tg_gerichte · RBOG-2003-28 · 2003-01-01 · de
RBOG 2003 Nr. 28


Anfechtbarkeit einer VerfÃ¼gung, mit der das Gesuch um Erlass einer superprovisorischen Anordnung abgewiesen wurde
Art. 176 ZGB
,
Â§ 163 aZPO (TG)
,
Â§ 235 aZPO (TG)
1. Im Rahmen eines Eheschutzverfahrens beantragte der Ehemann, es sei ihm im Sinn einer superprovisorischen Massnahme mit sofortiger Wirkung das Getrenntleben unter Zuteilung der elterlichen Obhut Ã¼ber die Tochter zu bewilligen. Es sei der Ehefrau zu verbieten, wÃ¤hrend der Dauer des Eheschutzverfahrens die Tochter ins Ausland zu verbringen. Das GerichtsprÃ¤sidium wies das Begehren ab. Der Entscheid wurde nur dem Ehemann erÃ¶ffnet. Der Ehefrau sei er erst zu erÃ¶ffnen, wenn er rechtskrÃ¤ftig sei. Der Ehemann erhob Rekurs.
2. a) Die Vorinstanz wies das Gesuch des Rekurrenten mit der BegrÃ¼ndung ab, mit Bezug auf das schwebende Eheschutzverfahren sei nach langem Zuwarten bei grundsÃ¤tzlich unverÃ¤nderter Situation ein Anspruch auf einstweiligen Rechtsschutz nicht ausgewiesen. Aus demselben Grund helfe dem Rekurrenten der Hinweis auf das Haager Ãbereinkommen Ã¼ber die zivilrechtlichen Aspekte internationaler KindesentfÃ¼hrung (HEntfÃ; SR 0.211.230.02) nicht weiter. Zweck dieses Ãbereinkommens sei die rasche Wiederherstellung des vorherigen Zustands; an den entsprechenden Voraussetzungen fehle es. Dem Rekurrenten stehe es frei, die abgelehnten AntrÃ¤ge im Rahmen seiner Vernehmlassung in das Eheschutzverfahren einzubringen. Der Entscheid sei aber nach den primÃ¤r anwendbaren Bestimmungen des HEntfÃ zu treffen, und zwar definitiv, da die durch die VerfÃ¼gung nicht beschwerte Gegenpartei nicht zur Vernehmlassung eingeladen zu werden brauche. Der Entscheid sei der Rekursgegnerin erst zu erÃ¶ffnen, wenn die abweisende VerfÃ¼gung rechtskrÃ¤ftig geworden sei. Damit werde vermieden, dass ein allfÃ¤lliger gegenteiliger Rekursentscheid ins Leere ginge, weil die Rekursgegnerin mit der vorzeitigen ErÃ¶ffnung des abweisenden erstinstanzlichen Entscheids gewarnt worden sei.
b) aa) GemÃ¤ss Â§ 235 Abs. 1 und Abs. 2 Ziff. 1 ZPO sind im summarischen Verfahren ErledigungsverfÃ¼gungen mit Rekurs anfechtbar; nicht anfechtbar sind vorlÃ¤ufige VerfÃ¼gungen gemÃ¤ss Â§ 163 ZPO. Das HEntfÃ Ã¤ndert an diesen prozessualen Bestimmungen Ã¼ber die RechtsmittelfÃ¤higkeit von im summarischen Verfahren ergangenen VerfÃ¼gungen nichts. ErledigungsverfÃ¼gungen sind im Gegensatz zu prozessleitenden Entscheiden bzw. ZwischenverfÃ¼gungen Entscheide, mit denen das Verfahren vor der betreffenden Instanz abgeschlossen wird. Im Summarverfahren gelten anders als im ordentlichen Verfahren (vgl. Merz, Die Praxis zur thurgauischen Zivilprozessordnung, Bern 2000, Â§ 234 N 2) nicht nur Entscheide, mit welchen das Verfahren ohne PrÃ¼fung in der Sache selbst abgeschlossen wird, als ErledigungsverfÃ¼gungen, sondern auch solche, in denen eine materielle Beurteilung der Streitsache erfolgt. Der Rekurs ist das ordentliche Rechtsmittel gegen solche Sach- oder Prozessentscheide des summarischen Verfahrens. Eine VerfÃ¼gung, der bloss provisorischer Charakter zukommt, ist hingegen keine ErledigungsverfÃ¼gung (Merz, Â§ 235 ZPO N 1).
bb) VorlÃ¤ufige (superprovisorische) VerfÃ¼gungen sind keine Endentscheide. Es sind provisorische Zwischenentscheide, die eine Streitsache vorlÃ¤ufig und fÃ¼r eine beschrÃ¤nkte Dauer regeln und im Normalfall ohne AnhÃ¶rung der Gegenpartei erlassen werden (vgl. zu den Ausnahmen: RBOG 2001 Nr. 5). Eine RekursmÃ¶glichkeit gegen solche VerfÃ¼gungen besteht daher nicht. Das gilt nicht nur fÃ¼r den Fall, in dem gestÃ¼tzt auf Â§ 163 ZPO eine vorlÃ¤ufige Regelung erlassen wird, sondern auch dann, wenn das Gesuch betreffend Erlass einer superprovisorischen Massnahme abgewiesen wird. Auch diese ablehnende VerfÃ¼gung stÃ¼tzt sich auf Â§ 163 ZPO und hat nur provisorischen Charakter. Zu prÃ¼fen ist lediglich die Frage der Dringlichkeit. Wird sie bejaht, entscheidet das GerichtsprÃ¤sidium ohne AnhÃ¶rung der Gegenpartei und verfÃ¼gt eine vorlÃ¤ufige Regelung, holt alsdann die Gesuchsantwort bei der Gegenpartei ein, trifft gegebenenfalls weitere AbklÃ¤rungen und entscheidet in der Folge definitiv. Wird die Dringlichkeit verneint, wird keine vorlÃ¤ufige VerfÃ¼gung erlassen, und nach der AnhÃ¶rung der Gegenpartei wird Ã¼ber die Sache mit einer ErledigungsverfÃ¼gung entschieden. An sich braucht es den Hinweis in Â§ 235 Abs. 2 Ziff. 1 ZPO nicht, dass VerfÃ¼gungen gemÃ¤ss Â§ 163 ZPO nicht mit Rekurs anfechtbar seien: GemÃ¤ss Â§ 235 Abs. 1 ZPO ist im summarischen Verfahren der Rekurs (nur) gegen ErledigungsverfÃ¼gungen zulÃ¤ssig, und vorlÃ¤ufige VerfÃ¼gungen gemÃ¤ss Â§ 163 ZPO sind nicht als ErledigungsverfÃ¼gungen zu qualifizieren.
An diesem Ergebnis Ã¤ndert auch der Umstand nichts, dass mit Bezug auf VerfÃ¼gungen betreffend Beweissicherung und Arrestbewilligung nach der Rechtsprechung des Obergerichts zu unterscheiden ist, ob mit dem erstinstanzlichen Entscheid das entsprechende Gesuch geschÃ¼tzt oder abgewiesen wird (bezÃ¼glich Beweissicherung: RBOG 1994 Nr. 29 und 1990 Nr. 34; bezÃ¼glich Arrestbewilligung: RBOG 1993 Nr. 25 [Â§ 235 Abs. 2 Ziff. 3 ZPO wurde per 1. Januar 2003 aufgrund der bundesrechtlichen Regelung in Art. 278 SchKG aufgehoben]). Wird das Gesuch betreffend Beweissicherung und Arrestbewilligung abgewiesen, wird das summarische Verfahren abschliessend erledigt; nach einer VerfÃ¼gung gestÃ¼tzt auf Â§ 163 ZPO ist dies nicht der Fall.
cc) GemÃ¤ss Â§ 234 Ziff. 3 ZPO kÃ¶nnen prozessleitende Entscheide, die vorsorgliche Massnahmen betreffen, mit Rekurs angefochten werden. Diese Bestimmung bezieht sich aber aufgrund des ausdrÃ¼cklichen Ausschlusses der RekursmÃ¶glichkeit in Â§ 235 Abs. 2 Ziff. 1 ZPO nicht auf vorlÃ¤ufige Anordnungen im Sinn von Â§ 163 ZPO.
dd) Wenn gegen die VerfÃ¼gung, mit welcher der Erlass einer superprovisorischen Massnahme verweigert wurde, der Rekurs zulÃ¤ssig wÃ¤re, wÃ¼rde dies dazu fÃ¼hren, dass die Rechtsmittelinstanz mit dem Rekursentscheid gegebenenfalls selbst eine vorlÃ¤ufige Regelung treffen mÃ¼sste. Â§ 163 ZPO erwÃ¤hnt zwar (im Gegensatz zu Â§Â§ 164, 172 ff. ZPO, wo ausdrÃ¼cklich vom "BezirksgerichtsprÃ¤sidenten" die Rede ist) lediglich den "Richter". Das Ã¤ndert aber nichts daran, dass von Ausnahmen abgesehen die Rechtsmittelinstanz (bzw. deren PrÃ¤sidium) keine superprovisorischen Anordnungen treffen kann. Die Anordnung bzw. Beibehaltung einer superprovisorischen VerfÃ¼gung fÃ¤llt in die Kompetenz des erstinstanzlichen Richters (Frank/StrÃ¤uli/Messmer, Kommentar zur zÃ¼rcherischen Zivilprozessordnung, 3.A., Â§ 110 N 69 mit Hinweisen).
ee) Der Entscheid, mit dem das Gesuch um Erlass einer vorlÃ¤ufigen VerfÃ¼gung (Â§ 163 ZPO) abgelehnt wurde, ist damit nicht mit Rekurs anfechtbar.
c) aa) Die Vorinstanz wies in der Rechtsmittelbelehrung auf die RekursmÃ¶glichkeit hin. Sie ging davon aus, der angefochtene Entscheid sei definitiv nach den anwendbaren Bestimmungen des HEntfÃ zu treffen, da die durch ihn nicht beschwerte Gegenpartei nicht zur Vernehmlassung eingeladen zu werden brauche. Dieser Auffassung ist entgegen zu halten, dass die vom Rekurrenten gestellten AntrÃ¤ge keine Anwendung des HEntfÃ erfordern. Dieses Ãbereinkommen ist ein Rechtshilfeabkommen mit dem Ziel, die RÃ¼ckgabe widerrechtlich verbrachter oder zurÃ¼ckgehaltener Kinder sicherzustellen sowie die AusÃ¼bung von Sorge- und Besuchsrechten zu gewÃ¤hrleisten (vgl. Art. 1 HEntfÃ). Das HEntfÃ bezweckt somit, so schnell wie mÃ¶glich den ursprÃ¼nglichen Zustand (status quo ante) wiederherzustellen, damit am Gerichtsstand des beraubten Elternteils Ã¼ber Schutzmassnahmen entschieden werden kann (vgl. Siehr, in: IPRG Kommentar [Hrsg.: Heini/Keller/Siehr/Vischer/Volken], ZÃ¼rich 1993, Art. 85 N 57 ff.; Siehr, Das internationale Privatrecht der Schweiz, ZÃ¼rich 2002, S. 129 ff.). Bei der Anwendung des HEntfÃ geht es damit gerade nicht um materielle Regelungen (elterliche Sorge, Obhut, Besuchsrecht). Der vor Vorinstanz gestellte Antrag des Rekurrenten betraf die Obhutszuteilung und den Erlass von Massnahmen gegen eine behauptete drohende EntfÃ¼hrung. Diese Begehren sind nach dem anwendbaren schweizerischen Recht zu beurteilen. Der Rekurrent beantragte nicht die RÃ¼ckfÃ¼hrung seiner Tochter, sondern die Obhutszuteilung.
bb) Es drÃ¤ngte sich auch nicht auf, den angefochtenen Entscheid definitiv und ohne AnhÃ¶rung der Gegenpartei zu fÃ¤llen. Auch wenn der Rekurrent in missverstÃ¤ndlicher Weise vor Vorinstanz beantragte, es sei "im Sinn einer superprovisorischen Massnahme mit sofortiger Wirkung" die elterliche Obhut zu regeln, war aufgrund der BegrÃ¼ndung des Gesuchs offensichtlich, dass der Rekurrent die Obhutszuteilung nicht nur fÃ¼r den Fall beantragt hatte, dass sie superprovisorisch verfÃ¼gt werde. Zudem wurde der Antrag gestellt, als das Eheschutzverfahren bereits hÃ¤ngig war. Das Begehren des Rekurrenten betreffend Obhutszuteilung war folglich als eigener Antrag in dem von der Rekursgegnerin eingeleiteten Eheschutzverfahren entgegenzunehmen, verbunden mit dem Begehren auf den Erlass einer superprovisorischen VerfÃ¼gung. Vom Rekurrenten zu verlangen, die gestellten AntrÃ¤ge im bereits hÃ¤ngigen Eheschutzverfahren nochmals einzubringen, ist Ã¼berspitzter Formalismus.
cc) Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass es grundsÃ¤tzlich keine definitiven VerfÃ¼gungen ohne AnhÃ¶rung der Gegenpartei gibt. Ein Schriftenwechsel bzw. eine mÃ¼ndliche Verhandlung ist gesetzlich vorgeschrieben (Â§ 162 Abs. 1 und 2 ZPO). Dies entspricht dem Prinzip, dass auch das Summarverfahren kontradiktorisch ist. Dadurch gewinnt der Richter in der Regel eine bessere Entscheidungsgrundlage. Eine Abweisung von AntrÃ¤gen nach dem Eingang und ohne AnhÃ¶rung der Gegenpartei ist nur in AusnahmefÃ¤llen denkbar (z.B. bei offensichtlicher Aussichtslosigkeit des Rechtsbegehrens).
dd) Es ist kein Grund ersichtlich, die von beiden Parteien im rechtshÃ¤ngigen Eheschutzverfahren gestellten AntrÃ¤ge betreffend Obhutszuteilung nicht in dem das Verfahren erledigenden Endentscheid zu beurteilen. Dies gilt umso mehr, als die Vorinstanz zu Recht die Ablehnung des Antrags auf Erlass einer superprovisorischen VerfÃ¼gung im Wesentlichen nur mit der fehlenden Dringlichkeit begrÃ¼ndete. Weil die Vorinstanz im Ergebnis mit dem angefochtenen Entscheid zu Unrecht eine (definitive) ErledigungsverfÃ¼gung erliess, ist daher auf den Rekurs einzutreten und der angefochtene Entscheid insoweit aufzuheben, als er Ã¼ber die Abweisung superprovisorischer Anordnungen hinausgeht. Eine formelle RÃ¼ckweisung der Streitsache an die Vorinstanz erÃ¼brigt sich hingegen, weil der Rekurrent offenbar in der Zwischenzeit vor Vorinstanz einen entsprechenden Antrag stellte. Er wies ausdrÃ¼cklich darauf hin, die Zuteilung der elterlichen Obhut an ihn werde im Rahmen des Rekurses nicht mehr beantragt, weil darÃ¼ber die Vorinstanz im Rahmen des Eheschutzprozesses zu entscheiden habe.
d) Nicht einzutreten ist auf die AntrÃ¤ge des Rekurrenten betreffend die Bewilligung des Getrenntlebens, das Verbot der Verbringung der Tochter ins Ausland und die Hinterlegung der ReisepÃ¤sse. Es steht dem Rekurrenten jederzeit die MÃ¶glichkeit offen, bei der Vorinstanz ein entsprechendes Gesuch allenfalls verbunden mit dem Antrag auf Erlass einer vorlÃ¤ufigen VerfÃ¼gung zu stellen, falls sich die VerhÃ¤ltnisse wÃ¤hrend des Eheschutzverfahrens Ã¤ndern sollten.
3. Gegen die Ablehnung des Gesuchs um Erlass einer vorlÃ¤ufigen VerfÃ¼gung ist eine Aufsichtsbeschwerde (Â§Â§ 242 ff. ZPO) nicht zulÃ¤ssig, weil keine Rechtsverweigerung vorliegt. Eine solche wÃ¤re nur anzunehmen, wenn sich die Vorinstanz geweigert hÃ¤tte, das Gesuch des Rekurrenten zu prÃ¼fen. Das war gerade nicht der Fall: Die Vorinstanz nahm das Gesuch an die Hand, prÃ¼fte es und wies es ab.
Obergericht, 12. MÃ¤rz 2003, ZR.2003.9
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