sz_gerichte · BEK 2024 73 · 2024-05-27 · de
Konkurseröffnung

Konkurseröffnung | March ER SchKG/Liq.-Sachen

Kantonsgericht Schwyz
Beschluss vom 27. Mai 2024
BEK 2024 73
Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Reto Heizmann,
Kantonsrichterinnen Clara Betschart und Ilaria Beringer,
Gerichtsschreiber Noah Thurnherr.
In Sachen A.________ GmbH,
Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
B.________,
Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
(Beschwerde gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Ma-
rch vom 22. März 2024, ZES 2023 587);-
hat die Beschwerdekammer,

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nachdem sich ergeben und in Erwägung:
1. Die B.________ (Beschwerdegegnerin) stellte am 22. November 2023
beim Einzelrichter am Bezirksgericht March ein Gesuch um Konkurseröffnung
wegen Zahlungseinstellung aufgrund von Ausständen von total Fr. 36‘357.25
(Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG; Vi-act. 1). Der Einzelrichter setzte der
A.________ GmbH (Beschwerdeführerin) eine Frist bis am 15. Dezember
2023, um eine schriftliche Stellungnahme oder einen Zahlungsnachweis über
einstweilen Fr. 25‘000.00 einzureichen oder mit der Beschwerdegegnerin eine
einvernehmliche Lösung und/oder den Rückzug des Gesuchs zu erwirken
(Vi-act. 2). Am 9. Januar 2024 teilte die Beschwerdeführerin dem Einzelrichter
mit, sie stehe mit der Beschwerdegegnerin in Kontakt, um eine einvernehmli-
che Lösung zu finden (Vi-act. 7). Nachdem die Beschwerdeführerin innert der
von der Beschwerdegegnerin gesetzten Frist bis am 31. Januar 2024 den ge-
forderten Teilbetrag von Fr. 25‘000.00 (Vi-act. 9) nicht bezahlt hatte, hielt die
Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 7. Februar 2024 am Konkursbegeh-
ren fest (Vi-act. 10). Mit Verfügung vom 22. März 2024 eröffnete der Einzel-
richter am Bezirksgericht March den Konkurs über die Beschwerdeführerin
(Dispositivziffer 1) und erhob die Gerichtskosten von Fr. 200.00 von der Be-
schwerdegegnerin, jedoch zulasten der Beschwerdeführerin (Dispositivziffer 2,
Vi-act. 19).
Gegen diese Verfügung reichte die Beschwerdeführerin am 2. April 2024 beim
Bezirksgericht March Beschwerde ein (KG-act. 2). Dieses überwies die Be-
schwerde mit den Akten am 3. April 2024 zuständigkeitshalber dem Kantons-
gericht (KG-act. 1). Die Beschwerdeführerin reichte am 3. April 2024 beim
Kantonsgericht eine weitere Beschwerde ein mit dem sinngemässen Antrag,
die angefochtene Verfügung sei aufzuheben, das Konkursbegehren sei abzu-
weisen und der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erkennen
(KG-act. 3). Am 3. April 2024 wurde der Kantonsgerichtskasse für das vorlie-
gende Verfahren ein Betrag von Fr. 25‘000.00 überwiesen (vgl. KG-act. 4). Mit

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Verfügung vom 4. April 2024 erkannte die Verfahrensleitung der Beschwerde
die aufschiebende Wirkung einstweilen nicht zu und lud das Konkursamt ein,
sofern angezeigt Massnahmen gemäss Art. 174 Abs. 3 SchKG zu beantragen.
Allfällige vom Konkursamt verfügte Vermögenssperren wurden aufrechterhal-
ten. Sodann verlangte die Verfahrensleitung von der Beschwerdeführerin ei-
nen innert zehn Tagen zu leistenden Kostenvorschuss von Fr. 750.00 und
wies sie darauf hin, dass sie bis zum Ablauf der gesetzlichen Beschwerdefrist
nachzuweisen habe, der Gläubiger sei vollständig befriedigt/sichergestellt, und
dass sie die Zahlungsfähigkeit im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG glaubhaft
zu machen habe. Der Beschwerdegegnerin wurde die zehntägige Frist zur
Beantwortung der Beschwerde angesetzt (KG-act. 4). Mit Eingabe vom
9. April 2024 beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der
Beschwerde (KG-act. 6).
2. Das Gericht kann von der klagenden Partei einen Vorschuss bis zur
Höhe der mutmasslichen Gerichtskosten verlangen (Art. 98 ZPO), was eben-
falls für eine ein Rechtsmittel einlegende Partei gilt (Rüegg/Rüegg, in: Spüh-
ler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozess-
ordnung, 3. A. 2017, Art. 98 ZPO N 4). Die Verfügung vom 4. April 2024, mit
welcher der Beschwerdeführerin eine nicht erstreckbare Frist von zehn Tagen
zur Leistung des Kostenvorschusses von Fr. 750.00 angesetzt wurde
(KG-act. 4), holte die Beschwerdeführerin nicht ab (KG-act. 5 und 9). Eine
eingeschriebene Postsendung, die nicht abgeholt wird, gilt am siebten Tag
nach dem erfolglosen Zustellversuch als erfolgt, sofern die adressierte Person
mit einer Zustellung rechnen musste (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO). Mit der
Zustellung einer behördlichen Sendung muss gerechnet werden, wenn ein
Prozessrechtsverhältnis besteht. Diesfalls sind die Parteien verpflichtet, sich
nach Treu und Glauben zu verhalten, d.h. unter anderem dafür zu sorgen,
dass ihnen Entscheide, die das Verfahren betreffen, zugestellt werden können
(BGE 130 III 396 E. 1.2.3). Weil die Beschwerdeführerin selbst mit der Erhe-
bung der Beschwerde ein Prozessrechtsverhältnis begründete, musste sie mit

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einer gerichtlichen Zustellung rechnen (Urteil BGer 4D_48/2023 vom 5. Okto-
ber 2023 E. 2). Daran ändert auch der Zurückbehaltungsauftrag gegenüber
der Post nichts (vgl. Sendungsverfolgung, KG-act. 5; Gschwend, in: Spüh-
ler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozess-
ordnung, 3. A. 2017, Art. 138 ZPO N 22). Die Abholungseinladung wurde der
Beschwerdeführerin am 5. April 2024 in den Briefkasten gelegt (Sendungsver-
folgung, KG-act. 5), sodass die Verfügung vom 4. April 2024 als am 12. April
2024 zugestellt gilt und die zehntägige Frist zur Leistung des Kostenvorschus-
ses am 22. April 2024 ablief. Innert dieser Frist (und bis dato) ging der Kos-
tenvorschuss nicht ein. Grundsätzlich wäre eine Nachfrist anzusetzen
(Art. 101 Abs. 3 ZPO), was sich aber erübrigte, weil die Beschwerde ohnehin
abzuweisen ist, wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen.
3. Mit der Beschwerde kann eine unrichtige Rechtsanwendung (lit. a) oder
offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts (lit. b) gerügt werden
(Art. 320 ZPO). Beschwerdegründe nach Art. 320 ZPO bringt die Beschwerde-
führerin gegen die Konkurseröffnung nicht vor. Im Verfahren betreffend Kon-
kurseröffnung ohne vorgängige Betreibung nach Art. 190 SchKG sind die Be-
schwerdegründe nach Art. 174 Abs. 2 SchKG ebenfalls anwendbar
(Art. 194 Abs. 1 SchKG). Demnach kann die Beschwerdeinstanz die Konkur-
seröffnung u.a. dann aufheben, wenn die Schuldnerin erstens durch
Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich Zinsen und
Kosten, getilgt (Ziff. 1) oder der geschuldete Betrag zuhanden des Gläubigers
hinterlegt ist (Ziff. 2) oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses
verzichtet (Ziff. 3), und wenn die Schuldnerin zweitens ihre Zahlungsfähigkeit
glaubhaft macht. Diese Konkurshinderungsgründe müssen sich innert der
Rechtsmittelfrist verwirklicht haben und geltend gemacht werden
(Giroud/Simoni, in: Staehelin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar,
Schuldbetreibung und Konkurs I, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 20a).

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a) Der im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG zu tilgende Betrag muss
die Zinsen und sämtliche Kosten decken, sodass der Gläubiger vollständig
entschädigt wird. Dies beinhaltet nebst der Forderung insbesondere den Kos-
tenvorschuss für das Konkurseröffnungsverfahren und sämtliche Kosten des
Konkursamtes (Urteil BGer 5A_865/2013 vom 21. Januar 2014 E. 3; Diggel-
mann, in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar, Schuldbetreibung und Konkurs,
2. A. 2014, Art. 174 SchKG N 10; Konkurseröffnungskosten: Urteil
BGer 5A_409/2013 vom 8. Juli 2013 E. 2.1 m.H. auf BGE 133 III 687 E. 2.3).
Folglich ist nicht nur massgebend, welcher Betrag bei der Konkursgläubigerin
noch aussteht. Die Konkursschuldnerin hat sich vielmehr beim Konkursamt
über die anfallenden Kosten zu informieren (Giroud/Simoni, in: Staehe-
lin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs I,
3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 21c).
Der Vorderrichter bezifferte den einstweilen zu bezahlenden Betrag auf
Fr. 25‘000.00 (Vi-act. 2). Der gesamte Ausstand der Beschwerdegegnerin
inklusive Gebühren und Kosten beläuft sich indessen auf Fr. 36‘357.25
(Vi-act. 1 und Beilage 1). Hinzu kommen die erstinstanzlichen Gerichtskosten
von Fr. 200.00 (angef. Verfügung, Vi-act. 19, Dispositivziffer 2). Die total zu
hinterlegende Summe beträgt demnach Fr. 36‘557.25. Die Beschwerdeführe-
rin liess am 3. April 2024 bei der Kantonsgerichtskasse den Betrag von
Fr. 25‘000.00 hinterlegen (vgl. KG-act. 4), was offensichtlich nicht genügt. Be-
reits die erste Voraussetzung für die beantragte Konkursaufhebung im Sinne
von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG erfüllte die Beschwerdeführerin innert
Rechtsmittelfrist nicht.
b) Zahlungsfähigkeit heisst, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden
sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt wer-
den können. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen einen
Schuldner noch nicht zahlungsunfähig erscheinen. Die Beurteilung der
Zahlungsfähigkeit beruht auf einem anhand der Zahlungsgewohnheiten eines

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Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck (vgl. nur Urteil BGer 5A_108/2021
vom 29. September 2021 E. 2.2). Die Zahlungsfähigkeit ist bloss glaubhaft zu
machen, d.h. sie muss wahrscheinlicher sein als die Zahlungsunfähigkeit. Zu
strenge Anforderungen sind nicht zu stellen (vgl. nur Urteil BGer 5A_33/2021
vom 28. September 2021 E. 2.2). Ein wichtiges Dokument für das Glaubhaft-
machen der Zahlungsfähigkeit ist der Auszug aus dem Betreibungsregister
(Urteil BGer 5A_33/2021 vom 28. September 2021 E. 3.3). Falls Konkursan-
drohungen oder Pfändungsankündigungen (in den Fällen von Art. 43 SchKG)
vorliegen, hat der Schuldner nachzuweisen, dass bezüglich dieser Schulden
Konkurshinderungsgründe im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG ge-
geben sind, ausser er kann glaubhaft machen, dass er über flüssige Mittel
verfügt, diese und auch die andern fälligen Forderungen zu tilgen
(Giroud/Simoni, in: Staehelin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar,
Schuldbetreibung und Konkurs I, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 26b; Urteil
BGer 5A_251/2018 vom 31. Mai 2018 E. 3.1).
Der Betreibungsregisterauszug der Beschwerdeführerin weist drei Konkurs-
androhungen sowie 23 Betreibungen im Pfändungsstadium und fünf Verlust-
scheine für öffentlich-rechtliche Forderungen aus (Vi-act. 1, Beilage 2). Die
Beschwerdeführerin äussert sich nicht zur Deckung dieser Forderungen. Ein
Schuldner, der Konkursandrohungen anhäufen lässt, erweist sich grundsätz-
lich als zahlungsunfähig. Auch das Vorliegen von Verlustscheinen und der
Umstand, dass ein Schuldner systematisch die öffentlich-rechtlichen Forde-
rungen vernachlässigt, sind Indizien gegen die Zahlungsfähigkeit
(Giroud/Simoni, in: Staehelin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar,
Schuldbetreibung und Konkurs I, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 26b und 26e).
Die Beschwerdeführerin reichte als Nachweis für ihre Zahlungsfähigkeit die
Honorarvereinbarung vom 7. Oktober 2023 für ein Bauprojekt ein
(KG-act. 3/1). Mangels weiterer Unterlagen ist aber nicht ersichtlich, welche
Auslagen diesen Einnahmen gegenüberstehen, sodass trotz des hohen Be-
trags unklar ist, ob die Zahlungsfähigkeit mit dem Honorar sichergestellt ist.

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Weitere Ausführungen zur Zahlungsfähigkeit, der Liquidität und der wirtschaft-
lichen Situation der Beschwerdeführerin sind der Beschwerde nicht zu ent-
nehmen. Weil die Beschwerdeführerin keinen Kontoauszug einreichte, ist ihre
Liquidität nicht beurteilbar. Ebenso wenig reichte sie innert Rechtsmittelfrist
einen Zwischenabschluss mit Aktiven und Passiven noch frühere Bilanzen
und Erfolgsrechnungen oder mindestens eine vollständige Debitoren- und
Kreditorenliste ein, weshalb die aktuelle finanzielle Struktur der Beschwerde-
führerin und deren Entwicklung nicht eingeschätzt werden kann. Damit konnte
die Beschwerdeführerin ihre Zahlungsfähigkeit nicht glaubhaft machen, so-
dass auch die zweite Voraussetzung zur Aufhebung der Konkurseröffnung
nach Art. 174 Abs. 2 SchKG nicht erfüllt ist.
c) Im Übrigen hält die Beschwerdegegnerin entgegen der Ansicht der Be-
schwerdeführerin (KG-act. 1) am Konkursbegehren fest (KG-act. 6,
Vi-act. 10).
4. Weil die Beschwerdeführerin keinen genügenden Betrag tilgte oder hin-
terlegte und sie ihre Zahlungsfähigkeit nicht glaubhaft machen konnte, ist die
Beschwerde abzuweisen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von
Fr. 750.00 sind ausgangsgemäss der Beschwerdeführerin aufzuerlegen
(Art. 106 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Der beim Kantonsgericht hinterlegte Betrag von
Fr. 25'000.00 ist dem Konkursamt March zu überweisen, das über dessen
Verwendung zu entscheiden hat (vgl. Giroud/Theus Simoni, in: Staehe-
lin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Kon-
kurs II, 3. A. 2021, Art. 174 N 25a). Mangels Antrags (KG-act. 6) ist der nicht
anwaltlich oder anderweitig berufsmässig vertretenen Beschwerdegegnerin
(vgl. Art. 68 Abs. 2 ZPO, Art. 27 Abs. 1 SchKG) im Beschwerdeverfahren
keine Parteientschädigung zuzusprechen;-

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beschlossen:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.00 werden der Be-
schwerdeführerin auferlegt.
3. Die Kantonsgerichtskasse hat den hinterlegten Betrag von Fr. 25‘000.00
dem Konkursamt March zu überweisen.
4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach
Massgabe von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG)
Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht
werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von
Art. 42 BGG entsprechen.
5. Zufertigung an die Beschwerdeführerin (1/R), die Beschwerdegegnerin
(1/R), das Grundbuch- und Konkursamt March (1/R), das Betreibungs-
amt Schübelbach (1/R), das Handelsregister des Kantons Schwyz (1/R)
und die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vor-
instanz (1/R, unter Rückgabe der Akten) und an die Kantonsgerichts-
kasse (1/ü, im Dispositiv).
Namens der Beschwerdekammer
Der Kantonsgerichtspräsident Der Gerichtsschreiber
Versand 3. Juni 2024 amu