tg_gerichte · TVR-2025-31 · 2025-01-17 · de
TVR 2025 Nr. 31


MissbrÃ¤uchliche und diskriminierende KÃ¼ndigung wÃ¤hrend der Probezeit; Verletzung des KÃ¼ndigungsverfahrens und des rechtlichen GehÃ¶rs; KÃ¼ndigung zufolge Schwangerschaft.
Â§ 21 RSV
,
Â§ 26 RSV
,
Art. 3 GlG
,
Art. 5 GlG
Bevor eine KÃ¼ndigung aus sachlichen GrÃ¼nden ausgesprochen werden kann, ist in der Regel ein StandortgesprÃ¤ch zu fÃ¼hren und eine Frist zur positiven VerÃ¤nderung anzusetzen. DarÃ¼ber hinaus haben sich staatliche Arbeitgeber an weitere formale Vorschriften zu halten (E. 2.4). Vorliegend vermag das Amt nicht nachzuweisen, dass es das KÃ¼ndigungsverfahren eingehalten und das rechtliche GehÃ¶r gewÃ¤hrt hat. Die KÃ¼ndigung ist bereits aus diesem Grund missbrÃ¤uchlich (E. 2.7).
Einer Arbeitnehmerin darf wegen ihrer Schwangerschaft nicht gekÃ¼ndigt werden (Art. 3 Abs. 1 und 2 GlG). Eine KÃ¼ndigung aus diesem Grund ist diskriminierend. Eine Diskriminierung wird vermutet, wenn sie von der betroffenen Person glaubhaft gemacht wird (Art. 6 GlG). In diesem Fall muss der Arbeitgeber nachweisen, dass die KÃ¼ndigung nicht aus diskriminierenden GrÃ¼nden erfolgte (E. 3.2). Vorliegend erhebt das Amt schwere VorwÃ¼rfe gegen die Rekurrentin, die es nicht nachweisen kann. GestÃ¼tzt auf die vorhandenen Unterlagen ist vielmehr davon auszugehen, dass die KÃ¼ndigung wegen der Schwangerschaft der Rekurrentin erging und somit diskriminierend ist (E. 3.4).
Die Rekurrentin D wurde ab 1. MÃ¤rz 2024 bei einem Kantonalen Amt als Sachbearbeiterin angestellt. In ihrem Anstellungsentscheid wurde eine Probezeit von drei Monaten vereinbart; in dieser Zeit galt eine verkÃ¼rzte KÃ¼ndigungsfrist von sieben Tagen.
Das Amt kÃ¼ndigte das ArbeitsverhÃ¤ltnis mit der Rekurrentin wÃ¤hrend der Probezeit. Sie warf ihr ungenÃ¼gende Leistung und unbefriedigendes Verhalten vor. Im Rahmen der Einarbeitung und der Zusammenarbeit habe sich gezeigt, dass das Kompetenzprofil der Rekurrentin den Anforderungen hinsichtlich der angetretenen Funktion als Sachbearbeiterin nicht genÃ¼ge. Insbesondere auf der persÃ¶nlichen Ebene und in der Zusammenarbeit seien unterschiedliche Auffassungen festgestellt worden.
Die Rekurrentin erhob Rekurs gegen die KÃ¼ndigung. Sie machte geltend, die VorwÃ¼rfe bezÃ¼glich ihrer Leistung und ihrem Verhalten seien erst im Hinblick auf die beabsichtigte KÃ¼ndigung erhoben worden. Diese GrÃ¼nde seien nur vorgeschoben. In Wahrheit sei ihr wegen ihrer Schwangerschaft gekÃ¼ndigt worden. Die KÃ¼ndigung sei daher missbrÃ¤uchlich und diskriminierend.
Die Personalrekurskommission hiess den Rekurs gut und stellte fest, dass die KÃ¼ndigung diskriminierend und missbrÃ¤uchlich sei. Sie sprach der Rekurrentin eine EntschÃ¤digung von drei MonatslÃ¶hnen zu.
Aus den ErwÃ¤gungen:
1. Formelle PrÃ¼fung
1.3. Die Rekurrentin brachte vor, sie sei im Zeitpunkt der KÃ¼ndigung schwanger gewesen. Die KÃ¼ndigung sei insgeheim wegen ihrer Schwangerschaft erfolgt und damit diskriminierend.
Das Amt bestÃ¤tigte, dass es im Zeitpunkt der KÃ¼ndigung Kenntnis Ã¼ber die Schwangerschaft gehabt habe. Die Schwangerschaft sei aber kein KÃ¼ndigungsgrund gewesen.
Die Rekurrentin war im Zeitpunkt der KÃ¼ndigung tatsÃ¤chlich schwanger. Die VerkÃ¼ndung der Schwangerschaft und die KÃ¼ndigung liegen zeitlich nahe beieinander. Es kann daher nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass die KÃ¼ndigung wegen der Schwangerschaft erfolgte. Deshalb ist fÃ¼r die nachfolgende Beurteilung auch das Gleichstellungsgesetz zu berÃ¼cksichtigen. Ob die Schwangerschaft der Rekurrentin ein Grund fÃ¼r die KÃ¼ndigung war, ist in den nachfolgenden ErwÃ¤gungen nÃ¤her zu prÃ¼fen.
2. KÃ¼ndigungsverfahren / Rechtliches GehÃ¶r
2.1. Im KÃ¼ndigungsentscheid wird ausgefÃ¼hrt, dass am 30. April 2024 ein StandortgesprÃ¤ch stattgefunden habe. Der Rekurrentin seien die MÃ¤ngel in der Leistung und im Verhalten aufgezeigt worden. Leider habe sich die Situation danach nicht verbessert. Deshalb habe man mit der Rekurrentin am 15. Mai 2024 ein weiteres GesprÃ¤ch gefÃ¼hrt und ihr die KÃ¼ndigung erÃ¶ffnet. Der Rekurrentin sei die Gelegenheit zur Stellungnahme geboten und das rechtliche GehÃ¶r gewÃ¤hrt worden. Die Rekurrentin habe aber darauf verzichtet.
2.2. Die Rekurrentin machte geltend, ihre Leistungen und ihr Verhalten seien wÃ¤hrend ihrer TÃ¤tigkeit nicht beanstandet worden. Ende April (2024) habe es zwar ein GesprÃ¤ch gegeben. Man habe sie Ã¼ber den Unmut im Team informiert, weil sie schwanger sei und nicht wisse, ob sie nach dem Mutterschaftsurlaub wieder zum Team zurÃ¼ckkehren werde. Es sei aber mit keinem Wort erwÃ¤hnt worden, dass sie nicht ins Team passe oder Ãhnliches. Nach diesem GesprÃ¤ch sei die Rekurrentin aufgrund Krankheit, Feier- und Urlaubstagen abwesend gewesen. Am 13. Mai 2024 sei sie wieder zur Arbeit zurÃ¼ckgekehrt. Zwei Tage spÃ¤ter, am 15. Mai 2024, habe dann das KÃ¼ndigungsgesprÃ¤ch stattgefunden. Da sei die Rekurrentin erstmals mit VorwÃ¼rfen betreffend ihre Leistungen und ihr Verhalten konfrontiert worden. Diese GrÃ¼nde seien im Hinblick auf die KÃ¼ndigung neu vorgeschoben worden. Das Amt habe mit der Rekurrentin vorher weder ein StandortgesprÃ¤ch gefÃ¼hrt noch eine Frist zur positiven VerÃ¤nderung angesetzt. Zudem sei das rechtliche GehÃ¶r nicht gewÃ¤hrt worden, weil der feststehende KÃ¼ndigungsentscheid der Rekurrentin direkt mitgeteilt worden sei.
2.3. Das Amt brachte dagegen lediglich vor, die Rekurrentin sei Ã¼ber ihre Fehler und ihr Verhalten laufend angesprochen worden. Dies sei auf informelle Weise im Rahmen der tÃ¤glichen Zusammenarbeit erfolgt und nicht schriftlich festgehalten worden.
2.4. Ein Ã¶ffentlich-rechtliches DienstverhÃ¤ltnis kann durch KÃ¼ndigung ordentlich beendet werden (Â§ 17 Abs. 1 Ziff. 1 RSV). WÃ¤hrend der Probezeit betrÃ¤gt die KÃ¼ndigungsfrist beidseitig sieben Tage (Â§ 19 Abs. 1 RSV), wie auch im Anstellungsentscheid der Rekurrentin vereinbart wurde.
Die KÃ¼ndigung durch den Staat darf indes nicht missbrÃ¤uchlich sein und setzt einen sachlich zureichenden Grund voraus (Â§ 21 Abs. 1 RSV). Sachliche GrÃ¼nde sind insbesondere ungenÃ¼gende Leistungen oder unbefriedigendes Verhalten (Â§ 21 Abs. 2 Ziff. 2 RSV). Bevor eine KÃ¼ndigung aus diesen GrÃ¼nden ausgesprochen wird, ist in der Regel ein StandortgesprÃ¤ch zu fÃ¼hren und eine Frist zur positiven VerÃ¤nderung anzusetzen (Â§ 21 Abs. 3 RSV).
DarÃ¼ber hinaus haben sich staatliche Arbeitgeber an weitere formale Vorschriften zu halten. Hierbei ist namentlich das verfassungsmÃ¤ssige Recht auf das rechtliche GehÃ¶r zu beachten (Art. 29 Abs. 2 BV und Â§ 13 Abs. 1 VRG [TVR 2016 Nr. 11 E. 3.2.]). Demnach hat jede Mitarbeitende vor Erlass eines Entscheides das Recht, zum in Frage stehenden Sachverhalt Stellung zu nehmen - sog. rechtliches GehÃ¶r (Â§ 84 RSV; vgl. auch Â§ 13 Abs. 1 VRG, Â§ 14 Abs. 1 KV, Art. 29 BV). Der Anspruch auf rechtliches GehÃ¶r beinhaltet das Recht der betroffenen Person, zur allenfalls geplanten KÃ¼ndigung Stellung zu nehmen. Der betroffenen Person muss vor Erlass des KÃ¼ndigungsschreibens Gelegenheit gegeben werden, ihre Ansicht darzulegen (Urteil des Bundesgerichts 8C_395/2009 vom 10. November 2009), damit sie ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann (Urteil des Bundesgerichts 8C_728/2013 vom 22. August 2014 E. 3.1.1). Im Rahmen der KÃ¼ndigung eines ArbeitsverhÃ¤ltnisses darf die zustÃ¤ndige BehÃ¶rde erst nach Kenntnisnahme der gesamten entscheidrelevanten Sachlage und mithin erst nach AnhÃ¶rung der betroffenen Person zu einer Entscheidung gelangen. Der Anspruch ist verletzt, wenn eine Entlassung schon vor der AnhÃ¶rung faktisch feststeht (Urteil des Bundesgerichts 8C_340/2014 vom 15. Oktober 2014 E. 5.2). Diese GrundsÃ¤tze gelten auch bei einer KÃ¼ndigung wÃ¤hrend der Probezeit (TVR 2014 Nr. 14 E. 3). Im Ã¶ffentlichen Dienstrecht kÃ¶nnen aber auch relativ informelle Ãusserungsgelegenheiten vor einer KÃ¼ndigung dem verfassungsrechtlichen GehÃ¶rsanspruch genÃ¼gen, sofern der betroffenen Person klar war, dass sie mit einer solchen Massnahme zu rechnen hatte. Dabei hat die Partei nicht bloss die ihr zur Last gelegten Tatsachen zu kennen, sondern sie muss darÃ¼ber hinaus auch wissen, dass gegen sie eine VerfÃ¼gung oder sonst ein Verwaltungsakt mit bestimmter Stossrichtung in ErwÃ¤gung gezogen wird (Urteil des Bundesgerichts 8C_728/2013 vom 22. August 2014 E. 3.1.3).
2.5. Im Anstellungsentscheid der Rekurrentin wurde eine Probezeit von drei Monaten mit einer verkÃ¼rzten KÃ¼ndigungsfrist von sieben Tagen vereinbart. Das DienstverhÃ¤ltnis der Rekurrentin begann am 1. MÃ¤rz 2024; die Probezeit hÃ¤tte demnach am 31. Mai 2024 geendet. Die KÃ¼ndigung wurde der Rekurrentin am 29. Mai 2024 erÃ¶ffnet. Die KÃ¼ndigung erfolgte damit in der Probezeit; das ArbeitsverhÃ¤ltnis endete am 5. Juni 2024. Diese Fristen sind unbestritten.
2.6. Zu prÃ¼fen ist weiter, ob das KÃ¼ndigungsverfahren eingehalten und das rechtliche GehÃ¶r hinreichend gewÃ¤hrt wurde. Aus den vorliegenden (Personal-) Akten geht folgender Sachverhalt hervor: (...)
2.7. Das Amt machte geltend, es habe mit der Rekurrentin am 30. April 2024 ein StandortgesprÃ¤ch gefÃ¼hrt und ihr die MÃ¤ngel betreffend Leistung und Verhalten aufgezeigt. Aus dem Besprechungs-Protokoll vom 30. April 2024 geht jedoch keine entsprechende RÃ¼ge hervor. Es werden zwar die Spannungen im Team erwÃ¤hnt. Diese stehen aber offenkundig in Verbindung mit der Schwangerschaft der Rekurrentin. Dass die Rekurrentin anlÃ¤sslich dieses GesprÃ¤chs wegen ihrer mangelhaften Leistung und ihrem unbefriedigenden Verhalten gerÃ¼gt worden sei, geht aus dem Protokoll jedenfalls nicht hervor. Ebenso wenig ist nachgewiesen, dass die Rekurrentin auf informelle Weise im Rahmen der tÃ¤glichen Zusammenarbeit laufend Ã¼ber ihre Fehler und ihr Verhalten angesprochen worden sei. In Bezug auf die angeblichen MÃ¤ngel betreffend Verhalten und Leistung ist im Vorfeld der KÃ¼ndigung vom 15. Mai 2024 somit kein StandortgesprÃ¤ch nachgewiesen.
Wie bereits festgestellt, ist das KÃ¼ndigungsgesprÃ¤ch vom 15. Mai 2024 nicht dokumentiert. Das Amt vermag daher auch nicht nachzuweisen, dass der Rekurrentin das rechtliche GehÃ¶r hinreichend gewÃ¤hrt wurde. Vielmehr ist aufgrund der oben geschilderten Aktenlage nachgewiesen, dass die Rekurrentin anlÃ¤sslich des KÃ¼ndigungsgesprÃ¤chs vom 15. Mai 2024 das erste Mal mit den VorwÃ¼rfen betreffend Verhalten und Leistung konfrontiert worden ist. Selbst wenn ihr anlÃ¤sslich dieses GesprÃ¤chs tatsÃ¤chlich die MÃ¶glichkeit zur Stellungnahme gewÃ¤hrt worden sein sollte, wÃ¤re die Rekurrentin gar nicht in der Lage gewesen, darauf ohne jegliche Vorwarnung und somit ad hoc Stellung zu nehmen.
Im Ergebnis vermag das Amt in keiner Art und Weise nachzuweisen, dass es das KÃ¼ndigungsverfahren und das rechtliche GehÃ¶r hinreichend gewÃ¤hrt hat. Die KÃ¼ndigung ist bereits aus diesem Grund missbrÃ¤uchlich.
3. KÃ¼ndigungsgrund
3.1. Nachdem die KÃ¼ndigung bereits aus formellen GrÃ¼nden missbrÃ¤uchlich ist, erÃ¼brigt sich grundsÃ¤tzlich eine eingehende PrÃ¼fung der Frage, ob fÃ¼r die KÃ¼ndigung ein sachlich zureichender Grund vorgelegen hat. Dennoch ist diese Frage nachfolgend zu prÃ¼fen, da sie fÃ¼r die Bestimmung der EntschÃ¤digungshÃ¶he relevant ist und vorliegend zudem explizit der Vorwurf einer diskriminierenden KÃ¼ndigung im Raum steht.
3.2. Wie bereits ausgefÃ¼hrt, setzt die ordentliche KÃ¼ndigung eines Ã¶ffentlich-rechtlichen DienstverhÃ¤ltnisses einen sachlich zureichenden Grund voraus (Â§ 21 Abs. 1 RSV). Sachliche GrÃ¼nde sind insbesondere ungenÃ¼gende Leistungen oder unbefriedigendes Verhalten (Â§ 21 Abs. 2 Ziff. 2 RSV). Diese GrundsÃ¤tze gelten auch wÃ¤hrend der Probezeit. Gleichwohl dient die Probezeit dazu, die FÃ¤higkeiten und Eignung von Mitarbeitenden zu erproben. Die Parteien sollen sich in dieser Zeit kennenlernen und dabei beurteilen, ob eine langfristige Bindung mÃ¶glich ist. Sollten die Parteien in dieser Zeit erkennen, dass eine langfristige Zusammenarbeit erschwert ist, dÃ¼rfen an die Beurteilung keine zu strengen Anforderungen gestellt werden. Die KÃ¼ndigung des ProbeverhÃ¤ltnisses muss zulÃ¤ssig sein, wenn aufgrund der Wahrnehmung der Vorgesetzten anzunehmen ist, dass der Ausweis der FÃ¤higkeiten oder der Eignung des Angestellten nicht erbracht ist oder voraussichtlich nicht erbracht werden kann. Es entspricht dem Charakter des ProbeverhÃ¤ltnisses, dass dem Ã¶ffentlich-rechtlichen Arbeitgeber in dieser Hinsicht ein weiter Beurteilungsspielraum belassen wird (TVR 2014 Nr. 40 E. 3; BGE 134 III 108 E. 7.1.1; BGE 120 Ib 134 E. 2; BGE 108 Ib 209 E. 2).
Hinzu kommt, dass einer Arbeitnehmerin wegen ihrer Schwangerschaft nicht gekÃ¼ndigt werden darf (Art. 3 Abs. 1 und 2 GlG). Eine KÃ¼ndigung aus diesem Grund ist diskriminierend. Eine Diskriminierung wird vermutet, wenn diese von der betroffenen Person glaubhaft gemacht wird (Art. 6 GlG). In diesem Fall muss der Arbeitgeber nachweisen, dass die KÃ¼ndigung nicht aus diskriminierenden GrÃ¼nden erfolgte.
3.3. Das Amt warf der Rekurrentin im KÃ¼ndigungsentscheid vor, ihr Kompetenzprofil genÃ¼ge nicht den Anforderungen der angetretenen Funktion als Sachbearbeiterin. Insbesondere auf der persÃ¶nlichen Ebene und in der Zusammenarbeit seien unterschiedliche Auffassungen zu orten gewesen. So habe die Rekurrentin mehrere ErklÃ¤rungen und Anweisungen von Mitarbeitenden nicht akzeptiert, negiert oder nicht ernst genommen. Sie habe beispielsweise Fragen an verschiedene Mitarbeitende gestellt, was teilweise den Eindruck erweckt habe, dass sie diese gegeneinander ausspiele. Zudem hÃ¤tten ihre Ausdrucks- und Umgangsformen nicht den Erwartungen entsprochen. Ihr Verhalten habe zu Spannungen im Team gefÃ¼hrt.
3.4. Das Amt erhob schwere VorwÃ¼rfe gegen die Rekurrentin. Diese kann es aber in keiner Art und Weise nachweisen. WÃ¤re das Verhalten der Rekurrentin derart verfehlt gewesen, mÃ¼sste zumindest eine Aktennotiz zu diesem Thema erstellt worden sein. Die VorwÃ¼rfe wurden aber erst nach dem ProbezeitgesprÃ¤ch vom 15. Mai 2024 schriftlich zusammengetragen. Angesichts der E-Mail-Korrespondenz zwischen den Vorgesetzten kommt sogar die Frage auf, ob diese nachtrÃ¤glich zusammengetragen und nur vorgeschoben wurden. Zudem werden selbst die zusammengetragenen VorwÃ¼rfe nur vage dargestellt. So ist nicht klar, wer diese VorwÃ¼rfe erhob. Es ist auch nicht klar, was konkret mit "Ausdrucks- und Umgangsformen" gemeint ist.
Dokumentiert ist einzig, dass es im Team tatsÃ¤chlich Unmut gegeben hat. Das Amt bringt vor, das Verhalten der Rekurrentin habe zu diesem Unmut gefÃ¼hrt. Aus den Akten geht jedoch auch hervor, dass vielmehr die Schwangerschaft der Rekurrentin Ursache der Spannungen war. Die Rekurrentin befand sich erst am Anfang ihrer Schwangerschaft. Sie konnte zu diesem Zeitpunkt noch nicht sagen, ob und zu welchem Pensum sie die Arbeit nach der Schwangerschaft wieder aufnehmen wÃ¼rde. Das Team sah daher keinen Sinn, die Rekurrentin einzuarbeiten. Es ist jedoch nirgends festgehalten, dass das Verhalten der Rekurrentin zu Spannungen gefÃ¼hrt haben soll.
Es ist verstÃ¤ndlich, wenn das Team wenig motiviert ist, eine neue Mitarbeiterin in die Arbeit einzufÃ¼hren, wenn man nicht weiss, ob sie die Arbeit Ã¼berhaupt fortfÃ¼hren wird. Genauso verstÃ¤ndlich ist es, dass die Rekurrentin zu diesem Zeitpunkt nicht definitiv zusagen konnte, wie sie nach dem Mutterschaftsurlaub weiter arbeiten wÃ¼rde. Das ist aber noch lange kein KÃ¼ndigungsgrund. Aus den Akten lÃ¤sst sich somit nur ein Grund fÃ¼r die KÃ¼ndigung erkennen: Der Rekurrentin wurde allein wegen ihrer Schwangerschaft gekÃ¼ndigt. Dieser KÃ¼ndigungsgrund ist diskriminierend.
Entscheid der Personalrekurskommission vom 17. Januar 2025, A.2024.11, Â§ 2/2025
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