tg_gerichte · RBOG-2021-5 · 2021-01-01 · de
RBOG 2021 Nr. 05


Auferlegung von Kosten im Rahmen der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht ohne AnhÃ¶rung der betroffenen Partei
Art. 92 OR
,
Art. 106 ZPO
,
Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO
1. A unterzeichnete eine Vereinbarung, welche unter anderem den Verkauf aller Aktien der B AG an die Beschwerdegegnerinnen regelte. In der Folge stellten die Beschwerdegegnerinnen ein Gesuch um gerichtliche Hinterlegung des Kaufpreises fÃ¼r die Aktien der B AG beim Bezirksgericht. Als Gegenparteien fÃ¼hrten sie A und D (ein Verwaltungsrat der B AG) auf. Ohne einen Schriftenwechsel durchzufÃ¼hren, bewilligte der Einzelrichter des Bezirksgerichts die Hinterlegung bei der Bank Z, verpflichtete A und D zur Tragung der Hinterlegungskosten und auferlegte ihnen GerichtsgebÃ¼hr sowie ParteientschÃ¤digung. Dagegen erhoben A und D Beschwerde und beantragten die Aufhebung der Kostentragungspflicht fÃ¼r die Hinterlegung sowie der Auferlegung der VerfahrensgebÃ¼hr und ParteientschÃ¤digung.
2. a) Wenn der GlÃ¤ubiger sich im Verzug befindet, so ist der Schuldner berechtigt, die geschuldete Sache auf Gefahr und Kosten des GlÃ¤ubigers zu hinterlegen und sich dadurch von seiner Verbindlichkeit zu befreien[1]. Den Ort der Hinterlegung bestimmt das Gericht[2]. Die Hinterlegung kommt nur bei Sachleistungen, nicht aber bei anderen vertraglich geschuldeten Leistungen in Frage. Insbesondere eine Geldleistung kann hinterlegt werden[3].
b) Das Verfahren der Hinterlegung nach Art. 92 OR zÃ¤hlt zur freiwilligen Gerichtsbarkeit[4]. Allerdings ist der Begriff der freiwilligen Gerichtsbarkeit, wie ihn die Zivilprozessordnung verwendet[5], nicht definiert und wird vom Gesetzgeber eher als historische denn als technische Bezeichnung verstanden[6]. Zur freiwilligen Gerichtsbarkeit wird eine Vielzahl sehr heterogener Angelegenheiten gerechnet; in der Lehre ist dementsprechend umstritten, welche Eigenschaften die freiwillige Gerichtsbarkeit auszeichnen[7]. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung meint freiwillige Gerichtsbarkeit die Mitwirkung staatlicher Organe, seien es Gerichte oder VerwaltungsbehÃ¶rden, bei der BegrÃ¼ndung, Ãnderung oder Aufhebung von PrivatrechtsverhÃ¤ltnissen[8]. Meist tritt nur eine Partei als Gesuchstellerin auf, doch kann es auch zu Mehrparteienverfahren kommen. Das Vorliegen eines Ein- oder Mehrparteienverfahrens bildet nicht das entscheidende Abgrenzungskriterium. Zudem mÃ¼ndet das Einparteienverfahren zwangslÃ¤ufig in ein strittiges Zweiparteienverfahren, wenn eine Partei gegen Anordnungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit Einspruch erhebt[9].
c) Die Zivilprozessordnung weist Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit in das Summarverfahren[10]. Es handelt sich um ein "atypisches"[11] Summarverfahren, weil das Gesetz den Untersuchungsgrundsatz vorschreibt und das Beweismass nicht beschrÃ¤nkt ist[12]. Zudem passt der kontradiktorische Ablauf des Summarverfahrens mit zumindest einem Schriftenwechsel[13] nicht auf alle Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Fehlt es an einer Gegenpartei, kann selbstredend kein Schriftenwechsel durchgefÃ¼hrt werden. Da die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit aber nicht zwingend Einparteienverfahren sind, muss das Gericht jeweils prÃ¼fen, ob die Interessen einer anderen Partei tangiert werden[14]. Der Anspruch auf rechtliches GehÃ¶r vor Erlass belastender Anordnungen[15] gilt grundsÃ¤tzlich auch in Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit.
d) Im Zusammenhang mit den Prozesskosten sieht Art. 106 ZPO als Grundsatz die Kostenverteilung zwischen den Parteien nach Obsiegen und Unterliegen vor. Art. 107 ZPO enthÃ¤lt eine Reihe von AusnahmetatbestÃ¤nden, die dem Gericht erlauben, die Kosten nach Ermessen zu verteilen. Die in Art. 107 Abs. 1 lit. a bis f ZPO typisierten Fallgruppen erlauben dem Gericht, auf die Besonderheiten des Einzelfalls RÃ¼cksicht zu nehmen[16]. Auf das "atypische" Summarverfahren in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit ist die Regel in Art. 106 Abs. 1 ZPO nicht zugeschnitten[17]. In der Lehre wird dafÃ¼r plÃ¤diert, Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit der Auffangklausel in Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO zuzuordnen und die Kosten fallspezifisch zu verlegen[18]. Die hÃ¶chstrichterliche Rechtsprechung geht â zumindest bei Einparteienverfahren â vom Verursacherprinzip aus[19].
3. In Anwendung der dargelegten GrundsÃ¤tze hÃ¤tte die Vorinstanz das Hinterlegungsgesuch den BeschwerdefÃ¼hrern zur Stellungnahme zustellen mÃ¼ssen. Indem die Vorinstanz entschied, ohne die BeschwerdefÃ¼hrer im Verfahren zu begrÃ¼ssen, verletzte sie deren Anspruch auf rechtliches GehÃ¶r. Dass es sich um eine Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit handelt, Ã¤ndert daran nichts. Selbst wenn man in der Hauptsache einen Anspruch auf vorgÃ¤ngige AnhÃ¶rung zum Hinterlegungsgesuch verneinen wollte, hÃ¤tte den BeschwerdefÃ¼hrern zumindest zum Kostenpunkt das rechtliche GehÃ¶r gewÃ¤hrt werden mÃ¼ssen. Folge der vorinstanzlichen GehÃ¶rsverletzung ist, dass die BeschwerdefÃ¼hrer erstmals im Rechtsmittelverfahren geltend machen kÃ¶nnen, der Kaufpreis sei im Zeitpunkt des Hinterlegungsgesuchs bereits hinterlegt gewesen. Aufgrund der stark eingeschrÃ¤nkten Kognition im Beschwerdeverfahren kann dieser Sachverhalt hier nicht geprÃ¼ft werden. Damit fÃ¤llt eine Heilung der GehÃ¶rsverletzung ausser Betracht[20]. Zudem wÃ¼rden die BeschwerdefÃ¼hrer eine Instanz verlieren, wenn sich das Obergericht erstmals mit dem in der Beschwerde vorgetragenen Sachverhalt befassen mÃ¼sste. Es wÃ¼rde gegen den bundesrechtlich vorgeschriebenen Grundsatz des Erfordernisses eines doppelten Instanzenzugs[21] verstossen, wenn der Sachverhalt erst in zweiter Instanz geprÃ¼ft wÃ¼rde[22]. Die Beschwerde ist aus diesen GrÃ¼nden zu schÃ¼tzen und die Sache an die Vorinstanz zurÃ¼ckzuweisen, damit diese einen Schriftenwechsel durchfÃ¼hrt und danach gestÃ¼tzt auf die dargelegten GrundsÃ¤tze die Kosten der Hinterlegung sowie die Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen des erstinstanzlichen Verfahrens neu regelt.
Obergericht, 1. Abteilung, 4. November 2021, ZR.2021.39
[1] Art. 92 Abs. 1 OR
[2] Art. 92 Abs. 2 OR
[3] Weber, Berner Kommentar, 2.A., Art. 92 OR N. 71 und 73; Leimgruber, Basler Kommentar, 7.A., Art. 92 OR N. 1 f.; Gross, in: Obligationenrecht, Kurzkommentar (Hrsg.: Honsell), Basel 2014, Art. 92 N. 1 f.
[4] Weber, Art. 92 OR N. 91; Leimgruber, Art. 92 OR N. 4; Gross, Art. 92 OR N. 3; Berger, Berner Kommentar, Bern 2012, Art. 1 ZPO N. 35; a.M. Jent-SÃ¸rensen, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar (Hrsg.: Oberhammer/Domej/Haas), 3.A., Art. 248 N. 35; Gasser, in: Schweizerische Zivilprozessordnung (Hrsg.: Brunner/Gasser/Schwander), 2.A., Art. 1 N. 37
[5] Vgl. Art. 1 lit. b ZPO; Art. 248 lit. e ZPO
[6] Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 28. Juni 2006, BBl 2006 S. 7258; BrÃ¼esch, Basler Kommentar, 3.A., Art. 19 ZPO N. 4
[7] Vgl. Jent-SÃ¸rensen, Art. 248 ZPO N. 22 ff.; Berger, Art. 1 ZPO N. 32 f.; Mazan, Basler Kommentar, 3.A., Art. 248 ZPO N. 11; Kaufmann, in: Schweizerische Zivilprozessordnung (Hrsg.: Brunner/Gasser/Schwander), 2.A., Art. 248 N. 11 f.
[8] BGE 136 III 182; BGE 118 Ia 476
[9] BGE 136 III 182; vgl. Jent-SÃ¸rensen, Art. 248 ZPO N. 31, wonach mit dem Ãbergang ins Zweiparteienverfahren ein Paradigmenwechsel stattfinden soll.
[10] Art. 248 lit. e ZPO; dies ergibt sich fÃ¼r Art. 92 OR aus Art. 250 lit. a Ziff. 3 ZPO.
[11] Mazan, Art. 248 ZPO N. 14
[12] Art. 255 lit. b ZPO; Mazan, Art. 248 ZPO N. 14
[13] Art. 253 ZPO
[14] Vgl. Jent-SÃ¸rensen, Art. 248 ZPO N. 30
[15] Art. 29 Abs. 2 BV; BGE 141 I 64; BGE 140 I 102 f.; BGE 134 I 148
[16] Vgl. BGE 141 III 427; BGE 139 III 35
[17] BGE 142 III 114
[18] Vgl. Schmid/Jent-SÃ¸rensen, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar (Hrsg.: Oberhammer/Domej/Haas), 3.A., Art. 107 N. 10 mit Verweis auf Tappy, Commentaire Romand, 2.A., Art. 107 CPC N. 21 und 28 f.
[19] BGE 142 III 114; RÃ¼egg/RÃ¼egg, Basler Kommentar, 3.A., Art. 106 ZPO N. 1
[20] Vgl. Gehri, Basler Kommentar, 3.A., Art. 53 ZPO N. 34; Hurni, Berner Kommentar, Bern 2012, Art. 53 ZPO N. 83; GÃ¶ksu, in: Schweizerische Zivilprozessordnung (Hrsg.: Brunner/Gasser/Schwander), 2.A., Art. 53 N. 44
[21] "Double instance"
[22] Vgl. BGE vom 28. Januar 2021, 4A_520/2020, Erw. 3
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