tg_gerichte · RBOG-1999-20 · 1999-01-01 · de
RBOG 1999 Nr. 20


Tatbestandsmerkmal der Fremdheit bei der Abgrenzung des VermÃ¶gens einer AG von demjenigen ihrer Personalvorsorgestiftung
Art. 158 Ziff. 1 StGB
1. Der BerufungsklÃ¤ger ist der ungetreuen GeschÃ¤ftsfÃ¼hrung angeklagt (Art. 159 aStGB). Ihm wird vorgeworfen, er als Stiftungsrat der patronal finanzierten Personalvorsorgestiftung der X AG, deren AlleinaktionÃ¤r er gewesen sei, sei nur ungenÃ¼gend fÃ¼r die Verwaltung des StiftungsvermÃ¶gens besorgt gewesen, da das StiftungsvermÃ¶gen aus einer ungesicherten Darlehensforderung an die X AG selbst bestanden habe. Der BerufungsklÃ¤ger macht geltend, es liege durch eine enge organisatorische und wirtschaftliche Verflechtung der Stiftung und der X AG keine Fremdheit des VermÃ¶gens im Sinn von Art. 159 aStGB vor.
2. a) In seiner frÃ¼heren Rechtsprechung beachtete das Bundesgericht strikt die rechtliche SelbstÃ¤ndigkeit der beteiligten Personen und bezeichnete demzufolge auch die AG als "fremd" gegenÃ¼ber einem AlleinaktionÃ¤r (vgl. Schmid, Aspekte der strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Gesellschaftsorganen, in: ZStrR 105, 1988, S. 183; Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2.A., Art. 158 StGB N 8). In BGE 117 IV 259 ff. rÃ¼ckte das Bundesgericht von dieser Praxis ab. GrundsÃ¤tzlich hielt es dabei an seiner Auffassung fest, dass die Verschiedenheit der Rechtssubjekte und damit die Fremdheit des VermÃ¶gens des einen Rechtssubjekts fÃ¼r das andere auch im Strafrecht grundsÃ¤tzlich beachtlich sei. Es frage sich aber, ob erstens die SchÃ¤digung der Einmann-AG durch den sie beherrschenden einzigen Verwaltungsrat und AlleinaktionÃ¤r gegen gesetzliche Pflichten betreffend die Sorge um das VermÃ¶gen der AG verstosse und damit im Sinn von Art. 159 aStGB tatbestandsmÃ¤ssig sei, und ob und inwieweit zweitens eine tatbestandsmÃ¤ssige SchÃ¤digung der AG durch Einwilligung nach dem Grundsatz "volenti non fit iniuria" gerechtfertigt werden kÃ¶nne. Das Bundesgericht kam in seinen ErwÃ¤gungen zum Schluss, dass eine VermÃ¶gensdisposition des einzigen Verwaltungsrats auf Kosten der Einmann-AG, die als verdeckte GewinnausschÃ¼ttung zu qualifizieren sei, nur dann pflichtwidrig sei und den objektiven Tatbestand von Art. 159 aStGB erfÃ¼lle, wenn das nach ihrer Vornahme verbleibende ReinvermÃ¶gen - Aktiven minus Forderungen gegen die Gesellschaft - der AG nicht mehr zur Deckung von Grundkapital und gebundenen Reserven ausreiche. DiesbezÃ¼glich erwog das Bundesgericht, wohl sei der mittelbare Schaden der GlÃ¤ubiger der AG als solcher kein im Sinn von Art. 159 aStGB relevanter VermÃ¶gensschaden, und der GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer einer AG sei nicht schon dann und deshalb gemÃ¤ss dieser Bestimmung strafbar, wenn und weil infolge seiner Handlung die GlÃ¤ubiger der AG mittelbar geschÃ¤digt wÃ¼rden, doch mÃ¼sse der GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer das VermÃ¶gen der AG, welches allein Handlungsobjekt von Art. 159 aStGB sei, nach den aktienrechtlichen Bestimmungen gerade auch zum Schutz der realen menschlichen Interessen Dritter in einem gewissen Umfang erhalten.
b) Diese Rechtsprechung wird von der Lehre mit der BegrÃ¼ndung kritisiert, das Bundesgericht Ã¼bersehe, dass auch die Aktiengesellschaft einen eigenen Willen bilden kÃ¶nnen mÃ¼sse, und dass dies bei der Einmann-AG materiell eben der Wille des AlleinaktionÃ¤rs sei. Insofern fÃ¼hre die Praxis zu einem Schutz der AG vor sich selber. Unbestreitbar sei, dass Interessen Dritter (z.B. GlÃ¤ubiger) betroffen sein kÃ¶nnten, aber diese Interessen nicht durch den Tatbestand der ungetreuen GeschÃ¤ftsfÃ¼hrung geschÃ¼tzt wÃ¼rden (Trechsel, Art. 158 StGB N 8; Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, BT I, 5.A., Â§ 19 N 17).
c) Bezugnehmend auf BGE 117 IV 259 betrachtete der BerufungsklÃ¤ger das Mass der Fremdheit zwischen der Stiftung und der X AG als noch geringer als zwischen der Einmann-AG und dem sie als einziger Verwaltungsrat beherrschenden AlleinaktionÃ¤r. So habe die Stiftung erstens, jedenfalls solange sie sich nicht freiwillig zu einer Leistung verpflichtet habe, Ã¼berhaupt keine Verpflichtungen gegen Dritte, weshalb der GlÃ¤ubigerschutz keine Rolle spiele. Zweitens sei die X AG berechtigt gewesen, die Stiftungssubstanz nach Massgabe der Personalaufwendungen der X AG im Zug der Zeit aufzuzehren, weshalb das VermÃ¶gen der Stiftung den Charakter einer zwar besonderen, aber langfristig vollkommen aufzehrbaren Reserve der X AG aufweise.
d) Diese Schlussfolgerung des BerufungsklÃ¤gers, in welcher er eine Fremdheit zwischen der Stiftung und der X AG verneint, begrÃ¼ndet er mit einer seiner Meinung nach dem Stiftungszweck entsprechenden Verwendung des StiftungsvermÃ¶gens. Diese BegrÃ¼ndung ist aus folgenden Ãberlegungen jedoch problematisch: So wird die - zwar mit BGE 117 IV 259 gelockerte - Auffassung des Bundesgerichts, wonach sich der AlleinaktionÃ¤r die rechtliche SelbstÃ¤ndigkeit der Einmann-AG entgegenhalten lassen mÃ¼sse, von der Lehre mit der BegrÃ¼ndung kritisiert, dass materiell betrachtet der Wille der Einmann-AG dem Willen des AlleinaktionÃ¤rs entspreche, was zu einem Schutz der AG vor sich selber fÃ¼hre. WÃ¤hrend die AG eine KÃ¶rperschaft darstellt, welche sich als Vereinigung von Personen, die einen selbst gesetzten Zweck verfolgt und sich eine zweckdienliche Organisation gegeben hat, in einer Ausgestaltung, der die Rechtsordnung die juristische PersÃ¶nlichkeit verleiht, definiert, ist die Stiftung als Anstalt eine nicht in einem Personenverband bestehende, als juristische PersÃ¶nlichkeit anerkannte Organisation zur Verfolgung bestimmter Zwecke zu betrachten (Meier-Hayoz/Forstmoser, Grundriss des schweizerischen Gesellschaftsrechts, 7.A., Â§ 2 N 33 f.). Die KÃ¶rperschaft basiert somit auf einer Vereinigung von Personen, wÃ¤hrend dagegen die Anstalten (Stiftungen) auf einem sachlichen bzw. VermÃ¶genssubstrat basieren. Die Anstalt hat daher als personifiziertes ZweckvermÃ¶gen keine Teilhaber (z.B. Gesellschafter), sondern lediglich DestinatÃ¤re, zu deren Gunsten der Stiftungszweck verwirklicht wird. WÃ¤hrend die KÃ¶rperschaftsteilhaber, seien es die ursprÃ¼nglichen oder ihre Rechtsnachfolger, in ihrer Eigenschaft als TrÃ¤ger von Organfunktionen den Willen der KÃ¶rperschaft bilden, so dass von einem eigenen Willen der KÃ¶rperschaft gesprochen werden muss, sind WillenstrÃ¤ger bei den Anstalten nicht deren Organe bzw. die Anstalten selbst. Vielmehr wird die Anstalt (Stiftung) vom Willen des Stifters, so wie er anlÃ¤sslich der Stiftungserrichtung zum Ausdruck gekommen ist, beherrscht. Mit anderen Worten fehlt der Stiftung das charakteristische Selbstbestimmungsrecht. Da somit bei den Stiftungen eine Willensbildung begrifflich ausgeschlossen ist, kÃ¶nnen sie auch keine Willensbildungsorgane haben (Riemer, Berner Kommentar, Die Stiftungen, Systematischer Teil N 16 ff.). Die Stiftungen besitzen daher lediglich dienende Verwaltungsorgane, welche den Willen des Stifters mit den vorhandenen VermÃ¶gensmitteln auszufÃ¼hren haben (Meier-Hayoz/Forstmoser, Â§ 2 N 38; Riemer, Systematischer Teil N 19). Somit kann der Wille der X AG nicht dem Willen der von ihr gegrÃ¼ndeten Stiftung gleichgesetzt werden, da bei letzterer aufgrund ihrer Definition eine Willensbildung begrifflich ausgeschlossen ist und vom Willen des Stifters abhÃ¤ngt, wie er bei der Stiftungserrichtung gefasst wurde, wobei ein spÃ¤terer, allenfalls geÃ¤nderter Wille des Stifters unerheblich ist (vgl. Riemer, Systematischer Teil N 17 ff.). Insofern erweist sich die Praxis des Bundesgerichts zu Art. 159 aStGB zum Begriff des "fremden VermÃ¶gens" als noch strenger, indem es unter gewissen UmstÃ¤nden sogar die AG als fremd gegenÃ¼ber dem AlleinaktionÃ¤r bezeichnet, obwohl der Wille der AG faktisch dem Willen des alleinigen AktionÃ¤rs gleichzusetzen ist. Damit erÃ¼brigen sich auch weitere Ãberlegungen, ob ein strafrechtlicher Schutz der Einmann-AG vor sich selber durch mÃ¶gliche GlÃ¤ubigerinteressen gerechtfertigt werden kÃ¶nne (vgl. Trechsel, Art. 158 StGB N 8; Stratenwerth, Â§ 19 N 17).
f) Die Argumentation des BerufungsklÃ¤gers, wonach zu Recht aus dem StiftungsvermÃ¶gen die ArbeitgeberbeitrÃ¤ge der X AG bezahlt worden seien und damit die MÃ¶glichkeit bestanden habe, auf diese Weise das StiftungsvermÃ¶gen vollstÃ¤ndig zu liquidieren, beschlÃ¤gt nicht die Frage der "Fremdheit" gemÃ¤ss Art. 159 aStGB, sondern die Frage nach dem Inhalt der FÃ¼rsorgepflicht des GeschÃ¤ftsfÃ¼hrers. Diese ergibt sich aus dem jeweiligen GrundverhÃ¤ltnis (Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 1.A., Art. 159 aStGB N 8).
g) Der Stiftungsrat hat als oberstes Organ in erster Linie die Verwaltung des VermÃ¶gens im Rahmen des Stifterwillens sicherzustellen. Die Bewirtschaftung des VermÃ¶gens richtet sich konkret nach dessen Zusammensetzung und nach den Anordnungen des Stifters. Ãblicherweise hat der Stiftungsrat in getreuer und korrekter Befolgung des Stifterwillens fÃ¼r eine angemessene Rendite und Sicherheit, fÃ¼r ausreichende LiquiditÃ¤t und eine ausgeglichene Risikoverteilung zu sorgen. Eine VerÃ¤usserung bzw. Umschichtung von VermÃ¶genswerten ist in der Regel angÃ¤ngig, selbst wenn die betroffenen Werte im Stiftungsstatut oder Errichtungsakt erwÃ¤hnt sind, es sei denn, der Stifter habe gegenteilig verfÃ¼gt oder der Zweck stehe dem entgegen. Ob VermÃ¶gen aufgebraucht werden kann, ist anhand der konkreten UmstÃ¤nde zu beurteilen und vom Stifter zweckmÃ¤ssigerweise im Stiftungsstatut zu regeln. Zur VermÃ¶gensverwaltung gehÃ¶rt auch die Ausgestaltung eines angemessenen Rechnungswesens, der Finanzkontrolle und der Finanzplanung, welche die finanzielle Seite der Stiftung laufend in Zahlen nachvollzieht und transparent hÃ¤lt (GrÃ¼ninger, Basler Kommentar, Art. 83 ZGB N 10, 13).
h) Die PersonalfÃ¼rsorgestiftung der X AG bezweckte "die Vorsorge fÃ¼r die Arbeitnehmer der Stifterfirma sowie deren AngehÃ¶rige und Hinterbliebene durch GewÃ¤hrung von UnterstÃ¼tzungen in FÃ¤llen von Alter, Tod, Krankheit oder InvaliditÃ¤t". Weiter ist der Stiftungsurkunde zu entnehmen, dass das StiftungsvermÃ¶gen sicher und unter Beachtung einer angemessenen Risikoverteilung und Rendite anzulegen ist. Es kann in einer Forderung gegenÃ¼ber der Stifterfirma bestehen. Vorbehalten bleiben anderslautende Weisungen der kantonalen Steuerverwaltung und der AufsichtsbehÃ¶rde. Die Forderung ist angemessen zu verzinsen. Ferner hat der Stiftungsrat das Recht, wenn die Erreichung des Stiftungszweck es erheischt, das StiftungsvermÃ¶gen ganz oder teilweise zu verwenden.
i) Somit durfte die Stiftung zur Zahlung der eigentlich von der X AG selbst aufzuwendenden ArbeitgeberbeitrÃ¤ge veranlasst werden, was auch eine entsprechende Aufzehrung des VermÃ¶gens der Stiftung in diesem Umfang nicht ausschloss. Diese Handlung wurde aber dem BerufungsklÃ¤ger gerade nicht vorgeworfen. Vielmehr wurde die qualifizierte ungetreue GeschÃ¤ftsfÃ¼hrung damit begrÃ¼ndet, dass sich die finanzielle Situation der X AG, ihre BonitÃ¤t und somit auch die Wiedereinbringlichkeit des von der Stiftung gewÃ¤hrten Darlehens verschlechterte, was schlussendlich zu einem Totalverlust im Konkurs der X AG fÃ¼hrte. Als PrÃ¤sident des Stiftungsrats hatte der BerufungsklÃ¤ger gemÃ¤ss der Stiftungsurkunde die Pflicht, das StiftungsvermÃ¶gen sicher und unter Beachtung einer angemessenen Risikoverteilung und Rendite anzulegen. Dieser Pflicht kam er jedoch nicht nach, sondern beliess das StiftungsvermÃ¶gen in einer ungesicherten Darlehensforderung an die X AG, deren BonitÃ¤t seit dem Kauf der Unternehmung durch den BerufungsklÃ¤ger nach und nach massiv zurÃ¼ckging.
Rekurskommission, 8. MÃ¤rz 1999, SBR.1998.28
Mit Urteil vom 29. August 2000 bestÃ¤tigte das Bundesgericht die Rechtsauffassung der Rekurskommission, schÃ¼tzte jedoch teilweise die Nichtigkeitsbeschwerde zufolge zwischenzeitlich eingetretener VerjÃ¤hrung anderer Delikte
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