tg_gerichte · RBOG-2011-2 · 2002-08-31 · de
RBOG 2011 Nr. 02


Die Berufung auf Formmangel des Personalverleihvertrags ist rechtsmissbrÃ¤uchlich, wenn der formungÃ¼ltige Vertrag wÃ¤hrend lÃ¤ngerer Zeit gegenseitig erfÃ¼llt wurde
Art. 2 Abs. 2 ZGB
1. X war wÃ¤hrend 15 Jahren als SanitÃ¤rinstallateur fÃ¼r die BerufungsklÃ¤gerin tÃ¤tig. In einer ersten Phase bis 31. August 2002 war er gestÃ¼tzt auf seinen Arbeitsvertrag normaler Arbeitnehmer. Danach arbeitete er indirekt fÃ¼r die BerufungsklÃ¤gerin Ã¼ber die Berufungsbeklagte, bei der er seit 1. September 2002 als SanitÃ¤rinstallateur angestellt war. Die Berufungsbeklagte stellte die Arbeitsstunden von X, die durch Stempelkarten dokumentiert waren, der BerufungsklÃ¤gerin in Rechnung; diese bezahlte wÃ¤hrend knapp sieben Jahren die Rechnungen anstandslos. Ein schriftlicher Vertrag bestand nicht. Nach einem Streit zwischen den Parteien arbeitete X nicht mehr fÃ¼r die BerufungsklÃ¤gerin beziehungsweise lieh ihn die Berufungsbeklagte nicht mehr aus. Die letzten beiden Rechnungen der Berufungsbeklagten blieben unbezahlt.
2. a) Gegenstand der Klage ist die HÃ¶he der EntschÃ¤digung fÃ¼r die von X als Arbeitnehmer der Berufungsbeklagten in den fraglichen zwei Monaten fÃ¼r die BerufungsklÃ¤gerin geleistete Arbeit. Die (formelle) Arbeitgeberin von X, die Berufungsbeklagte, fordert fÃ¼r insgesamt 350 Arbeitsstunden Ã  Fr. 48.00 zuzÃ¼glich 7,6% Mehrwertsteuer total Fr. 18'076.80. Es ist unbestritten und erstellt, dass die Berufungsbeklagte die Arbeitsleistungen von X wÃ¤hrend fast sieben Jahren mit der BerufungsklÃ¤gerin auf dieser Basis (Stunden gemÃ¤ss Stempelkarte Ã  Fr. 48.00) abrechnete und die BerufungsklÃ¤gerin diese Rechnungen bezahlte. Zwischen den Parteien ist somit ein entsprechender formloser Vertrag zustande gekommen. Die BerufungsklÃ¤gerin bestreitet den vertraglichen Anspruch mit dem Argument, er basiere auf einem gemÃ¤ss Art. 12 und 22 AVG[1] nichtigen Verleihvertrag.
b) Wie die Vorinstanz zu Recht feststellte, muss die Frage der Rechtsnatur des Vertrags nicht geprÃ¼ft werden, wenn die Berufung auf die Nichtigkeit des vorliegenden Vertrags rechtsmissbrÃ¤uchlich ist.
3. Der offenbare Missbrauch eines Rechts findet gemÃ¤ss Art. 2 Abs. 2 ZGB keinen Rechtsschutz. Diese Bestimmung verhindert die Durchsetzung blosser formaler Rechte, wenn diese in offensichtlichem Widerspruch stehen zu elementaren ethischen Anforderungen. Sie stellt eine Vorschrift zur LÃ¶sung von EinzelfÃ¤llen dar. Sie setzt nicht allgemeine Bestimmungen des Zivilrechts ausser Kraft, sondern weist das Gericht bloss an, besonderen UmstÃ¤nden des Einzelfalls Rechnung zu tragen[2]. Der Rechtsmissbrauch lÃ¤sst sich als unbestimmter, wertungsbezogener Rechtsbegriff am besten durch die Bildung von Fallgruppen erfassen, wobei allerdings Ãberschneidungen in Kauf zu nehmen sind[3]. WidersprÃ¼chliches Verhalten ("venire contra factum proprium") ist eine Fallgruppe des Rechtsmissbrauchs. WidersprÃ¼chliches Verhalten liegt namentlich dann vor, wenn durch das frÃ¼here Verhalten bei einem Partner schutzwÃ¼rdiges Vertrauen begrÃ¼ndet worden ist, das ihm angesichts der neuen Situation nunmehr zum Schaden gereicht[4]. "Venire contra factum proprium" ist insbesondere bei der Unvereinbarkeit zweier Verhaltensweisen gegeben[5]. Eine Fallgruppe und einen wichtigen Fall widersprÃ¼chlichen Verhaltens stellt die rechtsmissbrÃ¤uchliche Berufung auf einen Formmangel dar. Die Berufung auf die Missachtung eines im beidseitigen Interesse aufgestellten Schriftlichkeitsgebots ist rechtsmissbrÃ¤uchlich, wenn man der am Mangel leidenden Vereinbarung wÃ¤hrend lÃ¤ngerer Zeit vorbehaltlos nachgelebt hat[6]. Entsprechend erachtete das Bundesgericht die Berufung von geschÃ¤ftserfahrenen Mietern auf FormungÃ¼ltigkeit einer MietzinserhÃ¶hung als rechtsmissbrÃ¤uchlich, wenn sie den Mietzins wÃ¤hrend Jahren vorbehaltlos bezahlt hatten[7]. Rechtsprechung und Lehre sind sich einig, dass Rechtsmissbrauch sicherlich dann vorliegt, wenn die VertragserfÃ¼llung irrtumsfrei erfolgte. Irrtumsfreie ErfÃ¼llung bedeutet, dass den Parteien beziehungsweise demjenigen, der sich auf die FormungÃ¼ltigkeit beruft, die Formvorschrift und die Folge der Nichteinhaltung bekannt gewesen sein mÃ¼sse[8]. Dies gilt gemÃ¤ss bundesgerichtlicher Rechtsprechung auch, wenn der Vertrag im Wesentlichen oder doch zur Hauptsache erfÃ¼llt worden ist[9]. Das Mass der allenfalls bereits erfolgten ErfÃ¼llung ist somit ein wichtiger Umstand fÃ¼r die Beurteilung der Frage, ob tatsÃ¤chlich eine rechtsmissbrÃ¤uchliche Berufung auf den Rechtsmangel vorliegt. Die fortgeschrittene ErfÃ¼llung kann daher sogar die Berufung auf den Formmangel durch diejenige Partei, welche ihn nicht zu vertreten hat, als rechtsmissbrÃ¤uchlich erscheinen lassen, wenn sie des Schutzes durch die Form nicht mehr bedarf[10]. Bei der Feststellung, ob ein Rechtsmissbrauch gegeben sei, lehnt das Bundesgericht eine starre Regel ab und verlangt die WÃ¼rdigung aller UmstÃ¤nde unter BerÃ¼cksichtigung von Rechtsempfinden, Rechtsethik und Rechtssicherheit[11].
4. a) Die BerufungsklÃ¤gerin stellt sich auf den Standpunkt, sie habe erst bei der Konsultation ihres Rechtsvertreters erfahren, dass der mÃ¼ndliche Vertrag mit der Berufungsbeklagten ein Personalverleihvertrag gewesen sei, dass er als solcher hÃ¤tte schriftlich abgefasst werden mÃ¼ssen, und dass Ã¼berdies der Verleiher eine Bewilligung gebraucht hÃ¤tte. Sie macht damit geltend, sie habe den Vertrag in Unkenntnis des Formmangels (fehlende Schriftlichkeit, keine Bewilligung) erfÃ¼llt.
b) Auch bei irrtÃ¼mlicher ErfÃ¼llung kann die Berufung auf FormungÃ¼ltigkeit (und damit auch auf Nichtigkeit) ausnahmsweise rechtsmissbrÃ¤uchlich sein, wobei allerdings eine klare Umschreibung des oder der AusnahmetatbestÃ¤nde kaum mÃ¶glich ist. Die Lehre nennt als Beispiele arglistige HerbeifÃ¼hrung des Formmangels, zweckwidrige Berufung auf den Formmangel, fehlende beziehungsweise nicht ausreichende Information Ã¼ber die GÃ¼ltigkeitsvoraussetzungen und Wissen-KÃ¶nnen sowie Wissen-MÃ¼ssen Ã¼ber diese Voraussetzungen, Inkaufnahme des Mangels oder sogar Wollen des Mangels zum eigenen Vorteil, Zweck des Formmangels (beispielsweise Schutz der Gegenpartei) und zweckwidrige Berufung auf den Formmangel[12].
c) Vorliegend wiegt einerseits die fast sieben Jahre lange klag- und problemlose gegenseitige VertragserfÃ¼llung schwer, insbesondere die regelmÃ¤ssige, vorbehaltlose Zahlung der Rechnungen der Berufungsbeklagten durch die BerufungsklÃ¤gerin fÃ¼r die von X erbrachten Arbeitsleistungen. Andererseits ist von grosser Bedeutung, dass X nicht erst aufgrund des Vertrags, den die BerufungsklÃ¤gerin nach sieben Jahren nicht mehr gelten lassen will, fÃ¼r die BerufungsklÃ¤gerin tÃ¤tig war, sondern bereits seit 1994. X war insgesamt rund 15 Jahre fÃ¼r die BerufungsklÃ¤gerin im Einsatz, zuerst rund acht Jahre aufgrund eines Arbeitsvertrags mit der BerufungsklÃ¤gerin, dann gestÃ¼tzt auf den umstrittenen Vertrag zwischen den Parteien. Die AbÃ¤nderung der vertraglichen Grundlagen (vom Arbeitsvertrag zum mutmasslichen Leihvertrag) und damit vom Zwei-ParteienverhÃ¤ltnis zum DreiecksverhÃ¤ltnis erfolgte zwar offenbar auf Wunsch von X, aber im EinverstÃ¤ndnis und auch zum Vorteil der BerufungsklÃ¤gerin. Die BerufungsklÃ¤gerin hatte mit Beginn der neuen vertraglichen Grundlage, welche sie nach sieben Jahren als nichtig erklÃ¤rt haben will, das fÃ¼r sie Wesentliche ungeschmÃ¤lert behalten, nÃ¤mlich X's Arbeitskraft und seine Funktion als Arbeitnehmer ihr gegenÃ¼ber als Arbeitgeberin. Mit anderen Worten blieb das SubordinationsverhÃ¤ltnis - wenn man mit der BerufungsklÃ¤gerin von einem Leihvertrag ausgeht - in grossen Teilen bestehen, wÃ¤hrend die BerufungsklÃ¤gerin die formale Arbeitgeberstellung abgab. Damit entfielen ihre Arbeitgeberrisiken (Lohnfortzahlungspflicht im Krankheitsfall, BeschÃ¤ftigungsgebot, KÃ¼ndigungsschutz usw.); sie erhielt aber weiterhin die ungeminderte Arbeitsleistung. Die im Zusammenhang mit dem GrundstÃ¼ckkauf entwickelte Praxis des Rechtsmissbrauchsverbots, die voraussetzt, dass die Parteien vom Formmangel Kenntnis hatten, kann nicht unbesehen auf den vorliegenden Fall Ã¼bertragen werden. Hier geht es nicht um ein einmaliges GeschÃ¤ft, sondern um ein DauerschuldverhÃ¤ltnis, das wÃ¤hrend Jahren erfÃ¼llt wurde. Das Kriterium der Irrtumsfreiheit ist deshalb nur eingeschrÃ¤nkt zu berÃ¼cksichtigen.
d) Damit ist erstellt, dass die BerufungsklÃ¤gerin eine allfÃ¤llige UngÃ¼ltigkeit des Vertrags mit der Berufungsbeklagten, aus welchem Grund auch immer, in Kauf nahm, weil ihr im Wesentlichen nur daran gelegen war, dass X weiterhin fÃ¼r sie arbeitete, auf welcher rechtlichen Grundlage auch immer. Ihre Berufung auf Formmangel beziehungsweise Nichtigkeit ist sodann auch zweckwidrig. Das AVG will die Arbeitnehmer schÃ¼tzen, nicht den Einsatzbetrieb, sowie Ã¶ffentliche Interessen wahren[13]. Die BerufungsklÃ¤gerin hingegen verfolgt nur pekuniÃ¤re eigene Interessen und will der Gegenpartei die Gegenleistung fÃ¼r etwas vorenthalten, das sie bereits erhielt und wÃ¤hrend Jahren anstandslos bezahlte. Der BerufungsklÃ¤gerin als geschÃ¤ftserfahrener Unternehmerin - 1972 gegrÃ¼ndet, in der zweiten Generation tÃ¤tig - ist schliesslich auch vorzuwerfen, dass sie sich, wenn sie schon Hand zu einer vorsichtig ausgedrÃ¼ckt nicht alltÃ¤glichen VertragsÃ¤nderung mit einem ihrer Mitarbeiter bot, nicht Ã¼ber die entsprechenden notwendigen FormalitÃ¤ten informierte. Damit ist in mehrfacher Hinsicht Rechtsmissbrauch erstellt.
e) Zusammengefasst kann sich die BerufungsklÃ¤gerin wegen ihres eigenen widersprÃ¼chlichen Verhaltens nicht auf die FormungÃ¼ltigkeit beziehungsweise Nichtigkeit des Vertrags mit der Berufungsbeklagten berufen. Folglich findet keine RÃ¼ckabwicklung des bereits erfÃ¼llten Vertrages statt, und es gibt keinen RÃ¼ckforderungsanspruch der BerufungsklÃ¤gerin, aber einen Restforderungsanspruch der Berufungsbeklagten. Nach herrschender Lehre wird das formungÃ¼ltige GeschÃ¤ft durch beidseitige freiwillige ErfÃ¼llung in ein gÃ¼ltiges umgewandelt[14]. Damit hat die BerufungsklÃ¤gerin die Berufungsbeklagte gemÃ¤ss den bisherigen, wÃ¤hrend sieben Jahren einvernehmlich befolgten mÃ¼ndlichen Abmachungen fÃ¼r die noch offenen Arbeitsleistungen von X zu entschÃ¤digen.
Obergericht, 2. Abteilung, 15. Februar 2011, ZBR.2010.61
Auf die Beschwerde in Zivilsachen trat das Bundesgericht am 25. Juli 2011 nicht ein; die subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde wies es ab (4A_244/2011).
[1] Bundesgesetz Ã¼ber die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih, SR 823.11
[2] Honsell, Basler Kommentar, Art. 2 ZGB N 24, 28
[3] Honsell, Art. 2 ZGB N 37
[4] BGE 110 II 498; Riemer, Die Einleitungsartikel des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 2.A., Â§ 5 N 46
[5] Honsell, Art. 2 ZGB N 44
[6] Honsell, Art. 2 ZGB N 45
[7] BGE 123 III 75
[8] Vgl. Koller, Schweizerisches Obligationenrecht, AT, 3.A., S. 183 ff., insbesondere S. 189 f.; Honsell, Art. 2 ZGB N 45 f.; Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, Schweizerisches Obligationenrecht, AT, Bd. I, 9.A., N 546b ff.
[9] Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, N 554; Baumann/DÃ¼rr/Lieber/Marti/Schnyder, ZÃ¼rcher Kommentar, Art. 2 ZGB N 286
[10] Baumann/DÃ¼rr/Lieber/Marti/Schnyder, Art. 2 ZGB N 288
[11] BGE 112 II 111 f.
[12] Koller, S. 190; Baumann/DÃ¼rr/Lieber/Marti/Schnyder, Art. 2 ZGB N 280 f.; Gauch/ Schluep/Schmid/Emmenegger, N 555, je mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung
[13] Art. 1 AVG lautet: Dieses Gesetz bezweckt:
a. die Regelung der privaten Arbeitsvermittlung und des Personalverleihs;
b. die Einrichtung einer Ã¶ffentlichen Arbeitsvermittlung, die zur Schaffung und
Erhaltung eines ausgeglichenen Arbeitsmarktes beitrÃ¤gt;
c. den Schutz der Arbeitnehmer, welche die private oder die Ã¶ffentliche Arbeits-
vermittlung oder den Personalverleih in Anspruch nehmen.
[14] Hausheer/Jaun, Die Einleitungsartikel des ZGB, Bern 2003, Art. 2 ZGB N 147 f.
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