sz_gerichte · ZK2 2021 13 · 2021-12-17 · de
Anfechtung Kündigung

Anfechtung Kündigung | Diverses

Kantonsgericht Schwyz
Verfügung vom 17. Dezember 2021
ZK2 2021 13
Mitwirkend Kantonsgerichtsvizepräsidentin lic. iur. Daniela Pérez-Steiner,
Gerichtsschreiberin MLaw Julia Lüönd.
In Sachen A.________,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwältin B.________,
gegen
1. C.________,
2. D.________,
Beschwerdegegner,
beide vertreten durch Rechtsanwalt E.________,
betreffend Anfechtung Kündigung
(Beschwerde gegen den Beschluss der Schlichtungsbehörde in Mietsachen
des Bezirks Küssnacht vom 3. Dezember 2020, Schli Be Nr. 17/2020);-
hat die Kantonsgerichtsvizepräsidentin,

Kantonsgericht Schwyz 2
nachdem sich ergeben und in Erwägung:
1. A.________ gelangte am 18. September 2020 gegen C.________ an
die Schlichtungsbehörde in Mietsachen des Bezirks Küssnacht und focht die
Kündigung vom 27. August 2020 betreffend Wohnhaus „F.________“ als un-
gültig und missbräuchlich an (Vi-act. 1). C.________ und D.________ erklär-
ten mit Eingabe vom 16. Oktober 2020, sie seien hälftige Miteigentümer der
Liegenschaft GS Nr. zz in Küssnacht am Rigi (G.________ yy), und beantrag-
ten, es sei auf das Schlichtungsgesuch nicht einzutreten, unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten des Gesuchstellers (Vi-act. 4, Ziff. A und
Ziff. B.3). Zur Begründung führten sie im Wesentlichen aus, es handle sich
vorliegend nicht um ein Mietverhältnis nach Art. 253 ff. OR, sondern um ein
Wohnrecht gemäss Art. 776 ff. ZGB. Daran ändere nichts, dass für die Kündi-
gung fälschlicherweise das amtliche Formular in Mietsachen verwendet wor-
den sei (Vi-act. 4, Ziff. B.11).
Die Schlichtungsbehörde in Mietsachen des Bezirks Küssnacht beschloss am
3. Dezember 2020 Folgendes:
1. Auf das Schlichtungsgesuch des Gesuchstellers vom 18. Septem-
ber 2020 wird im Sinne der Erwägungen zufolge fehlender Pro-
zessvoraussetzungen (sachliche Zuständigkeit) gemäss Art. 59
Abs. 2 lit. b ZPO nicht eingetreten.
2. Nach Rechtskraft des Nichteintretensentscheids wird das Gesuch
vom 18. September 2020 mitsamt den Akten zur weiteren Behand-
lung an das Vermittleramt des Bezirks Küssnacht überwiesen (§ 94
Abs. 1 JG).
3. Es werden keine Kosten erhoben und keine Entschädigungen zu-
gesprochen (Art. 113 ZPO).
4. [Rechtsmittelbelehrung]
5. [Zufertigung]

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Gegen diesen Beschluss erhob A.________ (nachfolgend: Beschwerdeführer)
am 4. Februar 2021 mit zwei separaten Eingaben gleichzeitig Beschwerde
und Berufung beim Kantonsgericht, welche Rechtsmitteleingaben bis auf Wei-
teres als Beschwerde entgegengenommen wurden (KG-act. 2 und KG-act. 3,
Ziff. 1). Dabei beantragte er Folgendes (KG-act. 1, S. 2):
1. Es seien Ziff. 1 und 2 des Beschlusses der Schlichtungsbehörde in
Mietsachen des Bezirks Küssnacht vom 3. Dezember 2020 aufzu-
heben und die Vorinstanz anzuweisen, auf das Schlichtungsge-
such einzutreten.
2. Es sei dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege zu
gewähren, und zwar die unentgeltliche Prozessführung und
Rechtsvertretung durch die Unterzeichnete.
3. Es sei die aufschiebende Wirkung anzuordnen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWST zulas-
ten der Beschwerdegegner.
Die Schlichtungsbehörde in Mietsachen des Bezirks Küssnacht stellte im
Aktenüberweisungsschreiben vom 18. Februar 2021 den Antrag auf kosten-
pflichtige Abweisung des Rechtsmittels (KG-act. 5). C.________ und
D.________ (nachfolgend: Beschwerdegegner) beantragten mit Beschwerde-
antwort vom 10. März 2021 ebenfalls die vollumfängliche Abweisung der Be-
schwerde, soweit auf diese überhaupt eingetreten werden könne, unter Kos-
ten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdeführers (KG-act. 8).
Mit prozessleitender Verfügung vom 11. März 2021 wurde auf das Gesuch
des Beschwerdeführers um aufschiebende Wirkung nicht eingetreten (KG-
act. 9). Sodann teilte der Beschwerdeführer am 26. April 2021 mit, dass die
Beschwerdegegner am 27. Februar 2021 mit dem Abriss des Wohnhauses
„F.________“ begonnen hätten. Das Haus stehe mittlerweile nicht mehr und
der Prozess werde wohl für gegenstandslos erklärt werden müssen, wofür die
Beschwerdegegner alleine verantwortlich und mithin kosten- und entschädi-
gungspflichtig seien (KG-act. 11). Mit Verfügung vom 27. April 2021 wurden
die Beschwerdegegner aufgefordert, zur Frage der Gegenstandslosigkeit der

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Beschwerde und gegebenenfalls der Kostenfolgen Stellung zu nehmen
(KG-act. 12). In der Folge teilte die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers
am 4. Mai 2021 mit, dass der Beschwerdeführer verstorben sei (KG-act. 13).
Sein Todesdatum war der ________ (KG-act. 17 f.). Die Beschwerdegegner
reichten sodann am 6. Mai 2021 eine Stellungnahme zur Frage der Gegen-
standslosigkeit sowie der Kosten- und Entschädigungsfolgen ein und bean-
tragten, das Beschwerdeverfahren sei als gegenstandslos geworden abzu-
schreiben, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwer-
deführers (KG-act. 15).
2. Gemäss Art. 242 ZPO schreibt das Gericht das Verfahren ab, wenn es
aus anderen Gründen (als Vergleich, Klageanerkennung oder Klagerückzug
nach) ohne Entscheid endet. Diese Regelung gilt sinngemäss auch für das
Rechtsmittelverfahren (Gschwend/Steck, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.],
Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, N 4 zu
Art. 242 ZPO). Das Gericht kann von Amtes wegen feststellen, ob das Verfah-
ren gegenstandlos geworden ist, und das Verfahren abschreiben
(vgl. Gschwend/Steck, a.a.O., N 3 zu Art. 242 ZPO; vgl. Richers/Naegeli, in:
Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar Schweizerische Zivilpro-
zessordnung, 3. A. 2021, N 10 zu Art. 242 ZPO). Von Gegenstandslosigkeit ist
u.a. auszugehen, wenn der Streitgegenstand oder das Rechtsschutzinteresse
der klagenden Partei nach Eintritt der Rechtshängigkeit definitiv wegfällt und
die klagende Partei nicht mittels zulässiger Klageänderung die Fortführung
des Prozesses bewirken kann oder will (Richers/Naegeli, a.a.O., N 1 zu
Art. 242 ZPO, m.w.H.). Ein Wegfall des Streitgegenstands liegt nach der herr-
schenden Lehre und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vor, wenn der
streitige Anspruch aus einem vom Willen des Anspruchsberechtigten unab-
hängigen rechtlichen oder faktischen Grund erlischt (BGE 91 II 146, E. 1; Ur-
teil des Bundesgerichts 5A_51/2013 vom 10. November 2014, E. 3.3;
Gschwend/Steck, a.a.O., N 7 zu Art. 242 ZPO; Liebster, in: Sutter-Somm/

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Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessord-
nung, 3. A. 2016, N 2 zu Art. 242 ZPO).
a) Der Beschwerdeführer focht im vorinstanzlichen Verfahren die mit amtli-
chem Formular in Mietsachen auf den 30. November 2020 ausgesprochene
Kündigung betreffend das „Wohnhaus ‚F.________‘ GS Nr. xx, neu zz“
(Vi-act. 1, Beilage 1) als ungültig und missbräuchlich an (Vi-act. 1). Er führte
aus, ihm seien im Hauptgebäude „F.________“ ein paar Zimmer zur unent-
geltlichen Miete überlassen worden, was als Gebrauchsleihe gelte, worauf die
Kündigungsvorschriften des Mietrechts analog anwendbar seien (Vi-act. 7,
Ziff. 3). Im Rechtsmittelverfahren teilte er mit Eingabe vom 26. April 2021 mit,
dass die Beschwerdegegner das entsprechende Wohnhaus „F.________“
ohne seine Einwilligung abgerissen hätten und dass der Prozess damit ge-
genstandslos geworden sei (KG-act. 11). Nachdem die Beschwerdegegner
dazu aufgefordert worden waren, zur Frage der Gegenstandslosigkeit Stellung
zu nehmen (KG-act. 12), machten sie mit Eingabe vom 6. Mai 2021 geltend,
es fehle in der Eingabe der Gegenanwältin an einem förmlichen Antrag auf
Abschreibung der Beschwerde, weshalb das Gericht das Verfahren nicht von
sich aus abschreiben könne. Weil der Beschwerdeführer inzwischen aber ver-
storben sei und es sich bei dem zu seinen Gunsten bestehenden Wohnrecht
um einen höchstpersönlichen Anspruch unvererblicher Natur i.S.v. Art. 776
Abs. 2 ZGB handle, würden sie die Abschreibung des Verfahrens infolge Ge-
genstandslosigkeit beantragen (KG-act. 15). Zum Abriss des Wohnhauses
„F.________“ nahmen die Beschwerdegegner indes nicht Stellung und bestrit-
ten mithin nicht, dass sie dieses vor dem 26. April 2021 (und damit vor dem
Tod des Beschwerdeführers) abgerissen hatten (vgl. KG-act. 15).
Eine Kündigungsanfechtung im Sinne der mietrechtlichen Kündigungsvor-
schriften, auf deren Anwendbarkeit sich der Beschwerdeführer berief
(Vi-act. 7, Ziff. 3), hätte bei Gutheissung die Aufhebung der Kündigung sowie
den Fortgang des Mietverhältnisses zur Folge gehabt (Blumer, in: Honsell

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[Hrsg.], Kurzkommentar Obligationenrecht, 2014, N 4 zu Art. 271/271a OR).
Angesichts dessen, dass das Wohnhaus „F.________“ durch den Abriss un-
terging, wurde der vom Beschwerdeführer angestrebte Fortgang des von ihm
behaupteten Vertragsverhältnisses jedoch bereits vor seinem Tod unmöglich
und es ist aus diesem Grund wegen Wegfalls des Streitgegenstands resp. des
Rechtsschutzinteresses von der Gegenstandslosigkeit des Verfahrens auszu-
gehen. Dies kann entgegen der Ansicht der Beschwerdegegner wie vorste-
hend in E. 2 dargelegt von Amtes wegen berücksichtigt werden und das Ver-
fahren ist folglich auch ohne förmlichen Antrag des Beschwerdeführers präsi-
dialiter (§ 40 Abs. 2 i.V.m. § 41 Abs. 1 JG) abzuschreiben (vgl. auch Urteil des
Bundesgerichts 4A_249/2018 vom 12. Juli 2018, E. 2.2).
b) Wenn das Verfahren als gegenstandslos abgeschrieben wird und das
Gesetz nichts anderes vorsieht (wie bei Gegenstandslosigkeit infolge Ver-
gleichs, Klageanerkennung oder Klagerückzugs; Art. 109 ZPO und Art. 106
Abs. 1 ZPO), kann das Gericht gemäss Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO von den Ver-
teilungsgrundsätzen nach Art. 106 ZPO abweichen und die Prozesskosten
nach Ermessen verteilen. Bei der Kostenverlegung ist je nach Lage des Ein-
zelfalles zu berücksichtigen, welche Partei Anlass zur Klage gab, welches der
mutmassliche Prozessausgang gewesen wäre, welche Partei unnötigerweise
Kosten verursachte und bei welcher Partei die Gründe eintraten, die zur Ge-
genstandslosigkeit des Prozesses führten (BGE 142 V 551, E. 8.2; Rüegg/
Rüegg, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar Schweizeri-
sche Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, N 8 zu Art. 107 ZPO; vgl. Jenny, in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 3. A. 2016, N 16 zu Art. 107 ZPO). Nach der Rechtspre-
chung des Bundesgerichts darf sich das Gericht grundsätzlich nicht auf ein
einzelnes dieser Kriterien versteifen, vielmehr hat es alle Kriterien zu berück-
sichtigen (Urteil des Bundesgerichts 4A_24/2019 vom 26. Februar 2019,
E. 1.1, m.w.H.). Bei der Beurteilung des mutmasslichen Prozessausgangs
muss es bei einer knappen, summarischen Prüfung und Würdigung des ak-

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tenkundigen Sach- und Streitgegenstandes zum Zeitpunkt des Erledigungs-
grunds sein Bewenden haben. Es geht nicht darum, die Prozessaussichten im
Einzelnen zu prüfen und dadurch weitere Umtriebe zu verursachen, und es
soll nicht auf dem Weg über den Kostenentscheid ein materielles Urteil gefällt
werden (BGE 142 V 551, E. 8.2, Urteil des Bundesgerichts 4A_24/2019 vom
26. Februar 2019, E. 1.2; vgl. zum Ganzen Beschluss ZK2 2021 25 vom
10. Juni 25, E. 3 und Verfügung ZK2 2021 52 vom 3. November 2021, E. 3a).
aa) Der Beschwerdeführer stellte sich in seiner Eingabe vom 26. April 2021
auf den Standpunkt, dass die Beschwerdegegner das Wohnhaus
„F.________“ ohne seine Einwilligung abgerissen hätten und dass diese kos-
ten- und entschädigungspflichtig würden, da sie die Gegenstandslosigkeit des
Verfahrens alleine verursacht hätten (KG-act. 11).
Die Beschwerdegegner bringen dagegen vor, auch wenn ihnen die Gegen-
standslosigkeit des Verfahrens anzulasten wäre, was bestritten werde, seien
die Kosten nach ständiger und unangefochtener Praxis in erster Linie gemäss
dem mutmasslichen Obsiegen und Unterliegen zu verteilen und erst in zweiter
Linie nach dem Verursacherprinzip. Eine summarische Abwägung des Obsie-
gens und Unterliegens sei vorliegend ohne Weiteres möglich und ergebe,
dass die Beschwerde hätte abgewiesen werden müssen. Demzufolge würden
die Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdeführers ge-
hen (KG-act. 15, Ziff. 3).
bb) Zunächst ist summarisch zu prüfen, was der mutmassliche Prozessaus-
gang gewesen wäre, müsste das Beschwerdeverfahren nicht infolge Gegen-
standslosigkeit abgeschrieben werden (vgl. vorstehend E. 2b). Die Vorinstanz
trat auf das Schlichtungsgesuch des Beschwerdeführers nicht ein und be-
gründete diesen Entscheid im Wesentlichen damit, dass zwischen den Partei-
en kein Mietvertrag vorliege, sondern dass dem Beschwerdeführer ein lebens-
längliches, unentgeltliches Wohnrecht an der 2.5-Zimmer-Wohnung im Ober-

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geschoss des Wohnhauses Assek. Nr. ww auf GS Nr. vv eingeräumt worden
sei, welches ersatzweise – bis dieses Gebäude einer neuen Nutzung zuge-
führt werde – im Wohnhaus „F.________“ (früher GS Nr. xx, heute GS Nr. zz)
ausgeübt werde. Dies sei als unentgeltliches obligatorisches Wohnrecht zu
qualifizieren. Weil keine Entgeltlichkeit der Nutzung vereinbart worden sei,
stelle dies keine besondere Form der Miete dar. Auch aus dem Umstand,
dass die Nebenkosten wie Wasser, Abwasser, Strom, Heizung etc. sowie die
Kosten des gewöhnlichen Unterhalts zulasten des Berechtigten gingen, könne
nicht auf ein Mietverhältnis geschlossen werden. Es dränge sich eher eine
analoge Anwendung der Regeln zur Gebrauchsleihe auf. Trotz der Verwen-
dung des amtlichen Kündigungsformulars könne die Kündigung nicht als Kün-
digung eines Mietverhältnisses qualifiziert werden. Es handle sich vielmehr
um eine „Kündigung“ der ersatzweisen Ausübung des Wohnrechts im Wohn-
haus „F.________“. Weil es sich um ein unentgeltliches obligatorisches Wohn-
recht handle, erübrige sich die Frage nach einer analogen Anwendung der
Kündigungsschutzbestimmungen des Mietrechts (angefochtener Beschluss,
E. 2 auf S. 6). Es handle sich vorliegend offensichtlich nicht um eine Streitig-
keit aus der Miete von Wohnraum, weshalb die Schlichtungsbehörde in Miet-
sachen nicht zuständig sei (angefochtener Beschluss, E. 3 auf S. 7).
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist für die Beurteilung der
sachlichen Zuständigkeit der paritätischen Schlichtungsbehörde i.S.v. Art. 200
Abs. 1 ZPO im reinen Schlichtungsverfahren grundsätzlich von den tatsächli-
chen Behauptungen der klagenden Partei auszugehen. Ergibt sich, dass die
paritätische Schlichtungsbehörde sachlich offensichtlich nicht zuständig ist,
darf sie das Verfahren durch Nichteintretensentscheid beenden (BGE 146 III
47, Regeste und E. 4.3).
Der Beschwerdeführer brachte im erstinstanzlichen Verfahren selbst vor, dass
die unentgeltliche Wohnungsüberlassung von den Zimmern im Hauptgebäude
„F.________“ als Gebrauchsleihe gelte. Es seien aber die Kündigungsvor-

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schriften des Mietrechts analog anwendbar, weshalb die Schlichtungsbehörde
offensichtlich zuständig sei (Vi-act. 7, Ziff. 3). Der Beschwerdeführer behaup-
tete demnach nicht, dass vorliegend ein Mietverhältnis i.S.v. Art. 253 ff. OR
bestehe, sondern machte geltend, dass von einer Gebrauchsleihe i.S.v.
Art. 305 ff. OR auszugehen sei, auf welche die mietrechtlichen Kündigungs-
schutzbestimmungen analog anwendbar seien. Entgegen der Auffassung des
Beschwerdeführers sind die Kündigungsschutzbestimmungen gemäss
Art. 271 ff. OR auf die Gebrauchsleihe nach der bundesgerichtlichen Recht-
sprechung jedoch nicht anwendbar (Urteil des Bundesgerichts 4D_136/2010
vom 11. Februar 2014, E. 4.3.4; vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_109/2015
vom 23. September 2015, E. 4.2; Giavarini, Zwischennutzung: rechtliche Um-
setzung und Risiken, in: MRA 3/18, S. 105 ff., S. 109). Im Sinne einer summa-
rischen Prüfung der Sachlage im Rahmen der Kostenverteilung ist deshalb
anzunehmen, dass die Vorinstanz auf das Schlichtungsgesuch wegen offen-
sichtlicher sachlicher Unzuständigkeit aus gutem Grund nicht eintrat und dass
der Beschwerdeführer mit seiner dagegen erhobenen Beschwerde wohl unter-
lägen wäre.
cc) Andererseits ist zu berücksichtigen (vgl. vorstehend E. 2b), dass die
Beschwerdegegner nicht bestritten, dass sie am 27. Februar 2021 ohne Ein-
willigung des Beschwerdeführers mit dem Abriss des Wohnhauses
„F.________“ begonnen und dieses noch vor dem 26. April 2021 (und damit
vor dem Tod des Beschwerdeführers) vollständig abgebrochen hatten
(vgl. KG-act. 15). Weil die Beschwerdegegner durch den Abriss des Wohn-
hauses „F.________“ während des vom Beschwerdeführer am 4. Februar
2021 eingeleiteten Rechtsmittelverfahrens den Wegfall des Streitgegenstands
bewirkten, sind sie für das Gegenstandsloswerden des Verfahrens verantwort-
lich.
dd) In Berücksichtigung der vorstehenden Erwägungen zur Kostenverteilung
erscheint eine hälftige Kostenauflage gerechtfertigt, indes wird vorliegend auf

Kantonsgericht Schwyz 10
eine Kostenerhebung verzichtet. Folglich ist das Gesuch des Beschwerdefüh-
rers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege insoweit gegenstandlos.
Die Parteientschädigungen sind der hälftigen Verteilung entsprechend gegen-
seitig wettzuschlagen. In Nachachtung der Feststellungen hinsichtlich des
mutmasslichen Prozessausgangs (E. 2.b.bb vorstehend) erhellt sich, dass die
Beschwerde zum Vornherein aussichtlos schien, oder anders gesagt, dass die
Chancen eines Obsiegens als beträchtlicher kleiner zu qualifizieren sind als
die Gefahr einer Niederlage. Folglich ist dem Gesuch des Beschwerdeführers
um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsvertretung schon unter diesem As-
pekt kein Erfolg beschieden. Davon abgesehen reichte er die geforderten Un-
terlagen zur Prüfung seines Gesuchs (vgl. KG-act. 4) nicht ein bzw. liess mit
Eingabe vom 26. April 2021 mitteilen, dass wegen des erfolgten Hausabrisses
keine weiteren Unterlagen eingereicht werden könnten resp. unklar sei, was
an Unterlagen noch vorhanden sei (KG-act. 11). Somit könnte auch eine Prü-
fung seiner finanziellen Verhältnisse nicht rechtsgenüglich erfolgen;-
verfügt:
1. Die Beschwerde wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Die Parteientschädigungen werden gegenseitig wettgeschlagen.
4. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen, soweit es
nicht gegenstandslos geworden ist.

Kantonsgericht Schwyz 11
5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach
Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Verfassungsbeschwerde
beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; vorbehalten bleibt
die Geltendmachung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
mit Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG, die in der glei-
chen Rechtsschrift bzw. bei alleiniger Einlegung innert derselben Frist
einzureichen ist. Die Beschwerdeschrift muss Art. 42 BGG entsprechen.
Der Streitwert beträgt weniger als Fr. 15‘000.00.
6. Zufertigung an Rechtsanwältin B.________ (2/R, unter Hinweis auf Bei-
lage 2 zu Vi-act. 1), Rechtsanwalt E.________ (3/R) und an die Vor-
instanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz
(1/R, mit den Akten).
Die Kantonsgerichtsvizepräsidentin
Die Gerichtsschreiberin
Versand 17. Dezember 2021 kau