tg_gerichte · RBOG-2018-5 · 2018-06-04 · de
RBOG 2018 Nr. 05


Verlegung der Kosten eines Schiedsgutachtens als Teil der Gerichtskosten
Art. 95 ZPO
,
Art. 183 ff. ZPO
,
Art. 189 f. ZPO
1. Im Rahmen einer Streitigkeit betreffend Forderung aus Werkvertrag zwischen der BeschwerdefÃ¼hrerin und der X GbR einigten sich die Parteien anlÃ¤sslich der Hauptverhandlung darauf, ein Schiedsgutachten einzuholen. In der Folge stimmten beide Parteien einer "Vereinbarung betreffend Einholung eines Schiedsgutachtens nach Art. 189 ZPO" zu. Sie bestellten einen SachverstÃ¤ndigen und vereinbarten, die anfallenden Gutachterkosten seien im Endentscheid des gerichtlichen Verfahrens nach Obsiegen und Unterliegen aufzuerlegen. Mit Entscheid vom 12. MÃ¤rz 2018 schrieb die vorsitzende Richterin des Bezirksgerichts das Verfahren zufolge Gegenstandslosigkeit am Protokoll ab und auferlegte den Parteien die Kosten des Schiedsgutachtens je zur HÃ¤lfte. Am 30. April 2018 ging beim Bezirksgericht eine Rechnung des SachverstÃ¤ndigen fÃ¼r die von ihm erbrachten Leistungen zur Begleitung der Instandsetzung und MÃ¤ngelbeseitigung ein. Mit Entscheid vom 4. Juni 2018 ergÃ¤nzte die vorsitzende Richterin Dispositiv-Ziff. 2 ihres Entscheids vom 12. MÃ¤rz 2018 und auferlegte den Parteien auch die weiteren Kosten des Schiedsgutachters je zur HÃ¤lfte. Dagegen erhob die BeschwerdefÃ¼hrerin Beschwerde.
2. a) Die BeschwerdefÃ¼hrerin bringt vor, das Gericht sei nicht dafÃ¼r zustÃ¤ndig gewesen, die Kosten des Gutachters in den gerichtlichen Kostenspruch aufzunehmen. Die Parteien hÃ¤tten eine Vereinbarung Ã¼ber ein Schiedsgutachten getroffen; der Gutachter sei von den Parteien im Rahmen dieses privatrechtlichen Auftrags zu entschÃ¤digen.
b) aa) Nach Art. 189 Abs. 1 ZPO kÃ¶nnen die Parteien vereinbaren, Ã¼ber streitige Tatsachen ein Schiedsgutachten einzuholen. Das Schiedsgutachten bindet das Gericht hinsichtlich der darin festgestellten Tatsachen, wenn die Parteien Ã¼ber das RechtsverhÃ¤ltnis frei verfÃ¼gen kÃ¶nnen, gegen die beauftragte Person kein Ausstandsgrund vorlag, und das Schiedsgutachten ohne Bevorzugung einer Partei erstellt wurde und nicht offensichtlich unrichtig ist[1].
bb) Beim Schiedsgutachten handelt es sich nicht um ein Beweismittel im engeren Sinn, sondern um ein eigenstÃ¤ndiges Institut, mit dem die Parteien bezwecken, eine rechtserhebliche Tatsache (oder Rechtsfrage) durch einen Dritten verbindlich feststellen zu lassen[2]. Die Einholung eines Schiedsgutachtens beruht auf einer Vereinbarung der Parteien, streitige rechtserhebliche Tatsachen durch eine vom Gericht verschiedene Drittperson verbindlich feststellen zu lassen (Schiedsgutachtensvereinbarung)[3]. Davon abzugrenzen ist der Schiedsgutachtervertrag, welchen die Parteien mit dem Schiedsgutachter abschliessen; dieser untersteht dem Auftragsrecht[4]. Die Pflicht der Parteien ist es, den Schiedsgutachter zu entschÃ¤digen. Haben sich die Parteien nicht bereits in der Schiedsgutachtensvereinbarung Ã¼ber die Kostentragung verstÃ¤ndigt, sollten sie sich darÃ¼ber spÃ¤testens mit der Mandatserteilung an den Schiedsgutachter einigen und diesem die Rechnungsadresse bekanntgeben. FÃ¼r das Schiedsgutachten nicht entscheidend ist, welche Partei die Kosten trÃ¤gt. MÃ¶glich ist die KostenÃ¼bernahme durch die am stÃ¤rksten interessierte Partei, eine hÃ¤lftige Kostenteilung oder eine Kostenverteilung nach Ergebnis des Schiedsgutachtens. Ist die Kostentragung ungeregelt geblieben, entspricht dem gemeinsamen Auftrag die hÃ¤lftige Kostenteilung, wobei beide Parteien dem Beauftragten je fÃ¼r den gesamten Betrag haften[5].
cc) Das Schiedsgutachten unterscheidet sich deutlich vom Gutachten, das von einer Partei oder einem Gericht in Auftrag gegeben wird. Das gerichtliche Gutachten im Sinn von Art. 183 ff. ZPO ist Beweismittel, welches der freien richterlichen BeweiswÃ¼rdigung unterliegt[6]; ein Schiedsgutachten kann hingegen vom Richter nur unter dem Gesichtswinkel der WillkÃ¼r Ã¼berprÃ¼ft werden. Im Fall eines gerichtlichen Gutachtens im Sinn von Art. 183 ZPO bestellt das Gericht die sachverstÃ¤ndige Person zu einem bestimmten Beweisthema mit prozessleitendem Entscheid, belehrt diese Ã¼ber ihre Pflicht zur wahrheitsgemÃ¤ssen Berichterstattung und weist sie auf die strafrechtlichen Folgen nach Art. 307 StGB hin[7]. Das RechtsverhÃ¤ltnis zwischen der sachverstÃ¤ndigen Person und dem Gericht ist Ã¶ffentlich-rechtlicher Natur und richtet sich nach Art. 183 ff. ZPO[8]. GemÃ¤ss Art. 184 Abs. 3 ZPO hat die sachverstÃ¤ndige Person Anspruch auf eine angemessene EntschÃ¤digung; nach welchen GrundsÃ¤tzen die EntschÃ¤digung zu erfolgen hat, kann das kantonale Recht bestimmen[9]. Falls nichts anderes gesetzlich geregelt ist oder zwischen Gericht und sachverstÃ¤ndiger Person vereinbart wurde, bemisst sich die EntschÃ¤digung nach Aufwand zu einem fÃ¼r die TÃ¤tigkeit angemessenen Stundenansatz zuzÃ¼glich Auslagenersatz. UnnÃ¶tiger oder unverhÃ¤ltnismÃ¤ssiger Aufwand ist grundsÃ¤tzlich nicht zu vergÃ¼ten[10]. Bei der EntschÃ¤digung von Experten sind die branchenÃ¼blichen AnsÃ¤tze anzuwenden[11]. Die Kosten der BeweisfÃ¼hrung, insbesondere fÃ¼r die Einholung von Gutachten[12], sind Teil der Gerichtskosten[13]; diese werden von Amtes wegen festgesetzt und verteilt[14].
c) aa) Die Parteien beschlossen anlÃ¤sslich der Hauptverhandlung vom 7. September 2015, ein Schiedsgutachten im Sinn von Art. 189 ZPO in Auftrag zu geben. Die vorsitzende Richterin des Bezirksgerichts setzte den Parteien anschliessend Frist fÃ¼r die Nennung von Experten. Die Parteien einigten sich auf Y, welcher am 15. Oktober 2015 durch die vorsitzende Richterin kontaktiert wurde. Am 16. Oktober 2015 unterbreitete die vorsitzende Richterin des Bezirksgerichts den Parteien einen Entwurf fÃ¼r eine "Vereinbarung betreffend Einholung eines Schiedsgutachtens nach Art. 189 ZPO", worin sich die Parteien verpflichten sollten, sich in Bezug auf die behaupteten MÃ¤ngel an der Fassade und an der Terrasse sowie die mÃ¶glichen Nachbesserungen und einen allfÃ¤lligen Minderwert der Meinung des Experten zu unterziehen. Die anfallenden Gutachterkosten seien "im Endentscheid des gerichtlichen Verfahrens nach Obsiegen und Unterliegen aufzuerlegen".
bb) Mit Schreiben vom 20. November 2015 erklÃ¤rte der Rechtsvertreter der BeschwerdefÃ¼hrerin, es fehle ihr angesichts der von der X GbR bereits vorgenommenen zahlreichen erfolglosen Nachbesserungsversuche an Vertrauen in die LeistungsfÃ¤higkeit der X GbR. Um der X GbR die MÃ¶glichkeit einer weiteren Nachbesserung nach den Vorgaben des Experten einzurÃ¤umen, bestehe die BeschwerdefÃ¼hrerin darauf, dass der Experte die Nachbesserungsarbeiten begleite und Ã¼berwache und nach deren Abschluss bestÃ¤tige, dass die Nachbesserungsarbeiten sorgfÃ¤ltig, einwandfrei und gemÃ¤ss seinen Vorgaben durchgefÃ¼hrt worden seien. Unter Einbezug einer entsprechenden ErgÃ¤nzung der Vereinbarung sei die BeschwerdefÃ¼hrerin mit der vom Gericht vorgeschlagenen Vereinbarung einverstanden. Darauf stellte die vorsitzende Richterin des Bezirksgerichts den Parteien einen angepassten Entwurf der Vereinbarung zu, welche die Parteien jeweils am 2. Dezember 2015 unterzeichneten.
cc) Mit Schreiben vom 10. Dezember 2015 stellte die vorsitzende Richterin dem Gutachter die Akten sowie den Fragekatalog zu und wies ihn auf die Straffolgen eines falschen Gutachtens nach Art. 307 StGB hin. Weiter forderte die vorsitzende Richterin den Gutachter auf, dem Bezirksgericht einen ungefÃ¤hren Kostenvoranschlag zukommen zu lassen. Am 12. Juli 2016 fÃ¼hrte das Bezirksgericht einen Augenschein und eine mÃ¼ndliche Experteninstruktion durch. Auf seinem Gutachten vom 5. Januar 2017 bezeichnete der Experte das Bezirksgericht als Auftraggeber und stellte diesem am 8. Januar 2017 auch Rechnung fÃ¼r die Erstellung des Gutachtens. Weiter richtete der Experte auch die Aktennotiz und den Abschlussbericht vom 14. April 2018 sowie die Rechnung vom 24. April 2018 an das Bezirksgericht und nicht an die Parteien.
d) aa) Die Parteien schlossen somit zwar eine Schiedsgutachtensvereinbarung ab. Bei der Einholung des Gutachtens gingen aber sowohl die Parteien als auch das Gericht vor, als handle es sich um ein gerichtliches Gutachten: Das Gericht beauftragte, instruierte und belehrte den Experten entsprechend den gesetzlichen Vorgaben von Art. 183 ff. ZPO; den damals anwaltlich vertretenen Parteien war dieses Vorgehen bekannt, doch wehrten sie sich nicht dagegen.
bb) Zudem einigten sich die Parteien in Ziff. 8 der Vereinbarung darauf, die anfallenden Gutachterkosten seien "im Endentscheid des gerichtlichen Verfahrens nach Obsiegen und Unterliegen aufzuerlegen". Dabei ist offensichtlich, dass zu diesen "Gutachterkosten" auch der Aufwand des Experten fÃ¼r die von der BeschwerdefÃ¼hrerin ausdrÃ¼cklich verlangte Begleitung der Nachbesserungsarbeiten gehÃ¶rt. Entgegen der Ansicht der BeschwerdefÃ¼hrerin geht aus dem Wortlaut dieser Bestimmung gerade nicht hervor, die Parteien hÃ¤tten beabsichtigt, "gerichtlich den Kostenverteiler festzulegen, nicht diese Kosten in den Kostenspruch betreffend Gerichtskosten aufzunehmen". Gegen die von der BeschwerdefÃ¼hrerin vorgenommene Auslegung von Ziff. 8 der Vereinbarung spricht zudem, dass die BeschwerdefÃ¼hrerin den Entscheid der Vorinstanz vom 12. MÃ¤rz 2018, worin ihr die Kosten fÃ¼r die Erstellung des Schiedsgutachtens zur HÃ¤lfte auferlegt wurden, nicht anfocht.
cc) Da die Parteien damit einverstanden waren, dass die Vorinstanz das Schiedsgutachten nach den Bestimmungen von Art. 183 ff. ZPO einholte, und da sie vereinbarten, die Kosten seien ihnen im Endentscheid aufzuerlegen, war die Vorinstanz befugt, die Kosten des Schiedsgutachters als Teil der Gerichtskosten zu verlegen.
Obergericht, 1. Abteilung, 24. August 2018, ZR.2018.28
[1] Art. 189 Abs. 3 ZPO
[2] Berger, Berner Kommentar, Art. 189 ZPO N 2; Dolge, Basler Kommentar, Art. 189 ZPO N 1 und 3; Weibel, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (Hrsg.: Sutter-Somm/HasenbÃ¶hler/Leuenberger), 3.A., Art. 189 N 3
[3] Weibel, Art. 189 ZPO N 8; Berger, Art. 189 ZPO N 4 ff.; Dolge, Art. 189 ZPO N 10
[4] Weibel, Art. 189 ZPO N 8b; Dolge, Art. 189 ZPO N 28; Berger, Art. 189 ZPO N 8
[5] Dolge, Art. 189 ZPO N 32
[6] Dolge, Art. 189 ZPO N 56
[7] Dolge, Art. 183 ZPO N 32
[8] Dolge, Art. 184 ZPO N 1
[9] Dolge, Art. 184 ZPO N 9
[10] Dolge, Art. 184 ZPO N 10
[11] RÃ¼egg/RÃ¼egg, Basler Kommentar, Art. 95 ZPO N 12
[12] Suter/von Holzen, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (Hrsg.: Sutter-Somm/HasenbÃ¶hler/Leuenberger), 3.A., Art. 95 N 23; RÃ¼egg/RÃ¼egg, Art. 95 ZPO N 11; Sterchi, Berner Kommentar, Art. 95 ZPO N 10a
[13] Art. 95 Abs. 2 lit. c ZPO
[14] Art. 105 Abs. 1 ZPO
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