tg_gerichte · TVR-2003-25 · 2003-01-01 · de
TVR 2003 Nr. 25


Aufnahme in stÃ¤ndige Liste
Â§ 30 aVÃ¶B
1. Die Nicht-Aufnahme in eine stÃ¤ndige Liste wegen VerstÃ¶ssen gegen den GAV/LMV ist zulÃ¤ssig. Massgeblich ist der Zeitpunkt der rechtskrÃ¤ftigen Feststellung des Verstosses (E. 3a und b).
2. Die Dauer des Ausschlusses von stÃ¤ndigen Listen muss dem VerhÃ¤ltnismÃ¤ssigkeitsprinzip entsprechen. Ein Ausschluss von 3 Jahren wegen schweren, aber einmaligen VerstÃ¶ssen gegen den GAV/LMV ist fÃ¼r ein Tiefbauunternehmen unverhÃ¤ltnismÃ¤ssig (E. 3c bis e).
Im Amtsblatt Nr. 7 vom 21. Februar 2003 publizierte das DBU die Mitteilung, der Kanton Thurgau fÃ¼hre gestÃ¼tzt auf Â§ 30 VÃ¶B eine stÃ¤ndige Liste Ã¼ber qualifizierte Anbieterinnen und Anbieter des Bauhaupt- und Baunebengewerbes ein. In den Aufnahmebedingungen wird festgehalten, es sei (unter anderem) eine Bescheinigung der zustÃ¤ndigen Stellen einzureichen, welche belege, dass in den vergangenen drei Jahren kein Verfahren wegen Verletzung des GAV/LMV zu einer rechtskrÃ¤ftigen Verurteilung gefÃ¼hrt habe.
Am 13. Juni 2003 reichte die S AG ein Gesuch um Aufnahme in die stÃ¤ndige Liste ein. In einer Bescheinigung der regionalen paritÃ¤tischen Berufskommission fÃ¼r das Bauhauptgewerbe der Stadt St. Gallen wurde festgehalten, bei der Nr. 24/25 126 S AG sei im Zeitraum vom 1. Januar 1999 bis zum 28. Februar 2001 eine Lohnbuchkontrolle durchgefÃ¼hrt worden. Dabei seien verschiedene VerstÃ¶sse gegen die Bestimmungen des Landesmantelvertrags (LMV) festgestellt worden. Nachdem die Firma die vorenthaltenen Lohnguthaben an die Arbeitnehmer, die Kontroll- und Verfahrenskosten sowie die Konventionalstrafe bezahlt habe, sei der Fall am 7. Oktober 2002 abgeschlossen worden. Am 10. Juli 2003 entschied das DBU, die Aufnahme in die stÃ¤ndige Liste werde abgelehnt. BegrÃ¼ndet wurde die Ablehnung im Wesentlichen mit dem am 7. Oktober 2002 abgeschlossenen Verfahren wegen verschiedenen VerstÃ¶ssen gegen die Bestimmungen des LMV. Die Aufnahmebedingungen seien somit nicht erfÃ¼llt.
Die dagegen erhobene Beschwerde heisst das Verwaltungsgericht teilweise gut.
Aus den ErwÃ¤gungen:
3. a) Nach Â§ 30 VÃ¶B kÃ¶nnen die Auftraggeberinnen oder Auftraggeber stÃ¤ndige Listen Ã¼ber qualifizierte Anbieter fÃ¼hren. Zweck der FÃ¼hrung solcher stÃ¤ndiger Listen ist die Vereinfachung des administrativen Vergabeverfahrens durch die EinfÃ¼hrung eines Systems zur Vorqualifikation der beruflichen FÃ¤higkeiten der Anbieter und zur Kontrolle der Einhaltung der sozialen Anforderungen (Galli/Moser/Lang, Praxis des Ã¶ffentlichen Beschaffungsrechts, ZÃ¼rich/Basel/ Genf 2003, N. 311). Diese stÃ¤ndigen Listen werden also gefÃ¼hrt, damit nicht bei jeder geplanten Beschaffung wieder ein neuer Eignungsnachweis erbracht werden muss. Die Aufnahme in diese Liste untersteht den selben GrundsÃ¤tzen der InlÃ¤nderbehandlung und der Nichtdiskriminierung wie die Vergabe der AuftrÃ¤ge (Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, ZÃ¼rich 1996, N. 156). Mit andern Worten geht es bei der Aufstellung einer stÃ¤ndigen Liste im Wesentlichen darum, gewisse, allgemein gÃ¼ltige Eignungskriterien vorab zu prÃ¼fen und diejenigen Firmen in die Liste aufzunehmen, welche diese Eignungskriterien erfÃ¼llen. Bei der Eignung ist in aller Regel zu prÃ¼fen, dass das konkrete Unternehmen den Auftrag in finanzieller, wirtschaftlicher und technischer Hinsicht erfÃ¼llen kann. Anhand der Eignungskriterien soll insbesondere die LeistungsfÃ¤higkeit eines Anbieters ermittelt werden. Eignungskriterien umschreiben also die Anforderungen, welche an die Anbieter gestellt werden, um zu gewÃ¤hrleisten, dass sie zur AusfÃ¼hrung des geplanten Auftrags in der Lage sind. Nicht berÃ¼cksichtigt werden dÃ¼rfen hingegen Kriterien, die die Eignung fÃ¼r die AusfÃ¼hrung des konkreten Auftrags nicht beeinflussen (Galli/Moser/Lang, a.a.O., N. 294).
b) Die BeschwerdefÃ¼hrerin macht zunÃ¤chst geltend, es liege gar keine rechtskrÃ¤ftige Verurteilung wegen Verletzung des GAV/LMV vor. Dieser Auffassung kann so nicht gefolgt werden. Die Kriterien, welche die Vorinstanz zur Aufnahme in die stÃ¤ndige Liste aufgestellt hat, zielen offensichtlich auf das Eignungskriterium der finanziellen LeitungsfÃ¤higkeit ab. Die Vorinstanz weist in diesem Zusammenhang auf Art. 11 lit. e IVÃ¶B hin, gemÃ¤ss welchem bei der Vergabe die Beachtung der Arbeitsschutzbestimmungen und der Arbeitsbedingungen zu berÃ¼cksichtigen sind. Dabei muss es letztlich genÃ¼gen, wenn ein Verstoss gegen die entsprechenden Bestimmungen festgestellt wird. Wie genau das Verfahren ausgestaltet beziehungsweise wie genau die Feststellung zustande kommt, ist unmassgeblich. Auch das Abstellen auf den Zeitpunkt der rechtskrÃ¤ftigen Feststellung des Verstosses ist nicht zu beanstanden. Letztlich muss ein verbindlicher Zeitpunkt festgelegt werden und hierzu ist die rechtsverbindliche Feststellung in einem Entscheid am besten geeignet. Dass dabei unter UmstÃ¤nden ein relativ weit zurÃ¼ckliegender Verstoss auch in Zukunft noch gewisse Auswirkungen hat, ist aus GrÃ¼nden der PraktikabilitÃ¤t in Kauf zu nehmen. Jedenfalls kann nicht gesagt werden, es liege ein unsachliches oder diskriminierendes Element vor.
c) Die Aufnahmebedingungen, welche im Amtsblatt publiziert wurden, sollen offensichtlich die finanzielle LeitungsfÃ¤higkeit der Anbieter gewÃ¤hrleisten. So muss einerseits ein Ausweis darÃ¼ber erbracht werden, dass in den letzten drei Jahren keine Ã¼ber die Erhebung des Rechtsvorschlags hinausgehenden Betreibungsverfahren gegen den Gesuchsteller eingeleitet wurden. Andererseits ist der Nachweis zu erbringen, dass in den letzten drei Jahren die SozialversicherungsbeitrÃ¤ge, die Steuern sowie die Bestimmungen des GAV/LMV eingehalten wurden. Ein zentraler Vergabegrundsatz besagt, dass AuftrÃ¤ge nur an Anbieter vergeben werden, die gewÃ¤hrleisten, dass sie allen Ã¶ffentlich-rechtlichen Verpflichtungen, insbesondere der Bezahlung von Abgaben, Steuern und Sozialleistungen, nachkommen. Ein Ausschlussgrund muss indes eine gewisse Schwere aufweisen, um vor dem VerhÃ¤ltnismÃ¤ssigkeitsgrundsatz Bestand zu haben (Galli/Moser/Lang, a.a.O., N. 253).
d) Vorliegend ist festzustellen, dass die BeschwerdefÃ¼hrerin gegen die Bestimmungen des GAV/LMV verstossen hat. Auch wenn die regionale paritÃ¤tische Berufskommission fÃ¼r das Bauhauptgewerbe der Stadt St. Gallen den Verstoss grundsÃ¤tzlich als schwer beurteilte, wurde der mÃ¶gliche Sanktionsrahmen dennoch nicht ausgeschÃ¶pft. Es wurde anerkannt, dass die S AG auch Ã¼bertarifliche Leistungen erbracht hat. Die BeschwerdefÃ¼hrerin hat denn auch ihre Nachzahlungspflicht ohne weiteres anerkannt und die Konventionalstrafe sowie die Verfahrenskosten umgehend beglichen. Zu bemerken ist auch, dass es sich beim GAV/LMV um ein ausfÃ¼hrliches Regelwerk handelt, bei dem ein Verstoss gegen die gÃ¼ltige Ordnung durchaus einmal vorkommen kann. Weiter ist zu berÃ¼cksichtigen, dass die BeschwerdefÃ¼hrerin im Tiefbau tÃ¤tig ist und die Streichung beziehungsweise Nichtaufnahme in eine Liste, welche fÃ¼r Ã¶ffentliche Auftraggeberinnen und Auftraggeber erstellt wird, einschneidende Folgen haben kann. Der Hinweis der Vorinstanz, es sei ja der BeschwerdefÃ¼hrerin nicht verwehrt, weiterhin private AuftrÃ¤ge zu generieren, Ã¼berzeugt â angesichts der Tatsache, dass der Ã¼berwiegende Teil der AuftrÃ¤ge im Tiefbau durch die Ã¶ffentliche Hand vergeben werden â gerade nicht. Das Verwaltungsgericht gelangt daher zum Schluss, dass eine retrospektive BerÃ¼cksichtigung von Verfehlungen betreffend GAV/LMV von drei Jahren unverhÃ¤ltnismÃ¤ssig ist. Es muss genÃ¼gen, wenn in den letzten zwÃ¶lf Monaten kein Verstoss gegen die Bestimmungen des GAV/LMV festgestellt wurde. Letztlich geht es im Vergaberecht, welchem die Erstellung von stÃ¤ndigen Listen dient, darum, im Rahmen eines zu vergebenden Auftrages das wirtschaftlich gÃ¼nstigste Angebot zu ermitteln, und nicht darum, einem Auftragnehmer, welcher bereits sanktioniert wurde, durch die Nichtaufnahme in eine wichtige stÃ¤ndige Liste ein zweites Mal Ã¼bermÃ¤ssig lange zu benachteiligen. Dementsprechend ist festzustellen, dass die Aufnahmebedingungen mit Bezug auf das Verfahren wegen Verletzungen des GAV/LMV insofern dem VerhÃ¤ltnismÃ¤ssigkeitsprinzip widersprechen, als darauf fÃ¼r eine lÃ¤ngere Dauer als ein Jahr abgestellt wird.
e) GemÃ¤ss der Bescheinigungseinhaltung GAV/LMV vom 9. Mai 2003 konnte das Verfahren gegen die S AG am 7. Oktober 2002 abgeschlossen werden. Deshalb konnte die BeschwerdefÃ¼hrerin frÃ¼hestens am 7. Oktober 2003 die Aufnahmebedingungen fÃ¼r die von der Vorinstanz erstellte stÃ¤ndige Liste erfÃ¼llen. Ab diesem Zeitpunkt wÃ¤re sie in die Liste aufzunehmen gewesen. Nachdem das Gesuch der H S AG vom 13. Juni 2003 stammt, durfte die Vorinstanz die Aufnahme in die Liste zunÃ¤chst zu Recht verweigern. Allerdings ist eine Aufnahme per 7. Oktober 2003 geboten. In diesem Sinne ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen, was dazu fÃ¼hrt, dass die Vorinstanz anzuweisen ist, die BeschwerdefÃ¼hrerin nunmehr in die stÃ¤ndige Liste aufzunehmen.
Entscheid vom 5. November 2003
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