tg_gerichte · TVR-2000-29 · 2000-01-01 · de
TVR 2000 Nr. 29


Massgebender Auftragswert. Bekanntgabe der Vergabekriterien. Schadenersatz
Â§ 9 Abs. 2 aVÃ¶B
,
Â§ 22 Abs. 2 Ziff. 9 aVÃ¶B
,
Â§ 6 GÃ¶B
1. Wird der Schwellenwert nach IVÃ¶B nicht erreicht, so ist fÃ¼r die Ermittlung der anwendbaren Verfahrensart der Auftragswert des Einzelauftrags massgebend (E. 2).
2. Auch im Einladungsverfahren mÃ¼ssen die Vergabekriterien von vornherein vollstÃ¤ndig bekannt gegeben werden (E. 3a-c).
3. Im Beschwerdeverfahren kÃ¶nnen nur die Kosten fÃ¼r Aufwendungen im Zusammenhang mit dem Vergabe- und Rechtsmittelverfahren (Kosten fÃ¼r Offertberechnung, ausserrechtliche EntschÃ¤digung etc.) geltend gemacht werden. Schadenspositionen wie entgangener Gewinn etc. kÃ¶nnen nicht beurteilt werden (E. 4aâb).
Die Schulgemeinde R plant den Neubau eines Einzelkindergartens. Die Kostenvoranschlagsumme fÃ¼r diesen Bau, fÃ¼r welchen TeilauftrÃ¤ge vergeben wurden, belief sich laut Offertvergleich/Vergabespiegel auf rund Fr. 830'000.â. Obwohl das Bauvorhaben nicht im Amtsblatt publiziert wurde, erhielt die Firma G AG (mit Sitz im Kanton St. Gallen) durch die Baugesuchspublikation Kenntnis von diesem Vorhaben und bewarb sich bei der Schulgemeinde darum, eine Offerte einreichen zu kÃ¶nnen. Mit Schreiben vom 17. Februar 2000 wurde sie zur Offertstellung eingeladen und erhielt die Ausschreibungsunterlagen, worunter sich auch ein Eingabeformular fÃ¼r den Teilauftrag Holzrahmenbau/Holzbau und die Â«Allgemeinen Bedingungen zur Offertstellung und spÃ¤teren ArbeitsausfÃ¼hrungÂ» befanden. Letztere halten unter dem Titel Â«4. AbgebotsrundeÂ» fest, dass keine Abgebotsrunde stattfinde und der Zuschlag an den Unternehmer erfolge, der die gÃ¼nstigste Offerte einreiche. In der Folge reichte die G AG ihre detaillierte Offerte Ã¼ber Fr. 199'669.45 (netto, inkl. MwSt) beziehungsweise â als Alternative dazu â ein Pauschalangebot Ã¼ber Fr. 195'000.â (netto, inkl. MwSt) ein. Mit Zuschlagsentscheid vom 14. MÃ¤rz 2000 wurde der G AG mitgeteilt, dass der Zuschlag an die Firma L, Holzbau, erfolgt sei. Der Entscheid erwÃ¤hnt weiter als tiefstes Angebot die Summe von Fr. 199'669.45. Daraufhin erhob die G AG am 22. MÃ¤rz 2000 Beschwerde beim Verwaltungsgericht: Sie verlangt die ÃberprÃ¼fung des Zuschlagsentscheids, EntschÃ¤digung fÃ¼r die Offertausarbeitung und entgangenen Gewinn. Das Verwaltungsgericht heisst im Wesentlichen gut.
Aus den ErwÃ¤gungen:
2. ZunÃ¤chst ist zu prÃ¼fen, nach welchem Verfahren die Vergabe abzulaufen hatte beziehungsweise abgelaufen ist.
Die Bausumme fÃ¼r den Kindergarten, welche den Ausgangspunkt fÃ¼r das anwendbare Recht bildet (Schwellenwert), betrÃ¤gt gemÃ¤ss Kostenvoranschlag rund Fr. 830'000.â. GemÃ¤ss Anhang 1 Ziff. I.2.c zur VÃ¶B betrÃ¤gt der Schwellenwert fÃ¼r die Anwendung der IVÃ¶B im Baugewerbe Fr. 9'575'000.â. Daraus folgt, dass vorliegend lediglich kantonales Recht (GÃ¶B, VÃ¶B) anwendbar ist. WÃ¤hrend die IVÃ¶B bei der Vergabe mehrerer AuftrÃ¤ge fÃ¼r ein Bauwerk â unter Vorbehalt einer Bagatellklausel - grundsÃ¤tzlich auf den Gesamtwert abstellt (Art. 7 Abs. 2 IVÃ¶B), weicht die kantonale VÃ¶B in Â§ 9 Abs. 2 von der IVÃ¶B ab, indem sie bei Binnenvergaben den Auftragswert pro Einzelauftrag fÃ¼r massgebend erklÃ¤rt. Mit Blick auf den selbstÃ¤ndigen kantonalen Regelungsspielraum ausserhalb des Anwendungsbereiches der IVÃ¶B ist diese Abweichung der VÃ¶B trotz der klaren Norm in der IVÃ¶B als nicht unzulÃ¤ssig zu erachten. FÃ¼r BauauftrÃ¤ge unter Fr. 500'000.â ist das Einladungsverfahren zulÃ¤ssig (Â§ 12 Abs. 2 VÃ¶B). Der interne Kostenvoranschlag der Beschwerdegegnerin fÃ¼hrt fÃ¼r den Teilauftrag betreffend Holzbau einen Betrag von Fr. 215'000.â auf. Demzufolge hat die Beschwerdegegnerin fÃ¼r die Vergabe des Holzbauauftrags zu Recht den Weg des Einladungsverfahrens beschritten.
3. Es wÃ¤re der Beschwerdegegnerin freigestanden, der BeschwerdefÃ¼hrerin keine Einladung zur Offertstellung zukommen zu lassen, da es sich vorliegend um ein Einladungsverfahren handelt. Nachdem sie die BeschwerdefÃ¼hrerin jedoch auf deren Begehren hin zur Offertstellung eingeladen hat, muss sie sich bei der Einhaltung der Bestimmungen Ã¼ber das Submissionsrecht behaften lassen. Zu prÃ¼fen ist daher, ob der Zuschlagsentscheid vom 14. MÃ¤rz 2000 in rechtsgÃ¼ltiger Weise erfolgt ist (vgl. Art. 18 Abs. 2 IVÃ¶B).
a) Das Bundesgericht hat als fÃ¼r alle Auftraggeber im Submissionsrecht geltende Verpflichtung festgehalten, dass von vornherein sÃ¤mtliche Zuschlagskriterien zu nennen und entweder entsprechend ihrer Wichtigkeit der Reihe nach oder unter Angabe der relativen Bedeutung (Gewichtung) aufzuzÃ¤hlen sind. Auf diese Weise wird das Verfahren transparent, was wiederum dem Verfahrensablauf und der Rechtsanwendungskontrolle dient. Weiter wird den Anbietern dadurch ermÃ¶glicht, Offerten einzureichen, welche die massgebenden Zuschlagskriterien berÃ¼cksichtigen (vgl. BGE 125 II 100 ff.). Auch mit Blick auf den Vertrauensschutz sollen sich die Anbieter auf die ihnen bekannt gegebenen Kriterien verlassen kÃ¶nnen. GemÃ¤ss Â§ 22 Abs. 1 Ziff. 9 VÃ¶B sind die Zuschlagskriterien in den Ausschreibungsunterlagen anzugeben.
b) In den Â«Allgemeinen Bedingungen zur Offertstellung und spÃ¤teren ArbeitsausfÃ¼hrungÂ» wird unter dem Titel Â«4. AbgebotsrundeÂ» â wie bereits erwÃ¤hnt â Folgendes festgehalten: Â«â¦, der Zuschlag erfolgt an den Unternehmer, der die gÃ¼nstigste Offerte einreicht.Â»
Erst in der Beschwerdeantwort nennt die Beschwerdegegnerin zusÃ¤tzliche Â«VergabekriterienÂ». Sie will den Â«gÃ¼nstigsten AnbieterÂ» als einen differenzierten Begriff definieren und fÃ¼hrt dazu vier Kriterien auf: BerÃ¼cksichtigung der Arbeitswege aus UmweltgrÃ¼nden (Energiebilanz), Kontrollen der Arbeitsvorbereitungen und der Produktion, was bei einer im Kanton St. Gallen ansÃ¤ssigen Firma erschwert und mit zusÃ¤tzlichen Kosten verbunden wÃ¤re, bei langen Arbeitswegen wÃ¤ren Regiearbeiten mit hohen Spesen und Kosten verbunden, Ãbernahme von 250 m3 Sturmholz aus dem BÃ¼rgerwald R und teilweise Verwendung fÃ¼r den Neubau des Kindergartens (durch die Firma, welche den Zuschlag erhalten hat).
c) In den Ausschreibungsunterlagen wird nur das gÃ¼nstigste Angebot als Kriterium angegeben. Andere Kriterien finden sich darin nirgends und werden von der Beschwerdegegnerin auch nicht aufgefÃ¼hrt. Der BeschwerdefÃ¼hrerin ist deshalb zuzustimmen, wenn sie erklÃ¤rt, dass sie aufgrund des Fehlens jeglicher weiterer Vergabekriterien im Vorfeld der Zuschlagsvergabe davon ausgehen durfte, dass der preislich gÃ¼nstigste Anbieter den Auftrag erhalte.
BezÃ¼glich der in der Beschwerdeantwort aufgezÃ¤hlten Vergabekriterien ist Folgendes festzuhalten: Wenn die Beschwerdegegnerin der Meinung gewesen ist, aus Ã¶kologischen GrÃ¼nden komme nur ein Unternehmen aus der nÃ¤heren Umgebung in Frage, so hÃ¤tte sie im Rahmen des Einladungsverfahrens der BeschwerdefÃ¼hrerin gar keine Einladung zur Offertstellung zusenden dÃ¼rfen. Weiter steht in den Ausschreibungsunterlagen nichts davon, dass der Auftraggeber die Produktion Ã¼berwachen will. Auch ist aufgrund der Ausschreibungsunterlagen nicht davon auszugehen, dass ein auswÃ¤rtiger Unternehmer hohe Spesen fÃ¼r lange Autofahrten in Rechnung stellen kann. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang zudem, dass die BeschwerdefÃ¼hrerin ein alternatives Pauschalangebot unterbreitet hat. Was schliesslich die BerÃ¼cksichtigung der Ãbernahme und Verwendung von Sturmholz aus dem BÃ¼rgerwald betrifft, so hÃ¤tte die Beschwerdegegnerin dies als Auflage beziehungsweise Zuschlagskriterium in der Ausschreibung festlegen mÃ¼ssen.
Ob die in der Beschwerdeantwort aufgezÃ¤hlten Vergabekriterien im Rahmen eines Einladungsverfahrens zur Anwendung gelangen kÃ¶nnen, ist fraglich. Auf jeden Fall hÃ¤tte die Beschwerdegegnerin sie aber von vornherein in den Ausschreibungsunterlagen entweder entsprechend ihrer Wichtigkeit der Reihe nach oder unter Angabe der relativen Bedeutung aufzÃ¤hlen mÃ¼ssen, was sie nicht getan hat. Die Beschwerdegegnerin kann daher diese Vergabekriterien nicht nachtrÃ¤glich noch zur Anwendung bringen, um den preislich gÃ¼nstigsten Anbieter nicht berÃ¼cksichtigen zu mÃ¼ssen. Somit ist festzustellen, dass der Zuschlag an die einheimische Firma L in rechtswidriger Weise erfolgte. So wie die Ausschreibung in guten Treuen zu verstehen war, hÃ¤tte allein der preislich gÃ¼nstigste Anbieter berÃ¼cksichtigt werden dÃ¼rfen, was offensichtlich die BeschwerdefÃ¼hrerin war.
4. a) Aufgrund des ausdrÃ¼cklichen Verzichts der BeschwerdefÃ¼hrerin auf ein Gesuch um aufschiebende Wirkung ist der â rechtswidrige â Zuschlagsentscheid rechtskrÃ¤ftig geworden, so dass fÃ¼r dessen Aufhebung und damit verbundenem eigenen Entscheid in der Sache beziehungsweise damit verbundener RÃ¼ckweisung an die Beschwerdegegnerin kein Raum bleibt (vgl. Art. 18 Abs. 1 IVÃ¶B).
b) Auftraggeber haften gemÃ¤ss Â§ 6 Abs. 1 GÃ¶B fÃ¼r den Schaden, den sie durch einen Entscheid verursacht haben, dessen Rechtswidrigkeit vom Verwaltungsgericht festgestellt worden ist. Diese Haftung beschrÃ¤nkt sich auf Aufwendungen, die den Anbietern in Zusammenhang mit dem Vergabe- und Rechtsmittelverfahren erwachsen sind (Â§ 6 Abs. 2 GÃ¶B).
aa) Die BeschwerdefÃ¼hrerin verlangt die RÃ¼ckerstattung der Kosten fÃ¼r die Ausarbeitung ihres Angebots, welche sich auf acht Stunden Ã  Fr. 135.â, also auf eine Summe von Fr. 1'080.â belaufen sollen. Weiter macht sie eine EntschÃ¤digung fÃ¼r entgangenen Gewinn von Fr. 8'400.â (4% von Fr. 185'000.â) geltend, ohne nÃ¤here ErklÃ¤rungen zu dieser Summe abzugeben. Die Beschwerdegegnerin weigert sich, auf diese Forderungen einzugehen und stellt ihrerseits Gegenforderungen fÃ¼r Aufwendungen von insgesamt Fr. 3'700.â, welche durch die Beschwerdeerhebung entstanden seien.
bb) Aufgrund der festgestellten Rechtswidrigkeit des Zuschlagsentscheides vom 14. MÃ¤rz 2000 und mangels betragsmÃ¤ssiger Bestreitung ist der BeschwerdefÃ¼hrerin die Summe von Fr. 1'080.â fÃ¼r Aufwendungen im Zusammenhang mit der Offertstellung ohne weiteres zuzusprechen. Zudem hat die Beschwerdegegnerin der BeschwerdefÃ¼hrerin den Aufwand fÃ¼r das Beschwerdeverfahren zu vergÃ¼ten, welcher auf Fr. 200.â festzusetzen ist (Â§ 80 VRG).
cc) Zur BegrÃ¼ndung ihres Anspruches auf eine EntschÃ¤digung fÃ¼r entgangenen Gewinn fÃ¼hrt die BeschwerdefÃ¼hrerin sinngemÃ¤ss Â«culpa in contrahendoÂ» an. Die Beschwerdegegnerin habe ihre Offerte lediglich zu Vergleichszwecken eingeholt. Sie habe gar nie eine echte Chance gehabt, den Auftrag zu erhalten. Dem ist entgegenzuhalten, dass es die BeschwerdefÃ¼hrerin war, welche um eine Einladung zur Offertstellung ersuchte. Allerdings ist einzurÃ¤umen, dass die Beschwerdegegnerin konsequenterweise eine Einladung hÃ¤tte verweigern sollen mit der BegrÃ¼ndung, sie berÃ¼cksichtige von vornherein nur Anbieter der nÃ¤heren Umgebung. Wie sich anhand des erwÃ¤hnten Â§ 6 GÃ¶B zeigt, besteht im weiteren fÃ¼r eine eigentliche Schadenersatzforderung aus Â«culpa in contrahendoÂ» im Submissionsverfahren keine Rechtsgrundlage. ErsatzansprÃ¼che, welche Ã¼ber Â§ 6 GÃ¶B hinaus gehen, mÃ¼sste die BeschwerdefÃ¼hrerin gestÃ¼tzt auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit in einem separaten Verfahren gegen die Beschwerdegegnerin geltend machen. Auf die weitergehenden Forderungen fÃ¼r entgangenen Gewinn ist daher nicht einzutreten.
dd) FÃ¼r die Gegenforderungen der Beschwerdegegnerin besteht unter keinem Titel ein Rechtsanspruch, so dass diesen nicht zu entsprechen ist. Zusammenfassend hat die Beschwerdegegnerin die BeschwerdefÃ¼hrerin demnach mit Fr. 1'280.â fÃ¼r deren Aufwendungen fÃ¼r Offertstellung und Beschwerdeverfahren zu entschÃ¤digen.
Entscheid vom 7. Juni 2000
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