sz_gerichte · ZK2 2017 9 · 2017-07-06 · de
Beschwerde (Nachbeurkundung)

Beschwerde (Nachbeurkundung) | Notariat

Kantonsgericht Schwyz
Beschluss vom 6. Juli 2017
ZK2 2017 9
Mitwirkend Kantonsgerichtsvizepräsident Dr. Reto Heizmann,
Kantonsrichterinnen Dr. Veronika Bürgler Trutmann und Bettina Krienbühl,
Gerichtsschreiber lic. iur. Mathis Bösch.
In Sachen A.________
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt B.________,
gegen
Notariat Höfe, Roosstrasse 3, 8832 Wollerau,
vertreten durch C.________,
Beschwerdegegner,
betreffend Beschwerde (Nachbeurkundung)
(Beschwerde gegen die Verfügung des Notariates Höfe vom 23. Dezember
2016, TB Nr. 447 F);-
hat die 2. Zivilkammer,

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nachdem sich ergeben und in Erwägung:
1. D.________ verkaufte der A.________ mit vom Notariat Höfe am 11. Ju-
li 2013 öffentlich beurkundetem Kaufvertrag fünf Stockwerkeinheiten der Lie-
genschaft Nr. X, Grundbuch Freienbach, zu einem Preis von Fr. 1‘275‘000.00.
Die Käuferin ersuchte das Notariat am 18. August 2016, einen Kaufpreis von
Fr. 1‘975‘000.00 nachzubeurkunden. Das Notariat teilte der Gesuchstellerin
mit, das Gesuch dahingehend zu verstehen, dass beim Vertragsabschluss ein
Irrtum nach Art. 23 ff. OR vorgelegen haben müsse, d.h., die gemäss Art. 1
OR erforderlichen übereinstimmenden Willensäusserungen hätten gefehlt
(KG-act. 1/4), was die Gesuchstellerin umgehend bestritt (KG-act. 1/5).
Schliesslich wies das Notariat mit Verfügung vom 23. Dezember 2016 das
Gesuch mit der Begründung ab, die übereinstimmenden Willenserklärungen
im wesentlichen Vertragspunkt des Kaufpreises würden fehlen, weshalb der
damalige Kaufvertrag nichtig sei und nicht nachbeurkundet werden könne. Mit
„Aufsichtsbeschwerde“ vom 19. Januar 2017 beantragt die Gesuchstellerin
dem Kantonsgericht, das Notariat aufzufordern, eine Nachtragsbeurkundung
des Kaufvertrages vorzunehmen. Das Notariat verlangt, auf die Beschwerde
nicht einzutreten, eventualiter, diese abzuweisen (KG-act. 3). Die Beschwer-
deführerin und das Notariat liessen sich mit weiteren Eingaben – zuletzt das
Notariat am 27. März 2017 – vernehmen (KG-act. 5, 7, 9 und 11).
2. Das Kantonsgericht hat die Aufsicht über die Tätigkeit von Beurkun-
dungspersonen und die Fachaufsicht über die Notare inne (§§ 13 Abs. 1 und
86 Abs. 1 EGzZGB) und ist daher zur Behandlung der vorliegenden, rechtzei-
tig erhobenen Aufsichtsbeschwerde gegen die Abweisung der Nachbeurkun-
dung zuständig (§§ 86 Abs. 1 und 87 Abs. 1 JG). Der Sachverhalt wird von
Amtes wegen untersucht und im Übrigen gelten die Bestimmungen der Ver-
waltungsrechtspflege (§ 88 Abs. 2 JG).

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Die Beschwerdeführerin erteilte ihrem Anwalt nachträglich eine schriftliche
Spezialvollmacht (KG-act. 5/1).
3. Begehren um Vornahme einer Beurkundung haben die zuständigen
Amtsnotare zu entsprechen, ausser wenn das, was beurkundet werden soll,
rechtlich unmöglich oder offensichtlich rechts- oder sittenwidrig ist (§ 2 Abs. 1
lit. b Gesetz über die Beurkundung und Beglaubigung).
Das Notariat geht nicht davon aus, die Parteien hätten ursprünglich wissent-
lich unwahre Kaufpreiserklärungen abgegeben, sondern unter nicht nachvoll-
ziehbarem Bezug auf nicht aktenkundige Erbteilungsverträge davon, dass
diese nur irrtümlich übereinstimmten. Die Parteien machen jedoch keine Wil-
lensmängel nach Art. 23 ff. OR geltend. Die Gesuchstellerin verneinte dies
gegenüber dem Notariat explizit (KG-act. 1/5). Daher besteht vorläufig kein
Grund, an der Gültigkeit des ursprünglichen Kaufvertrages zu zweifeln bzw.
dessen Nichtigkeit anzunehmen, umso weniger als eine Konversion analog zu
Art. 25 Abs. 2 OR selbst im Falle des vom Notariat insinuierten Grundlagenirr-
tums hinsichtlich des Kaufpreises im vorliegenden Fall nicht von vorneherein
auszuschliessen (vgl. hierzu Kut, CHK, 32016, Art. 26 OR N 8 mit Hinweisen)
und daher näher zu prüfen wäre. Zudem änderte ein wegen Konsens- oder
Willensmängeln zu Fall gebrachter Vertrag an der Entstehung der Urkunde
nichts (vgl. dazu Brückner, Schweizerisches Beurkundungsrecht, Zürich 1993,
N 1485 ff.). Es stellt sich indes die Frage, ob eine nachträgliche Vereinbarung
über eine rückwirkende Kaufpreisänderung nachbeurkundet werden kann
bzw. muss. Inwiefern dies rechtlich nicht möglich sein soll, prüfte das Notariat
in unrichtiger Annahme eines ursprünglich nichtigen Kaufvertrages nicht. Es
wird daher zu prüfen haben, ob und in welcher Form (ex nunc oder ex tunc)
die entstandene Urkunde nachbeurkundet werden kann.
4. Aus diesen Gründen ist in teilweiser Gutheissung der Beschwerde die
angefochtene Verfügung aufzuheben und das Notariat Höfe anzuweisen, das

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Gesuch einer Beurkundung einer nachträglichen Vereinbarung über eine
rückwirkende Kaufpreisänderung neu zu beurteilen. Ob das unterliegende
Notariat kosten- und entschädigungspflichtig wäre, ist offenzulassen. Die Be-
schwerdeführerin ist aus der Kantonsgerichtskasse zu entschädigen;
beschlossen:
1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, die angefochtene Verfü-
gung aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neube-
urteilung an das Notariat zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens (Fr. 800.00) gehen zu Lasten
des Staates.
3. Die Beschwerdeführerin wird aus der Kantonsgerichtskasse mit
Fr. 800.00 entschädigt.

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4. Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), das Notariat Höfe (1/R)
und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).
Namens der 2. Zivilkammer
Der Kantonsgerichtsvizepräsident
Der Gerichtsschreiber
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