tg_gerichte · RBOG-2025-7 · 2025-06-17 · de
RBOG 2025 Nr. 07


Rechtzeitigkeit der KÃ¼ndigungserklÃ¤rung bei fristloser KÃ¼ndigung
Art. 337 Abs. 1 OR
Zusammenfassung des Sachverhalts:
Die BerufungsklÃ¤gerin, eine Stiftung, stellte die Berufungsbeklagte als Pflegefachfrau in einem Alters- und Pflegeheim an. Mit Einschreiben vom 17. Dezember 2021 kÃ¼ndigte die BerufungsklÃ¤gerin der Berufungsbeklagten fristlos. Zur BegrÃ¼ndung machte sie geltend, die Arbeitnehmerin habe am 8. Dezember 2021 die strikten Hygienemassnahmen und intern geltenden Weisungen zum Schutz von Bewohnenden und Mitarbeitenden im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie[1] nicht eingehalten. Im Berufungsverfahren war zwischen den Parteien strittig, ob die BerufungsklÃ¤gerin die fristlose KÃ¼ndigung rechtzeitig ausgesprochen hatte.
Aus den ErwÃ¤gungen:
[â¦]
4.
4.1.
Die BerufungsklÃ¤gerin wirft der Berufungsbeklagten â bis und mit Aktenschluss â vor, am 8. Dezember 2021 mehrfach gegen die Covid-19-Schutzmassnahmen verstossen zu haben, indem sie â entgegen der am 6. Dezember 2021 individuell erteilten Weisung â das Zimmer eines positiv getesteten Bewohners ohne Maske betreten habe, um dessen Temperatur zu kontrollieren. DafÃ¼r sei sie verwarnt worden. Sodann habe sie dennoch am gleichen Abend a) ihre Schutzkleidung ausserhalb (statt innerhalb) eines Zimmers mit einer Covid-19-Patientin oder einem Covid-19-Patienten ausgezogen und diese im Zimmer (statt ausserhalb) entsorgt und b) in einem Zimmer mit einem positiv auf Covid-19 getesteten Patienten oder einer solchen Patientin die Abendpflege nur mit einer Ã¼ber den Mund (und nicht auch Ã¼ber die Nase) gezogenen chirurgischen Maske (statt einer FFP2-Maske) durchgefÃ¼hrt. DemgegenÃ¼ber beruft sich die Berufungsbeklagte auf ihren Maskendispens, der auch am 8. Dezember 2021 fÃ¼r sie gegolten habe. Zudem habe sie am 8. Dezember 2021 vor Beginn der Arbeit einen Selbsttest gemacht, der negativ ausgefallen sei. Sie habe nie irgendwelche Bewohnende einem Ansteckungsrisiko ausgesetzt.
Im Folgenden ist zunÃ¤chst zu klÃ¤ren, ob die Vorinstanz die fristlose KÃ¼ndigung zu Recht als verspÃ¤tet und damit als ungerechtfertigt angesehen hat. Die KÃ¼ndigung datiert unstreitig vom 17. Dezember 2021.
[â¦]
5.
5.1.
GemÃ¤ss Art. 337 Abs. 1 OR kann das ArbeitsverhÃ¤ltnis von beiden Parteien "aus wichtigen GrÃ¼nden" jederzeit fristlos aufgelÃ¶st werden. Als wichtiger Grund im Sinn dieser Bestimmung gilt namentlich jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein der kÃ¼ndigenden Person nach Treu und Glauben die Fortsetzung des ArbeitsverhÃ¤ltnisses nicht mehr zugemutet werden darf[2]. Ãber das Vorhandensein solcher UmstÃ¤nde entscheidet gemÃ¤ss Art. 337 Abs. 3 OR das Gericht nach seinem Ermessen.
Bei seiner Beurteilung muss das Gericht die UmstÃ¤nde des Einzelfalls, insbesondere die Stellung und Verantwortung des Arbeitnehmers, die Art und Dauer des VertragsverhÃ¤ltnisses, die Art und das Ausmass der VerstÃ¶sse[3] sowie die verbleibende Zeit bis zur ordentlichen Beendigung des ArbeitsverhÃ¤ltnisses berÃ¼cksichtigen[4]. Die Stellung des Arbeitnehmers, seine Funktion und die ihm Ã¼bertragene Verantwortung kÃ¶nnen zu erhÃ¶hten Anforderungen an seine Disziplin und LoyalitÃ¤t fÃ¼hren[5].
Eine fristlose Entlassung ist nur bei besonders schweren Verfehlungen des Arbeitnehmers gerechtfertigt. Diese mÃ¼ssen einerseits objektiv geeignet sein, die fÃ¼r das ArbeitsverhÃ¤ltnis wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstÃ¶ren oder zumindest so tiefgreifend zu erschÃ¼ttern, dass der Arbeitgeberin die Fortsetzung des Vertrags nicht mehr zuzumuten ist. Anderseits wird vorausgesetzt, dass die Verfehlungen tatsÃ¤chlich zu einer entsprechenden ZerstÃ¶rung oder ErschÃ¼tterung des gegenseitigen Vertrauens gefÃ¼hrt haben. Sind die Verfehlungen weniger schwerwiegend, mÃ¼ssen sie trotz Verwarnung wiederholt vorgekommen sein[6]. Die fristlose AuflÃ¶sung ist der letzte Ausweg und als solcher stets zurÃ¼ckhaltend zu handhaben[7].
5.2.
Eine fristlose KÃ¼ndigung ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sodann ohne Verzug nach Kenntnis des wichtigen Grundes auszusprechen, andernfalls Verwirkung anzunehmen ist[8]. ZÃ¶gert der KÃ¼ndigende die KÃ¼ndigung hinaus, gibt er zu verstehen, dass er auf die fristlose KÃ¼ndigung verzichtet hat, beziehungsweise, dass er mit der Fortsetzung des ArbeitsverhÃ¤ltnisses bis zum ordentlichen Ablauf des Vertrags leben kann[9]. Ist ein wichtiger Grund gegeben, so ist die fristlose KÃ¼ndigung also sofort auszusprechen. Andernfalls ist anzunehmen, das Einhalten der ordentlichen KÃ¼ndigungsfrist sei fÃ¼r den KÃ¼ndigenden subjektiv zumutbar, und das Recht auf eine sofortige VertragsauflÃ¶sung ist verwirkt[10].
Die Rechtzeitigkeit der KÃ¼ndigungserklÃ¤rung stellt eine vom wichtigen Grund selbststÃ¤ndig und kumulativ zu erfÃ¼llende Voraussetzung dar[11]. Fehlt sie, ist das Recht auf fristlose Entlassung verwirkt und diese allein schon deshalb nicht gerechtfertigt beziehungsweise rechtmÃ¤ssig im Sinn von Art. 337 OR. Eine Frist von zwei bis drei Arbeitstagen zum Nachdenken und Einholen von RechtsauskÃ¼nften wird als angemessen erachtet. Eine lÃ¤ngere Frist wird nur zugestanden, sofern praktische Erfordernisse des Alltags- und Wirtschaftslebens eine solche als berechtigt erscheinen lassen. So wird juristischen Personen, bei denen der Entscheid Ã¼ber die KÃ¼ndigung in die Kompetenz eines mehrkÃ¶pfigen Organs fÃ¤llt, aufgrund des lÃ¤ngeren Willensbildungsprozesses eine Entscheidungsfrist von rund einer Woche respektive bis zu einer Woche zugestanden. Entsprechend hat das Bundesgericht eine Ãberlegungsfrist von acht Tagen beziehungsweise sechs Arbeitstagen als zulÃ¤ssig erachtet[12]. Umgekehrt erachtete es neun Tage als zu lange bei einem Unternehmen, nachdem dieses erfahren hatte, dass ein kaufmÃ¤nnischer Mitarbeiter wegen des Verdachts des Frauenhandels und der FÃ¶rderung der Prostitution eben aus einer zehntÃ¤gigen Untersuchungshaft entlassen worden war[13].
Wenn die Entscheidungswege tatsÃ¤chlich kurz sind, muss sich auch eine juristische Person die kurze Frist von zwei bis drei Arbeitstagen entgegenhalten lassen[14]. Wenn sich sodann der VerwaltungsratsprÃ¤sident, der Ã¼ber eine fristlose Entlassung zu befinden hat, auf einer GeschÃ¤ftsreise befindet, kann der Verwaltungsrat nicht einfach abwarten, bis dieser zurÃ¼ckgekehrt ist, sondern muss in seiner Abwesenheit handeln[15].
Die Lehre hat die "Zwei-bis-drei-Tage-Regel" (samt der vorstehend genannten hÃ¶chstrichterlichen Ausnahme) weitgehend Ã¼bernommen, sodass insofern von einer herrschenden Rechtsauffassung gesprochen werden muss. Allerdings ist unklar, ob die Tage stundengenau ab Kenntnis des wichtigen Grundes zu berechnen sind oder ob der Tag der Kenntnis, Ã¤hnlich wie bei der Berechnung von Rechtsmittelfristen, nicht eingerechnet wird. Ebenfalls ist fraglich, ob die Frist bereits mit dem Aussprechen der KÃ¼ndigung eingehalten ist oder erst mit dem Zugang beim EmpfÃ¤nger, "wie das sonst bei KÃ¼ndigungen der Fall ist"[16].
Bei einem klaren Sachverhalt muss sodann anders vorgegangen werden als in FÃ¤llen, in denen zuerst AbklÃ¤rungen notwendig sind oder Verfehlungen erst langsam an den Tag treten. Geht es bei der AbklÃ¤rung darum, zuerst das Ausmass der Verfehlung abschÃ¤tzen zu kÃ¶nnen, so wird die Ãberlegungsfrist notwendigerweise erst an die AbklÃ¤rungsfrist anschliessen. Die Art der VorwÃ¼rfe (beispielsweise sexuelle BelÃ¤stigungen) kann eine lÃ¤ngere AbklÃ¤rungsfrist rechtfertigen. Ist der Vorwurf an die arbeitnehmende Person dagegen klar und kann sich die Arbeitgeberin schon bei der AbklÃ¤rung des Sachverhalts Ã¼berlegen, wie sie reagieren will, wenn sich der Vorwurf als zutreffend erweist, rechtfertigt es sich nicht, ihr nach der AbklÃ¤rungsfrist noch eine Ãberlegungsfrist fÃ¼r die fristlose Entlassung einzurÃ¤umen. Von einem grÃ¶sseren Unternehmen ist dabei zu erwarten, dass sich dieses so organisiert, dass wesentliche Entscheidungen auch bei Ferienabwesenheit des GeschÃ¤ftsfÃ¼hrers gefÃ¤llt werden kÃ¶nnen, zumal wenn von vornherein mit solchen Entscheiden gerechnet werden muss. Liegt ein konkreter nennenswerter Verdacht vor, bei dessen ErhÃ¤rtung der Arbeitgeber in Betracht zieht, das ArbeitsverhÃ¤ltnis sofort zu beenden, ist zu verlangen, dass der Arbeitgeber unverzÃ¼glich alle ihm zumutbaren Massnahmen ergreift, um Klarheit zu gewinnen[17].
Die Reaktionsfrist verlÃ¤ngert sich, wenn der Gegenseite die Gelegenheit eingerÃ¤umt wird, das zerstÃ¶rte Vertrauen beispielweise in einer Rechtfertigung oder Entschuldigung wiederherzustellen oder wenn zeitnah ein Termin fÃ¼r eine Aussprache angesetzt wird[18].
Die Beweis- und Behauptungslast fÃ¼r die Rechtzeitigkeit trÃ¤gt der KÃ¼ndigende[19].
6.
6.1.
ZunÃ¤chst muss zur Beurteilung der Rechtzeitigkeit der fristlosen KÃ¼ndigung festgestellt werden, wann die Entscheidungsfrist fÃ¼r die BerufungsklÃ¤gerin zu laufen begonnen und geendet hat.
6.2.
Folgt man der BerufungsklÃ¤gerin, so bildet der Vorfall vom 8. Dezember 2021 abends, bestehend aus den beiden vorerwÃ¤hnten VerstÃ¶ssen (Ausziehen der Schutzkleidung ausserhalb statt innerhalb des Zimmers eines positiv auf Covid-19 getesteten Bewohners; nur Ã¼ber den Mund, nicht auch Ã¼ber die Nase gezogene chirurgische Maske statt einer FFP2-Maske) den wichtigen Grund im Sinn von Art. 337 Abs. 1 OR, der ihr die Fortsetzung des ArbeitsverhÃ¤ltnisses bis zum Ablauf der ordentlichen KÃ¼ndigungsfrist unzumutbar machte. Dies folgt augenscheinlich auch aus der Aktennotiz der BerufungsklÃ¤gerin vom 17. Dezember 2021.
Dass die Berufungsbeklagte die ihr gemachten VorwÃ¼rfe bestreitet, ist betreffend die Rechtzeitigkeit der KÃ¼ndigung nicht entscheiderheblich. Entscheiderheblich ist in diesem Zusammenhang jedoch, dass auch die Berufungsbeklagte vom Verteilen des Nachtessens spricht, sodass sich der Vorfall zugestandenermassen am Abend zutrug.
Es handelt sich vorliegend um zwei konkrete, einfach fassbare und zeitlich eng begrenzte VorwÃ¼rfe[20], welche Grund fÃ¼r die fristlose KÃ¼ndigung gewesen sein sollen. Diese VorfÃ¤lle konnten durch zeitnahe AbklÃ¤rungen beziehungsweise Nachfragen bei zwei Arbeitskolleginnen der Berufungsbeklagten â die im Ãbrigen beide der stellvertretenden Pflegedienstleiterin berichtet haben sollen, dass die Berufungsbeklagte statt einer FFP2-Maske ein Gesichtsvisier trage â bezÃ¼glich sÃ¤mtlicher VorfÃ¤lle rasch verifiziert werden. Demzufolge ist an die vorne[21] angefÃ¼hrte Unterscheidung anknÃ¼pfend von einem klaren Sachverhalt auszugehen.
6.3.
6.3.1.
Ob Rudolph[22] fÃ¼r den Fall, dass ein ganz bestimmter Vorfall den wichtigen Grund bildet, darin zu folgen ist, dass auch dann der Tag der Kenntnis vom wichtigen Grund analog den Ã¼blichen Fristberechnungsregeln nicht einzurechnen ist, kann hier offen gelassen werden: Angesichts dessen, dass sich die hier zu beurteilenden VorfÃ¤lle am Abend des 8. Dezember 2021 zutrugen, zÃ¤hlt erst der folgende Tag als erster Tag, also der 9. Dezember 2021.
Da, wie ausgefÃ¼hrt, von einem klaren Fall auszugehen ist, konnte die BerufungsklÃ¤gerin als Arbeitgeberin spÃ¤testens ab dem darauf folgenden Tag, also dem 9. Dezember 2021, direkt abwÃ¤gen und gegebenenfalls â zeitgleich â rechtlich abklÃ¤ren, wie sie darauf reagieren will oder soll. Die Frist zum Aussprechen der fristlosen KÃ¼ndigung begann somit am Donnerstag, 9. Dezember 2021, zu laufen.
6.3.2.
Mit Rudolph[23] ist sodann davon auszugehen, dass zur Fristwahrung die Postaufgabe der KÃ¼ndigung innert Frist genÃ¼gt. WÃ¤re der Zugang beim KÃ¼ndigungsempfÃ¤nger massgeblich[24], hÃ¤tte es dieser, der in vielen FÃ¤llen die KÃ¼ndigung wohl ahnt, in der Hand, durch spÃ¤teres Abholen des Einschreibens bei der Post die KÃ¼ndigung verwirken zu lassen. Dies muss hier, wo die Berufungsbeklagte im KÃ¼ndigungszeitpunkt an Covid-19 erkrankt und in Isolation war, sodass die KÃ¼ndigung ihr gegenÃ¼ber nicht persÃ¶nlich ausgesprochen werden konnte[25], erst recht gelten. Ohnehin stellte auch die Vorinstanz prinzipiell auf den Zeitpunkt der Aussprache der KÃ¼ndigung ab.
Die KÃ¼ndigung datiert, wie ausgefÃ¼hrt, unstreitig vom 17. Dezember 2021. Darauf ist somit als Zeitpunkt der Aussprache der KÃ¼ndigung abzustellen.
6.3.3.
Es stellt sich folglich die Frage, ob die Reaktionszeit zwischen dem Beginn des Fristenlaufs am Vormittag nach den VorfÃ¤llen, also am 9. Dezember 2021, und der Postaufgabe der KÃ¼ndigung am 17. Dezember 2021 zu lange ist und die KÃ¼ndigung daher nicht mehr als rechtzeitig gilt.
6.4.
6.4.1.
Wenn die genannten VerstÃ¶sse derart gravierend beziehungsweise massiv gesundheitsgefÃ¤hrdend waren, wie von der BerufungsklÃ¤gerin vorgebracht, durfte von der stellvertretenden Pflegedienstleiterin oder der Leiterin Pflege und Betreuung erwartet werden, dass sie diese (spÃ¤testens) bei Fristbeginn am Donnerstagmorgen, 9. Dezember 2021, dem Heimleiter oder bei dessen Abwesenheit oder Nichterreichbarkeit dem StiftungsratsprÃ¤sidenten meldeten. WÃ¤re auch dieser abwesend oder nicht erreichbar, hÃ¤tten die VorfÃ¤lle auch einem Stiftungsratsmitglied gemeldet werden kÃ¶nnen[26].
Eine solche Meldung benÃ¶tigt, wie die Vorinstanz zutreffend festhielt, nur wenig Arbeitszeit. Es hÃ¤tte eine E-Mail versandt werden kÃ¶nnen, in welcher die beiden VorfÃ¤lle geschildert werden. Darin hÃ¤tte in gebotener KÃ¼rze beschrieben werden kÃ¶nnen, dass die Berufungsbeklagte das Zimmer von positiv auf Covid-19 getesteten Bewohnenden ohne beziehungsweise lediglich mit einer nur Ã¼ber den Mund und nicht auch Ã¼ber die Nase gezogenen chirurgischen Maske statt einer FFP2-Maske betreten habe, sowie, dass sie die Schutzkleidung ausserhalb statt innerhalb des Zimmers einer positiv auf Covid-19 getesteten Person ausgezogen habe. Dabei hÃ¤tten der Ort und die Zeit der VorfÃ¤lle geschildert werden kÃ¶nnen und mÃ¼ssen.
Das Verfassen einer solchen E-Mail dauert lÃ¤ngstens 15 Minuten. Diese Zeit hatten die stellvertretende Pflegedienstleiterin oder die Leiterin Pflege und Betreuung auch, wenn beachtet wird, dass die Covid-19-Pandemie gerade die Pflegenden und Betreuenden in einem Alters- und Pflegeheim zeitlich stark beansprucht hat. Die E-Mail von der Leiterin Pflege und Betreuung vom 11. Dezember 2021, 13.01 Uhr, an den StiftungsratsÂ­prÃ¤sidenten und den Heimleiter erfolgte demgegenÃ¼ber zu spÃ¤t. WÃ¤re diese frÃ¼her erfolgt, so hÃ¤tte umgehend nach den VorfÃ¤llen und bei zeitgleich mÃ¶glicher rechtlicher AbklÃ¤rung die fristlose Entlassung ausgesprochen werden kÃ¶nnen.
6.4.2.
Die BerufungsklÃ¤gerin macht zwar geltend, dass das Willensbildungsgremium nur aus dem Stiftungsrat beziehungsweise den gemÃ¤ss Handelsregistereintrag kollektiv zu zweien zeichnungsberechtigten StiftungsrÃ¤ten bestanden habe. Jedoch zeigt der Umstand, dass neben den StiftungsrÃ¤ten auch (der Heimleiter und) die Leiterin Pflege und Betreuung, beziehungsweise diese wiederum vertreten durch die stellvertretende Pflegedienstleiterin, die KÃ¼ndigung unterzeichnet haben, dass die stellvertretende Pflegedienstleiterin in die Willensbildung einbezogen war.
Die stellvertretende Pflegedienstleiterin hat die VorfÃ¤lle vom 8. Dezember 2021 zumindest teilweise selbst als Zeugin miterlebt beziehungsweise beobachtet und hÃ¤tte dies sofort weiterleiten (lassen) kÃ¶nnen. Da die Heimleitung beziehungsweise der Stiftungsrat diesfalls am Donnerstagmorgen, 9. Dezember 2021, (per E-Mail) Kenntnis von den angeblichen VerstÃ¶ssen der Berufungsbeklagten erlangen hÃ¤tten kÃ¶nnen, ist der BerufungsklÃ¤gerin ab dann auch das Wissen der stellvertretenden Pflegedienstleiterin beziehungsweise der Leiterin Pflege und Betreuung anzurechnen. Demnach kommt man auch dann nicht zu einem anderen Ergebnis, wenn man mit der BerufungsklÃ¤gerin davon ausgeht, dass das Willensbildungsgremium lediglich aus dem Stiftungsrat besteht. Es kann damit letztlich offen bleiben, wer das fÃ¼r den KÃ¼ndigungsentscheid zustÃ¤ndige Willensbildungsgremium war.
Die E-Mail vom 11. Dezember 2021 zeigt im Ãbrigen einerseits, dass ein direkter Draht zwischen der Leiterin der Pflege und Betreuung und dem StiftungsratsprÃ¤sidenten bestand, und andererseits, dass die Kommunikation per E-Mail Ã¼berhaupt mÃ¶glich und damit auch schon frÃ¼her mÃ¶glich gewesen wÃ¤re.
6.5.
Schliesslich ergibt sich die Nichtrechtzeitigkeit der KÃ¼ndigung auch aus einer Analyse der Aktennotiz vom 17. Dezember 2021, worin Folgendes festgehalten wird: "Entscheid Kader, 14.12.2021 per Mail durch PDL[27]: PDL und HL[28] entscheiden, das AV[29] ordentlich nach Genesung AN[30] aufzulÃ¶sen".
6.5.1.
Diese Aktennotiz zeigt deutlich, dass die BerufungsklÃ¤gerin nach Kenntnis der VerstÃ¶sse vom 8. Dezember 2021 davon ausging, dass diese keine fristlose Entlassung zu rechtfertigen vermÃ¶gen. Vorgesehen wurde dementsprechend eine ordentliche KÃ¼ndigung mit einer letzten Verwarnung beziehungsweise Abmahnung und der Androhung der fristlosen KÃ¼ndigung fÃ¼r den Fall erneuter Widerhandlung. Erst die erneute AbklÃ¤rung mit dem Rechtsberater fÃ¼hrte zur Erkenntnis, dass die Berufungsbeklagte gar fristlos entlassen werden soll beziehungsweise kÃ¶nne.
Davon abgesehen, dass diese Aktennotiz das "Obiter Dictum" der Vorinstanz bestÃ¤tigt â nÃ¤mlich, dass kein wichtiger Grund bestand, der eine fristlose Entlassung ohne Verwarnung rechtfertig-
te â, ergibt sich daraus, dass die BerufungsklÃ¤gerin bis am 14. Dezember 2021 davon ausging, die VorfÃ¤lle vom 8. Dezember 2021 rechtfertigten "nur" eine ordentliche KÃ¼ndigung mit einer letzten Verwarnung.
GrÃ¼nde fÃ¼r diesen Meinungsumschwung respektive worin die neusten Erkenntnisse bestehen sollen, werden weder in dieser oder in einer anderen Aktennotiz noch in der Stellungnahme zur Klage festgehalten oder anlÃ¤sslich der Hauptverhandlung vorgebracht. DemgegenÃ¼ber erweckt der Ratschlag, die KÃ¼ndigung durch den kursiv gedruckten Satz[31] zu ergÃ¤nzen, den Eindruck, man wolle mit der fristlosen KÃ¼ndigung neu entdecktes Fehlverhalten geltend machen. Worum es sich dabei handeln soll, wird jedoch weder erlÃ¤utert, noch ist ein solches ersichtlich. Man kann sich damit des Eindrucks nicht erwehren, es soll hier nachtrÃ¤glich etwas konstruiert werden, sodass sich der StiftungsratsprÃ¤sident das Wissen von der stellvertretenden Pflegedienstleiterin nicht bereits ab dem 8. beziehungsweise (nach Berechnung des Berufungsgerichts) ab dem 9. Dezember 2021 anrechnen lassen soll[32].
6.5.2.
Die Aktennotiz zeigt aber auch â und das ist in diesem Zusammenhang relevant â, dass die BerufungsklÃ¤gerin vor allem deshalb neun Tage beziehungsweise sieben Arbeitstage fÃ¼r die fristlose KÃ¼ndigung brauchte, weil sie der Berufungsbeklagten anfÃ¤nglich gar nicht fristlos, sondern "bloss" ordentlich kÃ¼ndigen wollte. Das allein zeigt, dass die fristlose KÃ¼ndigung deutlich frÃ¼her hÃ¤tte ausgesprochen werden kÃ¶nnen, wenn die BerufungsklÃ¤gerin sofort ab dem Zeitpunkt, ab dem ihr die Kenntnis der respektive das Wissen Ã¼ber die VorfÃ¤lle vom 8. Dezember 2021 zurechenbar ist (wie ausgefÃ¼hrt, ab dem Morgen des 9. Dezember 2021), gehandelt hÃ¤tte. Dabei waren die einfachen, leicht Ã¼berblickbaren VerstÃ¶sse der BerufungsÂ­beklagten gegen die Maskenpflicht und die Pflicht, die Schutzkleidung im Zimmer eines positiv auf Covid-19 getesteten Bewohners auszuziehen, am Abend des 8. Dezember 2021 der stellvertretenden Pflegedienstleiterin abschliessend und umfassend bekannt. Diese traf nunmehr (wie ebenfalls bereits ausgefÃ¼hrt), da die fristlose KÃ¼ndigung ohne Verzug ausgesprochen werden muss, die Obliegenheit, die erwÃ¤hnten VerstÃ¶sse umgehend der Pflegedienstleiterin, dem Heimleiter oder dem Stiftungsrat zu melden. Dieser konnte und musste dann innert weniger Tage â gemÃ¤ss Rechtsprechung innert zwei bis drei Tagen â handeln.
6.6.
Die AusfÃ¼hrungen des StiftungsratsprÃ¤sidenten an der Hauptverhandlung fÃ¼hren zu keiner anderen Beurteilung: Selbst wenn der BerufungsklÃ¤gerin als juristischer Person fÃ¼r den Willensbildungsprozess einschliesslich den parallel dazu mÃ¶glichen vorerwÃ¤hnten tatsÃ¤chlichen und rechtlichen AbklÃ¤rungen ab dem Donnerstagmorgen, 9. Dezember 2021, statt nur zwei bis drei Arbeitstage gar sieben Tage oder fÃ¼nf Arbeitstage, sprich eine ganze Arbeitswoche[33], zugestanden wird, so hÃ¤tte die KÃ¼ndigung (lÃ¤ngstens) am Mittwoch, 15. Dezember 2021, mithin dem fÃ¼nften Arbeitstag (respektive dem siebten Tag) ausgesprochen werden mÃ¼ssen. Im Ãbrigen ist es widersprÃ¼chlich, wenn die BerufungsklÃ¤gerin einerseits ausfÃ¼hren lÃ¤sst, dass "klare Belege" fÃ¼r das Fehlverhalten der Berufungsbeklagten vorgelegen hÃ¤tten, aber die AbklÃ¤rung dieses Fehlverhaltens beziehungsweise dessen Folgen andererseits dennoch lÃ¤nger als zwei bis drei Tage benÃ¶tigt habe.
6.7.
Daran Ã¤ndert auch der von der BerufungsklÃ¤gerin ins Feld gefÃ¼hrte Umstand nichts, dass die Berufungsbeklagte nach dem 8. Dezember 2021 ohnehin bis am 19. Dezember 2021 krankgeschrieben beziehungsweise bis am 22. Dezember 2021 in Isolation war. Diese BegrÃ¼ndung erscheint sachfremd, wenn beachtet wird, dass nur eine verzugslose fristlose KÃ¼ndigung deren Charakter als Notventil oder "ultima ratio" gerecht wird.
7.
7.1.
Damit wurde die am 17. Dezember 2021 ausgesprochene fristlose KÃ¼ndigung nicht ohne Verzug nach Kenntnis des wichtigen Grundes ausgesprochen, sodass das Recht auf fristlose Entlassung verwirkt wurde und die KÃ¼ndigung allein schon deshalb nicht rechtmÃ¤ssig im Sinn von Art. 337 OR ist. Ob ein wichtiger Grund fÃ¼r die KÃ¼ndigung vorgelegen hÃ¤tte, kann damit offen bleiben und auf die dahingehenden AusfÃ¼hrungen der Parteien beziehungsweise auf das "Obiter Dictum" der VorÂ­instanz ist folglich nicht weiter einzugehen. Die Berufung ist damit unbegrÃ¼ndet.
[â¦]
Obergericht, 2. Abteilung, 17. Juni 2025, ZBR.2024.30
[1]    GemÃ¤ss BerufungsklÃ¤gerin dauerte die Pandemie von Februar 2020 bis MÃ¤rz 2022.
[2]    Art. 337 Abs. 2 OR
[3]    BGE 137 III 303 E. 2.1.1
[4]    BGE 142 III 579 E. 4.2
[5]    BGE 130 III 28 E. 4.1; 127 III 86 E. 2.c
[6]    BGE 142 III 579 E. 4.2; BGE 130 III 213 E. 3.1; Urteil des Bundesgerichts 4A_5/2021 vom 9. MÃ¤rz 2021, E. 3.1
[7]    Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7.A., Art. 337 OR N. 3
[8]    BGE 123 III 86 E. 2.a
[9]    Urteil des Bundesgerichts 4A_610/2018 vom 29. August 2019 E. 4.2.2.1
[10]  BGE 138 I 113 E. 6.3.1
[11]  Etter/Stucky, in: Arbeitsvertrag (Hrsg.: Etter/Facincani/Sutter), Bern 2021, Art. 337 OR N. 68
[12]  BGE 138 I 113 E. 6.3.2 und 6.3.4; 130 III 28 E. 4.4; Urteile des Bundesgerichts 4A_342/2021 vom 13. Oktober 2021 E. 3.2.2; 4A/57_2021 vom 21. Juli 2021 E. 3.2.2; 4A_477/2011 vom 27. September 2011 E. 2.1
[13]  Streiff/von Kaenel/Rudolph, Art. 337 OR N. 17 S. 1126
[14]  Farner, in: Fachhandbuch Arbeitsrecht (Hrsg.: von Kaenel/Rudolph), 2.A., N. 12.61 S. 532, mit Hinweis auf das Urteil des Obergerichts des Kantons ZÃ¼rich LA130026 vom 13. Oktober 2014 E. III.3.3. Ebenso Etter/Stucky, Art. 337 OR N. 77
[15]  Farner, N. 12.61 S. 532
[16]  Rudolph, Bagatelldelikte am Arbeitsplatz: ein ausreichender Grund fÃ¼r eine fristlose Entlassung?, in: AJP 2010 S. 1516 ff. B.II.4
[17]  BGE 138 I 113 E. 6.3.3; Urteile des Bundesgerichts 4A_610/2018 vom 29. August 2019 E. 4.2.2.1 (zweite HÃ¤lfte); 4A/57_2021 vom 21. Juli 2021 E. 3.2.2
[18]  Streiff/von Kaenel/Rudolph, Art. 337 OR N. 17 S. 1127
[19]  Streiff/von Kaenel/Rudolph, Art. 33 7OR N. 17 S. 1128
[20]  Allenfalls ergÃ¤nzt um den Vorwurf, bereits am 6. Dezember 2021 das Zimmer eines positiv auf Covid-19 getesteten Bewohners ohne Maske betreten zu haben
[21] E. 5.2.
[22] Rudolph, S. 1521 f. B.II.4
[23] Rudolph, S. 1521 f. B.II.4
[24]  WofÃ¼r spricht, dass die KÃ¼ndigung eine empfangsbedÃ¼rftige einseitige WillenserklÃ¤rung ist, die mit dem Empfang ihre Wirkung entfaltet.
[25]  So auch die BerufungsklÃ¤gerin zutreffend
[26]  Vgl. hierzu auch die zutreffenden AusfÃ¼hrungen der BerufungsklÃ¤gerin: "Wenn es sich tatsÃ¤chlich um solch gravierende VorfÃ¤lle handeln soll, die eine fristlose KÃ¼ndigung rechtfertigen sollen, dass [recte: dann] kann es nicht sein, dass drei Tage mit einer Kommunikation an den Heimleiter zugewartet wird."
[27]  PDL steht fÃ¼r Pflegedienstleistung.
[28]  HL steht fÃ¼r Heimleitung.
[29]  AV steht fÃ¼r ArbeitsverhÃ¤ltnis oder Arbeitsvertrag.
[30]  AN steht offensichtlich fÃ¼r Arbeitnehmerin.
[31]  "Wie uns gestern durch Schilderungen mehrerer Mitarbeitenden offenbart wurde, liegt bei Ihnen ein gravierendes Fehlverhalten vor, welches die WeiterfÃ¼hrung des ArbeitsverhÃ¤ltnisses fÃ¼r uns absolut unzumutbar macht."
[32]  Vgl. auch Vorbringen an der Hauptverhandlung: "Der Rechtsberater der Beklagten empfahl der Beklagten am 17. Dezember 2021 die fristlose KÃ¼ndigung als bessere Option zu einer ordentlichen KÃ¼ndigung mit Abwarten wegen der Sperrfrist und optimierte die KÃ¼ndigung noch mit einem nicht plausiblen Hinweis, dass man erst gestern Hinweise Ã¼ber gravierendes Fehlverhalten erhalten habe. Dieser Hinweis ist nicht korrekt, weil das Wissen von [der stellvertretende Pflegedienstleiterin] vom 8. Dezember 2021 als stv. Pflegedienstleitung, die an diesem Tag die Verantwortung hatte, der Beklagten anzurechnen ist. [â¦]"
[33]  Donnerstag, 9. Dezember 2021; Freitag, 10. Dezember 2021; Montag, 13. Dezember 2021; Dienstag, 14. Dezember 2021; Mittwoch, 15. Dezember 2021
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