sz_gerichte · BEK 2024 2 · 2024-05-13 · de
DNA-Profilerstellung

DNA-Profilerstellung | Zwangsmassnahmen/übrige Zwangsmassnahmen

Kantonsgericht Schwyz
Beschluss vom 13. Mai 2024
BEK 2024 2
Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Reto Heizmann,
Kantonsrichterinnen Clara Betschart und Ilaria Beringer,
Gerichtsschreiberin Julia Lüönd.
In Sachen A.________,
Beschuldigter und Beschwerdeführer,
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt B.________,
gegen
Staatsanwaltschaft, 2. Abteilung, Postfach 1201, Schmiedgasse 21,
6431 Schwyz,
Strafverfolgungsbehörde und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Staatsanwältin C.________,
betreffend DNA-Profilerstellung
(Beschwerde gegen die Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 21. Dezember
2023, SU 2023 7559);-
hat die Beschwerdekammer,

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nachdem sich ergeben und in Erwägung:
1. Die Staatsanwaltschaft führt gegen den Beschwerdeführer ein
Strafverfahren wegen mehrfachen, teils versuchten, Betrugs im Sinne von
Art. 146 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB und Widerhandlung gegen das
Waffengesetz im Sinne von Art. 33 Abs. 1 WG (U-act. 9.1.001 und 9.1.004).
Der Beschwerdeführer akzeptierte die von der Kantonspolizei Schwyz am
21. August 2023 angeordnete erkennungsdienstliche Erfassung sowie den
Wangenschleimhautabstrich (WSA) und kooperierte freiwillig (U-act. 1.1.003).
Daraufhin ordnete die Staatsanwaltschaft mit Verfügung vom 21. Dezember
2023 die Erstellung eines DNA-Profils an und beauftragte die Kantonspolizei
Schwyz, den WSA des Beschwerdeführers dem Institut für Rechtsmedizin der
Universität Zürich zuzustellen mit dem Auftrag, ein DNA-Profil zu erstellen und
dieses in die DNA-Datenbank aufzunehmen. Gegen diese Verfügung erhob
der Beschwerdeführer am 2. Januar 2024 rechtzeitig Beschwerde beim
Kantonsgericht mit dem Antrag, es sei die angefochtene Verfügung
aufzuheben, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MWST zulasten
des Staates
(KG-act. 1). Die Staatsanwaltschaft beantragte in der Beschwerdeantwort vom
11. Januar 2024 die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde (KG-act. 3).
Am 15. Januar 2024 reichte der Beschwerdeführer eine Stellungnahme ein
(KG-act. 5).
2. a) Am 1. Januar 2024 traten die Änderungen der Schweizerischen
Strafprozessordnung (StPO) u.a. betreffend die Art. 255 und Art. 257 StPO in
Kraft. Wurde ein Entscheid vor Inkrafttreten der StPO gefällt, so werden
Rechtsmittel dagegen laut Art. 453 Abs. 1 StPO nach bisherigem Recht von
den bisher zuständigen Behörden beurteilt. Mit Inkrafttreten der teilrevidierten
StPO am 1. Januar 2024 wurde weder Art. 453 StPO angepasst noch eine
davon abweichende Übergangsbestimmung erlassen, weshalb in
Rechtsmittelverfahren betreffend Entscheide, die bis zum 31. Dezember 2023

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gefällt wurden, bisheriges Recht zur Anwendung gelangt (Oehen, in: Niggli/
Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische
Strafprozessordnung, 3. A. 2023, Art. 453 StPO N 1, Aktualisierung vom
31. Januar 2024). Dementsprechend kommen für die vorliegende Beschwerde
gegen die angefochtene Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 21. Dezember
2023 die bis Ende 2023 geltenden Regeln von Art. 255 ff. aStPO zur
Anwendung.
b) Zur Aufklärung des dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Verbrechens
des Betrugs (Art. 146 Abs. 1 i.V.m. Art. 10 Abs. 2 StGB) kann gemäss
Art. 255 Abs. 1 lit. a aStPO von der beschuldigten Person eine Probe
genommen und ein DNA-Profil erstellt werden. Ein solches Vorgehen ist
bzw. war nach der Praxis des Bundesgerichts nicht nur zur Untersuchung
bereits begangener und den Strafverfolgungsbehörden bekannter Delikte
möglich,
deren die beschuldigte Person verdächtigt wird, sondern auch zur Aufklärung
von den Strafbehörden noch unbekannten vergangenen oder zukünftigen
Delikten. Das DNA-Profil kann sowohl Irrtümer bei der Identifikation einer
Person und die Verdächtigung Unschuldiger verhindern als auch präventiv
wirken und so zum Schutz Dritter beitragen. Art. 255 aStPO ermöglicht indes
keine routinemässige (invasive) Entnahme von DNA-Proben resp. deren
generelle Analyse (zum Ganzen: BGE 147 I 372, E. 2.1; BGE 145 IV 263,
E. 3.3, m.w.H.; Urteil des Bundesgerichts 6B_911/2021 vom 19. Juni 2023,
E. 3.3, nicht publiziert in: BGE 149 IV 307; Urteil des Bundesgerichts
1B_336/2019 vom 3. Dezember 2019, E. 3.1).
Erkennungsdienstliche Massnahmen und die Aufbewahrung der Daten
können das Recht auf persönliche Freiheit bzw. körperliche Integrität nach
Art. 10 Abs. 2 BV sowie das Recht auf informationelle Selbstbestimmung nach
Art. 13 Abs. 2 BV berühren. Das Bundesgericht beurteilte solche Eingriffe
bisher als leicht (BGE 145 IV 263, E. 3.4, m.w.H.; Urteil des Bundesgerichts

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1B_336/2019 vom 3. Dezember 2019, E. 3.2) und lässt in der neuesten
Rechtsprechung offen, ob der Eingriff in die informationelle Selbstbestimmung
allenfalls als schwer zu beurteilen ist (BGE 147 I 372, E. 2.3.1 und 2.3.3).
Einschränkungen von Grundrechten bedürfen jedenfalls einer gesetzlichen
Grundlage und müssen durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt sowie
verhältnismässig sein (Art. 36 BV; BGE 145 IV 263, E. 3.3, m.w.H.; Urteil des
Bundesgerichts 6B_911/2021 vom 19. Juni 2023, E. 3.3, nicht publiziert in:
BGE 149 IV 307). Nach Art. 197 Abs. 1 StPO können Zwangsmassnahmen
nur ergriffen werden, wenn sie gesetzlich vorgesehen sind (lit. a), ein
hinreichender Tatverdacht vorliegt (lit. b), die damit angestrebten Ziele nicht
durch mildere Massnahmen erreicht werden können (lit. c) und die Bedeutung
der Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt (lit. d). Keinen hinreichenden
Tatverdacht i.S.v. Art. 197 Abs. 1 StPO kann es im Hinblick auf künftige
Straftaten geben. Dies steht der Erstellung eines DNA-Profils für derartige
Delikte nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung jedoch nicht entgegen
(BGE 145 IV 263, E. 3.4). Ein hinreichender Tatverdacht muss in Bezug auf
diejenige Tat bestehen, die Anlass zur Probenahme oder zur Profilerstellung
gibt. Aufgrund der Rechtsprechung genügen für allfällige künftige Straftaten
hingegen erhebliche und konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die beschuldigte
Person in andere – auch künftige – Delikte einer gewissen Schwere verwickelt
sein könnte. Nur wenn solche Anhaltspunkte vorliegen, ist die Erstellung eines
DNA-Profils, das nicht der Aufklärung der Straftaten eines laufenden
Strafverfahrens dient, auch verhältnismässig (BGE 147 I 372, E. 4.2; BGE 145
IV 263, E. 3.4, m.w.H.; Urteil des Bundesgerichts 6B_911/2021 vom 19. Juni
2023, E. 3.4.3, nicht publiziert in: BGE 149 IV 307; vgl. auch BBl 2019 6796,
Art. 255 Abs. 1bis und Art. 257 StPO).
Darüber hinaus sind allfällige Vorstrafen der beschuldigten Person zu
berücksichtigen. Ist sie nicht vorbestraft, schliesst das die Erstellung eines
DNA-Profils nicht aus, sondern es fliesst als ein Kriterium in die
Gesamtabwägung ein und ist entsprechend zu gewichten (BGE 145 IV 263,

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E. 3.4, m.w.H.; Urteil des Bundesgerichts 1B_333/2019 vom 1. Oktober 2019,
E. 3.2). Dies gilt auch für das Vorliegen einschlägiger Vorstrafen der
beschuldigten Person, was nicht automatisch bedeutet, dass die Erstellung
eines DNA-Profils verhältnismässig ist (BGE 147 I 372, E. 4.3.2).
3. Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV;
Art. 3 Abs. 2 lit. c und Art. 107 Abs. 1 StPO). Wesentlicher Bestandteil dieses
Anspruchs ist die in Art. 81 Abs. 1 lit. b und Abs. 3 lit. a StPO verankerte
Begründungspflicht, die verhindern soll, dass sich die Behörde von
unsachlichen Motiven leiten lässt, und es dem Betroffenen zudem
ermöglichen soll, den Entscheid der Behörde sachgerecht anzufechten. Der
Betroffene wie im Übrigen auch die Rechtsmittelinstanz müssen sich über die
Tragweite des Entscheids ein Bild machen können. Die Behörde muss
wenigstens kurz die Überlegungen nennen, von denen sie sich leiten liess und
auf die sie ihren Entscheid stützt. Sie kann sich auf die für den Entscheid
wesentlichen
Gesichtspunkte beschränken (vgl. Urteile des Bundesgerichts 7B_218/2022
vom 23. Oktober 2023, E. 2.1.2 und 6B_948/2013 vom 22. Januar 2015,
E. 2.2.3; vgl. BGE 139 IV 179, E. 2.2; vgl. Stohner, in: Niggli/Heer/
Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische
Strafprozessordnung, 3. A. 2023, Art. 81 StPO N 9).
Eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs
kann ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn der Betroffene die Möglichkeit
zur Äusserung vor einer Rechtsmittelinstanz erhält, die sowohl den
Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei überprüfen kann (Urteile des
Bundesgerichts 7B_816/2023 vom 12. Januar 2024, E. 3.1; 1B_334/2018 vom
30. Juli 2018, E. 2.5, m.w.H. und 1B_70/2018 vom 10. April 2018, E. 2.2).
Eine Heilung ist selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs
auf rechtliches Gehör möglich, wenn die Rückweisung der Sache an die Vor-
instanz zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen

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Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse der betroffenen Partei an
einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE
147 IV 340, E. 4.11.3).
a) Die Staatsanwaltschaft begründete die Anordnung der Erstellung eines
DNA-Profils damit, dass dem Beschwerdeführer und einer unbekannten
Täterschaft vorgeworfen werde, der Geschädigten D.________ am
17. August 2023 vorgespielt zu haben, von der Polizei, der Staatsanwaltschaft
und ihrer Bank zu sein, wo ihr Geld nicht mehr sicher sei, sodass D.________
dem Beschwerdeführer Fr. 11’620.00 übergeben habe. Unter abermaliger
Vorspiegelung der genannten Umstände habe die unbekannte Täterschaft
D.________ erneut kontaktiert und sie dazu zu bringen versucht, dem
Beschwerdeführer erneut Bargeld im Betrag von Fr. 22’700.00 zu übergeben.
D.________ habe sich aber bei der Kantonspolizei Schwyz gemeldet und es
sei zu keiner Übergabe gekommen. Es bestehe der dringende Verdacht, dass
der Beschwerdeführer nebst der Tat vom 17. resp. 18. August 2023 noch an
weiteren gleichartigen Verbrechen in der Funktion als Abholer bzw. als
falscher Polizist teilgenommen habe. Die vom Beschwerdeführer
eingenommene Funktion als Abholer werde innerhalb der Organisation
regelmässig mehrfach ausgeführt, wobei den Geschädigten anlässlich der
Geldübergabe jeweils eine Quittung ausgehändigt werde und die Abholer
regelmässig Gegenstände wie Couverts oder Zeitungen anfassen würden, in
die das Geld eingepackt werde. In den Monaten vor dem 17. August 2023 sei
es im Kanton Schwyz sowie in verschiedenen angrenzenden Kantonen zu
zahlreichen weiteren solchen Betrugstaten gekommen, in denen Geldabholer
als falsche
Polzisten tätig gewesen seien (angefochtene Verfügung, E. 1). Die Erstellung
des DNA-Profils diene vorliegend nicht (nur) dem Zweck, die erwähnten
Straftaten aufzuklären. Vielmehr sollen damit allfällige künftige Straftaten des
Beschwerdeführers verhindert oder einfacher entdeckt werden können. Weiter
gelte es abzuklären, ob der Beschwerdeführer als Täterschaft anderer Delikte,

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namentlich gleichgelagerter Taten, infrage komme. Die gesetzlichen
Grundlagen für die Erstellung eines DNA-Profils seien vorhanden und es sei
nicht ersichtlich, inwiefern die Interessen des Beschwerdeführers das
öffentliche Interesse an der Verhinderung resp. Entdeckung allfälliger
(künftiger) weiterer Straftaten des Beschwerdeführers überwiegen sollten. Die
Erstellung eines DNA-Profils erweise sich als verhältnismässig und sei daher
anzuordnen (angefochtene Verfügung, E. 6).
b) Diesen Erwägungen der Staatsanwaltschaft lässt sich nicht entnehmen,
aufgrund welcher Umstände und Beweise/Aktenstücke sich ein hinreichender
Tatverdacht für eine Beteiligung des Beschwerdeführers an den von der
Staatsanwaltschaft geschilderten Handlungen zum Nachteil von D.________
ergeben soll. Ebenso wenig ergibt sich aus der Begründung der
angefochtenen Verfügung, gestützt auf welche Tatsachen die
Staatsanwaltschaft die Schlussfolgerung zieht, der Beschwerdeführer habe
nebst der Tat vom
17. resp. 18. August 2023 noch an weiteren gleichartigen Verbrechen in der
Funktion als Abholer bzw. als falscher Polizist teilgenommen. Die Umstände
alleine, dass es laut Staatsanwaltschaft in den Monaten vor dem
17. August 2023 im Kanton Schwyz sowie in verschiedenen angrenzenden
Kantonen zu zahlreichen weiteren Betrugstaten gekommen sei und dass die
vom Beschwerdeführer eingenommene Funktion als Abholer innerhalb der
Organisation regelmässig mehrfach ausgeführt werde, legen eine Beteiligung
des Beschwerdeführers daran jedenfalls nicht nahe. Es wäre unter
Bezugnahme auf die Untersuchungsakten vielmehr darzulegen gewesen,
woraus sich ein hinreichender Tatverdacht oder erhebliche und konkrete
Anhaltspunkte für eine Verwicklung des Beschwerdeführers in allfällige
weitere Betrugsdelikte ergeben sollen. Demzufolge verletzte die
Staatsanwaltschaft die Pflicht zur Begründung ihres Entscheids und mithin
den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör. Im Übrigen
äusserte sich die Staatsanwaltschaft trotz entsprechender Rüge des

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Beschwerdeführers (s. KG-act. 1, N 8) auch in ihrer Beschwerdeantwort vom
11. Januar 2024 nicht zu diesen
Punkten (s. KG-act. 3).
Wie der Beschwerdeführer ferner zu Recht moniert, zeigte die
Staatsanwaltschaft in der angefochtenen Verfügung nicht auf, inwiefern eine
DNA-Profilerstellung der Aufklärung des dem Beschwerdeführer
vorgeworfenen Betrugs zum Nachteil der Geschädigten D.________ oder
etwaiger weiterer Betrugsdelikte dienen könnte und inwiefern eine DNA-
Profilerstellung überhaupt erforderlich sein solle (KG-act. 1, N 9 f.). Damit
äussert sich die Staatsanwaltschaft zu dem wesentlichen Gesichtspunkt der
Verhältnismässigkeit der angeordneten DNA-Profilerstellung nicht
rechtsgenüglich und es liegt insofern ebenfalls eine Verletzung der
Begründungspflicht und mithin des Anspruchs des Beschwerdeführers auf
rechtliches Gehör vor. In ihrer Beschwerdeantwort führte die
Staatsanwaltschaft zwar aus, bezüglich des Delikts vom 17/.18. August 2023
liege Vergleichsmaterial vor. D.________ habe den Beschwerdeführer mit
einem Stift eine Quittung unterzeichnen lassen. Diese beiden Gegenstände
seien durch die Kantonspolizei Schwyz unter Spurenschutz sichergestellt
worden. Weil der Beschwerdeführer bisher komplett die Aussage verweigere,
müssten diese Gegenstände zur Beweisführung auf DNA ausgewertet werden
(KG-act. 3). Die Staatsanwaltschaft nimmt in der Beschwerdeantwort aber
weder Bezug auf die Untersuchungsakten noch reicht sie entsprechende
Aktenstücke nach, obschon sich in den dem Kantonsgericht vorliegenden
Akten kein Spurenschutzbericht oder Ähnliches findet, worauf der
Beschwerdeführer in seiner Stellungnahme vom 15. Januar 2024 zutreffend
hinwies (s. KG-act. 5, N 4). Damit kommt die Staatsanwaltschaft der
Begründungspflicht nicht rechtsgenüglich nach und es ist darüber hinaus auch
das Recht des Beschwerdeführers auf Akteneinsicht verletzt, das vom
Anspruch auf rechtliches Gehör ebenfalls umfasst wird (Hans/Wiprächtiger/

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Schmutz, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar,
Schweizerische Straf-prozessordnung, 3. A. 2023, Art. 101 StPO N 1).
c) Trotz voller Kognition der Beschwerdeinstanz (Art. 393 Abs. 2 StPO;
Urteil des Bundesgerichts 6B_448/2017 vom 22. Februar 2018, E. 2.2) kommt
eine Heilung dieser Mängel angesichts dessen, dass sich der
Beschwerdeführer zu der teils ungenügenden Begründung der angefochtenen
Verfügung mangels Nachholens einer solchen durch die Staatsanwaltschaft
und insbesondere wegen des erwähnten fehlenden Vorlegens einzelner
Aktenstücke nicht äussern konnte bzw. könnte, nicht infrage. Die
Rückweisung der Sache an die Vorinstanz ist somit unumgänglich. Die ange-
fochtene Verfügung der Staatsanwaltschaft ist daher aufzuheben und die Sa-
che im Sinne der Erwägungen an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen.
4. Ausgangsgemäss gehen die Kosten des Beschwerdeverfahrens zulas-
ten des Kantons (Art. 428 Abs. 4 StPO). Die Entschädigung des amtlichen
Verteidigers des Beschwerdeführers bleibt bei der Hauptsache
(Art. 135 Abs. 2 StPO);-

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beschlossen:
1. Die Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 21. Dezember 2023
(SU 2023 7559) wird aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägun-
gen an die Staatsanwaltschaft zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1’500.00 gehen zulasten
des Kantons.
3. Die Entschädigung des amtlichen Verteidigers verbleibt bei der
Hauptsache.
4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach
Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in
Strafsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden. Die
Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG
entsprechen.
5. Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), die Staatsanwaltschaft
(1/A an die 2. Abteilung mit den Akten und 1/R an die Amtsleitung/
zentraler Dienst) sowie nach definitiver Erledigung an die
Staatsanwaltschaft (1/R, an die 2. Abteilung) und an die
Kantonsgerichtskasse
(1/ü, im Dispositiv).
Namens der Beschwerdekammer
Der Kantonsgerichtspräsident Die Gerichtsschreiberin

Kantonsgericht Schwyz 11
Versand 17. Mai 2024 amu