tg_gerichte · TVR-2019-32 · 2018-09-24 · de
TVR 2019 Nr. 32


KurzarbeitsentschÃ¤digung fÃ¼r Arbeitsausfall bei Konkurrenz durch fahrende Handwerker
Art. 33 Abs. 1 AVIG
Eine verstÃ¤rkte Konkurrenzsituation - sei dies durch Betriebe mit Sitz in der Schweiz oder durch fahrende Handwerker - fÃ¤llt unter das normale Betriebsrisiko im Sinne von Art. 33 Abs. 1 AVIG. Einem Unternehmen, im vorliegenden Fall einem MalergeschÃ¤ft, steht daher kein Anspruch auf KurzarbeitsentschÃ¤digung fÃ¼r den darauf zurÃ¼ckzufÃ¼hrenden Arbeitsausfall zu.
Am 24. September 2018 meldete das Malerunternehmen A AG Kurzarbeit fÃ¼r die Zeit vom 10. Oktober 2018 bis 30. April 2019 an und machte einen voraussichtlich prozentualen Arbeitsausfall von 80% geltend. Dagegen erhob das AWA mit VerfÃ¼gung vom 9. Oktober 2018 teilweise Einspruch und hielt fest, sofern die Ã¼brigen Voraussetzungen erfÃ¼llt seien, kÃ¶nne die Arbeitslosenkasse des Kantons Thurgau in der Zeit vom 11. Oktober 2018 bis 10. Januar 2019 KurzarbeitsentschÃ¤digung ausrichten. Sollte die Kurzarbeit nach Ablauf der bewilligten Dauer weitergefÃ¼hrt werden, sei eine erneute Voranmeldung spÃ¤testens zehn Tage vor Ablauf einzureichen. Nicht entschÃ¤digungsberechtigt seien Ausfallstunden, die auf saisonal Ã¼bliche BeschÃ¤ftigungsschwankungen zurÃ¼ckzufÃ¼hren seien. Der Betrieb habe die Aufteilung der saisonalen Ausfallstunden anlÃ¤sslich der Geltendmachung des Anspruchs gegenÃ¼ber der Arbeitslosenkasse vorzunehmen.
Gegen die VerfÃ¼gung des AWA erhob das SECO am 31. Oktober 2018 Einsprache, welche vom AWA abgewiesen wurde.
Das Verwaltungsgericht als Versicherungsgericht heisst eine dagegen vom SECO erhobene Beschwerde gut und untersagt der Arbeitslosenkasse, den Arbeitnehmern der A AG fÃ¼r die Zeit vom 11. Oktober 2018 bis 10. Januar 2019 KurzarbeitsentschÃ¤digung auszurichten.
Aus den ErwÃ¤gungen:
3. Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkÃ¼rzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben unter den in Art. 31 Abs. 1 lit. a bis d AVIG genannten Voraussetzungen Anspruch auf KurzarbeitsentschÃ¤digung. Der Anspruch auf KurzarbeitsentschÃ¤digung setzt gemÃ¤ss Art. 31 Abs. 1 lit. b und c AVIG unter anderem voraus, dass der Arbeitsausfall anrechenbar und voraussichtlich vorÃ¼bergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die ArbeitsplÃ¤tze erhalten werden kÃ¶nnen. GemÃ¤ss Art. 32 Abs. 1 AVIG ist ein Arbeitsausfall anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche GrÃ¼nde zurÃ¼ckzufÃ¼hren und unvermeidbar ist (lit. a) und pro Abrechnungsperiode mindestens 10% der Arbeitsstunden ausmacht, die von den Arbeitnehmern des Betriebes normalerweise insgesamt geleistet werden (lit. b). Ein Arbeitsausfall ist unter anderem dann nicht anrechenbar, wenn er durch betriebsorganisatorische Massnahmen wie Reinigungs-, Reparatur- oder Unterhaltsarbeiten sowie andere Ã¼bliche und wiederkehrende Betriebsunterbrechungen oder durch UmstÃ¤nde verursacht wird, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehÃ¶ren oder wenn er branchen-, berufs- oder betriebsÃ¼blich ist oder durch saisonale BeschÃ¤ftigungsschwankungen verursacht wird (Art. 33 Abs. 1 lit. a und b AVIG).
4. Die Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen GrÃ¼nde des Arbeitsausfalles weit aus und versteht darunter sowohl strukturelle als auch konjunkturelle GrÃ¼nde (Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgesetzes Ã¼ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und InsolvenzentschÃ¤digung, 4. Aufl., ZÃ¼rich/Basel/Genf 2013, S. 213). Wirtschaftliche GrÃ¼nde kÃ¶nnen somit der RÃ¼ckgang der Nachfrage nach GÃ¼tern und Dienstleistungen sowie andere Faktoren sein, die entweder direkt durch den Markt beeinflusst werden oder sich auf die Stellung eines Produktes auf dem Markt auswirken (Nussbaumer, in Meyer [Hrsg.]: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, 3. Aufl., Basel 2016, Kap. N, Rz. 479). Im vorliegenden Fall ist nicht bestritten, dass der Arbeitsausfall auf wirtschaftliche GrÃ¼nde zurÃ¼ckzufÃ¼hren und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. b AVIG). Jedoch ist vorliegend zu beurteilen, ob ein Ausschlussgrund nach Art. 33 Abs. 1 AVIG vorliegt.
5.
5.1 BeschÃ¤ftigungsschwankungen aufgrund verstÃ¤rkter Konkurrenzsituation stellen normales Betriebsrisiko dar. Zudem sind saisonal bedingte ArbeitsausfÃ¤lle vorhersehbar und kalkulatorisch erfassbar. Solche ArbeitsausfÃ¤lle sind nur anrechenbar, wenn sie auf ausserordentliche oder aussergewÃ¶hnliche UmstÃ¤nde zurÃ¼ckzufÃ¼hren und betrÃ¤chtlich sind, das heisst die Ã¼blichen Schwankungen erheblich Ã¼bersteigen (Nussbaumer, a.a.O., Rz. 485 f. mit Verweis auf BGE 121 V 371 E. 2a und 119 V 357 E. 1a).
5.2 Im vorliegenden Fall machte die Verfahrensbeteiligte geltend, es herrsche eine Verunsicherung auf dem Arbeitsmarkt. Die Privatkundschaft investiere nur sehr kurzfristig und die Arbeiten wÃ¼rden teilweise durch die Kunden selber ausgefÃ¼hrt. Im Jahr 2018 seien auffÃ¤llig viele âfahrende, auslÃ¤ndische Maler" in der Region unterwegs gewesen. Die Hausbesitzer wÃ¼rden vielfach keine QualitÃ¤tsarbeiten mehr wollen, sondern nur noch den billigsten Preis. Die Kundentreue sei nicht mehr dieselbe wie in den vergangenen Jahrzehnten. Im ganzen Jahr 2018 sei die Auftragslage sehr schwach gewesen und es habe sich eher um KleinauftrÃ¤ge gehandelt. Schlechte Wintermonate seien frÃ¼her auch vorgekommen. Dass aber ein ganzes Jahr lang die Auftragslage so schlecht und unberechenbar sei, habe sie noch nie erlebt.
5.3 Die von der Verfahrensbeteiligten vorgebrachten GrÃ¼nde fÃ¼r die Kurzarbeit rechtfertigen keine KurzarbeitsentschÃ¤digung. Eine VerÃ¤nderung im Verhalten der Kundschaft, der Wegfall der Kundentreue und eine vermehrte BerÃ¼cksichtigung von Tiefpreisanbietern sind nicht als vorÃ¼bergehendes PhÃ¤nomen zu betrachten. Die Verfahrensbeteiligte brachte denn auch explizit vor, dass die Auftragslage das ganze Jahr knapp und unberechenbar gewesen sei. Die deswegen geltend gemachten ArbeitsausfÃ¤lle sind daher nicht (mehr) als ausserordentlich zu bezeichnen und haben ihre vorÃ¼bergehende Natur verloren (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_986/2012 vom 19. Juni 2013 E. 4.4). Nicht weiter eingegangen werden muss somit auf die effektiven Umsatzzahlen der Verfahrensbeteiligten. Eine verstÃ¤rkte Konkurrenzsituation - sei dies durch Betriebe mit Sitz in der Schweiz oder durch fahrende Handwerker - fÃ¤llt unter das normale Betriebsrisiko. Wie viele der Fahrenden tatsÃ¤chlich Malerarbeiten ausfÃ¼hren, lÃ¤sst sich nicht beantworten. Es ist jedoch nicht ersichtlich, dass die Verfahrensbeteiligte diesbezÃ¼glich mehr als andere Betriebe betroffen sein sollte. Die Verfahrensbeteiligte hat ihren Sitz nicht in der nÃ¤heren Umgebung von B - wo viele der Fahrenden ihr Lager aufgeschlagen hatten - weshalb auch aus rÃ¤umlicher Sicht keine besondere Betroffenheit ersichtlich ist. Zudem ist auch nicht davon auszugehen, dass die Fahrenden ihre Dienstleistungen vorab in den Herbst- und Wintermonaten anbieten und die Verfahrensbeteiligte meldet KurzarbeitsentschÃ¤digung fÃ¼r die Zeit vom 10. Oktober 2018 bis 30. April 2019 an. Im Weiteren sind gewisse Schwankungen in der Auftragslage und im Besonderen auch vermehrt saisonale Schwankungen im Baugewerbe und Baunebengewerbe durchaus als Ã¼blich zu bezeichnen (vgl. AVIG-Praxis KAE, herausgegeben vom SECO, Ziff. D1 ff.), wovon auch die Beschwerdegegnerin ausgeht. Dass der Arbeitsausfall voraussichtlich bloss vorÃ¼bergehender Natur ist, wird von der BeschwerdefÃ¼hrerin nicht bestritten, wobei aufgrund der AusfÃ¼hrungen der Verfahrensbeteiligten diesbezÃ¼glich zumindest gewisse Zweifel bestehen. Darauf braucht aber auch nicht weiter eingegangen zu werden, nachdem der Arbeitsausfall bereits gestÃ¼tzt auf Art. 33 Abs. 1 lit. a und b AVIG vorliegend nicht anrechenbar ist. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 19. November 2018 ist dahingehend abzuÃ¤ndern, als dass gegen die Auszahlung von KurzarbeitsentschÃ¤digung Einspruch zu erheben und der Arbeitslosenkasse des Kantons Thurgau somit zu untersagen ist, den Arbeitnehmern der Verfahrensbeteiligten in der Zeit vom 11. Oktober 2018 bis 10. Januar 2019 KurzarbeitsentschÃ¤digung auszurichten.
Entscheid des Verwaltungsgerichts als Versicherungsgericht VV.2019.1/E vom 22. Mai 2019
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