tg_gerichte · RBOG-2021-23 · 2021-01-01 · de
RBOG 2021 Nr. 23


Amtliche Verteidigung beim Vorwurf der Diskriminierung aufgrund der sexuellen Orientierung; BerÃ¼cksichtigung besonderer Gesichtspunkte im Einzelfall
Art. 261bis StGB
,
Art. 132 Abs. 1 StPO
1. a) Der BeschwerdefÃ¼hrer verÃ¶ffentlichte auf seinem Twitter-Profil einen Tweet mit folgendem Inhalt:
"Wenn es erlaubt wÃ¼rde, dass das Kinderadoptionsrecht auch fÃ¼r Homosexuelle gelten wÃ¼rde, kann das PÃ¤dophilie fÃ¶rdern, wie es auch schon der Biologe Prof. Dr. U. Kutschera sagte.
Mit irgendwelcher Homophobie hat das nichts zu tun."
b) Der BeschwerdefÃ¼hrer wurde mit Strafbefehl der Diskriminierung und des Aufrufs zu Hass (aufgrund der sexuellen Orientierung) gemÃ¤ss Art. 261bis Abs. 1 StGB schuldig gesprochen und zu einer bedingten Geldstrafe von 30 TagessÃ¤tzen sowie zu einer Busse verurteilt. Dagegen erhob der BeschwerdefÃ¼hrer Einsprache und beantragte die amtliche Verteidigung. Die Staatsanwaltschaft wies das Gesuch des BeschwerdefÃ¼hrers ab, denn es lÃ¤gen weder in tatsÃ¤chlicher noch in rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten vor, welche den Beizug einer Verteidigung als geboten erscheinen liessen. Dagegen erhob der BeschwerdefÃ¼hrer Beschwerde.
2. a) GemÃ¤ss Art. 132 Abs. 1 lit. b StPO ordnet die Verfahrensleitung eine amtliche Verteidigung an, wenn die beschuldigte Person nicht Ã¼ber die erforderlichen Mittel verfÃ¼gt und die Verteidigung zur Wahrung ihrer Interessen geboten ist, was namentlich der Fall ist, wenn es sich nicht um einen Bagatellfall handelt und der Straffall in tatsÃ¤chlicher oder rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, denen die beschuldigte Person nicht gewachsen wÃ¤re[1]. Ein Bagatellfall liegt jedenfalls dann nicht mehr vor, wenn eine Freiheitsstrafe von mehr als vier Monaten oder eine Geldstrafe von mehr als 120 TagessÃ¤tzen zu erwarten ist[2]. Mit dieser Regelung wird die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 29 Abs. 3 BV fÃ¼r den Bereich des Strafprozessrechts umgesetzt[3]. Diese Rechtsprechung unterscheidet nach der Schwere der Strafdrohung drei Fallgruppen: Falls das infrage stehende Verfahren besonders stark in die Rechtsposition des Betroffenen eingreift, ist die Bestellung eines amtlichen Rechtsbeistands grundsÃ¤tzlich geboten. Dies trifft namentlich dann zu, wenn dem Angeschuldigten eine Strafe droht, deren Dauer die GewÃ¤hrung des bedingten Strafvollzugs ausschliesst. Falls kein besonders schwerer Eingriff in die Rechte des Gesuchstellers droht (relativ schwerer Fall), mÃ¼ssen besondere tatsÃ¤chliche oder rechtliche Schwierigkeiten hinzukommen, denen der Gesuchsteller, auf sich allein gestellt, nicht gewachsen wÃ¤re. Das Bundesgericht hat einen relativ schweren Fall etwa bei einer Strafdrohung von drei Monaten GefÃ¤ngnis unbedingt[4], bei einer "empfindlichen Strafe von jedenfalls mehreren Monaten GefÃ¤ngnis"[5] oder bei der Einsprache gegen einen Strafbefehl von 40 Tagen GefÃ¤ngnis bedingt angenommen[6]. Bei offensichtlichen Bagatelldelikten, bei denen nur eine Busse oder eine geringfÃ¼gige Freiheitsstrafe infrage kommt, verneint die Bundesgerichtspraxis einen verfassungsmÃ¤ssigen Anspruch auf einen amtlichen Rechtsbeistand[7].
Daraus, aber auch aus dem Wortlaut von Art. 132 Abs. 3 StPO ("jedenfalls dann nicht"), folgt, dass nicht automatisch von einem Bagatellfall auszugehen ist, wenn die im Gesetz genannten Schwellenwerte nicht erreicht werden. Die Formulierung von Abs. 2 bringt durch die Verwendung des Worts "namentlich" zum Ausdruck, dass nicht ausgeschlossen ist, neben den beiden genannten Kriterien (kein Bagatellfall; tatsÃ¤chliche und rechtliche Schwierigkeiten, denen die beschuldigte Person allein nicht gewachsen wÃ¤re) weitere Gesichtspunkte zu berÃ¼cksichtigen. Mithin ist eine Beurteilung der konkreten UmstÃ¤nde des Einzelfalls notwendig, die sich einer strengen Schematisierung entzieht. Immerhin lÃ¤sst sich festhalten, dass je schwerwiegender der Eingriff in die Interessen der betroffenen Person ist, desto geringer sind die Anforderungen an die erwÃ¤hnten tatsÃ¤chlichen und rechtlichen Schwierigkeiten und umgekehrt[8].
b) aa) Wer Ã¶ffentlich gegen eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie, Religion oder sexuellen Orientierung zu Hass oder zu Diskriminierung aufruft, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft[9]. Der gleichen Strafandrohung unterliegt, wer Ã¶ffentlich Ideologien verbreitet, die auf die systematische Herabsetzung oder Verleumdung dieser Personen oder Personengruppen gerichtet sind[10]. Ebenso wird entsprechend sanktioniert, wer Ã¶ffentlich durch Wort, Schrift, Bild, GebÃ¤rden, TÃ¤tlichkeiten oder in anderer Weise eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie, Religion oder sexuellen Orientierung in einer gegen die MenschenwÃ¼rde verstossenden Weise herabsetzt oder diskriminiert[11].
bb) aaa) "Ãffentlich" im Sinn der neueren Rechtsprechung sind mit RÃ¼cksicht auf das geschÃ¼tzte Rechtsgut der MenschenwÃ¼rde Ãusserungen und Verhaltensweisen, die nicht im privaten Rahmen erfolgen. Privat sind Ãusserungen und Verhaltensweisen im Familien- und Freundeskreis oder sonst in einem durch persÃ¶nliche Beziehungen oder besonderes Vertrauen geprÃ¤gten Umfeld[12].
bbb) Unter dem Begriff "Hass" nach Art. 261bis Abs. 1 StGB ist eine fundamental feindliche Grundhaltung zu verstehen, die Ã¼ber blosse Ablehnung, Verachtung oder Antipathie hinausgeht[13]. Ob die feindselige Grundhaltung emotional oder intellektuell begrÃ¼ndet ist, kann keine Rolle spielen[14]. Der Begriff des "Aufrufens" (zu Hass oder Diskriminierung) umfasst auch das "Aufreizen". Erfasst werden damit auch die allgemeine Hetze oder das SchÃ¼ren von Emotionen, die auch ohne hinreichend expliziten Aufforderungscharakter Hass und Diskriminierung hervorrufen kÃ¶nnen[15]. Es ist mithin nicht erforderlich, dass der TÃ¤ter explizit zu Hass oder Diskriminierung auffordert. Es genÃ¼gt, wenn er durch seine Ãusserungen eine Stimmung schafft, in welcher Hass oder Diskriminierung gedeihen[16].
ccc) Als "Herabsetzung oder Diskriminierung" im Sinn von Art. 261bis Abs. 4 StGB gelten alle Verhaltensweisen, durch welche den AngehÃ¶rigen einer BevÃ¶lkerungsgruppe aufgrund ihrer Rasse, Ethnie, Religion oder sexuellen Orientierung die Gleichwertigkeit als menschliche Wesen oder die Gleichberechtigung in Bezug auf die Menschenrechte abgesprochen oder zumindest infrage gestellt wird[17]. FÃ¼r die strafrechtliche Beurteilung einer Ãusserung ist nach der stÃ¤ndigen Rechtsprechung des Bundesgerichts grundsÃ¤tzlich der Sinn massgebend, den ihr der unbefangene durchschnittliche Dritte unter den gesamten konkreten UmstÃ¤nden beilegt. Eine Ãusserung in der Ãffentlichkeit erfÃ¼llt den Tatbestand von Art. 261bis Abs. 4 StGB, wenn sie von einem unbefangenen durchschnittlichen Dritten unter den gesamten konkreten UmstÃ¤nden in einem diskriminierenden Sinn verstanden wird, und der Beschuldigte eine Interpretation seiner Ãusserung in diesem Sinn in Kauf genommen hat[18].
cc) Bei der Auslegung von Art. 261bis StGB ist der Freiheit der MeinungsÃ¤usserung[19] Rechnung zu tragen. Insbesondere ist zu berÃ¼cksichtigen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und des EuropÃ¤ischen Gerichtshofs fÃ¼r Menschenrechte Ãusserungen zu politischen Fragen und Problemen des Ã¶ffentlichen Lebens ein besonderer Stellenwert zukommt. In einer Demokratie ist es von zentraler Bedeutung, dass auch Standpunkte vertreten werden kÃ¶nnen, die einer Mehrheit missfallen und fÃ¼r viele schockierend wirken. Kritik muss dabei in einer gewissen Breite und bisweilen auch in Ã¼berspitzter Form zulÃ¤ssig sein. Der MeinungsÃ¤usserungsfreiheit darf zwar keine so weitreichende Bedeutung gegeben werden, dass das Anliegen der BekÃ¤mpfung der Rassendiskriminierung seiner Substanz beraubt wÃ¼rde. Umgekehrt muss es in einer Demokratie aber mÃ¶glich sein, auch am Verhalten einzelner BevÃ¶lkerungsgruppen Kritik zu Ã¼ben. Eine Herabsetzung oder Diskriminierung im Sinn von Art. 261bis Abs. 4 StGB ist daher in der politischen Auseinandersetzung nicht leichthin zu bejahen. Jedenfalls erfÃ¼llt den Tatbestand nicht bereits, wer Ã¼ber eine von dieser Norm geschÃ¼tzte Gruppe etwas Unvorteilhaftes Ã¤ussert, solange die Kritik insgesamt sachlich bleibt und sich auf objektive GrÃ¼nde stÃ¼tzt. Ãusserungen im Rahmen der politischen Auseinandersetzung sind dabei nicht zu engherzig auszulegen, sondern immer in ihrem Gesamtzusammenhang zu wÃ¼rdigen[20].
In der Literatur ist strittig, ob ein Grundrechtskonflikt besteht[21]; gemÃ¤ss der neuesten Rechtsprechung des Bundesgerichts[22] ist eine EinschrÃ¤nkung der MeinungsÃ¤usserungsfreiheit mÃ¶glich. Bei der Beurteilung der Wissenschaftlichkeit beziehungsweise der Pseudowissenschaftlichkeit einer Publikation ist die Motivation massgeblich[23]. Dasselbe muss gelten, wer sich auf eine solche Publikation beziehungsweise dessen Autor beruft.
3. a) Mit Blick auf die Schwere der Strafdrohung allein â im Strafbefehl wurde eine Geldstrafe von 30 TagessÃ¤tzen sowie eine Busse festgesetzt â ist noch von einem Bagatellfall auszugehen, womit grundsÃ¤tzlich die Bestellung einer amtlichen Verteidigung zur Wahrung der Interessen nicht als geboten erscheint. Allerdings stellte das Bundesgericht[24] klar, dass die amtliche Verteidigung nicht automatisch ausgeschlossen ist, wenn die im Gesetz genannten "Schwellenwerte"[25] unterschritten werden; vielmehr kann aufgrund des Ausdrucks "namentlich" in Art. 132 Abs. 2 StPO der Beizug eines amtlichen Verteidigers trotzdem geboten sein, wenn weitere Gesichtspunkte zu berÃ¼cksichtigen sind. Ein solcher Gesichtspunkt kann ein neuer Straftatbestand sein, welcher die beschuldigte Person vor besondere rechtliche Schwierigkeiten oder Herausforderungen stellt.
b) aa) Der BeschwerdefÃ¼hrer sprach in seinem Tweet die HomosexualitÃ¤t an. Art. 261bis StGB wurde unlÃ¤ngst revidiert und um das hier massgebliche Angriffsobjekt "sexuelle Orientierung" erweitert[26]. Demzufolge geht es hier um die Anwendung einer neuen Tatbestandsvariante. Die Argumentation der Staatsanwaltschaft, wonach kein neuer Straftatbestand geschaffen wurde, trifft nur formal zu; mit Blick auf die "sexuelle Orientierung" wurde der bisherige Gesetzestext um einen Schutzbereich wesentlich ergÃ¤nzt. Damit steht ausser Frage, dass sich fÃ¼r Rechtsanwender und Rechtsunterworfene (mitunter rechtlich schwierige) neue Fragen stellen, woraus sich wiederum das Potential zur Verteidigung oder fÃ¼r die Verteidigung merklich erweitert. Der BeschwerdefÃ¼hrer erwÃ¤hnte die MeinungsÃ¤usserungs- und Religionsfreiheit, womit er sich auf Grundrechte berief. Gerade das VerhÃ¤ltnis zwischen dem Diskriminierungstatbestand von Art. 261bis StGB und der MeinungsÃ¤usserungsfreiheit wirft heikle Fragen auf, welche nicht ohne weiteres zu beantworten sind, insbesondere nicht von einem juristischen Laien. Insofern ergeben sich mit Blick auf die anwendbare junge Strafnorm erhebliche rechtliche UnwÃ¤gbarkeiten. Ob es zur neuen Tatbestandsvariante (Ã¶ffentlich einsehbare) Urteile gibt, ist nicht bekannt; doch selbst wenn dazu zwischenzeitlich vereinzelt Urteile kantonaler Instanzen ergangen wÃ¤ren, Ã¤ndert dies nichts daran, dass (noch) keine hÃ¶chstrichterliche Rechtsprechung besteht, welche Rechtssicherheit schafft.
bb) Konkret ist dem Strafbefehl unter anderem zu entnehmen: "[Der BeschwerdefÃ¼hrer] war sich dabei bewusst, dass sein Twitter-Profil Ã¶ffentlich ist und folglich sein Tweet einer Vielzahl von Personen zur Kenntnis gebracht werden kann, was denn auch geschah. [Der BeschwerdefÃ¼hrer] war sich weiter bewusst, dass er mit diesem Tweet HomosexualitÃ¤t und PÃ¤dophilie verknÃ¼pft und beim Leser dieses Tweets der Eindruck entsteht, dass das Kinderadoptionsrecht von homosexuellen Menschen zur PÃ¤dophilie fÃ¼hrt. [Der BeschwerdefÃ¼hrer] stellte mit diesem Tweet homosexuelle Menschen mithin als minderwertige Menschen dar. Er beabsichtigte mit dem Tweet, ein feindseliges Klima gegenÃ¼ber Menschen mit homosexueller Orientierung zu schaffen oder zu verstÃ¤rken und die BevÃ¶lkerung gegen ein Kinderadoptionsrecht von Menschen mit homosexueller Orientierung zu beeinflussen". Diese BegrÃ¼ndung erÃ¶ffnet der Verteidigung diverse MÃ¶glichkeiten zur Interessenwahrung. ErwÃ¤hnt sei in diesem Zusammenhang nur der Hinweis des BeschwerdefÃ¼hrers, dass im Tweet von "kÃ¶nnen" und nicht von "mÃ¼ssen" die Rede ist. Darin erblickte die Staatsanwaltschaft keine tatsÃ¤chliche oder rechtliche Schwierigkeit. Dem kann nicht gefolgt werden. Es ist nicht auszuschliessen, dass dieser Aspekt von der Verteidigung vertieft wird, zumal darin tatsÃ¤chlich eine Relativierung zu erblicken ist.
c) Zusammenfassend bestehen im Fall hier besondere Gesichtspunkte, sodass trotz der vergleichsweise geringen Strafandrohung die Verteidigung zur Wahrung der Interessen des BeschwerdefÃ¼hrers geboten ist.
Obergericht, 2. Abteilung, 25. MÃ¤rz 2021, SW.2021.26
[1] Art. 132 Abs. 2 StPO
[2] Art. 132 Abs. 3 StPO
[3] BGE 139 IV 119
[4] BGE 115 Ia 105 f.
[5] BGE 120 Ia 47
[6] BGE vom 4. MÃ¤rz 2003, 1P.627/2002, Erw. 3.2 = Pra 2004 Nr. 1 S. 1
[7] BGE 143 I 174
[8] BGE 143 I 174 f.
[9] Art. 261bis Abs. 1 und 6 StGB
[10] Art. 261bis Abs. 2 StGB
[11] Art. 261bis Abs. 4 StGB
[12] BGE 133 IV 311 f.; BGE vom 9. Oktober 2018, 6B_620/2018, Erw. 3.1.1
[13] Niggli, Rassendiskriminierung, 2.A., N. 1051
[14] Niggli, N. 1053
[15] BGE 143 IV 199 und 208; BGE 123 IV 207
[16] BGE 143 IV 208
[17] BGE 143 IV 198 f.; BGE 140 IV 69; BGE 133 IV 311; BGE 131 IV 27
[18] BGE 140 IV 69; BGE 133 IV 312
[19] Art. 16 BV; Art. 10 EMRK; Art. 19 UNO-Pakt II
[20] BGE 131 IV 27 ff.; BGE vom 4. November 2015, 6B_627/2015, Erw. 2.5
[21] Vgl. Schleiminger/Mettler, Basler Kommentar, 4.A., Art. 261bis StGB N. 28; Trechsel/Vest, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar (Hrsg.: Trechsel/Pieth), 3.A., Art. 261bis N. 8
[22] Vgl. BGE 145 IV 33 ff.
[23] Schleiminger/Mettler, Art. 261bis StGB N. 31
[24] BGE vom 1. Dezember 2015, 1B_380/2015, Erw. 2.5
[25] Art. 132 Abs. 3 StPO: "Ein Bagatellfall liegt jedenfalls dann nicht mehr vor, wenn eine Freiheitsstrafe von mehr als 4 Monaten oder eine Geldstrafe von mehr als 120 TagessÃ¤tzen zu erwarten ist."
[26] Vgl. Fassung gemÃ¤ss Ziff. I 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 2018 (Diskriminierung und Aufruf zu Hass aufgrund der sexuellen Orientierung), in Kraft seit 1. Juli 2020 (BBl 2018 S. 3773 ff. und 5231 ff.)
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