tg_gerichte · TVR-2019-17 · 2019-01-01 · de
TVR 2019 Nr. 17


Abbruch des Submissionsverfahrens, wesentliche Ãnderung des Leistungskatalogs
Â§ 46 Abs. 1 Ziff. 5 VÃ¶B
Wird mit einer nachtrÃ¤glichen Anpassung des Leistungskatalogs das Gesamtauftragsvolumen um 18,5% bis 20% erhÃ¶ht, handelt es sich um eine wesentliche Ãnderung des Projekts im Sinne von Â§ 46 Abs. 1 Ziff. 5 VÃ¶B, die zum Abbruch des Submissionsverfahrens fÃ¼hren muss.
Im Zuge der Erweiterungen ihrer GebÃ¤ulichkeiten schrieb die Firma O als dem Submissionsrecht unterstehendes Unternehmen die Heizungsinstallationen im Einladungsverfahren aus. Die T offerierte die ausgeschriebenen Arbeiten mit einer Eingabesumme von Fr. 234â549.44, die L mit einer Eingabesumme von Fr. 226â276.90. In der Folge teilte die O den Anbietern mit, durch die Entnahme der Option WÃ¤rmeerzeugung Gas in den Ausschreibungsunterlagen sei die Steuerung (MSR) fÃ¼r die Anlage ebenfalls entfernt worden. Gleichzeitig wurden die Anbieter gebeten, fÃ¼r diesen Kostenpunkt eine Nachofferte einzureichen. Die T offerierte diese Steuerung fÃ¼r Fr. 43â319.--, die L fÃ¼r Fr. 41â450.--. In der Folge erhielt die L den Zuschlag. Dagegen erhob die T beim Verwaltungsgericht Beschwerde, das diese teilweise gutheisst und den Zuschlagsentscheid der O aufhebt.
Aus den ErwÃ¤gungen:
2.2
2.2.1 Laut Â§ 46 Abs. 1 Ziff. 5 VÃ¶B kann die Auftraggeberin oder der Auftraggeber das Verfahren aus wichtigen GrÃ¼nden abbrechen oder wiederholen, namentlich wenn eine wesentliche Ãnderung des Projekts erforderlich wurde. Der Text dieser Verordnung enthÃ¤lt eine Kann-Formulierung, welche grundsÃ¤tzlich ein Ermessen der Vergabestelle beim Entscheid Ã¼ber einen Abbruch oder die Wiederholung des Verfahrens indiziert, falls eine wesentliche Ãnderung des Projekts erforderlich wird. Zu prÃ¼fen ist, wie es sich vorliegend verhÃ¤lt.
2.2.2 Im Vergaberecht gilt - spiegelbildlich zum Grundsatz der KonformitÃ¤t und der StabilitÃ¤t der Angebote - der Grundsatz der StabilitÃ¤t der Ausschreibung. Danach hat die Ã¶ffentliche Auftraggeberin die gewÃ¼nschte Leistung in der Ausschreibung definitiv und verbindlich zu umschreiben und darf grundsÃ¤tzlich nicht mehr abweichen. Dies fÃ¼hrt zu klaren und verlÃ¤sslichen Spielregeln, denn die Zulassung der AbÃ¤nderungen von Parametern der Ausschreibung wÃ¤hrend laufendem Vergabeverfahren birgt das Risiko von Intransparenz und Diskriminierung von Anbietern in sich (Urteil des Verwaltungsgerichts St. Gallen B 2011/135 vom 18.?Oktober 2011, E. 3.2.1, mit Verweis auf Beyeler, Ãffentliches Vergaberecht und Schadenersatz, Diss. Freiburg 2004, Nr. 298 ff.). Nach der Lehre gilt der Grundsatz der StabilitÃ¤t der Ausschreibung jedoch nicht uneingeschrÃ¤nkt. Es wird unterschieden zwischen wesentlichen und unwesentlichen LeistungsÃ¤nderungen wie dies letztlich auch Â§ 46 Abs. 1 Ziff. 5 VÃ¶B macht, indem nur bei wesentlichen Ãnderungen ein Abbruch zulÃ¤ssig ist. GemÃ¤ss dem zitierten Urteil des Verwaltungsgerichts St. Gallen muss die Auftraggeberin das Verfahren abbrechen und die Leistung erneut ausschreiben, wenn die LeistungsÃ¤nderung wesentlich und sachlich begrÃ¼ndet ist. Erweist sich eine sachlich erforderliche LeistungsÃ¤nderung demgegenÃ¼ber als unwesentlich, ist sie bei Wahrung von Gleichbehandlung und Transparenz zulÃ¤ssig (Urteil des Verwaltungsgerichts St. Gallen B 2011/135 vom 18. Oktober 2011, E. 3.2.3, unter Verweis auf Beyeler, a.a.O., Nr. 301, sowie auf Galli/Moser/Lang/Clerc, Praxis des Ã¶ffentlichen Beschaffungsrechts, 2.?Aufl., Nr. 507 ff.). Galli/Moser/Lang/Steiner (Praxis des Ã¶ffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., ZÃ¼rich/Basel/Genf 2013, N. 804) halten hierzu sogar fest, wenn der Beschaffungsgegenstand in einem wichtigen Punkt geÃ¤ndert werde, folge aus den Geboten der Transparenz und der PublizitÃ¤t in Bezug auf den Beschaffungsgegenstand, dass die VergabebehÃ¶rde das laufende Verfahren unterbrechen und es neu beginnen mÃ¼sse. Der Grundsatz der Gleichbehandlung und Transparenz wÃ¼rde sonst bedeutungslos bei wichtigen Ãnderungen des Beschaffungsgegenstands, welche nach der Vergabe vorgenommen wÃ¼rden. Nach Lehre und Rechtsprechung kÃ¶nnten dagegen weniger wichtige Ãnderungen und PrÃ¤zisierungen im Rahmen des Vertragsschlusses vorgenommen werden. Das Bundesgericht hielt schliesslich in seinem Entscheid 2P.151/1999 vom 30.?Mai 2000 in E. 4c fest, der Auffassung der Vorinstanz, es liege im Ermessen der VergabebehÃ¶rde, auf eine fragliche Position zu verzichten oder sie neu offerieren zu lassen, kÃ¶nne nicht zugestimmt werden. Das Leistungsverzeichnis bilde Teil der Ausschreibungsunterlagen und sei fÃ¼r den Auftraggeber verbindlich. Eine nachtrÃ¤gliche Ãnderung des Leistungsverzeichnisses sei deshalb grundsÃ¤tzlich unzulÃ¤ssig. Dies ergebe sich auch ohne ausdrÃ¼ckliche Submissionsvorschrift schon aus den vergaberechtlichen GrundsÃ¤tzen der Gleichbehandlung der Anbieter und der Transparenz des Vergabeverfahrens. Weiter wies das Bundesgericht in diesem Entscheid darauf hin, dass ein Submittent bei der Erstellung seines Angebots eine interne Kalkulationsfreiheit besitzen mÃ¼sse. Bei einem komplexen Gesamtbauwerk sei letztlich der offerierte Gesamtpreis entscheidend, wÃ¤hrend einzelne Positionen von den Anbietern rechnerisch sehr unterschiedlich beurteilt werden kÃ¶nnten und insofern nicht direkt miteinander vergleichbar seien.
2.2.3 Als Zwischenergebnis kann somit festgehalten werden, dass, entgegen dem Wortlaut von Â§ 46 Abs. 1 Ziff. 5 VÃ¶B, der mit der âKann-Formulierung" ein Ermessen der BehÃ¶rde indiziert, ein Submissionsverfahren abgebrochen werden muss, wenn eine wesentliche Ãnderung des Projektes erforderlich wird. Zu prÃ¼fen ist daher weiter, ob die Erweiterung des Leistungsverzeichnisses fÃ¼r BKP 240 um die Steuerung (MSR) eine wesentliche Ãnderung darstellt.
2.3 Dem Offertvergleich der Beschwerdegegnerin kann entnommen werden, dass die BeschwerdefÃ¼hrerin ohne Steuerung zu einem bereinigten Offertpreis von Fr. 221â457.85 inklusive Mehrwertsteuer offeriert hatte. Die nachtrÃ¤glich angebotene Steuerung offerierte sie fÃ¼r Fr. 44â350.50. Das bedeutet eine ErhÃ¶hung des Offertpreises und somit des Leistungsvolumens um Ã¼ber 20%. Die ZuschlagsempfÃ¤ngerin hatte ursprÃ¼nglich fÃ¼r den Betrag von Fr. 226â276.90 ohne Steuerung und diese fÃ¼r den Betrag von Fr. 42â012.-- offeriert, was einer Steigerung von 18,5% entspricht. Das Bundesgericht hatte im Entscheid 2P.151/1999 vom 30. Mai 2000 in E. 5a ausgefÃ¼hrt, die Reduktion einer umfangmÃ¤ssigen Nebenposition von lediglich 7â°, die sich Ã¼berdies unbestrittenermassen technisch leicht abtrennen lasse, fÃ¼hre nicht zur Aufhebung des Zuschlagsentscheids, da sich die AbÃ¤nderung letztlich auch nicht entscheidend auf die Angebote ausgewirkt habe. Das Verwaltungsgericht ZÃ¼rich scheint in seinem Entscheid VB.2002.00258 vom 23. Januar 2003 in E.?4 davon auszugehen, dass eine ProjektÃ¤nderung von 13% als wesentlich anzusehen ist. Eine ErhÃ¶hung des Gesamtauftragsvolumens von 18,5% bis 20% kann somit nicht mehr als geringfÃ¼gig im Sinne der zitierten Rechtsprechung angesehen werden, zumal sich die Steuerung technisch nicht von der Heizungsanlage trennen lÃ¤sst, wie die Beschwerdegegnerin selbst dargestellt hat. Daran Ã¤ndert nichts, dass die Offerten fÃ¼r die nachtrÃ¤glich offerierte Steuerung mit Bezug auf alle Anbieter frankenmÃ¤ssig lediglich um etwas mehr als Fr. 5â000.-- differierten. Zum einen ist der Preis das mit Abstand am meisten gewichtete Kriterium, bei dem sich bereits geringfÃ¼gige VerÃ¤nderungen in einer erheblichen Punktedifferenz auswirken kÃ¶nnen. Zum andern darf die nachtrÃ¤glich offerierte Steuerung nicht isoliert betrachtet werden. Durch nachtrÃ¤gliche, erhebliche Auftragserweiterungen wird die Kalkulationsfreiheit einzelner Anbieter eingeschrÃ¤nkt, wie auch das Bundesgericht festgestellt hatte. Je nach Gesamtauftragsvolumen kÃ¶nnen einzelne Positionen von den Anbietern sehr unterschiedlich beurteilt und kalkuliert werden. Daher geht es nicht an, nachtrÃ¤glich das Auftragsvolumen um rund 20% zu erhÃ¶hen (je nach Eingabesumme). Vielmehr muss bei einer so erheblichen Ausweitung des Auftragsvolumens das Vergabeverfahren zwingend abgebrochen und nach VervollstÃ¤ndigung des Leistungskatalogs neu durchgefÃ¼hrt werden. Der Zuschlag der Beschwerdegegnerin ist daher aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurÃ¼ckzuweisen, damit sie nach ErgÃ¤nzung des Leistungskatalogs das Submissionsverfahren fÃ¼r BKP 240 Heizungsinstallationen wiederholt.
Entscheid des Verwaltungsgerichts VG.2019.13/E vom 29. Mai 2019
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