tg_gerichte · RBOG-2012-17 · 2012-01-01 · de
RBOG 2012 Nr. 17


ZulÃ¤ssigkeit der Feststellungsklage gemÃ¤ss Art. 85a SchKG nach RÃ¼ckzug des Rechtsvorschlags
Art. 85a SchKG
,
Art. 52 ZPO
,
Art. 88 ZPO
1. Die BerufungsklÃ¤ger haben die negative Feststellungsklage gemÃ¤ss Art. 85a SchKG erhoben. Diese Klage hat eine Doppelnatur: Sie entfaltet sowohl materiell-rechtliche (Feststellung der Nichtschuld) als auch betreibungsrechtliche Wirkung (Aufhebung oder Einstellung der Betreibung)[1]. Entsprechend ihrer betreibungsrechtlichen Komponente hat die Klageerhebung nur wÃ¤hrend laufender Betreibung einen Sinn, das heisst nur solange eine Betreibung vorliegt, die Ã¼berhaupt noch eingestellt oder aufgehoben werden kann. In der Betreibung auf PfÃ¤ndung oder Pfandverwertung muss die Klage deshalb spÃ¤testens vor der Verteilung des VerwertungserlÃ¶ses angehoben werden[2]. GemÃ¤ss bundesgerichtlicher Rechtsprechung steht die Klage jedoch nur offen, wenn der Zahlungsbefehl mangels rechtzeitig erhobenen Rechtsvorschlags oder wegen dessen definitiver Beseitigung oder dessen vorbehaltlosen RÃ¼ckzugs â wie hier â rechtskrÃ¤ftig geworden ist[3]; damit drohen Vollstreckungsmassnahmen, konkret die Verwertung der retinierten GegenstÃ¤nde. Folglich ist das rechtliche Interesse der BerufungsklÃ¤ger an der Klage nach Art. 85a SchKG gegeben.
2. a) Die Vorinstanz trat auf die Klage nach Art. 85a SchKG deshalb nicht ein, weil sie den RÃ¼ckzug der RechtsvorschlÃ¤ge als rechtsmissbrÃ¤uchlich im Sinn von Art. 2 ZGB qualifizierte, womit die BerufungsklÃ¤ger kein schutzwÃ¼rdiges Interesse an der Klage hÃ¤tten.
b) aa) GemÃ¤ss Art. 2 ZGB hat jedermann in der AusÃ¼bung seiner Rechte und in der ErfÃ¼llung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln. Der offenbare Missbrauch eines Rechts findet keinen Rechtsschutz. Es handelt sich damit um eine Schranke aller RechtsausÃ¼bung, welche auch im Bereich des Zivilprozessrechts gilt[4]. Nach Art. 52 ZPO haben alle am Verfahren beteiligten Personen nach Treu und Glauben zu handeln. Als Fallgruppen des Rechtsmissbrauchs werden unter anderem die unnÃ¼tze RechtsausÃ¼bung (fehlendes Interesse), die zweckwidrige Verwendung eines Rechtsinstituts (zweckÂ­widrige RechtsausÃ¼bung oder Institutsmissbrauch), wozu auch die missbrÃ¤uchliche Inanspruchnahme verfahrensrechtlicher Befugnisse gezÃ¤hlt wird, sowie widersprÃ¼chliches Verhalten unterschieden[5].
bb) Die unnÃ¼tze RechtsausÃ¼bung (fehlendes Interesse) ist teilweise mit dem Begriff der Schikane deckungsgleich. Sie schliesst nicht nur das Fehlen eines schutzwÃ¼rdigen Interesses an der RechtsÂ­ausÃ¼bung, sondern auch eine auf irgendwelche Unbill oder BelÃ¤stigung gerichtete Absicht mit ein. Fehlt das Interesse oder ist es nur von geringer SchutzwÃ¼rdigkeit, wird die RechtsausÃ¼bung zur Schikane[6].
cc) Zweckwidrige Verwendung eines Rechtsinstituts liegt vor, wenn ein mit diesem verknÃ¼pftes subjektives Recht in einer Weise ausgeÃ¼bt wird, die Ã¼ber dessen Sinn hinausgeht oder dasselbe gar in Frage stellt. Der RÃ¼ckgriff auf das Rechtsinstitut darf also mit dem vom Gesetzgeber angestrebten Zweck geradezu nichts mehr zu tun haben oder diesen gar "ad absurdum" fÃ¼hren. Das Rechtsmissbrauchsverbot untersagt die Verwendung des Klagerechts zur Verfolgung zweckwidriger Ziele, sodass ein schutzwÃ¼rdiges Interesse an der materiellen Beurteilung der formal offen stehenden Klage nach Treu und Glauben nicht mehr angenommen werden kann, weil es in offensichtlichem Widerspruch zu elementaren ethischen Anforderungen steht. Der institutionelle Missbrauch eines Klagerechts fÃ¼hrt zum Verlust des Rechtsschutzinteresses[7].
dd) RechtsmissbrÃ¤uchlich kann auch widersprÃ¼chliches Verhalten[8] sein, das als solches treuwidrig erscheint. Es gibt zwar keinen allgemeinen Grundsatz der Gebundenheit an das eigene Handeln, doch greift in vielen FÃ¤llen schutzwÃ¼rdiges Vertrauen darauf ein, dass sich der Prozesspartner konsequent verhalten werde. GemÃ¤ss bundesgerichtlicher Rechtsprechung liegt rechtsmissbrÃ¤uchliches VerÂ­halten nur vor, wenn das frÃ¼here Verhalten ein schutzwÃ¼rdiges Vertrauen begrÃ¼ndete, das durch die neue Handlung enttÃ¤uscht wurde. Der Vertrauende muss also Dispositionen getroffen haben, die sich angesichts der neuen Situation nunmehr als nachteilig erweisen, das heisst der Vertrauende setzt prozessrelevante oder tatsÃ¤chliche Handlungen, die er ohne den vom Prozessgegner geschaffenen Vertrauenstatbestand so nicht getÃ¤tigt hÃ¤tte[9].
c) Die Vorinstanz begrÃ¼ndete ihr Nichteintreten auf die Klage nach Art. 85a SchKG mit dem Fehlen des Rechtsschutzinteresses, was sie einerseits mit dem prozessualen Institutsmissbrauch, anderseits mit dem widersprÃ¼chlichen Verhalten der BerufungsklÃ¤ger begrÃ¼ndete. Den Institutsmissbrauch erblickte die Vorinstanz darin, dass die BerufungsklÃ¤ger die vom Gesetzgeber als blossen Notbehelf fÃ¼r nachlÃ¤ssige Betriebene, welche es versÃ¤umt haben, rechtzeitig Rechtsvorschlag zu erheben, konzipierte Klage nach Art. 85a SchKG fÃ¼r andere Zwecke missbrauchten. Sinn und Zweck der negativen Feststellungsklage nach Art. 85a SchKG sei es gerade nicht, der betriebenen Person eine mÃ¶glichst gÃ¼nstige, im Vergleich zu anderen schnellere und zu einer endgÃ¼ltigen Entscheidung fÃ¼hrende Vorgehensvariante zur VerfÃ¼gung zu stellen. WidersprÃ¼chlich war nach Ansicht der Vorinstanz das Verhalten der BerufungsklÃ¤ger deshalb, weil sie sich durch ihre bewussten und gewollten RÃ¼ckzÃ¼ge der RechtsvorschlÃ¤ge dieses Schutzes entledigten, dann aber mit der negativen Feststellungsklage nach Art. 85a SchKG diesen Schutz wieder anbegehrten. Der Berufungsbeklagte qualifizierte zusÃ¤tzlich die Aufforderung der BerufungsklÃ¤ger an das Betreibungsamt, ihn nicht Ã¼ber den RÃ¼ckzug der RechtsvorschlÃ¤ge zu orientieren, als krass missbrÃ¤uchlich und schÃ¤digend.
3. a) Wie die Vorinstanz entschied auch der Einzelrichter des Bezirksgerichts Meilen in einem Fall[10], in dem die Betriebene die Frist zur Erhebung des Rechtsvorschlags bewusst hatte verstreichen lassen, um danach die Klage nach Art. 85a SchKG erheben zu kÃ¶nnen[11]. Der Einzelrichter des Bezirksgerichts Meilen befand, aus der bundesrÃ¤tlichen Botschaft zum revidierten SchKG[12] ergebe sich, dass Sinn und Zweck der Klage nach Art. 85a SchKG nicht sei, dem Betriebenen eine mÃ¶glichst gÃ¼nstige, im Vergleich zu anderen schnellere und zu einer endgÃ¼ltigen Entscheidung fÃ¼hrende Vorgehensweise zur VerfÃ¼gung zu stellen. Diese Klage sei vielmehr als zusÃ¤tzliche VerteidigungsmÃ¶glichkeit, als Notbehelf[13], fÃ¼r den nachlÃ¤ssigen Schuldner konzipiert, der es versÃ¤umt habe, sich rechtzeitig zu verteidigen. Die anwaltlich vertretene Betriebene dagegen hÃ¤tte die Betreibung mittels Rechtsvorschlags einstweilen zum Stillstand bringen und hernach die allgemeine negative Feststellungsklage erheben kÃ¶nnen. Stattdessen habe sie durch ihren Verzicht auf die Erhebung des Rechtsvorschlags die ihr nun drohende PfÃ¤ndung bewusst in Kauf genommen, um mit der Rechtskraft des Zahlungsbefehls die formale Voraussetzung fÃ¼r die aus ihrer Sicht gÃ¼nstigere Klage zu schaffen. Somit erweise sich die Berufung der KlÃ¤gerin auf ihr Klagerecht als zweckwidrig und daher als rechtsmissbrÃ¤uchlich. Der Bestand oder Nichtbestand der in Betreibung gesetzten Forderung hÃ¤tte im Rahmen der allgemeinen negativen Feststellungsklage geklÃ¤rt werden kÃ¶nnen; bei Gutheissung fÃ¼hre dies auch zur Aufhebung des Einsichtsrechts Dritter. Somit biete die Klage nach Art. 85a SchKG nur gerade noch den Vorteil des beschleunigten Verfahrens. Allein daraus ergebe sich kein Rechtsschutzinteresse, lasse sich doch ein schÃ¼tzenswerter Anspruch auf mÃ¶glichst rasche Feststellung der Nichtschuld weder aus den Gesetzesmaterialien noch der Rechtsprechung oder Literatur zu Art. 85a SchKG ableiten. Wenn das Bundesgericht in BGE 125 III 149 selbst jenem Schuldner die Klage nach Art. 85a SchKG versagt habe, dessen Betreibung aufgrund der Erhebung des Rechtsvorschlags vorlÃ¤ufig eingestellt sei und der ein erhebliches Interesse daran habe, dass eine ungerechtfertigte Betreibung Dritten so rasch als mÃ¶glich nicht mehr zur Kenntnis gebracht werde, mÃ¼sse dies umso mehr fÃ¼r denjenigen Schuldner gelten, gegen den die Betreibung noch laufe. Wenn der Schuldner nÃ¤mlich immerhin mittels Rechtsvorschlags zu erkennen gebe, dass er die Forderung fÃ¼r nicht gerechtfertigt halte, erscheine sein Interesse an der Verweigerung einer kreditschÃ¤digenden Betreibungsauskunft schÃ¼tzenswerter als in dem Fall, da er sich der Betreibung nicht einmal mit dem ihm ohne jeglichen Aufwand zur VerfÃ¼gung stehenden Mittel des Rechtsvorschlags widersetze[14].
b) Anders entschied die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons ZÃ¼rich[15]. Das ZÃ¼rcher Obergericht erachtete es in einem Fall, dem der gleiche Sachverhalt zu Grunde lag, welcher hier zu beurteilen ist, als nicht rechtsmissbrÃ¤uchlich, wenn der Betriebene den Rechtsvorschlag unterlÃ¤sst oder zurÃ¼ckzieht, um damit die Voraussetzungen fÃ¼r die Klage nach Art. 85a SchKG zu schaffen[16]. Die KlÃ¤gerin strebe mit ihrer Klage die Aufhebung der fraglichen, aus ihrer Sicht unbegrÃ¼ndeten Betreibung und, damit zusammenhÃ¤ngend, deren LÃ¶schung aus dem Register an, um das aufgrund des Eintrags entstandene Misstrauen von Zulieferern zu beseitigen. Weder dieses Ziel noch der RÃ¼ckzug des Rechtsvorschlags zu dessen HerbeifÃ¼hrung seien schikanÃ¶s oder stÃ¼nden mit der Zwangsvollstreckung in keiner Weise in Zusammenhang. Vielmehr bezwecke die Klage nach Art. 85a SchKG in betreibungsrechtlicher Hinsicht gerade die Aufhebung oder Einstellung der Betreibung. Auch wenn das Bundesgericht[17] das Interesse an der Entfernung eines Betreibungsregistereintrags im Rahmen von Art. 85a SchKG fÃ¼r den Fall der durch Rechtsvorschlag gehemmten Betreibung nicht als ausreichend ansehe, bedeute das nicht, dass es generell nicht schÃ¼tzenswert wÃ¤re. Aber selbst wenn sich der RÃ¼ckzug eines Rechtsvorschlags zur Schaffung der Voraussetzungen fÃ¼r die Erhebung der negativen Feststellungsklage nach Art. 85a SchKG nicht mit deren Natur vertragen sollte, fÃ¼hre dies fÃ¼r sich allein noch nicht dazu, das Vorgehen als vÃ¶llig zweckentfremdet zu bezeichnen. Die Praxis des Bundesgerichts verweise nÃ¤mlich lediglich auf das vom SchKG vorgesehene System der Verteidigungsmittel des Schuldners, das je nach Stadium der Betreibung unterschiedlich ausgestaltet sei. Danach stehe dem Schuldner vorerst grundsÃ¤tzlich der Rechtsvorschlag zur VerfÃ¼gung, nach erteilter RechtsÃ¶ffnung die Aberkennungsklage nach Art. 83 Abs. 2 SchKG, bei durch Urkunden beweisbarer Tilgung oder Stundung der Schuld die rein betreibungsrechtliche Klage nach Art. 85 SchKG und bei erfolgter Bezahlung eines nicht geschuldeten Betrags unter Betreibungszwang die RÃ¼ckforderungsklage nach Art. 86 SchKG. Zur VervollstÃ¤ndigung dieses Verteidigungssystems habe der Gesetzgeber schliesslich auch noch Art. 85a SchKG eingefÃ¼hrt. Daraus kÃ¶nne allerdings nicht gefolgert werden, die erwÃ¤hnten Behelfe mÃ¼ssten in jedem Fall nacheinander ergriffen werden, auch nicht aus der Bezeichnung der Klage als Notbehelf, denn eine Vorgehensweise, welche nicht mit der vom Gesetzgeber in erster Linie vorgesehenen Ã¼bereinstimme, begrÃ¼nde noch keine RechtsmissbrÃ¤uchlichkeit. Schliesslich fehlten auch Dispositionen der Beklagten, die sich als nachteilig erwiesen. Insgesamt sei nicht ersichtlich, mit welchem grundlegenden Prinzip der Rechtsordnung sich das von der KlÃ¤gerin gewÃ¤hlte Vorgehen nicht vertragen oder zu welchen elementaren ethischen Anforderungen es in offensichtlichem Widerspruch stehen solle. Abschliessend sei klarzustellen, dass sich die ErwÃ¤gungen des Bundesgerichts, namentlich in BGE 125 III 149[18], zu einem allfÃ¤lligen Interesse des Betriebenen an der Erhebung der negativen Feststellungsklage gemÃ¤ss Art. 85a SchKG nach erhobenem Rechtsvorschlag lediglich auf im Zeitpunkt der Klageanhebung noch derart gehemmte Betreibungen bezogen hÃ¤tten. Aus der Verneinung eines schutzwÃ¼rdigen Interesses in diesen FÃ¤llen kÃ¶nne somit nicht auf die RechtsmissbrÃ¤uchlichkeit des Vorgehens geschlossen werden. Vielmehr sei der zu entscheidende Fall bislang noch nicht hÃ¶chstrichterlich beurteilt worden.
4. Die BegrÃ¼ndung des Obergerichts des Kantons ZÃ¼rich Ã¼berzeugt. Zu ergÃ¤nzen ist sie wie folgt:
a) Dem SchKG lÃ¤sst sich weder explizit noch implizit entnehmen, die Erhebung der negativen Feststellungsklage gemÃ¤ss Art. 85a SchKG sei nach erfolgtem RÃ¼ckzug des Rechtsvorschlags ausgeschlossen. GemÃ¤ss Gesetz beziehungsweise Bundesgericht ist lediglich vorausgesetzt, dass der KlÃ¤ger nach wie vor betrieben und die Betreibung nicht durch Rechtsvorschlag gestoppt ist[19]. Beide Voraussetzungen sind hier erfÃ¼llt. Folglich muss der Betriebene die MÃ¶glichkeit haben, zunÃ¤chst den Rechtsvorschlag vorbehaltlos zurÃ¼ckzuziehen, um danach die negative Feststellungsklage nach Art. 85a SchKG zu erheben.
b) Wird ein Rechtsinstitut einem vom Gesetzgeber nicht bedachten Zweck zugefÃ¼hrt, so liegt Rechtsmissbrauch nur vor, wenn der RÃ¼ckgriff auf das Rechtsinstitut mit dem vom Gesetzgeber angestrebten Zweck Ã¼berhaupt nichts mehr zu tun hat oder diesen gar "ad absurdum" fÃ¼hrt[20]. Mit anderen Worten ist der Institutsmissbrauch nur sehr zurÃ¼ckhaltend anzunehmen.
Im Vernehmlassungsverfahren zum revidierten SchKG wurden vereinzelt Bedenken gegen das neue Verteidigungsinstrument des Schuldners geÃ¤ussert. BefÃ¼rchtet wurde unter anderem eine missbrÃ¤uchliche Klageerhebung. Dem hielt der Bundesrat in der Botschaft zum revidierten SchKG[21] entgegen, diese Kritik Ã¼bersehe, dass der Vorschlag den Interessen der GlÃ¤ubiger durchaus und ausgewogen Rechnung trage, indem der Richter dem Betreibungsverfahren nÃ¤mlich vorbehÃ¤ltlich von Abs. 2 von Art. 85a SchKG vorderhand seinen Lauf lassen mÃ¼sse. Wenn der bundesrÃ¤tliche Vorschlag trotz der geÃ¤usserten Bedenken zum Gesetz wurde, ist es nicht angezeigt, den BerufungsklÃ¤gern Rechtsmissbrauch vorzuwerfen, nur weil sie von der Klage nach Art. 85a SchKG Gebrauch machten. Wenn sie dabei die Klage nicht in der vom historischen Gesetzgeber gedachten Konstellation erheben, darf dies nicht schon allein deswegen als rechtsmissbrÃ¤uchlich qualifiziert werden. DafÃ¼r brÃ¤uchte es ein fehlendes schutzwÃ¼rdiges Interesse der BerufungsklÃ¤ger oder nutzlos gewordene Dispositionen des Berufungsbeklagten beziehungsweise ganz generell ein Verhalten, das dem Berufungsbeklagten in unbilliger Weise nachteilig wÃ¤re.
c) Der Berufungsbeklagte betrieb den BerufungsklÃ¤ger mehrfach und liess auch dessen Sachen in seinen RÃ¤umlichkeiten mehrfach retinieren; ebenfalls zitierte er den BerufungsklÃ¤ger mehrfach vor die SchlichtungsbehÃ¶rde in Mietsachen. GegenÃ¼ber der BerufungsklÃ¤gerin kam dies einmal vor. Die Klagebewilligungen liess der Berufungsbeklagte danach jeweils verfallen; er bemÃ¼hte sich also nicht mehr weiter um die Beseitigung der RechtsvorschlÃ¤ge. Damit waren die Betreibungen in der Schwebe, und gemÃ¤ss Art. 8a SchKG kann jede Person, die ein Interesse glaubhaft macht, die Protokolle und Register der Betreibungs- und der KonkursÃ¤mter einsehen und sich AuszÃ¼ge daraus geben lassen. Ein solches Interesse ist insbesondere dann glaubhaft gemacht, wenn das Auskunftsgesuch in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Abschluss oder der Abwicklung eines Vertrags erfolgt. Die BetreibungsÃ¤mter geben Dritten von einer Betreibung nur keine Kenntnis, wenn die Betreibung nichtig ist oder aufgrund einer Beschwerde oder eines gerichtlichen Entscheids aufgehoben wurde, der Schuldner mit einer RÃ¼ckforderungsklage obsiegte oder der GlÃ¤ubiger die Betreibung zurÃ¼ckgezogen hat. Schliesslich erlischt das Einsichtsrecht Dritter fÃ¼nf Jahre nach Abschluss des Verfahrens.
Im GeschÃ¤ftsleben kommt RegistereintrÃ¤gen Ã¼ber Betreibungen eine erhebliche Tragweite zu, da BetreibungsregisterauskÃ¼nfte im Allgemeinen dahingehend interpretiert werden, dass nur in einer verschwindend kleinen Anzahl von FÃ¤llen vÃ¶llig grundlos betrieben wird. Dies fÃ¼hrt insbesondere bei Betreibungen Ã¼ber namhafte BetrÃ¤ge dazu, dass die Kredit- und VertrauenswÃ¼rdigkeit des Betriebenen leidet, unabhÃ¤ngig davon, ob die eingeleitete Betreibung begrÃ¼ndet ist oder nicht. Hier haben die betriebenen BerufungsklÃ¤ger somit ein erhebliches tatsÃ¤chliches Interesse, in einem Feststellungsprozess ein Urteil zu erwirken, mit dem sie gegenÃ¼ber einsichtsberechtigten Dritten â namentlich Vermietern, Arbeitgebern und Kreditgebern â die Grundlosigkeit der Betreibungen jederzeit belegen kÃ¶nnen[22].
Dagegen kÃ¶nnte fÃ¼r den Berufungsbeklagten lediglich nachteilig sein, dass die BerufungsklÃ¤ger mit der KlagemÃ¶glichkeit nach Art. 85a SchKG den Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung Ã¼ber den Bestand oder Nichtbestand seiner Forderung bestimmten, da er die Substantiierungs- und Beweislast fÃ¼r den Bestand seiner Forderung trÃ¤gt, mit der Folge, dass mangelnde Substantiierung zu Anspruchsverlust fÃ¼hrt[23]. Dies machte der Berufungsbeklagte jedoch weder geltend noch zeigte er mit seinen AusfÃ¼hrungen auf, inwiefern es ihm im Zeitpunkt der Klageerhebung unzumutbar gewesen wÃ¤re, den Beweis seines Anspruchs anzutreten. Schliesslich fiele der Vorwurf des Rechtsmissbrauchs dann eher auf ihn zurÃ¼ck, wenn er nach zweimalig gestelltem Schlichtungsbegehren plÃ¶tzlich behaupten wollte, er werde von den BerufungsklÃ¤gern zur Unzeit in einen Prozess gezwungen. Zusammengefasst Ã¼berwiegt hier das Interesse der BerufungsklÃ¤ger an schnellstmÃ¶glicher Gewissheit betreffend den Bestand oder Nichtbestand der Forderung gegenÃ¼ber einem allfÃ¤lligen Interesse des Berufungsbeklagten, nach seinen Betreibungs-, Retentions- und Schlichtungsbegehren mit der Klageeinreichung bei Gericht noch zuzuwarten.
Da den BerufungsklÃ¤gern folglich ein erhebliches schutzwÃ¼rdiges Interesse an der KlÃ¤rung der Rechtslage zukommt und dem Berufungsbeklagten gleichzeitig kein Nachteil erwÃ¤chst, erweist sich das Vorgehen der BerufungsklÃ¤ger nicht als verpÃ¶ntes widersprÃ¼chliches Verhalten nach Art. 2 ZGB.
d) Zu beurteilen bleibt das Argument, es gebe in dieser Konstellation deshalb keinen Raum fÃ¼r die negative Feststellungsklage nach Art. 85a SchKG, weil sich der Betriebene, der Rechtsvorschlag erhoben habe, mit der allgemeinen Feststellungsklage zur Wehr setzen kÃ¶nne[24]. Richtig ist zwar, dass die BerufungsklÃ¤ger auch die MÃ¶glichkeit gehabt hÃ¤tten, den Rechtsvorschlag nicht zurÃ¼ckzuziehen und gegen den Berufungsbeklagten die allgemeine Feststellungsklage nach Art. 88 ZPO zu erheben. Bei der allgemeinen Feststellungsklage steht jedoch das Feststellungsinteresse als AusprÃ¤gung des Rechtsschutzinteresses nicht von Gesetzes wegen fest, sondern ist vom KlÃ¤ger im Einzelfall nachzuweisen[25], wogegen bei der Klage nach Art. 85a SchKG der Nachweis eines besonderen Feststellungsinteresses nicht erforderlich ist; es genÃ¼gt die Tatsache, dass eine Person betrieben ist[26]. Das Feststellungsinteresse ergibt sich diesfalls bereits aus dem Gesetz (Art. 85a SchKG); eine InteressenabwÃ¤gung zwischen den Interessen des Betreibungsschuldners und jenen des BetreibungsglÃ¤ubigers entfÃ¤llt[27]. Um dagegen zur allgemeinen Feststellungsklage legitimiert zu sein, muss die klagende Partei zunÃ¤chst eine Unsicherheit, Ungewissheit oder GefÃ¤hrdung ihrer Rechtsstellung darlegen. Sodann muss sie nachweisen, dass die Fortdauer dieser Rechtsungewissheit fÃ¼r sie unzumutbar wÃ¤re. Als weitere kumulative Voraussetzung darf die Behebung der Ungewissheit nicht auf andere Weise mÃ¶glich sein, zum Beispiel durch eine Leistungs- oder Gestaltungsklage[28]. Namentlich bei negativen Feststellungsklagen ist zudem auch auf die Interessen des Beklagten RÃ¼cksicht zu nehmen. Wer auf Feststellung klagt, dass eine Forderung nicht besteht, zwingt damit den beklagten GlÃ¤ubiger zu vorzeitiger ProzessfÃ¼hrung. Damit wird die Regel durchbrochen, dass grundsÃ¤tzlich der GlÃ¤ubiger und nicht der Schuldner den Zeitpunkt fÃ¼r die Geltendmachung eines Anspruchs bestimmt. Der vorzeitige Prozess kann den GlÃ¤ubiger benachteiligen, wenn er zur BeweisfÃ¼hrung gezwungen wird, bevor er dazu bereit und in der Lage ist[29]. Folglich kann nicht gesagt werden, das Erheben der allgemeinen Feststellungsklage wÃ¤re fÃ¼r die BerufungsklÃ¤ger ebenso attraktiv gewesen. Es hÃ¤tte das Risiko bestanden, dass auf ihre Klage mangels genÃ¼genden Nachweises eines hinreichenden Feststellungsinteresses nicht eingetreten worden wÃ¤re, wÃ¤hrend bei der negativen Feststellungsklage nach Art. 85a SchKG die Tatsache des Betriebenseins genÃ¼gte. Es muss hier jedoch nicht entschieden werden, welches Vorgehen optimaler gewesen wÃ¤re, denn letztlich muss es einem KlÃ¤ger, vorbehÃ¤ltlich des hier verworfenen Rechtsmissbrauchs, unbenommen sein, das ihm besser passende Rechtsmittel beziehungsweise Vorgehen frei zu wÃ¤hlen und dabei allenfalls vorgÃ¤ngig noch Rechtsvorkehren treffen zu kÃ¶nnen, welche erst die Voraussetzungen fÃ¼r eine Klage schaffen. Dazu kann auch die Bitte des Betriebenen an den Betreibungsbeamten gehÃ¶ren, den GlÃ¤ubiger nicht umgehend Ã¼ber den RÃ¼ckzug des Rechtsvorschlags zu orientieren. Einerseits ging es den BerufungsklÃ¤gern hier nur um ein oder zwei Tage; andererseits macht diese Bitte allein ihr Vorgehen noch nicht rechtsmissbrÃ¤uchlich.
Obergericht, 2. Abteilung, 3. April 2012, ZBR.2012.8
[1] BGE 129 III 198, 127 III 43, 125 III 151
[2] Bodmer/Bangert, Basler Kommentar, Art. 85a SchKG N 14
[3] Pra 96, 2007, Nr. 59; BGE 125 III 152, 127 III 43 ff.; Equey/Vonzun, Mittel und Wege zur Beseitigung der negativen Auswirkungen des Betreibungsregistereintrags grundloser Betreibungen, in: AJP 2011 S. 1341
[4] Honsell, Basler Kommentar, Art. 2 ZGB N 3 f.; Gehri, Basler Kommentar, Art. 52 ZPO N 1
[5] Honsell, Art. 2 ZGB N 38 f., 43 f., 51
[6] Honsell, Art. 2 ZGB N 38 f.
[7] Honsell, Art. 2 ZGB N 24, 51, 56, 64 f.
[8] Venire contra factum proprium.
[9] Honsell, Art. 2 ZGB N 43
[10] VerfÃ¼gung vom 24. August 2009
[11] ZR 109, 2010, Nr. 6
[12] BBl 1991 III 69
[13] Die Bezeichnung der Klage gemÃ¤ss Art. 85a SchKG als "blosser Notbehelf" findet sich in der Lehre und Rechtsprechung zahlreich; vgl. statt vieler Bodmer/Bangert, Art. 85a SchKG N 14a; BrÃ¶nnimann, in: Kurzkommentar SchKG (Hrsg.: Hunkeler), Basel 2009, Art. 85a N 6.
[14] Anders KÃ¤lin, Das Feststellungsinteresse nach Art. 85a SchKG - Besprechung von ZR 109, 2010, Nr. 6, in: AJP 2010 S. 800. Danach kann Art. 2 Abs. 2 ZGB als Korrekturnorm Ã¼berhaupt nicht zur Anwendung gelangen, da das Rechtsmissbrauchsverbot eine Vorschrift fÃ¼r die einzelfallbezogene Billigkeitskorrektur darstelle, womit ein absolut unbilliges und das Gerechtigkeitsempfinden grÃ¶blich tangierendes Ergebnis verhindert werden solle.
[15] Beschluss vom 8. September 2010
[16] ZR 109, 2010, Nr. 69 = BlSchK 75, 2011, S. 247
[17] Vgl. BGE 125 III 149
[18] Zur Kritik: Vgl. Tenchio, Feststellungsklagen und Feststellungsprozess nach Art. 85a SchKG, Diss. ZÃ¼rich 1999, S. 65 ff., der das Feststellungsinteresse trotz gÃ¼ltig erhobenem Rechtsvorschlag mit einlÃ¤sslicher BegrÃ¼ndung bejaht. Ebenso das Obergericht des Kantons ZÃ¼rich in einem vor BGE 125 III 149 gefÃ¤llten Entscheid (ZR 98, 1999, Nr. 16). SpÃ¤ter sprach das Obergericht des Kantons Solothurn von einem Ã¼berwiegenden Teil der Lehre, welcher die bundesgerichtliche Rechtsprechung ablehne (BlSchK 71, 2007, S. 66 f. und 67, 2003, S. 230).
[19] Bodmer/Bangert, Art. 85a SchKG N 14; Equey/Vonzun, S. 1341; KÃ¤lin, S. 800; Pra 96, 2007, Nr. 59; BGE 127 III 43 ff., 125 III 152
[20] Honsell, Art. 2 ZGB N 51
[21] BBl 1991 III 70
[22] BGE vom 25. MÃ¤rz 2010, 4A_459/2009, Erw. 2.1; BGE 120 II 24
[23] BGE vom 25. MÃ¤rz 2010, 4A_459/2009, Erw. 2.1; BGE 120 II 23, 95 II 621; Bodmer/Bangert, Art. 85a SchKG N 4; BrÃ¶nnimann, Art. 85a SchKG N 24
[24] ZR 109, 2010, Nr. 6 S. 35 Erw. 3.3
[25] Oberhammer, Basler Kommentar, Art. 88 ZPO N 1 ff.
[26] Bodmer/Bangert, Art. 85a SchKG N 4, 12
[27] Schmid, Negative Feststellungsklagen, in: AJP 2002 S. 781
[28] Bodmer/Bangert, Art. 85a SchKG N 12; Gehri, Art. 59 ZPO N 8
[29] BGE vom 25. MÃ¤rz 2010, 4A_459/2009, Erw. 2.1; BGE 120 II 23, 95 II 621
×