sz_gerichte · ZK1 2023 1 · 2024-05-28 · de
Verletzung Miteigentum (Sonderrecht)

Verletzung Miteigentum (Sonderrecht) | Sachenrecht

Kantonsgericht Schwyz
Urteil vom 28. Mai 2024
ZK1 2023 1
Mitwirkend Kantonsgerichtsvizepräsidentin Daniela Pérez-Steiner,
Kantonsrichter Pius Schuler, Jörg Meister,
Josef Reichlin und Clara Betschart,
Gerichtsschreiberin Antoinette Hürlimann.
In Sachen A.________,
Kläger und Berufungsführer,
vertreten durch Rechtsanwalt B.________,
gegen
C.________ AG,
Beklagte und Berufungsgegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt D.________,
betreffend Verletzung Miteigentum (Sondernutzungsrecht)
(Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts March vom 25. November
2022, ZGO 2020 8);-
hat die 1. Zivilkammer,

Kantonsgericht Schwyz 2
nachdem sich ergeben:
A. A.________ ist Eigentümer der Stockwerkeigentumseinheit Nr. zz an
der F.________strasse yy in G.________ mit Sonderrecht an den Büroräum-
lichkeiten xx im 1. OG Nordost und einem Archivraum im UG (Stammgrunds-
tück Nr. ww; im Aufteilungsplan blau gekennzeichnet; nachfolgend „Stock-
werkeigentumseinheit xx“). Die C.________ AG ist Eigentümerin der angren-
zenden Stockwerkeigentumseinheit vv mit Sonderrecht an den Büroräumlich-
keiten uu im 1. OG Südwest und einem Archivraum im UG (gleiches Stamm-
grundstück; im Aufteilungsplan in der Farbe ocker gekennzeichnet; nachfol-
gend „Stockwerkeigentumseinheit uu“).
B. Am 15. August 2017 erhob A.________ (nachfolgend Kläger) beim Be-
zirksgericht March gegen den damaligen Eigentümer der Stockwerkeigen-
tumseinheit uu, H.________, Klage mit folgenden Anträgen (Vi-act. 1, ZGO
2017 21):
1. Es sei dem Beklagten – unter Strafandrohung im Widerhandlungs-
fall gemäss Art. 292 StGB – zu verbieten, Dritten ohne Zustim-
mung des Klägers die Nutzung des im Aufteilungsplan 1. Oberge-
schoss der Stockwerkeigentümergemeinschaft Grundstück Grund-
buch G.________, Liegenschaft Nr. ww blau umrandeten Balkons
an der Ost-/Südost-Seite der F.________strasse yy zu ermögli-
chen.
2. Es sei dem Beklagten – unter Strafandrohung im Widerhandlungs-
fall gemäss Art. 292 StGB – zu verbieten, den im Aufteilungsplan
1. Obergeschoss der Stockwerkeigentümergemeinschaft Grunds-
tück Grundbuch G.________, Liegenschaft Nr. ww blau umrande-
ten Balkon an der Ost-/Südost-Seite der F.________strasse yy,
ohne Zustimmung des Klägers zu nutzen (insbesondere zu betre-
ten).
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten
(zzgl. MWST).
Alles unter explizitem Nachklagevorbehalt (insbesondere betreffend
Schadenersatz).

Kantonsgericht Schwyz 3
Mit Klageantwort vom 14. Dezember 2017 trug die C.________ AG (nachfol-
gend Beklagte) auf Abweisung der Klage an. Gleichzeitig erklärte die Beklag-
te, anstelle von H.________ in den Prozess eintreten zu wollen (Vi-act. 10).
Mit Beschluss vom 28. Mai 2018 nahm das Bezirksgericht vom Parteiwechsel
Vormerk und führte neu die heutige Beklagte als beklagtische Partei
(Vi-act. 30). Die dagegen vom Kläger erhobene Beschwerde wies das Kan-
tonsgericht mit Beschluss ZK2 2018 44 vom 14. März 2019 ab; das Bundes-
gericht wies eine Beschwerde gegen den kantonsgerichtlichen Beschluss mit
Entscheid 5A_353/2019 vom 13. Dezember 2019 ebenso ab. Im anschlies-
send unter der Verfahrensnummer ZGO 2020 8 weitergeführten Verfahren
verzichteten die Parteien auf eine Hauptverhandlung und weitere mündliche
Parteivorträge. Nachdem das Verfahren zwecks Vergleichsverhandlungen
stistiert war, stellte der Kläger mit Replik vom 26. Januar 2022 folgende modi-
fizierten Anträge (Vi-act. 28, ZGO 2020 8):
1. Es sei der Beklagten – unter Strafandrohung ihrer Organe im
Widerhandlungsfall gemäss Art. 292 StGB – zu verbieten, Dritten
ohne Zustimmung des Klägers die Nutzung des im Aufteilungsplan
1. Obergeschoss der Stockwerkeigentümergemeinschaft Grunds-
tück Grundbuch G.________, Liegenschaft Nr. ww blau umrande-
ten Balkons an der Ost-/Südost-Seite der F.________strasse yy zu
ermöglichen.
2. Es sei der Beklagten – unter Strafandrohung ihrer Organe im
Widerhandlungsfall gemäss Art. 292 StGB – zu verbieten, den im
Aufteilungsplan 1. Obergeschoss der Stockwerkeigentümerge-
meinschaft Grundstück Grundbuch G.________, Liegenschaft
Nr. ww blau umrandeten Balkon an der Ost-/Südost-Seite der
F.________strasse yy ohne Zustimmung des Klägers zu nutzen
(insbesondere zu betreten).
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten
(zzgl. MWST).
Alles unter explizitem Nachklagevorbehalt (insbesondere betreffend
Schadenersatz).
In ihrer Duplik vom 15. Juni 2022 hielt die Beklagte an ihren Anträgen fest
(Vi-act. 36). Mit Urteil vom 25. November 2022 wies das Bezirksgericht die

Kantonsgericht Schwyz 4
Klage ab (Dispositivziffer 1), auferlegte die Gerichtskosten von Fr. 9’000.00
und die Kosten des Schlichtungsverfahrens von Fr. 300.00 dem Kläger (Dis-
positivziffer 2) und verpflichtete diesen, der Beklagten eine Parteientschädi-
gung von pauschal Fr. 8’000.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu bezahlen (Dis-
positivziffer 3).
C. Gegen dieses Urteil erhob der Kläger am 10. Januar 2023 fristgerecht
Berufung beim Kantonsgericht mit folgenden Anträgen (KG-act. 1):
1. Das Urteil des Bezirksgerichts March vom 25. November 2022
(Verfahren ZGO 20 8) sei aufzuheben.
2. Es sei der Berufungsgegnerin – unter Strafandrohung ihrer Organe
im Widerhandlungsfall gemäss Art. 292 StGB – zu verbieten,
Dritten ohne Zustimmung des Klägers die Nutzung des im Auftei-
lungsplan 1. Obergeschoss der Stockwerkeigentümergemeinschaft
Grundstück Grundbuch G.________, Liegenschaft Nr. ww blau
umrandeten Balkons an der Ost-/Südost-Seite der
F.________strasse yy zu ermöglichen.
3. Es sei der Berufungsgegnerin – unter Strafandrohung ihrer Organe
im Widerhandlungsfall gemäss Art. 292 StGB – zu verbieten, den
im Aufteilungsplan 1. Obergeschoss der Stockwerkeigentümerge-
meinschaft Grundstück Grundbuch G.________, Liegenschaft
Nr. ww blau umrandeten Balkon an der Ost-/Südost-Seite der
F.________strasse yy ohne Zustimmung des Berufungsführers zu
nutzen (insbesondere zu betreten).
4. Dem Berufungsführer sei für das vorinstanzliche Verfahren eine
Parteientschädigung von Fr. 9’000.00 (inkl. MWST) zuzusprechen
und die vorinstanzlichen Gerichtskosten und die Kosten des
Schlichtungsverfahrens seien der Berufungsgegnerin aufzuerle-
gen.
5. Eventualiter, für den Fall, das Rechtsbegehren Nr. 2-4 vorstehend
abgewiesen werden, sei die Sache an das Bezirksgericht March
zur weiteren Behandlung im Sinne der Erwägungen zurückzuwei-
sen.
6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu Lasten
der Berufungsgegnerin.

Kantonsgericht Schwyz 5
Mit Berufungsantwort vom 20. Februar 2023 beantragte die Beklagte, die Be-
rufung sei abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden könne, unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers (KG-act. 7). Nach
Zustellung der Berufungsantwort gingen keine weiteren Eingaben ein
(KG-act. 8).
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien wird – soweit erforderlich – in den
Erwägungen eingegangen;-
in Erwägung:
1. a) Die Vorinstanz verneinte die Legitimation des Klägers zur Erhebung
der Eigentumsfreiheitsklage nach Art. 641 Abs. 2 ZGB. Sie erwog, bezüglich
seinem Sonderrechtsteil verfüge jeder Stockwerkeigentümer über dieselben
Klagerechte aus Art. 641 Abs. 2 ZGB wie ein gewöhnlicher Eigentümer. Vor-
liegend sei aber ein gemeinschaftlicher Teil von einer behaupteten Einwirkung
betroffen, an dem der Kläger ein Sondernutzungsrecht geltend mache. Das
Sondernutzungsrecht sei ein obligatorisches Recht, das zwar einem dingli-
chen Recht nahekomme, aber kein solches darstelle. Daher könne ein Stock-
werkeigentümer sich für die Abwehr von unrechtmässigen Einwirkungen nicht
auf Art. 641 Abs. 2 ZGB berufen, weil diese Norm eine Eigentümerstellung
bzw. ein dingliches Recht voraussetze. Zwar sei der Kläger auch Miteigentü-
mer der Fläche, an der er ein Sondernutzungsrecht behaupte. Jedoch könne
er daran nicht die Rechte eines Alleineigentümers geltend machen, sondern
höchstens die Ermöglichung der Benutzung durch alle Stockwerkeigentümer
verlangen (angefocht. Urteil E. 4.1.b).
b) Der Kläger kritisiert, das Bundesgericht habe im Entscheid 6B_880/2024
vom 27. Februar 2014 betreffend gemeinschaftlichen Besucherparkplätzen die

Kantonsgericht Schwyz 6
Legitimation eines einzelnen Stockwerkeigentümers ohne Einschränkungen
bejaht. Es spiele daher keine Rolle, ob das Sonderrecht des klagenden
Stockwerkeigentümers betroffen sei. Ebenso bestehe keine Einschränkung
insofern, als der Stockwerkeigentümer lediglich die Benutzung durch alle Mit-
eigentümer verlangen könne. Erst recht müsse dies gelten, soweit, wie vorlie-
gend, der klagende Stockwerkeigentümer über ein Sondernutzungsrecht ver-
füge. Sein Klagerecht leite der Kläger nicht nur aus seiner Stellung als Son-
dernutzungsberechtigter, sondern auch als Miteigentümer ab. Das Sondernut-
zungsrecht verleihe ihm aber ein exklusives Recht an der Nutzung an einem
gemeinschaftlichen Teil. Es handle sich zwar um ein obligatorisches Recht,
welches aber Wirkungen entfalte, die für dingliche Rechte charakteristisch
seien. Dem gestörten Berechtigten stehe demnach auch die Klage nach
Art. 641 Abs. 2 ZGB zu. Die Legitimation des Klägers sei folglich zu bejahen
(KG-act. 1 S. 6 ff.). Die Beklagte hält dafür, der Kläger verfüge allenfalls ledig-
lich über ein obligatorisches Recht am fraglichen Balkon, welches ihm die
Aktivlegitimation zur Eigentumsfreiheitsklage nicht verleihe; im Übrigen ver-
wies sie auf die vorinstanzlichen Erwägungen (KG-act. 7 S. 4).
c) Die auf Art. 641 Abs. 2 ZGB gestützte Eigentumsfreiheitsklage setzt
voraus, dass ein Störer in ungerechtfertigter Weise auf die Sache des Ei-
gentümers einwirkt. Zur Klage legitimiert ist der beeinträchtigte besitzende
oder nicht besitzende Eigentümer von Fahrnis oder Grundstücken. An-
spruchsberechtigt ist auch der Miteigentümer, wenn die Störung von einem
anderen Miteigentümer ausgeht oder sie von dritter Seite bewirkt wird. Uner-
heblich ist dabei, wenn sich andere Miteigentümer mit der Störung ausdrück-
lich einverstanden erklären. Ebenso kann ein Stockwerkeigentümer gegen
einen anderen klagen. Legitimiert sind sodann die Inhaber beschränkter ding-
licher Rechte. Nicht aktivlegitimiert ist, wer bloss eine schuldrechtliche Berech-
tigung an der Sache hat, denn die actio negatoria stellt einen aus dem Eigen-
tum fliessenden dinglichen Anspruch dar (Graham-Siegenthaler, in: Aebi-
Müller/Müller [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbuch,

Kantonsgericht Schwyz 7
Das Sachenrecht, Das Eigentum, Allgemeine Bestimmungen, Art. 641-654a
ZGB, 2022, Art. 641 ZGB N 161 und 163 ff. insbes. mit Hinweis auf BGE 95 II
397 E. 2b; Wolf/Wiegand, in: Geiser/Fountoulakis [Hrsg.], Basler Kommentar,
Zivilgesetzbuch I, 7. A. 2022, Art. 641 ZGB N 59 ff.).
d) Als Sondernutzungsrecht gilt jedes einem oder mehreren Stockwerkei-
gentümern eingeräumte Recht, welches ihm oder ihnen erlaubt, einen ge-
meinschaftlichen Teil zu nutzen und die anderen Stockwerkeigentümer sowie
Dritte von der Benutzung dieses Teils auszuschliessen. Berechtigter eines
Sondernutzungsrechts ist ein einzelner oder mehrere Stockwerkeigentümer.
Als mögliche Rechtsgrundlagen kommen die Einräumung mittels des Regle-
ments, die Begründung einer Dienstbarkeit oder die Einräumung durch Ver-
trag in Frage (Wermelinger, in: Schmid [Hrsg.], Zürcher Kommentar, Zivilge-
setzbuch, Das Stockwerkeigentum, Art. 712a-7127 ZGB, 2. A. 2019, Vorbem.
zu Art. 712a-712t ZGB N 179, 181 und 185 ff.). Bei Sondernutzungsrechten
handelt es sich nicht um dingliche Rechte. Wenn sie allerdings reglementa-
risch festgesetzt sind, können sie den dinglichen Rechten in ihren Wirkungen
nahekommen (BGE 122 III 154 E. 4.b = Pra 85 [1996] NR. 238; Schmid/
Hürlimann-Kaup, Sachenrecht, 6. A. 2022, N 1023; Meier-Hayoz/Rey, in: Mei-
er-Hayoz [Hrsg.], Berner Kommentar, Sachenrecht, Das Eigentum, Grundei-
gentum IV, Das Stockwerkeigentum, Art. 712a-712t ZGB, 1988, Art. 712g
ZGB N 46). Mit Bezug auf die Möglichkeit, dass die Miteigentümer gestützt auf
Art. 647 Abs. 1 ZGB in der Nutzungs- und Verwaltungsordnung vorsehen
können, dass mit einem Miteigentumsanteil ein Vorrecht eines einzelnen Mit-
eigentümers verbunden sein soll, dergestalt, dass er etwa einzelne Räume
eines gemeinschaftlich genutzten Gebäudes exklusiv verwalten, gebrauchen
und nutzen kann (dazu Graham-Siegenthaler, a.a.O., Art. 647 ZGB N 35),
bejahte das Bundesgericht die Legitimation des Vorrechtsinhabers zur Eigen-
tumsklage gegen andere Miteigentümer, die ihn in der Ausübung seines Vor-
rechts hindern oder behindern (BGer Urteil 5A_11/2015 vom 13. Mai 2015
E. 2.4.2). Im zitierten Entscheid erwog das Bundesgericht weiter, dass das

Kantonsgericht Schwyz 8
erwähnte Vorrecht nach Art. 647 Abs. 1 ZGB und das Sondernutzungsrecht
zugunsten eines Stockwerkeigentümers persönliche Rechte darstellen, denen
dingliche Wirkungen zukommen, mitunter eben die Legitimation zur Eigen-
tumsklage (zit. Urteil 5A_11/2015, a.a.O. mit Hinweis auf 5A_44/2011 vom
27. Juli 2011 E. 5.1.2). Anders gesagt, legt die bundesgerichtliche Rechtspre-
chung nahe, dass der Sondernutzungsberechtigte auch gestützt auf Art. 641
Abs. 2 ZGB gegen andere Stockwerkeigentümer soll klagen können. Für die-
se Auffassung spricht ebenso, dass das Bundesgericht in anderem Zusam-
menhang festhielt, dass, wenn die Berechtigung an einem Sondernutzungs-
recht vom Eigentum der einen oder anderen Stockwerkeigentumseinheit ab-
hängt, eine dingliche Obligation oder eine Obligation propter rem vorliegt. Im
Falle der Übertragung des dinglichen Rechts, dessen Inhaberschaft die Be-
rechtigung an einem persönlichen Recht propter rem bestimmt, ergibt sich
dessen Abtretung nicht aus Art. 164 ff. OR, weil die Forderung propter rem in
diesem Fall dem dinglichen Recht folgt (zit. BGE 122 III 154 E. 4.b). Mithin
scheint die Rechtsprechung den zumindest teilweise dinglichen oder dinglich-
keitsähnlichen Charakter des Sondernutzungsrechts stark zu betonen, so
dass die Bejahung der Legitimation zur Eigentumsklage, zumindest soweit es
sich um reglementarisch begründete Sondernutzungsrechte handelt, folgerich-
tig und auch sachgerecht erscheint, ansonsten bliebe dem Sondernutzungs-
berechtigten lediglich die Besitzesschutzklage, die aber infolge der Ver-
jährung- bzw. Verwirkungsregelung nach Art. 929 Abs. 2 ZGB erheblichen
Einschränkungen unterliegt (vgl. hierzu angefocht. Urteil E. 4.2/b).
e) Vorliegend blieb unbestritten, dass sich das vom Kläger behauptete
Sondernutzungsrecht aus dem Stockwerkeigentümerreglement bzw. dem Be-
gründungsakt ergibt (Vi-act. 1 S. 9 f.; Vi-act. 10 S. 7). Das in Frage stehende
reglementarische Sondernutzungsrecht verleiht dem Kläger nach dem Gesag-
ten somit die Aktivlegitimation zur Eigentumsfreiheitsklage. Mangels erhobe-
ner Rügen nicht zu prüfen ist die von der Vorinstanz verneinte Legitimation zur
Besitzesschutzklage (vgl. angefocht. Urteil E. 4.2).

Kantonsgericht Schwyz 9
2. In tatsächlicher Hinsicht ist unbestritten, dass laut dem Aufteilungsplan
dem Kläger als Eigentümer der blau eingefärbten Stockwerkeigentumseinheit
xx ein Sondernutzungsrecht am streitgegenständlichen Balkon (blau umran-
det) eingeräumt wird. Unbestritten ist ebenso, dass die planerischen und die
tatsächlichen Verhältnisse insofern nicht übereinstimmen, als von der Stock-
werkeigentumseinheit xx entgegen dem Plan keine Tür auf den Balkon führt,
sondern an dieser Stelle lediglich ein Fenster in die zum Balkon auf einer
Länge von rund 1.55 Meter angrenzenden Wand eingelassen ist. Hingegen
führt entgegen dem Aufteilungsplan eine Tür von der im Eigentum der Beklag-
ten stehenden in der Farbe ocker eingefärbten Stockwerkeigentumseinheit uu
auf den fraglichen Balkon. Der Balkon führt sodann um die Räume der Stock-
werkeigentumseinheit uu herum bzw. grenzt überwiegend an die Einheit uu,
während er mit der Einheit xx lediglich die rund 1.55 Meter messende Wand
teilt (angefocht. Urteil E. 3 und 5.1; Vi-KB 9 S. 20 und 26).
3. a) Die Vorinstanz erwog, dass sich der Kläger selbst im Falle der Beja-
hung der Aktivlegitimation nicht auf das von ihm behauptete Sondernutzungs-
recht berufen könne. Der Aufteilungsplan entspreche nicht den tatsächlichen
Verhältnissen. In analoger Anwendung des Grundsatzes der „natürlichen
Publizität“ als Ausnahme zur Registerpublizität seien die tatsächlichen Ver-
hältnisse und nicht der Aufteilungsplan massgebend. Die gemäss dem Auftei-
lungsplan und dem Reglement berechtigten Stockwerkeigentümer der Einheit
xx (recte wohl xx, vgl. KG-act. 1 S. 14 und KG-act. 7 S. 6) hätten die vor Ort
leicht ersichtlichen baulichen Anlagen gekannt und sich den tatsächlichen
Verhältnissen unterworfen bzw. diesen zugestimmt und insofern auf das Son-
dernutzungsrecht verzichtet (angefocht. Urteil E. 5.2).
b) Wer sich in gutem Glauben auf einen Eintrag im Grundbuch verlassen
und daraufhin Eigentum oder andere dingliche Rechte erworben hat, ist in
diesem Erwerbe zu schützen (Art. 973 Abs. 1 ZGB). Wo das Gesetz eine
Rechtswirkung an den guten Glauben einer Person knüpft, ist dessen Dasein

Kantonsgericht Schwyz 10
zu vermuten (Art. 3 Abs. 1 ZGB). Aus der gesetzlichen Regelung folgt einer-
seits, dass der Inhalt des Grundbuchs grundsätzlich als richtig fingiert wird
(positive Seite des Publizitätsprinzips), und andererseits, dass der Grund-
bucheintrag als vollständig gilt (negative Seite des Publizitätsprinzips). Der
gute Glaube gemäss Art. 973 Abs. 1 ZGB ist indessen nicht absolut geschützt.
Vielmehr darf sich auch in diesem Zusammenhang gemäss Art. 3 Abs. 2 ZGB
derjenige nicht auf seinen guten Glauben berufen, der bei der Aufmerksam-
keit, wie sie nach den Umständen von ihm verlangt werden darf, nicht gut-
gläubig sein konnte. Selbst ein an sich gutgläubiger Erwerber muss daher
nähere Erkundigungen einziehen, sofern besondere Umstände ihm Zweifel an
der Genauigkeit des Eintrags aufkommen lassen. Der Entscheid darüber er-
folgt aufgrund sämtlicher Umstände des konkreten Einzelfalls nach gerichtli-
chem Ermessen (BGE 137 III 153 Erw. 4.1.1/2 mit Hinweisen).
Der tatsächliche und äusserlich sichtbare physische Zustand eines Grunds-
tücks („natürliche Publizität“) kann insbesondere den guten Glauben des Drit-
terwerbers an den Eintrag im Grundbuch vereiteln. In diesem Sinne hat die
Rechtsprechung in Bezug auf eine Dienstbarkeit des Wegerechts anerkannt,
dass, da grundsätzlich niemand ein Grundstück mit einer solchen Dienstbar-
keit erwirbt, ohne die Örtlichkeiten zu besichtigen, der Dritterwerber – ausser
unter ganz spezifischen Umständen – in gutem Glauben nicht über die im Ein-
trag nicht erwähnten Besonderheiten (Grundlage der Dienstbarkeit, Bauwerke,
stellenweise verengte Breite usw.) in Unkenntnis bleiben kann, die ihm eine
solche Besichtigung offenbaren konnte. Auf der Grundlage desselben Prinzips
hat das Bundesgericht auch entschieden, dass sich der Erwerber eines
Grundstücks nicht auf den beim Grundbuchamt hinterlegten digitalisierten
Plan berufen kann, wenn ein Widerspruch zwischen diesem Plan, der den
mittigen Charakter einer Mauer auf ihrer gesamten Länge belegt, und dem
physischen Zustand des Grundstücks besteht, der es ermöglicht, nur eine
teilweise Mittigkeit festzustellen. Daraus folgt, dass grundsätzlich die Be-
schränkungen, die sich aus dem auf dem Grundstück sichtbaren Zustand er-

Kantonsgericht Schwyz 11
geben, dem Dritterwerber entgegengehalten werden können, der sich nicht
auf seinen guten Glauben berufen kann, wenn er sie nicht zur Kenntnis ge-
nommen hat. Es reicht aus, dass er sie bei gebührender Aufmerksamkeit hät-
te erkennen können und müssen (BGer Urteil 5A_ 212/2023 vom 19. Juni
2023 mit Hinweis auf insb. Urteil 5A_431/2011 vom 2. November 2011 E. 4.2
sowie weiteren Hinweisen).
c) Der Kläger macht zusammengefasst geltend, der Grundsatz der natürli-
chen Publizität sei ausschliesslich auf Dienstbarkeiten anwendbar, hingegen
nicht auf Sondernutzungsrechte, denn dafür bestünde keine Rechtsgrundlage.
Ohnehin seien nach Ansicht des Klägers die Voraussetzungen für die Anwen-
dung des Grundsatzes nicht erfüllt. Im Falle von Grunddienstbarkeiten erfor-
dere die Ausübung des Rechts eine Vorrichtung in der Form eines Weges
oder dergleichen. In casu benötige die Ausübung des Sonderrechts hingegen
keine Vorrichtung. Soweit die Vorinstanz in der Türe bzw. dem Fenster eine
solche Vorrichtung erkenne, hätten diese mit der Nutzung des Balkons selbst
nichts zu tun, sondern nur mit dem Zugang zum Balkon. Des Weiteren müsste
die (Dienstbarkeits-)Vorrichtung eine Einschränkung der Dienstbarkeitsausü-
bung erfordern. Auch dies sei vorliegend nicht gegeben, weil, soweit man die
Türe bzw. das Fenster (zu Unrecht) als relevante Vorrichtung betrachte, diese
die Nutzung des Sondernutzungsrechts aber nicht einschränke. Mithin beste-
he keine Einschränkung des Sondernutzungsrecht durch eine Vorrichtung.
Schliesslich habe der Kläger das fragliche Sondernutzungsrecht nicht „erwor-
ben“; vielmehr gehe dieses aus dem Stockwerkeigentümerreglement direkt
hervor. Anders gesagt gehe es nicht um einen rechtsgeschäftlichen Erwerb
des Sondernutzungsrecht. Der Kläger habe einzig das Eigentum an der Ein-
heit xx erworben. Folglich stehe ein gut- oder bösgläubiger Erwerb gar nicht in
Frage. Die analoge Anwendung des Grundsatzes auf Sondernutzungsrechte
sei auch deshalb verfehlt, weil das Stockwerkeigentumsreglement und der
Aufteilungsplan keine Publizitätsmittel seien, sondern nur um Bestandteile der
Gemeinschaftsordnung, die lediglich zwischen den Beteiligten Wirkung entfal-

Kantonsgericht Schwyz 12
ten würden. Dies gelte auch dann, wenn dieses im Grundbuch angemerkt sei,
wobei im Falle von Änderungen die neue geänderte Fassung ungeachtet der
angemerkten (alten) Version gelte. Die von der Vorinstanz angenommene
Unterwerfung unter die tatsächlichen Verhältnisse sei zudem aktenwidrig und
verletze das Stockwerkeigentümerreglement. So habe insbesondere ein Ver-
zicht auf das Sondernutzungsrecht seitens der vormaligen Eigentümer nie
stattgefunden. Selbst wenn dies der Fall wäre, müsste dieser Umstand als für
den Kläger irrelevant betrachtet werden, zumal es eine entsprechende
Änderung des Stockwerkeigentümerreglements nie gegeben habe (KG-act. 1
S. 9 ff.).
d) Die Beklagte hält dem entgegen, der Kläger argumentiere widersprüch-
lich, wenn er im Zusammenhang mit der Aktivlegitimation vorbringe, das Son-
dernutzungsrecht stelle ein obligatorisches Recht dar, das aber Wirkungen
entfalte, die für dingliche Rechte charakteristisch seien, und gleichzeitig die
analoge Anwendung des Grundsatzes der natürlichen Publizität verneine.
Sodann sei nicht nachvollziehbar, inwiefern die fehlende Tür zu keiner
Beschränkung in der Ausübung des Sondernutzungsrecht am Balkon führen
solle. Der Beklagte habe aufgezeigt, dass es sich beim Aufteilungsplan
gemäss der Stockwerkeigentumsbegründung, anlässlich welcher der Balkon
der Stockwerkeigentumseinheit xx zugewiesen worden sei, um eine offen-
sichtliche Fehlplanung handle, welche dadurch korrigiert worden sei, dass die
Tür zum Balkon in der Einheit uu des Beklagten realisiert worden sei, mit der
Folge, dass die Einheit xx die Vorrichtung, die für die Ausübung des Sonder-
nutzungsrechts unabdingbar sei, verloren habe. Damit sei die Benutzung des
Balkons durch die Einheit xx nicht nur eingeschränkt, sondern verunmöglicht
worden, und dies von Beginn weg. Entgegen der Ansicht des Klägers handle
es sich beim Aufteilungsplan sehr wohl um ein Publizitätsmittel (KG-act. 7 S. 5
ff.).

Kantonsgericht Schwyz 13
e) Voraussetzung für eine analoge Anwendung eines Rechtssatzes ist das
Vorliegen einer Lücke im Gesetz. Eine solche besteht dann, wenn sich eine
Regelung als unvollständig erweist, weil sie jede Antwort auf die sich stellende
Rechtsfrage schuldig bleibt. Hat der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht
übersehen, sondern stillschweigend – im negativen Sinn – mitentschieden
(qualifiziertes Schweigen), bleibt jedoch kein Raum für richterliche Lückenfül-
lung. Eine Gesetzeslücke, die vom Gericht zu füllen ist, liegt nach der Recht-
sprechung des Bundesgerichts nur dann vor, wenn der Gesetzgeber etwas zu
regeln unterlassen hat, was er hätte regeln sollen, und dem Gesetz diesbe-
züglich weder nach seinem Wortlaut noch nach dem durch Auslegung zu er-
mittelnden Inhalt eine Vorschrift entnommen werden kann (BGE 141 III 43
Erw. 2.5.1 mit weiteren Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtspre-
chung). Die Vorinstanz ging in casu, indem sie das Prinzip der natürlichen
Publizität auf das in Frage stehende Sondernutzungsrecht anwendete, implizit
vom Vorliegen einer Lücke bzw. von der Abwesenheit eines qualifizierten
Schweigens aus. Dass eine Regelungslücke bezüglich der vorliegenden Kon-
stellation besteht, welche sich durch eine fehlende Übereinstimmung des Auf-
teilungsplans mit der konkreten baulichen Situation auszeichnet, wird zu
Recht von keiner Seite in Frage gestellt. Ebenso ist weder ersichtlich, noch
wird dies vorgebracht, dass der Gesetzgeber bewusst im Sinne eines qualifi-
zierten Schweigens auf eine Regelung verzichtet hätte.
f) Darüber hinaus ist die analoge Anwendung eines Rechtssatzes generell
zulässig, soweit eine gleiche Interessenlage besteht bzw. die Thematik die
Heranziehung der anderen Regel hinreichende sachliche Gemeinsamkeiten
aufweist (Honsell, in: Geiser/Fountoulakis [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilge-
setzbuch I, 7. A. 2022, Art. 1 ZGB N 13), was mithin nicht bedeutet, dass
vollständige Übereinstimmung zwischen der konkret zu beurteilenden Konstel-
lation und derjenigen, die dem herangezogenen Rechtssatz zugrunde liegt,
erforderlich ist. So überzeugt insbesondere die Argumentation des Klägers
nicht, es habe kein rechtsgeschäftlicher Erwerb des Sondernutzungsrechts

Kantonsgericht Schwyz 14
stattgefunden, der Kläger habe lediglich die Stockwerkeigentumseinheit xx
erworben. Denn Sondernutzungsrechte können bereits im Begründungsakt
oder im Reglement zugewiesen oder durch späteren Beschluss der Stock-
werkeigentümergemeinschaft eingeräumt werden, indem bestimmten Stock-
werkeigentümern ein reglementarisches oder auch bloss vertragliches Recht
auf ausschliessliche Nutzung gewisser gemeinschaftlicher Teile eingeräumt
wird (BGer Urteil 5C.264/2006 vom 30. März 2007 Erw. 3.2 mit Hinweisen).
Indem der Kläger die Stockwerkeigentumseinheit xx käuflich erwarb (vgl. Vi-
KB 42), stand ihm qua Reglement auch das fragliche Sondernutzungsrecht
zu. Der Kläger erläutert aber nicht näher, dass bzw. inwiefern zwischen dem
Erwerb eines Grundstückes mit einer Dienstbarkeit und dem Erwerb einer
Stockwerkeigentumseinheit und eines damit verbundenen Sondernutzungs-
rechts eine grundlegend abweichende Interessenlage bestehen soll. Was das
im Grundbuch angemerkte Stockwerkeigentümerreglement (Vi-KB 8) betrifft,
ist zutreffend, dass der Anmerkung der Gemeinschaftsordnung lediglich dekla-
ratorische Wirkung zukommt und daher dem Erwerber keine Sicherheit bietet,
dass er mit deren Anwendung rechnen kann, weil eine nachträgliche und nicht
angemerkte Weiterentwicklung der Gemeinschaftsordnung nicht ausgeschlos-
sen werden kann (Wermelinger, in: Schmid [Hrsg.], Zürcher Kommentar, Zivil-
gesetzbuch, Das Stockwerkeigentum, Art. 712a-7127 ZGB, 2. A. 2019,
Art. 712g ZGB N 235). Jedoch unterlässt es der Kläger wie gesagt näher zu
erklären, weshalb zwischen der Konstellation mit einer Dienstbarkeit und der-
jenigen mit einem angemerkten Stockwerkeigentümerreglement eine grundle-
gend unterschiedliche Interessenlage gegeben sein soll, die gegen eine ana-
loge Anwendung des Grundsatzes der natürlichen Publizität sprechen könnte.
Im Übrigen ist schlechterdings nicht nachvollziehbar, weshalb die Nutzung des
Sonderrechts durch die fehlende Tür bzw. das blosse Vorhandensein eines
Fensters nicht eingeschränkt sein soll. Die Vorinstanz hielt vielmehr zu Recht
fest, dass der Balkon über die Stockwerkeinheit xx des Klägers nicht in übli-
cher Weise über eine Tür betretbar sei, so dass das Sondernutzungsrecht
beschränkende Vorrichtungen bestünden, welche nach aussen sichtbar in

Kantonsgericht Schwyz 15
Erscheinung treten würden (angefocht. Urteil Erw. 5.1.b). Somit bestehen
auch unter diesem
Aspekt hinreichende sachliche Gemeinsamkeiten zwischen der Konstellation
mit einer Dienstbarkeit und derjenigen mit einem Sondernutzungsrecht.
4. a) Die Vorinstanz erwog weiter, dass verschiedene Umstände die ana-
loge Anwendung des Grundsatzes der natürlichen Publizität zusätzlich zu
rechtfertigen vermöchten. So habe der Kläger die Stockwerkeigentumseinheit
xx vor dem Kauf rund sieben Monate als Mieter genutzt, so dass er die
tatsächlichen Begebenheiten vor Ort habe kennen müssen. Die klägerische
Behauptung, ihm sei von der Maklerin, die den damaligen Eigentümer
H.________ vertreten habe, zugesichert worden, was die heutige Beklagte in
Abrede stellt, der Balkon gehöre zur Einheit xx, sei unbelegt geblieben. Der
vom 28. Oktober 2013 datierende und vom Kläger redigierte Mietvertrag mit
Kaufoption (Vi-KB 32) enthalte eine detaillierte Umschreibung des Miet-
/Kaufobjekts, jedoch sei der Balkon nicht erwähnt, was erstaunlich sei, weil
ansonsten diverse Nebensächlichkeiten wie ein Korridor Eingang in den Ver-
trag gefunden hätten. Der dem Vertrag angeheftete Aufteilungsplan ändere
nichts daran, dass der Kläger den Beweis, dass dieser Geschäftsgrundlage
der Vereinbarung vom 28. Oktober 2013 gewesen sei, nicht erbracht habe.
Der Balkon sei auch in der vorvertraglichen Korrespondenz kein Thema ge-
wesen. Sodann ändere sich auch nichts, wenn der Aufteilungsplan im Rah-
men des Wohnungsabnahmeprotokolls vom 29. Oktober 2013 verwendet
worden sei, zumal dort von einem „Ostbalkon“ die Rede sei, womit der
schmale Balkon entlang der Stockwerkeigentumseinheit xx gemeint sein dürf-
te. Jedenfalls sei als nicht erstellt anzusehen, dass der Balkon Teil der Woh-
nungsabgabe gewesen sei. Schliesslich habe der Kläger zwar geltend ge-
macht, den Balkon während der Mietzeit regelmässig genutzt zu haben, je-
doch gestehe er ausdrücklich ein, die örtlichen Gegebenheiten gekannt zu
haben. Zudem sei möglich, dass der Kläger den Balkon über die damals leer-
stehende Stockwerkeigentumseinheit uu betreten haben könnte, zu der er

Kantonsgericht Schwyz 16
anfangs für die WC-Benützung Zugang gehabt habe (angefocht. Urteil
E. .5.3.a).
b) aa) Der Kläger rügt betreffend die von ihm behauptete Zusicherung,
dass der Balkon zur Stockwerkeigentumseinheit xx gehöre, die unterbliebene
Parteibefragung. Des Weiteren habe er behauptet, der Aufteilungsplan sei
anlässlich der Besichtigung der Stockwerkeigentumseinheit xx mit der
Maklerin besprochen worden; auch diesbezüglich habe die Vorinstanz auf die
angebotene Parteibefragung verzichtet. Angesichts des Umstandes, dass die
Maklerin dem Kläger nachträglich eine E-Mail geschickt habe, worin von „zwei
besprochenen Plänen“ die Rede gewesen sei, hätte die Vorinstanz nicht zum
Schluss kommen dürfen, dass die klägerische Behauptung, wonach der Auf-
teilungsplan besprochen worden sei, unbewiesen geblieben sei (KG-act. 1
S. 18 ff.).
bb) Der Beweisführungsanspruch nach Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 8 ZGB
bzw. Art. 152 ZPO verschafft der beweispflichtigen Partei in allen bundes-
rechtlichen Zivilrechtsstreitigkeiten einen Anspruch darauf, für rechtserhebli-
che Vorbringen zum Beweis zugelassen zu werden, soweit entsprechende
Anträge im kantonalen Verfahren form- und fristgerecht gestellt worden sind.
Diese Bestimmungen schreiben jedoch dem Gericht nicht vor, mit welchen
Mitteln es den Sachverhalt abzuklären hat, und sie schliessen namentlich die
antizipierte Beweiswürdigung nicht aus. Wenn ein Gericht darauf verzichtet,
beantragte Beweise abzunehmen, weil es aufgrund bereits abgenommener
Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenom-
mener Beweiswürdigung annehmen kann, dass seine Überzeugung durch
weitere Beweiserhebungen nicht geändert würde, ist der Beweisführungsan-
spruch nicht verletzt (BGer Urteil 4A_58/2023 vom 25. April 2023 E. 6.2.1 mit
Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). Dieser ist nur verletzt,
wenn einem Beweismittel zum vornherein jede Erheblichkeit abgesprochen
wird, ohne dass hierfür sachliche Gründe angegeben werden können

Kantonsgericht Schwyz 17
(BGE 114 II 289 E. 2a). Von einer antizipierten Beweiswürdigung ist ebenfalls
die Rede, wenn das Gericht einem beantragten Beweismittel die Erheblichkeit
oder die Tauglichkeit abspricht, um die behauptete Tatsache zu erstellen, zu
deren Beweis es angerufen wurde. Das Gericht verzichtet diesfalls darauf, das
von ihm als untauglich eingestufte Beweismittel abzunehmen – und zwar los-
gelöst von seiner Überzeugung hinsichtlich der Verwirklichung der damit zu
erstellenden Tatsache, also insbesondere auch bei offenem Beweisergebnis
(BGer Urteil 4A_279/2020 vom 23. Februar 2021 E. 6.3 mit Hinweisen).
cc) Zusammengefasst begründet die Vorinstanz den Verzicht auf die Partei-
befragung zur behaupteten Zusicherung, der Balkon gehöre zur Stockwerkei-
gentumseinheit xx, damit, dass der für die Behauptung beweispflichtige Kläger
hierzu abgesehen von der Parteibefragung keine sachdienlichen Beweismittel
offerierte, insbesondere nicht die in den Verkauf involvierte Maklerin. Weiter
hielt die Vorinstanz fest, die Parteibefragung erscheine nicht zielführend, weil
die Ansichten und Behauptungen der Parteien in den Rechtsschriften bereits
verarbeitet seien und deshalb von einer Parteibefragung eine Zugabe der Be-
klagten (bzw. von H.________) zugunsten des Klägers nicht zu erwarten sei
(angefocht. Urteil E. 5.3.a). Entgegen der Ansicht des Klägers spricht die Vor-
instanz der Parteibefragung damit nicht per se die Erheblichkeit ab. Vielmehr
brachte sie zum Ausdruck, dass, nachdem die von ihr potentiell als relevant
erachtete Befragung der Maklerin nicht anerboten wurde, die Behauptung
auch mit Hilfe einer Parteibefragung nicht beweismässig erstellt werden kann,
mithin erachtete sie die Parteibefragung in dieser Konstellation als untauglich,
was nach der zitierten Rechtsprechung aber zulässig ist. Dasselbe gilt auch
für die Pateibefragung im Zusammenhang mit den von der Maklerin versand-
ten E-Mails; auch in diesem Fall offerierte der Kläger die Befragung der Mak-
lerin nicht (Vi-act. 1 S. 22 f.). Darüber hinaus legt der Kläger in der Berufung
nicht näher dar, weshalb der Inhalt der fraglichen E-Mails die Schlussfolge-
rung nahelegen würde, dass eine Zusicherung, wonach der Balkon zur Einheit

Kantonsgericht Schwyz 18
xx gehöre, seitens der Maklerin auch tatsächlich erfolgt sein muss
(KG-act. 1 S. 20). Davon abgesehen liegt auch kein Fall von Art. 153 ZPO vor.
c) Weiter kritisiert der Kläger, die Zustellung des Aufteilungsplans sei ent-
gegen der vorinstanzlichen Auffassung auch für den Balkon von Bedeutung.
Die Zustellung des Aufteilungsplans sei deshalb entscheidrelevant, weil dieser
nicht mit den tatsächlichen Gegebenheiten übereinstimme. In diesem Zu-
sammenhang nehme die Vorinstanz aktenwidrig an, der Kläger habe in der
Klage ausgeführt, er sei „aufgrund der örtlichen Gegebenheiten“ davon aus-
gegangen, der Balkon gehöre zur Einheit uu; dies treffe aber nicht zu, er habe
lediglich ausgeführt, dass er angenommen habe, der Balkon gehöre zur Ein-
heit uu, jedoch ohne Grundangabe (KG-act. 1 S. 21 f.). Der Kläger führte in
der Klage Folgendes aus: „Dies insbesondere auf die räumliche Aufteilung
und die räumliche Zuwendung dieser Stockwerkeigentumseinheit [Anmerkung
Gerichtsschreiberin: gemeint uu] zur publikumsintensiven K.________strasse,
verbunden in der Annahme, dass die Küche und der streitgegenständliche
Balkon zu dieser Einheit [Anmerkung Gerichtsschreiberin: gemeint uu]
gehören würden“ (Vi-act. 1 S. 21 Rz. 54). Weshalb es falsch sein soll, dass
die Vorinstanz dieses Vorbringen so versteht, der Kläger habe „aufgrund der
örtlichen Gegebenheiten“ angenommen, der Balkon gehöre zur Einheit uu,
erschliesst sich nicht, zumal er selber im ersten Satzteil selber von „räumlicher
Aufteilung“ bzw. „räumlicher Zuwendung“ spricht. Davon abgesehen erklärt
der Kläger nicht, weshalb, selbst wenn es sich um ein aktenwidriges Zitat
handeln würde, sich andere Schlussfolgerungen aufgedrängt hätten. Was die
Zustellung des Aufteilungsplans betrifft, ist der Vorinstanz darin zuzustimmen,
dass auch im Falle der Übergabe hätte bemerkt werden müssen, dass dieser
nicht mit den tatsächlichen Gegebenheiten übereinstimmt (angefocht. Urteil
E. 5.3.a S. 15). Dieser Annahme widerspricht der Kläger nicht. Insofern ändert
sich nichts daran, dass dem Kläger Kenntnis der tatsächlichen Gegebenheiten
zu unterstellen ist und diese im Gesamtkontext gegen seine Position spricht.

Kantonsgericht Schwyz 19
d) In Bezug auf das von der Vorinstanz als unbewiesen eingestufte Vor-
bringen, der Aufteilungsplan sei Geschäftsgrundlage der Vereinbarung vom
28. Oktober 2013 (Vi-KB 32) gewesen, wendet der Kläger ein, er habe be-
hauptet, der Balkon sei Mietobjekt gewesen und der Aufteilungsplan sei dem
Mietvertrag beigeheftet gewesen. Die Vorinstanz habe wiederum die dazu
anerbotene Parteibefragung des Klägers in Verletzung seines Rechts auf Be-
weisabnahme unterlassen. Es läge kein Fall einer zulässigen antizipierten
Beweiswürdigung vor, denn die Vorinstanz habe nicht erwogen, dass ein vor-
läufiges Beweisergebnis mit der Parteibefragung nicht mehr umzustossen
wäre. Zudem sei in der Vereinbarung vom 28. Oktober 2013 auf den aktuellen
Grundbuchauszug verwiesen worden, in welchem das Stockwerkeigentümer-
reglement angemerkt sei. Vor diesem Hintergrund hätte die Vorinstanz zum
Schluss kommen müssen, dass der Aufteilungsplan zum Vertragsbestandteil
gemacht worden bzw. Mietobjekt geworden sei (KG-act. 1 S. 22 f.). Die
Vorinstanz ging davon aus, dass, nachdem auch zu diesem Thema die Befra-
gung der Maklerin nicht offeriert wurde und der Balkon – im Gegensatz zur
Küche und zur Nasszelle – in der vorvertraglichen Korrespondenz kein Thema
war (mit Verweis auf Vi-KB 28-30) und dieser auch im Mietvertrag selbst nicht
explizit erwähnt wurde (Vi-KB 32), nicht erstellt ist, dass der Aufteilungsplan
„Geschäftsgrundlage“ gewesen ist. Vor diesem Hintergrund verzichtete sie auf
die Parteibefragung, was zulässig ist, denn entgegen der Ansicht des Klägers
kam sie qua Würdigung des Mietvertrages und der vorvertraglichen Korre-
spondenz bereits zum Schluss, dass die Behauptung des Klägers, der Balkon
sei Geschäftsgrundlage gewesen, nicht bewiesen ist und daher eine Parteibe-
fragung daran nichts mehr zu ändern vermöge (vgl. im Übrigen vorstehend
E. 4.b/bb). Schliesslich erklärt der Kläger nicht, weshalb der Verweis auf den
Grundbucheintrag und damit verbunden den Aufteilungsplan höher zu gewich-
ten sein soll, als die Überlegung der Vorinstanz, wonach der Mietvertrag den
Balkon nicht als Teil des Mietobjekts nennt, jedoch darin Nebensächlichkeiten
wie ein Korridor sehr wohl Eingang gefunden hätten, was die Vorinstanz dazu
veranlasste, dass, wenn der Balkon tatsächlich Geschäftsgrundlage gewesen

Kantonsgericht Schwyz 20
wäre, gerade dieser explizit genannt worden wäre, wäre er tatsächlich Teil des
Mietvertrages gewesen (vgl. angefocht. Urteil E. 5.3.a S. 15 2. Anschnitt).
e) Die Vorinstanz erwog zur klägerischen Behauptung, er habe faktisch
eine Baustelle gekauft, der Kläger habe die damals gekaufte Stockwerkeigen-
tumseinheit xx seit dem 1. November 2013 für Fr. 2’700.00 gemietet und als
Büro benutzt, wobei vom Vermieter vorzunehmende bauliche Änderungen bis
30. November 2013 zu erledigen waren. Diesbezüglich seien keine Beanstan-
dungen aktenkundig, weshalb kein Grund zu Annahme bestehe, der Kläger
habe eine Baustelle gekauft und deshalb nicht wahrnehmen können, dass
sein Mietobjekt über keinen üblichen Zugang zum fraglichen Balkon verfüge
(angefocht. Urteil E. 5.3.b). Der Kläger macht geltend, er habe lediglich be-
hauptet, dass infolge des Baustellencharakters sein Verständnis, wonach der
fragliche Balkon zur Stockwerkeigentumseinheit xx gehöre, durch die Zu-
gangssituation nicht in Frage gestellt worden sei, was die Vorinstanz verkannt
bzw. sich damit nicht auseinandergesetzt habe (KG-act. 1 S. 23 f.). Der Kläger
behauptete replicando, er habe „letztlich eine Baustelle“ erworben und vor
diesem Hintergrund habe er nicht argwöhnisch sein müssen, „dass er das
Fenster zum Balkon noch zu einer Türe umwandeln musste“ (Vi-28 S. 23
Rz. 65 und 121). Aus diesem Vorbringen ist aber wiederum zu schliessen,
dass der Kläger um die Situation vor Ort wusste. Er legt aber, wie auch die
Vorinstanz feststellt, nicht dar, dass er darauf beharrt hätte, dass der Zugang
zum Balkon (noch) geändert werden müsse, indem statt eines Fensters eine
Tür einzubauen ist. Mithin ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz im
Zusammenhang mit dem Vorbringen, er habe „faktisch eine Baustelle“ ge-
kauft, annimmt, der Kläger habe wahrnehmen können, dass der Balkon kei-
nen üblichen Zugang von der Stockwerkeigentumseinheit xx aus verfüge.
f) aa) Die Vorinstanz erwog weiter, dass der Kläger auch im öffentlich be-
urkundeten Kaufvertrag vom 22. Mai 2014 (Vi-KB 42) unterschriftlich bestätigt
habe, die örtliche Situation zu kennen (vgl. Ziff. 2, „im heutigen Zustand [wie

Kantonsgericht Schwyz 21
gesehen] übernommen“). Des Weiteren sei in Ziff. 10 des Kaufvertrags fest-
gehalten worden, dass der Kläger davon Kenntnis habe, dass der Auftei-
lungsplan nicht am öffentlichen Glauben des Grundbuchs teilnimmt und es
deshalb seine Sache ist, die Pläne auf ihre Übereinstimmung mit den tatsäch-
lichen Verhältnissen zu prüfen. Weil der Kläger gewusst habe, dass die
tatsächliche Situation vor Ort nicht mit den Plänen übereinstimme, was er ex-
plizit zugestehe, habe er seine Bereitschaft kundgetan, die tatsächliche Situa-
tion zu akzeptieren bzw. dass allfällige nicht den tatsächlichen Verhältnissen
entsprechende Aufteilungspläne zu seinen Lasten gingen. Dies habe sich
auch daran gezeigt, dass der Kläger auf die von seinem damaligen Vertreter
im Rahmen der Vertragsverhandlungen vorgeschlagene Ergänzung von
Ziff. 10 verzichtet habe, worin eine ausdrückliche Bestätigung des Verkäufers
H.________ enthalten gewesen wäre, dass der Balkon dem Kaufobjekt
Stockwerkeigentumseinheit xx zur ausschliesslichen Nutzung zur Verfügung
stehe (angefocht.
Urteil E. 5.3.c).
bb) Der Kläger macht im Wesentlichen geltend, die fehlende Teilnahme des
Aufteilungsplans am öffentlichen Glauben könne im Zusammenhang mit dem
Grenzverlauf oder dem Flächenmass einzelner Räume bedeutsam sein. Dar-
um gehe es aber vorliegend nicht, denn der Kläger leite das Sondernutzungs-
recht nicht aus dem rechtsgeschäftlichen Erwerb, sondern aus seiner Ei-
gentümerstellung und dem Stockwerkeigentümerreglement ab. Daher könne
Art. 973 ZGB vorliegend keine Rolle spielen. Folglich könne aufgrund dessen,
dass der Aufteilungsplan am öffentlichen Glauben des Grundbuches nicht
teilnehme, nicht geschlossen werden, dass der Kläger aufgrund der Klausel
von Ziff. 10 des Kaufvertrags irgendeine Kundgabe gemacht habe, die das
Sondernutzungsrecht, dessen Bestand und Ausübung betreffe. Insbesondere
könne daraus kein impliziter Verzicht auf dessen Ausübung abgeleitet werden.
Im Übrigen habe die Vorinstanz ausser Acht gelassen, dass gestützt auf
Ziff. 12 des Kaufvertrags die reglementarische Ausgangslage bestätigt worden

Kantonsgericht Schwyz 22
sei und damit das Sondernutzungsrecht unangetastet geblieben sei. Unzutref-
fend sei auch die Annahme, dass, weil der Kläger auf eine Ergänzung des
Kaufvertrags betreffend das Sondernutzungsrecht verzichtet habe, er damit
kundgetan habe, die tatsächliche Situation zu akzeptieren. Auch sei nicht ent-
scheidend, dass der Kläger das Kaufobjekt „im heutigen Zustand“, das heisst
„wie gesehen“ übernommen habe, denn das Kaufobjekt sei die Stockwerkei-
gentumseinheit und nicht das Sondernutzungsrecht gewesen, weshalb sich
die Floskel „wie gesehen“ lediglich auf die Stockwerkeigentumseinheit als
solche beziehe (KG-act. 1 S. 24 ff.). Der Beklagte erwidert, der Vorinstanz sei
darin zuzustimmen, wonach die tatsächlichen Verhältnisse den Plänen vorge-
hen, weil letztere nicht am öffentlichen Glauben des Grundbuchs teilnehmen
würden. Auch habe sich der Kläger mit der Unterzeichnung des Kaufvertrags,
und zwar ohne die von ihm abgelehnte Ergänzung des Vertrages, wonach der
Balkon zum Einheit xx bzw. dem Kaufobjekt gehören soll, dem tatsächlichen
Zustand wissentlich und willentlich unterzogen. Im Übrigen würde dem Kläger
selbst ein expliziter Hinweis auf die Aufteilungspläne nicht dienen, denn
Ziff. 10 des Kaufvertrags, welcher in allgemeiner Weise auf die natürliche Pu-
blizität hinweise, könne damit nicht ausser Kraft gesetzt werden (KG-act. 7
S. 10 ff.).
cc) Ziffer 10 und 12 des öffentlich beurkundeten Kaufvertrags vom 22. Mai
2014 lauten wie folgt (Vi-KB 42):
10. Der Käufer hat Kenntnis davon, dass die Stockwerkpläne nicht am
öffentlichen Glauben des Grundbuches teilnehmen. Es ist deshalb
seine Sache, die Pläne auf ihre Übereinstimmung mit den tatsäch-
lichen Verhältnissen zu überprüfen.
(…).
12. Den Parteien ist Art. 649a ZGB bekannt, wonach bestehende Nut-
zungs- und Verwaltungsordnungen und die von den Miteigentü-
mern gefassten Verwaltungsbeschlüsse sowie die gerichtlichen Ur-
teile und Verfügungen, auch für Rechtsnachfolger eines Mitei-
gentümers und für Erwerber dinglicher Rechte an Miteigentumsan-
teilen verbindlich sind.

Kantonsgericht Schwyz 23
Der Kläger führte in der Klage aus, die Stockwerkeigentümergemeinschaft sei
begründet worden, bevor die Gebäulichkeit gebaut worden sei. Die Gebäude
seien teilweise anders gebaut worden, als dies ursprünglich geplant gewesen
sei. Deshalb verfüge seine Stockwerkeigentumseinheit über keine Türe zum
Balkon, sondern nur über ein Fenster (Vi-act. 1 S. 4 Rz. 13). Aus diesen klä-
gerischen Ausführungen kann abgeleitet werden, dass er durchaus Kenntnis
davon hatte, dass die tatsächlichen Verhältnisse und die Pläne nicht de-
ckungsgleich sind bzw. seine Einheit über keinen Zugang zum Balkon mittels
einer Türe hat. Ebenso sind sich die Parteien darin einig, dass der Auftei-
lungsplan nicht am öffentlichen Glauben des Grundbuchs teilnimmt (vgl. auch
vorstehende E. 3.f, wonach der Anmerkung der Gemeinschaftsordnung ledig-
lich deklaratorische Wirkung zukommt). Das sinngemässe Argument des Klä-
gers, weil dem so sei und sich das Sondernutzungsrecht seiner Ansicht nach
nicht aus dem Kaufvertrag ableite, weise die Klausel von Ziff. 10 des Kaufver-
trags keinen Bezug zum strittigen Sondernutzungsrecht auf, ist nicht schlüs-
sig, denn nach dem Wortlaut wird explizit festgehalten, dass die „Stockwerk-
pläne“, also auch der Aufteilungsplan mit dem blau umrandeten fraglichen
Balkon, nicht am öffentlichen Glauben des Grundbuches teilnehmen. Wohl
kann festgehalten werden, dass Ziff. 10 und 12 des Kaufvertrags im Grunde
genommen lediglich die geltende Rechtslage wiedergeben. Dies ändert aber
nichts daran, dass der Kläger im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses um die
fehlende Übereinstimmung der Pläne und der tatsächlichen Verhältnisse
wusste. Denn unbestritten ist auch, dass die vom Kläger zunächst verlangte
„Klarstellung“, wonach der Rechtsvorgänger der Beklagten dem Kläger hätte
zusichern sollen, dass der Balkon zur Stockwerkeigentumseinheit xx des Klä-
gers gehört (Vi-act. 1 S. 27; KG-act. 1 S. 26), keinen Eingang in den Kaufver-
trag fand. Dass die Vorinstanz unter diesen Umständen davon ausgeht, dass
der Kläger mit seinem Verhalten kundtat, die tatsächliche Situation zu akzep-
tieren, ist nicht zu beanstanden. Das gilt auch für die Schlussfolgerung, dass
der Kläger insbesondere mit dem Verzicht auf die von ihm zunächst geforder-

Kantonsgericht Schwyz 24
te „Klarstellung“ in Kauf nahm, dass allfällige nicht den tatsächlichen Verhält-
nissen entsprechenden Aufteilungspläne zu seinen Lasten gehen könnten
(angefocht. Urteil E. 5.3.c).
5. a) Der Kläger unterstellt dem Beklagten rechtsmissbräuchliches Verhal-
ten. Die Vorinstanz stellte fest, H.________ habe als damaliger einzelzeich-
nungsberechtigter Verwaltungsrat der E.________ AG (heute I.________ AG)
die Stockwerkeigentümergemeinschaft „J.________“ vor der Erstellung
am ________ begründet. Der damals eingereichte Aufteilungsplan habe den
Zugang zum Balkon von der Einheit xx aus und in Verbindung mit dem Stock-
werkeigentümerreglement ein Sondernutzungsrecht am fraglichen Balkon
vorgesehen. Damals sei die Anmerkung „Begründung des STWE vor der Er-
stellung des Gebäudes“ sowie des Reglements erfolgt. Gestützt auf die An-
meldung vom 6. Juni 1990 sei die Anmerkung „Begründung des STWE vor
der Erstellung des Gebäudes“ gelöscht, jedoch sei damals kein neuer Auftei-
lungsplan eingereicht worden. Der Kläger sei der Ansicht, mit diesem Verhal-
ten habe H.________ erklärt, der Aufteilungsplan sei weiterhin korrekt. Nach
der Auffassung des Klägers gelte dies auch für die Revision des Stockwerkei-
gentümerreglements am 29. März 2004; damals habe H.________ die Urkun-
de als Eigentümer verschiedener Einheiten unterzeichnet, wobei der Auftei-
lungsplan Grundriss 1. Obergeschoss ebenfalls nicht geändert worden sei.
Der Kläger halte dafür, die Beklagte verhalte sich widersprüchlich, wenn sie
dem Kläger im vorliegenden Verfahren das Sondernutzungsrecht abspreche.
Die Vorinstanz verneinte indessen einen Rechtsmissbrauch mit der Begrün-
dung, man sei sich seitens der E.________ AG im Zuge der Realisierung zwar
gewahr geworden, dass die Zuordnung des Balkons zur Einheit xx ein Irrtum
sei und habe eine Änderung vorgenommen, was der Ausführungsplan Nr. 74
(Vi-BB 4) zeige. Allerdings sei anlässlich der Löschung der Anmerkung „Be-
gründung des STWE vor der Erstellung des Gebäudes“ vergessen worden,
den Aufteilungsplan zu ändern, was leicht gewesen wäre, sei doch die
E.________ AG damals Eigentümerin sämtlicher Einheiten gewesen. Unter

Kantonsgericht Schwyz 25
diesen Umständen könne nicht von einer stillschweigenden Bestätigung des
(überholten) Aufteilungsplanes ausgegangen werden. Die Beklagte habe dar-
gelegt, dass die Abweichung des Aufteilungsplanes von der Bauausführung
auch im weiteren Zeitablauf nicht bemerkt worden sei, weil das betreffende 1.
Obergeschoss stets etagenweise vermietet worden und durchgängig begeh-
bar gewesen sei. Bei der Revision des Begründungsakts vom 29. März 2004
sei es nicht um das Sondernutzungsrecht, sondern um eine neue Unterteilung
gegangen. H.________ sei sich auch damals nicht bewusst gewesen, dass
bezüglich des Balkons die tatsächlichen Verhältnisse nicht mit dem Auftei-
lungsplan übereingestimmt hätten. Auch damals wäre die Änderung leicht zu
bewerkstelligen gewesen, denn die Einheiten xx und uu hätten beide
H.________ gehört. Mithin sei das Nichthandeln der Beklagten nicht als
Rechtsmissbrauch zu qualifizieren (angefocht. Urteil E. 6.2).
b) Der Kläger macht zusammengefasst geltend, die Vorinstanz habe bei
ihren Schlussfolgerungen auf von der Klägerin bestrittene Behauptungen der
Beklagten abgestellt, obschon sie diese lediglich als „nachvollziehbar“ und
nicht als bewiesen erachtet habe. Für die Behauptung, dass H.________ zu
verschiedenen Zeitpunkten nicht gewusst habe, dass der Aufteilungsplan von
den tatsächlichen Verhältnissen abweiche, habe die Beklagte keine Beweise
offeriert bzw. keine solchen, die den Beweis des Nichtwissens zu erbringen
vermöchten. Auch habe sich die Vorinstanz nicht mit den in der Replik vorge-
brachten Ausführungen des Klägers auseinandergesetzt, wonach der Tatsa-
chenvortrag des Beklagten bezüglich seines Nichtwissens unschlüssig sei.
Auch sei die Auffassung der Vorinstanz haltlos, weil sie einerseits dem Kläger
vorhalte, er habe die Abweichung vom Aufteilungsplan feststellen können und
diese im Kaufvertrag auch akzeptiert, währenddessen der Beklagte
bzw. H.________ dies nicht unterstellt werde, obschon H.________ die
Stockwerkeigentümergemeinschaft begründet bzw. die diesbezüglichen Do-
kumente unterzeichnet habe und während Jahrzehnten keine Anpassung vor-
genommen habe. Dabei hätten ihm die Abweichung bekannt sein müssen,

Kantonsgericht Schwyz 26
weil er den Aufteilungsplan unstrittig gekannt habe. H.________ habe zudem
spätestens anlässlich des Verkaufs Kenntnis davon erlangen müssen und
habe dennoch keine Anpassung vorgenommen (KG-act. 1 S. 34 ff.).
c) Soweit der Kläger vorbringt, die Vorinstanz habe sich mit seinen Aus-
führungen, weshalb der Tatsachenvortrag der Beklagten bezüglich die be-
hauptete Unkenntnis bei H.________ nicht schlüssig sei, und dabei auf ihre
Ausführungen in der Replik verweist, ist er damit nicht zu hören, denn blosse
Verweise auf Ausführungen in anderen Rechtsschriften sind unbeachtlich
(vgl. BGer Urteile 5A_438/2012 vom 27. August 2012 E. 2.2 und 4A_683/2011
vom 6. März 2012 E. 2.1). Darüber hinaus legt der Kläger nicht dar, welche
konkreten Behauptungen der Beklagten unbewiesen seien. Insofern genügt er
der Begründungspflicht nicht (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Ebenso nicht zu hören
sind die Vorbringen des Klägers dahingehend, die Vorinstanz sei den Ver-
säumnissen der Beklagten bzw. von H.________ bezüglich der Nichtanpas-
sung des Aufteilungsplans „mit Verständnis und Wohlwollen“ und „einseitig“
begegnet, während sie gegenüber dem Kläger gegenteilig verfahren sei
(KG-act. 1 S. 37 Rz. 107), denn mit bloss allgemein gehaltener Kritik wird der
Begründungspflicht ebenfalls nicht Genüge getan (Seiler, Die Berufung nach
ZPO, 2013, § 11 N 896). Es hat somit dabei zu bleiben, dass ein rechtsmiss-
bräuchliches Verhalten seitens der Beklagten nicht erstellt ist.
6. Zusammenfassend ist die Berufung abzuweisen und das angefochtene
Urteil, soweit angefochten, zu bestätigen. Bei diesem Ergebnis braucht nicht
mehr geprüft zu werden (KG-act. 1, S. 37 f. Rz 108 f.), ob dem Kläger
Rechtsmissbrauch, wie von der Beklagten geltend gemacht und von der Vor-
instanz bejaht wurde (angefocht. Urteil E. 6.1), vorzuwerfen wäre, denn auch
die Verneinung eines Rechtsmissbrauchs würde am Ergebnis nach dem Ge-
sagten nichts ändern.

Kantonsgericht Schwyz 27
7. Dem Verfahrensausgang entsprechend gehen die Kosten des Beru-
fungsverfahrens zulasten des Klägers (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Kläger hat
die Beklagte überdies angemessen zu entschädigen. Im Berufungsverfahren
beträgt das Honorar 20 bis 60 % der in den §§ 8 und 9 festgesetzten Ansätze,
wobei der noch vor der Berufungsinstanz in Frage kommende Streitwert
massgebend ist (§ 11 GebTRA). Die von der Vorinstanz festgesetzte Parteien-
tschädigung von Fr. 8’000.00 blieb seitens der Beklagten unbestritten, so dass
hiervon auszugehen ist und das Honorar, in Nachachtung der allgemeinen
Kriterien von § 2 Abs. 1 GebTRA – Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwie-
rigkeit, dem Umfang und der Art der Arbeitsleistung sowie dem notwendigen
Zeitaufwand – und angesichts dessen, dass die Beklagte eine relativ umfang-
reiche Berufung zu beantworten, jedoch keine weiteren Stellungnahmen ein-
zureichen hatte, pauschal auf 50 % des vorinstanzlich zugesprochenen Betra-
ges festzulegen ist, mithin auf Fr. 4’000.00 (inkl. Auslagen und MWST,
vgl. § 2 Abs. 2 GebTRA);-

Kantonsgericht Schwyz 28
erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Bezirksgerichts March
vom 25. November 2022, soweit angefochten, bestätigt.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 9’000.00 werden dem Klä-
ger auferlegt und von seinem Gerichtskostenvorschuss in gleicher Höhe
bezogen.
3. Der Kläger hat den Beklagten für das Berufungsverfahren mit
Fr. 4’000.00 zu entschädigen (inkl. Auslagen und MWST).
4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach
Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsa-
chen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Be-
schwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.
Der Streitwert übersteigt Fr. 30’000.00.
5. Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), Rechtsanwalt
D.________ (2/R), die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung
an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) und die Kantonsgerichtskasse
(1/ü, im Dispositiv).
Namens der 1. Zivilkammer
Die Kantonsgerichtsvizepräsidentin Die Gerichtsschreiberin
Versand 29. Mai 2024 amu