tg_gerichte · TVR-2008-37 · 2008-01-01 · de
TVR 2008 Nr. 37


TatsÃ¤chlicher Lohnfluss als ausschlaggebendes Indiz fÃ¼r eine beitragspflichtige BetÃ¤tigung
Art. 13 Abs. 1 AVIG
Der Nachweis tatsÃ¤chlicher Lohnzahlungen entspricht zwar nicht einer selbstÃ¤ndigen Anspruchsvoraussetzung fÃ¼r Leistungen der Arbeitslosenkasse, er stellt aber ein bedeutsames, in kritischen FÃ¤llen ausschlaggebendes Indiz fÃ¼r die AusÃ¼bung einer beitragspflichtigen BeschÃ¤ftigung dar. Besteht die begrÃ¼ndete Vermutung, dass lediglich fiktive Lohnabsprachen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer getroffen worden sind, oder handelt es sich beim Arbeitgeber um die versicherte Person selbst beziehungsweise ihren Ehegatten, so muss der Lohnfluss nachgewiesen werden (E. 3).
A arbeitete vom 11. April 1995 bis 31. Januar 1998 bei ihrem damaligen Ehemann fÃ¼r dessen Firma B. Das ArbeitsverhÃ¤ltnis wurde gemÃ¤ss Arbeitgeberbescheinigung aus gesundheitlichen GrÃ¼nden aufgelÃ¶st. Anschliessend bezog die BeschwerdefÃ¼hrerin vom Februar 1998 bis Januar 2000 Leistungen der Arbeitslosenversicherung. Ab Februar 2000 arbeitete sie erneut fÃ¼r ihren Ehemann, diesmal in dessen Firma C. Hier war sie bis 18. April 2001 tÃ¤tig. Nachdem das GebÃ¤ude, in welchem die Firma domiziliert war, durch einen Brand zerstÃ¶rt worden war, bezog die BeschwerdefÃ¼hrerin bis Juni 2003 erneut Taggelder der Arbeitslosenversicherung. In der Zwischenzeit hatte ihr Ehemann ein neues GeschÃ¤ft erÃ¶ffnet, fÃ¼r welches sie vom 1. August 2003 bis 28. Februar 2005 arbeitete. Die KÃ¼ndigung erfolgte angeblich wegen Betriebsschliessung. Ab MÃ¤rz 2005 richtete die zustÃ¤ndige Arbeitslosenversicherung wiederum bis September 2006 Taggelder aus. Ab Oktober 2006 arbeitete die BeschwerdefÃ¼hrerin erneut fÃ¼r ihren Ehemann in dessen Firma C. Dieses ArbeitsverhÃ¤ltnis wurde per 31. Dezember 2007 angeblich wegen starkem GeschÃ¤ftsrÃ¼ckgang wieder aufgelÃ¶st. Im Januar 2008 meldete sich die BeschwerdefÃ¼hrerin abermals zum Bezug von ArbeitslosenentschÃ¤digung an. Dabei gab sie als Einkommen ein Monatsgehalt von Fr. 8â900.â an. Mit VerfÃ¼gung vom 21. Februar 2008 verneinte die Vorinstanz den Anspruch auf eine ArbeitslosenentschÃ¤digung, da nicht ausgewiesen sei, dass A von der C tatsÃ¤chlich einen Lohn in der von ihr deklarierten HÃ¶he bezogen habe. Die dagegen erhobene Einsprache wies die Vorinstanz ab. Die dagegen beim Versicherungsgericht erhobene Beschwerde bleibt erfolglos.
Aus den ErwÃ¤gungen:
2. Der Anspruch auf ArbeitslosenentschÃ¤digung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfÃ¼llt hat oder von der ErfÃ¼llung der Beitragszeit befreit ist (Art. 13 und 14 AVIG i.V. mit Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG). Die Beitragszeit erfÃ¼llt hat, wer innerhalb der dafÃ¼r vorgesehenen Rahmenfrist fÃ¼r die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) wÃ¤hrend mindestens zwÃ¶lf Monaten eine beitragspflichtige BetÃ¤tigung ausgeÃ¼bt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). FÃ¼r die Arbeitslosenversicherung ist beitragspflichtig, wer auch nach dem AHVG obligatorisch versichert und fÃ¼r Einkommen aus unselbstÃ¤ndiger TÃ¤tigkeit beitragspflichtig ist (Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG). In AbÃ¤nderung seiner frÃ¼heren Rechtsprechung hat das EidgenÃ¶ssische Versicherungsgericht in seinem wegleitenden Urteil vom 12. September 2005 (BGE 131 V 444) festgehalten, dass Voraussetzung fÃ¼r den Anspruch auf ArbeitslosenentschÃ¤digung unter dem Gesichtspunkt der erfÃ¼llten Beitragszeit einzig die AusÃ¼bung einer beitragspflichtigen BeschÃ¤ftigung wÃ¤hrend der geforderten Dauer ist. Diese TÃ¤tigkeit muss genÃ¼gend Ã¼berprÃ¼fbar sein. Eine an sich beitragspflichtige BeschÃ¤ftigung kann nur dann Beitragszeit bilden, wenn und soweit hierfÃ¼r effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Als Beweis fÃ¼r den tatsÃ¤chlichen Lohnfluss genÃ¼gen Belege Ã¼ber entsprechende Zahlungen auf ein auf den Nahmen des Arbeitsnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und AuskÃ¼nfte von ehemaligen Mitarbeitern in Betracht. HÃ¶chstens Indizien fÃ¼r tatsÃ¤chliche Lohnzahlungen bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und SteuererklÃ¤rungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2).
3. a) Die Vorinstanz verneint den Anspruch auf ArbeitslosenentschÃ¤digung mit der BegrÃ¼ndung, die Gefahr eines Missbrauchs sei nach wie vor nicht ausgeschlossen und es bestÃ¼nden Zweifel, ob die LohnbezÃ¼ge effektiv ausbezahlt worden seien, womit eine Festlegung des versicherten Verdienstes nicht mÃ¶glich gewesen sei. DemgegenÃ¼ber verweist die BeschwerdefÃ¼hrerin auf die AuszÃ¼ge aus der vom TreuhÃ¤nder gefÃ¼hrten Buchhaltung, welche fÃ¼r den Beweis des Lohnflusses gemÃ¤ss Kreisschreiben des SECO genÃ¼ge. Die SECO-Bestimmungen wÃ¼rden vorgeben, dass bei bar erfolgten LohnbezÃ¼gen nur der Nachweis mittels Lohnausweis, Lohnquittungen oder durch ein TreuhandbÃ¼ro gefÃ¼hrte GeschÃ¤ftsbÃ¼cher jeweils in Verbindung mit einem entsprechenden individuellen Kontoauszugs der AHV fÃ¼r den Lohnbezug erforderlich seien. Folglich sei eine Kombination beider vorgenannter NachweismÃ¶glichkeiten nicht erforderlich. Die SECO-Bestimmung gebe lediglich vor, dass eine Kombination von anderen (also nicht explizit in der Bestimmung aufgefÃ¼hrten) Beweismitteln den Lohnfluss ebenfalls nachzuweisen vermÃ¶gen. Die BeschwerdefÃ¼hrerin habe eine Arbeitgeberbescheinigung, einen Arbeitsvertrag, quittierte Lohnabrechnungen, einen Auszug aus dem individuellen Konto der AHV, den Lohnausweis sowie die damit korrespondierenden Berechnungsmitteilungen der kantonalen SteuerbehÃ¶rde ins Recht gelegt. Aus der Buchhaltung ergebe sich zudem, dass LÃ¶hne in der HÃ¶he von Fr. 106â800.â bezahlt und die hierfÃ¼r gesetzlichen Abgaben entrichtet worden seien. Auch das Argument der Vorinstanz, wonach anhand der eingereichten SteuererklÃ¤rung und die darin angegebene VermÃ¶gensentwicklung gegen die Richtigkeit der behaupteten Lohnauszahlungen sprechen wÃ¼rden, sei lediglich eine Mutmassung. Die BeschwerdefÃ¼hrerin sei nicht verpflichtet, ein VermÃ¶gen anzuhÃ¤ufen oder Rechenschaft Ã¼ber die Verwendung ihres Einkommens zu geben. GemÃ¤ss Rechtsprechung fÃ¼hre zudem der fehlende Nachweis des exakten Lohnes nicht zur Verneinung des Anspruches auf ArbeitslosenentschÃ¤digung, sondern werde bei der Festsetzung des massgebenden versicherten Verdienstes zu berÃ¼cksichtigen sein. Auch wenn wider Erwarten der Nachweis des Lohnflusses misslungen sein sollte, sei damit noch nicht der Anspruch auf ArbeitslosenentschÃ¤digung zu verneinen.
b) GemÃ¤ss Rechtsprechung des Bundesgerichts kommt zwar dem Nachweis tatsÃ¤chlicher Lohnzahlungen nicht der Sinn einer selbstÃ¤ndigen Anspruchsvoraussetzung fÃ¼r den Bezug der erwÃ¤hnten Leistung zu, er stellt aber ein bedeutsames, in kritischen FÃ¤llen ausschlaggebendes Indiz fÃ¼r die AusÃ¼bung einer beitragspflichtigen BeschÃ¤ftigung dar (Urteil des Bundesgerichts 8C_424/2007 vom 4. Januar 2008, E. 3.2). Bestehen begrÃ¼ndete Zweifel, dass lediglich fiktive Lohnabsprachen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer vorgenommen worden sind, oder handelt es sich beim Arbeitgeber um die versicherte Person selbst beziehungsweise ihren Ehegatten (zum Beispiel in der Gesellschaftsform der GmbH oder AG als einziger Gesellschafter und Angestellter der Unternehmung), muss der Lohnfluss nachgewiesen werden. Dies kann mittels Bank-, Post- oder Barauszahlungsbelegen oder allenfalls Buchhaltungsbelegen erfolgen. Kann dieser Nachweis nicht erbracht werden, muss der Anspruch auf ArbeitslosenentschÃ¤digung gemÃ¤ss Art. 8 AVIG i.V. mit Art. 13 AVIG verneint werden (Kupfer/Bucher, Der Nachweis des Lohnflusses als Voraussetzung fÃ¼r den Anspruch auf ArbeitslosenentschÃ¤digung, in: SZS 2005, S. 131).
c) (...)
d) Den behaupteten Lohnfluss will die BeschwerdefÃ¼hrerin mit dem Auszug aus dem individuellen Konto der AHV/IV, der Bilanz und der Erfolgsrechnung der Firma C beziehungsweise den entsprechenden KontoauszÃ¼gen sowie den Angaben ihres ehemaligen Arbeitgebers und zwischenzeitlichen Ex-Mannes nachweisen. Die Angaben gegenÃ¼ber der Ausgleichskasse zur Ermittlung der Beitragspflicht (gemÃ¤ss Auszug aus dem individuellen Konto der AHV/IV) vermag einen Lohnfluss rechtsprechungsgemÃ¤ss allerdings nicht zu belegen. Auch die eingereichten Buchhaltungsunterlagen Ã¼berzeugen nicht. Die mit der Beschwerde eingereichte Bilanz und Erfolgsrechnung der Firma C stimmen mit den am 13. Oktober 2008 eingereichten Buchhaltungsunterlagen nicht Ã¼berein. WÃ¤hrend in der im Juli 2008 eingereichten Version ein Personalaufwand von Fr. 131â395.54 ausgewiesen ist, zeigt diejenige vom Oktober 2008 einen Personalaufwand von Fr. 161â015.â. Interessanterweise zahlte die Firma C gemÃ¤ss 1. Version an die berufliche Vorsorge Fr. 6â833.20 und gemÃ¤ss 2. Version (bei GesamtlÃ¶hnen von Fr. 146â800.â) einen Betrag von Fr. 3â458.60. Die ErhÃ¶hung des Personalaufwandes mag mit der nachtrÃ¤glichen Verbuchung des Einkommens des GeschÃ¤ftsinhabers noch erklÃ¤rt werden. Die Korrektur des Beitrages an die berufliche Vorsorge ist indessen nicht nachvollziehbar. Zudem entspricht der korrigierte Pensionskassenbeitrag einem unrealistischen Arbeitgeberanteil von lediglich 2,35%. Der Kontoauszug der Kasse zeigt ferner, dass die BeschwerdefÃ¼hrerin ihren Lohn offenbar bar bezogen haben soll. Dies war beispielsweise am 25. Januar 2007 der Fall, als die Kasse gemÃ¤ss Kontoauszug vor Bezug einen Stand von minus Fr. 26â143.53 auswies, somit ein Barbezug gar nicht mÃ¶glich gewesen wÃ¤re. Das Gegenkonto wird mit Â«[*]Â» bezeichnet. Das gleiche Gegenkonto wies die Ladeneinnahmen per 31. Januar 2007 in HÃ¶he von Fr. 42â054.40 aus, welche den Saldo des Kontos Â«KassaÂ» wieder in den positiven Bereich brachten. Ãhnliches wiederholte sich im Februar, MÃ¤rz, April, Mai, Juni und Juli 2007. Abgesehen davon, dass eine Kasse nicht einen Minussaldo aufweisen, sondern hÃ¶chstens leer sein kann, sind die Ladeneinnahmen, die jeweils wieder zu einem positiven Saldo der Kasse gefÃ¼hrt haben, weder belegt noch nachvollziehbar. Damit bestehen doch erhebliche Zweifel an der Beweiskraft der Buchhaltungsunterlagen in Bezug auf die tatsÃ¤chlichen Lohnzahlungen. Die unverhÃ¤ltnismÃ¤ssig tiefen Beitragszahlungen an die Pensionskasse sowie die behaupteten LohnbezÃ¼ge aus einer Kasse mit einem Minussaldo sprechen gegen einen tatsÃ¤chlichen Lohnfluss.
Zu keinem anderen Resultat fÃ¼hren die Angaben in der SteuererklÃ¤rung 2007. Darin deklariert die BeschwerdefÃ¼hrerin zwar ein Einkommen in HÃ¶he von Fr. 92â107.â. Gegen die Erzielung eines solchen Gehaltes spricht jedoch ihr im Scheidungsurteil ausgewiesenes Austrittskapital der Pensionskasse von Fr. 3â700.â. Bei dem von ihr geltend gemachten Monatslohn und einem geschÃ¤tzten Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeitrag an die Altersvorsorge von insgesamt mindestens 10% hÃ¤tte bereits der Lohn fÃ¼r die Monate Februar bis April 2007 zu einem Guthaben von Fr. 2â670.â gefÃ¼hrt. GemÃ¤ss Auszug aus dem individuellen Konto der AHV/IV hatte die BeschwerdefÃ¼hrerin aber schon in frÃ¼heren Zeiten Ã¤hnliche Erwerbseinkommen deklariert, so dass ein Pensionskassenguthaben in dieser HÃ¶he gemÃ¤ss Scheidungsurteil schlicht nicht nachvollziehbar ist.
e) Es fÃ¤llt auf, dass die BeschwerdefÃ¼hrerin immer wieder fÃ¼r ein bis zwei Jahre fÃ¼r ihren Ehemann gearbeitet hat, von diesem anschliessend entlassen wurde und sich bei der Arbeitslosenkasse gemeldet hatte. Nachdem der Anspruch auf Arbeitslosentaggelder erschÃ¶pft war, fand sie jeweils wieder Arbeit bei ihrem Ehemann. Bei einem anderen Arbeitgeber hat die BeschwerdefÃ¼hrerin nach eigenen Angaben keine andere Stelle gefunden. Der letzte Bezug von Arbeitslosentaggeldern dauerte bis September 2006. Bereits ab Oktober 2006 arbeitete sie wieder fÃ¼r die Firma C ihres zwischenzeitlich geschiedenen Ehemannes. Dieser erklÃ¤rte an der Beweisverhandlung, er habe weder vor der Anstellung der BeschwerdefÃ¼hrerin noch nach deren Entlassung andere Mitarbeiter eingestellt. Den aktuellen GeschÃ¤ftsverlauf beschrieb er als nicht so gut. Bis ins Jahr 2006 sei es noch gut gegangen. Im Zeitpunkt, als das GeschÃ¤ft florierte, beschÃ¤ftigte er somit keine Angestellten. Erst Ende 2006, als es dann offenbar nicht mehr so gut ging, stellte er seine Ex-Frau mit einem Gehalt von monatlich Fr. 8â900.â an. Dieses Einkommen, welches genau dem bei der Arbeitslosenversicherung maximal versicherbaren Einkommen entspricht, muss angesichts der doch geringen Qualifikationen und der eher rudimentÃ¤ren Ausbildung der BeschwerdefÃ¼hrerin sowie der von ihr tatsÃ¤chlich wahrgenommenen Aufgaben ohnehin als weit Ã¼berhÃ¶ht bezeichnet werden. Die Tatsache, dass der ehemalige Arbeitgeber der BeschwerdefÃ¼hrerin auch bei gut laufendem GeschÃ¤ft ohne deren Mithilfe auskam, spricht ebenfalls gegen eine beitragspflichtige BeschÃ¤ftigung.
f) Hinzu kommt, dass die BeschwerdefÃ¼hrerin ihrerseits nicht erklÃ¤ren kann, was sie mit ihrem Geld von angeblich monatlich Fr. 8â900.â getan hat. Sie hat offenbar kein Konto, jedenfalls gab sie an, das Geld zu Hause aufzubewahren. Sie will es fÃ¼r sich und ihre Tochter fÃ¼r den tÃ¤glichen Lebensaufwand verwendet haben. Ihre LebensfÃ¼hrung spricht jedoch gegen diese Behauptung. So besitzt und fÃ¤hrt sie kein Auto und wohnt in einer 1Â½-Zimmer Wohnung zu einem Mietzins Fr. 450.â inklusive Nebenkosten. In der SteuererklÃ¤rung 2007 weist sie zudem keinerlei VermÃ¶gen aus, was nicht mit dem Scheidungsurteil Ã¼bereinstimmt. Ebenso wurde ihre Tochter auch nach der Scheidung angeblich entschÃ¤digungslos vom Ex-Schwiegervater betreut, so dass sie dort auch keine Auslagen hatte. DemgegenÃ¼ber ist ihr geschiedener Ehemann, der mit Fr. 40â000.â im Jahr 2007 ein viel tieferes Einkommen als die BeschwerdefÃ¼hrerin erzielt haben soll, EigentÃ¼mer einer 5Â½-Zimmer-Eigentumswohnung, die er fÃ¼r Fr. 400â000.â gekauft hat.
g) Zusammenfassend ist somit festzustellen, dass ein wenigstens 12 Monate wÃ¤hrender Lohnfluss (in welcher HÃ¶he auch immer) in der massgebenden Rahmenfrist nicht rechtsgenÃ¼glich belegt ist. Vielmehr muss aufgrund der Akten und der vom Gericht selber vorgenommenen AbklÃ¤rungen angenommen werden, dass eine Lohnzahlung an die BeschwerdefÃ¼hrerin nur vorgetÃ¤uscht wurde, um die Beitragszeit zu dem bei der Arbeitslosenversicherung maximal versicherbaren Lohn von Fr. 8â900.â pro Monat zu erfÃ¼llen. DafÃ¼r spricht auch das wiederholte Vorgehen (die BeschwerdefÃ¼hrerin erhielt gemÃ¤ss IK-Auszug seit Februar 1998 bis September 2006 insgesamt Fr. 391â156.â an Arbeitslosentaggeldern ausbezahlt) der zwar mittlerweile geschiedenen, aber auch nach der Scheidung offensichtlich durch die gemeinsame Sorge fÃ¼r die Kinder, die Betreuung der jÃ¼ngsten Tochter durch den Schwiegervater und durch DarlehensgewÃ¤hrung weiterhin auf vielfÃ¤ltige Weise miteinander verbundenen Eheleute. Da der Lohnfluss nicht rechtsgenÃ¼glich belegt ist, erÃ¼brigen sich weitere AbklÃ¤rungen in Bezug auf eine allenfalls adÃ¤quate LohnentschÃ¤digung. Die Verneinung des Anspruchs auf ArbeitslosenentschÃ¤digung fÃ¼r die Zeit ab Februar 2008 infolge NichterfÃ¼llens der Beitragszeit erweist sich daher als rechtens.
Entscheid vom 22. Oktober 2008
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