tg_gerichte · RBOG-2015-2 · 2015-01-01 · de
RBOG 2015 Nr. 02


Gemeinsame elterliche Sorge
Art. 296 Abs. 2 ZGB
,
Art. 311 ZGB
1. Der BeschwerdefÃ¼hrer und die Beschwerdegegnerin sind die Eltern von Z, Jahrgang 2010. Er ist abgewiesener Asylant mit einem vorlÃ¤ufigen Bleiberecht und lebt von der Nothilfe in einer Notschlafstelle. Die Mutter ist wieder verheiratet. Offenbar lebten die Eltern offiziell nie zusammen. Am Anfang hatte der Vater noch Kontakt zu seiner Tochter; seit Mai 2011 fand kein Kontakt mehr zwischen den beiden statt. Auf Gesuch des BeschwerdefÃ¼hrers beschloss die VormundschaftsbehÃ¶rde im Herbst 2012, ihm stehe gegenÃ¼ber seiner Tochter wÃ¤hrend den drei folgenden Monaten je ein begleitetes Besuchsrecht von jeweils zwei Stunden zu. Die BeistÃ¤ndin berichtete rund ein Jahr spÃ¤ter, dass die Mutter sich jeglicher Kooperation entziehe und das Besuchsrecht sich nicht durchsetzen lasse. Der BeschwerdefÃ¼hrer bestÃ¤tigte daraufhin, dass er seine Tochter seit mehr als einem Jahr nicht mehr habe sehen kÃ¶nnen. Im Juli 2014 beantragte der BeschwerdefÃ¼hrer, Z sei unter die gemeinsame elterliche Sorge zu stellen und die der Kindesmutter angedrohte Ungehorsamsstrafe zu vollziehen.
2. a) In materieller Hinsicht ist die GewÃ¤hrung der gemeinsamen elterlichen Sorge strittig.
b) aa) Sind die Eltern nicht verheiratet und weigert sich ein Elternteil, die ErklÃ¤rung Ã¼ber die gemeinsame elterliche Sorge abzugeben, kann der andere Elternteil die KindesschutzbehÃ¶rde am Wohnsitz des Kindes anrufen[1]. Diese verfÃ¼gt die gemeinsame elterliche Sorge, sofern nicht zur Wahrung des Kindeswohls an der alleinigen elterlichen Sorge der Mutter festzuhalten oder die alleinige elterliche Sorge dem Vater zu Ã¼bertragen ist[2]. Wenn keine qualifizierten GrÃ¼nde vorliegen, ist die gemeinsame Sorge auszusprechen. Unzumutbarkeit fÃ¼r einen Elternteil stellt fÃ¼r sich allein keinen Grund dar, von der EinrÃ¤umung der gemeinsamen Sorge abzusehen. Oberste Richtschnur fÃ¼r den Entscheid der BehÃ¶rde ist die Wahrung des Kindeswohls[3]. Die gemeinsame elterliche Sorge kommt somit nicht in Frage, wenn ein Grund fÃ¼r den Entzug der elterlichen Sorge nach Art. 311 Abs. 1 ZGB vorliegt und dieser Grund eine GefÃ¤hrdung des Kindeswohls zur Folge hat, der mit weniger einschneidenden Massnahmen nicht begegnet werden kann. Das revidierte Recht fÃ¼hrt ausdrÃ¼cklich die GewalttÃ¤tigkeit als Grund fÃ¼r die Entziehung der elterlichen Sorge auf, wobei insbesondere hÃ¤usliche Gewalt erfasst werden soll[4].
bb) Die Frage, ob gemeinsame oder alleinige elterliche Sorge einzurÃ¤umen ist, deckt sich nicht mit dem Anwendungsbereich von Art. 311 ZGB. Die Konstellationen von Art. 311 ZGB â EntÂ­ziehung der elterlichen Sorge von Amtes wegen â werden insbesondere durch die qualifizierte KooperationsunfÃ¤higkeit der Eltern sowie den offensichtlichen Rechtsmissbrauch ergÃ¤nzt[5]. Der Massstab, den die BehÃ¶rde bei ihrem Entscheid Ã¼ber das Sorgerecht anzuwenden hat, deckt sich indessen gemÃ¤ss Botschaft mit jenem von Art. 311 ZGB. WÃ¤hrend der parlamentarischen Beratung wurde sowohl seitens der Exekutive wie auch der Legislative immer wieder betont, es handle sich "bei der Wahrung des Kindeswohls" um eine offene Formulierung oder eine Generalklausel, die auch andere FÃ¤lle als die in Art. 311 ZGB genannten umfassen kÃ¶nne[6]. BundesrÃ¤tin Simonetta Sommaruga erklÃ¤rte an der nationalrÃ¤tlichen Beratung vom 25. September 2012, es habe keine Auswirkung auf die gemeinsame elterliche Sorge, wenn ein Dauerkonflikt zwischen den Eltern bestehe, sich aber nicht auf das Kind auswirke. Es solle auch kein Entzug der gemeinsamen elterlichen Sorge angeordnet werden, nur weil ein Elternteil den anderen wÃ¤hrend des Scheidungsverfahrens mÃ¶glicherweise beleidigt habe. Wenn jedoch beispielsweise ein Elternteil den anderen auf schikanÃ¶se Art und Weise mit unnÃ¶tigen Klagen Ã¼berziehe, die das Kind betreffende Entscheidungen zum Gegenstand hÃ¤tten, und dieser andauernde Konflikt sich auch auf das Kind auswirke, kÃ¶nne dies ein Grund fÃ¼r den Entzug oder die Nichterteilung der gemeinsamen elterlichen Sorge sein. Das Kriterium werde sein, ob es einen Einfluss auf das Kind habe oder sich auf dieses auswirke, und ob mit dem Entzug der gemeinsamen elterlichen Sorge eine Verbesserung fÃ¼r die Situation des Kindes herbeigefÃ¼hrt werden kÃ¶nne[7]. Es ist somit zu prÃ¼fen, wie lange es dem Kind zugemutet werden kann, dass auf seinem RÃ¼cken ein Konflikt ausgetragen wird, oder ob einem derartigen Konflikt Ã¼berhaupt mit dem Alleinsorgerecht begegnet werden kann. Letzteres kann zutreffen, wenn ein Elternteil den anderen aus egoistischen GrÃ¼nden in medizinischen Fragen oder bei Ausbildungsentscheidungen zu blockieren versucht und damit den Interessen des Kindes objektiv schadet[8]. Die Zuteilung der elterlichen Sorge an einen Elternteil ist insofern nicht bloss die letzte MÃ¶glichkeit (ultima ratio) fÃ¼r den Fall einer schweren GefÃ¤hrdung des Kindeswohls, wie dies im Zusammenhang mit Art. 311 ZGB zutrifft, der ausdrÃ¼cklich Kindesschutzmassnahmen und nicht die Regelung der elterlichen Sorge unter den beiden Eltern im Blick hat. Bei Scheidung und Trennung oder Uneinigkeit unverheirateter Eltern ist daher immer jene LÃ¶sung zu bevorzugen, die dem Kindeswohl im Einzelfall am besten entspricht. Einzig diese Auslegung des neuen Rechts vermag dem Vorrang des Kindeswohls, der sich â mit Verfassungsrang â sowohl aus Art. 11 Abs. 1 BV als auch aus Art. 9 Abs. 1 KRK[9] ergibt, hinreichend Rechnung zu tragen[10].
cc) Die Auffassung, wonach ein Dauerkonflikt zwischen den Eltern um das Kind fÃ¼r die Zuteilung der alleinigen elterlichen Sorge spricht, steht in Ãbereinstimmung mit Erkenntnissen aus der Psychologie. Demnach soll die gemeinsame elterliche Sorge dort ihre Grenze finden, wo aufgrund eindeutiger und objektiver Kriterien von einem unauflÃ¶sbaren Konflikt nach der Scheidung auszugehen ist. Dauerkonflikte zwischen den Eltern um das Kind kÃ¶nnen dessen Entwicklung beeintrÃ¤chtigen. Sie kÃ¶nnen unter anderem zu LoyalitÃ¤tskonflikten des Kindes fÃ¼hren, bei ihm GefÃ¼hle der Unsicherheit und der Ohnmacht hervorrufen und mitunter gar fÃ¼r die VernachlÃ¤ssigung des Kindes verantwortlich sein, weil die Eltern stark mit sich selbst beschÃ¤ftigt sind. Dauerkonflikte zwischen den Eltern um das Kind kÃ¶nnen daher die Alleinzuteilung rechtfertigen. Dies gilt allerdings nicht regelmÃ¤ssig, sondern nur unter Vorbehalten: Die Kindes- und ErwachsenenschutzbehÃ¶rde muss bei der Errichtung der gemeinsamen elterlichen Sorge die Obhut und den persÃ¶nlichen Verkehr und die Betreuungsanteile zwischen den Eltern regeln, sofern sich diese darÃ¼ber uneinig sind. Wird die Obhut einem Elternteil allein zugeteilt, verbleibt beim anderen Elternteil bei der gemeinsamen elterlichen Sorge lediglich eine "Restsorge". Diese besteht darin, gemeinsam mit dem obhutsberechtigten Elternteil diejenigen Entscheidungen zu treffen, die nicht von Art. 301 Abs. 1bis ZGB erfasst sind[11]. KÃ¶nnen sich die Eltern bei solchen Entscheidungen nicht einigen, vermÃ¶gen allenfalls Kindesschutzmassnahmen nach Art. 307 ff. ZGB rasch eine LÃ¶sung herbeizufÃ¼hren. Selbstredend kann ein Dauerkonflikt zwischen den Eltern auch Ã¼ber behÃ¶rdlich geregelte Punkte oder Aspekte bestehen, die in die alleinige Entscheidungsbefugnis eines Elternteils fallen. Die Alleinsorge stellt aber in solchen Situationen kaum ein taugliches Mittel dar, um den elterlichen Konflikt zu beenden oder erheblich zu mildern. Die Zuteilung der alleinigen elterlichen Sorge wegen eines Dauerkonflikts zwischen den Eltern ist nur gerechtfertigt, wenn die Regelung der Betreuung nicht ausreicht, um dem Konflikt zu begegnen, und sie tatsÃ¤chlich den Dauerkonflikt aufzuheben oder zu mildern vermag[12]. Wenn wegen eines Dauerstreits wichtige Entscheide bezÃ¼glich der Kinder verschleppt oder dem Kind Ã¼berbÃ¼rdet werden, wÃ¤hrend gleichzeitig die Aussicht besteht, dass diese Entscheide bei alleiniger Sorge fristgerecht und unter altersentsprechendem Einbezug des Kindes erfolgen, mÃ¼sste eine alleinige elterliche Sorge angeordnet werden, selbst wenn durch diesen Entscheid der elterliche Konflikt noch intensiviert wÃ¼rde[13].
dd) Das Bundesgericht liess als mÃ¶glichen Grund fÃ¼r die Zuweisung des Sorgerechts an einen Elternteil allein unter anderem die nicht mehr vorhandene KooperationsfÃ¤higkeit der Eltern zu. Diesfalls wird das Kindeswohl bei gemeinsamer Sorge nicht optimal gewÃ¤hrleistet, wenn die Eltern zwar je einzeln erziehungsfÃ¤hig, aber nicht in der Lage sind, gemeinsame Entscheidungen zu fÃ¤llen, sodass das Kind letztlich zum Spielball der elterlichen Interessen wird[14]. Der EuropÃ¤ische Gerichtshof fÃ¼r Menschenrechte hielt fest, es verstosse nicht gegen Art. 8 EMRK, ein gemeinsames Sorgerecht wegen der Weigerung eines Elternteils auszuschliessen. Die gemeinsame elterliche Sorge hÃ¤tte nicht dem Kindeswohl entsprochen. Die Eltern sollten in der BegrÃ¼ndung, die das Begehren um gemeinsame elterliche Sorge trage, ihren Willen zur Zusammenarbeit in Fragen betreffend die Kinder zeigen[15]. FÃ¼r das deutsche Bundesverfassungsgericht bilden sowohl eine soziale Beziehung zwischen den Eltern als auch eine minimale KooperationsfÃ¤higkeit Grundvoraussetzungen der gemeinsamen elterlichen Sorge[16]. Ein Problem liegt darin, dass mit einer konsequenten Kooperationsverweigerung die Alleinsorge erzwungen werden kann. Gleiches gilt fÃ¼r die Auffassung, schikanÃ¶ses Ãberziehen des anderen Elternteils mit unnÃ¶tigen Klagen kÃ¶nne ein Grund fÃ¼r die Nichterteilung der gemeinsamen elterlichen Sorge sein. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts Schleswig-Holstein sind objektive KooperationsfÃ¤higkeit und subjektive gelebte Kooperationsbereitschaft grundsÃ¤tzlich unabdingbare Voraussetzungen fÃ¼r eine gemeinsame elterliche Sorge. Fehlen diese, liegt die Prognose nahe, dass es dem Kindeswohl am besten entspricht, wenn nur ein Elternteil die elterliche Sorge innehat[17]. Boykottiert ein Elternteil den Kontakt des Kindes zum anderen Elternteil, kann sich unter UmstÃ¤nden zwar aus praktischen GrÃ¼nden die Zuteilung der Alleinsorge an den obhutsberechtigten Elternteil aufdrÃ¤ngen. Auch bei dieser Sachlage wird allerdings sorgfÃ¤ltig zu prÃ¼fen sein, ob damit der Entscheid Ã¼ber die elterliche Sorge nicht in die HÃ¤nde des nicht kooperationswilligen Elternteils gelegt und der Boykott so letztlich "belohnt" wird[18].
ee) In dem von Y zitierten Urteil des EuropÃ¤ischen Gerichtshofs fÃ¼r Menschenrechte hatte dieser Ã¼ber den Fall eines mit der Mutter des gemeinsamen Kindes nicht verheirateten Mannes zu entscheiden, der sich Ã¼ber Jahre um das gemeinsame Kind gekÃ¼mmert hatte. Er ist somit mit dem hier zu beurteilenden Fall nicht vergleichbar. Zudem hielt der Gerichtshof in jenem Entscheid ausdrÃ¼cklich fest, es kÃ¶nne triftige GrÃ¼nde dafÃ¼r geben, einem nicht verheirateten Vater die Teilhabe an der elterlichen Sorge zu versagen. Dies gelte etwa, wenn Streitigkeiten oder mangelnde Kommunikation zwischen den Eltern das Kindeswohl gefÃ¤hrden wÃ¼rden. Der Gerichtshof fuhr fort, es sei keineswegs erwiesen, dass die Beziehung zwischen nicht verheirateten VÃ¤tern und ihren Kindern generell durch eine solche Haltung gekennzeichnet sei. Die Auffassung treffe nicht zu, dass das gemeinsame Sorgerecht gegen den Willen der Mutter prima facie dem Kindeswohl widerspreche. Indem nicht abgeklÃ¤rt worden sei, ob das gemeinsame Sorgerecht dem Kindeswohl entspreche, sei der Vater gegenÃ¼ber der Mutter und gegenÃ¼ber den geschiedenen VÃ¤tern, die nach deutschem Recht bei einer Scheidung das gemeinsame Sorgerecht behalten wÃ¼rden, diskriminiert worden[19]. In dem vom Bundesgericht beurteilten Fall hatte die Vorinstanz die gemeinsame Sorge denn auch erst verweigert, nachdem sie deren Auswirkung auf das Kindeswohl umfassend geprÃ¼ft hatte[20].
c) aa) Zwischen dem BeschwerdefÃ¼hrer und seiner Tochter besteht derzeit keine tragfÃ¤hige Beziehung; seit Z rund 16 Monate alt war, hatten die beiden keinen Kontakt mehr zueinander. Zudem sind die Eltern nicht in der Lage, miteinander zu kommunizieren. Dem BeschwerdefÃ¼hrer ist es zur Zeit selbst mit Hilfe einer BeistÃ¤ndin und der BehÃ¶rden nicht mÃ¶glich, den Kontakt mit seiner Tochter aufzunehmen. Die gemeinsame Sorge wÃ¤re nicht durchfÃ¼hrbar und hÃ¤tte angesichts des obstruktiven Verhaltens der Beschwerdegegnerin nur vermehrte Rechtsstreitigkeiten zur Folge. Dies lÃ¤ge weder im Interesse des Kindeswohls noch kÃ¶nnte es die Beziehung zwischen den Eltern verbessern. Unter diesen UmstÃ¤nden fÃ¤llt die Anordnung einer gemeinsamen Sorge fÃ¼r die Tochter nicht in Betracht.
bb) Richtig ist, dass das Argument bezÃ¼glich des Aufenthaltsstatus des BeschwerdefÃ¼hrers nicht entscheidend sein kann. Sollte dieser dereinst die Schweiz verlassen mÃ¼ssen, wÃ¤re Ã¼ber die gemeinsame elterliche Sorge erneut zu entscheiden. Alsdann lÃ¤gen verÃ¤nderte UmstÃ¤nde vor. Der BeschwerdefÃ¼hrer kÃ¶nnte den Kontakt auch vom Ausland aus mit dem Kind â in welcher Form auch immer â weiter pflegen, unabhÃ¤ngig davon, ob ihm jetzt die gemeinsame elterliche Sorge eingerÃ¤umt wird oder nicht.
cc) An diesem Ergebnis Ã¤ndert grundsÃ¤tzlich nichts, dass die fÃ¼r diese Situation verantwortlichen GrÃ¼nde offensichtlich nicht beim BeschwerdefÃ¼hrer zu suchen sind. Die Tatsache, dass die Beschwerdegegnerin mit diesem Entscheid in ihrem Verhalten bestÃ¤tigt wird, ist Ã¤usserst stossend. Im Hinblick auf das Kindeswohl vermag dieses Verhalten indessen nichts am Verfahrensausgang zu Ã¤ndern. Die Beschwerdegegnerin ist aber mit Nachdruck daran zu erinnern, im Sinn des Kindeswohls die Rechte des BeschwerdefÃ¼hrers zu respektieren. Ihrer konsequenten Weigerung zur Kooperation kann indessen nicht mit einer gemeinsamen elterlichen Sorge begegnet werden. Die Beschwerdegegnerin ist ferner darauf hinzuweisen, dass der BeschwerdefÃ¼hrer auch ohne gemeinsame Sorge nicht rechtlos ist. Er hat nach wie vor Anspruch darauf, mit seiner Tochter einen persÃ¶nlichen Kontakt pflegen zu kÃ¶nnen. Da auch die Androhung einer Ungehorsamsstrafe bis anhin offensichtlich erfolglos blieb, muss die Beschwerdegegnerin mit weiteren Massnahmen wie dem Vollzug der Ungehorsamsstrafe und in der Folge mit der Androhung weiterer Ungehorsamsstrafen rechnen. Zu prÃ¼fen wÃ¤re allenfalls auch die Verpflichtung zu einer Therapie auf Kosten der Beschwerdegegnerin, mit der ihr unter anderem die Auswirkungen ihres Verhaltens auf das Wohl des Kindes klarzumachen wÃ¤ren. In diesem Verfahren ist aber einzig entscheidend, dass nicht zuletzt wegen des Verhaltens der Beschwerdegegnerin eine gemeinsame Sorge nicht in Frage kommt. Dieses Verhalten wÃ¤re nicht mit einer gegen ihren Willen anzuordnenden gemeinsamen Sorge, sondern mit anderen Mitteln zu beeinflussen.
Obergericht, 1. Abteilung, 11. MÃ¤rz 2015, KES.2015.8
Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesgericht am 25. Februar 2016 ab, soweit es darauf eintrat (5A_400/2015).
[1] Art. 298b Abs. 1 ZGB
[2] Art. 298b Abs. 2 ZGB
[3] Reichlin, Umsetzung gemeinsame elterliche Sorge als Regelfall, in: Empfehlungen der Konferenz fÃ¼r Kindes- und Erwachsenenschutz (KOKES) vom 13. Juni 2014 (www.kokes.ch), S. 4
[4] BÃ¼chler/Maranta, Das neue Recht der elterlichen Sorge, in: Jusletter vom 11. August 2014, N 37
[5] Reichlin, S. 4
[6] Gloor/Schweighauser, Die Reform des Rechts der elterlichen Sorge, in: FamPra.ch 1/2014 S. 6 f.; Amtl. Bull. NR 2012 S. 1645 f.
[7] Amtl. Bull. NR 2012 S. 1646
[8] Gloor/Schweighauser, S. 7
[9] Ãbereinkommen vom 20. November 1989 Ã¼ber die Rechte des Kindes, KRK, SR 0.107
[10] Felder/Hausheer/Aebi-MÃ¼ller/Desch, Gemeinsame elterliche Sorge und Kindeswohl, in: ZBJV 150, 2014 S. 902; vgl. BGE 129 III 255 f.
[11] Es handelt sich dabei um alltÃ¤gliche oder dringliche Angelegenheiten und um Entscheidungen, wenn der andere Elternteil nicht mit vernÃ¼nftigem Aufwand zu erreichen ist.
[12] BÃ¼chler/Maranta, N 40
[13] Felder/Hausheer/Aebi-MÃ¼ller/Desch, S. 896
[14] Felder/Hausheer/Aebi-MÃ¼ller/Desch, S. 897
[15] Urteil EGMR i.S. Buchs gegen Schweiz vom 27. Mai 2014 (Nr. 9.929/12), N 52 ff., in: www.egmr.org; 2014; vgl. auch Rechtsprechung des EGMR, 2. Quartal 2014, in: www.bj.admin.ch
[16] Felder/Hausheer/Aebi-MÃ¼ller/Desch, S. 898
[17] Felder/Hausheer/Aebi-MÃ¼ller/Desch, S. 899
[18] Felder/Hausheer/Aebi-MÃ¼ller/Desch, S. 899
[19] Urteil EGMR i.S. Zaunegger gegen Deutschland vom 3. Dezember 2009 (Nr. 22028/04), N 56 ff., in: www.egmr.org; 2009; BGE vom 22. Juni 2011, 5A_72/2011, Erw. 2.2.1
[20] BGE vom 22. Juni 2011, 5A_72/2011, Erw. 2.2.2
×