tg_gerichte · TVR-2019-18 · 2019-01-01 · de
TVR 2019 Nr. 18


Kein Vorrang des Bestandesschutzes fÃ¼r konzessionspflichtige Bauten und Anlagen im GewÃ¤sserraum; InteressenabwÃ¤gung
Art. 41 c Abs. 2 GSchV
,
Art. 24 c RPG
,
Â§ 4 Abs. 1 WNG
,
Art. 39 WRG
1. Bei der PrÃ¼fung der Nachkonzessionierung einer Treppe zum See ist die MÃ¶glichkeit der Nutzung einer zweiten Treppe auf derselben Liegenschaft zu berÃ¼cksichtigen, auch wenn den Nachbarn aufgrund einer Dienstbarkeit ein Recht auf Mitbenutzung dieser zweiten Treppe zusteht. Bei der InteressenabwÃ¤gung ist namentlich auch das Ã¶ffentliche Interesse an der Freihaltung von See- und Flussufern bzw. an der Reduzierung von Uferbauten zu beachten (E. 3.5.1 f.).
2. Die Frage, ob eine Baute im GewÃ¤sserraum vom Bestandesschutz profitiert, ist fÃ¼r die Beurteilung des Anspruchs auf Erteilung einer Konzession nicht zu berÃ¼cksichtigen, da Sondernutzungskonzessionen ohne zeitliche Begrenzung als verfassungswidrig erachtet werden und sich das Gemeinwesen ansonsten seiner GewÃ¤sserhoheit entÃ¤ussern wÃ¼rde. Es besteht somit kein pauschaler Vorrang eines etwaigen Bestandesschutzes; vielmehr ist im Rahmen einer InteressenabwÃ¤gung im Einzelfall zu prÃ¼fen, ob private oder Ã¶ffentliche Interessen hÃ¶herrangig zu gewichten sind. Der Bestandesschutz ist im Rahmen der VerhÃ¤ltnismÃ¤ssigkeit bei der Frage der Anordnung eines RÃ¼ckbaus zu berÃ¼cksichtigen (E. 3.5.3).
3. Im vorliegenden Fall steht der Bestandesschutz auch der Anordnung des RÃ¼ckbaus nicht entgegen (E.4).
A beantragte mit Gesuch vom 28. Februar 2017 beim DBU die Erteilung einer Konzession fÃ¼r zwei Treppen und einen Plattenweg auf ihrem SeegrundstÃ¼ck. Die westliche Treppe (auch "Treppe West") ist samt Fussweg als Dienstbarkeit zulasten der Liegenschaft von A im Grundbuch eingetragen und ermÃ¶glicht den Dienstbarkeitsberechtigten des NachbargrundstÃ¼cks den Seezugang. A trug vor, der westliche Seezugang sei mit einem Sichtschutz versehen und durch eine Hecke abgegrenzt. Die Ã¶stliche Treppe (auch "Treppe Ost") werde von A genutzt. Beide Treppen bestÃ¼nden seit mindestens 60 Jahren und seien formell bewilligt worden. Am 5. Februar 2019 erteilte das DBU fÃ¼r die westliche Treppe und den dazugehÃ¶rigen Plattenweg unter Bedingungen und Auflagen eine Konzession, verweigerte diese aber fÃ¼r die Ã¶stliche Treppe und ordnete diesbezÃ¼glich den RÃ¼ckbau an. Dagegen erhob A Beschwerde, welche das Verwaltungsgericht abweist.
Aus den ErwÃ¤gungen:
2.1 Den Gemeingebrauch Ã¼bersteigende Nutzungen Ã¶ffentlichen Wassers, die Erstellung der dazu erforderlichen Bauten und Anlagen sowie deren Ãnderungen bedÃ¼rfen einer Konzession oder einer Bewilligung des Kantons (Â§ 4 Abs. 1 WNG). Die Kantone legen den GewÃ¤sserraum fest (vgl. Art. 36a Abs. 1 GSchG). GemÃ¤ss Art.?41c GSchV dÃ¼rfen im GewÃ¤sserraum nur standortgebundene, im Ã¶ffentlichen Interesse liegende Anlagen wie Fuss- und Wanderwege, Flusskraftwerke oder BrÃ¼cken erstellt werden (vgl. Abs. 1). Anlagen im GewÃ¤sserraum sind in ihrem Bestand grundsÃ¤tzlich geschÃ¼tzt, sofern sie rechtmÃ¤ssig erstellt wurden und bestimmungsgemÃ¤ss nutzbar sind (vgl. Abs. 2). (â¦) Die Errichtung, Ãnderung oder Erweiterung von Bauten oder Anlagen, die fÃ¼r die AusÃ¼bung einer konzessions- oder bewilligungspflichtigen Nutzung erforderlich sind, bedarf ebenfalls einer Bewilligung des Kantons (Â§ 15 Abs. 1 WNG). Sie wird ausschliesslich im Verfahren nach den Â§Â§ 13 und 14 WNG beurteilt, wenn (1.) die Bauten oder Anlagen ganz oder teilweise innerhalb eines OberflÃ¤chengewÃ¤ssers gemÃ¤ss Â§ 2 WNG liegen oder erstellt werden sollen oder (2.) die fÃ¼r die Erteilung der Baubewilligung gemÃ¤ss Planungs- und Baugesetz zustÃ¤ndige GemeindebehÃ¶rde zustimmt (Â§ 15 Abs. 1 WNG; vgl. auch TVR 2012 Nr. 20 E. 3).
2.2 Bei der Treppe Ost handelt es sich um eine Baute/Anlage im Sinne von Â§ 4 WNG bzw. um eine rÃ¤umliche Nutzung des OberflÃ¤chengewÃ¤ssers im Sinne von Â§ 3 Ziff. 3 WNV. Sie liegt unbestrittenermassen im Hochwasserprofil des Bodensees und bedarf aufgrund von Â§ 4 WNG i. V. mit Â§ 3 Ziff. 3 WNV einer Konzession zur Nutzung Ã¶ffentlichen Wassers im Sinne des WNG bzw. der WNV, was im Ãbrigen von der BeschwerdefÃ¼hrerin auch nicht bestritten ist.
3. Nachfolgend ist zu prÃ¼fen, ob eine Konzession fÃ¼r die Treppe Ost hÃ¤tte erteilt werden mÃ¼ssen.
3.1 Bei der Erteilung von Konzessionen und Bewilligungen nach dem WNG haben die zustÃ¤ndigen BehÃ¶rden gemÃ¤ss Â§ 5 Abs. 1 der WNV darauf zu achten, dass (1.) die Wasservorkommen nachhaltig genutzt werden, (2.) die WasserqualitÃ¤t erhalten und, wenn mÃ¶glich, verbessert werden kann, (3.) die Versorgung mit Trink- oder Brauchwasser sichergestellt ist und (4.) LebensrÃ¤ume von Tieren oder Pflanzen erhalten bleiben. Die Bewilligung des Kantons enthÃ¤lt insbesondere auch die Beurteilung nach Art. 21 und 22 Abs. 2 NHG, nach Art. 24 RPG und nach Â§ 75 i. V. mit Â§ 93 PBG und Â§ 23 WBG. Zudem enthÃ¤lt auch das WRG einzelne Vorschriften, die sowohl im Bundesverfahren als auch in den kantonalen Verleihungsverfahren eingehalten werden mÃ¼ssen. Laut Art. 39 WRG berÃ¼cksichtigt die BehÃ¶rde bei der Verleihung das Ã¶ffentliche Wohl, die wirtschaftliche Ausnutzung des GewÃ¤ssers und die an ihm bestehenden Interessen (Giovannini, in: Griffel/Liniger/Rausch/Thurnherr [Hrsg.], Praxishandbuch Ãffentliches Baurecht, ZÃ¼rich/Basel/Genf 2016, Rz. 5.211). Die betroffenen Gemeinden und die kantonalen Fachstellen sind vorgÃ¤ngig anzuhÃ¶ren (vgl. Â§ 15 Abs. 2 und 3 WNG). Auf die Erteilung einer Konzession oder Bewilligung zur Nutzung Ã¶ffentlichen Wassers besteht gemÃ¤ss Â§ 4 Abs. 3 WNG kein Rechtsanspruch.
3.2 Die Vorinstanz fÃ¼hrt in ihrem Entscheid vom 5. Februar 2019 (â¦) aus, es kÃ¶nne nicht beiden Treppen eine Notwendigkeit vor Ort zugestanden werden. Es sei zumutbar, dass eine einzige Treppe von mehreren Parteien als Seezugang genutzt werde. Die Standortgebundenheit fÃ¼r eine Anlage ausserhalb der Bauzone fÃ¼r zwei Treppenanlagen innerhalb von 20 m Abstand mÃ¼sse klar verneint werden. Zudem entsprÃ¤chen die beiden Treppen auch nicht der kantonalen Uferplanung, da der fragliche Uferabschnitt im Handlungsraum H 6.4 liege, in welchem auf weitere Uferverbauungen zu verzichten und wenn mÃ¶glich eine Uferrenaturierung inklusive standortgerechter Uferbestockung vorzunehmen sei. Weiter seien mehrere Anlagen des gleichen Typs auf derselben Liegenschaft zusammenzulegen. Die fachlichen Einwendungen wÃ¼rden damit das persÃ¶nliche Interesse der BeschwerdefÃ¼hrerin Ã¼berwiegen.
3.3 Hinsichtlich der InteressenabwÃ¤gung wurde von der BeschwerdefÃ¼hrerin vorgetragen, dass keine PolizeigÃ¼ter im engeren Sinne (Ã¶ffentliche Sicherheit und Gesundheit) betroffen seien, keine beeintrÃ¤chtigten umweltrechtlichen Interessen erkennbar seien und es sich insgesamt um einen sehr geringen Eingriff handle.
3.4 Ob bisher eine Konzession bestand bzw. ob eine solche bei der Errichtung der Treppe bereits notwendig gewesen wÃ¤re, konnte vorliegend nicht geklÃ¤rt werden. Da spÃ¤testens mit Inkraftsetzung des heute gÃ¼ltigen WNG per 1. Januar 2000 eine gesetzlich statuierte Konzessionierungspflicht besteht und selbst frÃ¼her erteilte unbefristete Konzessionen gemÃ¤ss Â§ 32 WNG per Ende 2010 dahingefallen sind und neu- bzw. nachkonzessioniert werden mÃ¼ssen und da selbst fÃ¼r die Erneuerung oder die wesentliche Ãnderung einer Konzession die Bestimmungen Ã¼ber die erstmalige Erteilung des Rechtes gelten (Â§ 7 WNG), kann die Frage, ob bisher eine Konzession bestand, vorliegend offen gelassen werden.
3.5
3.5.1 Die Ã¶ffentlichen Interessen an der Verweigerung der Konzession fÃ¼r die Treppe Ost wiegen im vorliegenden Fall schwer. Neben den allgemeinen Interessen des Natur- und Landschaftsschutzes, sind vorliegend auch die Grundprinzipien des RPG zu wÃ¼rdigen, wonach See- und Flussufer grundsÃ¤tzlich freizuhalten (Art. 3 Abs. 2 lit. c RPG) und Seen und Ufer einer Schutzzone zuzuweisen sind (Art. 17 Abs. 2 RPG). Auch das NHG sieht einen besonderen Schutz von Uferbereichen vor (Art. 18 Abs. 1
bis
NHG). GemÃ¤ss diesen Vorschriften sowie entsprechend stÃ¤ndiger bundesgerichtlicher Praxis sind SeeflÃ¤chen von Bundesrechts wegen grundsÃ¤tzlich freizuhalten (Urteil des Bundesgerichts 1C_43/2015 vom 6. November 2015 E. 7.5 mit Hinweis auf Bundesgerichtsurteil 1C_634/2013 vom 10. MÃ¤rz 2014 E. 5.4). Zudem liegt die Treppe Ost in einem Uferabschnitt, fÃ¼r welchen gemÃ¤ss kantonalem Handlungsraum H 6.4 auf weitere Uferverbauungen zu verzichten ist und wenn mÃ¶glich eine Uferrenaturierung vorzunehmen ist. Entgegen der Auffassung der BeschwerdefÃ¼hrerin, ist dies ein weiteres Interesse, das es im Rahmen der AbwÃ¤gung zu berÃ¼cksichtigen gilt, unabhÃ¤ngig davon, ob die Uferrenaturierung erst bei einer Sanierung zu prÃ¼fen ist, besteht namentlich ein ausdrÃ¼cklich formuliertes Interesse an der Reduzierung von Uferbauten.
3.5.2 Den vorgenannten Ã¶ffentlichen Interessen steht das private Interesse der BeschwerdefÃ¼hrerin entgegen, welche auf ihrer Liegenschaft einen zweiten Seezugang insbesondere aus GrÃ¼nden der Annehmlichkeit und PrivatsphÃ¤re beibehalten mÃ¶chte. Die Vorinstanz fÃ¼hrte dabei zutreffend aus, dass es der BeschwerdefÃ¼hrerin zumutbar ist, sich mit den Nachbarn, fÃ¼r welche ein Nutzungsrecht an der Treppe West im Grundbuch eingetragen ist, den Seezugang zu teilen. Diese privatrechtlich und ursprÃ¼nglich freiwillig vereinbarte EigentumsbeschrÃ¤nkung vermittelt der BeschwerdefÃ¼hrerin keinen Anspruch auf eine zusÃ¤tzliche Konzession auf ihrer Liegenschaft und die Bewilligung zweier Konzessionen fÃ¼r Treppen, welche sich nicht nur auf derselben Liegenschaft, sondern auch in unmittelbarer NÃ¤he (20 m) zueinander befinden, lÃ¤uft dem Zweck der oben beschriebenen Ã¶ffentlichen Interessen signifikant zuwider.
3.5.3 Die Frage, ob die Treppe vom Bestandesschutz profitiert, ist dabei fÃ¼r die Beurteilung des Anspruchs auf Erteilung der Konzession, nicht zu berÃ¼cksichtigen, da Sondernutzungskonzessionen ohne zeitliche Begrenzung als verfassungswidrig erachtet werden und sich das Gemeinwesen ansonsten seiner GewÃ¤sserhoheit entÃ¤ussern wÃ¼rde. Daher dÃ¼rfen auch Bau- und Ausnahmebewilligungen erst erteilt werden, wenn eine Konzession bereits erteilt worden ist (BGE 145 II 140 E. 6.4 f.). Dies bedeutet, dass eine bestehende (bestandesgeschÃ¼tzte) Baute nie dazu fÃ¼hren kann, dass das Gemeinwesen verpflichtet wÃ¤re, eine Konzession zu erteilen. Der Bestandesschutz ist vielmehr im Rahmen der VerhÃ¤ltnismÃ¤ssigkeit bei der Frage der Anordnung eines RÃ¼ckbaus zu berÃ¼cksichtigen, was nachfolgend fÃ¼r den vorliegenden Fall geprÃ¼ft wird (E. 4 hiernach).
3.5.4 Unter BerÃ¼cksichtigung all dieser Argumente hat die Vorinstanz die Konzession fÃ¼r die Treppe Ost zu Recht nicht erteilt. (â¦)
4. Nachdem feststeht, dass eine fÃ¼r die Treppe Ost gesetzlich notwendige Konzession im vorliegenden Fall nicht erteilt werden kann, stellt sich die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht angeordnet hat, dass die Treppe zurÃ¼ckzubauen ist oder ob diesem RÃ¼ckbau ein etwaiger Bestandesschutz entgegensteht.
4.1 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung richtet sich der Bestandesschutz ausserhalb der Bauzone nach Art. 24c RPG. Die Regelungen des Bestandesschutzes haben zum einen die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) zu respektieren, dÃ¼rfen zum andern aber auch nicht dazu fÃ¼hren, dass die bundesrechtlichen Bestimmungen zum GewÃ¤sserraum ausgehÃ¶hlt werden (Urteil des Bundesgerichts 1C_332/2017 vom 23. Februar 2018 E. 3.2.2 mit Hinweis auf 1C_473/2015 vom 22. MÃ¤rz 2016 E.?4.2). GemÃ¤ss dieser Vorschrift werden bestimmungsgemÃ¤ss nutzbare Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen, die nicht mehr zonenkonform sind, in ihrem Bestand grundsÃ¤tzlich geschÃ¼tzt (BGE 129 II 396 E. 4.2). Sie kÃ¶nnen mit Bewilligung der zustÃ¤ndigen BehÃ¶rde erneuert, teilweise geÃ¤ndert, massvoll erweitert oder wiederaufgebaut werden (Art. 24c Abs. 2 RPG). In jedem Fall bleibt gemÃ¤ss Art. 24c Abs. 5 RPG die Vereinbarkeit mit den wichtigen Anliegen der Raumplanung vorbehalten. Ausserdem steht die Vorschrift gemÃ¤ss Art. 27a RPG unter dem Vorbehalt einschrÃ¤nkender kantonaler Bestimmungen (Alig/Hoffmann, in: Griffel/Liniger/ Rausch/Thurnherr [Hrsg.], Praxishandbuch Ãffentliches Baurecht, ZÃ¼rich/Basel/Genf 2016; Rz. 3.177).
4.2
4.2.1 Vorweg ist festzustellen, dass nicht geklÃ¤rt werden konnte, ob die Treppe Ost ursprÃ¼nglich mit einer Bewilligung errichtet und damit grundsÃ¤tzlich rechtmÃ¤ssig erstellt wurde. WÃ¤re dies der Fall, wÃ¼rde die Treppe gemÃ¤ss Art. 24c Abs. 1 RPG Bestandesschutz geniessen. Ob eine baurechtliche Bestandesgarantie vorliegt oder nicht, kann aber vorliegend offenbleiben, da auch eine vom Bestandesschutz grundsÃ¤tzlich geschÃ¼tzte Treppe unter BerÃ¼cksichtigung aller beteiligten Interessen vorliegend zurÃ¼ckzubauen wÃ¤re.
4.2.2 GemÃ¤ss den AusfÃ¼hrungen der BeschwerdefÃ¼hrerin wurde die Treppe Ost im Jahr 2014 erneuert. Die bestehende Holztreppe wurde durch eine Treppe Ã¤hnlicher Art und GrÃ¶sse aus Metall ersetzt (â¦). Selbst wenn diese Erneuerung aufgrund eines Bestandesschutzes zulÃ¤ssig wÃ¤re, hÃ¤tte dennoch gemÃ¤ss Art. 24c Abs. 2 RPG vorgÃ¤ngig eine Bewilligung bei der zustÃ¤ndigen BehÃ¶rde eingeholt werden mÃ¼ssen. Eine solche beantragte die BeschwerdefÃ¼hrerin indessen offenkundig nicht, weshalb sie auch in Kauf nahm, dass die Erneuerung der Treppe nicht bewilligt werden wÃ¼rde.
4.2.3 Da per 1. Januar 2000 eine gesetzlich statuierte Konzessionierungspflicht besteht und selbst frÃ¼her erteilte unbefristete Konzessionen per Ende 2010 dahingefallen sind und neu- bzw. nachkonzessioniert werden mÃ¼ssen, ist der BeschwerdefÃ¼hrerin sodann entgegenzuhalten, dass sie nicht vor der vorgenommenen Erneuerung der Treppe Ost um eine Konzession ersuchte, welche gemÃ¤ss obigen AusfÃ¼hrungen die Voraussetzung fÃ¼r eine baurechtliche Bewilligung und damit auch fÃ¼r die Bewilligung der Erneuerung einer bestandesgeschÃ¼tzten Baute bildet. Entsprechend kann sich die BeschwerdefÃ¼hrerin fÃ¼r die nach 2010 getÃ¤tigten Investitionen nicht auf den Vertrauensschutz respektive den Investitionsschutz stÃ¼tzen (BGE 145 II 140 E. 6.4 sowie Urteil des Bundesgerichts 1C_23/2014 vom 24. MÃ¤rz 2015 E. 7.4.4). Die Investitionen der ursprÃ¼nglichen Holztreppe sind indessen auch bereits lÃ¤ngstens amortisiert, geht man mit der BeschwerdefÃ¼hrerin davon aus, dass die Treppe seit Jahrzehnten besteht. Andere Investitionen als die Erneuerung im Jahr 2014 wurden nicht geltend gemacht, sodass auch eine Ãbergangsregelung zur Verhinderung des Nutzloswerdens gutglÃ¤ubig getÃ¤tigter Investitionen (TVR 2015 Nr. 16 E. 3.6.5) vorliegend nicht in Betracht kommt.
4.2.4 Aufgrund der (bewilligungslosen) Erneuerung der Treppe Ost kann die BeschwerdefÃ¼hrerin sich auch nicht auf die 30-jÃ¤hrige Frist fÃ¼r den behÃ¶rdlichen Anspruch auf Wiederherstellung des rechtmÃ¤ssigen Zustands stÃ¼tzen. FÃ¼r die neue Metalltreppe ist eine Verwirkung jedenfalls nicht eingetreten (BGE?136 II 359 E. 8.3). Ausserdem ist wie bereits ausgefÃ¼hrt eine Ersitzung von Bauten oder Anlagen im Falle der Konzessionierungsfrist ausgeschlossen, da sich auch in diesem Fall der Staat seiner hoheitlichen Rechte entÃ¤ussern wÃ¼rde.
4.2.5 Auch Ã¼berzeugt das Argument der BeschwerdefÃ¼hrerin nicht, wonach der bundesrechtliche Bestandesschutz die kantonalen Regelungen nicht derogieren kÃ¶nne. Wie ausgefÃ¼hrt, steht der Bestandesschutz gemÃ¤ss Art. 24c RPG unter dem Vorbehalt wichtiger Anliegen der Raumplanung und gemÃ¤ss Art. 27a RPG auch unter dem Vorbehalt einschrÃ¤nkender kantonaler Bestimmungen.
4.3 Die AbwÃ¤gung der betroffenen Interessen ergibt, dass das Ã¶ffentliche Interesse am RÃ¼ckbau der Treppe Ost das Interesse der BeschwerdefÃ¼hrerin am Erhalt der Treppe Ã¼berwiegt. Insbesondere kann sie sich nicht auf den Bestandesschutz sowie den Vertrauens- bzw. Investitionsschutz berufen, sodass im Interesse, insbesondere des Uferschutzes und des schonenden Eingriffs in die Natur, der RÃ¼ckbau der Treppe verhÃ¤ltnismÃ¤ssig ist.
Entscheid des Verwaltungsgerichts VG.2019.29/E vom 23. Oktober 2019
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