tg_gerichte · RBOG-2004-18 · 2004-02-02 · de
RBOG 2004 Nr. 18


Auf einen verspÃ¤teten Rekurs gegen ein Konkursdekret kann nicht eingetreten werden, selbst wenn der GlÃ¤ubiger ausdrÃ¼cklich darauf verzichtet, die Nichteinhaltung der Frist geltend zu machen
Art. 33 Abs. 3 SchKG
,
Art. 174 SchKG
1. Die Vorinstanz erÃ¶ffnete Ã¼ber den Rekurrenten per 2. Februar 2004 den Konkurs. Am 23. Februar 2004 teilte die GlÃ¤ubigerin dem GerichtsprÃ¤sidium mit, sie ziehe das Konkursbegehren zurÃ¼ck. Am 26. Februar 2004 erhob der Schuldner Rekurs.
2. a) Zu Recht wies der Rekurrent darauf hin, dass er mit seiner Eingabe vom 26. Februar 2004 die zehntÃ¤gige Rekursfrist nicht eingehalten habe (Art. 174 Abs. 1 SchKG; Â§ 66 ZPO), weshalb auf den Rekurs grundsÃ¤tzlich nicht einzutreten ist. Der Rekurrent vertritt jedoch die Meinung, das Schreiben der Rekursgegnerin vom 25. Februar 2004 - mit dem Wortlaut: "Zuhanden des Obergerichts bestÃ¤tigen wir, dass wir gegen die Anhandnahme eines verspÃ¤tet eingereichten Rekurses des Schuldners gegen den KonkurserÃ¶ffnungsentscheid bzw. die Wiederherstellung der Rekursfrist nichts einzuwenden haben. Wir sind auch mit der Aufhebung des KonkurserÃ¶ffnungsentscheids durch die Rekursinstanz einverstanden" - belege, dass diese auf die Einhaltung der Rekursfrist rechtsgenÃ¼glich verzichtet habe (Art. 33 Abs. 3 SchKG), womit der Anhandnahme des Rekurses trotz verspÃ¤teter Einreichung nichts entgegenstehe.
b) Art. 33 SchKG regelt die Ãnderung und Wiederherstellung von Fristen. GemÃ¤ss Abs. 3 dieser Bestimmung kann ein am Verfahren Beteiligter darauf verzichten, die Nichteinhaltung einer Frist geltend zu machen, wenn diese ausschliesslich in seinem Interesse aufgestellt ist. Art. 33 SchKG bezweckt, die grundsÃ¤tzliche Fristenstrenge des SchKG zu mildern, falls diese zu einem unbilligen Ergebnis fÃ¼hren wÃ¼rde. Erfasst werden sowohl gesetzliche als auch behÃ¶rdliche bzw. richterliche kurze Eingabefristen, wie beispielsweise Bestreitungs-, Klage- und Beschwerdefristen. GemÃ¤ss der Botschaft Ã¼ber die Ãnderung des SchKG vom 8. Mai 1991 (BBl 1991 III 1 ff.) sollen durch die revidierte Fassung nicht sÃ¤mtliche gesetzlichen Fristen des SchKG verÃ¤nderbar und wiederherstellbar erklÃ¤rt werden. So ist Art. 33 SchKG z.B. nicht anwendbar auf materiell-rechtliche VerjÃ¤hrungs- und Verwirkungsfristen, betreibungsrechtliche Zustandsfristen sowie auf Fristen der kantonalen Rechtsmittel und des OG (Nordmann, Basler Kommentar, Art. 33 SchKG N 1). GemÃ¤ss der Botschaft (BBl 1991 III 46) wurde die Vorschrift von Art. 33 Abs. 2 aSchKG als Absatz 3 beibehalten. InskÃ¼nftig sollten jedoch alle an einem Verfahren Beteiligten, nicht nur der Schuldner, darauf verzichten kÃ¶nnen, die Nichteinhaltung einer Frist geltend zu machen. Voraussetzung dafÃ¼r ist aber, dass die Frist ausschliesslich im Interesse des Verzichtenden aufgestellt worden ist. Das Erfordernis "ausschliesslich in seinem Interesse aufgestellt" entspricht der bisherigen Rechtsprechung, wonach kein Verzicht auf Fristen zulÃ¤ssig ist, welche im Ã¶ffentlichen Interesse aufgestellt wurden (AJP 1996 S. 1381). Zum Verzicht auf Fristen, welche "im Ã¶ffentlichen Interesse" aufgestellt wurden, halten Fritzsche/Walder (Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. I, ZÃ¼rich 1993, S. 163) fest, der Schuldner kÃ¶nne beispielsweise nicht auf die Geltendmachung der VerspÃ¤tung einer Beschwerde des GlÃ¤ubigers verzichten, da sich diese gar nicht gegen ihn, sondern gegen das Amt bzw. die untere oder die obere kantonale AufsichtsbehÃ¶rde richte. GemÃ¤ss Blumenstein (Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, Bern 1911, S. 202) kann sich Art. 33 Abs. 2 aSchKG nur auf die betreibungsrechtlichen Befristungen beziehen; von diesen fallen logischerweise all diejenigen Fristen ausser Betracht, welche dem Schuldner oder einem Dritten zur Vornahme einer Vorkehr gesetzt worden sind, so dass nur noch diejenigen FÃ¤lle Ã¼brig bleiben, in welchen der GlÃ¤ubiger binnen einer bestimmten Frist eine gegen den Schuldner selbst gerichtete Vorkehr, d.h. ein Begehren um "Progredierung in der Vollstreckung" als solcher anbringt. Nicht hierher gehÃ¶ren unter anderem die Berufungsfristen gegenÃ¼ber gerichtlichen Entscheiden, z.B. Art. 174, 185 und 294 aSchKG. In Bezug auf die zehntÃ¤gige Rechtsmittelfrist blieb die revidierte Bestimmung materiell grundsÃ¤tzlich identisch mit der alten Bestimmung (Giroud, Basler Kommentar, Art. 174 SchKG N 6).
c) Weil die SchKG-Revision 1994 bezÃ¼glich Art. 33 Abs. 3 SchKG mit Ausnahme des Personenkreises, der darauf verzichten kann, die Nichteinhaltung einer Frist geltend zu machen nichts Neues brachte, kann die Lehre und Rechtsprechung zu Art. 33 aSchKG ebenfalls beigezogen werden. Entgegen der Meinung des Rekurrenten wurde die Rekursfrist gemÃ¤ss Art. 174 Abs. 1 SchKG nicht ausschliesslich im Interesse der Rekursgegnerin aufgestellt. Im Gegenteil: Bei der zehntÃ¤gigen Rechtsmittelfrist handelt es sich um eine Norm, welche im Ã¶ffentlichen Interesse aufgestellt wurde, weshalb ein Verzicht auf diese Frist wie ebenfalls bei Art. 88 Abs. 1 aSchKG (vgl. BGE 101 III 16) nicht zulÃ¤ssig ist. Dass dem so ist, erhellt auch daraus, dass im Rechtsmittelverfahren Ã¼ber eine KonkurserÃ¶ffnung selbst dann die ZahlungsfÃ¤higkeit des Schuldners von Amtes wegen zu prÃ¼fen ist, wenn der GlÃ¤ubiger gemÃ¤ss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG auf die DurchfÃ¼hrung des Konkurses verzichtet. Anders wÃ¤re die Frage allenfalls im Rekursverfahren Ã¼ber eine KonkurserÃ¶ffnung ohne vorgÃ¤ngige Betreibung zu entscheiden (vgl. RBOG 2002 Nr. 19).
d) Ebenso irrelevant wie der Verzicht der Rekursgegnerin, auf der Einhaltung der Rekursfrist zu bestehen, ist ihr EinverstÃ¤ndnis zur Fristwiederherstellung, ansonsten sich mit diesem EinverstÃ¤ndnis durch die GlÃ¤ubigerin die im Ã¶ffentlichen Interesse aufgestellte Rechtsmittelfrist gemÃ¤ss Art. 174 Abs. 1 SchKG nicht durchsetzen liesse.
e) Zu verneinen ist auch die Frage, ob die Vorinstanz verpflichtet gewesen wÃ¤re, nach Eingang der Mitteilung der Rekursgegnerin vom 23. Februar 2004, sie ziehe das Konkursbegehren zurÃ¼ck, irgendetwas vorzukehren. Der lange Zeit nach Ablauf der Rechtsmittelfrist eingegangene RÃ¼ckzug des Konkursbegehrens durch die Rekursgegnerin kann nicht als Rekurs gegen die erfolgte KonkurserÃ¶ffnung verstanden werden. Zu weit ginge es auch, von einem GerichtsprÃ¤sidium zu verlangen sofern die Rechtsmittelfrist eingehalten wÃ¼rde , den nach der KonkurserÃ¶ffnung getÃ¤tigten RÃ¼ckzug des Konkursbegehrens dem Schuldner mit dem Hinweis zuzustellen, dieser RÃ¼ckzug werde nur relevant, wenn der Schuldner selbst Rekurs gegen die KonkurserÃ¶ffnung erhebe.
Obergericht, 10. MÃ¤rz 2004, BR.2004.17
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