sz_gerichte · ZK2 2017 69 · 2018-02-12 · de
Kostenvorschuss (Erziehungsfähigkeitsgutachten)

Kostenvorschuss (Erziehungsfähigkeitsgutachten) | Zivilprozessuale Fragen

Kantonsgericht Schwyz
Beschluss vom 12. Februar 2018
ZK2 2017 69
Mitwirkend Kantonsgerichtsvizepräsidentin lic. iur. Daniela Pérez-Steiner,
Kantonsrichterinnen Dr. Veronika Bürgler Trutmann und Bettina Krienbühl,
Gerichtsschreiber lic. iur. Claude Brüesch.
In Sachen A.________
Kläger und Beschwerdeführer,
gegen
B.________
Beklagte und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwältin C.________,
betreffend Kostenvorschuss (Erziehungsfähigkeitsgutachten)
(Beschwerde gegen die Verfügung der Einzelrichterin am Bezirksgericht
Schwyz vom 6. Juli 2017, ZEO 2013 15);-
hat die 2. Zivilkammer,

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nachdem sich ergeben:
A. Die Parteien heirateten am ________ vor Zivilstandsamt Romainmôtier
VD. Seit dem 1. März 2011 leben sie getrennt. Mit Verfügung vom 15. März
2012 regelte der Einzelrichter am Bezirksgericht Meilen, ZH, das Getrenntle-
ben der Parteien (Vi-KB 2).
B. Mit Eingabe vom 2. März 2013 reichte der Kläger bei der Einzelrichterin
am Bezirksgericht Schwyz die Ehescheidungsklage nach Art. 114 ZGB ein
(Vi-act. 1).
Im Rahmen dieses Verfahrens verfügte die Einzelrichterin am 2. Juni 2017
unter anderem, dass hinsichtlich der Erziehungsfähigkeit beider Parteien ein
Gutachten eingeholt werde (Vi-act. 208, Dispositivziff. 4), für dessen Erstel-
lung sie einen einstweiligen Kostenvorschuss von je Fr. 10‘000.00 zu leisten
hätten (Vi-act. 208, Dispositivziff. 6).
Am 6. Juli 2017 verfügte die Einzelrichterin insbesondere, Dispositivziffer 6
der Verfügung vom 2. Juni 2017 werde aufgehoben und die Parteien würden
verpflichtet, für das Erstellen des Erziehungsfähigkeitsgutachtens einen einst-
weiligen Kostenvorschuss bis 31. Juli 2017 von je Fr. 6‘000.00 zu leisten, wo-
bei das Gesuch der Beklagten um monatliche Ratenzahlung von je
Fr. 1‘000.00 bewilligt werde, zahlbar erstmals ab 31. Juli 2017 (Dispositiv-
ziff. 4).
C. Dagegen erhob der Kläger mit Eingabe vom 16. August 2017 fristge-
recht Beschwerde mit den sinngemässen Rechtsbegehren, es sei Dispositiv-
ziffer 4 der Verfügung der Einzelrichterin am Bezirksgericht Schwyz aufzuhe-
ben, von seiner Kostenvorschussverpflichtung abzusehen und stattdessen der
gesamte Kostenvorschuss von Fr. 12‘000.00 bei der Beklagten zu beziehen,
eventualiter sei er erst bei Rechtskraft des Scheidungsurteils zur Leistung des

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Kostenvorschusses zu verpflichten, falls er alsdann über genügend finanzielle
Mittel verfüge, unter Ausrichtung einer angemessenen Prozessentschädigung
(KG-act. 1).
Mit Beschwerdeantwort vom 31. August 2017 trug die Beklagte auf Abweisung
der Beschwerde an, sofern und soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen zulasten des Klägers (KG-act. 6). Dazu liess sich
der Kläger am 14. September 2017 (Postaufgabe) vernehmen (KG-act. 10).
Mit Eingabe vom 20. September 2017 reichte der Kläger dem Kantonsgericht
ein (weiteres) Arztzeugnis ein (KG-act. 12 und 12/1). Die Beklagte nahm am
2. Oktober 2017 Stellung zu den klägerischen Eingaben vom 14. und 20. Sep-
tember 2017 (KG-act. 14). Am 13. Dezember 2017 (Postaufgabe) gab der
Kläger unter Beilage des Mietvertrags vom 16. August 2017 dem Kantonsge-
richt seine neue Wohnadresse bekannt und legte weitere Arztzeugnisse ins
Recht (KG-act. 16 und 16/1-16/3). Diese Eingabe inkl. Beilagen ging zur
Kenntnis an die Beklagte (KG-act. 17).
Auf die Vorbringen der Parteien wird – soweit erforderlich – in den Erwägun-
gen eingegangen;-
in Erwägung:
1. Die Vorinstanz begründete die klägerische Kostenvorschusspflicht wie
folgt: Der Ehemann führe unter dem Titel des Güterrechts zahlreiches Vermö-
gen auf, unter anderem Gold, mehrere Konti, Beteiligung an mehreren Firmen
und Gesellschaften sowie zumindest das Eigentum an einem 7½-Zimmerhaus
in Alpthal SZ, an einem Einfamilienhaus in Raperswilen SG und dem Mitei-
gentumsanteil an einer Liegenschaft in Brasilien. Ausserdem gestehe er zu,

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zwei Südamerikaner mit spanischem Pass kostenlos bei sich zu beherbergen,
noch mehrere Mandate als Treuhänder und Willensvollstrecker zu führen und
einen Auftrag über die Renovation eines Hauses in Südfrankreich zu koordi-
nieren. Unter diesen Umständen sei nicht von einer Bedürftigkeit des Ehe-
mannes auszugehen. Überdies habe er seine finanziellen Einkommens- und
Bedarfsverhältnisse nicht substanziiert dargelegt. Daher sei es ihm zuzumu-
ten, den auf Fr. 6‘000.00 festzusetzenden Kostenvorschuss zu bezahlen,
weshalb sein Gesuch um Erlass bzw. Aufschub des Kostenvorschusses ab-
zuweisen sei (angef. Verfügung, S. 3 mit Hinweis auf act. 29, 91, 185 Beilage
12.1 und act. 198 S. 2 f.).
2. Der Kläger wirft der Vorinstanz in verschiedener Hinsicht eine unrichtige
Feststellung des Sachverhalts vor. Sie gehe von seinem in der Aufstellung
seines Eigengutes per Heirat (1997) aufgeführten Vermögen aus, berücksich-
tige aber die danach eingetretenen Änderungen nicht.
a) Nach Art. 320 ZPO kann mit Beschwerde nebst der unrichtigen Rechts-
anwendung (Art. 320 lit. a ZPO) nur eine offensichtlich unrichtige Feststellung
des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 lit. b ZPO). Die Be-
schwerdeinstanz ist grundsätzlich an die Sachverhaltsfeststellungen der Vor-
instanz gebunden. Die unrichtige Feststellung des Sachverhalts kann nur
gerügt werden, wenn diese offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich ist. Willkür-
lich ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie offensichtlich unhaltbar ist, also
mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, auf einem offen-
kundigen Versehen beruht (z.B. Aktenwidrigkeit) oder sich sachlich in keiner
Weise rechtfertigen lässt (BGer, Urteil 5A_186/2017 vom 20. Juli 2017 E. 2
mit Hinweis auf BGE 133 III 393 E. 7.1 S. 398; Stauber, in Kunz/Hoffmann-
Nowotny/Stauber, ZPO-Rechtsmittel, Berufung und Beschwerde, 2013, N 16
zu Art. 320 ZPO; Blickenstorfer, in Brunner/Gasser/Schwander, ZPO, 2. A.,
2016, N 8 f. zu Art. 320 ZPO; Freiburghaus/Afheldt, in Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilpro-

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zessordnung, 3. Aufl., 2016, N 6 zu Art. 320 ZPO). Der Beschwerdeführer
muss klar und substanziiert aufzeigen, inwiefern die gerügten Feststellungen
offensichtlich unrichtig sind. Soweit er den Sachverhalt ergänzen will, hat er
zudem mit Aktenhinweisen dazulegen, dass er entsprechende rechtsrelevante
Tatsachen und taugliche Beweismittel bereits bei der Vorinstanz prozesskon-
form einbrachte (BGer, Urteil 4A_169/2011 vom 19. Juli 2011 E. 2.2).
b) Der Kläger moniert weder die grundsätzliche Zulässigkeit der Ansetzung
eines Kostenvorschusses noch die Höhe des zu leistenden Kostenvorschus-
ses.
c) Der Kläger bringt hinsichtlich der einzelnen Sachverhaltsfeststellungen
der Vorinstanz zu seinem Einkommen und Vermögen vor, diese seien falsch
und legt die betreffenden Gründe dar (vgl. KG-act. 1). Er unterlässt es indes-
sen, mit präzisen Aktenhinweisen aufzuzeigen, dass bzw. wo er solches be-
reits vor Erstinstanz vortrug. Daher kann der Kläger mit seinen Vorbringen
nicht gehört werden. Denn blosse Verweise auf Vorakten sind unzureichend
(Freiburghaus/Afheldt, a.a.O., N 15 zu Art. 321 ZPO). Das Gericht sucht nicht
selbst in den (wie vorliegend bereits umfangreichen) Akten, sondern verlangt
werden entsprechende präzise Aktenhinweise (vgl. BGer, Urteil 4A_169/2011
vom 19. Juli 2011 E. 6.4). Daran vermag nichts zu ändern, dass die Vor-
instanz in ihrer Entscheidbegründung in diesem Zusammenhang konkret auf
einzelne Akten verwies. Die entsprechenden vorinstanzlichen Akten sind näm-
lich derart umfangreich, 60 Seiten (Vi-act. 29), über 180 Seiten (Vi-act. 91)
bzw. elf Seiten (Vi-act. 185, Beilage 12.1), dass es der Beschwerdeinstanz
nicht zuzumuten ist, darin zu suchen, ob und wo der Kläger solches behaupte-
te. Auch die vorliegend anzuwendende Untersuchungs- und Offizialmaxime
kann den Kläger nicht davon entbinden, seine Beschwerde so zu begründen,
dass das Gericht diese in zumutbarer Weise prüfen kann. Gleiches gilt für den
Umstand, dass der Kläger nicht durch einen Anwalt vertreten wird. Da es sich
in casu nicht um einen Anwendungsfall von Art. 132 Abs. 1 und 2 ZPO han-

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delt, war dem Kläger auch keine Nachfrist zur Verbesserung der Eingabe an-
zusetzen. Aus diesen Gründen ist der Kläger mit sämtlichen Vorbringen in
seiner Beschwerdeschrift nicht zu hören, weshalb er seine Bedürftigkeit nicht
rechtsgenüglich zu belegen vermag.
d) Falls der Kläger – entgegen den vorangehenden Ausführungen (vgl.
E. 2c vorne) – mit seinen Vorbringen gehört werden könnte, vermöchte er
auch damit seine Bedürftigkeit nicht ausreichend nachzuweisen, und zwar
bereits aus folgendem Grund: Der Kläger wendet ein, bei dem von der Vor-
instanz erwähnten 7½-Zimmerhaus in Alpthal handle es sich tatsächlich um
ein solches mit bloss 5½ Zimmern, wobei zwei Zimmer als Büro und Material-
/ Aktendepot dienen würden. Das vom Schätzer genannte sechste Zimmer sei
der ehemalige Keller und das siebte Zimmer sei die ehemalige Pergola; diese
beiden Zimmer seien vom Voreigentümer in ein unbeheiztes „Zimmer“ bzw. in
einen unbeheizten Bastelraum umgestaltet worden (KG-act. 1, S. 2 f.; KG-
act. 10, S. 2 N 10 f.). Die Beklagte hält dagegen, gemäss dem von der Vor-
instanz eingeholten Schätzungsbericht bestehe das Haus aus 7½ Zimmern
(KG-act. 6, S. 3 N 10). Was der Kläger mit seinem Einwand zu seinen Guns-
ten bewirken vermöchte, ist nicht klar. Ist sein Vorbringen somit nicht rechts-
genüglich substanziiert, bleibt seine behauptete Bedürftigkeit letztlich unbe-
legt.
e) Es kann somit offen gelassen werden, wie es sich um die übrigen Vor-
bringen des Klägers und die entsprechenden Einwendungen der Beklagten
(Goldverkauf, Verfügung über Gesellschaften, Liegenschaft Raperswilen, Lie-
genschaft in Brasilien und Südfrankreich, weitere Konten, Beherbergung von
zwei Südamerikanern, Substanziierung der Bedarfs- und Einkommensverhält-
nisse des Klägers, Verkauf oder Vermietung des Hauses sowie Eigentum an
zweier Garagen und einer Baulandparzelle je in Alpthal sowie Mietwohnung in
La Chaux-de-Fonds (KG-act. 1, S. 2-5; KG-act. 6, S. 3 f. N 8, 9, 11-16 und 18;
KG-act. 10, S. 2-4 N 8 f., 11-15 und 18; KG-act. 14, S. 2 N 2) verhält. Aus dem

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gleichen Grund braucht nicht geprüft zu werden, ob der Kläger mit seinem
Einkommen einen Kostenvorschuss von Fr. 6‘000.00 zu bezahlen vermag
bzw. ob dieser seit 1. Februar 2016 nur zu maximal 25 % und aktuell gar nicht
mehr arbeitsfähig ist, wie er behauptet (vgl. KG-act. 1, S. 5; KG-act. 10, S. 3
N 16 f.), was von der Beklagten bestritten wird (KG-act. 6, S. 4 N 17; KG-
act. 14, S. 2 N 3). Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass der
Kläger gemäss dem von ihm selber eingereichten Mietvertrag vom 16. August
2017 offenbar in der Lage war, seinem neuen Vermieter Fr. 6‘000.00 in bar für
das Depot und die Oktobermiete zu bezahlen (vgl. KG-act. 16/1).
3. Zusammenfassend ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf ein-
zutreten ist.
a) Ausgangsgemäss wird der Kläger für das Beschwerdeverfahren kosten-
und entschädigungspflichtig (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO).
b) Hinsichtlich der Höhe der Parteientschädigung der Beklagten ist die Ho-
norarnote von Rechtsanwältin C.________ vom 31. August 2017 zu beachten.
Sie macht bei einem Ansatz von Fr. 250.00 pro Stunde einen Aufwand von
insgesamt 6.41 Stunden sowie Auslagen von Fr. 34.30 und 8 % MWST von
Fr. 130.95, mithin ein Honorar von insgesamt Fr. 1‘767.65 geltend (KG-act.
6/2).
Die beklagtische Rechtsvertreterin studierte im Wesentlichen die Beschwer-
deschrift des Klägers und dessen Eingabe vom 14. September 2017 und ver-
fasste eine Beschwerdeantwort und eine Stellungnahme, die allesamt je nur
wenige Seiten umfassen. Die vorliegende Streitsache ist weder umfangreich.
noch besonders schwierig. Weiter ist zu beachten, dass sich das Honorar im
Beschwerdeverfahren auf Fr. 180.00 bis Fr. 2‘400.00 beläuft (§ 12 GebTRA).
In Anbetracht dieser konkreten Umstände erscheint das von Rechtsanwältin
C.________ in der Beschwerdeantwort vom 31. August 2017 geltend gemach-

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te Honorar (selbst unter Einbezug ihrer zusätzlichen Bemühungen in ihrer
Stellungnahme vom 2. Oktober 2017) nicht angemessen. Aus diesen Gründen
ist das Honorar der beklagtischen Rechtsvertreterin, ohne deren Honorar-
rechnung im Einzelnen zu überprüfen, gestützt auf § 2, § 6 Abs. 1 Satz 3 und
§ 12 GebTRA ermessensweise auf insgesamt pauschal Fr. 1‘200.00 (inkl.
Auslagen und MWST) festzusetzen (vgl. dazu BGer, Urteil 6B_1252/2016 vom
9. November 2017 E. 2.5.1 und 2.5.2);-
beschlossen:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von pauschal Fr. 1'000.00 wer-
den dem Kläger auferlegt.
3. Der Kläger hat der Beklagten für das Beschwerdeverfahren eine Partei-
entschädigung von pauschal Fr. 1‘200.00 zu bezahlen.
4. Gegen diesen Zwischenentscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung
unter den Voraussetzungen von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne ein-
gereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von
Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert in der Hauptsache ist zum ei-
nen unbestimmt und übersteigt zum anderen Fr. 30'000.00.

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5. Zufertigung an den Kläger (1/R), Rechtsanwältin C.________ (2/R) und
die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz
(1/R, unter Rückgabe der Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü,
im Dispositiv).
Namens der 2. Zivilkammer
Die Kantonsgerichtsvizepräsidentin
Der Gerichtsschreiber
Versand 14. Februar 2018 kau