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Entscheid vom 27. August 2019
Anwaltsrecht


AK.2018.45
ANWALTSKOMMISSION
DES
KANTONS THURGAU
Besetzung
Präsidentin Anna Katharina Glauser Jung,
Mitglieder Roman Bögli, Irene Herzog, Jürg K. Schlatter,
Richard Weber und Sekretär Mario Weber
Entscheid vom 27. August 2019
__________________________
in Sachen
Rechtsanwalt X.__,
- Gesuchsteller -
gegen
A.__,
- Gesuchsgegner -
betreffend
Entbindung vom Anwaltsgeheimnis
- Gesuch vom 5. November 2018 -
___________

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Die Anwaltskommission erkennt:
1. Das Gesuch wird geschützt, und der Gesuchsteller wird zur Geltendmachung
seiner Honorarforderung gegen den Gesuchsgegner vom Anwaltsgeheimnis ent-
bunden.
2. Der Gesuchsgegner bezahlt für dieses Verfahren eine Verfahrensgebühr von
Fr. 300.00.
3. Mitteilung an die Parteien.
___________
Gründe:
1. Am 5. November 2018 ersuchte Rechtanwalt X.__ in der Honorarstreitigkeit
gegen seinen früheren Mandanten A.__ um Entbindung vom Anwaltsgeheimnis. A.__
liess sich am 15. November 2018 vernehmen.
2. a) Gemäss Art. 13 Abs. 1 BGFA unterstehen Anwältinnen und Anwälte
zeitlich unbegrenzt und gegenüber jedermann dem Berufsgeheimnis über alles, was
ihnen infolge ihres Berufes von ihrer Klientschaft anvertraut worden ist (vgl. auch
Art. 321 StGB). Zu den Tatsachen, welche unter den Schutz des Anwaltsgeheimnisses
fallen, gehört schon der Umstand des Bestehens eines Mandats zwischen dem
Rechtsanwalt und seinem Klienten. Deshalb setzt die klageweise Einforderung einer
Honorarforderung eine vorgängige Befreiung des Anwalts von seiner Schweigepflicht
voraus. Verweigert der Mandant die Entbindung vom Anwaltsgeheimnis, so hat sich
der Rechtsanwalt, der sein Honorar auf dem Rechtsweg einzutreiben sucht, mit einem
entsprechenden Begehren an die Aufsichtsbehörde zu wenden.1
1 BGer 2C_704/2016 E. 3.1.; 2C_1127/2013 E. 3.1.; 2C_661/2011 E. 3.1.; 2C508/2007 E. 2.1.;
1S.5/2006 E. 5.3.1; Entscheid Präsident der Anwaltskammer St. Gallen vom 15. Mai 2017,
AW.2017.10; E. 2.a

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b) Zuständig ist die Aufsichtsbehörde an demjenigen Ort, an welchem der
um Entbindung ersuchende Anwalt über einen Geschäftssitz verfügt.2 Im Kanton Thur-
gau erfolgt die Entbindung durch die Anwaltskommission.3 Die Entbindung durch die
Anwaltskommission ist jedoch subsidiär, das heisst der Anwalt muss sich – soweit
möglich – zunächst selbständig um die Einwilligung seines Klienten bemühen.4
3. a) Die Forderung des Anwalts gegenüber dem Mandanten hat ihre Rechts-
grundlage in einem privatrechtlichen Vertrag, und sie bleibt daher ein durch den Zivil-
richter zu beurteilender Rechtsanspruch5. Im Verfahren um Entbindung vom Anwalts-
geheimnis kann demnach mangels Zuständigkeit nicht geprüft werden, ob ein Anwalt
den Auftrag, welcher der strittigen Forderung zugrunde liegt, korrekt ausführte, ob er
gegen bestimmte Berufspflichten verstiess, oder ob er eine überhöhte Honorarforde-
rung stellte. Können sich die Parteien nicht einigen, haben sie für solche Fragen den
ordentlichen Prozessweg zu beschreiten.
b) In diesem Verfahren geht es demnach einzig um die Frage, ob der Ge-
suchsteller vom Anwaltsgeheimnis zu entbinden sei, um seine Honorarforderung vor
dem Zivilrichter geltend machen zu können. Genauso, wie der Gesuchsteller in einem
allfälligen Prozess seine Honorarforderung begründen kann, wird umgekehrt der Ge-
suchsgegner in diesem späteren Zivilprozess gegenüber dem Gesuchsteller seine
Einreden und Einwendungen, insbesondere auch zur Mandatsführung und zur Frage
der Höhe der Honorarrechnung, geltend machen können.
4. a) Für die Entbindung vom Anwaltsgeheimnis nach Art. 13 Abs. 1 BGFA und
Art. 321 Ziff. 1 StGB muss eine Interessenabwägung vorgenommen werden. Ob die
Bewilligung zu erteilen ist, beurteilt sich auf Grund einer Abwägung sämtlicher auf dem
Spiel stehenden Interessen, wobei angesichts der institutionellen und individualrechtli-
chen Bedeutung des anwaltlichen Berufsgeheimnisses nur ein deutlich überwiegendes
öffentliches oder privates Interesse eine Entbindung als angemessen erscheinen las-
sen kann. Für die Interessenabwägung ist zu beachten, dass eine Anwältin oder ein
Anwalt zwar regelmässig über ein schutzwürdiges Interesse an der Entbindung zwecks
Eintreibung offener Honorarforderungen verfügt. Diesem Interesse steht grundsätzlich
das institutionell begründete Interesse an der Wahrung der Vertraulichkeit wie auch, je
2 Vgl. Art. 5 Abs. 1 i.V. mit Art. 13 und Art. 14 BGFA
3 § 7 Abs. 1 Ziff. 5 AnwG
4 Fehlmann, Anwaltsrecht, 2. Auflage, N 590
5 RBOG 1993 Nr. 43

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nach Konstellation, das individual-rechtliche Interesse des Klienten auf Geheimhaltung
der Mandatsbeziehung sowie sämtlicher, damit in Zusammenhang stehender Informa-
tionen entgegen, zumal Behörden und Gerichten eine eigentliche Anzeigepflicht oblie-
gen kann. An die Substantiierung des Interesses des Klienten an einer Geheimhaltung
dürfen im Verfahren auf Entbindung keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden,
würde doch der in Art. 321 Abs. 1 StGB verankerte Rechtsschutz durch eine eigentli-
che Substantiierungspflicht geradezu unterlaufen. Bei der Abwägung der sich entge-
genstehenden Interessen im Zusammenhang mit einer offenen Honorarforderung ist
auch dem Umstand Rechnung zu tragen, dass eine Anwältin oder ein Anwalt vom
Klienten grundsätzlich einen Vorschuss verlangen kann, welcher die voraussichtlichen
Kosten ihrer oder seiner Tätigkeit deckt, und, sofern das Mandat für sie oder ihn eine
wichtige wirtschaftliche Bedeutung hat, zur Erhebung eines solchen Vorschusses unter
dem Gesichtspunkt des Unabhängigkeitserfordernisses von Art. 12 lit. b BGFA sogar
gehalten sein kann.6 Die Entbindung unterliegt daher dem Verhältnismässigkeitsprin-
zip: Die Befreiung muss notwendig und für die Erreichung des beabsichtigten Zwecks
geeignet sein; das Interesse des Anwalts an der Bekanntgabe des Geheimnisses muss
dasjenige seines früheren Mandanten an der Geheimhaltung überwiegen. Im Lichte
dieser bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann an der bisherigen Praxis, die Entbin-
dung für Bagatellhonoraransprüche unter Hinweis auf die Geringfügigkeit der ausste-
henden Forderung zu verweigern, da vom Rechtsanwalt verlangt werden dürfe, beim
Klienten Kostenvorschüsse einzufordern7, nicht festgehalten werden. Wäre dem Anwalt
bei einem Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses die Entbindung vom
Berufsgeheimnis generell verwehrt, würde dieser bei der genannten Konstellation
faktisch seinen Anspruch auf ein Anwaltshonorar ohne weiteres verlieren. Nicht nur
fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage, aufgrund derer eine Anwältin oder ein Anwalt
verpflichtet wäre, von ihrer oder seiner Mandantschaft vorgängig einen Kostenvor-
schuss zu verlangen, umso mehr als eine solche gesetzliche Verankerung der Kosten-
vorschusspflicht im Hinblick auf die damit einhergehende Einschränkung der Wirt-
schaftsfreiheit8 zwingend wäre. Vielmehr würde eine generelle Kostenvorschusspflicht
den Zugang zum Recht erheblich erschweren, wenn nicht in bestimmten Fällen gar
verunmöglichen. Im Normalfall ist es ein Gebot des Anstandes, vor Bezahlung Leistung
zu erbringen. Es lässt sich mit dem erforderlichen Vertrauensverhältnis zwischen An-
walt und Klient nicht vereinbaren, vor dem ersten Federstrich einen Vorschuss zu
verlangen. Damit bekundet der Anwalt nicht nur Zweifel an der Zahlungsfähigkeit (was
6 BGE 142 II 307 E. 4.3.3.
7 RBOG 1993 Nr. 43 und RBOG 1996 Nr. 45
8 Art. 36 i.V.m. Art. 27 BV

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noch anginge), sondern vor allem Zweifel an der Zahlungswilligkeit des Klienten, wenn
es nicht so laufen sollte, wie es sich dieser erhofft. Dies wiederum liegt weder im Inte-
resse der Anwaltschaft noch der Klienten.9 Die Einholung eines Kostenvorschusses
kann nicht in jedem Fall zwingend als bedingungslose Voraussetzung für die Eintrei-
bung einer Honorarforderung erachtete werden, indes ist aber verlangt, dass diesem
Umstand bei der Abwägung der sich entgegenstehenden Interessen von Anwalt und
Privatperson angemessen Rechnung zu tragen ist. Dies räumt der zuständigen Auf-
sichtsbehörde insofern einen gewissen Ermessensspielraum ein, als dass sie nach
einer sorgfältig durchgeführten und den Umstand berücksichtigenden Interessenabwä-
gung den Anwalt – trotz Fehlens eines Kostenvorschusses – vom Anwaltsgeheimnis
entbinden darf, wenn die Güterabwägung zu seinen Gunsten ausfällt, das heisst wenn
das Interesse an der Offenlegung deutlich höher ist als das entgegenstehende Ge-
heimhaltungsinteresse des Klienten10.
b) Als freiberuflich tätiger Rechtsanwalt hat Rechtsanwalt X.__ ein Unter-
nehmer- und Inkassorisiko zu tragen. Die Honorare aus der Rechtsvertretung bezie-
hungsweise -beratung stellen in aller Regel die einzige Einnahmequelle dar. Es liegt
deshalb auf der Hand, dass der Gesuchsteller ein hohes Interesse an der Offenlegung
des Berufsgeheimnisses hat, weil er dies benötigt, um seine Honorarforderung durch-
setzen zu können. A.__ seinerseits kann keine genügenden Interessen an der Wah-
rung der Geheimhaltung geltend machen und bringt auch keine solchen Interessen vor.
Auch den Akten sind keine genügenden Anhaltspunkte oder nennenswerten Gründe zu
entnehmen, die gegen eine Entbindung vom Anwaltsgeheimnis sprechen würden. Der
Gesuchsgegner will den Gesuchsteller erklärtermassen deshalb nicht vom Anwaltsge-
heimnis befreien, weil dieser ihn sonst rechtlich belangen werde. Er bestreitet die
Mandatierung im Grundsatz, will aber gleichzeitig jedwelche Schritte des Anwalts zur
Eintreibung der Forderung als Verletzung des Anwaltsgeheimnisses werten. Das An-
waltsgeheimnis hat jedoch nicht den Zweck, zahlungsunwillige Klienten von einer
allfälligen Honorarschuld zu befreien. Es geht vorliegend lediglich darum, dass die in
Frage stehende Honorarforderung durch ein Zivilgericht im ordentlichen Prozess ge-
prüft wird. Will der Gesuchsteller an seinem Anspruch festhalten, bleibt ihm nichts
anderes übrig, als den Prozessweg zu beschreiten. Da der Anwalt gerade im ordentli-
chen Honorarprozess den ihm erteilten Auftrag und dessen Erfüllung, mithin seinen
Aufwand und seine entschädigungsberechtigten Bemühungen, offen legen muss, ist er
9 Entscheid Verwaltungsgericht St. Gallen vom 18. Januar 2019, E.4.3.; Fehlmann, N. 605
10 Entscheid Verwaltungsgericht St. Gallen vom 18. Januar 2019, E.4.4., mit Verweis auf BGer
2C_704/2016 vom 6. Januar 2017, E. 3.2, BGE 142 II 307 und BGE 142 II 256

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darauf angewiesen, dass er vom Anwaltsgeheimnis entbunden wird. Der Gesuchsgeg-
ner suchte am Tag vor Ablauf einer Rechtsmittelfrist anwaltlichen Rat, weshalb dem
Gesuchsteller die fehlende Einforderung eines Kostenvorschusses angesichts dieser
zeitlichen Umstände offensichtlich nicht schaden kann. Im Honorarprozess wird der
Gesuchsgegner mit seinen Einwänden gegen Mandatierung und Vorgehen gehört
werden.
5. a) Zusammenfassend ist der Gesuchsteller zur Geltendmachung seiner
Honorarforderung vom Anwaltsgeheimnis zu entbinden, damit er seine Honorarforde-
rung vor dem Zivilrichter einklagen kann.
b) Bei diesem Verfahrensausgang hat der Gesuchsgegner die Kosten des
Verfahrens in Höhe von Fr. 300.00 zu tragen.
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Dieser Entscheid kann innert 20 Tagen mit Rekurs bei der Rekurskommission in
Anwaltssachen, Hauptstrasse 16, 8280 Kreuzlingen, angefochten werden.
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Frauenfeld, 27. August 2019
Die Präsidentin der Anwaltskommission:
sig. Glauser Jung
Der Sekretär der Anwaltskommission:
sig. Weber
Versandt 30. Aug. 2019