tg_gerichte · RBOG-2008-11 · 2008-01-01 · de
RBOG 2008 Nr. 11


VerlÃ¤ngerung des ArbeitsverhÃ¤ltnisses zufolge Sperrfrist: Risiken des Arbeitgebers bei GeschÃ¤ftsaufgabe aus AltersgrÃ¼nden; Annahmeverzug des Arbeitgebers und Schadensminderungspflicht des Arbeitnehmers
Art. 119 Abs. 1 OR
,
Art. 324 OR
,
Art. 336c OR
1. Die Berufungsbeklagte war zuerst als Hotelfachangestellte und hauswirtschaftliche Mitarbeiterin und spÃ¤ter als Gouvernante bei der BerufungsklÃ¤gerin tÃ¤tig. Die BerufungsklÃ¤gerin schloss ihren Hotelbetrieb per Ende Oktober 2006 und kÃ¼ndigte der Berufungsbeklagten das ArbeitsverhÃ¤ltnis auf dieses Datum.
Im Oktober 2006 schloss die Berufungsbeklagte gemÃ¤ss eigenen Angaben mit der Gastwirtin X mÃ¼ndlich einen Arbeitsvertrag mit einem Pensum von 80% ab November 2006 ab. Danach stellte sie fest, dass sie schwanger war, und teilte dies X Ende Oktober 2006 mit. Wegen der bei Vertragsabschluss nicht bekannten Schwangerschaft wurde der ursprÃ¼ngliche Vertrag mit einem Pensum von 80% fÃ¼r "nichtig" erklÃ¤rt und die Berufungsbeklagte als Aushilfe im Stundenlohn beschÃ¤ftigt. Der entsprechende schriftliche Vertrag datiert vom 28. November 2006. Mitte November 2006 orientierte die Berufungsbeklagte die BerufungsklÃ¤gerin Ã¼ber ihre Schwangerschaft und machte gestÃ¼tzt darauf eine VerlÃ¤ngerung der KÃ¼ndigungsfrist geltend. Zudem bot sie unter Hinweis auf ihre nach wie vor volle ArbeitsfÃ¤higkeit in Absprache mit der Arbeitslosenkasse ihre Arbeit an.
2. a) GemÃ¤ss Art. 336c Abs. 1 lit. c OR darf der Arbeitgeber das ArbeitsverhÃ¤ltnis wÃ¤hrend der Schwangerschaft und in den 16 Wochen nach der Niederkunft einer Arbeitnehmerin nicht kÃ¼ndigen. Ist die KÃ¼ndigung vor Beginn einer solchen Frist erfolgt, aber die KÃ¼ndigungsfrist bis dahin noch nicht abgelaufen, wird deren Ablauf gemÃ¤ss Art. 336c Abs. 2 OR unterbrochen und erst nach Beendigung der Sperrfrist fortgesetzt. Gilt fÃ¼r die Beendigung des ArbeitsverhÃ¤ltnisses ein Endtermin, wie das Ende eines Monats oder einer Arbeitswoche, und fÃ¤llt dieser nicht mit dem Ende der fortgesetzten KÃ¼ndigungsfrist zusammen, verlÃ¤ngert sich diese gemÃ¤ss Art. 336c Abs. 3 OR bis zum nÃ¤chstfolgenden Endtermin[1].
b) Wegen der Schwangerschaft der Berufungsbeklagten verlÃ¤ngerte sich das ArbeitsverhÃ¤ltnis gemÃ¤ss der zutreffenden und unbestritten gebliebenen Berechnung der Vorinstanz grundsÃ¤tzlich bis 31. Dezember 2007.
c) aa) GemÃ¤ss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und nahezu einhelligen Lehre gilt der zeitliche KÃ¼ndigungsschutz von Art. 336c OR auch im Fall einer Betriebsschliessung, weil der Arbeitgeber das Betriebs- und Wirtschaftsrisiko trÃ¤gt[2]. Das anerkennt grundsÃ¤tzlich auch die BerufungsklÃ¤gerin. Sie hÃ¤lt aber dafÃ¼r, der Arbeitgeber habe nicht fÃ¼r alle UmstÃ¤nde einzustehen, die nicht in der SphÃ¤re des Arbeitnehmers lÃ¤gen. Der Fall, in dem die Betriebseinstellung aus AltersgrÃ¼nden erfolge, kÃ¶nne nicht mit einem Betriebs- oder Wirtschaftsrisiko gleichgesetzt werden. Der Arbeitgeber, der sich vom Markt zurÃ¼ckziehe, kÃ¶nne daher nicht jenem gleichgestellt werden, der den Betrieb aus wirtschaftlichen GrÃ¼nden schliesse. Bei Konstellationen, die nicht Ausfluss des wirtschaftlichen Risikos seien, habe das ArbeitsverhÃ¤ltnis mit der Betriebsschliessung zu enden. Der Arbeitgeber sei daher von der Lohnzahlungspflicht entsprechend der Regel von Art. 119 Abs. 1 OR befreit.
bb) Soweit sich die BerufungsklÃ¤gerin dabei auf NÃ¤f[3] und Riemer[4] beruft, ist ihr entgegenzuhalten, dass es sich dabei um zwei Einzelmeinungen handelt. Abgesehen davon trifft die Auffassung von NÃ¤f nicht zu, mit der Betriebsschliessung ende das ArbeitsverhÃ¤ltnis, und es liege der Tatbestand von Art. 119 Abs. 1 OR vor. Im Gegenteil wird im Fall der Betriebsschliessung die Leistung des Arbeitgebers gerade durch UmstÃ¤nde unmÃ¶glich, die er selbst zu verantworten hat. Ferner sind Arbeitskampfmassnahmen nicht mit Betriebsschliessungen zu vergleichen[5]. Wenn ausserdem Art. 336c OR selbst dann gilt, wenn der Arbeitgeber aus wirtschaftlichen GrÃ¼nden gezwungen ist, den Betrieb zu schliessen, gelangt die Bestimmung erst recht zur Anwendung, wenn der Arbeitgeber den Betrieb verkauft und die TÃ¤tigkeit deshalb einstellt. Das gilt umso mehr im vorliegenden Fall, in welchem die Arbeitgeberin eine juristische Person ist. Unter diesen UmstÃ¤nden kann es auf das Alter des Allein- oder MehrheitsaktionÃ¤rs nicht ankommen. Die Vorbringen der BerufungsklÃ¤gerin im Zusammenhang mit der Betriebseinstellung aus AltersgrÃ¼nden Ã¼berzeugen daher nicht.
Der von der BerufungsklÃ¤gerin zitierte Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen[6] Ã¤usserte sich zur Anwendbarkeit von Art. 336c OR bei einer Betriebsschliessung seitens der Arbeitgeberin Ã¼berhaupt nicht. Er befasste sich mit der analogen Anwendung von Art. 324a OR, wenn einer Arbeitnehmerin zu Beginn einer Schwangerschaft gekÃ¼ndigt wird, ohne dass sie von der Schwangerschaft Kenntnis hat und nicht weiss, dass die KÃ¼ndigung deshalb nichtig wÃ¤re. Hier geht es aber nicht um die Lohnfortzahlungspflicht bei Verhinderung der Arbeitnehmerin, sondern um den Annahmeverzug der Arbeitgeberin.
3. a) Die Arbeitnehmerin hat wÃ¤hrend eines durch die Sperrfrist von Art. 336c Abs. 2 OR erstreckten ArbeitsverhÃ¤ltnisses nur Anspruch auf Lohn, wenn sie arbeitet, wenn sie unverschuldet im Sinn von Art. 324a OR ihre Arbeitsleistung nicht erbringen kann, oder wenn sich der Arbeitgeber im Annahmeverzug befindet.
b) Kann die Arbeit infolge Verschuldens des Arbeitgebers nicht geleistet werden oder kommt er aus anderen GrÃ¼nden mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug, so bleibt er gemÃ¤ss Art. 324 Abs. 1 OR zur Entrichtung des Lohns verpflichtet, ohne dass der Arbeitnehmer zur Nachleistung verpflichtet ist. Der Arbeitgeber gerÃ¤t mithin in Annahmeverzug und bleibt zur Entrichtung des Lohns verpflichtet, wenn er ohne gesetzlich anerkannten Grund die vom Arbeitnehmer ordnungsgemÃ¤ss angebotene Arbeitsleistung nicht annimmt, sei es, dass er ihm nicht ermÃ¶glicht, seine Arbeitsstelle anzutreten, sei es, dass er ihn wÃ¤hrend des ArbeitsverhÃ¤ltnisses nicht (mehr) beschÃ¤ftigt. Ein Annahmeverzug des Arbeitgebers liegt ferner vor, wenn dieser die ihm obliegenden Vorbereitungs- und Mitwirkungshandlungen nicht vornimmt, insbesondere wenn er es unterlÃ¤sst, ArbeitsgerÃ¤te und Material bereit zu stellen oder die erforderlichen Massnahmen zum Schutz von Leben und Gesundheit des Arbeitnehmers zu treffen. Auf ein Verschulden kommt es jeweils nicht an[7]. Der Arbeitnehmer muss sich gestÃ¼tzt auf Art. 324 Abs. 2 OR auf den Lohn anrechnen lassen, was er wegen der Verhinderung an der Arbeitsleistung erspart oder durch anderweitige Arbeit erworben oder zu erwerben absichtlich unterlassen hat. Sobald der Arbeitgeber zu erkennen gibt, dass er die Arbeitsleistung annehmen oder entsprechende Vorbereitungs- und Mitwirkungshandlungen vornehmen wird, lebt die einstweilen dahingefallene Arbeitspflicht wieder auf, und der Arbeitnehmer hat seine Arbeit wieder anzubieten[8]. Die Lohnzahlungspflicht ohne Arbeit endet, wenn der Annahmeverzug aufhÃ¶rt, wenn das ArbeitsverhÃ¤ltnis endet, oder wenn die Arbeitsleistung dem Arbeitnehmer unmÃ¶glich wird[9].
aa) Dass die BerufungsklÃ¤gerin sich in Annahmeverzug befand, ergibt sich daraus, dass sie den Hotelbetrieb schloss. Ohne FÃ¼hrung eines Betriebs fehlt die MÃ¶glichkeit, Arbeitnehmer zu beschÃ¤ftigen. Ferner ist erstellt, dass die Berufungsbeklagte der BerufungsklÃ¤gerin ihre Arbeit Mitte November 2006 anbot. Dieses Arbeitsangebot war entgegen der Auffassung der BerufungsklÃ¤gerin rechtzeitig. Einerseits kann einem Arbeitnehmer nicht vorgeworfen werden, seine Arbeitsleistung nicht angeboten zu haben, wenn feststeht, dass der Arbeitgeber die Arbeitsleistung von vornherein nicht angenommen hÃ¤tte[10]. Gleich ist zu entscheiden, wenn der Arbeitgeber die Arbeitsleistung nicht annehmen kann, etwa weil er seinen Betrieb geschlossen hat. Andererseits ist der Vorinstanz beizupflichten, dass die Berufungsbeklagte Ende Oktober 2006 von ihrer Schwangerschaft erfuhr, sich in der Folge beraten liess und nach einigen Tagen Bedenkzeit ihre Arbeit anbot. Dass sie zu jenem Zeitpunkt im Restaurant von X arbeitete, ist im Zusammenhang mit dem Annahmeverzug der Arbeitgeberin ohne Bedeutung. Wesentlich ist diese Anstellung hingegen unter dem Aspekt von Art. 324 Abs. 2 OR, das heisst mit Blick auf die Schadensminderungspflicht der Arbeitnehmerin. Sie hat sich auf den Lohn anrechnen zu lassen, was sie durch anderweitige Arbeit erworben oder zu erwerben absichtlich unterlassen hat. Die Besonderheit im vorliegenden Fall liegt darin, dass Arbeitgeberin und Arbeitnehmerin nach der KÃ¼ndigung des ArbeitsverhÃ¤ltnisses der Auffassung waren, das ArbeitsverhÃ¤ltnis dauere nur bis Ende Oktober 2006. Erst zu einem spÃ¤teren Zeitpunkt, als die Berufungsbeklagte sich bereits um neue Arbeit gekÃ¼mmert hatte, wurde klar, dass sich das ArbeitsverhÃ¤ltnis infolge der Sperrfrist bis Ende Dezember 2007 erstrecken werde.
bb) Suche und Annahme von Arbeit Ã¤ndern aber am Annahmeverzug der BerufungsklÃ¤gerin grundsÃ¤tzlich nichts. Weil sich der Arbeitnehmer zumutbare Arbeit, die er vorsÃ¤tzlich nicht annahm, anrechnen lassen muss, liegen Arbeiten fÃ¼r Dritte â und somit entsprechende ArbeitsverhÃ¤ltnisse â in der Natur der Sache. In solchen FÃ¤llen bestehen fÃ¼r den Arbeitnehmer gegenÃ¼ber zwei Arbeitgebern arbeitsvertragliche Rechte und Pflichten. GegenÃ¼ber dem ersten Arbeitgeber ist seine Arbeitspflicht aber infolge des Annahmeverzugs sistiert. Die Arbeitspflicht gegenÃ¼ber dem zweiten Arbeitgeber und damit die Schadensminderungspflicht des Arbeitnehmers kollidiert latent mit der Arbeitspflicht gegenÃ¼ber dem ursprÃ¼nglichen Arbeitgeber. Diese Arbeitspflicht gegenÃ¼ber dem ursprÃ¼nglichen Arbeitgeber lebt mit Beendigung des Verzugs sofort wieder auf. Es stellt sich daher die Frage, ob dem Arbeitnehmer Ã¼berhaupt zugemutet werden kann, entweder gegenÃ¼ber dem ursprÃ¼nglichen Arbeitgeber, der den Verzug beendet hat, seinerseits in Verzug zu geraten oder gegenÃ¼ber dem neuen Arbeitgeber vertragsbrÃ¼chig zu werden. Die LÃ¶sung liegt wohl darin, dass sich der Arbeitnehmer mit dem ursprÃ¼nglichen (ersten) Arbeitgeber abspricht und diesem bei einem voraussichtlich lÃ¤nger dauernden Annahmeverzug auch lÃ¤nger dauernde Stellenangebote, die mit seiner Arbeitspflicht kollidieren kÃ¶nnten, vorlegt[11]. Nach Beendigung des Annahmeverzugs des ursprÃ¼nglichen ersten Arbeitgebers dauert dessen Lohnzahlungspflicht bis zum Ablauf der KÃ¼ndigungsfrist gegenÃ¼ber dem zweiten Arbeitgeber fort, wenn sich der Arbeitnehmer im zweiten ArbeitsverhÃ¤ltnis nicht ohne Einwilligung des ersten Arbeitgebers auf eine unangemessen lange KÃ¼ndigungsfrist einliess. Erst dann wÃ¤re der Arbeitnehmer fÃ¼r den dadurch entstandenen Schaden durch NichterfÃ¼llung der einen oder anderen Arbeitspflicht verantwortlich. Vorher gilt demgegenÃ¼ber, dass die bis zur AuflÃ¶sung des zweiten ArbeitsverhÃ¤ltnisses vorÃ¼bergehende LeistungsÂ­unmÃ¶glichkeit im ursprÃ¼nglichen ArbeitsverhÃ¤ltnis vom Arbeitgeber zu vertreten ist[12].
cc) Entscheidend ist hier, dass die BerufungsklÃ¤gerin die Berufungsbeklagte nicht zur Arbeit aufforderte. Die Arbeitspflicht der Berufungsbeklagten gegenÃ¼ber der BerufungsklÃ¤gerin war und blieb somit sistiert. Kollidierende Arbeitspflichten der Berufungsbeklagten gab es nicht. Das (ursprÃ¼ngliche) ArbeitsverhÃ¤ltnis zur BerufungsklÃ¤gerin, deren Annahmeverzug und deren Lohnfortzahlungspflicht blieben trotz der Annahme der neuen Stelle bestehen. Die BerufungsklÃ¤gerin beendete den Annahmeverzug nie, weil sie die Berufungsbeklagte nicht zur Wiederaufnahme der Arbeit aufforderte beziehungsweise infolge der Betriebsschliessung nie auffordern konnte. Sie bot ihr auch keine andere zumutbare Arbeit an. Ebenso wenig forderte die BerufungsklÃ¤gerin die Berufungsbeklagte auf, ihr die Arbeitskraft zur VerfÃ¼gung zu stellen, damit sie sie weitervermitteln kÃ¶nne. Vielmehr lehnte die BerufungsklÃ¤gerin das Arbeitsangebot der Berufungsbeklagten von Mitte November 2006 unmissverstÃ¤ndlich ab und fÃ¼hrte aus, sie sei nicht in der Lage, ihr eine Arbeitsstelle anzubieten. Das neue ArbeitsverhÃ¤ltnis der Berufungsbeklagten wirkte sich somit nicht auf den Annahmeverzug aus. Das gilt sowohl bezÃ¼glich der ursprÃ¼nglichen Festanstellung als auch mit Bezug auf die Anstellung als Aushilfe. Dieser mÃ¼ndliche Vertragsabschluss und die "VertragsÃ¤nderung" vom 28. November 2006[13] sowie die entsprechenden Folgen oder MÃ¶glichkeiten, welche sich fÃ¼r die Berufungsbeklagte daraus ergaben, sind nur mit Bezug auf die Frage relevant, ob sich die Berufungsbeklagte gestÃ¼tzt auf ihre Schadensminderungspflicht gemÃ¤ss Art. 324 Abs. 2 OR mehr als den tatsÃ¤chlich als Aushilfe im Restaurant von X erzielten Lohn anrechnen lassen muss.
c) aa) Die Berufungsbeklagte gab vor Vorinstanz an, sie habe die Stelle bei X nach einer rechtlichen Beratung angenommen. Vereinbart gewesen sei ein Pensum von 80% und ab Sommer 2007 ein volles Pensum. Die entsprechende mÃ¼ndliche Vereinbarung soll Ende Oktober 2006 abgeschlossen worden sein. Dabei habe X gesagt, sie wolle keine Frau anstellen, die schwanger sei oder werde. Die Berufungsbeklagte habe geantwortet, sie wolle nicht schwanger werden. Sie habe ja nicht gewusst, dass sie zu diesem Zeitpunkt bereits schwanger gewesen sei. Am 31. Oktober 2006 habe die Berufungsbeklagte X dann mitgeteilt, sie sei schwanger. X habe darauf gemeint, dann ginge der ursprÃ¼nglich abgemachte Arbeitsvertrag nicht, und die Berufungsbeklagte kÃ¶nne nur als Aushilfe arbeiten. Im November und Dezember 2006 habe sie ein wenig dort gearbeitet. In den Akten befindet sich der schriftliche Arbeitsvertrag mit X vom 28. November 2006 fÃ¼r Mitarbeiter mit einem unregelmÃ¤ssigen Arbeitspensum.
bb) Es stellt sich somit die Frage, ob die "VertragsÃ¤nderung" entsprechend dem Vertrag vom 28. November 2006 Auswirkungen auf die Anrechnungspflicht gemÃ¤ss Art. 324 Abs. 2 OR hat. Die Vorinstanz rechnete der Berufungsbeklagten Fr. 3'170.20 brutto an. Das entspricht dem Einkommen, das die Berufungsbeklagte gemÃ¤ss Lohnabrechnung bei X tatsÃ¤chlich verdiente. Ein hÃ¶heres oder wÃ¤hrend lÃ¤ngerer Zeit erzieltes Einkommen, das die Berufungsbeklagte gemÃ¤ss ihrem ersten Arbeitsvertrag mit X hÃ¤tte verdienen kÃ¶nnen, mÃ¼sste sich die Berufungsbeklagte nur anrechnen lassen, wenn sie diesen Erwerb absichtlich zu erzielen unterliess.
Das Verhalten der Berufungsbeklagten ist unter WÃ¼rdigung von Sinn und Zweck der Anrechnungspflicht gemÃ¤ss Art. 324 Abs. 2 OR sowie der gesamten konkreten UmstÃ¤nde zu beurteilen. Die Anrechnung anderweitigen Erwerbs oder absichtlich unterlassenen Erwerbs ist vorgeschrieben, weil der Lohnanspruch von Art. 324 Abs. 1 OR Ã¤hnliche Aufgaben erfÃ¼llt wie ein Schadenersatzanspruch. Weil der Annahmeverzug vom Verschulden des Arbeitgebers unabhÃ¤ngig ist, soll der Arbeitnehmer aus der LeistungsstÃ¶rung wie im Haftpflichtrecht keine Vorteile ziehen dÃ¼rfen. Er muss sich daher wie ein GeschÃ¤digter darum bemÃ¼hen, die Nachteile zu mindern, soweit ihm dies zumutbar ist[14]. Der Arbeitnehmer soll sich nicht auf Kosten des Arbeitgebers bereichern, indem er ohne Arbeitsleistung vom Arbeitgeber Lohn erhÃ¤lt und gleichzeitig aus anderweitiger ErwerbstÃ¤tigkeit ein zusÃ¤tzliches Einkommen erzielt. Um zu entscheiden, ob der Arbeitnehmer absichtlich auf ein anderes Einkommen verzichtet hat, sind sÃ¤mtliche UmstÃ¤nde des Einzelfalls zu berÃ¼cksichtigen. Unterlassener Erwerb ist nur anrechnungsfÃ¤hig, wenn die betreffende Arbeit zumutbar und Vorsatz gegeben war. Die Beweislast liegt beim Arbeitgeber, wobei dem Arbeitnehmer nach Treu und Glauben die Mitwirkung bei der Beweiserhebung obliegt[15]. Der Arbeitgeber genÃ¼gt in der Regel angesichts der schwierigen Beweislage seiner Beweislast, wenn er dartut, dass im entsprechenden Beruf allgemein Nachfrage nach ArbeitskrÃ¤ften bestand, so dass der Arbeitnehmer bei gutem Willen mit grosser Wahrscheinlichkeit eine andere, ungefÃ¤hr gleichwertige Stelle hÃ¤tte finden kÃ¶nnen[16].
Das Verhalten der Berufungsbeklagten ist aufgrund der konkreten UmstÃ¤nde, insbesondere aufgrund ihrer Rechtsunkenntnis und des unmittelbar vorangegangenen EinstellungsgesprÃ¤chs mit X nachvollziehbar. Die Berufungsbeklagte war nicht rechtskundig, wie die BerufungsklÃ¤gerin suggerierte, weil sie mit dem RAV in "enger TuchfÃ¼hlung" stand. Bei der Kontaktnahme im Oktober 2006 ging es darum, dass die Berufungsbeklagte bei X lediglich ein Pensum von 80% hatte[17] und entsprechend fÃ¼r die restlichen 20% Arbeitslosengelder beanspruchte. Sie war sich somit zum Zeitpunkt, als X ihr mitteilte, wegen der Schwangerschaft kÃ¶nne dieser Vertrag nicht aufrecht erhalten werden, mit Sicherheit nicht bewusst, dass sie diese Vertragsaufhebung beziehungsweise diese seitens der Arbeitgeberin behauptete "Nichtigkeit" hÃ¤tte anfechten kÃ¶nnen. Nachdem sie von ihrer Schwangerschaft Kenntnis erlangt hatte, teilte sie dies offenbar auch dem RAV mit. Dieses riet ihr darauf, bei der BerufungsklÃ¤gerin ihre Arbeitsleistung anzubieten. Ferner klÃ¤rte das RAV sie auf, dass die KÃ¼ndigungsfrist wegen der Schwangerschaft unterbrochen worden sei. Es erscheint daher glaubhaft, dass die Berufungsbeklagte von mÃ¶glichen AnsprÃ¼chen gegenÃ¼ber X gestÃ¼tzt auf das GlG, das OR und den L-GAV keine Kenntnis hatte, weil ihr das RAV dies gar nicht erÃ¶rterte. Das Schreiben der Arbeitslosenkasse datiert von Anfang November 2006. Danach machte â auch dies ist glaubwÃ¼rdig â die Berufungsbeklagte nochmals einen Termin beim RAV ab, bevor sie der BerufungsklÃ¤gerin Mitte November 2006 ihre Arbeitsleistung anbot. So oder so war der Berufungsbeklagten unter BerÃ¼cksichtigung aller UmstÃ¤nde nicht zuzumuten, mÃ¶gliche AnsprÃ¼che gegen X wegen der unzulÃ¤ssigen Vertragsaufhebung geltend zu machen. Dabei ist zu beachten, dass die neue Arbeitgeberin keine Frau einstellen wollte, die schwanger war oder wird. Kurz darauf erhielt die Berufungsbeklagte Kenntnis von ihrer Schwangerschaft und informierte die neue Arbeitgeberin noch vor dem Antritt der Stelle. Sie ging offensichtlich davon aus, sie habe "gegen Abmachungen" mit der neuen Arbeitgeberin verstossen. Aus diesem Grund akzeptierte sie die VertragsauflÃ¶sung beziehungsweise den neuen Vertrag mit einer Anstellung als Aushilfe. Es ist nachvollziehbar, dass sie keinen Streit und die Stelle nicht ganz verlieren wollte. Zu beachten ist ferner, dass die Berufungsbeklagte weder vorsÃ¤tzlich keine Arbeit gesucht noch absichtlich eine Stelle nicht angetreten hat. Sie passte lediglich den abgeschlossenen Vertrag mit X entsprechend den aktuellen Gegebenheiten an ihre eigenen Zusicherungen gegenÃ¼ber der neuen Arbeitgeberin an, die sich im Nachhinein als falsch herausstellten. Von absichtlicher Unterlassung einer Arbeit im Sinn von Art. 324 Abs. 2 OR kann unter diesen UmstÃ¤nden nicht gesprochen werden.
Eine solche Betrachtungsweise entspricht auch Sinn und Zweck von Art. 324 f. OR: Die Berufungsbeklagte wurde Mitte September 2006 schwanger, also rund eineinhalb Monate vor dem Termin, auf den die BerufungsklÃ¤gerin das ArbeitsverhÃ¤ltnis aufgelÃ¶st hatte. Die Schwangerschaft hat somit einen viel engeren Bezug zum ArbeitsverhÃ¤ltnis der Berufungsbeklagten zur BerufungsklÃ¤gerin als zu jenem der Berufungsbeklagten zu X. Daher ist der BerufungsklÃ¤gerin eher zuzumuten, im Rahmen der gesetzlichen und vertraglichen Vorgaben den Lohn wÃ¤hrend der Schwangerschaft zu tragen. Es widersprÃ¤che demgegenÃ¼ber Sinn und Zweck des Gesetzes, die Berufungsbeklagte, die sich rasch und erfolgreich um eine neue Stelle bemÃ¼ht hatte, den grundsÃ¤tzlich bestehenden Lohnanspruch gegenÃ¼ber der BerufungsklÃ¤gerin abzusprechen oder sie in einen Prozess gegen die neue Arbeitgeberin zu zwingen, nur weil sie ihrer nachtrÃ¤glich entdeckten Schwangerschaft und ihren dazu gehÃ¶renden gegenteiligen Ãusserungen Rechnung trug und eine AushilfstÃ¤tigkeit akzeptierte. Anders entscheiden hiesse schliesslich, sich von einer ZufÃ¤lligkeit leiten zu lassen und auf den Zeitpunkt abzustellen, in welchem die Berufungsbeklagte von ihrer Schwangerschaft erfuhr. HÃ¤tte sie nur ein paar Tage vor dem mÃ¼ndlichen Vertragsabschluss mit X Kenntnis von ihrer Schwangerschaft erlangt, wÃ¤re der erste Vertrag mit X angesichts der klaren Haltung der Arbeitgeberin gar nie zustande gekommen, und ein Problem wÃ¤re gar nicht entstanden.
Zu beachten ist schliesslich, dass X die schwangere Berufungsbeklagte auf keinen Fall als Festangestellte beschÃ¤ftigen wollte. Sie hÃ¤tte den ersten Vertrag, hÃ¤tte die Berufungsbeklagte nicht Hand zu einer BeschÃ¤ftigung als Aushilfe geboten, gekÃ¼ndigt ("fÃ¼r nichtig erklÃ¤rt"). Diese KÃ¼ndigung wÃ¤re in Anwendung von Art. 336c Abs. 1 OR nicht zur Unzeit erfolgt, weil sie noch vor Beginn der 14-tÃ¤gigen Probezeit gemÃ¤ss Art. 5 L-GAV ausgesprochen worden wÃ¤re. Die Berufungsbeklagte hÃ¤tte somit in diesem Fall nur einen minimalen Lohn erwerben kÃ¶nnen, der ihr Ã¼berhaupt als absichtlich unterlassen abgezogen werden kÃ¶nnte. Daran hÃ¤tte weder die Qualifikation dieser KÃ¼ndigung (des ersten, mÃ¼ndlichen Arbeitsvertrags) als diskriminierend im Sinn von Art. 3 GlG noch eine entsprechende Klage etwas geÃ¤ndert. In diesem konkreten Fall gÃ¤be es keinen Anspruch auf Fortsetzung des ArbeitsverhÃ¤ltnisses und Zahlung des Lohns, sondern lediglich auf eine EntschÃ¤digung bis hÃ¶chstens sechs MonatslÃ¶hne. In diesem konkreten Fall wÃ¤re angesichts der UmstÃ¤nde wohl nur eine bescheidene EntschÃ¤digung zugesprochen worden. Unter UmstÃ¤nden bestÃ¼nde auch gar kein Anspruch, weil umstritten ist, ob fÃ¼r die in Aussicht stehende Arbeit im Restaurant von X die Frage nach einer allfÃ¤lligen Schwangerschaft Ã¼berhaupt zulÃ¤ssig ist. Es stellt sich ferner grundsÃ¤tzlich die Frage, ob mÃ¶gliche AnsprÃ¼che, die gerichtlich erstritten werden mÃ¼ssen, Ã¼berhaupt unterlassenen Arbeitserwerb im Sinn von Art. 324 Abs. 2 OR darstellen kÃ¶nnen. Zudem ist eine solche EntschÃ¤digung von Gesetzes wegen gerade nicht Lohn. Ihr kann zwar ein gewisser Lohnersatz-Charakter nicht abgesprochen werden. Im Vordergrund stehen aber der Genugtuungs- und Strafzweck an die Adresse des Arbeitgebers.
d) Die BerufungsklÃ¤gerin machte geltend, die Berufungsbeklagte habe die behauptete "intensive Stellensuche" nicht belegt. Die BerufungsklÃ¤gerin Ã¼bersieht, dass ihr der Beweis obliegt, dass die Berufungsbeklagte auf anderes Einkommen verzichtete. Dieser Beweislast und entsprechenden Behauptungslast genÃ¼gt die BerufungsklÃ¤gerin im konkreten Fall nicht, wenn sie lediglich dartut, im entsprechenden Beruf habe eine Nachfrage nach ArbeitskrÃ¤ften bestanden. Vielmehr ist zu bedenken, dass die Berufungsbeklagte, als sie sich um Arbeit bemÃ¼hte, schwanger war. Zudem ist der Vorinstanz beizupflichten, dass ausreichende ArbeitsbemÃ¼hungen seitens der Berufungsbeklagten hinlÃ¤nglich belegt seien, weil die Arbeitslosenversicherung Taggelder ohne Einstelltage ausbezahlt habe. Das trifft zu. Es ist gerichtsnotorisch, dass die Arbeitslosenkassen bei ungenÃ¼genden ArbeitsbemÃ¼hungen relativ rasch Einstelltage verfÃ¼gen. Unter diesen UmstÃ¤nden mÃ¼sste die BerufungsklÃ¤gerin schon substantiiert darlegen, dass und unter welchen UmstÃ¤nden die Berufungsbeklagte zumutbare Arbeit nicht annahm, wobei die fortschreitende Schwangerschaft dabei nicht aus den Augen verloren werden darf.
4. Bei dieser Betrachtungsweise stellt sich die Frage nach einem angeblich rechtsmissbrÃ¤uchlichen Verhalten der Berufungsbeklagten nicht. Abgesehen davon lÃ¤sst sich ohne weiteres der Standpunkt vertreten, die Berufungsbeklagte habe, nachdem sie von ihrer Schwangerschaft erfahren und die neue Arbeitgeberin darÃ¼ber informiert und letztere postwendend den Arbeitsvertrag fÃ¼r nichtig erklÃ¤rt hatte, vor der Wahl gestanden, gegen die neue Arbeitgeberin gestÃ¼tzt auf das GlG eine (relativ bescheidene) EntschÃ¤digung einzuklagen oder gegen den ersten Arbeitgeber â die BerufungsklÃ¤gerin â ihren Anspruch auf Lohnfortzahlung gestÃ¼tzt auf die Schwangerschaft, ihr Arbeitsangebot und den Annahmeverzug der Arbeitgeberin geltend zu machen. Es ist keine arbeitsvertragliche Bestimmung ersichtlich, die dieser freien WahlmÃ¶glichkeit entgegenstehen wÃ¼rde. Insbesondere kann als Grundlage nicht Art. 324 OR herangezogen werden. Umso weniger kann in einem solchen Fall die Arbeitgeberin Art. 2 Abs. 2 ZGB anrufen.
Obergericht, 2. Oktober 2008, ZBR.2008.37
[1] Vgl. Portmann, Basler Kommentar, Art. 336c OR N 12; BGE 134 III 358 f.
[2] BGE 124 III 346 ff.; Portmann, Art. 336c OR N 3; Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag, 6.A., Art. 336c N 2; Brunner/BÃ¼hler/Waeber/Bruchez, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, 3.A., S. 249; Tobler/Favre/Munoz/Gullo Ehm, Arbeitsrecht, Lausanne 2006, Art. 336c N 1.1
[3] Aktuelle Probleme im arbeitsrechtlichen KÃ¼ndigungsschutz, in: SJZ 88, 1992, S. 97 ff., 105
[4] Der neurechtliche KÃ¼ndigungsschutz bei Schwangerschaft und Niederkunft, in: SJZ 85, 1989, S. 57 ff., 58
[5] Vgl. Riemer, S. 58
[6] SGGVP 1993 Nr. 36
[7] Rehbinder, Schweizerisches Arbeitsrecht, 15.A., N 113
[8] Rehbinder, Berner Kommentar, Art. 324 OR N 22
[9] Rehbinder, Arbeitsrecht, N 190
[10] Portmann, Art. 336d OR N 14 mit Hinweisen
[11] Streiff/von Kaenel, Art. 324 OR N 13; vgl. Portmann, Art. 324 OR N 14 f.
[12] Rehbinder, Berner Kommentar, Art. 324 OR N 22; Portmann, Art. 324 OR N 14
[13] Dabei handelte es sich um die Aufhebung des alten mÃ¼ndlichen Vertrags und um den Abschluss eines neuen Vertrags.
[14] Rehbinder, Berner Kommentar, Art. 324 OR N 18
[15] BGE vom 12. Oktober 2005, 4C.246/2005, Erw. 6.1 mit Hinweisen
[16] Portmann, Art. 324 OR N 13
[17] Entsprechend dem ersten, mÃ¼ndlich abgeschlossenen Vertrag mit X
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