tg_gerichte · RBOG-2017-23 · 2013-07-05 · de
RBOG 2017 Nr. 23


Verwertbarkeit der Aussagen als Auskunftsperson nach einem Rollenwechsel zur beschuldigten Person
Art. 131 Abs. 3 StPO
,
Art. 141 Abs. 1 StPO
1. a) X war am 5. Juli 2013, um etwa 17.00 Uhr, mit seinem Audi in Richtung H unterwegs; Y fuhr mit seinem Mercedes direkt hinter ihm. In der Folge Ã¼berholten X und Y einen anderen Personenwagen und setzten ihre Fahrt mit Ã¼bersetzter Geschwindigkeit fort. Im Ausserortsbereich leitete X aufgrund eines abbiegenden Fahrzeugs eine Vollbremsung ein, um eine Kollision zu vermeiden. Der nachfolgende Y sah sich gezwungen, ebenfalls eine Vollbremsung einzuleiten; dabei wich er nach rechts auf den angrenzenden Fahrradweg aus und kollidierte linksseitig mit dem Audi sowie rechtsseitig mit zwei Leitpfosten und zwei Wegweisern. In unmittelbarer NÃ¤he der Wegweiser standen zwei Personen, welche Y beinahe angefahren hÃ¤tte. X seinerseits fuhr Ã¼ber den Verkehrsteiler hinaus und kam auf der Gegenfahrbahn zum Stillstand.
b) Um 19.09 Uhr befragte die Polizei X bis 21.26 Uhr als Auskunftsperson im Strafverfahren betreffend Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsgesetz. Um 21.46 Uhr vernahm sie ihn als beschuldigte Person ein; die Einvernahme dauerte bis 22.43 Uhr. Am Tag darauf befragte sie ihn erneut[1]. X war an diesen Einvernahmen nicht anwaltlich vertreten. Am 15. Juli 2013 wurde X ebenfalls ohne Verteidigung als beschuldigte Person zu den persÃ¶nlichen VerhÃ¤ltnissen einvernommen.
2. X begrÃ¼ndet die Unverwertbarkeit der Beweismittel damit, dass bereits kurze Zeit nach dem Unfall vom 5. Juli 2013 klar gewesen sei, dass es um einen Fall notwendiger Verteidigung gehe; trotzdem sei ihm kein Verteidiger zur Seite gestellt worden. Er sei erst durch die Bestellung eines Wahlverteidigers am 23. Juli 2013 verteidigt gewesen.
3. GemÃ¤ss Art. 130 lit. b StPO muss die beschuldigte Person verteidigt werden, wenn ihr eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr oder eine freiheitsentziehende Massnahme droht. Liegt ein Fall notwendiger Verteidigung vor, achtet die Verfahrensleitung laut Art. 131 Abs. 1 StPO darauf, dass unverzÃ¼glich eine Verteidigung bestellt wird.
a) Art. 130 lit. b StPO erfordert von der Staatsanwaltschaft bereits zu Beginn des Verfahrens eine Prognose Ã¼ber die mutmassliche Dauer der drohenden Freiheitsstrafe. Ergibt diese Prognose, dass der beschuldigten Person eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr droht, muss ihr die Verfahrensleitung nach ErÃ¶ffnung der Untersuchung unverzÃ¼glich eine Verteidigung bestellen. Wird hingegen eine Strafe von unter einem Jahr prognostiziert und liegt deshalb - und auch sonst - kein Fall von notwendiger Verteidigung vor, hat die Verfahrensleitung nicht von Amtes wegen fÃ¼r eine Verteidigung zu sorgen[2]. GrÃ¼nde, die eine notwendige Verteidigung gebieten, kÃ¶nnen auch erst nach der ersten Einvernahme oder ErÃ¶ffnung der Untersuchung erkennbar werden, wenn sich beispielsweise aufgrund neuer Erkenntnisse ergibt, dass die Strafgrenze nach Art. 130 lit. b StPO doch erreicht wird[3]. Die Frage der Erkennbarkeit orientiert sich an objektiven MassstÃ¤ben. Abzustellen ist auf die Informationen, die den StrafbehÃ¶rden zum Zeitpunkt der jeweiligen Beweiserhebung bekannt waren[4]. Letztlich wird es darum gehen, ob der Grund fÃ¼r die notwendige Verteidigung bei Anwendung pflichtgemÃ¤sser Sorgfalt hÃ¤tte erkannt werden mÃ¼ssen[5].
b) Die Staatsanwaltschaft wurde offensichtlich von der Polizei Ã¼ber den Vorfall informiert und rÃ¼ckte an den Unfallort aus. Damit war die Untersuchung gemÃ¤ss Art. 309 Abs. 1 lit. c StPO i.V.m. Art. 307 Abs. 1 StPO erÃ¶ffnet, auch wenn eine formelle ErÃ¶ffnungsverfÃ¼gung fehlt. Die in Art. 309 Abs. 1 StPO vorgesehene formelle ErÃ¶ffnungsverfÃ¼gung der Staatsanwaltschaft hat deklaratorische Bedeutung und sagt nichts darÃ¼ber aus, ab welchem Zeitpunkt ein Vorverfahren nach Art. 299 ff. StPO und insbesondere eine Untersuchung nach Art. 308 ff. StPO gefÃ¼hrt wird. Die StPO geht von einem materiellen Begriff der ErÃ¶ffnung der Voruntersuchung wie auch der staatsanwaltschaftlichen Untersuchung aus. Eine Untersuchung im Sinn von Art. 308 ff. StPO ist somit eingeleitet, sobald sich die Staatsanwaltschaft mit einem Straffall zu befassen beginnt. Jede Verfahrenshandlung einer StrafverfolgungsbehÃ¶rde im Vorverfahren unterliegt daher der StPO, unabhÃ¤ngig davon, ob eine formelle ErÃ¶ffnung nach Art. 309 erfolgte oder nicht[6]. Das bedeutet, dass X â falls die Voraussetzungen von Art. 130 lit. b StPO gegeben sind â an den polizeilichen Einvernahmen von Anfang an hÃ¤tte verteidigt sein mÃ¼ssen[7]. Zudem hat sich die Staatsanwaltschaft Wissen und Handeln der Polizei anrechnen zu lassen; sie kann sich nicht darauf berufen, sie habe die Notwendigkeit der Verteidigung nicht erkennen kÃ¶nnen, weil sie nicht Ã¼ber die der Polizei bekannten Informationen verfÃ¼gt habe. Die Staatsanwaltschaft leitet das Untersuchungsverfahren und hat die Verantwortung dafÃ¼r, dass rechtzeitig eine notwendige Verteidigung angeordnet wird.
c) aa) Im Audi sassen X und Z. In der ersten Einvernahme um 18.54 Uhr sagte Z als Beschuldigter aus, er sei gefahren. X bestÃ¤tigte dies. Die Polizei ging somit zu Beginn der Befragungen davon aus, Beschuldigter sei Z. Sie befragte daher X um 19.09 Uhr in Anwendung von Art. 178 lit. d StPO zu Recht als Auskunftsperson, weil er mutmasslich nicht TÃ¤ter, aber als TÃ¤ter oder Teilnehmer der abzuklÃ¤renden Straftat nicht auszuschliessen war. Z gab gegen Ende seiner Einvernahme zu Protokoll, er sei nicht gefahren; es sei X gewesen. Seine Befragung wurde kurz danach um 21.40 Uhr fÃ¼r weitere AbklÃ¤rungen unterbrochen. Die parallel dazu durchgefÃ¼hrte erste Einvernahme von X endete bereits um 21.26 Uhr, das heisst vor dem "ZugestÃ¤ndnis" von Z. Die Polizei durfte somit wÃ¤hrend der ganzen ersten Befragung von X davon ausgehen, er sei nicht Beschuldigter. Erst nach der Aussage von Z, X sei gefahren, befragte die Polizei diesen ein zweites Mal, diesmal zu Recht als beschuldigte Person.
bb) Es ist denkbar, dass eine Auskunftsperson nicht nur als TÃ¤ter in Betracht kommt, sondern im Lauf der Untersuchung der Tat dringend verdÃ¤chtigt wird. Sie ist im weiteren Verfahren als beschuldigte Person einzuvernehmen. Zu beantworten bleibt aber die Frage, ob die bisher als Auskunftsperson gemachten Aussagen gÃ¼ltig bleiben oder ungÃ¼ltig oder gar unverwertbar werden. Zwar hÃ¤tte auch die Auskunftsperson ihre Aussage wie eine beschuldigte Person verweigern kÃ¶nnen, was fÃ¼r die Verwertbarkeit ihrer frÃ¼heren Aussagen sprÃ¤che. Laut Vogel[8] sollen die frÃ¼heren Aussagen nur im Verfahren gegen Dritte als Beweismittel gÃ¼ltig bleiben, im Verfahren gegen die nun selbst beschuldigte Person hingegen nicht, weil sie im Zeitpunkt ihrer frÃ¼heren Aussagen noch keine Beschuldigtenrechte gehabt habe. Ob dies generell zutrifft, kann hier offen bleiben. Zuzustimmen ist dieser Auffassung aber jedenfalls dann, wenn der betroffenen Person in Bezug auf die Befragung verteidigungswirksame Rechte vorenthalten wurden. Dies ist etwa der Fall, wenn sie bei ihrer Einvernahme nicht anwaltlich vertreten war und gleichzeitig â wÃ¤re sie als beschuldigte Person einvernommen worden â hÃ¤tte erkannt werden mÃ¼ssen, dass eine Verteidigung im Sinn von Art. 130 StPO notwendig gewesen wÃ¤re. Diesfalls ist die frÃ¼here Befragung als Auskunftsperson nur gÃ¼ltig, wenn die nunmehr beschuldigte Person auf ihre Befragung verzichtet[9].
cc) X wurde im Verlauf der ersten Befragung vorgehalten, die Lenker des Audis und des Mercedes â gemeint waren zu diesem Zeitpunkt Y und Z â hÃ¤tten sich mutmasslich ein Rennen geliefert oder seien mit massiv Ã¼bersetzter Geschwindigkeit gefahren. Die Teilnahme an einem nicht bewilligten Rennen mit Motorfahrzeugen bedroht Art. 90 Abs. 3 SVG mit einer Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu vier Jahren. Damit stand dieser Tatvorwurf bei der ersten Befragung von X im Raum und war als solcher massgebend fÃ¼r die Beurteilung der Frage, ob eine notwendige Verteidigung anzuordnen war. Dazu kam der Vorwurf einer massiven GeschwindigkeitsÃ¼berschreitung, was die Anwendung von Art. 90 Abs. 4 SVG nahelegte. Daher war schon bei der ersten Befragung als Auskunftsperson erkennbar, dass dem X (als Beschuldigtem) eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr drohte. Es lag somit erkennbar ein Fall notwendiger Verteidigung im Sinn von Art. 130 lit. b StPO vor.
dd) Die gleichen Ãberlegungen gelten fÃ¼r die zweite Einvernahme von X als beschuldigte Person am 5. Juli 2013 und die weiteren Befragungen, die ebenfalls ohne Verteidigung durchgefÃ¼hrt wurden. Wenn schon in der ersten Einvernahme der Vorwurf eines Rennens und einer massiven GeschwindigkeitsÃ¼berschreitung im Raum stand, galt dies erst recht fÃ¼r die anschliessende Befragung, die um 21.45 Uhr begann. Die Polizei fragte X denn auch ausdrÃ¼cklich, ob er sich mit dem Mercedes ein Rennen geliefert habe. Auch hier hÃ¤tte X notwendig verteidigt sein mÃ¼ssen.
d) Da X auf die Wiederholung der ohne Verteidigung erhobenen Beweise nicht verzichtete, sind diese Beweise ungÃ¼ltig im Sinn von Art. 131 Abs. 3 StPO und absolut unverwertbar nach Art. 141 Abs. 1 StPO.
Obergericht, 2. Abteilung, 19. Oktober 2017, SW.2017.97
[1] Von 11.41 bis 13.25 Uhr
[2] RBOG 2012 Nr. 26
[3] Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2.A., Art. 131 N 1
[4] Oberholzer, GrundzÃ¼ge des Strafprozessrechts, 3.A., N 442
[5] Lieber, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (Hrsg.: Donatsch/Hansjakob/Lieber), 2.A., Art. 131 N 13
[6] Schmid, Art. 309 StPO N 2; vgl. Omlin, Basler Kommentar, Art. 309 StPO N 6 ff.
[7] Art. 131 Abs. 2 StPO: "jedenfalls aber vor ErÃ¶ffnung der Untersuchung"
[8] Vogel, Auskunftsperson im ZÃ¼rcher Strafprozessrecht, Diss. ZÃ¼rich 1999, S. 163
[9] Kerner, Basler Kommentar, Art. 178 StPO N 17
×