sz_gerichte · ZK2 2023 62 · 2023-10-23 · de
Organisationsmangel und konkursamtliche Liquidation

Organisationsmangel und konkursamtliche Liquidation | Gesellschaftsrecht

Kantonsgericht Schwyz
Beschluss vom 23. Oktober 2023
ZK2 2023 62
Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Reto Heizmann,
Kantonsrichterinnen Veronika Bürgler Trutmann und Bettina Krienbühl,
Gerichtsschreiberin Julia Lüönd.
In Sachen A.________ AG,
Berufungsführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt B.________,
betreffend Organisationsmangel und konkursamtliche Liquidation
(Berufung gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe
vom 26. Juli 2023, ZES 2023 350 und 447);-
hat die 2. Zivilkammer,

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nachdem sich ergeben und in Erwägung:
1. Am 13. Juni 2023 zeigte das Handelsregister des Kantons Schwyz dem
Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe mit Verweis auf Art. 939 Abs. 2 i.V.m.
Art. 731b Abs. 1bis OR einen Organisationsmangel bei der Berufungsführerin
an. Zur Begründung führte das Handelsregister aus, es sei über das Fehlen
eines Rechtsdomizils der Berufungsführerin an der im Handelsregister einge-
tragenen Adresse informiert worden. Es habe die Berufungsführerin mit ein-
geschriebenem Brief vom 26. September 2022 aufgefordert, ein neues
Rechtsdomizil am Ort des Sitzes zur Eintragung im Handelsregister anzumel-
den oder zu bestätigen, dass das eingetragene Rechtsdomizil noch gültig sei.
Diese Aufforderung habe nicht zugestellt werden können. Am 26. September
2022 habe es zudem eine Kopie der Aufforderung an das einzige Mitglied des
Verwaltungsrats, D.________, gesandt und am ________ habe es die Auffor-
derung öffentlich im schweizerischen Handelsamtsblatt sowie im kantonalen
Amtsblatt publiziert, woraufhin kein neues Domizil angemeldet worden sei (Vi-
act. A/I; Vi-act. B2 f.).
Der Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe forderte die Berufungsführerin mit
Verfügung vom 16. Juni 2023 unter Androhung der Auflösung der Gesellschaft
auf, bis am 3. Juli 2023 den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen und
die fehlenden Organe zu bestellen sowie eine entsprechende Mitteilung an
das Gericht zu machen oder alternativ innert gleicher Frist einen Kostenvor-
schuss von Fr. 8’000.00 zu leisten, damit die fehlenden Organe allenfalls er-
nannt werden könnten (Vi-act. E1 f.). Diese Verfügung konnte postalisch nicht
zugestellt werden (vgl. angefochtene Verfügung, E. 2; Vi-act. E1 f.) und der
Erstrichter lud die Berufungsführerin daraufhin mit Publikation im Amtsblatt
des Kantons Schwyz Nr. xx vom ________ zur Verhandlung vom 26. Juli
2023 öffentlich vor (angefochtene Verfügung, E. 3; Vi-act. E3). Nachdem die
Berufungsführerin säumig geblieben war (angefochtene Verfügung, E. 3), ver-
fügte der Erstrichter am 26. Juli 2023 Folgendes:

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1. Die Bestimmung eines Rechtsdomizils für die A.________ AG un-
terbleibt.
2. Die A.________ AG mit Sitz in Freienbach wird aufgelöst.
3. Es wird die Liquidation der A.________ AG nach den Vorschriften
über den Konkurs angeordnet und das Konkursamt Höfe mit der
Durchführung beauftragt.
4. Die Gerichtskosten von Fr. 500.00 werden der A.________ AG
auferlegt.
5. [Rechtsmittelbelehrung]
6. [Zufertigung]
Dagegen erhob die Berufungsführerin am 5. September 2023 Berufung beim
Kantonsgericht mit den folgenden Rechtsbegehren (KG-act. 1):
1. Es sei die Berufungsfrist gestützt auf Art. 148 ZPO wiederherzu-
stellen.
2. Es sei die Verfügung betreffend die Auflösung der A.________ AG
vom 26. Juli 2023 im Verfahren ZES 2023 350 / ZES 2023 447
(konkursamtliche Liquidation) aufzuheben.
3. Es sei festzustellen, dass die Klägerin keinen Organisationsman-
gel mehr aufweist.
4. Das Handelsregisteramt Schwyz sei anzuweisen, die Anmeldung
von Herrn E.________ als Mitglied des Verwaltungsrats der Kläge-
rin mit Einzelunterschrift sowie die Adressänderung der
A.________ AG zu vollziehen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Der Erstrichter verzichtete mit Aktenüberweisungsschreiben vom 3. Oktober
2023 auf Gegenbemerkungen (KG-act. 5).
2. Die Berufungsführerin macht zunächst geltend, sie habe an der erst-
instanzlichen Verhandlung am 26. Juli 2023 wegen Unkenntnis vom laufenden
Verfahren nicht teilgenommen. Von der angefochtenen Auflösungsverfügung
habe sie erstmals durch den E-Mail-Verkehr mit dem Notariat Höfe am

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14. August 2023 Kenntnis erhalten. Das Notariat Höfe habe ihr erst am
21. August 2023 den Grund für die Auflösung mitgeteilt, nämlich das Bestehen
eines Organisationsmangels durch fehlende ordentliche Vertretung wegen
Abmeldung des Verwaltungsrats nach Dubai (KG-act. 1, N 5 f.).
Mit diesen Vorbringen stellt sich die Berufungsführerin sinngemäss auf den
Standpunkt, dass im erstinstanzlichen Verfahren die Voraussetzungen für die
Zustellung mittels öffentlicher Bekanntmachung nicht erfüllt gewesen seien.
a) Gemäss Art. 136 lit. a und b ZPO stellt das Gericht den betroffenen Per-
sonen insbesondere Vorladungen sowie Verfügungen und Entscheide zu. Die
Zustellung ist Ausfluss des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Der blosse An-
spruch auf Akteneinsicht genügt zur Wahrnehmung der Rechte und Pflichten
des Adressaten nicht. Vielmehr verlangt das Gesetz vom Gericht für bestimm-
te Prozesshandlungen den Nachweis, dass es eine Mitteilung an die betroffe-
nen Personen zumindest versuchte. Vorbehalten bleibt der Fall, dass der
Adressat vom Dokument auf andere Weise rechtzeitig Kenntnis erhält (Weber,
in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar, Schweizerische Zivil-
prozessordnung, 3. A. 2021, Art. 136 ZPO N 1, m.w.H.). Die Zustellung von
Vorladungen, Verfügungen und Entscheiden erfolgt durch eingeschriebene
Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung (Art. 138
Abs. 1 ZPO). Nach Art. 141 Abs. 1 ZPO erfolgt die Zustellung durch Publikati-
on im kantonalen Amtsblatt oder im Schweizerischen Handelsamtsblatt u.a.,
wenn der Aufenthaltsort der Adressatin unbekannt ist und trotz zumutbarer
Nachforschungen nicht ermittelt werden kann (lit. a) oder wenn eine Zustel-
lung unmöglich ist oder mit ausserordentlichen Umtrieben verbunden wäre
(lit. b). Ein unbekannter Aufenthaltsort oder die Unmöglichkeit der Zustellung
kann nur angenommen werden, sofern sämtliche zumutbaren und sachdienli-
chen Nachforschungen vorgenommen wurden, jedoch erfolglos blieben (Urteil
des Bundesgerichts 4A_646/2020 vom 12. April 2021, E. 3.2, m.w.H.).

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Veranlasst das Gericht eine öffentliche Bekanntmachung, obschon die Vor-
aussetzungen dafür offensichtlich nicht gegeben sind, ist der Entscheid mit
einem derart schwerwiegenden Verfahrensmangel behaftet, dass er nach der
Praxis des Bundesgerichts in der Regel als nichtig erscheint (Urteil des Bun-
desgerichts 4A_646/2020 vom 12. April 2021, E. 3.3.2). Nichtigkeit liegt etwa
vor, wenn der Entscheid zufolge einer unzulässigen Vorladung durch öffentli-
che Bekanntmachung und ohne dass der Vorgeladene vom Prozess Kenntnis
erhielt und daran teilnehmen konnte, erging (BGE 136 III 571, E. 6.2 f. = Pra
100 [2011] Nr. 53; Urteil des Bundesgerichts 4A_646/2020 vom 12. April
2021, E. 3.3.1). Die Nichtigkeit ist jederzeit von sämtlichen staatlichen Instan-
zen von Amtes wegen zu beachten und kann also auch im Rechtsmittel-
verfahren festgestellt werden (Urteil des Bundesgerichts 4A_646/2020 vom
12. April 2021, E. 3.3.3).
b) Nach Überweisung der Sache durch das Handelsregister am 13. Ju-
ni 2023 an den Erstrichter (Vi-act. A/I) versuchte dieser der Berufungsführerin
die Verfügung vom 16. Juni 2023 betreffend Aufforderung zur Wiederherstel-
lung des rechtmässigen Zustands etc. zuzustellen (Vi-act. E1). Nachdem die
Post die Sendung mit dem Hinweis „Empfänger konnte unter angegebener
Adresse nicht ermittelt werden“ retourniert hatte (Vi-act. E1, Couvert), lud der
Erstrichter die Berufungsführerin mit Publikation im Amtsblatt des Kantons
Schwyz Nr. xx vom ________ zur Verhandlung vom 26. Juli 2023 öffentlich
vor, ohne zuvor weitere Zustellversuche betreffend die Verfügung vom 16. Ju-
ni 2023 sowie die publizierte Vorladung vorzunehmen (vgl. angefochtene Ver-
fügung, E. 1–3; vgl. Vi-act. E1–3). Obwohl die im Handelsregister eingetrage-
ne Adresse der Berufungsführerin „c/o D.________“ offensichtlich der privaten
Adresse des einzigen Mitglieds des Verwaltungsrats entsprach (Vi-act. B1)
und diese dem Erstrichter mithin bekannt war, lassen sich den Akten keine
Hinweise entnehmen, dass er diesbezügliche Nachforschungen angestellt und
die Verfügung vom 16. Juni 2023 oder die Vorladung zur erstinstanzlichen
Hauptverhandlung dem erwähnten einzigen Verwaltungsratsmitglied mit Ein-

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zelzeichnungsberechtigung (vgl. Vi-act. B1) zuzustellen versucht hätte
(vgl. zur Zustellung an die Privatadresse eines Organs: Urteile des Bundesge-
richts 5A_716/2020 vom 7. Mai 2021, E. 3.1; 5A_268/2012 vom 12. Juli 2012,
E. 3.4.1 f.; Weber, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar,
Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2021, Art. 141 ZPO N 2). Ange-
sichts des Hinweises der Post, der Empfänger habe nicht ermittelt werden
können (Vi-act. E1, Couvert), hätte der Erstrichter im Rahmen zumutbarer
Nachforschungen im Sinne von Art. 141 Abs. 1 lit. a ZPO aber mindestens
Abklärungen bei der Post, auf der kantonalen Personendatenplattform „GE-
RES“ und/oder beim Einwohneramt der Gemeinde Freienbach zur aktuellen
Adresse von D.________ treffen müssen, bevor er die Publikation im kantona-
len Amtsblatt hätte veranlassen dürfen (vgl. Gschwend, in: Spüh-
ler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozess-
ordnung, 3. A. 2017, Art. 141 ZPO N 2). Damit sind die vorstehend in E. 2a
dargelegten Voraussetzungen für eine amtliche Publikation der erstrichterli-
chen Vorladung der Berufungsführerin nicht erfüllt und diese Zustellung er-
weist sich als unzulässig.
Die Berufungsführerin erhielt mangels Zustellung der Verfügung vom 16. Juni
2023 (Vi-act. E1 f.) sowie aufgrund der unzulässigen Publikation der Vorla-
dung zur Verhandlung vom 26. Juli 2023 (Vi-act. E3–6) keine Kenntnis von
dem auf das handelsregisterrechtliche Organisationsmängelverfahren im Sin-
ne von Art. 939 Abs. 1 OR folgende Gerichtsverfahren nach Art. 939 Abs. 2
OR. Die Berufungsführerin macht denn auch geltend, sie habe von der ange-
fochtenen Auflösungsverfügung und mithin vom erstinstanzlichen Prozess
erstmals am 14. August 2023 aufgrund des E-Mail-Verkehrs mit dem Notariat
Höfe erfahren (KG-act. 1, N 6). Weil die Berufungsführerin damit erst nach
Erlass der angefochtenen Verfügung vom gerichtlichen Verfahren Kenntnis
erhielt und sie damit keine Gelegenheit hatte, an dem gegen sie laufenden
Verfahren vor dem Erstrichter teilzunehmen, wurde ihr Anspruch auf rechtli-
ches Gehör in derart schwerwiegender Weise verletzt, dass die angefochtene

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Verfügung nichtig ist (vorstehend E. 2a; vgl. auch Sterchi, in: Hausheer/Walter
[Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band II,
2012, Art. 318 ZPO N 13c). Die angefochtene Verfügung entfaltet somit keine
Rechtswirkungen und die Sache wäre grundsätzlich zur Wiederholung des
Verfahrens an den Erstrichter zurückzuweisen. Weil es sich bei dem Gerichts-
verfahren nach Art. 939 Abs. 2 OR aber um ein nichtstreitiges Verfahren mit
der Gesellschaft als einziger Partei handelt (Beschluss ZK2 2022 19 vom
6. Juli 2022, E. 3; von der Crone, Aktienrecht, 2. A. 2020, § 20 N 1800 und
1802, m.H.a. Art. 248 lit. e ZPO; vgl. Domening/Gür, Organisationsmangelver-
fahren nach Art. 731b und Art. 939 OR, in: AJP 2/2021, S. 172) und die Beru-
fungsführerin die Behebung des Organisationsmangels geltend macht, die
grundsätzlich dazu führt, dass das Organisationsmängelverfahren gegen-
standslos wird und vom Gericht nach Art. 242 ZPO abzuschreiben ist (Mül-
ler/Müller, Organisationsmängel in der Praxis, Ausgewählte Aspekte zu
Art. 731b OR aus Sicht des Handelsregisters und der Rechtsprechung, in:
AJP 1/2016, S. 57), was das Gericht (auch) im Rechtsmittelverfahren von Am-
tes wegen feststellen und verfügen kann (Gschwend/Steck, in: Spüh-
ler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozess-
ordnung, 3. A. 2017, Art. 242 ZPO N 3 f.), ist die Abschreibung des Verfah-
rens zu prüfen.
c) Mit dem eingereichten Protokoll der ausserordentlichen Generalver-
sammlung vom 24. August 2023 betreffend Bestellung von E.________ als
Mitglied des Verwaltungsrats mit Einzelunterschrift (KG-act. 1/5) und der von
E.________ unterzeichneten und von der „F.________“ eingereichten
Adressänderungsanmeldung an das Handelsregister vom 28. August 2023,
wonach die Adresse der Berufungsführerin künftig „c/o F.________“ laute
(KG-act. 1/6 f.), fehlt es der Berufungsführerin nicht (mehr) an einem Rechts-
domizil, d.h. an einer Adresse, unter der die Rechtseinheit an ihrem Sitz er-
reicht werden kann (vgl. Art. 2 lit. b HRegV), und es besteht insofern auch kein
Organisationsmangel (mehr) im Sinne von Art. 731b Abs. 1 Ziff. 5 OR. Die

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Behebung des Organisationsmangels mit der Berufung führt wie erwähnt da-
zu, dass das Organisationsmängelverfahren gegenstandslos wird, womit das
vorliegende Verfahren trotz Fehlens eines entsprechenden Parteiantrags von
Amtes wegen abzuschreiben ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_249/2018
vom 12. Juli 2018, E. 2.2).
d) Bei diesem Verfahrensausgang, d.h. weil das Fristwiederherstellungs-
gesuch mangels Säumnis (aufgrund der Nichtigkeit der angefochtenen Verfü-
gung) gegenstandslos wird, erübrigen sich Ausführungen zum Fristwiederher-
stellungsgesuch der Berufungsführerin (vgl. Urteil des Bundesgerichts
4A_646/2020 vom 12. April 2021, E. 4). Im Übrigen ist die Handelsregisterein-
tragung nicht Gegenstand des vorliegenden Organisationsmängelverfahrens,
weshalb für eine Anweisung an das Handelsregisteramt betreffend Vollzug der
Adressänderung und der Anmeldung von Herrn E.________ als Mitglied des
Verwaltungsrats, wie sie die Berufungsführerin beantragt, keine Grundlage
besteht.
3. a) Wenn das Verfahren als gegenstandslos abgeschrieben wird und das
Gesetz nichts anderes vorsieht, wie z.B. bei Vergleich, Klageanerkennung
oder Klagerückzug (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO und Art. 109 ZPO), kann das
Gericht von den Verteilungsgrundsätzen abweichen und die Prozesskosten
nach Ermessen verteilen (Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO). Bei der Kostenverlegung
ist grundsätzlich zu berücksichtigen, welche Partei Anlass zur Klage gab, wel-
ches der mutmassliche Prozessausgang gewesen wäre, welche Partei un-
nötigerweise Kosten verursachte und bei welcher Partei die Gründe eintraten,
die zur Gegenstandslosigkeit des Prozesses führten (BGE 142 V 551, E. 8.2;
Rüegg/Rüegg, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar
Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, Art. 107 ZPO N 8; Sutter-
Somm/Seiler, Handkommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,
2021, Art. 242 ZPO N 12). Zwar darf sich nach der Rechtsprechung des Bun-
desgerichts das Gericht grundsätzlich nicht auf ein einzelnes dieser Kriterien

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versteifen und hat alle Kriterien zu berücksichtigen (Urteil des Bundesgerichts
4A_24/2019 vom 26. Februar 2019, E. 1.1, m.w.H.). Wird ein Organisations-
mängelverfahren aber wegen Behebung des Mangels gegenstandlos und ist
es vom Gericht abzuschreiben, so hat in der Regel die Gesellschaft, die den
Organisationsmangel verursachte, die Gerichtskosten zu tragen (Mül-
ler/Müller, a.a.O., S. 57, m.H.a. Art. 108 ZPO).
b) Weil die Berufungsführerin den Organisationsmangel durch den Wegzug
von D.________ nach Dubai (KG-act. 1, N 6 f.) ohne Anmeldung des neuen
Domizils beim Handelsregister selbst verursachte und sie mithin Anlass zum
Verfahren gab, sie trotz mehrfacher Aufforderungen durch das Handelsregis-
teramt kein neues gültiges Rechtsdomizil bezeichnete bzw. erst am 24. Au-
gust 2023 den Organisationsmangel behob und insofern die Gegenstandslo-
sigkeit des Verfahrens bewirkte, sind ihr die daraus entstandenen Kosten vor
der hiesigen Instanz zuzuschreiben. Aus diesen Gründen rechtfertigt es sich,
der Berufungsführerin die (wegen der Gegenstandslosigkeit reduzierten) Kos-
ten für das Rechtsmittelverfahren von Fr. 800.00 aufzuerlegen. Die Nichtigkeit
der erstinstanzlichen Verfügung bleibt aus den soeben dargelegten Gründen
bei der Kostenverursachung zweitrangig.
Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass die erstinstanzliche Kosten-
auflage gemäss Dispositiv-Ziffer 4 der angefochtenen Verfügung aufgrund
deren Nichtigkeit entfällt;-

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beschlossen:
1. Es wird die Nichtigkeit der Verfügung des Einzelrichters am Bezirksge-
richt Höfe vom 26. Juli 2023 festgestellt.
2. Das Verfahren wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
3. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 800.00 werden der Beru-
fungsführerin auferlegt und vom geleisteten Kostenvorschuss bezogen.
Der Rest des von der Berufungsführerin geleisteten Kostenvorschusses
von Fr. 1’200.00 wird ihr nach definitiver Erledigung zurückerstattet.
4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach
Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsa-
chen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Be-
schwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.
Der Streitwert übersteigt Fr. 30’000.00.
5. Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), die Vorinstanz (2/R, mit
den Akten) sowie nach definitiver Erledigung an das Handelsregister des
Kantons Schwyz (1/R), das Konkursamt Höfe (1/R), das Grundbuchamt
Höfe (1/R), das Betreibungsamt Höfe (1/R) und die Kantonsgerichtskas-
se (1/ü, im Dispositiv).
Namens der 2. Zivilkammer
Der Kantonsgerichtspräsident Die Gerichtsschreiberin
Versand 25. Oktober 2023 amu