tg_gerichte · TVR-2019-16 · 2019-01-01 · de
TVR 2019 Nr. 16


Ausschluss bei unvollstÃ¤ndigen Angaben; unzureichend unterzeichnetes Angebot; Korrektur des Angebotspreises
Â§ 34 Abs. 3 VÃ¶B
,
Â§ 36 Abs. 1 Ziff. 9 VÃ¶B
,
Â§ 37 VÃ¶B
1. Â§ 36 Abs. 1 Ziff. 9 VÃ¶B stellt keine Kann-Vorschrift dar, weshalb eine Offerte in der Regel vom Verfahren auszuschliessen ist, wenn wesentliche und in den Ausschreibungsunterlagen verlangte Informationen nur lÃ¼ckenhaft oder Ã¼berhaupt nicht angegeben werden. Will die Gemeinde vom Regelfall abweichen, hat sie dies zu begrÃ¼nden (E. 2).
2. Eine Arbeitsgemeinschaft ist eine einfache Gesellschaft. Werden keine Vollmachten vorgelegt, ist die Offerte einer Arbeitsgemeinschaft in einem Submissionsverfahren daher von einem zeichnungsberechtigten Mitglied jeder Gesellschaft der Arbeitsgemeinschaft zu unterzeichnen (E. 2.4.2).
3. Nur wenn ein offensichtlicher Rechnungsfehler vorliegt und eine unlautere Absicht des Anbieters ausgeschlossen werden kann, darf das Angebot nachtrÃ¤glich korrigiert werden (E. 3).
Die Schulgemeinde C schrieb fÃ¼r die Erweiterung der Schulanlage L die Leistungsvergabe fÃ¼r den Sportbodenbelag mit Unterlagsbodenaufbau BKP 281.9 im offenen Verfahren aus. Die K AG reichte unter Hinweis auf eine Arbeitsgemeinschaft mit der L AG (nachfolgend: ARGE) eine Offerte im Betrag von netto Fr. 232'117.75 ein. Die J AG gab ihr Angebot mit einer Eingabesumme von netto Fr. 225'891.55 ab. Der Zuschlag wurde an die ARGE erteilt. Dagegen erhob die J AG beim Verwaltungsgericht Beschwerde, das diese gutheisst.
Aus den ErwÃ¤gungen:
2.
2.1 Zu prÃ¼fen ist, ob die Beschwerdegegnerin den Zuschlag fÃ¼r den BKP 281.9 Sportbodenbelag mit Unterlagsbodenaufbau zu Recht der ARGE erteilt hat. Dabei ist beim Vergleich der Offerten aufgefallen, dass diejenige der ARGE kaum projektspezifische Angaben Ã¼ber die an der ARGE beteiligten Firmen enthÃ¤lt, wÃ¤hrenddem die BeschwerdefÃ¼hrerin hierzu sehr genaue Angaben machte.
2.2 Laut den Ausschreibungsunterlagen der Beschwerdegegnerin waren âReferenzangaben des Anbieters" (Angaben zu 2 ausgefÃ¼hrten AuftrÃ¤gen an Bauten mit vergleichbarer Aufgabenstellung), âUnternehmerangaben" (Firma, vorgesehenes Arbeitsteam mit persÃ¶nlichen Referenzen des Teamleiters, Ã¼brige Teammitglieder, Subunternehmer, Termine, Versicherungen) und âProjektspezifische Bedingungen fÃ¼r die AusfÃ¼hrung von Bauarbeiten" anzugeben. Angaben Ã¼ber die K AG sind jedoch im Angebot der ARGE nicht vorhanden. In den Unterlagen der ARGE finden sich ausfÃ¼hrliche Angaben Ã¼ber die L AG, allerdings fehlen projektspezifische Angaben wie zum Beispiel das vorgesehene Arbeitsteam mit persÃ¶nlichen Referenzen des Teamleiters, Ã¼brige Teammitglieder, Subunternehmer, Termine. Das Angebot der ARGE ist sodann nur von einem Vertreter der K AG unterschrieben, nicht jedoch von einer zeichnungsberechtigten Person der L AG. Ebenfalls nicht vollstÃ¤ndig ausgefÃ¼llt sind sodann die Konditionen betreffend die Eingabesumme. Im Angebot der ARGE fehlen die Unternehmerangaben Ã¼ber die Firma, die StundenansÃ¤tze, das vorgesehene Arbeitsteam, Subunternehmer und Termine entsprechend den Vorgaben der Beschwerdegegnerin vollstÃ¤ndig.
2.3 Laut Â§ 36 Abs. 1 Ziff. 9 VÃ¶B ist ein Anbieter in der Regel von der Teilnahme auszuschliessen, wenn er wesentliche Formerfordernisse verletzt hat, insbesondere durch Nichteinhaltung der Eingabefrist, fehlende Unterschrift, UnvollstÃ¤ndigkeit des Angebots oder der verlangten Unterlagen oder Ãnderung der Ausschreibungsunterlagen. UnvollstÃ¤ndige Angebote sind demnach in der Regel von der weiteren Vergabe auszuschliessen und kÃ¶nnen nicht im Rahmen der Offertbereinigung nachtrÃ¤glich vervollstÃ¤ndigt werden (Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des Ã¶ffentlichen Beschaffungsrechts, 3.?Aufl., ZÃ¼rich/Basel/Genf 2013, N. 465). Das ergibt sich auch aus Â§ 34 Abs. 1 und 2 VÃ¶B, wonach das Angebot innerhalb der Frist schriftlich, durch direkte Ãbergabe oder per Post vollstÃ¤ndig bei der in der Ausschreibung genannten Stelle eintreffen muss. Das Angebot muss mit der rechtsgÃ¼ltigen oder beglaubigten Unterschrift versehen sein, soweit nicht die elektronische Einreichung zulÃ¤ssig ist. Die VollstÃ¤ndigkeit der Angebote ist namentlich fÃ¼r einen korrekten und transparenten Offertvergleich von grundlegender Bedeutung (AGVE 1999, S. 346).
2.4
2.4.1 GemÃ¤ss den Allgemeinen Bedingungen fÃ¼r die Submission und die AusfÃ¼hrung von Bauarbeiten der Beschwerdegegnerin muss das Angebot mit der rechtsgÃ¼ltigen Unterschrift (einzeln/zu zweien) gemÃ¤ss Handelsregistereintrag versehen sein. Die BeschwerdefÃ¼hrerin selbst fÃ¼hrte unter Verweis auf Â§ 36 Ziff. 9 VÃ¶B aus, dass unvollstÃ¤ndige Angebote zum Ausschluss fÃ¼hren kÃ¶nnen.
2.4.2 Dem Angebot der obsiegenden ARGE ermangelt es bereits an den erforderlichen Unterschriften. Das Angebot wurde lediglich von einem Vertreter der K AG unterzeichnet, nicht jedoch von einem Vertreter der L AG. Dem unterzeichneten Angebot ist keinerlei Hinweis zu entnehmen, dass das Angebot nicht nur von der K AG eingereicht wurde, sondern von einer ARGE, die eine weitere Person umfasst. Einzig im Schreiben 14. Februar 2019 wurde darauf hingewiesen, dass es sich um eine ARGE handelt, also um eine einfache Gesellschaft. Die Ã¼brigen Gesellschafter einer einfachen Gesellschaft werden dem Dritten gegenÃ¼ber zwar berechtigt und verpflichtet, wenn ein Gesellschafter mit einem Dritten GeschÃ¤fte abschliesst. Voraussetzung ist aber, dass der Gesellschafter im Namen der Gesellschaft oder sÃ¤mtlicher Gesellschafter handelt und ihm auch die entsprechende Vertretungsmacht zusteht (Art. 543 Abs. 2 OR). Eine ErmÃ¤chtigung des einzelnen Gesellschafters, die Gesellschaft oder sÃ¤mtliche Gesellschafter Dritten gegenÃ¼ber zu vertreten, wird vermutet, sobald ihm die GeschÃ¤ftsfÃ¼hrung Ã¼berlassen ist (Art. 543 Abs. 3 OR). Von einer Ã¼berlassenen GesellschaftsfÃ¼hrung durfte die Beschwerdegegnerin vorliegend aber nicht einfach ausgehen, denn die von der ARGE eingereichten Unterlagen weisen nicht darauf hin, dass die K AG ohne weiteres zur GeschÃ¤ftsfÃ¼hrung auch fÃ¼r die L AG berechtigt ist. Die von der ARGE eingereichten Unterlagen Ã¼ber L AG haben keinerlei Bezug auf das konkrete Projekt, sondern gleichen eher einem allgemein gehaltenen Werbeprospekt fÃ¼r die L AG. GemÃ¤ss Handelsregister existiert zudem eine âL AG" in C, mit welcher die K AG die ARGE bilden will, gar nicht. Es ist somit schon gar nicht klar, mit wem genau die K AG Ã¼berhaupt die ARGE bilden will und wer also Schuldner der zu erbringenden Leistung ist. Unter diesen UmstÃ¤nden hÃ¤tte die Beschwerdegegnerin auf genaueren Angaben Ã¼ber die L AG und auf einer durch sie mitunterschriebenen Offerte bestehen mÃ¼ssen.
2.4.3 Aus den von der K AG eingereichten Unterlagen geht Ã¼berhaupt nicht hervor, welche Arbeiten diese selbst und welche die L AG leisten soll. Es finden sich auch - wie gemÃ¤ss Offertunterlagen verlangt - keine detaillierten Unternehmerangaben Ã¼ber sie oder welches die fÃ¼r den jeweiligen Bereich verantwortlichen Personen sein sollen. Weiter fehlt eine Ã¼bersichtliche Auflistung der Regie-StundenansÃ¤tze fÃ¼r Polier, Facharbeiter, Hilfsarbeiter und Lehrlinge und Angaben dazu, mit welcher erforderlichen Arbeitszeit die ARGE rechnet. All diese Angaben wÃ¤ren gemÃ¤ss den Ausschreibungsunterlagen aber detailliert anzugeben gewesen. Die Offerte der ARGE ist somit lÃ¼ckenhaft und enthÃ¤lt wesentliche Angaben nicht.
2.4.4 Das Angebot der ARGE ist auch mit Bezug auf den Preis nicht vollstÃ¤ndig. Der angegebene Rabatt von 5% lÃ¤sst sich mit dem angegebenen Preis von Fr. 232â117.75 nicht in Ãbereinstimmung bringen.
2.4.5 Zusammengefasst ergibt sich somit, dass die ARGE wesentliche und gemÃ¤ss den Ausschreibungsunterlagen verlangte Informationen nur lÃ¼ckenhaft oder sogar Ã¼berhaupt nicht angegeben hat. Die Offerte ist somit in wesentlichen Punkten unvollstÃ¤ndig. Entsprechend Â§ 36 Abs. 1 Ziff. 9 VÃ¶B hÃ¤tte daher die Beschwerdegegnerin die ARGE vom Verfahren ausschliessen mÃ¼ssen. Entgegen den Angaben der Beschwerdegegnerin in den Ausschreibungsunterlagen ist Â§ 36 Abs. 1 Ziff. 9 VÃ¶B nÃ¤mlich keine Kann-Vorschrift, sondern ein Ausschluss hat gemÃ¤ss dem Wortlaut dieser Bestimmung âin der Regel" zu erfolgen. Es sind aber keine GrÃ¼nde ersichtlich, weshalb hier von diesem Regelfall abzuweichen wÃ¤re. Eine BegrÃ¼ndung, warum sie vom Regelfall abgewichen ist, hat die Beschwerdegegnerin auch nur mit Bezug auf die unklaren Angaben Ã¼ber den Preis angegeben, wobei ihr Vorgehen - wie noch zu zeigen sein wird - nicht zulÃ¤ssig war. Die Beschwerdegegnerin hÃ¤tte daher die ARGE vom Verfahren ausschliessen mÃ¼ssen. Wird die ARGE vom Verfahren ausgeschlossen, hat die BeschwerdefÃ¼hrerin gemÃ¤ss der Auswertung der Bewertungskriterien die hÃ¶chste Punktzahl erreicht und damit das beste Angebot abgegeben, weshalb sie Anspruch auf den Zuschlag gehabt hÃ¤tte. Schon aus diesem Grund ist somit die Beschwerde gutzuheissen.
3.
3.1 Die K AG berechnete in ihrer Offerte ein Gesamttotal fÃ¼r die Offerte von Fr. 228â522.50. Als Eingabesumme netto nannte sie dann den Betrag von Fr. 232â117.75 inklusive Mehrwertsteuer. Auf Seite 2 dieses Angebots wurde der Betrag von Fr. 228â522.50 noch einmal wiederholt und weiter angegeben, es werde ein Rabatt von 5% und ein Skonto von 2% gewÃ¤hrt. Als Nettosumme wurde wieder der Betrag von Fr. 232â117.75 angegeben. Dieser Betrag von Fr. 232â117.75 ergibt sich auch aus dem OffertÃ¶ffnungsprotokoll. Dennoch hat die Beschwerdegegnerin bei der Bewertung der Offerte schliesslich einen Preis von Fr. 225â039.65 zu Grunde gelegt, wodurch der ARGE bei der Offertbewertung fÃ¼r den Preis die maximale Punktezahl zugesprochen wurde.
3.2 Die BeschwerdefÃ¼hrerin machte hierzu geltend, der fÃ¼r die Angebotsbewertung massgebliche Preis der ARGE von Fr. 232'117.75 errechne sich aus dem Bruttopreis, einem Rabatt von 2%, einem Skonto von 2% und den vorgeschriebenen AbzÃ¼gen. Die Vergabestelle sei von diesem submissionsrechtlich verbindlichen Gesamtpreis netto fÃ¼r die Bewertung abgewichen: Sie mÃ¼sse den Bruttopreis von Fr. 228'522.50 als Ausgangslage genommen und in der Folge einen Rabatt von 5%, ein Skonto von 2% und die Ã¼brigen vorgeschriebenen AbzÃ¼ge in ihrem Preisvergleich eingesetzt und so den fÃ¼r die Bewertung resultierenden Betrag von Fr. 225'039.65 errechnet haben. Das Angebot der ZuschlagsempfÃ¤ngerin sei unklar und sie habe die Folgen dieser Unklarheit zu tragen, ohne dass es im Ermessen der Vergabestelle lÃ¤ge, deren Preisangebot, das heisst den auf dem Deckblatt des Angebotes unterschriftlich bestÃ¤tigten Netto-Preis, zu reduzieren und einen Rabatt von 5% anzuwenden.
3.3 Die Beschwerdegegnerin hielt hierzu fest, alle eingegangenen Angebote seien unter zu Hilfenahme der Bauadministrations-Software der Firma P Informatik AG rechnerisch und inhaltlich geprÃ¼ft worden. Aufgrund dessen habe die Beschwerdegegnerin beim Angebot der ARGE einen Berechnungsfehler festgestellt, was im Bereich der AbzÃ¼ge keine Seltenheit darstelle. Inhaltlich seien bei jenem Angebot keine Anpassungen vorgenommen worden.
3.4
3.4.1 Laut Â§ 34 Abs. 3 VÃ¶B darf das Angebot nach Ablauf der (Eingabe-)Frist nicht mehr geÃ¤ndert werden. Nach Â§ 37 VÃ¶B werden die Angebote nach einheitlichen Kriterien fachlich und rechnerisch geprÃ¼ft. Es kÃ¶nnen Dritte als SachverstÃ¤ndige eingesetzt werden (Abs. 1). Offensichtliche Fehler, wie Rechnungs- oder Schreibfehler, werden berichtigt. Danach wird eine objektive Vergleichstabelle Ã¼ber die Angebote erstellt (Abs. 2). Verhandlungen zwischen der Auftraggeberin oder dem Auftraggeber und den Anbietern Ã¼ber Preise und PreisnachlÃ¤sse sind unter Vorbehalt ausser im freihÃ¤ndigen Verfahren unzulÃ¤ssig (Â§ 39 Abs. 1 VÃ¶B).
3.4.2 Aus dem Verhandlungsverbot ergibt sich das Prinzip der grundsÃ¤tzlichen UnverÃ¤nderbarkeit der Angebote nach deren Einreichung bei der VergabebehÃ¶rde (Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N. 710). Nur offensichtliche Rechnungs- und Schreibfehler, die im Offertbereinigungsverfahren festgestellt werden, sind grundsÃ¤tzlich von Amtes wegen zu korrigieren. In erster Linie hat aber der Anbieter dafÃ¼r zu sorgen, dass sein Angebot frei von Rechnungsfehlern ist. Rechnungsfehler sind daher nur in AusnahmefÃ¤llen, wenn eine unlautere Absicht des Anbieters ausgeschlossen werden kann, als solche zu akzeptieren (Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N. 729).
3.4.3 Eine unlautere Absicht kann hier nicht vollstÃ¤ndig ausgeschlossen werden. Die BeschwerdefÃ¼hrerin weist richtigerweise darauf hin, dass sich die von der Beschwerdegegnerin angenommene, massgebliche Offertsumme von Fr. 225â039.65 nur dann ergibt, wenn bei der ARGE ein Rabatt von 5% berÃ¼cksichtigt wird. Bei einer BerÃ¼cksichtigung eines Rabatts von nur 2% ergibt sich hingegen der von der ARGE unterschriftlich bestÃ¤tigte Preis von Fr. 232â117.75. Die ARGE hÃ¤tte nun bei nicht erteiltem Zuschlag unter BerÃ¼cksichtigung des Preises von Fr. 232â117.75 geltend machen kÃ¶nnen, es hÃ¤tte bei der Ermittlung des massgeblichen Preises der Rabatt von 5% berÃ¼cksichtigt werden mÃ¼ssen. Bei einer BerÃ¼cksichtigung von Fr. 225â039.65 kÃ¶nnte sich die ARGE aber im Nachhinein nicht an die einseitige Preisreduktion durch die Beschwerdegegnerin gebunden fÃ¼hlen und sich auf die abgegebene und unterschriftlich bekrÃ¤ftigte PreiserklÃ¤rung von Fr. 232â117.75 berufen. Daher hÃ¤tte die Beschwerdegegnerin, auch wenn die ARGE angab, einen Rabatt von 5% gewÃ¤hren zu wollen, nicht einfach von sich aus diesen Rabatt berÃ¼cksichtigen dÃ¼rfen. Das Angebot war offensichtlich unklar und bot Potential zu unlauterem Handeln. Daher darf mit Blick auf Â§ 37 Abs. 2 VÃ¶B nicht von einem offensichtlichen Rechnungsfehler ausgegangen werden, welcher die Beschwerdegegnerin zur Korrektur berechtigte. HÃ¤tte die ARGE ihr Angebot vollstÃ¤ndig eingereicht, insbesondere auch Seite 2 ihres Angebots komplett ausgefÃ¼llt, hÃ¤tte sie den Fehler bemerken mÃ¼ssen und die aus ihrer Sicht verbindlichen Zahlen eingesetzt. Wie auch an anderen Orten (vgl. hierzu E. 2.4) unterliess sie es aber, ein vollstÃ¤ndiges Angebot einzureichen. Setzt man aber den unterschriftlich bestÃ¤tigten Angebotspreis von Fr. 232â117.75, bei dem sich die ARGE unter diesen UmstÃ¤nden behaften lassen muss, als Eingabesumme in die Bewertungsmatrix ein, so ergibt sich, dass die BeschwerdefÃ¼hrerin das preislich niedrigste Angebot eingereicht hat und hier somit die volle Punktzahl hÃ¤tte erhalten mÃ¼ssen. Da die BeschwerdefÃ¼hrerin sonst immer gleich oder besser als die ARGE bewertet wurde, hÃ¤tte sie den Zuschlag erhalten mÃ¼ssen. Die Beschwerde ist daher auch aus diesem Grund gutzuheissen.
Entscheid des Verwaltungsgerichts VG.2019.75/E vom 28. August 2019
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