tg_gerichte · TVR-2000-28 · 2000-01-01 · de
TVR 2000 Nr. 28


Berechnung der Schwellenwerte. ZulÃ¤ssigkeit von Abgebotsrunden und DurchfÃ¼hrung derselben
Â§ 32 aVÃ¶B
,
Â§ 36 Abs. 2 aVÃ¶B
,
Â§ 7 GÃ¶B
,
Art. 7 IVÃ¶B
1. Die Frage, ob ein Submissionsverfahren nach den Vorschriften der IVÃ¶B durchzufÃ¼hren ist, muss anhand des geschÃ¤tzten Auftragsvolumens geklÃ¤rt werden. Das Wort Â«geschÃ¤tztÂ» beinhaltet immer einen Toleranzbereich. Wird dieser mit Â«plus/minus 5% bis 10%Â» angegeben, so ist der Mittelwert massgebend (E. 3a).
2. Â§ 36 Abs. 2 VÃ¶B, wonach Verhandlungen Ã¼ber Preise und PreisnachlÃ¤sse (Abgebotsrunden) nur in AusnahmefÃ¤llen und nach vorheriger AnkÃ¼ndigung zulÃ¤ssig sind, verstÃ¶sst nicht gegen Â§ 7 Abs. 1 GÃ¶B. Diese Bestimmung bezieht sich auf Art. 23 der Richtlinien zur IVÃ¶B, wonach bei der Vergabe von AuftrÃ¤gen Anbieter zu berÃ¼cksichtigen sind, die die geltenden Arbeits- und Arbeitnehmerschutzbestimmungen einhalten (E. 4a).
3. Die DurchfÃ¼hrung einer Abgebotsrunde ist nur nach vorgÃ¤ngiger AnkÃ¼ndigung in den Ausschreibungsunterlagen und nur in AusnahmefÃ¤llen zulÃ¤ssig. Der Begriff des Â«AusnahmefallsÂ» ist restriktiv auszulegen (E. 4b, c).
4. Eine Abgebotsrunde kann etwa dann zulÃ¤ssig sein, wenn aufgrund der eingereichten Offerten ein vernÃ¼nftiger oder sachlich gerechtfertigter Entscheid Ã¼ber die Vergabe nicht mÃ¶glich ist und die Aussicht besteht, dass ein solcher Entscheid nach DurchfÃ¼hrung der Abgebotsrunde getroffen werden kann (E. 4d).
5. Wird eine Abgebotsrunde durchgefÃ¼hrt, so richtet sich das Verfahren im wesentlichen nach den Vorschriften Ã¼ber die OffertÃ¶ffnung (E. 4e).
Der Abwasserzweckverband I (nachfolgend Abwasserverband genannt), ist ein Zweckverband im Sinne von Â§ 48 a bis 48 c GOG beziehungsweise der Â§Â§ 39 ff. des auf den 1. Januar 2000 in Kraft gesetzten neuen GÃ¼G. Bereits ca. 1985 beschloss der Verband den Ausbau der KlÃ¤ranlagen, wobei mit einem vorgesehenen Totalaufwand von insgesamt 18 Mio. Franken gerechnet wurde. Im Rahmen der letzten Ausbauetappe waren auch die Arbeiten fÃ¼r die Elektroinstallationen der Abwasserreinigungsanlage (ARA) zu vergeben. Der Abwasserverband tat dies im Rahmen des Einladungsverfahrens. Er lud unter anderen auch die X AG ein, eine Offerte einzureichen. In den Submissionsunterlagen war ausdrÃ¼cklich die MÃ¶glichkeit einer Abgebotsrunde vorbehalten. Die OffertÃ¶ffnung ergab, dass die X AG mit Fr. 298'180.40 das preislich tiefste Angebot eingereicht hatte, vor der Arbeitsgemeinschaft T/N (nachfolgend ARGE genannt) mit Fr. 322'517.05. Die nÃ¤chstfolgende Offerte belief sich bereits auf Fr. 337'303.05. Wie vorbehalten, fÃ¼hrte der Abwasserverband eine Abgebotsrunde durch, wobei er lediglich die beiden gÃ¼nstigsten Anbieter aufforderte, ein zweites Angebot einzureichen. Am 30. November 1999 kam die X AG dieser Aufforderung nach und reichte eine zweite Offerte mit einer Offertsumme von Fr. 291'769.20 ein. Am 20. Dezember 1999 teilte der Abwasserverband der X AG mit, der Zuschlag sei an die ARGE zum Preis von Fr. 290'269.30 vergeben worden. Eine Rechtsmittelbelehrung enthielt diese Mitteilung allerdings nicht. Mit Schreiben vom 23. Dezember 1999 erbat die X AG eine schriftliche BegrÃ¼ndung und fÃ¼hrte mit Eingabe vom 31. Dezember 1999 â noch vor Erhalt der BegrÃ¼ndung â Beschwerde gegen den Zuschlagsentscheid an die ARGE.
Am 3. Januar 2000 lieferte der Abwasserverband die von der X AG erbetene BegrÃ¼ndung fÃ¼r den Zuschlag nach. In diesem Schreiben heisst es, das Kriterium des Â«wirtschaftlich gÃ¼nstigsten AngebotsÂ» sei zu 50% gewichtet worden und habe zugunsten der ARGE gelautet, wÃ¤hrend die Kriterien Firmenerfahrung/Referenzen (20%), regionale Verankerung/Kundendienst (15%) und FirmengrÃ¶sse/KapazitÃ¤ten (15%) einen absoluten Gleichstand der Konkurrenten ergeben habe. Dieses Schreiben enthielt nun eine Rechtsmittelbelehrung. Das Verwaltungsgericht heisst die Beschwerde gut.
Aus den ErwÃ¤gungen:
3. a) Die BeschwerdefÃ¼hrerin ist der Auffassung, dass vorliegend von einem Gesamtbauvolumen von ca. 9,6 Millionen Franken auszugehen sei, weshalb der fÃ¼r 1999 unbestrittenermassen geltende Schwellenwert gemÃ¤ss Art. 7 IVÃ¶B von Fr. 9'575'000.â Ã¼berschritten sei. GemÃ¤ss IVÃ¶B seien jedoch Abgebotsrunden unzulÃ¤ssig.
Laut Art. 7 IVÃ¶B ist diese Vereinbarung fÃ¼r die Vergabe von AuftrÃ¤gen anwendbar, wenn der geschÃ¤tzte Auftragswert die entsprechenden Schwellenwerte ohne Mehrwertsteuer erreicht. Das geschÃ¤tzte Ausbauvolumen fÃ¼r die vierte Etappe betrÃ¤gt 8,810 Mio. Franken mit einem Spielraum von ca. plus/minus 5% bis 10%.
Demzufolge rechnet die BeschwerdefÃ¼hrerin zu den genannten 8,81 Mio. Franken 10% dazu, um auf ein Bauvolumen von 9,6 Mio. Franken und damit der Anwendbarkeit der IVÃ¶B zu kommen, was die MÃ¶glichkeit einer Abgebotsrunde ausgeschlossen hÃ¤tte. Dieses Vorgehen ist jedoch deshalb nicht zulÃ¤ssig, weil zum einen Art. 7 IVÃ¶B von geschÃ¤tzten Kosten spricht, welche seitens des Abwasserverbandes mit 8,81 Mio. Franken beziffert werden. Das Wort Â«geschÃ¤tztÂ» beinhaltet immer eine Toleranzgrenze, weshalb vorliegend zum geschÃ¤tzten Wert nicht einfach noch einmal 10% hinzugerechnet werden dÃ¼rfen. Zum anderen ist zu berÃ¼cksichtigen, dass die 8,81 Mio. Franken die Mehrwertsteuer bereits enthalten, was jedoch fÃ¼r die Berechnung des Schwellenwertes nicht zulÃ¤ssig ist. Damit wird der gÃ¼ltige Schwellenwert gemÃ¤ss IVÃ¶B nicht erreicht. Anwendbar sind somit das GÃ¶B und die VÃ¶B.
4. a) Die vom Abwasserverband durchgefÃ¼hrte Abgebotsrunde findet ihre rechtliche Grundlage in Â§ 36 Abs. 2 VÃ¶B, welcher wie folgt lautet: Â«Bei Binnenvergaben kÃ¶nnen Verhandlungen in AusnahmefÃ¤llen gefÃ¼hrt werden, wenn dies in der Ausschreibung ausdrÃ¼cklich vorbehalten wurde.Â» Die BeschwerdefÃ¼hrerin ist der Auffassung, fÃ¼r Â§ 36 VÃ¶B bestehe keine genÃ¼gende gesetzliche Grundlage beziehungsweise durch den Erlass dieser Bestimmung habe der Regierungsrat die Delegationsnorm von Â§ 7 GÃ¶B verletzt, wonach er (der Regierungsrat) das Beschaffungswesen regle, soweit es nicht von der Interkantonalen Vereinbarung erfasst sei. Â§ 7 GÃ¶B schreibe die BerÃ¼cksichtigung der Vergaberichtlinien zur IVÃ¶B (nachfolgend Richtlinien genannt) vor. Art. 26 der Richtlinien erklÃ¤re aber Verhandlungen Ã¼ber Preise und PreisnachlÃ¤sse schlichtweg fÃ¼r unzulÃ¤ssig. Wenn in Â§ 36 Abs. 2 VÃ¶B Abgebotsrunden dennoch wieder zugelassen wÃ¼rden, so habe der Verordnungsgeber den Rahmen der Gesetzesdelegation Ã¼berschritten. Dieser Auffassung kann jedoch nicht gefolgt werden. In Â§ 7 Abs. 1 GÃ¶B findet sich unter Â«insbesondereÂ» eine konkrete AufzÃ¤hlung der Bereiche, fÃ¼r welche die Richtlinien gelten sollen: Â«... insbesondere die Einhaltung der GesamtarbeitsvertrÃ¤ge und die Bezahlung branchenÃ¼blicher LÃ¶hneÂ». Damit bezieht sich Â§ 7 Abs. 1 GÃ¶B auf Art. 23 der Richtlinien, wonach bei der Vergabe von AuftrÃ¤gen nur Angebote von Anbieterinnen und Anbietern zu berÃ¼cksichtigen sind, welche die Arbeitsschutzbestimmungen sowie die Arbeitsbedingungen der GesamtarbeitsvertrÃ¤ge, der NormalarbeitsvertrÃ¤ge oder bei deren Fehlen die branchenÃ¼blichen Vorschriften einhalten, die an den Orten gelten, wo die Arbeiten ausgefÃ¼hrt werden. Auch das Wort Â«berÃ¼cksichtigtÂ» in Â§ 7 Abs. 1 GÃ¶B drÃ¼ckt aus, dass der Verordnungsgeber den Richtlinien nicht blindlings zu folgen hat, sondern dass dem Gesetzgeber auf kantonaler Ebene durchaus ein gewisser autonomer Spielraum gewÃ¤hrt werden sollte. Der Regierungsrat hat denn in der VÃ¶B die Abgebotsrunden nicht einfach vorbehaltlos zugelassen, sondern nur in Â«AusnahmefÃ¤llenÂ» bewilligt. Der Regierungsrat hat somit bei Erlass von Â§ 36 Abs. 2 VÃ¶B seine Kompetenzen nicht Ã¼berschritten; diese Verordnungsbestimmung findet eine genÃ¼gende gesetzliche Grundlage in Â§ 7 GÃ¶B.
b) Auch wenn grundsÃ¤tzlich von der Anwendbarkeit der VÃ¶B und damit von Â§ 36 Abs. 2 dieses Erlasses auszugehen ist, so stellt sich nach wie vor die Frage, ob die Abgebotsrunde im vorliegenden Fall zulÃ¤ssig war. Der Abwasserverband verweist hierzu auf den kantonalen Leitfaden fÃ¼r die Vergabe von Ã¶ffentlichen AuftrÃ¤gen, wonach Abgebotsrunden bei Binnenvergaben immer dann zulÃ¤ssig sein sollen, wenn sie in der Ausschreibung angekÃ¼ndigt worden seien. Dass dieser Auffassung so nicht gefolgt werden kann, erhellt aber bereits aus Â§ 36 Abs. 2 VÃ¶B, wonach Abgebotsrunden nur in AusnahmefÃ¤llen zulÃ¤ssig sind und dies auch dann nur, wenn sie in der Ausschreibung ausdrÃ¼cklich vorbehalten worden sind. Die Ausschreibung alleine kann somit den Ausnahmetatbestand nicht erfÃ¼llen.
c) Der Abwasserverband sieht den Ausnahmefall darin gegeben, dass es sich bei ihm eigentlich um ein privatrechtliches Gebilde handle. Dies, weil die Industrie Ã¼ber ihre GebÃ¼hren und BeitrÃ¤ge grÃ¶sstenteils die Abwasserreinigungsanlage finanziere und die angeschlossenen Gemeinden lediglich den kleineren Teil davon zu Ã¼bernehmen hÃ¤tten. Dementsprechend mÃ¼sse die Submission auch nach privatwirtschaftlichen GrundsÃ¤tzen und Usancen durchgefÃ¼hrt werden. Im privaten Bereich und in der Wirtschaft sei es einfach Ã¼blich, dass eine Abgebotsrunde durchgefÃ¼hrt werde.
Die AusfÃ¼hrungen des Abwasserverbandes mit Bezug auf die Usancen im Privatrecht sind zwar zutreffend, doch kann die Tatsache, dass die Grosseinleiter auch den grÃ¶ssten Teil der Anlagekosten zu Ã¼bernehmen haben, nicht dazu fÃ¼hren, dass die GrundsÃ¤tze des Ã¶ffentlichen Rechts ausgehebelt werden. Bau und Betrieb von Ã¶ffentlichen Kanalisationen und Abwasserreinigungsanlagen sind laut Â§ 6 EG GSchG Sache der Gemeinden. GemÃ¤ss dieser Bestimmung kÃ¶nnen sich die Gemeinden zu ZweckverbÃ¤nden zusammenschliessen oder die Aufgaben an Dritte Ã¼bertragen. Solange die Grosseinleiter ihr Abwasser also Ã¼ber den Abwasserverband entsorgen, der eine Ã¶ffentlich-rechtliche KÃ¶rperschaft darstellt, sind die entsprechenden GrundsÃ¤tze des Ã¶ffentlichen Rechts und damit auch die Submissionsbestimmungen zur Anwendung zu bringen. Dies bedeutet â wie noch zu zeigen sein wird â, dass der Begriff des Â«AusnahmefallsÂ» als Voraussetzung fÃ¼r eine Abgebotsrunde restriktiv auszulegen ist.
d) Die IVÃ¶B untersagt eine Abgebotsrunde grundsÃ¤tzlich zur Wahrung der Transparenz, wie sie im GATT/WTO-Ãbereinkommen postuliert wird, denn solche Abgebotsrunden sind an sich geeignet, die Transparenz zu verhindern (Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, ZÃ¼rich 1996, N. 218 ff.). Die Kantone haben denn auch in der IVÃ¶B â im Gegensatz zum Bund â in Ãbereinstimmung mit den GATT/WTO-Regeln die Abgebotsrunde schlichtweg verboten (Art. 4 lit. c IVÃ¶B). Viele Kantone schliessen die Abgebotsrunden auch in ihrer kantonalen Gesetzgebung vÃ¶llig aus (Aargau, Bern, Solothurn und Uri), wÃ¤hrend einzig der Kanton St. Gallen diese generell zulÃ¤sst, Â«soweit sie nicht durch vÃ¶lkerrechtliche VertrÃ¤ge oder interkantonale Vereinbarungen ausgeschlossen sindÂ» (Galli/Lehmann/Rechsteiner, a.a.O., S. 452). Es ist daher davon auszugehen, dass Â§ 36 Abs. 2 VÃ¶B restriktiv auszulegen ist.
Es kann somit nicht genÃ¼gen, dass der Ausnahmefall lediglich durch dessen Ausschreibung begrÃ¼ndet wird. Der Vertreter der BeschwerdefÃ¼hrerin nennt als denkbaren Ausnahmefall, dass mehrere gleichwertige Anbieter den gleichen Preis bieten und ein sachlicher Entscheid zufolge Gleichwertigkeit der Anbieter in den Ã¼brigen Bereichen gar nicht mÃ¶glich ist. Dem ist zuzustimmen. Es ist auch der Fall vorstellbar, dass nur wenige Anbieter ein Angebot machen und diese alle Ã¼ber dem dem Projekt zugrunde liegenden Referenzpreis (Kostenvoranschlag) liegen. Allgemein formuliert kann gesagt werden, eine Abgebotsrunde ist etwa dann zulÃ¤ssig, wenn aufgrund der eingereichten Offerten ein vernÃ¼nftiger oder sachlich gerechtfertigter Entscheid Ã¼ber die Vergabe nicht mÃ¶glich ist und die Aussicht besteht, dass ein solcher Entscheid nach DurchfÃ¼hrung einer Abgebotsrunde getroffen werden kann. Lassen die eingereichten Angebote aber einen sachlichen Entscheid zu, so fÃ¤llt die DurchfÃ¼hrung einer Abgebotsrunde von vornherein nicht in Betracht.
Angesichts des Kostenvoranschlages des Planers von Fr. 329'500.â war das gÃ¼nstigste Angebot, welches rund Fr. 30'000.â unter dem Kostenvoranschlag lag, sicherlich kein Anlass, Â«ausnahmsweiseÂ» eine Abgebotsrunde einzuschalten. Da der Abwasserverband selbst ausfÃ¼hrt, abgesehen vom Preis habe zwischen der BeschwerdefÃ¼hrerin und der ARGE mit Bezug auf die Ã¼brigen Kriterien absoluter Gleichstand geherrscht, wÃ¤re aufgrund der eingereichten Offerten ein sachlicher Entscheid ohne Abgebotsrunde zweifelsfrei mÃ¶glich gewesen, hat doch die BeschwerdefÃ¼hrerin rund Fr. 24'000.â tiefer eingegeben als die ARGE. Die Argumentation des Abwasserverbandes, wonach erst die Abgebotsrunde die massgeblichen PreisnachlÃ¤sse erbringe, verfÃ¤ngt ebenfalls nicht. Wenn sich alle Anbieter bewusst sind, dass es eine Abgebotsrunde nur in AusnahmefÃ¤llen gibt, offerieren sie ganz anders, als wenn sie in der Hinterhand noch eine Reserve fÃ¼r die zu erwartende Abgebotsrunde bereithalten mÃ¼ssen. Gerade der vorliegende Fall zeigt â entgegen der Auffassung des Abwasserverbandes â, dass die BeschwerdefÃ¼hrerin von Anfang an sauber und tief offerierte, wÃ¤hrend die ARGE offensichtlich auf eine Abgebotsrunde spekulierte. Die BeschwerdefÃ¼hrerin konnte ihren Preisnachlass ohne weiteres begrÃ¼nden, nÃ¤mlich mit zwischenzeitlich gÃ¼nstigeren Einkaufsbedingungen fÃ¼r Chromstahlrohre. DemgegenÃ¼ber gewÃ¤hrte die ARGE per Fax einen Â«RabattÂ» von 10% und 2% Skonto, was dazu fÃ¼hrte, dass ihr Angebot ganz knapp unter die Konkurrenzofferte der BeschwerdefÃ¼hrerin zu liegen kam. Gerade diese Konstellation zeigt, dass die DurchfÃ¼hrung einer Abgebotsrunde in aller Regel eher dazu fÃ¼hrt, dass im ersten Durchgang gar keine seriÃ¶sen Angebote eingereicht werden. Zusammengefasst ergibt sich somit, dass vorliegend keinerlei GrÃ¼nde ersichtlich sind, die die DurchfÃ¼hrung einer Abgebotsrunde gerechtfertigt hÃ¤tten.
e) Die BeschwerdefÃ¼hrerin bringt weiter vor, im Gegensatz zur ordentlichen OffertÃ¶ffnung fehle fÃ¼r die Abgebotsrunde jegliches Protokoll oder jegliche Aktennotiz Ã¼ber das Einholen der Abgebote.
Das GATT/WTO-Ãbereinkommen bestimmt, dass alle von Beschaffungsstellen in offenen oder selektiven Verfahren eingeholten Angebote nach Verfahren und unter Bedingungen entgegengenommen und geÃ¶ffnet werden, die die OrdnungsmÃ¤ssigkeit der Ãffnung gewÃ¤hrleisten (Galli/Lehmann/Rechsteiner, a.a.O., S. 379). Auf kantonaler Ebene regelt Â§ 32 VÃ¶B das Prozedere bei der OffertÃ¶ffnung. Dieser lautet wie folgt: Â«Die fristgerecht eingereichten Angebote im offenen oder selektiven Verfahren werden durch mindestens zwei, die Auftraggeberin oder den Auftraggeber vertretende Personen geÃ¶ffnet. Ãber die Ãffnung der Angebote wird ein Protokoll erstellt. Darin sind mindestens die Namen der anwesenden Personen, die Namen der Anbieter, die Eingangsdaten und die Gesamtpreise der Angebote festzuhaltenÂ». Wie genau eine Abgebotsrunde vorzunehmen ist, wird im Gesetz nicht gesagt. Es versteht sich aber von selbst, dass aus GrÃ¼nden der Transparenz das Prozedere fÃ¼r die DurchfÃ¼hrung einer Abgebotsrunde dasselbe sein muss, wie fÃ¼r die Offerteinholung beziehungsweise -Ã¶ffnung, denn letztlich stellt das zweite Angebot eines Anbieters nichts anderes als eine zweite Offerte dar. Dementsprechend hÃ¤tte die Abgebotsrunde durch Eingabe des Angebots im verschlossenen Couvert bis zum angegebenen Termin erfolgen sollen und erst dann hÃ¤tten die eingegangenen Couverts in einem protokollierten OffertÃ¶ffnungsverfahren geÃ¶ffnet werden dÃ¼rfen. Nur so ist gewÃ¤hrleistet, dass keiner vom anderen etwas weiss. Auch diesbezÃ¼glich zeigt der vorliegende Fall auf, dass ein korrektes Vorgehen bei der DurchfÃ¼hrung der Abgebotsrunde unerlÃ¤sslich ist, um jeglicher Art von Spekulation und Vermutung vorzubeugen. Jedes andere Vorgehen bedeutet eine Verletzung des Gebotes der Transparenz. Dementsprechend sind an Abgebotsrunden â sofern sie denn Ã¼berhaupt zulÃ¤ssig sind â folgende Anforderungen zu stellen: Klarer schriftlicher Eingabetermin, Eingabe in verschlossenem Couvert, fÃ¶rmliche OffertÃ¶ffnung nach Verstreichen des Eingabetermins mit Protokoll. Ein Angebot der ARGE per Fax hÃ¤tte wegen der Verletzung des Grundsatzes der Transparenz nicht entgegengenommen werden dÃ¼rfen. Im Ã¼brigen stellt sich noch die Frage, ob das Vorgehen des Abwasserverbandes insofern zulÃ¤ssig war, als er nur die beiden billigsten Anbieter zur Abgebotsrunde zuliess. Diese Frage kann jedoch offen gelassen werden.
f) Der Vorwurf des Abwasserverbandes, die BeschwerdefÃ¼hrerin hÃ¤tte bereits gegen die AnkÃ¼ndigung, es werde eine Abgebotsrunde durchgefÃ¼hrt, im Rahmen der Ausschreibung protestieren mÃ¼ssen, verfÃ¤ngt nicht. Da Abgebotsrunden nicht grundsÃ¤tzlich verboten, sondern in bestimmten AusnahmefÃ¤llen zulÃ¤ssig sind, durfte die BeschwerdefÃ¼hrerin davon ausgehen, die Abgebotsrunde komme nur in einem Ausnahmefall zum Zuge. Sie hatte daher keine Veranlassung, bereits die Ausschreibung anzufechten.
g) Zusammengefasst ist somit festzustellen, dass die DurchfÃ¼hrung einer Abgebotsrunde unzulÃ¤ssig war und dass die durchgefÃ¼hrte Abgebotsrunde den formellen Anforderungen, wie sie auch fÃ¼r Abgebotsrunden gelten mÃ¼ssen, nicht zu entsprechen vermochte. Der Entscheid des Abwasserverbandes ist daher aufzuheben und die Sache ist an ihn zurÃ¼ckzuweisen, damit er den Zuschlag erteile, wie wenn keine Abgebotsrunde durchgefÃ¼hrt worden wÃ¤re.
Entscheid vom 7. Juni 2000
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