tg_gerichte · TVR-2003-23 · 2003-01-01 · de
TVR 2003 Nr. 23


Fehlende Angabe der Verfahrensart und verkappte Abgebotsrunde
Â§ 20 Abs. 1 Ziff. 2 aVÃ¶B
,
Â§ 35 aVÃ¶B
,
Â§ 36 aVÃ¶B
1. LÃ¤dt eine Auftraggeberin Anbieter zur Angebotsabgabe ein, ohne die Verfahrensart zu nennen, so ist diese anhand der konkreten Ausgestaltung des Verfahrens zu bestimmen (E. 2c). Eine Einladung von nur zwei Anbietern spricht nicht gegen das Einladungsverfahren (E. 2d).
2. Bestehen nach Eingang der Angebote Unklarheiten Ã¼ber deren Inhalt, kann die Vergabeinstanz nur zusÃ¤tzliche ErlÃ¤uterungen verlangen. Diese Erkundigungen dÃ¼rfen aber nicht auf eine verkappte Abgebotsrunde hinauslaufen, wenn Abgebote in der Ausschreibung ausgeschlossen waren (E. 2f).
Die Primarschulgemeinde A beabsichtigte, ihr zwischen 1957 und 1960 erbautes Schulhaus teilweise renovieren zu lassen. Dabei wurde sie von einem Architekten beraten. Zur Â«PrÃ¤qualifikation und HonorarofferteÂ» wurden zwei in A ansÃ¤ssige Architekten eingeladen. Beide reichten fristgerecht eine Offerte ein. AnlÃ¤sslich der Ãffnung der Offerten stellte die Primarschulgemeinde fest, dass beide Architekten (U mit einem Angebot von Fr. 37â000.â und R mit einem solchen von Fr. 48â958.â), weit Ã¼ber dem von ihrem Architekten errechneten Auftragsvolumen von Fr. 25â535.â lagen. Diese grosse Differenz veranlasste die BehÃ¶rde, mit den Anbietern in Verbindung zu treten, worauf beide Architekten ihr Angebot revidierten (U neu Fr. 34â000.â und R neu Fr. 35â000.â). Danach entschied sich die BehÃ¶rde, den Zuschlag fÃ¼r die Schulhausrenovation R zu erteilen. Dies teilte sie U mit Schreiben vom 2. Juni 2003 mit. Am 9. Juni 2003 erhob U Beschwerde beim Verwaltungsgericht, das diese gutheisst und die Primarschulgemeinde A verpflichtet, den Zuschlag dem wirtschaftlich gÃ¼nstigsten Angebot gemÃ¤ss den ursprÃ¼nglichen Offerten zu erteilen.
Aus den ErwÃ¤gungen:
2. a) Es gilt primÃ¤r zu prÃ¼fen, welche Verfahrensart im vorliegenden Fall tatsÃ¤chlich angewendet wurde. Die Verfahrensbeteiligten sind sich uneinig. Der BeschwerdefÃ¼hrer macht geltend, die Ausschreibung sei im Einladungsverfahren erfolgt, wogegen die Beschwerdegegnerin behauptet, sie sei nach dem freihÃ¤ndigen Verfahren vorgegangen. Was im vorliegenden Fall mit Sicherheit nicht korrekt ist, ist die Teil-Betitelung Â«PrÃ¤qualifikation ArchitektÂ» in den Ausschreibungsunterlagen. Damit wird auf das Auswahlverfahren zur BeschrÃ¤nkung Nr. 23 118 der Zahl der zugelassenen Anbieter im zweistufigen Verfahren hingewiesen. Ein solches ist jedoch nur im selektiven Verfahren vorgesehen und bedingt eine Ã¶ffentliche Ausschreibung des Auftrags, was im vorliegenden Fall nicht erfolgte (Â§ 14 VÃ¶B).
b) Das fÃ¼r die Teilrenovation des Schulhauses vorgesehene Auftragsvolumen betrÃ¤gt nach der Berechnung des zugezogenen Architekten Fr. 445â000.â. Damit wird der Schwellenwert gemÃ¤ss Art. 7 Abs. 1 lit. a IVÃ¶B im Betrag von Fr. 10â070â000.â nicht erreicht. Demzufolge ist die IVÃ¶B nicht anwendbar und die Vergabe untersteht ausschliesslich dem kantonalen Recht.
c) Bei Binnenvergaben ist fÃ¼r die Ermittlung der anwendbaren Verfahrensart der Auftragswert des Einzelauftrags massgebend (Â§ 9 Abs. 2 VÃ¶B). Bei dem zu vergebenden Auftrag fÃ¼r Architekturleistungen handelt es sich gemÃ¤ss Â§ 5 VÃ¶B um einen Dienstleistungsauftrag. Dieser hat ein Auftragsvolumen von rund Fr. 25â500.â. Der Schwellenwert fÃ¼r DienstleistungsauftrÃ¤ge im Einladungsverfahren liegt bei Fr. 50â000.â, bei Liefer- und DienstleistungsvertrÃ¤gen unter diesem Wert ist das freihÃ¤ndige Verfahren zulÃ¤ssig (Â§ 12 Abs. 2 und 3 VÃ¶B).
Die Beschwerdegegnerin Ã¤ussert sich nirgendwo â obwohl gesetzlich in Â§ 20 Abs. 1 Ziff. 2 VÃ¶B verlangt und zudem gemÃ¤ss Ziff. 5 des Anhanges zum Â«Pflichtenheft BaukommissionÂ» der Primarschule A verpflichtet â explizit zum gewÃ¤hlten Vergabeverfahren. Erst das Absageschreiben vom 2. Juni 2003 an den BeschwerdefÃ¼hrer trÃ¤gt den Betreff Â«FreihÃ¤ndiges VerfahrenÂ». Allerdings werden im Formular Â«PrÃ¤qualifikation Architekt und Honorar-OfferteÂ» Zuschlagskriterien aufgezÃ¤hlt, was auf die Anwendung von Submissionsrecht schliessen lÃ¤sst.
d) Im Einladungsverfahren lÃ¤dt die Auftraggeberin ohne Ausschreibung die Anbieter direkt zur Angebotsrunde ein. Es werden, wenn mÃ¶glich, mindestens drei Angebote eingeholt (Â§ 15 VÃ¶B). WÃ¤hlt eine Gemeinde das Einladungsverfahren, obwohl auch das freihÃ¤ndige Verfahren zulÃ¤ssig gewesen wÃ¤re, so unterstellt sie sich freiwillig dem Ã¶ffentlichen Beschaffungsrecht (Galli/Moser/ Lang, Praxis des Ã¶ffentlichen Beschaffungsrechts, ZÃ¼rich 2003, N. 154 und 190 sowie TVR 1999, Nr. 26 E. 2).
Die Schulgemeinde fÃ¼hrt in ihrer Beschwerdeantwort vom 1. Juan, sie hÃ¤tte bei der Vergabe die ortsansÃ¤ssigen Architekten berÃ¼cksichtigen wollen. DafÃ¼r seien grundsÃ¤tzlich drei in Frage gekommen. Man habe schliesslich nur zwei zur Offertstellung eingeladen, weil der dritte bereits fÃ¼r die Schule gearbeitet habe und zudem stark ausgelastet sei. Wegen der relativ niedrigen Honorarsumme wÃ¤re ein Direktauftrag im freihÃ¤ndigen Verfahren an einen Architekten mÃ¶glich gewesen; dies sei jedoch nicht gewÃ¼nscht worden. Im eingereichten Anhang zum Â«Pflichtenheft BaukommissionÂ» steht unter Ziff. 3, dass im Einladungsverfahren mindestens zwei Anbieter direkt zur Angebotsabgabe eingeladen wÃ¼rden. Weiter ist aus Ziff. 4 des Anhangs zu entnehmen, dass das freihÃ¤ndige Verfahren, bei dem AuftrÃ¤ge bis Fr. 10â000.â ohne Mehrwertsteuersteuer direkt vergeben wÃ¼rden, auf AusnahmefÃ¤lle zu beschrÃ¤nken sei.
Aufgrund dieser Tatsachen, insbesondere der von der PrimarschulbehÃ¶rde genehmigten Regelungen im Â«Pflichtenheft BaukommissionÂ» ist offensichtlich, dass die Vergabe der Architekturleistungen betreffend die Renovation des Schulhauses im Einladungsverfahren stattgefunden hat. Dem widerspricht auch die gesetzliche Regelung in Â§ 15 Abs. 2 VÃ¶B nicht, heisst es doch dort, dass lediglich Â«wenn mÃ¶glichÂ» drei Angebote einzuholen seien. (...) Es ist demnach festzuhalten, dass die Vergabe im Einladungsverfahren stattgefunden hat. Was den Zuschlag anbelangt, so ist dabei lediglich auf das Kriterium des gÃ¼nstigsten Angebots abzustÃ¼tzen. Die Ã¼brigen Kriterien kommen nicht mehr zum Tragen, da die Beschwerdegegnerin beide Anbieter fÃ¼r qualifiziert hÃ¤lt. Beide Anbieter kÃ¶nnen zudem die Termine einhalten.
e) Das gÃ¼nstigste Angebot machte der BeschwerdefÃ¼hrer. Dabei bleibt zu erwÃ¤hnen, dass den Abgeboten von Fr. 34â000.â und Fr. 35â000.â Angebote von Fr. 37â000.â und Fr. 48â958.â voraus gingen. Diese wurden nach GesprÃ¤chen der Primarschulgemeinde mit den Anbietern revidiert. Der BeschwerdefÃ¼hrer sieht darin eine Abgebotsrunde, die nicht hÃ¤tte stattfinden dÃ¼rfen. Die Beschwerdegegnerin bestreitet dies, indem sie sagt, es handle sich lediglich um eine Richtigstellung nach einer falsch verstandenen Aufgabenstellung. Deswegen hÃ¤tte sich wohl auch die grosse Differenz zwischen den Angeboten und dem vom beauftragten Architekten errechneten Auftragsvolumen ergeben.
f) Bestehen nach Eingang der Angebote Unklarheiten Ã¼ber deren Inhalt, kann die Vergabeinstanz von den Anbietenden zusÃ¤tzliche ErlÃ¤uterungen verlangen. Diese dÃ¼rfen jedoch nicht dazu dienen, den Inhalt des zu vergebenden Angebots nachtrÃ¤glich zu Ã¤ndern. Zur Bereinigung von Detailfragen sind auch PrÃ¤zisierungen zulÃ¤ssig, soweit sie nicht auf eine massgebliche Ãnderung des Auftrags beziehungsweise des Angebots hinauslaufen (Galli/Moser/Lang, a.a.O, N. 340). GemÃ¤ss Â§ 35 VÃ¶B kann die Auftraggeberin von den Anbietern ErlÃ¤uterungen bezÃ¼glich ihrer Eignung und ihres Angebots verlangen. Verhandlungen zwischen der Auftraggeberin und den Anbietern Ã¼ber Preise, PreisnachlÃ¤sse und Ãnderungen des Leistungsinhaltes sind grundsÃ¤tzlich unzulÃ¤ssig. Wurden solche Verhandlungen in der Ausschreibung ausdrÃ¼cklich vorbehalten, so kÃ¶nnen sie in AusnahmefÃ¤llen bei Binnenvergaben gefÃ¼hrt werden (Â§ 36 VÃ¶B). So ein Ausnahmefall liegt etwa vor, wenn aufgrund der eingereichten Offerten ein vernÃ¼nftiger oder sachlich gerechtfertigter Entscheid Ã¼ber die Vergabe nicht mÃ¶glich ist und in Aussicht steht, dass ein solcher Entscheid nach DurchfÃ¼hrung einer Abgebotsrunde getroffen werden kann. Erfolgt eine Abgebotsrunde, so hat das Verfahren den Vorschriften Ã¼ber die OffertÃ¶ffnung im Sinne von Â§ 32 ff. VÃ¶B zu entsprechen (TVR 2000, Nr. 28 E. 4d ff.). Die von der Beschwerdegegnerin mit den Architekten nach der OffertÃ¶ffnung durchgefÃ¼hrten GesprÃ¤che kÃ¶nnen nicht als blosse ErlÃ¤uterungen zu den jeweiligen Offerten abgetan werden. Aufgrund dieser GesprÃ¤che wurden die Angebote merklich geÃ¤ndert. Es hat offensichtlich eine, wenn auch verkappte, Abgebotsrunde stattgefunden, was im vorliegenden Fall nicht zulÃ¤ssig, da eine solche in der Ausschreibung nicht vorgesehen, sondern sogar ausgeschlossen war. Dass eine Abgebotsrunde stattgefunden hat, geht klar aus dem Protokoll der Baukommissionssitzung hervor, wo es heisst: Â«Es sollte mÃ¶glich sein, in einem GesprÃ¤ch in die NÃ¤he des Kostenvoranschlages von Fr. 20â000.â zu kommen.Â» Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass die Beschwerde grundsÃ¤tzlich gutzuheissen ist. Folglich ist darÃ¼ber zu befinden, ob der Zuschlag direkt zu erteilen oder die Sache zur Zuschlagserteilung an die Auftraggeberin zurÃ¼ckzuweisen ist.
g) Ist der Vertrag noch nicht abgeschlossen, kann die Beschwerdeinstanz die Aufhebung der VerfÃ¼gung beschliessen und in der Sache selbst entscheiden oder sie an die Auftraggeberin mit oder ohne Anordnungen zurÃ¼ckweisen (Â§ 7 Abs. 1 GÃ¶B i.V. mit Art. 18 Abs. 1 IVÃ¶B).
GemÃ¤ss Akten ist es zwischen der PrimarschulbehÃ¶rde und R noch nicht zum Vertragsschluss gekommen. Demnach verfÃ¼gt das Verwaltungsgericht die Aufhebung des Zuschlags- beziehungsweise Absageentscheids vom 2. Juni 2003. Was den Zuschlag anbelangt, so wird die Beschwerdegegnerin angehalten, den Zuschlag dem gÃ¼nstigsten Anbieter (ohne BerÃ¼cksichtigung der unzulÃ¤ssigen Abgebotsrunde), das heisst dem BeschwerdefÃ¼hrer, zu erteilen.
Entscheid vom 17. September 2003
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