tg_gerichte · RBOG-2010-22 · 2010-01-01 · de
RBOG 2010 Nr. 22


Deutsche Grundschuldbestellung als Ã¶ffentliche Urkunde und Titel fÃ¼r die definitive RechtsÃ¶ffnung
Art. 24 ff. IPRG
,
Art. 80 SchKG
1. Die Rekursgegnerin (eine Bank) hob gegen die Rekurrentin gestÃ¼tzt auf eine "Urkunde Grundschuldbestellung mit Ãbernahme der persÃ¶nlichen Haftung" die Betreibung an. Die Vorinstanz erteilte provisorische RechtsÃ¶ffnung. Im Rekursverfahren umstritten ist die Qualifikation der Grundbuchbestellung als Titel fÃ¼r die definitive oder provisorische RechtsÃ¶ffnung.
2. Die Rekursgegnerin stÃ¼tzt ihre Forderung auf die Grundschuldbestellung mit einer persÃ¶nlichen HaftungsÃ¼bernahme der Rekurrentin in HÃ¶he von DM 500'000.00. Mit dieser Grundschuldbestellung sei ein Darlehen von DM 2'300'000.00 gesichert worden. Die KÃ¼ndigung sei diesbezÃ¼glich erfolgt. Die Darlehensschuld sei jedoch bis heute nicht beglichen worden. Damit sei auch die Ãbernahme der persÃ¶nlichen Haftung noch nicht erloschen, und die Schuldnerin bleibe durch ihr Schuldversprechen verpflichtet. Mit diesem habe sich die Rekurrentin gegenÃ¼ber der Rekursgegnerin zur Ãbernahme der persÃ¶nlichen Haftung und Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes VermÃ¶gen verpflichtet. Die Grundschuldbestellungsurkunde stelle eine Ã¶ffentliche Urkunde im Sinn von Art. 50 LugÃ dar und sei daher vollstreckbar zu erklÃ¤ren. Sie erfÃ¼lle die Voraussetzungen eines Titels fÃ¼r die definitive RechtsÃ¶ffnung im Sinn von Art. 80 SchKG. Die Rekurrentin bestritt im erstinstanzlichen Verfahren im Wesentlichen die Anwendbarkeit des LugÃ; ausserdem sei die Grundschuldbestellungsurkunde mangels Zustellung nicht vollstreckbar, die Darlehensforderung aber auch gar nicht gekÃ¼ndigt beziehungsweise getilgt. Die Vorinstanz gab dem RechtsÃ¶ffnungsbegehren gestÃ¼tzt auf folgende Ãberlegungen statt: Das LugÃ sowie das Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Deutschen Reich Ã¼ber die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen und SchiedssprÃ¼chen sei nicht anwendbar. Hingegen seien die gemÃ¤ss IPRG erforderlichen Voraussetzungen fÃ¼r die Anerkennung und Vollstreckbarkeit der Grundschuldbestellungsurkunde gegeben: Zum einen handle es sich um einen Fall der freiwilligen Gerichtsbarkeit; zum anderen sei die Urkunde der Rekurrentin erwiesenermassen zugestellt worden, und es liege keine Verletzung des Ordre public vor. Die Grundschuldbestellungsurkunde stelle jedoch keinen definitiven, sondern einen provisorischen RechtsÃ¶ffnungstitel dar, nachdem die FÃ¤lligkeit der Forderung von der ihr zugrunde liegenden Darlehensschuld abhÃ¤nge und die KÃ¼ndigung des Darlehensvertrags bestritten sei. Die Einwendungen der Rekurrentin stÃ¼nden der Erteilung der provisorischen RechtsÃ¶ffnung nicht entgegen.
3. Unbestritten ist, dass die Vollstreckbarkeit der als RechtsÃ¶ffnungstitel dienenden Urkunde Grundvoraussetzung fÃ¼r die Bewilligung der beantragten RechtsÃ¶ffnung ist. Einig sind sich die Parteien auch darÃ¼ber, dass das Recht des ErrichtungsÂ­orts regelt, ob eine auslÃ¤ndische Ã¶ffentliche Urkunde vollstreckbar ist, dass Urkunden, die von einem Notar aufgenommen wurden, nach deutschem Recht Vollstreckungstitel sein kÃ¶nnen[1], und dass auf die Grundschuldbestellung mit Ãbernahme der persÃ¶nlichen Haftung deutsches Recht anwendbar ist[2]. Bedingung fÃ¼r die Zwangsvollstreckung ist des Weitern die Zustellung des Vollstreckungstitels[3].
4. Ob RechtsÃ¶ffnung zu erteilen ist, entscheidet sich nach den Bestimmungen des IPRG und des SchKG. Die Vorinstanz wies zu Recht darauf hin, das LugÃ sei auf die Grundschuldbestellungsurkunde vom 17. Januar 1992 nicht anwendbar, nachdem es in Deutschland erst am 1. MÃ¤rz 1992 in Kraft getreten sei und keine RÃ¼ckwirkung entfalte. Ebenso wenig gelange das Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Deutschen Reich Ã¼ber die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheiden und SchiedssprÃ¼chen zur Anwendung. Die Parteien anerkennen diese rechtlichen Voraussetzungen.
5. a) DemgegenÃ¼ber bestreitet die Rekurrentin, dass die Grundschuldbestellung eine Urkunde der freiwilligen Gerichtsbarkeit im Sinn von Art. 31 IPRG darstellt. Die Vorinstanz kam aufgrund folgender Ãberlegungen zu diesem Schluss: Art. 31 IPRG beziehe sich unter anderem auf Amtshandlungen auslÃ¤ndischer BehÃ¶rden, die eine Beurkundung privater RechtsgeschÃ¤fte zum Gegenstand hÃ¤tten. Ob sich eine auslÃ¤ndische Anordnung auf die Regelung von PrivatrechtsverhÃ¤ltnissen beziehe, oder ob es um einen ausserhalb der Zivil- und Handelssachen befindlichen Akt des Ã¶ffentlichen Rechts gehe, sei nach schweizerischem Recht zu entscheiden. Die fragliche Grundschuldbestellung betreffe nur das RechtsverhÃ¤ltnis zwischen den Parteien und damit ein PrivatrechtsverhÃ¤ltnis. Ob die auslÃ¤ndische Amtshandlung von einem Gericht oder von einer sonstigen BehÃ¶rde vorgenommen worden sei, sei irrelevant. Der Notar habe beurkundet, dass die Rekurrentin fÃ¼r die Rekursgegnerin am GrundstÃ¼ck eine Grundschuld von DM 500'000.00 bestellt und die persÃ¶nliche Haftung fÃ¼r die Zahlung eines Geldbetrags, dessen HÃ¶he der vereinbarten Grundschuld entspreche, Ã¼bernommen habe. Der Notar Ã¼be ein Ã¶ffentliches Amt aus und sei somit BehÃ¶rde im Sinn des IPRG.
b) Es trifft zu, dass die Vorinstanz zur theoretischen Untermauerung ihrer AusfÃ¼hrungen einzig auf den Basler Kommentar[4] verwies. Ihre der Vorinstanz entgegenstehende Auffassung begrÃ¼ndet die Rekurrentin mit den AusfÃ¼hrungen zu Art. 31 IPRG im ZÃ¼rcher Kommentar. Diese fÃ¼hren indessen zum selben Ergebnis. GemÃ¤ss Volken[5] sind fÃ¼r die Abgrenzung zwischen einem privatrechtlichen GeschÃ¤ft und einem Akt der freiwilligen Gerichtsbarkeit letztlich die Rechtswirkungen entscheidend, die nach aussen eintreten sollen, sowie die dafÃ¼r notwendige Rechtsform. Wo ein privater RechtsgeschÃ¤ftswille fÃ¼r die breitere Ãffentlichkeit verbindlich werden solle, werde dessen Umsetzung in die Hand einer BehÃ¶rde gegeben. Es geht somit â die Rekursgegnerin weist zu Recht darauf hin â nicht um den Inhalt des GeschÃ¤fts, der privatrechtlich sein muss, sondern um die damit befasste BehÃ¶rde. Zur Beurkundung der Grundschuldbestellung war vorliegend unbestrittenermassen der Notar zustÃ¤ndig. Ebenso anerkannt ist, dass dieser ein Ã¶ffentliches Amt ausÃ¼bt[6]. Er beurkundete, dass die Rekurrentin fÃ¼r die Rekursgegnerin am GrundstÃ¼ck eine Grundschuld von DM 500'000.00 bestellte, dass sie die persÃ¶nliche Haftung fÃ¼r die Zahlung der Grundschuld[7] Ã¼bernahm und sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes VermÃ¶gen unterwarf. Er stellte somit im Sinn von Art. 31 IPRG eine Urkunde der freiwilligen Gerichtsbarkeit aus: Einem privaten RechtsgeschÃ¤ft verschaffte er durch die Beurkundung grÃ¶ssere Verbindlichkeit. Volken nennt als Beispiel einer Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit im Bereich des (schweizerischen) Sachenrechts ausdrÃ¼cklich die Ã¶ffentliche Beurkundung[8].
Die Grundschuldbestellung ist somit als Urkunde der freiwilligen Gerichtsbarkeit zu qualifizieren. Entgegen der Auffassung der Rekurrentin kommt dies nicht "einer eigentlichen InlÃ¤nderdiskriminierung" gleich. Die Rekursgegnerin weist zu Recht darauf hin, dass im Rahmen der Anerkennung beziehungsweise Vollstreckung von Rechtsakten anderer Staaten diesen eine andere rechtliche Bedeutung beigemessen werden kÃ¶nne, als sie in einem rein inlÃ¤ndischen Kontext hÃ¤tten, sei Voraussetzung fÃ¼r eine mÃ¶gliche Wirkungserstreckung auslÃ¤ndischer Entscheide auf das Inland[9].
6. Um eine Urkunde der freiwilligen Gerichtsbarkeit anerkennen und vollstrecken zu kÃ¶nnen, muss die ZustÃ¤ndigkeit der auslÃ¤ndischen BehÃ¶rde gegeben und die Entscheidung im Rahmen des konkreten Verfahrens, in dem sie ausgesprochen wurde, endgÃ¼ltig geworden sein. Des Weitern ist erforderlich, dass kein Verweigerungsgrund im Sinn von Art. 27 IPRG vorliegt[10]. Die Vorinstanz handelte diese Voraussetzungen ausfÃ¼hrlich und zutreffend ab.
7. A. Welche weiteren Vorbringen und Einwendungen der Parteien im Einzelnen zu prÃ¼fen sowie zu beweisen sind, hÃ¤ngt davon ab, ob in der Betreibung die provisorische oder die definitive RechtsÃ¶ffnung zu erteilen ist. Trifft letzteres zu, muss die Rekurrentin durch Urkunden beweisen, dass die Schuld seit Erlass des Entscheids getilgt oder gestundet worden ist, oder die VerjÃ¤hrung anrufen[11]; die provisorische RechtsÃ¶ffnung ist auszusprechen, sofern sie nicht Einwendungen, welche die Schuldanerkennung entkrÃ¤ften, sofort glaubhaft macht[12].
B. a) Die Vorinstanz erteilte die provisorische RechtsÃ¶ffnung. Die Rekursgegnerin verlangt mit ihrem Anschlussrekurs, es sei ihr, wie schon in ihrem RechtsÃ¶ffnungsgesuch beantragt, die definitive RechtsÃ¶ffnung zu bewilligen.
b) GemÃ¤ss Art. 80 SchKG kann unter anderem gestÃ¼tzt auf vollstreckbare gerichtliche Urteile, gerichtliche Vergleiche und Schuldanerkennungen definitive RechtsÃ¶ffnung verlangt werden. Beruht die Forderung hingegen auf einer durch Ã¶ffentliche Urkunde festgestellten Schuldanerkennung, kann der GlÃ¤ubiger um provisorische RechtsÃ¶ffnung ersuchen[13].
c) Das LugÃ findet auf die Grundschuldbestellungsurkunde zwar keine Anwendung; in Analogie kann es jedoch trotzdem zur Beantwortung der Frage, ob fÃ¼r die in Deutschland ausgestellte Ã¶ffentliche Urkunde provisorische oder definitive RechtsÃ¶ffnung zu erteilen ist, herangezogen werden.
d) aa) Nach dem Wortlaut des Gesetzes fÃ¤llt eine Urkunde nicht unter Art. 80, sondern unter Art. 82 SchKG: Nur in dieser letztgenannten Bestimmung werden die Ã¶ffentlichen Urkunden erwÃ¤hnt. Das LugÃ stellt (auslÃ¤ndische) Ã¶ffentliche Urkunden nicht ausdrÃ¼cklich im Sinn von Art. 80 Abs. 2 SchKG Gerichtsurteilen gleich, gestÃ¼tzt auf welche bei Vollstreckbarkeit definitive RechtsÃ¶ffnung erteilt werden kann. Ebenso wenig verlangt es eine solche Qualifikation beziehungsweise ein bestimmtes Vollstreckungsverfahren. In Art. 50 LugÃ wird lediglich, aber immerhin erwÃ¤hnt, dass Ã¶ffentliche Urkunden, die in einem Vertragsstaat aufgenommen wurden und vollstreckbar sind, auf Antrag in den Verfahren nach den Art. 31 ff. LugÃ fÃ¼r vollstreckbar erklÃ¤rt werden, wobei die Art. 46 ff. LugÃ sinngemÃ¤ss anzuwenden sind[14].
bb) Ob bei der inzidenten VollstreckbarerklÃ¤rung im Rahmen eines RechtsÃ¶ffnungsverfahrens fÃ¼r eine Ã¶ffentliche Urkunde provisorische oder definitive RechtsÃ¶ffnung erteilt wird, ist in der Lehre umstritten[15]. Ãberwiegend wird davon ausgegangen, es sei die definitive RechtsÃ¶ffnung zu bewilligen. Die GrÃ¼nde hiefÃ¼r legt Naegeli einleuchtend dar[16]: Die ratio von Art. 50 LugÃ liege in der Gleichbehandlung von vollstreckbaren Ã¶ffentlichen Urkunden mit vollstreckbaren Urteilen. Richtigerweise komme daher nur das Verfahren auf definitive RechtsÃ¶ffnung mit seinen beschrÃ¤nkten EinwendungsmÃ¶glichkeiten in Frage, dem auch vollstreckbare Urteile unterlÃ¤gen. Der Auffassung, es sei nur provisorische RechtsÃ¶ffnung zu erteilen, wenn das Recht, dem die Ã¶ffentliche Urkunde zuzuordnen sei, dem Schuldner noch eine Klage zur Abwehr der Forderung zugestehe, kÃ¶nne nicht gefolgt werden. Dies sei mit der beabsichtigten Gleichstellung von vollstreckbarer Ã¶ffentlicher Urkunde und vollstreckbarem Urteil nicht vereinbar. Der Umstand, dass der Schuldner nach der auslÃ¤ndischen Rechtsordnung unter UmstÃ¤nden die Vollstreckung durch Erhebung einer negativen Feststellungsklage stoppen kÃ¶nne, Ã¤ndere nichts am Sinn und Zweck von Art. 50 LugÃ. Im Fall des definitiven RechtsÃ¶ffnungsverfahrens habe der Schuldner die MÃ¶glichkeit, gegen die inzidente PrÃ¼fung der Vollstreckbarkeit den Rechtsbehelf nach Art. 36 LugÃ einzulegen beziehungsweise Klage nach Art. 85a SchKG zu erheben und in diesem Rahmen sÃ¤mtliche materiellen Einwendungen gegen die aus der Urkunde hervorgehende Verpflichtung vorzubringen.
Die in der hier zu beurteilenden Streitsache anwendbaren Bestimmungen des IPRG sind mit denjenigen des LugÃ vergleichbar. Art. 31 IPRG stellt auslÃ¤ndische Akte der freiwilligen Gerichtsbarkeit â hier die Grundschuldbestellungsurkunde â den Urteilen und sonstigen Entscheidungen, welche in einem streitigen Verfahren ergehen, gleich und verlangt die sinngemÃ¤sse Anwendung von Art. 25-29 IPRG fÃ¼r die Anerkennung und die Vollstreckung; dies entspricht Art. 50 Abs. 3 LugÃ[17]. Auch gemÃ¤ss IPRG sollen somit Urkunden der freiwilligen Gerichtsbarkeit auslÃ¤ndischen Entscheidungen gleichgestellt werden[18].
e) GestÃ¼tzt auf diese Ãberlegungen ist die Grundschuldbestellungsurkunde als Titel fÃ¼r die Erteilung der definitiven RechtsÃ¶ffnung zu qualifizieren. Die Rekurrentin wird dadurch in ihren Rechten nicht beschnitten, nachdem sie eine materielle Beurteilung verlangen kann[19].
Obergericht, 18. Januar 2010, BR.2009.85
[1] Â§ 794 Abs. 1 Ziff. 5 DZPO
[2] StÃ¼cheli, Die RechtsÃ¶ffnung, Diss. ZÃ¼rich 2000, S. 335
[3] Â§ 750 i.V.m. Â§ 795 DZPO
[4] Berti/DÃ¤ppen, Basler Kommentar, Art. 31 IPRG N 1 ff.
[5] ZÃ¼rcher Kommentar, Art. 31 IPRG N 3
[6] Â§ 1 Bundesnotarordnung
[7] Kapital und Nebenleistungen
[8] Art. 31 IPRG N 8 S. 433
[9] Vgl. Schnyder/Liatowitsch, Internationales Privat- und Zivilverfahrensrecht, 2.A., N 360 f.
[10] Art. 31 IPRG mit Hinweis auf die sinngemÃ¤ss anwendbaren Art. 25-29 IPRG; vgl. auch Volken, Art. 31 IPRG N 17 ff.
[11] Art. 81 Abs. 1 SchKG
[12] Art. 82 Abs. 2 SchKG
[13] Art. 82 Abs. 1 SchKG
[14] Art. 50 Abs. 1 und 3 LugÃ
[15] Naegeli, in: Kommentar zum Lugano-Ãbereinkommen (Hrsg.: Dasser/OberÂ­hammer), Bern 2008, Art. 50 N 48
[16] Art. 50 LugÃ N 49 ff.
[17] Vgl. auch Berti/DÃ¤ppen, Art. 31 IPRG N 7
[18] Vgl. auch Staehelin, Basler Kommentar, Art. 80 SchKG N 67; so ebenfalls StÃ¼cheli, S. 276: Er spricht sich klar dafÃ¼r aus, dass Ã¶ffentliche Urkunden des auslÃ¤ndischen Rechts im Verfahren der definitiven RechtsÃ¶ffnung zu vollstrecken sind. Dabei widerlegt er das von der Vorinstanz vorgebrachte Argument, dadurch wÃ¼rden die Rechte des Betriebenen beschnitten, ebenfalls mit dem Hinweis auf die negative Feststellungsklage gemÃ¤ss Art. 85a SchKG. Der Hinweis der Vorinstanz auf StÃ¼cheli, S. 229, ist irrefÃ¼hrend: StÃ¼cheli befasst sich dort (nur) mit der Frage, inwieweit fÃ¼r inlÃ¤ndische, aus verschiedenen Dokumenten zusammengesetzte Titel definitive RechtsÃ¶ffnung erteilt werden kann.
[19] GemÃ¤ss Art. 349 der am 1. Januar 2011 in Kraft tretenden ZPO ist eine vollstreckbare Ã¶ffentliche Urkunde Ã¼ber eine Geldleistung ausdrÃ¼cklich als definitiver RechtsÃ¶ffnungstitel nach Art. 80 f. SchKG anzuerkennen.
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