tg_gerichte · TVR-2008-27 · 2008-01-01 · de
TVR 2008 Nr. 27


FreihÃ¤ndige Vergabe trotz Einladung von zwei Offerenten
Â§ 15 VÃ¶B
,
Â§ 23 VÃ¶B
,
Â§ 52 VÃ¶B
1. Wird in den Submissionsunterlagen fÃ¼r ein Projekt ausdrÃ¼cklich die freihÃ¤ndige Vergabe vorgesehen und ist der Schwellenwert hierfÃ¼r nicht Ã¼berschritten, so gelangt nicht automatisch das Einladungsverfahren zur Anwendung, wenn zwei oder mehr Offerenten zur Abgabe eines Angebotes eingeladen werden (E. 2).
2. Trotz grundsÃ¤tzlich freihÃ¤ndiger Vergabe gelangen die Vorschriften Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen zur Anwendung, wenn sich die Vergabestelle diesen in den Vergabeunterlagen freiwillig und ausdrÃ¼cklich unterstellt hat (E. 3).
Im Zusammenhang mit der Sanierung der D-und K-Strasse liess die Politische Gemeinde X durch das von ihr beauftragte IngenieurbÃ¼ro Offerten fÃ¼r die zu vergebenden Wasserleitungs-Installationsarbeiten einholen. Dabei wurde das freihÃ¤ndige Verfahren gewÃ¤hlt. FÃ¼r die zu vergebenden Arbeiten wurden die Firmen A und B direkt zur Offerteinreichung eingeladen. Die von der Firma A in der Folge eingereichte Offerte belief sich auf Fr. 122â067.05, diejenige von B auf Fr. 122â631.20. Aufgrund der geringen Preisdifferenz entschied der Gemeinderat X, die Vergabe der Installationsarbeiten fÃ¼r die Wasserleitungen aufzuteilen und beide Firmen zu berÃ¼cksichtigen. Auf Vorschlag des beauftragten IngenieurbÃ¼ros erhielt die Firma A am 4. April 2008 den Zuschlag fÃ¼r die Installationsarbeiten an der D-Strasse mit einem geschÃ¤tzten Auftragspreis von Fr. 64â000.â und die Firma B fÃ¼r die Installationsarbeiten an der K-Strasse mit einem geschÃ¤tzten Auftragspreis von Fr. 58â500.â. Gegen diesen Zuschlag erhob die Firma A Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Dieses heisst die Beschwerde gut und weist die Gemeinde an, A den vollen Zuschlag zu erteilen.
Aus den ErwÃ¤gungen:
2. a) Den angefragten Unternehmungen (A und B) wurden mit der Einladung zur Offertstellung die Vergabeunterlagen, inkl. Â«SubmissionsbestimmungenÂ» und Â«Allgemeine BestimmungenÂ» zugestellt. In den Â«SubmissionsbestimmungenÂ» ist festgelegt, dass die Vergabe fÃ¼r die Wasserleitungs-Installationsarbeiten im Rahmen der Sanierung der K- und D-Strasse Â«gemÃ¤ss den Bestimmungen der interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen (IVÃ¶B), das kantonale Gesetz Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen und die Verordnung des Regierungsrates zum Gesetz Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen durchgefÃ¼hrtÂ» werde. Unter dem Titel Â«VerfahrensartÂ» wurde weiter festgelegt, dass die Submission im Â«FreihÃ¤ndigen-VerfahrenÂ» erfolge. Nachdem zwei Unternehmungen zur Offertstellung eingeladen wurden, stellt sich vorliegend die Frage, welches Verfahren (freihÃ¤ndiges oder Einladungsverfahren) auf diese Arbeitsvergabe tatsÃ¤chlich zur Anwendung gelangte oder hÃ¤tte gelangen sollen.
b) Vorweg ist festzuhalten, dass die Installationsarbeiten dem Baunebengewerbe im Sinne der Vergaberichtlinien zur IVÃ¶B beziehungsweise von Â§ 11 Abs. 3 Ziff. 2 VÃ¶B zuzuordnen sind, da es sich dabei nicht um tragende Elemente eines Bauwerks handelt (vgl. Art. 3 Abs. 1 VRÃ¶B). Der Auftragspreis von Fr. 122â500.â liegt klar unter dem Schwellenwert von Fr. 150â000.â gemÃ¤ss Â§ 11 Abs. 3 Ziff. 2 VÃ¶B, womit die DurchfÃ¼hrung eines freihÃ¤ndigen Verfahrens grundsÃ¤tzlich zulÃ¤ssig war.
Fraglich ist, ob durch die Einladung von zwei Unternehmungen zur Offertstellung quasi automatisch das Einladungsverfahren mit den entsprechenden Formvorschriften oder ob weiterhin das freihÃ¤ndige Verfahren â allerdings mit mehreren Offerenten â zur Anwendung gelangte. Diese Frage wurde vormals in Lehre und Rechtsprechung kontrovers diskutiert beziehungsweise beantwortet (vgl. etwa KRITERIUM Nr. 22/2007 S. 1 ff., sowie die Zusammenstellung der verschiedenen Auffassungen in: Kuonen, Das Einladungsverfahren im Ã¶ffentlichen Beschaffungsrecht, Diss. Bern 2005, S. 48 ff.). (...)
Im Urteil 2P.198/2004 vom 11. Februar 2005 (E. 2.7) hat das Bundesgericht die Einholung mehrerer Offerten im freihÃ¤ndigen Verfahren als grundsÃ¤tzlich zulÃ¤ssig erachtet. Die ZweckmÃ¤ssigkeit eines derartigen Vorgehens (Einholung mehrerer Offerten im freihÃ¤ndigen Vergabeverfahren) wird auch durch Kuonen (a.a.O., S. 50) mit Ã¼berzeugender BegrÃ¼ndung bejaht, sofern der (kantonale) Gesetzeswortlaut nicht entgegensteht. So wird namentlich angefÃ¼hrt, dass etwa der Wettbewerb nicht spiele, wenn die VergabebehÃ¶rde nur von einem Anbieter eine Offerte erstellen lasse. Die BehÃ¶rde kÃ¶nne auf diese Weise nicht garantieren, dass wirtschaftlich gÃ¼nstig beschafft werde. Wenn eine Preiskontrolle auch im freihÃ¤ndigen Verfahren erwÃ¼nscht sei, mache es Sinn, diese bereits vorzeitig Ã¼ber einen minimalen Wettbewerb sicherzustellen. Dies gebiete letztlich auch der wirtschaftliche Einsatz Ã¶ffentlicher Mittel (Kuonen a.a.O., S. 50, mit weiteren Hinweisen).
Weder der VÃ¶B noch dem GÃ¶B lÃ¤sst sich eine Bestimmung entnehmen, die gegen die Einholung mehrerer Offerten im Rahmen des freihÃ¤ndigen Verfahrens sprechen wÃ¼rde. Â§ 15 Abs. 1 VÃ¶B besagt lediglich, dass im Rahmen eines freihÃ¤ndigen Verfahrens ein Auftrag direkt und ohne Ausschreibung vergeben wird. Die Einholung mehrerer Konkurrenzofferten im Rahmen des freihÃ¤ndigen Verfahrens ist somit auch im Kanton Thurgau als rechtmÃ¤ssig zu betrachten und kann im Einzelfall als durchaus sinnvoll und zweckmÃ¤ssig erscheinen. Voraussetzung ist allerdings, dass die Wahl der freihÃ¤ndigen Vergabe in den Unterlagen zuhanden der eingeladenen Unternehmen festgehalten wird.
Nachdem die Beschwerdegegnerin in ihren Â«SubmissionsbestimmungenÂ» ausdrÃ¼cklich die freihÃ¤ndige Vergabe vorsah, ist vorliegend davon auszugehen, dass trotz Einholung von zwei Offerten grundsÃ¤tzlich weiterhin das freihÃ¤ndige Vergabeverfahren und nicht das Einladungsverfahren Anwendung fand. Damit entfiel â ungeachtet der Anwendbarkeit der verfahrensrechtlichen Vorschriften des Ã¶ffentlichen Vergaberechts (nachfolgend E. 2.d) â insbesondere auch die Vorgabe gemÃ¤ss Â§ 14 Abs. 2 VÃ¶B, (wenn mÃ¶glich) mindestens drei Angebote einzuholen (vgl. Kuonen, a.a.O., S. 52).
c) Zu klÃ¤ren ist allerdings die Verfahrensausgestaltung. Dabei stellt sich die Frage, ob ein solches Verfahren tatsÃ¤chlich wie ein freihÃ¤ndiges Verfahren durchgefÃ¼hrt wird, oder ob die Konkurrenzsituation dazu fÃ¼hrt, dass Elemente eines Wettbewerbsverfahrens â unter Einhaltung einschlÃ¤giger Formvorschriften â zu berÃ¼cksichtigen sind.
WÃ¤hrend bei einem Â«reinenÂ» freihÃ¤ndigen Verfahren keine Eignungs- und Zuschlagskriterien bekannt gegeben werden und regelmÃ¤ssig kein Rechtsschutz besteht, ist dies bei einem Wettbewerbsverfahren gerade umgekehrt (Kuonen, a.a.O., S. 50 f). Ein Entscheid des St.Galler Verwaltungsgerichts, gemÃ¤ss welchem die VergabebehÃ¶rde im Rahmen eines freihÃ¤ndigen Verfahrens ausserhalb der Formvorschriften fÃ¼r das Einladungsverfahren Konkurrenzofferten einholen darf, ohne an formelle Vorschriften gebunden zu sein (Entscheid vom 16. September 1999, GVP 1999 Nr. 36, S. 104 ff.), wurde in Lehre und Literatur kritisiert (Kuonen, a.a.O., mit Verweis auf Galli/Moser/ Lang, Praxis des Ã¶ffentlichen Beschaffungsrechts, ZÃ¼rich/Basel/Genf 2003, N. 191, sowie StÃ¶ckli, in BR 4/2000, S. 130, Anmerkung zu Nr. S45-46). (Wiedergabe verschiedener Lehrmeinungen, wonach bei mehreren Anbietern im Einladungsverfahren die GrundsÃ¤tze eines Wettbewerbsverfahrens zu beachten seien, ein Minimum an Transparenz durch die Bekanntgabe der Eignungs- und Zuschlagskriterien geschaffen werden mÃ¼sse und der Rechtsschutz wieder auflebe.)
Dieser Auffassung steht das Urteil des Bundesgerichts 2P.189/2004 vom 11. Februar 2005 (BGE 131 I 137) entgegen. (...) In E 2.7 fÃ¼hrt das Bundesgericht Folgendes aus: Â«Dass die Gemeinde im Rahmen der freihÃ¤ndigen Vergebung mehrere Offerten eingeholt und diese miteinander verglichen hat, kann ebenfalls nicht zur Folge haben, dass deswegen eine AnfechtungsmÃ¶glichkeit der Offerenten gegen den Zuschlag erÃ¶ffnet werden mÃ¼sste; es wÃ¤re sachwidrig, ein solches Vorgehen, das auch bei einer freihÃ¤ndigen Vergebung zweckmÃ¤ssig sein kann, durch das Risiko von Rechtsmittelverfahren zu erschweren.Â» Voraussetzung ist dabei allerdings, dass die freihÃ¤ndige Vergabe nicht auf gegen die GrundsÃ¤tze des Binnenmarktgesetzes verstossenden Normen beziehungsweise Weisungen oder einer entsprechenden behÃ¶rdlichen Praxis beruht, die sich fÃ¼r allfÃ¤llige Mitbewerber als rechtswidrige Schranke fÃ¼r den Marktzugang auswirken wÃ¼rde (Urteil 2P.189/2004, E. 2.7).
Im Sinne dieser bundesgerichtlichen Rechtsprechung â und entgegen der Auffassung von Kuonen (a.a.O.) â ist als Zwischenergebnis festzuhalten, dass aufgrund von Â§ 52 VÃ¶B (sowohl in der frÃ¼heren als auch in der heutigen, seit 8. Januar 2008 gÃ¼ltigen Fassung) auch im Kanton Thurgau im Rahmen der freihÃ¤ndigen Vergabe mit mehreren Offertstellern grundsÃ¤tzlich kein formalisiertes Vergabeverfahren durchzufÃ¼hren und damit auch kein formeller und anfechtbarer Zuschlagsentscheid zu erlassen ist, sofern die Vergabeunterlagen nichts anderes bestimmen und die freihÃ¤ndige Vergabe ausdrÃ¼cklich gewÃ¤hlt wurde.
d) Vorliegend ist jedoch zu beachten, dass in den Submissionsbestimmungen, welche Bestandteil der den beiden Unternehmungen zugestellten Einladungen zur Offerteinreichung bildeten, ausdrÃ¼cklich festgehalten wurde, dass die Submission gemÃ¤ss den Bestimmungen der IVÃ¶B, des GÃ¶B und der VÃ¶B durchgefÃ¼hrt werde. Auch den weiteren Submissionsbestimmungen und den ebenfalls angefÃ¼gten Â«Allgemeinen BestimmungenÂ» ist zu entnehmen, dass ein fÃ¶rmliches Verfahren durchgefÃ¼hrt werden sollte. (...)
Die der Einladung zur Offertstellung angefÃ¼gten Bestimmungen sind auf ein fÃ¶rmliches Vergabeverfahren ausgerichtet. Dies erscheint im vorliegenden Fall umso mehr gerechtfertigt, als im Rahmen der freihÃ¤ndigen Vergabe mehr als nur ein Bewerber zur Offertstellung eingeladen wurde, womit sich eine Wettbewerbssituation ergeben hat. Die angeschriebenen Unternehmen durften aufgrund der ihnen zugestellten Vergabeunterlagen darauf vertrauen und davon ausgehen, dass die entsprechenden submissionsrechtlichen Vorgaben eingehalten wÃ¼rden. Obwohl die Beschwerdegegnerin im Rahmen des freihÃ¤ndigen Vergabeverfahrens grundsÃ¤tzlich nicht verpflichtet gewesen wÃ¤re, ein fÃ¶rmliches Verfahren durchzufÃ¼hren, hat sie sich mit dem ausdrÃ¼cklichen Hinweis auf die Anwendbarkeit von IVÃ¶B, des GÃ¶B und der VÃ¶B sowie der umfassenden Formulierung ihrer Â«SubmissionsbestimmungenÂ» inkl. den Â«Allgemeinen BestimmungenÂ» freiwillig den Vorschriften Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen unterstellt (vgl. TVR 1999 Nr. 26), und zwar auch ohne dass statt des freihÃ¤ndigen Verfahrens das Einladungsverfahren gewÃ¤hlt worden wÃ¤re. Dadurch wurde den Bewerbern jedoch gleichzeitig auch der Rechtsweg erÃ¶ffnet (vgl. TVR 1999 Nr. 26).
3. a) Zu prÃ¼fen gilt es somit, ob die Zuschlagserteilung in rechtsgÃ¼ltiger Weise erfolgte. Grundlage bilden vorliegend die als anwendbar erklÃ¤rten Bestimmungen Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen.
b) Die BeschwerdefÃ¼hrerin rÃ¼gt, dass der Auftrag zu Unrecht aufgeteilt wurde. GemÃ¤ss Â§ 43 VÃ¶B kann die Auftraggeberin oder der Auftraggeber den Auftrag nur dann und insoweit aufteilen und an verschiedene Anbieter vergeben, wenn sie oder er dies in den Ausschreibungsunterlagen bekannt gemacht hat oder vor der Vergabe das EinverstÃ¤ndnis der voraussichtlich zu Beauftragenden eingeholt hat.
(Feststellung, dass die Vergabeunterlagen die Aufteilung des Auftrages in die Lose D-Strasse einerseits und K-Strasse anderseits nicht vorsehen.) Der Zuschlag vom 4. April 2008, mit welchem der Auftrag an die beiden offerierenden Unternehmungen aufgeteilt wurde, erweist sich somit bereits unter diesem Gesichtspunkt als rechtswidrig.
c) Die BeschwerdefÃ¼hrerin rÃ¼gt weiter, dass die Zuschlagskriterien in den Ausschreibungsunterlagen nicht aufgefÃ¼hrt seien. In diesem Zusammenhang ist vorweg darauf hinzuweisen, dass â obwohl bereits die Â«SubmissionsbestimmungenÂ» in Ziff. 20 eine Rechtsmittelbelehrung (gegen die Â«AusschreibungÂ») enthielten â die BeschwerdefÃ¼hrerin nicht gehalten war, die ihr zugestellten Vergabeunterlagen anzufechten, zumal diese keine anfechtbare VerfÃ¼gung im Sinne von Art. 15 Abs. 1bis IVÃ¶B darstellen. Die entsprechende RÃ¼ge konnte vielmehr erst im Rahmen der Anfechtung des Zuschlages angebracht werden (TVR 1999 Nr. 25, E. 1.d).
Wie erwÃ¤hnt, hat sich die Beschwerdegegnerin freiwillig den Vorschriften Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen unterstellt. Zu diesen gehÃ¶rt insbesondere auch die Pflicht, die Zuschlagskriterien in der Reihenfolge ihrer Gewichtung in den Vergabeunterlagen bekannt zu geben (vgl. Â§ 23 Ziff. 10 VÃ¶B; TVR 2000 Nr. 29 E. 3.a, mit Verweis auf BGE 125 II 100 ff.).
(Feststellung, dass die Vergabeunterlagen keine rechtsgenÃ¼gliche Umschreibung und Gewichtung der Zuschlagskriterien enthalten.)
Entscheid vom 2. Juli 2008
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