sz_gerichte · ZK2 2022 27 · 2023-03-02 · de
vorsorgliche Beweisführung (Art. 158 ZPO)

vorsorgliche Beweisführung (Art. 158 ZPO) | Beweissicherung

Kantonsgericht Schwyz
Beschluss vom 2. März 2023
ZK2 2022 27
Mitwirkend Kantonsgerichtsvizepräsidentin lic. iur. Daniela Pérez-Steiner,
Kantonsrichterinnen Dr. Veronika Bürgler Trutmann und Bettina Krienbühl,
Gerichtsschreiber lic. iur. Mathis Bösch.
In Sachen A.________,
Gesuchsgegner und Berufungsführer,
vertreten durch die Rechtsanwälte B.________ und C.________,
gegen
D.________,
Gesuchsteller und Berufungsgegner,
vertreten durch Rechtsanwalt E.________,
betreffend vorsorgliche Beweisführung (Art. 158 ZPO)
(Berufung gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht March
vom 28. April 2022, ZES 2021 515);-
hat die 2. Zivilkammer,

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nachdem sich ergeben und in Erwägung:
1. D.________ behauptet, aufgrund einer mündlichen Vereinbarung mit
A.________ Anspruch auf die Hälfte am Gewinn aus der Veräusserung des-
sen Beteiligung an der „F.________ Ltd.“ zu haben. Der Einzelrichter am Be-
zirksgericht March hiess am 28. April 2022 das vorsorgliche Begehren von
D.________ vom 9. Januar 2020 teilweise gut. Er verfügte die Edition sämtli-
cher Verträge betreffend die Übertragung der Beteiligung des Gesuchsgeg-
ners an der „F.________ Ltd.“ an G.________ beim Gesuchsgegner (Disp.-
Ziff. 1.a). Sollte diese Edition nicht möglich sein, ordnete er die Edition rechts-
hilfeweise bei G.________ an (Disp.-Ziff. 1.b). Ebenfalls – freiwillig oder
rechtshilfeweise – verfügte er die Zeugeneinvernahme von H.________ mit
folgenden drei ausformulierten Fragen (Disp.-Ziff. 1.c):
i. Wurde 2010 bzw. 2011 ein Vertrag zwischen dem Gesuchsteller und
dem Gesuchsgegner betreffend die Beratung des Gesuchsgegners
durch den Gesuchsteller bezüglich des Projekts „I.________“ abge-
schlossen, bzw. gab es eine Vereinbarung im Jahr 2010 bzw. 2011
zwischen den Parteien im Zusammenhang mit dem Projekt
„I.________“?,
ii. Gegebenenfalls: Sah der Vertrag vor, dass der Gesuchsteller als
Entgelt für seine Tätigkeit 50 % des vom Gesuchsgegner erzielten
Gewinns im Projekt „I.________“ erhält?,
iii. Wie hoch waren die Investitionen des Gesuchsgegners in das Pro-
jekt „I.________“ gesamthaft, einschliesslich Erwerb von Anteilen an
der F.________ Ltd.?.
Mit Berufung vom 9. Mai 2022 beantragt der Gesuchsgegner Ziffer 1 der Ver-
fügung des Einzelrichters aufzuheben und das Gesuch um vorsorgliche Be-
weisführung abzuweisen, eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung im
Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Gesuchsteller
verlangt mit Berufungsantwort vom 23. Mai 2022, die Berufung vollumfänglich
abzuweisen (KG-act. 6). Die Vorsitzende erteilte dem Rechtsmittel die auf-
schiebende Wirkung (KG-act. 8). Die Parteien liessen sich je noch einmal ver-
nehmen (KG-act. 9 und 11).

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2. Vorliegend ist die Berufung zulässig (dazu ausführlich ZK2 2020 57 vom
8. Juli 2021 E. 2 m.H.). Der Streitwert liegt über Fr. 10’000.00, indes unter
Fr. 30’000.00 (ebd. E. 5).
3. Der Berufungsgegner will die angeblich zum Ausgleich von ihm erbrach-
ten Dienstleistungen mündlich vereinbarte Gewinnbeteiligung von 50 % an
einer Veräusserung der Beteiligung des Berufungsführers an der „F.________
Ltd.“ beweisen. Vorsorglich verlangt er dazu die Edition der Beteiligungsüber-
tragungsverträge und die Einvernahme eines Zeugen, der sowohl den Ab-
schluss und Inhalt der mündlich vereinbarten Gewinnbeteiligung als auch die
Veräusserung der Beteiligung aus direkter eigener Wahrnehmung bestätigen
könne. Der Vorderrichter stimmte dem Berufungsgegner zu, dass die Ab-
klärung der Prozessaussichten ein schutzwürdiges Interesse im Sinne von
Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO darstelle und das vorsorgliche Beweisverfahren in-
sofern zulässig sei. Die verlangte Zeugeneinvernahme hielt er unter anderem
mit einem Verweis auf einen bereits in vorliegender Angelegenheit ergange-
nen Beschluss des Kantonsgerichts (ZK2 2020 57 vom 8. Juli 2021 E. 2.b/bb)
nicht von Vornherein für ungeeignet (angef. Verfügung E. 3.3.1). Indes erfolg-
ten, was hier schon zu vermerken ist, die damaligen Erwägungen der 2. Zivil-
kammer im Rahmen der Streitwertbestimmung und nicht in Bezug auf das zur
vorsorglichen Beweisführung nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO vorausgesetzte,
glaubhaft zu machende schutzwürdige Interesse.
a) Ist ein Rechtsschutzinteresse an einer vorsorglichen Zeugeneinvernah-
me glaubhaft zu machen (dazu Baumgartner, KUKO, 3. A. 2021, Art. 158 ZPO
N 9), ist daraus nicht abzuleiten, dass der Gesuchsteller glaubhaft machen
muss, woraus er seinen Hauptanspruch ableitet (ebd. N 10), vorliegend also
nicht den mündlichen Abschluss der Gewinnbeteiligungsabsprache. Zumin-
dest für Tatsachen, die mit dem vorsorglich abzunehmenden Beweismittel
bewiesen werden sollen, kann keine eigentliche Glaubhaftmachung verlangt
werden (BGE 140 III 16 E. 2.2.2). Denn im Umstand, dass der Sachverhalt

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zwischen den Parteien umstritten ist, wurzelt gerade das schutzwürdige Inter-
esse an der Abklärung der Beweischancen (BGer 4A_322/2012 vom 21. Fe-
bruar 2013 E. 2.5 m.H.). Mithin soll der Gesuchsteller hier also nur glaubhaft
machen müssen, dass zwischen den Parteien der Bestand bzw. die Höhe der
geltend gemachten Gewinnbeteiligung streitig und die beantragten vorsorgli-
chen Beweisabnahmen zur Erledigung dieses Rechtsstreits beizutragen ge-
eignet sind. Indes muss er die Tatsachen, zu denen vorsorglich Beweis erho-
ben werden soll, u.a. auch im Hinblick auf ihre Rechtserheblichkeit substan-
ziert und schlüssig behaupten (BGE 140 III 16 E. 2.2.2 m.H.) und dafür abzu-
nehmende, objektiv taugliche Beweismittel nennen (Baumgartner ebd. N 11 f.;
vgl. auch ZK2 2018 10 vom 1. Juni 2018 E. 3.b m.H.). Das schutzwürdige In-
teresse fehlt nicht, wenn die Klageerhebung in der Hauptsache möglich und
zumutbar wäre (Baumgartner, ebd. N 14 m.H.). Zumindest ist dem Gesuch-
steller im Interesse einer aussergerichtlichen Streitbeilegung sowie der Eigen-
verantwortlichkeit und Freiheit der Rechtssuchenden nur mit Vorsicht die Mög-
lichkeit und Zumutbarkeit einer direkten Klageerhebung entgegenzuhalten
(dazu Fellmann in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar, 3. A.
2016, Art. 158 ZPO Rn 20 m.H.).
b) Der Berufungsführer macht zutreffend geltend, die Vorinstanz habe
bestätigt, dass keine detaillierten Ausführungen vorlägen, wann, wo und unter
welchen Umständen die Parteien die angeblich mündliche Vereinbarung ge-
troffen haben sollen (vgl. angef. Verfügung S. 9). Es ist jedoch nicht zu bean-
standen, dass der Vorderrichter die Anforderungen an die Glaubhaftmachung
des Rechtsschutzinteresses in Bezug auf die Darlegung von Begleitumstän-
den der tatsächlich behaupteten mündlichen Vereinbarung einer Gewinnbetei-
ligung nicht überspannte (vgl. dazu BGE 140 III 16 E. 2.2.2). Der Gesuchstel-
ler begründete dies denn auch damit, der beantragte Zeuge sei einziges Be-
weismittel für den Bestand und den Inhalt einer solchen Abmachung (ebd.).
Damit setzt sich der Berufungsführer zum einen nicht näher auseinander,
weshalb insoweit auf die Berufung nicht weiter einzugehen ist. Dass der im

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fraglichen Zeitraum unbestritten beim Berufungsführer tätige Zeuge wegen
umstrittener, letztlich nur ihm bekannten mehr oder weniger unmittelbaren
Wahrnehmungsmöglichkeiten des angeblichen Vertragsabschlusses zum
Vornherein untauglich wäre, kann hier nicht angenommen werden und ist ei-
ner allfälligen Beweiswürdigung im Hauptverfahren zu überlassen. Zum an-
dern kann es nicht das Ziel einer prozessverhütenden vorsorglichen Be-
weisabnahme sein, dass der Gesuchsteller eine nahezu vollständige Klage-
schrift zu verfassen hätte, um alle anspruchsbegründenden Tatsachen
schlüssig und substanziert zu behaupten (Baumgartner, ebd. N 10), zumal
nicht im vorliegenden Fall, wo glaubhaft ist, dass die Begründetheit der Tatsa-
chenbehauptung einer mündlich getroffenen Vereinbarung abgesehen von der
Parteiaussage einzig durch das Zeugnis Dritter erwiesen werden kann. Daher
ist hier auch nicht auf die ausführlich dargestellten Bestreitungen einer sol-
chen Vereinbarung durch den Berufungsführer einzugehen, da in der vorsorg-
lichen Beweisführung vom Gesuchsteller keine weitere Zergliederung der Ein-
zeltatsachen zu verlangen ist und vorliegend der Sachverhalt des Bestands
und Inhalts einer mündlichen Vereinbarung nur behaupten und nicht deren
hier bestrittenen Abschluss glaubhaft machen muss. Nachdem der Vorderrich-
ter die möglichen Auskünfte des Zeugen zum Bestand einer mündlichen Ver-
einbarung über eine Gewinnbeteiligung sowie allenfalls über deren Höhe be-
schränkte (angef. Verfügung Dispositivziff 1.c/i und ii), ist keine Ausfor-
schungsgefahr auszumachen. Mithin ist die Berufung in Bezug auf Dispositiv-
ziffer 1.c/i und ii der angefochtenen Verfügung abzuweisen, soweit auf sie
einzutreten ist.
c) Dagegen macht der Berufungsführer mit guten Gründen eine Gefahr der
Ausforschung geltend, soweit vorsorglich die Edition von Verträgen zu Beteili-
gungsübertragungen sowie die Auskunft des Zeugen in Bezug auf die Projekt-
investitionen bewilligt wurde (angef. Verfügung Dispositivziffer 1.a und b sowie
c/iii). Denn hierbei geht es im Gegensatz zu den vorsorglich verlangten Zeu-
genangaben zum Zustandekommen einer mündlichen Vereinbarung in der Tat

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um die Bezifferung eines entsprechenden Begehrens, was weniger der Ab-
klärung der Prozessaussichten, sondern mehr der Verschaffung der für den
Hauptprozess notwendigen Grundlagen dient (vgl. dazu Sutter-Somm/Seiler,
CHK, Art. 158 ZPO N 11). Im Rahmen der vorsorglichen Beweisführung er-
scheint dies zumindest solange, als die Aussichten auf den Beweis der An-
spruchsgrundlagen aus mündlicher Vereinbarung nicht geklärt sind, vorläufig
als bloss unzulässige Ausforschung. Zudem stehen dem Berufungsgegner im
Hauptprozess zur Bezifferung geeignete Mittel zur Verfügung, kann er doch
entweder hierzu zu Beginn mit einer gemäss den Vorgaben der Rechtspre-
chung begründeten, unbezifferten Forderungsklage (Art. 85 ZPO) oder mit
einem in eine Stufenklage integrierten Editionsbegehren weiter prozessieren,
wenn denn die vorsorglich zulässigen Zeugenauskünfte (vgl. oben lit. b) ihm
überhaupt entsprechende Prozessaussichten eröffnen sollten.
4. Mithin sind in teilweiser Gutheissung der Berufung Dispositivziffern 1.a,
1.b und 1.c/iii der angefochtenen Verfügung aufzuheben. Bei diesem Ausgang
des Verfahrens sind die Kosten des Berufungsverfahrens den Parteien je zur
Hälfte aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und die Entschädigungen gegen-
seitig wettzuschlagen;-
beschlossen:
1. In teilweiser Gutheissung der Berufung werden Dispositivziffern 1.a, 1.b
und 1.c/iii der angefochtenen Verfügung aufgehoben. Im Übrigen wird
die Berufung, soweit auf diese einzutreten ist, abgewiesen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 3’000.00 werden den Par-
teien je zur Hälfte auferlegt. Sie werden aus dem Vorschuss des Beru-

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fungsführers gedeckt und der Berufungsgegner verpflichtet, dem Beru-
fungsführer Fr. 1’500.00 Gerichtskostenersatz zu bezahlen.
3. Die Entschädigungen im Berufungsverfahren werden wettgeschlagen.
4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach
Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) unter den Vorausset-
zungen von Art. 93 BGG Verfassungsbeschwerde beim Bundesgericht
in Lausanne eingereicht werden; vorbehalten bleibt die Geltendmachung
einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung mit Beschwerde in Zi-
vilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG, die in der gleichen Rechtsschrift
bzw. bei alleiniger Einlegung innert derselben Frist einzureichen ist. Die
Beschwerdeschrift muss Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert liegt
unter Fr. 30’000.00.
5. Zufertigung an die Parteivertreter (je 2/R), die Vorinstanz (1/A) und nach
definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) und die
Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).
Namens der 2. Zivilkammer
Die Kantonsgerichtsvizepräsidentin Der Gerichtsschreiber
Versand 7. März 2023 kau