sz_gerichte · ZK2 2018 83 · 2019-03-25 · de
Testamentseröffnung und Erbbescheinigung

Testamentseröffnung und Erbbescheinigung | Erbrecht

Kantonsgericht Schwyz
Beschluss vom 25. März 2019
ZK2 2018 83
Mitwirkend Kantonsgerichtsvizepräsidentin lic. iur. Daniela Pérez-Steiner,
Kantonsrichterinnen Dr. Veronika Bürgler Trutmann und Bettina Krienbühl,
Gerichtsschreiber lic. iur. Mathis Bösch.
In Sachen A.________,
Berufungsführer,
vertreten durch Rechtsanwalt B.________,
gegen
C.________,
Berufungsgegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt D.________,
betreffend Testamentseröffnung und Erbbescheinigung
(Berufung gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Gersau
vom 15. Februar 2018, ZET 2018 4);-
hat die 2. Zivilkammer,

Kantonsgericht Schwyz 2
nachdem sich ergeben und in Erwägung:
1. In der Nachlasssache des am ________ verstorbenen E.________
eröffnete der Einzelrichter am Bezirksgericht Gersau am 15. Februar 2018 der
überlebenden Ehefrau (Erbin A) das beim Einwohneramt Gersau deponierte
Testament vom 15. November 2017 wie folgt:
Den gesetzlichen Erben wird eine Kopie des Testamentes zugestellt. Das
Original des Testamentes wird im Gerichtsarchiv aufbewahrt.
1. Der Erbin A) wird auf Verlangen eine auf sie lautende
Erbbescheinigung ausgestellt, sofern dagegen seitens der
gesetzlichen Erben oder einem aus einer früheren Verfügung
Bedachten nicht innert eines Monats ab Zustellung dieser
Verfügung beim Einzelrichter des Bezirksgerichts Gersau
Einsprache erhoben wird (Art. 559 ZGB).
2. Das Geschäft wird als erledigt abgeschrieben. Die Regelung des
Nachlasses ist Sache der Erben.
3./4. [Kosten auf Rechnung des Nachlasses].
5./6. [Rechtsmittel Beschwerde und Mitteilung].
Die Testamentseröffnung wurde der überlebenden Ehefrau mitgeteilt und die-
se mit der Erbbescheinigung vom 3. April 2018 unter Vorbehalt aller erbrecht-
lichen Klagen als Erbin des Erblassers anerkannt.
a) Gegen die Testamentseröffnungsverfügung liess der Neffe des Verstor-
benen am 2. November 2018 durch seinen Rechtsvertreter Berufung erheben.
Er beantragt, die Verfügung vom 15. Februar 2018 und die Erbbescheinigung
zu widerrufen, beigelegte neue letztwillige Verfügungen zu eröffnen, eventuali-
ter durch Anweisung an den Einzelrichter, sowie erbrechtliche Sicherungs-
massnahmen, nämlich eine Inventarisierung, Siegelung und Verwaltung der
Erbschaft anzuordnen. Eventualiter zur Erbschaftsverwaltung wird verlangt,
der Ehefrau vorsorglich zu verbieten, über das Nachlassvermögen zu verfü-
gen, sowie eine Sperre des Grundbuchs und von sämtlichen Nachlasskonti zu
verfügen. Mit Berufungsantwort vom 4. Dezember 2018 beantragt die überle-

Kantonsgericht Schwyz 3
bende Ehefrau, die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei (KG-
act. 15). Mit Stellungnahme vom 14. Dezember 2018 verlangt der Berufungs-
führer in Ergänzung seiner Anträge die Feststellung der Nichtigkeit des eröff-
neten Testaments sowie die Einforderung von verschiedenen letztwilligen Ver-
fügungen im Original, von Auskünften und von Akten. Ausserdem wird die
Vorladung des aktuellen und vormaligen Landschreibers sowie des Leiters der
Zentralen Dienste des Einwohneramtes Gersau zwecks Abklärung des Sach-
verhalts zur Zeugenbefragung anlässlich einer mündlichen Verhandlung bean-
tragt (KG-act. 18).
b) Die gleichen Anträge stellte der Anwalt des Neffen am 7. November
2018 auch mit Einsprache beim Einzelrichter. Mit Verfügung vom 28. Novem-
ber 2018 verbot der Einzelrichter der überlebenden Ehefrau superproviso-
risch, über das Nachlassvermögen zu verfügen und lud die Parteien zur Ver-
handlung vor (KG-act. 10).
2. Die zuständige Behörde hat von Amtes wegen die zur Sicherung des
Erbganges nötigen Massregeln zu treffen, unter anderem letztwillige Verfü-
gungen zu eröffnen und Erbbescheinigungen auszustellen (Art. 551, 557 und
559 Abs. 1 ZGB). Die sachliche Zuständigkeit der Behörde bestimmt sich
nach kantonalem Recht, das hierfür eine Gerichts- oder eine Verwaltungs-
behörde vorsehen kann (Emmel, PK Erbrecht, 3. A. 2015, Vorbem. Zu Art.
551 ff. N 10). Die Sicherungsmassregeln im Erbgang unterliegen daher bun-
desrechtlich nicht einer gerichtlichen freiwilligen Gerichtsbarkeit im Sinne von
Art. 1 lit. b ZPO. Daran ändert nichts, dass das Bezirksgericht einzelrichterlich
im summarischen Verfahren die Eröffnung der Verfügungen von Todes wegen
und die Ausstellung der Erbbescheinigung (§ 2 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 f. und §§ 41
und 41a EGzZGB/SRSZ 210.100) nach dem Justizgesetz und nach der
Schweizerischen Zivilprozessordnung (§ 1 EGzZGB) beurteilt. Letztere gilt
vorliegend als kantonales Verfahrensrecht (Emmel, ebd.; Bohnet/Droese,
Präjudizienbuch, 2018, Art. 1 ZPO N 15 mit Hinweis) und regelt die Rechtsmit-

Kantonsgericht Schwyz 4
tel, soweit gerichtliche Behörden zuständig sind. Insoweit sind einzelrichterli-
che Entscheide in Erbsachen gemäss der kantonsgerichtlichen Praxis
grundsätzlich mit Berufung anfechtbar (EGV-SZ 2014 A 2.2. E. 3 mit Hinwei-
sen; zur Ausnahme vgl. unten lit. b), zumal sie vorbehältlich der Streitwert-
grenzen und dem Beschwerderecht nach Massgabe von Art. 72 BGG ans
Bundesgericht weiterziehbar sind (vgl. auch Art. 75 Abs. 2 BGG). Für die übri-
gen zur Sicherung des Erbganges erforderlichen Massnahmen ist indes das
Erbschaftsamt zuständig (§§ 38 f. EGzZGB) und richten sich die Rechtsmittel
nach kantonalem Verwaltungsverfahrensrecht (EGV-SZ 2014 A. 2.1 E. 2),
weshalb auf die entsprechenden Anträge des Berufungsführers hier nicht ein-
zutreten ist.
a) Vorliegend ist unbestritten, dass der Berufungsführer nach zunächst
vergeblichen Bemühungen um Akteneinsicht (vgl. KG-act. 1/15 ff.) erst mit
Post vom 26. Oktober 2018 durch das Erbschaftsamt über das Testament
vom 15. November 2017, dessen Eröffnung am 15. Februar 2018 und die
Erbbescheinigung vom 3. April 2018 in Kenntnis gesetzt worden ist
(KG-act. 1/18). Die Berufung vom 2. November 2018 ist gegen die im summa-
rischen Verfahren erfolgte Testamentseröffnung und anschliessende Erbbe-
scheinigung insoweit rechtzeitig erfolgt (Art. 314 Abs. 1 ZPO).
b) Die Testamentseröffnung als Realakt ist unanfechtbar (EGV-SZ 2014
A. 2.2 E. 3.b und c mit Hinweisen; dagegen ohne nähere Begründung nach
BGer 5A_735/2018 vom 15. Februar 2019 E. 2 ein verfahrensabschliessender
Entscheid im Sinne von Art. 90 BGG). Als “Behördenakt in der Gegenwart“ ist
sie bzw. sind mit ihr verknüpfte Massnahmen nur soweit ergänzbar, als bei der
Eröffnung oder zu einem späteren Zeitpunkt weitere letztwillige Verfügungen
bekannt werden (Karrer/Vogt/Leu, BSK, 4. A. 2015, Art. 556 ZGB N 29 sowie
Art. 557 ZGB N 1; vgl. auch Wolf/Hrubesch-Millauer, Grundriss des schweize-
rischen Erbrechts, 2017, N 1310). Abgesehen davon besteht in Bezug auf die
vorläufige Auslegung einer letztwilligen Verfügung durch die Behörde

Kantonsgericht Schwyz 5
grundsätzlich kein Rechtsschutzinteresse, da diesbezüglich die Eröffnungs-
verfügung keine materielle Rechtskraft entfaltet (Karrer/Vogt/Leu, a.a.O., Art.
557 ZGB N 17; vgl. auch Emmel, a.a.O., Art. 557 ZGB N 3). Soweit der Ein-
zelrichter vorliegend am 15. Februar 2018 die ihm einzig eingelieferte letztwil-
lige Verfügung vom 15. November 2017 eröffnete, ist das abgesehen von der
mangelnden Anfechtbarkeit nicht zu beanstanden und die Eröffnung auch
nicht zu widerrufen, da grundsätzlich alle eingelieferten Verfügungen unpräju-
diziell zu eröffnen sind, selbst wenn sie formungültig oder nichtig erscheinen
(vgl. Karrer/Vogt/ Leu, a.a.O., Art. 557 ZGB N 10 f.; Wolf, Erbrecht, SPR IV/2,
2012 S. 57).
c) Als provisorische Legitimationsurkunde ohne materiell-rechtliche Wir-
kungen ist die Erbbescheinigung (abgesehen vom ordentlichen Richter) durch
die ausstellende Behörde abänderbar, wenn sich nachträglich die Unrichtigkeit
herausstellt, etwa durch Einlieferung bisher nicht bekannter letztwilliger Verfü-
gungen. Die Behörde hat die Erbbescheinigung von Amtes wegen durch eine
neue, korrigierte zu ersetzen (Karrer/Vogt/Leu, a.a.O., Art. 559 ZGB N 45 und
47; BGer 5A_757/2016 vom 31. August 2017 E. 3.3.3 f. = ZBGR 99 S. 389 ff.).
Als eröffnet gelten kann bislang indes nur das Testament vom 15. November
2017, welches die Berufungsgegnerin als erbscheinberechtigte Person aus-
weist. Die Erbbescheinigung kann vorbehältlich ordentlicher materiell-rechtli-
cher Entscheide (im Erbschaftsklage-, Ungültigkeitsklageverfahren etc.) nur
aufgrund urkundlicher Belege (BGer 5A_757/2016 vom 31. August 2017
E. 3.3.4) abgeändert werden. Vorliegende Erbbescheinigung kann daher nicht
direkt durch das Kantonsgericht im Rechtsmittelverfahren angepasst werden,
solange es an der erforderlichen Eröffnung der vom Berufungsführer geltend
gemachten letztwilligen Verfügungen als urkundliche Grundlage für die Aus-
stellung der (korrigierten) Erbbescheinigung fehlt (Emmel, a.a.O., Art. 557
ZGB N 9). Der Berufungsführer hat denn auch nach den Feststellungen des
Vorderrichters rechtzeitig Einsprache gegen die Eröffnung des Testamentes
vom 15. November 2017 erhoben (KG-act. 10). Der Einzelrichter wird dem-

Kantonsgericht Schwyz 6
nach die Eröffnung der geltend gemachten neuen Verfügungen von Todes
wegen beurteilen und allenfalls die vorliegende Erbbescheinigung von Amtes
wegen zurückzuziehen haben (vgl. Karrer/Vogt/Leu, a.a.O., Art. 559 ZGB
N 47). Dabei hat er sich nicht mit der materiellen Rechtslage auseinanderzu-
setzen, sondern die Erbbescheinigung zu korrigieren, falls sich dies aufgrund
der neuen urkundlichen Belege aufdrängt (BGer 5A_757/2016 vom 31. August
2017 E. 3.3.3 f. mit Hinweisen).
3. Aus diesen Gründen ist die Berufung, soweit auf sie überhaupt einzutre-
ten ist, abzuweisen. Ausgangsgemäss wird der Berufungsführer prozesskos-
tenpflichtig (Art. 95 Abs. 1 und 106 Abs. 1 ZPO; § 34 GebO) und hat die Ge-
genpartei angemessen zu entschädigen (§§ 2, 6 und 10 ff. GebTRA). Bei die-
sem Ergebnis ist nicht weiter auf das vorinstanzliche Verfahren, namentlich
die unterschiedlichen Aufgaben und Pflichten des Einzelrichters und des Erb-
schaftsamtes sowie die entsprechend erforderliche getrennte Aktenführung
einzugehen. Immerhin ist aber zu bemerken, dass alle bekannten letztwilligen
Verfügungen eines Erblassers einzuliefern und zu eröffnen sind (Art. 557
Abs. 3 ZGB). Die Einlieferungspflicht kann eingeklagt werden und deren Ver-
letzung unter anderem Schadenersatzansprüche auslösen (Emmel, a.a.O.,
Art. 556 ZGB N 4 und 21; Karrer/Vogt/Leu, a.a.O., Art. 556 ZGB N 21 ff.;
Wolf/Hrubesch-Millauer, a.a.O., N 1358 ff.);-

Kantonsgericht Schwyz 7
beschlossen:
1. Die Berufung wird, soweit auf sie eingetreten wird, abgewiesen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 800.00 werden dem Beru-
fungsführer auferlegt und vom geleisteten Vorschuss bezogen.
3. Der Berufungsführer wird verpflichtet, die Berufungsgegnerin mit
Fr. 1'000.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu entschädigen.
4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach
Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsa-
chen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Be-
schwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen;
es können verfassungsmässige Rechte gerügt werden (Art. 98 BGG).
5. Zufertigung an die Parteivertreter (je 1/R), die Vorinstanz (1/A) sowie
nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) und
die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).
Namens der 2. Zivilkammer
Die Kantonsgerichtsvizepräsidentin
Der Gerichtsschreiber
Versand 26.März 2019 sl