tg_gerichte · RBOG-2022-41 · 2022-02-10 · de
RBOG 2022 Nr. 41


Umfang der Fernwirkung von Beweisverwertungsverboten
Art. 141 Abs. 4 StPO
;
Art. 141 Abs. 1 StPO
;
Art. 141 Abs. 2 StPO
;
Art. 147 Abs. 1 StPO
;
Art. 147 Abs. 4 StPO
Im Berufungsverfahren ist strittig, ob die gestÃ¼tzt auf die unverwertbaren Beweismittel erhobenen Folgebeweise verwertbar sind.
a)    ErmÃ¶glichte ein Beweis, der nach Art. 141 Abs. 2 StPO nicht verwertet werden darf, die Erhebung eines weiteren Beweises, so ist dieser nicht verwertbar, wenn er ohne die vorhergehende Beweiserhebung nicht mÃ¶glich gewesen wÃ¤re[1]. Das heisst, ist der erste Beweis unabdingbare Voraussetzung[2] des zweiten, ist der Folgebeweis nicht verwertbar[3]. Die Fernwirkung gilt nicht nur fÃ¼r unverwertbare Beweise nach Abs. 2, sondern auch fÃ¼r absolut unverwertbare Beweise nach Art. 141 Abs. 1 StPO[4]. Die Aufzeichnungen Ã¼ber unverwertbare Beweise werden aus den Strafakten entfernt, bis zum rechtskrÃ¤ftigen Abschluss des Verfahrens unter separatem Verschluss gehalten und danach vernichtet[5].
b)    BezÃ¼glich der Frage der Fernwirkung von unverwertbaren Beweismitteln im Allgemeinen betont die Rechtsprechung, dass es darum gehen mÃ¼sse, einen angemessenen Ausgleich zwischen den divergierenden Interessen zu erzielen[6]. WÃ¤hrend fÃ¼r eine Fernwirkung von Beweisverwertungsverboten spricht, dass andernfalls die Regeln Ã¼ber die Beweiserhebung unterminiert wÃ¼rden, kÃ¶nnen indirekte Beweisverbote auf der anderen Seite der Ermittlung der materiellen Wahrheit hinderlich sein[7]. Im Gegensatz zur frÃ¼heren Praxis wollte der Gesetzgeber in Art. 141 Abs. 4 StPO zwar eine sehr weitgehende, nicht jedoch eine absolute Fernwirkung verankern. WÃ¼rde ein Verwertungsverbot von Folgebeweisen immer angenommen, wenn nicht sicher beziehungsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit feststeht, dass der zweite Beweis nicht auch ohne den ersten, illegalen Beweis erlangt worden wÃ¤re, kÃ¤me es gerade nicht zu einem "Ausgleich zwischen den divergierenden Interessen". Dies entsprÃ¤che nicht dem mit Art. 141 Abs. 4 StPO anvisierten Mittelweg, sondern kÃ¤me einer strikten Bejahung der Fernwirkung gleich. Steht sicher fest, dass der erste Beweis keinen Einfluss auf die Erlangung des zweiten Beweises hatte, sondern letzterer auch ohne beziehungsweise unabhÃ¤ngig vom ersteren erhoben worden wÃ¤re, besteht grundsÃ¤tzlich kein Grund fÃ¼r eine Unverwertbarkeit des zweiten Beweises, da der illegale Beweis nicht kausal fÃ¼r den zweiten Beweis war und demnach nicht von einer Fernwirkung gesprochen werden kann[8]. Eine Fernwirkung gemÃ¤ss BGE 133 IV 329 und Art. 141 Abs. 4 StPO ist auch zu verneinen, wenn der Folgebeweis im Sinn eines hypothetischen Ermittlungsverlaufs zumindest mit einer grossen Wahrscheinlichkeit auch ohne den illegalen ersten Beweis erlangt worden wÃ¤re. Entscheidend sind die konkreten UmstÃ¤nde des Einzelfalls[9]. Die bloss theoretische MÃ¶glichkeit, den Beweis rechtmÃ¤ssig zu erlangen, genÃ¼gt nicht[10].
Die Beweislast dafÃ¼r, dass der Beweis auch ohne den unverwertbaren Beweis hÃ¤tte gefunden werden kÃ¶nnen, liegt bei den StrafverfolgungsbehÃ¶rden[11]. Dabei ist massgeblich, ob die StrafverfolgungsbehÃ¶rde den Folgebeweis aufgrund des damaligen Ermittlungsstands vor Erlangung des unzulÃ¤ssigen Beweises (und nicht aus einer heutigen Betrachtung) ermittelt hÃ¤tte[12]. Im Zweifel ist daher eine Fernwirkung anzunehmen[13].
c)    In Bezug auf das Teilnahmerecht nach Art. 147 Abs. 1 StPO hielt das Bundesgericht sodann fest, dass Aussagen, welche die befragten Personen in Einvernahmen ohne Teilnahme der beschuldigten Person machten, und die in spÃ¤teren Konfrontationseinvernahmen den befragten Personen wÃ¶rtlich vorgehalten werden, im Sinn von Art. 147 Abs. 4 StPO unzulÃ¤ssigerweise verwertet werden[14]. Die DurchfÃ¼hrung einer Einvernahme ohne Teilnahme der beschuldigten Person steht einer Wiederholung der Beweiserhebung grundsÃ¤tzlich nicht entgegen. Wird aber die Einvernahme wiederholt oder wird zu einem spÃ¤teren Zeitpunkt eine Konfrontationseinvernahme durchgefÃ¼hrt, darf die StrafbehÃ¶rde nicht auf die Ergebnisse der vorausgegangenen Einvernahmen zurÃ¼ckgreifen, soweit diese einem Beweisverbot unterliegen. Art. 147 Abs. 4 StPO hÃ¤lt klar fest, dass Beweise, die unter Verletzung des Teilnahmerechts erhoben worden sind, nicht zulasten der Partei verwertet werden dÃ¼rfen, die nicht anwesend war. Und ebenso deutlich sieht Art. 141 Abs. 1 StPO vor, dass Beweise in keinem Fall verwertbar sind, wenn die StPO einen Beweis als unverwertbar bezeichnet. Die aus unverwertbaren Einvernahmen erlangten Erkenntnisse dÃ¼rfen weder fÃ¼r die Vorbereitung noch fÃ¼r die DurchfÃ¼hrung erneuter Beweiserhebungen verwendet werden[15].
d)    Das Bundesgericht hat die Frage, ob fÃ¼r absolut unverwertbare Beweise nach Art. 141 Abs. 1 StPO auch eine absolute Fernwirkung oder lediglich eine solche nach Art. 141 Abs. 4 StPO gelten soll, bisher offengelassen[16]. Die Lehre spricht sich fÃ¼r eine strikte Fernwirkung aus, mit der BegrÃ¼ndung, Art. 141 Abs. 1 StPO erklÃ¤re die Beweise fÃ¼r "in keinem Fall verwertbar"[17]. Diese Ansicht Ã¼berzeugt. Die Unverwertbarkeit nach Art. 141 Abs. 2 StPO ist im Gegensatz zur Unverwertbarkeit nach Art. 141 Abs. 1 StPO bereits relativiert, da entsprechende Beweise trotz Verletzung einer GÃ¼ltigkeitsvorschrift zur AufklÃ¤rung schwerer Straftaten verwertet werden dÃ¼rfen. Da unverwertbare Beweismittel nach Abs. 1 in jedem Fall unverwertbar sind, hat dies auch fÃ¼r die daraus erlangten Folgebeweise zu gelten. Eine InteressenabwÃ¤gung hat der Gesetzgeber im Anwendungsbereich von Art. 141 Abs. 1 StPO gerade ausschliessen wollen. Folgebeweise aus nach Art. 141 Abs. 1 StPO absolut unverwertbaren Beweismitteln sind daher ebenfalls absolut - und damit unabhÃ¤ngig davon, ob sie auch sonst hÃ¤tten entdeckt werden kÃ¶nnen - unverwertbar.
FÃ¼r die Verwertbarkeit von Folgebeweisen ergibt sich damit, dass diese grundsÃ¤tzlich gegenÃ¼ber den gleichen Personen und im gleichen Umfang wie der Erstbeweis, aus dem sie sich ergeben, nicht verwertet werden dÃ¼rfen. Soweit die Erstbeweise nicht nach Art. 141 Abs. 1 StPO, sondern lediglich nach Art. 141 Abs. 2 StPO unverwertbar sind, dÃ¼rfen die Folgebeweise verwertet werden, sofern sie gemÃ¤ss damaligem Ermittlungsstand mit grosser Wahrscheinlichkeit auch ohne den unzulÃ¤ssigen Beweis ermittelt worden wÃ¤ren. Es obliegt der Staatsanwaltschaft, im Einzelnen geltend zu machen und zu belegen, dass sie einen konkreten Folgebeweis im Sinn der vorstehenden ErwÃ¤gungen auch ohne den unverwertbaren Erstbeweis ermittelt hÃ¤tte.
Obergericht, 1. Abteilung, 10. Februar 2022, SBR.2019.43
[1]  Art. 141 Abs. 4 StPO
[2]  "Conditio sine qua non"
[3]  BGE 138 IV 171; BGE vom 12. MÃ¤rz 2020, 6B_654/2019, Erw. 3.2.3
[4]  Gless, Basler Kommentar, 2.A., Art. 141 StPO N. 90; Wohlers, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (Hrsg.: Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers), 3.A., Art. 141 N. 44
[5]  Art. 141 Abs. 5 StPO
[6]  BGE 138 IV 173; BGE vom 7. September 2020, 6B_335/2020, Erw. 3.3.1
[7]  BGE 138 IV 173; BGE 137 I 225; BGE 133 IV 333
[8]  BGE 138 IV 173
[9]  BGE 138 IV 173 f.; BGE vom 7. September 2020, 6B_335/2020, Erw. 3.3.1; BGE vom 12. MÃ¤rz 2020, 6B_654/2019, Erw. 3.2.3; BGE vom 15. MÃ¤rz 2019, 6B_75/2019, Erw. 1.4.4; BGE vom 10. Mai 2013, 6B_640/2012, Erw. 2.1; Gless, Art. 141 StPO N. 95 und 97
[10] BGE 138 IV 174; BGE vom 10. Mai 2013, 6B_640/2012, Erw. 2.1; Gless, Art. 141 StPO N. 97
[11] Gless, Art. 141 StPO N. 97; Wohlers, Art. 141 StPO N. 46
[12] Gless, Art. 141 StPO N. 95 und 97
[13] Wohlers, Art. 141 StPO N. 46
[14] BGE 143 IV 459; BGE vom 10. Juni 2021, 6B_1080/2020, Erw. 6.1
[15] BGE 143 IV 460 f.; BGE vom 10. Juni 2021, 6B_1080/2020, Erw. 5.5; BGE vom 28. Juli 2021, 6B_14/2021, Erw. 1.3.3
[16] BGE vom 12. MÃ¤rz 2020, 6B_654/2019; Erw. 3.2.3; BGE vom 27. September 2016, 6B_976/2015, Erw. 6.4
[17] Gless, Art. 141 StPO N. 90; Schmid/Jositsch, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 3.A., Art. 141 N. 12; Wohlers, Art. 141 StPO N. 44
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