sz_gerichte · ZK1 2018 37 · 2018-12-06 · de
Ausstand (Ehescheidung, Nebenfolgen)

Ausstand (Ehescheidung, Nebenfolgen) | Diverses

Kantonsgericht Schwyz
Beschluss vom 6. Dezember 2018
ZK1 2018 37
Mitwirkend Kantonsgerichtsvizepräsident Dr. Reto Heizmann,
Kantonsrichter Walter Christen, Hannelore Räber,
Pius Schuler und Jörg Meister,
Gerichtsschreiberin lic. iur. Cornelia Spörri-Kessler.
In Sachen A.________,
Gesuchsteller,
gegen
B.________,
Gesuchsgegner,
und
C.________,
weitere Verfahrensbeteiligte,
vertreten durch Rechtsanwalt D.________,
betreffend Ausstand (Ehescheidung, Nebenfolgen)
(Gesuch vom 8. November 2018);-
hat die 1. Zivilkammer,

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nachdem sich ergeben und in Erwägung:
1. Im Rahmen des beim Kantonsgericht zwischen ihm und C.________
hängigen Berufungsverfahrens betreffend Ehescheidung (ZK1 2017 20) stellte
der Gesuchsteller am 8. November 2018 ein Ausstandsgesuch gegen den
dortigen Vorsitzenden B.________ (ZK1 2018 37; KG-act. 1). Letzterer be-
streitet das Vorliegen eines Ausstandsgrundes (KG-act. 3). C.________ liess
sich innert Frist nicht vernehmen.
2. Eine Partei, die eine Gerichtsperson ablehnen will, hat dem Gericht un-
verzüglich ein entsprechendes Gesuch zu stellen, sobald sie vom Ausstands-
grund Kenntnis erhält. Die den Ausstand begründenden Tatsachen sind
glaubhaft zu machen. Die betroffene Person nimmt zum Gesuch Stellung
(Art. 49 ZPO). Auch die Gegenpartei hat ein Recht zur Stellungnahme, da sie
in ihrem Anspruch auf den gesetzlichen Richter tangiert sein kann (vgl. Rüet-
schi, Berner Kommentar, 2012, N 4 zu Art. 50 ZPO; Kiener, in: Oberham-
mer/Domej/Haas, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, 2. A.
2014, N 8 zu Art. 49 ZPO und N 2 zu Art. 50 ZPO; Wullschleger, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilpro-
zessordnung, 3. A. 2016, N 14 zu Art. 49 ZPO). Anwendung findet das sum-
marische Verfahren (Wullschleger, a.a.O., N 5 zu Art. 50 ZPO; Kiener, a.a.O.,
N 1 zu Art. 50 ZPO).
3. Der Gesuchsteller hält dem Gesuchsgegner in erster Linie vor, ver-
schiedene Beweismittel (Einholung eines Obergutachtens, Zeugenbefragun-
gen, Abklärungen über das Haus in Russland) nicht abgenommen und „die
Gutachterin“ – entgegen § 110 JG – nicht angezeigt zu haben.
Der Gesuchsgegner teilte den Parteien im Scheidungsverfahren ZK1 2017 20
mit Verfügung vom 14. September 2018 auf entsprechende Anfrage zwar mit,
der Fall sei zurzeit in Bearbeitung und in absehbarer Zeit könne mit der Zu-

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stellung eines Urteils gerechnet werden (vgl. act. 24 aus ZK1 2017 20). Je-
doch erging noch kein Entscheid, weshalb noch nicht definitiv feststeht, ob
von weiteren Beweisabnahmen abgesehen wurde bzw. wird. Die (bisher) un-
terlassene Abnahme von Beweisen sowie auch die Frage der Beweistauglich-
keit des kinderpsychologischen Gutachtens des Instituts für Forensisch-
Psychologische Begutachtung vom 29. April 2014 vermögen demnach derzeit
von vornherein keinen Ausstandsgrund glaubhaftzumachen. Soweit der Ge-
suchsteller auf in weiteren Verfahren nicht abgenommene Beweismittel Bezug
nimmt (ZK2 2017 22 und 43, je Beschluss vom 10. April 2018), erfolgt das
Ausstandsgesuch ausserdem offenkundig verspätet. Dies gilt gleichermassen
für die angeblich zu Unrecht unterlassene Anzeige der „Gutachterin“, da deren
Gutachten aus dem Jahre 2014 stammt und der Gesuchsteller sich nicht zum
Zeitpunkt der Kenntnisnahme des angeblichen Ausstandsgrundes äussert
(vgl. Wullschleger, a.a.O., N 11 zu Art. 49 ZPO).
Unbesehen davon stützt der Gesuchsteller sein Begehren auf den Ausstands-
grund gemäss Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO, wonach eine Gerichtsperson in den
Ausstand tritt, wenn sie aus anderen als in Art. 47 Abs. 1 lit. a-e ZPO typisier-
ten Gründen, insbesondere wegen Freundschaft oder Feindschaft mit einer
Partei oder ihrer Vertretung, befangen sein könnte. Freundschaft oder Feind-
schaft macht der Gesuchsteller nicht geltend. In sachlicher Hinsicht legt er des
Weiteren nicht konkret dar, weshalb der Gesuchsgegner zur Abnahme weite-
rer Beweise verpflichtet gewesen wäre, so dass die Verweigerung überhaupt
fehlerbehaftet erscheinen könnte. Ohnehin hätte der Gesuchsteller allfällige
Rechtsfehler nicht mittels Ausstandsbegehrens, sondern auf dem Rechtsmit-
telweg geltend zu machen (vgl. Wullschleger, a.a.O., N 35 zu Art. 47 ZPO;
BGer, Urteil 5A_497/2009 vom 20. Oktober 2009 E. 3.2). Abgesehen davon,
dass der Gesuchsteller wie erwähnt keine Verfahrensfehler glaubhaft machen
kann, würde der Anspruch auf einen unabhängigen und unparteiischen Rich-
ter nicht auch die Garantie auf einen jederzeit fehlerfrei arbeitenden Richter
umfassen. Allfällige Verfahrens- oder Einschätzungsfehler wären deshalb

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ebenso wenig Ausdruck von Voreingenommenheit wie ein inhaltlich falscher
Entscheid in der Sache oder Fehler in der Verhandlungsführung. Um bei sol-
chen Fehlern ausnahmsweise die Unbefangenheit einer Gerichtsperson in
Frage stellen zu können, müssten objektiv gerechtfertigte Gründe zur Annah-
me bestehen, dass sich in Rechtsfehlern gleichzeitig eine Haltung manifes-
tiert, die auf fehlende Distanz und Neutralität beruht (vgl. Weber, Basler
Kommentar, 3. A. 2016, N 3 f. zu Art. 47 ZPO mit Verweisen). Nach dem
Dafürhalten des Gesuchstellers gehe es spätestens mit der Verfügung der
Staatsanwaltschaft nicht mehr um seine subjektiven Eindrücke, wenn jahre-
lang stillschweigend und absolut ignorant gegenüber den Rechten von Vater
und Tochter Beweismittel nicht abgenommen und der Anzeigepflicht nicht
nachgekommen werde. Dass der Gesuchsgegner mit der verweigerten Ab-
nahme gewisser Beweise oder der unterlassenen Anzeige wiederholte oder
besonders krasse Rechts- bzw. Einschätzungsfehler begangen hätte, so dass
sie als schwere Verletzung der Richterpflichten bewertet werden müssten,
vermag der Gesuchsteller mit den allgemein gehaltenen Vorbringen indessen
nicht glaubhaft zu machen bzw. er bringt keine zusätzlichen, besonderen Um-
stände vor, die auf Befangenheit des Gesuchsgegners schliessen liessen
(vgl. Weber, a.a.O., N 4 zu Art. 47 ZPO; Diggelmann, in: Brun-
ner/Gasser/Schwander, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar,
2. A. 2016, N 38 zu Art. 47 ZPO; BGer, Urteil 5A_194/2014 vom 21. Mai 2014
E. 3.2). Das vom Gesuchsteller erwähnte, gegen den Gesuchsgegner geführ-
te Strafverfahren wegen Amtsmissbrauchs nahm die Staatsanwaltschaft des
Kantons Schwyz entgegen den Vorbringen des Gesuchstellers mit Verfügung
vom 25. Oktober 2018 nicht an die Hand (vgl. KG-act. 3/1). Hinsichtlich der
Einkommens- und Vermögensverhältnisse weist der Gesuchsgegner zudem
darauf hin, im Verfahren GPR 2017 12 zusätzlich zum Beweisverfahren vor
erster Instanz zahlreiche Beweise beider Parteien abgenommen zu haben.
Des Weiteren nimmt der Gesuchsteller keinen Bezug auf die Erwägungen in
den bereits ergangenen Beschlüssen vom 10. April 2018 (ZK2 2017 22 und
43), auf welche auch der Gesuchsgegner in seiner Stellungnahme verweist,

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bzw. der Gesuchsteller beanstandet diese nicht. Schliesslich legt der Gesuch-
steller nicht dar, welche konkreten Gründe den Gesuchsgegner zu einer
Strafanzeige gegenüber der Gutachterin hätten bewegen sollen, weshalb eine
Verletzung der Anzeigepflicht gemäss § 110 Abs. 1 JG nicht glaubhaft ist, und
als Folge davon ebenso wenig die Begründung eines Ausstandsgrunds.
4. Nach Ansicht des Gesuchstellers hätte der Gesuchsgegner ihm sodann
mitteilen müssen, ob er (der Gesuchsteller) für seine Ausgaben in Russland,
welche vor dem Güterrechtsstichtag angefallen seien und die ihm in erster
Instanz aufgerechnet worden seien, nachträglich wider Erwarten noch Belege
beschaffen müsse. Auch an dieser Stelle ist darauf hinzuweisen, dass im
Scheidungsverfahren noch kein Urteil erging. Ungeachtet dessen legt der Ge-
suchsteller nicht dar, gestützt auf welche Grundlage der Gesuchsgegner hier-
zu verpflichtet gewesen wäre, was gleichermassen für die beanstandeten feh-
lenden Abklärungen des Wertes des Hauses in Russland gilt. Für die güter-
rechtliche Auseinandersetzung sind auf jeden Fall der Verhandlungsgrundsatz
(Art. 277 Abs. 1 ZPO) und die Dispositionsmaxime (Art. 58 Abs. 1 ZPO) an-
zuwenden und aus den Vorbringen des Gesuchstellers ergibt sich nicht, dass
bzw. inwieweit der Gesuchsgegner gestützt auf Art. 277 Abs. 2 ZPO zu einem
entsprechenden Handeln verpflichtet gewesen wäre. Selbst wenn dem Ge-
suchsgegner diesbezüglich ein falsches Vorgehen anzulasten wäre, bestün-
den mithin keinerlei objektiv gerechtfertigte Gründe zur Annahme, dass sich
hierin eine Haltung des Gesuchsgegners manifestiert hätte, die auf fehlende
Distanz und Neutralität beruhen würde (Weber, a.a.O., N 4 zu Art. 47 ZPO;
vgl. auch E. 3 oben).
5. Der Gesuchsteller macht als weiteren Ausstandsgrund die angeblich
„lapidare“ Bemerkung des Gesuchsgegners anlässlich der „Einigungsverhand-
lung 2017“ geltend, wonach ein überdurchschnittliches väterliches Besuchs-
recht gewährt worden und es immer schlechter geworden sei. Jedoch legt der
Gesuchsteller den weiteren Zusammenhang, in welchem der Gesuchsgegner

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die Äusserung gemacht haben soll, nicht dar. Unbesehen davon kann es sich
nicht um eine unzulässige Vorbefassung im Sinne einer sachfremden Mei-
nungsbildung handeln, wenn der Richter sich im Verlaufe des Verfahrens auf-
grund der Akten eine vorläufige Meinung bildet, soweit er bis zum Abschluss
des Verfahrens frei bleibt, später aufgrund prozessual zulässig eingebrachter
Argumente oder abgenommener Beweise sein vorläufiges Urteil zu revidieren
und nicht durch Äusserungen oder durch ein Verhalten den Anschein des Ge-
genteils erweckt (Wullschleger, a.a.O., N 49 zu Art. 47 ZPO mit Verweisen).
Gerade bei Einigungsverhandlungen ist es typisch, dass der Richter den Par-
teien unpräjudiziell eine vorläufige Einschätzung der Prozesschancen kundtut,
was nicht zu dessen Befangenheit führt (Platz, der Vergleich im schweizeri-
schen Recht, Diss. 2014, S. 290; Killias, Berner Kommentar, 2012, N 3 zu
Art. 226 ZPO; vgl. auch BGE 131 I 113 E. 3.6; BGE 134 I 238 E. 2.4). Dass
dem ausnahmsweise doch so gewesen sein soll, legt der Gesuchsteller jeden-
falls nicht substanziiert dar, entsprechende Belege fehlen ebenso. Weil die
vom Gesuchsteller erwähnte Verhandlung im Jahre 2017 stattfand, ist zudem
von einer verspäteten Geltendmachung des angeblichen Ausstandsgrunds
auszugehen. Insgesamt ist das Ausstandsbegehren auch in diesem Punkt
abzuweisen, soweit überhaupt auf dieses einzutreten ist.
6. Zusammenfassend ist das Ausstandsgesuch abzuweisen, soweit darauf
einzutreten ist. Ausgangsgemäss wird der Gesuchsteller kostenpflichtig
(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Infolge Aussichtslosigkeit fällt eine Prozesskostenbe-
vorschussung bzw. ein Kostenerlass oder eine allfällige Entschädigung von
Vorneherein ausser Betracht.

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7. Weil das Kantonsgericht mit einem Rechtsmittelverfahren ‒ dem Beru-
fungsverfahren ZK1 2017 20 betreffend Ehescheidung ‒ befasst ist, ist der
vorliegende Entscheid als Zwischenentscheid einzustufen, gegen welchen die
Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht zulässig ist (vgl. Art. 72
ff. und Art. 92 Abs. 1 BGG; BGE 137 III 424, E. 2.2);-

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beschlossen:
1. Das Ausstandsgesuch wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Kosten des Verfahrens von Fr. 800.00 werden dem Gesuchsteller
auferlegt.
3. Gegen diesen Zwischenentscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung
nach Massgabe von Art. 72 ff. BGG Beschwerde in Zivilsachen beim
Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden (Art. 92 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG ent-
sprechen. Der Streitwert übersteigt Fr. 30‘000.00 und ist im Übrigen un-
bestimmt.
4. Zufertigung an A.________ (1/R), B.________ (1/ES), Rechtsanwalt
D.________ (2/R), in die Akten ZK1 2017 20 (1/ü) sowie nach definitiver
Erledigung an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).
Namens der 1. Zivilkammer
Der Kantonsgerichtsvizepräsident
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Versand 6. Dezember 2018 kau