tg_gerichte · RBOG-2020-27 · 2020-01-01 · de
RBOG 2020 Nr. 27


Verwertbarkeit von Zufallsfunden aus Durchsuchungen oder Untersuchungen; unzulÃ¤ssige Beweisausforschung
Art. 141 Abs. 2 StPO
,
Art. 243 StPO
1. a) Das Bezirksgericht sprach den BerufungsklÃ¤ger des Fahrens ohne Berechtigung schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingten Geldstrafe sowie einer Busse. Dazu stellte das Bezirksgericht ausschliesslich auf das auf dem Mobiltelefon von X gefundene Video ab. Weitere Beweismittel lagen nicht im Recht. Das Bezirksgericht erwog, obschon die Beschlagnahme- und Durchsuchungsbefehle im Strafverfahren gegen X nicht im Recht liegen wÃ¼rden, sei von einer strafprozessual korrekt durchgefÃ¼hrten Durchsuchung auszugehen. Ein Anfangsverdacht gegen X habe zweifellos bestanden, weil bei diesem ein Marihuana-SÃ¤cklein, eine HanfmÃ¼hle und Bargeld in kleiner StÃ¼ckelung gefunden worden seien. Es handle sich nicht um eine verpÃ¶nte Beweisausforschung. Demzufolge sei das Video, das den BerufungsklÃ¤ger zeige, als verwertbarer Zufallsfund zu betrachten.
b) Dagegen erklÃ¤rte der BerufungsklÃ¤ger Berufung und beantragte einen Freispruch. Das auf dem Mobiltelefon von X gefundene Video sei unverwertbar.
2. a) aa) Unter Zufallsfunden nach Art. 243 StPO versteht man die bei der DurchfÃ¼hrung von Zwangsmassnahmen im Allgemeinen und bei Durchsuchungen und Untersuchungen im Besonderen zufÃ¤llig entdeckten Beweismittel, Spuren, GegenstÃ¤nde oder VermÃ¶genswerte, die mit der abzuklÃ¤renden Straftat in keinem direkten Zusammenhang stehen und den ursprÃ¼nglichen Verdacht weder erhÃ¤rten noch widerlegen, aber auf weitere Straftaten hinweisen[1]. Die Beweisfunktion des Zufallsfundes kann sich auf noch unbekannte Straftaten der beschuldigten Person oder auf noch unbekannte Beschuldigte einer bekannten Straftat erstrecken. Denkbar ist auch, dass ein noch nicht verfolgtes Delikt eines neuen oder anderen TatverdÃ¤chtigen entdeckt wird[2]. Erlaubt der Zufallsfund den RÃ¼ckschluss auf eine neue (andere) Straftat, liegt ein sachlicher Zufallsfund vor. Deutet das Beweismittel hingegen auf eine neue (andere) TÃ¤terschaft hin, liegt ein personeller Zufallsfund vor[3].
bb) Zufallsfunde sind sicherzustellen und mit einem Bericht der Verfahrensleitung zu Ã¼bermitteln. Diese entscheidet Ã¼ber das weitere Vorgehen[4]. Anders als bei Zufallsfunden aus der Ãberwachung des Post- und Telefonverkehrs[5] stellt das Gesetz keine zusÃ¤tzlichen materiellen und formellen Anforderungen an die Verwertbarkeit von Zufallsfunden aus Durchsuchungen oder Untersuchungen. Daraus ergibt sich im Umkehrschluss ihre Verwertbarkeit[6].
cc) Strafprozessuale Untersuchungshandlungen sollen nur dort erfolgen, wo ein hinreichender Verdacht besteht, und nur soweit, wie es der Zweck der Strafuntersuchung legitimiert[7]. Bei Zufallsfunden liegt der Tatverdacht begriffsnotwendig ausserhalb des anfÃ¤nglich fixierten AufklÃ¤rungsziels[8]. Die fÃ¼r das Strafprozessrecht zentrale Steuerungsfunktion des (Anfangsâ)Verdachts lÃ¤uft bei Zufallsfunden leer. Das fÃ¼hrt zu einem Dilemma: Einerseits verlangt das Prinzip der materiellen Wahrheit, dass die gefundenen Spuren und GegenstÃ¤nde verwertet werden. Das in Art. 7 StPO verankerte strafprozessuale LegalitÃ¤tsprinzip gebietet es denn auch den StrafbehÃ¶rden, Verfahren einzuleiten und durchzufÃ¼hren, wenn hinreichende Verdachtsmomente bekannt werden. Andererseits erfolgte der Fund im Rahmen einer Zwangsmassnahme, der diesen eben gerade nicht beabsichtigte und somit den erfolgten Grundrechtseingriff diesbezÃ¼glich nicht zu rechtfertigen vermag. Zudem sind bei der Anwendung von Zwangsmassnahmen strafprozessuale GrundsÃ¤tze zu beachten, die unter anderem die Disziplinierung der StrafverfolgungsbehÃ¶rden zum Ziel haben. Eine bedingungslose Zulassung der Zufallsfunde wÃ¼rde das Risiko der vorbehaltlosen Suche nach Beweismitteln mit sich bringen. In diesem Sinn sind die Zufallsfunde in einer Grauzone zwischen der rechtmÃ¤ssig angeordneten Zwangsmassnahme und der verbotenen Beweisausforschung angesiedelt[9].
dd) Lehre und Rechtsprechung versuchen, das erwÃ¤hnte Dilemma aufzulÃ¶sen, indem sie verschiedene Anforderungen an Zufallsfunde aufstellen. Erstens muss die strafprozessuale Zwangsmassnahme, die zum Zufallsfund fÃ¼hrte, ihrerseits rechtmÃ¤ssig gewesen sein. Die Verwertung von Zufallsfunden aus unrechtmÃ¤ssigen Zwangsmassnahmen ist im Prinzip[10] ausgeschlossen. Zweitens ist â hypothetisch â zu prÃ¼fen, ob die Zwangsmassnahme auch fÃ¼r das neu entdeckte Delikt hÃ¤tte angeordnet werden dÃ¼rfen[11]. Die allgemeinen GrundsÃ¤tze des Zwangsmassnahmenrechts[12] kommen dabei nur teilweise zur Anwendung. Der Anfangsverdacht[13] kann fÃ¼r den Zufallsfund erklÃ¤rtermassen nicht vorausgesetzt werden[14]. Auch der VerhÃ¤ltnismÃ¤ssigkeitsgrundsatz[15] findet nach Lehre und Rechtsprechung keine Anwendung[16]. Dahinter steht die Ãberlegung, dass mit der RechtmÃ¤ssigkeit derjenigen Zwangsmassnahme, die dem Zufallsfund vorausgeht, der Grundrechtseingriff abgeschlossen ist[17]. Kern der Frage nach der hypothetischen ZulÃ¤ssigkeit sind demnach die Beschlagnahmeverbote. Was aufgrund der persÃ¶nlichen VerhÃ¤ltnisse der beschuldigten Person nicht beschlagnahmt werden kann, darf auch nicht als Zufallsfund verwertet werden[18].
b) aa) Abzugrenzen sind Zufallsfunde, die unter den dargelegten GrundsÃ¤tzen verwertbar sind, von Beweisausforschungen (Â«fishing expeditionsÂ»). Diese sind unzulÃ¤ssig und die aus ihnen gewonnenen Beweise unverwertbar[19]. Problematisch ist die Abgrenzung von Zufallsfund und Â«fishing expeditionÂ» deshalb, weil beide Formen der Beweiserhebungen strukturell nahe beieinanderliegen. Bei der Beweisausforschung werden nicht ausgehend von einem bestimmten Tatverdacht Beweismittel gesucht, sondern liegt der verbotene Zweck des Zwangsmitteleinsatzes gerade darin, einen bis dahin nicht vorhandenen Straftatverdacht erst zu kreieren. Auch bei Zufallsfunden besteht ein spezifischer Tatverdacht regelmÃ¤ssig erst nach erfolgtem Zwangseingriff. Wirklich verlÃ¤sslich abgrenzen liessen sich Beweisausforschung und Zufallsfund wohl nur auf subjektiver Ebene[20].
bb) Die Rechtsprechung des Obergerichts stellt darauf ab, ob eine strafprozessuale Zwangsmassnahme sachlich und zeitlich in einem genÃ¼genden Zusammenhang zu einem bereits erÃ¶ffneten Strafverfahren steht. Keine zufÃ¤llige Entdeckung liegt demgemÃ¤ss vor, wenn Spuren und/oder GegenstÃ¤nde an Orten gesucht werden, wo sich solche in Bezug auf das abzuklÃ¤rende Delikt vernÃ¼nftigerweise nicht vermuten lassen. Diesfalls handelt es sich nicht um Zufallsfunde, sondern um das Ergebnis einer verbotenen Beweisausforschung. Auch ein MissverhÃ¤ltnis zwischen der Â«AnlasstatÂ», welche die Zwangsmassnahme begrÃ¼ndete, und dem eingesetzten Mittel ist ein Indiz auf eine Beweisausforschung. Gleiches gilt, wenn ein milderes, denselben Erfolg ermÃ¶glichendes Mittel bewusst nicht eingesetzt wurde. DiesbezÃ¼glich ist der anordnenden BehÃ¶rde jedoch ein Ermessensspielraum zuzugestehen. Schliesslich kann ein Zufallsfund nie ausgeschlossen werden und wird somit faktisch im Grundsatz immer in Kauf genommen. Eine Beweisausforschung liegt allerdings auch dann vor, wenn weiter durchsucht wird, obwohl das Durchsuchungsziel erreicht oder aber dessen Unerreichbarkeit festgestellt wurde. Im Gegensatz zum Zufallsfund wird der Hinweis also nicht durch eine zwecktaugliche DurchfÃ¼hrung der Zwangsmassnahme innerhalb der gesteckten und begrÃ¼ndeten Grenzen entdeckt, sondern diese werden (vorsÃ¤tzlich) missachtet[21].
3. a) GemÃ¤ss Hinweisbericht hielt die Kantonspolizei am 29. April 2016 das Fahrzeug von X im Rahmen einer Kontrolle an. Aus dem Auto drang intensiver Marihuana-Geruch. In der Folge stellte die Kantonspolizei bei X ein Marihuana-SÃ¤cklein, eine HanfmÃ¼hle, einen Plastiksack mit Marihuana mit der Aufschrift Â«200Â» sowie Bargeld in HÃ¶he von Fr. 800.00 (in kleiner StÃ¼ckelung) sicher. AnlÃ¤sslich der Festnahme von X wurde dessen Mobiltelefon iPhone 5S eingezogen und forensisch gesichert. Neben belastendem Material im Strafverfahren gegen X konnte das Video gefunden werden, welches den BerufungsklÃ¤ger beim Fahren zeigt.
b) Wie sich aus den beigezogenen Akten in Bezug auf X ergibt, besteht kein Beschlagnahmeprotokoll betreffend die beschlagnahmten GegenstÃ¤nde vom 29. April 2016. Im Weiteren liegen keine genaueren echtzeitlichen Angaben zum beschlagnahmten Mobiltelefon vor. So wird lediglich von einem Apple iPhone schwarz mit dem PIN-Code 123456 gesprochen. Die Angabe einer Seriennummer fehlt hingegen. Erst aus dem Beschlagnahmeantrag der Kantonspolizei vom 31. Mai 2016 ergibt sich eine Seriennummer. Auch wurde kein Durchsuchungsbefehl fÃ¼r das Fahrzeug erlassen; ein solcher findet sich erst fÃ¼r die Hausdurchsuchung vom 30. April 2016. Das Mobiltelefon wurde hingegen bereits am 29. April 2016 beschlagnahmt. Ein nachtrÃ¤glicher Durchsuchungsbefehl fÃ¼r das Fahrzeug am 29. April 2016 fehlt. Inwiefern hier Â«Gefahr im VerzugÂ» war, welche die Polizei zu selbststÃ¤ndigem Handeln in Bezug auf die vollumfÃ¤ngliche Auswertung des Mobiltelefons im Sinn von Art. 241 Abs. 3 StPO ermÃ¤chtigt hÃ¤tte, ist nicht ohne weiteres ersichtlich[22]. Es hÃ¤tte aber auf jeden Fall nachtrÃ¤glich die Anordnung durch die Staatsanwaltschaft schriftlich bestÃ¤tigt und insbesondere konkretisiert werden mÃ¼ssen, was auf dem Mobiltelefon gesucht wird. Die Kantonspolizei stellte am 31. Mai 2016 zwar einen entsprechenden Beschlagnahmeantrag, welcher jedoch offenbar von der Staatsanwaltschaft nicht bearbeitet wurde. Es fehlt somit an einer fÃ¶rmlichen Beschlagnahmung und insbesondere auch an den Angaben, was konkret auf dem Mobiltelefon gesucht wurde beziehungsweise was alles durchsucht werden darf. Das iPhone von X wurde nie rechtsfÃ¶rmlich â das heisst nach den Vorschriften der StPO â in das Strafverfahren eingefÃ¼hrt.
c) Im Weiteren legt der Verdacht gegen X auf Widerhandlungen gegen das BetÃ¤ubungsmittelgesetz noch nicht von sich aus nahe, Videos auf seinem Mobiltelefon auszuwerten. Ob ein Anfangsverdacht auf Handel mit BetÃ¤ubungsmitteln im Verfahren gegen X bestand, ist in diesem Verfahren nicht abschliessend zu beurteilen. Selbst wenn der Verdacht zu bejahen wÃ¤re, hÃ¤tte sich daraus nicht zwingend die Notwendigkeit ergeben, auch die Videodateien bei X zu durchsuchen. Ein solcher Suchlauf muss als aussergewÃ¶hnliche Massnahme bezeichnet werden[23]. Die Ermittlungshandlungen richteten sich nicht gegen schwere Delikte oder Verbrechen[24]. Dadurch rÃ¼ckt die Durchsuchung in die NÃ¤he einer unzulÃ¤ssigen Â«fishing expeditionÂ».
d) X und seine Mutter stimmten zu, dass das Mobiltelefon der Polizei ohne EinschrÃ¤nkung zur Datenauslesung und -analyse ausgehÃ¤ndigt und keine Siegelung verlangt werde. Jedoch ist auch in diesem Zusammenhang nicht ersichtlich, dass X oder seiner Mutter konkret erlÃ¤utert wurde, was auf dem Mobiltelefon im Detail gesucht werde. Die Zustimmung erfolgte also nicht im Hinblick auf konkrete Untersuchungen oder Auswertungen und ist deshalb zu relativieren. Insbesondere stimmte X auch nie explizit zu, dass Videoaufnahmen ausgewertet werden dÃ¼rften, die nicht in Zusammenhang mit Drogen stÃ¼nden und seine Freunde betrÃ¤fen. Die Zustimmung kann ein korrektes Vorgehen durch die UntersuchungsbehÃ¶rden ferner nicht ersetzen, und es hÃ¤tte nachtrÃ¤glich noch eine schriftliche BestÃ¤tigung durch die Staatsanwaltschaft erfolgen mÃ¼ssen. Die Â«freiwilligeÂ» Einwilligung beinhaltet ausserdem ein gewisses Missbrauchspotential, da die Einwilligung durch (mehr oder weniger) subtile Â«DrohungenÂ», dass die betroffene Person es auf die Â«leichte oder die harte TourÂ» haben kÃ¶nne, erhÃ¤ltlich gemacht werden kÃ¶nnte[25]. Ein weiteres Problem der Â«freiwilligenÂ» Durchsuchung besteht zudem darin, dass damit das Gebot der Verdachtssteuerung untergraben wird, dies sowohl in Bezug auf den Tatverdacht als auch auf das zu erwartende Ergebnis. Damit entfÃ¤llt der eigentliche Sinn der staatsanwaltlichen Anordnungskompetenz, nÃ¤mlich die Begrenzungs- und ÃberprÃ¼fbarkeitsfunktion, und sind Beweisausforschungen TÃ¼r und Tor geÃ¶ffnet. Aufgrund der Bedeutung, welche dem Gebot der Verdachtssteuerung zukommt, sind dergestalt erhobene Beweismittel regelmÃ¤ssig unverwertbar. Folglich sollten Â«freiwilligeÂ» Durchsuchungen nur Ã¤usserst zurÃ¼ckhaltend angewandt werden[26].
e) Die vorstehenden, teils grundsÃ¤tzlichen Bedenken wiegen in diesem Verfahren umso schwerer, weil aufgrund der Strafakten im Verfahren gegen X letztlich nicht nachvollzogen werden kann, woher das strittige Video stammt. Wie erwÃ¤hnt, fehlen Beschlagnahme- und Durchsuchungsbefehle sowie ein Auswertungsprotokoll. So kann auch nicht geprÃ¼ft werden, ob sich die Einwilligung von X auf dasjenige GerÃ¤t bezieht, auf dem die Kantonspolizei die Datei fand. Lediglich im Entwurf fÃ¼r einen Beschlagnahmebefehl ist eine Seriennummer enthalten, auf der schriftlichen Einwilligung hingegen findet sich kein Hinweis auf ein konkretes GerÃ¤t. Mit anderen Worten kann die Einwilligung nicht mit letzter Gewissheit dem DatentrÃ¤ger zugeordnet werden, auf dem das strittige Video gespeichert war.
f) Aufgrund der mehrfachen Fehler bei der Beweiserhebung ist somit von einem nicht korrekt erhobenen Beweismittel auszugehen, und die fragliche Videoaufnahme darf im Rahmen der Sachverhaltserstellung nicht herangezogen werden.
4. Darf die Videoaufnahme nicht berÃ¼cksichtigt werden, fehlt es jedoch an einem Beweis dafÃ¼r, dass der BerufungsklÃ¤ger trotz Entzugs des FÃ¼hrerausweises ein Fahrzeug gelenkt hat. Folglich ist die Berufung begrÃ¼ndet, und der BerufungsklÃ¤ger ist vom Vorwurf des Fahrens ohne Berechtigung freizusprechen.
Obergericht, 1. Abteilung, 15. Juli 2020, SBR.2020.18
[1] BGE 139 IV 135; RBOG 2017 Nr. 26 Erw. 2.a.aa
[2] Gfeller/Thormann, Basler Kommentar, 2.A., Art. 243 StPO N. 20
[3] Hansjakob, Ãberwachungsrecht der Schweiz, ZÃ¼rich/Basel/Genf 2017, N. 1112 f.
[4] Art. 243 Abs. 1 und 2 StPO
[5] Art. 278 StPO
[6] Keller, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (Hrsg.: Donatsch/Hansjakob/Lieber), 2.A., Art. 243 N. 4; Schmid/Jositsch, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 3.A., Art. 243 N. 5; Gfeller/Thormann, Art. 243 StPO N. 3
[7] Vgl. Art. 7 Abs. 1, 197 Abs. 1 lit. b, 319 Abs. 1 lit. b sowie 324 Abs. 1 StPO
[8] Natterer, Die Verwertbarkeit von Zufallsfunden aus der TelefonÃ¼berwachung im Strafverfahren, Diss. Bern 2001, S. 18
[9] RBOG 2017 Nr. 26 Erw. 2 a.bb
[10] Vorbehalten bleibt eine AbwÃ¤gung nach Art. 141 StPO.
[11] Gfeller/Thormann, Art. 243 StPO N. 31 ff.; Schmid/Jositsch, Art. 243 StPO N. 7
[12] Art. 197 Abs. 1 und 2 StPO
[13] Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO
[14] Gfeller/Thormann, Art. 243 StPO N. 34; Schmid/Jositsch, Art. 243 StPO N. 7
[15] Art. 197 Abs. 1 lit. c und lit. d StPO
[16] BGE vom 3. Oktober 2019, 6B_24/2019, Erw. 2.4; Gfeller/Thormann, Art. 243 StPO N. 34
[17] Schmid/Jositsch, Art. 243 StPO N. 5
[18] Gfeller/Thormann, Art. 243 StPO N. 35
[19] BGE 139 IV 136, 137 I 222 f.; Keller, Art. 243 StPO N. 4; Schmid/Jositsch, Art. 243 StPO N. 8; Gfeller/Thomann, Art. 243 StPO N. 15
[20] Natterer, S. 19
[21] RBOG 2017 Nr. 26 Erw. 2b.aa
[22] Vgl. auch BGE 139 IV 133
[23] Vgl. dazu auch BGE 139 IV 128, wo Adressen von Freiern ermittelt wurden.
[24] BGE 137 I 224
[25] Gfeller/Gfeller, Basler Kommentar, 2.A., Art. 249 StPO N. 17
[26] Gfeller/Gfeller, Art. 249 StPO N. 18 und 19
×