tg_gerichte · TVR-2008-31 · 2008-01-01 · de
TVR 2008 Nr. 31


Arbeitslosenversicherung, echter/unechter GrenzgÃ¤nger, AufklÃ¤rungs- und Beratungspflicht der Amtsstellen
Art. 27 ATSG
,
Art. 8 AVIG
,
Art. 19 a AVIV
,
Art. 8 Art. 1 Abs. 1 Anhang II FZA
1. Die Beurteilung, ob ein in der Schweiz erwerbstÃ¤tiger auslÃ¤ndischer StaatsangehÃ¶riger als echter oder unechter GrenzgÃ¤nger zu qualifizieren ist und unter welchen Voraussetzungen ihm ein Leistungsanspruch zusteht, richtet sich nach dem Anhang II des FZA beziehungsweise der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71. Bei internationalem Sachverhalt genÃ¼gt es nicht, den Leistungsanspruch eines Arbeitslosen nur nach schweizerischem Recht zu beurteilen (E. 3).
2. Gibt ein Gesuchsteller fÃ¼r Leistungen der Arbeitslosenversicherung eine Adresse im Ausland an und bestehen aufgrund der konkreten UmstÃ¤nde Zweifel an der Anspruchsberechtigung, so hat die Arbeitslosenversicherung den Gesuchsteller frÃ¼hzeitig Ã¼ber die Problematik betreffend die Anspruchsvoraussetzung des Wohnsitzes in der Schweiz, die Rechtsgrundlagen und die Konsequenzen der Situation, wie sie sich in jenem Zeitpunkt darstellt, zu informieren. Verletzt die zustÃ¤ndige Amtsstelle ihre diesbezÃ¼gliche AufklÃ¤rungs- und Beratungspflicht, so ist aufgrund des Vertrauensschutzes die betreffende Anspruchsvoraussetzung als gegeben zu erachten (E. 4).
Der 1963 geborene deutsche StaatsangehÃ¶rige S war ab 1. Juni 2005 als GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer in der Firma V angestellt. Am 27. Juni 2006 kÃ¼ndigte diese das ArbeitsverhÃ¤ltnis auf den 30. September 2006. S meldete sich am 31. August 2006 bei der Gemeinde M zur Arbeitsvermittlung; er entschied sich dabei unter den zur Wahl stehenden Arbeitslosenkassen fÃ¼r diejenige des Kantons Thurgau. Am 12. September 2006 stellte er Antrag auf ArbeitslosenentschÃ¤digung ab 2. Oktober 2006. Am 26. Juni 2007 ersuchte die Arbeitslosenkasse das Amt fÃ¼r Wirtschaft und Arbeit des Kantons Thurgau (AWA), zu prÃ¼fen und zu entscheiden, ob S Anspruch auf ArbeitslosenentschÃ¤digung habe und ob sich sein Lebensmittelpunkt in der Schweiz befinde. Nach verschiedenen SachverhaltsabklÃ¤rungen verneinte das AWA mit VerfÃ¼gung vom 19. Juli 2007 einen Anspruch auf ArbeitslosenentschÃ¤digung mangels Wohnsitzes des Versicherten in der Schweiz und hielt daran mit Einspracheentscheid vom 25. September 2007 fest. S erhob dagegen Beschwerde, welche das Versicherungsgericht gutheisst.
Aus den ErwÃ¤gungen:
3. a) Strittig ist vorliegend, ob der BeschwerdefÃ¼hrer â als Voraussetzung fÃ¼r einen Anspruch auf Ausrichtung von ArbeitslosenentschÃ¤digung â wÃ¤hrend des massgeblichen Zeitraumes nach Beendigung seiner TÃ¤tigkeit bei der Firma V seinen Wohnsitz in der Schweiz oder in Deutschland hatte. Die vorliegende Fragestellung impliziert einen internationalen Sachverhalt, womit vorweg zu prÃ¼fen ist, ob beziehungsweise inwiefern Kollisionsnormen zur Anwendung gelangen.
Seit dem 1. Juli 2002 ist das FZA und insbesondere dessen Anhang II betreffend die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit in Kraft (BGE 130 V 145, E. 3; 128 V 315, mit weiteren Hinweisen). Nach Art. 1 Abs. 1 Anhang II FZA, der aufgrund von Art. 8 FZA ausgearbeitet worden ist und integrierender Bestandteil desselben bildet (Art. 15 FZA) i. V. mit Abschnitt A dieses Anhanges wenden die Vertragspartner im Rahmen ihrer Beziehungen insbesondere die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und SelbstÃ¤ndige sowie deren FamilienangehÃ¶rige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (nachfolgend: Verordnung Nr. 1408/71) sowie die Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. MÃ¤rz 1972, welche die ModalitÃ¤ten der Anwendung der Verordnung Nr. 1408/71 regelt, an. Der am 1. Juni 2002 in Kraft getretene Art. 121 AVIG verweist in lit. a seinerseits auf das FZA und diese zwei Koordinierungsverordnungen (vgl. SVR 2006 ALV Nr. 24 S. 82 E. 1.1, C 290/03; BGE 133 V137 E. 1; BGE 133 V 169 = SVR 2007 ALV Nr. 10, in: Pra 2/2008 Nr. 19, E. 4.1). Die Kollisionsnormen der Verordnung Nr. 1408/71 bestimmen, welche nationale Rechtsordnung anzuwenden ist. Unter Vorbehalt der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben ist es Sache des innerstaatlichen Rechts, festzulegen, unter welchen Voraussetzungen Leistungen gewÃ¤hrt werden (vgl. BGE 133 V 137 E. 1.2; 131 V 214 E. 5.3).
(AusfÃ¼hrungen zur Frage, inwiefern ein auslÃ¤ndischer Arbeitnehmer gemÃ¤ss Art. 71 der Verordnung Nr. 1408/71 als echter oder unechter GrenzgÃ¤nger zu qualifizieren ist, und zu den entsprechenden Leistungsvoraussetzungen der Arbeitslosenversicherung.)
b) FÃ¼r die Beantwortung der Frage, ob die Verordnung Nr. 1408/71, insbesondere Art. 71 derselben, gestÃ¼tzt auf Art. 121 AVIG anwendbar ist, wÃ¤re zunÃ¤chst abzuklÃ¤ren, wo der BeschwerdefÃ¼hrer im arbeitslosenversicherungsrechtlichen Sinn Ã¼berhaupt gewohnt hat beziehungsweise ob ein internationaler Sachverhalt mit BerÃ¼hrung zum EU-Recht tatsÃ¤chlich vorliegt. Massgeblich zur Bestimmung dieses Wohnortes ist Art. 1 lit. h der Verordnung Nr. 1408/71. GemÃ¤ss dieser Bestimmung wird Â«WohnortÂ» als der Ort des gewÃ¶hnlichen Aufenthalts definiert (vgl. hierzu Urteil des EidgenÃ¶ssischen Versicherungsgerichts C 227/05 vom 8. November 2006, E. 4.1 und 7.1; Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 26. Februar 2007, AVI 2006/132, E. 4.a). Kriterien fÃ¼r die Beurteilung, inwiefern einem bestimmten Arbeitnehmer die QualitÃ¤t eines (echten oder unechten) GrenzgÃ¤ngers zukommt, liefert auch das Kreisschreiben des Staatssekretariates fÃ¼r Wirtschaft SECO Ã¼ber die Auswirkungen des Abkommens Ã¼ber den freien Personenverkehr sowie des geÃ¤nderten EFTA-Abkommens auf die Arbeitslosenversicherung (KS-ALEFPV) vom Dezember 2004, so insbesondere lit. B 55 des Kreisschreibens.
c) Die Vorinstanz hat sich darauf beschrÃ¤nkt, die Anspruchsvoraussetzung des Wohnsitzes in der Schweiz aufgrund von Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG, das heisst gemÃ¤ss schweizerischem Recht, zu untersuchen. Nachdem sie zum Ergebnis gelangte, dass diese Voraussetzung nicht gegeben ist, unterliess sie es jedoch, eine mÃ¶gliche Anspruchsgrundlage gestÃ¼tzt auf die kollisionsrechtlichen Bestimmungen des FZA beziehungsweise der Verordnung Nr. 1408/71 zu prÃ¼fen. Wie den Akten zu entnehmen ist, liegen zumindest diverse Indizien fÃ¼r eine Qualifikation des BeschwerdefÃ¼hrers als (unechten) GrenzgÃ¤nger im Sinne der Verordnung 1408/71 vor. Selbst wenn die Anspruchsvoraussetzung gemÃ¤ss Art. 8 lit. c AVIG zu verneinen wÃ¤re, ist eine entsprechende PrÃ¼fung der Anspruchsvoraussetzungen unter kollisionsrechtlichen Gesichtspunkten unabdingbar, wenn â wie vorliegend â nur bereits die MÃ¶glichkeit eines internationalen Sachverhaltes vorliegt. Dies ergibt sich daraus, dass die Beurteilung der Frage, ob einem Arbeitnehmer die Eigenschaft als (echter oder unechter) GrenzgÃ¤nger zukommt, erst unter Zugrundelegung der zu den Kollisionsnormen entwickelten Kriterien (vgl. Kreisschreiben des SECO vom Dezember 2004, KS-ALE-FPV) beantwortet werden kann.
Nachdem die vorliegende Beschwerde jedoch bereits aus anderem Grunde gutzuheissen ist (nachstehend E. 4), kann die Frage, ob der BeschwerdefÃ¼hrer als (unechter) GrenzgÃ¤nger im Sinne der Verordnung Nr. 1408/71 zu qualifizieren ist, vorliegend offen bleiben.
4. a) GemÃ¤ss Art. 27 ATSG sind die VersicherungstrÃ¤ger und DurchfÃ¼hrungsorgane der einzelnen Sozialversicherungen verpflichtet, im Rahmen ihres ZustÃ¤ndigkeitsbereiches die interessierten Personen Ã¼ber ihre Rechte und Pflichten aufzuklÃ¤ren (Abs. 1). Jede Person hat Anspruch auf grundsÃ¤tzlich unentgeltliche Beratung Ã¼ber ihre Rechte und Pflichten. DafÃ¼r zustÃ¤ndig sind die VersicherungstrÃ¤ger, denen gegenÃ¼ber die Rechte geltend zu machen oder die Pflichten zu erfÃ¼llen sind. FÃ¼r Beratungen, die aufwÃ¤ndige Nachforschungen erfordern, kann der Bundesrat die Erhebung von GebÃ¼hren vorsehen und den GebÃ¼hrentarif festlegen (Abs. 2). Nach der gleichzeitig mit dem ATSG am 1. Januar 2003 in Kraft gesetzten AusfÃ¼hrungsbestimmung des Art. 19a AVIV klÃ¤ren die in Art. 76 Abs. 1 Buchstaben a â d AVIG genannten DurchfÃ¼hrungsstellen die Versicherten Ã¼ber ihre Rechte und Pflichten auf, insbesondere Ã¼ber das Verfahren der Anmeldung und Ã¼ber die Pflicht, Arbeitslosigkeit zu vermeiden und zu verkÃ¼rzen (Abs. 1). Die Kassen klÃ¤ren die Versicherten Ã¼ber die Rechte und Pflichten auf, die sich aus dem Aufgabenbereich der Kassen (Art. 81 AVIG) ergeben (Art. 19a Abs. 2 AVIV). Die kantonalen Amtsstellen und die regionalen Arbeitsvermittlungszentren (RAV) klÃ¤ren die Versicherten Ã¼ber die Rechte und Pflichten auf, die sich aus dem jeweiligen Aufgabenbereich (Art. 85 und 85b AVIG) ergeben (Art. 19a Abs. 3 AVIV).
In BGE 131 V 472 wurde die AufklÃ¤rungs- und Beratungspflicht â als wichtige Neuerung des ATSG â durch das Bundesgericht gerade auch im Bereich des AVIG recht weit gefasst. An die Unterlassung der gesetzeskonformen Beratung werden auf der Grundlage dieser Rechtsprechung grundsÃ¤tzlich die gleichen Rechtsfolgen geknÃ¼pft, wie â im Rahmen des Vertrauensschutzes â an falsche AuskÃ¼nfte (vgl. GÃ¤chter, Sozialversicherungsrecht, Allgemeiner Teil: Entwicklungen 2006, Bern 2007, Seite 72 ff., mit weiteren Hinweisen). Bei einer ungenÃ¼genden oder fehlenden Wahrnehmung der Beratungspflicht gemÃ¤ss Art. 27 ATSG hat mithin der VersicherungstrÃ¤ger gleich wie bei einer falsch erteilten Auskunft in Nachachtung des Vertrauensprinzips hierfÃ¼r einzustehen (vgl. BGE 131 V 472 E. 5, sowie Entscheid des Versicherungsgerichtes Kanton St. Gallen vom 26. Februar 2007, AVI 2006/132, E. 6 c).
b) Wie den im Recht liegenden Akten zu entnehmen ist, hat der BeschwerdefÃ¼hrer dem RAV in M bis zum Zeitpunkt, als er im Juni 2007 eine feste Zusage fÃ¼r eine neue Stelle ab 1. Januar 2008 erhalten hatte, regelmÃ¤ssig die Nachweise seiner persÃ¶nlichen ArbeitsbemÃ¼hungen eingereicht. Die Arbeitgeberbescheinigung mit dem KÃ¼ndigungsschreiben und den Gehaltsabrechnungen wurden der Arbeitslosenkasse offensichtlich bereits am 26. Oktober 2006 zugestellt. Aus dieser Arbeitgeberbescheinigung als auch aus den Lohnabrechnungen ab Juli 2006 geht hervor, dass der BeschwerdefÃ¼hrer eine Adresse in Deutschland angegeben hatte. Wie sich sowohl aus der VerfÃ¼gung vom 19. Juli 2007 als auch aus dem Einspracheentscheid vom 25. September 2007 der Vorinstanz ergibt, bildete diese Adressangabe offensichtlich ein wesentliches Indiz dafÃ¼r, dass seitens der Vorinstanz eine Wohnsitzverlegung des BeschwerdefÃ¼hrers nach Deutschland angenommen wurde. Dass sich daraus allenfalls ein Problem bei der Anspruchsvoraussetzung des Wohnsitzes in der Schweiz ergeben kÃ¶nnte, hÃ¤tte der Vorinstanz beziehungsweise der Arbeitslosenkasse somit bereits im Oktober 2006 bewusst werden mÃ¼ssen. Erst auf die Stellungnahme des BeschwerdefÃ¼hrers vom 12. Juni 2007 hin wurde der Rechtsdienst der Vorinstanz zur AbklÃ¤rung der Anspruchsvoraussetzung im Zusammenhang mit der Frage des Wohnsitzes in der Schweiz ersucht. Im Juli 2007 fand ein GesprÃ¤ch zwischen dem BeschwerdefÃ¼hrer und dem zustÃ¤ndigen Mitarbeiter der Vorinstanz statt, anlÃ¤sslich dessen der BeschwerdefÃ¼hrer offensichtlich auf die Problematik der Wohnsitzverlegung hingewiesen wurde. Irgendwelche Anhaltspunkte, gemÃ¤ss welchen der BeschwerdefÃ¼hrer vorgÃ¤ngig auf diese Problematik einer allfÃ¤lligen Wohnsitzverlegung nach Deutschland im Zusammenhang mit den Anspruchsvoraussetzungen hingewiesen worden wÃ¤re, sind nicht ersichtlich. So wurde der BeschwerdefÃ¼hrer insbesondere nie darÃ¼ber aufgeklÃ¤rt, dass im internationalen VerhÃ¤ltnis zu Deutschland der gewÃ¶hnliche Aufenthalt fÃ¼r die Frage entscheidend ist, welcher Staat fÃ¼r die Auszahlung von ArbeitslosenentschÃ¤digung zustÃ¤ndig ist.
c) Damit hat die Vorinstanz ihre AufklÃ¤rungspflicht nach Art. 27 ATSG i.V. mit Art. 19a AVIV verletzt (vgl. Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 26. Februar 2007, AVI 2006/132, E. 6. d). Aus der Verletzung der AufklÃ¤rungspflicht darf dem BeschwerdefÃ¼hrer jedoch kein Nachteil erwachsen. Da er sich rÃ¼ckwirkend fÃ¼r Leistungen in Deutschland nicht mehr anmelden kann, muss aus GrÃ¼nden des Vertrauensschutzes die Anspruchsvoraussetzung des Wohnortes in der Schweiz vorliegend als gegeben erachtet werden.
Entscheid vom 5. MÃ¤rz 2008
Die dagegen erhobene Beschwerde des AWA wies das Bundesgericht mit Urteil vom 6. November 2008 (8C_323/2008) ab.
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