tg_gerichte · RBOG-1998-13 · 1998-01-01 · de
RBOG 1998 Nr. 13


ZulÃ¤ssigkeit des Einwands der rechtsmissbrÃ¤uchlichen InsolvenzerklÃ¤rung bzw. KonkurserÃ¶ffnung im Verfahren betreffend Feststellung neuen VermÃ¶gens
Art. 265 a SchKG
,
Art. 2 Abs. 2 ZGB
1. Ãber X war gestÃ¼tzt auf dessen InsolvenzerklÃ¤rung der Konkurs erÃ¶ffnet worden. In einer spÃ¤ter von Y gegen ihn gerichteten Betreibung erhob X die Einrede des fehlenden neuen VermÃ¶gens. Y verwahrte sich dagegen mit dem Hinweis, X habe rechtsmissbrÃ¤uchlich die InsolvenzerklÃ¤rung abgegeben und den Konkurs Ã¼ber sich erÃ¶ffnen lassen. Unter diesen UmstÃ¤nden sei auch der von ihm erhobene Rechtsvorschlag rechtsmissbrÃ¤uchlich. Die Vorinstanz wies diesen Einwand ab: Es sei nicht mÃ¶glich, nachtrÃ¤glich auf das schon lÃ¤ngst rechtskrÃ¤ftig abgeschlossene Konkursverfahren zurÃ¼ckzukommen.
2. a) Nach Art. 2 Abs. 2 ZGB findet der offenbare Missbrauch eines Rechts keinen Rechtsschutz. Dieses Verbot des Rechtsmissbrauchs ist von Amtes wegen im Bereich der gesamten Rechtsordnung zu beachten und gilt damit auch in den nach den Vorschriften des SchKG durchzufÃ¼hrenden Zwangsvollstreckungsverfahren (Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, 3.A., Bd. II, Â§ 38 N 14a S. 97; Baumann, ZÃ¼rcher Kommentar, Art. 2 ZGB N 28; BGE 118 III 33, 113 III 3; SOG 1994 Nr. 18). Demnach unterliegt auch das Recht des Schuldners auf Abgabe der InsolvenzerklÃ¤rung zur HerbeifÃ¼hrung des Konkurses dem Verbot des Rechtsmissbrauchs. Ein solcher liegt aber nur vor, wenn der Schuldner damit offensichtlich nicht einen wirtschaftlichen Neubeginn auf solider Grundlage anstrebt, sondern ausschliesslich seine Belangbarkeit fÃ¼r die bestehenden Zahlungsverpflichtungen einschrÃ¤nken will (SJZ 81, 1985, Nr. 74 S. 392; Baumann, Art. 2 ZGB N 358; Lanter, Die InsolvenzerklÃ¤rung als Mittel zur Abwehr von PfÃ¤ndungen, Diss. ZÃ¼rich 1976, S. 50 f.; ZBJV 130, 1994, S. 719 f.). Allerdings stellte das Obergericht des Kantons Thurgau fest, das Bestreben eines Schuldners, die Betreibungen abzuschÃ¼tteln und sich durch Gesamtliquidation Ruhe zu verschaffen, bilde keinen Rechtsmissbrauch, selbst wenn er einzelne GlÃ¤ubiger um erworbene Exekutionsrechte bringe; der Hinweis, der Schuldner wolle sich nur die Einrede fehlenden neuen VermÃ¶gens verschaffen, rechtfertige keine Verweigerung der KonkurserÃ¶ffnung (RBOG 1976 Nr. 25; vgl. auch BlSchK 44, 1980, S. 82). Auch Fritzsche/Walder (Â§ 38 N 14a S. 97) halten dafÃ¼r, in der HerbeifÃ¼hrung der Folgen von Art. 265 Abs. 2 aSchKG an sich kÃ¶nne der Rechtsmissbrauch deshalb nicht liegen, weil ihre HerbeifÃ¼hrung durch den Schuldner vom Gesetz selbst in Kauf genommen, wenn nicht sogar beabsichtigt sei.
b) UnabhÃ¤ngig von der Frage der rechtsmissbrÃ¤uchlichen InsolvenzerklÃ¤rung bzw. KonkurserÃ¶ffnung nach Art. 191 SchKG stellt sich formell zudem das Problem, ob bzw. in welchem Umfang die Einrede des Rechtsmissbrauchs im Verfahren betreffend Feststellung neuen VermÃ¶gens nach Art. 265a SchKG zu hÃ¶ren und zu prÃ¼fen ist. In der Praxis wurden InsolvenzerklÃ¤rungen mit dem Zweck, sich der noch allein mÃ¶glichen LohnpfÃ¤ndung zu entziehen, als rechtsmissbrÃ¤uchlich bezeichnet, den InsolvenzerklÃ¤rungen selbst wurde aber nur die Bedeutung von Vorbereitungshandlungen zugemessen. Die Frage des Rechtsmissbrauchs wurde erst geprÃ¼ft, wenn der Schuldner spÃ¤ter die Einrede des fehlenden neuen VermÃ¶gens erhob (Lanter, S. 47). In BGE 75 III 116 schÃ¼tzte das Bundesgericht die Einrede des Rechtsmissbrauchs gegenÃ¼ber dem Einwand des fehlenden neuen VermÃ¶gens, sofern es sich dabei um einen Schuldner handle, der durch nichts gezwungen worden sei, sich insolvent zu erklÃ¤ren, und der glaube, die fÃ¼r ihn Ã¤usserst vorteilhafte Vereinbarung Ã¼ber seine Schuldenregulierung mittels eines Konkurses wirkungslos zu machen (vgl. Lanter, S. 136). Dieser Praxis wird allerdings zu Recht entgegengehalten, dass die GrÃ¼nde, die zum Konkurs fÃ¼hrten, an und fÃ¼r sich nicht zum Prozessstoff des Verfahrens betreffend Feststellung neuen VermÃ¶gens gehÃ¶ren; dort ist auf die Entwicklung der VerhÃ¤ltnisse seit der KonkurserÃ¶ffnung abzustellen (Lanter, S. 138). Dies gilt umso mehr, als der Konkursrichter von Amtes wegen zu prÃ¼fen hat, ob der Schuldner eine InsolvenzerklÃ¤rung rechtsmissbrÃ¤uchlich abgab (BGE 118 III 33, 113 III 3). Der Richter im Verfahren betreffend Feststellung neuen VermÃ¶gens mÃ¼sste jedenfalls grundsÃ¤tzlich davon ausgehen, der Konkursrichter habe diese Frage geprÃ¼ft und verneint, weshalb auch unter dem Gesichtspunkt der materiellen Rechtskraft des Konkurserkenntnisses ein ZurÃ¼ckkommen auf diesen Punkt im Verfahren betreffend Feststellung neuen VermÃ¶gens als problematisch erscheint. Zudem hat - seit der Revision des SchKG - die KonkurserÃ¶ffnung nicht mehr auf blosses Verlangen des Schuldners hin zu erfolgen; der Schuldner stellt lediglich einen entsprechenden Antrag, worauf der Konkursrichter neben einem mÃ¶glichen Rechtsmissbrauch auch zu prÃ¼fen hat, ob Aussicht auf eine private Schuldenbereinigung nach Art. 333 ff. SchKG besteht (Art. 191 Abs. 2 SchKG; vgl. Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6.A., Â§ 38 N 25 f.).
c) Im Verfahren betreffend Feststellung neuen VermÃ¶gens nach Art. 265a SchKG kann im Prinzip lediglich geprÃ¼ft werden, ob die Einrede "kein neues VermÃ¶gen" im konkreten Fall rechtsmissbrÃ¤uchlich im Sinn von Art. 2 Abs. 2 ZGB ist. Dabei muss es dem betreibenden GlÃ¤ubiger gestattet sein, unter Hinweis auf eine offensichtlich rechtsmissbrÃ¤uchliche InsolvenzerklÃ¤rung geltend zu machen, auch die Berufung auf fehlendes neues VermÃ¶gen sei rechtsmissbrÃ¤uchlich. Dies gilt zumindest so lang, als nach der bis heute geltenden Praxis unter altem Recht die GlÃ¤ubiger im Verfahren betreffend KonkurserÃ¶ffnung auf Antrag des Schuldners keine Parteistellung und insbesondere keine RechtsmittelmÃ¶glichkeit gegen das Konkurserkenntnis haben (BGE 118 III 37 mit Hinweisen; Amonn/Gasser, Â§ 38 N 29 mit dem Hinweis, diese Praxis sei aufgrund von Art. 191 revSchKG zu Ã¼berprÃ¼fen). Zudem ist bei der Frage des offensichtlichen Rechtsmissbrauchs auf den konkreten Fall abzustellen; entscheidend ist mithin, ob die abgegebene InsolvenzerklÃ¤rung gegenÃ¼ber dem GlÃ¤ubiger, der nunmehr im Verfahren betreffend Feststellung neuen VermÃ¶gens Partei ist, einen offenkundigen Rechtsmissbrauch darstellte. Dies ergibt sich schon daraus, dass die Rechtsmissbrauchsregel grundsÃ¤tzlich nur Einzelfallkorrekturen zulÃ¤sst (Baumann, Art. 2 ZGB N 324 lit. d), und dass die KonkurserÃ¶ffnung als solche nicht mehr zur Diskussion stehen kann; an die KonkurserÃ¶ffnung ist auch der Richter im Verfahren betreffend Feststellung neuen VermÃ¶gens gebunden. GestÃ¼tzt auf Art. 2 Abs. 2 ZGB ergibt sich sodann, dass die Einrede der rechtsmissbrÃ¤uchlichen InsolvenzerklÃ¤rung im Verfahren betreffend Feststellung neuen VermÃ¶gens nur dann zu schÃ¼tzen ist, wenn sie schlechthin nicht (mehr) zu billigen ist (vgl. Merz, Berner Kommentar, Art. 2 ZGB N 40; Baumann, Art. 2 ZGB N 237 ff.).
Rekurskommission, 24. August 1998, ZB 98 11
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