tg_gerichte · RBOG-2011-20 · 2011-01-01 · de
RBOG 2011 Nr. 20


Rechtsmittel gegen den Entscheid betreffend Feststellung neuen VermÃ¶gens, Voraussetzungen; BestÃ¤tigung von RBOG 1998 Nr. 14
Art. 265a Abs. 1 SchKG
1. Erhebt der Schuldner Rechtsvorschlag mit der BegrÃ¼ndung, er sei nicht zu neuem VermÃ¶gen gekommen, legt das Betreibungsamt den Rechtsvorschlag dem Richter des Betreibungsorts vor. Dieser hÃ¶rt die Parteien an und entscheidet; gegen den Entscheid ist kein Rechtsmittel zulÃ¤ssig[1]. Die bis Ende 2010 geltende Fassung von Art. 265a Abs. 1 Satz 1 SchKG stimmte mit diesem Wortlaut Ã¼berein. In Satz 2 fehlte damals der Zusatz, es sei kein Rechtsmittel zulÃ¤ssig; der Entscheid wurde lediglich als endgÃ¼ltig bezeichnet.
2. a) In RBOG 1998 Nr. 14 wurde unter Hinweis auf RBOG 1997 Nr. 20 und Nr. 22 festgehalten, mit Bezug auf die Feststellung neuen VermÃ¶gens bestehe keine RechtsmittelmÃ¶glichkeit. Dies gelte aber nur fÃ¼r jene FÃ¤lle, in welchen der Summarrichter entweder im Sinn von Art. 265a Abs. 2 SchKG den Rechtsvorschlag bewilligt oder ihn nicht bewilligt habe. Wenn der Richter mangels formeller Voraussetzungen zur Geltendmachung der Einrede des fehlenden neuen VermÃ¶gens eine AbschreibungsverfÃ¼gung ohne AnspruchsprÃ¼fung (Nichteintreten, Gegenstandslosigkeit, Anerkennung oder RÃ¼ckzug) erlassen habe, sei hingegen das Rechtsmittel des Rekurses gegen den erstinstanzlichen Entscheid zulÃ¤ssig. Gleiches gelte, wenn der Entscheid lediglich mit Bezug auf die Kosten- und EntschÃ¤digungsregelung angefochten werde[2].
Nach der Rechtsprechung des Obergerichts ZÃ¼rich gab es kein kantonales Rechtsmittel, wenn ein materieller Entscheid erging, der in der Folge mit der Klage auf Feststellung neuen VermÃ¶gens gemÃ¤ss Art. 265a Abs. 4 SchKG angefochten werden konnte; gegen AbschreibungsverfÃ¼gungen ohne AnspruchsprÃ¼fung und soweit Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen angefochten wurden, war hingegen die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde zulÃ¤ssig[3]. GestÃ¼tzt auf den Artikel von Gut/Rajower/Sonnenmoser entschied im gleichen Sinn das Obergericht Obwalden und Ã¶ffnete gegen Nichteintretensentscheide die kantonale Kassationsbeschwerde[4]. Das Kantonsgericht Schwyz kam zum selben Schluss: Wenn Art. 265a Abs. 1 SchKG von der EndgÃ¼ltigkeit des Entscheids spreche, kÃ¶nne diese EndgÃ¼ltigkeit nur den Entscheid in der Sache, d.h. die Nichtbewilligung oder die Bewilligung des mit fehlendem neuen VermÃ¶gen begrÃ¼ndeten Rechtsvorschlags, betreffen; werde das Verfahren hingegen nicht durch einen Entscheid in der Sache, sondern gestÃ¼tzt auf das kantonale Verfahrensrecht mit einem Nichteintretensentscheid erledigt, finde die kantonale Rechtsmittelordnung uneingeschrÃ¤nkt Anwendung, und es sei der Rekurs zulÃ¤ssig[5]. Auch der Kanton Neuenburg liess einen Rekurs gegen einen im Zusammenhang mit Art. 265a SchKG gefÃ¤llten Nichteintretensentscheid zu[6].
Diese kantonale Rechtsprechung fÃ¼hrte dazu, dass Bauer im ErgÃ¤nzungsband zum Basler Kommentar[7] festhielt, der Entscheid, den der Richter gemÃ¤ss Art. 265a Abs. 1 Satz 2 "endgÃ¼ltig" fÃ¤lle, beziehe sich nur auf die Frage des Vorhandenseins oder Nichtvorhandenseins von neuem VermÃ¶gen. FÃ¼r andere Fragen schliesse Satz 2 den Weiterzug an eine obere kantonale Instanz nicht aus. Dies gelte insbesondere hinsichtlich der formellen Voraussetzungen fÃ¼r die Einrede des fehlenden neuen VermÃ¶gens.
b) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung fÃ¼hrt die Regelung in Art. 265a Abs. 1 SchKG zu einem Ausschluss sÃ¤mtlicher ordentlicher und ausserordentlicher Rechtsmittel des kantonalen Rechts; indes beschneidet sie den Rechtsschutz der Parteien nicht, da diese das ordentliche Verfahren gemÃ¤ss Art. 265a Abs. 4 SchKG einleiten kÃ¶nnen[8]. Das Bundesgericht betonte in BGE 134 III 524 ff., die Lehre betrachte das zweite ordentliche Verfahren als eine Art Fortsetzung des Summarverfahrens oder als zweite Stufe desselben Verfahrens, in welcher der Richter die Funktion einer zweiten Instanz Ã¼bernehme; im Ergebnis diene die Klage auf Bestreitung oder Feststellung neuen VermÃ¶gens somit als Rechtsbehelf zur ÃberprÃ¼fung des Entscheids Ã¼ber die Bewilligung oder Nichtbewilligung des Rechtsvorschlags und erfÃ¼lle im VerhÃ¤ltnis zum vorausgegangenen Summarentscheid Ã¼ber den Rechtsvorschlag die Funktion eines Rechtsmittels[9]. Soweit eine bestimmte RÃ¼ge durch den Entscheid im ordentlichen Verfahren nach Art. 265a Abs. 4 SchKG behandelt und ein allfÃ¤lliger Mangel behoben werden kÃ¶nne, sei die gesonderte Anfechtung des Summarentscheids mit der Voraussetzung der Letztinstanzlichkeit unvereinbar; dies gelte indessen nicht fÃ¼r die RÃ¼ge von Verletzungen des rechtlichen GehÃ¶rs, kÃ¶nne doch die Klage auf Feststellung neuen VermÃ¶gens nach Art. 265a Abs. 4 SchKG in einem nunmehr abgeschlossenen Verfahren begangene GehÃ¶rsverletzungen nicht heilen[10]. Damit steht fest, dass in den FÃ¤llen, in welchen es aufgrund des erstinstanzlichen Entscheids ein zweites Verfahren gar nicht geben kann, die Verfassungsbeschwerde zur VerfÃ¼gung stehen muss.
3. Der Wortlaut von Art. 265a Abs. 1 SchKG wurde per 1. Januar 2011 geÃ¤ndert. In der frÃ¼heren Fassung war davon die Rede, der Richter hÃ¶re die Parteien an und entscheide endgÃ¼ltig; aktuell wird festgehalten, gegen den Entscheid, in welchem Ã¼ber das Vorhandensein von neuem VermÃ¶gen befunden worden sei, sei kein Rechtsmittel zulÃ¤ssig. Aufgrund des geÃ¤nderten Wortlauts allein kann nicht geschlossen werden, die bisherige Praxis, in eingeschrÃ¤nktem Umfang â gegen Abschreibungsentscheide ohne AnspruchsprÃ¼fung und zur Anfechtung der Kosten- und EntschÃ¤digungsregelung â ein kantonales Rechtsmittel gegen den erstinstanzlichen Entscheid zuzulassen, habe keine Geltung mehr. Den Materialien zur Ãnderung von Art. 265a SchKG lÃ¤sst sich nicht entnehmen, dass tatsÃ¤chlich eine materielle Ãnderung bezweckt wurde; vielmehr lassen diese Materialien (beziehungsweise deren Fehlen) eher den Schluss zu, es habe sich um eine blosse redaktionelle Ãnderung gehandelt, deren genauer Sinn allerdings im Dunkeln bleibt[11].
Denkbar ist immerhin, dass der Grund fÃ¼r die redaktionelle Ãnderung von Art. 265a SchKG in der Verwendung des Wortes "endgÃ¼ltig" in der ZPO lag: Dieses Wort kommt in der ZPO im Zusammenhang mit Rechtsmitteln nur zweimal vor, nÃ¤mlich in Art. 149 und in Art. 390. In beiden FÃ¤llen wird grundsÃ¤tzlich - allerdings wohl von gewissen Ausnahmen abgesehen - auch die Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht ausgeschlossen[12]. Da eine Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht bei Art. 265a SchKG gerade nicht ausgeschlossen werden wollte, kÃ¶nnte dies erklÃ¤ren, weshalb das "endgÃ¼ltig" in Art. 265a SchKG bewusst durch einen anderen Wortlaut ersetzt wurde.
Jedenfalls lÃ¤sst auch der geÃ¤nderte Wortlaut von Art. 265a Abs. 1 SchKG nach wie vor ohne weiteres den Schluss zu, mit "entscheidet" sei in dieser Bestimmung nur der Entscheid in der Sache, d.h. die Nichtbewilligung oder die Bewilligung des mit fehlendem neuen VermÃ¶gen begrÃ¼ndeten Rechtsvorschlags, gemeint, und in den Ã¼brigen FÃ¤llen, wenn das Verfahren nicht durch einen Entscheid in der Sache erledigt werde, bestehe eine BeschwerdemÃ¶glichkeit.
Huber weist im Basler Kommentar[13] einzig darauf hin, Art. 265a Abs. 1 SchKG schliesse ausserordentliche Rechtsmittel des kantonalen Rechts und damit auch eine Beschwerde nach ZPO aus; angesichts der MÃ¶glichkeit beider Parteien, den Entscheid in der Klage gemÃ¤ss Abs. 4 umzustossen, die den gleichen Prozessgegenstand habe, sei dieser Ausschluss gerechtfertigt. Zur auf Abschreibungsentscheiden ohne AnspruchsprÃ¼fung und auf die Kosten- und EntschÃ¤digungsfrage eingeschrÃ¤nkten RechtsmittelmÃ¶glichkeit nimmt er nicht Stellung; er setzt sich weder mit der von seiner Auffassung abweichenden bisherigen Praxis einzelner Kantone noch mit der 2005 im ErgÃ¤nzungsband zum Basler Kommentar geÃ¤usserten Meinung auseinander.
GrÃ¼nde, eine Ãnderung der Rechtsprechung herbeizufÃ¼hren, bestehen nicht. Die Problematik ist nach wie vor â trotz leicht verÃ¤nderten Wortlauts von Art. 265a SchKG â dieselbe, so dass es sich rechtfertigt, nach wie vor im Bereich von Art. 265a Abs. 1 SchKG eine Beschwerde an das Obergericht zuzulassen, wenn der erstinstanzliche Richter mangels formeller Voraussetzungen zur Geltendmachung der Einrede des fehlenden neuen VermÃ¶gens einen Abschreibungsentscheid ohne AnspruchsprÃ¼fung (Nichteintreten, Gegenstandslosigkeit, Anerkennung oder RÃ¼ckzug) erlÃ¤sst, oder wenn sein Entscheid lediglich mit Bezug auf die Kosten- und EntschÃ¤digungsregelung angefochten wird. Das gilt insbesondere auch, da es kaum sinnvoll ist, in solchen FÃ¤llen als einziges Rechtsmittel die Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht zur VerfÃ¼gung zu stellen, zumal der allfÃ¤llige Gegenstand eines solchen Rechtsmittelverfahrens im Regelfall erfahrungsgemÃ¤ss als Bagatelle gelten muss.
4. Damit ist die Beschwerde nach Art. 319 ff. ZPO zulÃ¤ssig.
Obergericht, 1. Abteilung, 31. August 2011, ZR.2011.56
[1] Art. 265a Abs. 1 SchKG, in Kraft seit 1. Januar 2011
[2] RBOG 1998 Nr. 14 S. 118 Abs. 2, mit Hinweis auf Gut/Rajower/Sonnenmoser, Rechtsvorschlag mangels neuen VermÃ¶gens, in: AJP 1998 S. 535, sowie Walder/Jent-SÃ¸rensen, Tafeln zum Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 6.A., S. 102
[3] ZR 103, 2004, Nr. 7 S. 23
[4] AbR 1998/99 Nr. 36
[5] EGV-SZ 1999 Nr. 39, bestÃ¤tigt in EGV-SZ 2007 A.6.4
[6] Entscheid des Kantonsgerichts Neuenburg vom 25. Januar 2011, CCC.2010.120, Erw. 3; a.M. AGVE 2008 Nr. 1 S. 27 sowie Gasser, Nachlassverfahren, InsolvenzerklÃ¤rung und Feststellung des neuen VermÃ¶gens nach rev.SchKG, in: ZBJV 132, 1996, S. 19
[7] Basel 2005, Art. 265a SchKG, ad N 31
[8] Pra 95, 2006, Nr. 68 S. 492
[9] BGE 131 I 29 f.
[10] BGE 126 III 112
[11] Die Ãnderung wurde schon im Vorentwurf zur ZPO vorgeschlagen, doch weder dem Bericht zum Vorentwurf noch der Botschaft des Bundesrates lÃ¤sst sich entnehmen, weshalb diese Ãnderung beantragt wurde. In den parlamentarischen Beratungen fiel dazu kein Votum.
[12] Gasser/Rickli, Schweizerische Zivilprozessordnung, ZÃ¼rich/St. Gallen 2010, Art. 149 N 2; Jenny, in: Schweizerische Zivilprozessordnung (Hrsg.: Gehri/Kramer), ZÃ¼rich 2010, Art. 149 N 2; Merz, in: Schweizerische Zivilprozessordnung (Hrsg.: Brunner/Gasser/Schwander), ZÃ¼rich/St. Gallen 2011, Art. 149 N 6; differenzierend Gozzi, Basler Kommentar, Art. 149 ZPO N 10 ff.; Gasser/Rickli, Art. 390 ZPO N 2; Gehri, in: Schweizerische Zivilprozessordnung (Hrsg.: Gehri/Kramer), ZÃ¼rich 2010, Art. 390 N 1; Rohner/Lazopoulos, in: Schweizerische Zivilprozessordnung (Hrsg.: Brunner/Gasser/Schwander), ZÃ¼rich/St. Gallen 2011, Art. 390 N 3; MrÃ¡z, Basler Kommentar, Art. 390 ZPO N 18
[13] 2.A., Art. 265a SchKG N 31
×