tg_gerichte · TVR-2014-28 · 2014-01-01 · de
TVR 2014 Nr. 28


Abgrenzung Dividende und Lohnbestandteil
Art. 5 Abs. 2 AHVG
1. Zuwendungen aus dem Reingewinn einer juristischen Person an ihre Arbeitnehmer, die gleichzeitig an der Gesellschaft beteiligt sind, gehÃ¶ren unbekÃ¼mmert der verwendeten Bezeichnung zum massgebenden Lohn, wenn das ArbeitsverhÃ¤ltnis den ausschlaggebenden Grund fÃ¼r deren Ausrichtung bildet. Nicht zum massgebenden Lohn gehÃ¶ren dagegen geldwerte Leistungen einer juristischen Person an ihre Arbeitnehmenden, die gleichzeitig Inhaberinnen bzw. Inhaber von gesellschaftlichen Beteiligungsrechten sind, soweit letztere den Grund fÃ¼r die Auszahlung darstellen. Dies betrifft namentlich die Dividenden und den Wert allfÃ¤lliger Bezugsrechte (E. 3.2).
2. GrundsÃ¤tzlich ist von der durch die Gesellschaft vorgenommenen und von den SteuerbehÃ¶rden akzeptierten Aufteilung zwischen Dividenden und Lohn auszugehen. Davon ist nur abzuweichen, wenn ein offensichtliches MissverhÃ¤ltnis zwischen Arbeitsleistung und Entgelt bzw. eingesetztem VermÃ¶gen und Dividende besteht. Eine Aufrechnung ist jedoch hÃ¶chstens bis zur HÃ¶he eines branchenÃ¼blichen Gehalts vorzunehmen (E. 4 bis 6).
Mit VerfÃ¼gungen vom 7. April 2014 verpflichtete die Ausgleichskasse des Kantons Thurgau die E GmbH zu einer Nachzahlung von Fr. 22â937.70 fÃ¼r das Jahr 2010 und zu einer solchen von Fr. 6â150.35 fÃ¼r das Jahr 2012. BegrÃ¼ndet wurde dies mit Ã¼berhÃ¶hten Pauschalspesen und als Lohn zu qualifizierenden Dividenden in den entsprechenden Beitragsjahren. Eine gegen diese NachtragsverfÃ¼gungen eingereichte Einsprache wies die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 25. Juli 2014 ab.
Die dagegen erhobene Beschwerde heisst das Versicherungsgericht teilweise gut und legt den massgebende Lohn fÃ¼r M fÃ¼r das Jahr 2010 auf Fr. 225â000.-- fest.
Aus den ErwÃ¤gungen:
3.2 GrundsÃ¤tzlich sind nur auf dem Erwerbseinkommen AHV-BeitrÃ¤ge geschuldet, nicht aber auf dem VermÃ¶gensertrag. Dividenden sind beitragsfreier VermÃ¶gensertrag. Unter UmstÃ¤nden kÃ¶nnen jedoch auch Zuwendungen aus dem Reingewinn einer Gesellschaft massgeblicher Lohn sein. Es handelt sich dabei um VergÃ¼tungen, die im ArbeitsverhÃ¤ltnis ihren Grund haben. Dazu hielt das Bundesgericht klar fest, dass bei der Beurteilung von Leistungen, welche eine Gesellschaft an Personen ausrichtet, die zugleich Arbeitnehmer und Gesellschafter sind, einerseits eine angemessene EntschÃ¤digung fÃ¼r die geleistete Arbeit und andererseits ein angemessener VermÃ¶gensertrag zugrunde gelegt werden muss (BGE 134 V 297 E. 2.2). Aufgrund dieser Rechtsprechung hat das Bundesamt fÃ¼r Sozialversicherungen sodann seine Wegleitung Ã¼ber den massgebenden Lohn in der AHV, IV und EO (WML), gÃ¼ltig ab 1. Januar 2008, angepasst und in Rz. 2010 ff. ausgefÃ¼hrt (wobei die AusfÃ¼hrungen klar auf BGE 134 V 297 verweisen), Zuwendungen aus dem Reingewinn einer juristischen Person an ihre Arbeitnehmer, die gleichzeitig an der Gesellschaft beteiligt sind, gehÃ¶ren unbekÃ¼mmert der verwendeten Bezeichnung zum massgebenden Lohn, wenn das ArbeitsverhÃ¤ltnis den ausschlaggebenden Grund fÃ¼r deren Ausrichtung bildet. Nicht zum massgebenden Lohn gehÃ¶ren dagegen geldwerte Leistungen einer juristischen Person an ihre Arbeitnehmenden, die gleichzeitig Inhaberinnen bzw. Inhaber von gesellschaftlichen Beteiligungsrechten sind, soweit letztere den Grund fÃ¼r die Auszahlung darstellen. Dies betrifft namentlich die Dividenden und den Wert allfÃ¤lliger Bezugsrechte. GrundsÃ¤tzlich ist von der durch die Gesellschaft vorgenommenen und von den SteuerbehÃ¶rden akzeptierten Aufteilung zwischen Dividenden und Lohn auszugehen. Davon ist nur abzuweichen, wenn ein offensichtliches MissverhÃ¤ltnis zwischen Arbeitsleistung und Entgelt bzw. eingesetztem VermÃ¶gen und Dividende besteht (BGE 134 V 297 E. 2.3). Die Dividendenzahlung ist nur dann teilweise als massgebender Lohn zu betrachten, wenn kein oder ein unangemessen tiefer Lohn und gleichzeitig eine offensichtlich Ã¼berhÃ¶hte Dividende ausgerichtet wird. Eine Aufrechnung ist diesfalls hÃ¶chstens bis zur HÃ¶he eines branchenÃ¼blichen Gehalts vorzunehmen. Bei der Beurteilung, ob eine angemessene branchenÃ¼bliche EntschÃ¤digung fÃ¼r die geleistete Arbeit ausgerichtet worden ist, sind nebst dem zeitlichen Umfang des Arbeitspensums auch das Tragen von Verantwortung, das Einbringen von Know-How, besondere Erfahrungen und Branchenkenntnisse, die Art der TÃ¤tigkeit usw. zu berÃ¼cksichtigen. Falls mÃ¶glich ist zudem ein Vergleich mit den an nicht mitarbeitende Inhaberinnen bzw. Inhaber von Beteiligungsrechten ausgeschÃ¼tteten Gewinnanteilen oder mit den LÃ¶hnen von Arbeitnehmenden ohne gesellschaftliche Beteiligung anzustellen. Die Angemessenheit der Dividende bemisst sich in Relation zum effektiven wirtschaftlichen Wert der Beteiligungsrechte. Der Steuerwert wird von den SteuerbehÃ¶rden ermittelt. Dividenden, die einem VermÃ¶gensertrag von 10% oder mehr entsprechen, sind vermutungsweise Ã¼berhÃ¶ht.
4.
4.1 Die Angemessenheit einer Dividende bemisst sich in Relation zum effektiven wirtschaftlichen Wert der Beteiligungsrechte (Steuerwert). M ist GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer und einziger Gesellschafter der BeschwerdefÃ¼hrerin mit einem Stammanteil von Fr. 20â000.--. GemÃ¤ss der Bewertungsmeldung der kantonalen Steuerverwaltung betrug der Unternehmenswert im Jahr 2010 Fr. 1â221â020.32. Ausgerichtet wurde eine Dividende von Fr. 500â000.--. Dies entspricht 40,9% des Steuerwertes des Jahres 2010, was deutlich Ã¼ber dem Wert von 10% liegt. Der VermÃ¶gensertrag von Fr. 500â000.-- ist daher klar als Ã¼berhÃ¶ht zu betrachten.
4.2 Im Jahr 2012 betrug der effektive wirtschaftliche Wert der Beteiligungsrechte Fr. 1â528â020.33. Ausgerichtet wurde eine Dividende von Fr. 250â000.--. Dies entspricht 16,35% des Steuerwertes und ist daher ebenfalls als Ã¼berhÃ¶ht zu werten. Es besteht somit ein offensichtliches MissverhÃ¤ltnis zwischen eingesetztem VermÃ¶gen und Dividenden in den Jahren 2010 und 2012.
5.
5.1 M erzielte in den Jahren 2007 bis 2009 gemÃ¤ss seinen eigenen AusfÃ¼hrungen folgende steuerbare Einkommen: 2007 Fr. 152â262.--, 2008 Fr. 172â236.-- und 2009 Fr. 275â114.--. GemÃ¤ss den Angaben der Beschwerdegegnerin wurde M im Jahr 2009 noch als SelbstÃ¤ndigerwerbender mit einem Einkommen von Fr. 300â900.-- erfasst. Entgegen den AusfÃ¼hrungen in der Beschwerdeschrift handelt es sich bei den von der BeschwerdefÃ¼hrerin angegebenen BetrÃ¤gen jedoch um Netto- und nicht um Bruttowerte, weshalb SozialversicherungsbeitrÃ¤ge nicht abzuziehen, sondern hinzuzurechnen sind. Dies gilt auch fÃ¼r BeitrÃ¤ge an die SÃ¤ule 3a. Lediglich BeitrÃ¤ge an die 2. SÃ¤ule sind zur HÃ¤lfte bei SelbstÃ¤ndigerwerbenden fÃ¼r die Ermittlung des AHV-pflichtigen Einkommens abzugsberechtigt (Wegleitung Ã¼ber die BeitrÃ¤ge der SelbstÃ¤ndigerwerbenden und NichterwerbstÃ¤tigen in der AHV, IV und EO [WSN] Rz. 1095, 1114 und 1117). Wenn die Beschwerdegegnerin somit von einem branchenÃ¼blichen Gehalt von Fr. 225â000.-- (brutto) ausgeht, erscheint dies bei einem Durchschnittseinkommen in den Jahren 2007 bis 2009 von netto Fr. 199â870.--, zu welchem wie angefÃ¼hrt insbesondere noch die persÃ¶nlichen BeitrÃ¤ge an die AHV, IV und EO hinzuzuzÃ¤hlen sind, als nachvollziehbar. Die HÃ¶he des branchenÃ¼blichen Gehalts ist denn gemÃ¤ss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung aufgrund verschiedener Kriterien festzulegen. Ob dabei die Praxis der Beschwerdegegnerin, von 75% des letzten GeschÃ¤ftsjahrs als SelbstÃ¤ndigerwerbender auszugehen, durchwegs zu einem verwertbaren Ergebnis fÃ¼hrt, mag bezweifelt werden. Bemerkenswert ist beim GeschÃ¤ftsjahr 2009 von M als SelbstÃ¤ndigerwerbender, dass in jenem GeschÃ¤ftsjahr auch die BeschwerdefÃ¼hrerin im GeschÃ¤ftsjahr vom 1. Juli 2008 bis 30. Juni 2009 bereits einen Gewinn von Fr. 227â564.78 erwirtschaftete, der jedoch nur im Umfang von Fr. 100â000.-- ausgeschÃ¼ttet wurde. Die AusschÃ¼ttung wurde dann offensichtlich als Kapitalertrag in der Einzelfirma von M im Abschluss 2009 erfasst, wÃ¤hrenddem Fr. 118â116.21 auf die neue Rechnung vorgetragen wurde, was dann im folgenden GeschÃ¤ftsjahr 1. Juli 2009 bis 30. Juni 2010 zusammen mit dem dort erzielten Jahresgewinn von Fr. 520â874.63 Anlass war, eine AusschÃ¼ttung von Fr. 500â000.-- vorzunehmen. WÃ¤re der gesamte Gewinn der BeschwerdefÃ¼hrerin per 30. Juni 2009 zur AusschÃ¼ttung gelangt, wÃ¤re auch der Gewinn von M in seinem letzten GeschÃ¤ftsjahr als SelbstÃ¤ndigerwerbender sogar noch erheblich hÃ¶her ausgefallen. Wenn dieser in der BeschwerdefÃ¼hrerin zurÃ¼ckbehaltene Gewinn im Jahr 2009 bei M nicht zu seinem persÃ¶nlichen Einkommen hinzugezÃ¤hlt wird, so ist dies als Entgegenkommen zu werten. Im vorliegenden Fall fÃ¼hrt die Berechnungsweise, den Durchschnittswert der GeschÃ¤ftsjahre 2007 bis 2009 von M zur Ermittlung des in der konkreten Situation branchenÃ¼blichen Gehalts heranzuziehen, zu einem nachvollziehbaren Ergebnis. Seit wann die Praxis der Beschwerdegegnerin, von 75% des letzten GeschÃ¤ftsjahres als SelbstÃ¤ndigerwerbender auszugehen, zudem angewandt wird, ergibt sich aufgrund der Akten nicht. Dies ist jedoch auch nicht von Bedeutung, nachdem sich das angenommene branchenÃ¼bliche Gehalt aufgrund der vorliegenden Zahlen und der vom Bundesgericht aufgestellten Kriterien plausibilisieren lÃ¤sst. Das Einkommen ist denn auch ab 2007 massiv gestiegen, so dass die BerÃ¼cksichtigung des Durchschnitts der Jahre 2007 bis 2009 angezeigt erscheint. Daran vermag auch nichts zu Ã¤ndern, dass offenbar im GeschÃ¤ftsjahr 2010/2011 und 2012/2013 der Gewinn der BeschwerdefÃ¼hrerin rÃ¼cklÃ¤ufig gewesen ist. Gerade im GeschÃ¤ftsjahr 2009/2010 ist zudem ein sehr hoher Gewinn erzielt worden, obwohl die BeschwerdefÃ¼hrerin selber vorbringt, dass gerade in diesem GeschÃ¤ftsjahr sehr grosse Auslagen fÃ¼r Fremdarbeiten angefallen seien. Wenn tatsÃ¤chlich auch mit grossen HaftungsansprÃ¼chen gegen die BeschwerdefÃ¼hrerin hÃ¤tte gerechnet werden mÃ¼ssen, so wÃ¤re eine AusschÃ¼ttung in der HÃ¶he von Fr. 500â000.--, wie sie fÃ¼r das GeschÃ¤ftsjahr 2009/2010 stattfand, aus kaufmÃ¤nnischer Sicht kaum zu rechtfertigen gewesen.
5.2 Nicht abgestellt werden kann zudem auf den von der BeschwerdefÃ¼hrerin eingereichten individuellen Lohnrechner. M ist GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer und alleiniger Inhaber der BeschwerdefÃ¼hrerin. Er trÃ¤gt die volle Verantwortung, bringt das Know-How, die Erfahrungen und die Branchenkenntnisse mit und hat Ã¼ber alle GeschÃ¤ftsablÃ¤ufe zu entscheiden. Sein Lohn liegt demzufolge erfahrungsgemÃ¤ss auch weit Ã¼ber demjenigen eines angestellten Architekten, ohne die entsprechenden Eigenschaften und ohne die volle Verantwortung. Ein Vergleich mit LÃ¶hnen von Arbeitnehmenden ohne gesellschaftliche Beteiligung ist zudem vorliegend nicht mÃ¶glich.
5.3 Der abgerechnete Bruttolohn von Fr. 120â000.-- fÃ¼r die Jahre 2010 und 2012 steht daher ebenfalls in einem MissverhÃ¤ltnis zur Arbeitsleistung, weshalb davon auszugehen ist, dass auch ein Teil der ausgerichteten sehr hohen Dividenden in den Jahren 2010 und 2012 im ArbeitsverhÃ¤ltnis begrÃ¼ndet liegt und somit massgeblichen Lohn darstellt.
6.
6.1 Eine Aufrechnung ist jedoch hÃ¶chstens bis zur HÃ¶he eines branchenÃ¼blichen Gehalts vorzunehmen. Beim branchenÃ¼blichen Gehalt ist die Beschwerdegegnerin von Fr. 225â000.-- ausgegangen, was als realistisch erscheint.
6.2 Im Jahr 2012 wurde eine Dividende von Fr. 250â000.-- ausbezahlt. Eine Dividende von 10% wÃ¼rde bei einem Steuerwert der Beteiligungsrechte von Fr. 1â528â020.33 Fr. 152â802.-- betragen. Die Differenz liegt somit bei Fr. 97â198.--. Die Beschwerdegegnerin hat davon jedoch nur 50% zum angemeldeten Lohn hinzugerechnet, womit sie der BeschwerdefÃ¼hrerin wohlwollend entgegengekommen ist. Auch einer Aufrechnung von 100% wÃ¤re die bundesgerichtliche Rechtsprechung (vgl. dazu Entscheid 9C_487/2011 vom 29. August 2011) nicht entgegengestanden. Der veranschlagte Lohn von Fr. 168â500.-- (Fr. 120â000.-- + Fr. 48â500.--) ist daher nicht zu beanstanden. Zudem wird die Berechnung in der NachzahlungsverfÃ¼gung vom 7. April 2014 mit einem Total von Fr. 22â937.70 nicht gerÃ¼gt.
6.3 Im Jahr 2010 wurde eine Dividende von Fr. 500â000.-- ausbezahlt. Eine Dividende von 10% wÃ¼rde bei einem Steuerwert der Beteiligungsrechte von Fr. 1â221â020.32 Fr. 122â102.-- betragen. Die Differenz liegt somit bei Fr. 377â898.--. Davon hat die Beschwerdegegnerin ebenfalls 50% zum angemeldeten Lohn hinzugerechnet und hat somit einen anrechenbaren Lohn von Fr. 308â900.-- (abgerundet) berechnet. Dabei ist jedoch zu beachten, dass eine Aufrechnung hÃ¶chstens bis zur HÃ¶he eines branchenÃ¼blichen Gehalts zulÃ¤ssig ist. Das branchenÃ¼bliche Gehalt betrÃ¤gt gemÃ¤ss den AusfÃ¼hrungen der Beschwerdegegnerin selber lediglich Fr. 225â000.--. Eine Aufrechnung ist daher nur bis zu diesem Betrag mÃ¶glich. Insofern ist die Beschwerde in Bezug auf das Beitragsjahr 2010 teilweise gutzuheissen und der angemessene Lohn fÃ¼r M ist auf Fr. 225â000.-- festzulegen.
Entscheid des Versicherungsgerichts VV.2014.213/E vom 12. November 2014
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