sz_gerichte · ZK2 2023 64 · 2023-09-29 · de
konkursamtliche Liquidation

konkursamtliche Liquidation | Gesellschaftsrecht

Kantonsgericht Schwyz
Verfügung vom 29. September 2023
ZK2 2023 64
Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Reto Heizmann,
Gerichtsschreiberin Julia Lüönd.
In Sachen A.________ GmbH,
Berufungsführerin,
betreffend konkursamtliche Liquidation
(Berufung gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht March
vom 21. Juli 2023, ZES 2023 266);-
hat der Kantonsgerichtspräsident,

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nachdem sich ergeben und in Erwägung:
1. Am 13. Juni 2023 zeigte das Handelsregister des Kantons Schwyz dem
Einzelrichter am Bezirksgericht March mit Verweis auf Art. 939 Abs. 2 i.V.m.
Art. 731b Abs. 1bis OR einen Organisationsmangel bei der Berufungsführerin
in der Form eines fehlenden Rechtsdomizils an (Vi-act. 1). Der Einzelrichter
am Bezirksgericht March forderte die Berufungsführerin mit Verfügung vom
16. Juni 2023 unter Androhung der Auflösung der Gesellschaft auf, bis am
12. Juli 2023 eine schriftliche Stellungnahme einzureichen oder den recht-
mässigen Zustand wiederherzustellen und dies dem Gericht sowie dem Han-
delsregister mitzuteilen und zu dokumentieren (Vi-act. 2). Nachdem die Beru-
fungsführerin innert Frist weder eine schriftliche Stellungnahme eingereicht
noch eine Mitteilung betreffend Wiederherstellung des rechtmässigen Zu-
stands gemacht hatte (angefochtene Verfügung, E. 3.1), verfügte der Erst-
richter mit Dispositiv vom 21. Juli 2023 die Auflösung und konkursamtliche
Liquidation der Berufungsführerin (Vi-act. 3). Daraufhin bat die Berufungsfüh-
rerin den Erstrichter mit Eingabe vom 29. Juli 2023 (Postaufgabe: 7. August
2023) darum, von ihrer Liquidation abzusehen, weil sie noch Abklärungen tref-
fen müsse und das neue Domizil voraussichtlich Ende August bekannt geben
könne (Vi-act. 5). Der Erstrichter teilte ihr mit, dass er als verfügender Richter
nicht auf seinen in Dispositivform ergangenen Entscheid zurückkommen kön-
ne (Vi-act. 6), und versandte am 22. August 2023 die begründete Verfügung
mit dem nachstehenden Dispositiv (Vi-act. 8):
1. Die A.________ GmbH wird aufgelöst und ist konkursamtlich zu li-
quidieren.
2. Die Gesellschaft wird darauf hingewiesen, dass sie ab sofort kei-
nerlei Dispositionen in Bezug auf Vermögensstücke, die zu einer
allfälligen Konkursmasse gehören, treffen darf (vgl. Art. 204
SchKG).
3. Die Gerichtskosten mit einer Entscheidgebühr von Fr. 1’000.00
gehen zulasten der Gesellschaft. Diese Kosten, welche hiermit an-
gemeldet werden, sowie jene des Konkursamts sind vorweg aus

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den allenfalls freien Aktiven zu tilgen, andernfalls sie zulasten des
Staates gehen.
4. [Rechtsmittelbelehrung]
5. [Zufertigung]
Gegen diese Verfügung erhob die Berufungsführerin am 28. bzw. 31. August
2023 rechtzeitig Berufung mit dem sinngemässen Antrag auf Abschreibung
des Verfahrens (Vi-act. 10–12; KG-act. 1 f.). Das Handelsregister des Kantons
Schwyz teilte am 21. September 2023 mit, es sei vom Handelsregister des
Kantons Zürich in Kenntnis gesetzt worden, dass bei diesem eine eintra-
gungsfähige Sitzverlegung mit neuer Domiziladresse der Berufungsführerin
angemeldet worden sei. Aus seiner Sicht könne das Verfahren deshalb unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Berufungsführerin abge-
schrieben werden (KG-act. 4). Mit Eingabe vom 24. September 2023 stellte
die Berufungsführerin ein sinngemässes Gesuch um unentgeltliche Rechts-
pflege (KG-act. 5).
2. a) Beim Vorliegen eines Mangels in der Organisation der Gesellschaft,
wie etwa, wenn die Gesellschaft an ihrem Sitz kein Rechtsdomizil mehr hat
(Art. 731b Abs. 1 Ziff. 5 OR), kann das Gericht nach Art. 731b Abs. 1bis OR der
Gesellschaft unter Androhung ihrer Auflösung eine Frist ansetzen, binnen de-
ren der rechtmässige Zustand wiederherzustellen ist (Ziff. 1). Ausserdem kann
das Gericht das fehlende Organ oder einen Sachwalter ernennen (Ziff. 2) oder
die Gesellschaft auflösen und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den
Konkurs anordnen (Ziff. 3). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hat
das Gericht bei der Ausübung des Ermessensspielraums im Hinblick auf das
Treffen einer solchen Massnahme nach Art. 731b Abs. 1bis OR zu beachten,
dass diese Massnahmen in einem Stufenverhältnis stehen. Das Gericht soll
demnach die drastische Massnahme der Auflösung gemäss Ziff. 3 erst anord-
nen, wenn sich die milderen Massnahmen gemäss Ziff. 1 oder Ziff. 2 oder an-
dere mildere Massnahmen, die gesetzlich nicht typisiert sind, als ungenügend

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erweisen oder erfolglos bleiben. Im Sinne des Verhältnismässigkeitsprinzips
gilt somit, dass die Auflösung der Gesellschaft nach Ziff. 3 der erwähnten Be-
stimmung als Ultima Ratio nur zur Anwendung kommt, wenn sich mildere Mit-
tel nicht als sachgerecht oder zielführend erweisen (zum Ganzen: Urteile des
Bundesgerichts 4A_207/2022 vom 17. Oktober 2022, E. 3.1.2 und
4A_147/2022 vom 2. Mai 2022, E. 3.2, je m.w.H.; vgl. auch Müller, in: Kren
Kostkiewicz/Wolf/Amstutz/Fankhauser [Hrsg.], OR-Kommentar, 4. A. 2023,
Art. 731b OR N 15).
b) Wie in E. 1 dargelegt, setzte der Erstrichter der Berufungsführerin am
16. Juni 2023 eine Frist bis am 12. Juli 2023, um eine schriftliche Stellung-
nahme einzureichen oder den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen und
dies dem Gericht sowie dem Handelsregisteramt mitzuteilen und zu dokumen-
tieren (Vi-act. 2). Nach unbenutztem Ablauf dieser Frist verfügte er die Auflö-
sung und Liquidation der Berufungsführerin (Vi-act. 3). Einen Versuch im Sin-
ne von Art. 731b Abs. 1bis Ziff. 2 OR, das fehlende Organ oder einen Sachwal-
ter zu ernennen, etwa durch das Ansetzen einer Frist zur Leistung eines
Kostenvorschusses für eine solche Ernennung (vgl. Müller, a.a.O., Art. 731b
OR N 14), unternahm der Erstrichter nicht. Einen solchen Versuch hätte er im
Sinne des vorstehend dargelegten Stufenverhältnisses der Massnahmen nach
Art. 731b Abs. 1bis Ziff. 1–3 OR und des Verhältnismässigkeitsprinzips aber in
geeigneter Form zumindest ansatzweise machen müssen. Insofern wäre die
angefochtene Verfügung aufzuheben. Weil die Berufungsführerin aber die
Behebung des Organisationsmangels geltend macht und eine solche
grundsätzlich dazu führt, dass das Organisationsmängelverfahren gegen-
standslos wird und vom Gericht nach Art. 242 ZPO abzuschreiben ist (Mül-
ler/Müller, Organisationsmängel in der Praxis, Ausgewählte Aspekte zu
Art. 731b OR aus Sicht des Handelsregisters und der Rechtsprechung, in:
AJP 1/2016, S. 57), ist zu prüfen, ob das Verfahren wie beantragt abzuschrei-
ben ist.

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c) Der Berufungsführerin wurde im erstinstanzlichen Verfahren wie darge-
legt unter Nichtbeachtung des in Art. 731b Abs. 1bis Ziff. 1–3 OR gesetzlich
vorgegebenen Stufenverhältnisses nicht genügend Gelegenheit zur Behebung
des Organisationsmangels eingeräumt. Dies soll ihr unabhängig von der Fra-
ge der Novenberechtigung nicht zum Nachteil gereichen, jedenfalls unter den
vorliegenden Umständen: Der Erstrichter erwog, das Handelsregisteramt sei
darüber informiert worden, dass die Berufungsführerin an der im Handelsre-
gister eingetragenen Adresse kein Rechtsdomizil mehr besitze, obschon die
Statuten nach Art. 776 Ziff. 1 OR ein solches auszuweisen hätten (angefoch-
tene Verfügung, E. 4.1). Unter einem eigenen Rechtsdomizil sind Räumlich-
keiten (Büro-/Geschäftslokal) zu verstehen, über welche die Gesellschaft auf-
grund eines Rechtstitels (Eigentum, Miete, Untermiete) tatsächlich verfügen
kann. Nach Art. 731b Abs. 1 Ziff. 5 OR fehlt es einer Gesellschaft an einem
gültigen Rechtsdomizil, wenn ihre Adresse aus dem Handelsregister ersatzlos
gestrichen wurde oder wenn sie unter der registrierten Geschäftsadresse nicht
mehr erreicht werden kann (Müller, in: Kren Kostki-
ewicz/Wolf/Amstutz/Fankhauser [Hrsg.], OR-Kommentar, 4. A. 2023, Art. 731b
OR N 12). Die Berufungsführerin macht geltend, sie habe zwischenzeitlich ihr
neues Domizil anmelden können und reicht diesbezüglich eine Kopie der öf-
fentlichen Urkunde über die Beschlüsse der Generalversammlung der Beru-
fungsführerin betreffend generelle Statutenänderung vom 6. September 2023
vor, wonach u.a. die Gesellschafterversammlung vom neuen Domizil der Be-
rufungsführerin in eigenen Geschäftsräumen in B.________ Kenntnis nahm
(KG-act. 5/1). In Anbetracht dessen sowie im Hinblick auf die Mitteilung des
Handelsregisters des Kantons Schwyz, dass es vom Handelsregister des
Kantons Zürich über die Anmeldung einer eintragungsfähigen Sitzverlegung
der Berufungsführerin mit neuer Domiziladresse informiert worden sei (KG-
act. 4), fehlt es der Berufungsführerin nicht mehr an einem gültigen Rechts-
domizil und der Organisationsmangel nach Art. 731b Abs. 1 Ziff. 5 OR ist so-
mit behoben. Folglich ist das Verfahren im Sinne der vorstehenden Aus-
führungen in E. 2b präsidialiter (§ 40 Abs. 2 JG) abzuschreiben. Zudem sind

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die vorinstanzlichen Dispositiv-Ziffern 1 und 2 betreffend die Auflösung der
Berufungsführerin und die Anordnung deren Liquidation nach den Vorschriften
über den Konkurs ersatzlos aufzuheben.
3. a) Wenn das Verfahren als gegenstandslos abgeschrieben wird und das
Gesetz nichts anderes vorsieht, wie z.B. bei Vergleich, Klageanerkennung
oder Klagerückzug (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO und Art. 109 ZPO), kann das
Gericht von den Verteilungsgrundsätzen abweichen und die Prozesskosten
nach Ermessen verteilen (Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO). Bei der Kostenverlegung
ist grundsätzlich zu berücksichtigen, welche Partei Anlass zur Klage gab, wel-
ches der mutmassliche Prozessausgang gewesen wäre, welche Partei un-
nötigerweise Kosten verursachte und bei welcher Partei die Gründe eintraten,
die zur Gegenstandslosigkeit des Prozesses führten (BGE 142 V 551, E. 8.2;
Rüegg/Rüegg, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar
Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, Art. 107 ZPO N 8; Sutter-
Somm/Seiler, Handkommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,
2021, Art. 242 ZPO N 12). Zwar darf sich nach der Rechtsprechung des Bun-
desgerichts das Gericht grundsätzlich nicht auf ein einzelnes dieser Kriterien
versteifen und hat alle Kriterien zu berücksichtigen (Urteil des Bundesgerichts
4A_24/2019 vom 26. Februar 2019, E. 1.1, m.w.H.). Wird ein Organisations-
mängelverfahren aber wegen Behebung des Mangels gegenstandlos und ist
es vom Gericht abzuschreiben, so hat in der Regel die Gesellschaft, die den
Organisationsmangel verursachte, die Gerichtskosten zu tragen (Mül-
ler/Müller, a.a.O., S. 57, m.H.a. Art. 108 ZPO).
b) Obschon die Berufungsführerin trotz mehrfacher Aufforderungen durch
das Handelsregisteramt und den Erstrichter kein neues gültiges Rechtsdomizil
bezeichnete und sie sich gegenüber dem Handelsregister gar nicht und im
erstinstanzlichen Verfahren trotz Fristansetzung erst nach der Entscheidfäl-
lung vernehmen liess, was für eine Kostenauflage zu ihren Lasten spräche,
wird auf eine Kostenerhebung für das Beschwerdeverfahren unter den vorlie-

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genden Umständen ausnahmsweise verzichtet. Folglich wird das Gesuch der
Berufungsführerin um unentgeltliche Rechtspflege bzw. um Befreiung von der
Leistung des Kostenvorschusses (vgl. KG-act. 3 und 5) gegenstandslos.
Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass die Berufungsführerin nicht
um rückwirkende Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das erstin-
stanzliche Verfahren ersuchte (vgl. Art. 119 Abs. 4 ZPO) und dass sich eine
solche angesichts ihrer fehlenden Vernehmlassung vor der erstrichterlichen
Entscheidfällung (vgl. vorstehend E. 1) ohnehin nicht rechtfertigen würde. Bei
diesem Verfahrensausgang bleibt es also bei der erstinstanzlichen Kostenre-
gelung – mit dem Unterschied, dass die Kosten nicht wie gemäss Dispositiv-
Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung angemeldet werden und ohne dass die-
se vorweg aus den freien Aktiven zu tilgen sind bzw. andernfalls zulasten des
Staats gehen;-
verfügt:
1. In Abschreibung der Berufung werden die Dispositiv-Ziffern 1 und 2 so-
wie die Sätze 2 und 3 der Dispositiv-Ziffer 3 der angefochtenen Verfü-
gung ersatzlos aufgehoben.
2. Auf eine Erhebung von Kosten für das Berufungsverfahren wird verzich-
tet.

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3. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird als gegenstandslos
abgeschrieben.
4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach
Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) unter den Vorausset-
zungen von Art. 93 BGG Verfassungsbeschwerde beim Bundesgericht
in Lausanne eingereicht werden; vorbehalten bleibt die Geltendmachung
einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung mit Beschwerde in
Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG, die in der gleichen Rechtsschrift
bzw. bei alleiniger Einlegung innert derselben Frist einzureichen ist. Die
Beschwerdeschrift muss Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert be-
trägt Fr. 20’000.00.
5. Zufertigung an die Berufungsführerin (1/R, inkl. Kopie von KG-act. 4
z.K.), das Handelsregister des Kantons Schwyz (1/R), das Konkursamt
March (1/R), das Grundbuchamt March (1/R), der Betreibungskreis Al-
tendorf-Lachen (1/R) und die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) sowie
nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/A).
Der Kantonsgerichtspräsident Die Gerichtsschreiberin
Versand 29. September 2023 pku