tg_gerichte · RBOG-2021-10 · 2021-01-01 · de
RBOG 2021 Nr. 10


Ãber eine KonkurserÃ¶ffnung ohne vorgÃ¤ngige Betreibung ist mÃ¼ndlich zu verhandeln; PraxisÃ¤nderung gegenÃ¼ber RBOG 2001 Nr. 22
Art. 190 Abs. 2 SchKG
,
Art. 256 Abs. 1 ZPO
1. Der Beschwerdegegner gelangte an das Bezirksgericht und beantragte, es sei infolge Einstellung der Zahlungen Ã¼ber die BeschwerdefÃ¼hrerin der Konkurs ohne vorgÃ¤ngige Betreibung gemÃ¤ss Art. 190 SchKG zu erÃ¶ffnen. Die Einzelrichterin des Bezirksgerichts schÃ¼tzte das Konkursbegehren und erÃ¶ffnete den Konkurs Ã¼ber die BeschwerdefÃ¼hrerin. Gegen diesen Entscheid erhob die BeschwerdefÃ¼hrerin Beschwerde.
2. a) Die BeschwerdefÃ¼hrerin machte geltend, gemÃ¤ss Art. 256 Abs. 1 ZPO sei fÃ¼r das summarische Verfahren zwingend eine Verhandlung durchzufÃ¼hren, wenn das Gesetz dies vorsehe. Art. 190 Abs. 2 SchKG verlange bei der KonkurserÃ¶ffnung ohne vorgÃ¤ngige Betreibung ausdrÃ¼cklich, dass der Schuldner vor Gericht zu laden und einzuvernehmen sei. RBOG 2001 Nr. 22, welcher das rein schriftliche Verfahren zulasse, sei nicht mehr relevant. Damals habe noch das "kantonal geregelte summarische Verfahren" gegolten; heute gelte die ZPO, welche andere Regeln kenne.
b) aa) GemÃ¤ss Art. 251 lit. a ZPO gilt das summarische Verfahren fÃ¼r Entscheide, die vom Konkursgericht getroffen werden. Das (summarische) Verfahren wird durch ein Gesuch eingeleitet[1]. Erscheint das Gesuch nicht offensichtlich unzulÃ¤ssig oder offensichtlich unbegrÃ¼ndet, so gibt das Gericht der Gegenpartei Gelegenheit, mÃ¼ndlich oder schriftlich Stellung zu nehmen[2]. Das Gesuch des Beschwerdegegners um ErÃ¶ffnung des Konkurses ohne vorgÃ¤ngige Betreibung datiert hier vom 29. Juli 2020; die Vorinstanz gab der BeschwerdefÃ¼hrerin am 17. August 2020 Gelegenheit, schriftlich Stellung zu nehmen.
bb) Beweis ist im Summarverfahren durch Urkunden zu erbringen. Andere Beweismittel sind nur zulÃ¤ssig, wenn sie das Verfahren nicht wesentlich verzÃ¶gern, es der Verfahrenszweck erfordert oder das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen hat[3]. Letzteres ist hier der Fall[4].
cc) Das Gericht kann auf die DurchfÃ¼hrung einer Verhandlung verzichten und aufgrund der Akten entscheiden, sofern das Gesetz nichts anderes bestimmt[5]. Damit wurde der Entscheid, ob eine mÃ¼ndliche Verhandlung durchgefÃ¼hrt wird, ins Ermessen des Gerichts gestellt. Dieses Ermessen ist allerdings dort beschrÃ¤nkt, wo das Gesetz eine mÃ¼ndliche Verhandlung vorsieht[6]. Diesfalls stellt das Gericht der Gegenpartei das Gesuch zu und lÃ¤dt beide Parteien zugleich zur Verhandlung vor[7].
dd) Ãber das Konkursbegehren muss kraft ausdrÃ¼cklicher gesetzlicher Bestimmung[8] mÃ¼ndlich verhandelt werden[9]. Dies gilt gemÃ¤ss Art. 190 Abs. 2 SchKG auch fÃ¼r die KonkurserÃ¶ffnung ohne vorgÃ¤ngige Betreibung. Danach wird der Schuldner, wenn er in der Schweiz wohnt oder in der Schweiz einen Vertreter hat, welche Voraussetzung hier mit Blick auf den Handelsregisterauszug erfÃ¼llt ist, mit Ansetzung einer kurzen Frist vor Gericht geladen und einvernommen.
DemgegenÃ¼ber hielt der noch unter der ZPO TG ergangene RBOG 2001 Nr. 22 fest, zwar deute der Wortlaut von Art. 190 Abs. 2 SchKG eher auf eine mÃ¼ndliche AnhÃ¶rung des Schuldners hin, doch enthalte die Bestimmung keinen eindeutigen Hinweis auf die Verfahrensart, weshalb kantonales Prozessrecht gelte. GestÃ¼tzt auf Â§ 162 Abs. 1 und 2 ZPO TG stehe es dem Konkursrichter frei, im Verfahren betreffend KonkurserÃ¶ffnung ohne vorgÃ¤ngige Betreibung - mit Ausnahme des Falls, in dem der Schuldner unbekannten Aufenthalts sei - eine mÃ¼ndliche Verhandlung durchzufÃ¼hren, den Schuldner mÃ¼ndlich einzuvernehmen oder ihm Gelegenheit zu geben, eine schriftliche Stellungnahme einzureichen[10]. Einzelne Kommentatoren von Art. 190 SchKG haben diesen Entscheid - vergleichsweise unkritisch - Ã¼bernommen[11]. Das Bundesgericht liess die Frage - soweit ersichtlich - bislang offen[12].
Der mittlerweile rund 20 Jahre alte RBOG 2001 Nr. 22 argumentierte massgeblich damit, dass sich das Verfahren auch im Anwendungsbereich von Art. 190 Abs. 2 SchKG nach dem kantonalen Prozessrecht richte. GemÃ¤ss diesem stehe es dem Konkursrichter frei, den Schuldner mÃ¼ndlich einzuvernehmen oder ihm Gelegenheit zu schriftlicher Stellungnahme zu geben. Seit 2011 gilt indes schweizweit die eidgenÃ¶ssische ZPO, und diese schreibt nach Art. 256 Abs. 1 ZPO ("sofern das Gesetz nichts anderes bestimmt") i.V.m. Art. 190 Abs. 2 SchKG vor, dass der Schuldner, der in der Schweiz wohnt und Ã¼ber den der Konkurs (ohne vorgÃ¤ngige Betreibung) erÃ¶ffnet werden soll, mit Ansetzung einer kurzen Frist vor Gericht zu laden und einzuvernehmen ist. Dem Richter steht somit kein Ermessen zu. Er hat zu einer Verhandlung vorzuladen; ein schriftliches Verfahren ist nicht zulÃ¤ssig[13].
3. Damit ist die Beschwerde trotz rechtswirksam erfolgter Zustellung der Aufforderung zur Gesuchsantwort zu schÃ¼tzen. Dabei ist der angefochtene Entscheid aufzuheben, und die Streitsache ist zur DurchfÃ¼hrung einer mÃ¼ndlichen Konkursverhandlung an die Vorinstanz zurÃ¼ckzuweisen[14]. Die DurchfÃ¼hrung einer Konkursverhandlung im Rahmen des Beschwerdeverfahrens kommt nicht in Frage; nur schon, weil mit Blick auf die Sachverhaltsfeststellung die Kognition der Beschwerdeinstanz eingeschrÃ¤nkt ist[15]. Es kommt hinzu, dass auch dem Prinzip der doppelten Instanzenzugs[16] Rechnung zu tragen ist, ansonsten den Parteien eine Instanz verloren ginge.
Obergericht, 2. Abteilung, 8. Januar 2021, BR.2020.51
[1] Art. 252 Abs. 1 ZPO
[2] Art. 253 ZPO
[3] Art. 254 Abs. 1 und 2 lit. a-c ZPO
[4] Art. 255 lit. a ZPO
[5] Art. 256 Abs. 1 ZPO
[6] Kaufmann, in: Schweizerische Zivilprozessordnung (Hrsg.: Brunner/Gasser/Schwander), 2.A., Art. 256 N. 6
[7] Art. 245 Abs. 1 ZPO analog; Mazan, Basler Kommentar, 3.A., Art. 256 ZPO N. 3
[8] Es handelt sich um die "lex specialis".
[9] Klingler, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (Hrsg.: Sutter-Somm/HasenbÃ¶hler/Leuenberger), 3.A., Art. 256 N. 1 mit Hinweis auf Art. 168 SchKG; GÃ¼ngerich, Berner Kommentar, Bern 2012, Art. 256 ZPO N. 6; Kaufmann, Art. 256 ZPO N. 8
[10] RBOG 2001 Nr. 22 S. 150 f.
[11] Brunner/Boller, Basler Kommentar, 2.A., Art. 190 SchKG N. 27 (N. 26 bezieht sich nur auf die Einvernahme des Schuldners, nicht aber auf die Verhandlung.); Huber, in: Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz, Kurzkommentar (Hrsg.: Hunkeler), 2.A., Art. 190 N. 20
[12] Vgl. zum Beispiel BGE vom 6. Juni 2003, 5P.169/2003, Erw. 2
[13] Talbot, in: Kommentar zum Bundesgesetz Ã¼ber Schuldbetreibung und Konkurs (Hrsg.: Kren Kostkiewicz/Vock), 4.A., Art. 190 N. 20; im Ãbrigen sieht Art. 168 SchKG fÃ¼r die ordentliche Konkursbetreibung ebenfalls eine Verhandlung vor.
[14] Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO
[15] Art. 320 lit. b ZPO: Mit Beschwerde kann (nur) die "offensichtlich" unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden. Erfasst ist damit (nur) die "WillkÃ¼r", das heisst der Verstoss gegen Art. 9 BV.
[16] "Double instance"; dieses Prinzip findet in Art. 75 Abs. 2 BGG seinen Ausdruck.
×