tg_gerichte · TVR-2003-10 · 1998-01-22 · de
TVR 2003 Nr. 10


Gestaltung des Besuchsrechts, AnhÃ¶rungsrecht des Kindes
Art. 12 Abs. 1 UN-KRK
,
Art. 273 Abs. 1 ZGB
1. UrteilsfÃ¤hige Kinder haben das Recht, vor der Gestaltung des Elternbesuchsrechts persÃ¶nlich angehÃ¶rt zu werden. Bei Kindern zwischen 5 und 11 Jahren soll im Streitfall die AnhÃ¶rung von einer Fachperson durchgefÃ¼hrt werden (E. 3a).
2. Wichtigstes Kriterium bei der Ausgestaltung des Besuchsrechts ist das Kindsinteresse/Kindeswohl. Ein Besuchsrecht, das dem nicht obhutsberechtigten Elternteil jedes zweite Wochenende und drei Wochen Ferien pro Jahr einrÃ¤umt, kann zur Zeit als gÃ¤ngige Praxis angesehen werden (E. 3c und d).
N und R sind die Eltern der Zwillinge Jana und Sina, geboren 1994. 1997 kam es zur Trennung der nicht miteinander verheirateten Eltern. Aufgrund massiver Schwierigkeiten in Bezug auf die AusÃ¼bung des Besuchsrechtes verfÃ¼gte der PrÃ¤sident der VormundschaftsbehÃ¶rde S schliesslich am 18. September 1997 ein Besuchsrecht von einem Wochenende pro Monat sowie von einer Woche Ferien im Jahr. N stellte darauf das Gesuch, dass ihm jedes zweite Wochenende von Freitagabend bis Sonntagabend ein Besuchsrecht einzurÃ¤umen sei. DarÃ¼ber hinaus seien ihm mindestens drei Besuchsnachmittage zu garantieren. Schliesslich sei ihm ein ausgedehnteres Ferienbesuchsrecht einzurÃ¤umen. Mit Beschluss vom 22. Januar 1998 wurde das Besuchsrecht von der VormundschaftsbehÃ¶rde derart modifiziert, dass der Vater als berechtigt erklÃ¤rt wurde, nebst dem einen Wochenendbesuchsrecht pro Monat pro Quartal ein weiteres Besuchswochenende und jedes Jahr zwei Wochen Ferien zu beanspruchen. Beide Eltern erhoben gegen diesen Entscheid beim DJS Beschwerde. Wegen der sehr zerstrittenen VerhÃ¤ltnisse wurde der KJPD mit einer Begutachtung beauftragt. Im Gutachten vom 14. September 1998 wurde festgestellt, dass den Kindern beide Elternteile wichtig seien. Es wurde empfohlen, ein Besuchsrecht am ersten und dritten Wochenende von Samstag, 10.00 Uhr, bis Sonntag, 18.00 Uhr, einzurÃ¤umen sowie zweimal im Jahr eine Woche Ferien. Zudem wurde die Errichtung einer Beistandschaft empfohlen. Aufgrund dieses Gutachtens ordnete das DJS mit Entscheid vom 23. MÃ¤rz 1999 ein entsprechendes Besuchsrecht an.
Am 22. November 2000 ersuchte N die VormundschaftsbehÃ¶rde S erneut, das Besuchsrecht zu Ã¤ndern, in der Art, dass die Kinder je ein Wochenende abwechselnd bei der Mutter beziehungsweise beim Vater, und zwar beginnend am Freitag, 18.00 Uhr, verbringen. DarÃ¼ber hinaus seien ihm sechs Wochen Ferien pro Jahr zuzugestehen. Die Mutter setzte sich gegen eine solche Ausdehnung zur Wehr. Die VormundschaftsbehÃ¶rde wies diesen Ãnderungsantrag ab, wogegen N Beschwerde beim DJS erhob. Am 4. Juli 2002 wurde durch den Sachbearbeiter des DJS eine KindesanhÃ¶rung durchgefÃ¼hrt und danach die Beschwerde abgewiesen. Die Besuchsrechtsregelung vom 23. MÃ¤rz 1999 wurde bestÃ¤tigt mit der ErgÃ¤nzung, dass das Besuchsrecht zusÃ¤tzlich je am Ostermontag und am 26. Dezember von 09.00 Uhr bis 18.00 Uhr ausgeÃ¼bt werden kÃ¶nne. Gegen diesen Entscheid richtet sich die Beschwerde Ns beim Verwaltungsgericht, mit welcher sinngemÃ¤ss beantragt wird, den vorinstanzlichen Entscheid aufzuheben und insbesondere die beiden Kinder fachgerecht von einer qualifizierten Person zu befragen. AnlÃ¤sslich der mÃ¼ndlichen Verhandlung fÃ¼hrte der BeschwerdefÃ¼hrer prÃ¤zisierend aus, er bestehe auf einem Besuchsrecht jedes zweite Wochenende von Freitag 18.00 Uhr bis Sonntag 20.00 Uhr. Des Weiteren verlangt er sechs Wochen Ferien, sowie ein Besuchsrecht vom 25. Dezember, 09.00 Uhr, bis 26. Dezember, 09.00 Uhr, und am Ostersonntag von 09.00 Uhr bis 20.00 Uhr. Im Anschluss an die mÃ¼ndliche Verhandlung beschloss das Gericht die Befragung der Kinder Jana und Sina durch die Psychotherapeutin B. Alsdann heisst es die Beschwerde teilweise gut.
Aus den ErwÃ¤gungen:
3. a) Eltern, denen die elterliche Sorge oder Obhut nicht zusteht, haben Anspruch auf angemessenen persÃ¶nlichen Verkehr mit den Kindern. Bei der AusÃ¼bung des persÃ¶nlichen Verkehrs haben der Vater und die Mutter alles zu unterlassen, was das VerhÃ¤ltnis des Kindes zum anderen Elternteil beeintrÃ¤chtigt oder die Aufgabe der erziehenden Person erschwert (Art. 274 Abs. 1 ZGB). Wird das Wohl des Kindes durch den persÃ¶nlichen Verkehr gefÃ¤hrdet, Ã¼ben die Eltern ihn pflichtwidrig aus, haben sie sich nicht ernsthaft um das Kind gekÃ¼mmert oder liegen andere wichtige GrÃ¼nde vor, so kann ihnen das Recht auf persÃ¶nlichen Verkehr verweigert oder entzogen werden (Art. 274 Abs. 2 ZGB).
Diese Rechtsnormen sind die Richtlinien, nach denen die Ausdehnung und die Gestaltung des Besuchsrechts in FÃ¤llen wie dem vorliegenden anzuordnen sind. Die Vorinstanz hat in ihrem Entscheid die zu diesen gesetzlichen Regelungen geltende und sich Ã¼ber Jahre hinweg entwickelte Lehre und Praxis ausfÃ¼hrlich und in praktisch allen Punkten mit aller nur wÃ¼nschbaren AusfÃ¼hrlichkeit dargestellt. Um Wiederholungen zu vermeiden, kann daher an dieser Stelle auf diese AusfÃ¼hrungen verwiesen werden. Eine ErgÃ¤nzung des vorinstanzlichen Entscheids ist lediglich mit Bezug auf die Frage der persÃ¶nlichen AnhÃ¶rung angezeigt. Nach Art. 12 Abs. 1 UN-KRK ist dem urteilsfÃ¤higen Kind das Recht zu gewÃ¤hren, sich zu allen Angelegenheiten zu Ã¤ussern, die es betreffen, und muss dessen Meinung bei der Entscheidfindung entsprechend dem Alter und der Reife angemessen berÃ¼cksichtigt werden. Dabei ist es nicht notwendig, dass die Befragung durch das Gericht selbst vorgenommen wird. Es genÃ¼gt die Befragung durch eine befÃ¤higte Drittperson (Urteil des Bundesgerichtes Nr. 5C.19/2002 vom 15. Oktober 2002). Wie die Vorinstanz selbst ausfÃ¼hrte, sollten dabei Kinder zwischen 5 und 11 Jahren von einer Fachperson angehÃ¶rt werden. Nach Auffassung des Gerichtes sollte dem vor allem gerade dann nachgelebt werden, wenn um das Besuchsrecht so erbittert gekÃ¤mpft wird, wie dies vorliegend der Fall ist. Die Befragung durch den Sachbearbeiter des DJS persÃ¶nlich anlÃ¤sslich eines halbstÃ¼ndigen Spaziergangs mit den Kindern muss unter den gegebenen UmstÃ¤nden als nicht gerade glÃ¼cklich bezeichnet werden. Vielmehr wÃ¤re die Befragung durch eine Fachperson angezeigt gewesen. Aus diesem Grunde hat das Gericht die Befragung der Zwillinge Jana und Sina durch die geschulte Psychotherapeutin B veranlasst.
b) In materieller Hinsicht geht es nicht um Rechtsfragen. Es ist unbestritten, dass dem BeschwerdefÃ¼hrer als Vater der Zwillinge ein Besuchsrecht zusteht. Ein einmal festgelegtes Besuchsrecht kann aber auf Antrag hin jederzeit Ã¼berprÃ¼ft werden. Allerdings ist es der urteilenden Instanz unbenommen, dieses Begehren abzuweisen mit dem Hinweis, es habe sich seit Festlegung des ersten Besuchsrechts nichts verÃ¤ndert und die ursprÃ¼ngliche Regelung sei nach wie vorangemessen. Vorliegend hat sich eine ÃberprÃ¼fung des Besuchsrechts insofern gerechtfertigt, als das bisher geltende Besuchsrecht auf ein Gutachten des Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienstes vom 14. September 1998 zurÃ¼ckgeht. Die Kinder waren im damaligen Zeitpunkt erst vierjÃ¤hrig, heute hingegen (Zeitpunkt des Entscheids des Verwaltungsgerichts) sind sie neunjÃ¤hrig und damit in ihrer Entwicklung erheblich weiter.
c) Beim BeschwerdefÃ¼hrer handelt es sich zweifelsfrei um einen Vater, dem seine Kinder auch nach der Trennung von der obhutsberechtigten Mutter sehr wichtig sind. Er versucht daher auf zulÃ¤ssigem Wege, eine Ausdehnung des Besuchsrechts soweit als mÃ¶glich zu erreichen. Allerdings ist sein VerhÃ¤ltnis zur obhutsberechtigten Mutter Ã¤usserst gespannt. In diese konfliktbeladene Situation werden â sei es bewusst oder unbewusst â die beiden Kinder immer wieder hineingezogen. Dies, obwohl es offensichtlich das Letzte ist, was diese Kinder mÃ¶chten. Es ist zudem eine notorische Tatsache, dass Kinder von getrenntlebenden Eltern grundsÃ¤tzlich zu beiden ein mÃ¶glichst gutes und konfliktfreies VerhÃ¤ltnis aufbauen mÃ¶chten.
Es ist von keiner Seite bestritten, dass dem BeschwerdefÃ¼hrer ein Besuchsrecht zusteht. Wenn es um die Ausgestaltung des Besuchsrechts geht, ist das Kindesinteresse als wichtigstes Kriterium zuerst zu berÃ¼cksichtigen. Die Frage ist daher vor allem, ob ein umfangreiches Besuchsrecht auch tatsÃ¤chlich im Interesse der Kinder liegt. Der BeschwerdefÃ¼hrer fÃ¼hrt den Kampf um das Besuchsrecht und dessen Ausdehnung mit grosser Verbissenheit. Zwar ist es â wie bereits erwÃ¤hnt â sein gutes Recht, fÃ¼r ein mÃ¶glichst ausgedehntes Besuchsrecht zu kÃ¤mpfen, doch muss die Art und Weise, wie er dies tut, als z.T. kontraproduktiv (vgl. seine Bemerkung bezÃ¼glich der Kinder des Sacharbeiters des DJS sowie die Tatsache der versuchten Einflussnahme auf die befragende Psychotherapeutin B) und sicher nicht im Interesse der Kinder liegend bezeichnet werden. Entgegen den AusfÃ¼hrungen des BeschwerdefÃ¼hrers hat die gerichtliche Befragung der Kinder ergeben, dass es ihm gerade nicht gelingt, die Kinder aus dem Konflikt herauszuhalten. Unter diesen UmstÃ¤nden bestehen wenig Zweifel, dass der BeschwerdefÃ¼hrer mit Bezug auf die entstandene Konfliktsituation ebenso seinen Anteil trÃ¤gt wie auch die Kindsmutter. Bezogen auf sie fÃ¼hrt B aus: Â«Ich konnte mich des Eindrucks nicht erwehren, dass es ihnen (den Kindern) wichtig ist, tendenziell eher in die Richtung von Mami zu schauen, wenn es darum geht, den Frieden zu wahren. Man kÃ¶nnte vielleicht sagen: â¹Beim Papi haben wir besser keine Meinung, sonst haben wir Mama gegen unsâºÂ». Diese Aussage spricht fÃ¼r sich.
Letztlich hat die Vorinstanz zu Recht festgestellt, dass es im Prinzip Ã¼berhaupt nicht massgebend ist, wer fÃ¼r das schlechte VerhÃ¤ltnis der Kindseltern verantwortlich ist. Tatsache ist, dass die beiden kaum miteinander sprechen kÃ¶nnen, dass sicher beide fÃ¼r die heute so verfahrene Situation mitverantwortlich sind und dass das Besuchsrecht eben unter BerÃ¼cksichtigung dieser UmstÃ¤nde und im Hinblick auf das Kindswohl festzulegen ist.
d) Was nun die konkrete Ausgestaltung des Besuchsrechts betrifft, so stÃ¼tzt sich das Gericht im Wesentlichen auf die Ergebnisse der Befragung durch B, welche letztlich dann doch kaum etwas anderes ergeben hat, als die Befragung der Kinder durch den Sachbearbeiter der Vorinstanz und das, was auch aus den Akten generell hervorscheint: FÃ¼r alle Beteiligten wird es kaum je eine befriedigende Situation geben, solange sich die Eltern gegenseitig nicht besser akzeptieren. Die momentane Regelung scheint trotz allem fÃ¼r die Mutter derzeit einigermassen akzeptabel zu sein, ist jedoch fÃ¼r den Kindsvater viel zu minimal. Die Kinder haben klar ausgedrÃ¼ckt, dass sie derzeit mÃ¶glichst keine Ãnderung haben mÃ¶chten und alles so belassen wollen, wie es ist. Eine Ausdehnung des Wochenendbesuchsrechts auf den Freitagabend kommt daher zur Zeit nicht in Frage. Es ist nachvollziehbar, dass die beiden MÃ¤dchen im Alter, in dem sie sich heute befinden, die Wochenenden beim Vater als Trennung von zu Hause und von ihrem kleinen Bruder empfinden, so dass eine zusÃ¤tzliche Nacht eher belastend wirken wird. Allerdings ist davon auszugehen, dass mit zunehmendem Alter die Kinder selbst entscheiden kÃ¶nnen, ob sie ab und zu eine zusÃ¤tzliche Nacht beim Vater verbringen mÃ¶chten.
Weiter stellt sich die Frage der Ausdehnung des Wochenendbesuchsrechts am Sonntagabend auf 20.00 Uhr. Sicher ist es sinnvoll, wenn sich die beiden MÃ¤dchen, welche sich noch mitten in der Primarschule befinden, am Sonntag bereits um 18.00 Uhr zurÃ¼ck zu ihrem Bruder und ihrer Mutter begeben und nicht zu spÃ¤t in die Familie zurÃ¼ckkehren. Dadurch wird ihnen altersgerecht ermÃ¶glicht, noch vor dem Zubettgehen wieder zur Ruhe zu kommen und mit ihrem kleinen Bruder zusammen zu sein. Dies scheint den Zwillingen auch ziemlich wichtig, wie die Befragung ergeben hat. Allerdings ist nicht zu verkennen, dass schon in einigen Jahren die SelbstÃ¤ndigkeit der MÃ¤dchen zunehmen und dannzumal eine spÃ¤tere RÃ¼ckkehr sicher mÃ¶glich sein wird. Es rechtfertigt sich daher, ab dem Zeitpunkt, ab dem die Zwillinge die Oberstufe (Sekundar- oder Realschule) besuchen, das Besuchsrecht am Sonntag bis 20.00 Uhr auszudehnen.
Nachvollziehbar sind auch die AusfÃ¼hrungen des BeschwerdefÃ¼hrers mit Bezug auf die Feiertage. Wie er selbst anlÃ¤sslich der mÃ¼ndlichen Verhandlung ausgefÃ¼hrt hat, sind die Weihnachts- und Osterfeiertage fÃ¼r die familiÃ¤ren Besuche und das BeziehungsverhÃ¤ltnis wichtig. Es ist sicherzustellen, dass beide Seiten einen Teil dieser Feiertage jeweils mit den Kindern verbringen kÃ¶nnen. Zudem muss die Regelung in Anbetracht der Zerstrittenheit der Parteien klar und einfach handhabbar sein. Das Besuchsrecht fÃ¼r den 26. Dezember und Ostermontag, wie es die Vorinstanz angeordnet hat, kann grundsÃ¤tzlich bestehen bleiben, bedarf jedoch der ErgÃ¤nzung:
â Heiligabend sowie den ersten Weihnachtsfeiertag (25. Dezember) sollen die Kinder grundsÃ¤tzlich bei ihrer Mutter und ihrem kleinen Bruder verbringen. Ordentliche Besuchssamstage oder -sonntage entfallen daher, wenn sie auf diese Feiertage fallen. An ihre Stelle tritt das Besuchsrecht vom 26. Dezember ohne weitere Kompensation.
â FÃ¤llt der Ostersonntag auf einen ordentlichen Besuchssonntag, so entfÃ¤llt das Ostermontagsbesuchsrecht.
Eher unglÃ¼cklich erscheint dem Gericht die derzeitige Regelung mit dem ersten und dritten Wochenende pro Monat. Die Praxis zeigt, dass diese Formulierung immer wieder zu Diskussionen Anlass gibt und zu Unsicherheiten fÃ¼hrt. Insbesondere fehlt einer solchen Regelung der alternierende Rhythmus bei Â«langen MonatenÂ» mit fÃ¼nf Wochenenden. Dieser alternierende Rhythmus, ist gerade fÃ¼r Kinder im Alter von Jana und Sina wichtig. Es scheint daher sinnvoll, dem BeschwerdefÃ¼hrer jedes zweite Wochenende als Besuchswochenende einzurÃ¤umen. Die Kinder kÃ¶nnen sich unter diesen UmstÃ¤nden fest darauf einrichten, dass sie alternierend je ein Wochenende bei ihrem Vater und eines bei ihrer Mutter verbringen (vorbehÃ¤ltlich allfÃ¤lliger Ferien, vgl. nÃ¤chster Absatz).
Was die Frage des Ferienbesuchsrechts betrifft, so ist festzuhalten, dass ein solches von sechs Wochen bei Weitem den Rahmen des Ãblichen sprengt. B hat zu Recht festgestellt, dass sich der Familienmittelpunkt der beiden MÃ¤dchen bei ihrer Mutter und ihrem Bruder befindet. Auf der anderen Seite muss ein Ferienbesuchsrecht von zwei Wochen im Jahr heute als absolut minimal bezeichnet werden. Sina und Jana befinden sich in einem Alter, in dem sie wÃ¤hrend ihrer Ferien zunehmend AktivitÃ¤ten unternehmen wollen. Es scheint dem Gericht daher sinnvoll, wenn das Ferienbesuchsrecht in der Weise ausgedehnt wird, als dass dem BeschwerdefÃ¼hrer ab 2004 eine zusÃ¤tzliche Woche, insgesamt also drei Wochen zustehen. Er hat dadurch die MÃ¶glichkeit, mit seinen Kindern eine lange Ferienzeit zum Beispiel im Sommer (zwei Wochen) sowie eine weitere (kÃ¼rzere) im Winter (zum Beispiel Sportferien) zu verbringen. Gleichzeitig ist aber der Familie der Verfahrensbeteiligten auch die MÃ¶glichkeit zu lassen, ebenfalls zwei Wochen Ferien im Sommer zu verbringen.
Zu bestÃ¤tigen ist die Vorinstanz in ihrer Auffassung, dass das Ferienbesuchsrecht von Montagmorgen bis Sonntagabend dauert und dass dann, wenn ein Besuchswochenende in die Ferien fÃ¤llt (sei es mit dem Vater oder mit der Mutter), dieses nicht nachzuholen ist.
Entscheid vom 30. April 2003
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