tg_gerichte · TVR-2012-18 · 2012-01-01 · de
TVR 2012 Nr. 18


Pflicht zur BegrÃ¼ndung der Gewichtung der Kriterien, Kostentragungspflicht nach unbegrÃ¼ndeter VerfÃ¼gung
Art. 29 Abs. 2 BV
,
Art. 1 Abs. 3 lit. c IVÃ¶B
,
Art. 1 Abs. 3 lit. b IVÃ¶B
,
Â§ 47 Abs. 2 VÃ¶B
,
Â§ 47 Abs. 3 Ziff. 4 und 5 VÃ¶B
,
Â§ 78 Abs. 1 VRG
1. UnterlÃ¤sst es eine Auftraggeberin, ihre ZuschlagsverfÃ¼gung zu begrÃ¼nden, so kann dies zur Folge haben, dass sie einen Teil der Verfahrenskosten tragen muss, weil ein zweiter Schriftenwechsel durchzufÃ¼hren ist (E. 2.2).
2. Wird das Zuschlagskriterium âPreisâ tief gewichtet, so muss die VergabebehÃ¶rde darlegen, weshalb sie diesem Kriterium so wenig Gewicht beimisst (E. 4).
Die Politische Gemeine R hat zusammen mit dem Kanton Thurgau die Projektierungs- und Bauarbeiten der EntwÃ¤sserung fÃ¼r das Strassenprojekt NLK Ã¶ffentlich ausgeschrieben. Es geht um die Projektierung und Bauleitung der Kanalisationsbauten im Strassenabschnitt 3. Der Zuschlag wurde der Ingenieurgemeinschaft INGE erteilt. Gegen diese Vergabe reichte die F AG als Zweitplatzierte beim Verwaltungsgericht Beschwerde ein, das diese gutheisst und die Sache zur Neubeurteilung und Neuvergabe an die Politische Gemeinde R zurÃ¼ckweist.
Aus den ErwÃ¤gungen:
2.
2.1 Laut Â§ 47 Abs. 2 VÃ¶B sind VerfÃ¼gungen im Submissionsrecht summarisch zu begrÃ¼nden und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen. Die BeschwerdefÃ¼hrerin rÃ¼gt, dass fÃ¼r sie keinerlei Anhaltspunkte ersichtlich seien, weshalb sie trotz niedrigstem Preis den Zuschlag nicht erhalten habe.
2.2 Die Mitteilung der Politischen Gemeine R vom 11. MÃ¤rz 2011 stellt zweifelsfrei eine VerfÃ¼gung im Sinne von Â§ 47 VÃ¶B dar. Eine BegrÃ¼ndung, weshalb die obsiegende Ingenieurgemeinschaft den Zuschlag erhalten hat, kann jedoch dieser VerfÃ¼gung nicht entnommen werden. Das Verwaltungsgericht hat allerdings in TVR 2006 Nr. 26 festgehalten, eine fehlende BegrÃ¼ndung sei als Mangel zu beurteilen. Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens kÃ¶nne dieser jedoch mit einem zweiten Schriftenwechsel geheilt werden. Vorliegend wurde ein zweiter Schriftenwechsel durchgefÃ¼hrt, wobei die Politische Gemeinde R in der Beschwerdeantwort die GrÃ¼nde fÃ¼r die Zuschlagserteilung aufgefÃ¼hrt hat. Die BeschwerdefÃ¼hrerin hatte zudem die MÃ¶glichkeit, im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels ihre BeschwerdebegrÃ¼ndung zu prÃ¤zisieren. Der Mangel der fehlenden BegrÃ¼ndung in der VerfÃ¼gung vom 11. MÃ¤rz 2011 kann daher - was den formellen Aspekt betrifft - als geheilt betrachtet werden.
Nebenbei bemerkt sei allerdings Folgendes: zwar kann das Beschwerdeverfahren die Verletzung von Â§ 47 Abs. 2 VÃ¶B mit der DurchfÃ¼hrung eines zweiten Schriftenwechsels heilen. Allerdings ist zu berÃ¼cksichtigen, dass unter diesen UmstÃ¤nden gegebenenfalls der Gemeinde wegen der Verletzung ihrer BegrÃ¼ndungspflicht im Beschwerdeverfahren ein Teil der Kosten auferlegt werden kann.
3. (â¦)
4. Schliesslich wehrt sich die BeschwerdefÃ¼hrerin gegen die Bewertung ihres Projektleiters gegenÃ¼ber derjenigen der obsiegenden Anbieterin.
4.1 Laut Â§ 42 Abs. 1 VÃ¶B erhÃ¤lt das wirtschaftlich gÃ¼nstigste Angebot den Zuschlag. Es wird ermittelt, indem verschiedene Kriterien berÃ¼cksichtigt werden, insbesondere Termin, QualitÃ¤t, Preis, Wirtschaftlichkeit, Betriebskosten, Kundendienst, ZweckmÃ¤ssigkeit der Leistung, Ãsthetik, UmweltvertrÃ¤glichkeit, Nachhaltigkeit, Lehrlingsausbildung, technischer Wert. Der Zuschlag fÃ¼r weitgehend standardisierte GÃ¼ter kann auch ausschliesslich nach dem Kriterium des niedrigsten Preises erfolgen (Â§ 42 Abs. 1 VÃ¶B).
4.2 Die fÃ¼r die Bestimmung des wirtschaftlich gÃ¼nstigsten Angebots massgeblichen Zuschlagskriterien mÃ¼ssen geeignet, fallbezogen und sachlich begrÃ¼ndet sein. Insbesondere dÃ¼rfen sich die ausgewÃ¤hlten Kriterien nicht diskriminierend auswirken (Galli/Lang/Moser/Clerc, Praxis des Ã¶ffentlichen Beschaffungsrechts, 2. Aufl., ZÃ¼rich/Basel/Genf 2007, N. 544). Mit Bezug auf die Auswahl der Zuschlagskriterien sind die Gemeinden grundsÃ¤tzlich in ihrem Ermessen frei. Bei der Auswahl der Kriterien ist aber darauf zu achten, dass das Gleichbehandlungsprinzip und das Diskriminierungsverbot eingehalten werden. Auch darf die Auswahl der Kriterien nicht zu einem versteckten Protektionismus fÃ¼hren (Galli/Moser/Lang/Clerc, a.a.O., N. 544; TVR 1999 Nr. 24, E. 2b).Es kann nicht gesagt werden, dass die von der Beschwerdegegnerin ausgesuchten Vergabekriterien grundsÃ¤tzlich diskriminierend wirkten. Bei genauerer Betrachtung stellen sich jedoch einige Fragen. Der Problematik im vorliegenden Fall wird man nur gerecht, wenn man das Zusammenspiel der einzelnen Bewertungsfaktoren betrachtet.
4.3 Es ist wesentlich, dass im gesamten Vergabeverfahren die GrundsÃ¤tze der Transparenz und der Gleichbehandlung der Anbieter zu beachten sind (vgl. Art. 1 Abs. 3 lit. b und c IVÃ¶B). Auf Gesuch hin hat die Auftraggeberin den nicht berÃ¼cksichtigten Anbietern insbesondere die wesentlichen GrÃ¼nde fÃ¼r die NichtberÃ¼cksichtigung sowie die ausschlaggebenden Merkmale und Vorteile des berÃ¼cksichtigten Angebots bekannt zu geben, soweit dadurch nicht Rechtsvorschriften, Ã¶ffentliche Interessen, berechtigte wirtschaftliche Interessen der Anbietenden oder der lautere Wettbewerb zwischen ihnen verletzt werden (Â§ 47 Abs. 3 Ziff. 4 und 5 VÃ¶B). Parallel zum Grundsatz der Transparenz gilt auch im Submissionsverfahren der verfassungsrechtliche Anspruch auf rechtliches GehÃ¶r (Art. 29 Abs. 2 BV). Die erwÃ¤hnte BegrÃ¼ndungspflicht fÃ¼r behÃ¶rdliche Entscheide ist ein wesentlicher Bestandteil des GehÃ¶rsanspruchs. Diese BegrÃ¼ndungspflicht verlangt, dass wenigstens kurz die Ãberlegungen genannt werden, von denen sich die BehÃ¶rde hat leiten lassen und auf welche sich ihre VerfÃ¼gung / ihr Entscheid stÃ¼tzt (vgl. BGE 124 V 180 E. 1a mit Verweis namentlich auf BGE 118 V 57 E. 5b und 117 Ib 492 E. 6b/bb).
Bei standardisierten Werken oder Dienstleistungen kommen den Ã¼brigen Zuschlagskriterien im Vergleich zu den Kosten wenig Gewicht zu. Weil sich bei derartigen Ausschreibungen die einzelnen Angebote ausser bezÃ¼glich des Preises zum Vornherein nur unwesentlich unterscheiden kÃ¶nnen, muss dieser letztlich ausschlaggebende Bedeutung haben. Bei komplexeren Werken oder Dienstleistungen ist demgegenÃ¼ber der Schluss, die billigste Offerte sei auch die wirtschaftlich gÃ¼nstigste, weniger zwingend. Je aufwÃ¤ndiger die ausgeschriebene Arbeit ist, desto mehr rÃ¼cken neben dem Preis auch andere Kriterien, wie QualitÃ¤t, Termine oder Umweltaspekte, in den Vordergrund. Das Bundesgericht hat in diesem Zusammenhang eine Gewichtung des Preises im Umfang von 20% als unterste Grenze bezeichnet, ansonsten der Grundsatz, dass das wirtschaftlich gÃ¼nstigste Angebot den Zuschlag erhalte, seines Gehalts entleert werde (BGE 129 I 313 E. 9.2).
4.4 Die BeschwerdefÃ¼hrerin macht in ihrer Beschwerde geltend, die vorliegende Aufgabenstellung entspreche einer klassischen Planungs- und Bauleitungsaufgabe, wie sie immer wieder vorkomme. Es seien keine ausserordentlich komplexen Fragestellungen zu klÃ¤ren. Es sei daher unverstÃ¤ndlich, dass die personellen Aspekte der materiellen Ãberlegungen in der Beurteilung der Angebote derart dominierten. Die Beschwerdegegnerin hat sich zu diesem Vorwurf weder in der Beschwerdeantwort noch in ihrer Duplik geÃ¤ussert. Auch wenn dem Verwaltungsgericht bewusst ist, dass es hier sicher nicht um ein standardisiertes Werk geht, ist dennoch nicht ersichtlich, inwiefern im vorliegenden Fall ein sehr kompliziertes Werk zu erstellen ist. Die BeschwerdefÃ¼hrerin hat das mit Abstand preislich niedrigste Angebot eingereicht. Dem Preis wurde im Rahmen der Vergabe ein Gewicht von 30% eingerÃ¤umt. Das Kriterium âSchlÃ¼sselpersonen und Referenzenâ wurde mit insgesamt 50% gewichtet. Die Beschwerdegegnerin hat hierzu mit keinem Wort Stellung genommen. Das Vorgehen der Beschwerdegegnerin birgt nÃ¤mlich offensichtlich die Gefahr in sich, dass es zu einer personalisierten Ausschreibung kommen kann. Die Qualifikationen fÃ¼r die SchlÃ¼sselpersonen werden so festgelegt, dass dasjenige IngenieurbÃ¼ro obsiegen kann, das man im Auge hat. Das Verwaltungsgericht stellt nicht in Frage, dass die Beurteilung nach der Matrix des kantonalen Tiefbauamtes (1: SchlÃ¼sselpersonen und 2: Firmenreferenzen bzw. Referenzen) grundsÃ¤tzlich tauglich ist. Wenn es aber - und davon muss auch aufgrund der unwidersprochen gebliebenen Aussage der BeschwerdefÃ¼hrerin ausgegangen werden - um eine ârelativâ einfache Planungs- und Bauleiterarbeit geht, dann darf einerseits dem Preis nicht ein so tiefes Gewicht gegeben werden und andererseits dÃ¼rfen auch die SchlÃ¼sselpersonen im Vergleich zu den Ã¼brigen Firmenreferenzen nicht so Ã¼berdominant bewertet werden, denn aus Sicht des Verwaltungsgerichtes ist das Know How, das in einer Firma gesamthaft vorhanden ist, ebenfalls ein gewichtiges Kriterium, das - im Vergleich zu den SchlÃ¼sselpersonen - mindestens gleich wichtig zu bewerten ist. Dies gilt jedenfalls so lange, als die Beschwerdegegnerin nicht darlegt, weshalb sie einen so grossen Wert auf die Qualifikation einzelner SchlÃ¼sselpersonen legt. Dies gilt umso mehr, als die Beschwerdegegnerin die Bewerber auch nicht ausdrÃ¼cklich verpflichtet, dass die SchlÃ¼sselpersonen den Bau im verlangten Umfang zu betreuen haben. So wie die BeschwerdefÃ¼hrerin die Sache bewertet hat, ist eine Ausschreibung ad personam jedenfalls nicht auszuschliessen. Die Beschwerdegegnerin hat ihre VerfÃ¼gung nicht begrÃ¼ndet und ist auf die diesbezÃ¼glichen Zweifel, die die BeschwerdefÃ¼hrerin insbesondere in der Replik erhoben hat, nicht nÃ¤her eingegangen. Damit kann aber eine allfÃ¤llige Verletzung der BegrÃ¼ndungspflicht nicht als geheilt betrachtet werden. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und die Sache ist an die Beschwerdegegnerin zurÃ¼ckzuweisen, damit diese entweder eindeutig begrÃ¼ndet, warum sie bei einem nicht ungewÃ¶hnlichen Projektierungsauftrag so grossen Wert auf einzelne SchlÃ¼sselpersonen legt und demgegenÃ¼ber den Preis relativ niedrig gewichtet, oder aber sie hat die Bewertung unter neuer Gewichtung der Kriterien zu wiederholen.
Entscheid vom 22. Juni 2011
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