tg_gerichte · RBOG-2017-26 · 2017-01-01 · de
RBOG 2017 Nr. 26


Verwertbarkeit von Aufzeichnungen auf einem Mobiltelefon; Abgrenzung Zufallsfund und unzulÃ¤ssige Beweisausforschung
Art. 141 Abs. 2 StPO
,
Art. 160 StPO
,
Art. 243 StPO
,
Art. 246 f. StPO
1. a) Der Berufungsbeklagte ist Halter eines Motorrads; dieses wurde von der Kantonspolizei am 7. Juni mit einer Geschwindigkeit von 121 km/h bei einer signalisierten HÃ¶chstgeschwindigkeit von 50 km/h gemessen.
b) Die Kantonspolizei fÃ¼hrte am 17. Juli auf Auftrag der Staatsanwaltschaft am Wohnort des Berufungsbeklagten eine Hausdurchsuchung durch und stellte Schuhe, eine Motorradjacke, eine Jeanshose, einen Helm, ein Motorrad sowie ein Mobiltelefon sicher. Bei der Auswertung des Mobiltelefons wurden unter anderem sechs Dateien (Videosequenzen) mit verbotenen tierpornografischen Inhalten und sieben Dateien (Videosequenzen) mit verbotenen Gewaltdarstellungen festgestellt. Die Staatsanwaltschaft beschlagnahmte die sichergestellten GegenstÃ¤nde.
c) Die Staatsanwaltschaft erhob Anklage gegen den Berufungsbeklagten. Sie beantragte, er sei der qualifizierten groben Verletzung der Verkehrsregeln, der mehrfachen Pornografie sowie der mehrfachen Gewaltdarstellung schuldig zu sprechen. Das Bezirksgericht sprach den Berufungsbeklagten der qualifiziert groben Verletzung der Verkehrsregeln schuldig, hingegen nicht schuldig der mehrfachen Pornografie sowie der mehrfachen Gewaltdarstellung.
d) Die Staatsanwaltschaft erhob Berufung. Gegenstand des Berufungsverfahrens waren nur die FreisprÃ¼che betreffend mehrfache Pornografie und mehrfache Gewaltdarstellung; der Schuldspruch der qualifiziert groben Verletzung der Verkehrsregeln war hingegen unbestritten. Zu entscheiden war insbesondere, ob die Aufzeichnungen auf dem Mobiltelefon verwertbar seien.
2. a) aa) Unter Zufallsfunden nach Art. 243 StPO versteht man die bei der DurchfÃ¼hrung von Zwangsmassnahmen im Allgemeinen und bei Durchsuchungen und Untersuchungen im Besonderen zufÃ¤llig entdeckten Beweismittel, Spuren, GegenstÃ¤nde oder VermÃ¶genswerte, die mit der abzuklÃ¤renden Straftat in keinem direkten Zusammenhang stehen und den ursprÃ¼nglichen Verdacht weder erhÃ¤rten noch widerlegen, aber auf eine weitere Straftat hinweisen[1]. Solche Zufallsfunde werden sichergestellt[2] und mit einem Bericht der Verfahrensleitung Ã¼bermittelt; diese entscheidet Ã¼ber das weitere Vorgehen[3]. Art. 243 Abs. 2 StPO erlaubt die Verwertung der Zufallsfunde somit nicht ausdrÃ¼cklich. Anders als bei Zufallsfunden aus der Ãberwachung des Post- und Telefonverkehrs[4] stellt das Gesetz keine zusÃ¤tzlichen materiellen und formellen Anforderungen an die Verwertbarkeit von Zufallsfunden aus Durchsuchung oder Untersuchung. Daraus ergibt sich e contrario, dass diese gegen den Beschuldigten oder in einem (mÃ¶glicherweise bislang noch nicht erÃ¶ffneten) Strafverfahren gegen Dritte verwendet werden kÃ¶nnen. Kriterium fÃ¼r die Verwertbarkeit dieser Zufallsfunde ist die hypothetische ZulÃ¤ssigkeit der Zwangsmassnahme, das heisst, dass die Durchsuchung fÃ¼r das (zufÃ¤llig gefundene) Delikt und gegen die betroffene Person zulÃ¤ssig gewesen wÃ¤re und keine besonderen UmstÃ¤nde (etwa Berufsgeheimnisse) dagegen sprechen. Die Natur des Zufalls einerseits und dessen zulÃ¤ssige Verwertbarkeit andererseits bringen es mit sich, dass das Erfordernis des vorbestehenden Tatverdachts bei Zwangsmassnahmen nach Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO nicht gilt[5].
bb) Zufallsfunde fÃ¼hren zu einem Dilemma: Zum einen verlangt das Prinzip der materiellen Wahrheit, dass die gefundenen Spuren und GegenstÃ¤nde verwertet werden. Das in Art. 7 StPO verankerte strafprozessuale LegalitÃ¤tsprinzip gebietet es denn auch den StrafbehÃ¶rden, Verfahren einzuleiten und durchzufÃ¼hren, wenn hinreichende Verdachtsmomente bekannt werden. Zum anderen erfolgte der Fund im Rahmen einer Zwangsmassnahme, welche diesen eben gerade nicht beabsichtigte und somit den erfolgten Grundrechtseingriff diesbezÃ¼glich nicht zu rechtfertigen vermag. Zudem sind bei der Anwendung von Zwangsmassnahmen strafprozessuale GrundsÃ¤tze zu beachten, die unter anderem die Disziplinierung der StrafverfolgungsbehÃ¶rden zum Ziel haben. Eine bedingungslose Zulassung der Zufallsfunde wÃ¼rde das Risiko der vorbehaltlosen Suche nach Beweismitteln mit sich bringen. In diesem Sinn sind die Zufallsfunde in einer Grauzone zwischen der rechtmÃ¤ssig angeordneten Zwangsmassnahme und der verbotenen Beweisausforschung angesiedelt[6].
b) aa) Zufallsfunde sind von unzulÃ¤ssigen Beweisausforschungen abzugrenzen, den sogenannten "fishing expeditions". Eine solche besteht, wenn einer Zwangsmassnahme kein genÃ¼gender Tatverdacht zugrunde liegt, sondern aufs Geratewohl Beweisaufnahmen getÃ¤tigt werden. Aus solchen Beweisausforschungen resultierende Ergebnisse sind nicht verwertbar[7]. Keine zufÃ¤llige Entdeckung liegt vor, wenn Spuren oder GegenstÃ¤nde an Orten gesucht werden, wo sich solche in Bezug auf das abzuklÃ¤rende Delikt vernÃ¼nftigerweise nicht vermuten lassen. Diesfalls handelt es sich nicht um Zufallsfunde, sondern um das Ergebnis einer verbotenen Beweisausforschung. Hingegen gelten Spuren oder GegenstÃ¤nde als zufÃ¤llig entdeckt, wenn sie anlÃ¤sslich einer systematisch durchgefÃ¼hrten Zwangsmassnahme zwangslÃ¤ufig entdeckt werden[8]. Ein Indiz fÃ¼r eine verbotene Beweisausforschung ist auch ein MissverhÃ¤ltnis zwischen der Anlasstat, welche die Zwangsmassnahme begrÃ¼ndete, und dem eingesetzten Mittel. Gleiches gilt, wenn ein milderes, denselben Erfolg ermÃ¶glichendes Mittel bewusst nicht eingesetzt wurde, wobei ein Verstoss gegen das Erforderlichkeitskriterium vorliegt. DiesbezÃ¼glich ist der anordnenden BehÃ¶rde jedoch ein Ermessensspielraum zuzugestehen. Schliesslich kann ein Zufallsfund nie ausgeschlossen werden und wird somit faktisch im Grundsatz immer in Kauf genommen[9]. Eine Beweisausforschung liegt allerdings auch vor, wenn weiter durchsucht wird, obwohl das Durchsuchungsziel erreicht oder aber dessen Unerreichbarkeit festgestellt wurde. Im Gegensatz zum Zufallsfund wird der Hinweis also nicht durch eine zwecktaugliche DurchfÃ¼hrung der Zwangsmassnahme innerhalb der gesteckten und begrÃ¼ndeten Grenzen entdeckt, sondern diese werden (vorsÃ¤tzlich) missachtet[10].
bb) Beweise, welche die StrafbehÃ¶rden in strafbarer Weise oder unter Verletzung von GÃ¼ltigkeitsvorschriften erhoben haben, dÃ¼rfen nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur AufklÃ¤rung schwerer Straftaten unerlÃ¤sslich[11]. Angesichts dessen, dass es letztlich darum geht, die in Art. 2 Abs. 2 StPO geforderte Einhaltung der gesetzlichen Formen fÃ¼r obsolet zu erklÃ¤ren, sollte der Anwendungsbereich auf Delikte der schweren KriminalitÃ¤t beschrÃ¤nkt werden, also auf StraftatbestÃ¤nde, bei denen als Strafe ausschliesslich Freiheitsstrafe vorgesehen ist[12]. Beweise, bei deren Erhebung Ordnungsvorschriften verletzt worden sind, sind verwertbar[13]. Ob im Einzelfall eine GÃ¼ltigkeits- oder eine Ordnungsvorschrift vorliegt, bestimmt sich (sofern das Gesetz die Norm nicht selber als GÃ¼ltigkeitsvorschrift bezeichnet) primÃ¤r nach dem Schutzzweck der Norm: Hat die Verfahrensvorschrift fÃ¼r die Wahrung der zu schÃ¼tzenden Interessen der betreffenden Person eine derart erhebliche Bedeutung, dass sie ihr Ziel nur erreichen kann, wenn bei Nichtbeachtung die Verfahrenshandlung ungÃ¼ltig ist, liegt eine GÃ¼ltigkeitsvorschrift vor[14]. Als GÃ¼ltigkeitsvorschriften sind unter anderem Normen einzustufen, welche die Voraussetzungen fÃ¼r das Ergreifen von Zwangsmassnahmen regeln. Erkenntnisse, die gewonnen werden, ohne dass die Voraussetzungen fÃ¼r den in Frage stehenden Eingriff gegeben waren, sind unverwertbar. Dies gilt insbesondere auch fÃ¼r die Ergebnisse einer mangels vorbestehenden Tatverdachts unzulÃ¤ssigen Beweisausforschung[15].
c) aa) SchriftstÃ¼cke, Ton-, Bild- und andere Aufzeichnungen, DatentrÃ¤ger sowie Anlagen zur Verarbeitung und Speicherung von Informationen dÃ¼rfen durchsucht werden, wenn zu vermuten ist, dass sich darin Informationen befinden, die der Beschlagnahme unterliegen[16]. Von der Durchsuchung solcher Aufzeichnungen wird gesprochen, wenn die SchriftstÃ¼cke oder DatentrÃ¤ger im Hinblick auf ihren Inhalt oder ihre Beschaffenheit durchgelesen oder besichtigt werden, um ihre Beweiseignung festzustellen, sie allenfalls zu beschlagnahmen und zu den Akten zu nehmen. Solche Durchsuchungen von Unterlagen und DatentrÃ¤gern sind grundsÃ¤tzlich von der Staatsanwaltschaft (allenfalls vom Sachgericht) anzuordnen. Es ist der Staatsanwaltschaft aber unbenommen, die Polizei im Rahmen von Art. 312 StPO
damit zu beauftragen, die auf die Amtsstelle verbrachten und entsiegelten Aufzeichnungen nach bestimmten Kriterien zu durchsuchen und auszuwerten[17].
bb) Die Durchsuchung von Aufzeichnungen stellt einen besonders schweren Eingriff in die PersÃ¶nlichkeitsrechte des Betroffenen dar. Ein Eingriff in die PrivatsphÃ¤re ist nur zulÃ¤ssig, wenn er auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, im Ã¶ffentlichen Interesse liegt, verhÃ¤ltnismÃ¤ssig ist und der Kerngehalt des Grundrechts unangetastet bleibt[18]. Die Auswertung von Bilddateien stellt unbestrittenermassen einen Eingriff in die PrivatsphÃ¤re dar[19]. Das informationelle Selbstbestimmungsrecht umfasst auch die persÃ¶nlichen und geheimen, personenbezogenen Informationen von Personen. Das Gesetz sieht deshalb fÃ¼r die Durchsuchung von Aufzeichnungen ein besonders geregeltes Verfahren vor und gewÃ¤hrt dem Betroffenen einen speziellen, erhÃ¶hten Rechtsschutz. Dieser Rechtsschutz wird durch das Recht auf Siegelung und den Richtervorbehalt fÃ¼r den Entscheid Ã¼ber die Entsiegelung gewÃ¤hrleistet[20]. Post- und Fernmeldegeheimnis erfassen nur den Kommunikationsfluss, weshalb gespeicherte Daten wie E-Mails, aber auch Randdaten, die auf Datenverarbeitungsanlagen vom Absender oder EmpfÃ¤nger gespeichert sind, oder in Mailboxen gespeicherte und bereits abgerufene E-Mails unter die Anwendungsbestimmungen Ã¼ber Durchsuchung und Beschlagnahme fallen[21].
cc) Aufzeichnungen, die dem Beschlagnahmeverbot nach Art. 264 Abs. 1 StPO unterliegen, dÃ¼rfen grundsÃ¤tzlich auch nicht durchsucht werden. Dieser Bestimmung folgend dÃ¼rfen unter anderem Aufzeichnungen und Korrespondenz, die aus dem Verkehr zwischen der beschuldigten Person und Personen stammen, die nach den Art. 170 ff. StPO das Zeugnis verweigern kÃ¶nnen und die im gleichen Sachzusammenhang nicht selbst beschuldigt sind, nicht beschlagnahmt werden. Bei DatentrÃ¤gern ist jedoch denkbar, dass darauf sowohl vom Beschlagnahmeverbot erfasste als auch nicht vom Beschlagnahmeverbot erfasste Aufzeichnungen abgespeichert sind. Der DatentrÃ¤ger als solcher wÃ¼rde also einem Beschlagnahmeverbot unterliegen. Das sich daraus ergebende Problem lÃ¶st der Umstand, dass die Durchsuchung nicht auf Aufzeichnungen beschrÃ¤nkt ist, die fÃ¼r das Strafverfahren erheblich sind. KÃ¶nnten nur solche Aufzeichnungen durchsucht werden, wÃ¼rde das eine der Beschlagnahme vorausgehende detaillierte PrÃ¼fung jeder einzelnen Aufzeichnung bedingen, womit die im Interesse des Inhabers der Aufzeichnungen sowie unmittelbar betroffener Dritter vorgesehene Siegelung ihres Sinns entleert wÃ¼rde[22].
dd) Nach Art. 247 Abs. 1 StPO ist dem Inhaber der zu durchsuchenden Aufzeichnungen vor der Durchsuchung die Gelegenheit einzurÃ¤umen, zum Inhalt der Aufzeichnungen, die Gegenstand der Durchsuchung bilden sollen, Stellung zu nehmen[23]. Damit der Inhaber sein Ãusserungsrecht wirksam ausÃ¼ben kann, ist die durchsuchende BehÃ¶rde gehalten, ihn â wenn auch nur in knapper Form und mittels Befehls â Ã¼ber den Gegenstand des Verfahrens und die gesuchten Aufzeichnungen zu informieren. Entsprechend ist ihm Gelegenheit zu bieten, sich zur Beweisrelevanz der in Frage stehenden Aufzeichnungen zu Ã¤ussern und Argumente anzufÃ¼hren, weshalb sie nicht der Beschlagnahme nach Art. 263 ff. StPO unterliegen und deshalb auch nicht durchsucht werden dÃ¼rfen. Aus demselben Grund ist er auf sein Recht hinzuweisen, die Siegelung zu erwirken. Gleichzeitig soll es ihm anheim gestellt bleiben, die gesuchten Aufzeichnungen freiwillig herauszugeben und eine solche Durchsuchung abzuwenden. Durch die GewÃ¤hrung des rechtlichen GehÃ¶rs wird der Inhaber in die Lage versetzt, noch vor Einblick der durchsuchenden BehÃ¶rde auf das Schicksal der zu durchsuchenden Aufzeichnungen Einfluss zu nehmen[24].
3. a) Die auf dem Mobiltelefon des Berufungsbeklagten gefundenen Videoaufzeichnungen haben unbestritten keinen Zusammenhang mit der Verletzung der Verkehrsregeln. Ob sie als Zufallsfund gelten oder das Ergebnis einer Beweisausforschung sind, hÃ¤ngt davon ab, ob die Durchsuchung des Mobiltelefons zur Beweissicherung im Verfahren betreffend Verletzung der Verkehrsregeln zulÃ¤ssig war.
b) Der Berufungsbeklagte wurde vor der Hausdurchsuchung auf seine Rechte im Zusammenhang mit der Durchsuchung von Aufzeichnungen aufmerksam gemacht. Er bestÃ¤tigte, den Hausdurchsuchungsbefehl erhalten zu haben und unter anderem seine Rechte als Inhaber von zu durchsuchenden Aufzeichnungen, wie namentlich das vorgÃ¤ngige Ãusserungsrecht und das Siegelungsrecht, zur Kenntnis genommen zu haben. Gleichentags bestÃ¤tigte der Berufungsbeklagte, er sei Inhaber der durchsuchten Aufzeichnungen sowie GegenstÃ¤nde und verlange keine Siegelung.
c) Der fÃ¼r die Durchsuchung des Mobiltelefons notwendige Tatverdacht lag ebenfalls vor. So bestand der Verdacht, dass sich der Berufungsbeklagte der qualifiziert groben Verletzung der Verkehrsregeln schuldig gemacht haben kÃ¶nnte. Die Auswertung des Mobiltelefons lag ausserdem im Ã¶ffentlichen Interesse, diente sie doch der AufklÃ¤rung einer Straftat.
d) Auf den Radarfotos sind das Motorrad, der Helm und die Lederjacke des Motorradfahrers erkennbar. Ersichtlich ist ferner, dass der Motorradfahrer am ganzen Unterschenkel tÃ¤towiert ist. An der Hausdurchsuchung stellte die Polizei ein Motorrad sicher, das mit demjenigen auf dem Radarbild identisch ist. Der Berufungsbeklagte ist unbestritten dessen Halter. An der Hausdurchsuchung stellte die Polizei ferner eine Motorradjacke, einen Helm und Turnschuhe sicher. Der Fahrer auf dem Radarbild trug dieselbe Jacke, denselben Helm und dieselben Schuhe. Die Polizei sicherte an diesen GegenstÃ¤nden zudem verschiedene DNA-Spuren. Schliesslich fotografierte sie auch das Bein des Berufungsbeklagten, dessen Unterschenkel ebenfalls eine mit derjenigen des fehlbaren Motorradfahrers vergleichbare TÃ¤towierung zeigt. Im Anschluss an die Hausdurchsuchung befragte die Staatsanwaltschaft den Berufungsbeklagten im Beisein seines Verteidigers. Dabei gestand der Berufungsbeklagte, in die Radarkontrolle gefahren zu sein und das Blitzen bemerkt zu haben. Er bestÃ¤tigte, die Fahrtstrecke gefahren zu sein und die beschlagnahmten Kleider getragen zu haben. Die Staatsanwaltschaft legte dem Berufungsbeklagten anschliessend das Radarfoto vor, und der Berufungsbeklagte anerkannte, dass er das sei. Die Beweislage war somit spÃ¤testens nach der Einvernahme durch die Staatsanwaltschaft klar, und es fragt sich, ob die Durchsuchung des Mobiltelefons verhÃ¤ltnismÃ¤ssig war.
4. a) aa) Ist die beschuldigte Person gestÃ¤ndig, so prÃ¼fen Staatsanwaltschaft und Gericht die GlaubwÃ¼rdigkeit ihres GestÃ¤ndnisses und fordern sie auf, die nÃ¤heren UmstÃ¤nde der Tat genau zu bezeichnen[25]. Art. 160 StPO bekrÃ¤ftigt, was sich schon aus dem Untersuchungsgrundsatz[26] und dem Grundsatz der freien BeweiswÃ¼rdigung[27] ergibt: Die Staatsanwaltschaft und das Gericht haben ein GestÃ¤ndnis darauf zu Ã¼berprÃ¼fen, ob es der Wahrheit entspricht. Nur so kÃ¶nnen falsche GestÃ¤ndnisse erkannt werden, zumal die Beweislage auch fÃ¼r den Fall des Widerrufs eines GestÃ¤ndnisses abgesichert werden muss[28]. Die GrÃ¼nde fÃ¼r falsche GestÃ¤ndnisse sind vielfÃ¤ltiger Natur. So kann die beschuldigte Person beispielsweise bewusst ein falsches GestÃ¤ndnis abgeben, um den wahren TÃ¤ter zu schonen[29]. Art. 160 StPO bezieht sich auf die Situation, in welcher die beschuldigte Person frÃ¼h im Verfahren ein GestÃ¤ndnis ablegt, also bevor die Strafverfolgung aufgrund eigener Ermittlungen die Tat bereits mehr oder weniger nachweisen kann. Besonders in diesen FÃ¤llen ist die Gefahr gross, dass nach dem GestÃ¤ndnis die ErmittlungsbemÃ¼hungen nachlassen und eben nur noch auf das GestÃ¤ndnis abgestellt wird, anstatt dieses auf seinen Wahrheitsgehalt hin zu Ã¼berprÃ¼fen. Die Absicherung des GestÃ¤ndnisses durch Erforschung weiterer Details soll dazu dienen, dass spÃ¤tere Widerrufe des GestÃ¤ndnisses ohne Einfluss auf die Beweislage bleiben, wenn durch die weiteren Beweise die Tat der beschuldigten Person auch ohne ihr GestÃ¤ndnis nachgewiesen werden kann[30].
bb) Die Staatsanwaltschaft begrÃ¼ndete die Auswertung des Mobiltelefons mit der Absicherung des GestÃ¤ndnisses; namentlich erhoffte sie sich aus der Durchsuchung des Mobiltelefons weitere Hinweise auf die TÃ¤terschaft und den subjektiven Tatbestand. Nicht nachvollziehbar ist, inwiefern die Auswertung des Mobiltelefons Hinweise auf den subjektiven Tatbestand liefern soll, zumal es sich dabei um innere Tatsachen handelt, welche nur aufgrund von Indizien abgeklÃ¤rt werden kÃ¶nnen[31]. Die Durchsuchung des Mobiltelefons zur Absicherung des GestÃ¤ndnisses des Berufungsbeklagten ist hingegen grundsÃ¤tzlich nicht zu beanstanden, denn auf dem Mobiltelefon kÃ¶nnten sich beispielsweise Textnachrichten befinden, in welchen der Berufungsbeklagte die GeschwindigkeitsÃ¼berschreitung thematisierte. Solche Textnachrichten wÃ¼rden folglich RÃ¼ckschlÃ¼sse auf die TÃ¤terschaft zulassen. FÃ¼r die Erreichung des Ziels der Staatsanwaltschaft, das GestÃ¤ndnis zu untermauern und die TÃ¤teridentifikation sicherzustellen, war die Durchsuchung des Mobiltelefons somit geeignet.
b) Anders verhÃ¤lt es sich bei der Erforderlichkeit der Durchsuchung des Mobiltelefons. An der Hausdurchsuchung stellte die Polizei Motorrad, Helm, Jacke und Schuhe sicher. Diese GegenstÃ¤nde stimmten mit jenen auf dem Radarbild Ã¼berein. Die Auswertung des Mobiltelefons diente gemÃ¤ss Staatsanwaltschaft auch der PrÃ¼fung, ob der Berufungsbeklagte mit seinem GestÃ¤ndnis jemanden schÃ¼tzt. In Frage kam namentlich sein Halbbruder, welcher mit dem Berufungsbeklagten zusammenwohnt. Die bei der Hausdurchsuchung sichergestellten GegenstÃ¤nde hÃ¤tten durchaus auch dem Halbbruder gehÃ¶ren kÃ¶nnen, oder dieser hÃ¤tte sich die MotorradausrÃ¼stung des Berufungsbeklagten ausgeliehen haben kÃ¶nnen. Der Berufungsbeklagte fÃ¼hrte an der Einvernahme zur Person durch die Kantonspolizei ZÃ¼rich aus, sein Halbbruder sei Buschauffeur, womit ein Motiv zur Deckung bestÃ¼nde, da fÃ¼r den Halbbruder bei einer solchen Verletzung der Verkehrsregeln nicht nur der Entzug des FÃ¼hrerausweises, sondern auch der Stellenverlust auf dem Spiel stÃ¼nde. Der Berufungsbeklagte ist Ã¼ber den ganzen Unterschenkel tÃ¤towiert. Eine solche TÃ¤towierung ist auch auf dem Radarbild erkennbar. Unbekannt ist, ob auch der Halbbruder am Unterschenkel eine solche TÃ¤towierung aufweist, was an der Hausdurchsuchung problemlos hÃ¤tte festgestellt werden kÃ¶nnen, war der Halbbruder doch damals auch anwesend. Auf die Durchsuchung des Mobiltelefons hÃ¤tte aufgrund des detaillierten GestÃ¤ndnisses des Berufungsbeklagten und der bereits genÃ¼gend festgestellten Beweislage an sich verzichtet werden kÃ¶nnen. Die Staatsanwaltschaft grenzte die Auswertung des Mobiltelefons fÃ¼r die Durchsuchung auf bestimmte Begriffe ein. GemÃ¤ss Auftrag der Kantonspolizei an den Kriminaltechnischen Dienst sei das Mobiltelefon bezÃ¼glich WhatsApp, SMS- und MMS-Nachrichten, Screenshots sowie Videos zwischen dem 7. Juni und 17. Juli auszulesen; insbesondere sei das Mobiltelefon auf folgende Begriffe zu durchsuchen: "geblitzt, Radar, Laser, A-Ort, B-Strasse, Motorrad, Geschwindigkeit, Ausweis, schnell, 07 Juni und Polizei". Soweit sich die Auswertung des Mobiltelefons auf diese Begriffe beschrÃ¤nkt hÃ¤tte, wÃ¤re sie nicht als absolut unnÃ¶tig und mithin noch als erforderlich zu betrachten gewesen. Der Kriminaltechnische Dienst durchsuchte indessen das gesamte Mobiltelefon und beschrÃ¤nkte seine Suche nicht auf die vorgegebenen Begriffe. Es ist nicht davon auszugehen, dass ein Suchlauf nach diesen Begriffen die Videoaufzeichnungen betreffend Pornografie und Gewaltdarstellungen zutage gefÃ¶rdert hÃ¤tte. Dass eine nur auf Begriffe beschrÃ¤nkte Suche nicht mÃ¶glich sein sollte, machte die Staatsanwaltschaft nicht geltend. Vielmehr ging sie selbst davon aus, dass ein Mobiltelefon auch nur nach Begriffen durchsucht werden kann; ansonsten hÃ¤tte sie den Auftrag anders formuliert. Der Kriminaltechnische Dienst Ã¼berschritt bei der Auswertung folglich den noch zulÃ¤ssigen Rahmen fÃ¼r die Durchsuchung des Mobiltelefons. Die Auswertung der gesamten Mobiltelefondaten war nicht erforderlich und somit unverhÃ¤ltnismÃ¤ssig.
c) Die Voraussetzungen fÃ¼r die Durchsuchung des gesamten Mobiltelefons des Berufungsbeklagten sind damit nicht erfÃ¼llt. Die dadurch gewonnen Beweise (Videodateien) sind demnach das Ergebnis einer unzulÃ¤ssigen Beweisausforschung. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz handelt es sich bei der DurchfÃ¼hrung einer unzulÃ¤ssigen Zwangsmassnahme nicht um eine blosse Ordnungsvorschrift; vielmehr besteht ein ungerechtfertigter Eingriff in die PrivatsphÃ¤re des Berufungsbeklagten. Erkenntnisse, die gewonnen werden, ohne dass die Voraussetzungen fÃ¼r den in Frage stehenden Eingriff gegeben waren, sind unverwertbar. Ãberdies handelt es sich bei den Straftaten der Pornografie und der Gewaltdarstellungen nicht um schwere Straftaten im Sinn von Art. 141 Abs. 2 StPO, welche als Strafe ausschliesslich Freiheitsstrafe vorsehen und bei welchen die Verwertbarkeit ausnahmsweise zulÃ¤ssig wÃ¤re. Die durch die Auslesung des Mobiltelefons festgestellten Videodateien sind daher nicht verwertbar.
Obergericht, 1. Abteilung, 10. April 2017, SBR.2017.2
[1] BGE vom 5. August 2016, 6B_191/2016, Erw. 1.3
[2] Art. 243 Abs. 1 StPO
[3] Art. 243 Abs. 2 StPO
[4] Vgl. Art. 278 StPO
[5] Keller, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (Hrsg.: Donatsch/ Hansjakob/Lieber), 2.A., Art. 243 N 4
[6] Gfeller/Thormann, Basler Kommentar, Art. 243 StPO N 2
[7] BGE vom 5. August 2016, 6B_191/2016, Erw. 1.3
[8] Gfeller/Thormann, Art. 243 StPO N 13
[9] Gfeller/Thormann, Art. 243 StPO N 18
[10] Gfeller/Thormann, Art. 243 StPO N 19
[11] Art. 141 Abs. 2 StPO
[12] Wohlers, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (Hrsg.: Donatsch/HansÂ­jaÂ­kob/LieÂ­ber), 2.A., Art. 141 N 21a
[13] Art. 141 Abs. 3 StPO
[14] BGE 139 IV 134
[15] Wohlers, Art. 141 StPO N 24; Oberholzer, GrundzÃ¼ge des Strafprozessrechts, 3.A., N 849; Gless, Basler Kommentar, Art. 141 StPO N 81, wobei Letztere von einem absoluten Verwertungsverbot ausgeht.
[16] Art. 246 StPO
[17] BGE 139 IV 133
[18] Art. 36 BV; vgl. Art. 197 Abs. 1 StPO
[19] Vgl. BGE vom 7. Februar 2011, 6B_757/2010, Erw. 2.4
[20] Keller, Art. 246 StPO N 2
[21] Keller, Art. 246 StPO N 8
[22] Thormann/BrechbÃ¼hl, Basler Kommentar, Art. 246 StPO N 8
[23] Thormann/BrechbÃ¼hl, Art. 247 StPO N 1
[24] Thormann/BrechbÃ¼hl, Art. 247 StPO N 4 f.
[25] Art. 160 StPO
[26] Art. 6 StPO
[27] Art. 10 Abs. 2 StPO
[28] Godenzi, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (Hrsg.: Donatsch/Hansjakob/Lieber), 2.A., Art. 160 N 3
[29] Ruckstuhl, Basler Kommentar, Art. 160 StPO N 1
[30] Ruckstuhl, Art. 160 StPO N 2, 5
[31] Zweidler, Die Praxis zur thurgauischen Strafprozessordnung, Â§ 151 N 135; EGVâSZ 1992 Nr. 32; vgl. BGE vom 17. Juni 2002, 1P.87/2002, Erw. 3.4
×