tg_gerichte · RBOG-2021-15 · 2021-01-01 · de
RBOG 2021 Nr. 15


UnzulÃ¤ssigkeit der Anordnung eines TÃ¤tigkeitsverbots nach Art. 67 StGB erst im Berufungsverfahren; Tragweite des Verschlechterungsverbots
Art. 67 StGB
,
Art. 391 Abs. 2 StPO
1. a) Das Bezirksgericht sprach den BerufungsklÃ¤ger der mehrfachen sexuellen Handlungen mit einem Kind und der mehrfachen sexuellen NÃ¶tigung schuldig. Es fÃ¤llte eine zu vollziehende Freiheitsstrafe von 18 Monaten aus, ordnete eine ambulante Massnahme gemÃ¤ss Art. 63 StGB an (psychotherapeutische deliktsorientierte Behandlung) und sah von einer Landesverweisung ab.
b) Gegen dieses Urteil erhob der BerufungsklÃ¤ger Berufung und beantragte, es sei die Freiheitsstrafe von 18 Monaten bedingt auszusprechen, bei einer Probezeit von zwei Jahren. Eventualiter sei fÃ¼r den Fall, dass die Freiheitsstrafe nicht gestÃ¼tzt auf Art. 42 StGB aufgeschoben werde, der Vollzug der Freiheitsstrafe zugunsten einer ambulanten Massnahme gestÃ¼tzt auf Art. 63 Abs. 2 StGB aufzuschieben.
c) Weder die Staatsanwaltschaft noch der geschÃ¤digte PrivatklÃ¤ger erhoben Anschlussberufung.
d) Das Obergericht bestÃ¤tigte das angefochtene Urteil und prÃ¼fte zudem die Frage, ob die Voraussetzungen eines TÃ¤tigkeitsverbots nach Art. 67 StGB erfÃ¼llt sind, beziehungsweise ob ein TÃ¤tigkeitsverbot im Rahmen des Berufungsverfahrens von Amtes wegen noch angeordnet werden kann, auch wenn ein solches im erstinstanzlichen Verfahren nicht Thema war.
2. a) Die heute bestehenden Bestimmungen Ã¼ber das TÃ¤tigkeitsverbot gehen auf verschiedene Revisionen zurÃ¼ck. Auf den 1. Januar 2015 setzte der Bundesgesetzgeber die Art. 67 bis 67e StGB in Kraft[1]. Es handelt sich um den Gegenvorschlag zur Volksinitiative "PÃ¤dophile sollen nicht mehr mit Kindern arbeiten dÃ¼rfen"[2]. Art. 67 StGB umfasst in der Fassung vom 1. Januar 2015 zwei Grundvarianten des TÃ¤tigkeitsverbots: Das im Einzelfall nach VerhÃ¤ltnismÃ¤ssigkeitsgesichtspunkten auszufÃ¤llende Verbot[3] sowie zwei zwingende TÃ¤tigkeitsverbote (fÃ¼r die TÃ¤tigkeit mit MinderjÃ¤hrigen und Erwachsenen)[4]. Im Unterschied zu Art. 67 Abs. 1 und 2 StGB verlangen Art. 67 Abs. 3 und 4 StGB keine VerhÃ¤ltnismÃ¤ssigkeitsprÃ¼fung[5]. In diesem Sinn sind es zwingende TÃ¤tigkeitsverbote[6]. Am 1. Januar 2019 ergÃ¤nzte der Gesetzgeber Art. 67 StGB um die Abs. 2bis und 4bis. Abs. 2bis verschÃ¤rft das (freiwillige) TÃ¤tigkeitsverbot gemÃ¤ss den Abs. 1 und 2. Abs. 4bis schuf - gleichsam als Korrektiv - einen privilegierten Tatbestand, den jedoch zwei Gegenausnahmen einschrÃ¤nken.
b) Der BerufungsklÃ¤ger delinquierte in den Jahren 2017 und 2018. In zeitlicher Hinsicht sind die am 1. Januar 2015 in Kraft gesetzten Bestimmungen anwendbar, nicht hingegen die VerschÃ¤rfung gemÃ¤ss Abs. 2bis vom 1. Januar 2019. Abs. 4bis kÃ¶nnte zwar zu einem fÃ¼r den BerufungsklÃ¤ger milderen Ergebnis fÃ¼hren, doch ist beim BerufungsklÃ¤ger eine der Gegenausnahmen zum privilegierten Tatbestand gegeben, weil der Gutachter ihm PÃ¤dophilie in einem anerkannten Klassifikationssystem attestierte. Abs. 4bis fÃ¤llt aus diesem Grund ausser Betracht. Demnach steht im Berufungsverfahren ein TÃ¤tigkeitsverbot nach Art. 67 Abs. 3 StGB zur Diskussion.
c) Der BerufungsklÃ¤ger wird wegen einer Katalogtat (sexuelle Handlungen mit Kindern) zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten sowie zu einer Massnahme nach Art. 63 StGB verurteilt. Damit sind die Voraussetzungen des TÃ¤tigkeitsverbots nach Art. 67 Abs. 3 StGB erfÃ¼llt. Die Vorinstanz hÃ¤tte diese Massnahme prÃ¼fen und ausfÃ¤llen mÃ¼ssen, da es sich um ein zwingendes TÃ¤tigkeitsverbot handelt. Sie befasste sich allerdings nicht damit. Der angefochtene Entscheid erweist sich insoweit als fehlerhaft. Die Staatsanwaltschaft sah jedoch davon ab, das erstinstanzliche Urteil diesbezÃ¼glich anzufechten.
3. a) Im Berufungsverfahren gilt die Dispositionsmaxime[7]. Das Berufungsgericht Ã¼berprÃ¼ft das erstinstanzliche Urteil nur in den angefochtenen Punkten, unter Vorbehalt der Ausdehnung zugunsten der beschuldigten Person zwecks Vermeidung gesetzeswidriger oder unbilliger Ergebnisse[8]. Wenn der BerufungsklÃ¤ger die Berufung eindeutig auf einzelne Punkte beschrÃ¤nkt und den Grundsatz der inneren Einheit des Strafurteils nicht verletzt, muss das Berufungsgericht die EinschrÃ¤nkung respektieren[9]. Will es Ã¼ber die AntrÃ¤ge hinausgehen, muss nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts enge KonnexitÃ¤t zwischen den Rechtsbegehren und den zu Ã¼berprÃ¼fenden Punkten bestehen[10].
b) Der BerufungsklÃ¤ger beantragt fÃ¼r den Fall, dass der Vollzug der Freiheitsstrafe nicht bedingt aufgeschoben wird, dass der Vollzug der Freiheitsstrafe zugunsten einer ambulanten Massnahme aufgeschoben wird. Er selber thematisiert somit seine MassnahmebedÃ¼rftigkeit und die Umsetzung einer Massnahme. Zwischen der beantragten ÃberprÃ¼fung der Voraussetzungen fÃ¼r die GewÃ¤hrung des bedingten Strafvollzugs und der PrÃ¼fung der MassnahmebedÃ¼rftigkeit besteht ein enger, direkter Konnex. Fehlt eine MassnahmebedÃ¼rftigkeit, steigen die Chancen einer guten Prognose - ist eine MassnahmebedÃ¼rftigkeit gegeben, ist ein bedingter Strafvollzug nahezu ausgeschlossen. Ein TÃ¤tigkeitsverbot hÃ¤ngt somit eng mit der Prognose zusammen, und genau diese PrÃ¼fung wird vom BerufungsklÃ¤ger auch verlangt und hier durch das Berufungsgericht vorgenommen. Somit besteht eine enge KonnexitÃ¤t, weshalb aufgrund der Dispositionsmaxime die zusÃ¤tzliche Anordnung des gesetzlich vorgeschriebenen TÃ¤tigkeitsverbots nicht per se ausgeschlossen ist. Die Frage nach einer Verletzung des Doppelbestrafungsverbots[11] stellt sich zudem nicht, da kein Eingriff in die Rechtskraft des Urteils in der Hauptsache erfolgt[12]. Im Weiteren sieht Art. 67d StGB unter bestimmten Voraussetzungen sogar einen nachtrÃ¤glichen Eingriff in ein rechtskrÃ¤ftiges Urteil vor, wenn sich wÃ¤hrend des Vollzugs eines bestehenden TÃ¤tigkeitsverbots herausstellt, dass beim TÃ¤ter die Voraussetzungen fÃ¼r eine Erweiterung des Verbots oder fÃ¼r ein zusÃ¤tzliches Verbot gegeben sind. Dann kann das Gericht gestÃ¼tzt auf Art. 67d Abs. 1 StGB - auf Antrag der VollzugsbehÃ¶rde - nachtrÃ¤glich das TÃ¤tigkeitsverbot erweitern oder ein zusÃ¤tzliches Verbot anordnen. Das Gesetz erlaubt Ã¼berdies die nachtrÃ¤gliche Anordnung eines Verbots nach Art. 67 Abs. 1 und 2 StGB, wenn wÃ¤hrend des Vollzugs der Freiheitsstrafe oder einer freiheitsentziehenden Massnahme die Voraussetzungen dieser TÃ¤tigkeitsverbote offenbar werden[13].
4. a) Zu beachten ist jedoch das in Art. 391 Abs. 2 StPO verankerte Verschlechterungsverbot[14]. Die Rechtsmittelinstanz darf Entscheide nicht zum Nachteil der beschuldigten oder verurteilten Person abÃ¤ndern, wenn das Rechtsmittel nur zu deren Gunsten ergriffen worden ist. Vorbehalten bleibt eine strengere Bestrafung aufgrund von Tatsachen, die dem erstinstanzlichen Gericht nicht bekannt sein konnten[15], was hier jedoch nicht der Fall ist.
b) aa) Das Verschlechterungsverbot ist ein Institut des schweizerischen Strafprozessrechts. Es findet keine Grundlage in der EMRK[16] oder dem UNO-Pakt II. Der Sinn des Verschlechterungsverbots besteht darin, dass die beschuldigte Person nicht durch die BefÃ¼rchtung, strenger angefasst zu werden, von der AusÃ¼bung eines Rechtsmittels abgehalten wird[17]. Ob eine unzulÃ¤ssige Verschlechterung vorliegt, bestimmt sich durch Vergleich des Dispositivs des angefochtenen Entscheids mit demjenigen im Rechtsmittelverfahren[18]. Dabei geht die bundesgerichtliche Rechtsprechung von einer weiten Auslegung des Verschlechterungsverbots aus. Art. 391 Abs. 2 Satz 1 StPO untersagt nicht nur die VerschÃ¤rfung der Sanktion, sondern auch eine hÃ¤rtere rechtliche Qualifikation der Tat[19].
bb) Soweit ersichtlich hat sich das Bundesgericht noch nie mit der hier zu beurteilenden Konstellation - erstmalige Anordnung eines TÃ¤tigkeitsverbots nach Art. 67 Abs. 3 StGB im Berufungsverfahren - befasst. Im Bereich des Ã¼brigen Massnahmen- und Sanktionenrechts Ã¤usserte sich das Bundesgericht wiederholt zur Tragweite des Verschlechterungsverbots[20]. DemgemÃ¤ss steht der Anordnung einer anderen als der ursprÃ¼nglich als indiziert erachteten Massnahme durch die Rechtsmittelinstanz generell nichts entgegen. Die Umwandlung einer ambulanten in eine stationÃ¤re Massnahme im Rechtsmittelverfahren ist zulÃ¤ssig[21]. Anders entschied das Bundesgericht bezÃ¼glich einer Landesverweisung. Diese stellt primÃ¤r eine sichernde Massnahme dar. Ist die Landesverweisung nach Art. 66a f. StGB als Sanktion zu qualifizieren, ist sowohl fÃ¼r ihr "Ob" wie auch fÃ¼r die Dauer das Verschlechterungsverbot zu berÃ¼cksichtigen[22]. Ordnet das Berufungsgericht lediglich eine vollzugsrechtliche Massnahme an - etwa die SIS-Ausschreibung[23] -, greift Art. 391 Abs. 2 StPO nicht[24].
cc) Zum Umfang des Verschlechterungsverbots im Massnahmenrecht nimmt die Lehre uneinheitlich Stellung[25]. Ein Teil scheint davon auszugehen, Art. 391 Abs. 2 StPO sei vollumfÃ¤nglich anwendbar[26]. VerhÃ¤ngt die Berufungsinstanz erstmals und zusÃ¤tzlich zu einer Strafe eine Massnahme, verletzt sie nach diesem Ansatz das Verschlechterungsverbot[27]. Andere Lehrmeinungen halten dafÃ¼r, das Verschlechterungsverbot gelte im Massnahmenrecht nicht absolut[28]. Sie differenzieren nach Art und Wirkung der neu verhÃ¤ngten Massnahme. Bezweckt die neue Massnahme primÃ¤r die Sicherung der Gesellschaft, kann sie nach dieser Ansicht eine unzulÃ¤ssige Verschlechterung bewirken, wenn im Ergebnis ein lÃ¤ngerer Freiheitsentzug droht als von der Vorinstanz angeordnet. Andere Massnahmen, die in erster Linie auf die Behandlung und Besserung des TÃ¤ters zielen, sollen hingegen keine Schlechterstellung bewirken[29].
dd) aaa) Hier zu beurteilen ist der Fall einer vorinstanzlich ausgesprochenen Kombination aus Freiheitsstrafe und ambulanter Massnahme nach Art. 63 StGB, die erstmals im Berufungsverfahren mit einer Massnahme nach Art. 67 StGB zusammentreffen wÃ¼rde. GestÃ¼tzt auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung und einen Teil der Lehre ist davon auszugehen, das Verschlechterungsverbot gelte im Massnahmenrecht nicht absolut. Die Tragweite des Verschlechterungsverbots kann dabei nur in Bezug auf eine konkrete Massnahme beurteilt werden, denn das Gesetz versammelt im zweiten Kapitel[30] unter dem Titel "Massnahmen" zahlreiche Institute, die sich hinsichtlich Anlass, Zweck und Auswirkungen erheblich unterscheiden.
bbb) Ein TÃ¤tigkeitsverbot nach Art. 67 StGB bezweckt, die Wiederholung strafbaren Verhaltens zu unterbinden[31]. Es hat insofern sichernden Charakter. Aus der Perspektive der betroffenen Personen greift das TÃ¤tigkeitsverbot in die persÃ¶nliche Freiheit und allenfalls in die Wirtschaftsfreiheit ein[32]. Dem TÃ¤tigkeitsverbot kann keine edukative oder therapeutische Wirkung zugesprochen werden. Weil es eine Mehrbelastung der betroffenen Person (in Form eines Grundrechtseingriffs) bewirkt, fÃ¤llt das TÃ¤tigkeitsverbot im Grundsatz daher unter das Verschlechterungsverbot.
ccc) Im Zeitpunkt der Revision des Strafgesetzbuchs war die StPO in Kraft. Das in Art. 391 Abs. 2 StPO verankerte Verschlechterungsverbot war dem Gesetzgeber bekannt. HÃ¤tte er davon abweichen wollen, wÃ¤re eine entsprechende Anordnung zu treffen gewesen. Dass dem Gesetzgeber die prozessuale Problematik durchaus bewusst war, belegt Art. 67d StGB. Hat der Gesetzgeber das Verschlechterungsverbot aber nicht ausdrÃ¼cklich eingeschrÃ¤nkt, bleibt dieses massgebend.
ddd) Dieses Ergebnis steht auch im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Anordnung der Landesverweisung im Berufungsverfahren. Diese ist - wie das TÃ¤tigkeitsverbot - eine sichernde Massnahme, die grundsÃ¤tzlich zwingend ausgestaltet ist; gleichwohl gilt das Verschlechterungsverbot[33]. Das Ergebnis harmonisiert zudem mit der Praxis der Massnahmesubstitution. Wurde bereits einmal eine Massnahme angeordnet, sieht das Gesetz selbst den Austausch unterschiedlicher Massnahmen vor[34]. In solchen Konstellationen wÃ¤re es wenig effizient, dem Gericht im Rechtsmittelverfahren eine Befugnis abzusprechen, die der Gesetzgeber ihm nach Rechtskraft des Urteils ohne weiteres einrÃ¤umt[35]. Mit Art. 67d StGB liegt zwar auch beim TÃ¤tigkeitsverbot eine Kompetenznorm vor, die jedoch nur bei Vorliegen neuer Tatsachen und Beweise die nachtrÃ¤gliche erstmalige Anordnung des TÃ¤tigkeitsverbots zulÃ¤sst. Die gesetzliche Ausgangslage ist nicht vergleichbar mit den FÃ¤llen der Massnahmesubstitution, wo es nicht um die erstmalige Anordnung, sondern um den Austausch einer bestehenden Massnahme geht. Ein Analogieschluss zu den FÃ¤llen der Massnahmesubstitution verbietet sich deshalb. Im Berufungsverfahren kann daher ohne Verletzung von Art. 391 Abs. 2 StPO in der vorliegenden Konstellation (BestÃ¤tigung der vollziehenden Freiheitsstrafe von 18 Monaten mit ambulanter Massnahme gemÃ¤ss Art. 63 StGB) kein TÃ¤tigkeitsverbot angeordnet werden.
Obergericht, 1. Abteilung, 28. April 2021, SBR.2020.71
[1] Langenegger, in: Annotierter Kommentar StGB (Hrsg.: Graf), Bern 2020, Art. 67 N. 1
[2] Botschaft zur Volksinitiative "PÃ¤dophile sollen nicht mehr mit Kindern arbeiten dÃ¼rfen" sowie zum Bundesgesetz Ã¼ber das TÃ¤tigkeitsverbot und das Kontakt- und Rayonverbot als indirektem Gegenvorschlag, BBl 2012 8819 ff.
[3] Art. 67 Abs. 1 und 2 StGB
[4] Art. 67 Abs. 3 und 4 StGB
[5] Bertossa, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar (Hrsg.: Trechsel/Pieth), 3.A., Art. 67 N. 12; Wohlers, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar (Hrsg.: Wohlers/Godenzi/Schlegel), 4.A., Art. 67 N. 16
[6] Botschaft, S. 8861
[7] BGE vom 28. Januar 2019, 6B_1299/2018, Erw. 2.3
[8] Art. 404 Abs. 1 und 2 StPO
[9] Eugster, Basler Kommentar, 2.A., Art. 404 StPO N. 3
[10] BGE vom 28. Januar 2019, 6B_1299/2018, Erw. 2.3
[11] Grundsatz "ne bis in idem"
[12] Vgl. BGE 142 IV 309 f.
[13] Art. 67d Abs. 2 StGB; Hagenstein, Basler Kommentar, 4.A., Art. 67d StGB N. 1 f. (kritisch)
[14] Verbot der reformatio in peius
[15] Art. 391 Abs. 2 StPO
[16] BGE 146 IV 182
[17] BGE 144 IV 200; BGE 144 IV 43; BGE 142 IV 90 f.
[18] BGE 142 IV 136; BGE 139 IV 289
[19] BGE 139 IV 282 (Regeste)
[20] "Reformatio in peius"
[21] BGE 144 IV 117
[22] BGE 146 IV 319 f.
[23] Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informationssystem (SIS)
[24] BGE 146 IV 183
[25] Vgl. Heer, Basler Kommentar, 4.A., Art. 56 StGB N. 23
[26] Schmid/Jositsch, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 3.A., Art. 391 N. 3; in diesem Sinn wohl auch Ziegler/Keller, Basler Kommentar, 2.A., Art. 391 StPO N. 3a
[27] Heer, Art. 56 StGB N. 29 mit Verweis auf Schmid/Jositsch, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3.A., N. 1492
[28] Oberholzer, GrundzÃ¼ge des Strafprozessrechts, 4.A., N. 2151
[29] Lieber, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (Hrsg.: Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers), 3.A., Art. 391 N. 16
[30] Art. 56 ff. StGB
[31] Hagenstein, Art. 67 StGB N. 29
[32] Hagenstein, Art. 67 StGB N. 13 und 33
[33] BGE 146 IV 319 f.
[34] Art. 62c Abs. 4 und 6 StGB; Art. 64c Abs. 3 StGB
[35] BGE 144 IV 117
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