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vorsorgliche Beweisführung

vorsorgliche Beweisführung | Beweissicherung

Kantonsgericht Schwyz
Beschluss vom 19. Dezember 2019
ZK2 2019 9
Mitwirkend Kantonsgerichtsvizepräsidentin lic. iur. Daniela Pérez-Steiner,
Kantonsrichterinnen Dr. Veronika Bürgler Trutmann und Bettina Krienbühl,
Gerichtsschreiberin MLaw Julia Lüönd.
In Sachen 1. A.________,
Gesuchstellerin und Berufungsführerin,
vertreten durch B.________,
2. B.________,
Gesuchstellerin und Berufungsführerin,
gegen
C.________,
Gesuchsgegner und Berufungsgegner,
vertreten durch Rechtsanwalt D.________,
betreffend vorsorgliche Beweisführung
(Berufung gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe
vom xx. Februar 2019, ZES 2018 400);-
hat die 2. Zivilkammer,

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nachdem sich ergeben und in Erwägung:
1. C.________ führte im Auftrag von A.________ und B.________ Pla-
nungs- und Bauführungsarbeiten für ein Wohnhaus und einen Schopf an der
E.________strasse xx (Grundstück Kat. Nr. yy) sowie für ein Wohn- und ein
Badehaus an der E.________strasse zz (Grundstück Kat. Nr. ww) aus (Vi-
act. A/I, Ziff. B.I.1; Vi-act. A/II, Ziff. B.I.1). Am 20. Juli 2018 ersuchten
A.________ und B.________ (nachfolgend: Gesuchstellerinnen) den Einzel-
richter am Bezirksgericht Höfe um vorsorgliche Beweisabnahme gemäss
Art. 158 ZPO mit den folgenden Anträgen (Vi-act. A/I):
Es sei über den gesamten Zustand der sich auf dem Grundstück
Kat. Nr. yy, im Rohbau befindlichen Gebäude E.________strasse xx und
Schopf sowie auf dem Grundstück Kat. Nr. ww, im Rohbau befindlichen
Gebäude E.________strasse zz und Badehaus vorsorglich Beweis ab-
zunehmen.
Es sei insbesondere vorsorglich Beweis darüber abzunehmen,
1. ob und wie über den jeweiligen Bodenplatten und unter sämtlichen
Mauern sämtlicher Gebäude im Untergeschoss eine Feuchtigkeits-
sperre geplant und eingebaut wurde.
2. ob und wie sämtliche sich im Erdreich befindlichen Mauern sämtli-
cher Gebäude hinreichend gegen Feuchtigkeit geschützt sind.
3. wie die Ausführung der Betonierung der Böden, Decken sowie
Mauern sämtlicher Gebäude ausgeführt und wie die Armierungs-
eisen verlegt wurden.
4. ob und wie Polysterolplatten in den Mauerwerken sämtlicher Ge-
bäude eingebaut wurden.
yy. wie die thermischen Dämmungen ausgebildet und inwieweit Wär-
me- und Kältebrücken vorhanden sind.
6. wie jeweils die Dämmungen mit Steinwolle ausgeführt worden
sind.
7. wie die Dampfsperren geplant und ausgebildet worden sind.
8. ob und wie sämtliche baulichen Konstruktionen hinsichtlich
Schallübertragungen geplant und ausgeführt worden sind.
9. inwieweit Trittschalldämmungen geplant und ausgeführt worden
sind.
10. ob und in welchem Zustand sich die Lichtschächte befinden und
wie diese versetzt worden sind.

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11. wie das Gefälle des Daches der Garagen des Hauses
E.________strasse xx, ausgebildet wurde und wie der seeseitige
Balkon entwässert werden soll.
12 ob aufgrund der Planung und Ausführung und Planung auf sämtli-
chen Balkonen eine Wasserisolation angebracht werden kann.
13. wie Konstruktion und Zugänglichkeit der Garage des Gebäudes
E.________strasse zz, geplant und ausgeführt worden sind.
14. wie sämtliche Elektrischleitungen verlegt wurden.
15. ob und wie sämtlicher Abbruch und Bauschutt entsorgt wurde.
Mit Gesuchsantwort vom 24. September 2018 beantragte C.________ (nach-
folgend: Gesuchsgegner), es sei in Bezug auf die im Gesuch detailliert aufge-
listeten Fragen Ziff. 1 bis 15 Beweis abzunehmen. Im Übrigen sei das Gesuch
abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Gesuchstel-
lerinnen (Vi-act. A/II, S. 2). Nachdem letztere am 16. November 2018 repliziert
(Vi-act. A/III) und der Gesuchsgegner am xx. November 2018 dupliziert hatten
(Vi-act. A/IV), wies der Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe das Gesuch um
vorsorgliche Beweisführung mit Verfügung vom xx. Februar 2019 ab. Er aufer-
legte den Gesuchstellerinnen die Gerichtskosten von Fr. 1‘000.00 und ver-
pflichtete sie, den Gesuchsgegner mit Fr. 1‘500.00 zu entschädigen. Dagegen
erhoben die Gesuchstellerinnen am 11. März 2019 rechtzeitig Berufung mit
den Anträgen, es sei die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe
vom xx. Februar 2019 aufzuheben und das vorinstanzliche Gesuch um vor-
sorgliche Beweisführung gutzuheissen. Eventualiter sei die Streitangelegen-
heit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Alles unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen zulasten des Gesuchsgegners (KG-act. 1, S. 2).
Dieser beantragte mit Berufungsantwort vom 22. März 2019 die Abweisung
der Berufung, soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädi-
gungsfolge zulasten der Gesuchstellerinnen unter solidarischer Haftbarkeit
(KG-act. 7, S. 2).
2. Nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO nimmt das Gericht jederzeit Beweis ab,
wenn die gesuchstellende Partei ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft

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macht. Auf die sog. vorsorgliche Beweisführung sind die Bestimmungen über
die vorsorglichen Massnahmen und das Summarverfahren anwendbar
(Art. 158 Abs. 2 ZPO, Art. 261 ff. und Art. 248 lit. d ZPO; Fellmann, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilpro-
zessordnung, 3. A. 2016, N 23 zu Art. 158 ZPO). Das Verfahren wird durch
ein Gesuch eingeleitet, das den Anforderungen gemäss Art. 221
i.V.m. Art. 219 ZPO zu genügen hat und das sich demnach substanziiert über
das Beweisthema und die Beweismittel sowie über die weiteren Vorausset-
zungen nach Art. 158 ZPO aussprechen muss (Fellmann, a.a.O., N 26 zu
Art. 158 ZPO).
Die vorsorgliche Beweisführung aus schutzwürdigem Interesse soll gemäss
der Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) der Abklärung
der Beweis- und Prozessaussichten dienen und dazu beitragen, aussichtslose
Prozesse zu vermeiden (BBl 2006 7315). Mit der blossen Behauptung eines
Bedürfnisses, Beweis- und Prozessaussichten abzuklären, ist ein schutzwür-
diges Interesse an einer vorsorglichen Beweisführung nach der bundesge-
richtlichen Rechtsprechung jedoch noch nicht hinreichend glaubhaft gemacht.
Eine vorsorgliche Beweisführung kann nur mit Blick auf einen konkreten mate-
riell-rechtlichen Anspruch verlangt werden. Die gesuchstellende Partei muss
daher das Vorliegen eines Sachverhalts glaubhaft machen, gestützt auf den
ihr das materielle Recht einen Anspruch gegen den Prozessgegner gewährt
und zu dessen Beweis das abzunehmende Beweismittel dienen kann
(BGE 143 III 113, E. 4.4.1; 138 III 76, E. 2.4.2; Urteil des Bundesgerichts
4A_589/2013 vom 10. April 2014, E. 2.3.1 f.). Weiter muss die gesuchstellen-
de Partei ihre Rechtsbegehren bezeichnen, die sie im Hauptprozess aufgrund
des schlüssig und substanziiert behaupteten Lebenssachverhalts einzuklagen
gedenkt (BGE 140 III 12, E. 3.3; Guyan, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.],
Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, N yy zu
Art. 158 ZPO). An die Zulässigkeit einer Beweisabnahme im Verfahren nach
Art. 158 ZPO dürfen keine geringeren Anforderungen gestellt werden als an

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eine solche im Hauptprozess, da sich die vorsorgliche Beweisführung von der
ordentlichenen nur dadurch unterscheidet, dass sie zeitlich vorgelagert ist
(BGE 143 III 113, E. 4.4.1; Fellmann, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuen-
berger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A. 2016,
N 31b zu Art. 158 ZPO). Dementsprechend muss die gesuchstellende Partei
einen Beweisantrag stellen, der sich unmittelbar auf die zu beweisende Tatsa-
che bezieht. Es muss eindeutig ersichtlich sein, welche Beweismittel zu wel-
chen Tatsachenbehauptungen angerufen werden. Der Beweisantrag ist zu
spezifizieren (BGE 143 III 113, E. 4.4.1, m.H.a. Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO;
vgl. Schmid, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar Schweize-
rische Zivilprozessordnung, 2. A. 2014, N 4c zu Art. 158 ZPO).
3. Der Erstrichter erwog, er habe unabhängig davon, dass der Gesuchs-
gegner die Anträge der Gesuchstellerin teilweise anerkannt habe, von Amtes
wegen zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für eine vorsorgliche
Beweisabnahme nach Art. 158 ZPO erfüllt seien (angefochtene Verfügung,
E. 4). Dem ist angesichts der Praxis des Bundesgerichts, wonach die Prüfung
der Voraussetzungen von Art. 158 ZPO von Amtes wegen zu erfolgen hat und
es im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung keine zur Abschreibung des
Verfahrens führende Klageanerkennung gibt (BGE 140 III 30, E. 3.4.1; Fell-
mann, a.a.O., N 40a zu Art. 158 ZPO), zuzustimmen.
Des Weiteren erwog der Erstrichter, die Gesuchstellerinnen hätten ihr Gesuch
um vorsorgliche Beweisführung lediglich damit begründet, dass sie ein
schutzwürdiges Interesse an der Gewährung der vorsorglichen Beweisab-
nahme hätten, „damit die Baumängel behoben werden und in einem späteren
Prozess die Forderungen gegenüber dem Gesuchsgegner geltend gemacht
werden können“ (angefochtene Verfügung, E. 6; Vi-act. A/I, Ziff. B.I.2). Weiter
enthalte das Gesuch eine Auflistung der behaupteten Mängel. Die Gesuch-
stellerinnen würden aber weder konkret ausführen, welches Beweismittel vom
Gericht abzunehmen sei, noch lasse sich ihrem Gesuch entnehmen, worin ihr

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schutzwürdiges Interesse bestehe. Das Gesuch enthalte keine Formulierung
der Rechtsbegehren im Hauptverfahren und es werde kein Sachverhalt
glaubhaft gemacht, gestützt auf den die Gesuchstellerinnen über einen An-
spruch gegen den Gesuchsgegner verfügen würden. Die Voraussetzungen für
eine vorsorgliche Beweisführung seien somit nicht erfüllt und das Gesuch sei
folglich abzuweisen (angefochtene Verfügung, E. 6).
4. Die Gesuchstellerinnen bringen dagegen vor, sie hätten im Rahmen
ihres Gesuchs ein schutzwürdiges Interesse an einer vorsorglichen Beweis-
führung geltend gemacht, indem sie behauptet hätten, die vorsorgliche Be-
weisführung sei zuzulassen, damit die Mängel nach deren gerichtlichen Fest-
stellung behoben werden und danach die Forderungen gegenüber dem Ge-
suchsgegner geltend gemacht werden könnten. Zudem hätten sie die Durch-
führung einer Expertise verlangt (KG-act. 1, Ziff. II.2). Sie hätten in Ziff. B.I.2
ihres Gesuchs ausdrücklich behauptet, dass die vorsorgliche Beweisführung
notwendig sei, damit sie die Baumängel beheben lassen und danach in einem
späteren Forderungsprozess gegen den Gesuchsgegner ihre Forderungen
geltend machen könnten. Mithin sei klar gewesen, dass sie nach Vorliegen
der Beweisaufnahmen die Mängel durch Dritte hätten beheben lassen und
danach die Forderungen gegenüber dem Gesuchsgegner aus Architektur-
vertrag hätten geltend machen wollen. Folglich habe dem Gericht klar sein
müssen, dass sie einen Hauptprozess anzustrengen gedacht hätten. Dass mit
einem solchen Verfahren die Prozesschancen abgeklärt werden könnten, sei
ebenfalls verständlich und klar. Sie hätten ihr schutzwürdiges Interesse hinrei-
chend dargetan und glaubhaft gemacht. Die Vorinstanz habe nicht von der
gerichtlichen Fragepflicht nach Art. 56 ZPO Gebrauch gemacht und tue auch
nicht dar, was die Gesuchstellerinnen anders hätten machen müssen. Hinzu
komme, dass an das Bestehen eines schutzwürdigen Interesses keine hohen
Anforderungen gestellt werden dürfen. Es genüge, dass ein Gesuchsteller
einen praktischen Nutzen für seine rechtliche oder tatsächliche Situation
glaubhaft mache. Die Gesuchstellerinnen hätten die Baumängel im Einzelnen

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aufgelistet und geltend gemacht, dass diese gerichtlich durch einen Experten
festgestellt werden müssten, damit sie diese beheben lassen und danach in
einem Hauptprozess ihre Forderungen gegenüber dem Gesuchsgegner gel-
tend machen könnten. Damit sei der praktische Nutzen für die rechtliche und
tatsächliche Situation genügend dargetan (KG-act. 1, Ziff. II.3).
yy. Die Gesuchstellerinnen bringen zutreffend vor, dass an das Bestehen
eines schutzwürdigen Interesses keine hohen Anforderungen gestellt werden
dürfen (BGE 140 III 16, E. 2.2.2; Fellmann, a.a.O., N 19h zu Art. 158 ZPO).
Die gesuchstellende Partei hat in ihrem Gesuch aber einen Hauptsache-
anspruch glaubhaft zu machen und die anspruchsbegründenden Tatsachen,
die durch das vorsorglich beantragte Beweismittel bewiesen werden sollen,
schlüssig und substanziiert zu behaupten (BGE 140 III 16, E. 2.2.2; Fellmann,
a.a.O., N 19h zu Art. 158 ZPO; vgl. vorstehend E. 2). Diesen Anforderungen
vermögen die Gesuchstellerinnen durch das Behaupten diverser Baumängel
und das pauschale Vorbringen, „in einem späteren Prozess Forderungen ge-
genüber dem Gesuchsgegner“ geltend machen zu wollen (vgl. Vi-act. A/I,
Ziff. B.I.2), nicht zu genügen. Die Gesuchstellerinnen hätten die erwähnten
„Forderungen“ als Hauptsacheanspruch konkret umschreiben und glaubhaft
machen sowie im Einzelnen darlegen müssen, woraus sich diese ergeben.
Hierzu reicht nicht, dass sie ihrem Gesuch um vorsorgliche Beweisführung ein
Architekturvertrag resp. eine Auftragsbestätigung beilegten (Vi-act. A/I,
Ziff. B.I.2; Vi-act. B, KB 2), zumal sie nicht ausführten, ob sie ihre „Forderun-
gen“ darauf stützen würden und inwiefern sich daraus welche Forderungen
ergäben. Darüber hinaus fehlt es in den erstinstanzlichen Eingaben der Ge-
suchstellerinnen weiter auch an der Bezeichnung der Rechtsbegehren, die sie
im Hauptprozess einzuklagen gedenken (vgl. vorstehend E. 2). Den Eingaben
der Gesuchstellerinnen im erstinstanzlichen Verfahren lassen sich im Übrigen
keine weiteren Ausführungen zu ihren Interessen an der vorsorglichen Be-
weisführung entnehmen. Vor der Berufungsinstanz bringen sie vor, es sei ver-
ständlich und klar gewesen, dass im Verfahren der vorsorglichen Beweis-

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führung die Prozesschancen abgeklärt werden könnten (vgl. vorstehend E. 4).
Damit verkennen sie aber, dass mit der blossen Behauptung eines Bedürfnis-
ses, Beweis- und Prozessaussichten abzuklären, ein schutzwürdiges Interes-
se an der vorsorglichen Beweisführung nicht hinreichend glaubhaft gemacht
ist (vgl. vorstehend E. 2). Ferner lässt sich weder aus den Anträgen noch der
Begründung des Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung vom 20. Juli 2018
(Vi-act. A/I) erkennen, welche Beweismittel die Gesuchstellerinnen anrufen.
Die Beweisanträge sind insofern nicht genügend spezifiziert. Abgesehen da-
von brachten die Gesuchstellerinnen erst nach Aktenschluss (vgl. Vi-act. E 9;
vgl. BGE 144 III 117, E. 2.2 f.) vor, sie würden davon ausgehen, dass das zu-
ständige Gericht einen Experten ernenne, der mit der Beweissicherung sämt-
licher Vorbringen im Gesuch beauftragt werde (Vi-act. A/III, S. 2). Angesichts
dessen, dass es sich bei diesen Ausführungen der Gesuchstellerinnen man-
gels Darlegung der Novenberechtigung i.S.v. Art. 229 Abs. 1 ZPO um un-
zulässige Noven handelt, die unberücksichtigt zu bleiben haben, kann offen-
bleiben, ob das abzunehmende Beweismittel genügend bezeichnet wäre.
Der Vorderrichter ging somit zutreffend davon aus, dass die Voraussetzungen
nach Art. 158 ZPO vorliegend nicht erfüllt sind und dass das Gesuch um vor-
sorgliche Beweisführung folglich abzuweisen ist (angefochtene Verfügung,
E. 6). Eine Verletzung der richterlichen Fragepflicht i.S.v. Art. 56 ZPO liegt im
Übrigen nicht vor, da diese bei anwaltlich vertretenen Parteien nur eine sehr
eingeschränkte Tragweite hat und nicht dazu dient, prozessuale Nachlässig-
keiten auszugleichen (Urteil des Bundesgerichts 5A_592/2018 vom 13. Febru-
ar 2019, E. 2.4).
6. Zusammenfassend ist die Berufung abzuweisen und die angefochtene
Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom xx. Februar 2019 zu
bestätigen. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Berufungsverfahrens auf
Fr. 1‘500.00 festzusetzen und den unterliegenden Gesuchstellerinnen unter

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solidarischer Haftbarkeit aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO; vgl. Urteil des
Obergerichts Zürich PF140028-O vom 22. August 2014, E. yy.2.2 f.).
Dem anwaltlich vertretenen Gesuchsgegner steht gestützt auf Art. 106 Abs. 1
ZPO i.V.m. Art. 95 Abs. 1 lit. b und Abs. 3 lit. b ZPO eine Parteientschädigung
zu. Diese spricht das Gericht gemäss Art. 105 Abs. 2 ZPO nach den Tarifen
(Art. 96 ZPO) zu. In summarischen Verfahren beträgt das Honorar Fr. 300.00
bis Fr. 4‘800.00 (§ 10 GebTRA). Innerhalb dieses Tarifrahmens bestimmt sich
die Höhe des Honorars nach der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierig-
keit, dem Umfang und der Art der Arbeitsleistung sowie dem notwendigen
Zeitaufwand (§ 2 GebTRA). Der Gesuchsgegner reichte keine spezifizierte
Kostennote ins Recht, weswegen die Vergütung nach pflichtgemässem Er-
messen festzusetzen ist (§ 6 Abs. 1 GebTRA). In Berücksichtigung der Be-
messungskriterien sowie im Hinblick auf die vierseitige Berufungsantwort ist
die Entschädigung ermessensweise auf Fr. 600.00 festzusetzen (inkl. Ausla-
gen und MWST).
7. Beim Entscheid über die Abweisung eines Gesuchs um vorsorgliche
Beweisführung handelt es sich gemäss der Rechtsprechung des Bundesge-
richts um einen Entscheid i.S.v. Art. 98 BGG, gegen den nur die Verletzung
verfassungsmässiger Rechte gerügt werden kann (BGE 138 III 46, E. 1.1 =
Pra 101 [2012] Nr. 93; vgl. Urteile des Bundesgerichts 5A_295/2016 vom
23. Februar 2017, E. 2 und 4A_532/2011 vom 31. Januar 2012, E. 1.4;
vgl. Fellmann, a.a.O., N 44d zu Art. 158 ZPO). Die Parteien äusserten sich
weder vor Vorinstanz noch zweitinstanzlich zur Streitwerthöhe. Angesichts der
Vielzahl und der unterschiedlichen Komplexität der von den Gesuchstellerin-
nen beantragten Beweisthemen betreffend den Zustand der erwähnten Ge-
bäude an der E.________strasse xx und zz (vgl. vorstehend E. 1) ist davon
auszugehen, dass sich bereits die Beweisführungskosten (bspw. Gutachten)
sehr schnell auf mehr als Fr. 30‘000.00 belaufen, sodass sich auch keine
Auseinandersetzung mit der kantonsgerichtlichen Praxis (vgl. EGV-SZ 2014,

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A 3.2; ZK2 2018 10 vom 1. Juni 2018, E. 2) bzw. der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung (vgl. BGE 140 III 12, E. 3.3 und 143 III 113, nicht publizierte
E. 1.3 des Urteils 5A_295/2016 vom 23. Februar 2017) zum Streitwert bei vor-
sorglicher Beweisführung aufdrängt;-
beschlossen:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen und die angefochtene Verfügung des
Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom xx. Februar 2019 bestätigt.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 1‘500.00 werden den Ge-
suchstellerinnen unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt und vom ge-
leisteten Kostenvorschuss bezogen. Der Restbetrag von Fr. 500.00 wird
den Gesuchstellerinnen nach definitiver Erledigung aus der Kantons-
gerichtskasse zurückerstattet.
3. Die Gesuchstellerinnen werden unter solidarischer Haftbarkeit verpflich-
tet, dem Gesuchsgegner für das Berufungsverfahren eine Parteien-
tschädigung von Fr. 600.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu bezahlen.
4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach
Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsa-
chen wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte (Art. 98 BGG)
beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerde-
schrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der
Streitwert übersteigt Fr. 30‘000.00.

Kantonsgericht Schwyz 11
5. Zufertigung an B.________ (2/R), D.________ (2/R), die Vorinstanz
(1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den
Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).
Namens der 2. Zivilkammer
Die Kantonsgerichtsvizepräsidentin
Die Gerichtsschreiberin
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