tg_gerichte · RBOG-2008-19 · 2008-01-01 · de
RBOG 2008 Nr. 19


Erfordernis sofortigen Glaubhaftmachens gemÃ¤ss Art. 82 Abs. 2 SchKG und Noven im Rechtsmittelverfahren nach kantonalem Recht
Art. 82 Abs. 2 SchKG
,
Â§ 240 aZPO (TG)
1. Der Rekursgegner machte geltend, die Novenregelung von Â§ 240 i.V.m. Â§ 230 ZPO werde durch Art. 82 Abs. 2 SchKG, wonach Einwendungen "sofort" glaubhaft zu machen seien, derogiert.
2. Diese Meinung scheint sich auf die Praxis einiger Kantone sowie die Auffassung von Staehelin[1] zu stÃ¼tzen, wonach von Bundesrechts wegen Einwendungen sofort glaubhaft zu machen und erstmals in einem Rechtsmittelverfahren erhobene Einwendungen daher verspÃ¤tet seien. Das entspricht aber nicht der bisherigen Praxis des Obergerichts, das sich in diesem Punkt an die zÃ¼rcherische LÃ¶sung hielt[2]. Danach sind in der RekursbegrÃ¼ndung und âantwort Noven in Anwendung von Â§ 240 i.V.m. Â§ 230 ZPO stets und danach sowie bei SÃ¤umnis des Schuldners im erstinstanzlichen Verfahren noch unter den Voraussetzungen von Â§ 146 Abs. 2 ZPO zulÃ¤ssig. Dabei wird â im Gegensatz zu Staehelin, der, ohne dies zu begrÃ¼nden, nur echte Noven im Rechtsmittelverfahren zulassen will[3] â nicht zwischen echten und unechten Noven unterschieden, zumal das kantonale Recht in der Regel keine unterschiedlichen Rechtsfolgen an diese Unterscheidung knÃ¼pft. Nach Auffassung des Obergerichts bezieht sich die "sofortige Glaubhaftmachung" gemÃ¤ss Art. 82 Abs. 2 SchKG auf das gesamte RechtsÃ¶ffnungsverfahren und will lediglich ausschliessen, dass der Schuldner zunÃ¤chst einmal Einwendungen erhebt und sich vorbehÃ¤lt, sie erst in einem spÃ¤teren Stadium glaubhaft zu machen. Das Obergericht legt Art. 82 Abs. 2 SchKG mithin in der Weise aus, dass sich die Frage, bis zu welchem Zeitpunkt Einwendungen erhoben werden kÃ¶nnen, nach dem kantonalen Prozessrecht richtet; sind Einwendungen einmal erhoben, mÃ¼ssen sie aber gemÃ¤ss Bundesrecht sofort auch glaubhaft gemacht werden, sollen sie die Schuldanerkennung entkrÃ¤ften[4]. Nur auf diese Weise werden mit dem summarischen RechtsÃ¶ffnungsverfahren unnÃ¶tige Folgeprozesse vermieden[5]. Neue Einwendungen im Rechtsmittelverfahren nicht zuzulassen, erscheint auch aus prozessÃ¶konomischer Sicht als nicht sinnvoll, weil alsdann der Schuldner gezwungen wÃ¤re, Aberkennungsklage zu erheben. Ausserdem hÃ¤tte diese LÃ¶sung die prozessual unbefriedigende Wirkung, dass faktisch nur der GlÃ¤ubiger im Rekursverfahren vom kantonalrechtlichen Novenrecht profitieren kÃ¶nnte[6]. Befasst sich die Rechtsmittelinstanz hingegen mit neuen Einwendungen, besteht immerhin eine summarische "VorprÃ¼fung", die in etlichen FÃ¤llen die Parteien von der Einleitung des ordentlichen Prozesses und damit von allenfalls unnÃ¶tigen weiteren Kosten abhalten wird. Der Praxis des Obergerichts kann auch die fÃ¼nftÃ¤gige Ordnungsfrist von Art. 84 Abs. 2 SchKG nicht entgegengehalten werden. Einerseits ist auch im RechtsÃ¶ffnungsverfahren ein zweiter Schriftenwechsel nicht ausgeschlossen, ja zur GewÃ¤hrung des rechtlichen GehÃ¶rs allenfalls sogar zwingend geboten. Andererseits lÃ¤uft die Frist ohnehin erst ab Eingang der letzten Rechtsschrift[7]. Schliesslich nahm auch das Bundesgericht bezÃ¼glich der (Unâ)ZulÃ¤ssigkeit von Noven auf Art. 99 BGG â mithin auf eine prozessrechtliche Bestimmung â und nicht auf Art. 82 Abs. 2 SchKG Bezug[8]; das Bundesgericht betrachtet letztere Bestimmung mithin nicht als "lex specialis"[9].
Obergericht, 25. MÃ¤rz 2008, BR.2007.117
[1] Basler Kommentar, Art. 82 SchKG N 86 mit Hinweisen, Art. 84 SchKG N 90; Staehelin, Basler Kommentar, ErgÃ¤nzungsband, Art. 82 SchKG ad N 86; StÃ¼cheli, Die RechtsÃ¶ffnung, Diss. ZÃ¼rich 2000, S. 154; SOG 2003 Nr. 4; AbR 2004/2005 Nr. 18 S. 95
[2] Panchaud/Caprez, Die RechtsÃ¶ffnung, ZÃ¼rich 1980, Â§ 171 N 16 mit Hinweisen. Nach heutigem zÃ¼rcherischen Recht sind allerdings ohnehin nur noch echte Noven zugelassen. Auch die frÃ¼here luzernische Praxis liess Noven unbeschrÃ¤nkt zu; vgl. BrÃ¼gger, SchKG Gerichtspraxis 1946-2005, ZÃ¼rich 2006, Art. 82 N 15.
[3] Staehelin, Art. 82 SchKG N 86 und Art. 84 SchKG N 90; ebenso SOG 2003 Nr. 4
[4] Diese Auffassung scheinen auch Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz Ã¼ber Schuldbetreibung und Konkurs, Art. 82 N 28, zu vertreten, wenn sie ausfÃ¼hren, mit allen Einwendungen, "die sich nicht sofort glaubhaft machen lassen", sei der Schuldner auf den Weg der Aberkennungsklage zu verweisen.
[5] Im Kanton Bern werden Noven deshalb ungeachtet von Art. 82 SchKG im Rekursverfahren zugelassen, wenn sich aus ihnen zweifelsfrei die Unrichtigkeit des erstinstanzlichen Entscheids ergibt; Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, Die Zivilprozessordnung fÃ¼r den Kanton Bern, 5.A., Art. 93 N 4. Die WÃ¼rdigung dieser Rechtsprechung in SOG 2003 Nr. 4 ist im Ãbrigen offensichtlich unrichtig.
[6] So ausdrÃ¼cklich SOG 2003 Nr. 4
[7] Staehelin, Art. 84 SchKG N 49 und 62
[8] BGE vom 14. Januar 2008, 5A_515/2007, Erw. 2.2.4, und vom 19. Oktober 2007, 5D_104/2007, Erw. 2.2.1
[9] Das dÃ¼rfte auch unter der eidgenÃ¶ssischen Zivilprozessordnung so sein.
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