tg_gerichte · TVR-2001-28 · 2001-01-01 · de
TVR 2001 Nr. 28


Ungleichbehandlung der Anbieter
Â§ 38 Abs. 1 aVÃ¶B
Es verstÃ¶sst gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung, wenn in einem Submissionsverfahren Zuschlagskriterien zur Anwendung gelangen, bei denen von vornherein feststeht, dass nur ein Anbieter sie optimal erfÃ¼llen kann.
Die Politische Gemeinde C (nachfolgend: PG C) hat sich dazu entschlossen, ihre Katastervermessung auf den Standard der Â«Amtlichen Vermessung 93Â» zu bringen. Dazu wurden in enger Zusammenarbeit mit dem Vermessungsamt die Offertunterlagen erstellt und hernach sechs Geometer-/VermessungsbÃ¼ros, darunter die P AG, sowie der langjÃ¤hrige NachfÃ¼hrungsgeometer, die I AG, im Einladungsverfahren ersucht, eine Offerte einzureichen. Die Erstgenannte offerierte zum Preis von Fr. 190 000.â, die Zweitgenannte zum Preis von 204 712.â Die PG C teilte der P AG mit, auf Grund des durchgefÃ¼hrten offenen Einladungsverfahrens seien Offerten von Fr. 190 000.â bis Fr. 310 000.â eingegangen. Der Gemeinderat habe beschlossen, dem wirtschaftlich gÃ¼nstigsten Angebot den Zuschlag zu geben. Auf Grund der Gewichtung des Kriterienkataloges durch das Vermessungsamt sei der Zuschlag an die I AG erteilt worden, welche die hÃ¶chste Punktzahl erreicht habe. Gegen diesen Entscheid erhob die P AG Beschwerde. In seiner Stellungnahme erklÃ¤rte der Gemeinderat, er sei vollumfÃ¤nglich den AusfÃ¼hrungen des Vermessungsamtes gefolgt, welches das wirtschaftlich gÃ¼nstigste Angebot ermittelt habe. Dementsprechend wurde das kantonale Vermessungsamt aufgefordert, zur Beschwerde Stellung zu nehmen. Das Verwaltungsgericht heisst die Beschwerde im Wesentlichen gut.
Aus den ErwÃ¤gungen:
2. a) Laut Â§ 38 Abs. 1 VÃ¶B hat das wirtschaftlich gÃ¼nstigste Angebot den Zuschlag zu erhalten. Dieses wird ermittelt, indem verschiedene Kriterien berÃ¼cksichtigt werden, insbesondere Termin, QualitÃ¤t, Preis, Wirtschaftlichkeit, Betriebskosten, Kundendienst, ZweckmÃ¤ssigkeit der Leistung, Ãsthetik, UmweltvertrÃ¤glichkeit, technischer Wert. Mit Bezug auf die Auswahl der Zuschlagskriterien sind die Gemeinden grundsÃ¤tzlich in ihrem Ermessen frei (TVR 1999 Nr. 25 E. 2b). Bei der Auswahl dieser Kriterien ist lediglich darauf zu achten, dass das Gleichbehandlungsprinzip und das Diskriminierungsverbot eingehalten werden. Auch darf die Auswahl der Kriterien nicht zu einem versteckten Protektionismus fÃ¼hren (Lang in Michel/ZÃ¤ch, Submissionswesen im Binnenmarkt der Schweiz, ZÃ¼rich 1998, S. 37). Im Submissionsverfahren, das vom Prinzip der Chancengleichheit beherrscht wird, kommt dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Bewerber eine zentrale Bedeutung zu (BR 2/99, S. 56 Nr. S 10). Der Grundsatz der Gleichbehandlung bedeutet im Beschaffungsrecht, dass keinem Anbieter Nachteile auferlegt werden dÃ¼rfen, die fÃ¼r andere Anbieter nicht gelten, und dass keinem Anbieter Vorteile gewÃ¤hrt werden dÃ¼rfen, die anderen Anbietern verwehrt sind (Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, ZÃ¼rich 1996, S. 61 N. 194).
b) Die BeschwerdefÃ¼hrerin macht geltend, die Bewertung der von ihr eingereichten Offerte habe von vornherein keine Chance gehabt, da von Anfang an festgestanden habe, dass nur der NachfÃ¼hrungsgeometer die Kriterien Â«QualitÃ¤tssicherung/InvestitionsschutzÂ» und Â«ArbeitsablÃ¤ufe mit Einfluss auf DritteÂ» habe vollumfÃ¤nglich erfÃ¼llen kÃ¶nnen. Der vom Vermessungsamt eingereichten Beurteilungsmatrix kann entnommen werden, dass die BeschwerdefÃ¼hrerin in der Bewertung eine Punktzahl von 176 erreichte, wÃ¤hrenddem die obsiegende I AG mit 188 Punkten bewertet wurde. Die Differenz ergibt sich daraus, dass die BeschwerdefÃ¼hrerin zwar fÃ¼r den niedrigsten Preis mit 56 Punkten und damit mit 8 Punkten mehr als die I AG bewertet wurde, fÃ¼r die Kriterien Â«QualitÃ¤tssicherung/InvestitionsschutzÂ» erhielt die I AG jedoch 15 Punkte und fÃ¼r das Kriterium Â«ArbeitsablÃ¤ufe mit Einfluss auf DritteÂ» 5 Punkte mehr. Im Ãbrigen wurden die beiden Bewerber durchwegs gleich beurteilt.
Das Vermessungsamt bestreitet in seinen beiden Eingaben den Vorwurf der BeschwerdefÃ¼hrerin, nur der NachfÃ¼hrungsgeometer habe hier die optimale Punktzahl erreichen kÃ¶nnen, nicht. Es fÃ¼hrt aber zur BegrÃ¼ndung aus, dass bei der QualitÃ¤tssicherung erfahrungsgemÃ¤ss der NachfÃ¼hrungsgeometer erheblich grÃ¶ssere GewÃ¤hr fÃ¼r eine gute AusfÃ¼hrung biete. Die BeschwerdefÃ¼hrerin bestreitet dies und bringt vor, gerade die Kriterien zur QualitÃ¤t mÃ¼ssten eben Aufschluss Ã¼ber diese Fragestellung geben.
Es geht zweifelsfrei nicht an, dass einem Bewerber durch Auswahl von Zuschlagskriterien, die grundsÃ¤tzlich nur von ihm vollumfÃ¤nglich erfÃ¼llt werden kÃ¶nnen, bei der Bewertung der Offerte ein Vorteil entsteht. Will ein Auftraggeber die QualitÃ¤t eines Werkes sicherstellen, so kann er dies tun, indem im Werksbeschrieb entsprechende Anforderungen gestellt werden. Der Auftraggeber hat zudem das Recht, das Werk erst abzunehmen, wenn entsprechende QualitÃ¤tsprÃ¼fungen stattgefunden haben. Zur PrÃ¼fung der Werke kann er auch Fachpersonen beiziehen. Er kann sich zudem vorbehalten, dass die VergÃ¼tung des Werkes erst mit der Abnahme geschuldet ist. Es geht aber nicht an, von vornherein anzunehmen, nur der NachfÃ¼hrungsgeometer leiste optimale GewÃ¤hr fÃ¼r eine qualitativ hochstehende Arbeit.
Das Vermessungsamt macht weiter geltend, dass verschiedene Gegebenheiten, die vom NachfÃ¼hrungsgeometer in Bezug auf den Investitionsschutz am sichersten beurteilt werden kÃ¶nnten, eine besondere Rolle spielten. So sei etwa darauf hinzuweisen, dass die ursprÃ¼nglichen Feldmessungen handschriftlich in entsprechende Vordrucke und PlÃ¤ne eingetragen seien. Die ursprÃ¼nglichen Berechnungen seien in BÃ¼chern zusammengeheftet und es seien SpezialplÃ¤ne wie zum Beispiel der Polygonnetzplan und die fÃ¼r die Anlage des Grundbuches notwendigen Register wie FlÃ¤chen- und EigentÃ¼merverzeichnisse erstellt worden. Diese Vielzahl von Akten seien ausserdem Ã¼ber Jahrzehnte nachgefÃ¼hrt worden. Dabei sei zu beachten, dass jeder Feldoperateur seine eigene Handschrift gehabt habe.
Mit diesen AusfÃ¼hrungen suggeriert das Vermessungsamt, die alten, vorwiegend noch handschriftlich aufgenommenen, mit zahlreichen Details angereicherten Vermessungsdaten kÃ¶nnten am ehesten noch vom NachfÃ¼hrungsgeometer gehandhabt werden. Einem damit nicht vertrauten Konkurrenten wird diese FÃ¤higkeit weitgehend abgesprochen. Damit drohe die Gefahr, so das Vermessungsamt, dass bereits Bekanntes bei einer Â«ausstehendenÂ» Neuvermessung zum Teil verloren gehe und nacherhoben werden mÃ¼sse. GrundsÃ¤tzlich dÃ¼rfte zutreffen, dass der bisherige NachfÃ¼hrungsgeometer die von ihm erhobenen und dann verwalteten Daten gut kennt und mit allenfalls vorhandenen LÃ¼cken umgehen kann. Letztlich ist es aber seine Sache, dafÃ¼r zu sorgen, dass diese LÃ¼cken geschlossen werden und seine Daten und Unterlagen so aufzuarbeiten, dass sie von Dritten ohne weiteres verarbeitet werden kÃ¶nnen. Vom NachfÃ¼hrungsgeometer, bei dem es sich selbst bei Auftragserteilung an ein IngenieurbÃ¼ro immer um die gleiche Person handeln dÃ¼rfte, darf erwartet werden, dass er seine Daten effizient zugÃ¤nglich macht, und sein Â«Handlings-Know-howÂ» fÃ¼r Dritte zugÃ¤nglich aufarbeitet. Das gebietet allein schon die MÃ¶glichkeit, dass es auch in einem IngenieurbÃ¼ro unter UmstÃ¤nden schnell zu einem personellen Wechsel kommen kann. Gerade der Investitionsschutz wÃ¤re schlecht gewÃ¤hrleistet, wenn die Daten im Bereich Vermessung/NachfÃ¼hrung so aufgearbeitet sind, dass sie fÃ¼r Dritte unzugÃ¤nglich sind. Im Ãbrigen wÃ¤re zu erwarten gewesen, dass sich der Â«Know-howÂ»-Vorsprung des NachfÃ¼hrungsgeometers zu Gunsten der Gemeinde auf einen tieferen Preis ausschlÃ¤gt, was bei der Offerte der I AG gegenÃ¼ber derjenigen der BeschwerdefÃ¼hrerin gerade nicht der Fall war.
Ãhnliches ist auch zur erfolgten Bewertung des Kriteriums Â«Arbeitsablauf mit Einfluss auf DritteÂ» zu bemerken. Allein die Tatsache, dass sich fÃ¼r eine beschrÃ¤nkte Zeit neben dem NachfÃ¼hrungsgeometer ein Ingenieur mit der Katastererneuerung befassen wÃ¼rde, wirkt sich auf den BenÃ¼tzer, das heisst im Wesentlichen auf die Kunden der Vermessung (GrundeigentÃ¼mer und Gemeinde), kaum nachteilig aus. Auch hier wÃ¤re im Ãbrigen zu erwarten gewesen, dass sich die Vorteile des NachfÃ¼hrungsgeometers auf Grund der Synergien, die sich mit Bezug auf die Katastererneuerung ergeben, auf den Preis niederschlagen.
c) Zusammengefasst bleibt somit festzustellen, dass fÃ¼r die von Seiten des Vermessungsamtes zugegebene Bevorteilung des bisherigen NachfÃ¼hrungsgeometers im Rahmen des Submissionswesens kein Raum bleibt. Die beabsichtigte Katastererneuerung ist nach den Regeln des Ã¶ffentlichen Beschaffungsrechts durchzufÃ¼hren. Es ist Sache des ausschreibenden Auftraggebers, fÃ¼r die Einhaltung dieser Regeln zu sorgen. Dies bedeutet, dass insbesondere im Rahmen der Zusammenarbeit mit dem NachfÃ¼hrungsgeometer ein allfÃ¤lliger Daten- und Â«Know-howÂ»-Transfer fÃ¼r die Katastererneuerung sicherzustellen ist. Vorliegend erhielt jedoch der NachfÃ¼hrungsgeometer im Rahmen der Bewertung seiner Offerte eine ungerechtfertigte Bevorzugung, welche sich mit dem im Submissionswesen geltenden Grundsatz der Gleichbehandlung nicht vertrÃ¤gt. Dementsprechend ist der Entscheid des Gemeinderates aufzuheben und die Sache ist an ihn zur Neubeurteilung der Offerten im Sinne der ErwÃ¤gungen zurÃ¼ckzuweisen. Dabei wird er insbesondere keinerlei UmstÃ¤nde berÃ¼cksichtigen dÃ¼rfen, die dem bisherigen NachfÃ¼hrungsgeometer auf Grund seines Amtes zum Vorteil gereichen.
Entscheid vom 4. Juli 2001
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