tg_gerichte · RBOG-2002-24 · 2002-01-01 · de
RBOG 2002 Nr. 24


Widerrechtlichkeitsbescheinigung nach Art. 15 HEntfÃ
Art. 15 HKÃ
1. X beantragte beim BezirksgerichtsprÃ¤sidium, es sei ihm zu Handen des Amtsgerichts in Deutschland gestÃ¼tzt auf Art. 15 des Haager Ãbereinkommens Ã¼ber die zivilrechtlichen Aspekte internationaler KindesentfÃ¼hrung (HEntfÃ; SR 0.211.230.02) zu bescheinigen, dass die von der Ehefrau Mitte/Ende Mai 2002 vorgenommene Verlegung des Wohnsitzes der ihrer Obhut anvertrauten beiden Kinder der Parteien nach Deutschland eine Ãberschreitung der ihr durch die Obhutszuweisung gemÃ¤ss EheschutzverfÃ¼gung des BezirksgerichtsprÃ¤sidiums eingerÃ¤umten Kompetenzen darstelle und damit das Verbringen der Kinder nach Deutschland als widerrechtlich im Sinn von Art. 3 HEntfÃ zu betrachten sei. Die Vorinstanz wies das Gesuch ab. Der Rekurrent verlangte, es sei ihm die Bescheinigung gemÃ¤ss Rechtsbegehren vor Vorinstanz auszustellen.
2. a) Die Vorinstanz begrÃ¼ndet ihre ZustÃ¤ndigkeit zur Ausstellung einer Widerrechtlichkeitsbescheinigung nach Art. 15 HEntfÃ damit, dass sie sich bereits im Rahmen des Eheschutzverfahrens mit der Obhut Ã¼ber die Kinder befasst habe. In der schweizerischen Gesetzgebung existiere keine Bestimmung, welche die ZustÃ¤ndigkeit zur Ausstellung einer solchen Widerrechtlichkeitsbescheinigung regle.
b) Die Vorinstanz - aber auch der Rekurrent, der zum selben Ergebnis gelangt - verkennen, dass das Ausstellen einer Widerrechtlichkeitsbescheinigung nach Art. 15 HEntfÃ einen Akt der Rechtshilfe darstellt (BGE 123 II 421) und ihre ZustÃ¤ndigkeit somit auf Â§ 45 Abs. 3 ZPO grÃ¼ndet. Ausserdem ist festzustellen, dass entgegen der Auffassung der Vorinstanz und des Rekurrenten durchaus auch das Verfahren geregelt ist: Rechtshilfesachen gehÃ¶ren zur nichtstreitigen Gerichtsbarkeit (BGE 123 II 421), weshalb praxisgemÃ¤ss auch in diesem Zusammenhang die ZPO zur Anwendung gelangt (Merz, Die Praxis zur thurgauischen Zivilprozessordnung, Bern 2000, Â§ 1 N 2).
3. a) Ziel des HEntfÃ ist gemÃ¤ss Art. 1, einerseits die sofortige RÃ¼ckgabe widerrechtlich in einen Vertragsstaat verbrachter oder dort zurÃ¼ckbehaltener Kinder sicherzustellen und andererseits zu gewÃ¤hrleisten, dass das in einem Vertragsstaat bestehende Sorge- und Besuchsrecht in den anderen Vertragsstaaten tatsÃ¤chlich beachtet wird. Nach Art. 15 des Ãbereinkommens kÃ¶nnen die Gerichte oder VerwaltungsbehÃ¶rden eines Vertragsstaates, bevor sie die RÃ¼ckgabe des Kindes anordnen, vom Antragsteller die Vorlage einer Entscheidung oder sonstigen Bescheinigung der BehÃ¶rden des Staates des gewÃ¶hnlichen Aufenthalts des Kindes verlangen, aus der hervorgeht, dass das Verbringen oder ZurÃ¼ckhalten widerrechtlich war. Widerrechtlich im Sinn des HEntfÃ ist nach Art. 3 Abs. 1 das Verbringen oder ZurÃ¼ckbehalten eines Kindes, wenn dadurch das Sorgerecht verletzt wird, das einer Person allein oder gemeinsam nach dem Recht des Staates zusteht, in dem das Kind unmittelbar vor dem Verbringen oder ZurÃ¼ckbehalten seinen gewÃ¶hnlichen Aufenthalt hatte (lit. a), und wenn dieses Recht im Zeitpunkt des Verbringens oder ZurÃ¼ckhaltens allein oder gemeinsam tatsÃ¤chlich ausgeÃ¼bt worden wÃ¤re, falls das Verbringen oder ZurÃ¼ckhalten nicht stattgefunden hÃ¤tte (lit. b). Die beiden Begriffe des Sorge- und des Besuchsrechts sind in Art. 5 HEntfÃ sodann je vertragsautonom definiert; danach umfasst das Sorgerecht die Sorge fÃ¼r die Person des Kindes und insbesondere das Recht, den Aufenthalt des Kindes zu bestimmen (lit. a), wÃ¤hrend das Besuchsrecht das Recht beinhaltet, das Kind fÃ¼r eine begrenzte Zeit an einen anderen Ort als seinen gewÃ¶hnlichen Aufenthaltsort zu bringen (lit. b).
b) aa) Angesichts dieser Rechtslage steht fest, dass die blosse Verletzung des Besuchsrechts von vornherein keine Widerrechtlichkeit im Sinn des HEntfÃ darstellt. Allein ein Verbringen eines Kindes in Verletzung des Sorgerechts stellt demnach unter UmstÃ¤nden eine Widerrechtlichkeit und damit eine EntfÃ¼hrung dar. Es ist daher zu prÃ¼fen, ob dem Rekurrenten das Sorgerecht Ã¼ber die beiden Kinder im Sinn des HEntfÃ zukommt und dieses allenfalls durch die Verlegung des Wohnsitzes verletzt wurde.
bb) Es ist unbestritten, dass beiden Parteien die elterliche Sorge Ã¼ber die Kinder grundsÃ¤tzlich gemeinsam zukommt. Das in diesem Zusammenhang vom Rekurrenten vorgetragene Argument, wonach der Grundsatz, dass bei gemeinsamer elterlicher Sorge nach der Scheidung die Eltern bei der Wahl ihrer Wohnorte weniger frei seien als bei alleiniger elterlicher Sorge, analog auch fÃ¼r noch nicht geschiedene Eltern gelten mÃ¼sse, ist nicht stichhaltig. Ein gemeinsames Sorgerecht wird im Rahmen einer Ehescheidung neben den anderen Voraussetzungen nur ausgesprochen, wenn sich das Gericht davon Ã¼berzeugen kann, dass die Eltern mit Blick auf das Kindeswohl Ã¼ber eine ausreichende KooperationsfÃ¤higkeit verfÃ¼gen (Wirz, in: Praxiskommentar Scheidungsrecht [Hrsg.: Schwenzer], Basel/Genf/MÃ¼nchen 2000, Art. 133 ZGB N 26 und 28). Gerade hieran mangelt es in einem Eheschutzverfahren, da in dieser frÃ¼hen Phase einer ehelichen Auseinandersetzung regelmÃ¤ssig noch nicht zuverlÃ¤ssig beurteilt werden kann, ob die Eltern zur Kooperation fÃ¤hig sind, zumal nach der Lebenserfahrung gerade im FrÃ¼hstadium einer Krise Meinungsverschiedenheiten besonders emotional und damit verbunden hÃ¤ufig ohne die notwendige Beachtung des Kindeswohls ausgetragen werden. Vor diesem Hintergrund kann im Eheschutzverfahren eine umfassende gemeinsame elterliche Sorge regelmÃ¤ssig nicht in Betracht gezogen werden. In Ãbereinstimmung mit diesen grundsÃ¤tzlichen Ãberlegungen Ã¼bertrug die Vorinstanz im Rahmen der EheschutzverfÃ¼gung die Obhut, mithin das Recht, den Aufenthalt des Kindes zu bestimmen, allein der Rekursgegnerin und wies die seitens des Rekurrenten beantragte Auflage, der Rekursgegnerin einen Wohnsitzwechsel ins Ausland zu verbieten bzw. einen Wohnsitzwechsel nur in Absprache mit dem Rekurrenten vornehmen zu lassen, ab. Damit gilt die ordentliche schweizerische Rechtslage, wonach das Bestimmungsrecht des nicht obhutsberechtigten Elternteils durch Zuteilung der Obhut im Eheschutzverfahren aufgehoben wird (Hegnauer, Grundriss des Kindesrechts, 5.A., N 26.10; Schwenzer, Basler Kommentar, Art. 301 ZGB N 16). Die Freiheit des Inhabers der Obhut in der Wahl des Wohnorts wird dem Grundsatz nach auch durch den Anspruch des nicht obhutsberechtigten Elternteils auf persÃ¶nlichen Verkehr nicht beschrÃ¤nkt (BGE 101 II 202; Hegnauer, Berner Kommentar, Art. 273 ZGB N 133), doch erfÃ¤hrt dieser Grundsatz eine Relativierung einerseits dadurch, dass es das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot nach Art. 2 Abs. 2 ZGB dem Inhaber der Obhut verbietet, seinen Wohnort und damit den des Kindes rechtsmissbrÃ¤uchlich so zu wÃ¤hlen, dass dem Berechtigten die AusÃ¼bung des Besuchsrechts erschwert oder verunmÃ¶glicht wird (Hegnauer, Art. 273 ZGB N 133 mit Hinweisen; Hegnauer, N 19.25; Schwenzer, Art. 274 ZGB N 3). Andererseits verpflichtet Art. 272 ZGB den Inhaber der Obhut gegenÃ¼ber dem Kind, im Rahmen des Zumutbaren den persÃ¶nlichen Verkehr nicht durch Verlegung des Wohnsitzes zu erschweren; dies hat besonderes Gewicht, wenn beide Eltern in gleicher Weise geeignet wÃ¤ren, fÃ¼r das Kind zu sorgen, und die Zuteilung letztlich vom Zufall bestimmt worden ist (Hegnauer, Art. 273 ZGB N 133).
Ein rechtsmissbrÃ¤uchliches Verhalten seitens der Rekursgegnerin ist im vorliegenden Fall nicht zu erkennen: Zwar mutet ihr Wegzug verhÃ¤ltnismÃ¤ssig kurze Zeit nach ihrer Einvernahme durch den Eheschutzrichter, anlÃ¤sslich welcher sie offenbar noch zu Protokoll gab, kurzfristig keinen Umzug zu beabsichtigen, wenigstens auf den ersten Blick eigentÃ¼mlich an, doch lÃ¤sst sich jedenfalls den Akten nichts entnehmen, das darauf hindeutet, dass eine treuwidrige Verhinderung des persÃ¶nlichen Verkehrs des Rekurrenten zu den Kindern Anlass fÃ¼r die Wohnsitzverlegung war. Vielmehr sind entgegen der Auffassung des Rekurrenten objektive Anhaltspunkte gegeben, die einen solchen Umzug ohne weiteres nachvollziehbar erscheinen lassen, nachdem die Rekursgegnerin 1998 als Deutsche offenbar allein aus RÃ¼cksicht auf berufliche GrÃ¼nde des Rekurrenten mit diesem in die Schweiz zog. Dass sie innert der wenigen Jahre hier noch keinen Bekanntenkreis aufbauen und sich daher nicht derart verwurzelt fÃ¼hlen konnte, dass es fÃ¼r sie vorstellbar war, auch ohne intakte Beziehung zum Rekurrenten noch fÃ¼r Jahre hier zu leben, leuchtet jedenfalls ein. Auch aus dem Umstand, dass die Rekursgegnerin nicht in nÃ¤chste NÃ¤he zu ihren Verwandten und Freunden zog, kann kein rechtsmissbrÃ¤uchliches Verhalten abgeleitet werden, zumal sie mit einem Umzug dorthin das Besuchsrecht des Rekurrenten aufgrund der Reisestrecke tatsÃ¤chlich ausserordentlich erschwert, wenn nicht sogar ganz verunmÃ¶glicht hÃ¤tte. Aus der gleichen Ãberlegung heraus hÃ¤tte auch eine Wohnsitzverlegung in den Bereich des deutschen Bodenseeufers fÃ¼r die Rekursgegnerin keine echte Alternative dargestellt, da sie damit vom Mittelpunkt ihrer Beziehungen so gut wie gleich weit entfernt wÃ¤re wie bei einem Wohnsitz in der Schweiz. Bei einer Wohnsitznahme in B zwischen Heidelberg und Mannheim betrÃ¤gt der einfache Weg fÃ¼r die AusÃ¼bung des Besuchsrechts rund 3,5 Fahrstunden; dies ist zwar unstreitig viel Zeit und verunmÃ¶glicht die dem Rekurrenten eingerÃ¤umten Abendbesuchsrechte, fÃ¼hrt aber sicherlich nicht dazu, dass das Besuchsrecht allgemein in unzumutbarer Weise eingeschrÃ¤nkt wird. Es verbleibt z.B. ohne weiteres die MÃ¶glichkeit, die nicht mehr ausÃ¼bbaren Abendbesuchsrechte durch ausgedehntere Feiertags- oder Ferienbesuchsrechte aufzufangen. Damit kommt dem Rekurrenten auch gestÃ¼tzt auf Art. 2 Abs. 2 ZGB und Art. 272 ZGB kein Recht auf die (Mit-)Bestimmung des Aufenthaltsorts der beiden Kinder zu, weshalb eine Verletzung des Sorgerechts nach Art. 5 lit. a HEntfÃ und damit verbunden eine "EntfÃ¼hrung" nicht vorliegt.
cc) Eine Neuregelung des Besuchsrechts freilich kann nicht in diesem Verfahren erfolgen, da dies der Rekurrent selbst nicht verlangte, eine solche Regelung ferner Ã¼ber die administrative Rechtshilfe nach dem HEntfÃ hinausginge und schliesslich die Schweizer Gerichte fÃ¼r die Regelung des persÃ¶nlichen Verkehrs nach Art. 1 des Haager Ãbereinkommens Ã¼ber die ZustÃ¤ndigkeit der BehÃ¶rden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von MinderjÃ¤hrigen (MinderjÃ¤hrigenschutzabkommen, MSA; SR 0.211.231.01) durch die (zulÃ¤ssige) Wohnsitzverlegung der Rekursgegnerin samt den Kindern ihrer internationalen ZustÃ¤ndigkeit verlustig gingen.
4. Damit ist der Rekurs abzuweisen.
Obergericht, 21. Oktober 2002, ZR.2002.108
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