tg_gerichte · TVR-2001-25 · 2001-01-01 · de
TVR 2001 Nr. 25


Rechtsmittel bei nicht durchgefÃ¼hrtem Vergabeverfahren, Rechtsmittelfrist
Â§ 4 Abs. 1 GÃ¶B
,
Â§ 7 Abs. 1 GÃ¶B
,
Art. 15 Abs. 2 IVÃ¶B
,
Art. 15 Abs. 1 IVÃ¶B
1. Zur Feststellung, fÃ¼r die Vergabe eines Ã¶ffentlichen Auftrags hÃ¤tte ein Vergabeverfahren durchgefÃ¼hrt werden mÃ¼ssen, ist die ordentliche Submissionsbeschwerde an das Verwaltungsgericht zulÃ¤ssig (E. 1a).
2.Wird ein Ã¶ffentlicher Auftrag ohne Submissionsverfahren vergeben, obwohl anerkanntermassen ein solches hÃ¤tte durchgefÃ¼hrt werden mÃ¼ssen, so ist eine dagegen erhobene Submissionsbeschwerde grundsÃ¤tzlich an keine Frist gebunden (E. 1d).
Die Primarschulgemeinde E (nachfolgend: PSG E) beabsichtigt, Teile ihres Schulhauses zu renovieren. Zur Ermittlung der dafÃ¼r benÃ¶tigten Finanzmittel beauftragte sie das ArchitekturbÃ¼ro U AG mit der Erstellung einer Zustandsanalyse. Diese Analyse ergab, dass sich neben der Sanierung gewisser Teile ein Ausbau sowie ein Turnhallenneubau aufdrÃ¤ngte. Dem Ergebnis dieser Analyse folgend beantragte die PSG E der Schulgemeindeversammlung, einen Projektierungskredit von Fr. 480 000.â zu sprechen. In der Botschaft zur Schulgemeinde-Versammlung wurde ausgefÃ¼hrt, es sei die Absicht der PrimarschulbehÃ¶rde, das ArchitekturbÃ¼ro U AG mit der Weiterbearbeitung des Sanierungskonzeptes zu beauftragen. AnlÃ¤sslich der Schulgemeinde-Versammlung vom 24. Januar 2001 fragte Architekt R im Rahmen der Diskussion Ã¼ber das Traktandum Projektierungskredit von Fr. 480 000.â nach welchen Kriterien die Vergabe an die U AG erfolgt sei. Er erhielt zur Antwort, man habe die U AG auf Grund von Erfahrung und Know-how, KapazitÃ¤t und Auftrags-BerÃ¼cksichtigung der letzten Jahre als beste Wahl ernannt. GemÃ¤ss dem Protokoll der Schulgemeinde-Versammlung stellte R einen RÃ¼ckweisungsantrag, welcher jedoch abgelehnt wurde.
Mit Schreiben vom 8. Februar 2001 gelangte R an die PSG E. Er wies darauf hin, dass der genannte Architekturauftrag ohne vorherige Ausschreibung vergeben worden sei. Das Gesetz Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen verlange jedoch zwingend eine Ausschreibung. Er empfehle daher, die Arbeit nachtrÃ¤glich auszuschreiben, um ein eventuelles Verfahren wegen Gesetzesbruch zu verhindern. Mit Schreiben vom 13. Februar 2001 gelangte R schliesslich an das Verwaltungsgericht, worin er nach einer kurzen Darstellung des Sachverhalts aussagt, als Laie vermÃ¶ge er nicht zu beurteilen, wie gegen das gesetzwidrige Vorgehen der Primarschulgemeinde vorgegangen werden kÃ¶nne. Er erhebe hiermit auf jeden Fall einmal Beschwerde gegen die NichtdurchfÃ¼hrung eines Vergabeverfahrens. Die PSG E stellte den Antrag, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie vollumfÃ¤nglich abzuweisen.
Das Verwaltungsgericht tritt auf die Beschwerde ein, heisst sie gut und erlÃ¤sst den anbegehrten Feststellungsentscheid.
Aus den ErwÃ¤gungen:
1. a) Es stellt sich zunÃ¤chst einmal die Frage, welche Instanz zur Beurteilung der Eingabe vom 13. Februar 2001 sachlich zustÃ¤ndig ist. Der BeschwerdefÃ¼hrer sieht seine Rechtsschrift primÃ¤r als Submissionsbeschwerde, hÃ¤lt es aber auch fÃ¼r denkbar, dass sie als Aufsichtsbeschwerde im Sinne von Â§Â§ 71 f. VRG oder als Rekurs im Sinne von Â§ 53 GG zu behandeln wÃ¤re. Handelt es sich vorliegend um eine Beschwerde des Submissionsrechts, so ist in jedem Falle das Verwaltungsgericht zustÃ¤ndig (Â§Â§ 5 und 7 GÃ¶B).
(...)
Das Submissionsrecht stellt gegenÃ¼ber dem allgemeinen Verwaltungsverfahrensrecht spezielle Verfahrensregeln auf. Sowohl bei Vergaben nach IVÃ¶B als auch nach GÃ¶B steht als ordentliches Rechtsmittel gegen Entscheide der Auftraggeber nur die Beschwerde an das Verwaltungsgericht zur VerfÃ¼gung. Daraus ist zu folgern, dass in Submissionsangelegenheiten generell die Beschwerde an das Verwaltungsgericht als ordentliches Rechtsmittel zu betrachten ist. Dies gilt somit nicht nur fÃ¼r anfechtbare Entscheide im Sinne von Â§ 4 Abs. 1 GÃ¶B sowie Art. 15 IVÃ¶B, sondern hat auch in FÃ¤llen GÃ¼ltigkeit, in denen ein solcher Entscheid gerade nicht vorliegt, obwohl er hÃ¤tte ergehen mÃ¼ssen. Es kann somit beim Verwaltungsgericht geltend gemacht werden, dass ein rechtmÃ¤ssiger Entscheid Ã¼ber einen Zuschlag, dem ein ordnungsgemÃ¤sses Submissionsverfahren vorangehen muss, durch die Auftraggeberin oder den Auftraggeber gar nie erfolgt ist (BR 4/99 S. 140). Daher ist die vorliegende Beschwerde grundsÃ¤tzlich als Submissionsbeschwerde entgegenzunehmen und nicht etwa als Aufsichtsbeschwerde im Sinne von Â§Â§ 71 f. VRG oder als Rekurs gegen den Gemeindebeschluss vom 24. Januar 2001 zu behandeln.
c) (AusfÃ¼hrungen dazu, dass der BeschwerdefÃ¼hrer als potentieller Mitbewerber berechtigt ist, einen Entscheid zu verlangen, in welchem festgestellt wird, dass bisher ein Vergabeverfahren nicht stattgefunden hat.)
d) aa) Somit stellt sich noch die Frage, ob die Beschwerde innerhalb der 10-tÃ¤gigen Frist gemÃ¤ss Art. 15 Abs. 2 IVÃ¶B, auf den Â§ 7 Abs. 1 GÃ¶B verweist, eingereicht wurde. Die PSG E macht geltend, bereits mit dem Erhalt der Botschaft zur Schulgemeinde-Versammlung, spÃ¤testens jedoch an dieser selbst habe dem BeschwerdefÃ¼hrer das Vorhaben der SchulbehÃ¶rde, den Planungsauftrag der U AG zu erteilen, bekannt sein mÃ¼ssen. Gerade ihm als Architekten mÃ¼ssten die Vorschriften des Submissionswesens und damit die 10-tÃ¤gige Beschwerdefrist bekannt sein. Die erste Eingabe vom 8. Februar 2001 an die Gemeinde sei daher selbst bei grosszÃ¼giger Deutung verspÃ¤tet. Dem hÃ¤lt der BeschwerdefÃ¼hrer entgegen, die Botschaft zur Schulgemeinde-Versammlung kÃ¶nne nicht massgebend gewesen sein, da damals die genaue Zusammensetzung des Projektierungskredits nicht bekannt gewesen sei. Erstmals an der von der PSG E angestrengten Einigungs-Besprechung vom 21. Februar 2001 seien ihm die Projektierungskosten fÃ¼r die Architektur von dannzumal Fr. 276 900.â zuzÃ¼glich Mehrwertsteuer offengelegt worden. Auch die SchulbehÃ¶rdemitglieder hÃ¤tten anerkannt, dass der Schwellenwert Ã¼berschritten sei und ein Ã¶ffentliches Ausschreibungsverfahren hÃ¤tte durchgefÃ¼hrt werden mÃ¼ssen.
bb) GrundsÃ¤tzlich gilt, dass bei UntÃ¤tigkeit einer BehÃ¶rde die Beschwerdefrist in der Regel nicht zu laufen beginnt. Das Verwaltungsgericht hat in einem Entscheid, in dem es um das Ansetzen beziehungsweise Nichtansetzen einer Volksabstimmung ging, in TVR 1994, Nr. 15, folgendes ausgefÃ¼hrt: Â«Der StimmbÃ¼rger ist nach Treu und Glauben verpflichtet, in FÃ¤llen, in denen eine Volksabstimmung zwingend vorgesehen wÃ¤re, solche Fehler rechtzeitig mit einem Rechtsmittel oder einer Aufsichtsbeschwerde zu rÃ¼gen (BGE 115 Ia 392, E. 4c, mit weiteren Hinweisen). In diesem Fall beginnt die Frist dann zu laufen, wenn der BÃ¼rger mit einer gewissen ZuverlÃ¤ssigkeit Kenntnis von den zur Wahrung seiner Rechte notwendigen Elementen erhÃ¤lt (BGE 108 Ia 1, E. 3c; BGE 105 Ia 385, E. 1b).Â»
Von beiden Parteien ist mittlerweile anerkannt, dass die PSG E eine VerfÃ¼gung, wie dies Art. 15 Abs. 1 IVÃ¶B und Â§ 4 Abs. 1 GÃ¶B verlangen, nie erlassen hat. Anerkannt ist heute zudem, dass die PSG E auch kein Einladungsverfahren im Sinne des Submissionsrechts durchgefÃ¼hrt hat. Vielmehr ist festzustellen, dass von Seiten der PSG E Ã¼berhaupt kein Vergabeverfahren, das diesen Namen nur annÃ¤hernd verdient, durchgefÃ¼hrt wurde. Damit jedoch von einem Entscheid Ã¼ber den Zuschlag im Sinne des Submissionsrechts (und insbesondere auch im Sinne von Â§ 4 Abs. 1 Ziff. 6 GÃ¶B) gesprochen werden kÃ¶nnte, mÃ¼sste einem solchen Entscheid ein â wenn auch mÃ¶glicherweise fehlerhaftes â Vergabeverfahren vorangegangen sein. Dementsprechend kann sich die PSG E nicht darauf berufen, die Anfechtung des Zuschlags sei zu spÃ¤t erfolgt. Einen Zuschlag im Rechtssinne hat es bis heute nie gegeben, weshalb die Beschwerde auch nicht verspÃ¤tet eingereicht werden konnte. Selbst wenn man jedoch davon ausgehen wÃ¼rde, der Entscheid der PSG E, den Auftrag an die U AG zu vergeben, stelle einen Zuschlag dar, so wÃ¤re hier von einem nichtigen Entscheid zu sprechen. In Anbetracht der Bau- beziehungsweise Projektierungssumme musste klar sein, dass ein Vergabeverfahren (offenes, selektives oder Einladungsverfahren) hÃ¤tte durchgefÃ¼hrt werden mÃ¼ssen. Da dies nicht der Fall war, leidet der Entscheid Ã¼ber den Zuschlag an einem unheilbaren und nicht wieder gutzumachenden Verfahrensmangel. Auch fÃ¼r einen nichtigen Entscheid gilt jedoch, dass er grundsÃ¤tzlich mit Bezug auf seine Geltendmachung an keine Frist gebunden ist (BGE 115 Ia 215, 217). Die Beschwerde wurde daher rechtzeitig erhoben.
Entscheid vom 12. September 2001
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