tg_gerichte · TVR-2004-15 · 2004-01-01 · de
TVR 2004 Nr. 15


Besuchsrechtsregelung durch VormundschaftsbehÃ¶rde. Unentgeltliche Rechtspflege und OffizialverbeistÃ¤ndung. zulÃ¤ssiger monatlicher Ãberschuss
Â§ 81 VRG
,
Art. 273 Abs. 1 ZGB
,
Art. 308 Abs. 2 ZGB
1. Das Besuchsrecht umfasst heute in der Regel nicht mehr nur ein Wochenende pro Monat. Gerade fÃ¼r einen Buben ist in seiner Entwicklung die OrientierungsmÃ¶glichkeit an einer vÃ¤terlichen Identifikationsfigur von grosser Bedeutung, weshalb ein grosszÃ¼gigeres Besuchsrecht von zwei Wochenenden pro Monat gerechtfertigt sein kann.
2. Zur Ãberwachung des Besuchsrechts kann ein Beistand ermÃ¤chtigt werden. Dabei hat der Beistand nicht jedes Handeln persÃ¶nlich wahrzunehmen. Eine Delegation an geeignete Dritte hat diesfalls unter der Verantwortlichkeit des Beistandes zu erfolgen.
3. Bei der Berechnung der BedÃ¼rftigkeit als Voraussetzung fÃ¼r die unentgeltliche Rechtspflege und OffizialverbeistÃ¤ndung ist vom betreibungsrechtlichen Existenzminimum zuzÃ¼glich insbesondere Steuern auszugehen. Auf den Grundbetrag erfolgt in Abweichung der Praxis des Obergerichts kein Zuschlag von 30%. Aus einem EinkommensÃ¼berschuss mÃ¼ssen nur die mutmasslichen Gerichtskosten und die eigenen Anwaltskosten, nicht aber jene der Gegenpartei, getilgt werden kÃ¶nnen.
Daniel (Name geÃ¤ndert) wurde am 19. April 1997 als aussereheliches Kind der Eltern W und R geboren. Am 9. Januar 1998 anerkannte R Daniel als sein Kind im Sinne von Art. 260 Abs. 1 ZGB. Am 5. MÃ¤rz 1998 unterzeichneten die Eltern einen Unterhaltsvertrag, wonach sich der Kindsvater R verpflichtete, monatlich vorauszahlbare UnterhaltsbeitrÃ¤ge zu entrichten. Eine Vereinbarung Ã¼ber ein Besuchsrecht wurde nicht getroffen.
Offenbar war der Kontakt von R zu seinem Sohn in dessen ersten beiden Lebensjahren nicht eng. In der Zeit vom Herbst 1999 bis Herbst 2000 wohnten die Eltern zusammen. In dieser Zeit vertiefte sich nach Angaben des Kindsvaters seine Beziehung zu seinem Sohn wesentlich, was die Mutter aber in Abrede stellt. Im November 2000 zog W mit ihrem Sohn aus dem gemeinsamen Haus aus. R nahm in der Folge seinen Sohn nur sporadisch auf Besuch zu sich. Am 21. MÃ¤rz 2001 bat W die VormundschaftsbehÃ¶rde um Hilfe in dem Sinne, dass R fÃ¼r ca. 3 Monate auf sein Besuchsrecht verzichte und dass er seine ausstehenden Alimente in der HÃ¶he von Fr. 6â690.â begleiche. Der Vater lehnte es ab, auf sein Besuchsrecht zu verzichten und bot Schuldentilgung in monatlichen Raten von Fr. 100.â an, da er zur Zeit arbeitslos sei. Im Januar 2003 stellte R bei der VormundschaftsbehÃ¶rde einen Antrag auf Regelung seines vÃ¤terlichen Besuchsrechts. Am 10. Februar 2003 teilte ihm die BehÃ¶rde mit, ein GesprÃ¤ch mit W habe ergeben, dass diese nicht gewillt sei, das Besuchsrecht zwischen Vater und Sohn zu tolerieren. GrÃ¼nde fÃ¼r diese gewÃ¼nschte Sistierung des Besuchsrechts habe sie aber keine nennen kÃ¶nnen. Auch ein kinderpsychologisches Gutachten habe sie vehement abgelehnt.
Am 10. MÃ¤rz 2003 beschloss die VormundschaftsbehÃ¶rde, dem Kindsvater stehe grundsÃ¤tzlich das Recht zu, sein Besuchsund Ferienrecht gegenÃ¼ber seinem Sohn Daniel an jedem zweiten Wochenende und fÃ¼r zwei Wochen Ferien pro Jahr auszuÃ¼ben:
Dagegen liess W Beschwerde beim DJS erheben. Am 18. Dezember 2003 entschied das DJS Folgendes:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Recht von R, seinen Sohn zu sich auf Besuch zu nehmen, wird wie folgt geregelt:
a.
R steht grundsÃ¤tzlich ein Besuchsrecht von jedem zweiten Wochenende (im Streitfall die ungeraden Wochenenden eines Jahres) und ein Ferienrecht von zwei Wochen pro Jahr zu. Die Ferien sind wÃ¤hrend der offiziellen Schulferien abzuhalten und gehen auf Kosten des Vaters. Das Ferienbesuchsrecht muss so frÃ¼h wie mÃ¶glich mindestens jedoch einen Monat im Voraus angekÃ¼ndigt wer den. Die Ferien kÃ¶nnen erstmals nach Ablauf der unter Ziff. 2.b. genannten vier Phasen durchgefÃ¼hrt werden.
b.
Das vÃ¤terliche Besuchsrecht soll grundsÃ¤tzlich sofort beginnen und wird in vier aufeinanderfolgenden Phasen von je drei Monaten auf gebaut:
-
1. Phase: zwei halbe Samstage pro Monat, jeweils von 14.00 Uhr bis 18.00 Uhr;
-
2. Phase: zwei ganze Samstage pro Monat, jeweils von 10.00 Uhr bis 18.00 Uhr;
3. Phase: 1 Samstag pro Monat von 10.00 Uhr bis 18.00 Uhr und ein Wochenende von Samstag, 10.00 Uhr bis Sonntag, 18.00 Uhr
4. Phase: 2 Wochenende pro Monat, jeweils von Samstag 10.00 Uhr bis Sonntag 18.00 Uhr;
Nach Ablauf der 4. Phase tritt das unter Ziff. 2.a. genannte Besuchsund Ferienrecht in Kraft.
3.
Der Beistand wird beauftragt, zwischen den Eltern zu vermitteln und insbesondere den Vollzug des Besuchsrechts verantwortlich zu Ã¼berwachen. Er hat das Besuchsrecht allenfalls auch gegen den Willen von W durchzusetzen. Er wird ermÃ¤chtigt, den Termin fÃ¼r ein grundsÃ¤tzlich nachholbares Besuchsrecht in eigener Kompetenz festzulegen.
4.
In der dreimonatigen Anfangsphase sowie spÃ¤ter nach Bedarf hat der Beistand oder eine von ihm dazu beauftragte Person die Ãbergabe und den Verlauf der Besuche persÃ¶nlich zu Ã¼berwachen.
5.
W wird unter Androhung einer Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB angewiesen, alles zu tun, dass das unter Ziff. 2 festgelegte Besuchsrecht effektiv ausgeÃ¼bt werden kann.
6.
Die Vorinstanz wird angewiesen, nÃ¶tigenfalls auch gegen den Willen der Kindsmutter eine gutachterliche AbklÃ¤rung von Daniel beim Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienst des Kantons Thurgau (KJPD) in Auftrag zu geben.
7.
Auf die Erhebung von Verfahrenskosten wird verzichtet.
8.
Das Gesuch um Bestellung eines Offizialanwaltes wird abgewiesen.Â»
Mit Eingabe vom 9. Januar 2004 lÃ¤sst W dagegen Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben. Dieses weist die Beschwerde ab und verweigert die unentgeltliche Rechtspflege sowie die OffizialverbeistÃ¤ndung.
Aus den ErwÃ¤gungen:
2. a) Eltern, denen die elterliche Sorge oder Obhut nicht zusteht, haben Anspruch auf angemessenen persÃ¶nlichen Verkehr mit den Kindern (Art. 273 Abs. 1 ZGB). Bei der AusÃ¼bung des persÃ¶nlichen Verkehrs haben der Vater und die Mutter alles zu unterlassen, was das VerhÃ¤ltnis des Kindes zum anderen Elternteil beeintrÃ¤chtigt oder die Aufgabe der erziehenden Person erschwert (Art. 274 Abs. 1 ZGB). Wird das Wohl des Kindes durch den persÃ¶nlichen Verkehr gefÃ¤hrdet, Ã¼ben die Eltern ihn pflichtwidrig aus, haben sie sich nicht ernsthaft um das Kind gekÃ¼mmert oder liegen andere wichtige GrÃ¼nde vor, so kann ihnen das Recht auf persÃ¶nlichen Verkehr verweigert oder entzogen werden (Art. 274 Abs. 2 ZGB).
Die Vorinstanz hat in ihrem Entscheid die zu dieser gesetzlichen Regelung geltende und dazu entwickelte Lehre und Praxis ausfÃ¼hrlich dargestellt. Um Wiederholungen zu vermeiden, kann daher an dieser Stelle darauf verwiesen werden. (...)
b) Was die BeschwerdefÃ¼hrerin mit ihrem Hauptantrag verlangt, geht klar an den Fakten vorbei. Zwar ist bei einer GefÃ¤hrdung des Kindeswohls eine gÃ¤nzliche Verweigerung des Besuchsrechts mÃ¶glich, doch gewissermassen nur als ultima ratio. DafÃ¼r liegen aber keinerlei belegte Anhaltspunkte vor, lÃ¤sst es doch die BeschwerdefÃ¼hrerin allein bei Behauptungen bewenden und eine psychiatrische Begutachtung ihres Sohnes zur AbklÃ¤rung des Kindeswohls bezÃ¼glich des Besuchsrechts lehnt sie ab. Auch von einem sich nicht ernsthaft um das Kind KÃ¼mmern gemÃ¤ss Art. 274 Abs. 2 ZGB kann nicht gesprochen werden (vgl. zum Massstab zum Beispiel TVR 1994 Nr. 13 E. 2a). Zwar mag sein, dass dem anfÃ¤nglich so war, doch bemÃ¼hte sich der Vater seit dem inzwischen wieder aufgegebenen Zusammenleben und auch nachher um seinen Sohn. Daran Ã¤ndert nichts, dass er seiner Unterhaltspflicht offenbar nicht stets zeitgerecht und voll nachgekommen ist. Das aber ist fÃ¼r die Mutter alles andere als angenehm und ist auch sicherlich eine der Ursachen ihrer Verweigerungshaltung.
c) Entgegen der Auffassung des Rechtsvertreters der BeschwerdefÃ¼hrerin mit dessen Verweis auf RBOG 1987 Nr. 1 hat sich in den letzten Jahren die Gerichtspraxis dahingehend verÃ¤ndert, wonach es Ã¼blich ist, zwei Besuchswochenenden pro Monat festzulegen, wenn nichts gegen die AusÃ¼bung des Besuchsrechts spricht (vgl. Basler Kommentar, 2. Aufl., Basel 2002, Art. 273 Nr. 15). Wie erwÃ¤hnt, lÃ¤sst es die BeschwerdefÃ¼hrerin bei entsprechenden Behauptungen bewenden und bietet keine Hand fÃ¼r eine gutachterliche AbklÃ¤rung. VerhÃ¤lt es sich so, besteht kein Anlass, von dieser neueren Gerichtspraxis, die das DJS seinem Entscheid zugrunde gelegt hat, abzuweichen. (...) Das Kindeswohl verlangt, dass nun das Besuchsrecht seinen geordneten Anfang nimmt. Die von der Vorinstanz angeordnete phasenweise Steigerung des Besuchsrechts ist ebenso nicht zu beanstanden, vielmehr zu Recht so angeordnet worden.
d) (...)
e) (...)
3. (AusfÃ¼hrungen zum Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und OffizialverbeistÃ¤ndung mit Verweis auf TVR 2001 Nr. 8).
Entscheid vom 5. Mai 2004
Die BeschwerdefÃ¼hrerin liess dagegen sowohl Berufung als auch staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht erheben.
Aus den ErwÃ¤gungen des Bundesgerichts im Berufungsverfahren:
2. Die BerufungsklÃ¤gerin stÃ¼tzt sich auf die Praxis des Obergerichts, wonach das Ã¼bliche Besuchsrecht darin zu erblicken sei, dass dem Elternteil, dem die elterliche Obhut nicht zukomme, ein Besuchsrecht von einem Wochenende pro Monat einzurÃ¤umen sei (unter Hinweis auf RBOG 1987 Nr. 1). Das Verwaltungsgericht, das nur ausnahmsweise in Zivilrechtssachen zu entscheiden habe, sei nicht befugt, von dieser Praxis des Obergerichts abzuweichen, in dessen Hand die Zivilrechtspflege im Kanton Thurgau in erster Linie liege. Auch wÃ¼rden keine sachlichen GrÃ¼nde fÃ¼r ein Abweichen von dieser Praxis genannt.
2.1 (...) Die Vorstellung darÃ¼ber, was in durchschnittlichen VerhÃ¤ltnissen als angemessenes Besuchsrecht zu gelten habe, gehen in der Lehre und der Praxis auseinander, wobei auch regionale Unterschiede festzustellen sind: WÃ¤hrend das Besuchsrecht in der Westschweiz Ã¼blicherweise jedes zweite Wochenende mit einer Ãbernachtung oder sogar zwei Ãbernachtungen, die HÃ¤lfte der Schulferien und alternierend die Doppelfeiertage umfasst, wird in der Deutschschweiz â im Streitfall â das Besuchsrecht Ã¼blicherweise fÃ¼r Kinder im Vorschulalter auf ein bis zwei Halbtage monatlich, fÃ¼r Schulkinder auf ein Wochenende mit einer Ãbernachtung und zwei bis drei Wochen Ferien jÃ¤hrlich festgesetzt. Dabei ist eine Tendenz zur Ausdehnung des Besuchsrechts feststellbar. Auch wenn solchen Ãbungen bei der Bemessung des Besuchsrechtes eine gewisse Bedeutung zukommt, kann im Einzelfall nicht allein darauf abgestellt werden. Das Recht auf angemessenen persÃ¶nlichen Verkehr steht Eltern und Kindern um ihrer PersÃ¶nlichkeit willen zu. In erster Linie dient das Besuchsrecht indessen dem Interesse des Kindes. Bei dessen Festsetzung geht es nicht darum, einen gerechten Interessenausgleich zwischen den Eltern zu finden, sondern den elterlichen Kontakt mit dem Kind in dessen Interesse zu regeln. Als oberste Richtschnur fÃ¼r die Ausgestaltung des Besuchsrechts gilt somit immer das Kindeswohl, das anhand der UmstÃ¤nde des konkreten Einzelfalles zu beurteilen ist; allfÃ¤llige Interessen der Eltern haben zurÃ¼ckzustehen (vgl. die Zusammenfassung der Rechtsprechung im Urteil des Bundesgerichts 5C.176/2001 vom 15. November 2001, E. 2a, in: FamPra.ch 2002 S. 402; BGE 5C.123/2004 vom 15. Juli 2004, E. 2.1).
2.2 Mit der ZGB-Revision von 1998/2000 ist die ZustÃ¤ndigkeit der VormundschaftsbehÃ¶rde, den persÃ¶nlichen Verkehr zu regeln, erweitert worden (vgl. Botschaft, BBl. 1996 I 1, S. 130 ff. Ziff. 233.63). Je nach dem, ob die VormundschaftsbehÃ¶rde oder ein Gericht Ã¼ber den persÃ¶nlichen Verkehr entschieden hat, kann der Rechtsmittelweg kantonal letztinstanzlich an das Verwaltungsgericht oder das Obergericht fÃ¼hren. Da die Kantone fÃ¼r die Organisation der Gerichte zustÃ¤ndig sind (Art. 122 Abs. 2 BV), muss die EntscheidzustÃ¤ndigkeit verschiedener oberer kantonaler GerichtsbehÃ¶rden in der gleichen Zivilsache hingenommen werden. Entgegen der Annahme der BerufungsklÃ¤gerin hat das Bundesgericht nicht die Aufgabe, einem der beiden Gerichte den Vorrang in der Rechtsprechung einzurÃ¤umen, sondern auf Berufung hin (Art. 44 lit. d OG) dafÃ¼r zu sorgen, dass Bundesrecht einheitlich angewendet wird.
Die BerufungsklÃ¤gerin verweist auf ein Urteil des kantonalen Obergerichts, das im Jahre 1987 verÃ¶ffentlicht wurde. Das Verwaltungsgericht hat die darin festgelegte Praxis nicht befolgt und darauf hingewiesen, dass sich in den letzten Jahren die Gerichtspraxis verÃ¤ndert habe und dass es danach Ã¼blich sei, zwei Besuchswochenenden pro Monat festzulegen, wenn nichts gegen die AusÃ¼bung des Besuchsrechts spreche. Es trifft zu, dass die Gerichtspraxis neuerer Erkenntnis Rechnung trÃ¤gt, wonach auf Grund des schicksalshaften Eltern-Kind-VerhÃ¤ltnisses die Beziehung des Kindes zu beiden Elternteilen sehr wichtig ist und bei dessen IdentitÃ¤tsfindung eine entscheidende Rolle spielen kann. Gerade fÃ¼r einen Buben ist in seiner Entwicklung die OrientierungsmÃ¶glichkeit an einer vÃ¤terlichen Identifikationsfigur von grosser Bedeutung (vgl. BGE 5C.123/2004 vom 15. Juli 2004, E. 2.2.2). Es kann deshalb kein Bundesrecht verletzen, dass das Verwaltungsgericht eine offenbar aus dem Jahre 1987 stammende Praxis Ã¼berdacht hat und anhand sÃ¤mtlicher UmstÃ¤nde des konkreten Einzelfalls geprÃ¼ft hat, was im Lichte des Kindeswohls gegen ein grosszÃ¼gigeres Besuchsrecht des Berufungsbeklagten gegenÃ¼ber seinem Sohn sprechen kÃ¶nnte.
Die EinrÃ¤umung eines Besuchsrechts von zwei Wochenenden pro Monat verletzt als solche deshalb kein Bundesrecht. Die dagegen erhobenen EinwÃ¤nde der BerufungsklÃ¤gerin sind nicht stichhaltig. Dass die Eltern des Kindes nur kurze Zeit miteinander zusammengelebt haben sollen, ist an sich nicht ungewÃ¶hnlich, wenn die Kindsmutter â nach ihren eigenen Angaben â zur Zeit der Schwangerschaft und Geburt des Kindes mit einem Dritten verheiratet gewesen ist und in ungetrennter Ehe gelebt hat. Diese familiÃ¤ren VerhÃ¤ltnisse rechtfertigen weder eine EinschrÃ¤nkung noch eine Verweigerung des persÃ¶nlichen Verkehrs, zumal dann nicht, wenn â wie hier â eine konkrete GefÃ¤hrdung des Kindeswohls nicht einmal behauptet wird (vgl. nur BGE 127 III 295 E. 4 S. 298 f.). Dem Umstand, dass zwischen dem Berufungsbeklagten und dem Kind bislang keine besonders intensive Beziehung entstehen konnte, haben die kantonalen BehÃ¶rde durch einen sukzessiven Aufbau des persÃ¶nlichen Kontakts Ã¼ber ein Jahr hinweg genÃ¼gend Rechnung getragen.
3. (...)
4. Die BerufungsklÃ¤gerin macht geltend, es gehe nicht an, einer bestimmten Person AuftrÃ¤ge zur Begleitung und Ãberwachung der BesuchsrechtsausÃ¼bung zu erteilen. Die Kompetenzen, die dem Beistand eingerÃ¤umt wÃ¼rden, entbehrten der gesetzlichen Grundlage.
4.1 GemÃ¤ss Art. 308 Abs. 2 ZGB kann die VormundschaftsbehÃ¶rde dem Beistand besondere Befugnisse Ã¼bertragen, namentlich Â«die Ãberwachung des persÃ¶nlichen VerkehrsÂ». Die Erteilung von AuftrÃ¤gen an den Beistand findet darin eine ausreichende gesetzliche Grundlage.
4.2 Die BerufungsklÃ¤gerin verweist zu Recht darauf, dass es unzulÃ¤ssig wÃ¤re, wenn dem Beistand die Anpassung oder gar die Festlegung des Besuchsrechts Ã¼bertragen wÃ¼rde (vgl. BGE 118 II 241 E. 2d S. 242 f.). Entgegen ihrer Annahme hat eine derartige Delegation, das Besuchsrecht festzulegen, hier nicht stattgefunden. Die vormundschaftlichen Beschwerdeinstanzen haben den Umfang des Besuchsrechts vielmehr genau umschrieben. ZulÃ¤ssig ist dabei die ErmÃ¤chtigung des Beistands, eine Drittperson mit der Ãberwachung der Ãbergabe des Kindes an den Berufungsbeklagten und den Verlauf der Besuche zu beauftragen. Lehre und Praxis anerkennen, dass der Beistand konkrete Aufgabenbereiche, die nicht unmittelbar der Betreuung des Kindes dienen wie die ZufÃ¼hrung des Kindes an den Besuchsberechtigten und die Anwesenheit bei der Ãbergabe und gegebenenfalls wÃ¤hrend des Besuches, an geeignete Dritte delegieren darf. Die Delegation erfolgt unter der Verantwortlichkeit des behÃ¶rdlich ernannten Beistands. Dem Dritten kommt damit gleichsam die Funktion einer Hilfsperson des Beistands zu. Entgegen der Annahme der BerufungsklÃ¤gerin geht es nicht um die Ãbertragung hoheitlicher Aufgaben, sondern um Hilfestellung bei deren Vollzug (vgl. dazu die Basler Kommentatoren, 2002: Schwenzer, N. 25 zu Art. 273 ZGB, und Breitschmid, N. 15 zu Art. 308 ZGB, mit Hinweisen; Biderbost, Die Erziehungsbeistandschaft (Art. 308 ZGB), Diss. Freiburg i.Ãe. 1996, S. 431 ff.; Urteil 5C.1/1993 vom 28. April 1993, E. 1a und 3d).
4.3 Eine unzulÃ¤ssige Delegation von Befugnissen erblickt die BerufungsklÃ¤gerin insbesondere darin, dass die BehÃ¶rden den Beistand ermÃ¤chtigt haben, den Termin fÃ¼r ein grundsÃ¤tzlich nachholbares Besuchsrecht in eigener Kompetenz festzulegen. Was Â«ein grundsÃ¤tzlich nachholbares BesuchsrechtÂ» ist, ergibt sich ohne weiteres aus dem Zusammenhang mit den Bestimmungen, wonach das Besuchsrecht allenfalls gegen den Willen der BerufungsklÃ¤gerin durchzusetzen ist (Dispositiv Ziff. 3) und die BerufungsklÃ¤gerin unter Androhung einer Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB angewiesen wird, alles zu tun, dass das angeordnete Besuchsrecht effektiv ausgeÃ¼bt werden kann (Dispositiv Ziff. 5 des bestÃ¤tigten Departementsentscheids). Nachholbar ist somit der Besuchsrechtstag, der aus GrÃ¼nden nicht hat bezogen werden kÃ¶nnen, die beim Inhaber der elterlichen Sorge liegen. Eine derartige Anordnung ist zulÃ¤ssig (Urteil des Bundesgerichts 5C.146/2001 vom 26. Oktober 2001, E. 2a, in: FamPra.ch 2002 S. 399). Entgegen der Darstellung der BerufungsklÃ¤gerin hat der Beistand auch in diesem Bereich kein Besuchsrecht selbststÃ¤ndig festzulegen oder abzuÃ¤ndern, sondern den Vollzug behÃ¶rdlich bestimmter, aber verpasster Besuchstage zu regeln. Dazu darf er ermÃ¤chtigt werden, wie das Verwaltungsgericht das zutreffend festgehalten hat (vgl. Hausheer, Die drittÃ¼berwachte BesuchsrechtsausÃ¼bung, ZVW 53/1998 S. 17 ff., S. 33 bei Anm. 94, und Biderbost, a.a.O., S. 318/319, je mit Hinweisen).
Urteil vom 1. September 2004 (5C.146/2004)
Aus den ErwÃ¤gungen des Bundesgerichts zur staatsrechtlichen Beschwerde:
2. Die BeschwerdefÃ¼hrerin wendet sich gegen die verwaltungsgerichtliche Beurteilung der BedÃ¼rftigkeit. Sie erblickt eine verfassungswidrige Anwendung von Â§ 81 VRG/TG darin, dass das Verwaltungsgericht ihr einen Zuschlag auf dem Grundbetrag verweigert habe, den sie in einem Verfahren vor Obergericht hÃ¤tte beanspruchen kÃ¶nnen. Die Anwendung zweier verschiedener Beurteilungskriterien fÃ¼r die Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege fÃ¼r die materiell gleiche Sache innerhalb des gleichen Rechtskreises sei willkÃ¼rlich (Art. 9 BV) und verletze den verfassungsmÃ¤ssigen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege (Art. 29 Abs. 3 BV).
2.1 Nach Â§ 81 Abs. 1 VRG/TG (RB 170.1) kann einem bedÃ¼rftigen Beteiligten auf Antrag die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt werden, sofern das Verfahren nicht als aussichtslos oder mutwillig erscheint. Das Verwaltungsgericht hat die BedÃ¼rftigkeit der BeschwerdefÃ¼hrerin verneint. Es ist davon ausgegangen, nach Abzug des betreibungsrechtlichen Existenzminimums (zuzÃ¼glich Steuern) von den Einnahmen verbleibe der BeschwerdefÃ¼hrerin ein monatlicher Freibetrag von Fr. 400.â, mit dem sie die GerichtsgebÃ¼hr von Fr. 800.â sowie die EntschÃ¤digung an die private Gegenpartei von Fr. 1â000.â bezahlen kÃ¶nne.
2.2 GemÃ¤ss Art. 29 Abs. 3 BV hat jede Person, die nicht Ã¼ber die erforderlichen Mittel verfÃ¼gt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Satz 1). BedÃ¼rftig im Sinne der verfassungsrechtlichen Garantie ist eine Person, die nicht in der Lage ist, fÃ¼r die Prozesskosten aufzukommen, ohne dass sie Mittel beanspruchen mÃ¼sste, die zur Deckung des Grundbedarfs fÃ¼r sich und ihre Familie notwendig sind (BGE 128 I 225 E. 2.5.1 S. 232). Diese BedÃ¼rftigkeit hat die Rechtsprechung dahin gehend konkretisiert, dass nicht schematisch auf das betreibungsrechtliche Existenzminimum abgestellt werden darf, sondern die individuellen UmstÃ¤nde zu berÃ¼cksichtigen sind (BGE 124 I 1 E. 2a S. 2 f.).
Dem verfassungsrechtlichen Begriff der BedÃ¼rftigkeit entsprechen die Kantone, indem sie zusÃ¤tzlich privat- und Ã¶ffentlichrechtliche Verpflichtungen berÃ¼cksichtigen, die nicht zum betreibungsrechtlichen Existenzminimum gehÃ¶ren (z.B. Steuerschulden), und in der Regel einen Prozentzuschlag auf dem Grundbetrag oder auf dem Gesamtbedarf gewÃ¤hren (vgl. dazu BÃ¼hler, Die Prozessarmut, in: Gerichtskosten, Parteikosten, Prozesskaution, unentgeltliche ProzessfÃ¼hrung, Bern 2001, S. 131 ff., S. 180 ff., mit Hinweisen auf die teilweise nicht verÃ¶ffentlichte Rechtsprechung des Bundesgerichts).
Ergibt die GegenÃ¼berstellung der Einnahmen und des Bedarfs keinen oder nur einen geringfÃ¼gigen EinkommensÃ¼berschuss, ist BedÃ¼rftigkeit zu bejahen. Als geringfÃ¼gig wird ein EinkommensÃ¼berschuss angesehen, wenn er nicht mehr als 20 % der mutmasslichen Gerichtskosten und der eigenen Anwaltskosten ausmacht und es dem Gesuchsteller nicht mÃ¶glich ist, damit seinen Prozesskostenanteil innert einer Frist von einem Jahr, bei kostspieligen Prozessen innert zweier Jahre ratenweise abzuzahlen. Der EinkommensÃ¼berschuss ist somit in Beziehung zu setzen zu den auf Seiten des Gesuchstellers zu erwartenden Gerichtsund Anwaltskosten. Nicht zu berÃ¼cksichtigen ist bei der Ermittlung der mutmasslichen Prozesskosten die der obsiegenden Gegenpartei geschuldete ParteientschÃ¤digung, zumal der verfassungsrechtliche Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege nicht davon befreit, den Prozessgegner fÃ¼r seine Umtriebe im gerichtlichen Verfahren angemessen zu entschÃ¤digen (vgl. dazu BÃ¼hler, a.a.O., S. 182 und S. 185, mit Hinweisen auf die teilweise nicht verÃ¶ffentlichte Rechtsprechung des Bundesgerichts; seither z.B. Urteile 5P.457/2003 vom 19. Januar 2004, E. 2, und 5P.209/2004 vom 29. Juni 2004, E. 3).
2.3 Der unangefochtenen Berechnung des Verwaltungsgerichts zufolge betrÃ¤gt der Grundbetrag der BeschwerdefÃ¼hrerin mit ihrem Sohn monatlich Fr. 1â600.â. Ihrem um die laufende Steuerlast erweiterten betreibungsrechtlichen Existenzminimum von Fr. 3â717.â stehen Einnahmen von Fr. 4â120.â gegenÃ¼ber, so dass ein monatlicher EinkommensÃ¼berschuss von rund Fr. 400.â errechnet werden kann. Zur Bestreitung von Prozesskosten vermÃ¶chte die BeschwerdefÃ¼hrerin insoweit Fr. 4â800.â pro Jahr (Fr. 400.â x 12 Monate) aufzubringen. Die mutmasslichen Prozesskosten belaufen sich im verwaltungsgerichtlichen Verfahren auf etwa die HÃ¤lfte dieses Betrags (vgl. zu den Einzelheiten: E. 2.4.2 sogleich).Der BeschwerdefÃ¼hrerin verbleibt damit von ihrem Ãberschuss rund die HÃ¤lfte. Dieser Betrag von monatlich Fr. 200. â zu ihrer freien VerfÃ¼gung macht etwas mehr als 10 % ihres Grundbetrags von Fr. 1â600.â aus. Entgegen der Darstellung der BeschwerdefÃ¼hrerin hat das Verwaltungsgericht zur Bestimmung der BedÃ¼rftigkeit nicht einfach auf das betreibungsrechtliche Existenzminimum abgestellt, sondern dieses um die laufende Steuerlast erweitert und im Ergebnis durch einen Zuschlag von gut 10 % auf dem Grundbetrag angemessen erhÃ¶ht. Der angefochtene Entscheid verletzt die aus der verfassungsrechtlichen Minimalgarantie abgeleiteten GrundsÃ¤tze (E. 2.2 soeben) nicht.
2.4 Die BeschwerdefÃ¼hrerin erhebt dagegen drei EinwÃ¤nde:
2.4.1 Die BeschwerdefÃ¼hrerin behauptet, der EinkommensÃ¼berschuss mÃ¼sse auch die ParteientschÃ¤digung an die Gegenpartei decken. Diese Annahme trifft nicht zu. Die verfassungsrechtliche Minimalgarantie befreit â wie gesagt (E. 2.2 soeben) â nicht von der Bezahlung einer im Endurteil auferlegten ParteientschÃ¤digung an die Gegenpartei. VerfassungsmÃ¤ssig richtig lautet die hier zu beantwortenden Frage, ob eine Prozesspartei mit dem monatlichen EinkommensÃ¼berschuss die Gerichtsund AnwaltskostenvorschÃ¼sse innert angemessener Frist zu bezahlen in der Lage ist (BGE 118 Ia 369 E. 4a S. 370), d.h. mit ihren Mitteln auf dem freien Markt einen entgeltlichen Rechtsbeistand zur Wahrung ihrer Interessen finden und die Gerichtskosten vorschiessen kÃ¶nnte (Urteil des Bundesgerichts 5P.317/1995 vom 12. Oktober 1995, E. 4c, zit. bei Bohnet, Jurisprudence fÃ©dÃ©rale et neuchÃ¢teloise en matiÃ¨re dâassistance judiciaire, NeuchÃ¢tel 1997, S. 16, 3. Lemma).
2.4.2 Die BeschwerdefÃ¼hrerin bestreitet, dass sie in der Lage sei, ihren eigenen Anwalt zu bezahlen. Sie beziffert ihre eigenen Anwaltskosten â ohne nÃ¤here BegrÃ¼ndung â auf Fr. 2â500.â. Das Vorbringen ist zwar mit Blick auf die verwaltungsgerichtlichen Feststellungen neu, aber dennoch zulÃ¤ssig und zu Ã¼berprÃ¼fen, weil erst die BegrÃ¼ndung des angefochtenen Entscheids (E. 2.1 soeben) zu seiner Geltendmachung Anlass gegeben hat (BGE 129 I 49 E. 3 S. 57). GemÃ¤ss der Verordnung des Verwaltungsgerichtes Ã¼ber den Anwaltstarif fÃ¼r Streitigkeiten vor dem Verwaltungsgericht (RB 176.6) betrÃ¤gt die GrundgebÃ¼hr im Beschwerdeverfahren 800 bis 6000 Franken und bemisst sich innerhalb dieses Rahmens nach dem Zeitaufwand, der Bedeutung und der Schwierigkeit der Sache sowie nach dem Streitwert, soweit dieser bestimmbar ist (Â§ 2). Sinn gemÃ¤ss sind die GrundsÃ¤tze und Bestimmungen des Zivil- und Straftarifs anzuwenden (Â§ 5). GemÃ¤ss der verwiesenen Verordnung des Obergerichts Ã¼ber den Anwaltstarif fÃ¼r Zivil- und Strafsachen (RB 176.3) betrÃ¤gt die GrundgebÃ¼hr in familienrechtlichen Prozessen in der Regel 1000 bis 5000 Franken (Â§ 4 Abs. 1), wobei fÃ¼r das Verfahren vor der Berufungsinstanz die HÃ¤lfte bis zwei Drittel der GrundgebÃ¼hr berechnet werden (Â§ 7 Abs. 1). Der Rechtsbeistand hat im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren betreffend persÃ¶nlichen Verkehr eine zehnseitige Beschwerdeschrift, drei Gesuche um Fristerstreckung zur Einreichung des Â«UP-FormularsÂ» sowie ein Begleitschreiben zum Â«UP-FormularÂ» verfasst. ZuschlÃ¤ge fÃ¼r besonderen Aufwand oder aus anderen GrÃ¼nden, wie sie in den Verordnungen des Verwaltungsgerichts und des Obergerichts umschrieben werden, sind weder ersichtlich noch dargetan. Unter verfassungsrechtlichem Blickwinkel wÃ¤re insoweit mit Anwaltskosten von Fr. 750. â bis Fr. 1â500.â sowie mit Gerichtskosten von Fr. 800.â bis Fr. 1â000.â zu rechnen gewesen. Innert Jahresfrist wÃ¤ren diese mutmasslichen Prozesskosten bezahlbar gewesen, ohne dass die BeschwerdefÃ¼hrerin den jÃ¤hrlichen EinkommensÃ¼berschuss von rund Fr. 4â800.â gesamthaft hÃ¤tte in Anspruch nehmen mÃ¼ssen. Es wÃ¤re ihr vielmehr knapp die HÃ¤lfte davon verblieben, was â wie gesagt (E. 2.3 soeben) â einen monatlichen Betrag von etwa Fr. 200.â oder rund 10 % auf dem Grundbetrag von Fr. 1â600.â ausgemacht hÃ¤tte. Die RÃ¼ge der BeschwerdefÃ¼hrerin entbehrt auch der rechnerischen Grundlage.
2.4.3 Die BeschwerdefÃ¼hrerin wendet schliesslich ein, das Obergericht gewÃ¤hre einen Zuschlag von 30 % auf dem Grundbetrag. Es sei aus verfassungsrechtlicher Sicht unannehmbar, dass die beiden oberen kantonalen Gerichte die Frage der BedÃ¼rftigkeit verschieden beurteilten, zumal in einer Zivilsache, deren Weiterziehung an die jeweilige kantonale Letztinstanz nur vom zufÃ¤lligerweise eingeschlagenen Rechtsweg, sei es Ã¼ber die VormundschaftsbehÃ¶rden oder sei es Ã¼ber die GerichtsbehÃ¶rden, abhÃ¤ngig sei. Die RÃ¼ge ist unbegrÃ¼ndet. Dem ins Recht gelegten Schreiben des Obergerichts vom 25. Mai 2001 betreffend Â«GrundsÃ¤tze fÃ¼r die GewÃ¤hrung der unentgeltlichen ProzessfÃ¼hrungÂ» zufolge soll der Zuschlag auf dem Grundbetrag gemÃ¤ss betreibungsrechtlichen Richtlinien in der Regel 30 % betragen. Das schliesst Abweichungen nach oben oder unten nicht aus, so dass der vorliegende Zuschlag von rund 10% mit den erwÃ¤hnten Richtlinien nicht als unvereinbar und auch diesbezÃ¼glich nicht als verfassungswidrig erscheint.
Urteil vom 1. September 2004 (5P.257/2004)
×