tg_gerichte · RBOG-1995-7 · 1995-01-01 · de
RBOG 1995 Nr. 07


Anwendungsbereich von Art. 66 OR; prozessuale und beweisrechtliche Auswirkungen
Art. 66 OR
1. a) FÃ¼r gelieferte Ersatzteile machte X gegenÃ¼ber Y eine Forderungsklage anhÃ¤ngig. An der Hauptverhandlung erhielt die Bezirksgerichtliche Kommission davon Kenntnis, dass gegen beide Parteien eine Strafuntersuchung wegen Hehlerei bzw. Diebstahls, u.a. auch hinsichtlich dieser Ersatzteile, laufe. Der Prozess wurde sistiert. In der Folge sprach das Bezirksgericht X der mehrfachen Hehlerei und Y des mehrfachen Diebstahls schuldig. Die Bezirksgerichtliche Kommission wies sodann die Forderungsklage gestÃ¼tzt auf Art. 66 OR ab: Die Ersatzteile, fÃ¼r welche Rechnung gestellt worden sei, bildeten Entgelt fÃ¼r gelieferte Diebesware.
b) X reicht fristgerecht Berufung ein. Die ForderungsbetrÃ¤ge stÃ¼nden in keinerlei Zusammenhang mit strafbaren Handlungen. Das Strafverfahren habe ergeben, dass X die bezogenen gestohlenen Waren jeweils bar bezahlt habe. Die Aussagen von Y seien alles andere als glaubwÃ¼rdig; er habe vor Gericht faustdick gelogen. Es gehe nicht an, dass die Vorinstanz ohne DurchfÃ¼hrung eines Beweisverfahrens pauschal behaupte, der ganze Forderungsbetrag stehe in Zusammenhang mit dem Diebes-/HehlerverhÃ¤ltnis. Zumindest seien die angebotenen Beweise (Zeugenbefragungen) abzunehmen.
2. Was in der Absicht, einen rechtswidrigen oder unsittlichen Erfolg herbeizufÃ¼hren, gegeben worden ist, kann nicht zurÃ¼ckgefordert werden (Art. 66 OR).
A. Der Anwendungsbereich dieser Bestimmung ist strittig. In der Lehre wird stets darauf hingewiesen, dass eine stossende Nebenwirkung dieser Vorschrift darin bestehe, dass oft auch der EmpfÃ¤nger der Leistung in gleicher Weise wie der Leistende selbst gegen das Gesetz oder die guten Sitten verstosse; nach verbreiteter Ansicht in der Doktrin soll Art. 66 OR daher einschrÃ¤nkend ausgelegt werden (von Tuhr/Peter, AT des schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, S. 491; von BÃ¼ren, Obligationenrecht, AT, S. 302; Keller/Schaufelberger, Das schweizerische Schuldrecht, Bd. III, 3.A., S. 86; von BÃ¼ren, Bemerkungen zu Art. 66 OR, in: SJZ 58, 1962, S. 226 f.; Schulin, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, Art. 66 N 5 ff.; differenzierend Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht, AT, 2.A., S. 678 ff.). Art. 66 OR gilt nach dieser Auffassung nur fÃ¼r Leistungen, die zur Belohnung einer zugesagten oder in Aussicht gestellten verbotenen oder unsittlichen Handlung gemacht werden, d.h. fÃ¼r den "Gaunerlohn", nicht aber fÃ¼r Zuwendungen, die nach Vertrag an den Leistenden zurÃ¼ckzugeben sind.
Das Bundesgericht vertritt diesbezÃ¼glich nach wie vor eine andere Auffassung. Eine einschrÃ¤nkende Auslegung von Art. 66 OR wurde schon unter der Herrschaft von Art. 75 aOR als unbefriedigend verworfen (BGE 37 II 67). In BGE 53 II 41 wurde die EinschrÃ¤nkung beilÃ¤ufig Ã¼bernommen, dann aber erneut mit der BegrÃ¼ndung abgelehnt, ausgeschlossen von der RÃ¼ckforderung sei nicht nur der sogenannte Gaunerlohn, sondern jede zur HerbeifÃ¼hrung des rechtswidrigen oder unsittlichen Erfolgs gemachte Leistung (BGE 66 II 258, 74 II 27). Trotz Kritik (vgl. Guhl, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts, in: ZBJV 86, 1950, S. 99 und 88, 1952, S. 365) wurde an dieser Rechtsprechung seitdem festgehalten (BGE 82 II 75, 84 II 183, 95 II 41). Das Bundesgericht stellte in seinem letzten publizierten Entscheid fest, auch aus den BGE 75 II 297, 76 II 270, 79 II 204 und 99 Ia 418 kÃ¶nne nichts zugunsten einer einschrÃ¤nkenden Auslegung abgeleitet werden, da es insoweit um andere Sachverhalte gegangen sei; die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 66 OR werde von einem Teil der Lehre gebilligt, wenn auch hÃ¤ufig unter Kritik an der gesetzlichen Regelung (BGE 102 II 409 f. mit Hinweisen). In BGE 84 II 184 wurde ferner zugestanden, die vom Gesetz getroffene Ordnung erscheine als fragwÃ¼rdige LÃ¶sung, da sie je nach den UmstÃ¤nden zu moralisch unbefriedigenden Ergebnissen fÃ¼hren kÃ¶nne; dies ist indessen solange in Kauf zu nehmen, als das Gesetz selber keine bessere LÃ¶sung vorsieht (BGE 102 II 412).
B. Art. 66 OR ist eine zwingende Bestimmung, die bezweckt, einer bestimmten Gruppe von GeschÃ¤ften, die aus rechtswidriger oder unsittlicher Absicht heraus vorgenommen werden, durch Verweigerung der RÃ¼ckforderung des unredlichen Gebers zu begegnen; dabei kann offenbleiben, ob Art. 66 OR nicht nur als zwingende Norm, sondern als Vorschrift um der Ã¶ffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen aufgestellt wurde (BGE 84 II 183 f.). Jedenfalls ist die Unklagbarkeit nach Art. 66 OR von Amtes wegen zu berÃ¼cksichtigen; die Berufung auf Art. 66 OR ist keine Einrede im eigentlichen bzw. engeren Sinne, auf welche verzichtet werden kÃ¶nnte (Schulin, Art. 66 OR N 12), denn diese Vorschrift bezweckt neben ihrem pÃ¶nalen Charakter auch, dass entsprechende Forderungen der gerichtlichen Durchsetzbarkeit entzogen sind, da sie des staatlichen Schutzes nicht wÃ¼rdig sind (EGVSZ 1984 S. 127 mit Hinweisen).
C. Diese Rechtslage hat indessen ihrerseits zwangslÃ¤ufig wieder Auswirkungen:
a) In prozessualer Hinsicht muss der Richter, will er Art. 66 OR von sich aus anwenden, obwohl sich die betroffene beklagte Partei nicht ausdrÃ¼cklich hierauf beruft, dem KlÃ¤ger aus GrÃ¼nden der Fairness (Art. 4 BV, Art. 6 EMRK) Gelegenheit geben, sich hiezu zu Ã¤ussern (vgl. RBOG 1972 Nr. 18 und 1987 Nr. 16 S. 91; StrÃ¤uli/Messmer, Kommentar zur ZÃ¼rcherischen Zivilprozessordnung, 2.A., Â§ 54 N 6).
b) Beweisrechtlich ist im Lichte von Art. 8 ZGB folgendes festzuhalten:
aa) Im Gegensatz zum deutschen Recht (Palandt, BÃ¼rgerliches Gesetzbuch, 52.A., Â§ 817 N 26 und Â§ 812 N 104 ff.) kann nicht eine Ã¼bliche Beweislastverteilung erfolgen, wenn sich der Richter von Amtes wegen auf Art. 66 OR stÃ¼tzen will; dies gilt vorab mit Blick auf jene FÃ¤lle, wo sich die Gegenpartei hierauf gar nicht beruft (vgl. z.B. EGVSZ 1984 S. 127). Vielmehr entscheidet er nach dem Grundsatz der freien BeweiswÃ¼rdigung (Â§ 187 ZPO), ob er Art. 66 OR fÃ¼r anwendbar hÃ¤lt; dabei braucht die richterliche Ueberzeugung nicht Gewissheit zu sein, sondern darf sich auf eine Wahrscheinlichkeit stÃ¼tzen, die zwar objektiv den Zweifel nicht ausschliesst, ihn aber subjektiv nach der Ansicht des Richters als unbegrÃ¼ndet erscheinen lÃ¤sst (Walder, BeweiswÃ¼rdigung und Beweislast nach schweizerischem Zivilprozessrecht, ZÃ¼rich 1955, S. 6). Gerade im Bereich von Art. 66 OR wird sich der Richter dabei vorab auf Indizien stÃ¼tzen mÃ¼ssen (vgl. Walder, S. 10 ff.).
bb) Ohne RÃ¼cksicht auf die Besonderheiten von Art. 66 OR besteht indessen der Anspruch einer Partei darauf, fÃ¼r die von ihr behaupteten, rechtserheblichen Tatsachen den Beweis erbringen zu kÃ¶nnen. Der Richter darf einen dahingehenden, formell korrekten Beweisantrag nur abweisen, wenn er aufgrund der Aktenlage und der gesamten UmstÃ¤nde der begrÃ¼ndeten Ueberzeugung ist, das angerufene Beweismittel vermÃ¶ge an der Entscheidung nichts zu Ã¤ndern; eine gewisse Wahrscheinlichkeit, dass dem so sei, genÃ¼gt nicht (RBOG 1988 Nr. 10; Leuch, Die Zivilprozessordnung fÃ¼r den Kanton Bern, 4.A., Art. 213 N 3; StrÃ¤uli/Messmer, Â§ 148 ZPO N 5).
3. a) Richtig ist der Einwand von X, aus den Strafakten gehe nicht im Detail hervor, ob die Ersatzteile, fÃ¼r welche er Rechnung stelle, in Zusammenhang mit den deliktischen Handlungen beider Parteien stÃ¼nden. Aus dem angefochtenen Entscheid ist ersichtlich, dass dies auch der Vorinstanz bewusst war. Trotzdem kam sie zum Schluss, die von X gegenÃ¼ber Y erhobene Forderung kÃ¶nne nicht geschÃ¼tzt werden. Allein schon aufgrund des zeitlichen Zusammentreffens, dann aber auch wegen der aus den Strafverfahren bekannten SachumstÃ¤nde - X habe Y zu insgesamt drei Malen Material abgekauft, welches bei einer Garage gestohlen worden sei -, sei fÃ¼r das Gericht offensichtlich, dass es sich bei den nun strittigen Ersatzteilen effektiv ebenfalls um Entgelt fÃ¼r gelieferte Diebesware handle.
b) Zum Beweis fÃ¼r seine Behauptung, seine Forderungen hÃ¤tten keinerlei Bezug zu den abgeurteilten strafbaren Handlungen, offeriert X diverse Zeugen. Bereits im Rahmen des Strafverfahrens hatte er beantragt, es seien A und B einzuvernehmen. Das Bezirksgericht hatte diesen BeweisergÃ¤nzungsantrÃ¤gen im Rahmen des Strafprozesses stattgegeben; die beiden Zeugen waren anlÃ¤sslich der Hauptverhandlung befragt worden. Aus ihren damaligen Aussagen geht indessen klar hervor, dass sie zur heute strittigen Frage, d.h. derjenigen, ob die Forderung von X rechtlich durchsetzbar ist, nichts aussagen kÃ¶nnen. Der BerufungsklÃ¤ger legt denn auch nicht dar, was die beiden Personen - zu seinen Gunsten - zu bezeugen in der Lage wÃ¤ren. Sie wurden bereits im Rahmen des Strafprozesses einvernommen; dass sie im Zivilprozess andere als die bisherigen Angaben machen wÃ¼rden bzw. Ã¼berhaupt kÃ¶nnen, ist auszuschliessen.
Dasselbe gilt hinsichtlich der anderen angerufenen Zeugen. Die Rekurskommission ist Ã¼berzeugt, dass ihre Aussagen angesichts der relativ umfangreichen GeschÃ¤ftstÃ¤tigkeit des BerufungsklÃ¤gers, nicht zuletzt aber auch wegen des Zeitablaufs, den Nachweis dafÃ¼r, die von X gegenÃ¼ber dem Berufungsbeklagten erbrachten Leistungen basierten letztlich auf korrekten vertraglichen Abmachungen und nicht auf ihren gemeinsamen strafbaren Handlungen, nicht erbringen kÃ¶nnen. Die Rekurskommission teilt die Auffassung der Vorinstanz, sÃ¤mtliche der hier zur Diskussion stehenden "geschÃ¤ftlichen Vorkehren" stÃ¼nden in Zusammenhang mit der vom BerufungsklÃ¤ger entgegengenommenen Diebesware. X hatte von Y nachgewiesener- und zugegebenermassen - auf eine Berufung gegen das Strafurteil verzichtete er ausdrÃ¼cklich - Autoersatzteile, welche bei einer Garage gestohlen worden waren, entgegengenommen und hiefÃ¼r bar (zu gÃ¼nstigen Konditionen) bezahlt. Dass nur ein Teil der in Rechnung gestellten GegenstÃ¤nde deliktischer Herkunft ist bzw. mit strafbaren Handlungen zusammenhÃ¤ngt, wie dies X behauptet, ist absolut unglaubwÃ¼rdig; nach der allgemeinen Lebenserfahrung werden Forderungen, von denen der GlÃ¤ubiger weiss, dass sie auf unsauberer Grundlage beruhen, nicht in der gleichen Rechnung geltend gemacht wie solche, die ohne weiteres auf gerichtlichem Weg durchgesetzt werden kÃ¶nnen. Der BerufungsklÃ¤ger bestÃ¤rkt deshalb dadurch, dass er zugibt, fÃ¼r gewisse GegenstÃ¤nde kein Entgelt verlangen zu kÃ¶nnen, die Berufungsinstanz in ihrer Auffassung, sÃ¤mtliche seiner nunmehrigen AnsprÃ¼che gegenÃ¼ber dem Berufungsbeklagten grÃ¼ndeten auf deliktischer Basis.
c) Die Ueberzeugung der Rekurskommission, dass die vom BerufungsklÃ¤ger angerufenen Zeugen sein Recht auf die geltend gemachten Forderungen nicht nachzuweisen vermÃ¶gen, hat notwendigerweise den Verzicht auf die offerierte Beweisabnahme zur Folge. Eine solche antizipierte BeweiswÃ¼rdigung ist dann zulÃ¤ssig, wenn das Gericht aufgrund der Aktenlage und der gesamten UmstÃ¤nde der begrÃ¼ndeten Ueberzeugung ist, die angerufenen Beweismittel vermÃ¶chten an der Entscheidung nichts mehr zu Ã¤ndern. Sie dient generell der ProzessÃ¶konomie und dem Ziel, nutzlose prozessuale Weiterungen zu verhÃ¼ten; dazu kommt vorliegend, dass es nicht Sinn eines Zivilprozesses sein kann, einem rechtskrÃ¤ftig verurteilten Hehler die finanzielle Auseinandersetzung mit seinem ebenfalls rechtskrÃ¤ftig verurteilten Lieferanten zu ermÃ¶glichen (vgl. auch RBOG 1988 Nr. 10). Bei Gegebenheiten wie den vorliegenden, wo die VerknÃ¼pfung zwischen der erwiesenen deliktischen TÃ¤tigkeit und den nunmehrigen Forderungen gegenÃ¼ber dem Berufungsbeklagten derart eng ist, grenzt das Vorgehen von X an Rechtsmissbrauch.
Rekurskommission, 6. MÃ¤rz 1995, ZB 95 3
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