tg_gerichte · TVR-2009-21 · 2009-01-01 · de
TVR 2009 Nr. 21


Beschwerdelegitimation einer Arbeitsgemeinschaft, Transparenz und rechtliches GehÃ¶r im Submissionsverfahren, Kostentragung durch Gemeinde
Art. 29 Abs. 2 BV
,
Art. 1 Abs. 3 lit. c IVÃ¶B
,
Â§ 44 VRG
,
Â§ 77 VRG
,
Â§ 78 VRG
1. In Submissionsverfahren sind grundsÃ¤tzlich nur alle Mitglieder einer Arbeitsgemeinschaft gemeinsam zur Beschwerdeerhebung gegen einen Zuschlagsentscheid berechtigt (E. 1.2).
2. Die undifferenzierte und nicht konkret begrÃ¼ndete Erteilung der Maximalpunktzahl an die bestplatzierten Offerenten bei den Â«weichenÂ» Zuschlagskriterien, wie etwa dem Kriterium der Â«LeistungsfÃ¤higkeitÂ», ist angesichts des Grundsatzes der Transparenz im Vergabeverfahren unzulÃ¤ssig (E. 2.4).
3. In Submissionsverfahren stehen sich Gemeinde und Anbieter wie zwei Private gegenÃ¼ber, weshalb die Gemeinde infolge ihres Unterliegens â entgegen dem Grundsatz von Â§ 78 Abs. 3 VRG â kosten- und entschÃ¤digungspflichtig wird (E. 4).
Die politische und die Volksschulgemeinde N (nachfolgend Gemeinde) planen gemeinsam die Errichtung einer Mehrzweckhalle. Die mit der Ausschreibung betraute Architektur AG, Frauenfeld, liess die Arbeiten, insbesondere den hier interessierenden Montagebau in Holz, im Amtsblatt ausschreiben. FÃ¼r die Vergabe wurde das offene Verfahren gewÃ¤hlt. Es gingen insgesamt sechs Angebote mit einer Preisspanne von Fr. 448â000.10 bis Fr. 565â952.â ein. In den Ausschreibungsunterlagen waren die Zuschlagskriterien ohne besondere Gewichtung wie folgt aufgelistet:
1. Termin- und Kosteneinhaltung
2. Angebotspreis
3. AusfÃ¼hrungsqualitÃ¤t bei Referenzobjekten
4. Kundendienst
5. Lehrlingsausbildung
Nach der OffertÃ¶ffnung wurden die entsprechenden Punkte durch die Baukommission verteilt. Die WWW AG, ZÃ¼rich, erhielt insgesamt 523.89 Punkte, die Arbeitsgemeinschaft (ARGE) X / Y als Zweitplatzierte 514.57 Punkte. Mit (Absage-)Schreiben vom 26. Juni 2009 wurde der ARGE X / Y mitgeteilt, dass der Zuschlag fÃ¼r die BKP 214 Montagebau in Holz am 17. Juni 2009 der bestrangierten Unternehmung WWW AG zum Preis von Fr. 449â879.40 erteilt worden sei.
Mit Eingabe vom 6./7. Juli 2009 erhob X â zumindest sinngemÃ¤ss im Namen der ARGE X / Y â Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Dieses heisst gut, hebt den Zuschlag auf und weist die Sache zur ergÃ¤nzenden AbklÃ¤rung und zum Neuentscheid an die Gemeinde zurÃ¼ck.
Aus den ErwÃ¤gungen:
1.2 Strittig und zu prÃ¼fen ist in formeller Hinsicht die Beschwerdelegitimation der BeschwerdefÃ¼hrerinnen. (...)
GemÃ¤ss frÃ¼herer Praxis der EidgenÃ¶ssischen Rekurskommission fÃ¼r das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen (EBRK) wurde die Beschwerdeerhebung durch einzelne Mitglieder einer ARGE als zulÃ¤ssig erachtet, wobei die Bereitschaft der Ã¼brigen Mitglieder, den Auftrag noch auszufÃ¼hren, nachzuweisen sei (Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide â eine Ãbersicht Ã¼ber die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, in: ZBl 1/2003, S. 15 f.). Von dieser frÃ¼heren Rechtsprechung kam das neu zustÃ¤ndige Bundesverwaltungsgericht im Entscheid BVGE 2008/7 wieder ab und Ã¼bernahm die Praxis des Bundesgerichts. Dieses hatte in BGE 131 I 153 (= Pra 3/2006 Nr. 27) entschieden, dass â solange der Vertrag zwischen der VergabebehÃ¶rde und dem berÃ¼cksichtigten Anbieter nicht abgeschlossen sei â die Mitglieder eines Ã¼bergangenen Konsortiums nur gemeinschaftlich gegen den Vergabeentscheid Beschwerde fÃ¼hren kÃ¶nnten, zumal es um die Geltendmachung eines unteilbaren Rechts der Gesellschaft gehe, das heisst dasjenige, den Zuschlag fÃ¼r die Beschaffung zu erhalten (BGE 131 I 153 E. 5).
(â¦)
Aufgrund des Beschwerdeantrags, mit welchem ausdrÃ¼cklich die Zuschlagserteilung an die ARGE verlangt wird, und angesichts des nachtrÃ¤glich eingereichten BestÃ¤tigungsschreibens der Firma Y vom 12. August 2009, welche als nachtrÃ¤gliche Vollmachterteilung zu verstehen ist, muss die Beschwerdeerhebung als im Namen der ARGE erfolgt betrachtet werden. Die federfÃ¼hrende X war auch berechtigt, im Namen der ARGE die Beschwerde zu erheben. Damit ist mit anderen Worten von einer gemeinschaftlichen Beschwerdeerhebung im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 131 I 153 E. 5) auszugehen. (â¦)
2. (â¦)
2.4 Zu prÃ¼fen gilt es weiter die Bewertung der Zuschlagskriterien durch die Beschwerdegegnerinnen.
2.4.1 (â¦)
2.4.2 Im gesamten Vergabeverfahren ist die Transparenz als Zielvorgabe stets sicherzustellen (vgl. Art. 1 Abs. 3 lit. c IVÃ¶B). Dies gilt somit grundsÃ¤tzlich auch fÃ¼r den Zuschlagsentscheid. GemÃ¤ss Â§ 47 Abs. 2 VÃ¶B sind VerfÃ¼gungen summarisch zu begrÃ¼nden und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen. Auf Gesuch hin hat die Auftraggeberin den nicht berÃ¼cksichtigten Anbietern insbesondere die wesentlichen GrÃ¼nde fÃ¼r die NichtberÃ¼cksichtigung sowie die ausschlaggebenden Merkmale und Vorteile des berÃ¼cksichtigten Angebots bekannt zu geben, soweit dadurch nicht Rechtsvorschriften, Ã¶ffentliche Interessen, berechtigte wirtschaftliche Interessen der Anbietenden oder der lautere Wettbewerb zwischen ihnen verletzt werden (Â§ 47 Abs. 3 Ziff. 4 und 5 VÃ¶B). GemÃ¤ss Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts kann eine ungenÃ¼gende BegrÃ¼ndung des Zuschlagsentscheids im Rahmen des Beschwerdeverfahrens bzw. des entsprechenden Schriftenwechsels geheilt werden (vgl. TVR 2006 Nr. 26, E. 3 und 4).
Nebst dem Grundsatz der Transparenz gilt auch im Submissionsverfahren der verfassungsrechtliche Anspruch auf rechtliches GehÃ¶r (Art. 29 Abs. 2 BV). Die erwÃ¤hnte BegrÃ¼ndungspflicht fÃ¼r behÃ¶rdliche Entscheide ist ein wesentlicher Bestandteil des GehÃ¶rsanspruchs. Diese BegrÃ¼ndungspflicht verlangt, dass wenigstens kurz die Ãberlegungen genannt werden, von denen sich die BehÃ¶rde hat leiten lassen und auf welche sich ihre VerfÃ¼gung / ihr Entscheid stÃ¼tzt. Dies bedeutet zwar nicht, dass sie sich ausdrÃ¼cklich mit jeder tatbestÃ¤ndlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen muss. Vielmehr kann sie sich auf die fÃ¼r den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschrÃ¤nken. Allerdings soll mit der BegrÃ¼ndungspflicht aber verhindert werden, dass sich die BehÃ¶rde von unsachlichen Motiven leiten lÃ¤sst. Gleichzeitig soll damit dem Betroffenen ermÃ¶glicht werden, die VerfÃ¼gung gegebenenfalls sachgerecht anzufechten. Dies ist nur mÃ¶glich, wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich Ã¼ber die Tragweite des Entscheides ein Bild machen kÃ¶nnen (vgl. BGE 124 V 180 E. 1a, mit Verweis namentlich auf BGE 118 V 57 E. 5b, 117 Ib 492 E. 6b/bb, sowie 112 Ia 110 E. 2b, vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 4A_134/2009 vom 10. Juni 2009, E. 6.2).
2.4.3 Wie sich der Bewertungstabelle vom 17. Juni 2009 entnehmen lÃ¤sst, erhielten die drei erstplatzierten und der fÃ¼nftplatzierte Anbieter beim Zuschlagskriterium Â«LeistungsfÃ¤higkeitÂ» je die Maximalpunktzahl von fÃ¼nf Punkten. Aus welchen GrÃ¼nden diese Maximalpunktzahl gleich vier Mal (bei insgesamt sechs bewerteten Anbietern) verteilt wurde, lÃ¤sst sich den im Recht liegenden Akten in keiner Art und Weise entnehmen. In der Duplik vom 25. September 2009 lassen die Beschwerdegegnerinnen diesbezÃ¼glich lediglich vorbringen, dass das Kriterium der LeistungsfÃ¤higkeit in erster Linie Â«eine Frage der Termin- und KosteneinhaltungÂ» sei. Dieses Kriterium sei anhand der Angaben der Anbieter Ã¼ber die Anzahl der BeschÃ¤ftigen und der FachkrÃ¤fte der Firma gesamthaft sowie die Anzahl der fÃ¼r das Projekt vorgesehenen FachkrÃ¤fte, aber auch anhand der Referenzen Ã¼berprÃ¼ft worden. Unter diesem Aspekt seien auch die Termineinhaltung durch die Anbieter und der zeitliche Rahmen Â«sehr wichtigÂ» gewesen. Diese allgemeinen AusfÃ¼hrungen stellen jedoch in keiner Art und Weise eine eigentliche Bewertung des Kriteriums dar. Weder fÃ¼r die BeschwerdefÃ¼hrerinnen noch fÃ¼r das Verwaltungsgericht ist ersichtlich, wie dieses Kriterium der LeistungsfÃ¤higkeit bezÃ¼glich der einzelnen Offerenten, insbesondere der BeschwerdefÃ¼hrerinnen und der Verfahrensbeteiligten, konkret bewertet wurde. Dass den Beschwerdegegnerinnen als Auftraggeber bei der Bewertung ein Ermessensspielraum zusteht, Ã¤ndert an der Pflicht zur BegrÃ¼ndung des Zuschlages nichts. An die BegrÃ¼ndungspflicht bezÃ¼glich des Kriteriums LeistungsfÃ¤higkeit sind insofern auch hÃ¶here Anforderungen zu stellen, als es am stÃ¤rksten gewichtet wurde (Gewichtungsfaktor 40) und es sich dabei um ein Â«weichesÂ» Kriterium handelt, welches eine effektive und nachvollziehbare Â«BewertungÂ» bedingt.
Dasselbe gilt auch fÃ¼r die Kriterien Â«QualitÃ¤tÂ» und Â«KundendienstÂ». Diese wurden zwar weniger stark gewichtet (Gewichtungsfaktor 20 bzw. 10), jedoch geht weder aus den Akten noch aus den AusfÃ¼hrungen der Beschwerdegegnerinnen hervor, weshalb alle schlussendlich gewichteten Offerenten in den Genuss der jeweiligen Maximalpunktzahl von fÃ¼nf Punkten gelangten. Eine Â«BewertungÂ» lÃ¤sst sich einzig fÃ¼r das Â«harteÂ» Kriterium des Angebotspreises entnehmen, gemÃ¤ss den Kommentaren der Firma V in der Aufstellung vom 11. Juni 2009.
2.4.4 In materieller Hinsicht geht es auch nicht an, dass insbesondere an die drei bestplatzierten Offerenten fÃ¼r sÃ¤mtliche Â«weichenÂ» Kriterien undifferenziert und durchwegs die Maximalpunktzahl von 5 verteilt wurde, womit der Zuschlag alsdann effektiv nur noch Ã¼ber den Angebotspreis erfolgte. Bei den zu vergebenden Holzbauarbeiten handelt es sich klarerweise nicht um eine austauschbare Leistung, die sich allein Ã¼ber den Preis definieren lÃ¤sst.
2.4.5 Insgesamt ist festzustellen, dass die Beschwerdegegnerinnen ihrer BegrÃ¼ndungspflicht bezÃ¼glich des Zuschlagsentscheids nicht nachgekommen sind und damit einerseits den Grundsatz der Transparenz und andererseits den Anspruch auf rechtliches GehÃ¶r der BeschwerdefÃ¼hrerinnen verletzt haben. Nicht ersichtlich ist auch, inwiefern Rechtsvorschriften, Ã¶ffentliche Interessen etc. im Sinne von Â§ 47 Abs. 3 Ziff. 5 VÃ¶B einer derartigen BegrÃ¼ndung entgegenstehen sollten. Zwar ist mit den Beschwerdegegnerinnen darin einig zu gehen, dass die Faktoren Â«regionale WertschÃ¶pfungÂ» und Â«regionale ArbeitsplÃ¤tzeÂ» vorliegend nicht massgebend sein kÃ¶nnen, da sie den Zielen des Ã¶ffentlichen Beschaffungswesens, so namentlich der FÃ¶rderung des wirksamen Wettbewerbs, der Gleichbehandlung aller Anbieterinnen und Anbietern sowie einer unparteiischen Vergabe (vgl. Art. 1 Abs. 3 IVÃ¶B), widersprechen. Dessen ungeachtet lassen sich weder den Akten noch den nachtrÃ¤glichen Vorbringen der Beschwerdegegnerinnen im Rahmen des Schriftenwechsels im Beschwerdeverfahren in irgend einer Art und Weise die massgeblichen Ãberlegungen / Gesichtspunkte entnehmen, welche zur Bewertung und Punktevergabe gemÃ¤ss der Aufstellung vom 17. Juni 2009 â mit Ausnahme der Â«BewertungÂ» des Angebotspreises â fÃ¼hrten. Beim schlussendlich einzig noch ausschlaggebenden Kriterium des Preises lagen die beiden erstplatzierten Anbieter lediglich noch rund Fr. 8â000.â auseinander, dies bei einer Angebotssumme von etwa Fr. 450â000.â, was einer Differenz von ca. 1,7% entspricht. Auch aus diesem Grunde mÃ¼ssen an den Grundsatz des rechtlichen GehÃ¶rs bzw. an die BegrÃ¼ndungspflicht entsprechend hÃ¶here Anforderungen gestellt werden, zumal es sich bei den Ã¼brigen Kriterien, insbesondere bei der am stÃ¤rksten gewichteten LeistungsfÃ¤higkeit, um Â«weicheÂ» Kriterien handelt. (â¦)
3. (â¦)
4. Da sich im Submissionsverfahren Gemeinde und Anbieter wie zwei Private gegenÃ¼berstehen beziehungsweise die Gemeinden dabei eigene VermÃ¶gensinteressen wahrnehmen, rechtfertigt es sich, fÃ¼r die Auferlegung von Kosten von der in Â§ 78 Abs. 3 VRG statuierten Regel abzuweichen. Aufgrund ihres Unterliegens werden die Beschwerdegegnerinnen vorliegend daher kosten- und entschÃ¤digungspflichtig (vgl. BGE 131 I 258 E. 6, sowie Urteil des Bundesgerichts 2P.342/1999 vom 31. Mai 2000, E. 6). In Anwendung von Â§ 77 VRG sind die Verfahrenskosten vorliegend daher von den Beschwerdegegnerinnen zu bezahlen. Bei diesem Verfahrensausgang haben die BeschwerdefÃ¼hrerinnen zulasten der Beschwerdegegnerinnen einen Anspruch auf Ersatz ihrer ausseramtlichen Kosten (Â§ 80 Abs. 1 VRG). Mangels anwaltlicher Vertretung steht ihnen allerdings lediglich eine ParteientschÃ¤digung in Form eines Auslagenersatzes zu (BGE 110 V 132 E. 4d), welcher vorliegend auf Fr. 200.â festzusetzen ist.
Entscheid vom 11. November 2009
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