tg_gerichte · TVR-2009-44 · 2009-01-01 · de
TVR 2009 Nr. 44


Anrechenbarer Arbeitsausfall bei TemporÃ¤rarbeitsverhÃ¤ltnis
Art. 11 Abs. 1 und 3 AVIG
Die Gefahr, dass ein Entleiher von ArbeitskrÃ¤ften keine Arbeit hat oder einen Arbeitnehmer aus anderen GrÃ¼nden nicht beschÃ¤ftigen will, gehÃ¶rt zum Betriebsrisiko einer TemporÃ¤rfirma. Wenn die TemporÃ¤rfirma eigenmÃ¤chtig die Arbeitsstunden reduziert, ohne einen neuen Arbeitsvertrag abzuschliessen oder eine ÃnderungskÃ¼ndigung vorzunehmen, schuldet sie dem Arbeitnehmer den vollen Lohn. Er ist daher weder als arbeitslos zu betrachten, noch erleidet er einen anrechenbaren Arbeitsausfall.
L arbeitete ab Juli 2004 als Mechaniker fÃ¼r die K AG (TemporÃ¤rfirma) mit Einsatz bei der Firma E. Am 23. MÃ¤rz 2009 meldete er sich bei der Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug ab dem 1. April 2009 an. In der Folge verneinte die Arbeitslosenkasse die Anspruchsberechtigung, da kein anrechenbarer Arbeits- und Verdienstausfall gegeben sei. Am 20. Mai 2009 kÃ¼ndigte die K AG das ArbeitsverhÃ¤ltnis per 20. Juni 2009. In der Folge bejahte die Arbeitslosenkasse den Anspruch auf ArbeitslosenentschÃ¤digung ab dem 21. Juni 2009. Nach rechtlicher Beendigung des ArbeitsverhÃ¤ltnisses mit der K AG kÃ¶nne der damit einhergehende Verdienstausfall von der Arbeitslosenversicherung entschÃ¤digt werden.
In der dagegen erhobenen Beschwerde wurde ArbeitslosenentschÃ¤digung fÃ¼r die Zeit vom 1. April bis 20. Juni 2009 verlangt. Das Versicherungsgericht weist die Beschwerde ab.
Aus den ErwÃ¤gungen:
2. Die versicherte Person hat Anspruch auf ArbeitslosenentschÃ¤digung, wenn sie ganz oder teilweise arbeitslos ist und einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. a und b AVIG). Der Arbeitsausfall ist anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert. Nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, fÃ¼r den dem Arbeitslosen LohnansprÃ¼che oder wegen vorzeitiger AuflÃ¶sung des ArbeitsverhÃ¤ltnisses EntschÃ¤digungsansprÃ¼che zustehen (Art. 11 Abs. 1 und 3 AVIG).
3. Aufgrund des gÃ¼ltigen Einsatzvertrages war der BeschwerdefÃ¼hrer seit Juli 2004 zuerst mit einer Arbeitszeit von 40 Stunden und ab dem 1. Mai 2005 mit einer solchen von 45 Stunden pro Woche bei der K AG angestellt. Die EinsÃ¤tze erfolgten fortlaufend, und eine KÃ¼ndigung wurde erst per 20. Juni 2009 ausgesprochen. GemÃ¤ss Art. 39 der Allgemeinen Vertragsbestimmungen der K AG vom MÃ¤rz 2003 betrÃ¤gt die KÃ¼ndigungsfrist ab dem 7. Monat eines ununterbrochenen ArbeitsverhÃ¤ltnisses einen Monat. Dies entspricht im Ãbrigen der gesetzlichen Regelung von Art. 335c Abs. 2 OR, welche auch fÃ¼r ein TemporÃ¤rarbeitsverhÃ¤ltnis ab dem 7. Monat zur Anwendung gelangt (Rehbinder, Das Bundesgesetz Ã¼ber die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih mit Verordnungen, Nebengesetzen, weiteren Materialien und Sachregister, ZÃ¼rich 1992, N. 14 zu Art. 19, und Ritter, Das revidierte Arbeitsvermittlungsgesetz und dessen Auswirkungen auf die betroffenen Wirtschaftszweige, Diss. ZÃ¼rich 1994, S. 136). Massgebend ist diesbezÃ¼glich die Dauer jedes einzelnen Einsatzes (Ritter, a.a.O, S. 145), wobei der BeschwerdefÃ¼hrer seit Juli 2004 ununterbrochen bei der Firma E im Einsatz stand und der letzte, vorliegend massgebende Einsatzvertrag stillschweigend verlÃ¤ngert wurde. Soweit der BeschwerdefÃ¼hrer von der K AG bis zum 20. Juni 2009 nicht im vertraglich vereinbarten Umfang von 45 Stunden pro Woche beschÃ¤ftigt wurde, gelangte die K AG als Arbeitgeberin somit gemÃ¤ss Art. 324 Abs. 1 OR in Annahmeverzug. Nachdem sich der BeschwerdefÃ¼hrer zudem im bisherigen Umfang vollschichtig zur VerfÃ¼gung halten musste, kann ihm auch nicht vorgeworfen werden, dass er es absichtlich unterlassen habe, anderweitig Arbeit zu suchen (Art. 324 Abs. 2 OR). Die Gefahr, dass ein Entleiher von ArbeitskrÃ¤ften keine Arbeit hat oder einen Arbeitnehmer aus anderen GrÃ¼nden nicht beschÃ¤ftigen will, gehÃ¶rt zum Betriebsrisiko einer TemporÃ¤rfirma (Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 6. Aufl., ZÃ¼rich 2006, N. 5 zu Art. 324). Es geht somit nicht an, dass die K AG in einem laufenden ArbeitsverhÃ¤ltnis eigenmÃ¤chtig die Arbeitsstunden reduziert, ohne unter Einhalten der KÃ¼ndigungsfrist einen neuen Einsatzvertrag abzuschliessen oder eine ÃnderungskÃ¼ndigung vorzunehmen, was vorliegend nicht geschehen ist. Die K AG schuldet dem BeschwerdefÃ¼hrer somit bis zum 20. Juni 2009 den vollen Lohn, basierend auf einer vereinbarten Arbeitszeit von 45 Stunden pro Woche. Der BeschwerdefÃ¼hrer wird seine diesbezÃ¼glichen Forderungen gegenÃ¼ber der K AG geltend zu machen haben. Er ist bis zum 20. Juni 2009 aber weder als arbeitslos zu betrachten, noch erleidet er einen anrechenbaren Arbeitsausfall. Nachdem zudem keine Zweifel an den vertraglichen AnsprÃ¼chen gegenÃ¼ber der K AG bestehen, wird die Arbeitslosenversicherung auch nicht aus Art. 29 Abs. 1 AVIG vorleistungspflichtig. Die Arbeitslosenkasse hat somit den Anspruch auf ArbeitslosenentschÃ¤digung vom 1. April bis 20. Juni 2009 zu Recht verneint.
Entscheid vom 18. November 2009
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