tg_gerichte · TVR-2013-2 · 2013-01-01 · de
TVR 2013 Nr. 2


Ausstandsbegehren gegen GeneralsekretÃ¤r DFS und Kantonsapotheker
Art. 29 BV
,
Â§ 7 Abs. 1 Ziff. 4 VRG
Blosse (behauptete) Fehler in der ordentlichen TÃ¤tigkeit von Amtspersonen vermÃ¶gen noch keinen Anschein der Befangenheit zu begrÃ¼nden. Es bedÃ¼rfte gehÃ¤ufter oder erheblicher, offensichtlicher VerstÃ¶sse gegen die Rechtsordnung.
Zwischen der Organisation S und der U AG ist ein Verfahren betreffend ZulÃ¤ssigkeit des Medikamentenversandhandels hÃ¤ngig. Ãber die Eintretensfrage hatte letztinstanzlich das Bundesgericht entscheiden mÃ¼ssen. Nach seinem Entscheid orientierte das DFS die Parteien darÃ¼ber, das Verfahren zur materiellen Beurteilung werde aufgenommen. In der Folge verlangte die S am 4. und 17. April 2012 die Zustellung der vollstÃ¤ndigen Verfahrensakten, worauf das DFS mitteilte, es lÃ¤gen keine weiteren, ihr noch unbekannten Akten vor. Mit Schreiben vom 27. April 2012 hielt die S an ihren AntrÃ¤gen fest. Am 5. Juli 2012 nahm sie schliesslich im Sitzungszimmer des DFS ihr Recht auf Akteneinsicht wahr. Am 11. Juli 2012 verlangte sie, die Frist zur Einreichung der Replik sei auszusetzen, bis vollstÃ¤ndige Akteneinsicht gewÃ¤hrt worden sei. Der Entscheid Ã¼ber eine allfÃ¤llige BeschrÃ¤nkung der Akteneinsicht sowie die SachverhaltsabklÃ¤rungen seien an eine unabhÃ¤ngige Instanz zu delegieren. Zudem sei der Kantonsapotheker in den Ausstand zu versetzen. Diese Begehren wurden vom DFS mit Zwischenentscheid vollumfÃ¤nglich abgewiesen. Eine dagegen erhobene Beschwerde weist das Verwaltungsgericht ab, soweit es darauf eintritt.
Aus den ErwÃ¤gungen:
2.2.2 Nach Â§ 7 Abs. 1 Ziff. 4 VRG haben BehÃ¶rdenmitglieder und Personen, die von Kanton und Gemeinde gewÃ¤hlt, angestellt oder beauftragt sind, in Verfahren, in denen sie ein persÃ¶nliches Interesse haben oder aus anderen GrÃ¼nden befangen sind, von Amtes wegen in den Ausstand zu treten. Hierzu mÃ¼ssen vernÃ¼nftige GrÃ¼nde vorhanden sein, die ein Misstrauen in die ObjektivitÃ¤t des BehÃ¶rdenmitglieds bzw. der betreffenden Person rechtfertigen (Haubensak/Litschgi/StÃ¤helin, Kommentar zum Gesetz Ã¼ber die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Thurgau, Frauenfeld 1984, Â§ 7 N. 5).
Die Anforderungen an die UnabhÃ¤ngigkeit einer BehÃ¶rde dÃ¼rfen nicht mit den hÃ¶heren Anforderungen an die UnabhÃ¤ngigkeit eines Richters gleichgesetzt werden. WÃ¤hrend Art. 30 BV besondere Anforderungen an den gesetzlichen Richter und dessen UnabhÃ¤ngigkeit, Unvoreingenommenheit und Unparteilichkeit stellt, gewÃ¤hrleistet zwar Art. 29 BV ebenfalls einen Anspruch auf richtige Zusammensetzung der EntscheidbehÃ¶rde gemÃ¤ss dem anwendbaren Verfahrensrecht, verlangt aber nur ein bestimmtes Mass an Unvoreingenommenheit der EntscheidbehÃ¶rde und der das GeschÃ¤ft vorbereitenden BehÃ¶rdenmitglieder. Trotz des gemeinsamen Grundgedankens von Art. 29 und Art. 30 BV kann also der Gehalt von Art. 30 BV nicht unbesehen auf Art. 29 BV Ã¼bertragen werden. VerwaltungsbehÃ¶rden sind nicht nur zur neutralen Rechtsanwendung berufen, sondern erfÃ¼llen auch Ã¶ffentliche Aufgaben. Von daher kÃ¶nnen sie beim Erlass von VerfÃ¼gungen nicht im eigentlichen Sinne als unparteilich bezeichnet werden. BehÃ¶rdenmitglieder haben bei SachgeschÃ¤ften, an denen sie persÃ¶nlich interessiert sind, wegen objektiven Anscheins der Befangenheit in den Ausstand zu treten. Bei der Wahrnehmung Ã¶ffentlicher Interessen besteht indessen keine generelle Ausstandspflicht. In diesem Sinne hat das Bundesgericht in BGE 125 I 119 E. 3 d und 3 f (Pra 1999 Nr. 165) Folgendes festgehalten:
âDie Ausstandspflicht von Mitgliedern der hÃ¶heren BehÃ¶rden der Exekutive muss unter BerÃ¼cksichtigung der Aufgabe und der Organisation der genannten BehÃ¶rden geprÃ¼ft werden. Diese Ã¼ben vor allem Regierungs-, Leitungs- und Verwaltungsfunktionen aus, im Gegensatz zu den vorerwÃ¤hnten Kommissionen sind sie nur gelegentlich an rechtlichen Verfahren beteiligt, die bezÃ¼glich Privatpersonen oder auf Antrag solcher eingeleitet werden. Ihre Funktionen bringen eine Kumulation verschiedener Ãmter mit sich, die nicht getrennt werden kÃ¶nnten, ohne die LeistungsfÃ¤higkeit der Verwaltung und die demokratische und politische LegitimitÃ¤t der entsprechenden Entscheide zu beeintrÃ¤chtigen; ausserdem erfordert sie oft Ã¶ffentliche Stellungnahmen. So handeln bei einem Kantonsstrassenprojekt die Mitglieder der Kantonsregierung sowohl als Gremium der Planungsleitung als auch als zustÃ¤ndige BehÃ¶rde zur Genehmigung der PlÃ¤ne. In dieser zweiten Funktion sind sie nicht einzig aus dem Grund ausstandspflichtig, weil sie schon vor dem Parlament und in der Kampagne vor einer Volksabstimmung zugunsten des Projekts Stellung genommen haben, denn diese Situation ist mit der kantonalen Kompetenzregelung verbunden.â
Diese Beispiele zeigen, dass aArt. 4 BV (heute regelt Art. 29 BV die allgemeinen Verfahrensgarantien) im Gegensatz zu Art. 6 Ziff. 1 EMRK und aArt. 58 BV (heute regelt Art. 30 BV die Verfahrensgarantien im gerichtlichen Verfahren) UnabhÃ¤ngigkeit und Unparteilichkeit nicht als Organisationsmaxime von Regierungs-, Verwaltungs- oder leitenden BehÃ¶rden vorschreibt. Die Aufteilung der Funktionen und die vom zustÃ¤ndigen Gesetzgeber gewÃ¤hlte Organisation gehÃ¶ren im Gegenteil zu den Kriterien, denen Rechnung getragen werden muss, um zu beurteilen, ob die Mitglieder der BehÃ¶rde in einem konkreten Falle der Garantie der Unparteilichkeit genÃ¼gen. Diese der BehÃ¶rde gesetzmÃ¤ssig zugeteilten Funktionen mÃ¼ssen vor allem berÃ¼cksichtigt werden, um die Tragweite frÃ¼herer Ãusserungen oder Stellungnahmen in der Angelegenheit zu beurteilen. In der Regel kann aus den Stellungnahmen, die mit normaler AusÃ¼bung von Regierungs-, Verwaltungs- oder leitenden Funktionen oder mit den Ã¼blichen Befugnissen der am Verfahren beteiligten BehÃ¶rden in Einklang stehen, nicht auf den Anschein von Parteilichkeit geschlossen werden und sie kÃ¶nnen folglich kein Ausstandsbegehren rechtfertigen. In dieser Hinsicht ist in jeder besonderen Situation eine spezifische Beurteilung nÃ¶tig (TVR 2012 Nr. 2, E. 5.1).
Art. 29 BV bietet folglich in diesem Zusammenhang keine Garantie, welche den auf die Gerichte anwendbaren Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 58 BV entspricht. Die ErklÃ¤rung dafÃ¼r liegt in der Tatsache, dass diese BehÃ¶rden, welche im Allgemeinen als Hauptfunktion Regierungs-, Verwaltungs- oder leitende Aufgaben zu erfÃ¼llen haben oder eine Parteirolle im Verfahren zu Ã¼bernehmen haben, nur gelegentlich die Funktion, Streitigkeiten zu entscheiden, ausÃ¼ben.
2.2.3 Im Urteil 1P.316/2003 vom 14. Oktober 2003, E. 3.6.1, hat das Bundesgericht Folgendes festgehalten:
âNach der bundesgerichtlichen Praxis kÃ¶nnen Stellen und Aufgaben von Regierungs- und VerwaltungsbehÃ¶rden eine differenzierte Ausstandsregelung nahelegen. Politische BehÃ¶rden (Kantonsregierungen, Gemeindeexekutiven) sind aufgrund ihres Amtes, anders als ein Gericht, nicht allein zur (neutralen) Rechtsanwendung oder Streitentscheidung berufen. Sie tragen zugleich eine besondere Verantwortung fÃ¼r die ErfÃ¼llung bestimmter Ã¶ffentlicher Aufgaben (Urteil des Bundesgerichts 2A.364/1995 vom 14. Februar 1997, publiziert in ZBl 99/1998 S. 289 E. 3b). Das Bundesgericht hat denn auch wiederholt entschieden, dass BehÃ¶rdenmitglieder nur dann in den Ausstand zu treten haben, wenn sie an der zu behandelnden Sache ein persÃ¶nliches Interesse haben (BGE 107 I a 135 E. 2 b; 125 I a 119 E. 3 b bis e); nimmt ein BehÃ¶rdenmitglied jedoch Ã¶ffentliche Interessen wahr, so besteht grundsÃ¤tzlich keine Ausstandspflicht (Urteil des Bundesgerichts 1P.426/1999 vom 20. Juni 2000 in ZBl 103/2002 S. 36 E. 2a).âDie blosse Verletzung materiellen Rechts oder die Missachtung von Verfahrensregeln durch eine Amtsperson ist demnach nicht geeignet, deren Befangenheit zu bewirken. Solche Fehler sind im dafÃ¼r entsprechenden Verfahren, das heisst in der Regel mit einem Rechtsmittel gegen den Entscheid selber, geltend zu machen. Ausnahmsweise kÃ¶nnen prozessuale Fehler oder inhaltliche Fehlentscheide jedoch derart gehÃ¤uft auftreten oder krass sein, dass sie RÃ¼ckschlÃ¼sse auf die Befangenheit des EntscheidtrÃ¤gers zulassen. Es muss sich um besonders schwere oder wiederholte IrrtÃ¼mer handeln (Schindler, Die Befangenheit der Verwaltung, ZÃ¼rich/Basel/ Genf 2002, S. 137 ff.; BGE 125 I 119).
2.3 Hinsichtlich des GeneralsekretÃ¤rs des DFS kann vorab festgestellt werden, dass er offensichtlich kein persÃ¶nliches Interesse an der zu behandelnden Sache hat. Die BeschwerdefÃ¼hrerin wirft ihm aber vor, er habe besonders schwere oder wiederholte Verfahrensfehler begangen. Im Zentrum steht der Vorwurf, er habe der BeschwerdefÃ¼hrerin Akten vorenthalten und Ã¼ber Monate FalschauskÃ¼nfte betreffend die vorhandenen Verfahrensakten erteilt.
Zutreffend ist, dass die BeschwerdefÃ¼hrerin anlÃ¤sslich der Akteneinsicht vom 5. Juli 2012 folgende Dokumente erhielt: Schreiben des DFS vom 14. MÃ¤rz 2011, Schreiben der A vom 27. Mai 2011, Schreiben von B vom 9. November 2011 und Schreiben des DFS vom 24. November 2011. Bei diesen Akten handelt es sich um fÃ¼r den materiellen Entscheid absolut belanglose Nebenakten. Vor der eigentlichen Akteneinsicht im Sitzungszimmer des DFS vom 5. Juli 2012 hat der GeneralsekretÃ¤r der BeschwerdefÃ¼hrerin das gleichentags vom Kantonsapotheker zugestellte Kurzprotokoll vom 16. MÃ¤rz 2011 sowie die Versandhandelsbewilligungen vom 1. Juli 2008 und 4. Juli 2011 per Fax zugestellt. Der Vorwurf der BeschwerdefÃ¼hrerin, der GeneralsekretÃ¤r habe ihr am 5. und 24. April 2012 eine den Anschein der Befangenheit begrÃ¼ndende Falschauskunft erteilt, wonach keine weiteren Akten vorhanden seien, ist daher haltlos. Die BeschwerdefÃ¼hrerin verkennt offensichtlich, dass sie kein umfassendes Recht auf Akteneinsicht hat, sondern diesem schutzwÃ¼rdige private Interessen - die GeschÃ¤ftsgeheimnisse der Verfahrensbeteiligten - entgegenstehen kÃ¶nnen. Auch besteht kein Anspruch auf Beizug von Akten, die sich bei Dritten, insbesondere bei anderen BehÃ¶rden, befinden und nicht rechtserheblich sind und deshalb nicht beigezogen werden mÃ¼ssen. Es ist nicht zu erkennen und wird von der BeschwerdefÃ¼hrerin auch nicht dargetan, was allfÃ¤llige bei der Heilmittelkontrolle ZÃ¼rich befindliche Akten - vor allem der Inspektionsbericht Ã¼ber die Kontrolle vom 24. Mai 2011 - konkret mit dem umstrittenen OTC-Versandhandel der Verfahrensbeteiligten zu tun haben kÃ¶nnten. Jedenfalls begrÃ¼ndet die Verweigerung des entsprechenden bzw. beantragten Aktenbeizugs noch keinen Anschein der Befangenheit. Der GeneralsekretÃ¤r hat der BeschwerdefÃ¼hrerin sodann auch mÃ¼ndlich mitgeteilt, was im fraglichen Inspektionsbericht ausgefÃ¼hrt worden sei: âDie Inspektoren wurden Ã¼ber den Versand von OTC-PrÃ¤paraten auf telemedizinischer Basis erstellter Rezepte informiert. Dieses Vorgehen wurde von den Inspektoren nicht Ã¼berprÃ¼ft und nicht kommentiertâ.
Auch kann die in der Beschwerdeschrift thematisierte VerfahrensfÃ¼hrung des GeneralsekretÃ¤rs mit Bezug auf die ErÃ¶ffnung der verschiedenen Schriftenwechsel, der 30-tÃ¤gigen Fristerstreckung etc. nicht beanstandet werden. Wie die Verfahrensbeteiligte zu Recht ausfÃ¼hrt, handelt es sich bei den beanstandeten Verfahrensleitungsentscheiden durch den GeneralsekretÃ¤r nicht um Fehl-, sondern um Ermessensentscheide. Es ist zudem nicht ersichtlich, was die vorbehaltlose Verwendung des Begriffs âtelemedizinische Rezeptierungâ durch den GeneralsekretÃ¤r mit dem Anschein der Befangenheit zu tun haben kÃ¶nnte. Die BeschwerdefÃ¼hrerin anerkennt selbst, dass sie es war, welche in ihrer Eingabe vom 4. MÃ¤rz 2011 den fraglichen Begriff einfÃ¼hrte. Insgesamt ist eine Befangenheit des GeneralsekretÃ¤rs klar zu verneinen. Auch die in der Replik der BeschwerdefÃ¼hrerin gerÃ¼gte Befangenheit des DFS - zufolge der in der Stellungnahme vom 17. September 2012 gemachten und durch die BeschwerdefÃ¼hrerin selbst produzierten Ãusserungen - ist zu verneinen. Demnach ist eine Befangenheit des GeneralsekretÃ¤rs und damit ein notwendiger Ausstand klar zu verneinen. HÃ¤lt man sich noch einmal vor Augen, dass die Anforderungen an die UnabhÃ¤ngigkeit von BehÃ¶rdenmitgliedern nicht mit den hÃ¶heren Anforderungen an die UnabhÃ¤ngigkeit von Richtern gleichgesetzt werden darf, so entfÃ¤llt zweifellos auch Ziff. 4 der beschwerdefÃ¼hrerischen AntrÃ¤ge, wonach fÃ¼r das Verfahren eine unabhÃ¤ngige Fachinstanz einzusetzen sei. Die diesbezÃ¼glich erhobenen RÃ¼gen erweisen sich allesamt als unzutreffend.
2.4 Was das Ausstandsbegehren gegen den Kantonsapotheker betrifft, kann hinsichtlich der rechtlichen Grundlagen auf E. 2.2 oben verwiesen werden. Auch an dieser Stelle ist zunÃ¤chst festzuhalten, dass beim Kantonsapotheker kein persÃ¶nliches Interesse am Ausgang des Verfahren auszumachen ist. Auch aus seiner Stellungnahme in der NZZ vom 13. Februar 2011, wonach er die Sache intensiv kontrolliere und den Versandhandel der Verfahrensbeteiligten als zulÃ¤ssig erachte, kann keine Befangenheit abgeleitet werden, zumal der Kantonsapotheker auch Ã¶ffentliche Stellungnahmen zu aktuellen Themen abzugeben und seine EinschÃ¤tzungen sachgerecht zu Ã¤ussern hat. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass der Kantonsapotheker die Auskunft am 13. Februar 2011 erteilte, also noch bevor die BeschwerdefÃ¼hrerin am 4. MÃ¤rz 2011 ihre Eingabe beim DFS deponierte.
Die BeschwerdefÃ¼hrerin kann auch nichts aus dem Besprechungsprotokoll vom 16. MÃ¤rz 2011 ableiten, wonach der Kantonsapotheker anstatt Rezeptkopien monatliche Statistiken zugestellt erhÃ¤lt; dies nebst diversen weiteren Auflagen. Von einer faktischen Einstellung jeglicher AufsichtstÃ¤tigkeit gegenÃ¼ber der Verfahrensbeteiligten kann keine Rede sein. Auch eine relevante Falschaussage des Kantonsapothekers liegt nicht vor, als er in der Stellungnahme vom 22. MÃ¤rz 2011 ausfÃ¼hrte, er habe die Heilmittelkontrolle ZÃ¼rich mit der DurchfÃ¼hrung der kantonalen Inspektion beauftragt, was seine Unbefangenheit verdeutliche.
Die BeschwerdefÃ¼hrerin fÃ¼hrte weiter aus, anlÃ¤sslich der Akteneinsicht vom 5. Juli 2012 habe der GeneralsekretÃ¤r des DFS jedoch folgende Passage zitiert: âDie Inspektoren wurden Ã¼ber den Versand von OTC-PrÃ¤paraten auf telemedizinischer Basis erstellter Rezepte informiert. Dieses Vorgehen wurde von den Inspektoren nicht Ã¼berprÃ¼ft und nicht kommentiertâ. Es ist zutreffend, dass der Kantonsapotheker in dieser Stellungnahme nicht von einer auf den OTC-Versandhandel beschrÃ¤nkten Inspektion durch die Heilmittelkontrolle ZÃ¼rich gesprochen hat.
Letztlich ist es auch unbehelflich, wenn dem Kantonsapotheker vorgeworfen wird, er gehe fÃ¤lschlicherweise davon aus, dass ein Arzt ohne Verletzung seiner Sorgfaltspflicht bis zu 100 telemedizinischer Rezepte pro Tag ausstellen kÃ¶nne, dies neben einer allfÃ¤lligen praktischen TÃ¤tigkeit. Selbst wenn diese EinschÃ¤tzung eine FehleinschÃ¤tzung sein sollte, ist nicht zu erkennen, inwiefern dies eine massgebende Befangenheit begrÃ¼nden kÃ¶nnte. Eine medizinische Grundlage bzw. eine Sorgfaltspflichtregel, die eine verbindliche Antwort zur hier interessierenden Frage gÃ¤be, gibt es jedenfalls nicht. Das von der BeschwerdefÃ¼hrerin aufgefÃ¼hrte Urteil des Verwaltungsgerichts Solothurn ist hier nicht einschlÃ¤gig, da es um Medikamente ging, die dem BetÃ¤ubungsmittelgesetz unterlagen. Insgesamt ist daher auch eine Befangenheit des Kantonsapothekers klar zu verneinen. Ob die Meinung des Kantonsapothekers richtig oder falsch ist, bildet ja gerade Gegenstand des Hauptverfahrens.
Entscheid VG.2012.129/E vom 20. MÃ¤rz 2013
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