tg_gerichte · RBOG-2025-30 · 2024-11-21 · de
RBOG 2025 Nr. 30


Verwertbarkeit von Beweisen aus einer Hausdurchsuchung ohne Durchsuchungsbefehl und in Abwesenheit der betroffenen oder beschuldigten Person
Art. 141 StPO
Art. 141 Abs. 2 StPO
Art. 141 Abs. 3 StPO
Art. 241 StPO
Art. 245 Abs. 2 StPO
Art. 147 Abs. 1 StPO
Art. 147 Abs. 4 StPO
Art. 159 StPO
Zusammenfassung des Sachverhalts:
Im Rahmen des Strafverfahrens gegen den BerufungsklÃ¤ger fand eine Hausdurchsuchung seines Hofs einschliesslich BÃ¼ro- und WohnrÃ¤umen statt. Weder dem BerufungsklÃ¤ger noch seinem Rechtsanwalt wurde die Teilnahme an der Hausdurchsuchung ermÃ¶glicht. Zudem stellte die Staatsanwaltschaft in Kenntnis der Durchsuchungen weder einen mÃ¼ndlichen noch einen schriftlichen Hausdurchsuchungsbefehl aus, da sie sich fÃ¤lschlicherweise auf den Standpunkt stellte, das Strafverfahren sei noch nicht erÃ¶ffnet gewesen. Im Berufungsverfahren ist umstritten, ob die Ergebnisse der Hausdurchsuchung verwertbar sind.
Aus den ErwÃ¤gungen:
[â¦]
II.
[â¦]
6.
6.1.
Die Polizei fÃ¼hrte an zwei Tagen in Zusammenhang mit einer HofrÃ¤umung durch das VeterinÃ¤ramt â im Ãbrigen ausdrÃ¼cklich als solche bezeichnete â Hausdurchsuchungen durch. Sie stellte dabei verschiedene GegenstÃ¤nde sicher, darunter Waffen, PferdepÃ¤sse und andere Dokumente. Sodann erstellte sie diverse Skizzen und eine umfangreiche Fotodokumentation von allen RÃ¤umen des Wohnhauses und des Hofs. Ferner traf die Polizei anlÃ¤sslich ihrer Intervention auf dem Hof des BerufungsklÃ¤gers diverse Personen an, die sie noch gegen Abend des ersten Tags der HofrÃ¤umung beziehungsweise am nÃ¤chsten Morgen befragte. Am Folgetag stellte sie sodann weitere PferdepÃ¤sse sicher.
Zu prÃ¼fen ist, ob die strafprozessualen Bestimmungen bei diesen polizeilichen Hausdurchsuchungen eingehalten wurden.
6.2.
In diesem Zusammenhang geht es um drei Problemfelder: um das Recht auf Teilnahme an der Hausdurchsuchung als beschuldigte Person (dazu nachstehend E. II.6.3), um das Vorliegen eines Hausdurchsuchungsbefehls (dazu nachstehend E. II.6.4) und um das Recht, der Hausdurchsuchung als am Haus berechtigte Person beizuwohnen (dazu nachstehend E. II.6.4).
6.3.
Die Vorinstanz erachtete die Teilnahmerechte des BerufungsklÃ¤gers in seiner Eigenschaft als Beschuldigter als verletzt.
6.3.1.
6.3.1.1.
Die Parteien haben nach Art. 147 Abs. 1 StPO das Recht, bei Beweiserhebungen durch die Staatsanwaltschaft und die Gerichte anwesend zu sein und einvernommenen Personen Fragen zu stellen. Die Anwesenheit der Verteidigung bei polizeilichen Einvernahmen richtet sich nach Art. 159 StPO. Beweise, die in Verletzung der Bestimmungen dieses Artikels erhoben worden sind, dÃ¼rfen nicht zulasten der Partei verwertet werden, die nicht anwesend war[1].
6.3.1.2.
Diese Bestimmung betrifft einzig Beweiserhebungen â mithin Beweisabnahmen, bei denen der beschuldigten Person und ihrer Verteidigung die MÃ¶glichkeit gegeben werden muss, auf Gestalt und Inhalt des Beweises einzuwirken und etwa durch AusÃ¼bung des Fragerechts die prozessuale RealitÃ¤t zugunsten der beschuldigten Person zu beeinflussen. Blosse Beweissicherungen, wie namentlich Hausdurchsuchungen, fallen nach einhelliger Lehre[2] sowie bundesgerichtlicher[3] und kantonaler[4] Rechtsprechung nicht unter Art. 147 StPO.
6.3.2.
Das Teilnahmerecht des BerufungsklÃ¤gers im Sinn von Art. 147 StPO war durch das polizeiliche Vorgehen bei der Hausdurchsuchung, soweit sie der Beweissicherung diente, mithin grundsÃ¤tzlich nicht tangiert. Entsprechend geht auch sein Einwand fehl, bei der Hausdurchsuchung hÃ¤tte die notwendige Verteidigung sichergestellt werden mÃ¼ssen. Hatte der BerufungsklÃ¤ger in seiner Eigenschaft als Beschuldigter kein Teilnahmerecht, so war fÃ¼r die Hausdurchsuchung auch kein notwendiger Verteidiger beizuziehen[5].
6.4.
6.4.1.
Durchsuchungen und Untersuchungen werden in einem schriftlichen Befehl angeordnet. In dringenden FÃ¤llen kÃ¶nnen sie mÃ¼ndlich angeordnet werden, sind aber nachtrÃ¤glich schriftlich zu bestÃ¤tigen[6]. Der Befehl hat zu bezeichnen: die zu durchsuchenden oder zu untersuchenden Personen, RÃ¤umlichkeiten, GegenstÃ¤nde oder Aufzeichnungen (lit. a), den Zweck der Massnahme (lit. b) und die mit der DurchfÃ¼hrung beauftragten BehÃ¶rden oder Personen (lit. c)[7]. Diese Angaben bezwecken, eine Beweisausforschung[8] zu verhindern, wo ohne hinreichenden Tatverdacht nach Beweisen fÃ¼r strafbares Verhalten gesucht wird, und erlauben eine nachtrÃ¤gliche ÃberprÃ¼fung der Zwangsmassnahme[9].
6.4.2.
FÃ¼r die Hausdurchsuchungen am ersten Tag der HofrÃ¤umung und am nÃ¤chsten Morgen wurden weder ein mÃ¼ndlicher noch ein schriftlicher Hausdurchsuchungsbefehl gemÃ¤ss Art. 241 StPO erteilt, auch nicht nachtrÃ¤glich. Gefahr im Verzug lag nicht vor. Es ist ohne Weiteres davon auszugehen, dass eine zustÃ¤ndige Person innerhalb der Staatsanwaltschaft fÃ¼r eine (mindestens mÃ¼ndliche) Anordnung der Hausdurchsuchung hÃ¤tte erreicht werden kÃ¶nnen, zumal die Staatsanwaltschaft nach der Teilnahme an der Sitzung der Task-Force am Vormittag des ersten Tags der HofrÃ¤umung Ã¼ber die HofrÃ¤umung informiert und mindestens fÃ¼r einen Teil derselben mit zwei StaatsanwÃ¤lten auch vor Ort war[10].
6.4.3.
Klarzustellen ist in diesem Zusammenhang, dass in der blossen Teilnahme des Generalstaatsanwalts und eines Oberstaatsanwalts an der Task-Force-Sitzung vom Morgen des ersten Tags der HofrÃ¤umung kein "impliziter" Durchsuchungsbefehl zu erblicken ist. Zwar wurde an jener Sitzung das Vorgehen beschlossen, wie es letztlich umgesetzt wurde, und die beiden StaatsanwÃ¤lte opponierten gegen dieses Prozedere nicht. Abgesehen davon, dass es bei der Annahme eines "impliziten" Durchsuchungsbefehls an der zwingend erforderlichen (mindestens nachtrÃ¤glichen) Schriftlichkeit mangeln wÃ¼rde[11], fehlen auch jegliche prÃ¤zisierenden Angaben zu den zu durchsuchenden RÃ¤umlichkeiten, zum Zweck der Massnahme â einschliesslich Bezeichnung des verfolgten Delikts und Benennung des erwarteten Ergebnisses der Massnahme[12] â und zu den mit der DurchfÃ¼hrung beauftragten BehÃ¶rden oder Personen. In der blossen PassivitÃ¤t der Staatsanwaltschaft kann kein Durchsuchungsbefehl erblickt werden. Kommt hinzu, dass sich die Staatsanwaltschaft bis heute ausdrÃ¼cklich auf den Standpunkt stellt, es sei in dem Zeitpunkt noch gar kein Strafverfahren erÃ¶ffnet und damit ein Durchsuchungsbefehl nicht erforderlich gewesen. Ihr durch die Teilnahme an der Sitzung die Erteilung eines impliziten Durchsuchungsbefehls zu unterstellen, widersprÃ¤che daher ihrem deutlich und wiederholt geÃ¤usserten, gegenteiligen Willen.
6.4.4.
Es lag damit im Zeitpunkt der Hausdurchsuchungen kein Durchsuchungsbefehl vor. Das Handeln der Polizei ohne ausdrÃ¼cklichen staatsanwaltschaftlichen Befehl verstiess damit gegen die Vorschriften der Strafprozessordnung.
6.5.
6.5.1.
Das Gesetz regelt nicht nur die Voraussetzungen, sondern auch die ModalitÃ¤ten der DurchfÃ¼hrung einer Hausdurchsuchung. Es bezieht sich dabei auf den Inhaber beziehungsweise die Inhaberin der zu durchsuchenden RÃ¤umen, also nicht auf die beschuldigte Person. Anwesende an den zu durchsuchenden RÃ¤umen berechtigte Personen haben â so sagt das Gesetz â der Hausdurchsuchung beizuwohnen. Sind sie abwesend, so ist nach MÃ¶glichkeit ein volljÃ¤hriges Familienmitglied oder eine andere geeignete Person[13] beizuziehen[14]. Ist keine nahe Bezugsperson verfÃ¼gbar, ist gegebenenfalls eine Amts- oder Urkundsperson beizuziehen[15]. Die an den zu durchsuchenden RÃ¤umen berechtigte Person â die nicht zwingend mit der beschuldigten Person Ã¼bereinstimmen muss â hat, sofern sie anwesend ist, mit anderen Worten einerseits ein Recht und eine Pflicht, der Hausdurchsuchung beizuwohnen. Sie hat andererseits auch einen Anspruch auf Beizug eines Rechtsbeistands fÃ¼r die Hausdurchsuchung respektive auf Anwesenheit eines Rechtsbeistands[16], wobei auf dessen Eintreffen nicht respektive hÃ¶chstens kurze Zeit zugewartet werden muss und nur, wenn dadurch der Zweck der Massnahme nicht gefÃ¤hrdet wird[17]. Wird eine Hausdurchsuchung bewusst so angesetzt, dass die berechtigte Person nicht anwesend ist, oder wird diese gar aktiv ferngehalten, verstÃ¶sst die Hausdurchsuchung unter UmstÃ¤nden gegen Treu und Glauben[18].
6.5.2.
Der BerufungsklÃ¤ger war Inhaber der von der Polizei durchsuchten RÃ¤ume und daher grundsÃ¤tzlich anwesenheitsberechtigt und -pflichtig. WÃ¤hrend der Hausdurchsuchung befand er sich allerdings in polizeilichem Gewahrsam und wurde schliesslich fÃ¼rsorgerisch untergebracht. Es fragt sich, ob die Fernhaltung des BerufungsklÃ¤gers im eben dargestellten Sinn treuwidrig war.
AnlÃ¤sslich der Sitzung der Task-Force vom ersten Tag der HofrÃ¤umung, 08.00 Uhr, wurde ein Zeitplan "vereinbart". Demnach sollte der BerufungsklÃ¤ger polizeilich in Gewahrsam genommen werden und anschliessend der Hof abgeriegelt, die Tiere versorgt und deren Bestand aufgenommen werden. Der Zeitplan und auch das Protokoll der Sitzung kann nicht anders gedeutet werden, als dass der BerufungsklÃ¤ger der Hausdurchsuchung bewusst ferngehalten werden sollte, wurden doch verschiedene MÃ¶glichkeiten zur Fernhaltung diskutiert. Gleichwohl kann den BehÃ¶rden kein Verstoss gegen Treu und Glauben vorgeworfen werden. Aus den anlÃ¤sslich dieser Sitzung protokollierten Voten ergibt sich nÃ¤mlich klar, dass die polizeiliche Festnahme des BerufungsklÃ¤gers nicht dazu diente, beliebig in dessen PrivatsphÃ¤re eingreifen zu kÃ¶nnen. Vielmehr ging es darum, dass die Mitarbeitenden des VeterinÃ¤ramts bei ihren bisherigen Kontrollen jeweils "bedroht und behindert" worden seien und der BerufungsklÃ¤ger weiter damit gedroht habe, die Tiere zu tÃ¶ten, weshalb deren Sicherheit zu gewÃ¤hrleisten und die TÃ¶tung zu verhindern sei. Konkret soll der BerufungsklÃ¤ger gesagt haben, kein Tier werde seinen Hof lebend verlassen und die Metzger seien bestellt. Weiter wurde unter anderem darauf hingewiesen, dass der BerufungsklÃ¤ger sieben registrierte Waffen und BolzenschussgerÃ¤te habe. Dass diese BefÃ¼rchtungen nicht unbegrÃ¼ndet waren, zeigt sich nicht zuletzt daran, dass der BerufungsklÃ¤ger zwei Jahre davor ein Fohlen in Anwesenheit zweier Kantonspolizisten und einer AmtstierÃ¤rztin, welche dieses Fohlen gestÃ¼tzt auf eine BeschlagnahmeverfÃ¼gung in ein Tierspital Ã¼berfÃ¼hren wollten, kurzerhand erschoss und es anschliessend schlachtete[19]. Wenn das VeterinÃ¤ramt und mit ihm die Polizei unter diesen ausserordentlichen UmstÃ¤nden behÃ¶rdlich erst zu einem Zeitpunkt auf dem Hof einschreiten respektive diesen durchsuchten wollten, als der BerufungsklÃ¤ger als Inhaber des Hofs festgenommen worden war, kann ihnen kein treuwidriges Vorgehen vorgeworfen werden. Vielmehr erschien dieses Vorgehen in Anbetracht der auf dem Spiel stehenden Interessen der Mitarbeiter des VeterinÃ¤ramts und der Polizei sowie der vielen Tiere auf dem Hof angemessen.
6.5.3.
Was das Erfordernis anbelangt, bei Abwesenheit der berechtigten Person eine geeignete Ersatzperson beizuziehen[20], war diese Anforderung durch die Anwesenheit des GemeindeprÃ¤sidenten erfÃ¼llt.
6.5.4.
Nichts hÃ¤tte freilich dagegengesprochen, vor der Hausdurchsuchung beziehungsweise konkret zwischen der Gewahrsamsnahme des BerufungsklÃ¤gers um circa 14.45 Uhr und dem Beginn der Hausdurchsuchung um 16.15 Uhr den â den BehÃ¶rden bekannten â Rechtsbeistand des BerufungsklÃ¤gers telefonisch zu avisieren und diesem die MÃ¶glichkeit einzurÃ¤umen, bei der Hausdurchsuchung anwesend zu sein. So verfuhr die Staatsanwaltschaft denn auch am Folgetag, als sie den Rechtsanwalt des BerufungsklÃ¤gers um 14.00 Uhr Ã¼ber die um 14.50 Uhr stattfindende (Haus-) Durchsuchung der MiststÃ¶cke und der Tierboxen informierte. So hÃ¤tte bereits am ersten Tag der HofrÃ¤umung verfahren werden mÃ¼ssen. Stattdessen wurde der BerufungsklÃ¤ger an diesem Tag um 18.40 Uhr polizeilich in Gegenwart seines Rechtsanwalts einvernommen und Letzterem damit verwehrt, der Hausdurchsuchung beizuwohnen.
7.
7.1.
Die polizeiliche Durchsuchung der RÃ¤umlichkeiten am ersten Tag der HofrÃ¤umung war somit in zweierlei Hinsicht regelwidrig: Es mangelte einerseits an einem staatsanwaltschaftlichen Durchsuchungsbefehl. Andererseits wurde der Rechtsanwalt des BerufungsklÃ¤gers nicht Ã¼ber die anstehende Hausdurchsuchung orientiert. Es stellt sich die Frage nach den prozessualen Folgen dieser VerstÃ¶sse.
7.2.
Die Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise ist in Art. 141 StPO geregelt. FÃ¼r Beweise, die durch verbotene Beweiserhebungsmethoden erlangt wurden, sieht Art. 141 Abs. 1 Satz 1 StPO ein absolutes Beweisverwertungsverbot vor. Dasselbe gilt, wenn das Gesetz einen Beweis als unverwertbar bezeichnet[21]. Beweise, die die StrafbehÃ¶rden in strafbarer Weise oder unter Verletzung von GÃ¼ltigkeitsvorschriften erhoben haben, dÃ¼rfen nach Art. 141 Abs. 2 StPO grundsÃ¤tzlich nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur AufklÃ¤rung schwerer Straftaten unerlÃ¤sslich. Beweise, bei deren Erhebung lediglich Ordnungsvorschriften verletzt wurden, sind dagegen gemÃ¤ss Art. 141 Abs. 3 StPO verwertbar. Ob im Einzelfall eine GÃ¼ltigkeits- oder eine Ordnungsvorschrift vorliegt, bestimmt sich â sofern das Gesetz die Norm nicht selbst als GÃ¼ltigkeitsvorschrift bezeichnet â primÃ¤r nach dem Schutzzweck der Norm: Hat die Verfahrensvorschrift fÃ¼r die Wahrung der zu schÃ¼tzenden Interessen der betreffenden Person eine derart erhebliche Bedeutung, dass sie ihr Ziel nur erreichen kann, wenn bei Nichtbeachtung die Verfahrenshandlung ungÃ¼ltig ist, liegt eine GÃ¼ltigkeitsvorschrift vor[22]. Aus der hÃ¶chstrichterlichen Rechtsprechung ergibt sich ferner, dass dieselbe Vorschrift im einen Fall eine GÃ¼ltigkeits-, im anderen jedoch eine Ordnungsvorschrift sein kann. So hat das Bundesgericht ausdrÃ¼cklich festgehalten, dass die Frage, ob die Notwendigkeit eines schriftlichen Befehls betreffend Durchsuchung von Aufzeichnungen im Sinn von Art. 246 StPO eine reine Ordnungsvorschrift oder eine GÃ¼ltigkeitsvorschrift darstelle, nach den konkreten UmstÃ¤nden des Einzelfalls zu beantworten sei[23].
7.3.
Was den fehlenden Hausdurchsuchungsbefehl anbelangt, ist was folgt festzuhalten:
7.3.1.
Die Vorgabe, vor einer Hausdurchsuchung einen schriftlichen staatsanwaltschaftlichen Hausdurchsuchungsbefehl einzuholen, stellt nach Lehre und Rechtsprechung grundsÃ¤tzlich eine GÃ¼ltigkeitsvorschrift dar[24]. So verhÃ¤lt es sich auch im vorliegenden Fall, und zwar im Wesentlichen aus zwei GrÃ¼nden:
7.3.1.1.
Erstens soll das Erfordernis des Durchsuchungsbefehls Personen davor schÃ¼tzen, dass die Polizei aus eigener Machtvollkommenheit in deren rÃ¤umlichen PrivatsphÃ¤ren eindringen kann. Der im Erfordernis der vorhergehenden staatsanwaltschaftlichen Anordnung liegende, prÃ¤ventive Rechtsschutz wÃ¼rde ausgehebelt, wenn die ohne eine notwendige Anordnung aufgefundenen Beweise verwertbar wÃ¤ren. Es geht darum, dass eine Person einem "Einbruch" der StrafverfolgungsbehÃ¶rden in ihre vier WÃ¤nde nur dann ausgesetzt sein soll, wenn hierfÃ¼r eine wirksame Anordnung des dazu befugten staatlichen Organs vorliegt, die, so die Hoffnung, nur erteilt wird, nachdem zuvor sorgfÃ¤ltig geprÃ¼ft worden ist, ob die Voraussetzungen fÃ¼r die infrage stehende Zwangsmassnahme auch tatsÃ¤chlich gegeben sind. Ein eigenverantwortliches Agieren der PolizeibehÃ¶rden kommt nur dann in Betracht, wenn Gefahr im Verzug ist. Dies war hier nicht der Fall.
7.3.1.2.
Zwar kann der Polizei im vorliegenden Fall nicht ein gÃ¤nzlich eigenmÃ¤chtiges Handeln angelastet werden, nachdem der Generalstaatsanwalt und der zustÃ¤ndige Oberstaatsanwalt gegen ihr Vorgehen nicht opponiert hatten. Es kommt aber als Zweites
hinzu, dass der Hausdurchsuchungsbefehl Begrenzungs- und ÃberprÃ¼fungsfunktion hat. GemÃ¤ss Abs. 2 von Art. 241 StPO muss der schriftliche Anordnungsbefehl â wie erwÃ¤hnt â mindestens Antwort auf drei Grundfragen geben: (1) Wer oder was soll durchsucht werden? (2) Was ist der Zweck der Durchsuchung? und (3) Wer ist fÃ¼r die DurchfÃ¼hrung zustÃ¤ndig? Bezweckt wird damit der Schutz der von der Zwangsmassnahme betroffenen Person. Ziel ist es, den Eingriff in das Grundrecht mess- und kontrollierbar zu machen. Einerseits wird damit der Rahmen abgesteckt, innerhalb dessen die Hausdurchsuchung zulÃ¤ssig ist, etwa welche RÃ¤umlichkeiten zu durchsuchen sind und zu welchem Zweck und ob verschlossene RÃ¤ume und BehÃ¤ltnisse gewaltsam geÃ¶ffnet werden dÃ¼rfen. So sollen unzulÃ¤ssige Beweisausforschungen verhindert werden. Andererseits soll der betroffenen Person ermÃ¶glicht werden, die DurchfÃ¼hrung der Massnahme zu Ã¼berprÃ¼fen und gegebenenfalls rechtzeitig EinwÃ¤nde zu erheben, gerade weil eben Zwangsmassnahmen nur im Umfang ihrer Anordnung zulÃ¤ssig sind[25]. An solchen staatsanwaltschaftlich gesetzten Grenzen fehlte es vorliegend vollstÃ¤ndig.
7.3.2.
Der schriftliche Anordnungsbefehl ist mithin zentral fÃ¼r die Wahrung der Interessen der betroffenen Person. Eine Hausdurchsuchung greift stets in ein gewichtiges Grundrecht ein. Weil der Hausdurchsuchungsbefehl genau zu bezeichnen hat, welche Personen, RÃ¤umlichkeiten, GegenstÃ¤nde oder Aufzeichnungen durchsucht werden dÃ¼rfen, was der Zweck der Massnahme ist und welche BehÃ¶rden oder Personen mit der DurchfÃ¼hrung beauftragt werden, wird die betroffene Person in verschiedener Hinsicht geschÃ¼tzt. Die anordnende Staatsanwaltschaft soll grÃ¼ndlich Ã¼berlegen und begrÃ¼nden, was, warum und gestÃ¼tzt auf welche sachverhaltlichen und rechtlichen Ãberlegungen gesucht werden soll und darf. Der schriftliche Befehl soll der betroffenen Person mittels Umgrenzung und Information in die Lage versetzen, die RechtmÃ¤ssigkeit in der DurchfÃ¼hrung zu Ã¼berwachen, und er soll namentlich verhindern, dass die Polizei ohne hinreichenden Tatverdacht nach Beweisen fÃ¼r strafbares Verhalten sucht. Vor diesem Hintergrund sind das Vorliegen eines Durchsuchungsbefehls und die Einhaltung der schriftlichen Form als GÃ¼ltigkeitsvoraussetzung fÃ¼r die Verwertbarkeit der erlangten Beweise zu qualifizieren. Die Situation unterscheidet sich namentlich vom Fall, in welchem ein schriftlicher Hausdurchsuchungsbefehl (lediglich) mangelhaft begrÃ¼ndet ist, was nach der Rechtsprechung eine Verletzung einer Ordnungsvorschrift darstellt[26]. Die Begrenzungsfunktion des Durchsuchungsbefehls bleibt in jenem Fall gewahrt und verpÃ¶nte Beweisausforschungen sind nicht mÃ¶glich.
Dies hat im vorliegenden Fall erst recht zu gelten, da es nicht um eine beschrÃ¤nkte Durchsuchung eines kleinen Teils der PrivatsphÃ¤re des BerufungsklÃ¤gers ging, sondern sein gesamter Hof mit mehreren GebÃ¤uden und sein Wohnhaus durchsucht wurden. FÃ¼r eine derart umfangreiche Hausdurchsuchung erscheint ein schriftlicher Befehl unentbehrlich. Dies gilt umso mehr, als der BerufungsklÃ¤ger als betroffene Person â wenn auch zu Recht â von der persÃ¶nlichen Anwesenheit ausgeschlossen wurde. Gerade unter solchen UmstÃ¤nden wÃ¤re das Verfassen eines schriftlichen Befehls zuhanden des BerufungsklÃ¤gers umso wichtiger gewesen, damit dieser mindestens aus der Ferne die Voraussetzungen der Durchsuchung hÃ¤tte prÃ¼fen und allenfalls intervenieren kÃ¶nnen.
7.3.3.
Zusammenfassend handelte es sich vorliegend bei der Schriftlichkeit nach Art. 241 Abs. 1 StPO hier klar um eine GÃ¼ltigkeitsvorschrift.
7.4.
7.4.1.
Bei den DurchfÃ¼hrungsmodalitÃ¤ten gemÃ¤ss Art. 245 StPO handelt es sich dagegen um Ordnungsvorschriften im strafprozessualen Sinn[27], nicht zuletzt, weil diese die am Haus berechtigte Person und nicht die beschuldigte Person schÃ¼tzen. Dies gilt namentlich fÃ¼r das Recht der berechtigen Person, bei der Hausdurchsuchung anwesend zu sein, da es bei dieser Vorschrift lediglich darum geht, den Eingriff in die PrivatsphÃ¤re der berechtigten Person â mithin nicht a priori der beschuldigten Person â zu mildern[28]. Ebenso gilt dies fÃ¼r das Recht der berechtigten Person, einen Rechtsbeistand fÃ¼r die Hausdurchsuchung beizuziehen. Auch die in Art. 245 Abs. 2 StPO statuierte Pflicht, im Fall der Abwesenheit der berechtigten Person nach MÃ¶glichkeit eine Ersatzperson beizuziehen, stellt kein GÃ¼ltigkeitserfordernis dar[29]. Dies ergibt sich nicht zuletzt daraus, dass die Hausdurchsuchung nach der gesetzgeberischen Konzeption nÃ¶tigenfalls auch ohne PrÃ¤senz der berechtigten Person oder â wenn deren Beizug nicht mÃ¶glich ist â anderer Personen zulÃ¤ssig ist[30]. So spricht Art. 245 Abs. 2 StPO ausdrÃ¼cklich davon, dass bei Abwesenheit der betroffenen Person, lediglich "nach MÃ¶glichkeit" eine andere geeignete Person beizuziehen ist[31].
7.4.2.
Im vorliegenden Fall wurde mit dem GemeindeprÃ¤sidenten eine Amtsperson beigezogen. Dieser konnte den geordneten Ablauf der Hausdurchsuchung kontrollieren. Indes wurde der Rechtsanwalt des BerufungsklÃ¤gers nicht vorgÃ¤ngig Ã¼ber diese Massnahme orientiert und ihm und dem Beschuldigten damit die MÃ¶glichkeit seiner Teilnahme genommen. Dies stellt nach dem Gesagten eine Verletzung einer Ordnungsvorschrift dar. Die anlÃ¤sslich der Hausdurchsuchung erlangten Beweise wÃ¤ren unter diesem Gesichtspunkt â entgegen der vorinstanzlichen Auffassung â verwertbar.
7.5.
Zusammenfassend ist das Vorliegen eines schriftlichen Hausdurchsuchungsbefehls im vorliegenden Fall als GÃ¼ltigkeitsvoraussetzung zu bewerten. Es stellt sich weiter die Frage, ob die Beweise gleichwohl ausnahmsweise verwertbar sind[32].
[â¦]
Obergericht, 1. Abteilung, 21. November 2024 / 5. MÃ¤rz 2025, SBR.2023.51
(Der vollstÃ¤ndige Entscheid ist in anonymisierter Form unter
https://rechtsprechung.tg.ch/og/sbr-2023-51
abrufbar.)
[1]    Art. 147 Abs. 4 StPO
[2]    Bommer, Parteirechte der beschuldigten Person bei Beweiserhebungen in der Untersuchung, in: recht 2010 S. 197 f.; Hohl-Chirazi, Commentaire romand, 2.A., Art. 245 StPO N. 18a; Moreillon/Parein-Reymond, Petit commentaire Code de procÃ©dure pÃ©nale, 2.A., Art. 245 N. 6; Thormann/BrechbÃ¼hl, Basler Kommentar, 3.A., Art. 245 StPO N. 13; Wohlers, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (Hrsg.: Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers), 3.A., Art. 147 N. 1
[3]    Urteil des Bundesgerichts 6B_386/2020 vom 14. August 2020 E. 1.3; bestÃ¤tigt in Urteil des Bundesgerichts 1B_94/2022 vom 18. MÃ¤rz 2022 E. 4.3 f.
[4]    Entscheid des Obergerichts des Kantons Aargau SBK.2023.150 vom 15. August 2023 E. 2.3; Urteil des Obergerichts des Kantons ZÃ¼rich SB190365 vom 5. Oktober 2020 E. 5.3 f.; Beschluss des Obergerichts des Kantons Bern BK 18 199 vom 10. August 2018 E. 5.2
[5]    Urteil des Bundesgerichts 6B_386/2020 vom 14. August 2020 E. 1.3; Urteil des Obergerichts des Kantons ZÃ¼rich SB190365 vom 5. Oktober 2020 E. 5.3; so auch Lieber, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (Hrsg.: Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers), 3.A., Art. 131 N. 8
[6]    Art. 241 Abs. 1 StPO
[7]    Art. 241 Abs. 2 StPO
[8]    Sogenannte "fishing expedition"
[9]    Urteil des Bundesgerichts 1B_726/2012 vom 26. Februar 2013 E. 5.2
[10] Vgl. E. II.3.2.8 in RBOG 2025 Nr. 38
[11] Art. 241 Abs. 1 StPO; die Schriftlichkeit muss mindestens nachtrÃ¤glich gewahrt werden.
[12] Vgl. Urteil des Bundesgerichts 1B_726/2012 vom 26. Februar 2013 E. 5.2; Gfeller, Basler Kommentar, 3.A., Art. 241 StPO N. 24 ff.
[13] Sogenannte Ersatzperson
[14] Art. 245 Abs. 2 StPO
[15] Thormann/BrechbÃ¼hl, Art. 245 StPO N. 11
[16] Hohl-Chirazi, Art. 245 StPO N. 18c; Keller, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (Hrsg.: Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers), 3.A., Art. 245 N. 6 ; Thormann/BrechbÃ¼hl, Art. 245 StPO N. 9a
[17] Keller, Art. 245 StPO N. 6
[18] Art. 3 Abs. 2 lit. a StPO; Thormann/BrechbÃ¼hl, Art. 245 StPO N. 18; vgl. auch BGE 139 IV 128 E. 1.7
[19] Vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_1005/2016 vom 14. MÃ¤rz 2018 Sachverhalt Bst. A
[20] Art. 245 Abs. 2 StPO
[21] Art. 141 Abs. 1 Satz 2 StPO
[22] BGE 144 IV 302 E. 3.4.3; 139 IV 128 E. 1.6
[23] BGE 139 IV 128 E. 1.6 f.
[24] Urteile des Bundesgerichts 6B_307/2017 vom 19. Februar 2018 E. 1.2.2; 6B_299/2012 vom 20. September 2012 E. 1.3.1; Hohl-Chirazi, Art. 244 StPO N. 22 f.; Thormann/BrechbÃ¼hl, Art. 244 StPO N. 21; Wohlers, Kommentar zum Entscheid des Obergerichts des Kantons ZÃ¼rich SB200073 vom 2. Oktober 2020, in: forumpoenale 2021 S. 285; anders fÃ¼r die Durchsuchung von Adressen in einem Mobiltelefon: BGE 139 IV 128 E. 1.7, vgl. dann allerdings die Relativierung im Urteil des Bundesgerichts 6B_490/2013 vom 14. Oktober 2013 E. 2.4.2
[25] Vgl. Urteil des Bundesgerichts 1B_726/2012 vom 26. Februar 2013 E. 5.2; Gfeller, Art. 241 StPO N. 24 ff.
[26] Urteil des Bundesgerichts 6B_181/2021 vom 29. November 2022 E. 2.5.3.3
[27] Urteil des Bundesgerichts 6B_860/2018 vom 18. Dezember 2018 E. 2.4
[28] Vgl. Urteil des Bundesgerichts 1B_39/2015 vom 10. MÃ¤rz 2015 E. 2; Moreillon/Parein-Reymond, Art. 245 StPO N. 5
[29] Jositsch/Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 4.A., Art. 245 N. 6; Thormann/BrechbÃ¼hl, Art. 245 StPO N. 11
[30] Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005, BBl 2006 S. 1238
[31] Art. 245 Abs. 2 Satz 2 StPO
[32] Vgl. dazu E. II.8 in RBOG 2025 Nr. 31
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