tg_gerichte · TVR-2015-26 · 2015-01-01 · de
TVR 2015 Nr. 26


Bewilligungspflicht einer Zweigniederlassung bei gewerbsmÃ¤ssigem Personalverleih fÃ¼r Spitexdienste
Art. 12 Abs. 1 AVG
,
Art. 12 Abs. 3 AVG
,
Art. 2 Abs. 6 BGBM
1. Art. 2 Abs. 6 BGBM, wonach der Feststellungsentscheid einer kantonalen BehÃ¶rde schweizweit gilt, steht der kantonalen Bewilligungspflicht nach Art. 12 Abs. 3 AVG fÃ¼r eine Zweigniederlassung nicht entgegen, selbst wenn in einem anderen Kanton die GeschÃ¤ftstÃ¤tigkeit einer weiteren Zweigniederlassung bewilligt oder erst gar nicht der Bewilligungspflicht unterstellt wurde (E. 2).
2. Der gesetzliche Zwang, die Zweigniederlassung eines Personalverleihers der Bewilligungspflicht zu unterstellen, verstÃ¶sst nicht gegen die Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 BV (E. 3).
3. GewerbsmÃ¤ssiger Personalverleih liegt vor, wenn vom Verleiher wenigstens ein Teil der Weisungsbefugnis auf einen Dritten Ã¼bertragen wird und wenn mit der Ãberlassung des Personals regelmÃ¤ssig Gewinn erzielt werden soll, wobei die RegelmÃ¤ssigkeit gegeben ist, sofern wÃ¤hrend zwÃ¶lf Monaten wenigstens zehn VerleihvertrÃ¤ge abgeschlossen werden. Massgeblich ist hierbei der Inhalt der VertrÃ¤ge und die Umschreibung der konkreten TÃ¤tigkeit in den Einsatzbetrieben (E. 5).
Die X AG bezweckt gemÃ¤ss dem Auszug aus dem Handelsregister die Betreuung von pflegebedÃ¼rftigen Menschen jeder Alterskategorie in Form eines Spitex-Dienstes sowie das Erbringen aller damit zusammenhÃ¤ngenden Dienstleistungen, insbesondere auch Haushaltsleistungen. Sie hat ihren Sitz in M (Kanton Appenzell Ausserrhoden) und weitere Adressen in N (Kanton St. Gallen) und O (Kanton Thurgau). Am 7. November 2012 teilte das Amt fÃ¼r Wirtschaft des Kantons Thurgau (AWA) der X AG mit, es werde angenommen, dass es sich bei ihrer GeschÃ¤ftstÃ¤tigkeit um Personalverleih handle. In der Folge stellte das AWA verfÃ¼gungsweise fest, bei der Filiale im Kanton Thurgau handle es sich um einen bewilligungspflichtigen Personalverleih. Den hiergegen erhobenen Rekurs wies das DIV ab. Auch das Verwaltungsgericht weist eine gegen den Rekursentscheid erhobene Beschwerde ab.
Aus den ErwÃ¤gungen:
2.
2.1 Die BeschwerdefÃ¼hrerin rÃ¼gt zunÃ¤chst, nachdem der Kanton St. Gallen ihre TÃ¤tigkeit als nicht bewilligungspflichtig anerkannt habe, mÃ¼sse unter Anwendung von Art. 2 Abs. 6 BGBM auch der Kanton Thurgau diese TÃ¤tigkeit ohne weitere Bewilligungspflicht zulassen.
2.2 Hat eine zustÃ¤ndige kantonale VollzugsbehÃ¶rde festgestellt, dass der Marktzugang fÃ¼r eine Ware, Dienstleistung oder Arbeitsleistung mit dem Bundesrecht Ã¼bereinstimmt, oder hat sie den Marktzugang bewilligt, so gilt dieser Entscheid fÃ¼r die ganze Schweiz. Der fÃ¼r den einheitlichen Gesetzesvollzug zustÃ¤ndigen BundesbehÃ¶rde steht das Beschwerderecht zu. Sie kann von der kantonalen BehÃ¶rde die ErÃ¶ffnung der VerfÃ¼gung verlangen (Art. 2 Abs. 6 BGBM). Dem steht Art. 12 Abs. 1 AVG entgegen. Diese Bestimmung sieht vor, dass Arbeitgeber (Verleiher), die Dritten (Einsatzbetriebe) gewerbsmÃ¤ssig Arbeitnehmer Ã¼berlassen, eine Betriebsbewilligung des kantonalen Arbeitsamtes benÃ¶tigen. Zweigniederlassungen, die in einem anderen Kanton liegen als der Hauptsitz, benÃ¶tigen ebenfalls eine Betriebsbewilligung. Liegen sie im gleichen Kanton, so mÃ¼ssen sie dem kantonalen Arbeitsamt gemeldet werden (Art. 12 Abs. 3 AVG). Die Bewilligung wird unbefristet erteilt und berechtigt zum Personalverleih in der ganzen Schweiz (Art. 15 Abs. 1 AVG). Der Bundesrat erlÃ¤sst nach AnhÃ¶rung der Kantone und der beteiligten Organisationen die AusfÃ¼hrungsbestimmungen (Art. 41 Abs. 1 AVG).
2.3 Art. 2 Abs. 6 BGBM bezweckt eine ErhÃ¶hung der beruflichen MobilitÃ¤t und Intensivierung des Wettbewerbs, werden doch durch die Ausdehnung des Anwendungsbereichs von Art. 2 BGBM einschrÃ¤nkende kantonale Regulierungen zugunsten liberaler Regelungen zurÃ¼ckgedrÃ¤ngt (Vallender/Hettich/Lehne, Wirtschaftsfreiheit und begrenzte Staatsverantwortung, 4. Aufl., Bern 2006, Â§ 14 N. 23). Art. 2 Abs. 6 BGBM will lediglich ausschliessen, dass ein Kanton die GeschÃ¤ftstÃ¤tigkeit einer Unternehmung oder einer Person einer Bewilligungspflicht unterstellt, wenn diese GeschÃ¤ftstÃ¤tigkeit aus einem anderen Kanton heraus auch im eigenen Kanton angeboten wird, der andere Kanton aber bereits festgestellt hat, dass die GeschÃ¤ftstÃ¤tigkeit mit dem Bundesrecht Ã¼bereinstimmt und mithin festgestellt hat, dass keine Bewilligung erforderlich ist, oder aber ihren Marktzutritt bewilligt hat. Art. 2 Abs. 6 BGBM schliesst aber nicht aus, dass der Bundesgesetzgeber selbst Bestimmungen erlÃ¤sst, wonach in jenem Kanton eine Bewilligung eingeholt werden muss, in welchem eine GeschÃ¤ftstÃ¤tigkeit einer Unternehmung Ã¼ber eine Zweigniederlassung, BetriebsstÃ¤tte oder Filiale ausgeÃ¼bt wird, wenn sich diese in einem anderen Kanton als dem Hauptsitzkanton befindet. Genau eine solche Bewilligungspflicht sieht das AVG vor, indem fÃ¼r gewerbsmÃ¤ssigen Arbeitsverleih eine Betriebsbewilligung des kantonalen Arbeitsamtes eingeholt werden muss und auch Zweigniederlassungen, die in einem anderen Kanton liegen als der Hauptsitz, ausdrÃ¼cklich eine Betriebsbewilligung benÃ¶tigen. Zweck dieser Bestimmung ist, dass den kantonalen BehÃ¶rden der direkte Zugriff auf fehlbare Personalverleiher ermÃ¶glicht wird (Botschaft zum revidierten Bundesgesetz Ã¼ber die Arbeitsvermittlung und dem Personalverleih, BBl 1985 III 556 Ziff. 233.1, S. 610).
2.4 GestÃ¼tzt auf diese Ãberlegungen wird ersichtlich, dass der Kanton St. Gallen lediglich feststellen konnte, die GeschÃ¤ftstÃ¤tigkeit, welche die BeschwerdefÃ¼hrerin Ã¼ber die Adresse/Filiale in St. Gallen abwickelt, unterstehe keiner Bewilligungspflicht. Soweit jedoch eine (bewilligungspflichtige, was noch zu prÃ¼fen sein wird) VerleihtÃ¤tigkeit im Kanton Thurgau besteht, kann diese Bewilligung hier nicht verbindlich sein, da ansonsten die Bestimmung, wonach Zweigniederlassungen in einem anderen Kanton als jenem des Hauptsitzes eine eigene Betriebsbewilligung benÃ¶tigen, keinen Sinn machen wÃ¼rde (Art. 12 Abs. 3 AVG). Daran Ã¤ndert auch nichts, dass die Bestimmung aus dem BGBM zeitlich erst nach Art. 12 Abs. 3 AVG erlassen wurde.
3.
3.1 Die BeschwerdefÃ¼hrerin macht weiter geltend, sie solle gezwungen werden, im Kanton Thurgau eine Zweigniederlassung einzutragen. HierfÃ¼r fehle es jedoch an der gesetzlichen Grundlage. Die BeschwerdefÃ¼hrerin werde durch eine solche Auflage massiv in ihrer Wirtschaftsfreiheit tangiert. Dabei habe sich das AWA in unzulÃ¤ssiger Weise auf die Weisungen des SECO gestÃ¼tzt, denen kein Gesetzescharakter zukomme.
3.2 Die Rechtsprechung orientiert sich zumindest als Hilfskriterium fÃ¼r Abgrenzungsfragen beim AVG auch an den Weisungen und ErlÃ¤uterungen zum Arbeitsvermittlungsgesetz des SECO (Urteil des Bundesgerichts 2C_356/2012 vom 11. Februar 2013 E. 3.5). Dementsprechend ist nicht zu beanstanden, dass sich die Vorinstanz in ihrem Entscheid - auch im Sinne einer rechtsgleichen Behandlung gleichgelagerter FÃ¤lle in der ganzen Schweiz - ebenfalls an diesen Weisungen orientiert hat, auch wenn ihnen kein Gesetzescharakter zukommt.
3.3 Art. 12 Abs. 3 AVG spricht mit Bezug auf die Bewilligungen einerseits vom Hauptsitz, andererseits von Zweigniederlassungen. In seinen Weisungen und ErlÃ¤uterungen zum AVG fÃ¼hrt das SECO auf S. 61 (i.V. mit S. 21 ff.) aus, je nach rechtlicher und wirtschaftlicher Struktur eines Unternehmens werde unterschieden zwischen Hauptsitz, Tochtergesellschaft, Zweigniederlassung und BetriebsstÃ¤tte. Tochtergesellschaften seien rechtlich vom Hauptsitz unabhÃ¤ngige Unternehmen und immer bewilligungspflichtig nach AVG. Als Zweigniederlassungen wÃ¼rden gemÃ¤ss Rechtsprechung zu Art. 935 OR Betriebe gelten, die rechtlich zwar vom Hauptsitz abhÃ¤ngig seien, mithin zur gleichen juristischen Person oder GeschÃ¤ftsstelle gehÃ¶rten, wirtschaftlich jedoch eine gewisse SelbstÃ¤ndigkeit aufwiesen und daher im Handelsregister eingetragen werden mÃ¼ssten. Nicht nur rechtlich selbstÃ¤ndige Unternehmen, sondern auch Zweigniederlassungen seien bewilligungspflichtig. In Bezug auf das Bewilligungsverfahren werde unterschieden zwischen Zweigniederlassungen, die nicht im gleichen Kanton wie der Hauptsitz domiziliert seien, und solchen, die im gleichen Kanton wie der Hauptsitz lÃ¤gen. Lediglich als BetriebsstÃ¤tten wÃ¼rden demgegenÃ¼ber Betriebsteile gelten, welche die Kriterien einer Zweigniederlassung nach Art. 935 OR mangels genÃ¼gender wirtschaftlicher SelbstÃ¤ndigkeit nicht erfÃ¼llten. Sie seien als zusÃ¤tzliche GeschÃ¤ftsadressen in der Bewilligung des Hauptsitzes respektive einer Zweigniederlassung aufzufÃ¼hren. BetriebsstÃ¤tten bedÃ¼rften nur dann keiner eigenen Bewilligung, wenn sie in einem Kanton betrieben wÃ¼rden, in dem sich ausserdem entweder der Hauptsitz oder eine Zweigniederlassung befinde. Daraus folge, dass BetriebsstÃ¤tten in einem Kanton, in dem weder ein Hauptsitz noch eine Zweigniederlassung derselben Unternehmung ihren Sitz habe, nicht zulÃ¤ssig seien. Sie mÃ¼ssten ihre TÃ¤tigkeit einstellen oder zu einer eintragungsfÃ¤higen Zweigniederlassung aufgewertet werden und um eine eigenstÃ¤ndige Bewilligung ersuchen.
3.4 Der Sinn der Bestimmung von Art. 12 Abs. 3 AVG, der nur von Zweigniederlassungen und Hauptsitz spricht, ist offensichtlich. Es geht darum, dass derjenige, der regelmÃ¤ssig und gegen Entgelt in einem anderen Kanton als dem des Hauptsitzes Arbeit vermittelt und lediglich eine GeschÃ¤ftsstelle, Filiale, BetriebsstÃ¤tte oder âzusÃ¤tzliche Adresseâ unterhÃ¤lt, die fÃ¼r eine Zweigniederlassung in einem anderen Kanton als dem Hauptsitzkanton statuierte Bewilligungspflicht von Art. 12 Abs. 3 AVG nicht umgehen kann. Die Vorinstanz und das SECO folgern daher zu Recht daraus, dass einer blossen GeschÃ¤ftsstelle, Filiale oder BetriebsstÃ¤tte gar keine Bewilligung erteilt werden kann. Wenn und soweit die BeschwerdefÃ¼hrerin gewerbsmÃ¤ssig Arbeitsverleih von einer Adresse im Kanton Thurgau aus abwickeln will, kann sie dies bei ausserkantonalem Hauptsitz lediglich dann tun, wenn sie im Kanton Thurgau eine eigene Zweigniederlassung unterhÃ¤lt. Daher ist es nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanzen die BeschwerdefÃ¼hrerin verpflichten, ihre BetriebsstÃ¤tte in O zu einer eintragungsfÃ¤higen Zweigniederlassung aufzuwerten. Dies ist logische Folge der Bestimmung von Art. 12 Abs. 3 AVG. Es verstÃ¶sst daher nicht gegen die Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 BV, wenn von der BeschwerdefÃ¼hrerin verlangt wird, eine eintragungsfÃ¤hige Zweigniederlassung zu errichten. Ohne eine solche Zweigniederlassung darf die BeschwerdefÃ¼hrerin Ã¼berhaupt keine geschÃ¤ftlichen AktivitÃ¤ten vom Kanton Thurgau aus ausfÃ¼hren.
4. (Keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches GehÃ¶r)
5.
5.1 Der Bundesrat hat von seiner Kompetenz zum Erlass von AusfÃ¼hrungsbestimmungen im Sinne von Art. 41 Abs. 1 AVG Gebrauch gemacht. In der AVV definiert er, dass als Verleiher gilt, wer einen Arbeitnehmer einem Einsatzbetrieb Ã¼berlÃ¤sst, indem er ihm Weisungsbefugnisse gegenÃ¼ber dem Arbeitnehmer abtritt. Die Weisungsbefugnis muss dabei nicht vollstÃ¤ndig beim Dritten liegen; vielmehr reicht fÃ¼r das Bestehen eines PersonalverleihverhÃ¤ltnisses die Ãbertragung wesentlicher Weisungsbefugnisse auf den Dritten (Art. 26 AVV). Das Weisungsrecht zwischen dem rechtlichen Arbeitgeber (Personalverleiher) und dem Einsatzbetrieb wird aufgespalten. GemÃ¤ss Art. 29 Abs. 1 AVV verleiht gewerbsmÃ¤ssig ArbeitskrÃ¤fte, wer Arbeitnehmer Einsatzbetrieben regelmÃ¤ssig mit der Absicht Ã¼berlÃ¤sst, Gewinn zu erzielen oder mit seiner VerleihtÃ¤tigkeit einen jÃ¤hrlichen Umsatz von mindestens Fr. 100â000.-- erzielt. Die erforderliche RegelmÃ¤ssigkeit liegt gemÃ¤ss Art. 29 Abs. 2 AVV vor, wenn mit Einsatzbetrieben innerhalb von zwÃ¶lf Monaten mehr als zehn VerleihvertrÃ¤ge bezÃ¼glich des ununterbrochenen Einsatzes eines einzelnen oder einer Gruppe von Arbeitnehmenden abgeschlossen werden (Urteil des Bundesgerichtes 2C_356/2012 vom 11. Februar 2013 E. 3.1).
5.2
5.2.1 Im Rahmen des Verleihvertrages verpflichtet sich der Personalverleiher demnach nicht zur Erbringung einer bestimmten Arbeitsleistung, die er durch Hilfspersonen ausfÃ¼hren lÃ¤sst, sondern vielmehr dazu, dass er entsprechende Arbeitnehmer sorgfÃ¤ltig auswÃ¤hlt und gegen Entgelt dem Einsatzbetrieb unter EinrÃ¤umung wesentlicher Weisungsbefugnisse Ã¼berlÃ¤sst (Botschaft zum revidierten Bundesgesetz Ã¼ber die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih, BBl 1985 III 556 Ziff. 233.11; Drechsler, Personalverleih: unscharfe Grenzen, in AJP 3/2010, S. 315). Der wesentliche Unterschied zwischen Personalverleih und einem AuftragsverhÃ¤ltnis besteht darin, dass beim Auftrag kein SubordinationsverhÃ¤ltnis im arbeitsrechtlichen Sinne zwischen dem Dienstleistungserbringer und dem EmpfÃ¤nger der Dienstleistung besteht. Der Beauftragte sucht und akquiriert seine EinsÃ¤tze fÃ¼r sich selbst und ist fÃ¼r verschiedene Auftraggeber gleichzeitig tÃ¤tig, ohne von einem einzigen Auftraggeber wirtschaftlich oder organisatorisch abhÃ¤ngig zu sein. DemgegenÃ¼ber ist der durch Personalverleih entliehene Arbeitnehmer den Weisungen des Dritten bzw. des Arbeitsbetriebes unterstellt: Er wird in die Betriebsorganisation eines Dritten eingegliedert, wobei Letzterem dadurch die MÃ¶glichkeit erÃ¶ffnet wird, Personen wie Arbeitnehmer zu beschÃ¤ftigen, ohne mit ihnen ein ArbeitsverhÃ¤ltnis einzugehen; das ArbeitsverhÃ¤ltnis mit dem Verleiher besteht fort (Urteil des Bundesgerichts 2C_356/2012 vom 11. Februar 2013 E. 3.2).
5.2.2 Ob die von der BeschwerdefÃ¼hrerin angebotenen Dienstleistungen als bewilligungspflichtiger Personalverleih zu qualifizieren sind oder ob es sich dabei um andere Arten von Dienstleistungen handelt, die von einem Dritten erbracht werden, ergibt sich nach bundesgerichtlicher Praxis aus einer Abgrenzung im Einzelfall. Massgeblich ist hierbei der Inhalt des Vertrags und die Umschreibung der konkreten TÃ¤tigkeit im Einsatzbetrieb. Hingegen kann die Bezeichnung des Vertrags durch die Parteien nicht entscheidend sein. Zur Abgrenzung des Vorliegens eines PersonalverleihverhÃ¤ltnisses gegenÃ¼ber einer anderen Vertragsart kÃ¶nnen folgende Kriterien herangezogen werden: Der Dritte bzw. Einsatzbetrieb verfÃ¼gt Ã¼ber keinerlei, das heisst auch Ã¼ber keine geteilte Weisungsbefugnis; der Arbeitnehmer bedient sich keiner Werkzeuge, Utensilien oder weiterer Materialien im Einsatzbetrieb; der Arbeitnehmer arbeitet nicht ausschliesslich am Sitz und im Rahmen der Arbeitszeiten des Einsatzbetriebes; der primÃ¤re Zweck des VertragsverhÃ¤ltnisses besteht nicht in einer Verrechnung von Einzelstunden, sondern in einer klar definierten Arbeitsleistung (bzw. eines Arbeitsziels) fÃ¼r eine bestimmte VergÃ¼tung; der Unternehmer haftet im Fall einer NichterfÃ¼llung dem Einsatzbetrieb fÃ¼r Nachbesserung oder Preisminderung (Urteil des Bundesgerichts 2C_356/2012 vom 11. Februar 2013 E. 3.5). Die Verpflichtung zur Abrechnung der konkret geleisteten Arbeitsstunden (ohne Festpreis fÃ¼r eine Leistung) spricht fÃ¼r ein VerleihverhÃ¤ltnis; Gleiches gilt, wenn dem Einsatzbetrieb lediglich fÃ¼r gute Auswahl des Arbeitnehmers gehaftet wird, nicht aber fÃ¼r einen vertraglich vereinbarten Erfolg, mithin bei Nichterreichung des Ziels keine unentgeltliche Nachbesserung zu erfolgen hat oder auch keine Preisreduktion mÃ¶glich ist (SECO, Weisungen und ErlÃ¤uterungen zum AVG, Bern 2003, S. 66 ff.).
Auch Betreuungs- und Hausdienstleistungen kÃ¶nnen grundsÃ¤tzlich vom AVG erfasst werden. Ob eine Betreuungsorganisation unter die Bewilligungspflicht des AVG fÃ¤llt, ist aufgrund der konkret vereinbarten TÃ¤tigkeit zwischen der betreffenden Organisation und den Kunden sowie den tatsÃ¤chlichen Gegebenheiten beim Dritten bzw. im Einsatzbetrieb zu beurteilen. Die TÃ¤tigkeit kann in solchen FÃ¤llen bewilligungspflichtig sein, wenn der Privathaushalt, welcher die Dienstleistung in Anspruch nimmt, in einem konkreten Fall das âzumindest geteilteâ Weisungsrecht im Sinne eines Arbeitgebers ausÃ¼bt. Ebenso soll GewerbsmÃ¤ssigkeit vorliegen (RegelmÃ¤ssigkeit und Gewinnabsicht oder ein Jahresumsatz von Fr. 100â000.--). Zudem muss der Privathaushalt, als Nutzniesser von Dienstleistungen, als Einsatzbetrieb oder âDritterâ bezeichnet werden kÃ¶nnen. DemgegenÃ¼ber besteht keine Bewilligungspflicht, wenn die Person, welche die Dienstleistung in Anspruch nimmt, kein derartiges Weisungsrecht ausÃ¼ben kann, das Pflegepersonal nach den eigenen Fachkenntnissen arbeitet oder das RechtsverhÃ¤ltnis einen Auftrag oder Werkvertrag darstellt (Urteil des Bundesgerichts 2C_356/2012 vom 11. Februar 2013 E. 3.6). Hinsichtlich des Ãbergangs des Weisungsrechts ist fÃ¼r Betreuungs- und Haushaltsdienste speziell zu beachten, dass es Kunden bzw. Patienten jederzeit frei steht, in medizinische Eingriffe einzuwilligen oder diese zu verweigern und letztlich selbst Ã¼ber die Behandlung zu bestimmen; ein so verstandenes Weisungsrecht bzw. das Recht auf Selbstbestimmung besteht, ungeachtet der Qualifikation der Rechtsbeziehung als AuftragsverhÃ¤ltnis, als Personalverleih oder als anderer Vertrag. Das hier interessierende Weisungsrecht ist demgegenÃ¼ber in einem weiteren, arbeitsrechtlichen Sinne zu verstehen: Es verlangt, dass ein Teil der Weisungsbefugnisse, wie sie sonst basierend auf Art. 321d OR dem Arbeitgeber zur einseitigen konkretisierenden Bestimmung des Arbeitsvertrages zukommt, auf den Kunden Ã¼bergehen. Dieser kann demnach weitergehende Anordnungen Ã¼ber die AusfÃ¼hrungen der Arbeiten und das Verhalten der Hilfskraft im Haushalt treffen, als dies im Rahmen der ErfÃ¼llung des Auftrags mÃ¶glich wÃ¤re. FÃ¼r die Frage, ob Personalverleih vorliegt, ist bei hauswirtschaftlichen und sozialbetreuerischen Leistungen darauf abzustellen, inwiefern eine solche Leistung durch die Unternehmung planbar ist, dass eine konkretisierende Weisung durch den Klienten nicht mehr erforderlich erscheint. Aber auch bei den hauswirtschaftlichen Leistungen muss sich das Personal auf den aktuellen Bedarf einstellen. Im Einzelfall wird entscheidend sein, wie konkret die Aufgabe im Pflegevertrag definiert wurde bzw. definiert werden kann. Ebenso ist von Bedeutung, wer die Arbeitsmaterialien zur VerfÃ¼gung stellt sowie, ob der Klient sein Weisungsrecht ausÃ¼ben kann (Eggenberger, Spitexdienste unter dem Aspekt des Personalverleihs, Masterarbeit an der Hochschule fÃ¼r Wirtschafts-, Rechts- und Sozialwissenschaften sowie Internationale Beziehungen [HSG] 2013, S. 25 und 44). Das Bundesgericht hat den Ãbergang in der Weisungsbefugnis im Sinne einer bewilligungspflichtigen Arbeitsvermittlung bejaht in einem Fall, in welchem die im Einsatzbetrieb geleisteten TÃ¤tigkeiten hauptsÃ¤chlich in der Erbringung von Haushalts- und Betreuungsdiensten im Rahmen einer vollstÃ¤ndigen Einordnung der Arbeitskraft der BeschwerdefÃ¼hrerin in den Kundenbetrieb nach den individuellen BedÃ¼rfnissen und WÃ¼nschen der Kunden bestand (Urteil des Bundesgerichts 2C_356/2012 vom 11. Februar 2013 E. 4).
5.3
5.3.1 Die BeschwerdefÃ¼hrerin macht geltend, im Rahmen einer neuen Mandatierung wÃ¼rden die BedÃ¼rfnisse des Kunden mit diesem (oder zusammen mit seinen AngehÃ¶rigen) vor Ort durch die Pflegedienstleitung abgeklÃ¤rt. Die zu erbringenden Leistungen wÃ¼rden festgelegt. Basierend darauf und auf den ermittelten Allgemeinzustand werde den Mitarbeitern der BeschwerdefÃ¼hrerin einerseits eine detaillierte Hilfe- und Pflegeplanung und andererseits ein Leistungsblatt erstellt, nach welchen sich die Pflegepersonen zu richten hÃ¤tten. Mit diesem Planblatt werde eine individuelle Stellenbeschreibung fÃ¼r die einzelnen, den Kunden betreuenden Mitarbeiter aufgesetzt.
5.3.2 Die BeschwerdefÃ¼hrerin hat diverse Vereinbarungen mit Kunden (AuftragsbestÃ¤tigungen) ins Recht gelegt. Hierzu hielt das verfahrensbeteiligte Amt fest, bei Frau A werde auch Haushaltshilfe angeboten, wobei die vereinbarten Einsatzzeiten jederzeit angepasst werden kÃ¶nnten. Bei der Kundin B werde ausdrÃ¼cklich festgehalten, die Einsatzzeiten fÃ¼r die Haushaltshilfen wÃ¼rden direkt mit der Mitarbeiterin der BeschwerdefÃ¼hrerin abgesprochen. Beim Kunden C wurde ebenfalls festgehalten, die Einsatzzeiten fÃ¼r die Betreuung wÃ¼rden direkt mit den Mitarbeitenden der BeschwerdefÃ¼hrerin abgesprochen. Zumindest teilweise lÃ¤sst sich den Allgemeinen GeschÃ¤ftsbedingungen der BeschwerdefÃ¼hrerin, welche zum integrierenden Bestandteil des VertragsverhÃ¤ltnisses zwischen Kunde und BeschwerdefÃ¼hrerin erklÃ¤rt werden, entnehmen, dass die Mitarbeiterinnen der BeschwerdefÃ¼hrerin verpflichtet sind, sich den Weisungen des Kunden zu unterziehen. Den Allgemeinen GeschÃ¤ftsbedingungen lÃ¤sst sich auch entnehmen, dass sich die Arbeitszeiten generell nach den Gepflogenheiten des Kunden richten (Ziff. 5 der AGB). Weiter wird in sÃ¤mtlichen AGB, teilweise auch in den AuftragsbestÃ¤tigungen selbst, darauf verwiesen, dass die AGB sich nach dem AVG richten wÃ¼rden. Der Eingabe der BeschwerdefÃ¼hrerin vom 10. Mai 2013, welche an das verfahrensbeteiligte Amt gerichtet war, lagen âAnweisungen an die Angestellten nach AbklÃ¤rungâ bzw. eine Stellenbeschreibung Gesundheits- und Krankenpflege bei C und D bei. Der Stellenbeschrieb fÃ¼r C ist fÃ¼r diverse Funktionen ganz allgemein gehalten. Hinsichtlich spezieller Vereinbarungen mit der Stelleninhaberin wurde fÃ¼r den Haushaltsplan lediglich âAufrÃ¤umen, Ordnung, KÃ¼che, Mittagessen kochenâ erwÃ¤hnt, ohne dies in irgendeiner Art und Weise genauer zu definieren. Unter âspeziellâ wurde darÃ¼ber hinaus vermerkt, die Mitarbeiterin sei im Oktober 2010 durch Frau E, Lebenspartnerin des Kunden, in das Aufgabengebiet eingefÃ¼hrt worden. Der Stellenbeschrieb fÃ¼r die TÃ¤tigkeiten bei D ist ebenfalls lediglich in einem Formular und sehr allgemein festgehalten. Das im vorinstanzlichen Verfahren mit der Replik eingereichte Formular âHauswirtschaftâ Kundennr. 290 weist darauf hin, dass diverse TÃ¤tigkeiten (Waschen, BÃ¼geln) nach Absprache mit der Ehefrau erfolgen sollen. Putzmittel und PutzgerÃ¤te wÃ¼rden nicht fehlen, es sei der Einkauf zu erledigen und das Mittagessen fÃ¼r zwei Personen zuzubereiten.
5.3.3 Die Hilfe- und Pflegeplanung hÃ¤lt zwar teilweise recht detailliert fest, welche Hilfeleistungen wie hÃ¤ufig zu erbringen sind. Wie diese vor Ort beim Kunden umzusetzen sind, bleibt jedoch einigermassen offen. Nichts anderes ergibt sich aus dem Leistungsplanblatt, auch wenn darin erwÃ¤hnt wird, wieviel Zeit eine Mitarbeiterin fÃ¼r die jeweiligen Aufgaben (Bett frisch beziehen, Waschen Hand/Maschine, BÃ¼geln, Flicken, AufrÃ¤umen, Ordnung, KÃ¼che/Bad reinigen, Abfall/Altpapier entsorgen, Mittagessen kochen etc.) aufwenden soll und darf. Den drei eingereichten Stellenbeschrieben lassen sich ebenso nur die einzelnen TÃ¤tigkeiten entnehmen, wobei offensichtlich jeweils die Mitarbeiterin der BeschwerdefÃ¼hrerin durch den Kunden bzw. einen seiner AngehÃ¶rigen in das Aufgabengebiet eingefÃ¼hrt wurde, was sich jeweils der letzten Seite des Stellenbeschriebs entnehmen lÃ¤sst. Die Abrechnung gegenÃ¼ber dem Kunden erfolgt offensichtlich nach Arbeitsstunden und nicht zu einem Festpreis fÃ¼r die nach Angaben der BeschwerdefÃ¼hrerin konkret vereinbarte Leistung, was ebenso fÃ¼r VerleihtÃ¤tigkeit spricht wie der Umstand, dass offensichtlich Materialien zumindest auch vom Kunden selbst zur VerfÃ¼gung gestellt werden und die BeschwerdefÃ¼hrerin grundsÃ¤tzlich einzig fÃ¼r die sorgfÃ¤ltige Auswahl der Mitarbeiterinnen haftet. Abgesehen davon kÃ¶nnen diese durch den Kunden innert vier Arbeitsstunden zurÃ¼ckgewiesen werden, wenn sie den Anforderungen nicht gewachsen sind. Unentgeltliche Nachbesserung oder eine Preisreduktion bei mangelhafter Leistungserbringung in der Zeit danach ist vertraglich nicht vorgesehen. Im Ãbrigen bietet die BeschwerdefÃ¼hrerin noch eine Haftpflichtversicherung âVersicherungsschutz fÃ¼r grobfahrlÃ¤ssig verursachte SchÃ¤denâ an.
5.3.4 Aus diesen Unterlagen ergibt sich, dass die durch die Mitarbeiterin der BeschwerdefÃ¼hrerin vor Ort auszuÃ¼benden TÃ¤tigkeiten jeweils lediglich im Grundsatz und pauschal umschrieben sind, teilweise sogar ausdrÃ¼cklich nach Absprache mit dem Ehepartner zu erfolgen haben. Daran Ã¤ndert nichts, dass Uhrzeiten, Wochentage und Anzahl der Wiederholungen der TÃ¤tigkeit erwÃ¤hnt werden. Vor Ort mÃ¼ssen die TÃ¤tigkeiten zwingend mit dem Kunden und/oder AngehÃ¶rigen detailliert besprochen werden, insbesondere wie die allgemein formulierten TÃ¤tigkeiten genau auszuÃ¼ben sind. Dies gilt sowohl fÃ¼r Reinigungsarbeiten und AufrÃ¤umen, insbesondere aber auch fÃ¼r die Zubereitung von Mahlzeiten und den Einkauf. Weitere AbklÃ¤rungen dazu erÃ¼brigen sich daher. Mit den vorliegenden Dokumenten ist klar erstellt, dass der Kunde und/oder seine AngehÃ¶rigen erhebliche Weisungsbefugnisse hinsichtlich der Umsetzung der HaushaltstÃ¤tigkeiten gegenÃ¼ber der Mitarbeiterin/dem Mitarbeiter der BeschwerdefÃ¼hrerin haben. Die BeschwerdefÃ¼hrerin lÃ¤sst denn auch nur vage ausfÃ¼hren, Weisungen wÃ¼rden erteilt, dies geschehe jedoch in der Praxis kaum. Diese Weisungsbefugnisse gehen offensichtlich aber weit Ã¼ber ein AuftragsverhÃ¤ltnis hinaus und haben arbeitsverhÃ¤ltnisÃ¤hnlichen Charakter. Damit ist das Kriterium der Verleiharbeit, wonach dem Kunden wesentliche Weisungsbefugnisse gegenÃ¼ber dem Arbeitnehmer der BeschwerdefÃ¼hrerin zustehen, zweifellos gegeben. Unerheblich bleibt in diesem Zusammenhang, dass bei den hier zur Diskussion stehenden VertragsverhÃ¤ltnissen zwischen Kunden und BeschwerdefÃ¼hrerin nicht von der vollstÃ¤ndigen Einordnung des Mitarbeiters in den Kundenbetrieb die Rede ist. Immerhin hat aber auch die BeschwerdefÃ¼hrerin eine 24-Stunden-Betreuung fÃ¼r Kunden gemÃ¤ss Angaben auf der eigenen Homepage immer noch im Angebot. Der Einwand der BeschwerdefÃ¼hrerin, ihr GeschÃ¤ftsmodell sehe nicht vor, dass die im Einsatz stehenden Mitarbeiter Weisungen der Kunden oder ihrer AngehÃ¶rigen empfingen, vermag die gegenteiligen Angaben in den eigenen Dokumenten der BeschwerdefÃ¼hrerin nicht zu entkrÃ¤ften. Zu Recht wies die Vorinstanz in diesem Zusammenhang darauf hin, dass es nicht von Bedeutung sei, ob tatsÃ¤chlich Weisungen empfangen wÃ¼rden, wovon aber auszugehen ist. Diese Weisungsbefugnis bzw. der Umstand, dass Weisungsbefugnisse Ã¼bertragen werden, ist ausreichend fÃ¼r das Vorliegen eines bewilligungspflichtigen VerleihgeschÃ¤fts. Zutreffend hielt die Vorinstanz daher fest, unerheblich sei, ob der Kunde selbst oder aber ein nahestehender AngehÃ¶riger diese Weisungsbefugnis ausÃ¼be.
5.4 Dass die BeschwerdefÃ¼hrerin eine Gewinnabsicht hegt, kann nicht ernsthaft verneint werden. Sie hÃ¤lt hierzu im Beschwerdeverfahren einzig fest, mit den Tarifen, fÃ¼r welche sie ihre Dienste anbiete, kÃ¶nne kaum von einer Gewinnmarge die Rede sein. Unbestritten blieben aber die AusfÃ¼hrungen des verfahrensbeteiligten Amtes in der Vernehmlassung an die Vorinstanz, wonach die Haushaltshilfe pro Stunde mit einem Betrag von Fr. 23.-- vergÃ¼tet werde, wÃ¤hrend dem Patienten die Dienstleistung mit einem Stundenansatz von Fr. 33.-- bis Fr. 35.-- verrechnet wÃ¼rden. Die Marge von 43% entspreche der in der Personalverleih-Branche Ã¼blichen Gewinnmarge, woraus sich die Gewinnabsicht ergebe. Dem ist beizupflichten. Die BeschwerdefÃ¼hrerin rÃ¤umt denn auch ein, dass ein Gewinn erzielt wird, wenn dieser auch sehr gering ausfalle. Die Gewinnabsicht ist damit erstellt. Damit bleibt aber die Frage des jÃ¤hrlichen Umsatzes fÃ¼r die Bewilligungspflicht unerheblich.
5.5
5.5.1 Zu prÃ¼fen bleibt einzig noch, ob RegelmÃ¤ssigkeit gegeben ist. Die BeschwerdefÃ¼hrerin verneint dies. Voraussetzung dafÃ¼r ist, dass mit Einsatzbetrieben innerhalb von zwÃ¶lf Monaten mehr als zehn VerleihvertrÃ¤ge bezÃ¼glich des ununterbrochenen Einsatzes eines einzelnen oder einer Gruppe von Arbeitnehmenden abgeschlossen wurden (Art. 29 Abs. 2 AVV).
In ihrer Replik im Rekursverfahren hielt die BeschwerdefÃ¼hrerin fest, von den 27 Kunden seien gerade einmal 13 Ã¼berhaupt gewillt oder in der Lage, der bei ihr Haushaltsdienst verrichtenden Kraft Weisungen zu erteilen. 14 Kunden seien dazu nicht in der Lage; AngehÃ¶rige der Kunden wÃ¼rden entsprechende Entscheidungen treffen. Von den 13 Kunden, welche Weisungen erteilen kÃ¶nnten, wÃ¼rden 4 lediglich Spitexleistungen in Anspruch nehmen. Davon wÃ¼rden 3 Kunden in absehbarer Zeit keine Leistungen der BeschwerdefÃ¼hrerin in Anspruch nehmen. In der Beschwerdeschrift hielt die BeschwerdefÃ¼hrerin dann fest, dass nicht 14 VertragsverhÃ¤ltnisse vorliegen wÃ¼rden, welche als VerleihverhÃ¤ltnisse qualifiziert werden kÃ¶nnten.
5.5.2 Die AusfÃ¼hrungen der Vorinstanz in ihrer Stellungnahme vom 3. Oktober 2014 decken sich mit der von der BeschwerdefÃ¼hrerin selbst eingereichten Kundenliste. Daraus ergibt sich, dass Haushaltsdienstleistungen von Kunden, welche selber Entscheide fÃ¤llen, bei den Vertragsbeziehungen mit den Kundennummern (â¦ [9 Kunden]) vorliegen, in Anspruch genommen werden. Sodann werden Haushaltsdienstleistungen von Kunden in Anspruch genommen, bei welchen die Lebenspartnerin bzw. der Ehepartner Entscheidungsbefugnis hat, in den FÃ¤llen mit den Kundennummern (â¦ [3 Kunden]) sowie im Fall eines Kunden, mit welchem ab 1. Oktober 2013 ein VertragsverhÃ¤ltnis bestehen soll, welcher noch keine Kundennummer aufweist. Selbst wenn berÃ¼cksichtigt wird, dass die Kunden mit den Nummern XX und YY, welche in den obengenannten VertrÃ¤gen nicht enthalten sind, nun keine Haushaltshilfe mehr in Anspruch nehmen sollten, verbleiben damit mehr als zehn VertragsverhÃ¤ltnisse, in welchen Haushaltsdienstleistungen ausgefÃ¼hrt werden und bei welchen der Kunde selbst und/oder ein Lebenspartner Weisungs- und Entscheidbefugnis hat. Die Angaben der Vorinstanz in den Vernehmlassungen vom 3. Oktober 2014 werden denn auch nicht generell in Abrede gestellt; vielmehr beschrÃ¤nkt sich die BeschwerdefÃ¼hrerin darauf, auszufÃ¼hren, ihr GeschÃ¤ftsmodell sehe nicht vor, dass die im Einsatz stehenden Mitarbeiterinnen Weisungen der Kunden oder ihrer AngehÃ¶rigen empfingen. Wenn in Art. 29 Abs. 2 AVV auch davon die Rede ist, es mÃ¼ssten âinnerhalb von zwÃ¶lf Monaten mehr als zehn VerleihvertrÃ¤ge bezÃ¼glich des ununterbrochenen Einsatzesâ abgeschlossen werden, um das Kriterium der RegelmÃ¤ssigkeit zu erfÃ¼llen, so ist Folgendes festzuhalten: Einerseits wurde seitens der BeschwerdefÃ¼hrerin nicht bestritten, dass die VertragsabschlÃ¼sse gemÃ¤ss der von ihr eingereichten Kundenliste innerhalb von zwÃ¶lf Monaten erfolgten, andererseits mÃ¼ssten VerleihvertrÃ¤ge, welche langfristig fÃ¼r die Dauer von Ã¼ber einem Jahr abgeschlossen werden, ohnehin mitgezÃ¤hlt werden.
5.6 GestÃ¼tzt auf all diese UmstÃ¤nde bejahte die Vorinstanz zu Recht die Bewilligungspflicht fÃ¼r die TÃ¤tigkeit der BeschwerdefÃ¼hrerin von ihrer Adresse in O (TG) im Sinne von Art. 12 Abs. 1 und 3 AVG i.V. mit Art. 26 AVV (VerleihtÃ¤tigkeit mit wesentlicher Weisungsbefugnis des Einsatzbetriebes gegenÃ¼ber dem Arbeitnehmer) und Art. 29 AVV (GewerbsmÃ¤ssigkeit durch Vorliegen von Gewinnabsicht und RegelmÃ¤ssigkeit des Personalverleihs). Die Beschwerde erweist sich somit als unbegrÃ¼ndet, weshalb sie vollumfÃ¤nglich abzuweisen ist.
Entscheid des Verwaltungsgerichts VG.2014.198/E vom 18. MÃ¤rz 2015
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