tg_gerichte · RBOG-2019-16 · 2019-01-01 · de
RBOG 2019 Nr. 16


Anforderungen an einen Verzicht auf die Teilnahme an Beweiserhebungen
Art. 147 Abs. 1 StPO
,
Art. 312 Abs. 2 StPO
1. a) X erstattete Anzeige wegen Rassendiskriminierung gegen einen unbekannten Mann. Dieser habe seinen fÃ¼nf Kollegen und ihm in einem Ã¶ffentlichen Park von seinen VerschwÃ¶rungstheorien berichtet und antisemitisches Propagandamaterial verteilt. Zudem habe er sie aufgefordert, das Material zu verbreiten.
b) Nach der Tatbestandsaufnahme meldete sich X telefonisch bei der Polizei. Er habe zuhause im Internet Nachforschungen angestellt und sei auf einen Blick-Artikel gestossen. Dort sei ein Foto eines Mannes abgebildet, dessen Augen mit einem schwarzen Balken verdeckt seien. Der Mann auf dem Foto sei der Unbekannte, welcher seinen Kollegen und ihm das antisemitische Propagandamaterial verteilt habe.
c) Die Polizei befragte den Berufungsbeklagten, welcher im Blick-Artikel genannt war, zum Vorwurf; dieser bestritt, der TÃ¤ter zu sein. In der Folge erÃ¶ffnete die Staatsanwaltschaft eine Strafuntersuchung gegen ihn wegen Rassendiskriminierung. Die Polizei fÃ¼hrte mit X und zwei seiner Kollegen delegierte Einvernahmen als Auskunftspersonen durch. Der Berufungsbeklagte nahm an diesen drei Einvernahmen nicht teil.
d) Mit Strafbefehl sprach die Staatsanwaltschaft den Berufungsbeklagten der Rassendiskriminierung schuldig und verurteilte ihn zu einer unbedingten Geldstrafe von 60 TagessÃ¤tzen zu je Fr. 50.00. Der Berufungsbeklagte erhob Einsprache. Die Staatsanwaltschaft nahm in der Folge weitere Beweise ab und erhob anschliessend beim Bezirksgericht Anklage.
2. a) Das Bezirksgericht sprach den Berufungsbeklagten vom Vorwurf der Rassendiskriminierung frei. In Bezug auf die delegierte Einvernahme von X kam das Bezirksgericht zum Schluss, es sei nicht ausgewiesen, dass der Berufungsbeklagte rechtsgenÃ¼glich Ã¼ber die Teilnahmerechte informiert worden sei.
b) Die Staatsanwaltschaft erhob Berufung und beantragte, der Berufungsbeklagte sei der Rassendiskriminierung schuldig zu sprechen. Die Notiz im Einvernahmeprotokoll von X, wonach der Berufungsbeklagte auf eine Teilnahme an der Einvernahme verzichtet habe, sei auf geeignete Art und Weise zu verifizieren, falls das Obergericht Zweifel an der Verwertbarkeit der besagten Einvernahme habe. Sofern das Obergericht die Einvernahme von X als unverwertbar qualifiziere, sei dieser unter GewÃ¤hrung der Teilnahmerechte des Berufungsbeklagten als Zeuge einzuvernehmen.
3. a) Im Untersuchungs- und Hauptverfahren gilt gemÃ¤ss Art. 147 Abs. 1 StPO der Grundsatz der ParteiÃ¶ffentlichkeit der BeÂ­weiserhebungen. Demnach haben die Parteien das Recht, bei Beweiserhebungen durch die Staatsanwaltschaft und die Gerichte anwesend zu sein und einvernommenen Personen Fragen zu stellen. Bei Beweiserhebungen durch die Polizei, etwa bei polizeilichen Einvernahmen von Auskunftspersonen, sind die Parteien nicht zur Teilnahme berechtigt[1]. Bei Einvernahmen, welche die Polizei im Auftrag der Staatsanwaltschaft durchfÃ¼hrt, haben die Verfahrensbeteiligten die Verfahrensrechte, die ihnen bei Einvernahmen durch die Staatsanwaltschaft zukommen[2]. Daraus folgt, dass die Parteien bei Einvernahmen, welche die Polizei nach ErÃ¶ffnung der Untersuchung im Auftrag der Staatsanwaltschaft durchfÃ¼hrt, das Recht haben, Fragen zu stellen[3]. Das spezifische Teilnahme- und Mitwirkungsrecht fliesst aus dem Anspruch auf rechtliches GehÃ¶r nach Art. 107 Abs. 1 lit. b StPO. Es kann nur unter den gesetzlichen Voraussetzungen eingeschrÃ¤nkt werden. Beweise, die in Verletzung dieser Bestimmung erhoben worden sind, dÃ¼rfen gemÃ¤ss Art. 147 Abs. 4 StPO nicht zulasten der Partei verwertet werden, die nicht anwesend war[4].
b) Der in Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK garantierte Anspruch der beschuldigten Person, den Belastungszeugen Fragen zu stellen, ist ein besonderer Aspekt des Rechts auf ein faires Verfahren. Mit der Garantie von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK soll ausgeschlossen werden, dass ein Strafurteil auf Aussagen von Zeugen abgestÃ¼tzt wird, ohne dass dem Beschuldigten wenigstens einmal angemessene und hinreichende Gelegenheit gegeben wurde, das Zeugnis in Zweifel zu ziehen und Fragen an den Zeugen zu stellen. Dieser Anspruch wird als Konkretisierung des rechtlichen GehÃ¶rs gemÃ¤ss Art. 29 Abs. 2 BV auch durch Art. 32 Abs. 2 BV gewÃ¤hrleistet. Der Begriff des Zeugen im Sinn von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK ist autonom und ohne formelle Bindung an das nationale Recht auszulegen. Als Aussagen von Zeugen gelten all jene, die formell zugelassen sind, dem Gericht zur Kenntnis kommen und von ihm verwendet werden kÃ¶nnen. Damit der von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK garantierte Anspruch gewahrt ist, muss die beschuldigte Person namentlich in der Lage sein, die Glaubhaftigkeit einer Aussage prÃ¼fen und den Beweiswert in kontradiktorischer Weise auf die Probe und infrage stellen zu kÃ¶nnen. Das kann entweder zum Zeitpunkt erfolgen, zu dem der Belastungszeuge seine Aussage macht, oder auch in einem spÃ¤teren Verfahrensstadium[5]. Auf das Konfrontationsrecht kann verzichtet werden. Der Beschuldigte kann den BehÃ¶rden grundsÃ¤tzlich nicht vorwerfen, gewisse Zeugen zwecks Konfrontation nicht vorgeladen zu haben, wenn er es unterlÃ¤sst, rechtzeitig und formgerecht entsprechende AntrÃ¤ge zu stellen. Der Beschuldigte verwirkt sein Recht auf die Stellung von ErgÃ¤nzungsfragen jedoch nicht dadurch, dass er es erst im Rahmen der Berufung geltend macht[6].
c) Die Parteien haben somit ein Anwesenheitsrecht an Beweiserhebungen durch Staatsanwaltschaft und Gerichte; ihre persÃ¶nliche Teilnahme ist fakultativ[7]. Die StPO regelt nicht ausdrÃ¼cklich, wie anwesenheitsberechtigte Personen Ã¼ber ihr Anwesenheitsrecht zu informieren sind. Die Bestimmungen zur Vorladung nach Art. 201 ff. StPO sind grundsÃ¤tzlich nicht anwendbar. Vorzuladen gemÃ¤ss Art. 201 ff. StPO sind nur Personen, deren Anwesenheit bei einer Verfahrenshandlung notwendig erscheint und die deshalb zur Teilnahme verpflichtet werden. Ist eine Person, wie hier, aufgrund ihrer Verfahrensrechte dagegen bloss berechtigt, an Verfahrenshandlungen teilzunehmen, ist ihr von der DurchfÃ¼hrung der Verfahrenshandlung nicht mittels einer Vorladung, sondern auf andere Weise Kenntnis zu geben[8]. Die anwesenheitsberechtigte Person soll durch die Einladung Kenntnis von der anberaumten Beweiserhebung erhalten und beurteilen kÃ¶nnen, ob sie von ihrem Anwesenheitsrecht Gebrauch machen oder darauf verzichten will (Informationsfunktion). Es mÃ¼ssen daher diejenigen Informationen in der Einladung enthalten sein, die der anwesenheitsberechtigten Person vernÃ¼nftigerweise einen Entscheid Ã¼ber die Relevanz der Beweiserhebung ermÃ¶glichen. Art. 201 Abs. 2 StPO[9] mag dabei als Richtlinie dienen[10]. Die StPO sieht fÃ¼r die Einladung anwesenheitsberechtigter Personen zu Beweiserhebungen keine spezielle Form vor. Die Formvorschrift von Art. 201 StPO ist hinsichtlich der Einladung hÃ¶chstens als Ordnungsvorschrift oder Empfehlung zu qualifizieren. Immerhin haben sich die StrafbehÃ¶rden nach Art. 85 Abs. 1 StPO fÃ¼r ihre Mitteilungen grundsÃ¤tzlich der Schriftform zu bedienen[11]. Laut Botschaft kann die Orientierung der anwesenheitsberechtigten Partei etwa durch Zustellung einer Kopie der Vorladung mit dem Hinweis auf das Recht zur Teilnahme oder durch telefonische Mitteilung erfolgen. In jedem Fall muss sich indes aus den Akten ergeben, dass eine Mitteilung erfolgt ist[12]. Dies bedeutet, dass die Orientierung nach Art. 76 Abs. 1 StPO zu protokollieren ist. Der Nachweis der ordnungsgemÃ¤ssen Einladung obliegt den StrafbehÃ¶rden, denn sie sind fÃ¼r die Einhaltung des fairen Verfahrens verantwortlich. Aus GrÃ¼nden der Beweisbarkeit empfiehlt sich deshalb die Schriftform[13].
d) Auf die Teilnahme an Beweiserhebungen kann verzichtet werden[14]. Nur diejenige Person, die Kenntnis der ihr zustehenden Rechte hat, kann sich einen (unverfÃ¤lschten) Willen darÃ¼ber bilden, ob sie dieses Recht ausÃ¼ben will oder darauf verzichten soll. Es ist die Aufgabe der StrafbehÃ¶rden, fÃ¼r einen fairen Prozess zu sorgen, mithin die AnwesenheitsmÃ¶glichkeit der berechtigten Personen sicherzustellen, weshalb sie auch dafÃ¼r zu sorgen haben, dass die berechtigten Personen von ihren Rechten und den Verfahrenshandlungen der StrafbehÃ¶rden Kenntnis erhalten. Dies ergibt sich aus Art. 32 Abs. 2 Satz 2 BV i.V.m. Art. 147 StPO sowie fÃ¼r rechtsunkundige Parteien auch aus Art. 107 Abs. 2 StPO. Die anwesenheitsberechtigte Person muss sich ausserdem Ã¼ber den Inhalt und die Tragweite des Verzichts bewusst sein[15]. Ein Verzicht kann vorgÃ¤ngig oder auch im Nachhinein ausdrÃ¼cklich oder stillschweigend beziehungsweise konkludent erfolgen[16], solange die VerzichtserklÃ¤rung deutlich ist. Es darf deshalb nicht leichthin von einem Verzicht ausgegangen werden. Will der Staat aus dem Verzicht einer Person eine Rechtsfolge ableiten, liegt es an ihm, die Deutlichkeit der VerzichtserklÃ¤rung nachzuweisen, weil er sich um die Einhaltung des fairen Verfahrens zu bemÃ¼hen hat. AllfÃ¤llige Zweifel an der Deutlichkeit der VerzichtserklÃ¤rung mÃ¼ssen deshalb zulasten des Staates gehen. Dies rechtfertigt sich auch deshalb, weil der Staat es in der Hand hat, fÃ¼r eine klare VerzichtserklÃ¤rung der betroffenen Person zu sorgen[17]. Weder die StPO noch die Rechtsprechung verlangen zur AusÃ¼bung des Verzichts die Einhaltung einer bestimmten Formvorschrift. Entsprechend kann er mÃ¼ndlich, schriftlich oder durch Stillschweigen erfolgen. Der Verzicht ist grundsÃ¤tzlich im Einvernahmeprotokoll oder in einer Aktennotiz festzuhalten. Dies ist zwar nicht Voraussetzung fÃ¼r die Rechtswirksamkeit des Verzichts, denn der Nachweis kann auch auf andere Weise erbracht werden, vereinfacht aber die Nachweisbarkeit[18]. Liegt ein gÃ¼ltiger Verzicht einer Partei auf ihr Anwesenheitsrecht vor, ist sie bei der entsprechenden Prozesshandlung nicht prÃ¤sent. Der gÃ¼ltige Verzicht hat zur Folge, dass das in Abwesenheit der Partei und/oder ihres Rechtsbeistands erhobene Beweismittel verwertet werden darf, wie wenn die Partei anwesend gewesen wÃ¤re[19]. Der Verzicht auf das Anwesenheitsrecht schliesst eine Wiederholung der Beweiserhebung aus[20].
4. a) Die Polizei fÃ¼hrte am 3. Juni 2017 mit X eine Einvernahme durch. Da es sich um eine von der Staatsanwaltschaft an die Polizei delegierte Einvernahme handelte, stand dem Berufungsbeklagten gestÃ¼tzt auf Art. 312 Abs. 2 i.V.m. Art. 147 Abs. 1 StPO das Recht auf Teilnahme an der Einvernahme zu. Es ist unbestritten, dass der Berufungsbeklagte an der Einvernahme von X nicht teilnahm. Strittig ist hingegen, ob er rechtsgenÃ¼glich auf sein Teilnahmerecht hingewiesen wurde und darauf verzichtete.
b) Aus dem Protokoll der Einvernahme von X geht unter Frage 6 hervor: "Der Beschuldigte wurde am 31.05.2017 Ã¼ber seine Teilnahmerechte an dieser Befragung in Kenntnis gesetzt. Er verzichtet auf eine Teilnahme. Haben Sie dies verstanden?" Dem Polizeirapport vom 14. Juni 2017 ist unter dem Abschnitt "Aussagen", Unterabschnitt "A", zu entnehmen, dass der Berufungsbeklagte auf sein Recht der Teilnahme an der Befragung von X verzichtet habe. Zwar sieht die StPO fÃ¼r die GewÃ¤hrung des Teilnahmerechts keine bestimmte Form vor, doch genÃ¼gt der Vermerk im Einvernahmeprotokoll von X und im Rapport den Anforderungen an eine rechtsgÃ¼ltige Orientierung und einen Verzicht nicht. So bleibt unklar, ob, wann und gegebenenfalls wie der Berufungsbeklagte Ã¼ber sein Teilnahmerecht informiert wurde und wie er darauf verzichtete. Da abgesehen vom Vermerk im Einvernahmeprotokoll und im Rapport in den Akten jeglicher Hinweis fehlt, ist davon auszugehen, dass die Orientierung und der Verzicht mÃ¼ndlich und nicht schriftlich erfolgten. Dem Vermerk ist jedoch nicht zu entnehmen, auf welche Weise die mÃ¼ndliche Mitteilung erfolgte. So besteht etwa kein Hinweis, dass der Berufungsbeklagte anlÃ¤sslich seiner eigenen Einvernahme am 31. Mai 2017 Ã¼ber das Teilnahmerecht informiert wurde und ihm dabei auch die Konsequenzen einer VerzichtserklÃ¤rung aufgezeigt wurden. Ebensowenig ergibt sich aus dem Vermerk, worÃ¼ber konkret informiert wurde. Damit ist nicht erstellt, dass die mÃ¼ndliche Mitteilung Ã¼ber das Teilnahmerecht vollstÃ¤ndig erfolgte. Im Ãbrigen geht aus dem Vermerk im Einvernahmeprotokoll und im Rapport auch nicht hervor, dass dem Berufungsbeklagten die Tragweite eines Verzichts erlÃ¤utert wurde und er diese verstand. Es gilt dabei insbesondere zu berÃ¼cksichtigen, dass der Berufungsbeklagte IV-BezÃ¼ger ist und an einer unbehandelbaren schweren EntwicklungsstÃ¶rung der GesamtpersÃ¶nlichkeit als Folgezustand und Persistenz seines frÃ¼hkindlichen Autismus leidet. Der Vorinstanz ist beizupflichten, dass aufgrund der PersÃ¶nlichkeitsstÃ¶rung besonderes Augenmerk darauf zu legen sei, dass der Berufungsbeklagte Ã¼ber die ihm zustehenden Verfahrensrechte nachweislich in Kenntnis gesetzt werde und er diese auch verstehe. Nicht massgebend ist dabei, ob der Berufungsbeklagte verfahrenserprobt oder verbeistÃ¤ndet ist; entscheidend ist einzig, dass er Ã¼ber seine Rechte vollumfÃ¤nglich informiert wurde und deren Tragweite verstehen konnte. Ferner ist auch zu beachten, dass der Berufungsbeklagte im Haushalt seiner Eltern wohnt und denselben Nachnamen trÃ¤gt. Bei einer mÃ¼ndlichen Information Ã¼ber das Teilnahmerecht in Form eines Telefonats wÃ¤re somit zusÃ¤tzlich zu gewÃ¤hrleisten gewesen, dass der Berufungsbeklagte persÃ¶nlich am Telefonapparat ist. Ein korrekter und vollstÃ¤ndiger Vermerk in den Akten beinhaltet den Adressaten (teilnahmeberechtigte Person), die Art (Form) sowie das Datum der Mitteilung und den konkreten Inhalt der Mitteilung, wie den Grund der Einvernahme, Name der befragten Person, Ort, Datum sowie Zeit der Einvernahme und die Information Ã¼ber das Recht auf Teilnahme. Bei einem Verzicht auf die Teilnahme muss ausserdem sichergestellt werden und aus dem Vermerk hervorgehen, dass die teilnahmeberechtigte Person Ã¼ber die Tragweite des Verzichts informiert wurde und sie dies verstand. Hier fehlt es an einem solchen Vermerk in den Akten. Daran Ã¤ndert auch nichts, dass fÃ¼r den Missbrauch durch die Polizei keine Anzeichen bestehen. Der Nachweis, dass eine teilnahmeberechtigte Person korrekt und vollstÃ¤ndig Ã¼ber ihr Anwesenheitsrecht sowie allfÃ¤llige Konsequenzen eines Verzichts informiert wurde, obliegt dem Staat. Einen solchen Nachweis konnte die Staatsanwaltschaft in Bezug auf die Einvernahme von X nicht erbringen, weshalb diese unverwertbar ist. Dem Berufungsbeklagten kann schliesslich nicht vorgeworfen werden, dass er die Verletzung des Teilnahmerechts erstmals an der Hauptverhandlung geltend machte. Der Einwand erfolgte damit zwar eher spÃ¤t, doch bestellte die Staatsanwaltschaft dem Berufungsbeklagten erst nach seiner Einsprache einen amtlichen Verteidiger. Insofern ist der Einwand an der Hauptverhandlung nicht als verspÃ¤tet zu betrachten.
Obergericht, 1. Abteilung, 26. August 2019, SBR.2019.13
[1] Art. 159 StPO; Art. 147 Abs. 1 StPO e contrario; BGE vom 12. Dezember 2017, 6B_422/2017, Erw. 1.3
[2] Art. 312 Abs. 2 StPO
[3] BGE vom 8. Februar 2019, 6B_128/2018, Erw. 2.2.2
[4] BGE 143 IV 403, 139 IV 29 f.
[5] BGE 131 I 480 f., 129 I 153 f.; vgl. BGE vom 8. Februar 2019, 6B_128/2018, Erw. 2.3.3
[6] BGE vom 30. MÃ¤rz 2017, 6B_1023/2016, Erw. 1.2.3; BGE vom 10. Dezember 2014, 6B_529/2014, Erw. 5.2
[7] BGE vom 12. Dezember 2017, 6B_422/2017, Erw. 1.4.2
[8] Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005, BBl 2006 S. 1217
[9] GemÃ¤ss Art. 201 Abs. 2 StPO enthalten die Vorladungen die Bezeichnung der vorladenden StrafbehÃ¶rde und der Personen, welche die Verfahrenshandlung vornehmen werden, die Bezeichnung der vorgeladenen Person und der Eigenschaft, in der sie an der Verfahrenshandlung teilnehmen soll, den Grund der Vorladung, sofern der Untersuchungszweck diesen Hinweis nicht verbietet, Ort, Datum und Zeit des Erscheinens, die Aufforderung, persÃ¶nlich zu erscheinen, den Hinweis auf die Rechtsfolgen des unentschuldigten Fernbleibens, das Datum der Ausstellung der Vorladung, die Unterschrift der vorladenden Person.
[10] Christen, Anwesenheitsrecht im schweizerischen Strafprozessrecht mit einem Exkurs zur Vorladung, Diss. ZÃ¼rich 2010, S. 96
[11] Christen, S. 100
[12] Botschaft, S. 1217
[13] Christen, S. 100
[14] BGE 143 IV 402 f., 139 IV 29 f.
[15] Christen, S. 175 f.
[16] BGE 143 IV 402 f., 139 IV 29 f.
[17] Christen, S. 177
[18] Christen, S. 178
[19] Christen, S. 186
[20] BGE 143 IV 402 f., 139 IV 29 f.
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