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Organisationsmangel und konkursamtliche Liquidation

Organisationsmangel und konkursamtliche Liquidation | Gesellschaftsrecht

Kantonsgericht Schwyz
Beschluss vom 20. November 2023
ZK2 2023 70
Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Reto Heizmann,
Kantonsrichterinnen Veronika Bürgler Trutmann und Bettina Krienbühl,
Gerichtsschreiberin Julia Lüönd.
In Sachen A.________ AG, c/o D.________ GmbH,
Berufungsführerin,
betreffend Organisationsmangel und konkursamtliche Liquidation
(Berufung gegen die Verfügung der Einzelrichterin am Bezirksgericht Schwyz
vom 10. August 2023, ZES 2023 273);-
hat die 2. Zivilkammer,

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nachdem sich ergeben und in Erwägung:
1. Am 13. Juni 2023 zeigte das Handelsregister des Kantons Schwyz der
Einzelrichterin am Bezirksgericht Schwyz mit Verweis auf Art. 939 Abs. 2
i.V.m. Art. 731b Abs. 1bis OR einen Organisationsmangel bei der Berufungs-
führerin an. Zur Begründung führte das Handelsregister aus, es sei über das
Fehlen eines Rechtsdomizils der Berufungsführerin an der im Handelsregister
eingetragenen Adresse informiert worden. Es habe die Berufungsführerin mit
eingeschriebenem Brief vom 22. September 2022 (2. Zustellung am 6. Okto-
ber 2022) aufgefordert, ein neues Rechtsdomizil am Ort des Sitzes zur Eintra-
gung im Handelsregister anzumelden oder zu bestätigen, dass das eingetra-
gene Rechtsdomizil noch gültig sei. Diese Aufforderung habe nicht zugestellt
werden können. Am 22. September 2022 habe es zudem eine Kopie der Auf-
forderung an das einzige Mitglied des Verwaltungsrats, C.________, gesandt
und am 3. März 2023 habe es die Aufforderung öffentlich im schweizerischen
Handelsamtsblatt sowie im kantonalen Amtsblatt publiziert, woraufhin kein
neues Domizil angemeldet worden sei (Vi-act. 1 f.).
Am 16. Juni 2023 lud die Einzelrichterin am Bezirksgericht Schwyz die Beru-
fungsführerin zur Hauptverhandlung vom 10. August 2023 vor und forderte
diese unter Androhung der Auflösung der Gesellschaft auf, bis zum Verhand-
lungstag den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen und die fehlenden
Organe zu bestellen sowie eine entsprechende Mitteilung an das Gericht und
das Handelsregister zu machen oder einen Kostenvorschuss von Fr. 8’000.00
zu leisten, damit allenfalls die fehlenden Organe oder ein Sachwalter ernannt
werden könnten (Vi-act. 3). Diese Vorladung konnte postalisch nicht zugestellt
werden (vgl. angefochtene Verfügung, E. 2; Vi-act. 5), woraufhin die Erstrich-
terin die Kantonspolizei Schwyz mit der Zustellung der Vorladung an die Beru-
fungsführerin beauftragte (Vi-act. 6). Nachdem die Kantonspolizei Schwyz der
Erstrichterin die erfolglose Erledigung dieses Auftrags gemeldet hatte (Vi-
act. 7), publizierte Letztere die erwähnte Vorladung im Amtsblatt des Kantons

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Schwyz Nr. xx vom ________ (Vi-act. 8 f.). Die Berufungsführerin blieb an der
Hauptverhandlung säumig (angefochtene Verfügung, D; Vi-act. 11) und die
Erstrichterin verfügte am 10. August 2023 Folgendes:
1. Es wird festgestellt, dass die A.________ AG an ihrem Sitz kein
Rechtsdomizil mehr hat.
2. Die A.________ AG, wird heute Donnerstag, 10. August 2023,
14:00 Uhr, gestützt auf Art. 731b Abs. 1bis Ziff. 3 OR aufgelöst und
es wird ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs
angeordnet.
3. Die Liquidation der Gesellschaft wird dem Konkursamt Schwyz
übertragen. Die erforderlichen Publikationen sind Sache des Kon-
kursamts.
4. Die Gerichtskosten im Betrag von Fr. 900.00 werden der
A.________ AG auferlegt. Die Gerichtskosten sowie die Kosten
des Konkursamts und allfällige Folgekosten sind vorweg aus den
freien Aktiven der Gesellschaft zu tilgen. Andernfalls gehen sie zu-
lasten des Staates.
5. [Rechtsmittelbelehrung]
6. [Zufertigung]
Dagegen erhob die Berufungsführerin am 10. Oktober 2023 Berufung beim
Kantonsgericht mit dem sinngemässen Antrag auf Aufhebung der angefochte-
nen Verfügung. Zur Begründung brachte sie vor, aus den Unterlagen ergebe
sich, dass sie keine Kenntnis vom Verfahren gehabt habe. Für die fehlende
Eintragung durch das Handelsregister Zug trage sie keine Verantwortung (KG-
act. 1). Zudem gab die Berufungsführerin folgende Adresse an: „A.________
c/o D.________ GmbH“. Die Kopie des Akteneinholungsschreibens (KG-
act. 2) sowie die Kostenvorschussverfügung vom 16. Oktober 2023 (KG-
act. 3) konnten der Berufungsführerin unter dieser Adresse indes nicht zuge-
stellt werden und die Post retournierte diese Sendungen mit dem Hinweis, der
Empfänger habe unter dieser Adresse nicht ermittelt werden können (KG-
act. 5 f.).

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2. Indem die Berufungsführerin geltend macht, sie habe keine Kenntnis
vom erstinstanzlichen Verfahren gehabt (KG-act. 1), stellt sie sich sinngemäss
auf den Standpunkt, die Voraussetzungen für die Zustellung mittels öffentli-
cher Bekanntmachung seien nicht erfüllt gewesen.
a) Gemäss Art. 136 lit. a und b ZPO stellt das Gericht den betroffenen Per-
sonen insbesondere Vorladungen sowie Verfügungen und Entscheide zu. Die
Zustellung ist Ausfluss des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Der blosse An-
spruch auf Akteneinsicht genügt zur Wahrnehmung der Rechte und Pflichten
des Adressaten nicht. Vielmehr verlangt das Gesetz vom Gericht für bestimm-
te Prozesshandlungen den Nachweis, dass es eine Mitteilung an die betroffe-
nen Personen zumindest versuchte. Vorbehalten bleibt der Fall, dass der
Adressat vom Dokument auf andere Weise rechtzeitig Kenntnis erhält (Weber,
in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar, Schweizerische Zivil-
prozessordnung, 3. A. 2021, Art. 136 ZPO N 1, m.w.H.). Die Zustellung von
Vorladungen, Verfügungen und Entscheiden erfolgt durch eingeschriebene
Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung (Art. 138
Abs. 1 ZPO). Nach Art. 141 Abs. 1 ZPO erfolgt die Zustellung durch Publikati-
on im kantonalen Amtsblatt oder im Schweizerischen Handelsamtsblatt u.a.,
wenn der Aufenthaltsort der Adressatin unbekannt ist und trotz zumutbarer
Nachforschungen nicht ermittelt werden kann (lit. a) oder wenn eine Zustel-
lung unmöglich ist oder mit ausserordentlichen Umtrieben verbunden wäre
(lit. b). Ein unbekannter Aufenthaltsort oder die Unmöglichkeit der Zustellung
kann nur angenommen werden, sofern sämtliche zumutbaren und sachdienli-
chen Nachforschungen vorgenommen wurden, jedoch erfolglos blieben (Urteil
des Bundesgerichts 4A_646/2020 vom 12. April 2021, E. 3.2, m.w.H.).
b) Wie in E. 1 dargelegt, beauftragte die Erstrichterin die Kantonspolizei
Schwyz mit der polizeilichen Zustellung der Vorladung für die Hauptverhand-
lung vom 10. August 2023 (Vi-act. 6), nachdem sie diese der Berufungsführe-
rin erfolglos zuzustellen versucht hatte (Vi-act. 5). Aus der Erledigungsmel-

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dung der Kantonspolizei geht hervor, dass die Berufungsführerin unter der
gemeldeten Adresse an der B.________strasse nicht mehr erreichbar sei und
dass C.________ nicht habe erreicht oder kontaktiert werden können. Sein
Aufenthaltsort sei unbekannt (Vi-act. 7). Damit unternahm die Erstrichterin das
Zumutbare im Sinne von Art. 141 Abs. 1 lit. a ZPO, um die Vorladung der Be-
rufungsführerin und dem einzigen Mitglied des Verwaltungsrats, C.________,
trotz des jeweils unbekannten Aufenthaltsorts zuzustellen. Die in E. 2a ange-
führten Voraussetzungen für die Zustellung der erstrichterlichen Vorladung für
die Hauptverhandlung ebenso wie für die Zustellung der angefochtenen Ver-
fügung durch Publikation im kantonalen Amtsblatt waren mithin erfüllt und die
Berufungsführerin kann sich insofern nicht darauf berufen, sie habe keine
Kenntnis vom erstinstanzlichen Verfahren gehabt.
c) Nachdem der Berufungsführerin die angefochtene Verfügung mit Publi-
kation im Amtsblatt Nr. yy am ________ zugestellt worden war (Vi-act. 13 f.),
begann die 10-tägige Berufungsfrist nach Art. 314 Abs. 1 ZPO am ________
zu laufen und endete am ________ (Art. 142 Abs. 1, Art. 143 Abs. 1 und
Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO). Die am 10. Oktober 2023 erhobene Berufung (KG-
act. 1) erfolgte mithin verspätet. Die Berufungsführerin macht nicht – auch
nicht sinngemäss – geltend, die Frist sei wiederherzustellen, und äussert sich
im Übrigen nicht ansatzweise zu ihrem diesbezüglich allenfalls fehlen-
den/leichten Verschulden und der Einhaltung der Frist nach Art. 148 Abs. 2
ZPO, weshalb auf die Berufung nicht einzutreten ist.
3. Die Berufungsführerin macht ferner geltend, es liege nicht in ihrem Ver-
antwortungsbereich, dass das Handelsregister des Kantons Zug sie nicht ein-
getragen habe (KG-act. 1). Diesem Vorbringen lässt sich auch für eine Laiin
nicht genügend klar entnehmen, ob sie damit die Behebung des Organisati-
onsmangels geltend machen will. Ohnehin fehlt es diesbezüglich gänzlich an
einer Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Entscheid, weshalb auf die
Berufung in diesem Punkt mangels einer rechtsgenüglichen Begründung des

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Rechtsmittels im Sinne von Art. 311 Abs. 1 ZPO nicht einzutreten ist (Reetz/
Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schwei-
zerischen Zivilprozessordnung, 3. A. 2016, Art. 311 ZPO N 36, m.w.H.;
vgl. Spühler, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schwei-
zerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, Art. 311 ZPO N 15; vgl. Urteile des
Bundesgerichts 5A_350/2019 vom 26. Oktober 2020, E. 4.1 und 5D_65/2014
vom 9. September 2014, E. 5.4.1).
Unabhängig von der Frage der Novenberechtigung ist die Beseitigung des
erstrichterlich festgestellten Organisationsmangels nach Art. 731b Abs. 1
Ziff. 5 OR mit der blossen Angabe der Adresse „A.________ AG c/o
D.________ GmbH“ ohne diesbezügliche Ausführungen nicht bewiesen, zu-
mal die beiden in E. 1 erwähnten Zustellungen an diese neu angegebene
Adresse erfolglos blieben und die Post die Sendungen mit dem Hinweis re-
tournierte, der Empfänger habe unter dieser Adresse nicht ermittelt werden
können (KG-act. 5 f.). Ebenso wenig kommt die Berufungsführerin mit der
kommentarlosen Einreichung der „öffentliche[n] Urkunde über die Beschlüsse
der Generalsversammlung – generelle Statutenänderung – Sitzverlegung –
der A.________ AG“ (KG-act. 1/1) ihrer Mitwirkungspflicht genügend nach
(vgl. BGE 140 I 285, E. 6.3.1 = Pra 104 [2015] Nr. 22). Abgesehen davon ist
aufgrund der in der Rechtsmittelschrift neu angegebenen c/o-Adresse nicht
anzunehmen und keinesfalls bewiesen, dass die Berufungsführerin an der
E.________strasse, wo sich gemäss Urkunde ihr neuer Sitz befinden soll,
über eigene Geschäftsräume verfügt. Der Organisationsmangel des fehlenden
Rechtsdomizils nach Art. 731b Abs. 1 Ziff. 5 OR ist damit nicht behoben.
4. Zusammengefasst ist auf die Berufung mangels Einhaltung der Rechts-
mittelfrist sowie wegen fehlender rechtsgenüglicher Begründung nicht einzu-
treten. Wäre auf die Berufung einzutreten, müsste sie abgewiesen werden.
Ausgangsgemäss sind die wegen des Nichteintretens reduzierten Kosten des

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Berufungsverfahrens von Fr. 800.00 der unterliegenden Berufungsführerin
aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO);-

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beschlossen:
1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten, eventualiter wird sie abgewie-
sen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 800.00 werden der Beru-
fungsführerin auferlegt.
3. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach
Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsa-
chen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Be-
schwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.
Der Streitwert übersteigt Fr. 30’000.00.
4. Zufertigung an die Berufungsführerin (1/R), die Vorinstanz (2/R, mit den
Akten) sowie nach definitiver Erledigung an das Handelsregister des
Kantons Schwyz (1/R), das Konkursamt Höfe (1/R), das Grundbuchamt
Höfe (1/R), das Betreibungsamt Höfe (1/R) und die Kantonsgerichtskas-
se (1/ü, im Dispositiv).
Namens der 2. Zivilkammer
Der Kantonsgerichtspräsident Die Gerichtsschreiberin
Versand 23. November 2023 amu