tg_gerichte · TVR-2004-2 · 2004-01-01 · de
TVR 2004 Nr. 2


Akteneinsichtsrecht, Unterangebot, verdecktes Abgebot durch Nachverhandlung
Â§ 35 Abs. 1 aVÃ¶B
,
Â§ 37 aVÃ¶B
,
Art. 29 Abs. 2 BV
,
Â§ 14 Abs. 2 VRG
1. Im Submissionsverfahren ist das Akteneinsichtsrecht in die von Mitkonkurrenten eingereichten Unterlagen zum Schutz von GeschÃ¤ftsgeheimnissen eingeschrÃ¤nkt. Ebenso besteht regelmÃ¤ssig kein Einsichtsrecht in interne Protokolle (E. 1b).
2. Ein Unterangebot ist nicht generell vom Verfahren auszuschliessen. Ein Ausschluss rechtfertigt sich allenfalls dann, wenn die Preisunterbietung aus wettbewerbsrechtlichen GrÃ¼nden widerrechtlich ist (E. 2).
3. Bei Unklarheiten Ã¼ber den Inhalt eines Angebots darf die Vergabeinstanz ErlÃ¤uterungen verlangen. Diese dÃ¼rfen aber nicht dazu fÃ¼hren, den Inhalt der Offerte nachtrÃ¤glich zu Ã¤ndern (E. 3).
Die Stadt und die Schulgemeinde R planen zusammen die Erstellung eines Kulturzentrums mit einer Dreifachturnhalle. Hierzu haben sie eine Baukommission gebildet. Das Projekt soll durch einen Generalunternehmer realisiert werden, weshalb die Baukommission ein Generalunternehmer-Submissionsverfahren durchfÃ¼hrte. An diesem beteiligte sich sowohl die ABC AG aus R (nachfolgend: ABC), als auch die K AG aus T. Die Offert-Ã¶ffnung ergab, dass die K AG mit Fr. 14â310â800.â das preislich tiefste Angebot eingereicht hatte, gefolgt von demjenigen der ABC mit netto Fr. 15â478â427.â. In der Folge wurden die Offerten anhand einer Matrix bewertet und am 20. November 2003 teilte die Baukommission unter anderem der ABC mit, sie habe beschlossen, den Auftrag an die K AG zu vergeben und mit dieser Vertragsverhandlungen aufzunehmen. Gegen diesen Entscheid reichte die ABC beim Verwaltungsgericht Beschwerde ein, in der â neben vollumfÃ¤nglicher Akteneinsicht auch in die Konkurrenzofferten â die Aufhebung des Zuschlags bei gleichzeitiger Erteilung an sie selbst verlangt wird. Zur BegrÃ¼ndung wird im Wesentlichen geltend gemacht, das Angebot der K AG sei ein unzulÃ¤ssiges, weil ungewÃ¶hnlich tiefes Angebot, was nur anhand der konkreten Zahlen nachgewiesen werden kÃ¶nne. Das Unterangebot sei daher auszuschliessen. Zudem sei mit der K AG nachverhandelt worden, was zu einem unzulÃ¤ssigen Abgebot gefÃ¼hrt habe.
Das Verwaltungsgericht weist die Beschwerde ab.
Aus den ErwÃ¤gungen:
1. b) Den verfahrensbeteiligten Firmen wurden sÃ¤mtliche Akten, ausser die Konkurrenzofferten, zur Einsichtnahme zugestellt. Die zugestellten Protokolle der Baukommission waren zudem anonymisiert. Die BeschwerdefÃ¼hrerin verlangt ein uneingeschrÃ¤nktes Akteneinsichtsrecht mit Bezug auf die Offerte der K AG. Weiter beantragt sie, es seien ihr unanonymisierte Protokolle der Baukommission zuzustellen.
aa) Das Akteneinsichtsrecht ist auf Verfassungsebene im Bund durch Art. 29 Abs. 2 BV gewÃ¤hrt. Auf kantonaler Ebene regelt Â§ 14 VRG das Akteneinsichtsrecht. Bereits Â§ 14 Abs. 2 VRG hÃ¤lt fest, dass die Einsichtnahme in AktenstÃ¼cke verweigert werden kann, soweit schutzwÃ¼rdige private Interessen entgegenstehen. Das Bundesgericht hat in einem Entscheid vom 2. MÃ¤rz 2002 (2P.274/1999) festgehalten, dass das in anderen Bereichen Ã¼bliche allgemeine Akteneinsichtsrecht beim Submissionsverfahren gegenÃ¼ber dem Interesse der Anbieter in der vertraulichen Behandlung ihrer GeschÃ¤ftsgeheimnisse sowie des in den Offertunterlagen zum Ausdruck kommenden unternehmerischen Knowhows zurÃ¼ckzutreten habe. Nicht zu verkennen sei zwar, dass eine solche EinsichtsbeschrÃ¤nkung dem unterlegenen Konkurrenten die MÃ¶glichkeit erschwere, vermutete MÃ¤ngel auf dem Rechtsmittelweg geltend zu machen. Schutzlos seien die Ã¼bergangenen Anbieter jedoch nicht: Sie kÃ¶nnten von der VergabebehÃ¶rde eine BegrÃ¼ndung fÃ¼r die NichtberÃ¼cksichtigung ihres Angebots verlangen, deren Stichhaltigkeit dann von der Rechtsmittelinstanz gestÃ¼tzt auf einen vollumfÃ¤nglichen Einblick in die Konkurrenzofferten Ã¼berprÃ¼ft werde. Erst wenn sich im Verlauf des Instruktionsverfahrens ergebe, dass eine weitergehende Akteneinsicht fÃ¼r die beschwerdefÃ¼hrende Partei notwendig wÃ¤re, kÃ¶nnte auf geeignete Weise vom wesentlichen Inhalt dieser Akten Kenntnis gegeben werden (Baurecht 4/2002, S. 162 f., vgl. hierzu auch TVR 1999, Nr. 24).
bb) Bereits in der Beschwerdeschrift, dann aber auch noch einmal ausfÃ¼hrlich in der Replik hat die BeschwerdefÃ¼hrerin die fÃ¼r sie massgeblichen Punkte, die gegen einen Zuschlag an die verfahrensbeteiligte K AG sprechen sollen, ausfÃ¼hrlich rÃ¼gen kÃ¶nnen. Aufgrund des im Submissionsrecht verstÃ¤rkt geltenden Schutzes von GeschÃ¤ftsgeheimnissen mÃ¼ssten daher schon ausserordentliche UmstÃ¤nde vorliegen, die es rechtfertigen kÃ¶nnten, der BeschwerdefÃ¼hrerin Einblick in die Offerte der K AG zu gewÃ¤hren. Das kÃ¶nnte etwa dann der Fall sein, wenn aufgrund der Ausschreibung, der eigenen Offerte und dem OffertÃ¶ffnungsprotokoll Anhaltspunkte bestehen, dass UnrechtmÃ¤ssigkeiten vorliegen. Das ist vorliegend jedoch nicht der Fall beziehungsweise die von der BeschwerdefÃ¼hrerin gerÃ¼gten Punkte Â«UnterangebotÂ» und Â«nachtrÃ¤gliche AbgebotsrundeÂ» kÃ¶nnen nicht zur vollstÃ¤ndigen Einsichtnahme fÃ¼hren. Weitergehende Anhaltspunkte, welche eine OffertÃ¶ffnung fÃ¼r die BeschwerdefÃ¼hrerin gebieten wÃ¼rden, liegen nicht vor.
cc) Der BeschwerdefÃ¼hrerin wurden nicht nur die OffertÃ¶ffnungsprotokolle sowie die BeschlÃ¼sse der Baukommission vorgelegt, sondern auch die Protokolle der Kommissionssitzungen. Diese wurden allerdings anonymisiert. Es ist nun in keiner Weise ersichtlich, weshalb der BeschwerdefÃ¼hrerin unanonymisierte Protokolle zuzustellen wÃ¤ren. Aufgrund der eingereichten Protokolle kann nachvollzogen werden, was sich im Zusammenhang mit der von der BeschwerdefÃ¼hrerin kritisierten RÃ¼ckfrage bei der K AG abgespielt hat. Abgesehen davon ist darauf hinzuweisen, dass generell behÃ¶rdeninterne Diskussionen anonym zu bleiben haben, damit Druckversuche von Aussen unterbleiben. Zumindest die Baukommission lÃ¤sst ja ausfÃ¼hren, von Seiten der BeschwerdefÃ¼hrerin seien zum Teil massive Druckversuche unternommen worden. Umso mehr rechtfertigt es sich, dass die einzelnen BehÃ¶rdenmitglieder anonym bleiben. Es ist jedenfalls festzustellen, dass das der BeschwerdefÃ¼hrerin gewÃ¤hrte Einsichtsrecht in die Protokolle weit Ã¼ber das hinausgeht, was ansonsten Ã¼blich ist.
2. Das Angebot der BeschwerdefÃ¼hrerin liegt bei Fr. 15â478â427.â. Die verfahrensbeteiligte K AG hat zu einem Preis von Fr. 14â310â800.â offeriert. Damit liegt das Angebot der K AG rund 1.17 Mio. Franken tiefer als dasjenige der BeschwerdefÃ¼hrerin. Sie erachtet nun das Angebot der obsiegenden K AG als ungewÃ¶hnlich niedriges Angebot, das von vornherein nicht hÃ¤tte beachtet werden dÃ¼rfen. Bei der Beurteilung, ob ein ungewÃ¶hnlich tiefes Angebot vorliege, sei eine gesamthafte Betrachtung vorzunehmen und nicht vom Mittelwert auszugehen.
a) Ein sogenanntes Unterangebot liegt nach traditioneller Umschreibung dann vor, wenn ein Anbieter seine Leistung zu einem Preis anbietet, der unter den Gestehungskosten liegt (Galli/Moser/Lang, Praxis des Ã¶ffentlichen Beschaffungsrechts, ZÃ¼rich/Basel/Genf 2003, N. 536). Die IVÃ¶B sieht den Ausschluss von Unterangeboten nicht vor. Nach der Praxis im Kanton Thurgau sind Unterangebote denn auch nicht generell verboten, sondern zulÃ¤ssig, soweit sie erklÃ¤rbar sind (TVR 1999, Nr. 26). Werden ungewÃ¶hnlich niedrige Angebote eingereicht, kann der Auftraggeber bei den Anbietern Erkundigungen einziehen, um sich zu vergewissern, dass diese die Teilnahmebedingungen einhalten und die Auftragsbedingungen erfÃ¼llen kÃ¶nnen (Â§ 37 aVÃ¶B). UnzulÃ¤ssig wÃ¤re es, Unterangebote von der Vergabe auszuschliessen, nur weil die unternehmerischen Selbstkosten nicht gedeckt sind. Die GrÃ¼nde fÃ¼r ein Unterangebot kÃ¶nnen vielfÃ¤ltig und durchaus lauter sein. Beispielsweise sollen ÃberkapazitÃ¤ten Ã¼berbrÃ¼ckt, Fixkosten gedeckt oder ArbeitsplÃ¤tze erhalten werden (Galli/Moser/Lang, a.a.O., N. 538 in fine). Auch ist es durchaus zulÃ¤ssig, wenn ein Anbieter ein tiefes Angebot einreicht, um allenfalls in einen neuen Markt vorzudringen. Ein Ausschluss aus dem Vergabeverfahren bei grundsÃ¤tzlicher Einhaltung der Eignungs- und Zuschlagsbedingungen wÃ¼rde sich erst dann rechtfertigen, wenn die Preisunterbietung aus wettbewerbsrechtlichen GrÃ¼nden widerrechtlich sein kÃ¶nnte, wie beispielsweise dann, wenn der Anbieter unter Missbrauch seiner Marktmacht oder mit unlauteren Mitteln andere Anbieter ausbooten will. Unlauter in diesem Sinne handelt derjenige Anbieter, der die Differenz zu kostendeckenden Preisen mit illegalen Mitteln deckt, zum Beispiel durch Verletzung von GesamtarbeitsvertrÃ¤gen, Steuer- und Abgabehinterziehung, Missachtung von Sicherheitsvorschriften und Ãhnlichem. Nicht als unlauter in Betracht fallen dagegen jene Angebote, bei denen ein Anbieter zunÃ¤chst seine Leistung kalkuliert, danach den Preis senkt und die Differenz aus seinen finanziellen Reserven deckt (Galli/Moser/Lang, a.a.O., N. 541; PVG 1998, Nr. 60, S. 202 ff.).
b) Mit Bezug auf das Angebot der K AG kann festgestellt werden, dass es mit 14.31 Mio. Franken doch einiges unter den Ã¼brigen Angeboten liegt. Das nÃ¤chste Angebot ist dasjenige der BeschwerdefÃ¼hrerin mit 15.47 Mio. Franken. Die Ã¼brigen drei Angebote liegen bei 16 Mio. Franken oder darÃ¼ber. Das Angebot der K AG ist um zirka 7.5% tiefer als das der BeschwerdefÃ¼hrerin. Bei einer Gesamtvergabesumme von um 15 Mio. Franken kann aber noch nicht von einem ungewÃ¶hnlich tiefen Angebot gesprochen werden. Weder finden sich Anhaltspunkte, dass das Angebot der K AG unter Verletzung von wettbewerbsrechtlichen Vorgaben zustande gekommen wÃ¤re, noch erscheint es sonst wie unlauter. Die Baukommission war daher in keiner Weise gehalten, das Angebot auszuschliessen.
3. Es ist unbestritten und in den Akten dokumentiert, dass die Baukommission nach Einreichen der Offerten zweimal mit der obsiegenden K AG Kontakt aufgenommen hat. In einem email vom 27. Oktober 2003 ging es um die Frage der einzureichenden Bankgarantie beziehungsweise die VerjÃ¤hrungsfrist fÃ¼r MÃ¤ngel sowie um Fragen bezÃ¼glich der Teuerung. In einer zweiten elektronischen Anfrage vom 31. Oktober 2003 erfolgte dann noch eine KlÃ¤rung betreffend der Ãbernahme des Baugrundrisikos. Diese wurde am 4. November 2003 per Fax beantwortet. Die BeschwerdefÃ¼hrerin betrachtet die Kontaktnahme zwischen der VergabebehÃ¶rde und der K AG als unzulÃ¤ssig, da die entsprechenden Antworten als verdecktes Abgebot zu interpretieren seien.
a) Laut Â§ 35 Abs. 1 aVÃ¶B kann beziehungsweise konnte die Auftraggeberin schriftliche ErlÃ¤uterungen bezÃ¼gliche eines Angebots verlangen. Nach Â§ 37 aVÃ¶B war es gerade bei niedrigen Angeboten zulÃ¤ssig, sich beim Anbieter zu vergewissern, ob er die Teilnahmebedingungen einhalten und die Auftragsbedingungen erfÃ¼llen kann. Zu Recht weist allerdings die BeschwerdefÃ¼hrerin darauf hin, dass eine Kontaktnahme zwischen Anbietern und Auftraggebern in der Offertbereinigungsphase erhÃ¶ht missbrauchsbeziehungsweise manipulationsgefÃ¤hrdet ist. GrundsÃ¤tzlich mÃ¼ssen Angebote nach deren Einreichung unverÃ¤nderbar sein. ZulÃ¤ssig ist aber praxisgemÃ¤ss das Einholen von ErlÃ¤uterungen zu den Offerten. Bestehen nach Eingang der Angebote Unklarheiten Ã¼ber deren Inhalt, kann die Vergabeinstanz ErlÃ¤uterungen verlangen, die allerdings nicht dazu dienen dÃ¼rfen, den Inhalt des zu vergebenden Angebots nachtrÃ¤glich zu Ã¤ndern (Galli/Moser/Lang, a.a.O., N. 327).
b) Im Wesentlichen geht es mit Bezug auf die von der BeschwerdefÃ¼hrerin geltend gemachte unzulÃ¤ssige Kontaktaufnahme/verdeckte Abgebotsrunde um drei Punkte: Die Frage der Ãbernahme des Baugrundrisikos, die PrÃ¼fung der Baustatik und die nachtrÃ¤gliche Ausdehnung der MÃ¤ngelhaftung.
In der Offerte der K AG wird unter dem Punkt Â«ErgÃ¤nzungen/PrÃ¤zisierungen zum ProjektÂ» ausgefÃ¼hrt, im Werkpreis seien die Kosten fÃ¼r die Baugrube im Rahmen der Ausschreibung enthalten. FÃ¼r weitergehende Aufwendungen(Ãbernahme des Baugrundrisikos, gemÃ¤ss Pflichtenheft) werden von der K AG die Auswirkungen sowohl in finanzieller als auch in terminlicher Hinsicht nach Vorliegen der Ergebnisse der Bauherrschaft aufgezeigt. Diese Formulierung ist von einigen Kommissionsmitgliedern offensichtlich nicht klar verstanden worden, weshalb bei der Anbieterin nachgefragt wurde. Diese hat dann aber nur bestÃ¤tigt, dass sie das Baugrundrisiko Ã¼bernehme, wie dies im Pflichtenheft ohnehin dargestellt worden sei. Eine unzulÃ¤ssige Kontaktaufnahme oder nachtrÃ¤gliche Ãnderung ist hier nicht zu sehen.
Was die Hinweise auf die Baustatik betrifft, so wurde diesbezÃ¼glich von der K AG ausdrÃ¼cklich auf die Ausschreibungsgrundlagen (ohne weitere PrÃ¼fung) verwiesen. Wie aus dem Schreiben vom 27. Oktober 2003 hervorgeht, scheint eine weitere ÃberprÃ¼fung auch nicht notwendig gewesen zu sein. Jedenfalls ist im Pflichtenheft keine verbindliche Anweisung zu sehen, gemÃ¤ss welcher die K AG verpflichtet gewesen wÃ¤re, die Baustatik noch einmal zu Ã¼berprÃ¼fen. Ebenfalls unter dem Punkt Â«ErgÃ¤nzungen/PrÃ¤zisierungen zum ProjektÂ» wird darauf hingewiesen, dass in der MÃ¤ngelhaftung gemÃ¤ss SIA 118 eine Bank- oder Versicherungsgarantie wÃ¤hrend zweier Jahren in der Offerte enthalten sei. In der Antwort vom 28. Oktober 2003 zur Anfrage vom 27. Oktober 2003 wird dann ausgefÃ¼hrt, die Laufzeit der VersicherungsbÃ¼rgschaft betrage gemÃ¤ss dem GeneralunternehmerWerkvertragsentwurf fÃ¼nf Jahre. Der Offerttext habe auf einer Standardvorlage basiert, deren Ãnderung versÃ¤umt worden sei. Der BeschwerdefÃ¼hrerin ist darin Recht zu geben, dass in einer nachtrÃ¤glichen Garantieerweiterung ein verdecktes Abgebot gesehen werden kann. Wenn nun aber die Anbieterin darlegt, es habe sich dabei um ein Versehen gehandelt und die Auftraggeberin bereit ist, die nachtrÃ¤gliche ErgÃ¤nzung zu akzeptieren, so liegt solches Handeln grundsÃ¤tzlich im Ermessen der VergabebehÃ¶rde. Entscheidend ist nÃ¤mlich, dass laut dem auch von der K AG unterschriebenen Pflichtenheft jeder Teilnehmer sÃ¤mtliche Bestimmungen des Pflichtenhefts zu akzeptieren hatte. Darin heisst es ausdrÃ¼cklich, dass die MÃ¤ngelhaftung fÃ¼nf Jahre betrage und eine entsprechende BÃ¼rgschaft einer Bank- oder Versicherungsgesellschaft Ã¼ber 5% des Werkpreises diesen Zeitraum umfassen mÃ¼sse. Somit konnte die K AG die allgemeinen Garantiebestimmungen einseitig gar nicht abÃ¤ndern. Die Baukommission wollte die Offerten, was die Einhaltung der Pflichtenheftvorschriften anbelangt, nicht kleinlich beurteilen. Dies zeigt auch die Tatsache, dass das Angebot der BeschwerdefÃ¼hrerin ebenfalls zur Bewertung zugelassen wurde, obwohl sie die BKP-Position 171.0 Â«BaugrubeÂ» nicht als Kostendach, sondern als Pauschalangebot offeriert hat. Darin wÃ¤re auch ein klarer Verstoss gegen die zwingenden Bestimmungen des Pflichtenhefts zu sehen, der durchaus auch zum Ausschluss der Offerte hÃ¤tte fÃ¼hren kÃ¶nnen. GeringfÃ¼gige VerstÃ¶sse gegen das Pflichtenheft wurden eben im Rahmen der Bewertung der Offerten geahndet, was in dem Mass, wie es die Beschwerdegegnerin getan hat und unter diesen UmstÃ¤nden (zwingende Vorgabe im Pflichtenheft) durchaus zulÃ¤ssig war.
Entscheid vom 26. Mai 2004
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