tg_gerichte · TVR-2007-29 · 2007-09-17 · de
TVR 2007 Nr. 29


FormÂ­fehler im Submissionsverfahren
Â§ 3 GÃ¶B
,
Art. 7 IVÃ¶B
,
Â§ 10 VÃ¶B
,
Â§ 39 Abs. 1 VÃ¶B
,
Â§ 79 VRG
1. Trotz Nichtleisten eines Kostenvorschusses kann es das Ã¶ffentliche Interesse am Aufzeigen der richtigen DurchfÃ¼hrung des Submissionsrechts gebieten, auf eine Beschwerde gegen einen Zuschlagsentscheid einzutreten (E. 1b).
2. Die Feststellung diverser Formfehler in Submissionsverfahren wÃ¼rde nur dann zur Aufhebung des Zuschlags fÃ¼hren, wenn der Zuschlag bei ordnungsÂ­gemÃ¤sser Abwicklung des Verfahrens an die beschwerdefÃ¼hrende Anbieterin hÃ¤tte erfolgen mÃ¼ssen (E. 2 und 3).
Die Politische Gemeinde U schrieb die Baumeisterarbeiten BKP 211 sowie die Beton- und Stahlbetonarbeiten BKP 211 (in zwei separaten Losen) fÃ¼r den Bau ihrer neuen Sportanlage im freihÃ¤ndigen Verfahren aus. EingabeÂ­termin war der 20. August 2007. Auf Ersuchen der A GmbH stellte die Gemeinde ihr die Offertunterlagen ebenfalls zu. Am 22. August 2007 erfolgÂ­ten die beiden OffertÃ¶ffnungen der insgesamt je fÃ¼nf Anbieter.
Danach wurde eine Abgebotsrunde durchgefÃ¼hrt, wobei angefÃ¼hrt wurde, die Bauherrschaft habe das Zertifikat abzugeben. Daraufhin reduzierten unter anderem die S AG ihr Angebot auf insgesamt Fr. 299'471.37 und die A auf Fr. 303'000.â. Der Gemeinderat U hielt mit Beschluss vom 17. September 2007 fest, die S AG habe das preisgÃ¼nstigste Angebot der fÃ¼nf Anbieter abgeÂ­geben. Mit Fax-Schreiben vom 24. September 2007 teilten die mit der Submission beauftragten Architekten der A mit, der Gemeinderat habe die Baumeisterarbeiten an die S AG zum Preise von Fr. 299'471.37 vergeben. Als Rechtsmittelbelehrung ist angegeben, dass es jedem Unternehmer freistehe, innert 10 Tagen ab Vergabedatum Einsprache zu erheben. Die A erhob am 26. September 2007 bei der Gemeinde Einsprache und verlangte Ãbertragung der Arbeiten beider Lose an sie, da ihr Angebot per Saldo das wirtschaftlich gÃ¼nstigste sei. Am 2. Oktober 2007 teilte die Gemeinde der A mit, sie habe bei ihrer Vergabe nicht nur den Preis, sondern gemÃ¤ss Abgebotsschreiben auch das Vorliegen des Â«ZertifikatsÂ» der Anbieter geprÃ¼ft. Die A habe dieses nicht beibringen kÃ¶nnen. Ebenso wenig habe der Beleg der AHV-Stelle den gestellten Anforderungen entsprochen. Gegen diesen Entscheid kÃ¶nne innert 20 Tagen seit Zustellung schriftlich und begrÃ¼ndet Rekurs beim DBU gefÃ¼hrt werden. Davon machte die A mit einer Â«EinspracheÂ» Gebrauch. Am 22. Oktober 2007 unterzeichnete die Gemeinde den Werkvertrag fÃ¼r beide Lose zum Pauschalpreis Ã¼ber insgesamt Fr. 300'000.â mit der S AG.
Das DBU Ã¼berwies die Â«EinspracheÂ» der A vom 20. Oktober 2007 am 29. Oktober 2007 zustÃ¤ndigkeitshalber an das Verwaltungsgericht. Dieses forÂ­derte die A auf, innert 14 Tagen einen Kostenvorschuss von Fr. 500.â zu leisÂ­ten. Die A teilte dem Gericht mit, sie verzichte auf die Leistung eines Kostenvorschusses, nachdem entgegen dem anhÃ¤ngig gemachten Verfahren gebaut werden kÃ¶nne. Im Verfahren seien Formfehler gemacht worden.
Das Verwaltungsgericht tritt auf die Beschwerde trotzdem ein, weist sie ab und stellt gleichzeitig fest, dass das Submissionsverfahren nicht rechtskonÂ­form abgewickelt worden ist.
Aus den ErwÃ¤gungen:
1. b) Zu prÃ¼fen ist, ob auch die weiteren Eintretensvoraussetzungen erfÃ¼llt sind. Auch wenn die fristgerechte Leistung eines Kostenvorschusses nicht primÃ¤re gesetzliche Prozessvoraussetzung ist, kann diese PrÃ¼fung gleichwohl vorgezogen werden. GemÃ¤ss Â§ 79 VRG kann die BehÃ¶rde und damit das Verwaltungsgericht einen Kostenvorschuss verlangen. Wird der Vorschuss trotz Hinweis auf die SÃ¤umnisfolge nicht geleistet, kann das Verfahren abgeÂ­schrieben, beziehungsweise auf die als Beschwerde entgegenzunehmende Â«EinspracheÂ» nicht eingetreten werden, sofern nicht Ã¶ffentliche Interessen entgegenstehen. Die fristgerechte Leistung eines Kostenvorschusses im Sinne einer Prozessvoraussetzung entspricht der Praxis (vgl. TVR 1999 Nr. 8 S. 63). Nachdem die BeschwerdefÃ¼hrerin den Kostenvorschuss erklÃ¤rtermassen nicht einbezahlt hat, wÃ¤re praxisgemÃ¤ss auf die Beschwerde nicht einzutreten. Aufgrund der vorliegenden SpezialverhÃ¤ltnisse ergibt sich jedoch â wie noch zu zeigen ist â dass einer solchen Erledigung das Ã¶ffentliche Interesse am Aufzeigen der richtigen DurchfÃ¼hrung des Rechts entgegenstehen wÃ¼rde. Die Einhaltung der Verfahrensbestimmungen hat aufgrund von Art. 19 IVÃ¶B einen besonderen Stellenwert. Das ergibt sich auch aus dem Zweck des Submissionswesens (vgl. Art. 1 IVÃ¶B).
c) Zu prÃ¼fen ist, ob die als Beschwerde entgegenzunehmende Â«EinspracheÂ» rechtzeitig erfolgte. Im vorliegenden Fall fÃ¤llt auf, dass auf der Fax-Mitteilungder fÃ¼r das Submissionsverfahren beauftragten Architekten auf das Â«Recht zur Einsprache innert 10 Tagen ab VergabedatumÂ» hingewiesen wurde. GemÃ¤ss Art. 15 IVÃ¶B gibt es aber nur die Â«Beschwerde an eine unabhÃ¤ngige kantonale Instanz ... innert 10 Tagen seit ErÃ¶ffnung der VerfÃ¼gungenÂ». Das ist allein das Verwaltungsgericht (vgl. Â§ 3 GÃ¶B). GemÃ¤ss seiner an sich folgeÂ­richtigen Vorstellung entschied dann der Gemeinderat Ã¼ber die Â«EinspracheÂ». Gesetzlich hÃ¤tte er das allerdings nicht dÃ¼rfen. Indem die Gemeinde dann in ihrem Einspracheentscheid vom 2. Oktober 2007 auf das Recht zum Â«RekursÂ» innert 20 Tagen beim DBU hinwies, lag sie gleich nochmals falsch.
Zwar gilt der Grundsatz, dass dem Rechtsuchenden aus der Angabe einer falschen Rechtsmittelbelehrung in der Regel kein Nachteil erwachsen soll. Wo aber ein Blick in die Gesetzesgrundlagen den Fehler offenbar machen wÃ¼rde, kÃ¤me dieser Grundsatz bei anwaltlich vertretenen Rechtsuchenden nicht zur Anwendung (vgl. BGE 5A_531/2007). Indem der Gemeinderat aber auf die Einsprache eintrat und diese nicht schon in Anwendung von Â§ 5 Abs. 3 1. Satz VRG an das Verwaltungsgericht Ã¼berwies, war fÃ¼r die BeschwerdeÂ­fÃ¼hrerin die Angabe des Rekurses innert 20 Tagen an das DBU an sich nicht als Fehler ersichtlich. So ergibt sich denn, dass in Anwendung von Â§ 5 Abs. 3 2. Satz VRG von der Rechtzeitigkeit der Beschwerde auszugehen ist.
d) (â¦)
e) Nachdem die Gemeinde den Werkvertrag mit der S AG bereits am 22.OkÂ­tober 2007 abgeschlossen und das DBU die Eingabe erst am 29. Oktober 2007 an das Verwaltungsgericht Ã¼berwiesen hatte, war die Erteilung der aufschieÂ­benden Wirkung angesichts dieses Â»fait accompliÂ» obsolet. Die BeschwerÂ­deinstanz kann aber die Rechtswidrigkeit der angefochtenen VerfÃ¼gung festÂ­stellen, wenn sich die Beschwerde als begrÃ¼ndet erweisen sollte (vgl. Art. 18 Abs. 2 IVÃ¶B). Diesfalls wÃ¤re zu prÃ¼fen, ob der beschwerdefÃ¼hrenden Partei auch Aufwendungen im Zusammenhang mit dem Vergabe- und Rechts-mittelverfahren zuzusprechen wÃ¤ren (vgl. Â§ 6 GÃ¶B; TVR 2000 Nr. 29).
2. Die IVÃ¶B und mit ihr die VÃ¶B unterscheiden zwischen folgenden Verfahrensarten (Art. 12 IVÃ¶B, Â§Â§ 11 bis 15 VÃ¶B): offenes Verfahren, selektiÂ­ves Verfahren, Einladungsverfahren und freihÃ¤ndiges Verfahren. Massgebend fÃ¼r die Wahl des richtigen Verfahrens sind sogenannte Schwellenwerte (Â§ 11 VÃ¶B), ohne Mehrwertsteuer (Â§ 5 VÃ¶B); diese sind zu schÃ¤tzen (vgl. Art. 7 Abs. 1ter IVÃ¶B).Vorliegend geht es um die Baukostenposition (BKP) 211, also um Arbeiten, die zum Bauhauptgewerbe gehÃ¶ren. Eine solche SchÃ¤tzung des Auftragswertes durch das beigezogene BÃ¼ro fehlt in den Akten. Die Gemeinde hat jedoch das Â«freihÃ¤ndige VerfahrenÂ» gewÃ¤hlt. Dieses Verfahren ist nur zulÃ¤ssig, wenn der Auftrag im Bauhauptgewerbe unter Fr. 300'000.â liegt (vgl. Anhang 2 der IVÃ¶B beziehungsweise Â§ 11 Abs. 3 Ziff. 3 VÃ¶B).
Ins Auge springt, dass die Gemeinde die BKP 211, die als Baumeisterarbeiten des Bauhauptgewerbes definiert ist (vgl. Â§ 2 Abs. 4 VÃ¶B beziehungsweise Anhang), in zwei Lose aufgeteilt hat, nÃ¤mlich in Â«BaumeisterarbeitenÂ» und Â«Beton- und StahlbetonarbeitenÂ». Dass Letztere ebenfalls zur BKP 211 gehÃ¶ren, ist der Gemeinde klar bewusst, hat sie diese doch nicht unter die BKP 212, sondern unter die BKP 211 subsumiert, denn um Â«Montagebau in Beton und vorfabriziertem MauerwerkÂ» geht es hier offensichtlich nicht.
GemÃ¤ss Â§ 8 Abs. 2 VÃ¶B ist bei Vergaben im von StaatsvertrÃ¤gen nicht erfasÂ­sten Bereich der Auftragswert pro Einzelauftrag massgebend, wobei â wie gesagt â zwischen Bauhaupt- und Baunebengewerbe unterschieden wird. Nach Â§ 10 VÃ¶B darf ein Auftrag nicht in der Absicht aufgeteilt werden, die Anwendung der Vergabebestimmungen zu umgehen. Vieles spricht dafÃ¼r, dass mit der Aufteilung in zwei Lose genau dies geschehen ist. Nach der ersten Angebotsrunde lagen die Angebote fÃ¼r BKP 211 exklusive Mehrwertsteuer im Durchschnitt bei rund Fr. 317'000.â. Dass dieser Wert nach einer gemÃ¤ss Â§ 39 Abs. 1 VÃ¶B verbotenen Abgebotsrunde auf rund Fr. 279'000.â exklusive Mehrwertsteuer gesenkt werden konnte, rechtfertigt aber in keiner Weise, dass Ã¼berhaupt das freihÃ¤ndige Verfahren angewandt worÂ­den ist (denn ein besonderer Fall gemÃ¤ss Â§ 15 VÃ¶B liegt offensichtlich nicht vor). Massgebend ist der (aufgrund von Einheitspreisen) geschÃ¤tzte Wert (vgl. Â§ 7 Abs. 1ter IVÃ¶B) und es kommt nicht auf den durch eine verbotene Abgebotsrunde resultierenden Vergabepreis an. Anwendbar wÃ¤re also nicht das freihÃ¤ndige Verfahren, sondern vielmehr das Einladungsverfahren geweÂ­sen. GeÃ¤ndert hÃ¤tte sich allerdings wenig (vgl. Â§ 14 VÃ¶B), ausgeschlossen wÃ¤ren jedoch Verhandlungen (also eine Abgebotsrunde) gewesen. Die Aufteilung in zwei Lose war ebenfalls nicht zulÃ¤ssig und die ErklÃ¤rung der Gemeinde, man habe die MÃ¶glichkeit bieten wollen, dass zwei Unternehmer berÃ¼cksichtigt werden kÃ¶nnten, ist zu durchsichtig und nicht zu hÃ¶ren.
Zusammenfassend machte sich die Gemeinde somit folgender Fehler schuldig:
â Aufteilung in zwei Lose (vgl. Â§ 10 VÃ¶B)
â falsche Verfahrensart (vgl. Â§Â§ 11,14 und 15 VÃ¶B)
â verbotene Abgebotsrunde (vgl. Â§ 39 Abs. 1 VÃ¶B)
â Hinweis auf das Recht zur Einsprache bei der GemeindebehÃ¶rde und damit Entscheid Ã¼ber die Einsprache
anstelle des Hinweises auf die Beschwerde ans Verwaltungsgericht (vgl. Â§ 3 GÃ¶B)
â Hinweis auf das Rekursrecht gegen den Einspracheentscheid beim DBU anstelle der Beschwerde ans
Verwaltungsgericht (vgl. Â§ 3 GÃ¶B)
â Abschluss des Werkvertrages vor Ablauf der Rechtsmittelfrist (vgl. Art. 14 Abs. 1 IVÃ¶B)
3. Daraus ergibt sich aber nicht die Gutheissung der Beschwerde, denn entgeÂ­gen der Ansicht der BeschwerdefÃ¼hrerin hatte die Gemeinde klar das Recht, das Â«ZertifikatÂ» zu verlangen. Unter Â«Position 200 Ausschreibung. EignungsÂ­und ZuschlagskriterienÂ» heisst es, dass die Â«Nachweise Ã¼ber finanzielle... VoraussetzungenÂ» (die Inhalt der vom DBU erteilten Zertifikate sind, vgl. Â§ 33 VÃ¶B) auf spÃ¤teres Verlangen (der Vergeberin) einzureichen seien. Mit der Einladung zum neuen Angebot im Rahmen der Abgebotsrunde wurde die Einreichung des Â«ZertifikatsÂ» ausdrÃ¼cklich verlangt. Dass die BeschwerdefÃ¼hrerin aus zeitlichen GrÃ¼nden nicht mehr in der Lage war, sich um das Zertifikat zu bemÃ¼hen, liegt auf der Hand. GemÃ¤ss Â§ 33 Abs. 2 VÃ¶B hatte sie jedoch das Recht, die fÃ¼r die Erlangung des Zertifikats erforderlichen Bescheinigungen und Angaben im Einzelfall mit dem Angebot einzureichen. So ging die BeschwerdefÃ¼hrerin ja (teilweise) auch vor, reichte sie doch verÂ­schiedene Â«BestÃ¤tigungenÂ» ein. Wenn sie allerdings meint, sie hÃ¤tte damit die fÃ¼r die Erlangung des Zertifikates erforderlichen Bescheinigungen abgegeÂ­ben, irrt sie sich. So bescheinigt das Amt fÃ¼r AHV und IV am 4. September 2007, dass die SozialversicherungsbeitrÃ¤ge im Betreibungsverfahren eingeforÂ­dert und teilweise bezahlt worden seien (also klar nicht vollstÃ¤ndige Bezahlung der BeitrÃ¤ge). Die EidgenÃ¶ssische Steuerverwaltung bestÃ¤tigt ebenfalls am 4. September 2007 nur, dass die BeschwerdefÃ¼hrerin ihrer Abrechnungspflicht bis 31. Oktober 2006 nachgekommen sei, die deklarierÂ­ten Steuern zum Teil abbezahlt oder nach Erhalt des Verlustscheines abgeÂ­schrieben worden seien. Damit erfÃ¼llt die BeschwerdefÃ¼hrerin klar die Voraussetzungen gemÃ¤ss Â§ 36 Abs. 1 Ziff. 3 VÃ¶B nicht. Die BeschwerdeÂ­fÃ¼hrerin hÃ¤tte damit von vornherein von der Teilnahme ausgeschlossen werÂ­den kÃ¶nnen. Damit ist die Beschwerde abzuweisen, hÃ¤tte der BeschwerdeÂ­fÃ¼hrerin der Zuschlag doch auch bei ordnungsgemÃ¤sser Abwicklung des Verfahrens nicht erteilt werden kÃ¶nnen.
Entscheid vom 12. Dezember 2007
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