tg_gerichte · TVR-2003-27 · 2003-01-01 · de
TVR 2003 Nr. 27


Voraussetzungen zur Bewilligung selbstÃ¤ndiger BerufsausÃ¼bung als medizinische Masseurin
Â§ 16 Abs. 2 aGG
,
Art. 2 BGBM
,
Art. 3 BGBM
,
Â§ 40 b Ziff. 2 GGV
1. Â§ 16 Abs. 2 GG ist genÃ¼gende gesetzliche Grundlage zum Erlass einer Verordnungsbestimmung, wonach eine zweijÃ¤hrige PraxistÃ¤tigkeit nach dem Diplomerwerb Voraussetzung fÃ¼r die Bewilligung der selbstÃ¤ndigen BerufsausÃ¼bung als medizinische Masseurin ist (E. 4a).
2. Eine Bewilligung zur selbstÃ¤ndigen BerufsausÃ¼bung einer medizinischen Masseurin in einem anderen Kanton fÃ¼hrt nicht dazu, dass eine solche bei Wohnsitznahme im Kanton Thurgau durch die hiesigen BehÃ¶rden zu gewÃ¤hren wÃ¤re (E. 3).
R, wohnhaft im Kanton St. Gallen, stellte am 8. April 2003 dem Kantonsarzt des Kantons Thurgau das Gesuch um Bewilligung zur selbstÃ¤ndigen BerufsausÃ¼bung als medizinische Masseurin mit Praxis im (thurgauischen) A, wo sie auch den Wohnsitz nehme. Darin wies sie darauf hin, sie fÃ¼hre seit 22. Juli 1998 eine eigene Massagepraxis. Seit 16. August 2001 sei sie als medizinische Masseurin mit FÃ¤higkeitsausweis des Schweizerischen Roten Kreuzes (SRK) registriert. Sie wolle Patienten der Ãrzteschaft in A annehmen dÃ¼rfen, wo es noch keine physikalischen Therapien gebe. Es sei ihr bewusst, dass man seit 2002 Ã¼ber eine zweijÃ¤hrige PraktikumstÃ¤tigkeit verfÃ¼gen mÃ¼sse, um im Kanton Thurgau eine Praxisbewilligung zu erhalten. Sie hoffe aber auf eine wohlwollende Entscheidung. Als Mutter von drei Kindern sei es ihr auch nicht mÃ¶glich, ein solches Praktikum zu machen. Seit der Erteilung der st. gallischen Praxisbewilligung habe sie reichlich Erfahrung gesammelt.
Der Kantonsarzt wies das Gesuch am 24. April 2003 mangels zweijÃ¤hriger praktischer TÃ¤tigkeit unter Aufsicht einer Fachperson seit Ausstellung des FÃ¤higkeitsausweises (6. Oktober 2002) ab und retournierte die eingereichten Unterlagen.
Mit Eingabe vom 13. Mai 2003 liess R beim DFS Rekurs gegen die Gesuchsabweisung erheben. Das DFS hielt mit Schreiben vom 15. Mai 2003 fest, dass der Kantonsarzt gar nicht befugt sei, Ã¼ber derartige Gesuche zu entscheiden. ZustÃ¤ndig sei das DFS, weshalb es vorschlage, den Rekurs als formelles Gesuch um Erteilung einer BerufsausÃ¼bungsbewilligung entgegenzunehmen. Die Rekurrentin meldete gegen dieses Prozedere keine Vorbehalte an. Mit Entscheid vom 12. Juni 2003 wies das DFS das Gesuch mangels zweijÃ¤hriger praktischer Nr. 27 136 BerufstÃ¤tigkeit als medizinische Masseurin unter Aufsicht einer Fachperson ab. R gelangt mit Beschwerde ans Verwaltungsgericht, das diese abweist.
Aus den ErwÃ¤gungen:
3. Die BeschwerdefÃ¼hrerin macht eine Verletzung von Art. 2 BGBM geltend. Danach hat jede Person das Recht, Dienstleistungen auf dem ganzen Gebiet der Schweiz anzubieten, soweit die AusÃ¼bung der betreffenden ErwerbstÃ¤tigkeit im Kanton oder der Gemeinde ihrer Niederlassung zulÃ¤ssig ist. Als (noch) im Kanton St. Gallen Niedergelassene verweist sie hierzu auf die Bewilligung des Kantons St. Gallen zur AusÃ¼bung des Berufes als medizinische Masseurin vom 16. Dezember 2002. Sie beabsichtigt, sich ab 1. August 2003 im Kanton Thurgau niederzulassen.
GemÃ¤ss Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 125 I 276 und 322) kann sich auf Art. 2 BGBM nur berufen, wer von seiner Niederlassung aus in einem anderen Kanton Dienstleistungen anbieten will, nicht aber, wer sich in einem anderen Kanton niederlassen will (was hier beabsichtigt ist). Dies ergibt sich aus Art. 3 Abs. 1 BGBM, welcher sich nur auf ortsfremde Anbieter bezieht. Das Binnenmarktgesetz regelt die Rechtsstellung von auswÃ¤rtigen Anbietern im interkantonalen beziehungsweise interkommunalen VerhÃ¤ltnis, nicht aber diejenige der OrtsansÃ¤ssigen; es bezieht sich mit anderen Worten auf den freien Waren- und Dienstleistungsverkehr. Wer sich in einem Kanton niederlassen will, hat sich nach dem dort geltenden Recht zu richten und kann sich nicht darauf berufen, in einem anderen Kanton wÃ¼rden fÃ¼r eine entsprechende Niederlassung andere Regeln gelten. Die Bewilligung des Kantons St. Gallen fÃ¼hrt also nicht dazu, dass sie auch im Kanton Thurgau zu gewÃ¤hren wÃ¤re. Die Binnenmarktgesetzgebung wird nÃ¤mlich nicht berÃ¼hrt, nur weil einige Kantone eine liberalere Regelung kennen (vgl. BGE 128 I 92 ff.).
4. Die BeschwerdefÃ¼hrerin lÃ¤sst hauptsÃ¤chlich rÃ¼gen, Â§ 40b Ziff. 2 GGV sei unrechtmÃ¤ssig und beruft sich hierfÃ¼r auf die Voraussetzungen zur EinschrÃ¤nkung des Grundrechtes der Wirtschaftsfreiheit gemÃ¤ss Art. 27 BV, wie sie Art. 36 BV umschreibt.
a) Sie macht geltend, es fehle Â§ 40b Ziff. 2 GGV die Ã¼bergeordnete gesetzliche Grundlage. So erwÃ¤hne Â§ 16 Abs. 2 GG den Beruf des medizinischen Masseurs nicht. Der Regierungsrat sei deshalb nicht befugt gewesen, den Beruf des medizinischen Masseurs zu regeln.
GemÃ¤ss Â§ 14 Abs. 1 GG Ã¼bt einen Beruf des Gesundheitswesens aus, wer in der Gesundheitsvorsorge, der GesundheitsfÃ¼rsorge und der Gesundheitsnachsorge tÃ¤tig ist. SelbstÃ¤ndig Ã¼bt den Beruf aus, wer die Verantwortung fÃ¼r die FÃ¼hrung einer Praxis oder Ã¤hnlichen Einrichtungen trÃ¤gt. Dass die BeschwerdefÃ¼hrerin einen solchen Beruf des Gesundheitswesens im Kanton Thurgau auszuÃ¼ben gedenkt, ist unbestritten, ebenso dass sie ihn selbstÃ¤ndig ausÃ¼ben will. Ob sie hierfÃ¼r eine Bewilligung braucht, beurteilt sich nach Â§ 16 Abs. 2 GG. Diese Bestimmung erwÃ¤hnt die medizinische Masseurin in der Tat nicht. Wie sich aber aus dem Wortlaut ergibt, ist die AufzÃ¤hlung klarerweise nicht abschliessend (Â«AngehÃ¶rige anderer Berufe des Gesundheitswesens wie â¦Â»).
Es fragt sich somit, ob der Regierungsrat gleichwohl befugt ist/war, den Beruf der medizinischen Masseurin zu regeln beziehungsweise ob Ã¼berhaupt eine Regelung auf Verordnungsstufe als GrundrechtseinschrÃ¤nkung genÃ¼gt.
Art. 36 Abs. 1 BV verlangt fÃ¼r jede EinschrÃ¤nkung eines Grundrechts eine gesetzliche Grundlage. Der 2. Satz von Abs. 1 verlangt fÃ¼r schwerwiegende EinschrÃ¤nkungen die Gesetzesform, womit die Normstufe angesprochen ist. Entscheidend ist also die demokratische Legitimation eines Erlasses: Je schwerer der Eingriff wiegt, desto hÃ¶her sind diesbezÃ¼glich die Anforderungen. Bei weniger schweren Eingriffen genÃ¼gt eine Verordnung, die jedoch auf jeden Fall formell und materiell verfassungsmÃ¤ssig sein muss; das heisst, sie muss von einer BehÃ¶rde erlassen worden sein und sich im Rahmen der Gesetzesdelegation bewegen (vgl. zum Ganzen: Schweizer, Die Schweizerische Bundesverfassung â Kommentar, ZÃ¼rich 2002, Art. 36, Rz 10â12). Eine Bewilligungspflicht beziehungsweise ein Verbot fÃ¼r die AusÃ¼bung eines Berufes ist ein schwerer Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit und bedarf einer ausdrÃ¼cklichen formellen gesetzlichen Grundlage. Dies schliesst nicht aus, dass das Gesetz die nÃ¤here Ausgestaltung einer nachgeordneten Instanz Ã¼berlÃ¤sst (BGE 125 I 335). Das GG enthÃ¤lt keine besondere Delegationsnorm zur Legiferierung durch den Regierungsrat im Bereich der Bestimmungen Ã¼ber die Berufe des Gesundheitswesens. GemÃ¤ss Â§ 43 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Thurgau vom 16. MÃ¤rz 1987 (KV) erlÃ¤sst der Regierungsrat die Verordnungen, die zum Vollzug der Gesetze notwendig sind oder zu deren Erlass ihn das Gesetz ermÃ¤chtigt (wobei Inhalt und Umfang der ErmÃ¤chtigung im Gesetz bestimmt werden [Â§ 43 Abs. 3 KV]). Aufgrund des â wie gesagt â offen formulierten Â§ 16 Abs. 2 GG ist demnach der Regierungsrat gemÃ¤ss seiner genannten Vollzugskompetenz zustÃ¤ndig, die einzelnen Berufe des Gesundheitswesens im Sinne von Â§ 14 GG zu regeln. Damit ist die gesetzliche Grundlage entgegen der Auffassung der BeschwerdefÃ¼hrerin gegeben.
b) Die BeschwerdefÃ¼hrerin hÃ¤lt das Ã¶ffentliche Interesse am Erfordernis einer zweijÃ¤hrigen Praxis nicht fÃ¼r gegeben. Sie weist darauf hin, dass beim Erwerb des Diploms zum medizinischen Masseur und dessen Anerkennung durch das SRK dargelegt werden mÃ¼sse, dass ausgiebige praktische Erfahrung vorliege. Eine weitere zweijÃ¤hrige Praxis sei aufgrund dessen nicht angebracht und entspreche keinem Ã¶ffentlichen Interesse. Das Publikum werde bereits durch die ErfÃ¼llung der hohen Ausbildungserfordernisse seitens der medizinischen Masseure genÃ¼gend geschÃ¼tzt, weshalb keineswegs die Rede davon sein kÃ¶nne, dass abermals zwei Jahre in der Praxis vonnÃ¶ten seien. Sie legt dazu das PrÃ¼fungsreglement des Zentralverbandes der Masseure und Naturmedizinischen Therapeuten Schweiz zur Erlangung des FÃ¤higkeitsausweises Medizinischer Masseur zur Anerkennung beim SRK ins Recht, das am 29. Januar 2001 in Kraft trat (und bis 31. Dezember 2002 befristet ist). Nachdem der SRK-Anerkennungsausweis am 29. November 2002 ausgestellt ist, bezieht sie sich zu Recht darauf. Dessen Art. 6 regelt die Zulassungsbedingungen (fÃ¼r den Typ 1):
a) VollstÃ¤ndige Anmeldeunterlagen;
b) Nachweis Ã¼ber die Ausbildung zur Masseurin oder zum Masseur im Gesamtumfang von mindestens 1200 Lektionen;
c) Nachweis Ã¼ber berufliche MasseurtÃ¤tigkeit von mindestens zwei Jahren (inkl. Ausbildung);
d) Nachweis Ã¼ber die berufliche TÃ¤tigkeit als Medizinischer Masseur von mindestens einem Jahr nach Abschluss der Ausbildung (selbstÃ¤ndig oder unselbstÃ¤ndig).
Mit Schreiben vom 3. September 2003 lÃ¤sst die BeschwerdefÃ¼hrerin darauf hinweisen, dass der Kanton ZÃ¼rich der Auffassung sei, dass ein vom SRK geregelter und Ã¼berwachter Ausbildungsgang genÃ¼gend GewÃ¤hr fÃ¼r eine in gesundheitspolizeilicher Hinsicht ausreichende Ausbildung biete und deshalb eine persÃ¶nliche BerufsausÃ¼bungsbewilligung nicht erforderlich sei.
Â§ 40 b GGV lautet wie folgt: Eine Bewilligung erhÃ¤lt, wer: 1. ein Diplom einer vom Schweizerischen Roten Kreuz anerkannten Schule fÃ¼r medizinische Masseure oder medizinische Masseurinnen oder ein von dieser Stelle als gleichwertig anerkanntes Diplom erworben hat und 2. eine zweijÃ¤hrige praktische TÃ¤tigkeit bei einem Physiotherapeuten oder einer Physiotherapeutin mit Praxisbewilligung, in einer physikalisch-therapeutischen Spezialabteilung eines Spitals oder in einer fachÃ¤rztlichen Praxis unter Leitung eines Physiotherapeuten oder einer Physiotherapeutin mit Praxisbewilligung oder bei einem medizinischen Masseur oder einer medizinischen Masseurin mit Praxisbewilligung nachweist. Vorab fragt sich jedoch, ob Â§ 40 Ziff. 2 GGV tatsÃ¤chlich noch eine PraxistÃ¤tigkeit nach Erwerb des Diploms verlangt. Nach dem Wortlaut ist dies nÃ¤mlich keineswegs zwingend. Angesichts des erwÃ¤hnten PrÃ¼fungsreglements muss dem allerdings so sein, verlangt doch schon dieses eine zweijÃ¤hrige Praxis.
aa) Der Kantons Thurgau ist â wie gesagt â nicht an die Regelungen der anderen Kantone gebunden. Er steht mit dem Erfordernis einer weiteren PraxistÃ¤tigkeit unter Aufsicht einer Fachperson auch nicht alleine da. So kennen zumindest auch Aargau, Luzern, Nidwalden, Obwalden und Solothurn eine mindestens einjÃ¤hrige unselbstÃ¤ndige praktische TÃ¤tigkeit nach Diplomabschluss.
bb) Nach dem Grundsatz der VerhÃ¤ltnismÃ¤ssigkeit von Verwaltungsmassnahmen, die die Wirtschaftsfreiheit einschrÃ¤nken, dÃ¼rfen Bestimmungen Ã¼ber die AusÃ¼bung der Wirtschaftsfreiheit nicht Ã¼ber das hinausgehen, was erforderlich ist, um den gewerbepolizeilichen Zweck zu erfÃ¼llen, durch den sie gedeckt sind: Sie mÃ¼ssen das richtige Mittel zur Verwirklichung des im Ã¶ffentlichen Interesse liegenden Zieles sein und es erlauben, dieses unter mÃ¶glichster Schonung der Freiheit des Einzelnen zu erreichen; das gesteckte Ziel muss zudem in einem vernÃ¼nftigen VerhÃ¤ltnis zu den eingesetzten Mitteln, der zu seiner Erlangung notwendigen FreiheitsbeschrÃ¤nkungen stehen. Auf dem Gebiet der beruflichen FÃ¤higkeitsausweise kommt dem Grundsatz der VerhÃ¤ltnismÃ¤ssigkeit und Notwendigkeit die Bedeutung zu, vor unnÃ¶tigen und Ã¼bertriebenen (vielfach standespolitisch motivierten) Erfordernissen zu bewahren, aber auch, um dem SchutzbedÃ¼rfnis des Publikums wirksam Rechnung zu tragen. Das gilt namentlich fÃ¼r das Gesundheitswesen im weitesten Sinne.
Der medizinische Masseur Ã¼bt einen nichtÃ¤rztlichen Heilberuf mit physiotherapeutischen Mitteln aus. Im Gegensatz zum Physiotherapeuten beschrÃ¤nkt sich der medizinische Masseur auf passive Therapiemassnahmen, wie die Heilmassage, die Elektrotherapie, die Hydrotherapie usw. (vgl. zum Ganzen BGE 117 I a 446 f.). In diesem Bundesgerichtsentscheid wird eine mindestens zweijÃ¤hrige unselbstÃ¤ndige praktische Ausbildung an einer anerkannten Ã¤rztlichen AusbildungsstÃ¤tte als zulÃ¤ssige Zulassungsvoraussetzung zum medizinischen Masseur nicht beanstandet.
c) Diese ZulassungsbeschrÃ¤nkung bezweckt, den BerufsangehÃ¶rigen unter Anleitung die Gelegenheit zu geben, die fÃ¼r eine selbstÃ¤ndige Patientenbetreuung nÃ¶tige Erfahrung und Sicherheit zu gewinnen. Sie kann im Interesse des Patientenschutzes auch nicht als unverhÃ¤ltnismÃ¤ssig lang angesehen werden, so dass nicht von einem unzulÃ¤ssigen Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit gesprochen werden kann.
Im VerhÃ¤ltnis zu anderen Gesundheitsberufen, denen aus dem genannten Grund ebenfalls eine solche praktische TÃ¤tigkeit unter Aufsicht abverlangt wird (vgl. Â§ 24 GGV betreffend Krankenschwester/Krankenpfleger; Â§ 30 GGV betreffend Hebamme; Â§ 39 GGV betreffend Physiotherapeut/-therapeutin; Â§ 42 GGV betreffend Psychotherapeut; Â§ 46 betreffend Zahntechniker), wÃ¼rde es vielmehr eine rechtsungleiche Behandlung bedeuten, auf diese qualitÃ¤tssichernde Massnahme ohne triftigen Grund zu verzichten.
Entgegen der Auffassung der BeschwerdefÃ¼hrerin wÃ¤re ein Verzicht auf diese Praxis auch keinesfalls aufgrund mÃ¶glicherweise fehlender AusbildungsplÃ¤tze zu rechtfertigen. Abgesehen davon, dass die BeschwerdefÃ¼hrerin fÃ¼r diese Behauptung auch keine greifbaren Fakten liefert, wÃ¤re es auch nicht angÃ¤ngig, dieses Problem schlicht durch einen Verzicht auf QualitÃ¤t der Ausbildung zu lÃ¶sen. Im Gegenteil: Gerade weil die medizinischen Masseure, wie sie immer wieder beklagen, mit mangelnder Akzeptanz auf dem Gesundheitsmarkt â insbesondere auch wegen der Vielzahl qualitativ unterschiedlicher Ausbildungsangebote im Massagebereich â zu kÃ¤mpfen haben, ist es besonders wichtig, dass sie sich durch eine qualitativ hochstehende Ausbildung von diversen minderwertigen Angeboten im Massagebereich deutlich abheben. Nur so und nicht umgekehrt wird es ihnen mÃ¶glich sein, ihr Ansehen zu steigern, sich im Markt zu behaupten und den ihrer Ausbildung angemessenen Platz einzunehmen. Die Beschwerde ist demnach grundsÃ¤tzlich abzuweisen. Ob es allenfalls die von der BeschwerdefÃ¼hrerin aufgefÃ¼hrte Weiterbildung teilweise rechtfertigt, der BeschwerdefÃ¼hrerin einen Teil der praktischen TÃ¤tigkeit zu erlassen, ist nicht in diesem Verfahren zu entscheiden. Nicht angerechnet werden kann ihre selbstÃ¤ndige PraxistÃ¤tigkeit nach dem Diplom, da diese nicht unter Aufsicht einer Fachperson gemÃ¤ss Â§ 40 Ziff. 2 GGV erfolgte.
Entscheid vom 1. Oktober 2003
Das Bundesgericht hat die dagegen gerichtete staatsrechtliche Beschwerde abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist.
Aus dessen ErwÃ¤gungen:
3.2.2 Da das Erfordernis der Absolvierung einer zweijÃ¤hrigen Praxis unter Aufsicht keine prohibitive oder gar unÃ¼berwindbare Schranke fÃ¼r die BerufsausÃ¼bung und damit keinen schweren Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit darstellt (vgl. die Darstellung der Rechtsprechung bei Zimmerli/KÃ¤lin/Kiener, Grundlagen des Ã¶ffentlichen Verfahrensrechts, Bern 2004, S. 187, sowie bei KÃ¤lin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., Bern 1994, S. 182 f.), prÃ¼ft das Bundesgericht die gesetzliche Grundlage dieser Zulassungsvoraussetzung nur unter dem Gesichtswinkel der WillkÃ¼r. Mit freier Kognition ist dagegen zu prÃ¼fen, ob das willkÃ¼rfrei ausgelegte kantonale Recht zu einem mit der Wirtschaftsfreiheit vereinbaren Ergebnis fÃ¼hrt, d.h. insbesondere vor dem Gebot der VerhÃ¤ltnismÃ¤ssigkeit standhÃ¤lt.
3.2.4 (...) Doch erscheint die Schlussfolgerung der BeschwerdefÃ¼hrerin, wegen der mangelhaften Bestimmtheit der gesetzlichen Norm sei die selbstÃ¤ndige AusÃ¼bung der nicht explizit als bewilligungspflichtig erklÃ¤rten anderen medizinischen Berufe als bewilligungsfrei zulÃ¤ssig zu betrachten, keineswegs zwingend. Der Verordnungsgeber durfte sich vielmehr auf den Standpunkt stellen, er habe die nicht explizit im Gesetz aufgezÃ¤hlten Â«anderen BerufeÂ» des Gesundheitswesens, fÃ¼r welche sich eine Bewilligungspflicht nach dem Massstab des Gesetzgebers rechtfertigt, gestÃ¼tzt auf seine in Â§ 43 der Kantonsverfassung verankerte Kompetenz zum Erlass von Vollzugsverordnungen selber zu bestimmen und dementsprechend auch die jeweiligen Zulassungsvoraussetzungen festzulegen. Von einer Missachtung der Vorgaben des Gesundheitsgesetzes kann nicht gesprochen werden.
3.3.2 Die BeschwerdefÃ¼hrerin wendet ein, bereits die Erlangung des vom Schweizerischen Roten Kreuz anerkannten FÃ¤higkeitsausweises setze eine vorangegangene, mindestens zweijÃ¤hrige praktische TÃ¤tigkeit voraus. Dem lÃ¤sst sich zunÃ¤chst entgegenhalten, dass eine im Rahmen der Ausbildung absolvierte TÃ¤tigkeit sich nicht ohne weiteres mit der nach Abschluss der Ausbildung bei einem selbstÃ¤ndigen Praktiker erworbenen Berufserfahrung vergleichen lÃ¤sst. Sodann wird in der Vernehmlassung des Departements zu Recht bemerkt, dass die BeschwerdefÃ¼hrerin keine Belege fÃ¼r ihre bisherige praktische (unter Aufsicht einer fachkompetenten Person ausgeÃ¼bte) TÃ¤tigkeit eingereicht, sondern lediglich auf das im PrÃ¼fungsreglement des Verbandes enthaltene diesbezÃ¼gliche Erfordernis verwiesen hat, ohne darzulegen, wo und wie lange sie ihre geltend gemachte Praxis absolviert hat (...).
Urteil 2 P.289/2003 vom 26. MÃ¤rz 2004
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