tg_gerichte · TVR-2014-24 · 2014-01-01 · de
TVR 2014 Nr. 24


Transparenzgebot bei Zuschlagskriterien; Bewertung des Preiskriteriums
Â§ 23 Abs. 1 Ziff. 10 VÃ¶B
1. Beim Zuschlagskriterium âQualitÃ¤tâ dÃ¼rfen ohne nÃ¤here Angaben nur solche Kriterien zur Anwendung gebracht werden, mit denen ein Unternehmer Ã¼blicherweise rechnen muss (E. 3).
2. Die Bewertung des Zuschlagskriteriums âPreisâ hat mittels einer steilen Kurve bzw. Geraden zu erfolgen, damit diesem Kriterium auch tatsÃ¤chlich das von der VergabebehÃ¶rde festgelegte Gewicht zukommt (E. 4).
Die Schulgemeinde H plant fÃ¼r ihre Schulanlagen einen Erweiterungsbau. Zu dessen Erstellung wurde fÃ¼r die Baumeisterarbeiten ein Submissionsverfahren durchgefÃ¼hrt. Das preisgÃ¼nstigste Angebot mit einer Eingabesumme von Fr. 626â864.40 ging von der T AG ein. Ebenfalls offeriert hatte die D AG mit einer Eingabesumme von Fr. 684â440.95. In den Ausschreibungsunterlagen wurde in Ziff. 1.12 darauf hingewiesen, die eingereichten und zur Beurteilung zugelassenen Angebote wÃ¼rden im Rahmen der Jurierung nach den folgenden Kriterien beurteilt: QualitÃ¤t (wirtschaftliche und technische), Preis (Eingabesumme nach PrÃ¼fung) und Lehrlingsausbildung (Personalbestand bei Angebotsabgabe). Das Angebot der T AG wurde mit 86,25% Punkten im fÃ¼nften Rang platziert. Die Schulgemeinde H teilte der T AG in der Folge mit, der Zuschlag sei an die D AG erfolgt. Hiergegen erhob die T AG beim Verwaltungsgericht Beschwerde, das diese gutheisst.
Aus den ErwÃ¤gungen:
3.
3.1 Die BeschwerdefÃ¼hrerin macht geltend, die Beschwerdegegnerin habe das Transparenzgebot dadurch verletzt, dass die bereits vorhandene Bewertungsmatrix fÃ¼r die Offertabgabe nicht vorgÃ¤ngig abgegeben worden sei.
3.2 Laut Â§ 23 Abs. 1 Ziff. 10 VÃ¶B mÃ¼ssen die Ausschreibungsunterlagen mindestens die Zuschlagskriterien in der Reihenfolge ihrer Gewichtung enthalten. In TVR 2006 Nr. 26, E. 4, fÃ¼hrte das Verwaltungsgericht zur Frage der vorgÃ¤ngigen Bekanntgabe von Zuschlagskriterien aus, was folgt:
âa. GemÃ¤ss dem grundlegenden BGE 125 II 85 f. sind die VergabebehÃ¶rden verpflichtet, alle im konkreten BeschaffungsgeschÃ¤ft zur Anwendung gelangenden Zuschlagskriterien den Anbietern zum Voraus in der Reihenfolge ihrer Bedeutung bekannt zu geben. Den VergabebehÃ¶rden ist es ferner untersagt, im Laufe des Submissionsverfahrens und nach Abgabe der Angebote die Zuschlagskriterien oder ihre relative Gewichtung zu Ã¤ndern. Das ist Folge des im Submissionswesen wesentlichen Transparenzprinzips. Eine Gewichtung der Kriterien erst im Rahmen der Angebotsevaluation ist daher nicht ausgeschlossen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2P.274/1999 vom 2. MÃ¤rz 2000).
b. In der Literatur wird jedoch zunehmend die Auffassung vertreten, dass die nachtrÃ¤gliche Festlegung der massgeblichen Gewichtung durch die Vergabestelle (bzw. durch das von ihr beauftragte IngenieurbÃ¼ro) den Anforderungen des Transparenzprinzips nicht zu genÃ¼gen vermÃ¶ge. Ein solches Vorgehen ermÃ¶gliche eine Punktierung, um zum âgewÃ¼nschtenâ Resultat zu gelangen. Wenn der VergabebehÃ¶rde die MÃ¶glichkeit gegeben werde, die Gewichtung der einzelnen Kriterien erst nach Eingang der Offerte festzulegen, kÃ¶nne nicht beurteilt werden, ob von Seiten der Auftraggeberin eine Manipulation im Hinblick auf die Bevorzugung eines Anbieters vorgenommen worden sei. Solches kÃ¶nne nur verhindert werden, wenn sÃ¤mtliche Gewichtungen/Benotungen zum Voraus bekannt gegeben wÃ¼rden (Galli/Moser/Lang, Praxis des Ã¶ffentlichen Beschaffungsrechts, ZÃ¼rich 2003, Rz. 477 [vgl. hierzu heute: Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des Ã¶ffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., ZÃ¼rich/Basel/Genf 2013, N. 846 ff.]). Die Gemeinde hÃ¤tte es im vorliegenden Fall in der Hand gehabt, das Prinzip der Transparenz Ã¼ber die (anfechtbare) Ausschreibung zum Ausdruck zu bringen, was mÃ¶glicherweise das vorliegende Verfahren verhindert hÃ¤tte.
c. GemÃ¤ss BGE 2P.299/2000 sind auch allfÃ¤llige Unterkriterien bekannt zu geben, wenn die VergabehÃ¶rde solche in die Offertevaluation miteinbeziehen will. Ist im Voraus ein Bewertungsschema (mit der massgeblichen Gewichtung) festgelegt worden, ist dieses bei den Anbietern aufgrund des Transparenzprinzips im Voraus bekannt zu geben (vgl. Galli/Moser/Lang, a.a.O., Rz. 480 [bzw. in der 3. Aufl. N. 846 ff.]; zur Problematik den Entscheid 2005-034 des Kantonsgerichts Basel-Landschaft).â
Auch das Bundesverwaltungsgericht hat in einem Entscheid die nicht im Voraus erfolgte Bekanntgabe der in der Evaluation berÃ¼cksichtigten Subkriterien als rechtswidrigen Verstoss gegen das Transparenzprinzip beurteilt (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-6837/2010 vom 15. MÃ¤rz 2011).
3.3
3.3.1 Die BeschwerdefÃ¼hrerin macht konkret geltend, die Arbeitsausschreibung âErweiterung Schulanlage Hâ sei nach den Kriterien QualitÃ¤t (wirtschaftliche und technische), Preis (Eingabesumme nach PrÃ¼fung) und Lehrlingsausbildung (Personalbestand bei Angebotsabgabe) erfolgt. Das Kriterium QualitÃ¤t sei jedoch in Unterkriterien aufgeteilt gewesen. Diese hÃ¤tten zuvor ebenfalls bekannt gegeben werden mÃ¼ssen.Die Beschwerdegegnerin fÃ¼hrt hierzu aus, nach kantonaler Rechtsprechung sei lediglich die Reihenfolge und somit die Bedeutung der Zuschlagskriterien in der Ausschreibung auszufÃ¼hren, nicht jedoch deren Gewichtung oder die Unterkriterien.
3.3.2 (â¦)
3.3.3 Es muss davon ausgegangen werden, dass das detaillierte PrÃ¼fschema und die Bewertungsmatrix bereits vor der Ausschreibung festgelegt worden waren. Dies bedeutet aber nicht, dass eine Bewertungsmatrix zwingend immer von vornherein bekannt gegeben werden mÃ¼sste. Die von der Beschwerdegegnerin hierzu zitierten Belegstellen betreffen die Kantone Waadt und ZÃ¼rich und sind fÃ¼r den Kanton Thurgau daher nicht einschlÃ¤gig. Immerhin, und darauf verweist die Beschwerdegegnerin nicht zu Unrecht, sind die bereits festgelegten Kriterien auch in die Angebotsunterlagen eingeflossen. Dies findet sich etwas konkreter in Ziff. 3 der Angebotsunterlagen. Dort wird unter dem Titel â3. EignungsprÃ¼fungâ nach denjenigen Personalien und Referenzen gefragt, die letztlich bei der Beurteilung der QualitÃ¤t eine Rolle gespielt haben. Verwirrlich ist nur, dass die Angaben unter dem Titel âEignungsprÃ¼fungâ verlangt wurden. Immerhin wird unter Ziff. 1.2 unter dem Titel QualitÃ¤t in Klammer Folgendes verdeutlicht: âwirtschaftliche und technischeâ. Einem erfahrenen Anbieter musste wohl klar sein, dass damit insbesondere auch die Angaben in Ziff. 3c (wirtschaftliche LeistungsfÃ¤higkeit) sowie 3d (technische LeistungsfÃ¤higkeit) gemeint sind und diese auch bewertet werden.
3.3.4 In den Ausschreibungsunterlagen kommt allerdings einiges, was danach bei der Bewertung massgebend ist, Ã¼berhaupt nicht zum Ausdruck. So wird z. B. danach gefragt, ob Subunternehmer eingesetzt werden. Dass es aber fÃ¼r die Bewertung des Angebots eine Rolle spielen kann, ob solche eingesetzt werden, wird nicht erwÃ¤hnt. Ebenso wird nicht erwÃ¤hnt, dass bei den Referenzobjekten nur dann die volle Punktzahl erreicht werden kann, wenn die bei diesen Objekten angefÃ¼hrten, verantwortlichen Personen mit denjenigen Ã¼bereinstimmen, die als verantwortliche Personen fÃ¼r das ausgeschriebene Projekt angegeben wurden. Dass die Beschwerdegegnerin insbesondere unter dem Titel âQualitÃ¤tâ gewisse Fachdiplome verlangt hat, ist - entgegen der BeschwerdefÃ¼hrerin - nicht zu beanstanden, zumal auch die Erfahrung gleich hoch gewichtet wurde. Dass aber fÃ¼r den Einsatz von Subunternehmern, die hÃ¤ufig auch das bessere Spezialknowhow in ihren Gebieten mitbringen, AbzÃ¼ge gemacht werden oder dass fÃ¼r Referenzobjekte nur dann die volle Punktzahl erreichbar ist, wenn die darin angegebenen Personen mit denjenigen Ã¼bereinstimmen, die das Projekt betreuen sollen, ist ungewÃ¶hnlich und muss unter dem Titel QualitÃ¤t nicht erwartet werden. So vorzugehen verstÃ¶sst gegen das Transparenzgebot.
3.4 Ganz generell kann gesagt werden, dass beim Zuschlagskriterium âQualitÃ¤tâ ohne nÃ¤here Angaben nur solche Kriterien zur Anwendung gebracht werden dÃ¼rfen, mit denen ein Unternehmer Ã¼blicherweise rechnen muss. Das sind bei Hochbauten z. B. die Referenzen. Dass aber der Einsatz von Subunternehmern zu einem Abzug fÃ¼hren kann, ist so zweifelsfrei nicht zu erwarten. Zwar kann nicht gesagt werden, dass ein solches Kriterium grundsÃ¤tzlich unzulÃ¤ssig wÃ¤re, doch muss es, wenn eine Auftraggeberin dieses Kriterium so verwenden will, im Sinne des Transparenzgebotes vorher offen gelegt werden. Dasselbe gilt fÃ¼r die Tatsache, dass bei den Referenzobjekten nur dann die volle Punktzahl erreicht werden kann, wenn die verantwortlichen Personen des Referenzobjekts mit denjenigen Personen, die fÃ¼r die ausgeschriebene Arbeit verantwortlich sein sollen, Ã¼bereinstimmen. Die Tauglichkeit dieser Bewertung ist aus Sicht des Verwaltungsgerichtes ohnehin grundsÃ¤tzlich in Zweifel zu ziehen. Letztlich ist der Anbieter die offerierende Firma und nicht die dafÃ¼r agierenden Personen. Eine Firma kann auch kaum je garantieren, dass diejenige Person, die einen Referenzbau ausgefÃ¼hrt hat, auch das Projekt der Auftraggeberin betreuen wird. Eine solche Forderung wÃ¤re auch kaum durchsetzbar. Keine Firma kann garantieren, dass die Leute, die sie zurzeit beschÃ¤ftigt, auch noch in einem halben Jahr oder in einem Jahr angestellt sind. Das Verwaltungsgericht hatte bereits in einem frÃ¼heren Entscheid darauf hingewiesen, dass personengebundene Zuschlagskriterien im Allgemeinen untauglich sind.
3.5 Zusammenfassend kann gesagt werden, dass zwar die Bewertungsmatrix nicht schon von vornherein bekannt gegeben werden muss (zumal dann zu befÃ¼rchten wÃ¤re, dass die Auftraggeber jeweils behaupten, eine solche habe bei der Ausschreibung noch gar nicht existiert). Aus den Unterlagen eines Anbieters muss aber hinsichtlich der Zuschlagskriterien im Sinne des Transparenzgebotes einigermassen klar hervorgehen, was von den Bewerbern verlangt wird, damit sie unter diesem Kriterium eine gute Punktzahl erreichen kÃ¶nnen. Ausserordentliche Unterkriterien sind offen zu legen und gegebenenfalls sogar zu begrÃ¼nden (z. B. das Verbot, Subunternehmer beizuziehen). Dieser Grundsatz wurde im vorliegenden Verfahren klarerweise verletzt.
4.
4.1 Die BeschwerdefÃ¼hrerin macht weiter geltend, dass die Art und Weise, wie der Preis bewertet worden sei, zu einem noch tieferen Gewicht fÃ¼hre, als die tiefen 40%, die von ihr bei der Gewichtung der Zuschlagskriterien nominell angegeben worden seien.
4.2 Die Bewertung des Kriteriums âPreisâ ist submissionsrechtlich auf verschiedene Arten mÃ¶glich. Die Beschwerdegegnerin hat sich der Formel bedient, dass sie den tiefsten, eingegebenen Preis durch den konkreten Angebotspreis des jeweiligen Anbieters dividiert hat und diesen dann mal 40 rechnete. So kam die BeschwerdefÃ¼hrerin, die das preislich niedrigste Angebot eingereicht hatte, auf die volle Punktzahl von 40. Diese Berechnungsmethode fÃ¼hrt jedoch dazu, dass ein Anbieter mit einem doppelt so hohen Angebotspreis wie der gÃ¼nstigste immer noch die HÃ¤lfte der maximal mÃ¶glichen Punktezahl erhÃ¤lt. Submissionsrechtlich ist das aber unzulÃ¤ssig, weil dadurch die Gewichtung des Preises als wichtiger Faktor vÃ¶llig verwÃ¤ssert wird (vgl. hierzu TVR 2006 Nr. 26, E. 5a). Zwar fÃ¤llt die konkrete Ausgestaltung der Preiskurve in das weite Ermessen der VergabebehÃ¶rden. Die Preiskurve ist aber dann nicht mehr rechtskonform, wenn sie extrem flach ist, worauf auch das Bundesgericht in seinem Urteil 2P.111/2003 vom 23. Januar 2004 in E. 3.3 deutlich aufmerksam machte. Es verlangte dort eine steile Preiskurve. Vorliegend aber ist die Preiskurve flach. Im Entscheid des Verwaltungsgerichts ZÃ¼rich VB.2007.00326 vom 5. Dezember 2007, der den von beiden Parteien zitierten VB.2006.00205 bestÃ¤tigt, wird ausgefÃ¼hrt, bei der Bewertung des Preises mÃ¼sse die Gewichtung der Werte in der Weise erfolgen, dass das im Voraus bekannt gegebene Gewicht tatsÃ¤chlich zum Tragen komme. Beim Preiskriterium bedeute dies, dass nur die tatsÃ¤chlich in Frage kommende Bandbreite mÃ¶glicher Werte zu berÃ¼cksichtigen sei. Die beiden Enden der Notenskala seien beim Preiskriterium daher so festzusetzen, dass die Maximalnote dem gÃ¼nstigsten Angebot zukomme, wÃ¤hrend die Minimalnote auf einem realistischerweise zu erwartenden HÃ¶chstpreis fixiert werde, der allerdings nicht unbedingt dem zufÃ¤lligen Betrag des hÃ¶chsten eingegangenen Angebots entsprechen mÃ¼sse.
4.3 Das Verwaltungsgericht hÃ¤lt die Methode, wie sie im erwÃ¤hnten Entscheid des Verwaltungsgerichts ZÃ¼rich VB.2007.00326 vom 5. Dezember 2007 angewandt wurde, fÃ¼r rechtmÃ¤ssig. Es gibt aber auch noch weitere MÃ¶glichkeiten, die Preiskurve rechtskonform auszugestalten. Die Auswahl der konkreten Bewertungsmethode fÃ¼r den Preis fÃ¤llt in das weite Ermessen der VergabebehÃ¶rde. Allerdings hat die Bewertung so zu erfolgen, dass sie mittels einer steilen Kurve bzw. Geraden erfolgt, damit dem Zuschlagskriterium âPreisâ auch tatsÃ¤chlich das von der VergabebehÃ¶rde festgelegte Gewicht zukommt. Demnach ist die von der Beschwerdegegnerin angewendete Preiskurve eindeutig zu flach. Hier hÃ¤tte eine Bewertungsmethode Anwendung finden mÃ¼ssen, die zu viel grÃ¶sseren Punkteunterschieden fÃ¼hrt, als die hier verwendete. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als begrÃ¼ndet.
4.4 Vorliegend stellt sich zudem nicht nur die Frage nach Gewichtung des Preises in Anbetracht der Steilheit der Bewertungskurve, sondern auch die Frage nach der ZulÃ¤ssigkeit der Gewichtung des Preises mit 40%. Zwar fÃ¼hrt die Beschwerdegegnerin diesbezÃ¼glich aus, dass sie von Anfang an hohes Gewicht auf die QualitÃ¤t gelegt habe. Es ist aber fraglich, inwiefern sich eine Gewichtung des Preises von 40% der QualitÃ¤t beim zu vergebenden Auftrag Ã¼berhaupt rechtfertigt. Die Beschwerdegegnerin legt nicht nachvollziehbar dar, inwiefern die von ihr ausgeschriebene Baute die Gewichtung des QualitÃ¤tsmerkmals mit Ã¼ber der HÃ¤lfte, in concreto mit 55%, tatsÃ¤chlich rechtfertigen wÃ¼rde. TatsÃ¤chlich handelt es sich beim zu vergebenden Baumeisterauftrag um einen normalen Auftrag, der in aller Regel von jedem durchschnittlichen BaugeschÃ¤ft ausgefÃ¼hrt werden kann. Gegenteiliges wird jedenfalls von der Beschwerdegegnerin nicht behauptet und auch nicht nachgewiesen. Das Verwaltungsgericht hÃ¤lt daher die Gewichtung des Zuschlagkriteriums âQualitÃ¤tâ mit 55% unter diesen UmstÃ¤nden gegenÃ¼ber dem Kriterium âPreisâ mit 40% zumindest fÃ¼r sehr fragwÃ¼rdig. Die Frage muss hier jedoch nicht abschliessend geklÃ¤rt werden.
Entscheid des Verwaltungsgerichts VG.2014.86/E vom 24. September 2014
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