tg_gerichte · RBOG-2017-24 · 2017-01-01 · de
RBOG 2017 Nr. 24


Absolute Unverwertbarkeit von Beweismitteln bei Verletzung erkennbar notwendiger Verteidigung
Art. 131 Abs. 3 StPO
,
Art. 141 StPO
1. Liegt ein Fall notwendiger Verteidigung vor, so achtet die Verfahrensleitung darauf, dass unverzÃ¼glich eine Verteidigung bestellt wird[1]. Wurden in FÃ¤llen, in denen die Verteidigung erkennbar notwendig gewesen wÃ¤re, Beweise erhoben, bevor eine Verteidigerin oder ein Verteidiger bestellt worden ist, so ist die Beweiserhebung gemÃ¤ss Art. 131 Abs. 3 StPO nur gÃ¼ltig, wenn die beschuldigte Person auf ihre Wiederholung verzichtet.
2. a) Zwangsmittel, Gewaltanwendung, Drohungen, Versprechungen, TÃ¤uschungen und Mittel, welche die DenkfÃ¤higkeit oder die Willensfreiheit einer Person beeintrÃ¤chtigen kÃ¶nnen, sind gemÃ¤ss Art. 140 StPO bei der Beweiserhebung selbst bei Zustimmung der betroffenen Person untersagt. Beweise, die in Verletzung von Art. 140 StPO erhoben wurden, sind laut Art. 141 Abs. 1 Satz 1 StPO in keinem Fall verwertbar. Dasselbe gilt gemÃ¤ss Art. 141 Abs. 1 Satz 2 StPO, wenn die StPO einen Beweis als unverwertbar bezeichnet. Beweise, die StrafbehÃ¶rden in strafbarer Weise oder unter Verletzung von GÃ¼ltigkeitsvorschriften erhoben haben, dÃ¼rfen nach Art. 141 Abs. 2 StPO nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur AufklÃ¤rung schwerer Straftaten unerlÃ¤sslich. Beweise, bei deren Erhebung Ordnungsvorschriften verletzt wurden, sind gemÃ¤ss Art. 141 Abs. 3 StPO verwertbar. Die Aufzeichnungen Ã¼ber unverwertbare Beweise sind laut Art. 141 Abs. 5 StPO aus den Strafakten zu entfernen, bis zum rechtskrÃ¤ftigen Abschluss des Verfahrens unter separatem Verschluss zu halten und danach zu vernichten.
b) Art. 141 StPO differenziert danach, zu welcher Normenkategorie die bei der Beweiserhebung verletzte Norm gehÃ¶rt. Die StPO unterscheidet zunÃ¤chst zwischen Ordnungsvorschriften einerseits und GÃ¼ltigkeitsvorschriften andererseits. Haben die StrafverfolgungsbehÃ¶rden bei der Beweiserhebung eine Ordnungsnorm verletzt, bleibt der Beweis gemÃ¤ss Art. 141 Abs. 3 StPO verwertbar. Ist dagegen eine GÃ¼ltigkeitsvorschrift missachtet worden, ergeben sich die Rechtsfolgen entweder aus Art. 141 Abs. 1 (keine Verwertbarkeit) oder Abs. 2 StPO (nur verwertbar zur AufklÃ¤rung schwerer Straftaten). Art. 141 Abs. 1 StPO erfasst demnach absolute GÃ¼ltigkeitsvorschriften, Abs. 2 relative[2]. Nie verwertbar ist ein Beweis kraft ausdrÃ¼cklicher Regelung in Art. 141 Abs. 1 Satz 2 StPO, wenn die StPO ihn als "unverwertbar"[3] bezeichnet. Ein relatives Verwertungsverbot liegt vor, wenn der Gesetzgeber die Beweisabnahme als "ungÃ¼ltig"[4] bezeichnet[5].
c) Zu entscheiden ist somit, ob im Fall einer notwendigen Verteidigung eine Befragung des Beschuldigten ohne Verteidigung relativ oder absolut unverwertbar ist, falls der Beschuldigte nicht auf eine Wiederholung verzichtet, ob mithin Art. 131 Abs. 3 StPO unter Art. 141 Abs. 1 oder Abs. 2 StPO fÃ¤llt.
3. a) Die Entstehungsgeschichte zu Art. 131 Abs. 3 StPO und die Gesetzesmaterialien bringen keine Klarheit. Art. 137 Abs. 3 VE-StPO bezeichnete Beweisabnahmen ohne notwendige Verteidigung als "ungÃ¼ltig" und nicht "unverwertbar". Der Begleitbericht zum Vorentwurf erlÃ¤uterte dies aber dahin, solche Beweise seien "unverwertbar". Im bundesrÃ¤tlichen Entwurf zur StPO (Art. 129 Abs. 3 E-StPO) war die Rede von "gÃ¼ltig", wÃ¤hrend die Botschaft und der Begleitbericht zum Vorentwurf festhielten, Einvernahmen ohne notwendige Verteidigung seien "unverwertbar". Im Nationalrat wurde ein Minderheitsantrag aus der vorberatenden Kommission abgelehnt, wonach die notwendige Verteidigung vor der ersten Einvernahme durch die Staatsanwaltschaft (und nicht erst nach der ersten Einvernahme wie in Art. 131 Abs. 2 StPO) sicherzustellen sei; ohne Anwesenheit des notwendigen Verteidigers abgenommene Beweise und die daraus gewonnenen weiteren Beweise sollten nur "verwertbar" sein, wenn die beschuldigte Person auf eine Wiederholung verzichte. Daraus kann nicht auf eine technische Verwendung der Begriffe "gÃ¼ltig" und "verwertbar" geschlossen werden. Nach einer kurzen ErlÃ¤uterung des Minderheitsantrags beschrÃ¤nkte sich die Diskussion im Nationalrat auf zwei Voten: Jenes des Departementsvorstehers Christoph Blocher bezog sich ausschliesslich auf den Antrag zu Art. 131 Abs. 2 StPO (vor statt nach) und dasjenige der Kommissionssprecherin nur in einem Satz auf Art. 131 Abs. 3 StPO; es galt den Folgebeweisen, die der Minderheitsantrag in die "UngÃ¼ltigkeit" beziehungsweise "Unverwertbarkeit" hÃ¤tte einbeziehen wollen. Aus der Entstehungsgeschichte von Art. 131 Abs. 3 StPO lÃ¤sst sich somit nicht der Schluss ziehen, der im deutschen und italienischen Gesetzestext verwendete Begriff "gÃ¼ltig" sei im technischen Sinn von Art. 141 Abs. 2 StPO verwendet worden[6]. Umgekehrt lÃ¤sst sich daraus auch nicht folgern, der im franzÃ¶sischen Gesetzestext verwendete Begriff "unverwertbar" sei im technischen Sinn von Art. 141 Abs. 1 StPO zu verstehen.
b) Es ist daher (mehr als) fraglich, ob die Auffassung von Ruckstuhl zutrifft, aus dem Wortlaut des AbÃ¤nderungsantrags, der von Unverwertbarkeit gesprochen habe, und aus der BegrÃ¼ndung desselben ergebe sich klar, dass damit die Fernwirkung des Beweisverwertungsverbots gemeint gewesen sei und nicht erst die Statuierung eines Beweisverwertungsverbots an sich, da von dessen grundsÃ¤tzlichem Bestehen allgemein ausgegangen worden sei[7]. Entscheidend ist, ob absolute oder relative Unverwertbarkeit gemeint war. DiesbezÃ¼glich ist ein eindeutiger gesetzgeberischer Wille nicht zu erblicken, da in den Gesetzesmaterialien sowohl von der GÃ¼ltigkeit als auch von der Verwertbarkeit des erhobenen Beweises die Rede ist[8]. Es bleibt die Tatsache, dass der Gesetzgeber, so unter anderem auch die Botschaft, mehrfach von Unverwertbarkeit sprach, ohne klarzustellen, dass dies nicht technisch im Sinn von Art. 141 Abs. 1 StPO gemeint sei. Dazu aber hÃ¤tte der Gesetzgeber allen Anlass gehabt, wollte er diese Deutung vermeiden.
4. a) Das Bundesgericht erwog im Zusammenhang mit Art. 131 Abs. 3 StPO, der deutsche und der italienische Wortlaut wichen vom franzÃ¶sischen Gesetzestext markant ab. WÃ¤hrend nach deutschem und italienischem Text eine UngÃ¼ltigkeitsfolge vorgesehen sei ("nur gÃ¼ltig", "valido soltanto"), spreche der franzÃ¶sische Wortlaut von Unverwertbarkeit ("ne sont pas exploitables"). Nach dem deutschen und dem italienischen Gesetzestext lÃ¤ge somit kein Fall von Art. 141 Abs. 1 Satz 2 StPO vor: Unverwertbarkeit (im Sinn von Satz 2) wÃ¤re nur gegeben, wenn dieses Gesetz einen Beweis als "unverwertbar"
bezeichne. Weder der deutsche noch der italienische Wortlaut bezeichneten die Beweiserhebung in den FÃ¤llen von Art. 131 Abs. 3 StPO als unverwertbar. Im Entscheid vom 17. Februar 2014[9] sei das Bundesgericht gestÃ¼tzt auf den franzÃ¶sischen Wortlaut im Ergebnis von einem Fall der Unverwertbarkeit ausgegangen, habe aber die divergierenden Gesetzestexte weder angesprochen noch thematisiert. Wie es sich mit den materiell-rechtlichen Fragen zur Auslegung von Art. 131 Abs. 3 und Art. 141 StPO verhalte, kÃ¶nne offenbleiben[10].
b) Auch der Entscheid des Bundesgerichts vom 14. Februar 2014, welcher einen Sachverhalt zum Gegenstand hatte, der mit dem hier zu entscheidenden Fall vergleichbar war, liefert keine Antwort auf die hier massgebliche Frage[11]. Das Bundesgericht entschied die Frage nicht, ob Art. 131 Abs. 3 StPO ein Anwendungsfall von Art. 141 Abs. 1 oder Abs. 2 StPO sei. Es kann daraus auch nicht geschlossen werden, das Bundesgericht habe dem erstinstanzlichen Strafgericht im Fall, dass Art. 131 Abs. 3 StPO eine "blosse" GÃ¼ltigkeitsvorschrift im Sinn von Art. 141 Abs. 2 StPO sein sollte, ein fÃ¼r allemal verwehrt, das Befragungsprotokoll unter den Voraussetzungen von Art. 141 Abs. 2 StPO trotz UngÃ¼ltigkeit doch noch zu verwerten. Dies wÃ¤re nur der Fall, wenn das Bundesgericht festgestellt hÃ¤tte, dieses Protokoll sei unverwertbar im Sinn von Art. 141 Abs. 1 StPO. Das tat das Bundesgericht gerade nicht. Im Gegenteil sprach es nur davon, es sei ungÃ¼ltig. Im Dispositiv ist weder von UngÃ¼ltigkeit noch von Unverwertbarkeit die Rede. Die ausdrÃ¼ckliche bundesgerichtliche Anordnung, das Protokoll einstweilen separat unter Verschluss zu halten und erst nach rechtskrÃ¤ftiger Erledigung des Strafverfahrens zu vernichten, hilft ebenfalls nicht weiter. Sie entspricht Art. 141 Abs. 5 StPO und berÃ¼cksichtigt, dass die Parteien im gerichtlichen Hauptverfahren die Verwertbarkeit von umstrittenen Beweisen (nochmals) beantragen kÃ¶nnen. Das Sachgericht kann alsdann im Hauptverfahren â wenn die Strafuntersuchung abgeschlossen ist â zum Schluss kommen, die Verwertbarkeit sei zur AufklÃ¤rung einer schweren Straftat im Sinn von Art. 141 Abs. 2 StPO unerlÃ¤sslich, falls die Beweiserhebung nach Auffassung des Strafgerichts nicht unter Art. 141 Abs. 1 StPO fÃ¤llt. Das Bundesgericht stellte lediglich die UngÃ¼ltigkeit der Einvernahme im Sinn von Art. 131 Abs. 3 StPO fest und ordnete die Rechtsfolge nach Art. 141 Abs. 5 StPO an. Weder war damit ein Entscheid Ã¼ber die absolute oder relative Unverwertbarkeit verbunden noch Ã¼ber die ErfÃ¼llung der Voraussetzungen fÃ¼r die Verwertbarkeit nach Art. 141 Abs. 2 StPO (AufklÃ¤rung einer schweren Straftat)[12].
c) Das Berner Obergericht sprach sich in einem Entscheid vom 21. MÃ¤rz 2016 fÃ¼r absolute Unverwertbarkeit aus. Werde eine beschuldigte Person zu Beginn der ersten Einvernahme nicht darÃ¼ber belehrt, dass sie berechtigt sei, eine Verteidigung zu bestellen oder gegebenenfalls eine amtliche Verteidigung zu beantragen, sei die Einvernahme unverwertbar (Art. 158 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 i.V.m. Art. 141 Abs. 1 StPO). Umso mehr mÃ¼sse die Unverwertbarkeit Platz greifen, wenn der beschuldigten Person trotz erkennbarer notwendiger Verteidigung kein Verteidiger zur Seite gestellt worden sei[13]. In einem kurz zuvor ergangenen Entscheid vom 9. Februar 2016 konnte das Berner Obergericht die Frage noch offen lassen, weil keine UnerlÃ¤sslichkeit zur AufklÃ¤rung einer schweren Straftat im Sinn von Art. 141 Abs. 2 StPO vorlag[14].
d) Das ZÃ¼rcher Obergericht erkannte dagegen in einem Entscheid vom 17. MÃ¤rz 2015 â allerdings ohne BegrÃ¼ndung â auf ein relatives Verwertungsverbot[15]. Es ging stillschweigend davon aus, Art. 131 Abs. 3 StPO sei ein Anwendungsfall von Art. 141 Abs. 2 StPO.
In einem Entscheid vom 24. Juni 2016 sprach das ZÃ¼rcher Obergericht dagegen im Zusammenhang mit Art. 131 Abs. 3 StPO von Unverwertbarkeit, nicht aber von UngÃ¼ltigkeit: Entgegen den vorinstanzlichen ErwÃ¤gungen sei von der Unverwertbarkeit der von der Beschuldigten vor Bestellung der amtlichen Verteidigung getÃ¤tigten Aussagen auszugehen. Art. 131 Abs. 3 StPO bestimme, dass in FÃ¤llen, in denen die Verteidigung erkennbar notwendig gewesen wÃ¤re, vor der Bestellung einer Verteidigung vorgenommene Beweiserhebungen "nur gÃ¼ltig" seien, wenn die beschuldigte Person auf ihre Wiederholung verzichte. Es liege ein Fall notwendiger Verteidigung vor, was von Anfang an erkannt worden sei. Mangels Verzichts der Beschuldigten auf Wiederholung erwiesen sich die entsprechenden Aussagen daher als unverwertbar[16]. Die GÃ¤nsefÃ¼sschen bei "nur gÃ¼ltig" kÃ¶nnen dahingehend interpretiert werden, dass das ZÃ¼rcher Obergericht â den Gesetzestext wÃ¶rtlich zitierend â damit "unverwertbar" meinte.
e) In einem Entscheid vom 1. Dezember 2016 zitierte das Bundesgericht aus dem angefochtenen Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 5. April 2016. Das Jugendgericht (Basel-Stadt) habe angenommen, die Schlussbefragung ohne notwendige Verteidigung sei nicht verwertbar. Die Vorinstanz (das Appellationsgericht Basel-Stadt) habe diese AusfÃ¼hrungen (des Jugendgerichts) als zutreffend erachtet und die Schlusseinvernahme ohne Verteidigung gemÃ¤ss Art. 131 Abs. 3 i.V.m. Art. 141 Abs. 1 Satz 2 StPO als unverwertbar betrachtet[17]. Das Bundesgericht musste sich dazu mangels Notwendigkeit nicht Ã¤ussern.
f) Jedenfalls die hÃ¶chsten kantonalen Instanzen der Kantone Basel und Bern subsumieren Art. 131 Abs. 3 StPO unter Art. 141 Abs. 1 StPO. Auch das ZÃ¼rcher Obergericht spricht in einem Entscheid von Unverwertbarkeit. Das Bundesgericht liess die Frage in BGE 141 IV 293 f. zwar ausdrÃ¼cklich offen; es hielt aber in einem Entscheid vom 17. Februar 2014 fest, eine Einvernahme des Beschuldigten ohne Verteidiger sei im Prinzip unverwertbar[18], wenn ein Fall notwendiger Verteidigung vorliege und der Beschuldigte nicht auf die Wiederholung verzichte[19]. In der Folge prÃ¼fte und bejahte das Bundesgericht die erkennbare Notwendigkeit der Verteidigung und erklÃ¤rte die Beschuldigteneinvernahme fÃ¼r unverwertbar[20]. Damit weist die Rechtsprechung eher in Richtung absolute Unverwertbarkeit. Ein Urteil, das sich mit einer BegrÃ¼ndung fÃ¼r die relative Unverwertbarkeit aussprach, existiert â soweit Ã¼berblickbar â nicht.
5. a) Die Lehre nimmt zu der hier interessierenden Frage nicht oder nur teilweise begrÃ¼ndet Stellung. Soweit Ã¼berblickbar, findet sich â ausser dem Hinweis auf den deutschen und italienischen Gesetzestext â eine vertiefte BegrÃ¼ndung fÃ¼r die relative Unverwertbarkeit im Sinn von Art. 141 Abs. 2 StPO in der Literatur nicht.
b) aa) Nach Schmid ist ungeregelt, ob der ohne Beizug eines Verteidigers erhobene Beweis verwertbar bleibe, wenn die Wiederholung wegen Todes des Zeugen nicht mehr mÃ¶glich sei. Sei die Beweisabnahme im Ãbrigen korrekt gewesen, sei die Aussage in analoger Anwendung von Art. 60 Abs. 2 StPO verwertbar, jedoch eingeschrÃ¤nkt im Sinn von Art. 141 Abs. 2 StPO (Verwertung zur AufklÃ¤rung schwerer Verbrechen) [21]. Diese Konstellation â infolge Tod des Zeugen ist keine Wiederholung mÃ¶glich â ist eine andere als die diesem Entscheid zugrunde liegende und daher nicht zielfÃ¼hrend. Hier wÃ¤re die Wiederholung mÃ¶glich, und es geht nicht um eine Zeugeneinvernahme, bei der die Verteidigung nicht anwesend sein konnte.
bb) Die AusfÃ¼hrungen von Jositsch helfen ebenfalls nicht weiter. Auch er scheint aber eher relative Unverwertbarkeit im Sinn von Art. 141 Abs. 2 StPO anzunehmen[22].
cc) Ohne nÃ¤here BegrÃ¼ndung fÃ¼r absolute Unverwertbarkeit sprechen sich Pieth[23], Riklin[24] und Riedo/Fiolka/Niggli[25] aus. Nach Keller bewirkt die zu Unrecht unterlassene Verteidigung die Unverwertbarkeit der erhobenen Beweise ohne jegliche weitere InteressenabwÃ¤gung, soweit der Beschuldigte nicht auf eine Wiederholung verzichtet. Letzteres werde er nicht tun, wenn er spÃ¤ter seine frÃ¼heren Aussagen (zum Beispiel ein GestÃ¤ndnis) nicht mehr in den Akten haben wolle[26]. Laut Ruckstuhl liegt ebenfalls ein absolutes Verwertungsverbot vor. Andernfalls kÃ¶nnten die StrafverfolgungsbehÃ¶rden die Verwertbarkeit nach Belieben vornehmen, solange nur ein schwerwiegendes Delikt zur Diskussion stehe. Es seien die StrafverfolgungsbehÃ¶rden, die den Beweisverlust zu verantworten hÃ¤tten[27]. Auch fÃ¼r Lieber bedeutet "ungÃ¼ltig" im Sinn von Art. 131 Abs. 3 StPO, dass das so gewonnene Beweismittel nicht verwertet werden darf. Eine zusÃ¤tzliche InteressenabwÃ¤gung habe in diesem Fall nicht stattzufinden[28].
dd) Oberholzer hÃ¤lt Beweise fÃ¼r absolut unverwertbar, die in Verletzung von Art. 140 StPO erhoben wurden, oder bei denen das Gesetz in anderer Weise die Unverwertbarkeit ausdrÃ¼cklich vorsieht (zum Beispiel Art. 158 Abs. 2, 177 Abs. 1 und 3, 150 Abs. 3, 277 Abs. 2, 289 Abs. 6, 362 Abs. 4 StPO). Daneben kenne die StPO eine zweite Kategorie von grundsÃ¤tzlich absoluten Verwertungsverboten, die jedoch nur zum Tragen kÃ¤men, falls sich die betroffene Person darauf berufe (zum Beispiel Art. 131 Abs. 3 StPO)[29]. Nach Auffassung von Gless existieren neben den Fallkonstellationen mit einem ausdrÃ¼cklich absoluten Beweisverbot weitere Fallgruppen, in denen ebenfalls das Verwertungsverbot nach Art. 141 Abs. 1 Satz 2 StPO eingreift, etwa bei Beweisaufnahmen, die ohne die notwendige Verteidigung nach Art. 131 StPO durchgefÃ¼hrt werden. Der gesetzgeberische Verweis darauf, dass die Beweiserhebung nur dann "gÃ¼ltig" sei, wenn die nicht verteidigte beschuldigte Person auf die Wiederholung verzichte, meine "verwertbar"[30].
ee) Laut Bommer fÃ¼hrt der fehlende Hinweis auf das Recht auf Verteidigung nach Art. 158 Abs. 2 StPO zu strikter Unverwertbarkeit. Die fehlende Verteidigung im Fall einer notwendigen im Sinn von Art. 131 StPO stehe an Gewicht dem fehlenden Hinweis nach Art. 158 Abs. 1 StPO nicht nach oder wiege sogar noch schwerer. Jedenfalls laufe es auf dasselbe hinaus, ob der Beschuldigte nicht verteidigt gewesen sei, aber hÃ¤tte verteidigt sein mÃ¼ssen, oder ob er nicht verteidigt gewesen sei, aber in Kenntnis seines Rechts eine Verteidigung bestellt hÃ¤tte. In beiden FÃ¤llen finde er sich ohne Beistand wieder. Die Folge der Unverwertbarkeit sei zudem auf den Fall beschrÃ¤nkt, dass die Verteidigung erkennbar notwendig gewesen wÃ¤re. Bereits insofern lasse sich fragen, mit welchem Recht die fehlende Erkennbarkeit zulasten des Beschuldigten ausschlage. Wenn sie es aber schon tue, wie es das Gesetz vorsehe, bestehe um so weniger Anlass, die Position des Beschuldigten in FÃ¤llen erkennbar notwendiger Verteidigung noch einmal dadurch zu schwÃ¤chen, dass die Folgen unterbliebener Verteidigung relativiert wÃ¼rden. Schliesslich hÃ¤tte die Subsumtion von Art. 131 Abs. 3 StPO unter Art. 141 Abs. 2 StPO zur Konsequenz, dass ein in einem Fall von erkennbar notwendiger Verteidigung ohne diese Verteidigung erhobener Beweis um so eher verwertet werden dÃ¼rfe, je schwerer die Straftat sei, um die es gehe; dabei gebe gerade die Schwere der Straftat nach Art. 130 lit. b StPO den Grund dafÃ¼r ab, dass das Gesetz die Verteidigung fÃ¼r notwendig erklÃ¤re[31].
ff) Gleich oder Ã¤hnlich argumentiert Vetterli. Die StPO sehe eine notwendige Verteidigung gerade bei besonders schweren Straftaten vor. KÃ¶nnten die StrafverfolgungsbehÃ¶rden die Nichteinsetzung dieser notwendigen Verteidigung spÃ¤ter durch den Hinweis auf diese schwere Tat heilen, wÃ¼rde dies das Institut der notwendigen Verteidigung praktisch aushÃ¶hlen. Zudem wÃ¼rde eine blosse UngÃ¼ltigkeit gemÃ¤ss Art. 131 Abs. 3 StPO im Vergleich zur absoluten Unverwertbarkeit laut Art. 158 Abs. 2 StPO in einem MissverhÃ¤ltnis stehen: Eine Verletzung der Vorschriften der notwendigen Verteidigung tangiere die Beschuldigtenrechte mindestens gleich intensiv, wenn nicht sogar stÃ¤rker als die Unterlassung des Hinweises auf das Recht auf eine Verteidigung[32]. BlÃ¤si schliesslich weist zutreffend darauf hin, einerseits dÃ¼rfe ein Beweis verwertet werden, je schwerer die Straftat wiege, die aufzuklÃ¤ren sei (Art. 141 Abs. 2 StPO). Andererseits solle die notwendige Verteidigung die beschuldigte Person gerade auch gegen ihren Willen genau davor schÃ¼tzen, dass Beweise ohne notwendigen Verteidiger erhoben wÃ¼rden[33].
6. a) Diese Argumente der Lehre Ã¼berzeugen. Nur die Beweiserhebungen nach Art. 131 Abs. 3 StPO sind "ungÃ¼ltig", die ohne notwendige Verteidigung durchgefÃ¼hrt wurden, wenn die Notwendigkeit der Verteidigung fÃ¼r die StrafverfolgungsbehÃ¶rden erkennbar war. Dies hiesse, dass Beweise unter den Voraussetzungen von Art. 141 Abs. 2 StPO verwertbar wÃ¤ren, wenn die StrafverfolgungsbehÃ¶rden bewusst und gewollt keine notwendige Verteidigung sicherstellten. Dabei brÃ¤uchten die StrafverfolgungsbehÃ¶rden gerade bei schweren Straftaten, bei denen nach Art. 130 StPO offensichtlich ein Fall notwendiger Verteidigung gegeben ist, die Unverwertbarkeit nicht zu befÃ¼rchten. Sie kÃ¶nnten ohne jegliche Folgen den Verstoss gegen Art. 131 Abs. 3 StPO einrÃ¤umen, solange die Straftat schwer genug und der Beweis zur AufklÃ¤rung unerlÃ¤sslich ist. Bei Straftaten, bei denen ausser den eigenen Belastungen des Beschuldigten keine nennenswerten weiteren Beweise existieren, ist die UnerlÃ¤sslichkeit praktisch immer gegeben. Je schwerer zudem die Straftat und je dringender damit die Sicherstellung einer notwendigen Verteidigung ist, umso folgenloser bliebe die bewusste und gewollte Nichtbestellung einer Verteidigung. Ferner ist nicht einsichtig, weshalb Einvernahmen ohne Belehrung Ã¼ber das Recht auf Verteidigung gemÃ¤ss Art. 158 Abs. 2 StPO absolut unverwertbar sein sollten, wÃ¤hrend Einvernahmen ohne Sicherstellung einer erkennbar notwendigen Verteidigung nur relativ unverwertbar wÃ¤ren. Noch schwerer nachvollziehbar fÃ¤llt dieser Vergleich aus, wenn dem verteidigten Beschuldigten ein zu wenig konkreter Vorhalt gemacht wird[34]. WÃ¤hrend dort immerhin der Verteidiger intervenieren und um einen konkreten Vorhalt ersuchen kann, ansonsten die beschuldigte Person nicht aussage, bleibt der Beschuldigte im Fall von Art. 131 Abs. 3 StPO gÃ¤nzlich ohne notwendige Verteidigung. Im erstgenannten Fall ist die Aussage absolut unverwertbar, im zweiten hingegen wÃ¤re sie nur relativ unverwertbar. Dieses Ergebnis wÃ¤re mehr als bedenklich.
b) Damit ist hier exakt ein Fall gegeben, in dem eine fÃ¼r den Beschuldigten wesentliche Verfahrensnorm keine ausdrÃ¼ckliche Unverwertbarkeit vorsieht, obwohl das darin gewÃ¤hrte Verfahrensrecht in gleich hohem Mass dem Schutz der beschuldigten Person dient wie eine Norm, die eine Unverwertbarkeit ausdrÃ¼cklich vorsieht. Der Anwendungsbereich von Art. 141 Abs. 1 StPO kann in gewissen FÃ¤llen nicht allein davon abhÃ¤ngig sein, ob der Gesetzgeber eine Vorschrift ausdrÃ¼cklich als absolute GÃ¼ltigkeitsvorschrift kennzeichnete. Vielmehr muss entscheidend sein, ob einer verletzten Norm eine Funktion zukommt, die fÃ¼r die Umsetzung der Normen zentral ist, die der Gesetzgeber ausdrÃ¼cklich als absolute GÃ¼ltigkeitsvorschriften bezeichnete[35]. Dies ist bei Art. 131 Abs. 3 StPO ohne weiteres der Fall.
7. Zusammenfassend sprechen der deutsche und italienische Gesetzestext von Art. 131 Abs. 3 StPO fÃ¼r relative Unverwertbarkeit nach Art. 141 Abs. 2 StPO, der franzÃ¶sische Gesetzestext fÃ¼r absolute nach Art. 141 Abs. 1 StPO. Die Gesetzesmaterialien helfen nicht weiter. Das Bundesgericht liess die Frage in BGE 141 IV 293 f. ausdrÃ¼cklich offen. Kantonale PrÃ¤judizien fÃ¼r die absolute Unverwertbarkeit gibt es in Bern und Basel-Stadt; solche fÃ¼r relative Unverwertbarkeit finden sich keine[36]. Die Lehre spricht sich mehrheitlich und mit Ã¼berzeugenden Argumenten fÃ¼r die absolute Unverwertbarkeit aus, wenn im Fall einer erkennbar notwendigen Verteidigung Beweise ohne Bestellung einer Verteidigung erhoben wurden, und wenn die beschuldigte Person nicht auf eine Wiederholung verzichtet. Dieser Auffassung schliesst sich das Obergericht an.
Obergericht, 2. Abteilung, 29. Juni 2017, SW.2017.25
Eine dagegen erhobene Beschwerde schÃ¼tzte das Bundesgericht am 18. April 2018 teilweise, hob das Urteil vom 29. Juni 2017 teilweise auf und wies die Sache an das Obergericht zurÃ¼ck. Im Ãbrigen wies es die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat (6B_990/2017).
[1] Art. 131 Abs. 1 StPO
[2] Wohlers/BlÃ¤si, Dogmatik und praktische Relevanz der Beweisverwertungsverbote im Strafprozessrecht der Schweiz, in: recht 2015 S. 163
[3] Pas exploitable, non utilizzabile (zum Beispiel in Art. 158 Abs. 2 StPO)
[4] Pas valable, non valide (zum Beispiel in Art. 177 Abs. 1 StPO)
[5] Gless, Basler Kommentar, Art. 141 StPO N 67
[6] Bommer, Parteirechte der beschuldigten Person bei Beweiserhebungen in der Untersuchung, in: recht 2010 S. 216 f.
[7] Ruckstuhl, Basler Kommentar, Art. 131 StPO N 17
[8] BlÃ¤si, Bemerkungen zu Entscheid Nr. 2, Obergericht ZÃ¼rich, III. Strafkammer, Beschluss vom 17. MÃ¤rz 2015 i.S. X. gegen die Staatsanwaltschaft IV ZÃ¼rich - UH150031, in: forumpoenale 2016 S. 9
[9] BGE vom 17. Februar 2014, 6B_883/2013, Erw. 2.3
[10] BGE 141 IV 293 f.; BGE vom 12. August 2015, 1B_124/2015, Erw. 2.1.2
[11] BGE vom 14. Februar 2014, 1B_445/2013, Erw. 2
[12] Vgl. aber BGE vom 21. Mai 2014, 1B_124/2014, Erw. 1.2.4, welcher in Bezug auf BGE 1B_445/2013 offenbar davon ausging, es habe "von vornherein" festgestanden, dass "diese Einvernahmen effektiv unverwertbar" seien.
[13] Beschluss des Obergerichts Bern vom 21. MÃ¤rz 2016, BK 2016 44, in: Can 2016 Nr. 62, S. 186
[14] Entscheid des Obergerichts Bern vom 9. Februar 2016, SK 2015 24, in: Can 2016 Nr. 61, S. 178
[15] Beschluss des Obergerichts ZÃ¼rich vom 17. MÃ¤rz 2015, UH150031, Erw. 3
[16] Entscheid des Obergerichts ZÃ¼rich vom 24. Juni 2016, SB160140, Erw. III.1.c
[17] BGE vom 1. Dezember 2016, 6B_655/2016, Erw. 1.2
[18] "En principe inexploitable"
[19] BGE vom 17. Februar 2014, 6B_883/2013, Erw. 2.1.3
[20] BGE vom 17. Februar 2014, 6B_883/2013, Erw. 2.3
[21] Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2.A., Art. 131 N 8
[22] Jositsch, Grundriss des schweizerischen Strafprozessrechts, 2.A., N 255, 281
[23] Pieth, Schweizerisches Strafprozessrecht, 3.A., S. 101
[24] Riklin, Schweizerische Strafprozessordnung, Kommentar, 2.A., Art. 131 N 3: "nur gÃ¼ltig (d.h. ein Beweis nur verwertbar)"
[25] Riedo/Fiolka/Niggli, Strafprozessrecht sowie Rechtshilfe in Strafsachen, Basel 2011, N 951
[26] Keller, Die neue schweizerische StPO: Formalisierung und Effizienz - bleibt die materielle Wahrheit auf der Strecke?, in: ZStrR 129, 2011, S. 238
[27] Ruckstuhl, Art. 131 StPO N 17 f.
[28] Lieber, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (Hrsg.: Donatsch/Hansjakob/Lieber), 2.A., Art. 131 N 8, 12, 14; in N 14 tritt Lieber ausdrÃ¼cklich der Auffassung von Schmid entgegen. Vgl. auch Lieber, Parteien und andere Verfahrensbeteiligte nach der neuen schweizerischen Strafprozessordnung, in: ZStrR 126, 2008, S. 187: "Werden Beweise abgenommen, bevor die Verteidigung bestellt wurde, obschon erkennbar notwendige Verteidigung vorlag, ist die Beweiserhebung ungÃ¼ltig und somit unverwertbar."
[29] Oberholzer, GrundzÃ¼ge des Strafprozessrechts, 3.A., N 703 f.
[30] Gless, Art. 141 StPO N 60, 60a
[31] Bommer, S. 217
[32] Vetterli, Kehrtwende in der bundesgerichtlichen Praxis zu den Verwertungsverboten, in: ZStrR 130, 2012, S. 465
[33] BlÃ¤si, S. 10
[34] Art. 158 Abs. 1 lit. a StPO
[35] Wohlers/BlÃ¤si, S. 163
[36] Gegebenenfalls ein Entscheid des Obergerichts ZÃ¼rich
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