tg_gerichte · TVR-2004-37 · 2004-01-01 · de
TVR 2004 Nr. 37


Entbindung eines Apothekers vom Berufsgeheimnis durch das Departement wegen beabsichtigter VerÃ¤usserung des Kundenstammes; Vorgehen bei einer Vielzahl Betroffener
Â§ 18 aGG
,
Â§ 21 VRG
1. Anfechtung eines Entscheides des Departements betreffend Entbindung eines Apothekers vom Berufsgeheimnis wegen beabsichtigter VerÃ¤usserung des Kundenstammes (Name und Adresse): ErÃ¶ffnung des Entscheides gegenÃ¼ber den Kunden und Beschwerdeberechtigung (E. 1 b und c) VerhÃ¤ltnis zwischen Anfechtung und Begehren um Feststellung der Nichtigkeit eines nicht erÃ¶ffneten Entscheides (E. 1d).
2. Die beabsichtigte Ãbertragung medizinischer Kundendaten von einem Apotheker auf einen anderen Apotheker ist in der Regel nur mit vorheriger Einwilligung der betroffenen Kunden zulÃ¤ssig. Zu den vom Berufsgeheimnis mitumfassten Daten gehÃ¶ren bereits Name und Adresse (E. 2a).
3. Bei einer beabsichtigten Ãbertragung des Kundenstammes einer sehr grossen Anzahl von Kunden drÃ¤ngt sich eine Publikation der departementalen Entbindung vom Berufsgeheimnis gemÃ¤ss Â§ 21 VRG unter Hinweis auf das Einspracherecht der Kunden auf (E. 2c).
Ãber die Z Apotheke wurde am 8. Oktober 2003 der Konkurs infolge Ãberschuldung erÃ¶ffnet. Mit der DurchfÃ¼hrung des Konkurses wurde das Konkursamt des Kantons Thurgau beauftragt, welches auch die Publikation des Konkurserkenntnisses zu veranlassen hatte. Mit Schreiben vom 10. Oktober 2003 gelangte das Konkursamt an das DFS und wies darauf hin, dass die Z Apotheke hauptsÃ¤chlich im Medikamenten-Versandhandel tÃ¤tig gewesen sei und Ã¼ber einen entsprechenden Kundenstamm inklusive Patientengeschichte verfÃ¼ge. Dieser Kundenstamm inklusive Patientengeschichte stelle fÃ¼r die Konkursmasse einen grossen Aktivposten dar. Um diesen Kundenstamm inklusive Patientengeschichte im Konkursverfahren verÃ¤ussern zu kÃ¶nnen, werde darum ersucht, B, verantwortlicher Apotheker bei der Z Apotheke, vom Berufsgeheimnis zu befreien.
Das DFS antwortete am 14. Oktober 2003 in dem Sinne, dass einem Gesuch von B um generelle Entbindung vom Berufsgeheimnis nicht entsprochen werden kÃ¶nne. Es mÃ¼sse die Entbindung vom Berufsgeheimnis in jedem Einzelfall durch die Patienten verlangt werden.
Das Konkursamt ersuchte das DFS hierauf im Einvernehmen mit B um dessen Befreiung vom Berufsgeheimnis in dem Sinne, dass der Kundenstamm (Name, Vorname, Adresse, Postleitzahl und Wohnort) verÃ¤ussert werden kÃ¶nne. Sollte dies positiv beantwortet werden kÃ¶nnen, bitte es um Mitteilung, ob die Adressen mit dem Vermerk Â«kauft MedikamenteÂ» an Dritte weitergegeben werden dÃ¼rften. Am 5. Dezember 2003 entschied das DFS folgendes: Â«B, Apotheker, wird vom Berufsgeheimnis entbunden, um dem Konkursamt des Kantons Thurgau den Kundenstamm (Name, Vorname, Adresse, Postleitzahl und Wohnort) der Z Apotheke in Liquidation herauszugeben.Â» Dieser Entscheid wurde dem Gesuchsteller B und dem Konkursamt mitgeteilt. Im Amtsblatt wurde daraufhin die KonkurserÃ¶ffnung publiziert und folgendes festgehalten. Â«Die Konkursverwaltung beabsichtigt, nach Ablauf der Eingabefrist den Kundenstamm der Konkursmasse zu verÃ¤ussern. Kaufsofferten mÃ¼ssen bis spÃ¤testens 15. Januar 2004 beim Kantonalen Konkursamt eingegangen sein. Innert gleicher Frist haben sich ferner alle Beteiligten, welche allenfalls vom Recht des hÃ¶heren Angebotes nach SchKG Art. 256 Abs. 3 Gebrauch machen wollen, beim Kant. Konkursamt zu melden.Â»
Mit Eingabe vom 15. MÃ¤rz 2004 lassen D (ein Kunde der Z Apotheke) und dessen Krankenkasse V gemeinsam Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben und folgende AntrÃ¤ge stellen: 1. Es sei festzustellen, dass der Entscheid des DFS vom 5. Dezember 2003 nichtig sei; 2. eventualiter sei er aufzuheben; 3. es sei festzustellen, dass das Berufsgeheimnis von B nicht aufgehoben wird; 4. es sei festzustellen, dass die Z Apotheke nicht berechtigt ist, ihre Daten an Dritte weiterzugeben; 5. es sei die Z Apotheke zu verpflichten, umgehend alles daran zu setzen, dass allfÃ¤llig weitergegebene Daten nicht bearbeitet werden.
Im Wesentlichen wird geltend gemacht, der angefochtene Entscheid sei weder jedem einzelnen Betroffenen mitgeteilt, noch durch amtliche Publikation erÃ¶ffnet worden. Der Entscheid sei schon deshalb nichtig. Zudem sei den Betroffenen das rechtliche GehÃ¶r verweigert worden. Schliesslich sei der Entscheid unrichtig, da er auf einer falschen InteressenabwÃ¤gung beruhe. Das Geheimhaltungsinteresse der Kunden der Apotheke Ã¼berwiege das Interesse des VerÃ¤usserers und Erwerbers des Kundenstammes. Es unterliege selbst die IdentitÃ¤t der Patienten und die Tatsache, dass sie sich in Ã¤rztlicher Behandlung befunden hÃ¤tten, der Ã¤rztlichen Schweigepflicht.
Das Konkursamt wies in seiner Beschwerdeantwort unter anderem darauf hin, dass auf die Publikation im Amtsblatt zwei Angebote eingegangen seien. Weder D noch die Krankenkasse V seien als Parteien im Entscheid des DFS aufgefÃ¼hrt, weshalb der Entscheid rechtskrÃ¤ftig geworden sei. Deren Rechtsvertreter habe bereits am 9. Februar 2004 Kenntnis davon erhalten, dass die Bewilligung fÃ¼r den Verkauf des Kundenstammes erteilt worden sei. Die Beschwerde vom 15. MÃ¤rz 2004 sei verspÃ¤tet.
Das Verwaltungsgericht tritt auf die Beschwerde der Krankenkasse V nicht ein. Jene von D heisst es â soweit es eintreten konnte â in dem Sinne teilweise gut, als es den Entscheid des DFS hinsichtlich der Entbindung von B vom Berufsgeheimnis betreffend Name und Adresse Ds aufhebt.
Aus den ErwÃ¤gungen:
1. a) (...)
b) Fraglich ist die Fristeinhaltung, ist doch die Beschwerdeschrift innert 20 Tagen seit der ErÃ¶ffnung des angefochtenen Entscheides einzureichen (Â§ 57 Abs. 1 VRG). Der Entscheid des DFS erging am 5. Dezember 2003. Entscheidend ist aber dessen ErÃ¶ffnung.
Entscheide sind den Beteiligten und den betroffenen Dritten schriftlich zu erÃ¶ffnen (Â§ 20 Abs. 1 VRG). Die Rechtsmittelfrist lÃ¤uft in jedem Fall von der schriftlichen Zustellung an (Â§ 20 Abs. 3 VRG). Kann ein Entscheid nicht zugestellt werden oder richtet er sich an einen unbestimmten Personenkreis, wird er durch amtliche Publikation erÃ¶ffnet (Â§ 21 VRG).
Der Entscheid des DFS ist B, dem Konkursamt und drei weiteren Amtsstellen erÃ¶ffnet worden, nicht aber den Kunden gemÃ¤ss Kundenstamm. Diese aber sind â wie noch zu zeigen ist â betroffen (vgl. E.1c), sodass er ihnen erÃ¶ffnet werden muss. Erst ab dessen ErÃ¶ffnung ihnen gegenÃ¼ber beginnt die Rechtsmittelfrist zu laufen (Stadelweiser, Die ErÃ¶ffnung von VerfÃ¼gungen, St. Gallen 1994, S. 153). Die im Sachverhalt wiedergegebene Publikation im Amtsblatt beinhaltete klarerweise nicht den Entscheid des DFS vom 5. Dezember 2003, sondern eine blosse AbsichtserklÃ¤rung zum Verkauf des Â«KundenstammesÂ» beziehungsweise eine Einladung zur Offertstellung. Die Frist begann damit nicht zu laufen.
Erst mit Schreiben des Konkursamtes (...) vom 24. Februar 2004 erfolgte die ErÃ¶ffnung des Entscheides des DFS vom 5. Dezember 2003 â gegenÃ¼ber dem Rechtsvertreter von D und V (...).
c) aa) Fraglich ist zudem die Beschwerdeberechtigung gemÃ¤ss Â§ 44 Ziff. 1 i.V. mit Â§ 62 VRG, denn auf eine gesetzliche ErmÃ¤chtigung kÃ¶nnen sich die BeschwerdefÃ¼hrer nicht berufen (Â§ 44 Ziff. 2 i.V. mit Â§ 62 VRG). Zur Beschwerde ist berechtigt, wer durch einen Entscheid berÃ¼hrt ist und ein schutzwÃ¼rdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Ãnderung hat. Es kommt entgegen der Auffassung des Konkursamtes nicht grundsÃ¤tzlich darauf an, ob jemand am Verfahren beteiligt war oder nicht. Betroffen sein kann klarerweise auch ein am bisherigen Verfahren Unbeteiligter. Allerdings verlangt das VRG gewissermassen den Einbezug Betroffener von Anfang an (vgl. Â§ 8 VRG). Das aber ist offensichtlich nicht erfolgt, obschon Betroffener jeder (Privat)Kunde der konkursiten Versandapotheke ist. D war offenbar Kunde. Als TrÃ¤ger des Patientengeheimnisses ist er durch die Entbindung von B vom Berufsgeheimnis direkt betroffen, sodass er zur Beschwerde berechtigt ist.
bb) Nicht TrÃ¤gerin des Patientengeheimnisses ist die Krankenkasse V, sodass auf ihre Beschwerde mangels Beschwerdeberechtigung nicht eingetreten werden kann. Daran Ã¤ndert nichts, wenn sie vorbringt, das Vertrauen der Patienten in sie wÃ¼rde verletzt, weil sie offenbar ihren Versicherten die Z Apotheke als VerkÃ¤uferin von Medikamenten empfahl. Das ist hÃ¶chstens ein reflexartiges BerÃ¼hrtsein, nicht aber ein direktes. Eine Verletzung des Zusammenarbeitsvertrages kÃ¶nnte allenfalls zivilrechtliche Folge haben, berÃ¼hrt aber die Frage des Betroffenseins in Ã¶ffentlichrechtlicher Hinsicht nicht.
d) Auch ein angeblich nichtiger Verwaltungsakt kann trotz seiner begriffsnotwendigen absoluten rechtlichen Unwirksamkeit Anfechtungsobjekt einer Beschwerde sein (KÃ¶lz/Bosshart/RÃ¶hl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons ZÃ¼rich, 2. Aufl., ZÃ¼rich 1999, Â§ 48 N. 22). D beantragt Feststellung der Nichtigkeit des Entscheides vom 5. Dezember 2003, eventuell dessen Aufhebung. Ein Feststellungsanspruch besteht regelmÃ¤ssig dann nicht, wenn der Gesuchsteller in der betreffenden Angelegenheit einen Gestaltungsentscheid erwirken kann; in diesem Sinne ist der Feststellungsanspruch subsidiÃ¤r (KÃ¶lz e.a., a.a.O., Â§ 19 N. 62). Das bedeutet, dass das Verwaltungsgericht angesichts des Vorliegens einer Beschwerde einen Gestaltungsentscheid trifft, das heisst, die Beschwerde entweder gutheisst oder abweist und nicht Nichtigkeit feststellt, auch wenn sich der Entscheid als nichtig erweisen sollte, dies allerdings nur soweit, als der Entscheid D persÃ¶nlich betrifft. Das bedeutet aber auch, dass auf die AntrÃ¤ge 3 und 4 nicht eingetreten werden kann. Auf Antrag Nr. 5 kann deshalb nicht eingetreten werden, weil die Bearbeitung von allfÃ¤llig weitergegebenen Daten nicht zum Anfechtungsgegenstand gehÃ¶rt.
2. a) D macht vorab geltend, das DFS habe den Betroffenen das rechtliche GehÃ¶r gemÃ¤ss Â§ 13 VRG nicht gewÃ¤hrt. Die Kunden der Z Apotheke hÃ¤tten keine Gelegenheit erhalten, sich zur Weitergabe ihrer Daten zu Ã¤ussern. Die Entscheidung sei damit fehlerhaft, aufgrund der nicht erfolgten ErÃ¶ffnung sogar nichtig.
Das DFS stÃ¼tzt sich fÃ¼r seinen Entscheid auf Â§ 18 GG. Danach kann der Patient â zur Wahrung schutzwÃ¼rdiger Interessen auch der Departementsvorsteher â vom Berufsgeheimnis befreien, wer im Gesundheitswesen tÃ¤tig ist und daher Ã¼ber Tatsachen Verschwiegenheit zu wahren hat, die ihm aufgrund seines Berufes anvertraut oder von ihm wahrgenommen worden sind.
Diese Bestimmung lehnt sich an Art. 321 StGB an, ist aber vom Gehalt her vor allem eine ZustÃ¤ndigkeitsordnung (vgl. TVR 1998 Nr. 29). GemÃ¤ss Art. 321 StGB werden unter anderem Apotheker auf Antrag mit GefÃ¤ngnis oder Busse bestraft, die ein Geheimnis offenbaren, das ihnen infolge ihres Berufes anvertraut worden ist. Der TÃ¤ter ist aber dann nicht strafbar, wenn er das Geheimnis aufgrund einer Einwilligung des Berechtigten oder einer auf Gesuch des TÃ¤ters erteilten schriftlichen Bewilligung der vorgesetzten BehÃ¶rde oder AufsichtsbehÃ¶rde offenbart hat.
Medizinische Personendaten sind grundsÃ¤tzlich dem durch Art. 28 ZGB geschÃ¼tzten Geheimbereich der betreffenden Patientinnen und Patienten zuzurechnen. Daten Ã¼ber die Gesundheit gehÃ¶ren gemÃ¤ss Art. 3 lit. c Ziff. 2 des Bundesgesetzes Ã¼ber den Datenschutz vom 19. Juni 1992 zu den besonders schÃ¼tzenswerten Personendaten. Die Weitergabe solcher Daten bedeutet in der Regel eine PersÃ¶nlichkeitsverletzung der Patientinnen und Patienten, die nur dann nicht widerrechtlich ist, wenn sie durch Einwilligung der Betroffenen, durch ein Ã¼berwiegendes privates oder Ã¶ffentliches Interesse oder durch das Gesetz gerechtfertigt ist (so ausdrÃ¼cklich Art. 28 Abs. 2 ZGB).
Die IdentitÃ¤t der Patienten und damit auch der Kunden (also Name, Vorname und Adresse) unterliegt â ganz offensichtlich â ebenfalls der Ã¤rztlichen Schweigepflicht (Oberholzer, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, Basel 2003, Art. 321). Dagegen kann nicht eingewendet werden, man kÃ¶nne ja auch sehen, wenn ein Patient zum Arzt beziehungsweise ein Kunde in eine Apotheke gehe. Das trifft zwar zu, doch reicht das blosse Gesehenwerden in der Regel nicht zur Identifikation, jedenfalls nicht in eher stÃ¤dtischen VerhÃ¤ltnissen. Eine ganz andere Problematik besteht hinsichtlich der Patientengeschichte beziehungsweise des Medikamentenbezugs. Da dies vorliegend aber nicht zur Diskussion steht, erÃ¼brigen sich dazu weitere AusfÃ¼hrungen.
Die Ãbertragung von medizinischen Daten ist dann unproblematisch, wenn die betroffene Person (vorher) eingewilligt hat (Befreiung vom Berufsgeheimnis). Eine solche Einwilligung der (zahlreichen) Kunden liegt nicht vor und darf auch nicht angenommen werden, auch wenn eine (formlose) Ãbertragung der (blossen) Kundendaten durchaus auch in einem gewissen Interesse der Kunden liegen kann.
b) Ein Ã¶ffentliches Interesse zur Entbindung vom Berufsgeheimnis wird nicht geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich. Auch wenn die mÃ¶glichst gewinnbringende VerÃ¤usserung des Kundenstammes im Interesse der GlÃ¤ubiger ist, so kann darin kein das private Interesse an der Geheimhaltung der KundenidentitÃ¤t Ã¼berwiegendes Ã¶ffentliches Interesse gesehen werden. Die Beschwerde ist deshalb in dem Sinne teilweise gutzuheissen, als der Entscheid des DFS aufgehoben wird, soweit er Name und Adresse des BeschwerdefÃ¼hrers D betrifft. Ob das allerdings noch Wirkung hat, ist fraglich, ist doch anscheinend der Kundenstamm vor Beschwerdeerhebung verÃ¤ussert worden.
c) Zur Entbindung vom Berufsgeheimnis schon in Bezug allein auf die KundenidentitÃ¤t mÃ¼ssten demnach die Kunden vorher angefragt werden. Da es sich aber um sehr zahlreiche Kunden handelt, deren Namen und Adressen auch zwischenzeitlich mÃ¶glicherweise geÃ¤ndert haben, ist denkbar, zur Entbindung vom Berufsgeheimnis so vorzugehen, dass die beabsichtigte Entbindung vom Berufsgeheimnis (nÃ¤mlich bezÃ¼glich Name und Adresse) in Anwendung von Â§ 21 VRG durch amtliche Publikation bekanntgemacht wird, mit dem Hinweis auf das Recht zur Einsprache innert Frist beim DFS. Solch kundgetaner Einspruch wÃ¤re grundsÃ¤tzlich zu respektieren.
Entscheid vom 16. Juni 2004
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