tg_gerichte · RBOG-2021-18 · 2021-01-01 · de
RBOG 2021 Nr. 18


Anforderungen an die AktenfÃ¼hrung bei Telefon- und AudioÃ¼berwachungen; Verwertbarkeit der AbhÃ¶rergebnisse bei nicht korrekt erfolgter AktenfÃ¼hrung
Art. 32 Abs. 2 BV
,
Art. 6 Ziff. 3 EMRK
,
Art. 100 ff. StPO
,
Art. 276 Abs. 1 StPO
1. Ein Teilaspekt des Rechts auf wirksame Verteidigung beschlÃ¤gt den effektiven Zugang zu allen be- und entlastenden Beweismitteln. Die Verteidigung brachte in diesem Zusammenhang vor, es sei nicht nachvollziehbar, welche Ãberwachungsergebnisse die Staatsanwaltschaft in einer Vorselektion als irrelevant erachtete und nicht zu den Akten genommen habe. Ihr und auch dem Gericht mÃ¼sse aber ermÃ¶glicht werden zu prÃ¼fen, was durch die staatsanwaltschaftliche Triage ausgesondert worden sei und ob sich darunter auch entlastendes Material finde.
2. a) Die Staatsanwaltschaft muss dem Gericht sÃ¤mtliches Material zuleiten, das mit der Tat als Gegenstand eines gegen eine bestimmte Person erhobenen Vorwurfs in thematischem Zusammenhang steht. SÃ¤mtliche SpurenvorgÃ¤nge sind den Parteien und dem Gericht zur Kenntnis zu bringen. Jede Vorauswahl kÃ¶nnte die gerichtliche Beurteilung beeinflussen und wÃ¼rde so die Entscheidungskompetenz des Gerichts verkÃ¼rzen[1]. Selbst unergiebige Ermittlungen kÃ¶nnen in ihrem negativen Ausgang fÃ¼r die UrteilsfÃ¤llung relevante Gehalte aufweisen[2]. Die StrafuntersuchungsbehÃ¶rden dÃ¼rfen also im Grundsatz kein von ihnen erhobenes oder ihnen zugekommenes Material zurÃ¼ckbehalten, das einen Bezug zur Sache hat. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts hat diesen Grundsatz mehrfach bestÃ¤tigt[3].
b) FÃ¼r die Ãberwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs sieht Art. 276 Abs. 1 StPO ausdrÃ¼cklich vor, dass die aus den genehmigten Ãberwachungen stammenden Aufzeichnungen, die fÃ¼r das Strafverfahren nicht notwendig sind, von den Verfahrensakten gesondert aufbewahrt und unmittelbar nach Abschluss des Verfahrens vernichtet werden. Die Aussonderungspflicht hat vor allem den Zweck, Drittpersonen und Berufsgeheimnisse zu schÃ¼tzen[4]. Nach der hÃ¶chstrichterlichen Rechtsprechung verstÃ¶sst es nicht gegen die AktenfÃ¼hrungs- und Dokumentationspflicht, wenn Daten, die im Rahmen einer Ãberwachung oder einer nachtrÃ¤glichen Auswertung gesichert werden und die in keinem Zusammenhang mit der Sache stehen, nicht ins Dossier Ã¼bernommen werden, weil sie in diesem Fall auch keine entlastende Funktion haben kÃ¶nnen[5]. Die Tatsache der erfolglosen Ãberwachung ist in solchen FÃ¤llen aber aktenkenntlich zu machen[6]. Die beschuldigte Person muss Zugang zu sÃ¤mtlichen Sachverhaltselementen haben, die es ihr erlauben, die von den StrafverfolgungsbehÃ¶rden vorgenommene Triage nachzuvollziehen[7]. Wichtig ist, dass sich aus der Hauptakte der Bestand der verhandlungsrelevanten Beiakten jederzeit feststellen lÃ¤sst und die richterliche Verfahrensgestaltung ebenso wie die GewÃ¤hrung von Akteneinsicht diese zusÃ¤tzlichen Materialen einbezieht[8].
c) Der sich aus Art. 6 EMRK ableitende Grundsatz der Waffengleichheit verlangt nach der Rechtsprechung des EuropÃ¤ischen Gerichtshofs fÃ¼r Menschenrechte[9], dass die Anklage alle in ihrem Besitz befindlichen Akten offenlegt. UnabhÃ¤ngig davon, ob die Beweismittel fÃ¼r den Angeklagten gÃ¼nstig oder ungÃ¼nstig erscheinen, ist es Sache der Verteidigung, zu entscheiden, ob sie auf Beweismittel reagieren will[10]. Wollen sich die StrafverfolgungsbehÃ¶rden auf die Ergebnisse besonderer Untersuchungsmassnahmen[11] stÃ¼tzen, ist im Einzelfall zu prÃ¼fen, ob die beschuldigte Person genÃ¼gend MÃ¶glichkeiten hatte, sich gegen die Beweismittel zu verteidigen[12]. Aus Art. 6 Ziff. 3 EMRK leitet der Gerichtshof folgende GrundsÃ¤tze ab:
"The accused must have the opportunity to organise his defence in an appropriate way and without restriction as to the possibility to put all relevant defence arguments before the trial court and thus to influence the outcome of the proceedings (â¦)[13].
Failure to disclose to the defence material evidence which contains such particulars as could enable the accused to exonerate him- or herself or have his or her sentence reduced would constitute a refusal of the facilities necessary for the preparation of the defence, and therefore a violation of the right guaranteed in Article 6 of the Convention (â¦). The accused may, however, be expected to give specific reasons for his request (â¦) and the domestic courts are entitled to examine the validity of these reasons"[14].
Beschuldigte Personen haben nach dieser Rechtsprechung das Recht auf Einsicht in mÃ¶glicherweise sachdienliche Unterlagen, die sich in Aktenteilen ausserhalb der Ermittlungsakten befinden, soweit sie "specific reasons" fÃ¼r deren Relevanz vorbringen kÃ¶nnen. Diesfalls ist ihnen der Zugang zu gewÃ¤hren[15].
d) Die Umsetzung des in der Rechtsprechung des Bundesgerichts und des EGMR geformten Anspruchs auf Kenntnisnahme sÃ¤mtlicher - auch entlastender - Beweismittel hÃ¤ngt unmittelbar von der AktenfÃ¼hrung im Einzelfall ab. Eine wirksame Verteidigung ist nur gewÃ¤hrleistet, wenn die be- und entlastenden Beweismittel aktenmÃ¤ssig so erschlossen sind, dass sie die Verteidigung tatsÃ¤chlich auffinden kann.
e) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist es Aufgabe der Verteidigung, die entlastenden Beweismittel ausfindig zu machen. Durch Abgleich der zu den Akten genommenen Protokollen und sich nicht bei den Akten befindlichen GesprÃ¤chsinhalten kann die Verteidigung die Triage der Staatsanwaltschaft nachvollziehen. Voraussetzung dafÃ¼r ist allerdings, dass der Bestand der Strafakten nachvollziehbar erschlossen ist. Im Referenzfall 6B_403/2018 existierte ein 56 Seiten umfassendes Gesamtverzeichnis der zu den Akten genommenen Protokolle.
3. a) Im vorliegenden Fall fehlt eine Ãbersicht oder ein Protokoll aller zu den Akten genommener GesprÃ¤che. Die Verzeichnisse, welche die Staatsanwaltschaft im Berufungsverfahren einreichte, ermÃ¶glichen zwar den Zugriff auf einzelne Protokolle und den Abgleich mit einem Genehmigungsentscheid. Sie verschaffen aber keine GesamtÃ¼bersicht Ã¼ber die einzelnen Protokolle. Zahlreiche TK- und Audio-Protokolle[16] finden sich Ã¼berdies in den Strafuntersuchungsakten einzelner Beschuldigter und im Ordner "TK-Protokolle". Es ist zumindest auf den ersten Blick nicht nachvollziehbar, nach welchen Kriterien die Protokolle wo abgelegt wurden. Das Gericht und die Verteidigung kÃ¶nnen sich bei dieser Ausgangslage keinen Ãberblick Ã¼ber den Aktenbestand verschaffen.
b) Die Rohdaten der Audio- und TK-Protokolle sind ebenfalls nicht aktenmÃ¤ssig erschlossen. Es gibt kein Verzeichnis der Ursprungsdateien. WÃ¤hrend bei den TK-Protokollen anhand der Linien im "Aktenverzeichnis TK-Protokolle (Ordner 1-52)" immerhin der richtige DatentrÃ¤ger mit verhÃ¤ltnismÃ¤ssigem Aufwand gefunden werden kann, fehlt ein entsprechendes Verzeichnis fÃ¼r die Audio-Protokolle. Bei den Akten findet sich ein Verzeichnis, das nach ZeitrÃ¤umen gegliedert ist und keine Aktenverweise enthÃ¤lt. Mit Blick auf die grosse Menge an Rohdaten[17] kÃ¶nnen Verteidigung und Gericht ohne Verzeichnis der Rohdaten nicht nachvollziehen, welche GesprÃ¤che zu den Akten genommen wurden.
c) Da sich ein erheblicher Teil der StrafbarkeitsvorwÃ¼rfe - namentlich im Zusammenhang mit den BetÃ¤ubungsmitteldelikten - auf Audio- und TK-Protokolle stÃ¼tzt, ist es fÃ¼r die Verteidigung (und das Gericht) wesentlich, einen GesamtÃ¼berblick Ã¼ber diese Beweismittel zu gewinnen. Die AktenfÃ¼hrung erlaubt den von der Rechtsprechung des Bundesgerichts geforderten jederzeitigen Zugriff auf den gesamten Aktenbestand nicht. Im Unterschied zu den referierten Entscheiden des Bundesgerichts fehlt es an einem Verzeichnis der GesprÃ¤che, die zu den Akten genommen wurden. Somit ist weder mit verhÃ¤ltnismÃ¤ssigem Aufwand mÃ¶glich, die von der Staatsanwaltschaft vorgenommene Selektion der GesprÃ¤chsinhalte nachzuvollziehen, noch kann die Verteidigung wirksam nach entlastendem Material suchen. Erforderlich ist ein Verzeichnis der effektiv bei den Akten liegenden GesprÃ¤chsprotokolle sowie ein weiteres Verzeichnis der Rohdaten. Solange diese Verzeichnisse nicht vorliegen, sind die Audio- und TK-Protokolle nicht rechtsgenÃ¼glich erschlossen und folglich nicht verwertbar.
d) Sobald diese Verzeichnisse vorliegen, sind die Verteidigungsrechte gewahrt. Andernfalls ist hingegen von der Unverwertbarkeit all dieser Protokolle auszugehen. Die Staatsanwaltschaft - beziehungsweise bezÃ¼glich der Rohdaten das Gericht - ist daher zu verpflichten, entsprechende Verzeichnisse zu erstellen und damit eine rechtskonforme AktenfÃ¼hrung betreffend die TK- und Audio-Protokolle herzustellen.
Obergericht, 1. Abteilung, 8. Oktober 2021, SBR.2019.43
[1] Krauss, Der Umfang der Strafakte, in: BJM 1983 S. 58
[2] BGE vom 25. Juni 2020, 6B_1094/2019, Erw. 1.3.1
[3] BGE vom 25. Juni 2020, 6B_1094/2019, Erw. 1.3.1; BGE vom 14. Januar 2019, 6B_403/2018, Erw. 2.3.1 mit Verweis auf Krauss, S. 62
[4] Jean-Richard-dit-Bressel, Basler Kommentar, 2.A., Art. 276 StPO N. 7
[5] Hansjakob, Ãberwachungsrecht der Schweiz, ZÃ¼rich/Basel/Genf 2017, N. 1045 f.; BGE vom 14. Juni 2018, 6B_1368/2017, Erw. 2.3
[6] BGE vom 14. Januar 2019, 6B_403/2018, Erw. 2.3.1; Schmutz, Basler Kommentar, 2.A., Art. 100 StPO N. 14
[7] BGE vom 7. Juli 2021, 6B_1188/2020, Erw. 1.1.3: "Selon la jurisprudence, le prÃ©venu a le droit de consulter les Ã©lÃ©ments qui ne sont pas nÃ©cessaires Ã  la procÃ©dure et qui sont conservÃ©s sÃ©parÃ©ment (cf. art. 276 al. 1 CPP), conformÃ©ment aux art. 101 ss CPP, afin de vÃ©rifier le triage effectuÃ© par les autoritÃ©s pÃ©nales"; vgl. Vest, in: Die schweizerische Bundesverfassung (Hrsg.: Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender), 3.A., Art. 32 N. 35 (Auch erfolglose TelefonÃ¼berwachungen seien zu den Akten zu nehmen.)
[8] BGE vom 14. Januar 2019, 6B_403/2018, Erw. 2.3.1 mit Verweis auf BGE vom 14. Juni 2018, 6B_1368/2017, Erw. 2.3 und Krauss, S. 62
[9] EGMR
[10] Grabenwarter/Pabel, EuropÃ¤ische Menschenrechtskonvention, 5.A., Â§ 24 N. 65
[11] "Evidence obtained by special investigative measures"
[12] Urteil EGMR in Sachen Bykov gegen Russland vom 10. MÃ¤rz 2009, Nr. 4378/02, N. 90
[13] Urteil EGMR in Sachen Matanovi? gegen Kroatien vom 4. April 2017, Nr. 2742/12, N. 156
[14] Urteil EGMR in Sachen Matanovi? gegen Kroatien vom 4. April 2017, Nr. 2742/12, N. 157
[15] Meyer/Schaffler, Die Rechtsprechung des EGMR in Strafsachen im Jahr 2017, in: forumpoenale 2018 S. 454
[16] Protokolle von TelefonÃ¼berwachungen (TK) und Audioaufnahmen (Wanzen in Fahrzeugen)
[17] Rund 110 CDs
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