tg_gerichte · RBOG-2025-16 · 2025-07-17 · de
RBOG 2025 Nr. 16


Einhaltung der Berufungsfrist bei intertemporalem Recht; Vertrauensschutz auf falsche Rechtsmittelbelehrung
Art. 314 Abs. 2 ZPO
Art. 314 Abs. 1 aZPO
Art. 404 Abs. ZPO
Art. 405 Abs. 1 ZPO
Art. 52 Abs. 1 ZPO
Zusammenfassung des Sachverhalts:
Die Gesuchstellerin ersuchte das Bezirksgericht um Erlass vorsorglicher Massnahmen im Ehescheidungsverfahren. Das Einzelgericht des Bezirksgerichts schÃ¼tzte das Gesuch teilweise. Nachdem der Entscheid vom 6. Dezember 2024 den Parteien noch gleichentags im Dispositiv erÃ¶ffnet worden war, mit der Belehrung, die Parteien kÃ¶nnten innert zehn Tagen seit der Zustellung eine schriftliche BegrÃ¼ndung verlangen, ersuchte die Gesuchstellerin fristgerecht um eine BegrÃ¼ndung. Das Einzelgericht des Bezirksgerichts versandte seinen begrÃ¼ndeten Entscheid am 10. April 2025 und fÃ¼hrte als Rechtsmittel jenes der Berufung mit einer Frist von 30 Tagen an. Die Gesuchstellerin erhob am 14. Mai 2025 Berufung. Strittig ist, ob die Gesuchstellerin die Berufung rechtzeitig innert der Berufungsfrist eingereicht hat.
Aus den ErwÃ¤gungen:
[â¦]
1.2.
Gilt Art. 314 Abs. 1 aZPO, betrÃ¤gt die Berufungsfrist zehn Tage und die Berufung wÃ¤re offensichtlich verspÃ¤tet. Gilt dagegen Art. 314 Abs. 2 ZPO, betrÃ¤gt die Berufungsfrist 30 Tage. Diesfalls wurde die Berufungsfrist gewahrt: Der angefochtene Entscheid wurde der BerufungsklÃ¤gerin am 14. April 2025 zugestellt. Damit lief die Frist vom 15. April 2025[1] bis 14. Mai 2025. Die Berufung wurde am 14. Mai 2025 bei der Post aufgegeben.
1.3.
FÃ¼r Verfahren, die bei Inkrafttreten der Ãnderung der Zivilprozessordnung vom 17. MÃ¤rz 2023 â das heisst am 1. Januar 2025 â rechtshÃ¤ngig sind, gilt gemÃ¤ss Art. 404 Abs. 1 ZPO das bisherige Verfahrensrecht bis zum Abschluss vor der betroffenen Instanz. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz statuiert Art. 407f ZPO, wonach die dort aufgefÃ¼hrten, seit 1. Januar 2025 geltenden Bestimmungen schon fÃ¼r Verfahren gelten, die am 1. Januar 2025 bereits rechtshÃ¤ngig sind. Art. 314 Abs. 2 ZPO ist, wie der Berufungsbeklagte richtig bemerkte, keine solche Bestimmung. Damit gilt Art. 314 Abs. 2 ZPO nicht fÃ¼r Verfahren, die am 1. Januar 2025 bereits rechtshÃ¤ngig waren. Das erstinstanzliche Verfahren war, auch das erkannte der Berufungsbeklagte zutreffend, am 1. Januar 2025 bereits rechtshÃ¤ngig, womit bis zum Abschluss des Verfahrens vor der VorÂ­instanz das bisherige Verfahrensrecht anwendbar war. Dementsprechend wird, wenn im Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Rechts bereits ein Rechtsmittelverfahren hÃ¤ngig war, dieses von der Rechtsmittelinstanz nach bisherigem Recht abgeschlossen[2].
1.4.
1.4.1.
DemgegenÃ¼ber bestimmt Art. 405 Abs. 1 ZPO (mit der Marginalie Rechtsmittel), dass fÃ¼r die Rechtsmittel das Recht gilt, das bei der ErÃ¶ffnung des Entscheids in Kraft ist. Dementsprechend werden Verfahren, die bei Inkrafttreten der Ãnderung vom 17. MÃ¤rz 2023 bereits hÃ¤ngig waren, von der zustÃ¤ndigen Instanz zwar noch nach bisherigem Recht abgeschlossen[3]. FÃ¼r ein anschliessendes innerkantonales Rechtsmittel gilt aber das neue Recht, sofern bei der EntscheiderÃ¶ffnung nicht noch das alte Recht in Kraft war[4]. Art. 405 ZPO (und nicht Art. 404 ZPO) legt somit fest, welches Recht fÃ¼r die Rechtsmittel, deren Voraussetzungen und das Rechtsmittelverfahren anzuwenden ist[5]. Art. 405 Abs. 1 ZPO beruft das Recht, das bei ErÃ¶ffnung eines Entscheids in Kraft ist. Das ErÃ¶ffnungsstatut bestimmt dabei alle Fragen, die sich aus dem Recht zum Rechtsmittel und zum Rechtsmittelverfahren vor den Rechtsmittelinstanzen ergeben kÃ¶nnen[6], so auch die Rechtsmittelfrist[7].
Art. 405 Abs. 1 ZPO gilt auch fÃ¼r Entscheide betreffend vorsorgliche Massnahmen. Auch solche Entscheide unterstehen den Rechtsmitteln des neuen Rechts[8].
1.4.2.
Der Begriff der "ErÃ¶ffnung" in Art. 405 Abs. 1 ZPO ist bundesrechtlicher Natur. Die ErÃ¶ffnung des Entscheids kann durch Ãbergabe des Dispositivs anlÃ¤sslich der Hauptverhandlung[9], Zustellung des Dispositivs[10], oder mit der schriftlichen EntscheidbegrÃ¼ndung, die ebenfalls das Dispositiv enthÃ¤lt, erfolgen. Jede dieser MÃ¶glichkeiten bedeutet "ErÃ¶ffnung" im Sinn von Art. 405 Abs. 1 ZPO. Wird ein Dispositiv Ã¼bergeben oder zugestellt, ist dies also bereits die ErÃ¶ffnung gemÃ¤ss Art. 405 Abs. 1 ZPO. Obgleich die Rechtsmittelfrist erst ab Zustellung eines begrÃ¼ndeten Urteils lÃ¤uft, ist das Urteil bereits vorher erÃ¶ffnet im Sinn des Gesetzes. Dies ergibt sich auch daraus, dass das Gericht schon ab mÃ¼ndlicher ErÃ¶ffnung oder ErÃ¶ffnung des Dispositivs nicht mehr auf seinen Entscheid zurÃ¼ckkommen kann[11]. Es findet damit kein Aufschub auf den Zeitpunkt der schriftlichen BegrÃ¼ndung statt, die spÃ¤ter nachgeliefert wird. Massgeblich ist somit die ErÃ¶ffnung des Entscheiddispositivs und nicht des begrÃ¼ndeten Entscheids[12]. Was die BerufungsklÃ¤gerin dagegen vorbringt, verfÃ¤ngt nicht, zumal sie fÃ¼r ihre Auffassung keine (hÃ¶chstrichterliche) Judikatur anfÃ¼hrt oder anzufÃ¼hren vermag. Eine allfÃ¤llige abweichende Literaturmeinung kommt dagegen jedenfalls nicht an.
Die Vorinstanz erÃ¶ffnete den Parteien den angefochtenen Entscheid am 6. Dezember 2024 im Dispositiv. Damit gilt fÃ¼r das Rechtsmittel der Berufung gemÃ¤ss Art. 405 Abs. 1 ZPO noch aArt. 308 Abs. 1 ZPO und somit die zehntÃ¤gige Berufungsfrist. Daher wahrte die Berufung vom 14. Mai 2025 die gesetzliche und damit nicht erstreckbare[13] Berufungsfrist von zehn Tagen nicht, und es wÃ¤re somit auf die Berufung nicht einzutreten. Die Wahrung der Berufungsfrist ist eine Prozessvoraussetzung im Sinn von Art. 59 Abs. 2 ZPO[14]. Ist eine Prozessvoraussetzung nicht erfÃ¼llt, tritt das Gericht auf die Klage, das Gesuch oder das Rechtsmittel gemÃ¤ss Art. 59 Abs. 1 ZPO nicht ein, wobei das Gericht von Amtes wegen prÃ¼ft, ob die Prozessvoraussetzungen erfÃ¼llt sind[15].
1.5.
Es bleibt die Frage, ob die falsche Rechtsmittelbelehrung der Vorinstanz an diesem Zwischenergebnis etwas Ã¤ndert.
1.5.1.
GemÃ¤ss dem im alten wie im neuen Recht geltenden Art. 52 Abs. 1 ZPO handeln alle am Verfahren beteiligten Personen nach Treu und Glauben.
GemÃ¤ss dem seit 1. Januar 2025 geltenden Art. 52 Abs. 2 ZPO sind unrichtige Rechtsmittelbelehrungen gegenÃ¼ber allen Gerichten insoweit wirksam, als sie zum Vorteil der Partei lauten, die sich darauf beruft. Diese Bestimmung gilt erst seit 1. Januar 2025 und findet somit â wie dargelegt â keine Anwendung, zumal Art. 52 Abs. 2 ZPO auch in der AufzÃ¤hlung in Art. 407f ZPO fehlt.
1.5.2.
Massgebend ist stattdessen die bisherige hÃ¶chstrichterliche Rechtsprechung, die gegenÃ¼ber Art. 52 Abs. 2 ZPO insofern strenger war, als bis 31. Dezember 2024 die Vermutung galt, die Parteien, die sich anwaltlich vertreten lassen, mÃ¼ssten die Folgen der unrichtigen Rechtsmittelbelehrung selbst tragen[16]. Dagegen kÃ¶nnen sich seit dem 1. Januar 2025 auch anwaltlich vertretene Parteien auf falsche Rechtsmittelbelehrungen stÃ¼tzen[17].
GemÃ¤ss BGE 139 III 78 E. 5.4.2 wird das Vertrauen einer Partei in eine falsche oder unvollstÃ¤ndige Rechtsmittelbelehrung geschÃ¼tzt, wenn sie sich nach Treu und Glauben[18] auf die fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung verlassen durfte. Wer die Unrichtigkeit erkannte oder hÃ¤tte erkennen kÃ¶nnen, verdient keinen Schutz. Dies ist gemÃ¤ss BGE 138 I 49 E. 8.3.2 der Fall, wenn die AnwÃ¤ltin oder der Anwalt die Unrichtigkeit der Rechtsmittelbelehrung durch einfaches Lesen des anwendbaren Rechts hÃ¤tte erkennen kÃ¶nnen. Es wird jedoch nicht erwartet, dass die AnwÃ¤ltin oder der Anwalt neben den Gesetzestexten auch die einschlÃ¤gige Rechtsprechung oder Doktrin konsultiert. Die Beurteilung, ob eine grobe FahrlÃ¤ssigkeit vorliegt, hÃ¤ngt von den konkreten UmstÃ¤nden und den Rechtskenntnissen der betreffenden Person ab. Die Anforderungen an Rechtsvertretungen sind dabei natÃ¼rlich hÃ¶her: Von ihnen wird in jedem Fall eine Grobkontrolle der Rechtsmittelbelehrung erwartet.
GemÃ¤ss BGE 141 III 270 E. 3.3 ist das entscheidende Kriterium, ob das Vertrauen anwaltlich vertretener Parteien in eine falsche Rechtsmittelbelehrung schÃ¼tzenswert ist, ob allein durch die Konsultation des massgeblichen Gesetzestexts die Unrichtigkeit hÃ¤tte erkannt werden kÃ¶nnen. Die PrÃ¼fung der einschlÃ¤gigen Rechtsprechung, selbst wenn diese "umfangreich" oder "in den BGE sowie im Journal des Tribunaux verÃ¶ffentlicht" sein sollte, ist fÃ¼r die Beurteilung des guten Glaubens nicht relevant. Entscheidend ist, ob eine systematische LektÃ¼re des Gesetzes ausreicht, um den in der Rechtsmittelbelehrung enthaltenen Fehler zu erkennen.
1.5.3.
Vom Rechtsvertreter der BerufungsklÃ¤gerin durfte angesichts der auf der Hand liegenden intertemporalrechtlichen Konstellation die Konsultation von Art. 405 Abs. 1 ZPO und damit die Erkenntnis erwartet werden, dass fÃ¼r das Rechtsmittel das Recht gilt, das bei der ErÃ¶ffnung des angefochtenen Entscheids in Kraft ist. Nach der erwÃ¤hnten bundesgerichtlichen Rechtsprechung geht es aber zu weit, vom Rechtsvertreter der BerufungsklÃ¤gerin zu verlangen, dass er die implizite, vorÂ­instanzliche Auffassung hinterfragt, wonach das neue Recht (Art. 314 Abs. 2 ZPO) deshalb gelten soll, weil der angefochtene Entscheid mit der Zustellung des begrÃ¼ndeten Entscheids am 10. April 2025 erÃ¶ffnet wurde[19], und dem durch PrÃ¼fung der einschlÃ¤gigen (hÃ¶chstrichterlichen) Rechtsprechung nachgeht. Dies gilt auch dann, wenn vom Rechtsvertreter der BerufungsklÃ¤gerin zudem erwartet wurde, Art. 405 Abs. 1 ZPO im Kontext mit Art. 239 ZPO zu lesen. Nur und erst wenn der Rechtsvertreter der BerufungsklÃ¤gerin Ã¼ber die LektÃ¼re von Art. 405 Abs. 1 i.V.m. Art. 239 ZPO BGE 137 III 127 ausfindig gemacht hÃ¤tte[20], wÃ¤re er darauf gekommen, dass bereits die in Art. 239 Abs. 1 ZPO normierten ModalitÃ¤ten, einschliesslich der hier massgeblichen Zustellung eines schriftlichen Dispositivs, im Hinblick auf Art. 405 Abs. 1 ZPO als relevant zu betrachten sind, und dies auch oder trotz des Umstands, dass die Zustellung des Dispositivs noch nicht den Lauf der Rechtsmittelfrist bewirkt[21]. Wie wenig eindeutig und klar dies allein aufgrund des Gesetzestextes war, folgt nur schon daraus, dass in den BGE 137 III 127 und 137 III 130[22] zugrunde liegenden Verfahren Art. 23 Abs. 2 BGG zur Anwendung gelangte: Hat eine Abteilung eine Rechtsfrage zu entscheiden, die mehrere Abteilungen betrifft, holt sie die Zustimmung der Vereinigung aller betroffenen Abteilungen ein, sofern sie dies fÃ¼r die Rechtsfortbildung oder die Einheit der Rechtsprechung fÃ¼r angezeigt hÃ¤lt. Dementsprechend kamen die beiden zivilrechtlichen Abteilungen des Bundesgerichts am 31. MÃ¤rz 2011 zusammen und erkannten in Anwendung von Art. 23 Abs. 2 BGG gemeinsam, dass die AushÃ¤ndigung eines gegebenenfalls vorhandenen schriftlichen Dispositivs an die Parteien bereits als "ErÃ¶ffnung des Entscheids" im Sinn von Art. 405 Abs. 1 ZPO gilt, und dass diese ErÃ¶ffnung nicht auf die AushÃ¤ndigung einer begrÃ¼ndeten Ausfertigung verschoben wird[23]. Dies ist mehr, als was allein der Gesetzestext hergibt; das ist vielmehr Gesetzesauslegung.
1.5.4.
Zusammengefasst ist somit der Rechtsvertreter der BerufungsklÃ¤gerin im Vertrauen auf die unrichtige vorinstanzliche Rechtsmittelbelehrung zu schÃ¼tzen, und es ist somit von der angegebenen 30-tÃ¤gigen Berufungsfrist und dementsprechend von der fristgerecht erhobenen Berufung auszugehen.
[â¦]
Obergericht, 2. Abteilung, 17. Juli 2025, ZBS.2025.15
[1]    Art. 142 Abs. 1 ZPO
[2]    Freiburghaus/Afheldt, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (Hrsg.: Sutter Somm/LÃ¶tscher/Leuenberger/Seiler), 4.A., Art. 405 N. 7
[3]    Art. 404 Abs. 1 ZPO
[4]    Art. 405 Abs. 1 ZPO; Freiburghaus/Afheldt, Art. 405 ZPO N. 4
[5]    Freiburghaus/Afheldt, Art. 405 ZPO N. 5a
[6]    Willisegger, Basler Kommentar, 4.A., Art. 407f ZPO N. 17
[7]    Willisegger, Art. 405 ZPO N. 11
[8]    Freiburghaus/Afheldt, Art. 405 ZPO N. 6a
[9]    Art. 239 Abs. 1 lit. a ZPO (alt wie neu)
[10]  Art. 239 Abs. 1 lit. b ZPO (abgesehen von neu "zeitnah" alt wie neu)
[11]  Beschluss des ZÃ¼rcher Obergerichts NE110005-O/Z01 vom 9. MÃ¤rz 2011
[12]  Freiburghaus/Afheldt, Art. 405 ZPO N. 6; Willisegger, Art. 405 ZPO N. 9 f.; BGE 137 III 127 E. 2; 137 III 130 E. 2: Die beiden Zivilrechtskammern des Bundesgerichts entschieden im Ãbrigen auch, dass die AushÃ¤ndigung eines schriftlichen Dispositivs an die Parteien gegebenenfalls ausreichend ist, und dass die Mitteilung nicht auf die AushÃ¤ndigung einer begrÃ¼ndeten Ausfertigung verschoben wird.
[13]  Art. 144 Abs. 1 ZPO
[14]  ZÃ¼rcher, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (Hrsg.: Sutter-Somm/LÃ¶tscher/Leuenberger/Seiler), 4.A., Art. 59 N. 90
[15]  Art. 60 ZPO
[16]  Gehri, Basler Kommentar, 4.A., Art. 52 ZPO N. 19
[17]  Chevalier/Boog, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (Hrsg.: Sutter-Somm/LÃ¶tscher/Leuenberger/Seiler), Art. 52 N. 35 ff.
[18]  Art. 52 aZPO
[19]  Was vor dem Hintergrund von BGE 137 III 127 falsch ist.
[20]  Etwa durch Konsultation von Willisegger, Art. 405 ZPO N. 10, oder â ebenfalls beispielhaft â Freiburghaus/Afheldt, Art. 405 ZPO N. 6
[21]  BGE 137 III 127 E. 2
[22]  Vgl. dort je E. 2
[23]  BGE 137 III 127 E. 2
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