tg_gerichte · RBOG-2017-2 · 2017-01-01 · de
RBOG 2017 Nr. 02


Ãbernachtungen von Kleinkindern beim besuchsberechtigten Elternteil; rÃ¤umliche Distanz der elterlichen Wohnorte
Art. 273 Abs. 1 ZGB
1. a) GemÃ¤ss Art. 273 Abs. 1 ZGB haben derjenige Elternteil, dem die elterliche Obhut oder Sorge nicht zusteht, und das minderjÃ¤hrige Kind gegenseitig Anspruch auf angemessenen persÃ¶nlichen Verkehr. Die Beziehung des Kindes zu beiden Elternteilen ist von elementarer Bedeutung und kann eine entscheidende Rolle in seiner PersÃ¶nlichkeitsfindung spielen. Als oberste Richtschnur fÃ¼r die Ausgestaltung des Besuchsrechts gilt das Kindeswohl, das anhand der UmstÃ¤nde des konkreten Einzelfalls zu beurteilen ist; allfÃ¤llige Interessen der Eltern haben zurÃ¼ckzustehen[1].
b) Von besonderer Bedeutung bei der Festlegung des Besuchsrechts sind insbesondere das Alter des Kindes, die kÃ¶rperliche und geistige Gesundheit des Kindes und des Berechtigten, die PersÃ¶nlichkeit und BedÃ¼rfnisse der Beteiligten, die Beziehung des Kindes zum Berechtigten, die Beziehung der Eltern untereinander, die zeitliche VerfÃ¼gbarkeit aller Beteiligten, die Entfernung und Erreichbarkeit der Wohnorte, die WohnverhÃ¤ltnisse beim besuchsberechtigten Elternteil sowie die berechtigten WÃ¼nsche und Meinungen des urteilsfÃ¤higen Kindes[2]. Bei der BerÃ¼cksichtigung des Willens des Kindes ist zunÃ¤chst dessen Alter beziehungsweise dessen FÃ¤higkeit zu autonomer Willensbildung, welche ungefÃ¤hr ab dem 12. Altersjahr anzunehmen ist, sodann aber auch das Aussageverhalten und namentlich die Konstanz des geÃ¤usserten Willens zentral[3].
c) Die HÃ¤ufigkeit und Dauer der Besuche sind dem Einzelfall anzupassen: Bei einem kleinen Kind sind grundsÃ¤tzlich eher kurze, daher hÃ¤ufigere Besuche angezeigt (wenige Stunden bis zu einem halben Tag); bei einem Schulkind hingegen sind Wochenendbesuche die Regel[4]. Bei einem Kleinkind bis zum dritten Lebensjahr werden ein bis zwei kurze Besuche pro Woche als optimal, wenn auch nicht essentiell betrachtet, vorausgesetzt, es bestehen keine Spannungen zwischen den interagierenden Eltern beziehungsweise Beteiligten. Mit der zunehmenden Reife des Kindes im Vorschulalter wird die HÃ¤ufigkeit der Kontakte weniger wichtig; entscheidender sind die RegelmÃ¤ssigkeit und die QualitÃ¤t der Interaktionen mit dem besuchsberechtigten Elternteil[5]. Eine echte Bindung zwischen dem Kind und dem Elternteil setzt ein gegenseitiges Kennenlernen, KontinuitÃ¤t sowie zeitliche und qualitative IntensitÃ¤t in der Beziehung voraus. FÃ¼r ein Kind ist es grundsÃ¤tzlich von Vorteil, wenn es von mehreren Bezugspersonen betreut wird, weil es so mehrere Vorbilder hat, die anders mit ihm umgehen. Das Kind kann so eine grÃ¶ssere Variationsbreite an Erfahrung sammeln und wird offener. Unter anderem deshalb erachten es heute zahlreiche Eltern als Gewinn, wenn ihr (Klein-)Kind bereits im Vorschulalter beispielsweise zwei Tage pro Woche in eine Krippe geht oder manchmal bei Grosseltern oder bei Freunden Ã¼bernachtet. Die Vorstellung, (Klein-)Kinder dÃ¼rften nur wÃ¤hrend ganz weniger begrenzter Stunden von der Hauptbezugsperson (das heisst der Mutter) getrennt werden, hat soweit ersichtlich keine wissenschaftliche Grundlage und pflegt damit einen biologistischen Muttermythos[6]. Die Scheidungsforschung wies nach, dass es nicht vor allem die Trennung an sich ist, woran Kinder leiden, sondern der Verlust eines Elternteils im Alltag[7]. Gerade unter BerÃ¼cksichtigung der expliziten Stossrichtung des neuen Rechts, VÃ¤tern eine prominentere Rolle in der Kinderbetreuung einzurÃ¤umen, ist eine Modifikation der bisherigen Praxis angezeigt. FÃ¼r die Festlegung des Besuchsrechts beziehungsweise der Betreuungsanteile bei gemeinsamer elterlicher Sorge sollten dem Gericht die LebensverhÃ¤ltnisse der Familie bekannt sein, damit es mÃ¶glich ist, eine kindgerechte Regelung fÃ¼r getrennt lebende Familien vorzuschlagen und notfalls festzusetzen. Erst auf Basis einer solchen Sachverhaltserforschung ist eine massgeschneiderte LÃ¶sung mÃ¶glich[8].
d) Die Vorstellungen darÃ¼ber, was in durchschnittlichen VerhÃ¤ltnissen als angemessenes Besuchsrecht zu gelten habe, gehen allerdings in Lehre und Praxis auseinander, wobei regionale Unterschiede festzustellen sind und eine Tendenz zur Ausdehnung des Besuchsrechts besteht[9]. Ab Schulbeginn sind im Kanton ZÃ¼rich zwei Besuchswochenenden pro Monat und ein Ferienbesuchsrecht von zwei bis vier Wochen Ã¼blich. Der Deutschschweizer Durchschnitt scheint bei mindestens einem Besuchswochenende pro Monat und 14 Ferientagen pro Jahr zu liegen. Bei Spannungen zwischen den Eltern kann das Besuchsrecht bis um die HÃ¤lfte eingeschrÃ¤nkt werden, wobei das Bundesgericht einem eingeschrÃ¤nkten Automatismus eine Absage erteilte[10]. Es hielt dazu fest, dass Konfliktsituationen, wie sie in jeder Scheidung - analog auch bei der AuflÃ¶sung eines Konkubinats - auftreten kÃ¶nnen, nicht zu einer einschneidenden BeschrÃ¤nkung des Besuchsrechts auf unbestimmte Zeit fÃ¼hren dÃ¼rfen, wenn das VerhÃ¤ltnis zwischen dem besuchsberechtigten Elternteil und dem Kind gut ist, weil es unhaltbar wÃ¤re, wenn der obhutsberechtigte Elternteil es in der Hand hÃ¤tte, gewissermassen durch Zwistigkeiten mit dem anderen Teil den Umfang des Besuchsrechts zu steuern[11]. Gerade wo ein elterlicher Streit zu schlichten ist, kann das Regelbesuchsrecht jedenfalls fÃ¼r eine erste Phase und gegebenenfalls durchaus auch lÃ¤nger gute Dienste leisten. Mit der Anordnung des Ãblichen und dem Hinweis auf die gÃ¤ngige Praxis statt ellenlanger, diskutierbarer AbwÃ¤gungen verliert kein Elternteil und keiner gewinnt - dem Kindeswohl kann so durchaus am meisten gedient sein[12]. Eine EinschrÃ¤nkung des Besuchsrechts kann angezeigt sein, wenn das Kind sonst Ã¼berfordert wÃ¤re[13].
e) Ãbernachtungen als Bestandteil des Besuchsrechts sind fÃ¼r das Kind wichtig, weil die Rituale des Zubettgehens und Wiederaufstehens ihm in besonderem Mass das GefÃ¼hl vermitteln, auch beim Vater zuhause zu sein. Die Erfahrung des Ãbernachtens lÃ¤sst gerade ein jÃ¼ngeres Kind spÃ¼ren, dass der Vater am anderen Morgen noch da ist. Ab welchem Alter Ãbernachtungen im Kindeswohl liegen, wird unterschiedlich beantwortet. WÃ¤hrend die einen solche erst ab dem Kindergartenalter befÃ¼rworten, empfehlen andere Fachleute Ãbernachtungen schon im Kleinkindalter[14]. Aus psychologischer Sicht sind Ãbernachtungen schon bei Kleinkindern zwischen zwei und drei Jahren mÃ¶glich, fÃ¼r eine gesunde kindliche Entwicklung aber (noch) nicht unbedingt erforderlich[15]. Ãbernachtungen kÃ¶nnen demnach auch bei kleineren Kindern angeordnet werden, namentlich, wenn sie mit dem Aufenthaltsort schon vertraut sind. Sie sind insbesondere problemlos, wenn schon vorher ein regelmÃ¤ssiger Umgang zwischen Kind und Besuchsberechtigtem stattfand und eine gute BeziehungsqualitÃ¤t besteht. Letztere ist sehr entscheidend[16]. Diese Richtlinien entsprechen der Erfahrungstatsache, dass auch kleine Kinder aus ungetrennten Ehen oder Partnerschaften regelmÃ¤ssig auswÃ¤rts Ã¼bernachten, sei es bei Grosseltern oder GÃ¶ttis und Gottis, ohne dass deswegen BindungsstÃ¶rungen zu beobachten wÃ¤ren. Vielmehr kÃ¶nnen solche Erfahrungen den Kindern regelmÃ¤ssig zusÃ¤tzliche Sicherheit bieten, weil sie spÃ¼ren dÃ¼rfen, dass sie auch andernorts als "nur" bei Mami oder Papi ein Zuhause haben. In jedem Fall ist die Frage des Ãbernachtens aber nicht theoretisch, sondern individuell bezogen auf das konkrete Kind zu beantworten. Massgebend sind allein die Interessen des Kindes[17]. Entwicklungspsychologisch betrachtet erwirbt das Kind im Alter zwischen drei und vier Jahren die emotionalen, kognitiven und sprachlichen Voraussetzungen fÃ¼r eine Mentalisierung und wird dadurch fÃ¤hig, Trennungserfahrungen (einschliesslich Trennungen von der primÃ¤ren Bezugsperson) funktional zu verarbeiten. Fachleute weisen darauf hin, dass wiederholte Ãbernachtungen beim anderen Elternteil noch fÃ¼r viele VierjÃ¤hrige zu frÃ¼h seien und der Einzelfall fachpsychologisch beurteilt werden mÃ¼sse. GrundsÃ¤tzlich kÃ¶nne davon ausgegangen werden, dass die Konsolidierung der primÃ¤ren Bindungsbeziehung und eine gesunde Sprachentwicklung bessere Indikatoren fÃ¼r die Bereitschaft des Kindes fÃ¼r regelmÃ¤ssige nÃ¤chtliche Trennungen von der primÃ¤ren Bezugsperson seien als das Alter des Kindes. Abgesehen von der Theorie und den entsprechenden klinischen Erfahrungen existiert bisher keine einzige Studie, die darauf hinweist, dass das Schlafen eines Kleinkinds bei einem Elternteil die Wahrscheinlichkeit fÃ¼r die Bindungssicherheit erhÃ¶ht. Indessen zeigt die Erfahrung, dass oft ein betrÃ¤chtliches Ausmass an Trost und Sicherheitsvermittlung nÃ¶tig ist, um ein Kind bei nÃ¤chtlichem Stress zu beruhigen. Selbst in intakten Familien mit zwei hochengagierten Eltern ist in diesen Situationen oft nur die Mutter in der Lage, das Kleinkind zu beruhigen. Gerade die Nacht stellt eine bindungssensible Situation fÃ¼r das Kind dar, weil Dunkelheit und Alleinsein das Bindungssystem aktivieren. Nicht von ungefÃ¤hr leiden 30% aller Kleinkinder an SchlafstÃ¶rungen[18].
2. a) X vollendete im Januar 2017 ihr zweites Altersjahr. Bei Kleinkindern bis zum dritten Lebensjahr werden in der Praxis grundsÃ¤tzlich noch keine Besuche mit Ãbernachtungen verfÃ¼gt. Das Ãbernachten beim besuchsberechtigten Elternteil setzt in jedem Fall voraus, dass das Kind mit dem Aufenthaltsort vertraut ist, schon vorher ein regelmÃ¤ssiger Umgang zwischen Kind und Besuchsberechtigem stattfand sowie eine gute BeziehungsqualitÃ¤t besteht. Diese Bedingungen sind aktuell nicht erfÃ¼llt, weshalb ein Besuchsrecht mit Ãbernachten derzeit noch nicht in Frage kommt. Bisher verbrachte der BeschwerdefÃ¼hrer mit X zu wenig Zeit allein, so dass noch kein Beziehungsaufbau in der notwendigen QualitÃ¤t hÃ¤tte stattfinden kÃ¶nnen. Hinzu kommt, dass sich X am Wohnort des BeschwerdefÃ¼hrers nicht auskennt und dieser ihr somit nicht vertraut ist.
b) Die Vorinstanz berechtigte den BeschwerdefÃ¼hrer, X jedes Wochenende, entweder am Samstag oder am Sonntag von 12.00 bis 17.00 Uhr (ohne Fahrtwege) zu sich auf Besuch zu nehmen. Es ist nachvollziehbar, dass der BeschwerdefÃ¼hrer diese Besuche am WohnÂ­ort von X durchfÃ¼hrt. Er muss mit einer Fahrzeit von rund zwei Stunden pro Weg rechnen, da Stausituationen nicht ausgeschlossen werden kÃ¶nnen. Wollte der BeschwerdefÃ¼hrer die Tochter zu sich nach Hause nehmen, so sÃ¤sse er acht und X vier Stunden pro Besuchstag im Auto. FÃ¼r die zweijÃ¤hrige X dÃ¼rften diese wÃ¶chentlichen Fahrzeiten anspruchsvoll sein, zumal die Fahrten an fixen Zeiten zu erfolgen haben und nicht auf ihren (Schlaf-)Rhythmus RÃ¼cksicht genommen werden kann. Es erscheint nicht sinnvoll, den Besuch beim Vater durch solche Strapazen mit negativen EindrÃ¼cken fÃ¼r das MÃ¤dchen zu verbinden. Die momentane Regelung, nÃ¤mlich dass der BeschwerdefÃ¼hrer X bis zu ihrem dritten Geburtstag nur tageweise und am Nachmittag besuchen darf, ermÃ¶glicht ihm somit nicht, seine Tochter zu sich zu nehmen. X kann sich folglich nicht mit der dortigen Umgebung vertraut machen. Damit X diese kennenlernen kann, bevor dort Ãbernachtungen stattfinden, sollte sie mindestens zweimal pro Monat einen ganzen Tag dort verbringen kÃ¶nnen. Entsprechend ist das Besuchsrecht des BeschwerdefÃ¼hrers an jedem zweiten Wochenende auszudehnen. Ein Besuchsrecht von 10.00 bis 17.00 Uhr erscheint dabei angemessen. Es gilt zu berÃ¼cksichtigen, dass X nach der vorinstanzlichen Regelung von 10.00 bis 19.00 Uhr mit dem Vater zusammen wÃ¤re, wobei sie davon aber vier Stunden im Auto verbringen mÃ¼sste. Mit der neuen Regelung kann X insgesamt sieben Stunden mit dem Vater verbringen, ohne dass ein Teil des Besuchs auf zwei lange Autofahrten fÃ¤llt. Dadurch kann sich die Beziehung zwischen Vater und Tochter festigen; X kann Vertrauen zum BeschwerdefÃ¼hrer aufbauen, sein Umfeld sowie seine Wohnung kennenlernen und den BeschwerdefÃ¼hrer als Bezugsperson wahrnehmen. Dass eine solche Regelung das Wohl von X gefÃ¤hrden kÃ¶nnte, ist nicht ersichtlich. Im Gegenteil erweist sich der regelmÃ¤ssige Kontakt zum Vater fÃ¼r die Entwicklung von X vielmehr als vorteilhaft. Der Vater stellt eine weitere Bezugsperson und mithin ein weiteres Vorbild in ihrem Leben dar. Sie lernt, dass Bezugspersonen unterschiedlich mit ihr umgehen und kann so eine grÃ¶ssere Variationsbreite an Erfahrungen sammeln. Ausserdem hat sie ein Recht darauf, ihre Wurzeln zu kennen.
c) Die Beschwerdegegnerin bot bereits mehrfach an, einen Transportdienst zu Ã¼bernehmen. In der Beschwerdeduplik erklÃ¤rt sie sich bereit, X abwechselnd (jedes zweite Mal) zu den jeweiligen Wochenendbesuchstagen zu bringen und am gleichen Tag wieder abzuholen. Dass die Beschwerdegegnerin X jedes zweite Wochenende zum BeschwerdefÃ¼hrer bringt und dort wieder abholt, rechtfertigt sich auch mit Blick darauf, dass die Beschwerdegegnerin aufgrund ihres Umzugs fÃ¼r die grosse rÃ¤umliche Distanz zwischen dem BeschwerdefÃ¼hrer und X verantwortlich ist. Eine solche Regelung liegt im Wohl von X und fÃ¼hrt dazu, dass der Besuchstag fÃ¼r Vater und Tochter nicht zur Ã¼bermÃ¤ssigen Belastung wird. Es steht dabei der Beschwerdegegnerin frei, bereits am Vortag zu ihrer Mutter, die einige Kilometer vom Wohnort des BeschwerdefÃ¼hrers entfernt lebt, zu fahren, damit X nicht vier Stunden am Tag im Auto verbringen muss. FÃ¼r die restlichen Wochenenden erscheint die Regelung der Vorinstanz angemessen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin rechtfertigt es sich nicht, das Wochenendbesuchsrecht auf jedes zweite Wochenende zu beschrÃ¤nken, da eine gewisse QuantitÃ¤t und RegelmÃ¤ssigkeit der Besuche fÃ¼r den Beziehungsaufbau zwischen Vater und Tochter wichtig ist und auch im Kindeswohl liegt. Dementsprechend ist der BeschwerdefÃ¼hrer berechtigt, X ab sofort bis zu ihrem dritten Geburtstag jedes zweite Wochenende alternierend am Samstag oder Sonntag von 10.00 bis 17.00 Uhr und an den restlichen Wochenenden alternierend am Samstag oder Sonntag von 12.00 bis 17.00 Uhr zu oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Die Beschwerdegegnerin ist verpflichtet, X jedes zweite Wochenende auf 10.00 Uhr an den Wohnort des Vaters zu bringen und um 17.00 Uhr dort wieder abzuholen. An den anderen beiden Wochenenden hat der BeschwerdefÃ¼hrer die Besuche selber zu organisieren, wobei es ihm frei steht, ob er die Besuche am Wohnort von X oder bei sich zu Hause ausÃ¼ben will. Wie die Vorinstanz den angefochtenen Entscheid zutreffend erlÃ¤uterte, werden die Fahrtwege nicht an die Dauer der Besuche angerechnet.
d) Ab wann X beim Vater Ã¼bernachten kann, hÃ¤ngt grundsÃ¤tzlich davon ab, wann die Beziehung zwischen Vater und Tochter die notwendige Vertrautheit aufweist und X auch mit dem Wohnort des BeschwerdefÃ¼hrers vertraut ist. DafÃ¼r ist insbesondere auch die Gestaltung und Umsetzung des Besuchsrechts massgeblich. Mit der hier festgelegten Regelung wird X durch die AusÃ¼bung des Besuchsrechts nunmehr eine Beziehung und Vertrauen zu ihrem Vater aufbauen kÃ¶nnen und lernt auch dessen Zuhause sowie Umfeld kennen. Es ist davon auszugehen, dass die Vater-Tochter-Bindung bis zum dritten Lebensjahr von X derart gefestigt ist, dass diese jedes zweite Wochenende eine Nacht beim Vater verbringen kann. Ãbernachtungen sind gerade im Hinblick auf die Festigung der Beziehung zwischen X und ihrem Vater von grosser Bedeutung. Der BeschwerdefÃ¼hrer ist somit berechtigt, X ab deren drittem Lebensjahr jedes zweite Wochenende von Samstag 09.00 Uhr bis Sonntag 18.00 Uhr zu sich auf Besuch zu nehmen. Eine solche Regelung entschÃ¤rft die Problematik des langen Anfahrtswegs, weshalb auch die Transportdienste der Beschwerdegegnerin entfallen. Ãberdies entspricht ein Besuchsrecht jedes zweite Wochenende mit Ãbernachtung der Praxis.
Obergericht, 1. Abteilung, 15. MÃ¤rz 2017, KES.2017.8
[1] BGE 130 III 587 f.; BGE vom 19. Januar 2005, 5C.199/2004, nicht in BGE 131 III 209 publizierte Erw. 2
[2] HÃ¤feli, Wegleitung fÃ¼r vormundschaftliche Organe, 4.A., S. 83 f.; Schwenzer/Cottier, Basler Kommentar, Art. 273 ZGB N 10
[3] BGE vom 12. August 2015, 5A_367/2015, Erw. 5.1.3
[4] HÃ¤feli, S. 84
[5] Staub, Bedeutung des Bindungskonzepts im interdisziplinÃ¤ren Diskurs, in: ZKE 2013 S. 249 f.
[6] Bernard/Meyer LÃ¶hrer, Kontakte des Kindes zu getrennt lebenden Eltern - Skizze eines familienrechtlichen Paradigmenwechsels, in: Jusletter 12. Mai 2014, N 28
[7] Bernard/Meyer LÃ¶hrer, N 30
[8] Bernard/Meyer LÃ¶hrer, N 38, 41
[9] BGE vom 19. Januar 2005, 5C.199/2004, nicht in BGE 131 III 209 publizierte Erw. 2
[10] Bernard/Meyer LÃ¶hrer, N 4
[11] BGE 130 III 589
[12] Biderbost, Zu Besuch bei â¦, in: Kind und Scheidung (Hrsg.: Rumo-Jungo/ Pichonnaz), ZÃ¼rich 2006, S. 155
[13] BGE 131 III 212
[14] Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen vom 12. Juli 2016, KES.2016.2, Erw. 7
[15] Schreiner, in: FamKommentar Scheidung (Hrsg.: Schwenzer), 2.A., Anh. Psych N 171
[16] Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen vom 12. Juli 2016, KES.2016.2, Erw. 8; Schwenzer/Cottier, Art. 273 ZGB N 14; Salzgeber/Schreiner, Kontakt- und Betreuungsmodelle nach Trennung und Scheidung, in: FamPra.ch 2014 S. 74 ff.
[17] Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen vom 12. Juli 2016, KES.2016.2, Erw. 8
[18] Staub, S. 247
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