tg_gerichte · TVR-2019-33 · 2019-01-01 · de
TVR 2019 Nr. 33


Rekurslegitimation bei AnwaltsprÃ¼fungen; Verfassungswidrigkeit von Â§ 12 Abs. 4 AnwG; WillkÃ¼rprÃ¼fung der Rekursinstanz
Â§ 12 Abs. 3 AnwG
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Â§ 12 Abs. 3 AnwG
Der Entscheid der Anwaltskommission, ob ein Kandidat die AnwaltsprÃ¼fung bestanden hat, stellt eine rekursfÃ¤hige VerfÃ¼gung dar. Â§ 12 Abs. 4 AnwG begrÃ¼ndet keinen Ausnahmefall im Sinn von Art. 29a Satz 2 BV. Die Rekurskommission in Anwaltssachen prÃ¼ft bei Rekursen gegen PrÃ¼fungsentscheide die Bewertung der Anwaltskommission nur zurÃ¼ckhaltend und hinsichtlich WillkÃ¼r.
Die Anwaltskommission teilte A schriftlich mit, dass er den dritten Versuch der schriftlichen AnwaltsprÃ¼fung nicht bestanden habe und damit zu keiner WiederholungsprÃ¼fung mehr zugelassen werden kÃ¶nne. Auf Nachfrage von A stellte die Anwaltskommission diesem eine schriftliche BegrÃ¼ndung der PrÃ¼fungsergebnisse zu und hielt fest, dass sie die schriftlichen PrÃ¼fungsarbeiten von A als ungenÃ¼gend qualifiziere. Mit Rekurs beantragte A in der Hauptsache die Aufhebung des Entscheids der Anwaltskommission und seine Zulassung zur mÃ¼ndlichen AnwaltsprÃ¼fung. Die Rekurskommission in Anwaltssachen stellt fest, dass Â§ 12 Abs. 4 AnwG gegen Ã¼bergeordnetes Recht verstÃ¶sst und tritt auf den Rekurs (teilweise) ein. Im Ergebnis lehnt sie den Rekurs ab, da die Beurteilung der PrÃ¼fungsarbeiten des Rekurrenten durch die Anwaltskommission willkÃ¼rfrei erfolgte. FÃ¼r den Entscheid Ã¼ber die Zulassung zur mÃ¼ndlichen AnwaltsprÃ¼fung ist die Rekurskommission in Anwaltssachen nicht legitimiert, weshalb auf das betreffende Rechtsbegehren nicht eingetreten wird.
Aus den ErwÃ¤gungen:
1.
a) Die ZustÃ¤ndigkeit der Rekurskommission in Anwaltssachen zur Beurteilung von Rekursen gegen Entscheide der Anwaltskommission ergibt sich aus Â§ 10 AnwG. Die Rekurskommission in Anwaltssachen beaufsichtigt die GeschÃ¤ftsfÃ¼hrung der Anwaltskommission und beurteilt kantonal letztinstanzlich Rechtsmittel gegen Entscheide der Anwaltskommission. Sie besitzt richterliche UnabhÃ¤ngigkeit. In Â§ 3 Abs. 2 AnwV werden fÃ¼r das Verfahren der Rekurskommission in Anwaltssachen die Bestimmungen Ã¼ber das Rekursverfahren gemÃ¤ss VRG fÃ¼r anwendbar erklÃ¤rt. Â§ 12 AnwG regelt die AnwaltsprÃ¼fung. Demnach wird, wer dreimal wegen mangelnden Kenntnissen zurÃ¼ckgewiesen worden ist, zu keiner weiteren PrÃ¼fung zugelassen (Abs. 3). GemÃ¤ss Â§ 12 Abs. 4 AnwG sind Entscheide betreffend die Bewertung der PrÃ¼fungsergebnisse endgÃ¼ltig. Das kantonale Recht sieht demnach keine MÃ¶glichkeit vor, die Ergebnisse der AnwaltsprÃ¼fung bei der Rekurskommission in Anwaltssachen anzufechten. Auf diesen Standpunkt stellt sich auch die Anwaltskommission in ihren Vernehmlassungen (â¦). Es ist demnach vorab zu prÃ¼fen, ob auf den Rekurs eingetreten werden kann.
b) Bundesgesetze und VÃ¶lkerrecht sind nach Art. 190 BV fÃ¼r das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden BehÃ¶rden massgebend. In Bezug auf Bundesgesetze soll Art.?190 BV sicherstellen, dass diese nicht aufgrund eines richterlichen Entscheids ausser Anwendung gelassen werden kÃ¶nnen bzw. dass das Bundesgericht nicht seine EinschÃ¤tzung der VerfassungsmÃ¤ssigkeit einer bundesgesetzlichen Bestimmung an die Stelle derjenigen der Bundesversammlung setzen kann (BSK BV-Astrid Epiney, Art. 190 N. 23). Nicht erfasst sind alle anderen Erlasse des Landesrechts, also insbesondere Verordnungen der Bundesversammlung und des Bundesrates sowie das gesamte kantonale Recht. Kantonales Recht kann auch dann wegen Verfassungswidrigkeit ausser Acht gelassen werden, wenn es bundesrechtlichen Regelungen inhaltlich vollumfÃ¤nglich entspricht oder diese gar Ã¼bernommen bzw. kopiert hat (BSK BV-Astrid Epiney, Art. 190 N. 30). GemÃ¤ss kantonalem Recht kÃ¶nnen mittels Beschwerde oder Rekurs Rechtsverletzungen geltend gemacht werden, welche fÃ¼r die Beurteilung einer Streitsache von Bedeutung sind (Â§ 56 VRG). Der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen schliesst ein, dass Ã¼berprÃ¼ft werden muss, ob die anzuwendenden RechtssÃ¤tze rechtmÃ¤ssig sind. Die Gerichte haben demnach gestÃ¼tzt auf Â§ 51 Abs. 1 KV generell-abstrakte Akte akzessorisch auf ihre Ãbereinstimmung mit hÃ¶herrangigem Recht zu Ã¼berprÃ¼fen, wenn sich diese Frage in Verbindung mit einem konkreten Entscheid stellt. Das Verwaltungsgericht (und vorliegend auch die Rekurskommission in Anwaltssachen) kann dieses akzessorische PrÃ¼fungsrecht nicht nur bei einer entsprechenden RÃ¼ge, sondern auch von Amtes wegen ausÃ¼ben. Die Befugnis zur akzessorischen Normenkontrolle bezieht sich auf kantonale Gesetze und Verordnungen, kommunale Erlasse sowie auf Verordnungen des Bundesrates. Auf Verfassungs- oder Gesetzwidrigkeit ist nur zu erkennen, wenn eine Bestimmung keiner verfassungs- oder gesetzeskonformen Auslegung zugÃ¤nglich ist. Im Ãbrigen hat das Gericht die Gewaltenteilung zu achten und den Gestaltungsspielraum des Gesetz- bzw. Verordnungsgebers zu respektieren. Das Gericht darf nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle des Gesetz- bzw. Verordnungsgebers setzen. Das Gericht kann einen Rechtssatz, den es nach entsprechender PrÃ¼fung im Rahmen der Normenkontrolle als verfassungs- oder gesetzwidrig erachtet, nicht formell aufheben, sondern nur im konkreten Fall fÃ¼r nicht anwendbar erklÃ¤ren. Der entsprechende Erlass ist jedoch vom zustÃ¤ndigen Gesetz- resp. Verordnungsgeber baldmÃ¶glichst anzupassen. Erfolgt eine Neuregelung resp. Anpassung nicht innert nÃ¼tzlicher Frist, hat dies nicht zur Folge, dass die als rechtswidrig anerkannte Norm wieder angewendet werden dÃ¼rfte, sondern die rechtsanwendenden BehÃ¶rden haben nÃ¶tigenfalls eine rechtmÃ¤ssige Ersatzregelung aufzustellen. Die kantonalen Gerichte sind gestÃ¼tzt auf die Bundesverfassung und Â§ 51 Abs. 1 KV verpflichtet, die anwendbaren RechtssÃ¤tze auf ihre Ãbereinstimmung mit hÃ¶herstufigem Recht zu Ã¼berprÃ¼fen (Fedi/Meyer/MÃ¼ller, Kommentar VRG, Â§ 56 N. 7 ff.). Die Rekurskommission in Anwaltssachen ist demnach gehalten, von Amtes wegen und auch aufgrund der BegrÃ¼ndung des Rekurrenten (â¦) zu prÃ¼fen, ob Â§ 12 Abs. 4 AnwG gegen Ã¼bergeordnetes Recht verstÃ¶sst.
c) Kantonale Bestimmungen wie Â§ 12 Abs. 4 AnwG hat das Bundesgericht lange Zeit als bundesverfassungskonform beurteilt. So wurde noch im Jahr 2005 die RÃ¼ge, Art. 6 Ziff. 1 EMRK sei verletzt, da bei der PrÃ¼fung zur Erlangung des Anwaltspatents kein kantonales Rechtsmittel zur VerfÃ¼gung stehe, durch das Bundesgericht abgewiesen. Es hielt fest, dass Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht zur Anwendung gelange, soweit es um die Beurteilung der notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen gehe, die erforderlich seien, um einen bestimmten Beruf unter FÃ¼hrung eines bestimmten Titels auszuÃ¼ben (BGE 131 I 467).
Art. 29a BV garantiert jeder Person bei Rechtsstreitigkeiten Anspruch auf Beurteilung durch eine richterliche BehÃ¶rde. Bund und Kantone kÃ¶nnen durch Gesetz die richterliche Beurteilung in AusnahmefÃ¤llen ausschliessen. Diese in der Bundesverfassung garantierte Rechtsweggarantie trat am 1. Januar 2017 zusammen mit dem BGG in Kraft. Vor diesem Zeitpunkt wurde sie trotz ihres grundrechtlichen Charakters weder berÃ¼cksichtigt noch als ungeschriebenes verfassungsmÃ¤ssiges Recht anerkannt. Selbst nach Inkrafttreten des BGG war ihre Wirkungskraft vorerst durch die Ã¼bergangsrechtliche Regelung des BGG relativiert (BSK BV-Bernhard Waldmann, Art. 29a N 2). Rechtsstreitigkeiten kÃ¶nnen nur durch ein Gesetz im formellen Sinne von der richterlichen Beurteilung ausgeschlossen werden. Im Weiteren darf der Gesetzgeber solche AusschlÃ¼sse von der richterlichen Beurteilung nur in AusnahmefÃ¤llen vorsehen. Der Begriff ist dabei restriktiv auszulegen, zumal die Rechtsweggarantie den Zugang zum Gericht nicht nur nach Massgabe der Gesetzgebung schÃ¼tzen will. Das Vorliegen eines einfachen Ã¶ffentlichen Interessens vermag fÃ¼r einen Ausschluss nicht zu genÃ¼gen. Vielmehr bedarf es spezifischer bzw. qualifizierter GrÃ¼nde fÃ¼r eine gesetzliche Ausnahme von der richterlichen Beurteilung einer Rechtsstreitigkeit. Das Bundesgericht beschrÃ¤nkt die AusnahmefÃ¤lle von Art.?29a BV auf nur schwer justiziable Materien und Akte, wie z.B. solche, die im Wesentlichen politische Fragen betreffen. GemÃ¤ss heutigem VerstÃ¤ndnis gelten durchaus auch Ermessensentscheide und von fachtechnischen Fragen geprÃ¤gte Streitigkeiten sowie Entscheide und Akte im Bereich von politischen Rechten als justiziabel (BSK BV-Bernhard Waldmann, Art. 29a N 22 f.). GemÃ¤ss Art. 86 Abs. 3 BGG kÃ¶nnen Kantone fÃ¼r Entscheide mit vorwiegend politischem Charakter anstelle eines Gerichts eine andere BehÃ¶rde als unmittelbare Vorinstanz des Bundesgerichts einsetzen. Ein der BehÃ¶rde zustehendes Ermessen vermag den vorwiegend politischen Charakter der Entscheidung allein nicht zu begrÃ¼nden. Als vorwiegend politisch gelten in diesem Sinne etwa Entscheide Ã¼ber ErmÃ¤chtigungen zur Strafverfolgung von Magistratspersonen, die Festsetzung eines kantonalen Richtplans, die Begnadigung, die Aufhebung einer Schule und die Schulkreisbildung. Verneint wird der vorwiegend politische Charakter hingegen fÃ¼r Entscheide Ã¼ber die ordentliche EinbÃ¼rgerung, die auslÃ¤nderrechtliche Administrativhaft oder Ã¼ber FÃ¼hrerausweisentzÃ¼ge (BSK BV-Bernhard Waldmann, Art. 29a N. 26). Es stellt sich vor diesem Hintergrund die Frage, ob Â§ 12 Abs. 4 AnwG eine zulÃ¤ssige Ausnahmebestimmung im Sinn von Art. 29a BV darstellt. Auch auf kantonaler Ebene darf der politische Charakter nur unter restriktiven Voraussetzungen angenommen werden. Im Vordergrund steht eine AbwÃ¤gung zwischen den Interessen des Einzelnen, dass bei Streitigkeiten Ã¼ber seine Rechte und Pflichten ein Gericht angerufen werden kann, und den Interessen des Gemeinwesens, dass bei politischen Grundsatzentscheiden ein oberstes Staatsorgan abschliessend entscheiden kann. Dabei gilt es zu berÃ¼cksichtigen, dass die Rechtsweggarantie als Grundrecht gestaltet ist. Sofern Entscheide nicht in Rechte des Einzelnen eingreifen, kÃ¶nnen sie nicht der Rechtsweggarantie unterliegen, und es muss demnach auch kein Gericht angerufen werden kÃ¶nnen (Prof. Thomas Fleiner und Dr. iur. Daniela Ivanov, Rechtsgutachten âDie Umsetzung der Rechtsweggarantie gemÃ¤ss Art. 29a BV im interkantonalen Recht", https://www.zrk.ch/dms/gutachten/liste_idee_352_filename1_rnd8429.pdf, S. 33 f.). Ohne Zweifel stellt die Bewertung von PrÃ¼fungsergebnissen einer kantonalen AnwaltsprÃ¼fung keinen vorwiegend politisch geprÃ¤gten Entscheid dar. Vielmehr Ã¤hnelt er von Bedeutung und Tragweite eher einem Entscheid Ã¼ber ein EinbÃ¼rgerungsgesuch, weshalb festzustellen ist, dass Â§ 12 Abs. 4 AnwG in der heutigen Form nicht von den zulÃ¤ssigen AusnahmefÃ¤llen umfasst wird. Auch Art. 83 lit. t BGG weist darauf hin, dass Entscheide Ã¼ber das Ergebnis von PrÃ¼fungen und anderen FÃ¤higkeitsbewertungen namentlich auf den Gebieten der Schule, der Weiterbildung und der BerufsausÃ¼bung der Beurteilung durch eine kantonale richterliche Instanz zugÃ¤nglich sein mÃ¼ssen, nachdem sie von der Einheitsbeschwerde vor Bundesgericht ausgenommen sind. Nur so kann Art. 29a BV GenÃ¼ge getan werden. Schliesslich geht auch das Bundesgericht in seiner nach der Inkraftsetzung von Art. 29a BV ergangenen Rechtsprechung davon aus, dass die unmittelbaren Vorinstanzen des Bundesgerichts das massgebende Recht von Amtes wegen anzuwenden und eine freie PrÃ¼fung des Sachverhalts vorzunehmen hÃ¤tten, um Art. 110 BGG, welcher die Rechtsweggarantie von Art. 29a BV umsetze, zu genÃ¼gen (Urteil des Bundesgerichts 2C_632/2013). Somit ist davon auszugehen, dass Â§ 12 Abs. 4 AnwG seit 1. Januar 2007 der Bundesverfassung nicht mehr standhÃ¤lt und deshalb auch nicht mehr zur Anwendung gelangen kann.
d) Die Rekurskommission in Anwaltssachen ist somit zur Behandlung des vorliegenden Rekurses zustÃ¤ndig und hat sich in direkter Anwendung von Art.?29a BV mit den Rechtsbegehren des Rekurrenten auseinanderzusetzen. Es wird Sache des kantonalen Gesetzgebers sein, die erforderlichen gesetzlichen Anpassungen vorzunehmen, wie dies verschiedene Kantone im Zuge der Revision des BGG bereits gemacht haben (z.B. Â§ 9 Abs. 2 Advokaturgesetz des Kantons Basel-Stadt [SG 291.100]).
2. (â¦)
3.
a) Der Rekurrent beantragt in erster Linie (â¦) die Aufhebung des Entscheids der Anwaltskommission vom (â¦), in dem beide schriftlichen Arbeiten (â¦) als ungenÃ¼gend qualifiziert wurden. Er rÃ¼gt dabei insbesondere die seiner Meinung nach unangemessene Bewertung seiner PrÃ¼fungsleistungen und die fehlende Nachvollziehbarkeit der Beurteilung.
b) Nach Art. 7 Abs. 1 lit. b BGFA muss das mindestens einjÃ¤hrige Praktikum mit einem Examen Ã¼ber die theoretischen und praktischen juristischen Kenntnisse abgeschlossen werden. Die Regelung der Details Ã¼berlÃ¤sst das BGFA dem kantonalen Recht. Die PrÃ¼fung soll zeigen, ob der Bewerber die zur BerufsausÃ¼bung erforderlichen theoretischen und praktischen Kenntnisse und FÃ¤higkeiten besitzt. Massgebende Gesichtspunkte fÃ¼r die Bewertungen sind das juristische Wissen und DenkvermÃ¶gen der Kandidaten, die QualitÃ¤t der Analyse von Sachverhalten, die logische und systematische Bearbeitung der gestellten Aufgabe, die sprachlichen FÃ¤higkeiten und die (hypothetische) Brauchbarkeit der Arbeit fÃ¼r den Auftraggeber. Das kantonale Recht bestimmt auch die PrÃ¼fungsfÃ¤cher. Die Abnahme der PrÃ¼fung Ã¼bertragen die Kantone in der Regel einer PrÃ¼fungskommission (Walter Fellmann, Anwaltsrecht, N. 772 ff.).
Im Kanton Thurgau besteht die AnwaltsprÃ¼fung aus einem schriftlichen und einem mÃ¼ndlichen Teil, welche praxisbezogen zu gestalten sind und sowohl Privatrecht als auch Ã¶ffentliches Recht gebÃ¼hrend zu berÃ¼cksichtigen haben. Wer dreimal wegen mangelnder Kenntnisse zurÃ¼ckgewiesen worden ist, wird zu keiner weiteren PrÃ¼fung zugelassen (Â§ 12 AnwG). Â§ 8 AnwV regelt die Themen der Thurgauischen AnwaltsprÃ¼fung.
c) Art. 29a BV verlangt eine umfassende Kognition der Rechts- und Sachverhaltsfragen. FÃ¼r die GewÃ¤hrleistung der Rechtsweggarantie ist es somit erforderlich, dass zumindest einmal eine richterliche BehÃ¶rde Sachverhalt und Rechtsfragen frei prÃ¼fen kann. Eine AngemessenheitsprÃ¼fung wird hingegen nicht zwingend gefordert (Urteil des Bundesgerichts 2P.51/2006, E. 3.2). Ferner ist die heute Ã¼bliche ZurÃ¼ckhaltung der richterlichen BehÃ¶rden namentlich bei der ÃberprÃ¼fung unbestimmter Gesetzesbegriffe, die den anwendenden BehÃ¶rden gewisse Entscheidungsbefugnisse einrÃ¤umen oder bei der Beurteilung von Sachverhalten von hoher technischer KomplexitÃ¤t, mit Art. 29a BV vereinbar (Prof. Thomas Fleiner und Dr. iur. Daniela Ivanov, Rechtsgutachten âDie Umsetzung der Rechtsweggarantie gemÃ¤ss Art. 29a BV im interkantonalen Recht", https://www.zrk.ch/dms/gutachten/liste_idee_352_filename1_rnd8429.pdf, S. 29). Eine richterliche Instanz Ã¼berprÃ¼ft eine materielle Bewertung eines Examens nur mit besonderer ZurÃ¼ckhaltung. Sie schreitet erst ein, wenn sich die PrÃ¼fungsbehÃ¶rde von sachfremden oder sonst wie offensichtlich unhaltbaren ErwÃ¤gungen hat leiten lassen, so dass deren Entscheid unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten als nicht mehr vertretbar erscheint (BGE 136 I 229 E. 5.4.1). Der Rekurrent hat somit darzutun, dass die Bewertung offensichtlich unhaltbar ist oder auf einer krassen FehleinschÃ¤tzung beruht (Urteil des Bundesgerichts 2C_632/2013 vom 8. Juli 2014, E. 3.2).
Von entscheidender Bedeutung ist somit die BegrÃ¼ndung der Anwaltskommission, weshalb die PrÃ¼fungsarbeiten des Rekurrenten als ungenÃ¼gend qualifiziert wurden. (â¦)
d) â e) (â¦)
4. Der Rekurrent beantragt in Ziffer 2 seiner Rechtsbegehren, er sei zur mÃ¼ndlichen PrÃ¼fung zuzulassen. Wie bereits festgestellt, Ã¼berprÃ¼ft eine richterliche Instanz die materielle Bewertung eines Examens nur mit besonderer ZurÃ¼ckhaltung und schreitet erst ein, wenn sich die PrÃ¼fungsbehÃ¶rde von sachfremden oder offensichtlich unhaltbaren ErwÃ¤gungen hat leiten lassen. Auch wenn die Bewertung einer PrÃ¼fung offensichtlich unhaltbar ist, erfolgt an deren Stelle nicht eine Bewertung bzw. Neubeurteilung durch die Rechtsmittelinstanz. Vielmehr hÃ¤tte in einem solchen Fall die Rekurskommission in Anwaltssachen die VerfÃ¼gung der Anwaltskommission aufzuheben und die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Anwaltskommission zurÃ¼ckzuweisen. Je nach Ausgang der Neubeurteilung wÃ¤re der Rekurrent anschliessend gestÃ¼tzt auf Â§ 6 AnwV zur mÃ¼ndlichen PrÃ¼fung zuzulassen, oder die Anwaltskommission wÃ¼rde erneut das Nichtbestehen der schriftlichen AnwaltsprÃ¼fung feststellen. Es kann an dieser Stelle offenbleiben, ob die Anwaltskommission auch die nochmalige DurchfÃ¼hrung einer schriftlichen AnwaltsprÃ¼fung anordnen kÃ¶nnte. Da die Rekurskommission in Anwaltssachen gestÃ¼tzt auf Â§ 6 Abs. 1 AnwV keine Legitimation hat, Ã¼ber die Zulassung zur mÃ¼ndlichen AnwaltsprÃ¼fung zu entscheiden, ist auf das Rechtsbegehren Ziffer 2 des Rekurrenten nicht einzutreten.
5. â 7. (â¦)?
Entscheid der Rekurskommission in Anwaltssachen Â§ 1 / 2019 vom 30. Oktober 2019
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