tg_gerichte · RBOG-2005-13 · 2005-01-01 · de
RBOG 2005 Nr. 13


Verwirkung des Rechts auf Wandelung durch Gebrauch der mangelhaften Sache; grobes Verschulden oder arglistiges Handeln des VerkÃ¤ufers
Art. 205 OR
1. Der BerufungsklÃ¤ger kaufte von der Berufungsbeklagten ein als unfallfrei zugesichertes Occasionsfahrzeug. Nach der Ãbergabe des Fahrzeugs wurde der BerufungsklÃ¤ger von einem Dritten darauf aufmerksam gemacht, dass dieses einen Unfall erlitten haben mÃ¼sse, worauf der BerufungsklÃ¤ger gegenÃ¼ber der Berufungsbeklagten MÃ¤ngelrÃ¼ge erhob. Nachdem zwischen den Parteien keine Einigung zustande kam, insbesondere die Berufungsbeklagte eine Offerte des BerufungsklÃ¤gers zur Minderung nicht annahm, leitete der BerufungsklÃ¤ger Klage ein. Dabei stellte er den Antrag, die Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, ihm gegen RÃ¼ckgabe des Fahrzeugs den Kaufpreis zurÃ¼ckzuzahlen, abzÃ¼glich eines vom Gericht festzusetzenden Betrags fÃ¼r den von ihm gehabten Nutzen.
2. Die Vorinstanz wies die Klage ab. Sie zog in ErwÃ¤gung, die Zusicherung der Unfallfreiheit durch die Berufungsbeklagte sei zwar falsch gewesen, denn beim fraglichen Fahrzeug habe es sich sowohl im juristischen Sinn als auch nach dem allgemeinen Sprachgebrauch um einen Unfallwagen gehandelt. Die Berufungsbeklagte hafte fÃ¼r die zugesicherten Eigenschaften, gleichgÃ¼ltig, ob sie vom Unfall Kenntnis gehabt habe. Allerdings sei der BerufungsklÃ¤ger trotz seines Wissens um die Mangelhaftigkeit des Fahrzeugs mit diesem weiterhin gefahren und habe dabei bis zur Erstattung der Klageschrift rund 24'000 km zurÃ¼ckgelegt. Ein stichhaltiger Grund fÃ¼r diese erhebliche Weiterbenutzung sei nicht vorgebracht worden, so dass der BerufungsklÃ¤ger sein Recht auf Wandelung im Sinn von Art. 207 Abs. 3 OR verwirkt habe. Zwar sei der Richter nach Art. 205 Abs. 2 OR frei, selbst bei einer Wandelungsklage bloss Ersatz des Minderwerts zuzusprechen, falls die UmstÃ¤nde es nicht rechtfertigen wÃ¼rden, den Kauf rÃ¼ckgÃ¤ngig zu machen. Indessen kÃ¶nne dieses Korrektiv nicht angewandt werden, wenn wie hier das Recht auf Wandelung verwirkt sei und nicht gleichzeitig auf Minderung geklagt werde. Art. 205 Abs. 2 OR diene nicht dazu, falsch gestellte Rechtsbegehren zu retten.
3. Im Berufungsverfahren ist noch streitig, ob der BerufungsklÃ¤ger das Recht auf Wandelung verwirkte, weil er in Kenntnis der MÃ¤ngel mit dem von der Berufungsbeklagten gekauften Fahrzeug bis zur Einleitung der Klage noch rund 24'000 km fuhr. Zudem ist umstritten, ob bei allfÃ¤lliger Verwirkung des Rechts auf Wandelung der Richter auch im Fall, dass keine Minderung verlangt wurde, gestÃ¼tzt auf Art. 205 Abs. 2 OR den Ersatz des Minderwerts zusprechen kann.
4. Die Vorinstanz fÃ¼hrte aus, der BerufungsklÃ¤ger habe sein Recht auf Wandelung im Sinn von Art. 207 Abs. 3 OR verwirkt, weil er im Wissen um die Mangelhaftigkeit des Fahrzeugs ohne stichhaltigen Grund mit diesem weiterhin gefahren sei und dabei rund 24'000 km zurÃ¼ckgelegt habe. Zwar sei der Richter nach Art. 205 Abs. 2 OR frei, selbst bei einer Wandelungsklage bloss Ersatz des Minderwerts zuzusprechen, falls die UmstÃ¤nde es nicht rechtfertigen wÃ¼rden, den Kauf rÃ¼ckgÃ¤ngig zu machen. Indessen kÃ¶nne dieses Korrektiv nicht angewandt werden, wenn der KlÃ¤ger wie hier das Recht auf Wandelung verwirkt und nicht gleichzeitig auf Minderung geklagt habe. Dagegen macht der BerufungsklÃ¤ger geltend, die Verwendung des Fahrzeugs bis zur Einleitung des Verfahrens kÃ¶nne ihm nicht zum Nachteil gereichen, denn er habe sich erst in diesem Zeitpunkt entscheiden mÃ¼ssen, ob er auf Wandelung oder Minderung klagen wolle. Zwischenzeitlich sei das Fahrzeug aus dem Verkehr genommen worden. Die blosse BenÃ¼tzung der mangelhaften Sache falle nicht unter Art. 207 Abs. 3 OR und lasse daher das Recht auf Wandelung nicht verwirken. Abgesehen davon wÃ¼rden die von der Vorinstanz angegebenen GrÃ¼nde fÃ¼r die Nichtanwendbarkeit von Art. 205 Abs. 2 OR bei Verwirkung des Rechts auf Wandelung nicht Ã¼berzeugen.
a) Nach Art. 205 Abs. 1 OR steht es grundsÃ¤tzlich im Belieben des KÃ¤ufers, ob er im GewÃ¤hrleistungsfall die Wandelung des Kaufvertrags anstrengen oder ob er Minderung oder Ersatzleistung verlangen will. Das Recht auf Wandelung ist indessen ausgeschlossen, wenn die Sache durch Verschulden des KÃ¤ufers unterging oder von diesem weiter verÃ¤ussert oder umgestaltet wurde (Art. 207 Abs. 3 OR). Ferner kommt die Wandelung nicht mehr in Frage, wenn der KÃ¤ufer den Bestand des Kaufvertrags in Kenntnis der MÃ¤ngel genehmigt, sei es ausdrÃ¼cklich, sei es durch konkludentes Verhalten, wie etwa bei WeiterbenÃ¼tzung der mangelhaften Kaufsache ohne stichhaltigen Grund (Pra 68, 1979, Nr. 173). Ausserdem ist der Richter nach Art. 205 Abs. 2 OR frei, selbst bei einer Wandelungsklage bloss Ersatz des Minderwerts zuzusprechen, sofern die UmstÃ¤nde es nicht rechtfertigen, den Kauf rÃ¼ckgÃ¤ngig zu machen. Es handelt sich dabei um eine Billigkeitsentscheidung im Sinn von Art. 4 ZGB (vgl. Meier-Hayoz, Berner Kommentar, Art. 4 ZGB N 56 ff., N 64). Die dem Richter zugestandene Billigkeitsentscheidung dient dem Schutz des VerkÃ¤ufers und erlaubt es, einen im Einzelfall gerechten Ausgleich der Interessen von KÃ¤ufer und VerkÃ¤ufer zu finden (Keller/Siehr, Kaufrecht, 3.A., S. 87). GemÃ¤ss BGE 124 III 461 f. ist die Wandelung gerechtfertigt, wenn der Vertragsgegenstand aufgrund des Mangels unbrauchbar ist, oder wenn die Reparaturkosten bzw. der Minderwert hoch sind und sich der Mangel dennoch nicht gÃ¤nzlich beseitigen lÃ¤sst. Ist dem KÃ¤ufer aber das Aufrechterhalten des Vertrags zumutbar und sprechen die Interessen des VerkÃ¤ufers gegen eine RÃ¼ckabwicklung des Vertrags, ist bloss auf Minderung zu erkennen. Allgemein lÃ¤sst sich die Regel aufstellen, dass der Richter die Minderung aussprechen soll, wenn die Nachteile der Aufhebung des Vertrags fÃ¼r den VerkÃ¤ufer ungleich schwerer wiegen als die Vorteile fÃ¼r den KÃ¤ufer (Keller/Siehr, S. 87). Grobes Verschulden des VerkÃ¤ufers oder aber arglistiges Handeln bezÃ¼glich nicht bloss nebensÃ¤chlicher Vertragsbestimmungen muss dagegen zur Wandelung fÃ¼hren (Keller/Siehr, S. 88). So wurde die Wandelung zugelassen beim Verkauf eines Autos, das entgegen der Zusicherung des VerkÃ¤ufers nicht unfallfrei war (Giger, Art. 205 OR N 53). Wandelung ist RÃ¼ckgÃ¤ngigmachen des Kaufs. Die RÃ¼ckerstattung der gegenseitigen Leistungen erfolgt Zug um Zug. Die Wandelung erschÃ¶pft sich nicht in der RÃ¼ckgewÃ¤hr der gegenseitigen Leistungen, sondern verfolgt die Wiederherstellung des frÃ¼heren Zustands. Beide Parteien sollen so gestellt werden, wie wenn der Vertrag nicht geschlossen worden wÃ¤re. Der KÃ¤ufer muss die inzwischen gezogenen Nutzungen herausgeben (Art. 208 Abs. 1 OR); der VerkÃ¤ufer hat den Kaufpreis zu verzinsen (Art. 208 Abs. 2 OR; Honsell, Schweizerisches Obligationenrecht, BT, 5.A., S. 94). FÃ¼r die BenÃ¼tzung eines Privatautos kann der VerkÃ¤ufer eine angemessene EntschÃ¤digung verlangen, die dem Wert des durch den Gebrauch bezogenen Nutzens entspricht. Dieser lÃ¤sst sich etwa anhand Ã¼blicher Mietzinsen abzÃ¼glich der Gewinnmargen oder mittels eines angemessenen kalkulatorischen Zinses bestimmen (Keller/Siehr, S. 89; vgl. Giger, Art. 208 OR N 22). Daneben kann der Nutzen in der Weise bemessen werden, dass ausgehend von der gesamten Kilometerleistung des Fahrzeugs eine NutzungsentschÃ¤digung pro gefahrenem Kilometer festgelegt wird.
b) Ob der Gebrauch des mangelhaften Fahrzeugs durch den BerufungsklÃ¤ger das Recht auf Wandelung untergehen lÃ¤sst, kann mindestens vorderhand dahingestellt bleiben. Entscheidend ist, dass die Vorinstanz ausser Acht liess, dass ein grobes Verschulden des VerkÃ¤ufers oder aber arglistiges Handeln bezÃ¼glich nicht bloss nebensÃ¤chlicher Vertragsbestimmungen zur Wandelung fÃ¼hren muss. Dass es sich bei der zugesicherten Unfallfreiheit um eine wesentliche Vertragsbestimmung und damit um einen wesentlichen Mangel handelt, ist offensichtlich und auch unter den Parteien unbestritten, so dass es dazu keiner weiteren AusfÃ¼hrungen bedarf.
aa) Der BerufungsklÃ¤ger behauptete bereits in der Klageschrift, offenbar habe die A Autorecycling das Unfallfahrzeug von der B Versicherung Ã¼bernommen. Anschliessend sei das Fahrzeug an die Carrosserie C gegangen, die den Wagen augenscheinlich repariert habe. Danach habe die D AG das Fahrzeug gekauft und ihn hernach der Berufungsbeklagten Ã¼berlassen. Dabei hÃ¤tten nicht nur die A Autorecycling und die Carrosserie C Kenntnis von den UnfallschÃ¤den gehabt, sondern auch die D AG und die Berufungsbeklagte. An der Hauptverhandlung wurde darauf beharrt, dass die Berufungsbeklagte die einzelnen ZwischenverkÃ¤ufe bezÃ¼glich des fraglichen Wagens gekannt habe. Aus dem zum Beleg angerufenen AktenstÃ¼ck ergibt sich die Richtigkeit der Behauptung allerdings nicht ohne weiteres. Somit ist Ã¼ber das behauptete Wissen der Berufungsbeklagten und damit verbunden deren Verschulden oder Arglist bei der Zusicherung der Unfallfreiheit ein Beweisverfahren unentbehrlich. Sollte sich dabei erhÃ¤rten, dass die Berufungsbeklagte den fraglichen Wagen trotz Kenntnis der wahren Sachlage wider besseres Wissen als unfallfrei weiterverkaufte, muss die Benutzung des Fahrzeugs durch den BerufungsklÃ¤ger gegenÃ¼ber dem arglistigen Handeln des VerkÃ¤ufers in den Hintergrund treten, so dass ein Anspruch auf Wandelung zu bejahen wÃ¤re.
bb) Damit kann auch offen bleiben, ob die vom BerufungsklÃ¤ger angerufene Schadensminderungspflicht an sich ein stichhaltiger Grund fÃ¼r die Benutzung des Fahrzeugs gewesen wÃ¤re. Immerhin wÃ¤re bei der Beurteilung dieser Frage zu berÃ¼cksichtigen, dass der BerufungsklÃ¤ger der Berufungsbeklagten sowohl Minderung als auch Wandelung offerierte, letztere aber ab der MÃ¤ngelrÃ¼ge im November 2002 bis zur Einreichung der Klage Ende August 2003 darauf Ã¼berhaupt nicht einging. Der BerufungsklÃ¤ger wusste bei Einleitung des Prozesses somit nicht, welche seiner Offerten von der Berufungsbeklagten allenfalls akzeptiert wÃ¼rde. Der Vorwurf der WeiterbenÃ¼tzung des Fahrzeugs im Sinn eines konkludenten Verzichts auf die Wandelung kÃ¶nnte daher von vornherein hÃ¶chstens fÃ¼r die Dauer des erstinstanzlichen Verfahrens gelten. Allerdings bestritt die Berufungsbeklagte auch damals jegliche AnsprÃ¼che des BerufungsklÃ¤gers; namentlich behauptete sie weiterhin die Unfallfreiheit und bestritt eine rechtzeitige und substantiierte MÃ¤ngelrÃ¼ge, so dass bereits angesichts dieser Haltung ein stichhaltiger Grund fÃ¼r eine WeiterbenÃ¼tzung des Fahrzeugs durch den BerufungsklÃ¤ger gegeben war. Abgesehen davon musste der BerufungsklÃ¤ger trotz der Tatsache, dass er bloss Wandelungsklage erhob, auch mit einem richterlichen Billigkeitsentscheid nach Art. 205 Abs. 2 OR rechnen. Damit lag das Risiko von StandschÃ¤den entgegen der Auffassung der Vorinstanz eben gerade nicht (nur) bei der Berufungsbeklagten. Angesichts der besonderen UmstÃ¤nde des Falls erweist sich daher die Annahme eines konkludenten Verzichts als nicht zutreffend, wÃ¤hrend ein direkter Anwendungsfall von Art. 207 Abs. 3 OR ohnehin nicht vorliegt.
cc) Schliesslich ist der angefochtene Entscheid auch bezÃ¼glich der Meinung zu korrigieren, bei Verwirkung des Rechts auf Wandelung bestehe generell auch kein Raum fÃ¼r einen richterlichen Billigkeitsentscheid nach Art. 205 Abs. 2 OR. Zwar ist ein Vorgehen nach Art. 205 Abs. 2 OR tatsÃ¤chlich nicht angezeigt, wenn der KÃ¤ufer den Untergang der Kaufsache im Sinn von Art. 207 Abs. 3 OR verschuldete, sie verÃ¤nderte oder weiterverÃ¤usserte. Im hier zu beurteilenden Fall liegen aber gerade keine der in Art. 207 Abs. 3 OR aufgezÃ¤hlten TatbestÃ¤nde vor. Zudem unterschied die Vorinstanz bei ihrer Annahme eines konkludenten Verzichts nicht zwischen dem Verzicht auf Wandelung und der Genehmigung des Kaufs. Nach allgemeinen GrundsÃ¤tzen verwirkt der KÃ¤ufer seinen Anspruch auf Wandelung nur, wenn er ausdrÃ¼cklich oder konkludent den Willen manifestiert, die mangelhafte Sache behalten zu wollen. Davon ist die Genehmigung zu unterscheiden: Mit dem Verzicht auf Wandelung beschrÃ¤nkt der KÃ¤ufer seine AnsprÃ¼che auf die Preisminderung; durch Genehmigung aber akzeptiert er die Kaufsache als vertragskonform und verzichtet somit zugleich auf seinen Minderungsanspruch. Ob im konkreten Fall eine Genehmigung oder ein Wandelungsverzicht vorliegt, ergibt die Auslegung (Giger, Art. 207 OR N 40). FÃ¼r eine Genehmigung des Fahrzeugs im gelieferten mangelhaften Zustand fehlen hier ganz offensichtlich jegliche Indizien, so dass weiterhin Raum fÃ¼r den richterlichen Billigkeitsentscheid nach Art. 205 Abs. 2 OR bleibt. Bei dieser Betrachtungsweise wird auch der vom BerufungsklÃ¤ger zu Recht vermisste Einklang mit dem von der Vorinstanz erwÃ¤hnten, in Pra 68, 1979, Nr. 173 publizierten Bundesgerichtsentscheid hergestellt, in welchem das Bundesgericht eine Minderung prÃ¼fte, obwohl wie hier lediglich auf Wandelung geklagt und kein entsprechender Antrag auf Minderung gestellt worden war.
c) Zusammengefasst kann ohne AbklÃ¤rung, ob seitens der Berufungsbeklagten arglistiges Handeln oder zumindest grobes Verschulden vorliegt, kein Ausschluss des Rechts auf Wandelung angenommen werden. Die Streitsache ist daher zur DurchfÃ¼hrung eines Beweisverfahrens an die Vorinstanz zurÃ¼ckzuweisen. Selbst wenn ein Anspruch auf Wandelung zu verneinen wÃ¤re, hat die Vorinstanz auf jeden Fall gestÃ¼tzt auf Art. 205 Abs. 2 OR einen Anspruch des BerufungsklÃ¤gers auf Minderung zu prÃ¼fen.
Obergericht, 7. Dezember 2004, ZBO.2004.13
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