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definitive Rechtsöffnung (Unterhaltsforderungen)

definitive Rechtsöffnung (Unterhaltsforderungen) | Rechtsöffnung definitive

Kantonsgericht Schwyz
Beschluss vom 9. September 2019
BEK 2019 54 und 55
Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Dr. Urs Tschümperlin,
Kantonsrichter Clara Betschart und Josef Reichlin,
Gerichtsschreiber lic. iur. Mathis Bösch.
In Sachen 1. A.________,
2. B.________,
Gesuchstellerinnen und Beschwerdeführerinnen,
beide vertreten durch Rechtsanwalt C.________,
gegen
D.________,
Gesuchsgegner und Beschwerdegegner,
vertreten durch Rechtsanwalt E.________,
betreffend Arresteinsprache und definitive Rechtsöffnung (Unterhaltsforderungen)
(Beschwerden gegen die Verfügungen des Einzelrichters am Bezirksgericht
Höfe vom 1. März 2019, ZES 2018 452 und 506);-
hat die Beschwerdekammer,

Kantonsgericht Schwyz 2
nachdem sich ergeben und in Erwägung:
1. Gemäss rechtskräftigem Urteil des Kantonsgerichts Nidwalden vom
17. März 2009 ist D.________ verpflichtet, der seit 7. Dezember 2007 unbe-
stritten in Marokko lebenden A.________ an den Unterhalt der gemeinsamen
Tochter B.________, rückwirkend ab 25. September 2007, monatlich im Vor-
aus Fr. 1‘500.00 bzw. bei dauerhaftem Wohnsitz in Marokko einen um 30 %
reduzierten Unterhaltsbeitrag zu bezahlen (KB 1 Dispositivziff. 2 und KB 17).
Ausserdem musste D.________ die unverheiratete Mutter im Sinne von
Art. 295 ZGB mit Fr. 12‘500.00 entschädigen (KB 1 Dispositivziff. 4). Mit Ab-
zahlungsvereinbarung vom 14. Oktober 2009 verpflichtete sich der Unter-
haltsschuldner gegenüber der Gläubigerin in Anschluss an Dispositivziffern 2
und 4 Urteil des Kantonsgerichts Nidwalden zudem, in Anrechnung an die
laufenden und rückständigen Unterhaltszahlungen für das gemeinsame Kind
sowie an die Entschädigung der unverheirateten Mutter monatlich im Voraus
Fr. 3‘000.00 zu bezahlen (BB 23).
a) Laut Zahlungsbefehl vom 18. Juni 2018 in der Betreibung Nr. xx des
Betreibungsamtes Höfe betrieb die Mutter D.________ für 14 Monate in den
Jahren 2013 – 2017 ausstehende Alimenten im Betrag von insgesamt
Fr. 14‘700.00 (KB 7). Zufolge Rechtsvorschlag ersuchten Mutter und Tochter
am 7. August 2018 um definitive Rechtsöffnung für nun spezifizierte Unter-
haltsausstände im September bis Dezember 2013, April 2014, September
2015, Januar 2016, März 2016, Mai 2016, August 2016, März 2017 und Okto-
ber bis Dezember 2017 (Vi-act. I S. 3). Mit Verfügung vom 1. März 2019 wies
der Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe das Begehren ab. Die Gesuchsteller-
innen beschweren sich dagegen rechtzeitig beim Kantonsgericht und beantra-
gen (BEK 2019 55), die angefochtene Verfügung aufzuheben und ihnen für
den Betrag von Fr. 14‘700.00 zuzüglich 5 % Zins seit dem 15. Juni 2016 die
definitive Rechtsöffnung zu gewähren, eventualiter die Sache zur Neubeurtei-
lung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ferner ersuchten sie um unentgeltli-

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che Rechtspflege sowohl für das vorinstanzliche Verfahren als auch für das
Beschwerdeverfahren. Der Beschwerdegegner beantragt, die Beschwerde
vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei, und ersucht um
unentgeltliche Rechtspflege (KG-act. 8).
b) Am 7. September 2018 ersuchten die Gläubigerinnen ferner um Arrest-
legung von Bankkonten, Aktien und Einkommen des Schuldners für den Be-
trag von Fr. 14‘700.00 zuzüglich Zins seit dem 15. Juni 2016 (Vi-act. A I), was
mit Arrestbefehl vom 11. September 2018 geschah (Vi-act. A II). Gleichzeitig
mit der Abweisung des Rechtsöffnungsgesuches hiess der Einzelrichter am
Bezirksgericht Höfe am 1. März 2019 die Arresteinsprache des Schuldners
vom 8. Oktober 2018 (Vi-act. A V) gut und hob den Arrest auf. Die Gläubige-
rinnen beschweren sich auch gegen diese Verfügung beim Kantonsgericht
(BEK 2019 54) und verlangen deren vollumfängliche Aufhebung sowie die
Abweisung der Arresteinsprache, eventualiter die Rückweisung der Sache zur
Neubeurteilung. Für das Beschwerdeverfahren ersuchen sie zudem um un-
entgeltliche Rechtspflege. Der Beschwerdegegner stellt am 29. März 2019
wiederum den Antrag, die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen, sowie ein
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (KG-act. 8).
2. Der Vorderrichter erachtete das Urteil des Kantonsgerichts Nidwalden
vom 17. März 2009 (KB1), wonach der Beschwerdegegner der in Marokko
wohnenden Beschwerdeführerin 1 an den Unterhalt der Beschwerdeführerin 2
einen monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag von Fr. 1‘050.00 zu bezah-
len habe, als definitiven Rechtsöffnungstitel. Dagegen erachtete er den Zah-
lungsbefehl hinsichtlich der periodisch geschuldeten Unterhaltsbeiträge als
nicht hinreichend spezifiziert (angef. Verfügung ZES 2018 452 E. 2; dazu un-
ten E. 3) und alternativ die betriebenen Forderungen durch Tilgung unterge-
gangen (ebd. E. 3; dazu unten E. 4) respektive die Arrestforderung nicht mehr
für glaubhaft gemacht (angef. Verfügung ZES 2018 506 E. 1.2; unten E. 4.c).

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Die Beschwerden gegen die beiden angefochtenen Verfügungen sind zur
Vereinfachung des Beschwerdeverfahrens zu vereinigen.
3. Nach der publizierten Praxis des Kantonsgerichts Schwyz werden stren-
ge Anforderungen an die Spezifizierung der Zeitperiode monatlich geschulde-
ter Unterhaltsbeiträge gestellt (EGV-SZ 2013 A 6.3 = CAN 3-14 Nr. 56; dazu
auch Staehelin, BSK Ergänzungsband, 2. A. 2017, Art. 80 SchKG ad N 40 c).
a) Als Grund der betriebenen Forderung von Fr. 14‘700.00 wird im Zah-
lungsbefehl vom 18. Juni 2018 Folgendes bezeichnet:
„Ausstehende Alimente laut Urteil Kantonsgericht Nidwalden vom
17.03.2009 à Fr. 1050.00 pro Monat:
2013: 4 Monatsbeträge ausstehend; 2014: 1 Monatsbetrag ausstehend;
2015: 1 Monatsbetrag ausstehend; 2016: 4 Monatsbeträge ausstehend;
2017: 4 Monatsbeträge ausstehend.
Nach der Rechtsprechung genügt auch eine knappe Umschreibung des For-
derungsgrundes, wenn nach dem Grundsatz von Treu und Glauben der An-
lass der Betreibung aus ihrem Gesamtzusammenhang erkennbar wird. Dazu
ist erforderlich, dass das Datum angegeben wird, an welchem die in Betrei-
bung gesetzte Forderung entstanden ist. Bei Dauerschuldverhältnissen mit
periodischen Zahlungspflichten bedeutet dies, dass die in Frage stehende
Zeitperiode zu bezeichnen ist (BGer 5A_606/2016 vom 24. November 2016
E. 2.1 mit Hinweisen). In diesem Sinne ist der Zahlungsbefehl der vorliegen-
den Betreibung für die monatlich im Voraus geschuldeten Unterhaltsbeträge
mangels Bezeichnung der jeweiligen Monate nicht hinreichend spezifiziert. Die
entsprechende unter Hinweis auf die einschlägige Rechtsprechung und Lehre
dargelegte Begründung der Abweisung des Rechtsöffnungsbegehrens in der
angefochtenen Verfügung ist daher nicht zu beanstanden.
b) Die Beschwerdeführerinnen sind dagegen der Auffassung, die ausste-
henden Unterhaltsbeiträge sowohl nach Jahren als nach Umfang in diesen
Jahren darzulegen, sei ausreichend. Weitergehende Anforderungen seien

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überspitzt formalistisch bzw. willkürlich. Indes berufen sie sich in der Be-
schwerde auf keine konkreten Belege aus dem im Zeitpunkt der Zustellung
des Zahlungsbefehls vorliegenden Prozessstoffes, woraus der Beschwerde-
gegner nach Treu und Glauben ohne weiteres selber hätte ableiten können
bzw. müssen, für welche Monate in den angegebenen Jahren er von ihnen
wegen ausstehenden Unterhaltsbeträgen betrieben wurde. Auch legen sie
keine Anhaltspunkte für ein chaotisches Zahlungsverhalten des Schuldners
dar, welches ihnen die Ausstände in zeitlicher Hinsicht genau zu bezeichnen
verunmöglicht hätte. Die von den Beschwerdeführerinnen mit dem Rechtsöff-
nungsgesuch eingereichten Bank- und Postauszüge (KB 2 und 3) offenbaren
vielmehr, dass der Schuldner in den fraglichen Jahren 2013-2017 die Unter-
haltsbeträge in einer Art und Weise überwies, die eine Kontrolle kaum er-
schwerte. Die Beschwerdeführerinnen waren denn auch imstande, die be-
haupteten Lücken der Überweisungen im Rechtsöffnungsbegehren zu be-
zeichnen, so dass nicht ersichtlich ist, inwiefern es ihnen die Zahlungsweise
des Beschwerdegegners unzumutbar gemacht hätte, die offenen Ausstände
den jeweiligen Monaten zuzuordnen. Dagegen war es diesem im Zeitpunkt
der teilweise Jahre später angehobenen Betreibung nicht ohne weiteres mög-
lich, die Ausstände dem jeweiligen Datum bzw. Monat im Jahr zuzuordnen.
Massgeblich bleibt also, dass die Gläubigerinnen den Rechtsöffnungstitel und
den Zahlungsbefehl vorlegen, welche nebst den drei Identitäten namentlich
auch von Amtes wegen überprüfen lassen, ob bei periodischen Forderungen
im Zahlungsbefehl der Zeitraum, für welchen die Forderung geschuldet ist,
genau bezeichnet ist (Staehelin, BSK, 2. A. 2010, Art. 80 SchKG N 36 und 50
bzw. Ergänzungsband, 2. A. 2017, Art. 67 SchKG ad N 42 b und Art. 80
SchKG ad N 50; vgl. auch Kren Kostkiewicz, OFK, 19. A. 2016, Art. 67 SchKG
N 46). Unter diesen konkreten Gegebenheiten ist es im vorliegenden summa-
rischen Rechtsöffnungsverfahren nicht übertrieben formalistisch, von den Be-
schwerdeführerinnen die genaue Bezeichnung der betriebenen Forderungen
aus den periodisch geschuldeten Unterhaltsbeträgen schon im Zahlungsbe-
fehl und nicht erst im Rechtsöffnungsgesuch zu verlangen. Die fehlende Spe-

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zifizierung der Zeitperiode im Zahlungsbefehl ist ein Mangel, welcher der
Rechtsöffnung entgegensteht und der durch das Unterlassen einer Beschwer-
de gegen den Zahlungsbefehl nicht geheilt wird (EGV-SZ 2013 A 6.3 E. 3.b;
Staehelin, BSK Ergänzungsband, a.a.O., Art. 80 SchKG ad N 40 e), zumal
Rechtsöffnungsverfahren neue Verfahren sind, in welchem der Richter die
Beweiskraft der vom Gläubiger vorgelegten Urkunden prüft (dazu etwa Kren
Kostkiewicz, a.a.O., Art. 80 N 1 und 5 SchKG), bevor der Schuldner allenfalls
erhobene Einwendungen zu beweisen hat (ebd. Art. 81 SchKG N 3).
4. Abgesehen davon führt der Vorderrichter aus, dass der Beschwerde-
gegner belegte, bis Ende 2017 Zahlungen von insgesamt Fr. 144‘600.00 (in-
kl. Fr. 12‘500.00 gemäss Urteil KB 1 Dispositivziff. 4) geleistet und damit die
für diesen Zeitraum geschuldeten Unterhaltsbeträge von total Fr. 130‘451.60
gedeckt zu haben. In zahlenmässiger Hinsicht blieben diese Berechnungen im
Beschwerdeverfahren unbestritten. Die Beschwerdeführerinnen anerkennen,
dass der Schuldner bis Ende 2012 Fr. 90‘000.00 und damit Fr. 9‘535.50 zuviel
bezahlt habe. Sie bestreiten jedoch, 2013 bis 2017 alle laut Belegen des
Schuldners überwiesenen Beträge erhalten zu haben (BB 6 ff. und BB 26 f.),
und machen geltend, es fehle für die Einwendung der Tilgung durch Verrech-
nung im definitiven Rechtsöffnungsverfahren erforderlichen Beweis von Ge-
genforderungen durch Urkunden, die mindestens zu einer provisorischen
Rechtsöffnung berechtigen würden.
a) Gemäss Art. 81 Abs. 1 SchKG obliegt es dem Schuldner durch Urkun-
den zu beweisen, dass seine Schuld getilgt oder gestundet wurde. Die Ein-
wendung der Tilgung durch Verrechnung ist im definitiven Rechtsöffnungsver-
fahren nur dann zu berücksichtigen, wenn die geltend gemachte Verrech-
nungsforderung (Gegenforderung) ihrerseits durch einen vollstreckbaren Ent-
scheid im Sinne von Art. 81 Abs. 1 SchKG oder eine vorbehaltlose Anerken-
nung der Gegenpartei belegt ist. Die Entkräftung des definitiven Rechtsöff-
nungstitels kann nur durch den strikten Gegenbeweis mit völlig eindeutigen

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Urkunden erfolgen; es ist nicht Sache des Rechtsöffnungsrichters, über heikle
materiellrechtliche Fragen oder Ermessensfragen zu befinden
(BGer 5D_211/2018 vom 24. Mai 2019 E. 3.1 mit Hinweisen). Eingeschränkt
wird die Möglichkeit zur Verrechnung zudem durch ein allfälliges Verrech-
nungsverbot, wie es von Art. 125 Ziff. 2 OR für Unterhaltsansprüche vorgese-
hen ist, die zum Unterhalt des Gläubigers und seiner Familie unbedingt erfor-
derlich sind.
b) Vorliegend kann offengelassen werden, ob es sich überhaupt um Ver-
rechnungen oder um die Anrechnung von Zahlungen an mehrere Schulden
handelt (dazu vgl. Art. 86 f. OR), so dass kein qualifizierter Urkundenbeweis
erforderlich wäre. Dagegen ergibt sich für das Arrestverfahren unter dem ge-
ringeren Beweismass der Glaubhaftmachung ohne weiteres, dass die vorder-
richterliche Gutheissung der Arresteinsprache mit der zusammenfassenden
Begründung, dass nicht nachvollziehbar sei, inwiefern die Anrechnung der
vom Gesuchsgegner geleisteten Zahlungen an die geschuldeten Unterhalts-
beiträge nicht zulässig sein sollte, nicht zu beanstanden ist. Es genügt, dass
der Schuldner, wie der Vorderrichter berechnete und die Beschwerdeführerin-
nen zahlenmässig konkret nicht bestreiten, mit Belastungsanzeigen beweist,
bis Ende 2017 Zahlungen geleistet zu haben, die insgesamt seine Unterhalts-
verpflichtungen gemäss dem Rechtsöffnungstitel bis dahin decken. Allein der
Umstand, dass sich die Belege des Schuldners für die Jahre 2014, 2015 und
2017 nicht mit den von den Gläubigerinnen vorgelegten Postenauszügen de-
cken, ändern an der Glaubhaftigkeit der schuldnerischen Vorbringen nichts.
Ohnehin wird der Arrest jedoch durch vorliegenden Entscheid im Rechtsöff-
nungsverfahren hinfällig, weshalb auch nicht mehr weiter auf die seitens der
Gesuchstellerinnen aufgeworfene Frage der Rechtzeitigkeit der Arresteinspra-
che einzugehen ist (vgl. BGE 135 III 232 zum für den Fristenlauf wesentlichen,
vorliegend nicht aktenkundigen Zeitpunkt der Zustellung der Arresturkunde
nach den Voraussetzungen von Art. 34 SchKG).

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5. Zusammenfassend ist die Beschwerde gegen die Nichterteilung der
Rechtsöffnung (oben E. 3) und diejenige gegen die Gutheissung der Arrest-
einsprache (oben E. 4) abzuweisen.
a) Die Beschwerdeführerinnen beanstanden, dass der Vorderrichter ihnen
im Arrestverfahren aber nicht im Rechtsöffnungsverfahren die unentgeltliche
Rechtspflege gewährte. Ein entsprechendes Gesuch kann vor oder nach Ein-
tritt der Rechtshängigkeit gestellt werden (Art. 119 Abs. 1 ZPO). Im Rechtsmit-
telverfahren ist die unentgeltliche Rechtspflege neu zu beantragen
(ebd. Abs. 5). Das Beschwerdeverfahren gegen die Abweisung der unentgelt-
lichen Rechtspflege ist nicht kostenlos (BGE 137 III 470). Da die unentgeltli-
che Rechtspflege, selbst wenn deren Voraussetzungen offenkundig erfüllt
sind, nicht von Amtes wegen gewährt wird und nicht einmal instanzenüber-
greifend wirkt, ist nicht zu beanstanden, dass der Rechtsöffnungsrichter man-
gels Gesuch nicht von sich aus die unentgeltliche Rechtspflege gewährte,
auch wenn er im Arrestverfahren die Erfüllung der Voraussetzungen dafür
bejahte (dazu vgl. Wuffli/Fuhrer, Handbuch unentgeltliche Rechtspflege im
Zivilprozess, 2019, N 763 f. mit Hinweisen).
b) Weil die Beschwerdeführerinnen im Rechtsmittelverfahren konkret nicht
belegt bestreiten, dass der Beschwerdegegner, wie der Vorderrichter ihnen
darlegte, Zahlungen leistete, welche seine bis Ende 2017 akkumulierte Unter-
haltspflichtbeträge deckten, ist der Weiterzug der die Arresteinsprache gut-
heissenden erstinstanzlichen Verfügung als aussichtslos zu betrachten. Eben-
falls musste sich einer vermögenden Partei die Beschwerde gegen die
Rechtsöffnung angesichts der publizierten Rechtsprechung über die strengen
Anforderungen an die Spezifizierung der Zeitperiode monatlich geschuldeter
Unterhaltsbeiträge im Zahlungsbefehl von Vornherein als derart wenig erfolgs-
versprechend aufdrängen, dass sie sich bei vernünftiger Überlegung kaum zur
Anfechtung entschlossen hätte. Das Gesuch der Beschwerdeführerinnen um
zweitinstanzliche unentgeltliche Rechtspflege wird deshalb abgewiesen.

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c) Ausgangsgemäss haben die Beschwerdeführerinnen die Prozesskosten
der vereinigten Beschwerdeverfahren zu tragen (Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 95
Abs. 1 ZPO; § 34 GebO). Die Entschädigung des Beschwerdegegners kann
nicht gestützt auf Kostennoten (je KG-act. 11), sondern ist ermessensweise
pauschal zu bemessen. Abgesehen vom überhöhten Stundenansatz von
Fr. 280.00 erscheint der geltend gemachte Zeitaufwand für das Verfassen der
Beschwerdeantworten angesichts der Bedeutung und Schwierigkeit der Streit-
sache und des vorgegebenen Tarifs (§ 12 GebTRA) nicht angemessen (§§ 2
und 6 GebTRA). Die Darstellung der lebensnotwendigen Auslagen des eben-
falls um unentgeltliche Rechtspflege ersuchenden Beschwerdegegners ist
nicht nachvollziehbar, wenn behauptet wird, dass die Familie vom Verzehr des
Vermögens seiner Ehefrau lebt, welche kürzlich in Deutschland Grundeigen-
tum erwarb. Daher kann das Existenzminimum nicht berechnet werden. Eben-
falls legt der Beschwerdegegner keine aktuellen Abschlüsse seiner Aktien-
gesellschaft vor. Mangels eindeutig nachvollziehbarer lückenloser Darlegung
seiner aktuellen Einkommens- und Vermögensverhältnisse (dazu vgl. Wuff-
li/Fuhrer, a.a.O., N 770 ff. und N 793 ff., insbes. N 794 und 797) ist daher auf
das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege des anwaltlich vertretenen und
selbständig erwerbenden Beschwerdegegners, der auch keine formular-
mässigen Auskünfte zur Erlangung der unentgeltlichen Rechtspflege erteilte,
ohne Nachfristansetzung (ebd. N 815) nicht einzutreten;-

Kantonsgericht Schwyz 10
beschlossen:
1. Die Beschwerden werden abgewiesen.
2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 600.00 werden unter
solidarischer Haftung den Beschwerdeführerinnen auferlegt.
3. Die Beschwerdeführerinnen werden unter solidarischer Haftung ver-
pflichtet, den Beschwerdegegner für beide Beschwerdeverfahren mit
Fr. 3‘000.00 zu entschädigen.
4. Das Gesuch der Beschwerdeführerinnen um unentgeltliche Rechtspfle-
ge wird abgewiesen.
5. Auf das Gesuch des Beschwerdegegners um unentgeltliche Rechtspfle-
ge wird nicht eingetreten.
6. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach
Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Verfassungsbeschwerde
beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; vorbehalten bleibt
die Geltendmachung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
mit Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG, die in der glei-
chen Rechtsschrift bzw. bei alleiniger Einlegung innert derselben Frist
einzureichen ist. Die Beschwerdeschrift muss Art. 42 BGG entsprechen.
Der Streitwert beträgt Fr. 14’700.00.

Kantonsgericht Schwyz 11
7. Zufertigung an Rechtsanwalt C.________ (3/R), Rechtsanwalt
E.________ (2/R) und die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledi-
gung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) und die Kantonsgerichts-
kasse (1/ü, im Dispositiv).
Namens der Beschwerdekammer
Der Kantonsgerichtspräsident
Der Gerichtsschreiber
Versand 10. September 2019 kau