tg_gerichte · RBOG-2022-8 · 2022-01-01 · de
RBOG 2022 Nr. 08


Durchgriff fÃ¼r die erbrechtliche Ausgleichung bei Zuwendungen des Erblassers an eine von einem Erben beherrschte Gesellschaft
Art. 626 Abs. 1 ZGB
Die fÃ¼nf Kinder des Erblassers â A, B, C, D und E â liegen im Streit um das Erbe ihres Vaters. A erhob gegen B, C, D und E Klage und beantragte, der Nachlass sei festzustellen und zu teilen. Der erstinstanzliche Entscheid, in welchem das Bezirksgericht einen "Durchgriff" bejahte und mit welchem es den Nachlass feststellte und teilte, wurde von mehreren Erben angefochten. Zwischen den Erben war unter anderem strittig, ob Zuwendungen des Erblassers (oder der von ihm beherrschten Unternehmen) an die X AG, welche im Eigentum von B steht, erbrechtlich ausgleichungspflichtig sind.
a)   aa)    Der "Durchgriff" gemÃ¤ss Vorinstanz birgt gewisse Probleme. Erstens kommt dieses Vorgehen nur ausnahmsweise infrage. Zweitens ist fÃ¼r den sogenannten Durchgriff im Gesellschaftsrecht gemÃ¤ss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht nur die AbhÃ¤ngigkeit der juristischen Person von der hinter ihr stehenden Person ("wirtschaftliche Beherrschung") Voraussetzung, worauf die Vorinstanz abstellte. Es braucht zusÃ¤tzlich eine Missbrauchskomponente, nÃ¤mlich die GrÃ¼ndung oder Verwendung der juristischen Person zu missbrÃ¤uchlichen Zwecken. GemÃ¤ss langjÃ¤hriger und konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung kommt ein Durchgriff nur in AusnahmefÃ¤llen in Betracht. Die Unterscheidung zwischen zwei formell selbststÃ¤ndigen Personen kann durchbrochen werden, wenn zwischen einem Schuldner und einem Dritten eine wirtschaftliche IdentitÃ¤t besteht und die Berufung auf die rechtliche SelbststÃ¤ndigkeit offensichtlich zweckwidrig und damit rechtmissbrÃ¤uchlich erfolgt[1].
bb)    Burckhardt Bertossa[2] spricht nicht von "Durchgriff", sondern von indirekten Zuwendungen des Erblassers. Sie fÃ¼hrt aus, die Frage, wie indirekte Zuwendungen des Erblassers im Ausgleichsrecht behandelt werden, sei zwar â soweit ersichtlich â noch nicht geklÃ¤rt. Ein typisches Beispiel seien die FÃ¤lle, in denen ein Kind in der Aktiengesellschaft des Erblassers mitarbeite und fÃ¼r seine TÃ¤tigkeit einen Ã¼berhÃ¶hten Lohn beziehe. Die Differenz zwischen dem angemessenen und dem effektiv bezahlten Lohn stelle eine unentgeltliche Zuwendung dar. Allerdings werde diese von der Aktiengesellschaft und nicht vom Erblasser geleistet, sofern dadurch der Erblasser eine VermÃ¶genseinbusse erleide (wie die GewinnschmÃ¤lerung durch hÃ¶heren GeschÃ¤ftsaufwand). Deshalb mÃ¼sse der Ã¼berhÃ¶hte Lohnanteil als unentgeltliche Zuwendung des Erblassers an sein Kind in seinem Nachlass berÃ¼cksichtigt werden. Dasselbe mÃ¼sse umgekehrt gelten, wenn der Erblasser eine Zuwendung an eine juristische Person tÃ¤tige, die einem Nachkommen gehÃ¶re, wie beispielsweise durch eine Einlage in deren Reserven oder durch Teilnahme an einer KapitalerhÃ¶hung mit Ã¼berhÃ¶htem Ausgabepreis. Wachse dadurch der Wert der Gesellschaftsanteile des EigentÃ¼mers, stelle dies eine unentgeltliche Zuwendung dar und unterliege entsprechend, soweit die unentgeltliche Zuwendung bewiesen werden kÃ¶nne, der Ausgleichung. Damit kommt Burckhardt Bertossa ohne eine zusÃ¤tzliche PrÃ¼fung des Missbrauchs aus; die Zweckwidrigkeit ist gleichsam immanent. Diese AusfÃ¼hrungen Ã¼berzeugen. Allerdings ergÃ¤nzt Burckhardt Bertossa, das Bundesgericht scheine die indirekte Zuwendung Ã¼ber den Durchgriff lÃ¶sen zu wollen. Danach seien die Voraussetzungen fÃ¼r die Ausgleichung solcher "indirekter Zuwendungen" offenbar nur gegeben, wenn die Missbrauchsvoraussetzungen fÃ¼r den Durchgriff gegeben seien[3].
cc)    Koller[4] nimmt zu dieser Problematik ausfÃ¼hrlich Stellung. Er fÃ¼hrt zum Durchgriff aus, trotz der aufgezeigten Schwierigkeiten in Bezug auf das Erfordernis eines Rechtsmissbrauchs fÃ¼r die Anwendung eines klassischen Durchgriffs dÃ¼rfe ein solcher in bestimmten erbrechtlichen Konstellationen nicht unmÃ¶glich sein. Man solle sich dabei am Kern des Ausgleichsrechts orientieren, und es dÃ¼rfe nicht (einzig) auf den Rechtsmissbrauchstatbestand abgestellt werden. So seien der Gerechtigkeitsgedanke und der Grundsatz der Gleichbehandlung Leitlinien der gesetzlichen Ausgleichung nach Art. 626 Abs. 2 ZGB. An diesen Leitlinien solle auch die Beurteilung stattfinden, ob ein ausgleichungsrechtlicher Durchgriff in solchen Konstellationen gerechtfertigt erscheine. Damit wÃ¤re ein Durchgriff wie im Steuerrecht nicht (mehr) direkte Folge eines rechtmissbrÃ¤uchlichen Verhaltens, sondern ergÃ¤be sich aus einer gestÃ¶rten Wahrnehmung des Gerechtigkeits- und Gleichbehandlungsgedankens, wobei jeweils der Gesamteindruck berÃ¼cksichtigt werden mÃ¼sse[5]. Diese AusfÃ¼hrungen Ã¼berzeugen insbesondere auch deshalb, weil dem Erblasser die MÃ¶glichkeit des Ausgleichungsdispenses zur VerfÃ¼gung steht. Wenn keine ausdrÃ¼ckliche WillensÃ¤usserung des Erblassers Ã¼ber einen Ausgleichungsdispens vorliegt, ist aus GrÃ¼nden der Gerechtigkeit und gemÃ¤ss dem erbrechtlichen Prinzip der Gleichbehandlung davon auszugehen, der Erblasser wolle alle Nachkommen gleich behandeln, was eine Ausgleichungspflicht nach sich zieht, dient das Institut der Ausgleichung doch eben genau der Gleichbehandlung der Nachkommen[6]. Unter Bezugnahme auf Burckhardt Bertoss[7] erklÃ¤rt Koller, der Problematik lasse sich auch mit der in der Lehre neuartigen Auffassung der Betrachtung der Zuwendungen als indirekte Zuwendungen begegnen. Er bejaht diese dargelegte Theorie der indirekten Zuwendungen[8] und bezeichnet sie als ein zweckdienliches Mittel, um solche Konstellationen im Sinn eines gerechten Ergebnisses zu lÃ¶sen. Er schliesst mit der Bemerkung, dass das Institut der indirekten Zuwendungen durchaus Eingang in die Rechtsprechung finden kÃ¶nne, habe das Bundesgericht bereits mit BGE vom 7. Januar 2010[9] gezeigt[10].
dd)    Dieser Auffassung folgend kÃ¶nnen somit Zuwendungen der vom Erblasser beherrschten Unternehmen an die Erben B und C sowie Zuwendungen der vom Erblasser beherrschten Unternehmen beziehungsweise des Erblassers selber an die X AG als indirekte Zuwendungen des Erblassers qualifiziert werden, die potentiell ausgleichungspflichtig sind. Weil nach dieser Auffassung die gesellschaftsrechtlich entwickelte Zweck- beziehungsweise RechtsmissbrÃ¤uchlichkeit nicht zusÃ¤tzlich separat geprÃ¼ft werden muss, ist die entsprechende "Unterlassung" der Vorinstanz nicht zu beanstanden. Der Verzicht auf diese PrÃ¼fung ist auch gestÃ¼tzt auf die spezifisch erbrechtliche Argumentation und Auslegung Kollers gerechtfertigt. Zusammengefasst ist der "Durchgriff" gemÃ¤ss Vorinstanz mit dieser nachgeschobenen BegrÃ¼ndung nicht zu beanstanden. Mit dieser neuen rechtlichen BegrÃ¼ndung ist auch den Einwendungen von B und C von vornherein der Boden entzogen, zumal deren Argumentation letztlich einzig darauf hinauslÃ¤uft, der Durchgriff sei nicht gerechtfertigt, weil es sich um formell selbststÃ¤ndige Personen handle. Insoweit sind ihre Berufungen unbegrÃ¼ndet.
Obergericht, 2. Abteilung, 29. MÃ¤rz 2022, ZBR.2020.35
[1] BGE 145 III 361 mit Verweis auf BGE 144 III 546 und 548; vgl. auch ausfÃ¼hrlich Monsch/von der Crone, Durchgriff und wirtschaftliche Einheit, in: SZW 2013 S. 445 ff.
[2]  Burckhardt Bertossa, in: Praxiskommentar Erbrecht (Hrsg.: Abt/Weibel), 4.A., Art. 626 ZGB N. 46 f.
[3]  Burckhardt Bertossa, Art. 626 ZGB N. 47a mit Verweis auf BGE vom 11. Januar 2016, 5A_994/2014, Erw. 5.4 f.
[4]  Koller, Durchgriff und indirekte Zuwendungen im Erbrecht, in: AJP 2021 S. 19 ff.
[5]  Koller, S. 24 f.
[6]  Koller, S. 26
[7]  Art. 626 ZGB N. 46 f.
[8]  Koller, S. 27 ff.
[9]  5A_620/2007
[10] Koller, S. 31
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