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Konkurseröffnung (ohne vorgängige Betreibung)

Konkurseröffnung (ohne vorgängige Betreibung) | Konkurseröffnung

Kantonsgericht Schwyz
Beschluss vom 21. Dezember 2022
BEK 2022 157
Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Prof. Dr. Reto Heizmann,
Kantonsrichterinnen Clara Betschart und lic. iur. Ilaria Beringer,
Gerichtsschreiberin lic. iur. Gabriela Thurnherr.
In Sachen A.________,
Gesuchsgegner und Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt B.________,
gegen
C.________,
Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung (ohne vorgängige Betreibung)
(Beschwerde gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe
vom 16. November 2022, ZES 2022 640);-
hat die Beschwerdekammer,

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nachdem sich ergeben und in Erwägung:
1. Die Gesuchstellerin reichte bei der Vorinstanz am 14. September 2022
das Konkursbegehren ohne vorgängige Betreibung zufolge Zahlungseinstel-
lung gemäss Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG ein (Vi-act. A/I). Der Einzelrichter
lud die Parteien zur Verhandlung am 14. November 2022 vor (Vi-act. E/3).
Keine der Parteien erschien zur Verhandlung (Vi-act. A, E. 2). Der Einzelrich-
ter eröffnete am 16. November 2022 den Konkurs (Vi-act. A, Dispositivzif-
fer 1). Er auferlegte die Gerichtskosten von Fr. 300.00 dem Gesuchsgegner
und bezog sie vom Kostenvorschuss der Gesuchstellerin. Den Rest des Ge-
richtskostenvorschusses von Fr. 3’200.00 überwies er dem Konkursamt Höfe
(Dispositivziffer 3).
2. Der Gesuchsgegner erhob am 25. November 2022 Beschwerde mit dem
Antrag, es sei die Verfügung des Konkursgerichts vom 16. November 2022
und der damit eröffnete Konkurs aufzuheben, unter Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen zu Lasten des Gesuchsgegners. Zudem beantragte er die Ge-
währung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde, die Aufhebung der
Kontosperren und die Erlaubnis, die ausstehenden Beträge von den blockier-
ten Konten bei der Gerichtskasse zu hinterlegen (KG-act. 1).
Mit Verfügung vom 28. November 2022 wurde der Beschwerde verfahrenslei-
tend aufschiebende Wirkung zuerkannt und das Konkursamt Höfe eingeladen,
mit einer Stellungnahme eventuelle Massnahmen gemäss Art. 174 Abs. 3
SchKG zu beantragen. Der Gesuchsgegner bzw. Beschwerdeführer wurde
aufgefordert, innert zehn Tagen einen Kostenvorschuss von Fr. 750.00 zu
leisten. Der Gesuchstellerin wurde eine zehntägige Frist zur schriftlichen Be-
antwortung der Beschwerde angesetzt (KG-act. 2). Das Konkursamt Höfe be-
antragte für den Fall der Aufhebung der Kontosperren, dass der noch festzu-
legende Betrag zur Sicherstellung der Gläubigerforderung bei der Gerichts-

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kasse des Kantonsgerichts Schwyz zu hinterlegen bzw. die D.________ AG
(Bank I) entsprechend anzuweisen sei (KG-act. 6).
Mit Verfügung vom 2. Dezember 2022 wies die Verfahrensleitung der Be-
schwerdekammer das Konkursamt Höfe an, die Kontosperren aufzuheben,
und verpflichtete den Gesuchsgegner, den Betrag von Fr. 64’358.00 innert
Frist zu hinterlegen (KG-act. 7). Die Gesuchstellerin teilte am 5. Dezember
2022 mit, dass nach geleisteter Hinterlegung für die vorinstanzlich festgestell-
te Schuld der Beschwerde nicht opponiert werde (KG-act. 8). Am 6. Dezember
2022 reichte der Gesuchsgegner eine Eingabe mit Zahlungsbelegen ein (KG-
act. 10). Der Gesuchsgegner hinterlegte am 7. Dezember 2022 total
Fr. 64’282.41 (vgl. KG-act. 7).
3. Die Beschwerdeinstanz kann gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG die Kon-
kurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner erstens durch Urkunden be-
weist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich Zinsen und Kosten, getilgt
(Ziff. 1) oder der geschuldete Betrag zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist
(Ziff. 2) oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet
(Ziff. 3), und wenn er zweitens seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht.
a) Der im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG zu hinterlegende Betrag
muss die Zinsen und sämtliche Kosten decken, sodass die Gläubigerin
vollständig entschädigt wird. Dies beinhaltet insbesondere den Kostenvor-
schuss für das Konkurseröffnungsverfahren und sämtliche Kosten des Kon-
kursamts (Urteil BGer 5A_865/2013 vom 21. Januar 2014, E. 3; Diggelmann,
in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. A.
2014, Art. 174 SchKG N 10; Konkurseröffnungskosten: Urteil BGer
5A_409/2013 vom 8. Juli 2013 E. 2.1 m. H. auf BGE 133 III 687, E. 2.3). Die
ausstehende Forderung der Gesuchstellerin inklusive Kosten und Zinsen be-
trägt Fr. 68’989.35 (Vi-act. KB 2). Hinzu kommt der Kostenvorschuss der Ge-
suchstellerin von Fr. 3’500.00 (Vi-act. E/1), mit dem die Gerichtskosten des

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Konkurseröffnungsverfahrens von Fr. 300.00 beglichen werden können (an-
gef. Verfügung, Dispositivziffer 3). Mit dem Rest des Kostenvorschusses von
Fr. 3’200.00, der an das Konkursamt Höfe überwiesen wurde (angef. Verfü-
gung, Dispositivziffer 3), können die Kosten des Konkursamtes von
Fr. 1’404.10 gedeckt werden. Hinzuzurechnen ist der Kostenvorschuss für das
Beschwerdeverfahren von Fr. 750.00 (KG-act. 2). Die total zu hinterlegende
Summe beläuft sich damit auf Fr. 73’239.35. Der Gesuchsgegner hinterlegte
insgesamt einen Betrag von Fr. 73’282.41. Die erste Voraussetzung für die
beantragte Konkursaufhebung ist damit erfüllt (Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG,
aufgrund von KG-act. 8 auch im Sinne von Ziff. 3) und auch der Kostenvor-
schuss für das Rechtsmittelverfahren ist bezahlt.
b) Zahlungsfähigkeit heisst, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden
sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt wer-
den können. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen einen
Schuldner noch nicht zahlungsunfähig erscheinen. Die Beurteilung der Zah-
lungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines
Konkursiten gewonnenen Gesamteindrucks (vgl. nur BGer 5A_108/2021 vom
29. September 2021, E. 2.2). Die Zahlungsfähigkeit ist bloss glaubhaft zu ma-
chen, d.h. sie muss wahrscheinlicher sein als die Zahlungsunfähigkeit. Zu
strenge Anforderungen sind nicht zu stellen (vgl. nur BGer 5A_33/2021 vom
28. September 2021, E. 2.2). Ein wichtiges Dokument für das Glaubhaftma-
chen der Zahlungsfähigkeit ist der Auszug aus dem Betreibungsregister (Urteil
BGer 5A_33/2021 vom 28. September 2021, E. 3.3).
aa) Der Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamtes Höfe betreffend
den Gesuchsgegner vom 16. November 2022 (KG-act. 1/21) weist seit dem
28. November 2017 insgesamt 76 Einträge über sehr unterschiedlich hohe
Beträge (Fr. 50.00 bis Fr. 92’936.05) aus, davon 35 Verlustscheine und 15 Be-
treibungen, die entweder bezahlt, aus der Verwertung befriedigt oder gelöscht
wurden. Zweimal wurde dem Gesuchsgegner auf Ersuchen von Privatperso-

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nen der Konkurs angedroht (am 28. November 2017 und am 4. März 2019).
Die noch offenen Betreibungen (ohne Verlustscheine) belaufen sich auf einen
Gesamtbetrag von Fr. 354’424.42. Der überwiegende Teil der Betreibungen
betrifft Forderungen des Kantons Waadt (Steuern), der Schweizerischen Eid-
genossenschaft (Steuern) und der C.________, sowie einige Forderungen
des Kantons Schwyz (Steuern) und der E.________ AG.
bb) Zur Zahlungsfähigkeit führt der Gesuchsgegner aus, er sei seit über
20 Jahren, ab 2013 mit seiner Einzelfirma F.________, selbständig als Fuss-
ballagent tätig. Die Winterperiode sei die wichtigste Transferperiode. Obwohl
diese noch nicht begonnen habe, sei er bereits an vier Transfers beteiligt. So
sei er in Verhandlung mit dem FC G.________ (Marktwert Spieler:
EUR 500’000.0), dem FC H.________ (Marktwert Spieler: EUR 25’000.00),
dem FC I.________ (Marktwert Spieler: EUR 250’000.00) und betreffend ei-
nen Spieler aus Norwegen (Marktwert EUR 1 Mio.), wobei er jeweils etwa 10
% des Marktwertes der Spieler als Provision mit seinen Partneragenten teile.
Es sei sehr wahrscheinlich, dass aus diesen Verhandlungen lukrative Beträge
erwachsen. In den letzten Jahren sei das Geschäft aufgrund der Coronapan-
demie erschwert worden. Der Transfermarkt sei nahezu ausgetrocknet gewe-
sen, die Vereine hätten kein Geld mehr gehabt, um Spieler einzukaufen, und
die Ligen seien wochenlang stillgestanden. Sein Einkommen sei entsprechend
zurückgegangen (Steuererklärung 2019: Fr. 325’685.00, KG-act. 1/9; Steu-
ererklärung 2020: Fr. 183’864.00, KG-act. 1/10; Steuererklärung 2021:
Fr. 58’601.00, KG-act. 1/11). Mittlerweile habe sich die Situation stabilisiert,
sodass eine Erholung seiner Einkommenssituation sehr wahrscheinlich sei. Er
habe am 4. September 2020 mit dem FC J.________ einen Vertrag für die
Vermittlung eines Profifussballspielers abgeschlossen, der inzwischen transfe-
riert worden sei (KG-act. 1/14). Seine Pauschale für die Weitervermittlung des
Spielers werde in drei Raten bezahlt (vgl. KG-act. 1/12, Ziffer 3). Die erste
Rate von netto Fr. 120’000.00 wäre ca. am 15. Oktober 2022 fällig gewesen.
Er habe diese noch nicht erhalten, aber den Präsidenten des FC J.________

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deswegen kontaktiert. In den nächsten beiden Jahren werde er zwei weitere
Raten von je Fr. 120’000.00 erhalten (nach den Transferteilzahlungen am
5. Juli 2023 und am 5. Juli 2024). Er habe mit dem FC J.________ weitere
Vereinbarungen geschlossen, die jederzeit zu Provisionszahlungen berechti-
gen könnten. So sei ein Transfer eines weiteren Spielers, für den er einen
Vermittlungsvertrag abgeschlossen habe (KG-act. 1/15), immer wahrscheinli-
cher. Auch mit dem FC K.________ habe er einen Vermittlervertrag für einen
Spieler abgeschlossen (KG-act. 1/16). Dem Betreibungsregisterauszug seien
auch Positionen aus den beiden Jahren vor der Pandemie zu entnehmen. Ihm
sei bewusst, dass er in der Vergangenheit Fehler gemacht habe. Er habe von
Behörden Post auf Deutsch erhalten, die er als französischsprechender
Welschschweizer nicht verstanden habe. Ausserdem bedinge sein Beruf, dass
er viel im Ausland unterwegs sei, weshalb er seine Angelegenheiten vernach-
lässigt habe. Mittlerweile habe er sich Hilfe bei einer befreundeten, erfahrenen
kaufmännischen Angestellten geholt, die Französisch und Deutsch spreche.
Nachdem er im Jahr 2015 in den Kanton Schwyz gezogen und sich hier an-
gemeldet habe, sei er weiterhin vom Kanton Waadt besteuert worden. Diesem
Umstand habe er zu wenig Aufmerksamkeit geschenkt. Er habe sich nicht
vorstellen können, wieso er von zwei Kantonen besteuert werde, weshalb er
jeweils Rechtsvorschlag erhoben habe. Es sei noch nicht restlos geklärt, war-
um der Kanton Waadt ihn ebenfalls besteuere, was er mit Hilfe der zweispra-
chigen Freundin angehe. Als seine Einnahmen aufgrund der Pandemie
zurückgegangen seien, habe er in Bezug auf die Unterhaltszahlungen an sei-
ne Ex-Ehefrau, seine Ex-Partnerin und seine Kinder zu langsam reagiert. Mit
seiner Ex-Ehefrau habe er am 30. April 2021 eine Vereinbarung abgeschlos-
sen, wonach die Unterhaltsleistung von Fr. 3’500.00 pro Monat auf maximal
Fr. 1’500.00 pro Monat herabgesetzt worden sei (KG-act. 1/19). Seine Tochter
habe ihre Ausbildung nun abgeschlossen, sodass der ihr bis Juli 2022 bezahl-
te Unterhalt von Fr. 2’400.00 wegfalle. Auch mit seiner Ex-Partnerin habe er
am 16. November 2022 eine Konvention für die beiden Kinderunterhaltsbei-
träge abgeschlossen (KG-act. 1/20). Im Jahr 2022 habe er bereits mit der Ab-

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zahlung seiner Schulden begonnen. Mit dem Betreibungsamt Höfe habe er
einen Betrag vereinbart, den er regelmässig einbezahle (KG-act. 1/22). Mit
dem Gläubiger L.________ (Konkursandrohung vom 4. März 2019, KG-
act. 1/21) habe er eine Abzahlungsvereinbarung abgeschlossen (KG-
act. 1/23). Mit dem Gläubiger M.________ (Konkursandrohung vom 28. No-
vember 2017, KG-act. 1/21), der ein guter Freund sei, habe er mündlich ver-
einbart, dass er die ausstehende Schuld bezahlen könne, sobald er wieder zu
Geld komme (zum Ganzen: KG-act. 1).
cc) Nachvollziehbar ist, dass der Gesuchsgegner als Fussballagent
während der Coronapandemie in finanzielle Schwierigkeiten geriet. Dement-
sprechend sank sein Einkommen gemäss den Steuererklärungen massiv (KG-
act. 1/9-1/11). Mit der bereits entstandenen Vermittlungspauschale für den
Spieler vom FC J.________ hat er für die Jahre 2022-2024 wieder ein garan-
tiertes Einkommen von Fr. 120’000.00 pro Jahr. Zudem ist bekannt, dass sich
die Situation im Profifussball inzwischen stabilisierte und wieder vermehrt
Spieler transferiert werden. So ist glaubhaft, dass der Gesuchsgegner weitere
Vermittlerverträge abschloss und in nächster Zeit wird abschliessen können.
Sein Einkommen wird demnach wieder steigen. Hinzu kommt, dass der Ge-
suchsgegner aufgrund der neu vereinbarten, tieferen Unterhaltsbeiträge für
seine Ex-Ehefrau und die beiden jüngsten Kinder sowie dem Umstand, dass
die Unterhaltsverpflichtung für sein zweitältestes Kind wegfiel, über mehr Ein-
kommen wird verfügen können. Auch die seit März 2022 regelmässig gezahl-
ten Abzahlungsraten an das Betreibungsamt Höfe sind ein Hinweis darauf,
dass sich seine finanziellen Verhältnisse verbesserten. Schliesslich handelt es
sich bei den meisten Betreibungsregistereinträgen um Steuerforderungen, vor
allem des Kantons Waadt. Nach den glaubhaften Angaben des Gesuchsgeg-
ners wird er seine Steuersituation mithilfe von Drittpersonen klären. Im Übri-
gen opponiert selbst die Gesuchstellerin der Gutheissung der Beschwerde
nicht mehr (KG-act. 8). Zudem konnte er die Schuld und Kosten in einem nicht
unerheblichen Betrag hinterlegen. Gegen die Zahlungsfähigkeit spricht aller-

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dings der lange Betreibungsregisterauszug und mithin die in den letzten Jah-
ren an den Tag gelegte Zahlungsmoral. Ungeachtet dessen und in wohlwol-
lender Betrachtung erscheint die Zahlungsfähigkeit im Sinne von Art. 174
Abs. 2 SchKG – gerade noch – glaubhaft. Der Gesuchsgegner muss sich in-
des bewusst sein, dass die Beschwerdekammer bei einem allfälligen erneuten
Konkurs an die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit innert der Rechts-
mittelfrist weit höhere Anforderungen stellen würde.
4. Antragsgemäss ist Dispositivziffer 1 der angefochtenen Verfügung auf-
zuheben und das Konkursbegehren abzuweisen.
a) Der Gesuchsgegner verursachte das erstinstanzliche Verfahren durch
Nichtbezahlen der zu tilgenden Forderung bis zur Konkurseröffnung und durch
Nichterscheinen an der Konkursverhandlung, weshalb die erstinstanzliche
Regelung der Gerichtskosten (angef. Verfügung, Dispositivziffer 3) weiterhin
angemessen ist (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO).
b) Von dem beim Kantonsgericht hinterlegten Betrag von Fr. 73’282.41
sind der Gesuchstellerin Fr. 72’489.35 (Fr. 68’989.35 + Fr. 3’500.00 Gerichts-
kostenvorschuss Vorinstanz) zu überweisen (Giroud/Simoni, in: Staehe-
lin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs I,
3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 25a; Talbot, in: Kren Kostkiewicz/Vock [Hrsg.],
Kommentar SchKG, 4. A. 2017, Art. 174 SchKG N 15). Damit ist auch der
Rückerstattungsanspruch der Gesuchstellerin für die erstinstanzlichen Ge-
richtskosten von Fr. 300.00 getilgt (angef. Verfügung, Dispositivziffer 3).
c) Das Konkursamt hat den ihm vom Bezirksgericht überwiesenen Rest-
kostenvorschuss von Fr. 3’200.00 nach Abzug seiner Kosten an den Ge-
suchsgegner zu bezahlen.

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d) Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.00 sind dem Ge-
suchsgegner aufzuerlegen, nachdem er das Verfahren durch Nichtbezahlen
der betriebenen Forderung bis zur erfolgten Konkurseröffnung verursachte
(Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO). Diese Kosten werden von dem beim Kantonsge-
richt hinterlegten Betrag bezogen. Der Restbetrag von Fr. 43.06 (Hinterlegung
von Fr. 73’282.41 abzgl. Überweisung an Gesuchstellerin von 72’489.35 ab-
zgl. Gerichtskosten Beschwerdeverfahren von Fr. 750.00) wird dem Gesuchs-
gegner ausbezahlt. Mangels Antrags ist der Gesuchstellerin keine Parteien-
tschädigung zuzusprechen (Rüegg/Rüegg in: Spühler/Tenchio/Infanger
[Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017,
Art. 105 ZPO N 22);-
beschlossen:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird Dispositivziffer 1 der angefochte-
nen Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 16. No-
vember 2022 (ZES 2022 640) aufgehoben und das Konkursbegehren
abgewiesen.
2. Die Kantonsgerichtskasse hat vom hinterlegten Betrag von Fr. 73’282.41
den Betrag von Fr. 72’489.35 an die Beschwerdegegnerin zu überwei-
sen.
3. Das Konkursamt Höfe wird angewiesen, den vom Bezirksgericht Höfe
weitergeleiteten Restkostenvorschuss von Fr. 3’200.00 nach Abzug all-
fälliger Kosten an den Beschwerdeführer zu bezahlen.

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4. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.00 werden dem Be-
schwerdeführer auferlegt und vom hinterlegten Betrag bezogen. Die
Kantonsgerichtskasse hat dem Beschwerdeführer den Restbetrag der
Hinterlegung von Fr. 43.06 auszuzahlen.
5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach
Massgabe von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Be-
schwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht
werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42
BGG entsprechen.
6. Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), die C.________ (1/R),
das Konkurs- und Grundbuchamt Höfe (1/R), das Betreibungsamt Höfe
(1/R), das Handelsregister des Kantons Schwyz (1/R), die Vorinstanz
(1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, unter
Rückgabe der Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Disposi-
tiv).
Namens der Beschwerdekammer
Der Kantonsgerichtspräsident Die Gerichtsschreiberin
Versand 23. Dezember 2022 kau