tg_gerichte · RBOG-2021-14 · 2021-01-01 · de
RBOG 2021 Nr. 14


Kein Strafantragserfordernis beim gewerbsmÃ¤ssigen Betrug zum Nachteil eines AngehÃ¶rigen
Art. 30 StGB
,
Art. 146 Abs. 2 StGB
,
Art. 146 Abs. 3 StGB
1. Ein korrekt gestellter Strafantrag ist Prozessvoraussetzung[1]. Im hier interessierenden Anklagesachverhalt warf die Staatsanwaltschaft der BerufungsklÃ¤gerin gewerbsmÃ¤ssigen Betrug unter anderem zum Nachteil ihres damaligen Ehemanns vor. Das Antragserfordernis besteht nach Art. 146 Abs. 3 StGB, wenn es sich um ein Delikt zum Nachteil eines AngehÃ¶rigen[2] oder Familiengenossen[3] handelt. Fraglich und vorliegend umstritten ist, ob das Antragserfordernis auch fÃ¼r die qualifizierte Form des gewerbsmÃ¤ssigen Betrugs nach Abs. 2 gilt, oder lediglich fÃ¼r den "einfachen" Betrug nach Art. 146 Abs. 1 StGB.
2. a) Ob ein Strafantrag auch vorausgesetzt wird, wenn die gewerbsmÃ¤ssige Begehung zum Nachteil eines FamilienangehÃ¶rigen zur Diskussion steht, liess das Bundesgericht in einem jÃ¼ngeren Entscheid offen[4]. Die Lehre ist geteilt. Trechsel/Crameri gehen davon aus, der privilegierte Tatbestand sei eng auszulegen[5]. Niggli/Riedo nehmen im Basler Kommentar mit Verweis auf die Entstehungsgeschichte des privilegierten Tatbestands an, er sei auch auf die qualifizierte Deliktsvariante anwendbar. Sie halten indes fest, dem Strafgesetzbuch sei die Kategorie eines "privilegierten qualifizierten Tatbestands" an sich fremd. Trotzdem kommen sie zum Schluss, dass die Privilegierung auch fÃ¼r die qualifizierten TatbestÃ¤nde gelte[6].
b) Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht klar und sind verschiedene Auslegungen mÃ¶glich, muss unter BerÃ¼cksichtigung aller Auslegungselemente nach der wahren Tragweite gesucht werden. Abzustellen ist namentlich auf die Entstehungsgeschichte[7] und ihren Zweck[8] sowie auf die Bedeutung[9], die der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt[10].
c) Der Wortlaut von Art. 146 Abs. 3 StGB lÃ¤sst beide der in Frage kommenden Auslegungen zu. Auch die Systematik dieser Rechtsnorm spricht weder fÃ¼r noch gegen eine Auslegungshypothese. Man kann Art. 146 Abs. 3 StGB als eigenstÃ¤ndige Deliktsvariante sehen, die sich von der qualifizierten Variante nach Art. 146 Abs. 2 StGB abhebt, oder der dritte Absatz wird im Sinn einer die beiden vorangehenden AbsÃ¤tze umfassenden Privilegierung gelesen. In systematischer Hinsicht fÃ¤llt weiter ins Gewicht, dass eine Ã¤hnliche Privilegierung beim Diebstahl[11] und bei der Veruntreuung[12] existiert. Bei der Veruntreuung integrierte der Gesetzgeber die Privilegierung ausdrÃ¼cklich in den Grundtatbestand von Art. 138 Ziff. 1 StGB. Die Anwendung auf den qualifizierten Tatbestand[13] wird dadurch ausgeschlossen. Der Tatbestand des Diebstahls ist mit eigenstÃ¤ndigem privilegiertem Tatbestand gleich aufgebaut wie derjenige des Betrugs.
d) Die abweichende Fassung des Veruntreuungstatbestands geht auf die Revision des VermÃ¶gensstrafrechts zurÃ¼ck. Der Gesetzgeber wollte klarstellen, dass die Privilegierung nur fÃ¼r die "einfache" Veruntreuung gelte. FÃ¼r die TÃ¤tergruppen, die unter Art. 138 Ziff. 2 StGB fallen[14], bestehe ein erhÃ¶htes Strafinteresse. Deshalb solle der Tatbestand immer von Amtes wegen verfolgt werden[15]. In der Fassung aus dem Jahr 1942 war der Tatbestand der Veruntreuung gleich aufgebaut wie derjenige des Diebstahls und des Betrugs noch heute. Der privilegierte Tatbestand war nach damaliger Ansicht auf den qualifizierten Tatbestand anwendbar[16]. Mit der Revision des VermÃ¶gensstrafrechts Ã¤nderte der Gesetzgeber die Rechtslage bezÃ¼glich des Veruntreuungstatbestands ausdrÃ¼cklich. BezÃ¼glich der Ã¼brigen, privilegierten VermÃ¶gensdelikte zog er eine Ãnderung â soweit aus der Botschaft ersichtlich â nicht in Betracht.
e) Es stellt sich die Frage, ob der Gesetzgeber durch die punktuelle Revision des Veruntreuungstatbestands die Rechtslage in Bezug auf die anderen privilegierten TatbestÃ¤nde bestÃ¤tigen wollte. In der Literatur wurde kritisiert, der Gesetzgeber habe es bei anderen Delikten versÃ¤umt, klarzustellen, dass das Antragserfordernis nur fÃ¼r den Grundtatbestand gelte[17]. Nach dieser Lehrmeinung wÃ¤re also nicht von einem bewussten Entscheid fÃ¼r die alte Rechtslage auszugehen, sondern von einem gesetzgeberischen VersÃ¤umnis. TatsÃ¤chlich liesse sich argumentieren, die ErwÃ¤gungen des Revisionsgesetzgebers zum VerhÃ¤ltnis von qualifiziertem und privilegiertem Tatbestand bei der Veruntreuung wÃ¼rden fÃ¼r alle qualifizierten TatbestÃ¤nde gelten. Auch bei den Qualifizierungen der gewerbsmÃ¤ssigen und bandenmÃ¤ssigen Tatbegehung sowie der Tatbegehung mit einer Schusswaffe oder einer anderen gefÃ¤hrlichen Waffe nach Art. 139 und Art. 146 StGB besteht ein erhebliches Ã¶ffentliches Interesse an einer Strafverfolgung des TÃ¤ters. Es kann daher argumentiert werden, dass bei allen qualifizierten Deliktsvarianten das erhÃ¶hte Strafinteresse derart gewichtig sei, dass es nicht auf den Antrag einer Privatperson ankommen kÃ¶nne[18], weshalb der mit der Privilegierung verfolgte Schutz der persÃ¶nlichen Beziehungen zwischen TÃ¤ter und Opfer dahinter zurÃ¼ckzutreten habe.
f) Die Entstehungsgeschichte ergibt demnach kein eindeutiges Bild, spricht aber eher fÃ¼r ein Antragserfordernis beim qualifizierten Tatbestand. Ebenfalls nicht eindeutig ist das teleologische Auslegungselement: Auf der einen Seite entspricht es der Natur des qualifizierten Delikts, dass es von Amtes wegen verfolgt werden soll; auf der anderen Seite spielt der Schutz der Hausgemeinschaft, dem die Privilegierung dient, auch beim gewerbsmÃ¤ssigen Delikt eine Rolle.
g) Bei dieser Ausgangslage ist dem systematischen Argument in Verbindung mit dem teleologischen Argument erhebliches Gewicht beizulegen. Das Schweizer Strafrecht kennt den Tatbestand des qualifizierten privilegierten Delikts nicht[19]. Dieses leidet an einem inneren Widerspruch: Das die StrafwÃ¼rdigkeit erhÃ¶hende Qualifikationsmerkmal wÃ¼rde durch die Privilegierung entkrÃ¤ftet. Dass sich der Gesetzgeber mit der Revision des VermÃ¶gensstrafrechts bewusst fÃ¼r diese Rechtslage entschieden hatte, geht aus der Entstehungsgeschichte des Veruntreuungstatbestands nicht mit der wÃ¼nschbaren Klarheit hervor, weshalb das historische Auslegungselement hinter den systematischen Ãberlegungen zurÃ¼ckzutreten hat.
h) Zu einem Ã¤hnlichen Ergebnis kam auch das Bundesgericht, als es in einem Entscheid festhielt, bei Verletzung mehrerer Personen sei die Privilegierung des Art. 137 Ziff. 3 aStGB[20] nur anwendbar, wenn alle Betroffenen AngehÃ¶rige oder Familiengenossen des Diebes seien[21]. Der privilegierte Tatbestand habe damit hinter dem "einfachen" Diebstahl zurÃ¼ckzutreten. Dies muss umso mehr fÃ¼r den qualifizierten Tatbestand gelten, bei dem das Ã¶ffentliche Interesse an einer Strafverfolgung ungleich grÃ¶sser ist. Weiter hielt das Bundesgericht in einem nicht publizierten Entscheid betreffend Veruntreuung fest, das schweizerische Strafrecht kenne neben den GrundtatbestÃ¤nden nur qualifizierte und privilegierte TatbestÃ¤nde. Mit einer Anwendung von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 4 StGB auf Art. 138 Ziff. 2 StGB wÃ¼rde ein "privilegiert qualifizierter Tatbestand" geschaffen, was unÃ¼blich wÃ¤re und auch dem Sinn und Zweck des Antragserfordernisses gemÃ¤ss Art. 30 StGB nicht entsprechen wÃ¼rde. Dieses bestehe legitimerweise dort, wo der Gesetzgeber der Ansicht sei, die staatlichen und privaten Interessen auf Verfolgung seien geringer als jene auf Nicht-Verfolgung. Dies sei typischerweise bei BagatellkriminalitÃ¤t und gerade nicht bei qualifizierten TatbestÃ¤nden der Fall. Die qualifizierte Veruntreuung gemÃ¤ss Art. 138 Ziff. 2 StGB sei daher kein Antragsdelikt. Anders verhalte es sich hingegen â so das Bundesgericht weiter - beim Tatbestand der ungetreuen GeschÃ¤ftsbesorgung[22]. Weshalb die zutreffenden AusfÃ¼hrungen zu Sinn und Zweck der Privilegierung aber bei der ungetreuen GeschÃ¤ftsbesorgung, die Ã¤hnlich aufgebaut ist wie die des Betrugs, nicht Geltung haben sollen, erhellt nicht â und wird auch nicht begrÃ¼ndet. Aus der in dieser ErwÃ¤gung genannten Rechtsprechung des Bundesgerichts[23] betreffend ungetreue GeschÃ¤ftsfÃ¼hrung lÃ¤sst sich daher nichts fÃ¼r die hier zu beurteilende Frage in Bezug auf den Betrug ableiten. Vielmehr ist gestÃ¼tzt auf die schlÃ¼ssigen Ãberlegungen des Bundesgerichts davon auszugehen, dass eine Privilegierung des qualifizierten Tatbestands auch beim gewerbsmÃ¤ssigen Betrug aufgrund des hohen Ã¶ffentlichen Interesses an der Verfolgung dieses Delikts abzulehnen ist.
3. Ein Strafantrag ist aus diesen GrÃ¼nden nur beim privilegierten, nicht aber beim qualifizierten Betrug eine Prozessvoraussetzung.
Obergericht, 1. Abteilung, 12. November 2020, SBR.2020.47
[1] Vgl. Art. 30 Abs. 1 StGB
[2] Vgl. Art. 110 Abs. 1 StGB
[3] Vgl. Art. 110 Abs. 2 StGB
[4] BGE vom 12. Februar 2020, 6B_1104/2019, Erw. 2.2.1
[5] Trechsel/Crameri, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar (Hrsg.: Trechsel/Pieth), 3.A., Art. 139 N. 25
[6] Niggli/Riedo, Basler Kommentar, 4.A., Art. 139 StGB N. 212 ff.
[7] Historische Auslegung
[8] Teleologische Auslegung
[9] Systematische Auslegung
[10] BGE 139 IV 286
[11] Art. 139 StGB
[12] Art. 138 StGB
[13] Art. 138 Ziff. 2 StGB
[14] Sofern der TÃ¤ter als Mitglied einer BehÃ¶rde, als Beamter, Vormund, Beistand, berufsmÃ¤ssiger VermÃ¶gensverwalter oder bei AusÃ¼bung eines Berufs, Gewerbes oder HandelsgeschÃ¤fts, zu der er durch eine BehÃ¶rde ermÃ¤chtigt ist, handelt; vgl. Art. 138 Ziff. 2 StGB.
[15] Botschaft Ã¼ber die Ãnderung des Schweizerischen Strafgesetzbuchs und des MilitÃ¤rstrafgesetzes (Strafbare Handlungen gegen das VermÃ¶gen) vom 24. April 1991, BBl 1991 II S. 1001
[16] Thormann/von Overbeck, Schweizerisches Strafgesetzbuch, II. Band, ZÃ¼rich 1941, Art. 137 N. 36 f., Art. 140 N. 25 und Art. 148 N. 16
[17] Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2.A., Art. 139 N. 25
[18] Vgl. Botschaft, S. 1001
[19] Vgl. Art. 172ter Abs. 2 StGB, der die Privilegierung von VermÃ¶gensdelikten wegen GeringfÃ¼gigkeit fÃ¼r den qualifizierten Diebstahl, Raub und Erpressung ausdrÃ¼cklich ausschliesst.
[20] Heute: Art. 139 Ziff. 4 StGB
[21] BGE 84 IV 14
[22] BGE vom 30. April 2018, 1B_144/2018, Erw. 3.5 ff.
[23] BGE vom 30. April 2018, 1B_144/2018, Erw. 3.7
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