tg_gerichte · TVR-2008-13 · 2007-09-03 · de
TVR 2008 Nr. 13


Ausserkantonaler Rechtsanwalt als unentgeltlicher Rechtsbeistand
Art. 4 BGFA
,
Art. 12 lit. g BGFA
,
Art. 29 Abs. 3 BV
,
Â§ 81 Abs. 2 VRG
Ein nicht im Anwaltsregister des Kantons Thurgau eingetragener Rechtsanwalt wird grundsÃ¤tzlich nicht zum unentgeltlichen Rechtsbeistand ernannt.
A und B haben die gemeinsame Tochter C. Infolge von Schwierigkeiten zwischen den Eltern regelte die VormundschaftsbehÃ¶rde mit VerfÃ¼gung vom 6. Juli 2007 das Besuchsrecht des Vaters gegenÃ¼ber der Tochter, unter Errichtung einer Erziehungsbeistandschaft. Mit Eingabe vom 16. Juli 2007 verlangte A, nunmehr anwaltlich vertreten durch Rechtsanwalt X, beim DJS die AbÃ¤nderung der Besuchsrechtsregelung und die Errichtung einer blossen Besuchsrechts- statt einer Erziehungsbeistandschaft. Ausserdem verlangte sie die unentgeltliche VerbeistÃ¤ndung mit der BegrÃ¼ndung, dass sich die Gegenpartei bereits vorgÃ¤ngig durch einen Anwalt habe vertreten lassen.
Mit Zwischenentscheid vom 3. September 2007 regelte das DJS fÃ¼r die Dauer des Beschwerdeverfahrens und gewÃ¤hrte A die unentgeltliche Rechtspflege, lehnte aber die unentgeltliche VerbeistÃ¤ndung durch Rechtsanwalt X ab mit der BegrÃ¼ndung, dieser sei nicht im Anwaltsregister des Kantons Thurgau eingetragen und es seien keine besonderen GrÃ¼nde fÃ¼r die Mandatierung eines ausserkantonalen Anwalts ersichtlich. Mit Entscheid vom 16. Januar 2008 wies das Verwaltungsgericht die gegen die Verweigerung der unentgeltlichen VerbeistÃ¤ndung gerichtete Beschwerde ab.
Die dagegen beim Bundesgericht eingereichte Beschwerde in Zivilsachen wird von diesem ebenfalls abgewiesen.
Aus den ErwÃ¤gungen des Bundesgerichts:
5. (...)
5.1 GrundsÃ¤tzlich besteht im Rahmen der unentgeltlichen Rechtspflege kein verfassungsmÃ¤ssiger Anspruch auf freie Anwaltswahl (BGE 114 Ia 101 E. 3 S. 104; 125 I 161 E. 3b S. 164); Ausnahmen sind aber insbesondere dort zu machen, wo ein besonderes VertrauensverhÃ¤ltnis zwischen Mandant und Anwalt besteht oder der Anwalt sich bereits in einem vorangegangenen Verfahren mit der Sache befasst hat (BGE 113 Ia 69 E. 5c S. 71), und ferner, wenn der Mandant die Sprache des Gerichts und des ihm bestellten Anwalts nicht versteht, so dass er sich in der Wahrung seiner Rechte beeintrÃ¤chtigt vorkommen mÃ¼sste (BGE 95 I 409 E. 5 S. 412).
In der bisherigen Rechtsprechung wurden Bestimmungen, wonach nur im eigenen Kanton domizilierte AnwÃ¤lte mit amtlichen Mandaten betraut werden kÃ¶nnen, unter dem Aspekt der Rechtsgleichheit geprÃ¼ft. Als sachliche GrÃ¼nde fÃ¼r eine solche Regelung wurden die bessere Kenntnis des kantonalen Prozessrechts, die Unterwerfung unter die kantonale Disziplinarhoheit, der Zwang zur Ãbernahme unentgeltlicher Mandate und der finanzielle Aspekt (Einarbeitung in fremdes Prozessrecht, Reisekosten) anerkannt (vgl. BGE 60 I 12 E. 2 S. 17 f.; 67 I 1 E. 2 S. 5; 95 I 409 E. 5, S. 411, 113 Ia 69 E. 5c, S. 70 f.).
Das vierte Argument vermag kaum zu Ã¼berzeugen und das erste ist mit dem BGFA weitgehend gegenstandslos geworden: Was die Kosten betrifft, kann (jedenfalls bei grÃ¶sseren Kantonen) ein im eigenen Kanton domizilierter Anwalt entfernt und ein solcher aus dem Nachbarkanton nahe gelegen sein, so dass der ausserkantonale Anwalt sogar einen kÃ¼rzeren Reiseweg hat; ohnehin fallen Reisekosten selten merklich ins Gewicht. Sodann wird der Mehraufwand, der gegebenenfalls im Zusammenhang mit unvertrautem fremdem Prozessrecht verbunden ist, ab dem Inkrafttreten der eidgenÃ¶ssischen Zivil- und Strafprozessordnung gÃ¤nzlich wegfallen. Was die Kenntnis des kantonalen Prozessrechts beziehungsweise die Gewandtheit im Umgang mit diesem anbelangt, so hat â unabhÃ¤ngig von der baldigen Vereinheitlichung sowie der (auch danach fortbestehenden) unterschiedlichen Gepflogenheiten â bereits in den letzten Jahrzehnten eine erhebliche Harmonisierung stattgefunden und ist ausserkantonale forensische TÃ¤tigkeit an der Tagesordnung. Ohnehin sind aber all diese UmstÃ¤nde insofern nicht mehr von Belang, als fÃ¼r registrierte AnwÃ¤lte im ganzen Gebiet der Schweiz der freie Zugang zum Gericht besteht (Art. 4 BGFA) und nicht ersichtlich ist, inwiefern die amtlich verbeistÃ¤ndete Partei mit Bezug auf das anwendbare Prozessrecht eines besonderen Schutzes bedÃ¼rfte, der Ã¼ber denjenigen der privat mandatierenden Partei hinausgeht.
DemgegenÃ¼ber haben die beiden Argumente der (nunmehr auch in Art. 12 lit. g BGFA enthaltenen) Verpflichtung zur Ãbernahme amtlicher Mandate sowie der Ãberwachungs- und Disziplinargewalt des Kantons nach wie vor Bestand: Der BeschrÃ¤nkung auf ArmenrechtsanwÃ¤lte, die im eigenen Kanton registriert sind, und der ausschliesslich diesen obliegende Pflicht zur Ãbernahme amtlicher Mandate wohnt ein enger Zusammenhang inne, ist es doch aus eben diesem Grund einem innerkantonalen Anwalt im Gegensatz zum ausserkantonalen verwehrt, nur die ihm genehmen Mandate herauszupicken und die restlichen einem der Verpflichtung unterliegenden anderen Anwalt zu Ã¼berlassen. Was die Ãberwachungs- und Disziplinarfunktion anbelangt, so ist diese bei OffizialanwÃ¤lten insofern akzentuierter, als nicht nur ein privatrechtliches VerhÃ¤ltnis mit dem Mandanten, sondern parallel auch ein Ã¶ffentlich-rechtliches mit dem finanzierenden Staat besteht und dieses verschiedene Konfliktpunkte aufweisen kann. Auch wenn das disziplinarische TÃ¤tigwerden der AufsichtsbehÃ¶rde nicht davon abhÃ¤ngt, dass der Anwalt im Register des eigenen Kantons eingetragen ist (vgl. Art. 16 BGFA), so sind doch die betreffenden BehÃ¶rden am besten in der Lage, Ã¼ber die Eignung von AnwÃ¤lten zur Ãbernahme amtlicher Mandate zu entscheiden, weil allein bei ihnen alle Informationen gebÃ¼ndelt zur VerfÃ¼gung stehen. So verfÃ¼gt der Registerkanton Ã¼ber eine verfahrensunabhÃ¤ngige allgemeine Aufsichtskompetenz, besteht diesem gegenÃ¼ber eine Meldepflicht (Art. 15 BGFA), wird dieser Ã¼ber die ErÃ¶ffnung ausserkantonaler Disziplinarverfahren informiert, zur Stellungnahme eingeladen und Ã¼ber das Ergebnis orientiert (Art. 16 BGFA) und enthÃ¤lt das jeweilige Register alle nicht gelÃ¶schten Disziplinarmassnahmen (Art. 5 Abs. 2 lit. e BGFA). Insofern besteht an der von der BeschwerdefÃ¼hrerin kritisierten Bestimmung ein Ã¶ffentliches Interesse und sprechen sachliche GrÃ¼nde fÃ¼r die angefochtene kantonale Regelung.
5.2 Entgegen den Vorbringen der BeschwerdefÃ¼hrerin steht das bereits mehrfach erwÃ¤hnte BGFA der angefochtenen kantonalen Regelung nicht entgegen. Aus der Verpflichtung des registrierten Anwalts, in seinem eigenen Kanton zugewiesene amtliche Mandate zu Ã¼bernehmen (Art. 12 lit. g BGFA), folgt kein freier Zugang zu amtlichen Mandaten in anderen Kantonen. Diese Frage wird vom BGFA weder explizit noch implizit geregelt; vielmehr ist es weiterhin Sache der Kantone, die Voraussetzungen fÃ¼r die Ernennung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes zu umschreiben (Fellmann, Kommentar zum Anwaltsgesetz, ZÃ¼rich 2005, N. 143 zu Art. 12), und diese kÃ¶nnen die Mandatierung nach dem in E. 5.1 Gesagten den im eigenen Kanton registrierten AnwÃ¤lten vorbehalten.
Daran vermag die Berufung auf die in Art. 27 BV garantierte Wirtschaftsfreiheit ebenso wenig zu Ã¤ndern wie diejenige auf das BGBM: Nach konstanter Rechtsprechung fÃ¤llt die TÃ¤tigkeit des Armenanwaltes als solche nicht unter den Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheit (BGE 113 Ia 69 E. 5 S. 71; 132 I 201 E. 7.1 S. 205). Es trifft zwar zu, dass zwischen Anwalt und Klient ein MandatsverhÃ¤ltnis besteht. Gleichzeitig Ã¼bernimmt aber der Armenanwalt eine staatliche Aufgabe und steht zum Staat in einem Ã¶ffentlich-rechtlichen VerhÃ¤ltnis (BGE 133 IV 335 E. 2 S. 337); insbesondere richtet sich der Honoraranspruch ausschliesslich gegen den Staat â eine zusÃ¤tzliche Honorierung durch den Mandanten ist unstatthaft (BGE 122 I E. 3b S. 325) â und das Grundrecht der Wirtschaftsfreiheit verschafft dem Anwalt ebenso wenig einen Anspruch, zu Lasten des Staates tÃ¤tig zu werden, wie der im Genuss der unentgeltlichen Rechtspflege stehenden Person, schweizweit frei einen Anwalt wÃ¤hlen zu kÃ¶nnen. Als staatliche und damit nicht dem Schutz der Wirtschaftsfreiheit unterstehende TÃ¤tigkeit ist die Offizialverteidigung nach dessen Art. 1 Abs. 3 auch vom Geltungsbereich des BGBM ausgeschlossen (vgl. E. 3 S. 281 f. betreffend Notare).
Urteil vom 8. Juli 2008, 5A_175/2008
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