so_gerichte · ZZ.1998.15 · 1998-01-06 · de
Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung, Überweisung an Nachlassrichter

Art. 174 Abs. 2 i.V.m 190 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 SchKG Art. 173a SchKG. Auch bei der Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung ist die Prüfungsbefugnis des Obergerichts beschränkt. Nur der erstinstanzliche Richter kann den Entscheid aussetzen und die Akten dem Nachlassrichter überweisen (Art. 173a Abs. 2 SchKG).

SOG 1998 Nr. 15

Art. 174 Abs. 2 i.V.m
190 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 SchKG Art. 173a SchKG.Auch bei der Konkurseröffnung ohne vorgängige
Betreibung ist die Prüfungsbefugnis des Obergerichts beschränkt. Nur der
erstinstanzliche Richter kann den Entscheid aussetzen und die Akten dem
Nachlassrichter überweisen (Art. 173a Abs. 2 SchKG).

Die
Amtsgerichtspräsidentin eröffnete über die Firma H. den Konkurs ohne vorgängige
Betreibung; dies gestützt auf Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 SchKG. H.
rekurrierte und beantragte, die Konkurseröffnung sei aufzuheben, ev. sei der
Entscheid über die Konkurseröffnung auszusetzen und die Akten seien dem
Nachlassrichter zu überweisen. Das Obergericht weist den Rekurs ab, soweit es
darauf eintritt:

1. Nach der
Rechtsmittelbelehrung der Vorinstanz sind bloss die in Art. 174 Abs. 2 SchKG
aufgeführten Vorbringen zulässig. Die Rekurrentin meint, im Falle der
Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung müsse das Rechtsmittel aber ein selbständiges,
vollkommenes und ordentliches sein. Anders als bei der Konkurseröffnung im
ordentlichen Verfahren spiele bei der Konkurseröffnung ohne vorgängige
Betreibung die richterliche Beweisabnahme und Beweiswürdigung eine wesentliche
Rolle.

2. Gemäss Art. 194 SchKG
ist jedoch bei der Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung für die
Weiterziehung des Konkursdekretes die Bestimmung des ordentlichen
Konkursverfahrens, Art. 174 SchKG, ebenfalls anwendbar. (...)

3. Die Rekurrentin hat
den Eventualantrag gestellt, im Sinne von Art. 173a Abs. 2 SchKG sei der Entscheid
auszusetzen und die Akten seien dem Nachlassrichter zu überweisen. Wegen den
laufenden Sanierungsmassnahmen und der damit erhöhten Überlebenschance der
gesamten Firmengruppe sei ein Aussetzen des Entscheides verhältnismässiger als
die Bestätigung der Konkurseröffnung.

Allein der erstinstanzliche Richter kann den Entscheid aussetzen
und die Akten dem Nachlassrichter überweisen. Dies ergibt sich zum einen aus
der Systematik des Gesetzes (Art. 171-174 SchKG) und zum anderen aus Art. 173a
SchKG selber. Die Vorinstanz hat die Konkurseröffnung über die Rekurrentin ausgespochen.
Dem Rekurs wurde die aufschiebende Wirkung erteilt. Damit ist die formelle
Rechtskraft und die Vollstreckbarkeit der Konkurseröffnung aufgeschoben. Mit
dem Rechtsmittel des Rekurses wird die Rechtmässigkeit der Konkurseröffnung von
der oberen Instanz überprüft und entweder bestätigt oder aufgehoben. Sowohl bei
der Bestätigung der Konkurseröffnung (wobei lediglich das Datum der Eröffnung
neu festgelegt wird) als auch bei der Aufhebung der Konkurseröffnung fehlen die
rechtlichen Voraussetzungen gemäss Art. 173a Abs. 2 SchKG zur Überweisung der
Akten an die Nachlassbehörde. Daher ist auf den Eventualantrag der Rekurrentin
nicht einzutreten. (...)

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 6. Januar 1998