tg_gerichte · RBOG-2017-9 · 2017-01-01 · de
RBOG 2017 Nr. 09


Kostenvorschuss fÃ¼r die Erstellung eines Gutachtens
Art. 98 ZPO
,
Art. 102 ZPO
1. a) Der BeschwerdefÃ¼hrer und die Beschwerdegegnerin sind die Eltern einer fÃ¼nfjÃ¤hrigen Tochter. Der BeschwerdefÃ¼hrer klagte beim Bezirksgericht gegen die Beschwerdegegnerin auf Unterhaltszahlungen fÃ¼r die Tochter und stellte gleichzeitig ein Gesuch um Anordnung vorsorglicher Massnahmen.
b) In der Folge setzte die Verfahrensleitung des Bezirksgerichts dem BeschwerdefÃ¼hrer eine Frist an, um fÃ¼r die Kosten der bevorstehenden Begutachtung der Tochter einen Vorschuss von Fr. 10'000.00 zu bezahlen.
2. a) Der Richter kann von der klagenden Partei einen Vorschuss bis zur HÃ¶he der mutmasslichen Gerichtskosten verlangen[1]. Die Einforderung des Gerichtskostenvorschusses erfolgt stets von Amtes wegen. Die beklagte Partei hat weder ein Antragsrecht noch ist sie legitimiert, gegen den Verzicht auf einen Vorschuss Beschwerde zu fÃ¼hren. Ihr rechtlich geschÃ¼tztes Interesse beschrÃ¤nkt sich auf die Frage der Sicherheitsleistung im Sinn von Art. 99 ZPO. Die Leistung des Vorschusses spÃ¤testens innert einer Nachfrist ist Prozessvoraussetzung. Nichtleistung oder unvollstÃ¤ndige Bezahlung des verfÃ¼gten Vorschusses fÃ¼hrt zum Nichteintreten auf die Klage oder das Gesuch, im Rechtsmittelverfahren zum Dahinfallen des eingelegten Rechtsmittels[2]. Sodann hat jede Partei die Auslagen des Gerichts vorzuschiessen, die durch die von ihr beantragten Beweiserhebungen veranlasst werden. Beantragen die Parteien dasselbe Beweismittel, so hat jede Partei die HÃ¤lfte vorzuschiessen. Leistet eine Partei ihren Vorschuss nicht, so kann die andere die Kosten vorschiessen; andernfalls unterbleibt die Beweiserhebung. Vorbehalten bleiben Streitigkeiten, in denen das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen hat[3]. In FÃ¤llen, die der Untersuchungsmaxime unterliegen, kann die BeweisfÃ¼hrung nicht von einer Vorschussleistung der Parteien abhÃ¤ngig gemacht werden. Die ZPO differenziert zwischen der vollen ("klassischen") und der beschrÃ¤nkten Untersuchungsmaxime. Die volle Untersuchungsmaxime gilt dort, wo das Gesetz vorschreibt, dass der Richter den Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen - nicht bloss festzustellen - hat, nÃ¤mlich in Kinderbelangen, mithin in FÃ¤llen, die Ã¼berdies der Offizialmaxime unterstehen. Der Vorbehalt bezieht sich einzig auf diese FÃ¤lle. Dies erscheint sachgerecht; denn nur in diesen FÃ¤llen entfÃ¤llt nicht nur die subjektive BeweisfÃ¼hrungslast, sondern auch jede objektive Beweislast, da das Gericht unbesehen der von den Parteien vorgetragenen Standpunkte zum Wohl des Kindes zu entscheiden hat[4].
b) aa) Die Vorinstanz stellte sich im angefochtenen Entscheid auf den Standpunkt, dass sich die Kosten fÃ¼r die ins Auge gefasste Expertise auf Fr. 8'500.00 bis Fr. 12'000.00 beliefen. GemÃ¤ss Art. 98 ZPO kÃ¶nne der Richter von der klagenden Partei einen Vorschuss bis zur HÃ¶he der mutmasslichen Gerichtskosten verlangen. Schliesslich verlangte die Vorinstanz vom BeschwerdefÃ¼hrer einen Kostenvorschuss von Fr. 10'000.00.
bb) Demzufolge will die Vorinstanz ihren Kostenvorschuss nicht als Beweiskostenvorschuss im Sinn von Art. 102 ZPO, sondern als Vorschuss fÃ¼r die Gerichtskosten gemÃ¤ss Art. 98 ZPO verstanden haben. Einen solchen hatte die Vorinstanz bereits verlangt; damals wurde der BeschwerdefÃ¼hrer aufgefordert, einen Vorschuss fÃ¼r die Gerichtskosten von Fr. 2'000.00 zu bezahlen. Mit dem angefochtenen Entscheid wurde der Vorschuss fÃ¼r die Gerichtskosten mit RÃ¼cksicht auf die zu erwartenden Gutachterkosten auf insgesamt Fr. 12'000.00 erhÃ¶ht. Allerdings ist dies mit Blick auf das Verbot der Gesetzesumgehung[5] nicht statthaft: Zwar sind die Kosten fÃ¼r das Gutachten als Gerichtskosten zu qualifizieren[6], doch kann nicht gestÃ¼tzt auf Art. 98 ZPO die Vorschrift von Art. 102 Abs. 3 ZPO, wonach bei Streitigkeiten, in denen der Richter den Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen hat und damit die Beweiserhebungen auch ohne Kostenvorschuss durchzufÃ¼hren sind, ausgehebelt werden. Wollte man dies zulassen, wÃ¤re die Folge, dass auch bei Streitsachen, die der vollen ("klassischen") Untersuchungsmaxime unterliegen, die Kosten der Expertise von der klagenden Partei vorgeschossen werden mÃ¼ssten, und dass im SÃ¤umnisfall ein Nichteintretensentscheid ergehen mÃ¼sste[7]. Dementsprechend ist die Beschwerde zu schÃ¼tzen, und der angefochtene Entscheid ist aufzuheben.
Obergericht, 1. Abteilung, 16. August 2017, ZR.2017.40
[1] Art. 98 ZPO
[2] Sterchi, Berner Kommentar, Art. 98 ZPO N 14, 16
[3] Art. 102 Abs. 1 bis 3 ZPO
[4] Sterchi, Art. 102 ZPO N 7
[5] Art. 2 Abs. 1 ZGB; vgl. Riemer, Die Einleitungsartikel des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 2.A., Â§ 5 N 12, 29
[6] Art. 95 Abs. 2 lit. c ZPO
[7] Vgl. Art. 59 Abs. 2 lit. f ZPO
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