tg_gerichte · TVR-2021-18 · 2020-09-17 · de
TVR 2021 Nr. 18


Vorbefassung: Rechtzeitigkeit der RÃ¼ge; indirekte Vorbefassung
Â§ 19 VÃ¶B
1. Die RÃ¼ge, ein Mitbewerber sei vorbefasst, ist sobald als mÃ¶glich zu erheben. Dies hat mit Blick auf den Grundsatz, dass sich die Anbietenden nach Treu und Glauben zu verhalten haben, spÃ¤testens bei der nÃ¤chsten VerfÃ¼gung zu geschehen. Hingegen ist die RÃ¼ge nicht bereits bei Zustellung des OffertÃ¶ffnungsprotokolls zu erheben, sondern erst bei der Anfechtung der ZuschlagsverfÃ¼gung, wenn die Vorbefasstheit nicht einfach erkennbar ist und dadurch keine VerzÃ¶gerung des Verfahrens verursacht wird (E. 3).
2. Ist aufgrund der Ã¤usseren UmstÃ¤nde bei einem obsiegenden Anbieter und dem fÃ¼r die Ausschreibung verpflichteten IngenieurbÃ¼ro von indirekter Vorbefassung auszugehen, ist diese Vermutung durch den obsiegenden Anbieter oder der Gemeinde zu widerlegen (E. 4).
Die Gemeinde Z schrieb die Vergabe von LÃ¼ftungsanlagen/Installationen im Zusammenhang mit der Erweiterung und Sanierung ihres Familien- und Freizeitbads im offenen Verfahren aus. GemÃ¤ss dem OffertÃ¶ffnungsprotokoll gingen insgesamt sieben Offerten ein, darunter diejenige der Y mit einer Nettosumme von Fr. 1'274'320.-- und diejenige der A mit einer Nettosumme von Fr. 1'292'206.75. Am 7. August 2020 sendete die Politische Gemeinde Z sÃ¤mtlichen Anbietern das OffertÃ¶ffnungsprotokoll per E-Mail zu. Mit Entscheid vom 17. September 2020 erteilte die Politische Gemeinde Z der A den Zuschlag, was sie sowohl ihr als auch der Y erÃ¶ffnete. Gegen diesen Entscheid erhob die Y Beschwerde, welche das Verwaltungsgericht gutheisst.
Aus den ErwÃ¤gungen:
3.
3.1 Sowohl die Beschwerdegegnerin als auch die Verfahrensbeteiligte bringen vor, dass die BeschwerdefÃ¼hrerin die RÃ¼ge einer mÃ¶glichen Vorbefassung zu spÃ¤t erhoben habe. Nach Lehre und Rechtsprechung sei diese RÃ¼ge umgehend vorzubringen, also zum Zeitpunkt, zu welchem der Betroffene Kenntnis der fÃ¼r eine Vorbefassung entsprechenden Tatsachen habe. Der Anbieter mÃ¼sse umgehend und mit separater, schriftlicher Eingabe zum Ausdruck bringen, dass die Verfahrensteilnahme eines bestimmten Anbieters infolge Vorbefassung fÃ¼r unzulÃ¤ssig erachtet und ein Ausschluss aus dem Verfahren beantragt werde. Der Anbieter, der trotz Kenntnis der Vorbefassung eines Mitbewerbers eine entsprechende RÃ¼ge im Vergabeverfahren unterlasse und diese erst in der Beschwerde gegen den Zuschlag vorbringe, handle treuwidrig. Werde mit der Erhebung der RÃ¼ge bis zum Erlass der nÃ¤chstfolgenden anfechtbaren VerfÃ¼gung zugewartet, sei eine solche RÃ¼ge verspÃ¤tet. Der Umstand, dass die D als LÃ¼ftungsingenieurin hinzugezogen worden sei, sei bereits aus den Ausschreibungsunterlagen hervorgegangen. Auch habe den Ausschreibungsunterlagen entnommen werden kÃ¶nnen, dass die D beim Offertvergleich mitgearbeitet habe. Die Tatsache, dass die D und die ZuschlagsempfÃ¤ngerin zur gleichen Firmengruppe gehÃ¶rten, sei Ã¶ffentlich und in der Branche allgemein bekannt. SpÃ¤testens mit Erhalt des OffertÃ¶ffnungsprotokolls am 7. August 2020 habe die BeschwerdefÃ¼hrerin daher gesicherte Kenntnis darÃ¼ber gehabt, dass eine Anbietende den Zuschlag erhalten habe, welche zur gleichen Firmengruppe wie die D gehÃ¶re. Die RÃ¼ge der Vorbefassung hÃ¤tte daher umgehend nach Erhalt des OffertÃ¶ffnungsprotokolls erhoben werden mÃ¼ssen und die BeschwerdefÃ¼hrerin hÃ¤tte damit nicht bis zur ErÃ¶ffnung der ZuschlagsverfÃ¼gung warten dÃ¼rfen. Das Recht, diese RÃ¼ge zu erheben, sei daher verwirkt.
3.2 Der Ausschlussgrund der Vorbefassung muss grundsÃ¤tzlich von Amtes wegen beachtet und durchgesetzt werden. Dennoch dÃ¼rfen die Konkurrenten des vorbefassten Anbieters nicht zuwarten, falls sie Kenntnis der Vorbefassung erhalten und die BehÃ¶rde untÃ¤tig bleibt. Die Rechtsprechung nimmt teilweise, in enger Anlehnung an die GrundsÃ¤tze zur Geltendmachung von AusstandgrÃ¼nden in der Verwaltungsrechtspflege, eine RÃ¼gepflicht der Konkurrenten an (JÃ¤ger, Die Vorbefassung des Anbieters im Ã¶ffentlichen Beschaffungsrecht, Diss., ZÃ¼rich/St. Gallen 2009, S. 276). Im VergabeverhÃ¤ltnis, das ein Ã¶ffentlich-rechtliches Verfahrens- und ein privatrechtliches VertragsverhandlungsverhÃ¤ltnis darstellt, haben sich sowohl die Beschaffungsstelle als auch der Anbieter nach Treu und Glauben zu verhalten. Die am VergabeverhÃ¤ltnis Beteiligten dÃ¼rfen in verstÃ¤rktem Mass darauf vertrauen, dass die Gegenseite sich redlich verhÃ¤lt, indem sie die Vertragspartei im Rahmen des fÃ¼r sie Erkennbaren Ã¼ber alle im Hinblick auf einen allfÃ¤lligen Vertragsabschluss relevanten UmstÃ¤nde aufklÃ¤rt. Wird die unzulÃ¤ssige Verfahrensteilnahme des vorbefassten Anbieters frÃ¼hzeitig gerÃ¼gt, kann der Mangel, sollte er zutreffen, im laufenden Vergabeverfahren korrigiert werden, ohne dass dadurch grÃ¶ssere VerzÃ¶gerungen verursacht werden. Im offenen und selektiven Verfahren werden verschiedene Verfahrensstufen in Form von selbststÃ¤ndig anfechtbaren VerfÃ¼gungen abgeschlossen. Unterbleibt die Anfechtung dieser Einzelentscheide, kann auf RÃ¼gen, die bereits damals hÃ¤tten erhoben werden kÃ¶nnen, im Beschwerdeverfahren gegen spÃ¤tere Entscheide nicht mehr zurÃ¼ckgekommen werden (JÃ¤ger, Diss., a.a.O., S. 278). Es entspricht dem Beschleunigungsgebot, welches das Verfahren zur DurchfÃ¼hrung von Ã¶ffentlichen Beschaffungen beherrscht, dass es vorzuziehen ist, eine UnregelmÃ¤ssigkeit der Ausschreibung oder der dazugehÃ¶rigen Dokumente sofort zu verbessern, statt die Vergabe abzuschliessen und sich der Gefahr auszusetzen, das ganze Verfahren von vorne wiederholen zu mÃ¼ssen, falls der Mangel nachtrÃ¤glich durch den Richter festgestellt wird (BGE 125 I 205). Ein Anbieter ist allerdings nicht verpflichtet, sofort den Richter anzurufen, wenn er eine UnregelmÃ¤ssigkeit im Ausschreibungsverfahren feststellt. Er ist aber gehalten, diese dem Auftraggeber anzuzeigen, wenn er sich nicht dem Vorwurf aussetzen will, gegen Treu und Glauben zu handeln. Von den Anbietern kann auch nicht verlangt werden, dass sie die Ausschreibung und deren Dokumente einer vertieften rechtlichen ÃberprÃ¼fung unterziehen, zumal sie im Allgemeinen nicht Ã¼ber die hierzu notwendigen Kenntnisse verfÃ¼gen und fÃ¼r die Einreichung der Angebote verhÃ¤ltnismÃ¤ssig kurze Fristen bestehen. Eine allzu grosse Strenge ist nicht angezeigt und der Ausschluss des Rechtswegs ist den FÃ¤llen von besonders klaren und offensichtlichen UnregelmÃ¤ssigkeiten vorbehalten. Dies bewirkt eine gewisse Effizienz des Rechtsschutzes fÃ¼r die Anbieter, weil diese erfahrungsgemÃ¤ss nur sehr selten eine Ausschreibung oder deren Dokumente vor dem Zuschlag anfechten, um nicht die Chance zu schmÃ¤lern, den Auftrag zu erhalten (BGE 130 I 214 E. 4.3 = Pra 2005 Nr. 59 E. 4.3).
3.3 Aus dem soeben Gesagten ergibt sich, dass in mehrstufigen Verfahren wie etwa beim selektiven Verfahren die RÃ¼ge der Vorbefassung eines Anbieters auf jeden Fall spÃ¤testens mit Erlass der nÃ¤chsten VerfÃ¼gung zu erheben ist. Hingegen ist es nach der dargestellten bundesgerichtlichen Auffassung nicht zwingend, dass der Einwand der Vorbefassung zwingend umgehend im Sinne von sofort nach seiner Entdeckung zu rÃ¼gen ist. Die Pflicht, die RÃ¼ge der Vorbefassung mÃ¶glichst schnell vorzubringen, wird damit begrÃ¼ndet, dass im Verfahren keine unnÃ¶tigen VerzÃ¶gerungen herbeigefÃ¼hrt werden sollen. Die Beschwerdegegnerin hat ein offenes Verfahren durchgefÃ¼hrt. Dieses Verfahren war nicht mehrstufig. Aus den Ausschreibungsunterlagen geht hervor, dass seitens der projektierenden Architekten die D als LÃ¼ftungsingenieurin hinzugezogen wurde. Erst dem OffertÃ¶ffnungsprotokoll vom 7. August 2020 konnte entnommen werden, dass die Verfahrensbeteiligte ein Angebot abgegeben hatte. Dass die beiden Firmen zur gleichen Firmengruppe gehÃ¶ren, ist jedenfalls fÃ¼r einen Aussenstehenden nicht ohne weiteres erkennbar. Ob dieses Wissen innerhalb der Branche allgemein bekannt ist und dieser Zusammenhang der BeschwerdefÃ¼hrerin klar sein musste, entzieht sich der Kenntnis des Gerichts, ist aber ohnehin ohne Belang. Die BeschwerdefÃ¼hrerin war so oder anders nicht gehalten, diesen Umstand umgehend im Sinne von sofort zu rÃ¼gen. Nach der Zustellung des OffertÃ¶ffnungsprotokolls am 7. August 2020 musste zwingend und ohne weitere Zwischenstufe die Bewertung der Offerten sowie die Zuschlagserteilung erfolgen. HÃ¤tte die BeschwerdefÃ¼hrerin in diesem Zeitpunkt die RÃ¼ge der Vorbefassung vorgebracht, so hÃ¤tte zunÃ¤chst in einem gesonderten Verfahren Ã¼ber diese RÃ¼ge bzw. den Ausschluss der Verfahrensbeteiligten aus dem Vergabeverfahren entschieden werden mÃ¼ssen. Dies hÃ¤tte zu einer VerfahrensverzÃ¶gerung gefÃ¼hrt, was nicht im Sinne der Beschwerdegegnerin sein konnte. Nachdem die BeschwerdefÃ¼hrerin gemÃ¤ss dem OffertÃ¶ffnungsprotokoll die gÃ¼nstigste Anbieterin war, konnte sie zudem mit einiger Wahrscheinlichkeit auf den Zuschlag hoffen. Dass die BeschwerdefÃ¼hrerin unter diesen UmstÃ¤nden auf eine sofortige RÃ¼ge verzichtete, um die bei ihr aufgrund des niedrigsten Preises grundsÃ¤tzlich guten Chancen fÃ¼r den Zuschlag nicht zu gefÃ¤hrden, ist daher nachvollziehbar und verstÃ¶sst nicht gegen das Prinzip, sich nach Treu und Glauben zu verhalten. Es kann auch nicht von einer besonders klaren und offensichtlichen UnregelmÃ¤ssigkeit, wie das Bundesgericht es verlangt, damit eine RÃ¼ge sofort erhoben werden muss, gesprochen werden. Wenn die BeschwerdefÃ¼hrerin erst mit der Anfechtung des Zuschlags vom 17. September 2020 und damit nur knapp sechs Wochen nach der OffertÃ¶ffnung vorbrachte, es liege eine unzulÃ¤ssige Vorbefassung vor, so verstiess sie damit weder gegen Treu und Glauben, noch gegen das Beschleunigungsgebot. Der Einwand der Beschwerdegegnerin und der Verfahrensbeteiligten, die Beschwerde sei bereits deshalb abzuweisen, weil die RÃ¼ge der Vorbefassung zu spÃ¤t erhoben worden sei, erweist sich somit als unbegrÃ¼ndet. Damit ist als nÃ¤chstes zu prÃ¼fen, ob der seitens der BeschwerdefÃ¼hrerin erhobene Vorwurf, die Verfahrensbeteiligte sei durch das Mitwirken der zur gleichen Firmengruppe gehÃ¶renden D bei der Ausschreibung indirekt vorbefasst, weshalb sie vom Ausschreibungsverfahren hÃ¤tte ausgeschlossen werden mÃ¼ssen, zutrifft.
4.
4.1
4.1.1 Die BeschwerdefÃ¼hrerin begrÃ¼ndete ihren Antrag, die Verfahrensbeteiligte hÃ¤tte vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden mÃ¼ssen, damit, eine Vorbefassung und damit ein Ausschlussgrund liege nach herrschender Praxis immer vor, wenn ein Anbieter die Ausschreibungsunterlagen selbst erarbeitet habe oder umfassend mit der Planung bzw. Projektierung betreut worden sei. Die D habe das Leistungsverzeichnis und damit das zentrale Dokument in der vorliegenden Ausschreibung erstellt. Zudem gehe aus den Unterlagen hervor, dass sie auch beim Offertvergleich der Angebote mitgewirkt habe. Damit liege zweifelsohne eine sehr hohe VorbefassungsintensitÃ¤t vor, welche nicht kompensiert werden kÃ¶nne. Nicht die D habe allerdings den Zuschlag erhalten, sondern die Verfahrensbeteiligte. Beide Unternehmen gehÃ¶rten jedoch zu 100% zur G Group. In solchen Konstellationen werde der Anbieterbegriff weiter gefasst. Entscheidend sei die IntensitÃ¤t der wirtschaftlichen Verbindung zwischen beiden Unternehmen. Ãberschreite diese eine gewisse IntensitÃ¤tsschwelle, werde die Vorbefassung dem Anbieter als sogenannte indirekte Vorbefassung zugerechnet. Eine solche Vorbefassung liege in aller Regel vor, wenn das vorbefasste und das anbietende Unternehmen zum gleichen Konzern gehÃ¶rten. Vorliegend seien mehrere Personen in beiden Unternehmen als zeichnungsberechtigte Personen eingetragen, zwei davon je einmal als PrÃ¤sident und Mitglied. Diese beiden Personen seien auch Mitglied des Verwaltungsrates bei der G Holding AG. Diese Vorbefassung sei von der Vergabestelle nicht transparent gemacht worden.
4.1.2 Die Beschwerdegegnerin hÃ¤lt dem entgegen, wolle eine Anbieterin gestÃ¼tzt auf die Regeln der Vorbefassung eine Konkurrentin ausschliessen lassen, trage sie die Beweislast fÃ¼r die entsprechenden tatsÃ¤chlichen Voraussetzungen, also dafÃ¼r, dass tatsÃ¤chlich eine Vorbefassung gegeben sei, dass sich daraus ein Wettbewerbsvorteil ergebe und dass der Vorteil nicht hinreichend ausgeglichen worden sei. Nicht jede Mitwirkung an der Vorbereitung oder am Vergabeverfahren sei unzulÃ¤ssig. Vielmehr mÃ¼sse das Vorliegen eines unzulÃ¤ssigen Wettbewerbsvorteils aus der Vorbefassung erwiesen sein. Diese Voraussetzung sei nicht erfÃ¼llt. Die D habe die technische Fachplanung zur Umsetzung des von den Architekten erarbeiteten Projekts Ã¼bernommen. Entsprechend dieses Projekts habe sie fÃ¼r die LÃ¼ftungsanlagen die Planung Ã¼bernommen und das Leistungsverzeichnis erstellt. Die darin enthaltenen Produkte seien Standardprodukte und kÃ¶nnten bei den entsprechenden Anbietern bestellt und dann zusammengebaut werden. Diese Elemente wÃ¼rden nicht durch die Anbieter selbst hergestellt, weshalb der vorliegende Fall nicht mit zum Beispiel IT-Ausschreibungen verglichen werden kÃ¶nne, wo Spezifikationen gegebenenfalls auf bestimmte Anbieter zugeschnitten werden kÃ¶nnten. Im Rahmen des Offertvergleichs habe die D betreffend den offerierten Positionen eine rein technische ÃberprÃ¼fung im Sinne einer Ãbereinstimmung mit den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses vorgenommen. Dadurch sei der BeschwerdefÃ¼hrerin kein Nachteil entstanden. Auch im Bereich Referenzen Betrieb und Wartung habe sie nur eine untergeordnete Funktion wahrgenommen. Sie habe aufgrund einer Vorlage der Architekten die angegebenen Referenzunternehmen kontaktiert und um eine Referenz betreffend Betrieb und Wartung gebeten. Anschliessend habe sie eine simple Ãbersicht der erhaltenen RÃ¼ckmeldungen gemacht. Die D habe auch diesbezÃ¼glich keinerlei Wertung vorgenommen, hÃ¤tten doch die angefragten Referenzunternehmen die Leistungen nach einem vorgegebenen Schema ankreuzen mÃ¼ssen, sodass die Punktzahl fixiert gewesen sei. Eine simple KonzernzugehÃ¶rigkeit genÃ¼ge nicht, um eine Vorbefassung anzunehmen, zumal es sich bei den beiden Unternehmen um selbststÃ¤ndige Einheiten innerhalb des Konzerns handele. Die G Group verfolge einen stark dezentralen Ansatz im operativen GeschÃ¤ft. Die D und die Verfahrensbeteiligte seien in ihrer operativen TÃ¤tigkeit vollstÃ¤ndig voneinander unabhÃ¤ngig, weshalb es an der genÃ¼gend engen Verbindung fehle, welche fÃ¼r eine indirekte Vorbefassung erforderlich sei.
4.1.3 Die Verfahrensbeteiligte fÃ¼hrte ergÃ¤nzend aus, das Leistungsverzeichnis habe den Anbieterinnen keine bestimmten Produkte bzw. Einlagekomponenten vorgeschrieben. Die Verfahrensbeteiligte und ZuschlagsempfÃ¤ngerin kaufe wie alle Anbieterinnen die einzelnen Anlagekomponenten bei Dritten ein und baue diese zu einer Gesamtanlage zusammen. Es handle sich nicht um eigene oder gar eigens fÃ¼r den konkreten Beschaffungsgegenstand erarbeitete Produkte oder Anlagekomponenten, welche einem konkreten Anbieter einen Wettbewerbsvorteil verschaffen kÃ¶nnten. Ein Auftrag wie der vorliegende kÃ¶nne im Rahmen des Leistungsverzeichnisses nicht derart massgeschneidert werden, dass er auf die Verfahrensbeteiligte hÃ¤tte zugeschnitten werden kÃ¶nnen. Das Leistungsverzeichnis sei vollstÃ¤ndig neutral formuliert worden. Die Verfahrensbeteiligte habe den Zuschlag erhalten, weil sie preislich das zweitbeste Angebot eingereicht habe und die besseren ReferenzauskÃ¼nfte habe vorweisen kÃ¶nnen. Auch sei der Beweis fÃ¼r einen angeblichen Wettbewerbsvorteil nicht erbracht, welcher auch nicht vorhanden sei. Der allseits bekannte Umstand, dass ein KonzernverhÃ¤ltnis vorliege, lasse nicht automatisch auf eine Vorbefassung schliessen. Dies sei nach der Rechtsprechung nur dann relevant, wenn zwei juristisch eigenstÃ¤ndige Unternehmen derart personell und wirtschaftlich miteinander verflochten seien, dass praktisch und faktisch eine Einheit unter ihnen bestehe. Die D sei ein IngenieurbÃ¼ro mit Sitz in Wallisellen, die Verfahrensbeteiligte habe ihren Sitz in Kreuzlingen. Die GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer der beiden Firmen seien nicht identisch. Es lÃ¤gen auch sonst keine Anhaltspunkte fÃ¼r eine personelle Verstrickung der beiden Unternehmen vor.
4.2
4.2.1 Laut Art. 11 lit. d IVÃ¶B sind bei der Vergabe von AuftrÃ¤gen die Ausstandsregeln zu beachten. Die Bestimmung umschreibt allerdings nicht nÃ¤her, was genau unter den Begriff "Beachtung der Ausstandsregeln" zu verstehen ist. GrundsÃ¤tzlich kann aber davon ausgegangen werden, dass damit auf die allgemein gÃ¼ltigen Ausstandsregeln, wie sie in Art. 29 Abs. 1 BV fÃ¼r das gesamte Rechtspflegeverfahren vorgibt und wie sie auch im Submissionsverfahren GÃ¼ltigkeit haben (vgl. hierzu auch Â§ 7 VRG), verwiesen wird. Â§ 19 VÃ¶B hÃ¤lt darÃ¼ber hinaus fÃ¼r das Submissionsverfahren gesondert fest, dass sich Personen und Unternehmen, die an der Vorbereitung der Unterlagen oder des Vergabeverfahrens derart mitgewirkt haben, dass sie die Vergabe zu ihren Gunsten beeinflussen kÃ¶nnen, nicht am Verfahren beteiligen dÃ¼rfen. Â§ 19 VÃ¶B umschreibt somit den Tatbestand der Vorbefassung.
4.2.2 Eine Vorbefassung liegt laut bundesgerichtliche Rechtsprechung vor, wenn ein Anbieter bei der Vorbereitung eines Submissionsverfahrens mitgewirkt hat, sei es durch das Verfassen von Projektgrundlagen, durch das Erstellen von Ausschreibungsunterlagen oder durch das Informieren der Beschaffungsstelle Ã¼ber bestimmte technische Spezifikationen des zu beschaffenden Gutes (Urteil des Bundesgerichts 2P.164/2004 vom 25. Januar 2005 E. 3.1). Wenn eine Unternehmung bei der Vorbereitung eines Submissionsverfahrens mitgewirkt hat und danach selber ein Angebot einreicht, so spricht man von direkter Vorbefassung. Lehre und Rechtsprechung kennen aber auch den Tatbestand der indirekten Vorbefassung. Indirekt vorbefasst ist eine Anbieterin, die nicht selber an der Beschaffungsvorbereitung beteiligt war, jedoch mit einem daran wirkenden Unternehmen oder BehÃ¶rdenmitglied so verbunden ist, dass gestÃ¼tzt auf eine wirtschaftliche Betrachtungsweise davon ausgegangen werden muss, sie geniesse im Vergabeverfahren einen daraus fliessenden Wettbewerbsvorteil (vgl. hierzu JÃ¤ger, Diss., a.a.O., S. 142 f.). Die Ausdehnung des Ausschlussgrundes der Vorbefassung Ã¼ber die direkt in die Planung und Vorbereitung der Beschaffung involvierten Personen hinaus auf weitere Rechtssubjekte basiert auf einer Zurechnung nach rechtlichen Kriterien. Es handelt sich um einen normativen Wertungsentscheid: wird festgestellt, dass eine bestimmte, qualifizierte Verbindung zu derjenigen Person besteht, welche an der Beschaffungsvorbereitung beteiligt war, fÃ¼hrt dies zum Ausschluss des Anbieters. Beweisschwierigkeiten sprechen dagegen, auf die tatsÃ¤chlichen VerhÃ¤ltnisse - das heisst den effektiven Austausch des projektbezogenen Sonderwissens oder das effektive Zuschneiden der Ausschreibung - abzustellen. Zur ErfÃ¼llung des Tatbestandes der indirekten Vorbefassung muss es genÃ¼gen, dass bestimmte Ã¤ussere UmstÃ¤nde nachgewiesen sind, die einen Informationsfluss zur Anbieterin oder den Vorsprung der Beschaffung nahelegen (JÃ¤ger, Direkte und indirekte Vorbefassung im Vergabeverfahren, in: BR 1/2011, S. 11, B 1.).
4.2.3 Damit von indirekter Vorbefassung gesprochen werden kann, muss eine enge Verbindung zwischen der an der Beschaffungsvorbereitung beteiligten Person und dem Anbieter bestehen. Ob eine solche enge Verbindung besteht, ist in der Regel unter WÃ¼rdigung der UmstÃ¤nde des Einzelfalls zu beurteilen. Das Zurechnungskriterium beruht letztlich auf der Annahme, dass bei Vorliegen einer solchen, qualifizierten Verbindung wahrscheinlich ist, dass die an der Beschaffungsvorbereitung mitwirkende Person ihr Wissen an die Anbieterin weitergegeben oder zu deren Gunsten Einfluss genommen hat (JÃ¤ger, Direkte und indirekte Vorbefassung im Vergabeverfahren; a.a.O., S. 11, B 3.b.). Zur Beurteilung, ob eine enge Verbindung vorliegt, ist auf alle relevanten UmstÃ¤nde des Einzelfalles abzustellen, namentlich auf die Orte von Sitz und TÃ¤tigkeit, die GrÃ¶sse, die Natur, die leitenden Personen, die BeteiligungsverhÃ¤ltnisse, allfÃ¤llige Kooperationen und den Marktauftritt der infrage stehenden Subjekte. Das Bundesverwaltungsgericht ging in seinem Entscheid B-4602/2019 vom 4. MÃ¤rz 2020 bei zwei Gesellschaften, die je zu 100 % durch eine Konzernmutter gehalten wurden, die zum KonsoliÂ­dierungsperimeter des Konzerns gehÃ¶rten und deren Strategien dem Konzerninteresse angepasst und nach diesem koordiniert wurden, von einer engen Verbindung in Sinne der Regeln Ã¼ber die indirekte Vorbefassung aus (Beyeler, Vergaberechtliche Entscheide 2018/2019, S. 43 N 60).
4.3 Es ist unbestritten, dass die D und die Verfahrensbeteiligte zu 100% der G Group (G Holding AG) gehÃ¶ren. Die G Group ermÃ¶glicht gemÃ¤ss den Angaben auf ihrer Website eine reibungslose und erfolgreiche Abwicklung von GebÃ¤udetechnikprojekten. Im Rahmen der Erweiterung und Sanierung ihres Familien- und Freizeitbad hat die Beschwerdegegnerin fÃ¼r den BKP 244 "LÃ¼ftungsanlagen / Installation" die zur G Group gehÃ¶rende D als LÃ¼ftungsingenieurin und damit zur Ausarbeitung des 275 Seiten umfassenden Leistungsverzeichnisses (inklusive Offertunterlagen) fÃ¼r diesen BKP hinzugezogen. PrÃ¤sident des Verwaltungsrates der D ist M. Ein weiteres Mitglied des Verwaltungsrates ist B. In der G Group sind B und M sowohl in der GeschÃ¤ftsleitung als auch im Verwaltungsrat tÃ¤tig. PrÃ¤sident des Verwaltungsrates der Verfahrensbeteiligten ist B und M ist Mitglied des Verwaltungsrates. GemÃ¤ss dem Webauftritt der G Group Ã¼bt zudem C fÃ¼r die Beschaffung eine zentrale Funktion fÃ¼r diese Holding aus. Sie ist sowohl fÃ¼r die D als auch fÃ¼r die Verfahrensbeteiligte zeichnungsberechtigt. Eine hohe personelle Verflechtung dieser drei Unternehmen ist somit offensichtlich. Ob und inwieweit die D und die Verfahrensbeteiligte dabei als eigenstÃ¤ndige Einheiten auftreten und agieren, worauf die Beschwerdegegnerin hinweist, muss daher gar nicht abschliessend geprÃ¼ft werden. Bemerkenswert ist immerhin folgender Umstand: Wird in der Suchmaschine Google der Begriff "A" eingegeben, so sind die ersten zwei EintrÃ¤ge, die erscheinen, Links zur Website der G Group. Die Verfahrensbeteiligte scheint nicht Ã¼ber eine eigene Website zu verfÃ¼gen. Wie erwÃ¤hnt, genÃ¼gt eine bestimmte, qualifizierte Verbindung zu den Personen, die an der Beschaffungsvorbereitung beteiligt waren. Gerade weil es schwierig ist, einen entsprechenden Austausch des projektbezogenen Sonderwissens oder das effektive Zuschneiden der Ausschreibung zu beweisen, ist auf die tatsÃ¤chlichen VerhÃ¤ltnisse abzustellen. Vorliegend sind Ã¤ussere UmstÃ¤nde nachgewiesen, die einen Informationsfluss zur Anbieterin oder einen Vorsprung fÃ¼r die Beschaffung nahelegen. Es ist daher von indirekter Vorbefassung auszugehen. Bei Vorliegen einer engen Verbindung besteht die (widerlegbare) Vermutung, dass das mit einem vorbefassten Subjekt verbundene Subjekt (indirekt) auch vorbefasst ist (Beyeler, a.a.O., N. 60). Zu prÃ¼fen ist daher, ob UmstÃ¤nde vorhanden sind, die diese Vermutung zu widerlegen vermÃ¶gen.
4.4
4.4.1 Sowohl die Beschwerdegegnerin als auch die Verfahrensbeteiligte machen sinngemÃ¤ss geltend, der ausgeschriebene Leistungsauftrag beinhalte im Wesentlichen das Zusammenstellen und Zusammenbauen von Normprodukten, weshalb selbst dann, wenn bei der Verfahrensbeteiligten ein Wissensvorsprung vorhanden gewesen wÃ¤re, daraus kein Wettbewerbsvorteil hÃ¤tte entstehen kÃ¶nnen. Dem ist allerdings zu entgegnen, dass ein mÃ¶glicher Anbieter durch Informationen bereits in der Vorbereitungsphase frÃ¼her als seine Konkurrenten Kenntnis von der bevorstehenden Beschaffung und den zu erfÃ¼llenden Anforderungen Kenntnis erhÃ¤lt. Je nach Organisation der Vorbereitungsarbeiten und IntensitÃ¤t der Mitwirkung erlangt der Anbieter dadurch sogar mehr Informationen Ã¼ber die Beschaffung als spÃ¤ter aus den Ausschreibungsunterlagen ersichtlich sein wird, wie etwa die PrÃ¤ferenzen und Vorstellungen der VergabebehÃ¶rden oder die finanziellen Rahmenbedingungen. "FrÃ¼her" oder "mehr" zu wissen als die Konkurrenz kann die Zuschlagschancen des eigenen Angebots erheblich erhÃ¶hen, da der vorbefasste Anbieter diese zusÃ¤tzlichen Informationen in seiner Offerte berÃ¼cksichtigen, rechtzeitig die Einholung von verlangten Nachweisen in die Wege leiten und zuverlÃ¤ssiger bzw. gÃ¼nstiger offerieren kann (JÃ¤ger, Direkte und indirekte Vorbefassung im Vergabeverfahren, a.a.O., S. 9, N. 5a). In den von der Beschwerdegegnerin eingereichten Ordnern, welche die einzelnen Angebote enthalten, findet sich auf S. 273 jeweils eine Zusammenfassung der zu erbringenden Leistungen und der dafÃ¼r offerierten Preise. Die BetrÃ¤ge, welche die Anbieter fÃ¼r Apparate, Leitungen, Armaturen, Instrumente sowie DÃ¤mmungen offerieren, bewegen sich zum Teil in sechsstelliger HÃ¶he. Es ist nicht anzunehmen und wird auch nicht behauptet, dass es sich bei all diesen zu beschaffenden lÃ¼ftungstechnischen Anlagen und Apparaten um vorgefertigte Produkte eines einzigen Anbieters handelt. Ein Anbieter mit einem Wissensvorsprung hat daher eventuell die MÃ¶glichkeit, Produkte frÃ¼her oder in grÃ¶sseren Mengen zu bestellen und kann dadurch mÃ¶glicherweise entsprechende Rabatte aushandeln, wodurch er gÃ¼nstiger offerieren kann. Bei einem mÃ¶glichen Wissensaustausch besteht auch die MÃ¶glichkeit, dass das Angebot auf Produkte zugeschnitten oder zumindest auf solche geplant wird, die ein Anbieter bereits an Lager hat und bereits gÃ¼nstig einkaufen konnte. Es ist daher ohne weiteres und entgegen den Auffassungen der Beschwerdegegnerin und der Verfahrensbeteiligten denkbar, dass auch hier eine frÃ¼hzeitige Information Ã¼ber die auszuschreibenden Arbeiten und die zu beschaffenden Apparate, Leitungen und GerÃ¤tschaften zu einem Wettbewerbsvorteil fÃ¼hren konnte. Widerlegt ist dies jedenfalls nicht.
4.4.2 Hinzu kommt, dass die D nicht nur bei der Ausarbeitung des Leistungskatalogs als Fachingenieurin beigezogen wurde, sondern auch beim Offertvergleich zumindest behilflich war. Sie hat bei den von den Anbietern angegebenen Referenzen die notwendigen Angaben eingeholt. Das erscheint problematisch, weil die Offerte der Verfahrensbeteiligten nur die zweit-preisgÃ¼nstigste war. Die D war in einem mit der Bewertung der Referenzen zusammenhÃ¤ngenden Bereich betraut, mithin in dem Bereich, in dem die subjektive Wertung massgebend ist und welche letztlich auch dazu gefÃ¼hrt hat, dass die Verfahrensbeteiligte ihren RÃ¼ckstand auf das preisgÃ¼nstigste Angebot der BeschwerdefÃ¼hrerin noch aufholen konnte. Eine BeeinflussungsmÃ¶glichkeit in diesem Bereich ist jedenfalls nicht vollstÃ¤ndig auszuschliessen.
4.5 Zusammengefasst ergibt sich daher, dass zwischen der D und der Verfahrensbeteiligten von einer engen Verbindung auszugehen ist. Die indirekte Vorbefassung der Verfahrensbeteiligten ist somit zu vermuten. Da es weder der Beschwerdegegnerin noch der Verfahrensbeteiligten gelungen ist, die zu vermutende indirekte Vorbefassung zu widerlegen, ist sie vom Submissionsverfahren fÃ¼r den BKP 244 "LÃ¼ftungsanlagen / Installation" fÃ¼r die Erweiterung und Sanierung des Familien- und Freizeitbads auszuschliessen. Der mit VerfÃ¼gung vom 17. September 2020 an die Verfahrensbeteiligte erfolgte Zuschlag ist daher aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurÃ¼ckzuweisen, damit diese Ã¼ber den Zuschlag unter Ausschluss des Angebotes der Verfahrensbeteiligten neu entscheidet (BGE 146 II 276).
Entscheid des Verwaltungsgerichts VG.2020.145/E vom 20. Januar 2021
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