tg_gerichte · RBOG-2016-31 · 2016-01-01 · de
RBOG 2016 Nr. 31


Die Erstellung eines DNA-Profils ist auch bei einem nicht vorbestraften TatverdÃ¤chtigen mÃ¶glich
Art. 255 ff. StPO
1. Die Staatsanwaltschaft erÃ¶ffnete gegen den BeschwerdefÃ¼hrer eine Strafuntersuchung wegen qualifizierter Widerhandlungen gegen das BetmG[1]. Er wurde im Lauf der Strafuntersuchung verschiedentlich festgenommen. Die Staatsanwaltschaft ordnete an, vom erhobenen Wangenschleimhautabstrich ein DNA-Profil zu erstellen. Der BeschwerdefÃ¼hrer verlangt die Aufhebung dieser VerfÃ¼gung.
2. Die Staatsanwaltschaft begrÃ¼ndete die Anordnung der Erstellung eines DNA-Profils in der angefochtenen VerfÃ¼gung damit, das Profil kÃ¶nne der AufklÃ¤rung vergangener oder kÃ¼nftiger Vergehen oder Verbrechen dienen, in die der BeschwerdefÃ¼hrer verwickelt sein kÃ¶nnte. Der BeschwerdefÃ¼hrer qualifizierte dies als leere WorthÃ¼lse, die als BegrÃ¼ndung zur Erstellung eines teuren DNA-Profils nicht ausreiche. Niemand wisse, welche Taten er in Zukunft noch begehen werde, womÃ¶glich keine. Mit der BegrÃ¼ndung der Staatsanwaltschaft, die auf alle Menschen zutreffe, sei die Notwendigkeit zur Erstellung eines DNA-Profils jedenfalls nicht dargetan.
3. a) aa) Art. 255-258 StPO enthalten Bestimmungen zu DNA-Analysen. Art. 259 StPO erklÃ¤rt das DNA-Profil-Gesetz[2] fÃ¼r anwendbar. Dieses Gesetz bezweckt insbesondere die Verbesserung der Effizienz der Strafverfolgung, indem namentlich mit Hilfe des Vergleichs von DNA-Profilen verdÃ¤chtige Personen identifiziert und weitere Personen vom Tatverdacht entlastet werden, durch systematische Auswertung biologischen Materials TatzusammenhÃ¤nge und damit insbesondere organisiert operierende TÃ¤tergruppen sowie Serien- und WiederholungstÃ¤ter rascher erkannt werden und die BeweisfÃ¼hrung unterstÃ¼tzt wird[3].
bb) GemÃ¤ss Art. 255 Abs. 1 lit. a StPO kann zur AufklÃ¤rung eines Verbrechens oder eines Vergehens von der beschuldigten Person eine Probe genommen und ein DNA-Profil erstellt werden. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, welche der herrschenden Lehre entspricht[4], kommen die Probenahme und Erstellung eines DNA-Profils gemÃ¤ss Art. 255 Abs. 1 StPO nicht nur zur AufklÃ¤rung jenes Delikts in Betracht, welches dazu Anlass gegeben hat, oder zur Zuordnung von bereits begangenen und den StrafverfolgungsbehÃ¶rden bekannten Delikten. Wie aus Art. 259 StPO i.V.m. Art. 1 Abs. 2 lit. a DNA-Profil-Gesetz klar hervorgeht, muss die Erstellung eines DNA-Profils es auch erlauben, den TÃ¤ter von Delikten zu identifizieren, die den StrafverfolgungsbehÃ¶rden noch unbekannt sind. Dabei kann es sich um vergangene oder kÃ¼nftige Delikte handeln. Das DNA-Profil kann so IrrtÃ¼mer bei der Identifikation einer Person und die VerdÃ¤chtigung Unschuldiger verhindern. Es kann auch prÃ¤ventiv wirken und damit zum Schutz Dritter beitragen[5].
b) aa) Erkennungsdienstliche Massnahmen und die DNA-Analyse wie die Aufbewahrung der Daten stellen einen Eingriff in das Recht auf persÃ¶nliche Freiheit[6], auf informationelle Selbstbestimmung[7] und auf Familienleben[8] dar. Es handelt sich allerdings lediglich um einen leichten Eingriff. EinschrÃ¤nkungen von Grundrechten mÃ¼ssen nach Art. 36 Abs. 2 und 3 BV durch ein Ã¶ffentliches Interesse gerechtfertigt und verhÃ¤ltnismÃ¤ssig sein. Dies konkretisiert Art. 197 Abs. 1 StPO. Danach kÃ¶nnen Zwangsmassnahmen nur ergriffen werden, wenn ein hinreichender Tatverdacht vorliegt (lit. b), die damit angestrebten Ziele nicht durch mildere Massnahmen erreicht werden kÃ¶nnen (lit. c; SubsidiaritÃ¤tsprinzip) und die Bedeutung der Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt (lit. d)[9].
bb) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Erstellung eines DNA-Profils, das nicht der AufklÃ¤rung der Straftaten eines laufenden Strafverfahrens dient, nur verhÃ¤ltnismÃ¤ssig, wenn erhebliche und konkrete Anhaltspunkte dafÃ¼r bestehen, dass der Beschuldigte in andere â auch kÃ¼nftige â Delikte verwickelt sein kÃ¶nnte. Dabei muss es sich um Delikte gewisser Schwere handeln[10]. Erforderlich ist ein hinreichender Tatverdacht im Sinn von Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO. Ein bloss vager Tatverdacht genÃ¼gt nicht[11].
c) aa) Das Bundesgericht hielt die Anordnung eines DNA-Profils fÃ¼r verhÃ¤ltnismÃ¤ssig bei einem Beschuldigten, der zwischen 2003 und 2010 zwÃ¶lf Vorstrafen wegen Diebstahls aufwies und im Juli 2011 bei einem Einbruch in ein Hotelzimmer verhaftet wurde[12]. Ebenfalls zulÃ¤ssig war die Anordnung eines DNA-Profils bei einem Beschuldigten, der Vorstrafen wegen KÃ¶rperverletzung aufwies und sich im laufenden Strafverfahren wegen Gewalt an seiner Ehefrau, KÃ¶rperverletzung gegen Mitarbeiter der Arbeitslosenkasse sowie der Bedrohung einer RechtsanwÃ¤ltin zu verantworten hatte[13].
bb) aaa) Dagegen schÃ¼tzte das Bundesgericht die Erstellung eines DNA-Profils, obwohl die betroffene Person nicht vorbestraft war. Konkret hatte die Polizei den (damaligen) BeschwerdefÃ¼hrer und seinen Mitbeschuldigten beobachtet, wie sie in Basel bei verschiedenen SchmuckgeschÃ¤ften nebst den Auslagen in den Schaufenstern die Sicherungsvorkehren (Alarmanlagen) begutachteten und die Umgebung auskundschafteten. Der BeschwerdefÃ¼hrer und der Mitbeschuldigte seien dabei an zwei aufeinanderfolgenden Tagen aufgrund ihres verdÃ¤chtigen Verhaltens verschiedenen Polizisten unabhÃ¤ngig voneinander aufgefallen. AnlÃ¤sslich der Durchsuchung der vom BeschwerdefÃ¼hrer benutzten Wohnung sei unter anderem ein ElektroschockgerÃ¤t und ein Uhrenkatalog mit markierten Modellen beschlagnahmt worden. Die Polizei habe sodann in einem vom BeschwerdefÃ¼hrer benutzten Fahrzeug einen Stahlstift sichergestellt, der zum Einschlagen von Scheiben und zum Brechen von Sicherheitsglas verwendet werden kÃ¶nne. Das Bundesgericht erwog, bei Raub und EinbruchdiebstÃ¤hlen in SchmuckgeschÃ¤fte handle es sich hÃ¤ufig um Wiederholungstaten. Unter den dargelegten UmstÃ¤nden habe damit eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafÃ¼r bestanden, dass der BeschwerdefÃ¼hrer in andere â auch kÃ¼nftige â Verbrechen oder Vergehen verwickelt sein kÃ¶nnte[14].
bbb) Ebenfalls ohne Vorliegen von Vorstrafen schÃ¼tzte das Bundesgericht die Erstellung eines DNA-Profils in einem Entscheid vom 15. April 2014. In jenem Fall wurde der Beschuldigte verdÃ¤chtigt, vor zwei damals zehnjÃ¤hrigen MÃ¤dchen sein Geschlechtsteil entblÃ¶sst zu haben. Das Bundesgericht erwog, bei den mÃ¶glichen kÃ¼nftigen Straftaten handle es sich nicht um Bagatellen, zumal jedenfalls nach dem bisherigen Stand der Ermittlungen nicht ausgeschlossen erscheine, dass der BeschwerdefÃ¼hrer auch sexuelle Handlungen mit Kindern begehen kÃ¶nnte. Damit bestehe an den umstrittenen Massnahmen ein gewichtiges Ã¶ffentliches Interesse. Sie seien als verhÃ¤ltnismÃ¤ssig zu beurteilen, zumal mildere Massnahmen, die den gleichen Zweck erfÃ¼llen kÃ¶nnten, nicht ersichtlich seien. Zudem wÃ¼rden sie nur leicht in die Grundrechte des BeschwerdefÃ¼hrers eingreifen und seien diesem somit zumutbar[15].
cc) aaa) Als nicht verhÃ¤ltnismÃ¤ssig erachtete das Bundesgericht hingegen die Erstellung eines DNA-Profils in einem Entscheid vom 20. August 2015[16]. In jenem Fall war ein nicht-vorbestrafter 18-JÃ¤hriger beschuldigt worden, sich beim Gaskessel-Areal in Bern den Polizeibeamten in den Weg gestellt, lautstark Stimmung gegen sie gemacht, sie beschimpft und mehrfach den Mittelfinger gegen sie ausgestreckt zu haben. Das Bundesgericht erwog, es sei nicht dargelegt worden, dass der Beschwerdegegner je ein schwereres Delikt begangen hÃ¤tte. Auch beim Vorfall, der Gegenstand des nunmehr gegen ihn gefÃ¼hrten Verfahrens bilde, werde ihm nicht zur Last gelegt, er habe gegen einen Polizeibeamten Gewalt verÃ¼bt. Vielmehr soll es bei verbalen Aggressionen und entsprechenden GebÃ¤rden geblieben sein. Daher wÃ¼rden konkrete Anhaltspunkte dafÃ¼r fehlen, dass der Beschwerdegegner in andere â auch kÃ¼nftige â Delikte von gewisser Schwere verwickelt sein kÃ¶nnte[17]. Weiter hielt das Bundesgericht fest, in den FÃ¤llen, in denen es die VerhÃ¤ltnismÃ¤ssigkeit erkennungsdienstlicher Massnahmen bejaht habe, hÃ¤tten stets erhebliche und konkrete Anhaltspunkte dafÃ¼r bestanden, dass der Betroffene in vergleichsweise schwerwiegende Delikte verwickelt sein kÃ¶nnte, insbesondere solche gegen Leib und Leben, das VermÃ¶gen (RaubÃ¼berfÃ¤lle, EinbruchdiebstÃ¤hle) und die sexuelle IntegritÃ¤t[18].
bbb) Im Bundesgerichtsentscheid vom 23. FebruÂ­ar 2016 war dem dortigen Beschwerdegegner vorgeworfen worden, anlÃ¤sslich einer Demonstration vor dem RegionalgefÃ¤ngnis Bern drei Dienstfahrzeuge der Polizei kurzzeitig an der Weiterfahrt gehindert und der Anweisung der Polizei, sich zu entfernen, keine Folge geleistet zu haben; weiter habe er verdachtsweise an einer unbewilligten Demonstration teilgenommen, in deren Verlauf es zu mehreren SachbeschÃ¤digungen gekommen sei. Ferner habe er sich Polizisten in den Weg gestellt, um zu verhindern, dass diese den Innenhof der Reitschule in Bern betreten kÃ¶nnten. Das Bundesgericht stiess sich zunÃ¤chst daran, dass die Staatsanwaltschaft die beiden von ihr erwÃ¤hnten Strafbefehle nicht ins Recht gelegt hatte. Weiter erwog es, selbst wenn aber die Strafbefehle aktenkundig gewesen wÃ¤ren, hÃ¤tte das Ergebnis gleich gelautet, da es sich bei den beiden Sanktionen offenbar um Ãbertretungen gehandelt habe, die sich auf kommunales respektive kantonales Recht abgestÃ¼tzt hÃ¤tten. Hieraus hÃ¤tten sich, soweit ersichtlich, keine erheblichen und konkreten Hinweise ableiten lassen, um daraus einen hinreichenden Tatverdacht auf andere Delikte einer genÃ¼genden Schwere zu begrÃ¼nden[19]. Den Akten sei zu entnehmen, dass der Beschwerdegegner nicht vorbestraft sei. Entsprechend liessen sich keine konkreten Hinweise ableiten, wonach er in der Vergangenheit in Delikte von einer gewissen Schwere involviert gewesen sei oder es in der Zukunft sein kÃ¶nnte. Die Tatsache, dass in den aktuell gegen ihn erÃ¶ffneten Strafuntersuchungen Vergehen zu beurteilen seien, vermÃ¶ge die Wahrscheinlichkeit fÃ¼r Delikte gewisser Schwere nicht zu begrÃ¼nden, denn im Zusammenhang mit den aktuell ihm vorgeworfenen Taten stehe er unter dem Schutz der Unschuldsvermutung[20].
dd) Zusammenfassend ergibt sich aus der Rechtsprechung des Bundesgerichts, dass die Erstellung eines DNA-Profils auch bei einem nicht vorbestraften TatverdÃ¤chtigen mÃ¶glich sein muss, wenn ernsthaft weitere Delikte gewisser Schwere drohen oder erhebliche und konkrete Anhaltspunkte fÃ¼r die Verwicklung in frÃ¼here solche Delikte bestehen.
4. a) Zwar ist der BeschwerdefÃ¼hrer bislang nicht vorbestraft, jedoch gab er in der laufenden Strafuntersuchung zu, er habe rund 160 Gramm Heroin und rund 12 Gramm Kokain verkauft. Das beim BeschwerdefÃ¼hrer sichergestellte Heroin wies einen Reinheitsgehalt von 15% auf; bezÃ¼glich des Heroins, das der BeschwerdefÃ¼hrer zwischen Mai 2014 bis 29. Juli 2014 bezog und verkaufte, geht die Kantonspolizei von einem Reinheitsgrad von 30% aus. Damit handelt es sich beim zugestandenen Heroinhandel mengenmÃ¤ssig so oder anders um einen schweren Fall im Sinn von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG, ist dieser doch gemÃ¤ss bundesgerichtlicher Rechtsprechung, die auch unter dem neuen Gesetz GÃ¼ltigkeit hat, ab 12 Gramm reinem Heroin-Wirkstoff gegeben[21]. BezÃ¼glich des Kokains lÃ¤ge bei einem Reinheitsgrad von 28% noch kein schwerer Fall im Sinn von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG vor[22]. Der Umstand, dass der BeschwerdefÃ¼hrer das Heroin und vor allem das Kokain bisweilen zum Selbstkostenpreis abgegeben, mithin also nichts daran verdient haben will, hat keinen Einfluss auf die Strafbarkeit nach Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG. Damit besteht gegen ihn ein hinreichender Tatverdacht, sich zumindest bezÃ¼glich Heroin in einem mengenmÃ¤ssig qualifizierten Ausmass des Verkaufs oder der Abgabe strafbar gemacht zu haben.
b) Weiter besteht ein hinreichender Verdacht, dass der BeschwerdefÃ¼hrer auch nach der Entlassung aus der Untersuchungshaft weiter mit BetÃ¤ubungsmitteln handelte.
c) Damit liegen erhebliche und konkrete Anhaltspunkte dafÃ¼r vor, dass der BeschwerdefÃ¼hrer in andere â auch kÃ¼nftige â Verbrechen oder Vergehen gegen das BetÃ¤ubungsmittelgesetz verwickelt sein kÃ¶nnte. Dabei handelt es sich bei den mÃ¶glichen zukÃ¼nftigen Straftaten nicht um Bagatellen; die Widerhandlungen des BeschwerdefÃ¼hrers im Jahr 2014 gegen das BetÃ¤ubungsmittelgesetz, derer er dringendst verdÃ¤chtig ist, sind von erheblicher Schwere, zumal die bisherige mengenmÃ¤ssige Abgabe von Heroin eine erhebliche Gefahr fÃ¼r die Gesundheit vieler Menschen darstellt.
d) Zudem ist davon auszugehen, dass die Erstellung eines DNA-Profils auch geeignet ist, um den BeschwerdefÃ¼hrer allfÃ¤lliger weiterer Taten in Sachen Drogenhandel zu Ã¼berfÃ¼hren, etwa dadurch, dass sich DNA-Spuren auf dem Verpackungsmaterial von BetÃ¤ubungsmitteln finden lassen. Dass eine AufklÃ¤rung weiterer Taten des BeschwerdefÃ¼hrers konkret erforderlich sein kann, zeigt gerade die jÃ¼ngste Ausdehnung der Strafuntersuchung wegen des Verdachts erneuten Drogenhandels. Damit wirkt die Erstellung eines DNA-Profils prÃ¤ventiv und trÃ¤gt dadurch zum Schutz potentieller Opfer bei, da der BeschwerdefÃ¼hrer nunmehr weiss, dass er â auch ohne ihn belastende Drogenabnehmer â aufgrund des DNA-Profils mit seiner ÃberfÃ¼hrung rechnen muss. Auch kann die Erstellung des DNA-Profils die VerdÃ¤chtigung Unschuldiger verhindern. Dem kommt ebenfalls Gewicht zu, wenn man bedenkt, wie schwer der Vorwurf wiegt, mit harten Drogen zu handeln, erst recht beim mengenmÃ¤ssig schweren Fall. DemgegenÃ¼ber ist der Eingriff in die Grundrechte des BeschwerdefÃ¼hrers leichter Natur. Wiegt man die gegenlÃ¤ufigen Interessen gegeneinander ab, ist die Massnahme damit als verhÃ¤ltnismÃ¤ssig anzusehen. Dass der verfolgte Zweck mit milderen Massnahmen hÃ¤tte erreicht werden kÃ¶nnen, machte der BeschwerdefÃ¼hrer nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich. Die Zwangsmassnahme ist damit offensichtlich verhÃ¤ltnismÃ¤ssig, das heisst geeignet, erforderlich und auch verhÃ¤ltnismÃ¤ssig im engeren Sinn.
Obergericht, 2. Abteilung, 22. September 2016, SW.2016.87
[1] BetÃ¤ubungsmittelgesetz, SR 812.121
[2] SR 363
[3] Art. 1 Abs. 2 DNA-Profil-Gesetz
[4] Vgl. zur herrschenden Lehre gemÃ¤ss Bundesgericht: BGE vom 24. Januar 2014, 1B_324/2013, Erw. 3.2.1; BGE vom 2. Juli 2013, 1B_57/2013, Erw. 2.3
[5] BGE vom 23. Februar 2016, 1B_381/2015, Erw. 2.2; BGE vom 20. August 2015, 1B_111/2015, Erw. 3.1; BGE vom 2. Juli 2013, 1B_57/2013, Erw. 2.2 f.
[6] Art. 10 Abs. 2 BV
[7] Art. 13 Abs. 2 BV
[8] Art. 8 EMRK
[9] BGE vom 24. Januar 2014, 1B_324/2013, Erw. 3.2.2
[10] BGE vom 23. Februar 2016, 1B_381/2015, Erw. 2.3; BGE vom 20. August 2015, 1B_111/2015, Erw. 3.2; BGE vom 24. Januar 2014, 1B_324/2013, Erw. 3.2.2
[11] BGE 141 IV 91
[12] BGE vom 23. Februar 2012, 1B_685/2011 und 1B_693/2011
[13] BGE vom 2. Juli 2013, 1B_57/2013
[14] BGE vom 24. Januar 2014, 1B_324/2013, Erw. 3.3
[15] BGE vom 15. April 2014, 1B_277/2013, Erw. 4.3.3
[16] BGE vom 20. August 2015, 1B_111/2015, 1B_123/2015
[17] BGE vom 20. August 2015, 1B_111/2015, 1B_123/2015, Erw. 3.3
[18] BGE vom 20. August 2015, 1B_111/2015, 1B_123/2015, Erw. 3.4, mit Hinweis auf BGE 128 II 275 ff., 124 I 83 f. sowie BGE vom 15. April 2014, 1B_277/2013 Erw. 4.3.3; BGE vom 24. Januar 2014, 1B_324/2013, Erw. 3.3; BGE vom 2. Juli 2013, 1B_57/2013, Erw. 3.3 f.; BGE vom 23. Februar 2012, 1B_685/2011, Erw. 3.5
[19] BGE vom 23. Februar 2016, 1B_381/2015, Erw. 3.4
[20] BGE vom 23. Februar 2016, 1B_381/2015, Erw. 3.5
[21] BGE vom 5. August 2016, 6B_1226/2016, Erw. 2.4.4; Fingerhuth/Schlegel/Jucker, BetmG-Kommentar, 3.A., Art. 19 N 181
[22] Fingerhuth/Schlegel/Jucker, Art. 19 BetmG N 181
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