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TVR 2015 Nr. 5


Kaminfegerkonzession
Art. 2 Abs. 7 BGBM
,
Art. 9 Abs. 1 BGBM
,
Art. 9 Abs. 2 BGBM
,
Art. 9 BV
,
Â§ 24 FSG
,
Â§ 64 Ziff. 2 VRG
1. Die NichtverlÃ¤ngerung einer jahrelang innegehabten Konzession ist im Klageverfahren zu beurteilen (E. 1.1).
2. Die Kaminfegerkonzession ist auf hÃ¶chstens vier Jahre befristet und wird dann neu ausgeschrieben (E. 4). Hierbei besteht kein Vorrecht des aktuellen Konzessionsinhabers gegenÃ¼ber Mitbewerbern bzw. kein Anspruch auf eine VerlÃ¤ngerung bzw. Erneuerung der Konzession (E. 5.1.2).
3. Ein Anspruch auf VerlÃ¤ngerung bzw. Erneuerung der Konzession besteht mangels Vertrauensgrundlage auch nicht gestÃ¼tzt auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes (E. 5.2).
E ist Kaminfegermeister und war seit 1988 unter anderem fÃ¼r den Kaminfegerdienst in der Politischen Gemeinde A zustÃ¤ndig. An der Gemeinderatssitzung vom Oktober 2014 beschloss die Politische Gemeinde A, die Vergabe der Kaminfegerkonzession fÃ¼r die Periode vom 1. Juni 2015 bis 31. Mai 2019 Ã¶ffentlich auszuschreiben. Im Februar 2015 wurde die Ausschreibung der Kaminfegerkonzession im Amtsblatt publiziert. E bewarb sich mit Eingabe vom 25. Februar 2015 um die Konzession. Zudem gingen drei weitere Bewerbungen ein, nÃ¤mlich von P, Q und R. Am 3. MÃ¤rz 2015 fÃ¼hrte die Politische Gemeinde O ein GesprÃ¤ch mit P und erteilte diesem in der Folge die Kaminfegerkonzession fÃ¼r die Periode vom 1. Juni 2015 bis 31. Mai 2019. Die von E hiergegen erhobene Klage weist das Verwaltungsgericht ab.
Aus den ErwÃ¤gungen:
1.
1.1 GemÃ¤ss Â§ 64 Ziff. 2 VRG beurteilt das Verwaltungsgericht als einzige Instanz (im Klageverfahren) Streitigkeiten zwischen VerleihungsbehÃ¶rde und KonzessionÃ¤r, zwischen KonzessionÃ¤ren untereinander sowie zwischen KonzessionÃ¤ren und anderen Nutzungsberechtigten. Zwar fÃ¤llt die Verweigerung von Konzessionen grundsÃ¤tzlich nicht unter Â§ 64 Ziff. 2 VRG; solche Entscheide sind auf dem Rekurs- und Beschwerdeweg weiterziehbar. Nachdem diese Bestimmung von Streitigkeiten zwischen VerleihungsbehÃ¶rde und KonzessionÃ¤r spricht, kann es dabei nur um solche FÃ¤lle gehen, bei denen die Konzession bereits erteilt ist (Fedi/Meyer/MÃ¼ller, Kommentar zum Gesetz Ã¼ber die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Thurgau, Basel 2014, Â§ 64 N. 6). Der KlÃ¤ger leitet seinen geltend gemachten Anspruch auf VerlÃ¤ngerung der Konzession letztlich aus dem seit 1988 tatsÃ¤chlich gelebten KonzessionsverhÃ¤ltnis ab und beruft sich auf den Vertrauensschutz. Damit Ã¼berwiegen vorliegend bei der zentralen Frage der vom KlÃ¤ger geltend gemachten Anspruchsgrundlage die Aspekte des - seit Jahren bestehenden - KonzessionsverhÃ¤ltnisses zwischen der Beklagten als VerleihungsbehÃ¶rde einerseits und dem KlÃ¤ger als KonzessionÃ¤r andererseits. Es geht mithin nicht um die Neuerteilung einer Konzession an einen sich neu darum bewerbenden potentiellen KonzessionÃ¤r. Somit gelangt das Klageverfahren nach Â§ 64 ff. VRG zur Anwendung.
1.2 (â¦)
2.-3. (â¦)
4.
4.1 GemÃ¤ss Â§ 18 FSG bestimmt die GemeindebehÃ¶rde, wer den Kaminfegerdienst besorgt. Die Aufgabe kann mehreren Personen Ã¼bertragen werden (Abs. 1). Die BehÃ¶rde erteilt diesen Personen eine Konzession fÃ¼r jeweils lÃ¤ngstens vier Jahre, in der Regel jedoch hÃ¶chstens bis zum AHV-Alter (Abs. 2). FÃ¼r eine Konzession mÃ¼ssen folgende Voraussetzungen erfÃ¼llt sein: 1. bestandene hÃ¶here FachprÃ¼fung gemÃ¤ss BBG (Kaminfegermeister); 2. erforderliche Kenntnisse der Brandschutzvorschriften; 3. ausreichende VerfÃ¼gbarkeit (Abs. 3).
4.2 Mit einer Konzession verleiht das Gemeinwesen das Recht zur AusÃ¼bung einer monopolisierten TÃ¤tigkeit oder zur Sondernutzung einer Sache im Gemeingebrauch. Konzediert werden mithin rechtliche oder faktische Monopole. Die RechtsÃ¼bertragung erfolgt regelmÃ¤ssig auf Initiative des Konzedenten, liegt aber im Ã¶ffentlichen Interesse (TrÃ¼eb in: Biaggini/HÃ¤ner/Saxer/Schott [Hrsg.], Fachhandbuch Verwaltungsrecht, ZÃ¼rich/Basel/Genf 2015, N. 25.57). Beim Kaminfegerdienst im Kanton Thurgau handelt es sich um ein rechtliches Monopol (vgl. Wiederkehr/Richli, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Eine systematische Analyse der Rechtsprechung, Band II, Bern 2014, N. 1186 ff., insbesondere N. 1204 betreffend den Kanton Luzern, dessen Regelung mit dem Kanton Thurgau vergleichbar ist). Bei der Ãbertragung kantonaler und kommunaler Monopole ist Art. 2 Abs. 7 BGBM zu beachten (TrÃ¼eb, a.a.O., N. 25.60).
4.3 Laut Art. 2 Abs. 7 BGBM hat die Ãbertragung der Nutzung kantonaler und kommunaler Monopole auf Private auf dem Weg der Ausschreibung zu erfolgen und darf Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz nicht diskriminieren. Diese Ausschreibungspflicht entspricht hierbei der Zielsetzung des BGBM (vgl. hierzu Art. 1 Abs. 2 BGBM), indem sie den Wettbewerb stÃ¤rkt und die Entstehung eines eigentlichen Binnenmarkts fÃ¼r derartige konzessionierte TÃ¤tigkeiten ermÃ¶glicht (BBl 2005 483).
Laut der Empfehlungen 655-0001 der Wettbewerbskommission (WEKO) vom 1. Dezember 2014 zuhanden des Bundesrats und des Interkantonalen Organs fÃ¼r das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen betreffend Auswirkung der Revision und Harmonisierung des Beschaffungsrechts auf das Binnenmarktgesetz, S. 10 f., enthÃ¤lt die Bestimmung in Art. 2 Abs. 7 BGBM bewusst keine Regeln, wie eine Ã¶ffentliche Ausschreibung durchgefÃ¼hrt werden muss. Sie garantiert einzig, dass gewisse Mindeststandards eingehalten werden. Diese lassen sich wie folgt zusammenfassen: Die anstehende Vergabe muss vorgÃ¤ngig Ã¶ffentlich publiziert werden. Zusammen mit der Publikation muss bekanntgegeben werden, wer an der Ausschreibung teilnehmen kann (Eignungskriterien) und nach welchen Kriterien die âMarktzugangspÃ¤sseâ vergeben werden (Zuschlagskriterien). In aller Regel erfolgt dies Ã¼ber vorgÃ¤ngig definierte und publizierte Kriterien. Es wÃ¤re in AusnahmefÃ¤llen indessen auch denkbar, dass die Vergabe nach einem Rotationssystem oder nach Losentscheid erfolgt. Steht die staatliche Gewinnmaximierung im Vordergrund, erfolgt der Zuschlag an den/die Meistbietenden. Die Ausschreibung muss nicht-diskriminierend durchgefÃ¼hrt werden, das heisst, es dÃ¼rfen nicht ohne sachliche BegrÃ¼ndung gezielt bestimmte Anbieter bevorzugt werden. Schliesslich muss gestÃ¼tzt auf Art. 9 Abs. 1 und 2 BGBM (VerfÃ¼gungspflicht) der Rechtsschutz gewÃ¤hrt werden. Die Pflicht zur Ausschreibung gilt nicht absolut. Der Staat kann auf eine Ã¶ffentliche Ausschreibung verzichten, wenn dies zum Schutz Ã¼berwiegender Ã¶ffentlicher Interessen unerlÃ¤sslich ist, ortsansÃ¤ssige Anbieter nicht bevorzugt werden und die gewÃ¤hlte Vergabemethode verhÃ¤ltnismÃ¤ssig ist (Art. 3 Abs. 1 BGBM). Denkbar wÃ¤re zum Beispiel, dass bei BagatellmÃ¤rkten, bei Dringlichkeit, im Falle abgesprochener Angebote usw. auf eine Ausschreibung verzichtet werden kann. Im Wesentlichen konkretisieren Art. 2 Abs. 7 i. V .mit Art. 9 Abs. 1 BGBM auf Gesetzesstufe den verfassungsrechtlichen Grundsatz der Gleichbehandlung von Konkurrenten (Art. 27 i. V. mit Art. 94 BV) sowie die Verfahrens- und Rechtsweggarantien (Art. 29 und 29a BV). Dabei ist auch zu berÃ¼cksichtigen, dass bei einem knappen Angebot nicht stets die gleichen Bewerber berÃ¼cksichtigt werden (Urteil des Bundesgerichts 2C_660/2011 vom 9. Februar 2012 E. 2.1).
4.4 In AJP 5/2007 S. 587 f. (Rey/Wittwer, Die Ausschreibungspflicht bei der Ãbertragung von Monopolen nach revidiertem Binnenmarktgesetz unter besonderer BerÃ¼cksichtigung des ElektrizitÃ¤tsbereichs, in: AJP 5/2007 S. 585 ff.) wurde die Frage aufgeworfen, ob Art. 2 Abs. 7 BGBM nur bei der erstmaligen Ãbertragung eines kantonalen oder kommunalen Monopols zur Anwendung gelangt oder auch auf FÃ¤lle, in denen eine bestehende Konzession verlÃ¤ngert wird. Die Autoren gehen davon aus (S. 588), dass mit der Ausschreibung ein Wettbewerb ermÃ¶glicht werden soll und MonopolmÃ¤rkte geÃ¶ffnet werden kÃ¶nnen. Eine faktische oder gewohnheitsmÃ¤ssige Erneuerung der Monopolkonzession habe gerade verhindert werden sollen und stÃ¼nde der Zielsetzung von Art. 2 Abs. 7 BGBM diametral entgegen. Die Autoren gehen deshalb davon aus, dass die Konzession bei jeder Erneuerung auszuschreiben ist. Diese Ãberlegungen erscheinen grundsÃ¤tzlich plausibel, wobei die Frage im vorliegenden Verfahren nicht abschliessend beantwortet werden muss. Denn auf jeden Fall war die Beklagte befugt, die neuerliche Vergabe der Konzession auszuschreiben. Ob sie hierbei die Konzession zu Unrecht nicht (mehr) an den KlÃ¤ger erteilt hat, ist nachfolgend zu prÃ¼fen.
5.
5.1
5.1.1 Der KlÃ¤ger beruft sich fÃ¼r seinen Standpunkt unter anderem auf TVR 1993 Nr. 24.
5.1.2 Der KlÃ¤ger verkennt bei seiner Argumentation, dass die Rechtsprechung gemÃ¤ss TVR 1993 Nr. 24 aufgrund der seither erfolgten Gesetzgebung lÃ¤ngst Ã¼berholt und damit nicht mehr anwendbar ist. Wie oben (E. 4) dargelegt, finden sich die rechtlichen Grundlagen fÃ¼r die vorliegend zu beurteilende Konzession im FSG und im BGBM. Ersteres ist seit 1. Januar 1995, letzteres seit 1. Juli 1996 in Kraft, wobei Art. 2 Abs. 7 BGBM am 16. Dezember 2005 eingefÃ¼gt wurde und seit 1. Juli 2006 in Kraft ist. Die Zielsetzung insbesondere des BGBM geht dabei klar in Richtung mehr Wettbewerb und damit einhergehend auch in Richtung Gleichbehandlung der verschiedenen Wettbewerber. Im Einklang mit dieser Zielsetzung statuiert Â§ 18 Abs. 2 FSG, dass die Kaminfegerkonzession auf hÃ¶chstens vier Jahre befristet ist und dann neu vergeben wird. Vor diesem Hintergrund wird klar, dass nicht von vornherein ein Vorrecht des aktuellen Konzessionsinhabers bestehen kann, dass seine Bewerbung um die zu erneuernde Konzession im Vergleich zu seinen Mitbewerbern bevorzugt wird und er somit grundsÃ¤tzlich einen Anspruch auf eine VerlÃ¤ngerung bzw. Erneuerung seiner Konzession hat. Ein derartiges Vorgehen wÃ¼rde den vom Gesetzgeber angestrebten Wettbewerb ja gerade verhindern. Der (ehemalige) Inhaber einer Konzession ist bei deren Neuvergabe rechtlich somit gleichgestellt wie seine Mitbewerber. Deshalb ist anlÃ¤sslich jeder Ausschreibung in pflichtgemÃ¤ssem Ermessen zu prÃ¼fen, welcher der Wettbewerber den gestellten Anforderungen am besten entspricht. Sofern sich dies nicht beurteilen lÃ¤sst, kommt unter UmstÃ¤nden auch ein Losentscheid in Frage (vgl. oben E. 4.3). Vor diesem Hintergrund musste die Beklagte keine GrÃ¼nde anfÃ¼hren, die einen Widerruf der Konzession des KlÃ¤gers gerechtfertigt hÃ¤tten bzw. rechtfertigen wÃ¼rden. Aus diesem Grund muss auch nicht auf die in den Rechtsschriften ausfÃ¼hrlich diskutierten Beanstandungen und Reklamationen von Kunden des KlÃ¤gers eingegangen werden. Ob diese zutreffen oder nicht, ist fÃ¼r den Ausgang dieses Verfahrens ohne Bedeutung.
5.2
5.2.1 Der KlÃ¤ger beruft sich sodann auf den Vertrauensschutz.
5.2.2 Der in Art. 9 BV verankerte Grundsatz von Treu und Glauben verleiht einer Person Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens in behÃ¶rdliche Zusicherungen oder sonstiges, bestimmte Erwartungen begrÃ¼ndendes Verhalten der BehÃ¶rden. Vorausgesetzt ist weiter, dass die Person, die sich auf Vertrauensschutz beruft, berechtigterweise auf diese Grundlage vertrauen durfte und gestÃ¼tzt darauf nachteilige Dispositionen getroffen hat, die sie nicht mehr rÃ¼ckgÃ¤ngig machen kann; schliesslich scheitert die Berufung auf Treu und Glauben dann, wenn ihr Ã¼berwiegende Ã¶ffentliche Interessen gegenÃ¼berstehen (BGE 129 I 161 E. 4.1 mit Hinweisen).
5.2.3 Die Berufung des KlÃ¤gers auf den Vertrauensschutz scheitert bereits an der fehlenden Vertrauensgrundlage. Auch wenn der KlÃ¤ger seit 1988 fÃ¼r den Kaminfegerdienst der Beklagten zustÃ¤ndig war, durfte er aufgrund der gesetzlichen Bestimmung von Â§ 18 Abs. 2 FSG lediglich darauf vertrauen, diese Konzession wÃ¤hrend vier Jahren innezuhaben. Unter diesen UmstÃ¤nden durfte der KlÃ¤ger nicht davon ausgehen, dass seine Konzession in den kommenden Perioden stets ohne weiteres verlÃ¤ngert bzw. erneuert wÃ¼rde. Ihm musste bewusst sein, dass die Beklagte nach Ablauf jeder Periode die MÃ¶glichkeit - und seit Inkrafttreten von Art. 2 Abs. 7 BGBM wohl auch die Pflicht - hatte, die Kaminfegerkonzession auszuschreiben. Es fehlt damit an einer Vertrauensgrundlage. Im Ãbrigen kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der KlÃ¤ger einzig gestÃ¼tzt auf das Vertrauen in die VerlÃ¤ngerung bzw. Erneuerung seiner Konzession durch die KlÃ¤gerin Dispositionen getroffen hÃ¤tte, die er nicht mehr rÃ¼ckgÃ¤ngig machen kann. Zum einen hat der KlÃ¤ger die Kaminfegerkonzession in anderen Gemeinden inne, wofÃ¼r er auf die vorhandenen Utensilien, Fahrzeuge usw. zurÃ¼ckgreifen kann; ausserdem kann er sich um neue Konzessionen bemÃ¼hen. Zum anderen hat er mittlerweile einer Mitarbeiterin (wenn auch aus GrÃ¼nden, die mit der NichtverlÃ¤ngerung bzw. -erneuerung der Konzession nichts zu tun haben) gekÃ¼ndigt.
Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass der KlÃ¤ger (â¦) am 9. Februar 2015 seine Berufskollegen dazu aufgefordert hat, sich nicht fÃ¼r die ausgeschriebenen Konzessionen in âfremdenâ Gemeinden im Kanton Thurgau zu bewerben. Dieses Verhalten widerspricht in krasser Weise dem Sinn der gesetzlichen Regelung der Kaminfegerkonzession. Dadurch hat der KlÃ¤ger das VerhÃ¤ltnis zwischen ihm und der Beklagten einerseits aber auch zu seinen Berufsgenossen andererseits erheblich gestÃ¶rt. Selbst wenn sich der KlÃ¤ger also grundsÃ¤tzlich auf den Vertrauensschutz hÃ¤tte berufen kÃ¶nnen - was aus den dargelegten GrÃ¼nden nicht der Fall ist -, stÃ¼nden dem aufgrund seines nach der Ausschreibung der Konzession an den Tag gelegten Verhaltens wichtige Ã¶ffentliche Interessen entgegen.
Entscheid des Verwaltungsgerichts VG.2015.78/E vom 30. September 2015
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