tg_gerichte · TVR-2024-2 · 2024-01-01 · de
TVR 2024 Nr. 2


(Kein) Verbleiberecht nach FZA infolge dauernder ArbeitsunfÃ¤higkeit.
Art. 4 Anhang I FZA
,
Art. 61 a Abs. 4 AIG
Ein Verbleiberecht infolge dauernder ArbeitsunfÃ¤higkeit setzt voraus, dass im Zeitpunkt, als der oder die Betroffene - in bisheriger und angepasster TÃ¤tigkeit - dauernd arbeitsunfÃ¤hig geworden ist, die Arbeitnehmereigenschaft im Sinne des FZA erfÃ¼llt hat (E. 3.2 und 4.3.3).
Das Aufenthaltsrecht des Arbeitnehmers nach FZA erlischt bei freiwilliger Arbeitslosigkeit mit der Beendigung des ArbeitsverhÃ¤ltnisses. In diesem Fall erfolgt keine VerlÃ¤ngerung des Aufenthaltsrechts bzw. der Arbeitnehmereigenschaft um sechs Monate im Sinne von Art. 61a Abs. 4 AIG (E. 4.5).
Die Arbeitnehmereigenschaft nach FZA setzt eine quantitativ wie qualitativ echte und tatsÃ¤chliche wirtschaftliche TÃ¤tigkeit voraus. Eine solche ist bei einer durchschnittlichen Arbeitszeit von 37,45 Monatsstunden und einem durchschnittlichen Nettoeinkommen von Fr. 847.-- fÃ¼r eine vierkÃ¶pfige Familie zu verneinen (E. 5).
Der BeschwerdefÃ¼hrer 1, deutscher StaatsangehÃ¶riger, reiste am 3. Februar 2014 zwecks AusÃ¼bung einer unselbstÃ¤ndigen ErwerbstÃ¤tigkeit in die Schweiz ein, worauf ihm eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA erteilt wurde. Er war zuletzt von Februar 2019 bis Juli 2019 effektiv erwerbstÃ¤tig.
Sein ArbeitsverhÃ¤ltnis kÃ¼ndigte er schliesslich am 30. September 2019 per selben Datum. Mit VerfÃ¼gungen vom 22. Dezember 2021 und vom 3. Februar 2022 wurde ihm rÃ¼ckwirkend per 1. November 2019 eine ganze IV-Rente (Fr. 626.-- bzw. Fr. 631.-- ab 1. Januar 2021) zugesprochen. Mit Entscheid vom 6. Mai 2022 verweigerte das Migrationsamt (verfahrensbeteiligtes Amt) die VerlÃ¤ngerung der Aufenthaltsbewilligungen des BeschwerdefÃ¼hrers und seiner Familie (Ehefrau [BeschwerdefÃ¼hrerin 2] und zwei Kinder). Den dagegen erhobenen Rekurs wies das DJS (Vorinstanz) ab und verpflichtete die Familie zur Ausreise aus der Schweiz. Das Verwaltungsgericht bestÃ¤tigt den Entscheid und weist die Beschwerde des BeschwerdefÃ¼hrers und seiner Familie ab.
Aus den ErwÃ¤gungen:
2.
2.1 Umstritten und zu prÃ¼fen ist, ob die Aufenthaltsbewilligungen EU/EFTA der BeschwerdefÃ¼hrer zu Recht nicht verlÃ¤ngert wurden. (â¦)
3.
3.1 GemÃ¤ss Art. 6 Abs. 1 Anhang I FZA erhÃ¤lt ein Arbeitnehmer, der StaatsangehÃ¶riger einer Vertragspartei ist und mit einem Arbeitgeber des Aufnahmestaates ein ArbeitsverhÃ¤ltnis mit einer Dauer von mindestens einem Jahr eingeht, eine Aufenthaltserlaubnis mit einer GÃ¼ltigkeitsdauer von fÃ¼nf Jahren, gerechnet ab dem Zeitpunkt der Erteilung der Erlaubnis. (â¦) (BGE 141 II 1 E. 2.1 f.; Urteil des Bundesgerichts 2C_168/2021 vom 23. November 2021 E. 4.5.1).
3.2
3.2.1 DarÃ¼ber hinaus sieht Art. 4 Anhang I FZA vor, dass die StaatsangehÃ¶rigen einer Vertragspartei und ihre FamilienangehÃ¶rigen nach Beendigung ihrer ErwerbstÃ¤tigkeit ein Recht auf Verbleib im Hoheitsgebiet der anderen Vertragspartei haben. GemÃ¤ss Art. 2 Abs. 1 lit. b Satz 1 der Verordnung Nr. 1251/70, auf welche Art. 4 Abs. 2 Anhang I FZA verweist, besteht ein Verbleiberecht fÃ¼r den "Arbeitnehmer, der infolge dauernder ArbeitsunfÃ¤higkeit eine BeschÃ¤ftigung im Lohn- oder GehaltsverhÃ¤ltnis aufgibt, wenn er sich seit mindestens zwei Jahren im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaats stÃ¤ndig aufgehalten hat". Die Voraussetzung einer minimalen Dauer entfÃ¤llt, wenn die dauernde ArbeitsunfÃ¤higkeit die Folge eines Arbeitsunfalls oder einer Berufskrankheit ist, auf Grund derer ein Anspruch auf Rente entstanden ist (Art. 2 Abs. 1 lit. b Satz 2 der Verordnung Nr. 1251/70). In Analogie zum Sozialversicherungsrecht, das bei der Beurteilung lang andauernder ArbeitsunfÃ¤higkeit auch zumutbare TÃ¤tigkeiten in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berÃ¼cksichtigt, ist ein Verbleibeanspruch gestÃ¼tzt auf Art. 2 Abs. 1 lit. b der Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 zu verneinen, wenn keine gesundheitlichen GrÃ¼nde den Arbeitnehmer hindern, einer angepassten Arbeit nachzugehen (BGE 146 II 89 E. 4.6 ff.; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 2C_937/2020 vom 18. Februar 2021 E. 5.1). FÃ¼r den Eintritt der dauernden ArbeitsunfÃ¤higkeit ist auf die Ergebnisse im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren abzustellen (BGE 144 II 121 E. 3.6.2; BGE 146 II 89 E. 4.5).
3.2.2 Ein Verbleiberecht infolge ArbeitsunfÃ¤higkeit setzt somit eine vorgÃ¤ngige Arbeitnehmereigenschaft voraus. Zudem ist erforderlich, dass der Arbeitnehmer die BeschÃ¤ftigung im Lohn- oder GehaltsverhÃ¤ltnis aufgrund der ArbeitsunfÃ¤higkeit aufgegeben hat; nur dann rechtfertigt es sich, seine Rechte als Arbeitnehmer Ã¼ber das Dahinfallen des Arbeitnehmerstatus hinaus fortbestehen zu lassen (BGE 147 II 35 E. 3.3; 141 II 1 E. 4.3.2).
3.3 GemÃ¤ss Art. 61a Abs. 4 Satz 1 AIG erlischt das Aufenthaltsrecht von StaatsangehÃ¶rigen der Mitgliedstaaten der EU und der EFTA mit einer Aufenthaltsbewilligung sechs Monate nach Beendigung des ArbeitsverhÃ¤ltnisses, wenn die Anstellung unfreiwillig nach den ersten zwÃ¶lf Monaten des Aufenthalts beendet wird. Wird nach Ablauf der sechs Monate weiterhin ArbeitslosentschÃ¤digung ausbezahlt, erlischt das Aufenthaltsrecht gemÃ¤ss Art. 61a Abs. 4 Satz 2 AIG sechs Monate nach dem Ende der EntschÃ¤digung. Die Ordnung von Art. 61a Abs. 4 AIG gilt nicht bei Beendigung des ArbeitsverhÃ¤ltnisses aufgrund vorÃ¼bergehender ArbeitsunfÃ¤higkeit infolge Krankheit, Unfall oder InvaliditÃ¤t und auch nicht fÃ¼r Personen, die sich auf ein Verbleiberecht nach dem FZA berufen kÃ¶nnen (vgl. Art. 61a Abs. 5 AIG).
4.
4.1 Zur Diskussion steht vorliegend insbesondere eine Aufenthaltsbewilligung gestÃ¼tzt auf das Verbleiberecht nach Art. 4 Anhang I FZA infolge dauernder ArbeitsunfÃ¤higkeit. Zu prÃ¼fen ist, ob der BeschwerdefÃ¼hrer als Arbeitnehmer im freizÃ¼gigkeitsrechtlichen Sinn galt und diese BeschÃ¤ftigung aufgrund einer dauernden ArbeitsunfÃ¤higkeit aufgegeben hat.
4.2 (â¦)
4.3
Zeitpunkt des Eintritts der dauernden ArbeitsunfÃ¤higkeit
4.3.1 FÃ¼r den Eintritt der dauernden ArbeitsunfÃ¤higkeit ist auf die Ergebnisse im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren abzustellen (BGE 144 II 121 E. 3.6.2; BGE 146 II 89 E. 4.5). Das Bundesgericht hat klargestellt, dass eine von der IV-Stelle attestierte FÃ¤higkeit zur AusÃ¼bung einer angepassten TÃ¤tigkeit der Annahme einer dauernden ArbeitsunfÃ¤higkeit entgegensteht (BGE 146 II 89 E. 4.6 ff. mit weiteren Hinweisen). ArbeitsunfÃ¤higkeit ist nur zu bejahen, wenn der Betroffene aus gesundheitlichen GrÃ¼nden sowohl an der weiteren AusÃ¼bung seiner bisherigen TÃ¤tigkeit, als auch an der AusÃ¼bung einer (zumutbaren) angepassten TÃ¤tigkeit gehindert ist und diese auch nicht in einer - qualitativ und quantitativ einer echten und tatsÃ¤chlichen wirtschaftlichen TÃ¤tigkeit gleichkommenden - TeilzeittÃ¤tigkeit ausgeÃ¼bt werden kann (BGE 147 II 35 E. 4.3.4 und Urteil des Bundesgerichts 2C_937/2020 vom 18. Februar 2021 E. 5.1).
4.3.2 Die IV-Stelle hielt in den VerfÃ¼gungen vom 22. Dezember 2021 (Anspruch ab 1. Januar 2022) und vom 3. Februar 2022 (Nachzahlungsanspruch von 1. November 2019 bis 31. Dezember 2021) fest, der BeschwerdefÃ¼hrer 1 sei seit 29. November 2018 (Beginn der einjÃ¤hrigen Wartezeit) in seiner angestammten TÃ¤tigkeit als Hilfsarbeiter GerÃ¼stbau zu 100% arbeitsunfÃ¤hig. FÃ¼r angepasste TÃ¤tigkeiten bestehe seit Ablauf der Wartezeit (29. November 2019) keine ArbeitsfÃ¤higkeit mehr. Die Psychiaterin des Regionalen Ãrztlichen Dienstes der Invalidenversicherung (RAD) hatte in ihrer Stellungnahme vom 4. Oktober 2021 festgehalten, ab 2. September 2019 bestehe eine ArbeitsunfÃ¤higkeit angestammt und adaptiert. Es sei davon auszugehen, dass die Entwicklung der ArbeitsunfÃ¤higkeit ab dem Unfall (27. MÃ¤rz 2017) schleichend erfolgt sei. Der Beginn sei jedoch aus psychiatrischer Sicht retrospektiv nur schwer zu bemessen. Im psychiatrischen Teilgutachten wurde zur angestammten TÃ¤tigkeit ausgefÃ¼hrt, aufgrund der erheblichen durch die psychische StÃ¶rung verursachten funktionellen EinschrÃ¤nkungen bestehe eine vollstÃ¤ndig aufgehobene ArbeitsfÃ¤higkeit auf dem ersten Arbeitsmarkt. Die ArbeitsfÃ¤higkeit sei aus psychiatrischer Sicht erstmals im Bericht vom 2. September 2019 als aufgehoben fÃ¼r den ersten Arbeitsmarkt beurteilt worden. RÃ¼ckblickend gesehen sei mit Ã¼berwiegender Wahrscheinlichkeit die ArbeitsfÃ¤higkeit bereits vorher stark eingeschrÃ¤nkt oder aufgehoben gewesen. Es sei davon auszugehen, dass die Entwicklung ab dem Unfall schleichend erfolgt sei. Der Beginn sei jedoch retrospektiv nur schwer zu bemessen. Mit Sicherheit bestehe die vollstÃ¤ndig aufgehobene ArbeitsfÃ¤higkeit seit dem 2. September 2019. Zur angepassten TÃ¤tigkeit wurde ausgefÃ¼hrt, es kÃ¶nne zumindest zurzeit keine angepasste TÃ¤tigkeit formuliert und auch keine BeschÃ¤ftigung im geschÃ¼tzten Rahmen vorgeschlagen werden, da vor allem die andauernde PersÃ¶nlichkeitsverÃ¤nderung die FunktionsfÃ¤higkeit des BeschwerdefÃ¼hrers 1 in jeglicher Form eine Zusammenarbeit aufhebe. Die Prognose sei schlecht. Es kÃ¶nne nicht mit dem Wiedererlangen einer ArbeitsfÃ¤higkeit gerechnet werden. In somatischer Hinsicht wurde dem BeschwerdefÃ¼hrer von den Gutachtern eine ArbeitsunfÃ¤higkeit in angestammter TÃ¤tigkeit (rheumatologisch, unfallunabhÃ¤ngig) ab November 2018 attestiert. In adaptierter TÃ¤tigkeit wurde er als arbeitsfÃ¤hig erachtet.
4.3.3 In angepasster TÃ¤tigkeit kann somit von dauernder ArbeitsunfÃ¤higkeit ab 2. September 2019 (erstmalig attestierte ArbeitsunfÃ¤higkeit aus psychischen GrÃ¼nden) ausgegangen werden. Unzutreffend ist daher die Auffassung der Vorinstanz (E. 4c des angefochtenen Entscheids), wonach eine dauernde ArbeitsunfÃ¤higkeit in angepasster TÃ¤tigkeit erst mit Ablauf des Wartejahres am 29. November 2019 eingetreten bzw. nachgewiesen sei. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz hat nÃ¤mlich die IV-Stelle in ihren VerfÃ¼gungen vom 14. Dezember 2021 bzw. vom 22. Dezember 2021 und vom 3. Februar 2022 nicht festgestellt, die ArbeitsunfÃ¤higkeit in einer angepassten TÃ¤tigkeit sei erst am 29. November 2019 eingetreten bzw. habe vor diesem Zeitpunkt noch nicht vorgelegen. Ob der BeschwerdefÃ¼hrer schon vor dem 29. November 2019 auch in einer angepassten TÃ¤tigkeit arbeitsunfÃ¤hig war, hatte die IV-Stelle nÃ¤mlich gar nicht zu prÃ¼fen. FÃ¼r die einzig von der IV-Stelle zu prÃ¼fende Frage, ob der BeschwerdefÃ¼hrer 1 nach Ablauf des Wartejahres nach Art. 28 Abs. 1 lit. b IVG im Sinne von Art. 28 Abs. 1 lit. c IVG zu mindestens 40% invalid war, konnte sie sich auf die Frage beschrÃ¤nken, ob und in welchem Umfang der BeschwerdefÃ¼hrer 1 am 29. November 2019 (Eintritt des Versicherungsfalls) in einer angepassten TÃ¤tigkeit arbeitsunfÃ¤hig war. Ebenso wenig kann - wie bereits die Vorinstanz zu Recht festgestellt hat - der Auffassung des verfahrensbeteiligten Amtes im Entscheid vom 6. Mai 2022 gefolgt werden, wonach die dauernde ArbeitsunfÃ¤higkeit bereits bei Beginn des Wartejahres am 29. November 2018 eingetreten sei, was auch die BeschwerdefÃ¼hrer behaupten. Der diesbezÃ¼gliche Verweis des verfahrensbeteiligten Amtes und der BeschwerdefÃ¼hrer auf E. 3.6.2 des Urteils 2C_262/2017 des Bundesgerichts vom 16. Februar 2018 (BGE 144 II 121) ist unbehelflich, weil in diesem vom Bundesgericht beurteilten Fall die BeschwerdefÃ¼hrerin bei Beginn des Wartejahres auch in einer angepassten TÃ¤tigkeit bereits arbeitsunfÃ¤hig war. Dies trifft aber im vorliegenden Fall gerade nicht zu, weil beim BeschwerdefÃ¼hrer 1 der Eintritt der ArbeitsunfÃ¤higkeit in einer angepassten TÃ¤tigkeit erst ab 2. September 2019 nachgewiesen ist (vgl. vorstehende E. 4.3.2).
4.3.4 Als nÃ¤chstes ist zu prÃ¼fen, ob der BeschwerdefÃ¼hrer 1 bei Eintritt der dauernden ArbeitsunfÃ¤higkeit in angepasster TÃ¤tigkeit am 2. September 2019 die Arbeitnehmereigenschaft nach FZA noch erfÃ¼llt hat.
4.4
Zeitpunkt der Aufgabe der ErwerbstÃ¤tigkeit
4.4.1 Der BeschwerdefÃ¼hrer 1 beruft sich auf eine ErwerbstÃ¤tigkeit bei der H GmbH und der K GmbH von Mai 2018 bis 30. September 2019. Er macht zudem geltend, die Arbeitnehmereigenschaft dauere noch mindestens sechs Monate Ã¼ber die Beendigung des ArbeitsverhÃ¤ltnisses hinaus an. Er habe somit die Arbeitnehmereigenschaft selbst noch im November 2019 - also im Zeitpunkt, fÃ¼r welchen die Vorinstanz zu Unrecht vom Eintritt der dauernden ArbeitsunfÃ¤higkeit in angepasster TÃ¤tigkeit ausging (vgl. vorstehende E. 4.3.3) - erfÃ¼llt.
4.4.2 Ein Arbeitsvertrag zwischen dem BeschwerdefÃ¼hrer 1 und der H GmbH oder der K GmbH liegt nicht vor, ebenso wenig Lohnausweise. Aktenkundig sind Lohnabrechnung von Mai 2018 bis Dezember 2018 und von Februar 2019 bis Juni 2019. KontoauszÃ¼ge, welche den Lohnfluss bestÃ¤tigen wÃ¼rden, existieren nicht. Allerdings ist das Erwerbseinkommen im Sozialhilfe-Kontoauszug der BeschwerdefÃ¼hrer vom 5. Juni 2023 einnahmeseitig verbucht. Letztmals ist mit Buchungsdatum vom 30. Juli 2019 ein Erwerbseinkommen (Fr. 1'160.70) angerechnet. Im Auszug aus dem individuellen Konto (IK-Auszug) des BeschwerdefÃ¼hrers 1 vom 7. Dezember 2022 ist ebenfalls lediglich bis Juli 2019 eine ErwerbstÃ¤tigkeit bei der K GmbH und der H GmbH eingetragen. Anhaltspunkte fÃ¼r eine ErwerbstÃ¤tigkeit ab August 2019 bestehen nicht. Allein der Eintrag "Effektive Erwerbsunkosten" im Sozialhilfe-Kontoauszug der BeschwerdefÃ¼hrer mit Buchungsdatum vom 18. September 2019 lÃ¤sst nicht auf eine ErwerbstÃ¤tigkeit im August 2019 und/oder September 2019 schliessen. Somit ist davon auszugehen, dass der BeschwerdefÃ¼hrer 1 letztmals (spÃ¤testens) im Juli 2019 erwerbstÃ¤tig war. Dass er sein ArbeitsverhÃ¤ltnis erst am 30. September 2019 gekÃ¼ndigt hat, Ã¤ndert daran nichts.
4.4.3 Stellt man darauf ab, dass die dauernde ArbeitsunfÃ¤higkeit (auch in angepasster TÃ¤tigkeit) erst ab 2. September 2019 bestand (vorstehend E. 4.3.3), ist demnach festzuhalten, dass der BeschwerdefÃ¼hrer 1 im Zeitpunkt der Erwerbsaufgabe Ende Juli 2019 (noch) nicht dauernd arbeitsunfÃ¤hig war.
4.5
4.5.1 Die BeschwerdefÃ¼hrer machen geltend, die Arbeitnehmereigenschaft dauere noch mindestens sechs Monate Ã¼ber die Beendigung des ArbeitsverhÃ¤ltnisses hinaus an. Der BeschwerdefÃ¼hrer 1 habe die Arbeitnehmereigenschaft daher selbst im November 2019 noch erfÃ¼llt.
4.5.2 Dieser Auffassung ist nicht zuzustimmen. GemÃ¤ss Art. 61a Abs. 4 AIG erlischt bei unfreiwilliger Beendigung des ArbeitsverhÃ¤ltnisses nach den ersten zwÃ¶lf Monaten des Aufenthalts das Aufenthaltsrecht sechs Monate nach der Beendigung des ArbeitsverhÃ¤ltnisses (Satz 1). Diese Bestimmung bezweckt, dass bei (unfreiwilliger) Beendigung der ErwerbstÃ¤tigkeit jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer der EU/EFTA wÃ¤hrend eines angemessenen Zeitraums in der Schweiz bleiben kann, um eine neue Stelle zu suchen (Botschaft zur Ãnderung des AIG, BBl 2016 3007, S. 3060). Der Regelung von Art. 61a Abs. 4 AIG liegt die Annahme zugrunde, dass nach Ablauf der entsprechenden Zeitspannen keine begrÃ¼ndete Aussicht mehr besteht, eine BeschÃ¤ftigung zu finden (Spescha, in: Spescha et al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Aufl. 2019, Art. 61a N. 5; Urteil des Bundesgerichts 2C_168/2021 vom 23. November 2021 E. 4.5.1). Art. 61a AIG findet ausschliesslich Anwendung auf Situationen unfreiwilliger Arbeitslosigkeit von Arbeitnehmenden, die ihre Stelle infolge Entlassung verloren haben. Falls die ErwerbstÃ¤tigkeit dagegen freiwillig oder infolge vorÃ¼bergehender ArbeitsunfÃ¤higkeit wegen Krankheit oder Unfall oder dauernder ArbeitsunfÃ¤higkeit (InvaliditÃ¤t) aufgegeben wurde, gilt Art. 61a Abs. 4 AIG nicht. Ebenso wenig im Falle von Personen, die sich auf ein Verbleiberecht nach Art. 4 Anhang I FZA berufen kÃ¶nnen (Urteil des Bundesgerichts 2C_986/2020 vom 5. November 2021 E. 6.1.2; Spescha, a.a.O., Art. 61a N. 6).
4.5.3 Der BeschwerdefÃ¼hrer 1 wurde nicht entlassen, weshalb Art. 61a Abs. 4 AIG nicht zur Anwendung gelangen kann. Ferner ist Sinn und Zweck von Art. 61a Abs. 4 AIG nicht, dass die Arbeitnehmereigenschaft beibehalten wird, sodass sich die oder der EU/EFTA-StaatsangehÃ¶rige im Fall einer innert sechs Monaten eintretenden ArbeitsunfÃ¤higkeit auf das Verbleiberecht nach Art. 4 Anhang I FZA berufen kann. Art. 61a Abs. 5 AIG hÃ¤lt gerade fest, dass Art. 61a Abs. 1 bis 4 AIG im Falle des Verbleiberechts nicht zur Anwendung gelangt (vgl. Spescha, a.a.O., Art. 61a N. 1; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 2C_986/2020 vom 5. November 2021 E. 6.1.2).
4.6 Somit ergibt sich, dass der BeschwerdefÃ¼hrer 1 ab 2. September 2019 dauernd arbeitsunfÃ¤hig war. Zu diesem Zeitpunkt war er nicht mehr erwerbstÃ¤tig. Er hat seine BeschÃ¤ftigung im Lohn- oder GehaltsverhÃ¤ltnis demnach nicht aufgrund dauernder ArbeitsunfÃ¤higkeit aufgegeben oder verloren. Seinen freizÃ¼gigkeitsrechtlichen Status als Arbeitnehmer (vgl. hierzu nachstehend E. 5) hat der BeschwerdefÃ¼hrer 1 spÃ¤testens im Juli 2019 verloren (vgl. Urteil der Bundesgerichts 2C_434/2022 31. Mai 2023 E. 3.5.1). Er kann sich folglich nicht auf das Verbleiberecht nach Art. 4 Anhang I FZA berufen.
5.
5.1 Selbst, wenn davon auszugehen wÃ¤re, dass die dauernde ArbeitsunfÃ¤higkeit des BeschwerdefÃ¼hrers 1 vor dem 2. September 2019 vorgelegen hat, vermag er sich nicht auf das Verbleiberecht nach Art. 4 Anhang I FZA zu berufen. Mit der TÃ¤tigkeit bei der H GmbH oder der K GmbH von Mai 2018 bis Juli 2019 (vgl. vorstehend E. 4.4.2) hat er nÃ¤mlich den freizÃ¼gigkeitsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff nicht erfÃ¼llt und kann diesen somit als Folge einer eintretenden dauernden ArbeitsunfÃ¤higkeit auch nicht beibehalten.
5.2
5.2.1 Der freizÃ¼gigkeitsrechtliche Arbeitnehmerbegriff ist erfÃ¼llt, wenn der unselbstÃ¤ndig erwerbstÃ¤tige VertragsauslÃ¤nder (1) wÃ¤hrend einer bestimmten Zeit (2) Leistungen fÃ¼r eine andere Person nach deren Weisungen erbringt und (3) als Gegenleistung hierfÃ¼r eine VergÃ¼tung erhÃ¤lt. GrundsÃ¤tzlich kommt es dabei weder auf den zeitlichen Umfang der AktivitÃ¤t noch auf die HÃ¶he des Lohnes oder die ProduktivitÃ¤t der betroffenen Person an. Erforderlich ist jedoch quantitativ wie qualitativ eine echte und tatsÃ¤chliche wirtschaftliche TÃ¤tigkeit. Die Beurteilung, ob eine solche besteht, muss sich auf objektive Kriterien stÃ¼tzen und - in einer Gesamtbewertung - allen UmstÃ¤nden Rechnung tragen, welche die Art der TÃ¤tigkeit und das fragliche ArbeitsverhÃ¤ltnis betreffen. Es ist dabei auch zu berÃ¼cksichtigen, ob die erbrachten Leistungen auf dem allgemeinen BeschÃ¤ftigungsmarkt als Ã¼blich gelten kÃ¶nnen (BGE 141 II 1 E. 2.2.4 mit Hinweisen).
5.2.2 In Anwendung dieser GrundsÃ¤tze hat das Bundesgericht ein monatliches Einkommen von Fr. 2'532.65 (Anstellung zu 80%) als nicht rein symbolisch erachtet und die Arbeitnehmereigenschaft bejaht (Urteil 2C_1061/2013 vom 14. Juli 2015 E. 4.4), eine Teilzeitarbeit mit einem monatlichen Einkommen von Fr. 600.-- bis Fr. 800.-- dagegen als untergeordnet und unwesentlich ("marginal et accessoire") qualifiziert (Urteil 2C_1137/2014 vom 6. August 2015 E. 4). In einem weiteren Urteil erachtete es eine TÃ¤tigkeit im Stundenlohn auf Abruf ohne eine Mindestanzahl garantierter Arbeitsstunden trotz eines durchschnittlichen Monatseinkommens von Fr. 1'673.25 und einer durchschnittlichen Arbeitszeit von knapp 80 Stunden pro Monat als ungenÃ¼gend, um die Arbeitnehmereigenschaft wieder zu erlangen, da angesichts der konkreten UmstÃ¤nde und der zeitlich limitierten, unregelmÃ¤ssigen ArbeitseinsÃ¤tze nicht von einer echten und tatsÃ¤chlichen wirtschaftlichen TÃ¤tigkeit ausgegangen werden konnte (Urteil 2C_98/2015 vom 3. Juni 2016 E. 6.2). Offen liess das Bundesgericht schliesslich, ob ein monatliches Einkommen von Fr. 1'000.-- als untergeordnet zu qualifizieren ist, da der betreffende BeschwerdefÃ¼hrer danach nur noch maximal Fr. 345.25 pro Monat erwirtschaftete und die Arbeitnehmereigenschaft somit verloren hatte (Urteil 2C_289/2017 vom 4. Dezember 2017 E. 4.4). Ebenso offen liess das Bundesgericht, ob eine ArbeitstÃ¤tigkeit im Umfang von 38% fÃ¼r einen monatlichen Nettolohn von Fr. 1'643.45 hinreichend ist, wies die betreffende VorÂ­instanz indes an, dies nÃ¤her abzuklÃ¤ren (Urteil 2C_617/2019 vom 6. Februar 2020 E. 4.3; vgl. Urteil 2C_617/2019 E. 4.3 mit einer Ãbersicht zur Rechtsprechung; zum Ganzen Urteil des Bundesgerichts 2C_114/2022 vom 2. August 2022 E. 4.3).
5.2.3 Im Urteil 2C_114/2022 vom 2. August 2022 verneinte das Bundesgericht aufgrund eines geringen Verdienstes, eines tiefen Arbeitspensums und der unsicheren Anstellungsbedingungen eine in qualitativer und quantitativer Hinsicht echte und tatsÃ¤chliche wirtschaftliche TÃ¤tigkeit. Der Betroffene, Ehemann und Vater eines Kindes, erzielte in der Gastronomie ein monatliches Nettoeinkommen zwischen Fr. 1'370.-- und Fr. 1'780.--, basierend auf einem unbefristeten Arbeitsvertrag auf Stundenlohnbasis, der unregelmÃ¤ssige Arbeitszeiten und ein maximales Arbeitspensum von durchschnittlich 17 Stunden pro Woche vorsah. Das Bundesgericht hielt fest, der Betroffene habe die fragliche BeschÃ¤ftigung erst seit kurzem gehabt und angenommen, nachdem das Migrationsamt die VerlÃ¤ngerung der Aufenthaltsbewilligung bereits verweigert hÃ¤tte. Zuvor sei es ihm Ã¼ber vier Jahre nicht gelungen, eine feste Anstellung zu finden. Er habe Taggelder der Arbeitslosenversicherung bezogen und sei mit seiner Familie in substantiellem Umfang von der Sozialhilfe unterstÃ¼tzt worden. Zudem sei weder behauptet noch ersichtlich, dass seine Ehefrau ihrerseits BemÃ¼hungen unternommen hÃ¤tte, eine ErwerbstÃ¤tigkeit zur Bestreitung des Unterhalts der Familie aufzunehmen. Die fragliche BeschÃ¤ftigung habe die prekÃ¤re finanzielle Situation der Familie nicht massgeblich verbessern kÃ¶nnen, weshalb diese weiterhin Sozialhilfe im Umfang von Fr. 2'681.65 pro Monat beansprucht habe. Eine (zusÃ¤tzliche) AbhÃ¤ngigkeit von der Sozialhilfe schliesse die Eigenschaft als Arbeitnehmer grundsÃ¤tzlich zwar nicht aus. Aufgrund des tiefen Pensums sowie Verdienstes sei gleichwohl nicht davon auszugehen, dass der Betroffene mit der fraglichen Anstellung eine tatsÃ¤chliche wirtschaftliche TÃ¤tigkeit habe aufnehmen wollen, um die UnterstÃ¼tzung durch die Sozialhilfe auf Dauer zu verringern (E. 7.2.3).
5.3
5.3.1 Vorliegend war der BeschwerdefÃ¼hrer 1 von Mai 2018 bis Juli 2019 als Allrounder bei der H GmbH bzw. der K GmbH tÃ¤tig. Ein Arbeitsvertrag liegt nicht vor (vgl. vorstehend E. 4.4.2). GemÃ¤ss den arbeitsmarktlichen Angaben im Gesuch um Erteilung einer Niederlassungsbewilligung vom 11. Januar 2019 handelt es sich dabei um eine unbefristete BeschÃ¤ftigung auf Abruf, bei ca. 10 Wochenstunden zu einem Brutto-Lohn von Fr. 27.50 pro Stunde. Den aktenkundigen Lohnabrechnungen ist zu entnehmen, dass der BeschwerdefÃ¼hrer 1 im Zeitraum von Mai 2018 bis Juli 2019 wie folgt arbeitstÃ¤tig war bzw. folgende NettolÃ¶hne (exkl. Kinderzulagen) erzielte:
Monat
Monatsstunden
Nettolohn
Mai 2018
45.5
1'179.55
Juni 2018
55
1'457.15
Juli 2018
65
1'455.80
August 2018
58
1'282.65
September 2018
25
466.80
Oktober 2018
25
466.80
November 2018
25
466.80
Dezember 2018
25
466.80
Januar 2019
nicht erwerbstÃ¤tig
Februar 2019
58
1'282.65
MÃ¤rz 2019
30
697.25
April 2019
nicht erwerbstÃ¤tig
Mai 2019
50
1'160.70
Juni 2019
50
1'160.70
Juli 2019
50
1'160.70
Total
561,5
12'704.35
Durchschnitt (15 Monate)
37,45
846.95
Im Januar 2019 und April 2019 hat der BeschwerdefÃ¼hrer 1 kein Einkommen erzielt. Aufgrund des im Sozialhilfekonto im Juli 2019 angerechneten Einkommens von Fr. 1'160.70 ist davon auszugehen, dass der BeschwerdefÃ¼hrer 1, wie in den Monaten Mai 2019 und Juni 2019 (je Fr. 1'160.70), ebenfalls 50 Stunden gearbeitet hat. Der BeschwerdefÃ¼hrer 1 hat somit wÃ¤hrend den 15 Monaten von Mai 2018 bis Juli 2019 durchschnittlich 37,45 Stunden (561,5 Stunden / 15 Monate) im Monat gearbeitet und ein Nettoeinkommen zwischen Fr. 466.80 und Fr. 1'457.15 (jeweils exkl. Kinderzulagen) und somit durchschnittlich Fr. 847.-- pro Monat (Fr. 12'704.35 / 15 Monate) erzielt.
5.3.2 Zu berÃ¼cksichtigen ist zudem, dass es dem BeschwerdefÃ¼hrer 1 seit seiner Einreise in die Schweiz am 3. Februar 2014 und wÃ¤hrend der Dauer seiner ArbeitsfÃ¤higkeit nicht gelungen ist, eine lÃ¤ngerdauernde Festanstellung zu finden. GemÃ¤ss IK-Auszug war der BeschwerdefÃ¼hrer 1 in den 67 Monaten ab seiner Einreise in die Schweiz bis zum Eintritt der dauernden ArbeitsunfÃ¤higkeit ab 2. September 2019 lediglich wÃ¤hrend 27 Monaten erwerbstÃ¤tig, ohne gleichzeitig auf den Bezug von Arbeitslosentaggelder angewiesen gewesen zu sein. Solche bezog er wÃ¤hrend 33 Monaten bis zu seiner Aussteuerung im MÃ¤rz 2018. Seit 1. April 2018 werden die BeschwerdefÃ¼hrer vom Sozialamt unterstÃ¼tzt, monatlich mit rund Fr. 3'850.-- (inkl. KVG-PrÃ¤mien von Fr. 966.20). Die BeschwerdefÃ¼hrerin 2 war bisher im ersten Arbeitsmarkt nie erwerbstÃ¤tig und hat somit nichts zur Verbesserung der finanziellen VerhÃ¤ltnisse der Familie beigetragen. Dass sie sich bereits vor dem vorliegenden Beschwerdeverfahren um eine Arbeitsstelle bemÃ¼ht hÃ¤tte, ist nicht ersichtlich.
5.4 In WÃ¼rdigung dieser UmstÃ¤nde und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vorstehend E. 5.2) ist die BeschÃ¤ftigung des BeschwerdefÃ¼hrers 1 bei der H GmbH bzw. der K GmbH von Mai 2018 bis Juli 2019 nicht als eine qualitativ und quantitativ echte und tatsÃ¤chliche wirtschaftliche TÃ¤tigkeit, sondern als marginal und nebensÃ¤chlich zu betrachten. Eine freizÃ¼gigkeitsrechtliche Arbeitnehmereigenschaft des BeschwerdefÃ¼hrers 1 von Mai 2018 bis Juli 2019 ist somit zu verneinen. Vor der TÃ¤tigkeit bei der H GmbH bzw. der K GmbH war der BeschwerdefÃ¼hrer 1 zuletzt im MÃ¤rz 2017 erwerbstÃ¤tig. Dass er wÃ¤hrend dieser Zeit dauernd arbeitsunfÃ¤hig geworden ist, ist nicht ersichtlich. Der BeschwerdefÃ¼hrer 1 kann sich somit auch aus diesem Grund nicht auf das Verbleiberecht wegen dauernder ArbeitsunfÃ¤higkeit berufen.
5.5 Vor diesem Hintergrund muss auch nicht beurteilt werden, ob ein Anspruch auf Daueraufenthalt besteht, weil die zwischen November 2018 und 2. September 2019 gegebene (Rest-)ArbeitsfÃ¤higkeit des BeschwerdefÃ¼hrers 1 keine beruflichen AktivitÃ¤ten mehr ermÃ¶glicht hÃ¤tte, die einer "qualitativ und quantitativ echten und tatsÃ¤chlichen wirtschaftlichen TÃ¤tigkeit" gleichgekommen wÃ¤re oder ihm die Aufnahme einer solchen TÃ¤tigkeit nicht (mehr) hÃ¤tte zugemutet werden kÃ¶nnen, obwohl hypothetisch die MÃ¶glichkeit einer echten wirtschaftlichen TÃ¤tigkeit in einem alternativen Berufsfeld bestanden hÃ¤tte (vgl. BGE 147 II 35 E. 4.3.4). Das Verbleiberecht infolge ArbeitsunfÃ¤higkeit setzt eine vorgÃ¤ngige Arbeitnehmereigenschaft voraus, die hier im massgebenden Zeitpunkt nicht gegeben war.
6. (â¦)
7.
7.1 Migrationsrechtliche Massnahmen mÃ¼ssen verhÃ¤ltnismÃ¤ssig sein (vgl. Art. 96 AIG, Art. 5 Abs. 2 BV; vgl. auch BGE 135 II 377 E. 4.3). Es ist folglich eine AbwÃ¤gung vorzunehmen zwischen dem Ã¶ffentlichen Interesse am Widerruf bzw. der NichtverlÃ¤ngerung der Aufenthaltsbewilligung der BeschwerdefÃ¼hrer und an ihrer Wegweisung einerseits und den privaten Interessen an ihrem Verbleib in der Schweiz andererseits.
7.2 Das Ã¶ffentliche Interesse am Widerruf der Aufenthaltsbewilligung der BeschwerdefÃ¼hrer ist ausgewiesen. Diese mussten seit dem 1. April 2018 mit Sozialhilfeleistungen unterstÃ¼tzt werden. Der Sozialhilfesaldo betrug per 8. Februar 2023 Fr. 141'302.--. Angesichts dieser aktuellen prekÃ¤ren finanziellen VerhÃ¤ltnisse und der Tatsache, dass nebst der IV-Rente des BeschwerdefÃ¼hrers 1 von Fr. 631.-- Sozialhilfe und/oder ErgÃ¤nzungsleistungen nÃ¶tig sind (im Bezugsjahr 2019 Fr. 63'588.--) bzw. sein werden, besteht ein erhebliches Interesse an der NichtverlÃ¤ngerung der Aufenthaltsbewilligungen der BeschwerdefÃ¼hrer.
7.3 Dem Ã¶ffentlichen Interesse sind die privaten Interessen der BeschwerdefÃ¼hrer am Verbleib in der Schweiz gegenÃ¼berzustellen. Der BeschwerdefÃ¼hrer 1 und die BeschwerdefÃ¼hrerin 2 leben zwar seit mehr als acht Jahren in der Schweiz, doch konnten sie sich bis heute weder beruflich, sprachlich noch sozial integrieren. Die berufliche Laufbahn des BeschwerdefÃ¼hrers 1 war von Langzeitarbeitslosigkeit, von kurzen (TemporÃ¤r-) ArbeitseinsÃ¤tzen auf Abruf und von Arbeitslosen- und letztlich Sozialhilfe geprÃ¤gt. Die BeschwerdefÃ¼hrerin 2 ging Ã¼berhaupt keiner ErwerbstÃ¤tigkeit nach. All dies geht aus den unbestritten gebliebenen sowie belegten AusfÃ¼hrungen in E. 7b und 7c des angefochtenen Entscheids hervor. Eine gute Integration in der Schweiz ist damit nicht gegeben. Insofern kÃ¶nnen sich die BeschwerdefÃ¼hrer 1 und 2 auch nicht auf das Recht auf Privatleben im Sinne von Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV berufen, setzt dies doch nach stÃ¤ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichts besonders intensive, Ã¼ber eine normale Integration hinausgehende private Beziehungen beruflicher oder gesellschaftlicher Natur voraus (BGE 144 I 266 E. 3.4 und BGE 144 II 1 E. 6.1), die hier klar nicht gegeben sind. Ihr privates Interesse an einem weiteren Verbleib in der Schweiz kann das Ã¶ffentliche Interesse an einer NichtverlÃ¤ngerung ihrer Aufenthaltsbewilligungen keineswegs Ã¼berwiegen. Den BeschwerdefÃ¼hren 1 und 2 ist es zuzumuten, in ihr Heimatland bzw. das Nachbarland Deutschland auszureisen, wo der BeschwerdefÃ¼hrer 1 auch Ã¼ber eine ausreichende medizinische Versorgung und WeiterbehandlungsmÃ¶glichkeit verfÃ¼gen wird. Die Kinder A und B, geb. 2015 und 2017, befinden sich in einem anpassungsfÃ¤higen Alter. Sie teilen das auslÃ¤nderrechtliche Schicksal ihrer sorgeberechtigten Elternteile (vgl. BGE 139 II 393 E. 4.2.3).
8. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass sich die NichtverlÃ¤ngerung der Aufenthaltsbewilligung der BeschwerdefÃ¼hrer als recht- und verhÃ¤ltnismÃ¤ssig erweist. Folglich ist die Beschwerde abzuweisen.
Entscheid des Verwaltungsgerichts VG.2022.103/E vom 29. November 2023
Das Bundesgericht hat eine dagegen erhobene Beschwerde mit Urteil 2C_131/2024 vom 4. November 2024 abgewiesen.
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