sz_gerichte · ZK2 2024 75 · 2024-12-05 · de
Organisationsmangel und konkursamtliche Liquidation

Organisationsmangel und konkursamtliche Liquidation | Gesellschaftsrecht

Kantonsgericht Schwyz
Beschluss vom 5. Dezember 2024
ZK2 2024 75
Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Reto Heizmann,
Kantonsrichter Veronika Bürgler Trutmann und Pius Kistler,
Gerichtsschreiber Mathis Bösch.
In Sachen A.________ AG,
Berufungsführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt B.________,
betreffend Organisationsmangel und konkursamtliche Liquidation
(Berufung gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Küss-
nacht vom 4. November 2024, ZES 2024 102);-
hat die 2. Zivilkammer,
nachdem sich ergeben und in Erwägung:
1. Das Handelsregister des Kantons Schwyz zeigte dem Einzelrichter am
Bezirksgericht Küssnacht am 10. September 2024 einen Organisationsmangel
im Sinne von Art. 939 Abs. 2 i.V.m. Art. 731b Abs. 1bis OR der A.________ AG
an (Vi-act. 1). Der Einzelrichter forderte die Gesellschaft mit Publikation im
Amtsblatt des Kantons Schwyz Nr. XX zur Stellungnahme und Bestellung des
fehlenden Rechtsdomizils bis am 11. Oktober 2024 unter Androhung des
Konkurses im Säumnisfall auf (Vi-act. 2 f.). Am 4. November stellte er einen
Organisationsmangel im Sinne von Art. 731b Abs. 1 Ziff. 5 OR fest, löste die
Gesellschaft auf und ordnete deren Liquidation nach den Vorschriften über
den Konkurs an. Die Verfügung publizierte er wiederum im kantonalen Amts-
blatt (Nr. YY, vgl. Vi-act. 6, KG-act. 1/2). Am 11. November 2024 erhob die
Gesellschaft rechtzeitig Berufung beim Kantonsgericht mit dem Antrag, die

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angefochtene Verfügung sei aufzuheben. Der Einzelrichter überwies die Akten
mit dem Hinweis, dass kein postalischer Versand an die Berufungsführerin
erfolgt sei. Das Handelsregister habe die Gesellschaft mehrfach postalisch
und einmal öffentlich publiziert erfolglos aufgefordert, ein neues Rechtsdomizil
anzumelden oder unterschriftlich zu bestätigen, dass das eingetragene Domi-
zil noch gültig sei, weshalb der Einzelrichter praxisgemäss auf postalische
Zustellungen verzichtet habe (KG-act. 3).
2. Der Sachverhalt ist im summarischen Verfahren von Amtes wegen fest-
zustellen (Art. 248 lit. e und Art. 255 lit. b ZPO). Die Berufung ist (bei einem
Streitwert von Fr. 100‘000.00, vgl. Vi-act. 1/B1) innert zehn Tagen zulässig
(Art. 308 und Art. 314 Abs. 1 ZPO).
3. Die Berufungsführerin moniert die öffentlichen Publikationen nicht, son-
dern macht geltend, dass der Einzelrichter den Sachverhalt nicht richtig fest-
gestellt habe, weil sie am ________(Weg) seit langer Zeit eine ständige
Adresse und ein Büro mit einem Briefkasten habe, in den ihr laufend und bei-
nahe täglich Post angeliefert und ausgestellt werde, weshalb keine Verletzung
von Art. 731b Abs. 1 Ziff. 5 OR vorliege.
a) Vorliegend konnte das aus nicht näher offengelegter Quelle über ein
angeblich fehlendes Rechtsdomizil informierte Handelsregisteramt die Auffor-
derung zur Organisationsmängelbehebung der Berufungsführerin zweimal
eingeschrieben an die registrierte Domiziladresse am ________(Weg) nicht
zuzustellen. Zudem publizierte es diese öffentlich und stellte eine Kopie dem
einzigen Mitglied des Verwaltungsrats zu (Vi-act. 1 S. 1 f. inkl. B 1 und 2).
b) Nach Art. 141 Abs. 1 ZPO erfolgt die Zustellung durch Publikation im
kantonalen Amtsblatt oder im Schweizerischen Handelsamtsblatt u.a., wenn
der Aufenthaltsort der Adressatin unbekannt ist und trotz zumutbarer Nachfor-

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schungen nicht ermittelt werden kann (lit. a), was die erfolglose Vornahme
sämtlicher zumutbaren und sachdienlicher Nachforschungen voraussetzt, an-
sonsten ein Entscheid nach der bundesgerichtlichen Praxis in der Regel als
nichtig erscheint. Die Nichtigkeit ist jederzeit von sämtlichen staatlichen In-
stanzen von Amtes wegen zu beachten und kann also auch im Rechtsmittel-
verfahren festgestellt werden (ZK2 2022 19 vom 6. Juli 2022 E. 2.a m.H.). Der
Erstrichter hätte die ordentliche postalische Zustellung der Einladung zur Stel-
lungnahme und Aufforderung zur Mangelbehebung unter Konkursandrohung
selbst versuchen müssen, bevor er die Publikation im kantonalen Amtsblatt
hätte veranlassen dürfen. Denn aus den gescheiterten Zustellversuchen des
Handelsregisteramts kann nicht geschlossen werden, dass eine ordentliche
Zustellung an die Berufungsführerin gänzlich unmöglich gewesen wäre, zumal
das Handelsregisteramt keine Verfügung erlässt, sondern nur anzeigepflichtig
ist, und die betroffene Gesellschaft erst vor Gericht darlegen kann, weshalb
dessen Aufforderung aus ihrer Sicht nicht rechtens war (Watter/Duss, BSK, 6.
A. 2024, Art. 939 OR Rz 6). Weil das Handelsregisteramt im erstinstanzlichen
Verfahren zudem geltend machte, es habe eine Kopie der erwähnten Auffor-
derung an das einzige Mitglied des Verwaltungsrats gesandt, wäre es dem
Einzelrichter möglich gewesen, um Bekanntgabe dieser Adresse zu bitten und
selbst einen ordentlichen Zustellversuch an das Verwaltungsratsmitglied vor-
zunehmen. Damit erweist sich das erstinstanzliche Zustellungsverfahren als
unzulässig. Die Berufungsführerin erhielt mangels Zustellung des Überwei-
sungsschreibens des Handelsregisteramts respektive aufgrund der unzulässi-
gen Publikation der Einladung zur Stellungnahme keine Kenntnis von dem auf
das handelsregisterrechtliche Organisationsmängelverfahren im Sinne von
Art. 939 Abs. 1 OR folgende Gerichtsverfahren nach Art. 939 Abs. 2 OR. Weil
die Berufungsführerin damit aber erst nach Erlass der angefochtenen Verfü-
gung vom gerichtlichen Verfahren Kenntnis erhielt und sie damit keine Gele-
genheit hatte, an dem gegen sie laufenden Verfahren vor dem Einzelrichter
teilzunehmen (und die Tatsache eines bestehenden Domizils vorzubringen,

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Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO), wurde ihr Anspruch auf rechtliches Gehör in derart
schwerwiegender Weise verletzt, dass die angefochtene Verfügung nichtig ist
(zum Ganzen ZK2 2022 19 vom 6. Juli 2022 E. 2 m.H.). In Gutheissung der
Berufung entfaltet die angefochtene Verfügung somit keine Rechtswirkungen
und die Sache ist zur Wiederholung des Verfahrens an den Erstrichter zurück-
zuweisen.
3. Trotz Nichtigkeit der angefochtenen Verfügung handelt es sich vorlie-
gend um keine eigentliche „Justizpanne“, weshalb es sich nicht rechtfertigt,
die Prozesskosten (Art. 95 Abs. 1 ZPO) der vorinstanzlichen Gerichtskas-
se aufzuerlegen. Die Gerichtskosten gehen deshalb zulasten des Kantons
(Art. 107 Abs. 2 ZPO) und die angemessene Entschädigung der obsiegen-
den Berufungsführerin erfolgt aus der Kantonsgerichtskasse
(§ 83 Abs. 2 JG; zum Ganzen vgl. EGV-SZ 2014 A. 2.1 E. 4, §§ 2 und 10
GebTRA). Ohne Kostennote wird die Vergütung nach pflichtgemässem Er-
messen festgesetzt (§ 6 Abs. 1 GebTRA). In Berücksichtigung der kurzen Be-
rufungsschrift (KG-act. 1) ist die Entschädigung ermessensweise auf pauschal
Fr. 500.00 (inkl. Auslagen und MWST) festzusetzen;-

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beschlossen:
1. Es wird die Nichtigkeit der Verfügung des Einzelrichters am Bezirksge-
richt Küssnacht vom 4. November 2024 festgestellt und die Sache zur
Wiederholung des Verfahrens an den Erstrichter zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 2‘000.00 gehen zu Lasten
des Staates.
3. Die Berufungsführerin wird für das Berufungsverfahren aus der
Kantonsgerichtskasse pauschal mit Fr. 500.00 entschädigt.
4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach
Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivil-
sachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Be-
schwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.
Der Streitwert beträgt Fr. 100‘000.00.
5. Zufertigung an den Rechtsvertreter der Berufungsführerin (2/R), das
Handelsregisteramt (1/R), das Konkursamt Küssnacht (1/R), das Betrei-
bungsamt Küssnacht (1/R), das Grundbuchamt Küssnacht (1/R), die
Vorinstanz (2/R mit den Akten) sowie nach definitiver Erledigung an die
Kantonsgerichtskasse (1/ü im Dispositiv).
Namens der 2. Zivilkammer
Der Kantonsgerichtspräsident Der Gerichtsschreiber
Versand 10. Dezember 2024 amu