sz_gerichte · ZK1 2017 28 · 2018-04-18 · de
Betretungs- und Befahrungsverbot

Betretungs- und Befahrungsverbot | Sachenrecht

Kantonsgericht Schwyz
Beschluss vom 18. April 2018
ZK1 2017 28
Mitwirkend Kantonsgerichtsvizepräsidentin lic. iur. Daniela Pérez-Steiner,
Kantonsrichter Walter Christen, Hannelore Räber,
Pius Schuler und Jörg Meister,
Gerichtsschreiber lic. iur. Mathis Bösch.
In Sachen 1. A.________,
2. B.________,
3. C.________,
4. D.________,
5. E.________,
Klägerinnen und Berufungsführerinnen,
vertreten durch Rechtsanwalt F.________,
gegen
1. G.________,
2. H.________,
3. I.________,
4. J.________,
5. K.________,
6. L.________,
7. M.________,
8. N.________,
9. O.________,
10. P.________,
11. Q.________,
12. R.________,
13. S.________ AG,

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Beklagte und Berufungsgegner,
1, 2, 5, 6, 11 und 12 vertreten durch Rechtsanwalt T.________,
7 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. U.________,
13 vertreten durch Rechtsanwalt V.________,
betreffend Betretungs- und Befahrungsverbot
(Berufung gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe
vom 8. Mai 2017, ZEV 2015 111);-
hat die 1. Zivilkammer,

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nachdem sich ergeben und in Erwägung:
1. Mit Klage vom 26. November 2015 stellten die Gesamteigentümer der
Liegenschaft GB Nr. xx bzw. KTN yy, Grundbuch Feusisberg, beim Bezirksge-
richt Höfe gestützt auf Art. 641 Abs. 2 und 928 ZGB gegen die Stockwerk-
eigentümer des Mehrfamilienhauses auf KTN zz.________ folgendes Rechts-
begehren (Vi-act. I):
Es sei den Beklagten als Eigentümer des Grundstücks Grundbuch Nr. zz
Feusisberg (Stammparzelle) zu verbieten, das Grundstück Nr. xx KTN yy
Feusisberg zu betreten und zu befahren und als Parkplatz für eigene
Fahrzeuge sowie für Besucherparkplätze zu benützen, dies unter Andro-
hung von Art. 292 StGB im Übertretungsfall.
Mit einer Ausnahme beantworteten alle Beklagten die Klage und verlangten
sinngemäss bzw. ausdrücklich, diese abzuweisen, soweit auf sie einzutreten
sei. Die Klägerinnen nahmen am 28. Oktober 2016 zu den Nichteintretensan-
trägen Stellung (Vi-act. D 7), wobei sie die Klage mit dem Eventualantrag er-
gänzten, es sei festzustellen, dass die Beklagten nicht berechtigt seien, ihr
Grundstück zu betreten, zu befahren und als Parkplatz für sich oder Besucher
zu benützen. Dazu konnten die Beklagten wiederum Stellung nehmen (Vi-act.
D 10 ff.). Die Klägerinnen liessen sich nochmals vernehmen (Vi-act. D 16). Mit
Verfügung vom 8. Mai 2017 trat der Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe auf
die Klage nicht ein. Die Klägerinnen erhoben dagegen am 12. Juni 2017 Beru-
fung mit den Rechtsbegehren:
1. Die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom
8. Mai 2017 sei aufzuheben und es sei den Beklagten als Ei-
gentümer des Grundstücks Grundbuch Nr. zz Feusisberg (Stamm-
parzelle) zu verbieten, das Grundstück Nr. xx KTN yy Feusisberg
zu betreten und zu befahren und als Parkplatz für eigene Fahrzeu-
ge sowie für Besucherparkplätze zu benützen, dies unter Andro-
hung von Art. 292 StGB im Übertretungsfall; eventualtier sei fest-
zustellen, dass die Beklagten als Eigentümer des Grundstücks
Grundbuch Nr. zz Feusisberg (Stammparzelle) nicht berechtigt
sind, das Grundstück Nr. xx KTN yy Feusisberg zu betreten und zu
befahren und als Parkplatz für eigene Fahrzeuge sowie für Besu-
cherparkplätze zu benützen.

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2. Eventualiter sei die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht
Höfe vom 8. Mai 2017 aufzuheben, und es sei die Angelegenheit
zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen für beide Instanzen (zu-
züglich 8 % Mehrwertsteuer und einschliesslich CHF 500.00 Kos-
tenersatz für das Schlichtungsverfahren) zulasten der Beklagten.
Die beanwalteten Beklagten beantworteten die Berufung und verlangen deren
Abweisung, soweit auf diese einzutreten sei (KG-act. 16-18). Die Klägerinnen
nahmen dazu nochmals Stellung (KG-act. 25).
2. Die erste Zivilkammer bestätigte auf Berufung der Beklagten 13, Ei-
gentümerin des von GB Nr. zz abparzellierten Grundstücks KTN ww, das erst-
instanzliche Urteil des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 30. Septem-
ber 2016, womit in Gutheissung eines anderen Rechtsbegehrens der Kläge-
rinnen das Grundbuchamt angewiesen wurde, das als Dienstbarkeit zu Guns-
ten von KTN ww im Grundbuch eingetragene Benutzungsrecht am Parkplatz
auf KTN yy zu löschen (ZK 1 2016 39 vom 31. Juli 2017). Diesen Entscheid
zog die Beklagte 13 ans Bundesgericht weiter, welches die Beschwerde ab-
wies (BGer 5A_698/2017 vom 7. März 2018).
3. Soweit der Vorderrichter im vorliegend angefochtenen Entscheid das zu
Gunsten der Liegenschaft KTN ww (noch) bestehende beschränkte Benüt-
zungsrecht am Parkplatz auf KTN yy zur Rechtfertigung für das Nichteintreten
ins Feld führt (angef. Urteil E. 2.3), kritisieren dies die Klägerinnen mit ihrer
Berufung an sich zu Recht. Die Wahrheit ihrer Behauptungen, dass die Be-
klagten als Stockwerkeigentümer auf GB Nr. zz keine Nutzungsrechte aus
diesem noch nicht rechtskräftig gelöschten Benutzungsrecht ableiten können,
darf unter prozessualen Aspekten nur ausnahmsweise infrage gestellt werden
(vgl. BGer 4A_95/2015 vom 22. September 2015 E. 2.2.3.1; Zingg, BK, 2012,
Art. 60 ZPO N 40). Die Absicht der Klägerinnen, ihr erforderliches Rechts-
schutzinteresse (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO) damit zu begründen, dass der Pro-
zessstandpunkt der Beklagten 13 im Löschungsprozess, auf KTN yy beste-

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hende Nutzungsrechte seien obligatorisch auf die Beklagten 1-12 übertragbar,
falsch sei, erscheint umgekehrt daher ebenfalls fragwürdig bzw. inkonsequent
zu sein. In der hauptsächlichen Begründung hielt indes der Vorderrichter den
Klägerinnen, die bezüglich ihres Rechtsschutzinteresses beweisbelastet sind
(vgl. dazu Willisegger, Grundstruktur des Zivilprozesses, 2012, S. 235 i.V.m.
S. 240; Zingg, a.a.O., Art. 60 ZPO N 16), zu Recht vor, keine einzige konkrete
Verletzung der Beklagten zu substanziieren und zu belegen, was die Kläge-
rinnen im Berufungsverfahren an sich gar nicht bestreiten. Sie werfen dem
Vorderrichter nur vor, unter anderem auch die Frage der Wiederholungs- bzw.
Begehungsgefahr fälschlicherweise bei der Prüfung des Eintretens auf ihre
Unterlassungsklage beurteilt (dazu unten lit. a) und abgesehen davon auch
inhaltlich zu Unrecht verneint zu haben (lit. b).
a) Die Klägerinnen stützen sich in prozessualer Hinsicht auf eine Lehrmei-
nung ab, wonach die unmittelbar drohende Wiederholungs- bzw. bei erstmali-
ger Bedrohung die Begehungsgefahr eine Voraussetzung für die Entstehung
des Unterlassungsanspruchs bildeten und daher nicht eine Frage des Rechts-
schutzbedürfnisses sei (vgl. Bopp/Bessenich, in Sutter-Somm/Hasenböh-
ler/Leuenberger, Kommentar, 32016, Art. 84 ZPO N 9; Zürcher im gleichen
Kommentar geht dagegen von einer Prozessvoraussetzung aus, Art. 59 ZPO
N 13). Diese Kommentatoren stützen sich ihrerseits auf eine Lehrmeinung in
einer älteren Auflage des Basler Kommentars ab, an welcher inzwischen unter
Verweis auf die auch vom Vorderrichter erwähnte Rechtsprechung (BGE 124
III 72 E. 2.a) nicht mehr festgehalten wird (vgl. Dorschner, BSK, 32017, Art. 84
ZPO N 19). Die übrige Lehre behandelt soweit ersichtlich die Frage denn auch
als Eintretensproblem (etwa Domej bzw. Oberhammer, KUKO, 22014, Art. 59
ZPO N 24 bzw. 84 ZPO N 10; Müller bzw. Füllemann in Brunner/Gas-
ser/Schwander, Kommentar, 22016, Art. 59 N 54 bzw. Art. 84 N 2). Die Erst-
begehungs- oder Wiederholungsgefahr ausmachende Tatsachen sind in förm-
licher und materieller Hinsicht mithin zumindest doppelrelevant (vgl. Domej in
Heizmann/Loacker, Kommentar, 2018, Art. 9 UWG N 11) und wurden deshalb

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vom Vorderrichter zu Recht schon unter dem Aspekt des Eintretens berück-
sichtigt; denn bei der Eintretensprüfung ist es Aufgabe des Gerichts, den klä-
gerischen Tatsachenvortrag, der im Rahmen dieser Prüfung nur, aber immer-
hin, betreffend doppelrelevanter Tatsachen wie gesagt grundsätzlich als wahr
zu unterstellen ist, zu subsumieren und dessen rechtliche Qualifikation, soweit
für das Eintreten relevant, zu prüfen (BGer 4A_305/2017 vom 18. Januar 2018
E. 4.1 mit Hinweisen).
b) Abgesehen vom Dogmatischen (vgl. oben a) beschränken sich die Vor-
bringen der Klägerinnen darauf, die Beklagte 13 habe im Löschungsprozess
geltend gemacht, elf Parkplätze auf dem dienstbarkeitsbelasteten Grundstück
KTN yy dienten Besuchern und Anwohnern des Mehrfamilienhauses auf
KTN zz und die übrigen Parkplätze würden von ihr selbst genutzt bzw. vermie-
tet. Vorab festzuhalten ist, dass die weiteren Ausführungen der Klägerinnen,
die Beklagten 1-12 dürften in guten Treuen davon ausgehen, die Plätze
benützen zu dürfen, weil ihnen beim Erwerb der Eigentumswohnungen die
Parkplätze mitverkauft worden seien, und es sei realitätsfremd anzunehmen,
dass diese nicht benützt worden sein sollen, nicht erheblich sind. Bei den Er-
wägungen darüber, was die Beklagten gutgläubig tun dürften und inwiefern
Annahmen realistisch sind, handelt es sich um keine wahrzuhaltende Tatsa-
chen, sondern nur um vom blossen Vorhandensein eines Bedürfnisses nach
einer Parkplatzbenutzung ausgehende Mutmassungen, die bezüglich des
Rechtsschutzinteresses überprüft werden können. Zwar führen die Klägerin-
nen zutreffend aus, dass die Begründung ihres Rechtsschutzinteresses nicht
unbedingt den Nachweis eines konkreten Verstosses in der Vergangenheit
erfordere. Allerdings müssen sie in Bezug auf die behauptete Gefahr der Erst-
begehung konkrete Anhaltspunkte bzw. typische Vorbereitungshandlungen für
angeblich widerrechtliches Verhalten aufzeigen (Domej, a.a.O., Art. 9 UWG
N 12), was sie wie folgt nicht vermögen:

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aa) Dass die Parkplätze in der Baubewilligung enthalten sind und die Be-
klagte 13 den anderen Beklagten beim Erwerb der Eigentumswohnungen
quasi Nutzungsrechte an den fraglichen Parkplätzen mitverkaufte, stellt – ab-
gesehen von der Inkonsequenz der Argumentation (vgl. oben eingangs E. 3)
und dem wie eben erwähnt fehlenden Tatsachencharakter der diesbezügli-
chen klägerischen Mutmassungen – kein erhebliches Indiz für die behauptete
Gefährdung dar. Zur Annahme, dass die Beklagten 1-12 die allenfalls in der
Vergangenheit benutzten Parkplätze weiternutzen und das Eigentum der Klä-
gerinnen stören werden, solange der Ausgang des beim Bundesgericht hän-
gigen Streits betreffend die von den kantonalen Gerichtsinstanzen angeordne-
ten Löschung der Dienstbarkeit offen war, geben diese Umstände keinen hin-
reichenden Anlass. Die Klägerinnen behaupten und belegen insbesondere
nicht, dass die Beklagten 1-12 die Parkplätze noch benützten, nachdem sie
diese über den Rechtsstreit informiert hatten (vgl. dazu Vi-act. D 16.1-3). Das
blosse Vorhandensein eines Bedürfnisses an einer solchen Nutzung reicht
dazu nicht aus. Indizien für eine diesbezüglich ernstliche Gefahr sind darüber
hinaus nicht dargetan, womit nicht ersichtlich ist, inwiefern seitens der Beklag-
ten 1-12 aktuelle Eigentumsstörungen ernstlich zu befürchten wären. Deshalb
ist der Vorderrichter insoweit im Ergebnis zu Recht auf die Klage mangels
Rechtsschutzinteresses der Klägerinnen nicht eingetreten (vgl. etwa Müller,
a.a.O., Art. 59 ZPO FN 105; Zingg, a.a.O., Art. 59 ZPO N 40).
bb) In den Löschungsprozess ist die Beklagte 13 aufgrund ihrer Eigentü-
merschaft an der dienstbarkeitsberechtigten, von der Liegenschaft KTN zz
abparzellierten und unüberbaubar gewordenen Fläche KTN ww involviert (ZK1
2016 39 vom 31. Juli 2017 E. 3.b). In dieser Rechtsstellung ist die Beklagte 13
vorliegend nicht eingeklagt, sondern nur als Stockwerkeigentümerin auf
KTN zz. Inwiefern sie in dieser Rechtsstellung die Parkplätze konkret benutzt
hätte bzw. künftig benutzen würde, legen die Klägerinnen nicht dar. Ohnehin
müssten sie in Bezug auf eine solche Störungsgefahr, worauf sie überhaupt
nicht eingehen, dartun, inwiefern die Beklagte 13 die Parkplatzbenützung nicht

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auf die noch bestehende Dienstbarkeitsberechtigung abstellen könnte und
dass von ihrer Seite her auch bei definitiver Löschung dieser Dienstbarkeit
widerrechtliche Nutzungen drohten. Bezüglich der Beklagten 13 ist die ange-
fochtene Verfügung mithin ebenfalls nicht zu beanstanden.
4. Aus diesen Gründen ist der Vorderrichter zu Recht auf die Klage im
Hauptpunkt nicht eingetreten. Bei diesem Zwischenergebnis braucht auf seine
Ausführungen, dass die Beklagte 13 den übrigen Beklagten bis zur rechtskräf-
tigen Erledigung des Löschungsprozesses (vgl. oben E. 2) die Benützung der
klägerischen Parkplätze gestatten durfte, und die Frage der Löschbarkeit an-
derweitig rechtshängig sei, nicht mehr weiter einzugehen. Massgeblich ist,
dass nicht davon ausgegangen werden kann, die beklagten Stockwerkei-
gentümer würden trotz Kenntnis vom Löschungsprozess die fraglichen Park-
plätze noch benutzen (vgl. oben E. 3.b/aa), und die Behauptung eines blossen
Bedürfnisses als Gefahr einer solchen Nutzung nicht ausreicht, um ein schüt-
zenswertes Rechtsschutzinteresse zu begründen.
5. Der Vorderrichter ist ebenfalls zu Recht auf den Eventualantrag der Klä-
gerinnen nicht eingetreten. Nach dem Gesagten sind keine konkreten Störun-
gen durch die Beklagten zu erwarten. Mithin fehlt es an einem schützenswer-
ten Feststellungsinteresse. Daran ändert nichts, dass der Vorderrichter fälsch-
licherweise davon ausgegangen ist, die Klägerinnen (anstatt der Beklagten
13) hätten ein allgemeines Verbot anordnen lassen. Allein die Mutmassung
der Klägerinnen, die Beklagten könnten auch nach einer allfälligen Löschung
des zu Gunsten von KTN ww der Beklagten 13 (noch) bestehenden Benut-
zungsrechts am klägerischen Parkplatz widerrechtlich parkieren, begründet
mangels konkreter Anhaltspunkte kein schützenswertes Feststellungsinteres-
se. Der Streit um die Löschung der zu Gunsten des der Beklagten 13
gehörenden Grundstücks KTN ww bestehenden Benutzungsrechts am Park-
platz auf KTN yy der Klägerinnen ist zu ihren Gunsten ausgegangen (vgl.
oben E. 2). Sollten die Beklagten gegen die nunmehr neu gestaltete Rechtsla-

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ge verstossen, bleibt es den Klägerinnen nicht verwehrt, sich gegen solche
Störungen zur Wehr zu setzen. Der hier zu bestätigende Nichteintretensent-
scheid spricht sich weder über solche Störungen noch den eingeklagten An-
spruch verbindlich aus (vgl. Domej, a.a.O., Art. 59 ZPO N 11).
6. Zusammenfassend ist die Berufung abzuweisen und der angefochtene
Entscheid zu bestätigen. Ausgangsgemäss tragen die unterliegenden Kläge-
rinnen die zweitinstanzlichen Prozesskosten (Art. 106 Abs. 1 und 3 ZPO; § 34
GebO und §§ 8 und 11 GebTRA). Die Klägerinnen haben die Beklagten vor-
liegend gemeinsam im Sinne von Art. 71 Abs. 1 ZPO beklagt, so dass die gel-
tend gemachten Ansprüche zusammenzurechnen sind (Art. 93 Abs. 1 ZPO);-
erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 3‘000.00 werden den Klä-
gerinnen auferlegt und aus den geleisteten Vorschüssen gedeckt.
3. Die Klägerinnen werden solidarisch verpflichtet, für das Berufungsver-
fahren die Beklagten 1, 2, 5, 6, 11 und 12 insgesamt mit Fr. 1‘000.00
sowie den Beklagten 7 und die Beklagte 13 mit je Fr. 1‘000.00 zu ent-
schädigen (total Fr. 3‘000.00).
4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach
Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsa-
chen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Be-

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schwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.
Der Streitwert beträgt Fr. 30‘000.00.
5. Zufertigung an die Parteivertreter (je 2/R), die Beklagten 3, 4, 8 und 9 (je
1/R) und die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die
Vorinstanz (1/R, mit den Akten) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im
Dispositiv).
Namens der 1. Zivilkammer
Die Kantonsgerichtsvizepräsidentin
Der Gerichtsschreiber
Versand 24. April 2018 sl