tg_gerichte · TVR-2023-21 · 2023-01-01 · de
TVR 2023 Nr. 21


Unterlassene Tonaufnahme bei medizinischer Begutachtung, Grundsatz der freien BeweiswÃ¼rdigung.
Art. 44 Abs. 6 ATSG
,
Art. 61 lit. c ATSG
Wird bei einer medizinischen Begutachtung eine Tonaufnahme des Interviews/des UntersuchungsgesprÃ¤chs durch den Gutachter unterlassen, so spricht dies nicht per se gegen die Verwertbarkeit des Gutachtens, insbesondere wenn die versicherte Person keine inhaltliche Mangelhaftigkeit, Unrichtigkeit bzw. UnvollstÃ¤ndigkeit der im Gutachten wiedergegebenen mÃ¼ndlichen AusfÃ¼hrungen geltend macht. Es gilt der Grundsatz der freien BeweiswÃ¼rdigung.
Die BeschwerdefÃ¼hrerin meldete sich am 20. Februar 2020 bei der IV-Stelle (Beschwerdegegnerin) zum Leistungsbezug an. Von den behandelnden Ãrzten wurden eine mittelgradige depressive Episode, Probleme in der LebensfÃ¼hrung und andere psychische Leiden diagnostiziert. Auf Veranlassung der Beschwerdegegnerin unterzog sich die BeschwerdefÃ¼hrerin im Mai 2022 einer psychiatrischen Begutachtung. Mit Gutachten vom 9. August 2022 gelangte der beauftragte Psychiater Dr. med. G zum Ergebnis, dass bei der BeschwerdefÃ¼hrerin keine andauernden psychischen EinschrÃ¤nkungen der ArbeitsfÃ¤higkeit vorlÃ¤gen.
Am 16. August 2022 teilte die Beschwerdegegnerin der BeschwerdefÃ¼hrerin mit, dass der Gutachter es versÃ¤umt habe, das Interview aufzuzeichnen und daher keine Tonaufnahme vorliege; falls die BeschwerdefÃ¼hrerin die Verwertbarkeit der Begutachtung in Frage stellen mÃ¶chte, habe sie dies unter Angabe der GrÃ¼nde der Beschwerdegegnerin bis 28. August 2022 schriftlich mitzuteilen. Innert dieser Frist liess sich die BeschwerdefÃ¼hrerin nicht vernehmen. Im Nachgang zu einem Vorbe-scheid teilte die BeschwerdefÃ¼hrerin der Beschwerdegegnerin am 25. September 2022 mit, dass sie die Verwertbarkeit des Gutachtens von Dr. G in Frage stelle. Mit VerfÃ¼gung vom 4. Januar 2023 wies die Beschwerdegegnerin das Leistungsbegehren der BeschwerdefÃ¼hrerin sowohl mit Bezug auf berufliche Massnahmen als auch hinsichtlich einer Invalidenrente ab. Zur BegrÃ¼ndung stÃ¼tzte sie sich im Wesentlichen auf das psychiatrische Gutachten vom 9. August 2022. Dagegen liess die BeschwerdefÃ¼hrerin Beschwerde erheben. Das Verwaltungsgericht als Versicherungsgericht weist die Beschwerde ab.
Aus den ErwÃ¤gungen:
2.5 Der VersicherungstrÃ¤ger prÃ¼ft die Begehren, nimmt die notwendigen AbklÃ¤rungen von Amtes wegen vor und holt die erforderlichen AuskÃ¼nfte ein (Art. 43 Abs. 1 ATSG). Das Versicherungsgericht hat den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen und alle Beweismittel objektiv zu prÃ¼fen, unabhÃ¤ngig davon, von wem sie stammen, und danach zu entscheiden, ob sie eine zuverlÃ¤ssige Beurteilung des strittigen Leistungsanspruchs gestatten (vgl. Art. 61 lit. c ATSG). Hinsichtlich des Beweiswertes von medizinischen Berichten und Gutachten ist im Lichte dieser GrundsÃ¤tze entscheidend, ob sie die gestellten Fragen umfassend beantworten, auf den erforderlichen allseitigen Untersuchungen beruhen, die geklagten Beschwer-den berÃ¼cksichtigen, in Kenntnis der und gegebenenfalls in Auseinandersetzung mit den Vorakten abgegeben worden sind, in der Darlegung der medizinischen ZustÃ¤nde und ZusammenhÃ¤nge einleuchten und Schlussfolgerungen enthalten, die so begrÃ¼ndet sind, dass sie nachvollzogen werden kÃ¶nnen (vgl. BGE 125 V 351 E. 3a, 122 V 157 E. 1c).
3.
3.1 FÃ¼r die Beurteilung des Leistungsanspruchs der BeschwerdefÃ¼hrerin stÃ¼tzte sich die Beschwerdegegnerin im Wesentlichen auf das psychiatrische Gutachten von Dr. G vom 9. August 2022. In formaler Hinsicht beanstandet die BeschwerdefÃ¼hrerin, der Gutachter habe es versÃ¤umt, das Interview aufzuzeichnen. Sie habe aber zu keinem Zeitpunkt auf eine Tonaufnahme verzichtet. Dies stelle einen derart schweren Mangel dar, dass das Gutachten nicht verwertet werden dÃ¼rfe.
3.2 GemÃ¤ss der am 1. Januar 2022 in Kraft getretenen Bestimmung von Art. 44 Abs. 6 ATSG werden die im Rahmen von medizinischen Gutachten gefÃ¼hrten Interviews in Form von Tonaufnahmen zwischen der versicherten Person und dem SachverstÃ¤ndigen erstellt und in die Akten des VersicherungstrÃ¤gers aufgenommen, sofern die versicherte Person es nicht anders bestimmt. Das Interview nach Art. 44 Abs. 6 ATSG umfasst das gesamte UntersuchungsgesprÃ¤ch. Dieses besteht aus der Anamneseerhebung und der Beschwerdeschilderung durch die versicherte Person (Art. 7k Abs. 1 ATSV. Die versicherte Person kann mittels einer schriftlichen ErklÃ¤rung gegenÃ¼ber dem DurchfÃ¼hrungsorgan vor der Begutachtung erklÃ¤ren, dass sie auf die Tonaufnahme verzichtet (Art. 7k Abs. 3 lit. a ATSV) oder bis zehn Tage nach dem Interview die Vernichtung der Tonaufnahme beantragen (Art. 7k Abs. 3 lit. b ATSV). Vor dem Interview kann die versicherte Person gegenÃ¼ber dem DurchfÃ¼hrungsorgan den Verzicht nach Art. 7k Abs. 3 lit. a ATSV widerrufen (Art. 7k Abs. 4 ATSV). Die Tonaufnahme ist von der oder dem SachverstÃ¤ndigen nach einfachen technischen Vorgaben zu erstellen. Die VersicherungstrÃ¤ger sorgen dafÃ¼r, dass die technischen Vorgaben in den AuftrÃ¤gen fÃ¼r ein Gutachten einheitlich sind. Die o-der der SachverstÃ¤ndige hat sicherzustellen, dass die Aufnahme des Interviews technisch korrekt erfolgt (Art. 7k Abs. 5 ATSV). Die SachverstÃ¤ndigen und die Gutachterstellen Ã¼bermitteln dem VersicherungstrÃ¤ger die Tonaufnahmen in gesicherter elektronischer Form zusammen mit dem Gutachten (Art. 7k Abs. 7 ATSV). Bestreitet die versicherte Person die ÃberprÃ¼fbarkeit des Gutachtens, nachdem sie die Tonaufnahme abgehÃ¶rt und technische MÃ¤ngel festgestellt hat, so versuchen das DurchfÃ¼hrungsorgan und die versicherte Person, sich Ã¼ber das weitere Vorgehen zu einigen (Art. 7k Abs. 8 ATSV; vgl. hierzu auch KSVI, gÃ¼ltig ab 1. Januar 2022, Rz. 3123 ff.). Will die versicherte Person, gestÃ¼tzt auf selber entdeckte technische MÃ¤ngel der Tonaufnahme, die Verwertbarkeit des Gutachtens in Frage stellen, hat sie dies der IV-Stelle bis spÃ¤testens zehn Tage, nachdem ihr die Tonaufnahme zum AbhÃ¶ren zugestellt worden ist, schriftlich unter Angabe der GrÃ¼nde mitzuteilen (KSVI Rz. 3126). KÃ¶nnen sich die versicherte Person und die IV-Stelle diesbezÃ¼glich nicht einigen, erlÃ¤sst die IV-Stelle eine ZwischenverfÃ¼gung (KSVI Rz. 3127).
3.3 (â¦)
3.4 Es trifft zu, dass das psychiatrische Gutachten von Dr. G vom 9. August 2022 insofern an einem formellen Mangel leidet, als das Interview/UntersuchungsgesprÃ¤ch mit der BeschwerdefÃ¼hrerin entgegen der Vorgabe von Art. 44 Abs. 6 ATSG nicht auf Tonband aufgenommen wurde, obwohl die BeschwerdefÃ¼hrerin vorgÃ¤ngig nicht darauf verzichtet hatte. Eine einvernehmliche LÃ¶sung Ã¼ber das weitere Vorgehen im Sinne von Art. 7k Abs. 8 ATSV erfolgte ebenfalls nicht. Die BeschwerdefÃ¼hrerin erklÃ¤rte auch nachtrÃ¤glich keinen ausdrÃ¼cklichen Verzicht auf die Tonaufnahme. Fraglich ist, ob dies zur Unverwertbarkeit des Gutachtens fÃ¼hrt.
3.4.1 Die BeschwerdefÃ¼hrerin hat innert der mit Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 16. August 2022 angesetzten Frist bis 28. August 2022 nicht reagiert. Die angesetzte Frist bis 28. August 2022 entspricht in etwa der 10-tÃ¤gigen Frist nach dem Interview gemÃ¤ss Art. 7k Abs. 3 lit. b ATSV, innert welcher eine versicherte Person die Vernichtung der Tonaufnahme beantragen kÃ¶nnte. Auch Rz. 3126 KSVI sieht fÃ¼r die Mitteilung der versicherten Person an die IV-Stelle im Falle der Infragestellung der Verwertbarkeit des Gutachtens bei technischen MÃ¤ngeln der Tonaufnahme eine Frist von zehn Tagen vor. Anhaltspunkte dafÃ¼r, dass die BeschwerdefÃ¼hrerin (auch wenn sie damals noch nicht anwaltlich vertreten war) die Tragweite des Schreibens vom 16. August 2022 nicht verstanden hÃ¤tte, sind nicht ersichtlich. Sowohl die Frist als auch die SÃ¤umnisfolgen ergeben sich unmissverstÃ¤ndlich aus dem klar formulierten Schreiben vom 16. August 2022. FÃ¼r ihre Behauptung, dass sie im fraglichen Zeitraum an einem depressiven Krankheitsschub gelitten hÃ¤tte, aufgrund dessen es ihr nicht mÃ¶glich gewesen wÃ¤re, innert Frist zu reagieren, lie-gen keine Nachweise, insbesondere in Form einer diesbezÃ¼glichen medizinischen EinschÃ¤tzung, vor. (â¦) Die BeschwerdefÃ¼hrerin macht auch nicht geltend, dass sie das Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 16. August 2022 verspÃ¤tet erhalten hÃ¤tte, so dass es ihr aus zeitlichen GrÃ¼nden nicht mehr mÃ¶glich gewesen wÃ¤re, sich innert Frist bis 28. August 2022 vernehmen zu lassen. Vielmehr rÃ¤umt sie mit Beschwerde vom 2. Februar 2023 selber ein, erst verspÃ¤tet und nach Ablauf der ihr angesetzten Frist reagiert zu haben. Zu berÃ¼cksichtigen ist in diesem Zusammen-hang der auch fÃ¼r Private geltende Grundsatz von Treu und Glauben bzw. das Rechtsmissbrauchsverbot, wonach verfahrensrechtliche Einwendungen so frÃ¼h wie mÃ¶glich, das heisst nach Kenntnisnahme eines Mangels bei erster Gelegenheit, vorzubringen sind (vgl. hierzu BGE 143 V 66 E. 4.3). Die Mitteilung der BeschwerdefÃ¼hrerin per E-Mail vom 25. September 2022, mit welcher sie die Verwertbarkeit der Begutachtung in Frage stellte, erfolgte somit verspÃ¤tet. Ausserdem wurden von der BeschwerdefÃ¼hrerin keinerlei GrÃ¼nde angegeben, weshalb das Gut-achten von Dr. G aus ihrer Sicht nicht verwertbar sein sollte. Nachdem die der BeschwerdefÃ¼hrerin eingerÃ¤umte Frist zur Stellungnahme bis 28. August 2022 ungenutzt abgelaufen war, ging die Beschwerdegegnerin - androhungsgemÃ¤ss - zu Recht davon aus, dass die Verwertbarkeit des Gutachtens von der BeschwerdefÃ¼hrerin trotz unterlassener Tonaufnahme anerkannt wÃ¼rde. Bereits aus diesen GrÃ¼n-den fÃ¼hrt das Unterlassen der Tonaufnahme durch Dr. G entgegen der Auffassung der BeschwerdefÃ¼hrerin nicht zur Unverwertbarkeit des Gutachtens vom 9. August 2022.
3.4.2 In diesem Zusammenhang ist auch auf die in Rz. 3126 KSVI vorgesehene 10-tÃ¤gige Frist fÃ¼r die Mitteilung der versicherten Person an die IV-Stelle im Falle der Infragestellung der Verwertbarkeit des Gutachtens bei technischen MÃ¤ngeln der Tonaufnahme und das entsprechende, in Rz. 3127 KSVI bzw. Art. 7k Abs. 8 ATSV vorgesehene Verfahren zu verweisen. Auch beim Vorliegen technischer MÃ¤ngel ist es mÃ¶glich, dass die Tonaufnahme nicht mehr wiedergegeben werden kann. Trotz-dem geht weder das ATSG noch die ATSV diesfalls a priori von einer Unverwertbarkeit des Gutachtens aus. Die Situation mit der nicht mehr mÃ¶glichen Wiedergabe der Tonaufnahme aufgrund technischer MÃ¤ngel ist im Ergebnis ohne weiteres vergleichbar mit der vorliegenden Konstellation, in welcher eine Tonaufnahme des Interviews unterlassen wurde. Auch dies spricht gegen die Unverwertbarkeit des Gutachtens im vorliegenden Fall.
3.4.3 Sodann wird von der BeschwerdefÃ¼hrerin nicht geltend gemacht, dass ihre AusfÃ¼hrungen wÃ¤hrend des Interviews, wie sie von Dr. G in seinem Gutachten wiedergegeben werden, unzutreffend und/oder unvollstÃ¤ndig wÃ¤ren. Sie lÃ¤sst lediglich vorbringen, der Gutachter unterstelle ihr einen hohen sekundÃ¤ren Krankheitsgewinn, Aggravation sowie psychosoziale Belastungsfaktoren, weshalb das AbhÃ¶ren der Anamneseerhebung fÃ¼r die ÃberprÃ¼fung des Gutachtens zentral gewesen wÃ¤re (â¦). Die Hinweise des Gutachters auf einen hohen sekundÃ¤ren Krankheitsgewinn, Aggravation und psychosoziale Belastungsfaktoren sind jedoch Ergebnis der gutachterlichen Wertung der Aussagen der BeschwerdefÃ¼hrerin. Solche Wertungen lassen sich aus einer Tonaufnahme des UntersuchungsgesprÃ¤chs von vornherein nicht eruieren, da eine derartige Tonaufnahme lediglich die Fragen des Gutachters und die Aussagen der untersuchten Person, nicht aber die Wertungen und Schlussfolgerungen des Gutachters enthÃ¤lt. Dass die im Gutachten wiedergegebenen AusfÃ¼hrungen der BeschwerdefÃ¼hrerin, gestÃ¼tzt auf welche der Gutachter seine Wertungen erstellt und Schlussfolgerungen gezogen hat, unzutreffend und/oder unvollstÃ¤ndig wÃ¤ren, ist nicht ersichtlich und wird bzw. wurde von der BeschwerdefÃ¼hrerin - wie dargestellt - zu keinem Zeitpunkt geltend gemacht. Weder in ihrer Eingabe vom 18. November 2022, als sie bereits Kenntnis des Gutachtens hatte, noch nachtrÃ¤glich in ihrer Beschwerde vom 2. Februar 2023 erhob sie entsprechende RÃ¼gen. Das Unterlassen der Tonaufnahme des Interviews im Rahmen der Begutachtung durch Dr. G spricht auch unter diesem Gesichtspunkt nicht gegen die Verwertbarkeit des psychiatrischen Gutachtens vom 9. August 2022.
3.4.4 Zu beachten ist sodann auch der Sinn und Zweck der per 1. Januar 2022 in Kraft gesetzten neuen Bestimmung von Art. 44 Abs. 6 ATSG bzw. der Tonaufnahme des Interviews. Im Rahmen der parlamentarischen Diskussion wurde von der damaligen StÃ¤nderÃ¤tin Pascale Bruderer Wyss deutlich zum Ausdruck gebracht, dass eine Aufzeichnung der GesprÃ¤che Klarheit schaffe, dies im Gegensatz zum bisherigen Zustand, in welchem sich hÃ¤ufig langwierige Konflikte und Rechtsstreitigkeiten Ã¼ber die Frage, worÃ¼ber bei der Begutachtung genau gesprochen worden sei, ergÃ¤ben (vgl. Votum der damaligen StÃ¤nderÃ¤tin P. Bruderer Wyss im AB, StÃ¤nderat, 17.022, vom 19. September 2019, S. 806). Eine solche Konstellation ist jedoch vor-liegend nicht gegeben, wird doch - wie dargelegt - etwas Derartiges von der bereits im Einwandverfahren anwaltlich vertretenen BeschwerdefÃ¼hrerin nicht gerÃ¼gt. So wird von ihr weder mit Bezug auf die Anamnese noch im Zusammenhang mit der im Gutachten geschilderten Krankheitsentwicklung vorgebracht, dass dort etwas un-richtig wiedergegeben worden wÃ¤re (vgl. E. 3.4.3 vorstehend). Im Sozialversicherungsrecht gilt der Grundsatz der freien BeweiswÃ¼rdigung (fÃ¼r das erstinstanzliche Beschwerdeverfahren: Art. 61 lit. c ATSG). Dieser Grundsatz verlangt eine umfassende, inhaltsbezogene, verantwortliche und der behÃ¶rdlichen BegrÃ¼ndungspflicht genÃ¼gende PrÃ¼fung aller Beweismittel, unabhÃ¤ngig von ihrer Herkunft und ohne Bindung an fÃ¶rmliche Beweisregeln. Ausschlaggebend fÃ¼r den Beweiswert ist grundsÃ¤tzlich somit weder die Herkunft eines Beweismittels noch die Bezeichnung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellungnahmen als Bericht oder Gutachten. Vielmehr gilt es das gesamte Beweismaterial zu wÃ¼rdigen und bei sich widersprechenden medizinischen Berichten die GrÃ¼nde anzugeben, warum auf die eine oder andere medizinische These abzustellen ist (vgl. statt vieler Urteil des Bundesgerichts 8C_60/2023, 8C_70/2023 vom 14. Juli 2023 E. 6.6 mit weiteren Hinweisen, so namentlich auf BGE 143 V 124 E. 2.2.2 und BGE 125 V 352 E. 3a). Der Grundsatz der freien BeweiswÃ¼rdigung wird auch durch Art. 44 Abs. 6 ATSG nicht eingeschrÃ¤nkt. Zu beachten ist vielmehr, dass eine im Auftrag der Verwaltung durch versicherungsexterne Gutachter erstellte Expertise auch gemÃ¤ss der Rechtsprechung des EGMR die Kriterien einer verwaltungsunabhÃ¤ngigen Begutachtung erfÃ¼llt (Urteil des EGMR in Sachen Iris Spycher gegen Schweiz vom 10. Dezember 2015, Ziffern 23 bis 26). Dies spricht - nachdem von der BeschwerdefÃ¼hrerin keine Mangelhaftigkeit der Wiedergabe der mÃ¼ndlichen AusfÃ¼hrungen in Anamnese und Krankheitsgeschichte geltend gemacht werden - ebenfalls gegen die Unverwertbarkeit des Gutachtens.
3.5 Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass das Gutachten von Dr. G vom 9. August 2022 einzig aufgrund des Unterlassens der Tonaufnahme des Interviews/UntersuchungsgesprÃ¤chs bzw. trotz dieses formalen Mangels nicht als unverwertbar zu betrachten ist. Der diesbezÃ¼gliche Einwand der BeschwerdefÃ¼hrerin ist unbegrÃ¼ndet.
Entscheid des Verwaltungsgerichts als Versicherungsgericht VV.2023.24/E vom 13. September 2023
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