tg_gerichte · TVR-2003-33 · 2003-01-01 · de
TVR 2003 Nr. 33


Erbringen von Spitex-Leistungen
Â§ 9 aGG
,
Â§ 11 aGG
,
Art. 57 lit. a KVV
,
Â§ 17 TG KVV
Will eine Spitex-Organisation auf dem Gebiet des Kantons Thurgau oder in einzelnen Gemeinden Leistungen zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung erbringen, ist die Zulassung durch das DFS zu erteilen, nicht durch die Gemeinden (E. 3)
Die H AG erbringt in verschiedenen Kantonen kassenwirksam Dienste im Bereich der spitalexternen Krankenpflege. Sie reichte bei der Politischen Gemeinde M (nachfolgend PG M) ein Zulassungsgesuch als kassenpflichtige Spitex-Anbieterin ein. Die PG M wies das Gesuch ab mit der BegrÃ¼ndung, in einer kleinen, Ã¼berschaubaren Gemeinde sei es nicht nÃ¶tig, neben dem Ã¶rtlichen Krankenpflegeverein, der Ã¼ber geeignetes Fachpersonal und Einrichtungen verfÃ¼ge, einen zweiten Anbieter zuzulassen. Bei diesem sei nicht sicher, ob er genÃ¼gend und rasch genug verfÃ¼gbares Personal fÃ¼r den Dienst rund um die Uhr habe. Gegen diesen Entscheid rekurrierte die H AG beim DFS, welches das Rechtsmittel abwies. Die dagegen von der H AG erhobene Beschwerde heisst das Verwaltungsgericht gut.
Aus den ErwÃ¤gungen:
3. a) Laut Art. 35 Abs. 1 KVG sind zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung Leistungserbringer zugelassen, die den in den Art. 36 bis 40 KVG umschriebenen Anforderungen genÃ¼gen. Nach Art. 35 Abs. 2 lit. e KVG gehÃ¶ren zu diesen Leistungserbringern Personen, die auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes Leistungen erbringen oder Organisationen, die solche Personen beschÃ¤ftigen. Art. 38 KVG weist dem Bundesrat die Aufgabe zu, die Zulassung solcher Leistungserbringer, namentlich diejenige von Spitex-Organisationen, zu kassenpflichtigen TÃ¤tigkeiten auf Verordnungsstufe zu regeln. Die Zulassung von Â«Organisationen der Krankenpflege und der Hilfe zuhauseÂ» richtet sich nach Art. 51 KVV, wobei der Leistungsbereich, fÃ¼r den die Versicherer aufkommen mÃ¼ssen, dann in Art. 7 KLV geregelt wird. Der fÃ¼r die Zulassung massgebliche Art. 51 KVV lautet wie folgt:
Â«Organisationen der Krankenpflege und Hilfe zu Hause werden zugelassen, wenn sie:
a) nach der Gesetzgebung des Kantons, in dem sie tÃ¤tig sind, zugelassen sind;
b) ihren Ã¶rtlichen, zeitlichen, sachlichen und personellen TÃ¤tigkeitsbereich festgelegt haben;
c) Ã¼ber das erforderliche Fachpersonal verfÃ¼gen, das eine dem TÃ¤tigkeitsbereich entsprechende Ausbildung hat;
d) Ã¼ber Einrichtungen verfÃ¼gen, die dem TÃ¤tigkeitsbereich entsprechen;
e) an Massnahmen zur QualitÃ¤tssicherung nach Art. 77 teilnehmen, die gewÃ¤hrleisten, dass eine dem TÃ¤tigkeitsbereich entsprechende, qualitativ hochstehende und zweckmÃ¤ssige Krankenpflege erbracht wird.Â»
Auf kantonaler Ebene bestimmt Â§ 17 TG KVV, dass die von den Gemeinden gestÃ¼tzt auf Â§ 11 des GG beauftragten privaten oder Ã¶ffentlich-rechtlichen Spitex-Organisationen oder gemeindeeigenen Spitex-Dienste als Leistungserbringer im Sinne des KVG zugelassen werden. Â§ 11 GG fÃ¼hrt aus, dass die Gemeinden fÃ¼r einen Kranken- und Hauspflegedienst sowie fÃ¼r Beratungsstellen fÃ¼r Eltern von SÃ¤uglingen oder Kleinkindern zu sorgen haben. Diese Aufgaben kÃ¶nnen sie privaten oder Ã¶ffentlich-rechtlichen KÃ¶rperschaften Ã¼bertragen. FÃ¼r den Kranken- und Hauspflegedienst kÃ¶nnen die Gemeinden GebÃ¼hren erheben. Â§ 13 Abs. 1 GG bestimmt zudem, dass der Vollzug mit Bezug auf die zuzulassenden Kranken- und Hauspflegedienste Sache des Gemeinderates sei.
b) aa) Nach Art. 27 Abs. 1 BV ist die Wirtschaftsfreiheit gewÃ¤hrleistet. Sie umfasst insbesondere die freie Wahl des Berufes sowie den freien Zugang zu einer privatwirtschaftlichen ErwerbstÃ¤tigkeit und deren freie AusÃ¼bung (Art. 27 Abs. 2 BV). Das Bundesgericht und die neuere Lehre leiten aus der Wirtschaftsfreiheit ein besonderes Gleichbehandlungsgebot ab, den Grundsatz der Gleichbehandlung der Konkurrenten. Danach sind staatliche Massnahmen unzulÃ¤ssig, wenn sie den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren, das heisst nicht wettbewerbsneutral sind (Biaggini, in Verfassungsrecht der Schweiz [ThÃ¼rer/Obert/MÃ¼ller, Herausgeber], ZÃ¼rich 2001, Â§ 49 N. 12). Unter dem Schutz von Art. 27 BV steht somit zweifelsfrei auch die gewerbsmÃ¤ssige SpitextÃ¤tigkeit einer Privatperson oder einer GeschÃ¤ftsorganisation. Wie die anderen Grundrechte kann die Wirtschaftsfreiheit auf gesetzlicher Grundlage im Ã¶ffentlichen Interesse unter Wahrung des Grundsatzes der VerhÃ¤ltnismÃ¤ssigkeit eingeschrÃ¤nkt werden (Art. 36 BV). Der Bundesgesetzgeber limitiert die TÃ¤tigkeit von Spitex-Organisationen in Art. 51 KVV, wobei er mit der Formulierung von Art. 51 lit. a KVV weiteren Raum zur EinschrÃ¤nkung durch den kantonalen Gesetzgeber offen lÃ¤sst. Eine solche EinschrÃ¤nkung des kantonalen Gesetzgebers bedarf jedoch ebenfalls der gesetzlichen Grundlage.
bb) Im Kanton Thurgau befasst sich lediglich der erwÃ¤hnte Â§ 11 GG mit der TÃ¤tigkeit von lokal operierenden Spitex-Organisationen, wobei auch diese Bestimmung eigentlich nur verlangt, dass die Gemeinden fÃ¼r den notwendigen Kranken- und Hauspflegedienst zu sorgen haben und dass diese Aufgaben privaten oder Ã¶ffentlich-rechtlichen KÃ¶rperschaften Ã¼bertragen werden kÃ¶nnen. Damit ist aber nicht gesagt, dass die Gemeinden fÃ¼r die kantonale Zulassung im Sinne von Art. 51 lit. a KVV zustÃ¤ndig sind. Dies gilt selbst unter BerÃ¼cksichtigung von Â§ 17 TG KVV, zumal kleinere Gemeinden selten in der Lage sein dÃ¼rften, die Kriterien nach Art. 51 lit. b bis e KVV zu beurteilen. Vielmehr ist Nr. 33 162 zu vermuten, dass es grundsÃ¤tzlich Sache der kantonalen Amtsstellen, allenfalls des zustÃ¤ndigen Departementes wÃ¤re, die entsprechende Zulassung zu erteilen. Die entsprechende Norm findet sich in Â§ 9 GG und lautet wie folgt: Â«Das zustÃ¤ndige Departement des Regierungsrates vollzieht dieses Gesetz sowie die weiteren gesetzlichen Bestimmungen im Bereich des Gesundheitswesens, soweit es nicht Aufgabe anderer Instanzen ist. Insbesondere: 1..., 2. ...; 3. Die Aufsicht Ã¼ber die Einrichtungen fÃ¼r Kranke, Verunfallte und andere PflegebedÃ¼rftige, die Laboratorien, die AusbildungsstÃ¤tten fÃ¼r Berufe des Gesundheitswesens und die in diesen Berufen tÃ¤tigen Personen; 4. Die Erteilung und der Entzug gesundheitspolizeilicher Bewilligungen.Â»
Die AufzÃ¤hlung in Â§ 9 GG ist nicht abschliessend und offensichtlich soll mit dieser Bestimmung ausgedrÃ¼ckt werden, dass das DFS fÃ¼r sÃ¤mtliche Bewilligungen und Zulassungen im Bereich des Gesundheitswesens zustÃ¤ndig ist, solange nicht ausdrÃ¼cklich eine andere Instanz durch das Gesetz beauftragt wird. Das muss demnach auch fÃ¼r die Zulassung von Spitex-Organisationen gelten. Dass die Gemeinden gemÃ¤ss Â§ 11 Abs. 1 GG fÃ¼r einen Kranken- und Hauspflegedienst sorgen mÃ¼ssen, steht dem nicht entgegen. Diese Norm gibt den Gemeinden das Recht, mit entsprechenden Spitex-Organisationen LeistungsvertrÃ¤ge abzuschliessen und ihnen dafÃ¼r ein Entgeld zu entrichten. Das gilt insbesondere auch fÃ¼r den Bereich, in dem weitergehende Leistungen als die kassenpflichtigen erbracht werden. Es ist unbestritten, dass gerade das Erbringen von nichtkassenwirksamen Leistungen, wie Begleitung von AngehÃ¶rigen vor/nach einem Todesfall, gewisse Pflegedienstleistungen und dergleichen einem BedÃ¼rfnis entsprechen, weshalb es der Gemeinde erlaubt ist, entsprechende Organisationen mit finanziellen BeitrÃ¤gen zu unterstÃ¼tzen. Dem gegenÃ¼ber kann aus Â§ 11 GG nicht eine ErmÃ¤chtigung der Gemeinden zur Zulassung einer Spitex-Organisation im Sinne von Art. 51 lit. a KVV abgeleitet werden. Daran Ã¤ndert auch Â§ 17 TG KVV nichts, welcher die Zulassung der von den Gemeinden gestÃ¼tzt auf Â§ 11 GG beauftragten privaten oder Ã¶ffentlich-rechtlichen Spitex-Organisationen oder gemeindeeigenen Spitex-Dienste als Leistungserbringer im Sinne des KVG regelt. Â§ 17 TG KVV war auf die bis am 31. Dezember 1995 gÃ¼ltige Fassung von Art. 51 KVV ausgerichtet, gemÃ¤ss welchem ein Leistungsauftrag Voraussetzung fÃ¼r die KassentÃ¤tigkeit war. Seit dem 1. Januar 1996 ist aber der Leistungsauftrag keine zwingende Voraussetzung fÃ¼r kassenwirksame TÃ¤tigkeiten mehr. Es ist daher festzustellen, dass fÃ¼r die Zulassung als Leistungserbringer insbesondere auch eine Bewilligung nach Â§ 9 Abs. 1 GG beim zustÃ¤ndigen Departement einzuholen ist. Die kantonale Gesetzgebung wurde hier durch die eidgenÃ¶ssische zweifelsfrei Ã¼berholt. Demnach ist als Zwischenergebnis festzuhalten, dass Â§ 17 TG KVV insoweit bundesrechtswidrig ist, als gemÃ¤ss dieser Bestimmung keine PrÃ¼fung der Zulassung gemÃ¤ss Art. 51 lit. b bis e stattzufinden hÃ¤tte. Ãber die Zulassung nach Art. 51 lit. a KVV auf kantonaler Ebene hat daher in Anwendung von Â§ 9 GG zwingend das DFS zu entscheiden. Der vorinstanzliche Entscheid ist schon aus diesem Grunde aufzuheben und an die Vorinstanz zur PrÃ¼fung der Zulassungsvoraussetzungen zurÃ¼ckzuweisen.
Entscheid vom 5. November 2003
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