tg_gerichte · RBOG-2016-12 · 2015-07-15 · de
RBOG 2016 Nr. 12


Berechnung der Probezeit
Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 OR
,
Art. 335b Abs. 1 OR
1. a) X trat am Mittwoch, 15. Juli 2015, seine neue Arbeitsstelle als Buchhalter bei Y an. Am Freitag, 24. Juli 2015, war X krank. Von Montag, 27. Juli 2015, bis Freitag, 14. August 2015, bezog er absprachegemÃ¤ss Ferien. Am Sonntag, 16. August 2015, 22.00 Uhr, teilte Y dem Arbeitnehmer per E-Mail mit, er habe inzwischen eine andere, effizientere LÃ¶sung gefunden; er brauche nicht mehr (am Montag, 17. August 2015) zur Arbeit zu kommen.
b) X stellt sich auf den Standpunkt, die KÃ¼ndigung vom 16. August 2015 sei nach Ablauf der einmonatigen Probezeit erfolgt, weshalb ihm der Lohn bis Ende September 2016 zustehe. Die VorinÂ­stanz verneinte dies.
2. a) Das ArbeitsverhÃ¤ltnis kann gemÃ¤ss Art. 335b Abs. 1 OR wÃ¤hrend der Probezeit jederzeit mit einer KÃ¼ndigungsfrist von sieben Tagen gekÃ¼ndigt werden; als Probezeit gilt der erste Monat des ArbeitsverhÃ¤ltnisses. Durch schriftliche Abrede, Normal- oder Gesamtarbeitsvertrag kÃ¶nnen abweichende Vereinbarungen getroffen werden; die Probezeit darf jedoch auf hÃ¶chstens drei Monate verlÃ¤ngert werden[1]. Bei einer effektiven VerkÃ¼rzung der Probezeit infolge Krankheit, Unfall oder ErfÃ¼llung einer nicht freiwillig Ã¼bernommenen gesetzlichen Pflicht erfolgt eine entsprechende VerlÃ¤ngerung der Probezeit[2]. Nach Ablauf der Probezeit kann das ArbeitsverhÃ¤ltnis im ersten Dienstjahr mit einer KÃ¼ndigungsfrist von einem Monat auf das Ende eines Monats gekÃ¼ndigt werden[3].
Das Gesetz sieht eine Probezeit von einem Monat vor[4]. WÃ¤hrend dieses Monats mÃ¼ssen die Parteien laut Gesetz eine KÃ¼ndigungsfrist von sieben Tagen einhalten. Diese Frist ist mit keinem Termin verbunden und gilt somit jederzeit; geht also beispielsweise die KÃ¼ndigung an einem Dienstag zu, so lÃ¤uft die Frist am nÃ¤chstfolgenden Dienstag ab. Mit der EinfÃ¼hrung des Wortes "jederzeit" in Art. 335b Abs. 1 OR soll klar zum Ausdruck gebracht werden, dass die vorgesehene KÃ¼ndigungsfrist auch noch am letzten Tag der Probezeit gilt. Auch wenn in einem solchen Fall das ArbeitsverhÃ¤ltnis erst nach Ablauf der Probezeit endet, entscheidet der Zeitpunkt des Zugangs der KÃ¼ndigung â in diesem Fall wÃ¤hrend der Probezeit â fÃ¼r die Berechnung der KÃ¼ndigungsfrist[5]. Als AusÃ¼bung eines Gestaltungsrechts ist die KÃ¼ndigung zugangsbedÃ¼rftig, das heisst, sie wird erst wirksam, wenn der GekÃ¼ndigte, dessen Rechtsposition sich verÃ¤ndern soll, von ihr Kenntnis nehmen konnte[6].
Art. 335b Abs. 3 OR beschrÃ¤nkt die VerlÃ¤ngerung der Probezeit abschliessend[7] um die Zeit eines effektiven Arbeitsausfalls auf drei FÃ¤lle: Krankheit, Unfall und ErfÃ¼llung einer nicht freiwillig Ã¼bernommenen gesetzlichen Pflicht, wie namentlich MilitÃ¤r- oder Zivildienst. Die VerlÃ¤ngerung der Probezeit erfolgt dabei um diejenige Anzahl ganzer Arbeitstage, um welche die Probezeit durch den effektiven Arbeitsausfall verkÃ¼rzt wurde. Ohnehin freie Tage fÃ¼hren also nicht zur VerlÃ¤ngerung. Hingegen ist nicht zu Ã¼berprÃ¼fen, ob die ErprobungsmÃ¶glichkeit dadurch Schaden leidet. Eine VerlÃ¤ngerung findet also auch bei Kurzabsenzen statt[8].
b) Unstrittig kÃ¼ndigte der Berufungsbeklagte dem BerufungsklÃ¤ger am 16. August 2015, 22.00 Uhr, per E-Mail. Nachdem der BerufungsklÃ¤ger an der Hauptverhandlung unmissverstÃ¤ndlich zu Protokoll gab, er habe die E-Mail noch gleichentags gelesen, entfaltet die KÃ¼ndigung per 16. August 2015 ihre Wirkung. Da sodann gemÃ¤ss Vorinstanz die Probezeit am 16. August 2015 endete und die KÃ¼ndigungsfrist wÃ¤hrend der Probezeit sieben Tage betrÃ¤gt, endete das ArbeitsverhÃ¤ltnis ihr gemÃ¤ss am 23. August 2015. Dagegen endete die Probezeit nach Darstellung des BerufungsklÃ¤gers bereits am 15. August 2015 mit der Folge, dass die KÃ¼ndigung am 16. August 2015 erst nach Ablauf der Probezeit erfolgte, sodass dann das ArbeitsverhÃ¤ltnis unter Beachtung der gesetzlichen KÃ¼ndigungsfrist von einem Monat erst auf das Ende des folgenden Monats endete, also per 30. September 2015. Damit ist fÃ¼r den Erfolg dieser Berufung ausschlaggebend, ob die Probezeit bereits am 15. oder erst am 16. August 2015 endete.
3. a) Der BerufungsklÃ¤ger anerkennt, dass sich die Probezeit, die unstreitig mit dem Stellenantritt am 15. Juli 2015 zu laufen begann, um einen Tag Krankheit (24. Juli 2015) verlÃ¤ngert hat. Dass er gleichwohl unter Einrechnung von diesem zusÃ¤tzlichen Tag auf den 15. August 2015 kommt, rÃ¼hrt daher, dass er â in Abweichung von Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 OR â davon ausgeht, die Probezeit habe bereits am 14. August 2015 geendet, womit sich zuzÃ¼glich eines Krankheitstags der 15. August 2015 ergibt. Die Vorinstanz wandte demgegenÃ¼ber Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 OR an und erkannte, gestÃ¼tzt darauf ende eine am 15. Juli 2015 beginnende Probezeit am 15. August 2015, beziehungsweise zuzÃ¼glich eines Tags Krankheit am 16. August 2015.
b) Soll die ErfÃ¼llung einer Verbindlichkeit oder eine andere Rechtshandlung mit dem Ablauf einer bestimmten Frist nach Abschluss des Vertrags erfolgen, so fÃ¤llt ihr Zeitpunkt gemÃ¤ss Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 OR, wenn die Frist nach Monaten oder einem mehrere Monate umfassenden Zeitraum bestimmt ist, auf denjenigen Tag des letzten Monats der durch seine Zahl dem Tag des Vertragsabschlusses entspricht, und, wenn dieser Tag in dem letzten Monat fehlt, auf den letzten Tag dieses Monats. Bei der Berechnung ganzmonatiger Fristen wird der gleiche Monatstag also beibehalten, unter HinzuzÃ¤hlung der Anzahl Monate. Dies fÃ¼hrt faktisch dazu, dass der erste Tag der Frist nicht mitgezÃ¤hlt wird. Fehlt der entsprechende Monatstag (zum Beispiel der 31.), so endet die Frist sodann am letzten Tag des Monats, in dem die Monatsfrist auslÃ¤uft. Monatsfristen laufen demnach zum Beispiel vom 15. Januar bis zum 15. Februar, vom 5. Juni bis zum 5. Juli, vom 31. Januar bis zum 28. Februar beziehungsweise in Schaltjahren bis zum 29. Februar, vom 28. Februar bis zum 28. MÃ¤rz[9].
Gilt Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 OR, endete die Probezeit hier am 16. August 2015 (ein Monat zuzÃ¼glich ein Krankheitstag), falls nicht, besteht grundsÃ¤tzlich Raum fÃ¼r die Berechnung des BerufungsklÃ¤gers.
c) aa) Der BerufungsklÃ¤ger stÃ¼tzt sich fÃ¼r seine Auffassung auf Chanson. Dieser vermerkt in seiner Besprechung des Bundesgerichtsentscheids 4A_406/2010 vom 14. Oktober 2010, aus der ErwÃ¤gung 2 dieses Entscheids ergebe sich, dass die am 9. Oktober 2008 begonnene Probezeit am 9. Januar 2009 geendet habe. Dies basiere wohl auf der Fristberechnung von Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 OR, wonach eine nach Monaten bestimmte Frist abgesehen vom Monatsende bis zu demjenigen Tag des letztes Monats dauere, der durch seine Zahl dem Tag des Vertragsabschlusses oder weitergehend des Fristbeginns entspreche. Diese Fristbestimmung in Ziff. 3 von Art. 77 Abs. 1 OR korrespondiere mit dem Grundsatz von deren Ziff. 1, wonach der erste Tag einer Frist nicht mitgezÃ¤hlt werde, passe aber fÃ¼r die Berechnung der Probezeit nicht, wo, wie das Bundesgericht in diesem Entscheid selber einrÃ¤ume, auf den Kalendermonat abgestellt werde. Richtig sei aus Sicht des Verfassers nur, auch den ersten Tag der Probezeit mitzuzÃ¤hlen, womit die Probezeit in diesem Fall bereits am 8. Januar 2009 geendet hÃ¤tte. Dies lasse sich am Beispiel eines ArbeitsverhÃ¤ltnisses, das am 1. Januar beginne, leicht illustrieren: Die gesetzliche Probezeit ende diesfalls am 31. Januar und nicht am 1. Februar und das Dienstjahr am 31. Dezember und nicht am 1. Januar des Folgejahrs[10].
Der Auffassung Chansons schlossen sich Portmann/Rudolph an. GrundsÃ¤tzlich berechnet sich nach ihnen die Probezeit nach dem Kalender, unabhÃ¤ngig von den effektiv geleisteten Arbeitstagen. "Ist eine Probezeit nach Monaten bestimmt, dann ist sie (in Abweichung zu Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 OR) am Tag des letzten Monats, der durch seine Zahl dem Tag des Stellenantritts entspricht, bereits beendet (z.B. fÃ¤llt also der letzte Tag einer einmonatigen Probezeit bei Stellenantritt am 1. MÃ¤rz auf den 31. MÃ¤rz und bei einer dreimonatigen Probezeit bei Stellenantritt am 9. Oktober auf den 8. Januar)"[11].
bb) Zwar ist richtig, dass das Bundesgericht bislang Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 OR nicht ausdrÃ¼cklich fÃ¼r nicht massgeblich erklÃ¤rt hat, jedoch vermerkte es im von Chanson besprochenen Entscheid immerhin; "la durÃ©e lÃ©gale du temps d'essai est d'un mois de calendrier[12]. Auch Rehbinder/StÃ¶ckli[13] und Staehelin/Vischer[14] sowie Staehelin[15] verweisen fÃ¼r die Berechnung der Dauer auf den Kalendermonat beziehungsweise die Kalendermonate, wÃ¤hrend BrÃ¼hwiler[16], Streiff/von Kaenel/Rudolph[17], Riemer-Kafka/Krenger[18] und Carruzzo[19] zur Berechnung ausdrÃ¼cklich auf Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 OR hinweisen. Andere Kommentatoren Ã¤ussern sich nicht dazu[20].
cc) Die allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechts Ã¼ber die Entstehung, ErfÃ¼llung und Aufhebung der VertrÃ¤ge finden gemÃ¤ss Art. 7 ZGB auch Anwendung auf andere zivilrechtliche VerhÃ¤ltnisse, und gemÃ¤ss Art. 77 Abs. 2 OR wird die Frist in gleicher Weise auch dann berechnet, wenn sie nicht vom Tag des Vertragsabschlusses, sondern von einem anderen Zeitpunkt an zu laufen hat. Damit regelt Art. 77 OR die Fristberechnung bei allen Rechtshandlungen, fÃ¼r die eine Frist (Zeitraum) besteht. Die Norm bezieht sich nicht nur auf die ErfÃ¼llung von VertrÃ¤gen[21]. Entsprechend gross ist die Zahl mÃ¶glicher AnwendungsfÃ¤lle dieser generellen, im Allgemeinen Teil des OR verankerten Norm: Fristberechnung bei der Vaterschaftsklage, Dreimonatsfrist zur Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts[22], Frist zur Anfechtung eines Generalversammlungsbeschlusses[23], KÃ¼ndigungsfristen[24], Nachfrist gemÃ¤ss Art. 107 OR[25]. Massgeblich ist Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 OR auch etwa bei Art. 324a Abs. 1 OR, wo vom mehr als drei Monate dauernden ArbeitsverhÃ¤ltnis die Rede ist[26].
Damit erweist sich Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 OR als allgemeine Fristberechnungsnorm, wann immer im Zivilrecht von Monaten die Rede ist. Davon abgewichen werden darf - auch aus GrÃ¼nden der Rechtssicherheit - nur, wenn das Gesetz selber eine abweichende Fristberechnung verlangt. Dies macht der Gesetzgeber bei Art. 335b Abs. 1 OR gerade nicht, wenn er bestimmt, als Probezeit gelte der erste Monat des ArbeitsverhÃ¤ltnisses. Auch ergibt sich solches nicht aus den Gesetzesmaterialien[27].
Es besteht aber ohnehin fÃ¼r die grundsÃ¤tzliche Nichtanwendbarkeit von Art. 77 OR im Fall von Art. 335b Abs. 1 OR deshalb kein Bedarf, weil Art. 77 OR dispositives Recht enthÃ¤lt, das anwendbar ist, wenn die Parteien keine abweichende Vereinbarung getroffen haben[28]. Das gilt auch mit Bezug auf Art. 335b Abs. 1 OR, der weder in Art. 361 noch Art. 362 OR aufgefÃ¼hrt ist. Damit kann durch schriftliche Abrede, Normal- oder Gesamtarbeitsvertrag anstelle der gesetzlichen Dauer der Probezeit von einem Monat etwas anderes bestimmt werden[29], zum Beispiel 30 Tage mit Berechnung ab dem ersten Tag des Stellenantritts. Die Parteien hÃ¤tten hier somit zum Beispiel vereinbaren kÃ¶nnen, entgegen Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 OR ende die Probezeit bei Stellenantritt am 15. Juli 2015 bereits am 14. August 2015. Dass solches abgemacht worden wÃ¤re, ist aber weder behauptet noch ersichtlich. Angedeutet hat solches der BerufungsklÃ¤ger allerdings damit, dass er in seiner Berufungsschrift ausfÃ¼hrte, von Art. 77 Abs. 1 Ziff. 1 OR, wonach der erste Tag einer Frist nicht mitgerechnet werde, kÃ¶nne durch Vertrag oder nach den UmstÃ¤nden abgewichen werden, sodass der Tag, an dem das fristauslÃ¶sende Ereignis eingetreten sei, mitgezÃ¤hlt werde. Indes fehlt eine vertragliche Abweichung, und der vom BerufungsklÃ¤ger unter Hinweis auf Schraner[30] genannte Umstand, dass der Arbeitsvertrag mit dem ersten Arbeitstag beginne (hier also dem 15. Juli 2015), weshalb in Abweichung von Art. 77 Abs. 1 Ziff. 1 OR der erste Tag der Probezeit bei deren Berechnung auch mitzÃ¤hle, fordert nicht zwingend eine Abweichung von Art. 335b Abs. 1 OR i.V.m. Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 OR. Diese Normen stellen vielmehr aus GrÃ¼nden der Rechtssicherheit und Einfachheit auf den gleichen Monatstag oder den letzten Tag dieses Monats ab. HÃ¤tte der Gesetzgeber dies nicht so gewollt, hÃ¤tte er in Art. 335b Abs. 1 OR die Probezeit auf 30 Tage festlegen und anordnen kÃ¶nnen, bereits der erste Tag der Probezeit sei mitzurechnen. Er hat dies nicht getan, jedoch diese Normen dispositiv ausgestaltet und es damit den Parteien ermÃ¶glicht, die ihnen passende Regelung zu treffen.
Ebensowenig hilft dem BerufungsklÃ¤ger der Bundesgerichtsentscheid 4C.45/2004 vom 31. MÃ¤rz 2004 weiter, weil sich dort das Bundesgericht mit der hier strittigen Frage Ã¼berhaupt nicht befasst hat. Es stellte nur fest, es mÃ¼sse von der gemÃ¤ss Art. 335b Abs. 1 OR einen Monat betragenden Probezeit ab Stellenantritt am 6. August 2001 ausgegangen werden. Die Probezeit sei sodann am 5. September 2001 beendet[31]. Dies kann auch darauf beruhen, dass die Parteien Ã¼bereinstimmend vom 5. September 2001 als Ende der Probezeit ausgingen und dies in jenem Verfahren unstrittig war. Daraus lÃ¤sst sich nichts AllgemeingÃ¼ltiges herleiten. Gleiches gilt auch fÃ¼r das vom BerufungsklÃ¤ger weiter angefÃ¼hrte Urteil des Bundesgerichts vom 10. November 2009[32].
dd) Damit bleibt es beim dispositiven Gesetzesrecht, und daraus ergibt sich, dass die gesetzliche Probezeit der erste Monat nach Stellenantritt ist (Art. 335b Abs. 1 OR)[33], dessen Ende auf den gleichen Monatstag im Juli fÃ¤llt wie im Juni (Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 OR). Entsprechend endete das am 16. August 2015 noch in der Probezeit gekÃ¼ndigte ArbeitsverhÃ¤ltnis am 23. August 2015. Dies entspricht dem Enddatum gemÃ¤ss Vorinstanz.
Obergericht, 2. Abteilung, 7. Oktober 2016, ZBR.2016.33
Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesgericht am 15. Februar 2018 ab, soweit es darauf eintrat (4A_3/2017).
[1] Art. 335b Abs. 2 OR
[2] Art. 335b Abs. 3 OR
[3] Art. 335c Abs. 1 OR
[4] Brunner/BÃ¼hler/Waeber/Bruchez, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, 3.A., Art. 335b OR N 2
[5] Brunner/BÃ¼hler/Waeber/Bruchez, Art. 335b OR N 3
[6] Rehbinder/StÃ¶ckli, Berner Kommentar, Art. 335 OR N 8; BGE 113 II 259
[7] BGE 136 III 564
[8] Rehbinder/StÃ¶ckli, Art. 335b OR N 5
[9] Weber, Berner Kommentar, Art. 77 OR N 25; Schraner, ZÃ¼rcher Kommentar, Art. 77 OR N 18
[10] Chanson, Bundesgericht, Urteil vom 14. Oktober 2010, 4A_406/2010, in: ARV online 2010 Nr. 677
[11] Portmann/Rudolph, Basler Kommentar, Art. 335b OR N 8
[12] BGE 136 III 563
[13] Rehbinder/StÃ¶ckli, Art. 335b OR N 3
[14] Staehelin/Vischer, ZÃ¼rcher Kommentar, 1996, Art. 335b OR N 5
[15] Staehelin, ZÃ¼rcher Kommentar, 2014, Art. 335b OR N 5
[16] BrÃ¼hwiler, Einzelarbeitsvertrag, 3.A., Art. 335b OR N 1
[17] Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7.A., Art. 335b N 2
[18] Riemer-Kafka/Krenger, Arbeitsrecht, Kommentierte Tafeln, Bern 2012, S. 83
[19] Carruzzo, Salaire en cas d'empÃªchement du travailleur - Principe (art. 324a CO), in: Le contrat individuel de travail, Commentaire des articles 319 Ã  341 du Code des obligations, 2009, S. 199
[20] Vgl. Geiser/MÃ¼ller, Arbeitsrecht in der Schweiz, 2.A., N 580 ff.; Vischer, Der Arbeitsvertrag, 3.A., S. 234; Portmann/StÃ¶ckli, Schweizerisches Arbeitsrecht, 3.A., N 678
[21] Leu, Basler Kommentar, Art. 77 OR N 1; Weber, Art. 77 OR N 5
[22] Art. 839 Abs. 2 ZGB
[23] Art. 706a OR
[24] Art. 335a ff. OR
[25] Weber, Art. 77 OR N 30; Schraner, Art. 77 OR N 22
[26] BGE 131 III 628
[27] BBl 1967 II 372 f.
[28] Schraner, Art. 77 OR N 3; Leu, Art. 77 OR N 1; Weber, Art. 77 OR N 4
[29] Art. 335b Abs. 2 OR; Rehbinder/StÃ¶ckli, Art. 335b OR N 2
[30] Schraner, Art. 77 OR N 11, 13
[31] BGE vom 31. MÃ¤rz 2004, 4C.45/2004, Erw. 4.3
[32] BGE vom 10. November 2009, 4A_432/2009, Sachverhalt A.
[33] Rehbinder/StÃ¶ckli, Art. 335b OR N 1
×