tg_gerichte · RBOG-2016-7 · 2016-01-01 · de
RBOG 2016 Nr. 07


Notwendigkeit einer Kindesvertretung ?
Art. 314 a Abs. 1 bis ZGB
1. a) X und Y sind die geschiedenen Eltern von A, B und C. Bei der Scheidung im Jahr 2010 wurde die elterliche Sorge Ã¼ber die Kinder der Mutter Y zugeteilt; dem Vater X wurde ein Besuchsrecht eingerÃ¤umt.
b) Die Kindes- und ErwachsenenschutzbehÃ¶rde entzog der Mutter im Oktober 2013 die Obhut Ã¼ber die drei Kinder und platzierte diese in Pflegefamilien, rÃ¤umte der Mutter ein Besuchsrecht ein, dessen Ausgestaltung sich nach den Empfehlungen des Kinder- und Jugendpsychiatrischen Diensts zu richten habe, und sistierte das Besuchsrecht des Vaters. Zudem erteilte die BehÃ¶rde den Eltern Weisungen, errichtete fÃ¼r die Kinder eine Beistandschaft und beauftragte Rechtsanwalt Z mit der Rechtsvertretung der Kinder. Eine gegen diesen Entscheid gerichtete Beschwerde des Vaters schÃ¼tzte das Obergericht teilweise, hob die ihn betreffende Besuchsrechtsregelung auf und wies die Streitsache fÃ¼r weitere AbklÃ¤rungen an die Vorinstanz zurÃ¼ck.
c) Mittlerweile sind alle drei Kinder in der gleichen Pflegefamilie untergebracht.
d) Von November 2013 bis Mai 2014 fÃ¼hrte der Kinder- und Jugendpsychiatrische Dienst eine multisystemische Therapie im Kinderschutz (MST-CAN) durch, um die Beziehung zwischen dem Vater und den Kindern zu verbessern, die Kinder mÃ¶glichst schnell aus den Pflegefamilien zurÃ¼ck in die Obhut der Mutter zu bringen und die Erziehungskompetenz der Eltern zu verbessern. Die Therapie wurde vorzeitig abgebrochen, weil eine RÃ¼ckfÃ¼hrung der Kinder zur Mutter nicht mÃ¶glich war.
e) Rechtsanwalt Z beantragte darauf, er sei aus seinem Mandat als Kinderanwalt zu entlassen, weil die Kinder nun definitiv in einer Pflegefamilie untergebracht seien und sich nach der EinschÃ¤tzung des Beistands die Situation entspannt habe.
f) Auf Antrag des Beistands der Kinder entzog die Kindes- und ErwachsenenschutzbehÃ¶rde dem Vater superprovisorisch das Recht auf persÃ¶nlichen Verkehr mit den drei Kindern. Nach AnhÃ¶rung der Eltern und der Kinder installierte die BehÃ¶rde als vorsorgliche Massnahme ein begleitetes Besuchsrecht fÃ¼r den Vater, untersagte telefonische oder schriftliche Kontakte zu den Kindern und verpflichtete den Beistand, das begleitete Besuchsrecht zu organisieren. Dagegen erhoben beide Elternteile Beschwerde, welche das Obergericht abwies.
g) Im April 2015 wurde A aufgrund einer schweren depressiven Episode mit akuter SuizidalitÃ¤t fÃ¼r zwei Wochen fÃ¼rsorgerisch untergebracht.
h) In der Folge wurde die Fachstelle Gutachten und Jugendforensik des Kinder- und Jugendpsychiatrischen Diensts beauftragt, das Befinden der drei Kinder und die ErziehungsfÃ¤higkeit der Eltern sowie Fragen zum persÃ¶nlichen Verkehr abzuklÃ¤ren.
i) Am 1. Oktober 2015 hob die Kindes- und ErwachsenenschutzbehÃ¶rde das Mandat von Rechtsanwalt Z als Kinderanwalt auf. Dieser Entscheid blieb unangefochten.
j) C teilte im November 2015 der Kindes- und ErwachsenenschutzbehÃ¶rde mit, er mÃ¶chte bei seinem Vater und nicht mehr bei der Pflegefamilie wohnen. Er hÃ¤tte gerne einen Rechtsvertreter, der anders als Rechtsanwalt Z auf ihn hÃ¶re. Die Kindes- und ErwachsenenschutzbehÃ¶rde wies dieses Gesuch von C ab und entschied, es werde auch fÃ¼r A und B keine Kindesvertretung angeordnet. Dagegen erhob der Vater Beschwerde mit dem Antrag, den drei Kindern sei ein Vertreter ihrer Wahl beizustellen.
2. a) aa) GemÃ¤ss Art. 314abis Abs. 1 ZGB ordnet die KindesschutzbehÃ¶rde wenn nÃ¶tig die Vertretung des Kindes an. Mit dieser Bestimmung kehrte die altrechtliche Regelung von Art. 146 f. aZGB, welche durch Art. 299 f. ZPO abgelÃ¶st wurde, wieder ins ZGB zurÃ¼ck. Sie bleibt indes prozessualer Natur und ist in Ãbereinstimmung mit Lehre und Praxis zur mittlerweilen konsolidierten Ordnung in der ZPO zu handhaben[1].
bb) Die Anordnung der Kindesvertretung liegt im Ermessen der KindesschutzbehÃ¶rde; das Gesetz sieht aber fÃ¼r zwei Fallgruppen eine PrÃ¼fungspflicht vor[2]: Die KindesschutzbehÃ¶rde prÃ¼ft die Anordnung der Vertretung insbesondere, wenn die Unterbringung des Kindes Gegenstand des Verfahrens ist, oder wenn die Beteiligten bezÃ¼glich der Regelung der elterlichen Sorge oder wichtiger Fragen des persÃ¶nlichen Verkehrs unterschiedliche AntrÃ¤ge stellen[3]. Massgebend ist dabei weniger das Volumen der Rechtsschriften oder ein gewissermassen quantitativer Faktor der Divergenz der AntrÃ¤ge als vielmehr der Eindruck, der sich der BehÃ¶rde nach ersten AbklÃ¤rungen und GesprÃ¤chen aufdrÃ¤ngt. AusdrÃ¼ckliche AntrÃ¤ge der Beteiligten und insbesondere des Kindes bilden ein wichtiges Indiz[4]. Die Beurteilung der Notwendigkeit einer Kindesvertretung hat nach einem objektiven Massstab zu erfolgen; die Entscheidung ist unter WÃ¼rdigung der gesamten UmstÃ¤nde nach Recht und Billigkeit zu treffen. Richtlinien sind dabei das Kindeswohl und in verfahrensrechtlicher Hinsicht die Untersuchungsmaxime[5]. FÃ¼r die Notwendigkeit einer Kindesvertretung genÃ¼gt es somit nicht, dass die Frage der Kinderzuteilung heftig umstritten ist. Anders zu entscheiden hiesse, das vom Gesetzgeber nicht gewÃ¼nschte Obligatorium einzufÃ¼hren[6]. Je nach Konstellation des Einzelfalls ist insbesondere bei besonders strittigen Fragen und bei sogenannter qualifizierter KooperationsunfÃ¤higkeit die Anordnung der Kindesvertretung zu prÃ¼fen[7]. Kindesvertretungen sind eine sinnvolle Einrichtung und nÃ¼tzen als "Ãbersetzungshilfe" in der manchmal nicht einfachen Kommunikation zwischen Institutionen und Betroffenen. Allerdings kÃ¶nnen zu viele Beteiligte ein Verfahren auch komplizieren und die Kommunikation in ihrer Unmittelbarkeit beeintrÃ¤chtigen. Die Substanz kindesschutzrechtlicher Anordnungen liegt oft weniger in der formalen Phase der Entscheidfindung bezÃ¼glich einer konkreten Anordnung als in der weiteren Begleitung im Alltag durch einen geeigneten Beistand. Das kann im Einzelfall in der AbwÃ¤gung dazu fÃ¼hren, die letztlich beschrÃ¤nkten Ressourcen stÃ¤rker auf die kindeswohlgerechte FÃ¼hrung des beistandschaftlichen Mandats als in eine vorab rechtlich-verfahrensmÃ¤ssige UnterstÃ¼tzung zu investieren[8].
cc) GemÃ¤ss Art. 299 Abs. 3 ZPO ist eine Vertretung zwingend[9] anzuordnen, wenn das urteilsfÃ¤hige Kind einen entsprechenden Antrag stellt. Die Nichtanordnung kann das Kind mit Beschwerde anfechten. Im Gegensatz zu Art. 299 Abs. 3 ZPO verzichtet Art. 314abis ZGB allerdings auf ein absolut formuliertes Recht des urteilsfÃ¤higen Kindes auf eine Vertretung und ein Beschwerderecht gegen deren Verweigerung; indes kann keinem Zweifel unterliegen, dass entsprechende Gesuche mÃ¶glich sein mÃ¼ssen und ablehnende Entscheide rechtsmittelfÃ¤hig sind[10]. In der Frage, wann ein Kind hinsichtlich der Vertreterbestellung urteilsfÃ¤hig ist, besteht ein gewisses Ermessen. Der Zeitpunkt wurde in Art. 299 ZPO wie auch in Art. 298 ZPO offen gelassen, doch dÃ¼rfte der Zeitpunkt hinsichtlich der Vertreterbestellung und der AnhÃ¶rung gleich zu beurteilen sein[11]. Die UrteilsfÃ¤higkeit muss sich dabei "irgendwo" zwischen dem 7. und 14. Altersjahr lokalisieren lassen, wobei fÃ¼r die Beurteilung der UrteilsfÃ¤higkeit stets auf den Entwicklungsstand des betroffenen Kindes abzustellen ist[12]. Ein Teil der Lehre geht beim etwa zehn Jahre alten, durchschnittlich entwickelten Kind von einem persÃ¶nlichkeitsbezogenen Mitwirkungsrecht aus[13], wÃ¤hrend ein anderer Teil der Lehre die Voraussetzungen fÃ¼r die UrteilsfÃ¤higkeit regelmÃ¤ssig erst ab dem 13. oder 14. Altersjahr als gegeben erachtet[14]. Das Bundesgericht wies in einem Entscheid betreffend AnhÃ¶rung darauf hin, das Schwellenalter fÃ¼r die AnhÃ¶rung sei von der kinderpsychologischen Erkenntnis zu unterscheiden, dass formallogische Denkoperationen erst ab ungefÃ¤hr 11 bis 13 Jahren mÃ¶glich seien und auch die sprachliche Differenzierungs- und AbstraktionsfÃ¤higkeit erst ab ungefÃ¤hr diesem Alter entwickelt sei[15]. Damit dÃ¼rfte die UrteilsfÃ¤higkeit sowohl in Bezug auf die Thematik von Art. 298 Abs. 3 ZPO als auch Art. 299 Abs. 3 ZPO in der Regel zwischen 10 und 12 Jahren bejaht werden[16], was auch fÃ¼r das Antrags- und Beschwerderecht nach Art. 314abis ZGB Geltung haben muss.
b) aa) Die Frage, ob die Vorinstanz das Gesuch von C um Anordnung einer Kindesvertretung mangels UrteilsfÃ¤higkeit zu Recht abwies, kann offen bleiben, da allein mit der UrteilsfÃ¤higkeit noch kein Anspruch auf einen Kinderanwalt im Sinn von Art. 314abis ZGB begrÃ¼ndet werden kann. Voraussetzung der Anordnung einer Kindesvertretung ist deren Notwendigkeit.
bb) Die Vorinstanz erachtete die Kindesvertretung zunÃ¤chst als notwendig. Daher ordnete sie mit Entscheid vom 21. / 24. Oktober 2013 eine Kindesvertretung an und beauftragte Rechtsanwalt Z mit der Rechtsvertretung von A, B und C. Mit Entscheid vom 1. Oktober 2015 hob die Vorinstanz die Rechtsvertretung der drei Kinder wieder auf und entliess Rechtsanwalt Z als Kinderanwalt auf dessen eigene Anregung hin. Dieser Entscheid wurde sÃ¤mtlichen Betroffenen - auch dem BeschwerdefÃ¼hrer - zugestellt und erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Der BeschwerdefÃ¼hrer hÃ¤tte den Entscheid der Vorinstanz folglich anfechten mÃ¼ssen, wenn er mit der Aufhebung der Kindesvertretung nicht einverstanden gewesen wÃ¤re und eine Vertretung nach wie vor als notwendig erachtet hÃ¤tte. Dies tat er indessen nicht. Er fÃ¼hrte in der Beschwerdeschrift auch nicht aus, inwiefern sich die Situation in der Zwischenzeit derart verÃ¤ndert haben soll, so dass nur kurze Zeit spÃ¤ter - zwischen der Rechtskraft des Entscheids vom 1. Oktober 2015 und seiner Beschwerde gegen die angefochtenen Entscheide vergingen lediglich etwa zwei Monate - die Anordnung einer Kindesvertretung wieder notwendig wÃ¼rde. Aus den Akten sind ebenfalls keine solchen VerÃ¤nderungen ersichtlich. Bereits aus diesem Grund ordnete die Vorinstanz zu Recht keine Kindesvertretung an.
c) aa) Selbst wenn man entgegen dem rechtskrÃ¤ftigen Entscheid vom 1. Oktober 2015 die Notwendigkeit eines Kinderanwalts fÃ¼r die drei Kinder bejahen wÃ¼rde, wÃ¤re die Frage zu prÃ¼fen, wer als solcher einzusetzen wÃ¤re. Art. 314abis Abs. 1 ZGB bestimmt, dass als Beistand eine in fÃ¼rsorgerischen und rechtlichen Fragen erfahrene Person zu bezeichnen ist. Im Kontext des Kindesschutzverfahrens gehÃ¶ren auf rechtlicher Seite die Vertrautheit mit dem materiellen Kindesrecht wie dem Verfahrensrecht, auf der psychologischen Seite Kenntnisse zur Entwicklung von Kindern, insbesondere in GefÃ¤hrdungssituationen (Misshandlung, sexueller Missbrauch, VernachlÃ¤ssigung) oder nach einer Platzierung wie auch eine Ausbildung im Bereich der GesprÃ¤chsfÃ¼hrung mit (gefÃ¤hrdeten) Kindern. Es ist eine laufende Weiterbildung zu fordern[17]. Ein wesentliches Element des Instituts des "Anwalts des Kindes" ist die UnabhÃ¤ngigkeit der Vertretung[18]. WÃ¼nsche zur Person des Beistands sind unter der Bedingung der Eignung zum konkreten Mandat grundsÃ¤tzlich zu berÃ¼cksichtigen[19]. Zu beachten ist aber, dass ein allfÃ¤lliger Anspruch auf Einsetzung einer Vertretung fÃ¼r die Kinder nicht auch das absolute Recht des Kindes auf die Wahl eines bestimmten Vertreters beinhaltet. Ausserdem kann dem Umstand Rechnung zu tragen sein, dass ein vom Kind gemachter Vorschlag in Wirklichkeit auf DrÃ¤ngen der Eltern oder eines Elternteils zustande kam, was eine verkappte Verdoppelung einer Elternvertretung zur Folge hÃ¤tte; der Verfahrensbeistand des Kindes muss zwingend auch zu den Eltern die nÃ¶tige (innere) UnabhÃ¤ngigkeit haben[20].
bb) Es wÃ¤re naheliegend, wiederum Rechtsanwalt Z als Kinderanwalt fÃ¼r die drei Kinder einzusetzen. Dieser kennt die Beteiligten, die Situation sowie die Akten und mÃ¼sste sich nicht neu in den Fall einarbeiten. Er vertrat die Interessen der drei Kinder bis zur Aufhebung der Kindesvertretung ohne Beanstandungen und fÃ¼hrte das Mandat dem Kindeswohl entsprechend. Er ist auf solche FÃ¤lle spezialisiert und ausserdem Mitglied von "Kinderanwaltschaft Schweiz". Zudem publizierte er zu Themen der Jugendstrafverteidigung und der Kindesvertretung in verschiedenen Zeitschriften. Der Wunsch nach einem Anwaltswechsel bei einer allfÃ¤lligen Wiederaufnahme der Kindesvertretung mÃ¼sste nÃ¤her begrÃ¼ndet werden, wobei der Umstand, dass allfÃ¤llige AntrÃ¤ge der Kinder nicht unbesehen vom Kinderanwalt vertreten worden sein sollten, selbstverstÃ¤ndlich nicht genÃ¼gen wÃ¼rde.
Obergericht, 1. Abteilung, 10. Februar 2016, KES.2016.3
Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesgericht am 6. Juni 2016 ab, soweit es darauf eintrat (5A_278/2016).
[1] Breitschmid, Basler Kommentar, Art. 314a/314abis ZGB N 5
[2] Cottier, in: FamKommentar Erwachsenenschutz (Hrsg.: BÃ¼chler/HÃ¤feli/Leuba/StettÂ­ler), Bern 2013, Art. 314abis ZGB N 4
[3] Art. 314abis Abs. 2 ZGB
[4] Breitschmid, Art. 314a/314abis ZGB N 7; Cottier, Art. 314abis ZGB N 6; Biderbost, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht (Hrsg.: Breitschmid/Rumo-Jungo), 2.A., Art. 314abis ZGB N 2
[5] Steck, Basler Kommentar, Art. 299 ZPO N 11
[6] BGE vom 3. Juni 2002, 5P.139/2002, Erw. 2
[7] Reichlin, Umsetzung gemeinsame elterliche Sorge als Regelfall, in: Empfehlungen der Konferenz fÃ¼r Kindes- und Erwachsenenschutz (KOKES) vom 13. Juni 2014, S. 4 (vgl. www.kokes.ch; Dokumentation; Empfehlungen gemeinsame elterliche Sorge als Regelfall)
[8] Breitschmid, Art. 314a/314abis ZGB N 8
[9] Sypcher, Berner Kommentar, Art. 299 ZPO N 12
[10] Breitschmid, Art. 314a/314abis ZGB N 5
[11] Spycher, Art. 299 ZPO N 12
[12] Spycher, Art. 298 ZPO N 11
[13] Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, ZÃ¼rich 1999, Art. 144 aZGB N 36
[14] Reusser, in: Vom alten zum neuen Scheidungsrecht (Hrsg.: Hausheer), Bern 1999, S. 198
[15] BGE 131 III 556 f.
[16] Spycher, Art. 298 ZPO N 11
[17] Cottier, Art. 314abis ZGB N 8; Biderbost, Art. 314abis ZGB N 4; Spycher, Art. 299 ZPO N 8; Steck, Art. 299 ZPO N 8 und 10
[18] Cottier, Art. 314abis ZGB N 9
[19] Biderbost, Art. 314abis ZGB N 4; Spycher, Art. 299 ZPO N 9; Steck, Art. 299 ZPO N 9
[20] Biderbost, Art. 314abis ZGB N 4
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