so_gerichte · VSBES.2021.96 · 2021-05-12 · de
Kurzarbeitsentschädigung; Covid19


Urteilvom12. Oktober 2021

Es wirken mit:

Präsident Flückiger

Oberrichter Marti

Oberrichterin Hunkeler

Gerichtsschreiber Haldemann

In Sachen

A.___vertreten durch B.___

Beschwerdeführerin

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit, Kantonale
Amtsstelle,Juristische
Dienstleistungen, Rathausgasse 16, 4509 Solothurn,

Beschwerdegegnerin

betreffendKurzarbeitsentschädigung / Covid-19(Einspracheentscheid vom 12. Mai 2021)

zieht das
Versicherungsgericht inErwägung:

1.

1.1     Die Arbeitgeberin A.___ (fortan:
Beschwerdeführerin) beantragte am 17. März 2020 in Zusammenhang mit der
Coronapandemie Kurzarbeit (Akten der Beschwerdegegnerin / AWA-Nr. 13). Das
Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Solothurn (fortan:
Beschwerdegegnerin) bewilligte daraufhin mit Verfügung vom 26. März 2020 für
den Zeitraum vom 21. März bis 20. Juni 2020 Kurzarbeit (ALK-Nr. 14). Diese
Verfügung wurde am 22. April 2020 durch eine neue ersetzt, welche die
Kurzarbeit auf die Zeit vom 17. März bis 16. September 2020 ausdehnte (ALK-Nr.
22).

1.2     Am 21. September 2020 liess die Beschwerdeführerin
eine weitere Voranmeldung von Kurzarbeit einreichen, diesmal für die Zeit vom
1. September bis 31. Dezember 2020 (AWA-Nr. 5). Die Beschwerdegegnerin
gewährte die Kurzarbeit indes mit Verfügung vom 28. September 2020 erst ab
dem 1. Oktober 2020 (AWA-Nr. 6), da eine Voranmeldefrist von zehn Tagen zu
beachten sei. Dagegen liess die Beschwerdeführerin Einsprache erheben (AWA-Nr.
7), welche die Beschwerdegegnerin mit Entscheid vom 18. Dezember 2020 rechtskräftig
abwies (AWA-Nr. 12).

1.3     Die Beschwerdeführerin liess am
1. April 2021 vor dem Hintergrund der veränderten Rechtslage (s. E. II. 2.2.3.1
hiernach) ein «Gesuch um Anpassung einer Bewilligung für Kurzarbeit» stellen (AWA-Nr.
4). Sie bezog sich darin auf die Bewilligung vom 28. September 2020 (E. I.
1.2 hiervor) und begehrte die Aufhebung der Voranmeldefrist. Die
Beschwerdegegnerin erliess in der Folge am 6. April 2021 eine neue Verfügung
(AWA-Nr. 1) und dehnte die Kurzarbeit auf die Zeit ab der Voranmeldung vom 21.
September 2020 aus. Die dagegen gerichtete Einsprache (AWA-Nr. 2) wurde mit
Entscheid vom 12. Mai 2021 abgewiesen (Aktenseite / A.S. 1 ff.).

2.

2.1     Die
Beschwerdeführerin lässt am 9. Juni 2021 beim Versicherungsgericht des Kantons
Solothurn (fortan: Versicherungsgericht) Beschwerde erheben mit dem
Rechtsbegehren, es sei die Kurzarbeitsentschädigung für den ganzen Monat
September 2020 zu bewilligen (A.S. 4 f.).

2.3     Die Beschwerdeführerin gibt
innert der Frist bis 24. August 2021 keine Replik ab (A.S. 13 f. + 15).

2.4     Die Beschwerdegegnerin reicht am
8. September 2021 einen weiteren Beleg (fehlende Seite zur Verfügung vom 22.
April 2021) ein (A.S. 16 und AWA-Nr. 22). Dieser geht am 9. September 2021
zur Kenntnisnahme an die Beschwerdeführerin (A.S. 17), welche sich in der Folge
nicht vernehmen lässt.

2.1

2.1.1  Arbeitnehmer und
Arbeitnehmerinnen, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz
eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 1
Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
Insolvenzentschädigung / AVIG, SR 837.0), wenn (kumulativ)

2.1.2  Ein Arbeitsausfall ist
anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar
ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). Arbeitsausfälle, die auf behördliche
Massnahmen zurückgehen, sind anrechenbar, wenn der Arbeitgeber sie nicht durch
geeignete, wirtschaftlich tragbare Massnahmen vermeiden kann (Art. 51 Abs. 1
Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
Insolvenzentschädigung / AVIV, SR 837.02). Unter behördliche Massnahmen in
diesem Sinne fallen auch die Anordnungen, die in Zusammenhang mit der
Coronapandemie ergingen (SECO-Weisung 2021/13, Aktualisierung «Sonderregelungen
aufgrund der Pandemie», vom 30. Juni 2021, S. 11 f. Ziff. 2.3).

2.2

2.2.1  Beabsichtigt ein Arbeitgeber, für
seine Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen, so muss er dies
der kantonalen Amtsstelle mindestens zehn Tage vor Beginn der Kurzarbeit
schriftlich voranmelden (Art. 36 Abs. 1 Satz 1 AVIG). Dabei handelt es
sich um eine Verwirkungsfrist (BGE 117 V 244 E. 3b S. 246). Ausnahmsweise
beträgt die Voranmeldefrist drei Tage, wenn der Arbeitgeber nachweist, dass die
Kurzarbeit wegen plötzlich eingetretener, nicht voraussehbarer Umstände
eingeführt werden muss (Art. 58 Abs. 1 AVIV). Ist der Arbeitgeber nicht in der
Lage, die Voranmeldung fristgemäss zu erstatten, so kann er die Kurzarbeit bis
vor ihrem Beginn, allenfalls auch telefonisch, anmelden (Art. 58 Abs. 3
i.V.m. Abs. 2 AVIV). Hat der Arbeitgeber die Kurzarbeit ohne entschuldbaren
Grund nicht fristgemäss vorangemeldet, so wird der Arbeitsausfall erst
anrechenbar, wenn die für die Voranmeldung vorgeschriebene Frist abgelaufen ist
(Art. 58 Abs. 4 AVIV). Die Voranmeldung ist zu erneuern, wenn die Kurzarbeit
länger als drei Monate dauert (Art. 36 Abs. 1 Satz 3 AVIG).

2.2.2  Rückwirkend auf den 17. März 2020
trat die bundesrätliche Verordnung vom 20. März 2020 über Massnahmen im
Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19-Verordnung
Arbeitslosenversicherung, SR 837.033) in Kraft, wobei die Geltung dieses
Erlasses einschliesslich der bisherigen Änderungen am 9. April 2020 auf
den 1. März 2020 zurückbezogen wurde.

Am 25. März 2020 fügte der Bundesrat
Art. 8b Abs. 1 in die Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung ein. Nach dieser
Bestimmung musste der Arbeitgeber in Abweichung von Art. 36 Abs. 1 AVIG
und Art. 58 Abs. 1 bis 4 AVIV keine Voranmeldefrist abwarten, wenn er
beabsichtigte, Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen. Mit der Aufhebung
von Art. 8b Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung galten ab
1. Juni 2020 sodann wieder die ordentlichen Voranmeldefristen gemäss AVIG
und AVIV (s. dazu SECO-Weisung 2020/15, Aktualisierung «Sonderregelungen
aufgrund der Pandemie», vom 30. Oktober 2020, S. 17 Ziff. 2.13).

Vom 1. März bis 31. August 2020 war Art.
8c Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung in Kraft, wonach die
Voranmeldung in Abweichung von Art. 36 Abs. 1 AVIG erst dann zu erneuern
war, wenn die Kurzarbeit länger als sechs Monate dauerte. Bewilligungen, die am
1. September 2020 bereits länger als drei Monate in Kraft waren, galten
dementsprechend nur bis zum 31. August 2020, was zur Folge hatte, dass der
betreffende Arbeitgeber bei Bedarf eine neue Voranmeldung einreichen musste
(SECO-Weisung 2020/15, S. 17 Ziff. 2.13 und S. 19 Ziff. 2.16).

2.2.3

2.2.3.1 Das für dringlich
erklärte Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des
Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie vom 25. September 2020
(Covid-19-Gesetz, SR 818.102) trat am Folgetag in Kraft und wurde
mittlerweile in der Volksabstimmung vom 13. Juni 2021 angenommen. Mit der
Änderung vom 19. März 2021 wurden folgende bis 31. Dezember 2021 geltende
Bestimmungen zur Voranmeldung von Kurzarbeit in das Gesetz aufgenommen:

2.2.3.2 Die bundesrätliche
Botschaft zum Covid-19-Gesetz vom 17. Februar 2021 enthielt zu Art. 17b Abs. 1
Satz 1 folgende Bemerkungen (BBl 2021 285 S. 29):

Art. 36 Abs. 1 AVIG sieht
grundsätzlich eine Voranmeldefrist von zehn Tagen für die Kurzarbeit vor. Der
Bundesrat hat die Kompetenz, für Ausnahmefälle eine kürzere Voranmeldefrist
festzulegen. Eine vollständige Aufhebung der Voranmeldefrist ist im AVIG nicht
vorgesehen. Mit [Art. 17b] Absatz 1 erster Satz wird die Voranmeldefrist für
alle Betriebe vollständig aufgehoben. Das heisst, Betriebe, die zukünftig Kurzarbeit
anmelden, müssen keine Voranmeldefrist mehr einhalten. Der Beginn der
Kurzarbeit kann somit ab Datum der Voranmeldung bewilligt werden, sofern alle
übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.

2.2.3.3 Die SECO-Weisung 2021/13 führt
ergänzend aus, rückwirkend ab dem 1. September 2020 könne bei bereits erteilten
Kurzarbeitsbewilligungen die Voranmeldefrist aufgehoben und die Bewilligung auf
das Datum der Voranmeldung zurückverschoben werden, sofern das entsprechende
schriftliche Gesuch des Betriebs bis 30. April 2021 erfolge. Eine
rückwirkende Erteilung einer Bewilligung sei jedoch nur für Betriebe möglich,
die von den ab 18. Dezember 2020 beschlossenen Massnahmen (wie z.B. die
Schliessung der Restaurants ab dem 22. Dezember 2020) betroffen seien (S. 12
Ziff. 2.3 b und S. 13 Ziff. 2.3 c). Weisungen, welche das SECO
als administrative Aufsichtsbehörde den Arbeitsämtern und den
Arbeitslosenkassen erteilt, stellen zwar keine Rechtsnorm dar und sind damit
für den Sozialversicherungsrichter nicht verbindlich. Er berücksichtigt jedoch
solche Weisungen und weicht nicht ohne triftigen Grund von ihnen ab, wenn sie
eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen (BGE 133
V 257 E. 3.2 258 f., 132 V 121 E. 4.4 S. 125).

3.

3.1     Die der Beschwerdeführerin
erteilte Kurzarbeitsbewilligung ab 17. März 2020 lief bereits mehr als drei
Monate, als Art. 8c Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung per 31. August
2020 aufgehoben wurde. Somit endete die Kurzarbeit vorzeitig auf dieses Datum
hin, obwohl ursprünglich eine Dauer bis 16. September 2020 verfügt worden war (s.
dazu E. II. 2.2.2 hiervor). Die Beschwerdeführerin unterliess es in dieser
Situation, rechtzeitig ein neues Gesuch zu stellen und so die hier streitige Lücke
in der Anspruchsberechtigung vom 1. bis 20. September 2020 zu vermeiden:

3.1.1  Mit dem Inkrafttreten von Art.
17b Abs. 1 Covid-19 Gesetz waren die Voranmeldefristen im AVIG und in der AVIV
ab 1. September 2020 nicht mehr anwendbar. Der Wegfall dieser Fristen ändert
aber nichts daran, dass weiterhin eine Voranmeldung erfolgen muss und
Kurzarbeit grundsätzlich erst ab dem Datum dieser Anmeldung bewilligt werden
darf. Dies erhellt aus der Botschaft des Bundesrates (E. II. 2.2.3.2
hiervor). Die Materialien stellen gerade bei der Auslegung jüngerer Erlasse ein
wichtiges Erkenntnismittel dar, wenn sie zuverlässigen Aufschluss über den Sinn
einer Norm geben (BGE 126 V 435 E. 3b S. 439). Dies muss im vorliegenden
Fall umso mehr gelten, als die Fassung des Covid-19-Gesetzes vom 19. März 2021 erst
vor wenigen Monaten verabschiedet wurde und sich die Aussagen in der Botschaft
zwanglos mit dem Wortlaut von Art. 17b Abs. 1 Covid-19-Gesetz in Einklang
bringen lassen. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass in Satz 4 der
Bestimmung von der Anpassung bestehenderVoranmeldungendie Rede ist.
Durch die Verwendung dieses Begriffs brachte der Gesetzgeber zum Ausdruck, dass
er keineswegs beabsichtigte, auf Voranmeldungen zu verzichten und nachträgliche
Anmeldungen für bereits vergangene Zeiträume uneingeschränkt zuzulassen.
Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Bewilligung von Kurzarbeit, die unter
Beachtung einer Voranmeldefrist erfolgt ist, auf Gesuch hin nachträglich korrigiert
wird, indem die Frist entfällt und die Bewilligung neu auf den Zeitpunkt der
Voranmeldung zurückbezogen wird (s. Urteil des Versicherungsgerichts Solothurn VSBES.2021.43
vom 13. Juli 2021 E. 3.1 unter Hinweis auf SECO-Weisung 2021/13,
E. II. 2.2.3.3 hiervor). Indem die Beschwerdeführerin ihre neue Voranmeldung
erst am 21. September 2020 abschickte, ist es somit auch vor dem Hintergrund
des neuen Art. 17b Abs. 1 Satz 4 Covid-19-Gesetz nicht möglich, ihr für die vorhergehende
Zeit vom 1. bis 20. September 2020 Kurzarbeit zu bewilligen. In Frage
kommt lediglich, den Beginn der Kurzarbeit auf das Datum dieser Voranmeldung vom
21. September 2020 vorzuverlegen, wie es die Beschwerdegegnerin denn auch am 6.
April 2021 verfügt hat.

3.1.2  Richtig ist, dass Art. 17b Abs. 2
Covid-19-Gesetz von einer rückwirkenden Bewilligung von Kurzarbeit spricht.
Dies beschränkt sich jedoch auf behördliche Mass-nahmen, welche nach dem
18. Dezember 2020 in Kraft traten (s. SECO-Weisung 2021/13, E. II. 2.2.3.3
hiervor). Im vorliegenden Beschwerdeverfahren geht es demgegenüber um die
Anspruchszeit vom 1. bis 20. September 2020, welche ausserhalb des gesetzlichen
Zeitrahmens liegt.

3.2     Soweit sich die
Beschwerdeführerin sinngemäss auf den Vertrauensschutz beruft, dringt sie damit
nicht durch:

3.2.1Der Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 9Bundesverfassung
der Schweizerischen Eidgenossenschaft / BV, SR 101)schützt die Bürger in ihrem berechtigten Vertrauen auf behördliches
Verhalten. Er bedeutet u.a., dass falsche behördliche Auskünfte bindend sind
undeine vom materiellen Recht abweichende Behandlung gebieten, wenn
kumulativdie folgenden Voraussetzungen
erfüllt sind (BGE 143 V 95 E. 3.6.2 S. 103; s.a. die zu Art. 4 Abs. 1
aBV ergangene, immer noch geltende Rechtsprechung: BGE 121 V 65 E. 2a S.
66 f.):

1)   
Die Behörde hat in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen
gehandelt.

2)   
Die fragliche Behörde war für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig
oder der Bürger durfte sie aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten.

3)   
Der Bürger konnte die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen.

4)   
Im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft wurden Dispositionen getroffen,
die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können.

5)   
Die gesetzliche Ordnung hat seit der Auskunftserteilung keine Änderung
erfahren.

6)   
Das Interesse am Schutz des berechtigten Vertrauens in die behördliche Auskunft
überwiegt das Interesse an der richtigen Durchsetzung des objektiven Rechts.

3.2.2  Die Beschwerdeführerin macht geltend,
der unverständliche Entscheid des Bundesrates, bereits für sechs Monate
erteilte Kurzarbeitsbewilligungen auf drei Monate zu kürzen (s. dazu E. II.
2.2.2 hiervor), habe zu der Anspruchslücke vom 1. bis 20. September
2020 geführt. Die Beschwerdeführerin erkennt somit richtig, dass der vorzeitige
Wegfall ihrer laufenden Bewilligung per 1. September 2020 auf die Aufhebung der
einschlägigen Verordnungsbestimmung durch den Bundesrat zurückging. Es handelte
sich mit anderen Worten nicht um die Auskunft einer Behörde in einem bestimmten
Einzelfall, so dass es an einer tauglichen Vertrauensgrundlage fehlt. Weiter kann
sich die Beschwerdeführerin nicht darauf berufen, sie habe von der geänderten
Rechtslage nichts gewusst. Einerseits kann  die gesetzlich ausdrücklich
vorgesehenen Ausnahmen vorbehalten  niemand aus der eigenen Rechtsunkenntnis
Vorteile für sich ableiten (BGE 136 V 331 E. 4.2.3.1 S. 336). Dies muss hier
umso mehr gelten, als die Verfügung vom 22. April 2020, in der die
Kurzarbeit bis 16. September 2020 bewilligt worden war, wie vom SECO
vorgeschrieben den Vorbehalt enthielt, dass ein Anspruch auf
Kurzarbeitsentschädigung, der auf der COVID-19-Verordnung
Arbeitslosenversicherung gründet, bei Aufhebung der besagten Verordnung
erlischt (AWA-Nr. 22; SECO-Weisung 2020/15 S. 19 Ziff. 2.16). Der
Beschwerdeführerin musste daher bewusst sein, dass sie nicht bedingungslos auf
die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung bis 16. September 2020 vertrauen
durfte. Andererseits begehrte die Beschwerdeführerin in der Voranmeldung vom
21. September 2020 nicht erst ab 17. September 2020 Kurzarbeit, d.h. im
Anschluss an die ursprünglich bewilligte Dauer bis 16. September 2020, sondern
bereits ab 1. September 2020. Dies weist darauf hin, dass der Beschwerdeführerin
die Änderung der Verordnung keineswegs entgangen war. Unabhängig davon ist es
zwar nachvollziehbar, dass sich die Beschwerdeführerin an den häufigen und
teilweise sehr kurzfristigen Verordnungsänderungen stört. Ein Anspruch auf eine
davon abweichende Sonderbehandlung lässt sich aber rechtlich nicht begründen.

3.2.3  Die Beschwerdeführerin bringt
weiter vor, sie habe im September 2020 bei der Beschwerdegegnerin anrufen
wollen, um wegen der Kurzarbeitsbewilligung nachzufragen. Sie sei dann aber mit
einer Mitarbeiterin der Arbeitslosenkasse verbunden worden. Diese habe gesagt,
dass die Beschwerdeführerin die Abrechnung für September 2020 innert drei
Monaten neu einreichen müsse, dann gehe die Kurzarbeitsentschädigung nahtlos
weiter (Schreiben der Beschwerdeführerin vom 23. Oktober und 27. November 2020,
Beschwerdebeilagen / BB-Nrn. 5 + 7). Die Abklärungen der Beschwerdegegnerin
ergaben, dass vom Anschluss der Beschwerdeführerin aus (Telefonnummer [...],
s. AWA-Nr. 5 in fine) in der Tat wiederholt bei der Zentrale der
Beschwerdegegnerin angerufen worden war. Dies geschah, nach mehreren
Telefonaten am 6. Juli 2020, erstmals wieder am 21. September 2020 (s. unter
AWA-Nr. 21). Da die Beschwerdeführerin kein genaues Datum angibt, sondern
lediglich von einem Telefonat im September spricht, ist davon auszugehen, dass
die fragliche Unterhaltung mit der Arbeitslosenkasse am 21. September 2020
erfolgte. Auf den genauen Inhalt dieses Gesprächs braucht indes nicht näher eingegangen
zu werden. Entscheidend ist, worauf die Beschwerdegegnerin zutreffend hinweist,
dass die Beschwerdeführerin noch am Tag des besagten Telefonats die neue
Voranmeldung abschickte, welche die Kurzarbeitsbewilligung ab diesem Datum
sicherte. Die Auskunft der Arbeitslosenkasse veranlasste die Beschwerdeführerin
also nicht dazu, mit der Voranmeldung weiter zu warten, weshalb es an nachteiligen
Dispositionen der Beschwerdeführerin mangelt, welche nicht wieder rückgängig
gemacht werden können. Dafür, dass die Beschwerdeführerin vor dem Gespräch vom
21. September 2020 mit der Voranmeldung zugewartet hatte, kann selbstredend
nicht die Auskunft der Arbeitslosenkasse verantwortlich gemacht werden, wie
immer sie auch gelautet haben mag.

3.3     Zusammenfassend hat die
Beschwerdegegnerin die Kurzarbeit zu Recht erst ab dem 21. September 2020
bewilligt. Die Beschwerde stellt sich folglich als unbegründet heraus und ist
abzuweisen.

4.       Bei diesem Verfahrensausgang
steht der Beschwerdeführerin keine Parteientschädigung zu. Die
Beschwerdegegnerin wiederum hat als mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben
betraute Organisation  abgesehen von hier nicht zutreffenden Ausnahmen 
keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. etwa BGE 128 V 133 E. 5b,
126 V 150 E. 4a).

5.       In Beschwerdesachen der
Arbeitslosenversicherung sind (abgesehen vom hier nicht interessierenden Fall
einer mutwilligen oder leichtsinnigen Prozessführung) keine Verfahrenskosten zu
erheben, weil dies im AVIG nicht vorgesehen ist (s. Art. 61 lit. fbisBundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts / ATSG,
SR 830.1).

Demnach wirderkannt:

Rechtsmittel

Gegen diesen Entscheid kanninnert 30
Tagenseit der Mitteilung beim BundesgerichtBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiteneingereicht werden (Adresse:
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach
dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90
ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG).Bei
Vor- und Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die Rückweisung zu weiteren
Abklärungen) sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach Art. 92 oder 93 BGG zu
beachten.

Der Präsident                           Der
Gerichtsschreiber

Flückiger                                   Haldemann