tg_gerichte · TVR-2006-26 · 2006-01-01 · de
TVR 2006 Nr. 26


Submissionswesen: BegrÃ¼ndung der ZuschlagsverfÃ¼gung, Gewichtung der Zuschlagskriterien und Ausgestaltung der Preiskurve
Â§ 21 VÃ¶B
,
Â§ 42 VÃ¶B
,
Â§ 47 VÃ¶B
1. Â§ 47 der neuen VÃ¶B verlangt, dass eine ZuschlagsverfÃ¼gung wenigstens âsummarischâ zu begrÃ¼nden ist. Fehlt es daran, lÃ¤sst sich dieser Mangel durch einen doppelten Schriftenwechsel heilen (E. 3).
2. Eine Gewichtung der Zuschlagskriterien in der Ausschreibung ist nicht erforderlich, doch liesse sich damit oft eine Anfechtung verhindern (E. 4).
3. Die Punkteberechnung beim Kriterium Preis ist auf verschiedene Arten mÃ¶glich, doch darf dadurch die relativ tiefe Gewichtung des Preises (mit 45%) nicht vÃ¶llig verwÃ¤ssert werden. Erforderlich ist eine steil(er)e Kurve. Nicht zulÃ¤ssig ist eine Benotung des Preises auf Kommastellen, wÃ¤hrend sie bei den anderen Kriterien in Â«Schwarz-Weiss-ManierÂ» vorgenommen wurde (E. 5.a).
4.Weil dem Verwaltungsgericht keine Angemessenheitskontrolle zukommt,kassiert es in der Regel und entscheidet nicht selbst (E. 5f).
Die Politische Gemeinde R plant ein MehrzweckgebÃ¤ude. FÃ¼r eine Arbeitsgattung im Bauhauptgewerbe schrieb sie im offenen Verfahren die folgenden Zuschlagskriterien aus:
1. Preis
2. QualitÃ¤t
â QualitÃ¤tsnachweis gemÃ¤ss Beiblatt
â Bewertung bisheriger Objekte, Referenzobjekte
â Qualifikation der SchlÃ¼sselpositionen gemÃ¤ss Beiblatt
3. Sozial- und Umweltkomponente
â stÃ¤ndige Liste
â Transporte, Maschineneinsatz
â Lehrlingsausbildung
4. Termine
â Einhaltung / VerfÃ¼gbarkeit
Die zweitplatzierte Offerentin gelangt gegen die ZuschlagsverfÃ¼gung mit Beschwerde ans Verwaltungsgericht.
Aus den ErwÃ¤gungen:
3. Die knapp unterlegene BeschwerdefÃ¼hrerin macht geltend, der ZuschlagsverfÃ¼gung fehle es an einer BegrÃ¼ndung.
Die Gemeinde beruft sich auf Â§ 44 VÃ¶B, der den Inhalt der Bekanntmachung des Zuschlages regelt. Davon zu unterscheiden ist jedoch die ErÃ¶ffnung eines Zuschlagsentscheides, die sich nach Â§ 47 VÃ¶B richtet. Um eine solche ErÃ¶ffnung geht es hier. GemÃ¤ss Â§ 47 Abs. 1 VÃ¶B erÃ¶ffnet der Auftraggeber (den Anbietern) die VerfÃ¼gungen durch Zustellung und soweit erforderlich durch VerÃ¶ffentlichung (die sich nach Â§ 44 VÃ¶B richtet). Die VerfÃ¼gungen werden summarisch begrÃ¼ndet und mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen (Â§ 47 Abs. 2 VÃ¶B). Auf Gesuch hin gibt die Auftraggeberin den nicht berÃ¼cksichtigten Anbietern insbesondere die wesentlichen GrÃ¼nde fÃ¼r die NichtberÃ¼cksichtigung bekannt (Â§ 47 Abs. 3 Ziff. 4 VÃ¶B), zudem die ausschlaggebenden Merkmale und Vorteile des berÃ¼cksichtigten Angebots (Â§ 47 Abs. 3 Ziff. 5 VÃ¶B).
Â§ 47 VÃ¶B ist neu gegenÃ¼ber der alten VÃ¶B vom 10. Juni 1997. Zu Â§ 40 der alten VÃ¶B, der dem heutigen Â§ 44 VÃ¶B entspricht, Ã¤usserte sich das Verwaltungsgericht im Entscheid TVR 2000 Nr. 30 dahingehend, dass Zuschlagsentscheide nicht zu begrÃ¼nden seien, doch seien (zumindest) im Beschwerdeverfahren die GrÃ¼nde anzugeben. Die neue (zusÃ¤tzliche) Bestimmung geht nun aber davon aus, dass die (anfechtbaren) VerfÃ¼gungen wenigstens summarisch zu begrÃ¼nden sind (vgl. Â§ 47 Abs. 2 VÃ¶B). Daran fehlt es ganz offensichtlich im Schreiben vom 19. April 2006. Dieser Mangel ist jedoch in dem Sinne als geheilt zu betrachten, als die Gemeinde wenigstens umgehend die Bewertungsmatrix bekannt gegeben hat. Daraus lÃ¤sst sich eine BegrÃ¼ndung zwar nur indirekt ableiten. In der Beschwerdeantwort sind dann allerdings die GrÃ¼nde angegeben worden. Dieses nicht gesetzeskonforme Vorgehen der Gemeinde fÃ¼hrte analog zur alten Praxis (TVR 2000 Nr. 30) dazu, dass von vornherein ein zweiter Schriftenwechsel durchgefÃ¼hrt werden musste. Solche Verfahrensausdehnung fÃ¼hrt zur zeitlichen VerzÃ¶gerung der Entscheidfindung, was zulasten des Auftraggebers geht.
4. Die BeschwerdefÃ¼hrerin macht vor allem geltend, der Umstand, dass in der Ausschreibung eine Gewichtung der Zuschlagskriterien fehle, Ã¶ffne der WillkÃ¼r TÃ¼r und Tor.
a) GemÃ¤ss dem grundlegenden BGE 125 II 85 f. sind die VergabebehÃ¶rden verpflichtet, alle im konkreten BeschaffungsgeschÃ¤ft zur Anwendung gelangenden Zuschlagskriterien den Anbietern zum voraus in der Reihenfolge ihrer Bedeutung bekannt zu geben. Den VergabebehÃ¶rden ist es ferner untersagt, im Laufe des Submissionsverfahrens und nach Abgabe der Angebote die Zuschlagskriterien oder ihre relative Gewichtung zu Ã¤ndern. Das ist Folge des im Submissionswesen wesentlichen Transparenzprinzips. Eine Gewichtung der Kriterien erst im Rahmen der Angebotsevaluation ist daher nicht ausgeschlossen (vgl. BGE 2P.274/1999 vom 2. MÃ¤rz 2000).
b) In der Literatur wird jedoch zunehmend die Auffassung vertreten, dass die nachtrÃ¤gliche Festlegung der massgeblichen Gewichtung durch die Vergabestelle (beziehungsweise durch das von ihr beauftragte IngenieurbÃ¼ro) den Anforderungen des Transparenzprinzips nicht zu genÃ¼gen vermÃ¶ge. Ein solches Vorgehen ermÃ¶gliche eine Punktierung, um zum Â«gewÃ¼nschtenÂ» Resultat zu gelangen. Wenn der VergabebehÃ¶rde die MÃ¶glichkeit gegeben werde, die Gewichtung der einzelnen Kriterien erst nach Eingang der Offerten festzulegen, kÃ¶nne nicht beurteilt werden, ob von Seiten der Auftraggeberin eine Manipulation im Hinblick auf die Bevorzugung eines Anbieters vorgenommen worden sei. Solches kÃ¶nne nur verhindert werden, wenn sÃ¤mtliche Gewichtungen/Benotungen zum voraus bekannt gegeben wÃ¼rden (Galli/Moser/Lang, Praxis des Ã¶ffentlichen Beschaffungsrechts, ZÃ¼rich 2003, Rz 477). Die Gemeinde hÃ¤tte es im vorliegenden Fall in der Hand gehabt, das Prinzip der Transparenz Ã¼ber die (anfechtbare) Ausschreibung zum Ausdruck zu bringen, was mÃ¶glicherweise das vorliegende Verfahren verhindert hÃ¤tte.
c) GemÃ¤ss BGE 2P.299/2000 sind auch allfÃ¤llige Unterkriterien bekannt zu geben, wenn die VergabebehÃ¶rde solche in die Offertevaluation miteinbeziehen will. Ist im voraus ein Bewertungsschema (mit der massgeblichen Gewichtung) festgelegt worden, ist dieses den Anbietern aufgrund des Transparenzprinzips im voraus bekannt zu geben (vgl. Galli/Moser/Lang, a.a.O., Rz 480; vgl. zur Problematik den Entscheid 2005-034 des Kantonsgerichts Basel Landschaft). Das Vorgehen der Gemeinde im vorliegenden Fall ist jedoch auch ohne Beachtung des vollkommenen Transparenzgrundsatzes submissionsrechtlich noch zulÃ¤ssig (vgl. Â§ 21 VÃ¶B).
5. Die BeschwerdefÃ¼hrerin macht weiter geltend, der Preis sei lediglich mit 45% berÃ¼cksichtigt worden.
Bei der Festlegung der Gewichtung der Kriterien kommt dem Auftraggeber ein grosses Ermessen zu, das zu Ã¼berprÃ¼fen dem Verwaltungsgericht nur im Rahmen seiner ÃberprÃ¼fungsbefugnis (E. 1b) erlaubt ist (vgl. TVR 1999, Nr. 25 und 2001, Nr. 29). Die Gewichtung der vier Kriterien mit 45, 35, 15 und 5% ist grundsÃ¤tzlich nicht zu beanstanden. Sie erscheint fÃ¼r das Vorhaben grundsÃ¤tzlich haltbar, auch wenn sich die Frage stellt, ob dem Preis bei einer Ã¶ffentlichen Vergabe eines grossen Auftrages nicht ein hÃ¶heres Gewicht zukommen sollte.
Auffallend sind jedoch die Unterkriterien in dem Sinne, als mehrere Diskrepanzen zwischen den Ausschreibungsunterlagen beziehungsweise dem Beiblatt und der Bewertungsmatrix bestehen; so beim Kriterium Â«QualitÃ¤tÂ» und beim Kriterium Â«Sozial- und UmweltkomponenteÂ», aber auch beim Kriterium Â«TermineÂ». Die Differenzen sind zu klÃ¤ren, denn gerade solche Ungenauigkeiten kÃ¶nnen Anlass fÃ¼r Beschwerden sein. Auf einzelne Punkte ist zurÃ¼ckzukommen.
a) Die BeschwerdefÃ¼hrerin bringt vor, die massive Preisdifferenz (von Ã¼ber 24%) zwischen Fr. 495'400.60 (4.50 Punkte) und Fr. 617'869.55 (3.60 Punkte) werde faktisch ausgeblendet. Diese recht erhebliche Preisdifferenz hat zu einer Punktedifferenz von 0.90 Punkten gefÃ¼hrt, und zwar aufgrund der angewandten Preisformel (tiefster Preis dividiert durch Angebotspreis mal 10). Diese Berechnung fÃ¼hrt dazu, dass jedes Angebot noch einen Punkt erhÃ¤lt und sei der Preis noch so hoch.
Die Punkteberechnung beim Kriterium Â«PreisÂ» ist submissionsrechtlich auf verschiedene Arten mÃ¶glich. Die Gemeinde hat sich hier der erwÃ¤hnten Formel bedient. Diese fÃ¼hrt dazu, dass ein Anbieter mit einem doppelt so hohen Preis die HÃ¤lfte der Punkte des billigsten Anbieters erhÃ¤lt. Das ist im Endeffekt nicht haltbar, weil (in Kombination mit der relativ tiefen Gewichtung des Preises mit 45%) dadurch die Gewichtung des Preises als wichtiger Faktor vÃ¶llig verwÃ¤ssert wird. Eine andere Variante ist die Interpolation ohne BerÃ¼cksichtigung des gÃ¼nstigsten und teuersten Angebots. Eine weitere MÃ¶glichkeit ist die Bewertung des gÃ¼nstigsten Angebots mit der maximalen Punktzahl und die Bewertung von Angeboten mit Preisen von mehr als 50% Ã¼ber dem gÃ¼nstigsten Angebot mit Null. Die konkrete Ausgestaltung der Preiskurve fÃ¤llt in das weite Ermessen der VergabebehÃ¶rde. Die Preiskurve ist aber dann nicht mehr haltbar, wenn sie extrem flach ist, macht doch das Bundesgericht auf die Problematik der Preisgewichtung in BGE 2P.111/2003 vom 21. Januar 2004, E. 3.3 deutlich aufmerksam, indem es dort eine steil(er)e Preiskurve verlangt. Im vorliegenden Fall ist die Preisgewichtung aber, wie die BeschwerdefÃ¼hrerin zu Recht darauf hinweist, auch deshalb nicht haltbar, weil bei den anderen Kriterien, (in den Augen der BeschwerdefÃ¼hrerin Â«weichenÂ» Kriterien) mit Ã¤usserst grober Benotung (gewissermassen in Â«Schwarz-Weiss-ManierÂ») verfahren worden ist beziehungsweise nicht ausreichend differenziert wurde, wÃ¤hrend die Gewichtung beim Preis auf Kommastellen stattgefunden hat.
b) bis c) (Das Verwaltungsgericht stellt zudem bei den Kriterien QualitÃ¤t und Termine nicht haltbare Benotungen fest.)
f) Zusammenfassend ergibt sich damit, dass die Beschwerde in dem Sinne teilweise gutzuheissen ist, als der Zuschlag an die Erstplatzierte aufzuheben und die Sache zur Neuentscheidung an die GemeindebehÃ¶rde zurÃ¼ckzuweisen ist. Da die Beschwerde teilweise gutgeheissen wird, ist der Offerent bei der Neuentscheidung einzubeziehen. Dabei ist die GemeindebehÃ¶rde an die Kriterien gemÃ¤ss Ausschreibung/Beiblatt gebunden und ebenso hinsichtlich der Gewichtung der Kriterien. Hingegen hat sie einerseits die Preiskurve so zu gestalten, dass dem Kriterium Â«PreisÂ» ein angemessenes Gewicht zukommt, andererseits die anderen Kriterien korrekt und rechtsgleich zu bewerten.
Eine direkte Anweisung der Gemeinde, den Zuschlag an die BeschwerdefÃ¼hrerin zu erteilen, wie dies die BeschwerdefÃ¼hrerin verlangt, kommt nicht in Frage, da sonst in den submissionsrechtlichen Ermessensspielraum der Gemeinde eingegriffen wÃ¼rde. Gegen Ermessensmissbrauch und ErmessensÃ¼berschreitung einer VergabebehÃ¶rde hat eine Gerichtsinstanz allerdings korrigierend einzugreifen.
Entscheid vom 20. September 2006
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