tg_gerichte · RBOG-2006-45 · 2006-01-01 · de
RBOG 2006 Nr. 45


Der traditionelle, ausserhalb der zulÃ¤ssigen Ãffnungszeiten erfolgte Verkauf von Backwaren Ã¼ber die Gasse ("Backstubenverkauf") ist nicht strafbar
Â§ 2 aGastG
,
Â§Â§ 2 f. LÃ¶G
1. Der BerufungsklÃ¤ger betreibt in derselben Liegenschaft, in der seine Ehefrau ein Restaurant fÃ¼hrt, seine BÃ¤ckerei. Das Bezirksamt bÃ¼sste ihn wegen Missachtung der gesetzlich bewilligten LadenÃ¶ffnungszeiten fÃ¼r ein VerkaufsgeschÃ¤ft sowie der Schliessstunde fÃ¼r einen Gastgewerbebetrieb durch sogenannten Gassenverkauf von Backwaren gestÃ¼tzt auf Â§ 8 i.V.m. Â§Â§ 5 und 6 Abs. 4 LÃ¶G[1] sowie Â§ 46 i.V.m. Â§Â§ 27 und 28 GastG[2]. Der BerufungsklÃ¤ger hatte jeweils frÃ¼hmorgens Gipfeli aus dem Fenster seiner Backstube an Laufkundschaft verkauft.
2. Als VerkaufsgeschÃ¤fte im Sinn des LÃ¶G gelten laut Â§ 2 LÃ¶G Detailhandelsbetriebe, WarenhÃ¤user, Kioske und andere Verkaufsstellen, deren Verkaufsart dem Ladenverkauf Ã¤hnlich ist. Nicht unter dieses Gesetz fallen gemÃ¤ss Â§ 3 Ziff. 2 LÃ¶G Betriebe, soweit sie gemÃ¤ss GastG GetrÃ¤nke oder genussfertige Speisen zum Genuss an Ort und Stelle oder zum Mitnehmen abgeben. Als gastgewerbliche TÃ¤tigkeiten im Sinn des GastG gelten â sofern sie entgeltlich und gewerbsmÃ¤ssig ausgeÃ¼bt werden â gemÃ¤ss Â§ 2 GastG unter anderem die Abgabe von Speisen und GetrÃ¤nken zum Genuss an Ort und Stelle und das Ãberlassen von RÃ¤umen oder von Platz zum Genuss von Speisen und GetrÃ¤nken oder zum voÂ­rÃ¼bergehenden Aufenthalt.
a) Der BerufungsklÃ¤ger hÃ¤lt dafÃ¼r, sein Betrieb sei ein gemischter (Restaurant und BÃ¤ckerei unter einem Dach). GestÃ¼tzt auf die Ausnahmebestimmung von Â§ 3 Ziff. 2 LÃ¶G, wonach Betriebe, die GetrÃ¤nke und genussfertige Speisen abgÃ¤ben, nicht unter das LÃ¶G fielen, unterstÃ¼nden gemischte Betriebe integral dem GastG. Dem BerufungsklÃ¤ger kÃ¶nnten somit nur VerstÃ¶sse gegen das GastG vorgeworfen werden.
b) aa) BezÃ¼glich der Frage der Betriebsart enthalten die Akten nicht besonders viele Anhaltspunkte. Erstellt ist, dass der Stadtrat der Ehefrau des BerufungsklÃ¤gers 1995 ein Patent zur FÃ¼hrung einer Wirtschaft mit Alkoholausschank im Sinn des damals geltenden Â§ 15 Ziff. 2 aGastG fÃ¼r das Restaurant mit Ãffnungszeiten von Montag bis Samstag zwischen 05.00 Uhr und 19.00 Uhr erteilte. Aufgrund der Aussage des BerufungsklÃ¤gers steht zudem fest, dass neben dem Gastgewerbebetrieb eine Backstube betrieben wird. Wie die beiden Betriebe organisatorisch miteinander zusammenhÃ¤ngen, ist aus den Akten nicht ersichtlich. Es darf aber davon ausgegangen werden, dass neben dem Gastgewerbebetrieb ein eigentlicher BÃ¤ckereibetrieb mit Backstube und Laden besteht. Auch die Stadt ging offenbar anlÃ¤sslich der 200-Jahr-Feier von getrennten Betrieben aus: Sie warb damit, frÃ¼h am Morgen oder spÃ¤t in der Nacht gebe es aus der BÃ¤ckerei feine Gipfeli oder in der Beiz den ersten "Kafi". Der BerufungsklÃ¤ger scheint die beiden Betriebe als Einheit zu betrachten, gab er doch gegenÃ¼ber der Polizei an, er kÃ¶nne nicht nachvollziehen, dass der Warenverkauf mit nÃ¤chtlichem LÃ¤rm verbunden sei. Dieser entstÃ¼nde auch, wenn er nicht verkaufe. Die Grosszahl der Kunden wÃ¼rde dann vor dem Laden warten, bis es 05.00 Uhr sei und er den Laden beziehungsweise die Wirtschaft offiziell Ã¶ffnen dÃ¼rfe. Im Telefonbuch der Swisscom findet sich unter der Rubrik "BÃ¤ckerei" kein Eintrag mit Bezug auf den BerufungsklÃ¤ger. Unter dem Namen des BerufungsklÃ¤gers ist das Restaurant eingetragen, ebenfalls ohne Hinweis auf einen BÃ¤ckereibetrieb. Der BerufungsklÃ¤ger ging denn auch davon aus, faktisch betreibe er das Restaurant.
bb) In der kantonalen Gesetzgebung finden sich Sonderbestimmungen fÃ¼r "Mischbetriebe" nicht. Entweder unterstehen sie dem LÃ¶G oder dem GastG. Auf eine BÃ¤ckerei mit LadengeschÃ¤ft ist daher grundsÃ¤tzlich das LÃ¶G anwendbar, auf einen Restaurationsbetrieb das GastG. Aufgrund der gesetzlich zulÃ¤ssigen Ãffnungszeiten kann grundsÃ¤tzlich auch ausgeschlossen werden, dass von VerkaufsgeschÃ¤ften NachtruhestÃ¶rungen ausgehen kÃ¶nnen[3].
Wie es sich verhÃ¤lt, wenn die Abgabe von Waren in Konkurrenz mit der eigentlichen Zweckbestimmung des Betriebs, der VerkÃ¶stigung an Ort und Stelle, trifft, kann hier letztlich offen gelassen werden. An sich mÃ¼sste ein solcher Betrieb wohl in ein VerkaufsgeschÃ¤ft und in einen Gastgewerbebetrieb unterteilt werden. Daran wÃ¼rde auch Â§ 3 Ziff. 2 LÃ¶G nichts Ã¤ndern. Diese Bestimmung bezieht sich schon nach dem klaren Wortlaut auf Betriebe, die â entsprechend der Formulierung in Â§ 2 GastG â Speisen und GetrÃ¤nke zum Genuss an Ort und Stelle oder â zusÃ¤tzlich gemÃ¤ss Â§ 3 Ziff. 2 LÃ¶G â zur Mitnahme abgeben. Es muss sich aber um Betriebe handeln, die "gemÃ¤ss GastG" im gastgewerblichen Sektor tÃ¤tig sind. Wie es sich zum Beispiel bei einem kombinierten Cafe-Konditorei-Betrieb verhÃ¤lt, der sowohl Speisen zum Genuss an Ort und Stelle als auch zur Mitnahme produziert und verkauft, braucht hier nicht entschieden zu werden.
cc) Zumindest die Ehefrau des BerufungsklÃ¤gers geht offensichtlich davon aus, es wÃ¼rden zwei Betriebe vorliegen, eine BÃ¤ckerei mit Laden sowie eine Wirtschaft. Das ergibt sich schon daraus, dass sie mit dem Stadtammann Ã¼ber das LÃ¶G sprechen wollte, da an den Ostertagen diverse BÃ¤ckereien offen gehabt und dies damit begrÃ¼ndet hÃ¤tten, sie betrieben auch ein Restaurant.
dd) Mit Bezug auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt â nÃ¤chtlicher Verkauf von Backwaren aus der Backstube Ã¼ber die Gasse â handelt es sich klarerweise nicht um eine gastgewerbliche beziehungsweise eine mit der Gastwirtschaft zusammenhÃ¤ngende TÃ¤tigkeit. Zu den hier relevanten Tatzeiten hatte der BerufungsklÃ¤ger den Gastwirtschaftsbetrieb unbestrittenermassen nicht geÃ¶ffnet. Er buk vielmehr in den fÃ¼r einen BÃ¤cker Ã¼blichen Zeiten seine Erzeugnisse und verkaufte zwischen Mitternacht und 05.00 Uhr Ã¼ber die Gasse. Daher hilft dem BerufungsklÃ¤ger die Konstruktion mit dem "gemischten Betrieb" von vornherein nicht weiter.
ee) Abgesehen davon ist nicht ersichtlich, was der BerufungsklÃ¤ger gewÃ¤nne, wenn sein Betrieb nur dem GastG unterstellt wÃ¤re. Dann wÃ¤re er in Anwendung von Â§Â§ 27 und 28 GastG nicht berechtigt, zwischen Mitternacht und 05.00 Uhr morgens Backwaren zu verkaufen. Nicht zutreffend ist in diesem Zusammenhang auch die Auffassung des BerufungsklÃ¤gers, bei Anwendung des GastG hÃ¤tte gemÃ¤ss dessen Â§ 46 (Ãberwirten) das Verfahren nach Â§ 194 StPO zur Anwendung gelangen mÃ¼ssen; danach hÃ¤tte die Polizei gegen Quittung sofort jeweils Busse erheben mÃ¼ssen, und Einsprache und Rechtsmittel wÃ¤ren ausgeschlossen gewesen. Die Bussenerhebung durch die Polizei im Sinn von Â§ 194 StPO kann nur zur Anwendung gelangen, wenn der zu BÃ¼ssende damit einverstanden ist. Das ergibt sich bereits aus Â§ 193 StPO ("im EinverstÃ¤ndnis des Fehlbaren"). Bestreitet ein Angeschuldigter die ihm zur Last gelegte Tat, will er mithin die Busse nicht sofort bezahlen, kommt â analog der Regelung im OBG[4] â nicht Â§ 194 StPO zur Anwendung.
c) Zusammenfassend ist mit Bezug auf die dem BerufungsklÃ¤ger vorgeworfenen Handlungen nicht das GastG, sondern grundsÃ¤tzlich das LÃ¶G anwendbar.
3. GemÃ¤ss Â§ 5 LÃ¶G kÃ¶nnen sÃ¤mtliche VerkaufsgeschÃ¤fte von 06.00 Uhr bis 22.00 Uhr geÃ¶ffnet sein. An Sonntagen kÃ¶nnen unter anderem laut Â§ 6 Abs. 1 Ziff. 1 und Abs. 4 LÃ¶G VerkaufsgeschÃ¤fte mit einer zusammenhÃ¤ngenden, fÃ¼r den Verkauf genutzten FlÃ¤che von hÃ¶chstens 120 m
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, sofern diese FlÃ¤che zur Hauptsache fÃ¼r den Verkauf von Lebensmitteln genutzt wird, von 08.00 bis 20.00 Uhr offen halten. Widerhandlungen gegen Vorschriften des LÃ¶G werden gemÃ¤ss Â§ 8 Abs. 1 LÃ¶G mit Busse bis Fr. 40'000.00, bei Gewinnsucht mit Busse in unbeschrÃ¤nkter HÃ¶he bestraft.
a) Es ist seitens des BerufungsklÃ¤gers nicht bestritten, dass er vor dem 15. Oktober 2004 immer wieder nachts zwischen Mitternacht und 05.00 Uhr Backwaren an Kunden verkaufte.
b) Bekanntlich sind BÃ¤cker in ihrer Backstube zu Zeiten an der Arbeit, wÃ¤hrend welcher der Grossteil der BevÃ¶lkerung die Nachtruhe pflegt und nur gerade einzelne NachtschwÃ¤rmer noch oder gewisse FrÃ¼haufsteher bereits unterwegs sind. Es liegt in der Natur der Sache, dass diese Passanten hÃ¤ufig â angelockt durch das Licht, die WÃ¤rme der Backstube und den feinen Duft frischer Backwaren â an das Backstubenfenster oder die HintertÃ¼r der BÃ¤ckerei klopfen, um Ã¼ber die Gasse Backwaren zu erwerben, sei es â bei den FrÃ¼haufstehern â fÃ¼r den "Zmorge" oder "ZnÃ¼ni", sei es â bei den NachtschwÃ¤rmern â zur Befriedigung spontaner GelÃ¼ste oder (mit Blick auf die morgendliche Heimkehr) zugunsten des hÃ¤uslichen Friedens. Dieser "Backstubenverkauf" entspricht einer altbewÃ¤hrten und sinnvollen Tradition sowohl auf dem Land als auch insbesondere in der Stadt. Er wurde als Ausnahme von Ã¼blichen Regelungen Ã¼ber LadenÃ¶ffnungszeiten stets geduldet. Sonderliche Bedeutung kam ihm auch nie zu, umso weniger, als der Gewinn fÃ¼r den BÃ¤cker in der Regel ohnehin weniger in der Zahl der verkauften "ZÃ¶pfe", "Weggli" und "Gipfeli" als in der erfreulichen Abwechslung von und der (hÃ¤ufig) willkommenen Unterbrechung in der strengen Nachtarbeit liegt. Eine solche VerkaufstÃ¤tigkeit fÃ¤llt nicht unter das LÃ¶G, wenn sie nicht Ã¼ber das VerkaufsgeschÃ¤ft beziehungsweise den BÃ¤ckereiladen ausgeÃ¼bt wird. Allerdings muss ein solcher, nicht unter das LÃ¶G fallender Verkauf durch das Backstubenfenster oder den Hintereingang dort seine Grenze haben, wo er sich in seiner Art und Weise der Abgabe von Waren Ã¼ber eine eigentliche Verkaufsstelle nÃ¤hert. Es dÃ¼rfen mithin keine organisatorischen Massnahmen oder Vorkehren fÃ¼r den Verkauf und dessen FÃ¶rderung getroffen werden: Es darf kein Ladentisch oder Verkaufsstand speziell fÃ¼r den nÃ¤chtlichen Verkauf aufgestellt und keine Werbung in den Medien geschaltet werden; es dÃ¼rfen auch keine Hinweise (beispielsweise durch Plakate) an oder in der NÃ¤he der Backstube auf den nÃ¤chtlichen Backwaren-Verkauf aufmerksam machen. Nur soweit solche Massnahmen unterbleiben, handelt es sich noch um den traditionellen nÃ¤chtlichen Gassenverkauf durch BÃ¤cker; sobald umsatzfÃ¶rdernde Massnahmen getroffen werden, kann sich ein BÃ¤cker nicht mehr auf dieses Ã¼berlieferte "Gewohnheitsrecht" berufen.
c) Aus der StrafverfÃ¼gung und den Akten ist in dieser Hinsicht nichts zu entnehmen. Es muss daher zu Gunsten des BerufungsklÃ¤gers geschlossen werden, dass er keine umsatzfÃ¶rdernden Massnahmen traf. Dass sich offensichtlich herumsprach, er verkaufe auch nachts Backwaren Ã¼ber die Gasse, kann ihm nicht angelastet werden. Jedenfalls ist nicht nachgewiesen, dass er fÃ¼r seinen Nachtverkauf warb. Die einzige aktenkundige Werbemassnahme war diejenige der Stadt selbst, die spÃ¤ter Strafanzeige erstattete. Aufgrund der Akten steht lediglich fest, dass der BerufungsklÃ¤ger (vorwiegend) an Wochenenden an Passanten, die bei ihm vorbeikamen, Backwaren Ã¼ber die Gasse verkaufte. Er gestand zwar auch zu, manchmal Zigaretten zu verkaufen, wenn jemand dies wÃ¼nsche. Solche VerkÃ¤ufe wÃ¤ren zwar vom traditionellen, nÃ¤chtlichen oder morgendlichen Gassenverkauf der BÃ¤cker offensichtlich nicht mehr gedeckt. Die StrafverfÃ¼gung warf dem BerufungsklÃ¤ger solche VerkÃ¤ufe allerdings auch gar nicht vor, und auch die Staatsanwaltschaft nahm auf dieses ZugestÃ¤ndnis keinen Bezug, so dass dem nicht weiter nachzugehen ist.
d) Zusammenfassend fÃ¤llt die gelegentliche Abgabe von Backwaren ausserhalb der zulÃ¤ssigen BetriebsÃ¶ffnungszeiten direkt aus der Backstube so lange nicht unter das LÃ¶G, als keine eigentlichen VerkaufsbemÃ¼hungen und verkaufsfÃ¶rdernden Massnahmen auszumachen sind. Davon muss hier aufgrund der Akten ausgegangen werden. Aus diesem Grund ist der BerufungsklÃ¤ger freizusprechen.
4. Der rechtlichen Qualifikation von "Mischbetrieben" ist in diesem Verfahren nicht nÃ¤her nachzugehen. Immerhin ist es aus der Sicht des Strafrichters bei solchen Betrieben im Sinn von kombinierten Gastwirtschaften und BÃ¤ckereien oder Konditoreien in der Tat stÃ¶rend, dass offensichtlich nicht alle Gemeinden solche Betriebe gleich behandeln. Insofern erstaunt die Auffassung der Staatsanwaltschaft, das sei Sache der Gemeinden. Dies gilt umso mehr, als die kommunalen Kompetenzen im Zusammenhang mit dem GastG und dem LÃ¶G relativ eingeschrÃ¤nkt sind. Insofern ist an den "Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht" zu erinnern. Dieser Anspruch wird ausnahmsweise anerkannt, wenn eine stÃ¤ndige gesetzwidrige Praxis einer rechtsanwendenden BehÃ¶rde vorliegt und die BehÃ¶rde zu erkennen gibt, dass sie auch in Zukunft nicht von dieser Praxis abzuweichen gedenke[5]. Werden Offizialdelikte zudem nur dann verfolgt, wenn eine Privatperson Anzeige erstattet, kann dies gegen das Offizialprinizip und gleichzeitig gegen die Rechtsgleichheit verstossen[6]; dasselbe gilt natÃ¼rlich in FÃ¤llen, in denen eine Strafverfolgung nur auf Anzeige einer Gemeinde hin angehoben wird. Die Staatsanwaltschaft lÃ¤uft mithin Gefahr, dass bei einer entsprechenden Anklage beziehungsweise StrafverfÃ¼gung ein Freispruch resultieren kÃ¶nnte, falls sich die praktizierten Ãffnungszeiten von "Mischbetrieben" als gesetzwidrig erweisen und sich umgekehrt ergeben sollte, dass vergleichbare andere Betriebe unbehelligt bleiben; insofern kann und darf die Frage, ob ein Strafverfahren angehoben wird, nicht einfach - relativ willkÃ¼rlich - davon abhÃ¤ngen, ob eine GemeindebehÃ¶rde Strafanzeige erstattet oder gegenÃ¼ber dem betroffenen Betrieb - aus welchen GrÃ¼nden auch immer - ein Auge zudrÃ¼cken will. Da es sich bei den Strafbestimmungen des GastG und des LÃ¶G um Offizialdelikte handelt, besteht mit Blick auf Â§ 4 Abs. 1 und Â§ 68 StPO ohnehin kein Grund, auf den Eingang von Strafanzeigen abzustellen.
Obergericht, 17. Januar 2006, SBR.2005.35
[1] Gesetz Ã¼ber die LadenÃ¶ffnungszeiten, RB 554.11
[2] Gastgewerbegesetz, RB 554.51
[3] Vgl. Â§ 5 LÃ¶G
[4] Zweidler, Die Praxis zur thurgauischen Strafprozessordnung, Bern 2005, Â§ 193 N 4
[5] BGE 127 I 2 f., 122 II 451 f., 117 Ib 270; SOG 1991 Nr. 31; ABOW 1996/97 Nr. 35; AGVE 1991 S. 91 ff.
[6] BGE 115 Ia 84; ZBJV 127, 1991, S. 81 f.
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