tg_gerichte · TVR-2024-26 · 2024-01-01 · de
TVR 2024 Nr. 26


Massgebende ErÃ¶ffnung einer ZuschlagsverfÃ¼gung; Beginn der Beschwerdefrist.
Art. 48 Abs. 1 IVÃ¶B
,
Art. 51 Abs. 1 und 2 IVÃ¶B
,
Art. 56 Abs. 1 IVÃ¶B
Mit der VerÃ¶ffentlichung auf Simap wird ein Zuschlagsentscheid rechtsgÃ¼ltig erÃ¶ffnet. Eine fehlende Rechtsmittelbelehrung Ã¤ndert daran nichts. Die 20-tÃ¤gige Beschwerdefrist beginnt mit der ErÃ¶ffnung auf Simap zu laufen, selbst dann, wenn der Entscheid nachtrÃ¤glich noch individuell mitgeteilt wird (E. 3).
Der Abwasserverband Region Frauenfeld (Beschwerdegegner) schrieb am 16. Februar 2023 auf Simap den Neubau EMV-Stufe fÃ¼r die ARA Frauenfeld, umfassend die Baumeisterarbeiten mit neuem BetriebsgebÃ¤ude inklusive der Erdbauarbeiten, die Kanalisation und die Umgebung, im offenen Verfahren Ã¶ffentlich aus. Am 22. Mai 2024 verÃ¶ffentlichte der Beschwerdegegner auf Simap den Zuschlag an die Verfahrensbeteiligte. Eine Rechtsmittelbelehrung enthielt die VerÃ¶ffentlichung nicht. Zudem teilte der Beschwerdegegner den BeschwerdefÃ¼hrerinnen, die ebenfalls ein Angebot eingereicht hatten, den Zuschlagsentscheid mit eingeschriebenem Schreiben vom 24. Mai 2024 mit. Auf die gegen den Zuschlagsentscheid des Beschwerdegegners am 14. Juni 2024 erhobene Beschwerde tritt das Verwaltungsgericht zufolge verspÃ¤teter Beschwerdeerhebung nicht ein.
Aus den ErwÃ¤gungen:
2.
2.1 Zu prÃ¼fen ist (â¦), ob die am 14. Juni 2024 eingereichte Beschwerde rechtzeitig erhoben wurde. Der Beschwerdegegner und die Verfahrensbeteiligte brachten hierzu vor, die anwaltlich beratenen und vertretenen BeschwerdefÃ¼hrerinnen wÃ¼rden Ã¼bersehen, dass der Zuschlagsentscheid mit PublikaÂ­tionsdatum 22. Mai 2024 auf simap.ch Ã¶ffentlich publiziert worden sei. Die 20-tÃ¤gige Beschwerdefrist sei demzufolge am 11. Juni 2024 abgelaufen. Die am 14. Juni 2024 der Post Ã¼bergebene Beschwerdeschrift sei daher verspÃ¤tet eingereicht worden, weshalb auf sie nicht eingetreten werden kÃ¶nne.
2.2 Dem hielten die BeschwerdefÃ¼hrerinnen entgegen, der Inhalt der Publikation im Simap stimme nicht vollstÃ¤ndig mit demjenigen in der schriftlichen VerfÃ¼gung vom 24. Mai 2024 Ã¼berein. Auf Simap sei der VerfÃ¼gungsteil "Bewertung der Zuschlagskriterien" nicht publiziert worden. Insbesondere aber habe die Simap-Publikation keine Rechtsmittelbelehrung enthalten. Die BegrÃ¼ndung in der Simap-Publikation sei zudem mangelhaft und nicht den Vorschriften entsprechend gewesen.
3.
3.1 Laut Art. 51 Abs. 1 und 2 IVÃ¶B erÃ¶ffnet der Auftraggeber VerfÃ¼gungen durch VerÃ¶ffentlichung oder durch individuelle Zustellung an die Anbieter. Die Anbieter haben vor ErÃ¶ffnung der VerfÃ¼gung keinen Anspruch auf rechtliches GehÃ¶r. BeschwerdefÃ¤hige VerfÃ¼gungen sind summarisch zu begrÃ¼nden und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen. Art. 48 Abs. 1 IVÃ¶B bestimmt sodann, dass der Auftraggeber im offenen und im selektiven Verfahren die VorankÃ¼ndigung, die Ausschreibung, den Zuschlag sowie den Abbruch des Verfahrens auf einer gemeinsam von Bund und Kantonen betriebenen Internetplattform fÃ¼r Ã¶ffentliche Beschaffungen verÃ¶ffentlicht. Ebenso verÃ¶ffentlicht er ZuschlÃ¤ge, die im Staatsvertragsbereich freihÃ¤ndig erteilt wurden. GemÃ¤ss Art. 56 Abs. 1 IVÃ¶B mÃ¼ssen Beschwerden schriftlich und begrÃ¼ndet innert 20 Tagen seit ErÃ¶ffnung der VerfÃ¼gung eingereicht werden. Art. 48 Abs. 1, Art. 51 Abs. 1 und 2 sowie Art. 56 Abs. 1 lauten sowohl in der IVÃ¶B als auch im Bundesgesetz Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen (BÃ¶B, SR 172.056.1) identisch.
3.2 Die Botschaft zur Totalrevision des Bundesgesetzes Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen (BBl 2017 S. 1851 ff.) hÃ¤lt zu Art. 51 Abs. 1 BÃ¶B fest, die ErÃ¶ffnung der Ausschreibung, des Zuschlags (auch freihÃ¤ndige ZuschlÃ¤ge ab dem fÃ¼r das offene oder selektive Verfahren massgebenden Schwellenwert, Art. 48 Abs. 1 BÃ¶B) sowie des Abbruchs erfolgten durch Publikation, sofern diese VerfÃ¼gungen nach Art. 52 BÃ¶B mit Beschwerde anfechtbar seien. WÃ¼rden diese VerfÃ¼gungen (fakultativ) vor der Publikation individuell erÃ¶ffnet, laufe die Frist nach Art. 56 Abs. 1 BÃ¶B ab der individuellen ErÃ¶ffnung, sonst ab der Publikation. Diese Ãberlegungen mÃ¼ssen aufgrund des gleichen Wortlautes auch im Bereich der IVÃ¶B gelten. GemÃ¤ss Roth (in: TrÃ¼eb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, Art. 56 N. 7) lÃ¤uft die Frist zur Beschwerdeerhebung ab ErÃ¶ffnung der angefochtenen VerfÃ¼gung. Die ErÃ¶ffnung der Ausschreibung, des Zuschlags und des Abbruchs erfolgt grundsÃ¤tzlich durch Publikation auf der von Bund und Kantonen betriebenen Internetplattform, sofern gegen diese VerfÃ¼gungen ein Rechtsmittel besteht. Auch Bieri (in: TrÃ¼eb, Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, a.a.O., Art. 51 N. 6) weist darauf hin, dass im offenen und selektiven Verfahren Ausschreibungs-, Zuschlags- und AbbruchverfÃ¼gungen durch VerÃ¶ffentlichung zu erlassen sind. Zwar kÃ¶nnen diese zusÃ¤tzlich, fakultativ und vor der Publikation individuell erÃ¶ffnet werden. Nur wenn vor der VerÃ¶ffentlichung individuell verfÃ¼gt wurde, beginnt die Beschwerdefrist bereits mit individueller ErÃ¶ffnung zu laufen. Schneider Heusi (in: Egli/Mosimann/Steiger-Sackmann/Lustenberger [Hrsg.], Kommentierte Mustereingaben im Verwaltungsrecht - Band IV, 2020, Â§ 14 N. 7) fÃ¼hrt hierzu aus, massgebend fÃ¼r den Fristenbeginn sei entweder die VerÃ¶ffentlichung, falls nur diese erfolge, oder dann die individuelle ErÃ¶ffnung. Auch diese Autorin weist aber darauf hin, dass eine spÃ¤tere Publikation mit nochmaliger Rechtsmittelbelehrung in der Regel bei vorgÃ¤ngiger individueller ErÃ¶ffnung keine neue Frist auslÃ¶st (vgl. auch Schneider Heusi, Vergaberecht in a Nutshell, 4. Aufl. 2023, S. 174).
3.3 Sowohl in der Botschaft zum BÃ¶B als auch die genannten Autoren gehen demnach davon aus, dass die Rechtsmittelfrist mit der ErÃ¶ffnung auf Simap zu laufen beginnt. Nur bei vorgÃ¤ngiger individueller ErÃ¶ffnung beginnt die Frist schon mit dieser zu laufen. Vorliegend erfolgte die individuelle ErÃ¶ffnung des Zuschlagsentscheids am 24. Mai 2024, also nach der ErÃ¶ffnung des Zuschlags auf Simap am 22. Mai 2024. GemÃ¤ss Art. 48 Abs. 1 IVÃ¶B muss aber der im offenen oder im selektiven Verfahren erteilte Zuschlag immer publiziert werden, auch ausserhalb des Staatsvertragsbereichs. Nach Art. 51 Abs. 1 IVÃ¶B sind VerfÃ¼gungen, insbesondere jene betreffend Zuschlag, durch Publikation oder durch individuelle Mitteilung zu erÃ¶ffnen, wobei im Umfang der Vorschrift des Art. 48 Abs. 1 IVÃ¶B insoweit kein Auswahlermessen besteht, als eine VerÃ¶ffentlichung erfolgen muss. Vor diesem Hintergrund ist nicht anzunehmen, dass dort, wo Art. 48 Abs. 1 IVÃ¶B eine Publikationspflicht vorsieht, die entsprechende Publikation keine Beschwerdefrist auszulÃ¶sen vermag, wenn sie vor einer allfÃ¤lligen individuellen Mitteilung geschieht. Denn als fristauslÃ¶sende "ErÃ¶ffnung" im Sinne von Art. 56 Abs. 1 IVÃ¶B gilt nicht nur die individuelle Mitteilung, sondern gleichermassen auch die Publikation, wie Art. 51 Abs. 1 IVÃ¶B zeigt (Beyeler, Vergaberechtliche Entscheide 2018/2019, BR Nr. 43, 2020, S. 232, N. 346). Demnach ist davon auszugehen, dass selbst bei nachtrÃ¤glicher individueller Mitteilung des Zuschlags die 20-tÃ¤gige Rechtsmittelfrist nach Art. 56 Abs. 1 IVÃ¶B zur Beschwerdeerhebung mit der Publikation auf Simap beginnt. Nachdem die Publikation auf Simap am 22. Mai 2024 erfolgte, begann die Beschwerdefrist demnach am 23. Mai 2024 und endete zwanzig Tage spÃ¤ter am 11. Juni 2024.
3.4
3.4.1 Die BeschwerdefÃ¼hrerinnen machen geltend, die ErÃ¶ffnung auf Simap am 22. Mai 2024 sei fÃ¼r sie nicht als solche erkennbar gewesen, da die summarische BegrÃ¼ndung nicht den Anforderungen von Art. 51 Abs. 3 IVÃ¶B entsprochen habe und die Publikation auch nicht mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen gewesen sei.
3.4.2 BeschwerdefÃ¤hige VerfÃ¼gungen sind summarisch zu begrÃ¼nden und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen (Art. 51 Abs. 2 IVÃ¶B). Die summarische BegrÃ¼ndung eines Zuschlags umfasst laut Art. 51 Abs. 3 IVÃ¶B die Art des Verfahrens und den Namen des berÃ¼cksichtigten Anbieters (lit. a), den Gesamtpreis des berÃ¼cksichtigten Angebots (lit. b), die massgebenden Merkmale und Vorteile des berÃ¼cksichtigten Angebots (lit. c) sowie gegebenenfalls eine Darlegung der GrÃ¼nde fÃ¼r eine freihÃ¤ndige Vergabe (lit. d).
3.4.3 Die Publikation vom 22. Mai 2024 war Ã¼berschrieben mit dem Wort "Zuschlag". Darin genannt wurden Angaben zum Auftraggeber sowie zur Verfahrensart (Ziff. 1) sowie detaillierte Angaben zum Beschaffungsobjekt (Ziff. 2). Ziff. 3 nennt dann unter dem Titel "Zuschlagsentscheid" den berÃ¼cksichtigten Anbieter, die Preisspanne der eingegangenen Angebote sowie als "BegrÃ¼ndung des Zuschlagsentscheids", was folgt: "Unter BerÃ¼cksichtigung und Anwendung der in den Ausschreibungsunterlagen festgelegte Zuschlagskriterien erweist sich das Angebot der [Verfahrensbeteiligten] als das vorteilhafteste Angebot (Art. 41 IVÃ¶B)".
3.4.4 Aus der Formulierung der VerÃ¶ffentlichung vom 22. Mai 2024 wird ohne weiteres erkennbar, dass hier ein Zuschlagentscheid publiziert werden sollte. Ob dabei die BegrÃ¼ndung den Anforderungen von Art. 51 Abs. 3 IVÃ¶B entspricht, kann offen bleiben. Denn selbst wenn die BegrÃ¼ndung als unzureichend zu bezeichnen wÃ¤re, hÃ¤tte dies einzig zur Folge, dass die ZuschlagsverfÃ¼gung anfechtbar wird, was aber immer noch mit innert Frist erhobener Beschwerde zu rÃ¼gen wÃ¤re (Urteil des Bundesgerichts 2C_512/2023 vom 5. Juni 2024 E. 3.4.4). Den BeschwerdefÃ¼hrerinnen war zudem bereits am 22. Mai 2024 per E-Mail mitgeteilt worden, dass der Zuschlagsentscheid bereits am 17. Mai 2024 erfolgte. Zudem war ihnen am 22. Mai 2024 auch das OffertÃ¶ffnungsprotokoll zugestellt worden. Unter diesen UmstÃ¤nden durften die BeschwerdefÃ¼hrerinnen nicht davon ausgehen, bei der VerÃ¶ffentlichung auf Simap am 22. Mai 2024 habe es sich lediglich um eine informelle Mitteilung gehandelt, zumal das Wort "Zuschlagentscheid" darin mehrfach genannt wird.
3.5
3.5.1 Art. 51 Abs. 2 IVÃ¶B schreibt vor, dass beschwerdefÃ¤hige VerfÃ¼gungen mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen sind. Das Fehlen der Rechtsmittelbelehrung stellt eine mangelhafte ErÃ¶ffnung der VerfÃ¼gung dar, aus der dem BeschwerdefÃ¼hrer kein Rechtsnachteil erwachsen darf, wenn er sich in guten Treuen darauf verlassen durfte. Diese Regel entspringt dem Grundsatz von Treu und Glauben, welcher indessen zugleich ihren Anwendungsbereich begrenzt: Danach kann sich derjenige, der die Unrichtigkeit einer Rechtsmittelbelehrung kennt oder bei gebÃ¼hrender Aufmerksamkeit hÃ¤tte erkennen kÃ¶nnen, nicht auf die darin enthaltenen unzutreffenden Angaben berufen (BGE 129 II 125 E. 3.3). Dabei darf zwar kein allzu strenger Massstab angelegt werden; nur grobe Fehler der von der VerfÃ¼gung betroffenen Partei oder ihres Vertreters sind geeignet, eine falsche Rechtsmittelbelehrung aufzuwiegen. Von "grobem" Fehler spricht das Bundesgericht allerdings schon dann, wenn der Betroffene die MÃ¤ngel der Rechtsmittelbelehrung durch Konsultierung des massgebenden Gesetzestextes allein hÃ¤tte erkennen kÃ¶nnen, wÃ¤hrend von ihm nicht erwartet werden dÃ¼rfe, dass er neben diesem Text auch Literatur oder Judikatur nachschlage (BGE 112 Ia 305 E. 3). Sodann wird - auch dies Ausfluss des Grundsatzes von Treu und Glauben - von AnwÃ¤lten und anderen berufsmÃ¤ssig vor den BehÃ¶rden auftretenden Rechtskundigen ein hÃ¶heres Mass an Sorgfalt erwartet als von rechtsunkundigen Privatpersonen (BGE 129 II 125 E. 3.3). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gilt bei fehlender Rechtsmittelbelehrung sogar ein strengerer Massstab als in FÃ¤llen unrichtiger Rechtsmittelbelehrung. Es wird als allgemein bekannt vorausgesetzt, dass Entscheide definitiv werden, wenn sie nicht innert einer bestimmten Frist angefochten werden. Das Fehlen jedwelcher Angabe sollte einen geradezu veranlassen, sich umgehend zu informieren (BGE 119 IV 330 E. 1c = Pra 84/1995 Nr. 239). Wann der Prozesspartei, die sich auf eine unrichtige Rechtsmittelbelehrung verlassen hat, eine als grob zu wertende Unsorgfalt vorzuwerfen ist, beurteilt sich nach den konkreten UmstÃ¤nden und nach ihren Rechtskenntnissen (BGE 135 III 374 E. 1.2.2.2, vgl. auch Urteil des ZÃ¼rcher Verwaltungsgerichts VB.2013.00292 vom 19. Juni 2013 E. 5.1).
3.5.2 Die BeschwerdefÃ¼hrerin 1 gelangte am 22. Mai 2024 mit E-Mail an den Beschwerdegegner und teilte ihm mit, sie habe heute via Simap Ã¼ber den Vergabeentscheid vom oben erwÃ¤hnten Projekt ("ARA Frauenfeld, Neubau EMV-Stufe") erfahren. Es werde darum gebeten, bis spÃ¤testens am 23. Mai 2024 das OffertÃ¶ffnungsprotokoll sowie die detaillierte Bewertungsmatrix zuzustellen. Der Beschwerdegegner antwortete gleichentags, indem der BeschwerdefÃ¼hrerin 1 ein Ausschnitt aus der Bewertungsmatrix betreffend sie selbst sowie die Verfahrensbeteiligte zugestellt wurde, aus welcher sowohl die in jedem Zuschlagskriterium erreichte Punktzahl als auch die Eingabesummen entnommen werden konnten. Weiter teilte der Beschwerdegegner mit, dass die ZuschlagsverfÃ¼gungen mit diesen Informationen letzten Freitag, 17. Mai 2024, durch den Bauherrn an alle Anbieter hÃ¤tten versandt werden sollen. Aufgrund eines MissverstÃ¤ndnisses sei dies noch nicht erfolgt. Die offizielle ZuschlagsverfÃ¼gung werde von der Bauherrschaft per Postversand noch zugehen.
3.5.3 Den anwaltlich vertretenen BeschwerdefÃ¼hrerinnen musste bekannt sein, dass eine ZuschlagverfÃ¼gung bei einer Eingabesumme von Ã¼ber Fr. 4'000'000.-- auf Simap publiziert werden muss. Dies ergibt sich bereits aus Art. 48 Abs. 1 IVÃ¶B. Aus Art. 51 Abs. 1 IVÃ¶B ergibt sich zudem, dass die VerÃ¶ffentlichung auf Simap als ErÃ¶ffnung der ZuschlagsverfÃ¼gung gilt. Die Beschwerdefrist von 20 Tagen beginnt mit der ErÃ¶ffnung der VerfÃ¼gung zu laufen (Art. 56 Abs. 1 IVÃ¶B). Entgegen der Auffassung der BeschwerdefÃ¼hrerinnen durften sie sich nicht darauf verlassen, dass die Beschwerdefrist erst durch die am 24. Mai 2024 erfolgte individuelle Mitteilung ausgelÃ¶st wurde. Die BeschwerdefÃ¼hrerin 1 hatte aufgrund der Publikation auf Simap bereits am 22. Mai 2024 Kenntnis vom Entscheid des Beschwerdegegners erhalten, wie aus dem E-Mailverkehr vom gleichen Tag hervorgeht. Ihr war zudem gleichentags der fÃ¼r sie entscheidende Ausschnitt aus der Bewertungsmatrix zugÃ¤nglich gemacht worden. Den anwaltlich vertretenen BeschwerdefÃ¼hrerinnen musste zudem bekannt sein, dass die ErÃ¶ffnung einer ZuschlagsverfÃ¼gung auf Simap die Beschwerdefrist grundsÃ¤tzlich auslÃ¶st. Den rechtskundig vertretenen BeschwerdefÃ¼hrerinnen musste weiter bekannt sein, dass die durch die Publikation ausgelÃ¶ste Rechtsmittelfrist 20 Tage betrÃ¤gt und sie sich diesbezÃ¼glich nicht auf eine fehlende Rechtsmittelbelehrung berufen kÃ¶nnen. Eine kurze Recherche in den einschlÃ¤gigen Publikationen hÃ¤tte bestÃ¤tigt, was sich bereits aus dem Gesetz ergibt, nÃ¤mlich dass die Beschwerdefrist in den FÃ¤llen der Publikation auf Simap mit dieser selbst zu laufen beginnt. AllfÃ¤llige MÃ¤ngel der Rechtsmittelbelehrung hÃ¤tten durch Konsultierung des massgebenden Gesetzestextes allein erkannt werden kÃ¶nnen. Der Beschwerdegegner hatte in der E-Mail vom 22. Mai 2024 die BeschwerdefÃ¼hrerin 1 darauf hingewiesen, dass die individuelle Mitteilung schon am 17. Mai 2024 hÃ¤tte erfolgen sollen, was noch nachgeholt werde. Dem Beschwerdegegner kann somit auch nicht vorgeworfen werden, er habe irrefÃ¼hrend und damit treuwidrig gehandelt, indem am 24. Mai 2024 noch die individuelle Mitteilung des Zuschlags erfolgte. Der am 17. Mai 2024 vom Beschwerdegegner an die Verfahrensbeteiligte ergangene Zuschlag wurde somit gegenÃ¼ber den bereits seit dem 29. Mai 2024 anwaltlich vertretenen und in Submissionsangelegenheiten erfahrenen BeschwerdefÃ¼hrerinnen am 22. Mai 2024 mit der VerÃ¶ffentlichung auf Simap rechtsgÃ¼ltig erÃ¶ffnet. Damit begann die Beschwerdefrist am 23. Mai 2024 zu laufen und endete am 11. Juni 2024. Folge davon ist, dass die am 14. Juni 2024 erhobene Beschwerde verspÃ¤tet eingereicht wurde, weshalb das Verwaltungsgericht nicht darauf eintritt.
Entscheid des Verwaltungsgerichts VG.2024.65/E vom 18. September 2024
×