tg_gerichte · TVR-2013-23 · 2013-01-01 · de
TVR 2013 Nr. 23


Einladungsverfahren, OffertÃ¶ffnungsprotokoll, Transparenzprinzip, Reihenfolge der Zuschlagskriterien, Abbruch des Verfahrens bei erheblichen MÃ¤ngeln
Art. 12 Abs. 1 lit. b bis IVÃ¶B
,
Â§ 14 VÃ¶B
,
Â§ 21 Ziff. 10 VÃ¶B
,
Â§ 35 Abs. 3 VÃ¶B
1. Die Nichterstellung eines OffertÃ¶ffnungsprotokolls stellt einen erheblichen formellen Mangel des Vergabeverfahrens dar (E. 2.4).
2. In den Ausschreibungsunterlagen sind die Zuschlagskriterien zumindest in der Reihenfolge ihrer Gewichtung aufzufÃ¼hren (E. 3.2 bis 3.5).
3. FÃ¼r eine zwar fachlich anspruchsvolle und nicht unbedingt standardmÃ¤ssige, aber fÃ¼r den IT-Bereich nicht hochkomplexe Arbeit erscheint eine Gewichtung des Gesamtpreises im Rahmen von 40% bis 50% vorliegend als gerechtfertigt (E. 3.4).
4. Die in der Bewertungsmatrix aufgefÃ¼hrten und gewerteten Kriterien haben grundsÃ¤tzlich - auch bezÃ¼glich Konkretisierung und Aufteilung - denjenigen im Pflichtenheft zu entsprechen (E. 3.5).
5. Das Kriterium âPreis-/LeistungsverhÃ¤ltnisâ ist als Zuschlagskriterium untauglich. Ein solches VerhÃ¤ltnis ist im Ã¶ffentlichen Beschaffungswesen deckungsgleich mit dem Begriff der âWirtschaftlichkeitâ bzw. dem âwirtschaftlich gÃ¼nstigsten Angebotâ, welches ja gerade anhand aller Zuschlagskriterien ermittelt werden soll (E. 3.5.4).
6. Im konkreten Fall leidet das Vergabeverfahren an derart erheblichen MÃ¤ngeln, dass durch das Verwaltungsgericht der Abbruch desselben anzuordnen ist (E. 4).
Die Primarschulgemeinde P plant die Erneuerung ihrer IT-Infrastruktur in ihren SchulhÃ¤usern. Vorgesehen ist die Beschaffung einer Server- und Clientinfrastruktur sowie eines gemanagten Wireless-LAN (WLAN). FÃ¼r die Ã¶ffentliche Vergabe fÃ¼hrte die Primarschulgemeinde P ein Einladungsverfahren durch und lud fÃ¼nf IT-Unternehmen zur Offertstellung ein. Zur Vorlage der Offerten in digitaler Form wurde eine Frist bis 25. MÃ¤rz 2013 angesetzt. Am 24. MÃ¤rz 2013 reichte B eine Offerte fÃ¼r die ausgeschriebenen Leistungen zu einem Gesamtpreis von Fr. 116â723.-- ein. Zudem gingen zwei weitere Offerten einerseits von der S AG fÃ¼r Fr. 176â000.-- und andererseits von der T AG fÃ¼r Fr. 162â220.75 ein.
Am 16. April 2013 beschloss die von der Primarschulgemeinde P eingesetzte Projektgruppe ICT, den Auftrag an die T AG zu erteilen. Der Zuschlag und die Absagen an die Mitofferenten wurden mit VerfÃ¼gungen vom 18. April 2013 erÃ¶ffnet. Dagegen erhob B Beschwerde. Das Verwaltungsgericht heisst diese gut, hebt den Zuschlag an die T AG bzw. die Absage an B auf und weist die Sache zur erneuten DurchfÃ¼hrung des Vergabeverfahrens und zum Neuentscheid Ã¼ber den Zuschlag an die Primarschulgemeinde P zurÃ¼ck.
Aus den ErwÃ¤gungen:
2.
2.1 Der BeschwerdefÃ¼hrer bestreitet die RechtmÃ¤ssigkeit der Zuschlagserteilung an die T AG und beanstandet das Vorgehen der Beschwerdegegnerin sowohl in formell-rechtlicher als auch materiell-rechtlicher Hinsicht. Als Erstes ist das Vergabeverfahren unter gewissen formell-rechtlichen Gesichtspunkten zu prÃ¼fen.
2.2 und 2.3 (â¦)
2.4 In den Akten findet sich des Weiteren auch kein Protokoll Ã¼ber die Ãffnung der Angebote. GemÃ¤ss Â§ 35 Abs. 3 VÃ¶B ist Ã¼ber die Ãffnung der Angebote ein Protokoll zu erstellen. Darin sind mindestens die Namen der anwesenden Personen, die Namen der Anbieter, die Eingangsdaten und die Preise der Angebote sowie allfÃ¤llige Angebotsvarianten oder Teilangebote festzuhalten. Eine wichtige Funktion des OffertÃ¶ffnungsprotokolls besteht im Schutz gegen MissbrÃ¤uche, indem dessen Erstellungsvorschriften etwa verhindern kÃ¶nnen, dass eine verspÃ¤tet eingereichte Variante doch noch berÃ¼cksichtigt wird. Den Formvorschriften kommt im Submissionsrecht insofern ganz allgemein ein hoher Stellenwert zu, als sie wichtige Vergabeprinzipien - namentlich das Transparenz- und das Gleichbehandlungsgebot - sichern (Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des Ã¶ffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., ZÃ¼rich/Basel/Genf 2013, N. 662). Offensichtlich wurde durch die Beschwerdegegnerin bzw. die von ihr eingesetzte Projektgruppe kein derartiges OffertÃ¶ffnungsprotokoll erstellt. Das Protokoll der 10. Sitzung der IT-Projektgruppe vom 16. April 2013 kann jedenfalls nicht als derartiges Protokoll betrachtet werden, da darin nichts Ã¼ber die OffertÃ¶ffnung selbst enthalten ist, sondern lediglich das Ergebnis der Auswertung bzw. die Punktevergabe wiedergegeben wird. Die Nichterstellung eines OffertÃ¶ffnungsprotokolls stellt (â¦) einen erheblichen formellen Mangel des Vergabeverfahrens dar.
2.5 (â¦)
3.3.1 Zu prÃ¼fen ist weiter das Vorgehen der Beschwerdegegnerin in materiell-rechtlicher Hinsicht.
3.2 Die Beschwerdegegnerin gilt als Auftraggeberin im Sinne von Art. 8 IVÃ¶B i.V. mit Â§ 2 GÃ¶B. Damit ist sie unbestrittenermassen bei der Vergabe von AuftrÃ¤gen fÃ¼r die Lieferung von Hard- und Software sowie fÃ¼r Dienstleistungen an die entsprechenden gesetzlichen Vorgaben gebunden. Die Beschwerdegegnerin hat fÃ¼r die Zuschlagserteilung zulÃ¤ssigerweise das Einladungsverfahren gemÃ¤ss den Â§Â§ 14 und 34 ff. VÃ¶B gewÃ¤hlt.
Im Einladungsverfahren lÃ¤dt die Auftraggeberin die Anbieter ohne Ausschreibung direkt zur Angebotsabgabe ein. Es werden, wenn mÃ¶glich, mindestens drei Angebote eingeholt (Â§ 14 VÃ¶B, Art. 12 Abs. 1 lit. b
bis
IVÃ¶B). Die Auftraggeberin legt objektive Kriterien und die zu erbringenden Nachweise zur Beurteilung der Eignung der Anbieter fest. Die Eignungskriterien betreffen insbesondere die fachliche, finanzielle, wirtschaftliche, technische und organisatorische LeistungsfÃ¤higkeit (Â§ 31 VÃ¶B). Die Angebote werden nach einheitlichen Kriterien nach der gleichzeitigen Ãffnung der Angebote fachlich und rechnerisch geprÃ¼ft. Danach wird eine objektive Vergleichstabelle Ã¼ber die Angebote erstellt (Â§ 37 VÃ¶B). Das wirtschaftlich gÃ¼nstigste Angebot erhÃ¤lt den Zuschlag. Es wird ermittelt, indem verschiedene Kriterien berÃ¼cksichtigt werden, insbesondere Termin, QualitÃ¤t, Preis, Wirtschaftlichkeit, Betriebskosten, Kundendienst, ZweckmÃ¤ssigkeit der Leistung, Ãsthetik, UmweltvertrÃ¤glichkeit, Nachhaltigkeit, Lehrlingsausbildung, technischer Wert (Â§ 42 VÃ¶B).
3.3 GemÃ¤ss Â§ 21 Ziff. 10 VÃ¶B sind in den Ausschreibungsunterlagen insbesondere die Zuschlagskriterien in der Reihenfolge ihrer Gewichtung aufzufÃ¼hren. In Ziff. 3.2 des Pflichtenhefts der Beschwerdegegnerin vom Februar 2013 werden folgende Zuschlagskriterien âin der Reihenfolge der Gewichtungâ ausgefÃ¼hrt: Erfahrungen/Referenzen, Investitionskosten, technische Spezifikation Hardware, Terminplan, Dienstleistung und Firmenprofil. Diese Reihenfolge stimmt jedoch offensichtlich nicht mit der letztlich gemÃ¤ss der Beurteilungsmatrix vorgenommenen Gewichtung der einzelnen Kriterien Ã¼berein. In der Bewertungsmatrix hat die Beschwerdegegnerin bei total 280 zu vergebenden Punkten folgende Gewichtung vorgenommen: Hardware 90 Punkte (32%), Gesamtpreis des Angebots 50 Punkte (rund 18%), Investitionskosten Software 40 Punkte (14%), Dienstleistungen fÃ¼r Systemintegration bzw. nach Abnahme je 30 Punkte (je 11%), Erfahrung/Referenzen und Firmenprofil/LeistungsfÃ¤higkeit je 20 Punkte (je 7%). Verglichen mit den Zuschlagskriterien gemÃ¤ss Pflichtenheft stimmen dementsprechend weder die Reihenfolge gemÃ¤ss der Gewichtung noch der Inhalt bzw. die Aufteilung/Abgrenzung der einzelnen Zuschlagskriterien an sich Ã¼berein. An erster Stelle wurden im Pflichtenheft die Erfahrungen/Referenzen genannt, welche in der Bewertungsmatrix nunmehr aber mit lediglich 7% in Anschlag gebracht werden. In der Absage an den BeschwerdefÃ¼hrer wurde dieses Kriterium gar als massgebender Grund angegeben. Die zentrale Vorgabe gemÃ¤ss Â§ 21 Ziff. 10 VÃ¶B, wonach die VergabebehÃ¶rden verpflichtet sind, alle im konkreten BeschaffungsgeschÃ¤ft zur Anwendung gelangenden Zuschlagskriterien den Anbietern zum Voraus zumindest in der Reihenfolge ihrer Bedeutung/Gewichtung bekanntzugeben (vgl. BGE 125 II 86 E. 7 und 8) wurde vorliegend nicht eingehalten.
3.4 Das Bundesgericht hat bei der Gewichtung des Zuschlagskriteriums âPreisâ einen Wert von 20% selbst fÃ¼r komplexe Beschaffungen als grundsÃ¤tzlich an der untersten Grenze des ZulÃ¤ssigen liegend qualifiziert (BGE 129 I 313 E. 9.2). Eine zu niedrige Gewichtung des Preises bzw. der Investitionskosten verletzt den Grundsatz der Zuschlagserteilung an das wirtschaftlich gÃ¼nstigste Angebot und steht auch im Widerspruch zur Zielsetzung, die Ã¶ffentlichen Mittel mÃ¶glichst wirtschaftlich einzusetzen (vgl. auch TVR 2012 Nr. 19, E. 6.1, sowie Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N. 854). Bei der Festlegung der Gewichtung der Kriterien kommt dem Auftraggeber zwar ein grosses Ermessen zu, das zu Ã¼berprÃ¼fen dem Verwaltungsgericht nur im Rahmen seiner ÃberprÃ¼fungsbefugnis erlaubt ist. Das Verwaltungsgericht hat in TVR 2006 Nr. 26 mit Bezug auf die Projektierung einer Mehrzweckhalle festgestellt, die Gewichtung des Preises mit 45% sei als relativ tief anzusehen. Die vorliegende Gewichtung des Gesamtpreises von rund 18% bei einer wohl fachlich anspruchsvollen und nicht unbedingt standardmÃ¤ssigen, aber fÃ¼r den IT-Bereich nicht hochkomplexen Arbeit ist nicht gerechtfertigt und kommt einer ErmessensÃ¼berschreitung durch die Beschwerdegegnerin gleich. Mithin ist auch nicht davon auszugehen, dass nur wenige Fachpersonen in der fÃ¼r die Beschaffung realistischerweise in Betracht kommenden Umgebung der Beschwerdegegnerin existieren, die derartige Arbeiten, d.h. Hardware- und Softwarelieferungen / Dienstleistungen vornehmen kÃ¶nnen. Insgesamt erscheint vorliegend eine Gewichtung des Gesamtpreises im Rahmen von 40% bis 50% als gerechtfertigt.
3.5 Sodann wurden in der Bewertungsmatrix zum Teil Kriterien aufgefÃ¼hrt und offensichtlich auch gewertet, die nicht oder nicht in der entsprechenden Konkretisierung und Aufteilung im Pflichtenheft enthalten waren.
3.5.1 So wird etwa im Pflichtenheft bei âErfahrungen/Referenzenâ von den Offerenten verlangt, dass sie mindestens drei Jahre Erfahrung im Schulbereich aufzuweisen und mindestens drei Referenzen aus Schulprojekten, âmÃ¶glichst Ã¤hnlich der Situation der Auftraggeberinâ einzureichen hÃ¤tten. Was genau mit letzterer Formulierung gemeint ist, ergibt sich aus dem Pflichtenheft nicht. Insbesondere wird darin nicht explizit verlangt, dass sich die Referenz auf ein Projekt fÃ¼r ein gemanagtes WLAN beziehen muss. Dies war jedoch, wie sich der AbsageverfÃ¼gung an den BeschwerdefÃ¼hrer vom 18. April 2013 entnehmen lÃ¤sst, offensichtlich ein Hauptgrund fÃ¼r die an ihn gerichtete Absage. Unter Beachtung des Grundsatzes von Treu und Glauben sowie des Transparenzprinzips wÃ¤re eine entsprechende Konkretisierung im Pflichtenheft unabdingbar, nachdem die Beschwerdegegnerin einer derartigen Erfahrung/ Referenz entsprechende Bedeutung beimass.
3.5.2 (GrundsÃ¤tzliche ZulÃ¤ssigkeit der BerÃ¼cksichtigung von graduell bewerteten Kriterien einerseits als Eignungskriterium und andererseits als Zuschlagskriterium, dies im Sinne einer PrÃ¼fung unter verschiedenen Aspekten; Verweis auf Urteil des Bundesgerichts 2C_91/2013 vom 23. Juli 2013 [= BGE 139 II 489], E. 2.2.4, mit Hinweisen).Dies trifft auch auf das vorliegend von der Beschwerdegegnerin gewertete Zuschlagskriterium âErfahrungen/Referenzenâ zu. Entsprechend ist im Grundsatz zwar nicht zu beanstanden, dass die Eignung des BeschwerdefÃ¼hrers grundsÃ¤tzlich bejaht wurde, das Zuschlagskriterium jedoch mangels Erfahrungsnachweises fÃ¼r ein gemanagtes WLAN demgegenÃ¼ber tiefer bewertet wurde als bei den Ã¼brigen Anbietern. Wie erwÃ¤hnt, wÃ¤re dies jedoch von Anfang an im Pflichtenheft bzw. bei den Zuschlagskriterien entsprechend konkret zu verlangen gewesen.
3.5.3 (Keine ErwÃ¤hnung des letztlich ebenfalls gewerteten Kriteriums der âLehrlingsausbildungâ bei den Zuschlagskriterien im Pflichtenheft)
3.5.4 Der BeschwerdefÃ¼hrer hat mit rund Fr. 117â000.-- das gÃ¼nstigste Angebot eingereicht. Weshalb er beim Kriterium âGesamtpreis Angebotâ lediglich 40,55 Punkte erhielt und die Mitbewerber mit Angeboten von Fr. 176â000.-- (S AG) bzw. Fr. 162â000.-- (T AG) eine Punktezahl von 33,88 bzw. sogar 42,22 erreichten, ist nicht nachvollziehbar. Bei der T AG wurde in der Bewertungsmatrix die hÃ¶chste Punktevergabe damit begrÃ¼ndet, dass bei dieser Firma das beste Preis-/LeistungsverhÃ¤ltnis vorliege. Ein Kriterium Preis-/LeistungsverhÃ¤ltnis ist jedoch als Zuschlagskriterium untauglich. Ein solches VerhÃ¤ltnis ist im Ã¶ffentlichen Beschaffungswesen deckungsgleich mit dem Begriff der âWirtschaftlichkeitâ bzw. dem âwirtschaftlich gÃ¼nstigsten Angebotâ, welches ja gerade anhand aller Zuschlagskriterien ermittelt werden soll (Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N. 853). Die hÃ¶chste Punktevergabe an die T AG beim Zuschlagskriterium âGesamtpreis Angebotâ ist daher unzulÃ¤ssig.
Auch anhand der im Recht liegenden Akten ist nicht ersichtlich, nach welchen Aspekten die Beschwerdegegnerin das Zuschlagskriterium âGesamtpreis Angebotâ geprÃ¼ft hat. Die Punkteberechnung beim Kriterium Preis ist submissionsrechtlich auf verschiedene Arten mÃ¶glich, so etwa durch Interpolation ohne BerÃ¼cksichtigung des gÃ¼nstigsten und teuersten Angebotes oder aber durch die Bewertung des gÃ¼nstigsten Angebotes mit der maximalen Punktezahl und die Bewertung von Angeboten mit Preisen von mehr als 50% Ã¼ber dem gÃ¼nstigsten Angebot mit 0%. Die konkrete Ausgestaltung der Preiskurve fÃ¤llt in das weite Ermessen der VergabebehÃ¶rde (vgl. TVR 2006 Nr. 26, E. 5a). Dieses muss aber aufgrund des Transparenzprinzips nachvollzogen werden kÃ¶nnen. Die Bewertung des Kriteriums âGesamtpreis Angebotâ ist vorliegend (â¦) in keiner Weise nachvollziehbar, was dem Transparenzprinzip widerspricht und folglich nicht haltbar ist.
3.5.5 Auch die Punktevergabe bei den anderen Zuschlagskriterien lÃ¤sst sich nicht schlÃ¼ssig nachvollziehen, nachdem in der Bewertungsmatrix die Zuordnung der einzelnen Punkte bei den Unterkriterien fehlt und damit nicht ersichtlich ist, wie das jeweils erreichte Punktetotal bei den Hauptkriterien errechnet wurde. Eine PrÃ¼fung der Punkteeinteilung lediglich anhand der Bemerkungen in den einzelnen Spalten der Matrix ist nicht mÃ¶glich. Vor allem beim Kriterium Hardware, welches mit maximal 90 Punkten bewertet wurde, ist nicht Ã¼berprÃ¼fbar, weshalb der BeschwerdefÃ¼hrer lediglich 51,44 Punkte erhielt. Damit ein Preisvergleich zwischen den Submittenten Ã¼berhaupt mÃ¶glich ist, muss ein Anbieter die zu beschaffende Leistung in der Ausschreibung konkret definieren (vgl. Â§ 23 Ziff. 8 und 9 VÃ¶B), was vorliegend eine genaue GerÃ¤te- und Softwareumschreibung im Pflichtenheft bedingt hÃ¤tte. Die Beschwerdegegnerin hat den Anbietern im Pflichtenheft vorliegend jedoch einen relativ grossen Spielraum fÃ¼r die Ausgestaltung der Hardware und vor allem der SoftwarelÃ¶sungen (samt Optionen), des managed WIFI und der Garantien etc. eingerÃ¤umt. Dadurch wird jedoch ein korrekter, fairer und vor allem transparenter Vergleich der einzelnen Offerten bei einem derart umfangreichen Vorhaben verunmÃ¶glicht. Entsprechend ist auch der Einwand des BeschwerdefÃ¼hrers verstÃ¤ndlich, dass er sich ans Pflichtenheft gehalten habe, die Beschwerdegegnerin jedoch andere, nicht zu offerierende LÃ¶sungen der Mitbewerber verglichen und bevorzugt habe. Wenn eine offen gestalte Variante der Ausschreibung fÃ¼r Hard- und Software sowie Dienstleistungen gewÃ¤hlt wird, dann ist beim Kriterium Hardware lediglich zu prÃ¼fen, ob sich der einzelne Submittent ans Pflichtenheft gehalten hat. Sofern dies der Fall ist, ist ihm grundsÃ¤tzlich die volle Punktezahl fÃ¼r dieses Kriterium anzurechnen, ohne dabei die vorgeschlagenen und unterschiedlichen SoftwarelÃ¶sungen der Submittenten anders zu bewerten. Falls ein unvollstÃ¤ndiges Angebot eingereicht wird (stets gemessen an den vorgÃ¤ngig im Pflichtenheft definierten Anforderungen), ist ein Ausschluss des betreffenden Anbieters gemÃ¤ss Â§ 36 VÃ¶B zu prÃ¼fen. Auch in dieser Hinsicht muss sich die Beschwerdegegnerin eine Verletzung des Transparenzprinzips vorwerfen lassen.
3.6 (â¦)
4. Zusammenfassend ergibt sich, dass das gesamte Vergabeverfahren in verschiedener Hinsicht derart erhebliche MÃ¤ngel formeller und materieller Natur aufweist, dass der Zuschlags- bzw. Absageentscheid vom 18. April 2013 aufzuheben ist. Die Beschwerde erweist sich in diesem Sinne als begrÃ¼ndet und ist gutzuheissen.
Die Beschwerdegegnerin wird dementsprechend das Vergabeverfahren zu wiederholen haben. Als nicht sachgerecht erweist sich - angesichts der bereits bei der Definition der Zuschlagskriterien bzw. bei der Abfassung des Pflichtenhefts aufgetretenen MÃ¤ngel - lediglich eine RÃ¼ckweisung zur Neuvergabe/Neuerteilung des Zuschlags. Vielmehr ist das Vergabeverfahren abzubrechen; die Beschwerdegegnerin wird mit anderen Worten ein neues Verfahren durchzufÃ¼hren haben. Dabei ist allerdings eine neue Auswahl der fÃ¼nf einzelnen IT-Unternehmen nicht erforderlich, da diesbezÃ¼glich kein fehlerhaftes Vorgehen der Beschwerdegegnerin ersichtlich ist. (â¦)
Entscheid VG.2013.64/E vom 4. September 2013
×