tg_gerichte · TVR-2020-25 · 2020-01-01 · de
TVR 2020 Nr. 25


UnzulÃ¤ssige Heilanpreisung fÃ¼r ein NahrungsergÃ¤nzungsmittel als Verletzung des lebensmittelrechtlichen TÃ¤uschungsverbotes
Art. 12 Abs. 1 LGV
,
Art. 12 Abs. 2 lit. c LGV
,
Art. 25 LGV
,
Art. 38 LGV
,
Art. 29 LIV
,
Art. 31 LIV
,
Art. 1 Abs. 1 lit. c LMG
,
Art. 2 Abs. 1 lit. b LMG
,
Art. 2 Abs. 4 lit. d LMG
,
Art. 18 LMG
1. Die Anpreisung eines NahrungsergÃ¤nzungsproduktes mit einer vorbeugenden oder heilenden Wirkung gegen eine menschliche Krankheit tÃ¤uscht den Konsumenten - losgelÃ¶st vom Wahrheitsgehalt der werbenden Aussage - im Sinne von Art. 18 Abs. 2 LMG i.V. mit Art. 12 Abs. 2 lit. c LGV Ã¼ber die Natur des Produkts. Werden bestimmte Erzeugnisse als vorbeugend oder heilend angepriesen, so darf das Publikum darauf vertrauen, dass sie als Heilmittel geprÃ¼ft und zugelassen sind.
2. Mit Blick auf die Art und Weise der Aufmachung und des Vertriebes des Erzeugnisses durch die BeschwerdefÃ¼hrerin ist von einer unzulÃ¤ssigen und nicht zu rechtfertigenden Heilanpreisung und damit von einer Verletzung des lebensmittelrechtlichen TÃ¤uschungsverbotes auszugehen.
3. Rechtsfolge hiervon ist, dass die kantonalen BehÃ¶rden im Rahmen ihrer lebensmittelpolizeilichen Aufsichtskompetenz dafÃ¼r zu sorgen haben, dass der Verstoss gegen das TÃ¤uschungsverbot unterbunden wird.
Die M AG mit Sitz in T produziert und vertreibt unter anderem ein NahrungsergÃ¤nzungsmittel mit Methylsulfonylmethan, Curcuma-Wurzelextrakt, MolybdÃ¤n, Vitamin C und Mineralstoffen. Auf der Verpackung des Produktes ist eine stilisierte menschliche Figur abgebildet, deren Gelenke rot sind. Der Kantonschemiker entschied am 16. Februar 2018, gestÃ¼tzt auf den Untersuchungsbericht des kantonalen Laboratoriums Thurgau vom gleichen Tag und gestÃ¼tzt auf Art. 34 LMG dÃ¼rfe das Produkt und Werbematerial von der M AG in dieser Form per sofort nicht mehr ausgeliefert bzw. abgegeben werden. Die EintrÃ¤ge auf den Webseiten der M AG, die sich auf das Produkt beziehen, seien bis 28. Februar 2018 zu lÃ¶schen. Der Entscheid wurde damit begrÃ¼ndet, dass es gegen die Zusammensetzung des Produktes keine EinwÃ¤nde gebe. Die Bezeichnung desselben verstosse jedoch gegen Art. 12 Abs. 2 LGV. Es werde unmittelbar ein Bezug zum Begriff âArthroseâ geschaffen, was tÃ¤uschend sei. Dieser Fokus werde mit der schematischen Darstellung der stilisierten Marionette mit roten Gelenkkugeln bewusst unterstrichen. Da diverse in der Werbung und dem Beipackzettel vermerkte Angaben nicht wissenschaftlich belegt seien, liege eine grobe Verletzung des TÃ¤uschungsverbotes vor.
Die hiergegen von der M AG erhobene Einsprache wies das kantonale Laboratorium ab. Auch ein von der M AG erhobener Rekurs beim DFS blieb erfolglos. Eine gegen den Rekursentscheid von der M AG erhobene Beschwerde weist das Verwaltungsgericht ab.
Aus den ErwÃ¤gungen:
2. Strittig ist, ob die Vorinstanz bzw. das verfahrensbeteiligte Amt durch die Art und Weise der Inverkehrbringung des beanstandeten Produktes durch die BeschwerdefÃ¼hrerin zu Recht von einer Verletzung des lebensmittelrechtlichen TÃ¤uschungsverbotes ausgegangen sind bzw. ob der Entscheid der Vorinstanzen, der BeschwerdefÃ¼hrerin die Auslieferung bzw. Abgabe des Produktes und zugehÃ¶rigen Werbematerials zu verbieten, bzw. sie anzuweisen, die EintrÃ¤ge auf ihren Webseiten, die sich auf das Produkt beziehen, zu lÃ¶schen, rechtmÃ¤ssig ist. Unbestritten ist, dass das Produkt der BeschwerdefÃ¼hrerin als NahrungsergÃ¤nzungsprodukt grundsÃ¤tzlich verkehrsfÃ¤hig ist. Unbestritten ist auch, dass das Produkt von der BeschwerdefÃ¼hrerin als Lebensmittel und nicht als Heilmittel auf den Markt gebracht worden ist. Damit ist die Lebensmittelgesetzgebung (und nicht die Heilmittelgesetzgebung) fÃ¼r die Beurteilung der strittigen Fragen massgeblich (Art. 2 Abs. 4 lit. d LMG e contrario).
3.
3.1 GemÃ¤ss Art. 1 Abs. 1 lit. c LMG bezweckt das Gesetz, die Konsumentinnen und Konsumenten im Zusammenhang mit Lebensmitteln und GebrauchsgegenstÃ¤nden vor TÃ¤uschungen zu schÃ¼tzen. Der Geltungsbereich des Gesetzes erfasst auch die Kennzeichnung und Aufmachung von Lebensmitteln und GebrauchsgegenstÃ¤nden, die Werbung fÃ¼r sie und die Ã¼ber sie verbreitete Information (Art. 2 Abs. 1 lit. b LMG).
3.2 Unter dem Titel âTÃ¤uschungsschutzâ hÃ¤lt Art. 18 Abs. 1 LMG fest, dass sÃ¤mtliche Angaben Ã¼ber Lebensmittel, BedarfsgegenstÃ¤nde und kosmetische Mittel den Tatsachen entsprechen mÃ¼ssen. GemÃ¤ss Abs. 2 der Bestimmung darf die Aufmachung, Kennzeichnung und Verpackung der Produkte und die Werbung fÃ¼r sie die Konsumentinnen und Konsumenten nicht tÃ¤uschen. TÃ¤uschend sind gemÃ¤ss Art. 18 Abs. 3 LMG namentlich Aufmachungen, Kennzeichnungen, Verpackungen und Werbungen, die geeignet sind, bei den Konsumentinnen und Konsumenten falsche Vorstellungen Ã¼ber Herstellung, Zusammensetzung, Beschaffenheit, Produktionsart, Haltbarkeit, Produktionsland, Herkunft der Rohstoffe oder Bestandteile, besondere WirÂ­kungen oder besonderen Wert des Produkts zu wecken.
Art. 12 Abs. 1 LGV hÃ¤lt unter dem Titel âTÃ¤uschungsverbotâ fest, dass fÃ¼r Lebensmittel verwendete Bezeichnungen, Angaben, Abbildungen, UmhÃ¼llungen, Verpackungen, UmhÃ¼llungs- und Verpackungsaufschriften, die Arten der Aufmachung, die Werbung und die Informationen Ã¼ber Lebensmittel den Tatsachen entsprechen mÃ¼ssen und nicht zur TÃ¤uschung namentlich Ã¼ber Natur, Herkunft, Herstellung, Produktionsart, Zusammensetzung, Inhalt und Haltbarkeit der betreffenden Lebensmittel Anlass geben dÃ¼rfen.
Art. 12 Abs. 2 lit. c LGV verbietet insbesondere Hinweise, die einem Lebensmittel Eigenschaften der Vorbeugung, Behandlung oder Heilung einer menschlichen Krankheit zuschreiben oder die den Eindruck entstehen lassen, dass solche Eigenschaften vorhanden sind. Wer einem Lebensmittel vorbeugende oder heilende Eigenschaften zuschreibt, dieses aber nicht als Arzneimittel nach dem Heilmittelrecht anpreist, fÃ¼hrt den Konsumenten insofern irre, als er den Eindruck entstehen lÃ¤sst, sein Produkt wirke wie ein solches und sei entsprechend geprÃ¼ft. Dies will Art. 12 Abs. 2 lit. c LGV verhindern. Die Anpreisung mit einer vorbeugenden oder heilenden Wirkung gegen eine menschliche Krankheit tÃ¤uscht den Konsumenten nÃ¤mlich - losgelÃ¶st vom Wahrheitsgehalt der werbenden Aussage - im Sinne von Art. 18 Abs. 2 LMG Ã¼ber die Natur des Produkts. Werden bestimmte Erzeugnisse als vorbeugend oder heilend angepriesen, so darf das Publikum darauf vertrauen, dass sie als Heilmittel geprÃ¼ft und zugelassen sind. Wer mit krankheitsvorbeugenden, behandelnden oder heilenden Wirkungen werben will, hat im entsprechenden (heilmittelrechtlichen) Verfahren hierfÃ¼r die nÃ¶tigen Beweise zu erbringen (BGE 127 II 91 E. 3a/cc zur altrechtlichen Bestimmung von Art.19 Abs. 1 der Lebensmittelverordnung; vgl. auch E. 3.4 nachstehend).
3.3 Erlaubt sind gemÃ¤ss Art. 12 Abs. 2 lit. c LGV Hinweise auf die Wirkung von ZusÃ¤tzen mit ernÃ¤hrungsbezogener oder physiologischer Wirkung zu Lebensmitteln (Art. 25 LGV) zur FÃ¶rderung der Gesundheit der BevÃ¶lkerung sowie nÃ¤hrwert- und gesundheitsbezogene Angaben (Art. 38 LGV). Welche nÃ¤hrwert- und gesundheitsbezogene Angaben verwendet werden dÃ¼rfen, legt gemÃ¤ss Art. 38 LGV das EDI fest.
3.3.1 NÃ¤hrwertbezogene Angaben sind sprachliche oder bildliche Angaben, einschliesslich grafischer Elemente oder Symbole jeder Form, mit denen erklÃ¤rt, suggeriert oder auch nur mittelbar zum Ausdruck gebracht wird, dass ein Lebensmittel besondere positive NÃ¤hrwerteigenschaften besitzt (Art. 29 Abs. 1 LIV). Ein Lebensmittel besitzt besondere positive NÃ¤hrwerteigenschaften aufgrund seines Energiewerts, den es liefert oder nicht liefert oder der reduziert oder erhÃ¶ht ist (Art. 29 Abs. 2 lit. a LIV); aufgrund der NÃ¤hrstoffe oder anderer Substanzen, die im Lebensmittel: in signifikanter Menge nach Anhang 10 enthalten sind, oder falls entsprechende Bestimmungen fehlen: in einer Menge vorhanden sind, die nach allgemein anerkannten wissenschaftlichen Nachweisen geeignet ist, die behauptete ernÃ¤hrungsbezogene oder physiologische Wirkung zu erzielen (Art. 29 Abs. 2 lit. b LIV); oder aufgrund der Tatsache, dass bestimmte NÃ¤hrstoffe oder andere Substanzen nicht enthalten, reduziert oder erhÃ¶ht sind (Art. 29 Abs. 2 lit. c LIV). NÃ¤hrwertbezogene Angaben dÃ¼rfen nur gemacht werden, wenn sie in Anhang 13 vorgesehen sind und die Anforderungen des 12. Abschnitts der LIV erfÃ¼llen (Art. 29 Abs. 3 LIV).
3.3.2 Gesundheitsbezogene Angaben sind sprachliche oder bildliche Angaben, einschliesslich grafischer Elemente oder Symbole in jeder Form, mit denen erklÃ¤rt, suggeriert oder auch nur mittelbar zum Ausdruck gebracht wird, dass ein Zusammenhang zwischen einer Lebensmittelkategorie, einem Lebensmittel oder einem Lebensmittelbestandteil einerseits und der Gesundheit andererseits besteht (Art. 31 Abs. 1 LIV). Art. 31 Abs. 2 LIV statuiert, dass gesundheitsbezogene Angaben (sogenannte Health Claims) nur gemacht werden dÃ¼rfen, wenn sie in Anhang 14 vorgesehen sind und die Anforderungen des 12. Abschnittes erfÃ¼llen. Die gesundheitsbezogenen Angaben sind zulÃ¤ssig, sofern das Produkt die Voraussetzungen fÃ¼r deren Verwendung erfÃ¼llt. Anhang 14 der LIV entspricht dem Anhang der zugrundeliegende EU-Verordnung 432/2012. GemÃ¤ss Art. 31 Abs. 3 LIV bedÃ¼rfen gesundheitsbezogene Angaben, die nicht in Anhang 14 aufgefÃ¼hrt sind, einer Bewilligung des BLV. Zufolge Art. 31 Abs. 4 LIV mÃ¼ssen sich gesundheitsbezogene Angaben auf die Bedeutung eines NÃ¤hrstoffs oder einer anderen Substanz fÃ¼r Wachstum, Entwicklung und KÃ¶rperfunktionen oder auf die psychischen oder Verhaltensfunktionen oder auf die schlank machenden oder gewichtskontrollierenden Eigenschaften des Lebensmittels oder auf ein verringertes HungergefÃ¼hl, ein verstÃ¤rktes SÃ¤ttigungsgefÃ¼hl oder eine verringerte Energieaufnahme beziehen.
3.4 Vor Inkrafttreten der LGV am 1. Mai 2017 war das TÃ¤uschungsverbot auf Verordnungsstufe in Art. 19 der Lebensmittelverordnung geregelt. Die Bestimmung entsprach bezÃ¼glich zulÃ¤ssiger Aufmachung weitgehend derjenigen von Art. 12 LGV. Entsprechend ist die Praxis des Bundesgerichts zur frÃ¼heren Bestimmung von Art. 19 LMV auch auf die neue Bestimmung von Art. 12 LGV anwendbar. Wird ein Produkt nicht ausdrÃ¼cklich als Heilmittel in den entsprechenden Verfahren auf den Markt gebracht und in diesem Sinn âangepriesenâ, gelten gemÃ¤ss Praxis des Bundesgerichts die Regeln des Lebensmittelrechts einschliesslich des Verbots, diese Eigenschaften zur Vorbeugung, Behandlung oder Heilung einer menschlichen Krankheit zuzuschreiben (BGE 127 II 91 E. 3 a/aa).
3.5 Haben die VollzugsbehÃ¶rden ein Produkt beanstandet, so ordnen sie gemÃ¤ss Art. 34 Abs. 1 LMG die zur Wiederherstellung des gesetzlichen Zustandes erforderlichen Massnahmen an. (â¦)
4. Die Vorinstanzen werfen der BeschwerdefÃ¼hrerin vor, sie fÃ¼hre den Konsumenten durch die Art der Inverkehrbringung des beanstandeten Produktes bezÃ¼glich seiner Natur insofern in die Irre, als sie den Eindruck entstehen lasse, das Produkt wirke wie ein Heilmittel und sei als solches geprÃ¼ft worden. Diese Beurteilung ist mit Blick auf die unbestrittenermassen massgebliche Gesamtbetrachtung zutreffend (vgl. E. 4.1 ff.).
4.1 ZunÃ¤chst einmal gilt es in diesem Zusammenhang festzuhalten, dass die Verpackung und der Beipackzettel des Produktes eher wie die Verpackung eines Heilmittels wirken. Blosse Lebensmittel enthalten regelmÃ¤ssig keine Beipackzettel.
4.2 Weiter entspricht es der allgemeinen Lebenserfahrung, dass in der Werbung fÃ¼r Arzneimittel das rote EinfÃ¤rben spezifischer KÃ¶rperteile hÃ¤ufig als Symbol fÃ¼r eine an der roten Stelle angesiedelte EntzÃ¼ndung verwendet wird. Entsprechend erweckt auch die stilisierte, in dunkelblauer Farbe abgebildete Person mit den rot eingefÃ¤rbten Gelenkskugeln den Eindruck, es liege ein Heilmittel vor.
4.3 Der Eindruck einer Heilanpreisung wird vorliegend durch die Publireportage im Vista-Magazin verstÃ¤rkt. Das Vista-Magazin, welches mit dem Untertitel âDas Schweizer Gesundheitsmagazinâ vertrieben wird, bewirbt zumindest aus Sicht des Durchschnittskonsumenten primÃ¤r GesundheitsprÃ¤parate. In der Publireportage in diesem Magazin vom MÃ¤rz 2018 warf die BeschwerdefÃ¼hrerin unter dem Titel âM AG informiertâ die Fragen auf: âGibt es Wundermittel, die sÃ¤mtliche Schmerz- und EntzÃ¼ndungsprobleme beheben? Und die bei Beschwerden und Schmerzen im Zusammenhang mit Arthrose und anderen Rheumaformen zu gesunden Gelenken verhelfen?â In grosser Schrift stellte die BeschwerdefÃ¼hrerin die Folgefrage âRheumawunder?â und titelte weiter: âMSM, Curcuma und Mineralstoffeâ. Unter dem Zwischentitel âNeu zugelassen in der Schweiz: MSM als NahrungsergÃ¤nzungâ fÃ¼hrte sie aus: âMSM steht fÃ¼r organischen Schwefel und zeigt nach aktuellen Erkenntnissen besonders bei Personen, die an Arthrose leiden, oder auch bei Sportlern, positive Effekte.â Unter âMSM als sinnvolle diÃ¤tische UnterstÃ¼tzungâ schrieb die BeschwerdefÃ¼hrerin: âBeschwerden des Bewegungsapparates treten in der Regel nicht von heute auf morgen auf. Meistens gehen den Schmerzen und EntzÃ¼ndungen langjÃ¤hrige AbnÃ¼tzungsprozesse, Haltungsfehler oder einseitige Belastungen voraus. Die diÃ¤tetische UnterstÃ¼tzung mit einem MSM-Curcuma-NahrungsergÃ¤nzungsmittel benÃ¶tigt deshalb etwas Geduld.â Die BeschwerdefÃ¼hrerin sprach hier offensichtlich primÃ¤r Rheuma- und Arthrosekranke und nicht gesunde Konsumenten an. Die Aufmachung der Publireportage impliziert im Gesamtzusammenhang, das Mittel der BeschwerdefÃ¼hrerin habe im Bereich Rheuma und Arthrose heilende oder zumindest krankheitsvorbeugende Wirkung in der Art eines Heilmittels.
4.4 Im Gesamtzusammenhang ist auch die Verwendung des Wortbestandteils âArthroâ zu sehen. Den Vorinstanzen ist darin beizupflichten, dass der durchschnittliche Konsument nicht nur nicht des Altgriechischen, sondern im Regelfall auch weiterer Landessprachen nicht oder zumindest nicht im Sinne vertiefter Kenntnisse mÃ¤chtig ist. Tatsache ist zudem, dass - wenn man zum Begriff âArthroâ den Duden aufschlÃ¤gt oder bei Google den Begriff âArthroâ eingibt - mit Ausnahme des Arthropoden (GliederfÃ¼ssler) - nur Begriffe angefÃ¼hrt bzw. vorgeschlagen werden, welche einen Bezug zu Gelenkserkrankungen oder Eingriffen und Untersuchungen aufweisen wie z.B. Arthrose, Arthroskopie, Arthro-MR etc. Der durchschnittliche Konsument assoziiert mit dem Wortteil âArthroâ denn auch Gelenkserkrankungen bzw. krankhafte - und nicht gesunde - Gelenke.
4.5 Die Vorinstanzen sind mit Blick auf Art und Weise der Aufmachung und des Vertriebes des Mittels der BeschwerdefÃ¼hrerin daher zu Recht von einer unzulÃ¤ssigen Heilanpreisung und damit von einer Verletzung des TÃ¤uschungsverbotes im Sinne von Art. 12 Abs. 2 lit. c LGV ausgegangen.
4.6 Die Angaben der BeschwerdefÃ¼hrerin fallen auch nicht unter die erlaubten Ausnahmen gemÃ¤ss Art. 12 Abs. 2 lit. c Ziffn. 1 und 2 LGV. (â¦)
5. Die Vorgehensweise der BeschwerdefÃ¼hrerin rechtfertigende UmstÃ¤nde sind nicht auszumachen. (â¦)
6.
6.1 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass mit Blick auf die Art und Weise der Aufmachung und des Vertriebes des Mittels durch die BeschwerdefÃ¼hrerin von einer unzulÃ¤ssigen und nicht zu rechtfertigenden Heilanpreisung und damit von einer Verletzung des lebensmittelrechtlichen TÃ¤uschungsverbotes auszugehen ist.
(â¦)
Entscheid des Verwaltungsgerichts VG.2018.113/E vom 5. Dezember 2018
Das Bundesgericht hat eine gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit Urteil 2C_162/2019 vom 26. Februar 2020 ebenso wie ein gegen das Bundesgerichtsurteil 2C_162/2019 gerichtetes Revisionsgesuch mit Entscheid 2F_8/2020 vom 19. Juni 2020 abgewiesen.
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