tg_gerichte · RBOG-2006-7 · 2006-01-01 · de
RBOG 2006 Nr. 07


Beweisrechtliche Folgen der Erfassung der Arbeitszeit durch Arbeitgeber in nicht korrekter Form
Art. 73 Abs. 1 lit. c ArGV 1
,
Art. 8 ZGB
1. Strittig ist die Forderung eines Kochs aus behaupteten Ãberstunden.
2. a) GemÃ¤ss unangefochtener Rechtsprechung und Lehre hat ein Arbeitnehmer, der Ãberstundenforderungen geltend macht, zu beweisen, dass er diese Stunden tatsÃ¤chlich leistete. Diese Beweislastverteilung ergibt sich aus Art. 8 ZGB, wonach das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache von demjenigen zu beweisen ist, der daraus Rechte ableitet. Die Gerichtspraxis zeigt, dass Klagen auf EntschÃ¤digung von Ãberstunden dieser Beweislastverteilung wegen hÃ¤ufig zu Lasten des klagenden Arbeitnehmers ausgehen. Nicht zuletzt deswegen wurde in jÃ¼ngerer Zeit die Frage aufgeworfen, ob nicht eine Umkehr der Beweislast zu erfolgen habe, wenn der Arbeitgeber seiner Pflicht zur Dokumentation der tÃ¤glichen und wÃ¶chentlichen Arbeitszeit, wie sie in Art. 73 Abs. 1 Bst. c ArGV 1 beziehungsweise fÃ¼r den hier interessierenden Fall in Art. 15 Ziff. 7 L-GAV 98 fÃ¼r das Gastgewerbe festgeschrieben ist, nicht oder nur ungenÃ¼gend nachkam, oder wenn er sich weigert, die an und fÃ¼r sich vorhandenen Unterlagen in einem Prozess vorzulegen. In den drei bislang zum L-GAV publizierten kantonalen Urteilen[1] wurde eine Beweislastumkehr ganz oder teilweise angenommen und deshalb dem Arbeitgeber der Beweis dafÃ¼r auferlegt, dass die vom Arbeitnehmer behaupteten Ãberstunden nicht geleistet wurden; das Bundesgericht schÃ¼tzte diese Auffassung[2]. Indessen ist zu beachten, dass in all diesen FÃ¤llen der L-GAV in der Fassung von 1992 zur Anwendung kam, der in Art. 82 Ziff. 5 eine solche Beweislastumkehr ausdrÃ¼cklich vorsah. Diese Regelung wurde von den Sozialpartnern nicht in den heute gÃ¼ltigen L-GAV aus dem Jahr 1998 Ã¼bernommen: Neu hat das Unterlassen der BuchfÃ¼hrungspflicht gemÃ¤ss Art. 21 Ziff. 3 L-GAV 98 lediglich, aber immerhin noch zur Folge, dass eine Arbeitszeitkontrolle des Arbeitnehmers im Streitfall als Beweismittel zugelassen wird. Es bleibt damit die Frage offen, wie die PrÃ¤judizien entschieden worden wÃ¤ren, wenn die kollektivrechtliche Abrede einer Beweislastumkehr gefehlt hÃ¤tte. Insbesondere die ErwÃ¤gungen im Tessiner Entscheid lassen darauf schliessen, dass eine Beweislastumkehr allein schon wegen der in Art. 73 Abs. 1 lit. c ArGV 1 beziehungsweise Art. 15 Ziff. 7 LâGAV 98 vorgeschriebenen Verletzung der Dokumentationspflicht Platz greifen soll[3].
Dogmatisch liesse sich eine Beweislastumkehr nur damit begrÃ¼nden, dass in der unterlassenen oder ungenÃ¼genden Arbeitszeiterfassung eine Beweisvereitelung zu erkennen wÃ¤re. Allerdings ist in der Literatur umstritten, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Beweisvereitelung Ã¼berhaupt zu einer Beweislastumverteilung fÃ¼hrt, oder ob solches Verhalten stattdessen in die richterliche BeweiswÃ¼rdigung einzufliessen hat, indem der beweisbelasteten Partei durch eine Senkung des Beweismasses Beweiserleichterungen gewÃ¤hrt werden. GemÃ¤ss der differenzierenden Auffassung[4] lÃ¤sst sich eine Beweislastumkehr mit der blossen Beweisnot des Beweisbelasteten grundsÃ¤tzlich nie rechtfertigen. Es bleibt demnach auch bei Beweisnot, selbst wenn diese im Verhalten des Beweisgegners begrÃ¼ndet ist, im Regelfall bei der Beweislastverteilung nach Art. 8 ZGB. Eine Umkehr der Beweislast wÃ¤re nur vertretbar, wenn der Beweisgegner die einzigen und nicht ersetzbaren Beweismittel vernichtete, obschon er sich ihrer Bedeutung bewusst war. In diesem Fall lÃ¤sst sich die Beweislastumkehr direkt aus Art. 8 i.V.m. Art. 2 ZGB herleiten, ohne dass eine materiellrechtliche Aufbewahrungspflicht bestehen mÃ¼sste[5].
Zusammengefasst heisst dies, dass eine Beweislastumverteilung in den AusnahmefÃ¤llen einer qualifizierten Beweisvereitelung angenommen werden kann. Im hier interessierenden Zusammenhang wÃ¤re dies also etwa der Fall, wenn der Arbeitgeber die vorhandenen Arbeitszeitunterlagen vorsÃ¤tzlich und im Hinblick auf den anstehenden Zivilprozess vernichtete, um so dem Arbeitnehmer den Nachweis geleisteter Ãberstunden zu verunmÃ¶glichen. Das Verhalten des Arbeitgebers wÃ¤re in diesem Fall als rechtsmissbrÃ¤uchlich im Sinn von Art. 2 ZGB zu werten, so dass sich ein ausnahmsweises AbrÃ¼cken von Art. 8 ZGB rechtfertigen liesse. In allen anderen FÃ¤llen, insbesondere wenn keine Dokumentation angelegt oder diese nur lÃ¼ckenhaft gefÃ¼hrt wurde, ist die Schwelle des Rechtsmissbrauchs nach Art. 2 ZGB noch nicht erreicht. Hier bleibt es dabei, dass die Beweislast fÃ¼r den Nachweis der behaupteten Ãberstundenarbeit weiterhin beim Arbeitnehmer liegt. Hingegen kÃ¶nnen und sollen solche Pflichtverletzungen in die BeweiswÃ¼rdigung durch den Richter einfliessen. Dieser wird im Einzelfall zu prÃ¼fen haben, worin genau die Pflichtverletzung besteht. So wird ein Unterlassen der Aufzeichnungspflicht aus glaubhaft gemachter, blosser Unwissenheit weit weniger ins Gewicht fallen als etwa das Verweigern der Aktenedition im Prozess, wenn die Existenz der Unterlagen an sich unbestritten ist. Die - fÃ¼r das Arbeitsvertragsrecht in Art. 343 Abs. 4 OR besonders verankerte - freie BeweiswÃ¼rdigung ermÃ¶glicht es, die Anforderungen an das Beweismass je nach Lage der Dinge zu reduzieren. Ein RÃ¼ckgriff auf das dogmatisch schwer begrÃ¼ndbare und umstrittene Institut der Beweislastumkehr bei Beweisvereitelung ist dazu nicht nÃ¶tig[6].
b) aa) Die Vorinstanz auferlegte den Beweis, dass der Arbeitnehmer keinen Anspruch auf Nachzahlung fÃ¼r Ãberstunden habe, oder aber, dass die vom Arbeitnehmer hiefÃ¼r geltend gemachten Lohnnachforderungen fÃ¼r Ãberstunden zu hoch sei, in Abweichung von der Ã¼blichen Beweislastverteilung dem Arbeitgeber. Die Ãberlegungen, welche die Vorinstanz zu dieser Umverteilung der Beweislast bewogen, sind im angefochtenen Urteil nicht dargelegt, so dass es dem Obergericht verwehrt ist, diese auf ihre Durchschlagskraft hin zu Ã¼berprÃ¼fen. Es kann daher nur das Ergebnis des Denkvorgangs der Vorinstanz geprÃ¼ft werden. Dieses aber scheint vor dem Hintergrund des hier massgebenden LâGAV aus dem Jahr 1998, der anders als die Fassung aus dem Jahr 1992 eine Beweislastumverteilung bei Unterlassen der BuchfÃ¼hrung durch den Arbeitgeber gerade nicht mehr vorsieht, sowie der allgemeinen Zivilprozessrechtslehre als unzutreffend: Eine qualifizierte Beweisvereitelung, die allein eine Beweislastumverteilung bewirken kÃ¶nnte, ist nicht ersichtlich, denn der Arbeitgeber liess die vom KÃ¼chenchef gefÃ¼hrten, von den Arbeitnehmern entgegen Art. 15 Ziff. 7 L-GAV 98 indessen nicht unterschriebenen Aufschriebe Ã¼ber deren Arbeitszeit nicht verschwinden, sondern reichte sie im Gegenteil an der Hauptverhandlung aus freien StÃ¼cken ein. Soweit der Arbeitnehmer im Berufungsverfahren behauptete, er habe die "auf der Arbeit gefÃ¼hrten StundenplÃ¤ne unterschrieben", und dem Arbeitgeber mit dem Hinweis, diese nicht einzureichen, sinngemÃ¤ss eine qualifizierte Beweisvereitelung vorwarf, ist festzustellen, dass es sich bei den vom Arbeitnehmer genannten StundenplÃ¤nen um am Arbeitsplatz vorgenommene persÃ¶nliche Aufschriebe des Arbeitnehmers und nicht um solche des Arbeitgebers im Sinn von Art. 15 Ziff. 7 L-GAV 98 handeln muss beziehungsweise kann. Vor der Vorinstanz legte der Arbeitnehmer nÃ¤mlich noch dar, dass er seine Ãberstunden selber aufgezeichnet und auch unterschrieben habe, und weil die von ihm ins Recht gelegten Stundenaufschriebe weder von ihm selber erstellt wurden (darauf wird zurÃ¼ckgekommen) noch von ihm unterschrieben sind, muss es sich bei den vom Arbeitnehmer erwÃ¤hnten unterschriebenen StundenplÃ¤nen um selber verfasste handeln. Diese hÃ¤tte er bei der Beendigung der Arbeit beim Arbeitgeber ohne weiteres mitnehmen und selber einreichen kÃ¶nnen. Dass er dies nicht tat, schadet ihm allerdings nicht, denn die zuhause erstellten und in diesem Verfahren eingereichten Stundenaufschriebe sollen gemÃ¤ss den Darlegungen des Arbeitnehmers mit den von ihm am Arbeitsplatz erstellten PlÃ¤nen Ã¼bereinstimmen. Wenn der Arbeitgeber aber diese vom Arbeitnehmer erstellten StundenplÃ¤ne nicht einreicht, hat dies mit einer Beweisvereitelung, geschweige denn mit einer qualifizierten, nichts zu tun, denn zum einen ist der Arbeitnehmer aufgrund der zuhause ebenfalls notierten Ãberstunden nicht in Beweisnot, und zum anderen stellen die Aufschriebe des Arbeitnehmers ohnehin keine solchen gemÃ¤ss Art. 15 Ziff. 7 LâGAV 98 dar.
bb) Somit hat der Arbeitnehmer den Beweis, dass und wie viele Ãberstunden er leistete, zu erbringen, wobei dem Umstand, dass der Arbeitgeber seiner Pflicht zur Erfassung der Arbeitszeit nicht in korrekter Form nachkam, durch eine Senkung des Beweismasses Rechnung zu tragen ist. Dies gilt insbesondere deshalb, weil die GrÃ¼nde dafÃ¼r, dass die Stundenaufschriebe des KÃ¼chenchefs von den Arbeitnehmern nicht unterzeichnet wurden, ausgesprochen dÃ¼rftig sind: Es wurde offenbar einzig deswegen auf die Unterzeichnung verzichtet, weil das vom L-GAV geforderte Vorgehen angesichts der etwa 30 Angestellten des Arbeitgebers mit zuviel Aufwand verbunden gewesen sein soll. Nachdem der Arbeitgeber aber selber zugestand, dass seine Arbeitnehmer beim Aufschreiben der Stunden durch den KÃ¼chenchef teilweise zugegen waren, leuchtet nicht ein, weshalb diese die Aufschriebe nicht gleichzeitig auch mit ihrer Unterschrift hÃ¤tten bestÃ¤tigen kÃ¶nnen. Nach einem Urteil des Gewerblichen Schiedsgerichts Basel-Stadt mÃ¼ssen StundenÂ­aufschriebe eines Arbeitnehmers im Fall, dass der Arbeitgeber seine BuchfÃ¼hrungspflicht verletzt, glaubhaft und unverdÃ¤chtig erscheinen, um den Beweis erbringen zu kÃ¶nnen[7]. Werden die Stundenaufschriebe des Arbeitnehmers auf ihre Glaubhaftigkeit und UnverdÃ¤chtigkeit hin Ã¼berprÃ¼ft, so ist zunÃ¤chst festzustellen, dass diese fÃ¼r sich betrachtet eher verdÃ¤chtig und unglaubhaft erscheinen: Zum einen sind sie nicht durch den Arbeitnehmer persÃ¶nlich erstellt worden. Die Schrift, mit der die Stundenaufschriebe verfasst wurden, ist ganz offensichtlich nicht diejenige des Arbeitnehmers, sondern es handelt sich augenscheinlich um diejenige seiner damaligen Freundin. Zum anderen wecken die vom Arbeitnehmer eingereichten StundenÂ­aufschriebe auch inhaltlich Bedenken: In der vierten Juni-Woche 2004 waren am Montag zuerst Arbeitszeiten von 09.00 bis 15.15 Uhr/17.00 bis 23.00 Uhr (21. Juni) und am Dienstag von 09.00 bis 15.00/17.00 bis 22.30 Uhr (22. Juni) eingetragen. Diese EintrÃ¤ge wurden anschliessend durchgestrichen und die beiden Tage als "Frei" bezeichnet. Bei den auf den 22. Juni 2004 folgenden beiden Tagen sind exakt die gleichen Arbeitszeiten eingetragen, wie sie ursprÃ¼nglich am 21. und 22. Juni 2004 notiert waren. WÃ¤ren die Stundenaufschriebe â was ihnen fraglos Glaubhaftigkeit verleihen wÃ¼rde â Tag fÃ¼r Tag vorgenommen worden, wÃ¤re ein solcher Verschrieb ausgeschlossen, denn am 21. und 22. Juni 2004 konnte dem Arbeitnehmer unmÃ¶glich bereits bekannt sein, wie viele Stunden er nach seinen Freitagen am 21. und 22. Juni am 23. und 24. Juni exakt wÃ¼rde arbeiten mÃ¼ssen. Indessen vermochte der Arbeitnehmer im zweitinstanzlichen Verfahren fÃ¼r diese beiden AuffÃ¤lligkeiten plausible ErklÃ¤rungen abzugeben: So rÃ¤umte er auf eine entsprechende, offen formulierte Frage ohne weiteres ein, dass die Aufschriebe von seiner damaligen Freundin vorgenommen worden seien; er habe seine Arbeitszeiten jeweils auf kleine Zettelchen, wie sie vom Servicepersonal verwendet wÃ¼rden, notiert und nach Hause genommen, wo sie spÃ¤ter von seiner Freundin in die eingereichte Aufstellung Ã¼bertragen worden seien. Damit sind beide Punkte, die den Verdacht auf im Nachhinein zu Prozesszwecken erstellten Aufschriebe hatten aufkommen lassen, entkrÃ¤ftet; insbesondere entpuppen sich die ursprÃ¼nglich fehlerhaften Angaben vom 21. und 22. Juni 2004 als blosse Verschriebe beim nachtrÃ¤glichen Ãbertragen der vom Berufungsbeklagten tÃ¤glich notierten Stundenzahlen. Vor dem Hintergrund der ErlÃ¤uterungen des Berufungsbeklagten vermag schliesslich auch der Umstand, dass die von ihm eingereichten Aufschriebe offensichtlich mit nur einem einzigen Schreibstift vorgenommen wurden und wie aus einem Guss erscheinen und insofern den Eindruck entstehen lassen kÃ¶nnten, es seien nach der Beendigung des ArbeitsverhÃ¤ltnisses gleichsam wahllos Ãberstunden notiert worden, keinen ernsthaften Zweifel an der Glaubhaftigkeit mehr aufkommen zu lassen: Das regelmÃ¤ssige Erscheinungsbild der Aufschriebe ist zwanglos damit erklÃ¤rbar, dass die Freundin des Berufungsbeklagten die StundenÃ¼bersicht zwar wohl nur in wenigen Malen, aber eben gestÃ¼tzt auf die tÃ¤glichen Notizen des Berufungsbeklagten niederschrieb. Somit vermag der Berufungsbeklagte den Beweis fÃ¼r die geleisteten Ãberstunden mit seinen Aufschrieben zu erbringen.
Obergericht, 30. MÃ¤rz 2006, ZBR.2005.89
[1] Tessin: JAR 2002 S. 160 ff.; St. Gallen: JAR 2002 S. 155 ff.; Wallis: SARB 1998 Nr. 55
[2] SARB 2000 Nr. 155
[3] Rudolph, in: Arbeitsgesetz (Hrsg.: Geiser/von Kaenel/Wyler), Bern 2005, Art. 46 N 15 ff.
[4] Kummer, Berner Kommentar, Art. 8 ZGB N 183 ff., 190 f.; Schmid, Basler Kommentar, Art. 8 ZGB N 71; Deschenaux, Schweiz. Privatrecht, II, Basel/Stuttgart 1967, S. 259 f.; Beglinger, Beweislast und Beweisvereitelung im Zivilprozess, in: ZSR 115 I, 1996, S. 479 ff.
[5] Rudolph, Art. 46 ArG N 17
[6] Rudolph, Art. 46 ArG N 18
[7] Bericht des Gewerblichen Schiedsgerichts Basel-Stadt Ã¼ber die Rechtsprechung in den Jahren 2000-2002, S. 10 (www.gerichte.bs.ch; Zivilgericht; Dokumente; Rechtsprechung; Bericht Ã¼ber die Rechtsprechung des Gewerblichen Schiedsgerichts in den Jahren 2000-2002)
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