so_gerichte · VSBES.2023.9 · 2025-02-14 · de

Kurzarbeitsentschädigung

Solothurn Versicherungsgericht 14.02.2025 VSBES.2023.9
Soleure Versicherungsgericht 14.02.2025 VSBES.2023.9
Soletta Versicherungsgericht 14.02.2025 VSBES.2023.9

L.___[...]
Urteil
vom
14. Februar 2025
Es wirken mit:
Vizepräsident Flückiger
Oberrichterin Kofmel
Oberrichter Hagmann
Gerichtsschreiber Birgelen
In Sachen
A.___,
Beschwerdeführer
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit, Kantonale
Amtsstelle,
Rathausgasse 16, Juristische Dienstleistungen, 4509 Solothurn,
Beschwerdegegnerin
betreffend
Kurzarbeitsentschädigung
(Einspracheentscheid vom 11. November 2022)
zieht das
Versicherungsgericht in
Erwägung
:
I.
1.
1.1     A.___ (nachfolgend:
Beschwerdeführer) liess am [...] November 2019 das Einzelunternehmen B.___ mit
Sitz in [...] ins Handelsregister des Kantons Solothurn eintragen. Als Zweck
wurde die Ausführung von Abdichtungs- und Spenglerarbeiten, als Inhaber mit
Einzelunterschrift der Beschwerdeführer aufgenommen (Akten der Öffentlichen
Arbeitslosenkasse Insolvenzentschädigung [ALK IE-Akten] S. 6).
1.2     Das Amt für Wirtschaft und Arbeit
des Kantons Solothurn (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) bewilligte der B.___
nach Ausbruch der Covid-19-Pandemie die Einführung von Kurzarbeit wie folgt
(Akten der Kantonalen Amtsstelle [KAST-Akten] S. 573 f., S. 564 f.,
S. 559 f., S. 554 f., S. 549 f., S. 520 f.,
S. 487 f.):
6. Mai 2020 (Nr. [...]):                                vom
1. April 2020 bis 30. September 2020
19. August 2020 (Nr. [...]):                        vom
1. September 2020 bis 30. November 2020
14. Oktober 2020 (Nr. [...]):                       vom
1. Dezember 2020 bis 31. Dezember 2020
14. Dezember 2020
(Nr. [...]):                   vom 1. Januar 2021 bis 31. März
2021
24. März 2021 (Nr. [...]):                            vom
1. April 2021 bis 30. September 2021
28. Oktober 2021 (Nr. [...]):                       vom
13. Oktober 2021 bis 12. Januar 2022
23. Dezember 2021
(Nr. [...]):                   vom 13. Januar 2022 bis 12. Juli
2022
1.3
Mit Urteil des Amtsgerichtspräsidenten
von [...] vom [...] April 2022 wurde über den Beschwerdeführer als Inhaber des
Einzelunternehmens B.___ der Konkurs eröffnet (
Akten 2
der Arbeitslosenkasse UNIA [UNIA-Akten 2]
S. 83 ff.).
1.4
Mit Verfügung vom 1. Juni 2022 hob
die Beschwerdegegnerin ihre Verfügung vom 23. Dezember 2021 revisionsweise
auf und erhob gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung ab dem
13. Januar 2022 Einspruch. Zugleich hielt sie fest, dass die Arbeitslosenkasse
UNIA der B.___ keine Kurzarbeitsentschädigung mehr ausrichten könne bzw.
bereits bezahlte Kurzarbeitsentschädigung an diese zurückzuvergüten sei
(KAST-Akten S. 135 ff.).
1.5
Am 6. September 2022 erliess die
Beschwerdegegnerin eine weitere Revisionsverfügung,
mit
welcher sie die Verfügungen vom 23. Dezember 2021, vom 28. Oktober
2021, vom 23. März (recte: 24. März) 2021, vom 11. Dezember
(recte: 14. Dezember) 2020, vom 14. Oktober 2020, vom 19. August
2020 sowie vom 27. April (recte: 6. Mai) 2020 auf- und ab dem
23. April (recte: 1. April) 2020 Einspruch gegen die Auszahlung von
Kurzarbeitsentschädigung erhob.
Die Arbeitslosenkasse UNIA könne der B.___
ab dem 1. April 2020 keine Kurzarbeitsentschädigung mehr ausrichten bzw.
diese müsse bereits ausbezahlte Kurzarbeitsentschädigungen zurückerstatten. Die
Beschwerdegegnerin führte als Begründung hauptsächlich an, dass die B.___ die
Bewilligungen von Kurzarbeit aufgrund von falschen Angaben im Rahmen der Voranmeldung
erhalten habe. Aus der Gesamtheit der eingesehenen Unterlagen ergebe sich, dass
sie keinen Betrieb geführt habe, der effektiv auf dem Markt tätig gewesen sei.
Der geltend gemachte Arbeitsausfall sei demzufolge nicht anrechenbar
(KAST-Akten S. 13 ff.). Die gegen diese Verfügung gerichtete
Einsprache vom 22. September 2022 (UNIA-Akten 2 S. 19 ff.) wies
die Beschwerdegegnerin mit Einspracheentscheid vom 11. November 2022 ab (KAST-Akten
S. 6 ff.; Aktenseite [A.S.] 1 ff.).
2.
2.1     Der Beschwerdeführer erhebt mit
Eingabe vom 2. Januar 2023 bei der Beschwerdegegnerin «Einspruch» und
beantragt sinngemäss die Aufhebung des Einspracheentscheides vom
11. November 2022 (A.S. 9 f.). Diese Eingabe wird von der
Beschwerdegegnerin am 9. Januar 2023 zuständigkeitshalber an das
Versicherungsgericht des Kantons Solothurn (nachfolgend: Versicherungsgericht)
weitergeleitet und von diesem als Beschwerde entgegengenommen (A.S. 11).
2.2     Die Beschwerdegegnerin beantragt
mit Beschwerdeantwort vom 22. Februar 2023, die Beschwerde sei abzuweisen
und es seien weder Gerichtskosten aufzuerlegen noch sei eine Parteientschädigung
auszurichten (A.S. 15 ff.).
2.3     Die Parteien halten mit Replik
vom 4. April 2023 (A.S. 47 ff.), mit Duplik vom 26. April
2023 (A.S. 65 ff.) sowie mit abschliessender Stellungnahme vom
1. Mai 2023 (A.S. 69 f.) jeweils an ihren Rechtsbegehren fest.
2.4     Mit Schreiben vom
16. Oktober 2024 ersucht das Versicherungsgericht die Öffentliche
Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn um Zustellung eines von der
Beschwerdegegnerin erwähnten Schreibens der B.___ vom 6. März 2020
betreffend die Kündigung gegenüber einer ehemaligen Mitarbeiterin
(A.S. 72). Dieses geht am 22. Oktober 2024 beim Versicherungsgericht
ein (A.S. 74 f.) und wird den Parteien anschliessend zur Kenntnis
gebracht (A.S. 76).
2.5     Auf die weiteren Ausführungen in
den Rechtsschriften der Parteien wird, soweit erforderlich, in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Im Übrigen wird auf die Akten verwiesen.
II.
1.
1.1     Gemäss Art. 59 des
Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG,
SR 830.1) ist zur Beschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung
oder den Einspracheentscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an
deren Aufhebung oder Änderung hat.
1.1.1  Ein Einzelunternehmen stellt kein
von seinem Inhaber getrenntes Rechtssubjekt, sondern ein Bestandteil seines
Vermögens dar. Mangels Rechtspersönlichkeit ist das Einzelunternehmen weder
partei- noch prozessfähig. Als Partei auftreten kann einzig der handlungsfähige
Einzelkaufmann bzw. Inhaber (Urteil des Bundesgerichts 2C_602/2018 vom 16. September
2019 E. 1.2.2 mit Hinweisen).
Über den Beschwerdeführer als Inhaber
des am [...] November 2019 im Handelsregister eingetragenen
Einzelunternehmens B.___ (vgl. ALK IE-Akten S. 6) wurde am [...] April
2022 der Konkurs eröffnet (vgl. UNIA-Akten 2 S. 83 ff.; ALK IE-Akten
S. 6). Adressat der Verfügungen im Zusammenhang mit der Bewilligung von
Kurzarbeitsentschädigung war jeweils das Einzelunternehmen B.___ gewesen und
auch die Verfügung vom 6. September 2022 (KAST-Akten S. 13 ff.) sowie
der Einspracheentscheid vom 11. November 2022 (KAST-Akten
S. 6 ff.; A.S. 1 ff.) waren an dieses adressiert, wurden
jedoch über das Kantonale Konkursamt dem Beschwerdeführer zugestellt (vgl.
KAST-Akten S. 5, S. 17). Da das Einzelunternehmen indessen ohnehin
nie partei- und prozessfähig war, ist der Beschwerdeführer als (bisheriger)
Inhaber beschwerdelegitimiert.
1.1.2    Diesem Ergebnis steht auch
Art. 207 Abs. 2 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG,
SR 281.1) nicht entgegen: Gemäss jener Bestimmung können nach der
Konkurseröffnung Verwaltungsverfahren, in denen der Schuldner Partei ist und
die den Bestand der Konkursmasse berühren, eingestellt werden. Ein im Sinne von
Art. 207 Abs. 2 SchKG einzustellender Sozialversicherungsprozess ist
jedoch nur dann als angehoben zu betrachten, wenn im Zeitpunkt der
Konkurseröffnung eine Verfügung bereits zugestellt worden und damit der
Beschwerdeweg eröffnet worden ist (vgl. BGE 116 V 284 E. 3d S. 288).
Vorliegend sind die Verfügung vom
6. September 2022, mit welcher die Beschwerdegegnerin die früheren (Bewilligungs-) Verfügungen
aufhob und ab dem 23. April (recte: 1. April) 2020 Einspruch gegen
die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung erhob (vgl. KAST-Akten
S. 13 ff.), sowie die gestützt darauf durch die Arbeitslosenkasse
UNIA gleichentags gestellten Rückforderungen (vgl. UNIA-Akten 2
S. 31 ff.)
nach
der Konkurseröffnung über den Beschwerdeführer
([...] April 2022) erfolgt bzw. entstanden, so dass kein Grund für eine
Einstellung des Verfahrens besteht und nicht die Konkursmasse als solche,
sondern der Beschwerdeführer persönlich dafür haftet. Damit hat der
Beschwerdeführer auch unter diesem Aspekt ein schutzwürdiges, aktuelles und
praktisches Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheides
vom 11. November 2022.
1.2     Die übrigen
Sachurteilsvoraussetzungen (Einhaltung von Frist und Form, örtliche, sachliche
und funktionelle Zuständigkeit des angerufenen Gerichts) sind erfüllt. Auf die
Beschwerden ist einzutreten.
2.
2.1     Mit Verfügung vom 1. Juni
2022 hob die Beschwerdegegnerin ihre Verfügung vom 23. Dezember 2021, mit
welcher sie für den Zeitraum vom 13. Januar 2022 bis am 12. Juli 2022
Kurzarbeit bewilligt hatte (KAST-Akten S. 487 ff.), revisionsweise
auf und erhob gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung ab dem
13. Januar 2022 Einspruch (vgl. KAST-Akten S. 135 ff.). Am
6. September 2022 erliess die Beschwerdegegnerin alsdann eine weitere
Revisionsverfügung, mit welcher sie sämtliche früheren Verfügungen betreffend
Bewilligung von Kurzarbeit, darunter auch diejenige vom 23. Dezember 2021,
aufhob und ab dem 23. April
(recte: 1. April)
2020 Einspruch gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung erhob
(vgl. KAST-Akten S. 13 ff.). Die gegen die Verfügung vom
6. September 2022 gerichtete Einsprache vom 22. September 2022
(UNIA-Akten 2 S. 19 ff.) wies die Beschwerdegegnerin daraufhin mit
dem vorliegend angefochtenen Einspracheentscheid vom 11. November 2022 ab
(vgl. KAST-Akten S. 6 ff.; A.S. 1 ff.).
Die Arbeitslosenkasse UNIA gab mit
E-Mail vom 8. Juli 2022 gegenüber dem Kantonalen Konkursamt an, dass die
Verfügung vom 1. Juni 2022 «aufgrund des Fristenstillstandes frühestens
Mitte September [r]echtskräftig [werde]» (vgl. UNIA-Akten 2 S. 65). Ob
diese Auskunft tatsächlich zutreffend war, erscheint eher fraglich, wäre doch
diesfalls die Verfügung vom 1. Juni 2022 der B.___ bzw. dem
Beschwerdeführer erst Mitte Juli 2022 zugestellt worden. Nur wenn die Verfügung
vom 1. Juni 2022 am 6. Juli 2022 oder später bei der B.___ bzw. dem
Beschwerdeführer einging, wäre die Rechtsmittelfrist (erst) am
6. September 2022 oder später abgelaufen und hätte die Verfügung vom
1. Juni 2022 – zulässigerweise (vgl. BGE 107 V 191 E. 1 S. 191)
– noch während laufender Rechtsmittelfrist durch die (zeitlich umfassendere)
Verfügung vom 6. September 2022 ersetzt werden können. Ging die Verfügung
vom 1. Juni 2022 jedoch vor dem 6. Juli 2022 zu, wäre sie vor Erlass
der Verfügung vom 6. September 2022 bereits in formelle Rechtskraft
erwachsen. Wie es sich damit konkret verhält, braucht indessen nicht
abschliessend beurteilt zu werden, ist doch die gegenüber dem Kantonalen
Konkursamt erteilte Auskunft der Arbeitslosenkasse UNIA auch zugunsten des
Beschwerdeführers getreu dem Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 9 der
Bundesverfassung [BV, SR 101]) als vertrauensbildend anzusehen, mit der
Folge, dass die Verfügung vom 1. Juni 2022 durch jene vom
6. September 2022 ersetzt worden ist. Es ist mithin vorliegend auch die
Rechtmässigkeit der Aufhebung der Kurzarbeitsbewilligung für den Zeitraum vom
13. Januar 2022 bis am 12. Juli 2022 einer gerichtlichen Überprüfung
zu unterziehen.
2.2     Strittig und nachfolgend zu
prüfen ist somit, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht der
B.___
,
deren Inhaber der Beschwerdeführer war, sämtliche Bewilligungen für Kurzarbeit
im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie, welche dieser für den Zeitraum vom
1. April 2020 bis am 12. Juli 2022 erteilt worden waren, wieder
entzogen hat.
3.       Der Beschwerdeführer
beanstandet in seiner Replik vom 4. April 2023, dass die
Beschwerdegegnerin vor ihrer Entscheidfindung nicht sämtliche, von ihm beim
Kantonalen Konkursamt eingereichten (Geschäfts-) Unterlagen ein- und
durchgesehen habe (vgl. A.S. 59, 61), und ersucht das Gericht, diese «im
Zweifelsfall» beizuziehen (vgl. A.S. 50, 51, 58), da er darauf keinen
Zugriff mehr habe (vgl. A.S. 47, 57). Die Beschwerdegegnerin räumt in
ihrer Duplik vom 26. April 2023 ein, dass ihr offenbar nicht sämtliche
Unterlagen des Kantonalen Konkursamtes, so namentlich nicht die Ordner gemäss
der Liste vom 28. April 2022, vorgelegt worden seien (vgl. A.S. 66
mit Verweis auf Replikbeilage zu Ziff. 60, 46, 88).
3.1     Der Sozialversicherungsprozess
ist von dem in Art. 43 Abs. 1 ATSG statuierten Untersuchungsgrundsatz
beherrscht. Danach hat der Versicherungsträger von Amtes wegen für die richtige
und vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts zu sorgen und
die notwendigen Abklärungen vorzunehmen und die erforderlichen Auskünfte
einzuholen. Die Verwaltung als verfügende Instanz und – im Beschwerdefall – das
Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem
Bestehen überzeugt sind. Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen
Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem
Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse
Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht.
Der Richter und die Richterin haben vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu
folgen, die sie von allen möglichen Geschehensabläufen als die
wahrscheinlichste würdigen (BGE 144 V 427 E. 3.2 S. 429; Urteil des
Bundesgerichts 8C_745/2020 vom 29. März 2021 E. 1.3). Der
Untersuchungsgrundsatz gilt indessen nicht uneingeschränkt; er findet sein
Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien (Art. 43 Abs. 3 und
Art. 61 lit. c ATSG; BGE 125 V 193 E. 2 S. 195, 122 V 157
E. 1a S. 158; Urteil des Bundesgerichts 8C_57/2019 vom 1. April
2019 E. 2.3). Die Mitwirkungspflicht obliegt der versicherten Person vor
allem in Bezug auf Tatsachen, die sie besser kennt als die (Verwaltungs- oder
Gerichts-) Behörde und welche diese sonst gar nicht oder nicht mit
vernünftigem Aufwand erheben könnte, wie namentlich Buchhaltungsunterlagen
(Urteile des Bundesgerichts 9C_238/2015 vom 6. Juli 2015 E. 3.2.1,
8C_58/2014 vom 24. September 2014 E. 6.2, je mit weiteren Hinweisen).
Kommt eine Partei ihrer Mitwirkungspflicht nicht hinreichend nach, hat dies
grundsätzlich zur Folge, dass das Sozialversicherungsgericht aufgrund der
Akten, insbesondere der vorhandenen Beweise, entscheidet (
Susanne Bollinger
in: Ghislaine
Frésard-Fellay/Barbara Klett/Susanne Leuzinger [Hrsg.], Basler Kommentar zum
ATSG, Basel 2020, Art. 61 N 37; Urteil des Bundesgerichts 8C_668/2012
vom 26. Februar 2013 E. 6.2).
3.2     Die Beschwerdegegnerin nahm am
22. August 2022 Einsicht in die vom Kantonalen Konkursamt zur Verfügung
gestellten, beim Beschwerdeführer bzw. bei der B.___ «konfiszierten» Unterlagen
(vgl. KAST-Akten S. 7, S. 14; A.S. 28), kopierte die (aus ihrer
Sicht) relevanten Belege und stellte sie anschliessend für sich zusammen (vgl. nachfolgend
Akten des Kantonalen Konkursamtes [KK-Akten]). Der Beschwerdeführer hatte
spätestens ab Mitte September 2022 wieder Zugriff auf seinen Computer und
erhielt in der zweiten Hälfte des Monats September 2022 mehrfach die
Gelegenheit, beim Kantonalen Konkursamt seine Geschäftsakten einzusehen und bei
Bedarf Kopien zu erstellen (vgl. Schreiben des Kantonalen Konkursamtes vom
16. September 2022 [Replikbeilage zu Ziff. 69]). Es war ihm denn in
der Folge im Rahmen des Beschwerdeverfahrens auch ohne weiteres möglich, (ihn
bzw. die B.___ angeblich entlastende) Unterlagen einzureichen (vgl. Beilagen
zur Replik vom 4. April 2023 sowie zur abschliessenden Stellungnahme vom
1. Mai 2023).
3.3     Bei den beim Kantonalen
Konkursamt vorliegenden Unterlagen handelt es sich nicht etwa um Behördenakten,
sondern um solche, welche der Beschwerdeführer diesem im Rahmen des gegen ihn
eröffneten (Privat-) Konkursverfahrens übergeben hatte (vgl. Empfangsscheine
des Kantonalen Konkursamtes vom 28. April 2022 sowie vom 5. Mai 2022
[Replikbeilage zu Ziff. 60, 46, 88; KK-Akten S. 1585 f.]). Die
dem Gericht eingereichten Akten zeugen von einer eher ungeordneten
Geschäftsführung der B.___ mit einer nur bedingt nachvollziehbaren Buchhaltung.
Nachdem der Beschwerdeführer erneut Zugriff auf seine Geschäftsunterlagen hatte
(vgl. E. II. 3.2 hiervor) und er die ihn bzw. die B.___ angeblich
entlastenden Tatsachen wesentlich besser kennt als das Gericht, wäre es
gestützt auf seine Mitwirkungspflicht (vgl. E. II. 3.1 hiervor) an
ihm gewesen, die ihm als wichtig erscheinenden Aktenstücke, namentlich die
Belege zu seinen gegenüber der Arbeitslosenkasse UNIA aufgeführten pendenten
Aufträgen (vgl. E. II. 6.3 nachfolgend), einzureichen oder zumindest
genau zu bezeichnen. Darüber hinaus ersucht er hauptsächlich um die Einholung
sämtlicher Geschäftsunterlagen beim Kantonalen Konkursamt, um den Nachweis zu
erbringen, dass die B.___ entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin im
streitbetroffenen Zeitraum eine Geschäftstätigkeit betrieb (vgl.
A.S. 50 f., 53, 58, 60), und um den Lohnfluss zu seinen
Mitarbeitenden zu belegen (vgl. A.S. 56, 57, 58). Ersteres ergibt sich
jedoch bereits aus den dem Gericht vorliegenden Akten (vgl. E. II. 6.3.2
nachfolgend), zweites ist nicht entscheiderheblich (vgl. E. II. 7. ff.
nachfolgend). Es fehlen mithin klare Anhaltspunkte auf relevante Informationen
in bestimmten, dem Gericht nicht vorliegenden Unterlagen, so dass auf ein
Einholen der (vollständigen) Akten beim Kantonalen Konkursamt zu verzichten und
nachfolgend gestützt auf die von der Beschwerdegegnerin und vom
Beschwerdeführer eingereichten Unterlagen zu entscheiden ist.
4.
4.1     Nach Art. 53 Abs. 1 ATSG
müssen formell rechtskräftige Verfügungen und Einspracheentscheide in Revision
gezogen werden, wenn die versicherte Person oder der Versicherungsträger nach
deren Erlass erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel auffindet,
deren Beibringung zuvor nicht möglich war. Neu sind Tatsachen, die sich vor
Erlass der formell rechtskräftigen Verfügung oder des Einspracheentscheides
verwirklicht haben, dem Revisionsgesuchsteller jedoch trotz hinreichender
Sorgfalt nicht bekannt waren. Die neuen Tatsachen müssen erheblich sein, das
heisst, sie müssen geeignet sein, die tatbeständliche Grundlage des zur
Revision beantragten Entscheids zu verändern und bei zutreffender rechtlicher
Würdigung zu einer anderen Entscheidung zu führen. Neue Beweismittel haben
entweder dem Beweis der die Revision begründenden neuen erheblichen Tatsachen
oder dem Beweis von Tatsachen zu dienen, die zwar im früheren Verfahren bekannt
gewesen, aber zum Nachteil des Gesuchstellers unbewiesen geblieben sind (BGE
144 V 245 E. 5.1 und E. 5.2 S. 248 f. mit Hinweisen; Urteil
des Bundesgerichts 8C_369/2022 vom 5. April 2023 E. 3.2.2). Die neuen
Tatsachen oder Beweismittel sind innert 90 Tagen nach deren Entdeckung geltend
zu machen, spätestens jedoch innert zehn Jahren nach der Eröffnung des zu
revidierenden Entscheides (Art. 67 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das
Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021] i.V.m. Art. 55 Abs. 1
ATSG). Praxisgemäss beginnt die relative 90-tägige Revisionsfrist zu laufen,
sobald bei der Partei eine sichere Kenntnis über die neue erhebliche Tatsache
oder das entscheidende Beweismittel vorhanden ist. Blosse Vermutungen oder gar
Gerüchte genügen dagegen nicht und vermögen den Lauf der Revisionsfristen nicht
in Gang zu setzen (BGE 143 V 105 E. 2.4 S. 108).
4.2     Nach Art. 53 Abs. 2
ATSG kann der Versicherungsträger – oder im Beschwerdefall das Gericht – auf
formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn
diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher
Bedeutung ist. Die Wiedererwägung im Sinne dieser Bestimmung dient der
Korrektur einer anfänglich unrichtigen Rechtsanwendung einschliesslich
unrichtiger Feststellung im Sinne der Würdigung des Sachverhalts, insbesondere
bei einer klaren Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes. Zweifellose
Unrichtigkeit meint dabei, dass kein vernünftiger Zweifel an der (von Beginn
weg bestehenden) Unrichtigkeit der Verfügung möglich, also einzig dieser
Schluss denkbar ist. Soweit ermessensgeprägte Teile der Anspruchsprüfung vor
dem Hintergrund der Sach- und Rechtslage (einschliesslich der Rechtspraxis) im
Zeitpunkt der rechtskräftigen Leistungszusprechung in vertretbarer Weise
beurteilt worden sind, scheidet die Annahme zweifelloser Unrichtigkeit aus (BGE
148 V 195
E. 5.3 S. 201 f. mit weiteren
Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 8C_177/2023 vom 6. Oktober 2023
E. 2.2).
5.
5.1     Nach
Art. 31
Abs. 1
des Bundesgesetzes über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG, SR 837.0) haben Arbeitnehmende,
deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch
auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie für die Versicherung beitragspflichtig
sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht noch nicht erreicht haben
(lit. a), der Arbeitsausfall anrechenbar ist (lit. b), das
Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist (lit. c) und der Arbeitsausfall
voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch
Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können (lit. d).
5.2
5.2.1  Ein Arbeitsausfall ist dann
anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar
ist und je Abrechnungsperiode mindestens 10 % der Arbeitsstunden ausmacht,
die von den Arbeitnehmern des Betriebes normalerweise insgesamt geleistet
werden (Art. 32 Abs. 1 lit. a und lit. b AVIG). Hingegen
ist ein Arbeitsausfall unter anderem dann nicht anrechenbar, wenn er durch
Umstände verursacht wird, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers
gehören (Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG) oder wenn er branchen-,
berufs- oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen
verursacht wird (Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG). Arbeitsausfälle,
die auf behördliche Massnahmen oder andere nicht vom Arbeitgeber zu vertretende
Umstände zurückzuführen sind, sind anrechenbar, wenn der Arbeitgeber sie nicht
durch geeignete, wirtschaftlich tragbare Massnahmen vermeiden oder keinen
Dritten für den Schaden haftbar machen kann (Art. 32 Abs. 3 AVIG
i.V.m. Art. 51 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV,
SR 837.02]). Mit dem normalen Betriebsrisiko im Sinne von Art. 33
Abs. 1 lit. a AVIG sind die "gewöhnlichen" Arbeitsausfälle
gemeint, mithin jene Ausfälle, die erfahrungsgemäss regelmässig und wiederholt
auftreten, demzufolge vorhersehbar und in verschiedener Weise kalkulatorisch
erfassbar sind. Was in diesem Sinne noch als normal gelten soll, darf aber nach
der Rechtsprechung nicht nach einem für alle Unternehmensarten allgemein
gültigen Massstab bemessen werden, sondern ist in jedem Einzelfall aufgrund der
mit der spezifischen Betriebstätigkeit verbundenen besonderen Verhältnisse zu
bestimmen. Dabei kommt dem Gesichtspunkt der Vorhersehbarkeit in aller Regel massgebende
Bedeutung zu (BGE 138 V 333 E. 4.2.2 S. 337 mit Hinweisen).
5.2.2  Wie in der Botschaft zum
Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates
zur Bewältigung der
Covid-19-Epidemie
(Covid-19-Gesetz,
SR 818.102) vom 12. August 2020 (BBl 2020 2068 S. 6563 ff.) in
Ziff. 2.3.8 ausgeführt wird, besteht der Sinn und Zweck der
Kurzarbeitsentschädigung nicht in der Existenzsicherung des Betriebs bzw. der
Deckung von Umsatz- oder Betriebseinbussen, sondern im Erhalt von
Arbeitsplätzen durch die Verhinderung von kurzfristig aufgrund des
Arbeitsrückgangs ausgesprochenen Kündigungen (BGE 147 V 359 E. 4.6.3
S. 367). Nach den laufend aktualisierten Weisungen des Staatssekretariats
für Wirtschaft (SECO) "Sonderregelungen aufgrund der Pandemie" kann
eine Pandemie aufgrund des jähen Auftretens, des Ausmasses und der Schwere
nicht als normales, vom Arbeitgeber zu tragendes Betriebsrisiko im Sinne von
Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG betrachtet werden, selbst wenn unter
Umständen jeder Arbeitgeber davon betroffen sein kann. Demnach sind
Arbeitsausfälle aufgrund rückläufiger Nachfrage nach Gütern und
Dienstleistungen, die auf die Pandemie zurückzuführen sind, in Anwendung von
Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG anrechenbar. Die Arbeitgeber müssen allerdings
glaubhaft darlegen, inwiefern die Arbeitsausfälle auf die Pandemie zurückzuführen
sind (SECO-Weisung Nr. 2020/01 vom 10. März 2020, S. 3). Während
zu Beginn im Rahmen des summarischen Verfahrens der blosse Hinweis auf die
Pandemie als ausreichende Begründung betrachtet wurde (SECO-Weisung Nr. 2020/06
vom 9. April 2020, S. 5), musste der Arbeitgeber später den
Zusammenhang zwischen den in seinem Betrieb zu erwartenden Arbeitsausfällen und
dem Auftreten der Pandemie zumindest glaubhaft machen (SECO-Weisung Nr. 2020/15
vom 30. Oktober 2020, S. 8; SECO-Weisung Nr. 2021/13 vom
30. Juni 2021, S. 10). Durch die Behörden ergriffene Massnahmen im
Zusammenhang mit der Pandemie sind gemäss diesen Weisungen ebenfalls als
aussergewöhnliche Umstände zu betrachten, so dass Arbeitsausfälle aufgrund
solcher Massnahmen unter die Sonderregelung nach Art. 32 Abs. 3 AVIG
und Art. 51 AVIV fallen (SECO-Weisung Nr. 2020/01 vom 10. März
2020, S. 3; siehe zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 8C_89/2023 vom
2. Mai 2023 E. 2.3).
5.3     Gemäss Randziffer C6a der
AVIG-Praxis KAE (Stand: 1. Januar 2022, die genannte Rz. eingefügt am 1. Januar
2022) ist es mit der Schadenminderungspflicht nicht vereinbar, wenn neue
Stellen geschaffen werden, obwohl kein entsprechender Bedarf besteht bzw. der
Betrieb weiterhin einen Arbeitsausfall verzeichnet. Das Ziel von
Kurzarbeitsentschädigung ist der Erhalt von Arbeitsplätzen und nicht die
Finanzierung neu geschaffener Stellen. Eine Einstellung von Personal trotz
Bezug von Kurzarbeitsentschädigung kann jedoch dann gerechtfertigt sein, wenn
bspw. durch eine Verstärkung des Aussendienstes oder der Werbeabteilung die
Verkaufstätigkeit angekurbelt werden soll, um mehr Aufträge zu akquirieren und
dadurch die Produktionsabteilung besser auszulasten. Diese neu angestellten
Personen wären aber nicht von Arbeitsausfällen betroffen, weshalb für sie kein
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht. Zulässig sind ausserdem
Ersatzanstellungen für ausscheidende Spezialisten, deren Tätigkeiten durch das
bestehende Personal nicht übernommen werden können und die für den
reibungslosen Betrieb in der Unternehmung unabdingbar sind. Erleiden solche
Personen in der Folge einen Arbeitsausfall, besteht ein Anspruch auf
Kurzarbeitsentschädigung.
5.4     Keinen Anspruch auf
Kurzarbeitsentschädigung haben Arbeitnehmende, deren Arbeitszeit nicht
ausreichend kontrollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG). Die
genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls setzt nach Art. 46
b
Abs. 1 AVIV eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraus, wobei die
Beweislast hierfür dem Arbeitgeber obliegt. Die Rechtmässigkeit der bezogenen
Leistungen lässt sich regelmässig einzig anhand von detaillierten betrieblichen
Unterlagen, namentlich aufgrund eines hinreichenden Zeiterfassungssystems (im
Sinne des Erfordernisses der echtzeitlichen, täglich fortlaufenden Aufzeichnung
der Arbeitsstunden) feststellen (Urteil des Bundesgerichts 8C_306/2023 vom
7. März 2024 E. 3.1.1 sowie E. 5.1.2). Erforderlich ist ein
Zeiterfassungssystem wie z.B. Stempelkarten oder Stundenrapporte, aus dem
hervorgeht, wann ein Arbeitnehmer die Arbeit effektiv aufnimmt und wann er sie
wieder beendet. Dies gilt auch für kleine Betriebe (
Barbara Kupfer
Bucher
,
Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Aufl., Zürich 2019,
S. 260 und S. 261).
6.       In einem ersten Schritt ist zu untersuchen,
ob die von der B.___ im Zeitraum vom 1. April 2020 bis am 12. Juli
2022 geltend gemachten Arbeitsausfälle auf die Covid-19-Pandemie zurückzuführen
waren, mithin ob sie gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. b AVIG i.V.m.
Art. 33 Abs. 1 lit. a und lit. b AVIG anrechenbar sind
(vgl. E. II. 5.1 sowie E. II. 5.2 hiervor).
6.1     Laut dem "Bauindex
Schweiz", herausgegeben vom Schweizerischen Baumeisterverband (SBV) und
der Credit Suisse AG, sank der Hochbauindex im 2. Quartal 2020 gegenüber
dem Vorquartal um 2.8 %. Insgesamt deutete einiges darauf hin, dass der
Bausektor nicht zu den am stärksten betroffenen Branchen der Corona-Krise
gehörte. Mit wenigen Ausnahmen blieben die Baustellen während des Lockdowns
geöffnet und der Rückgang der eingereichten Baugesuche fiel relativ moderat
aus. Im 3. Quartal 2020 nahm der Hochbauindex gegenüber dem Vorquartal nur
noch leicht ab (– 0.9 %). Mitverantwortlich dafür waren der konjunkturelle
Einbruch und die damit verbundene Unsicherheit, aber auch
Produktivitätseinbussen auf der Baustelle durch die verschärften Hygiene- und
Social Distancing-Regeln. Im 4. Quartal 2020 stieg dann der Hochbauindex
im Vorquartalsvergleich wieder um 1.9 %. Insgesamt war 2020 insbesondere
im Hochbau ein schwieriges Jahr mit einem Umsatzrückgang von rund 7 %.
Zumindest teilweise dafür verantwortlich waren eine Verunsicherung auf
Bauherrenseite, temporäre Baustellenschliessungen in einigen Kantonen sowie
Produktivitätseinbussen durch Corona-Massnahmen, Quarantänevorschriften und
Lieferschwierigkeiten bei Baumaterialien. Für einen Teil der Korrektur war
indes die Corona-Pandemie lediglich der Beschleuniger.
Im 1. Quartal 2021 erholte sich der
Hochbauindex gegenüber dem Vorquartal um weitere 4.6 %. Trotz einem
Rückgang der Auftragseingänge lagen die Arbeitsvorräte per Jahresende im
Hochbau 2.5 % über dem Vorjahresniveau, was das Ergebnis von pandemiebedingten
Produktivitätseinbussen sowie einer vorübergehend abwartenden Haltung vieler
Bauherren war. Seitens der Bauherren kehrte eine gewisse Zuversicht zurück und
laufende Projekte wurden wieder zügiger abgearbeitet. Im 2. Quartal 2021
sank der Hochbauindex gegenüber dem Vorquartal dann erneut um insgesamt
5.3 %. Die Auftragslage war zwar intakt und der Auftragsbestand hoch, die
Umsatzentwicklung wurde indessen weiterhin durch pandemiebedingte
Produktivitätseinbussen und zunehmend auch durch Lieferengpässe bei wichtigen
Baumaterialien gebremst. Im 3. Quartal 2021 setzte der Hochbauindex
gegenüber dem Vorquartal seine Erholungstendenz namentlich mit einem starken
Wohnungs- und Wirtschaftsbau dann um 6.2 % fort. Dafür verantwortlich
zeichneten sich die sehr gut gefüllten Auftragsbücher, wobei der grösste
Risikofaktor vor allem die aktuelle Knappheit einiger wichtiger Baumaterialien
und Preisanstiege bei verschiedenen Baustoffen blieb. Der positive Trend hielt
anschliessend im 4. Quartal 2021 an (Anstieg des Hochbauindexes gegenüber
dem Vorquartal um 6.0 %). Aufgrund eines überraschend starken
3. Quartals 2021 erholten sich die Umsätze des Bauhauptgewerbes
vollständig vom pandemiebedingten Rückgang des Vorjahrs. Die starke
wirtschaftliche Erholung und die sich abzeichnende Verlängerung des
Negativzinsumfelds kurbelten die Baunachfrage an. Trotz rückläufiger
Neubaubewilligungen stieg der Arbeitsvorrat aufgrund von pandemiebedingten
Verzögerungen und einer steigenden Nachfrage nach Leistungen im Bereich Umbau,
Sanierungen und Ausbau in den letzten Quartalen deutlich an.
Im 1. Quartal 2022 ging der
Hochbauindex bei intakter Auftragslage bedingt durch den rückläufigen
Wohnungsbau gegenüber dem Vorquartal zwar vorübergehend um 4.5 % zurück.
Mittelfristig blieben die Aussichten für das Bauhauptgewerbe indessen erfreulich,
verzeichneten doch die neu eingereichten Baugesuche im Hochbau im Jahr 2021
insgesamt ein Plus von 12 %. Im 2. Quartal 2022 stieg der
Hochbauindex gegenüber dem Vorquartal denn auch wieder um 2.5 %. Die
Auftragseingänge verharrten auf hohem Niveau und die Erholung von der
Corona-Krise schritt weiter voran. Mit dem Krieg in der Ukraine und den
Lockdowns in China wurden verschiedene Baumaterialien nochmals knapper und
teurer (vgl. zum Ganzen:
https://baumeister.swiss/baumeister-5-0/konjunktur-statistiken/bauindex/,
Rubrik «Archiv», letztmals besucht am 27. Januar 2025).
6.2
6.2.1
Mit Blick auf die im "Bauindex
Schweiz"(zu dessen Anwendbarkeit vgl. auch Urteil des Bundesgerichts
8C_177/2023 vom 6. Oktober 2023 E. 3.2.2) für den zu beurteilenden
Zeitraum angeführte branchenspezifische Wirtschaftslage ist zugunsten des
Beschwerdeführers davon auszugehen, dass die B.___ zumindest im 2. und
3. Quartal 2020 (April bis September 2020) sowie im 2. Quartal 2021
(April bis Juni 2021) von einer mit der Covid-19-Pandemie im Zusammenhang
stehenden vorübergehend rückläufigen Nachfrage nach Baugütern und -dienstleistungen
sowie – ebenfalls pandemiebedingt – von einer temporär verminderten
Produktivität betroffen gewesen sein dürfte. Dabei handelte es sich um
relevante ausserordentliche und nicht mehr unter das normale Betriebsrisiko
fallende Umstände, von welchen insbesondere zu Beginn der Pandemie mutmasslich die
gesamte Baubranche tangiert war. Bei dieser Sachlage haben
die B.___
bzw. der Beschwerdeführer die
pandemiebedingt reduzierte Geschäftstätigkeit in den besagten beiden Zeiträumen
grundsätzlich nicht auch noch spezifisch zu belegen. Immerhin gilt es darauf
hinzuweisen, dass die B.___ gerade zu Beginn der Covid-19-Pandemie – vereinbar
mit der damaligen wirtschaftlichen Gesamtsituation im Bausektor – glaubwürdig
und nachvollziehbar konkrete Baustopps in [...] (öffentliches Schwimmbad) und
in [...] (grössere Baustelle [vgl. Auftragsbestätigung vom 12. Februar
2020; KAST-Akten S. 458]) geltend machte (vgl. KAST-Akten S. 575). Die
in ihrem Geschäftsbetrieb in der Zeitspanne von April bis September 2020 sowie
von April bis Juni 2021 erlittenen Arbeitsausfälle sind mithin als
grundsätzlich anrechenbar im Sinne von Art. 31 Abs. 1 lit. b
i.V.m. Art. 33 Abs. 1 lit. a und
lit. b AVIG
zu werten. Letztlich braucht diese Frage aber gar nicht
abschliessend beurteilt zu werden, ist doch ein Anspruch auf
Kurzarbeitsentschädigung in den besagten beiden Zeiträumen bereits aus anderen
Gründen zu verneinen (vgl. E. II. 7. ff. nachfolgend).
6.2.2    Anders verhält es sich mit den
Zeiträumen von Oktober 2020 bis März 2021 (4. Quartal 2020 sowie
1. Quartal 2021) sowie von Juli 2021 bis
Juni 2022
(3. und 4. Quartal 2021 sowie 1. und 2. Quartal 2022): Bezüglich
diesen hat der Beschwerdeführer darzulegen, inwiefern – gegenläufig zur
dannzumal wirtschaftlich insgesamt guten Konjunktur- und Auftragslage im
Bauhauptgewerbe – ein pandemiebedingter Arbeitsausfall im Geschäftsbetrieb der B.___
entstanden ist (vgl. in diesem Sinne auch: Urteile des Bundesgerichts
8C_177/2023 vom 6. Oktober 2023 E. 4.4.1, 8C_141/2023 vom 2. Mai
2023 E. 4.4.2). Der Beschwerdeführer hat demnach
konkret
aufzuzeigen, dass sich die B.___ aufgrund der Covid-19-Pandemie in den besagten
beiden Zeiträumen erfolglos um Aufträge bemüht hatte oder bereits erteilte
Aufträge verschoben oder storniert worden waren.
6.3     Im Zeitraum von Oktober 2020 bis
März 2021 begründete die B.___ die Betriebseinschränkungen jeweils mit dem
Fehlen neuer bzw. mit der Verschiebung oder Absage bestehender Aufträge
aufgrund der (nicht einhaltbaren) Schutzmassnahmen auf den Baustellen (vgl.
KAST-Akten S. 561, S. 569) bzw. aufgrund von durch die
Covid-19-Pandemie eingeschränkten Kunden (vgl. KAST-Akten S. 551, S. 556).
Im Zeitraum von Juli 2021 bis Juni 2022 machte sie gegenüber der
Arbeitslosenkasse UNIA alsdann zusätzlich pauschal geltend, die Rohstoffpreise
für Baumaterialien hätten innerhalb kurzer Zeit um über 50 % angezogen und
die verunsicherten Kunden würden vorsichtig planen oder zuwarten (vgl.
KAST-Akten S. 147, S. 293, S. 490, S. 545; siehe auch
KAST-Akten S. 450 f., S. 516 f.). Ab Juli 2021 reichte sie überdies
bei der Arbeitslosenkasse UNIA monatlich eine Liste mit den pendenten Aufträgen
samt deren aktuellen Bearbeitungsstand ein (vgl. UNIA-Akten 2 S. 507
[6. Juli 2021], S. 498 [31. Juli 2021], S. 483
[31. August 2021], S. 361 [31. Oktober 2021], S. 337
[30. November 2021], S. 299 [31. Dezember 2021], S. 226 [31. Januar
2022], S. 165 [28. Februar 2022], S. 130 [31. März 2022],
S. 118 [29. April 2022]).
6.3.1  Gemäss den vorliegenden Akten war
die (in casu massgebende) Auftragslage der B.___ von Frühjahr 2020 bis Frühjahr
2022 folgendermassen:
1.    Aufträge C.___
·
Offerte und Auftragsbestätigung vom
17. Januar 2020 und vom 21. Januar 2020 (Objekt [...]; Auftragssumme:
CHF 41'136.16; KAST-Akten S. 461 ff.)
·
Offerte vom 25. Januar 2020 (Objekt
Haus B, [...]; Auftragssumme: CHF 8'450.74; KAST-Akten
S. 464 f.)
·
Auftragsbestätigung vom 12. Februar
2020 (Objekt [...]; Auftragssumme: CHF 214'631.30; KAST-Akten S. 458)
·
Offerte vom 11. Mai 2020 (Objekt
Haus A, [...]; Auftragssumme: CHF 15'108.63; Akten 1 der Arbeitslosenkasse
UNIA [UNIA-Akten 1] S. 119 ff.)
·
Offerte und
Auftragsbestätigung vom 15. Mai 2020 (Objekt [...]; Auftragssumme:
CHF 6'550.99; UNIA-Akten 1 S. 106 ff.)
·
Zahlungen vom
13. Februar 2020 über CHF 20'000.00, vom 7./28. Februar 2020
über CHF 20'000.00, vom 23. April 2020 sowie vom 27. April 2020
über insgesamt CHF 22'200.25, vom 22. April 2020 sowie vom
27. April 2020 über insgesamt CHF 17'341.40 (Replikbeilage zu
Ziff. 59, 63, 64; KK-Akten S. 1335, S. 1358); Debitorenverluste
per 31. Dezember 2021 über CHF 4'858.40 (KK-Akten S. 1375)
Diese Aufträge wurden teilweise bereits
vor Ausbruch der Covid-19-Pandemie abgewickelt. Es ist unklar, ob der
Grossauftrag in [...], bei welchem zumindest vorübergehend ein Baustopp
verhängt worden war (vgl. E. II. 6.2.1 hiervor), anschliessend pandemiebedingt
nur noch teilweise weiter ausgeführt werden konnte und ob die Aufträge gemäss
der Offertstellung von Mai 2020 in der Folge pandemiebedingt nicht erteilt bzw.
storniert wurden.
2.    Auftrag D.___ (Objekt [...])
·
Offerte vom 11. März 2020
(Auftragssumme: CHF 6'578.99; UNIA-Akten 1 S. 94 ff.; KK-Akten
S. 998)
·
Auftragsbestätigung vom 29. April
2020 (Auftragssumme: CHF 3'433.20; UNIA-Akten 1 S. 103)
·
Zahlungen vom 30. April 2020 sowie
vom 26. Oktober 2020 über insgesamt CHF 1'915.50 (Replikbeilage zu Ziff. 59,
63, 64; KK-Akten S. 1335, S. 1358, S. 1360)
Es ist unklar, ob es pandemiebedingt zu
einer Bauverzögerung kam bzw. ob pandemiebedingt lediglich eine Teilleistung
erfolgen konnte.
3.    Offerte E.___
(
mutmassliches Objekt [...])
·
Offerte vom
17. Juli 2020 (Auftragssumme: CHF 6'785.10; KK-Akten S. 74)
Es ist unklar,
ob der Auftrag gemäss der Offertstellung erteilt wurde und falls nicht, ob die Absage
auf die Covid-19-Pandemie zurückzuführen war.
4.    Offerte F.___ (mutmassliches Objekt
[...])
·
Offerte vom 17. Juli 2020
(Auftragssumme: CHF 5'331.15; KK-Akten S. 471)
Es ist unklar, ob der Auftrag gemäss der
Offertstellung erteilt wurde und falls nicht, ob die Absage pandemiebedingt
erfolgte.
5.    Auftrag G.___
·
Auftrag unbekannten Datums und mit
unbekannter Auftragssumme
·
Zahlungen vom 18. März 2020 und vom
27. Oktober 2020 über insgesamt CHF 5'262.00 (Replikbeilage zu Ziff. 59,
63, 64; KK-Akten S. 1335, S. 1360)
Es ist unklar,
ob es pandemiebedingt zu einer Bauverzögerung kam bzw. ob pandemiebedingt nur
eine Teilleistung erbracht wurde.
6.    Auftrag H.___
·
Auftrag unbekannten
Datums
und mit unbekannter Auftragssumme
·
Zahlungen vom 8. Juli 2020 sowie
vom 1. Dezember 2020 über insgesamt CHF 5'000.00, vom 30. April
2021 über insgesamt CHF 3'231.00 (Replikbeilage zu Ziff. 59, 63, 64;
KK-Akten S. 1335, S. 1360, S. 1373); Debitorenverluste per
31. Dezember 2021 über CHF 4'000.00 (KK-Akten S. 1375); offene Debitoren
per 1. Januar 2022 über CHF 3'231.00 (KK-Akten S. 1276)
Es ist unklar, ob es pandemiebedingt zu
einer Bauverzögerung bzw. zu Debitorenverlusten kam.
7.    Auftrag I.___
·
Auftrag unbekannten Datums
und mit unbekannter Auftragssumme
·
Zahlung vom
25. September 2020 über insgesamt CHF 1'012.50 (Replikbeilage zu Ziff. 59,
63, 64; KK-Akten S. 1335, S. 1360)
Es ist unklar,
ob es pandemiebedingt zu einer Bauverzögerung kam bzw. ob pandemiebedingt lediglich
eine Teilleistung erfolgte.
8.    Werkvertrag J.___ vom
11. November 2020
(Objekt
[...], [...]; vgl. auch UNIA-Akten 2 S. 507, S. 498, S. 483)
·
Werkvertragssumme: CHF 80'198.65 (KAST-Akten
S. 470 ff.; KK-Akten S. 881 ff.); Ausschreibung im Januar
2020 (KK-Akten S. 884 ff.); geplanter Baubeginn: 7. Dezember
2020, geplantes Bauende: 15. Januar 2021 (KK-Akten S. 548)
·
Rechnungen vom
19. November 2020 über CHF 60'312.00, vom 9. Januar 2021 über
CHF 10'770.00, vom 21. April 2021 über CHF 1'796.44, vom
15. Juni 2021 über CHF 9'116.65 sowie über CHF 1'489.20, vom
17. Juni 2021 über CHF 850.00 (Beilage 2 zur abschliessenden
Stellungnahme; Replikbeilage zu Ziff. 85; KK-Akten S. 524 f., S. 953,
S. 1150, S. 1154)
·
Zahlungen vom 3. bzw. 4. Dezember
2020 über CHF 60'312.00, vom 23. Februar 2021 über
CHF 10'770.00, vom 21. April bzw. 3. Mai 2021 über
CHF 1'796.45, vom 30. Juni 2021 über CHF 850.00, vom
19. Juli 2021 über CHF 9'116.65 sowie über CHF 1’489.20
(Replikbeilage zu Ziff. 59, 63, 64; KK-Akten S. 1102, S. 1104, S. 1105,
S. 1153, S. 1335, S. 1360, S. 1373, S. 1402)
Es ist zwar hinreichend dokumentiert,
dass es bei diesem Bauprojekt zu Bauverzögerungen kam, nicht aber, dass die
Covid-19-Pandemie dafür ursächlich war. Die Arbeiten wurden per 31. Juli
2021 abgeschlossen und sämtliche Rechnungen innerhalb von rund sieben Monaten nach
Baubeginn bezahlt.
9.    Offerte und Werkvertrag K.___
(
vgl. auch UNIA-Akten 2 S. 507,
S. 498, S. 483, S. 361, S. 337, S. 299, S. 226,
S. 165, S. 130, S. 118)
·
Offerte vom
21. April 2021 (Objekt [...], [...]; Auftragssumme: CHF 301'553.65
bzw. CHF 307'707.80; KAST-Akten S. 110 ff.; Replikbeilage zu
Ziff. 64, 63; KK-Akten S. 710 ff., S. 734 ff.)
·
(nicht
unterzeichneter) Werkvertrag vom 6. Februar 2021 (Objekt [...] [...];
Auftragssumme: CHF 259'004.75; geplanter
Projektbeginn: 26. Februar 2021, geplantes Projektende: 2. Juni 2021;
KAST-Akten S. 473 ff.; KK-Akten S. 547 f.,
S. 713 ff.)
·
Teilrechnungen vom
15. Februar 2021 über CHF 4’092.60 sowie über CHF 1’936.45, vom
29. März 2021 über CHF 4'092.60 (KK-Akten S. 1003, S. 1004,
S. 1005, S. 1168, S. 1169, S. 1170)
·
Zahlungen vom 15. Februar 2021 über
CHF 1'936.45 sowie über CHF 4'092.60, vom 29. März 2021 über
CHF 4'092.60, vom 27. April 2021 über CHF 6'940.00 sowie über
CHF 9'900.00, vom 11. August 2021 über CHF 4'092.60, vom
8. Oktober 2021 über CHF 4'092.60 (Replikbeilage zu Ziff. 59,
63, 64; KK-Akten S. 696, S. 1100, S. 1160, S. 1373, S. 1402);
Verrechnung mit Kreditoren vom 31. Dezember 2021 über CHF 5’920.00
(KK-Akten S. 1405); Debitoren per 1. Januar 2022 über
CHF 3'226.85 (KK-Akten S. 1276)
Der Werkvertrag für dieses Bauprojekt
wurde offenbar nie abgeschlossen (vgl. auch A.S. 60) und es wurden letztlich
nur Teilleistungen erbracht. Es ist jedoch nicht belegt, dass die
Covid-19-Pandemie dafür ursächlich war.
10.  Auftrag L.___ (Objekt
Hausabdichtungen im Kanton [...]; vgl. auch UNIA-Akten 2 S. 507,
S. 498, S. 483, S. 361, S. 337, S. 299, S. 226,
S. 165, S. 130, S. 118)
·
Auftragsvolumen ca. CHF 70'000.00
Zu diesem Bauprojekt liegen keinerlei
weitere Unterlagen vor. Es ist unklar, ob tatsächlich wie angegeben ein Auftrag
erteilt wurde und falls ja, ob und weshalb es zwischen Juli 2021 und April 2022
wiederholt zu Verzögerungen kam.
11.  Auftrag M.___ (Objekt [...];
vgl. auch UNIA-Akten 2 S. 507, S. 498,
S. 483, S. 361, S. 337, S. 299, S. 226, S. 165,
S. 130, S. 118)
·
Auftragsvolumen ca. CHF 400'000.00
Zu diesem Bauprojekt liegen keinerlei
weitere Unterlagen vor. Es ist unklar, ob tatsächlich wie angegeben ein Auftrag
erteilt wurde und falls ja, ob die Detail-Bauplanung und der Baustart pandemiebedingt
zwischen Juli 2021 und April 2022 wiederholt verschoben werden mussten.
12.  Aufträge N.___ (Objekt [...]; vgl.
auch UNIA-Akten 2 S. 507, S. 498, S. 483, S. 361,
S. 337, S. 299, S. 226, S. 165, S. 130, S. 118)
·
Offerten vom 30. Juni 2021 (Auftragssummen:
CHF 3'387.91 sowie CHF 2'239.26; KAST-Akten S. 476 ff.)
·
Offerten vom
9. August 2021 (
Auftragssumme
Haus C: CHF 34'079.18 mit Preiswarnung / Auftragssumme Haus B:
CHF 34'079.18 mit Preiswarnung; KAST-Akten S. 25 [Zahlungsbestätigung],
S. 481 ff.)
·
Schlussrechnung vom 9. Juni 2021
über CHF 2'075.16, Akontorechnung vom 3. Juli 2021 über
CHF 2'813.60, Akontorechnung vom 23. August 2021 über
CHF 2'157.80, Endrechnung vom 10. September 2021 über
CHF 2'813.60, Akontorechnung vom 25. Oktober 2021 über
CHF 2'157.80 (KK-Akten S. 503, S. 506, S. 520, S. 611,
S. 1068)
·
Rechnungen vom 28. März 2022 über
CHF 2'157.80, vom 28. März 2022 über CHF 2'157.80, vom
6. April 2022 über CHF 2'423.25, vom 9. April 2022 über
CHF 2'239.25, vom 16. April 2022 über CHF 700.05, vom 28. März
2022 über CHF 2'157.80, vom 28. März 2022 über CHF 2'157.80
(KK-Akten S. 1184, S. 1185, S. 1198, S. 1199, S. 1200,
S. 1206, S. 1207)
·
Zahlungen vom 30. April 2021 über
CHF 4'229.16, vom 18. Mai 2021 über CHF 2'154.00, vom
11. Juni 2021 über CHF 2'075.15, vom 7. Juli 2021 über
CHF 2'813.60, vom 25. August 2021 über CHF 2'157.80, vom 27. August
2021 über CHF 2'813.60, vom 25. Oktober 2021 über CHF 2'157.80,
vom 26. Oktober 2021 über CHF 2'157.80 (KK-Akten S. 1102, S. 1103,
S. 1105, S. 1107, S. 1113, S. 1373, S. 1402, S. 1404;
Replikbeilage zu Ziff. 59, 63, 64)
·
Zahlungen vom
30. März 2022 über CHF 2'157.80 sowie über CHF 2'157.80, vom
7. April 2022 über CHF 2'423.25, vom 20. April 2022 über
CHF 2'239.20, vom 20. April 2022 über CHF 679.00, vom
20. April 2022 über CHF 1'119.60, vom 20. April 2022 über
CHF 1'119.60 (Replikbeilage zu Ziff. 65; KK-Akten S. 586, S. 589,
S. 590, S. 1126, S. 1127, S. 1260, S. 1275)
Es ist zwar hinreichend belegt, dass es
bei diesem Bauprojekt zu Bauverzögerungen kam, nicht aber, dass diese
pandemiebedingt erfolgten. Die B.___ begründete die Terminverschiebungen mit den
nicht rechtzeitig erbrachten Vorarbeiten anderer Handwerker, führte diese
jedoch unter anderem auch auf das schlechte Wetter zurück (vgl. UNIA-Akten 2
S. 498).
13.  Offerte O.___ (Objekt Dachsanierung
in [...];
vgl. auch
UNIA-Akten 2 S. 507, S. 498, S. 483, S. 361)
·
Auftragsvolumen ca. CHF 150'000.00
Zu diesem Bauprojekt finden sich keine
weiteren Unterlagen. Im Oktober 2021 erteilte die B.___ O.___ angeblich eine
Absage mangels Kapazitäten und aufgrund gestiegener Preise, allerdings ohne
jemals überhaupt eine Offerte eingereicht zu haben (vgl. UNIA-Akten 2
S. 361).
14.  Auftrag P.___ (Objekt
Kellerabdichtung in [...]; vgl. auch UNIA-Akten 2 S. 498, S. 483,
S. 361, S. 337, S. 299, S. 226, S. 165, S. 130,
S. 118)
·
Auftragsvolumen ca. CHF 50'000.00
Zu diesem Bauprojekt liegen keine
weiteren Unterlagen vor. Es ist unklar, ob der Auftrag tatsächlich erteilt
wurde. Es ist auch nicht erstellt, dass es zu den (geltend gemachten) Verzögerungen
aufgrund ausstehender Vorarbeiten von anderen Handwerkern kam, welche
pandemiebedingt nicht immer Zugang zu den Wohnräumen gehabt hätten, sowie im
Dezember 2021 eine Neukalkulation aufgrund gestiegener Materialpreise erforderlich
war.
15.  Offerte Familie Q.___ vom
9. August 2021 (Objekt [...]; vgl. auch UNIA-Akten 2 S. 498,
S. 483, S. 361, S. 337, S. 299, S. 226, S. 165,
S. 130, S. 118)
·
Auftragssumme: CHF 63'965.75 mit
Preiswarnung (KAST-Akten S. 102 ff., S. 468 f.)
Es ist unklar, ob der Auftrag
tatsächlich zustande kam und falls ja, ob die geltend gemachte wiederholte
Verschiebung des Baustarts letztmals auf Mai/Juni 2022 pandemiebedingt erfolgte.
16.  Auftrag R.___
·
Auftrag unbekannten
Datums und mit unbekannter Auftragssumme
·
Akontorechnung vom
9. August 2021 über CHF 1'000.00 sowie vom 23. August 2021 über
CHF 3'000.00 (KK-Akten S. 647, S. 954)
·
Zahlungen per 31. August 2021 über
CHF 3'000.00 sowie per 21. September 2021 über CHF 1'000.00
(Replikbeilage zu Ziff. 59, 63, 64; KK-Akten S. 1108, S. 1110, S. 1373,
S. 1403)
Es ist unklar, ob es pandemiebedingt zu
einer Bauverzögerung kam bzw. ob pandemiebedingt nur eine Teilleistung erbracht
wurde.
17.  L.___ (Objekt [...])
·
Offerte vom
12. Januar 2022 (Auftragssumme: CHF 15'669.85; Replikbeilage zu
Ziff. 64, 63)
Es erfolgte eine Absage durch die L.___,
da der offerierte Preis um 80 % höher ausfiel wie derjenige der
Mitkonkurrenten (vgl. KAST-Akten S. 20; Replikbeilage zu Ziff. 58).
Es ist nicht erstellt, dass pandemiebedingt gestiegene Materialpreise zu dieser
letztlich nicht konkurrenzfähigen Offertstellung führten.
18.  Offerte J.___
(Objekt Hausabdichtungen in [...];
vgl. auch UNIA-Akten 2 S. 299, S. 226, S. 165, S. 130,
S. 118)
·
Auftragsvolumen ca. CHF 60'000.00
Zu diesem Bauprojekt
finden sich keinerlei weiteren Unterlagen. Es ist unklar, ob tatsächlich wie
angegeben im Januar 2022 eine Offerte eingereicht wurde und falls ja, ob die J.___
diese pandemiebedingt nicht annahm.
6.3.2  Aus dieser Auflistung der
Aufträge und Offerten geht zwar hervor, dass die B.___ – entgegen der
Auffassung der Beschwerdegegnerin (vgl. KAST-Akten S. 8 ff., S. 14 ff.;
A.S. 31 ff.) – im streitbetroffenen Zeitraum sehr wohl eine gewisse
(wenn auch eher bescheidene) Geschäftstätigkeit im Bereich der
Spezialabdichtungen ausübte und es von Oktober 2020 bis März 2021 sowie von
Juli 2021 bis Juni 2022 vereinzelt tatsächlich zu (Bau-) Verzögerungen kam
(vgl. E. II. 6.3.1 Ziff. 8, Ziff. 12 hiervor) und auch
Aufträge trotz Offertstellung möglicherweise nicht erteilt oder storniert (vgl.
E. II. 6.3.1 Ziff. 1, Ziff. 3, Ziff. 4, Ziff. 15
hiervor) bzw. Verträge nicht abgeschlossen wurden (vgl. E. II. 6.3.1
Ziff. 9 hiervor) sowie allenfalls lediglich Teilleistungen erfolgen
konnten (vgl. E. II. 6.3.1 Ziff. 2, Ziff. 5, Ziff. 7,
Ziff. 16 hiervor). Der Beschwerdeführer bleibt indessen den
konkreten
Nachweis schuldig, dass die Covid-19-Pandemie dafür verantwortlich war. Die von
der B.___ ab Oktober 2020 wiederholt angeführten behördlich angeordneten
Schutzmassnahmen betrafen vor allem das gesellschaftliche Leben im Sozial- und
Freizeitbereich und es ist nicht ersichtlich und es wird auch nicht näher
aufgezeigt, inwieweit gerade ihr Geschäftsbetrieb aufgrund der (vereinfachten) Hygiene-
und Abstandsvorschriften auf den Baustellen (vgl. etwa https://www.bauenschweiz.ch/de/news/meldungen/Praevention-von-COVID-19-SECO-Checkliste-fuer-Baustellen-praezisiert.php,
letztmals besucht am 27. Januar 2025) konkret und massgeblich
eingeschränkt worden wäre. Dies gilt umso mehr, als neben dem Beschwerdeführer
jeweils nur einer der Mitarbeitenden (S.___ [Mitarbeiter Abdichtungen von April
2020 bis August 2021; vgl. E. II. 7.2.1 nachfolgend] bzw. T.___ [Hilfsarbeiter
Bauisoleur von November 2021 bis April 2022; vgl. KK-Akten S. 762,
S. 801 ff.]) auf den Baustellen arbeitete, während die übrigen in der
Administration tätig waren (vgl. auch E. II. 7.2.1 nachfolgend). Weiter
fällt auf, dass die B.___ – wie der Beschwerdeführer selbst einräumt (vgl.
A.S. 60) – über Monate hinweg auf ihren Listen mehrfach dieselben Aufträge
als pendent aufführte, ohne dass sich solch langwierige Verzögerungen ohne entscheidende
Fortschritte bei grundsätzlich guter Auftrags- und Konjunkturlage im Bausektor
von Juli 2021 bis Juni 2022 (vgl. E. II. 6.1 hiervor) durch
ausserordentliche Umstände begründen liessen. Eine Abhängigkeit von Vorarbeiten
anderer Handwerker und dadurch bedingte Verzögerungen und Terminverschiebungen
bei den eigenen (Abdichtungs-) Arbeiten aufgrund eines Verzugs solcher
Drittleistungen (vgl. Stellungnahme vom 11. April 2022 [KAST-Akten
S. 19; Replikbeilage zu Ziff. 58]; siehe auch E. II. 6.3.1
Ziff. 12, Ziff. 14 hiervor) sind im Bauhauptgewerbe üblich und gehören
grundsätzlich zum normalen Betriebsrisiko von Betrieben wie der B.___ (vgl.
auch AVIG-Praxis KAE Rz. D7 f.; E. II. 5.2.1 hiervor). Bei
(geplanten) Grossaufträgen wie denjenigen der C.___ in [...] sowie der K.___
(vgl. E. II. 6.3.1 Ziff. 1, Ziff. 9 hiervor) besteht
überdies eine erhebliche Abhängigkeit von einem einzelnen Hauptauftraggeber,
welche es im Bausektor nach Möglichkeit zu vermeiden gilt und welche ebenfalls
ein übliches Betriebsrisiko darstellt. Soweit der Beschwerdeführer bzw. die B.___
geltend machen, die Beschaffung des von ihnen benötigten Baumaterials habe sich
aufgrund der Covid-19-Pandemie erschwert und massiv verteuert und die
Offertstellung, Auftragserteilung und -erfüllung verunmöglicht oder zumindest beeinträchtigt
(vgl. hierzu etwa auch E. II. 6.3.1 Ziff. 14, Ziff. 17
hiervor), vermag die eingereichte E-Mail vom 6. Juli 2021 eines
Lieferanten eine solche Verteuerung noch nicht zu belegen, vertreibt dieser
doch Transportlösungen und kündigte lediglich eine (moderate) Preiserhöhung um
5 % ab dem 1. August 2021 auf ausgewählten Produkten an (vgl.
UNIA-Akten 2 S. 505). Eine Preisanpassung und fehlende Preisbindung des
Blechlieferanten erfolgte erst ab dem 8. April 2022 (vgl. KAST-Akten
S. 28 f.), d.h. zu einem Zeitpunkt, in welchem sich der Konkurs des
Beschwerdeführers bzw. der B.___ vom
[...] April
2022
bereits abzeichnete (vgl. Verfügung des Richteramtes [...] vom
10. März 2022; Replikbeilage zu Ziff. 58). Ausserdem war die B.___ ab
Januar 2022 nach eigener Auskunft «aus Kapazitätsgründen» nicht mehr ohne
weiteres in der Lage, Aufträge überhaupt auszuführen (vgl. KAST-Akten
S. 21; Replikbeilage zu Ziff. 64, 63), und hatten ihre
Mitkonkurrenten letztlich unter den gleichen (erschwerten) Marktbedingungen zu
offerieren und ihre Aufträge auszuführen. Insgesamt ist mithin überwiegend
wahrscheinlich davon auszugehen, dass die in den Monaten Oktober 2020 bis März
2021 sowie Juli 2021 bis Juni 2022 geltend gemachte unzureichende Auftragslage
und fehlende Beschäftigungsmöglichkeit der eigenen Mitarbeitenden auf die
verschärfte Konkurrenzsituation und andere wiederkehrende Marktschwankungen
sowie die fehlende Wettbewerbsfähigkeit der B.___ zurückzuführen war, allesamt Umstände,
die zum normalen Branchen- und Betriebsrisiko im Bausektor gehören. Der in
diesen beiden Zeiträumen bis zur Konkurseröffnung und Betriebseinstellung vom [...] April
2022 (angeblich) erlittene Arbeitsausfall ist demzufolge gestützt auf
Art. 31 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 33 Abs. 1
lit. a und lit. b AVIG nicht anrechenbar.
7.       In einem weiteren Schritt ist
zu prüfen, ob in den beiden Zeiträumen von April bis September 2020 sowie von
April bis Juni 2021, in welchen die von der B.___ erlittenen Arbeitsausfälle
als grundsätzlich anrechenbar zu werten sind (vgl. E. II. 6.2.1
hiervor), auch die weiteren Anspruchsvoraussetzungen für den Bezug von
Kurzarbeitsentschädigung erfüllt sind.
7.1     Sowohl in den vorliegenden
Vorakten als auch in den vom Beschwerdeführer im Beschwerdeverfahren
nachgereichten Unterlagen finden sich keine Belege, aus welchen eine
fortlaufende, detaillierte und echtzeitliche Erfassung der Arbeitszeiten
hervorgehen würde. Die
B.___
reichte bei der
Arbeitslosenkasse UNIA für die Monate April bis September 2020 (vgl. UNIA-Akten
1 S. 164 f. bzw. S. 159/S. 156, S. 147, S. 144,
S. 138 f., S. 136 f., S. 87 f.,
S. 74 f., S. 70 f.) sowie für die Monate April bis Juni
2021 (vgl. UNIA-Akten 2 S. 543, S. 539 f., S. 533,
S. 531, S. 525, S. 514 ff.) zwar für jeden Mitarbeitenden
einzeln je einen monatlichen Arbeitsrapport ein. Diesen Auflistungen lässt sich
jedoch jeweils lediglich die Gesamtsumme der vom betreffenden Mitarbeitenden angeblich
täglich gearbeiteten Stunden entnehmen. Lediglich für den Monat Juni 2020 legte
sie ihr (einmalig) fünf Tages- bzw. Regierapporte von S.___ vor (vgl.
UNIA-Akten 1 S. 96, S. 97, S. 98, S. 106, S. 119), wobei
sich die darin aufgeführten Arbeitsstunden nur teilweise mit den Zeitangaben
gemäss Stundenzettel (vgl. KK-Akten S. 221) decken. Aus einem weiteren
Stundenzettel von S.___ ergeben sich ausserdem für den 1. Juli 2020 und
den 2. Juli 2020 mehr tatsächlich geleistete Arbeitsstunden als auf dem
entsprechenden Arbeitsrapport gegenüber der Arbeitslosenkasse UNIA angegeben
(vgl. KK-Akten S. 220; UNIA-Akten 1 S. 87). Schliesslich fällt auf,
dass die B.___ in den beiden massgebenden Zeiträumen immer eine konstant hohe
monatliche Arbeitsausfallquote mit jeweils nur geringfügigen Schwankungen
geltend machte (April bis September 2020: 75.56 %, 84.10 %,
86.78 %, 83.66 %, 81.48 %, 80.99 % [vgl. UNIA-Akten 1
S. 176, S. 142, S. 140, S. 89, S. 78, S. 72];
April bis Juni 2021: 84.78 %, 84.39 %, 84.76 % [vgl. UNIA-Akten
2 S. 535, S. 527, S. 518]), während sie etwa in den Monaten Juli
2021 und August 2021, in welchen vorübergehend nur ein Arbeitsausfall von
50 % abgerechnet werden konnte (vgl. UNIA-Akten 2 S. 471, S. 479 ff.,
S. 492 ff.; siehe auch UNIA-Akten 2 S. 436 ff.), (nachträglich)
in ihren Arbeitsrapporten unvermittelt erheblich mehr tatsächlich geleistete
Arbeitsstunden pro Mitarbeiter auswies (vgl. UNIA-Akten 2 S. 467, S. 468,
S. 469, S. 450). Dies lässt – übereinstimmend mit der Auffassung der
Beschwerdegegnerin (vgl. A.S. 6) – darauf schliessen, dass die B.___
jeweils nachträglich an jedem Monatsende die von jedem Mitarbeitenden angeblich
geleisteten Arbeitsstunden so zusammenstellte, dass mit Ausnahme des Monats
Juni 2020 jeweils eine knapp unter 85 % liegende Arbeitsausfallquote
resultierte, bei welcher keine vertieftere behördliche Abklärung zu erwarten
war (vgl. UNIA-Akten 1 S. 118; siehe auch KK-Akten S. 151). Unter
diesen Vorzeichen kam sie jedoch insgesamt dem Erfordernis einer
gesetzeskonformen Zeiterfassung
nicht hinreichend nach
(vgl. E. II. 5.4 hiervor), womit bereits aus diesem Grund für die
Zeiträume von April bis September 2020 sowie von April bis Juni 2021 kein
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht (vgl. Art. 31 Abs. 3
lit. a AVIG i.V.m. Art. 46
b
Abs. 1 AVIV).
7.2     Zum selben Ergebnis gelangt man
auch in Anwendung von Art. 31 Abs. 1 lit. c AVIG (ungekündigtes
Arbeitsverhältnis), von Art. 31 Abs. 1 lit. d AVIG (Erhalt von
Arbeitsplätzen) und von Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG sowie Art. 32
Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 51 Abs. 1 AVIV (Unvermeidbarkeit des
Arbeitsausfalls):
7.2.1
Soweit die beiden (noch) massgeblichen
Zeiträume von April bis September 2020 sowie von April bis Juni 2021 betreffend
verfügte die B.___ dannzumal über folgende Mitarbeitende:
1.  S.___:
Dieser Angestellte wurde mit Arbeitsvertrag
vom 27. März 2020 per 6. Februar 2020 als «Mitarbeiter Abdichtungen»
mit einem Arbeitspensum von 100 % unbefristet angestellt (vgl. KK-Akten S. 773 ff.).
Das Arbeitsverhältnis wurde daraufhin am 22. April 2020 aufgrund fehlender
Arbeit «wegen der Wirtschaftskrise» per 29. April 2020 wieder aufgelöst (vgl.
KK-Akten S. 848). Der Mitarbeiter wurde dann jedoch offenbar doch weiter
angestellt (vgl. Lohnabrechnung per 31. Mai 2020; KAST-Akten S. 38). Der
Lohn wurde ihm gemäss Beschwerdeführer jeweils bar ausbezahlt (vgl. A.S. 52).
Am 2. August 2021 kündigte S.___ das Arbeitsverhältnis per sofort «aus
persönlichen Gründen» (vgl. KK-Akten S. 823).
2.  U.___:
Diese Mitarbeiterin wurde mit am 20. Januar
2020 unterzeichneten Arbeitsvertrag per 14. Februar 2020 mit einem Arbeitspensum
von 80 % als «Direktionsassistentin» angestellt (vgl. KK-Akten S. 768 ff.,
S. 810 ff.). Am 6. März 2020 kündigte ihr die B.___ auf den 20. März
2020 (vgl. A.S. 75; siehe auch Lohnabrechnung per 21. März 2020
[KK-Akten S. 324; Replikbeilage zu Ziff. 80]). Sie wurde in der Folge
dann aber offenbar doch weiter angestellt (vgl. Lohnabrechnung per 31. Mai
2020 [KAST-Akten S. 32]; siehe auch Arbeitsvertrag unbekannten Datums mit
Anstellungsbeginn per 15. Juni 2020 [KK-Akten S. 805 f.] sowie
Arbeitsvertrag vom 19. Oktober 2020 mit Anstellungsbeginn per
29. Oktober 2020 [KK-Akten S. 807 ff.]). Am 31. Dezember
2020 beendigte U.___ ihr Arbeitsverhältnis mit der B.___ aufgrund von
«schwerwiegenden Meinungsverschiedenheiten» von sich aus und per sofort (vgl. KK-Akten
S. 836 f.).
3.  V.___:
Diese Mitarbeiterin wurde mit
Arbeitsvertrag vom 27. November 2020 ab dem 1. Dezember 2020 als
«Assistentin der Geschäftsleitung» mit einem Arbeitspensum von 50 %
angestellt (vgl. KK-Akten S. 764 ff.). Sie war anschliessend nur bis
April 2021 für die
B.___
tätig (vgl. UNIA-Akten 2 S. 541).
4.
W.___:
Diese Mitarbeiterin unterzeichnete am
27. November 2020 einen Arbeitsvertrag als «Sachbearbeiterin» mit
Arbeitsbeginn 1. Dezember 2020 und einem Arbeitspensum von 50 % (vgl.
KAST-Akten S. 303 ff.; KK-Akten S. 782 ff.). Per 1. April
2021 wurde ihr Arbeitspensum auf 100 % erhöht (vgl. KK-Akten S. 781).
Am 10. September 2021 kündigte ihr die B.___ erstmals per
20. September 2021 aus wirtschaftlichen Gründen (vgl. KK-Akten S. 822),
um sie anschliessend am 13. Oktober 2021 erneut einzustellen (vgl.
KK-Akten S. 777 ff.). Auf den 6. Dezember 2021 hin wurde sie
dann endgültig entlassen (vgl. KK-Akten S. 824).
5.  X.___:
Dieser Mitarbeiter wurde mit
Arbeitsvertrag vom 12. April 2021
als
Controller eingestellt (Arbeitsbeginn: 12. April 2021, Arbeitspensum:
30 %; vgl. KK-Akten S. 797 ff.; KAST-Akten S. 299 ff.).
Er wurde per 20. September 2021 aus wirtschaftlichen Gründen entlassen
(vgl. KK-Akten S. 821) und anschliessend per 13. Oktober 2021 erneut
mit einem Arbeitspensum von 30 % angestellt (vgl. KK-Akten
S. 789 ff.). Per 1. Januar 2022 wurde sein Arbeitspensum auf ein
Vollzeitpensum erhöht (vgl. KK-Akten S. 793 ff.). X.___ blieb bis zur
Konkurseröffnung vom [...] April 2022 bei der B.___ angestellt (vgl.
KK-Akten S. 757, S. 817).
7.2.2  Wie bereits darauf hingewiesen
wurde (vgl. E. II. 5.2.2 hiervor), besteht der Sinn und Zweck der
Kurzarbeitsentschädigung nicht in der Existenzsicherung des Betriebs bzw. der
Deckung von Umsatz- oder Betriebseinbussen, sondern im Erhalt von
Arbeitsplätzen durch die Verhinderung von kurzfristig aufgrund des Arbeitsrückgangs
ausgesprochenen Kündigungen. Vorliegend ist auffällig, dass der unbefristete
Arbeitsvertrag mit
S.___
erst am 27. März 2020
und demnach nur wenige Tage vor der erstmaligen Voranmeldung zum Bezug von
Kurzarbeitsentschädigung vom 31. März 2020 (vgl. KAST-Akten
S. 575 ff.) unterzeichnet und anschliessend – da es offenbar bei der Verarbeitung
des Antrags durch die Beschwerdegegnerin zu gewissen Verzögerungen kam (vgl.
KAST-Akten S. 576, S. 580) – am 22. April 2020, mithin
unmittelbar vor der erneuerten Voranmeldung von Kurzarbeit vom 23. April
2020 (vgl. KAST-Akten S. 578 ff.) und vor
der erstmaligen Zusprache
von Kurzarbeitsentschädigung (27. April 2020; vgl. KAST-Akten
S. 581 f.) auf den 29. April 2020 wieder aufgelöst wurde (vgl. zum
Ganzen auch E. II. 7.2.1 Ziff. 1 hiervor). Wenn überhaupt, war S.___
zuvor ab Januar 2020 lediglich im Stundenlohn und je nach Arbeitsanfall
beschäftigt worden (vgl. KAST-Akten S. 35 f.; siehe jedoch auch
Replikbeilage zu Ziff. 64, gemäss welcher die B.___ der Ausgleichskasse
erst ab Mai 2020 einen Lohn von S.___ meldete). U.___ wurde bereits am
6. März 2020 auf den 20. März 2020 gekündigt (vgl. E. II. 7.2.1
Ziff. 2 hiervor), d.h. noch bevor der Bundesrat per 16. März 2020 den
Lockdown aufgrund der Covid-19-Pandemie verhängt und die
B.___
am 31. März 2020 (erstmals) Kurzarbeit angemeldet hatte (vgl.
KAST-Akten S. 575 ff.). Letztere gab auf dem Formular ihrer (ersten) Voranmeldung
vom 31. März 2020 denn auch nur einen von Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmenden
an (vgl. KAST-Akten S. 575). Bei dieser Ausgangslage konnten mit der
(späteren) Gewährung von Kurzarbeitsentschädigung vom 27. April 2020 (vgl.
KAST-Akten S. 581 f.) bzw. vom 6. Mai 2020 (vgl. KAST-Akten
S. 573 f.) aber gar keine Arbeitsplätze mehr erhalten werden, nachdem
die Arbeitsverhältnisse mit S.___ sowie mit U.___ bereits zuvor (wieder) aufgekündigt
worden waren. Es ist mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit
davon auszugehen, dass die B.___ S.___ überhaupt erst (vorübergehend fest-) anstellte,
als Aussicht auf Gewährung von Kurzarbeitsentschädigung bestand, und auch U.___
nur deshalb erneut (rückwirkend) anstellte, weil die Beschwerdegegnerin ihr am
27. April 2020 bzw. am 6. Mai 2020 rückwirkend per 23. April
2020 bzw. per 1. April 2020 Kurzarbeitsentschädigung bewilligte. Im
weiteren Verlauf blieben dann die beiden Mitarbeitenden bis Ende Dezember 2020
(
U.___
) bzw. bis anfangs August 2021 (S.___)
angestellt (vgl. E. II. 7.2.1 Ziff. 1 f. hiervor), obwohl sie
offensichtlich nicht ausreichend beschäftigt werden konnten. Die
Anspruchsvoraussetzungen des ungekündigten Arbeitsverhältnisses nach
Art. 31 Abs. 1 lit. c AVIG sowie des Erhalts von Arbeitsplätzen
nach Art. 31 Abs. 1 lit. d AVIG sind mithin mit Blick auf diese
beiden Anstellungsverhältnisse nicht erfüllt.
7.2.3  Wie der Beschwerdeführer zu Recht
einwendet (vgl. A.S. 48, 59), wurde die von der Beschwerdegegnerin
angerufene Rz. C6a (vgl. KAST-Akten S. 8; A.S. 30; zu deren
Inhalt siehe E. II. 5.3 hiervor) erst am 1. Januar 2022 in die AVIG-Praxis
KAE aufgenommen, mithin nach den vorliegend noch zu beurteilenden Zeiträumen
von April bis September 2020 sowie von April bis Juni 2021. Solche
Verwaltungsweisungen sind jedoch für das Sozialversicherungsgericht ohnehin
nicht verbindlich und es berücksichtigt sie bei seiner Entscheidung nur dann,
wenn sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der
anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen (BGE 148 V 385 E. 5.2
S. 391, 148 V 144 E. 3.1.3 S. 147). Vorliegend lässt sich
bereits aus dem Wortlaut von Art. 31 Abs. 1 lit. d AVIG (vgl.
hierzu E. II. 5.1 hiervor) und aus dem Sinn und Zweck der
Kurzarbeitsentschädigung ableiten, dass grundsätzlich nur bestehende und nicht
neu geschaffene Arbeitsstellen durch deren Ausrichtung gesichert werden sollen.
Überdies ergibt sich eine Schadensminderungspflicht des Arbeitgebers sowohl aus
Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG, wonach der Arbeitsausfall
unvermeidbar sein muss, als auch aus Art. 32 Abs. 3 AVIG i.V.m.
Art. 51 Abs. 1 AVIV, wonach Arbeitsausfälle, die auf behördliche
Massnahmen oder andere nicht vom Arbeitgeber zu vertretende Umstände
zurückzuführen sind, nur dann anrechenbar sind, wenn der Arbeitgeber sie nicht
durch geeignete, wirtschaftlich tragbare Massnahmen vermeiden kann. Die am
1. Januar 2022 in die AVIG-Praxis KAE neu aufgenommene Rz. C6a stellt
somit (einzig) eine (überzeugende) Konkretisierung der (bestehenden)
rechtlichen Vorgaben dar. Mit diesem Ergebnis deckt sich im Übrigen auch
Rz. C3 der AVIG-Praxis KAE, Stand 1. Januar 2020 sowie 1. Januar
2021, welche vorsah, dass der Arbeitsausfall als Ausdruck der
Schadensminderungspflicht unvermeidbar sein müsse und vom Arbeitgeber zumutbare
Vorkehren zu dessen Abwendung verlangt werden könnten.
Die Neuanstellungen bzw.
Pensenerhöhungen ab dem 1. Dezember 2020 (V.___ und W.___; Arbeitspensum
von je 50 %), ab dem 1. April 2021 (W.___; Pensumerhöhung auf
100 %) sowie ab dem 12. April 2021 (X.___; Arbeitspensum von
30 %) betrafen einzig die Administration der B.___ und dienten offenbar (nur)
teilweise dem Ersatz von U.___ (Arbeitspensum von 80 %; vgl.
E. II. 7.2.1 Ziff. 2-5 hiervor). Mit X.___ wurde neu die
Funktion eines «Controllers» geschaffen, ohne dass neben der bereits durch W.___
ausgeübten Buchhaltungstätigkeit (vgl. KK-Akten S. 782, S. 816) und bei
einem ohnehin nur noch reduzierten operativen Geschäftsbetrieb ein weitergehender
Bedarf nach zusätzlicher (fachlicher) Unterstützung in den Bereichen, Finanzen,
Logistik und Organisation (vgl. KK-Akten S. 797, S. 817) ausgewiesen
gewesen wäre. Es stellt sich mithin höchstens noch die Frage, ob zumindest die
beiden Neuanstellungen von V.___ und W.___ notwendig waren, um für die B.___
neue Aufträge zu akquirieren und letztlich S.___ sowie den Beschwerdeführer in deren
Tätigkeit auf den Baustellen besser auszulasten. Dem steht jedoch entgegen,
dass diese beiden Mitarbeiterinnen von Anfang an ebenfalls sehr viele
Ausfallstunden zu verzeichnen hatten (vgl. KK-Akten S. 236, S. 241;
UNIA-Akten 2 S. 578, S. 576, S. 574) und ihr Pflichtenheft gar
keine Kundenakquisition umfasste (vgl. KK-Akten S. 764, S. 782, S. 816).
Darüber hinaus arbeitete der Beschwerdeführer gemäss Meldung an die
Ausgleichskasse in den Jahren 2020 und 2021 ebenfalls mit einem Arbeitspensum
von 50 % im Büro (vgl. Replikbeilage zu Ziff. 64), so dass der Abgang
von U.___, welche nie ausgelastet war, ohne weiteres durch ihn hätte
aufgefangen werden können. Die Arbeitsstellen von V.___, W.___ und X.___, mit
welchen die Administration zu Lasten der eigentlichen, nur noch in reduziertem
Umfang betriebenen Kernaufgabe der B.___ (Ausführung von Abdichtungs- und
Spenglerarbeiten) weiter «aufgebläht» wurde, wurden demnach neu geschaffen,
obwohl gar kein entsprechender Bedarf und keine Notwendigkeit bestand bzw. die B.___
weiterhin einen (erheblichen) Arbeitsausfall zu verzeichnen hatte, welcher
durch den (zumutbaren) Verzicht auf eine Ersatzanstellung für U.___ mehrheitlich
vermeidbar gewesen wäre. Der damit zusammenhängende Arbeitsausfall ist in
Beachtung der Schadensminderungspflicht somit gestützt auf Art. 32
Abs. 1 lit. a AVIG sowie Art. 32 Abs. 3 AVIG i.V.m.
Art. 51 Abs. 1 AVIV nicht anrechenbar.
8.
8.1     Die Voraussetzungen für eine
prozessuale Revision nach Art. 53 Abs. 1 ATSG, d.h. eine rückwirkende
Neubeurteilung der
vom 1. April 2020 bis am 12. Juli
2022 bewilligten Kurzarbeit
, sind vorliegend erfüllt (vgl.
E. II. 4.1 hiervor): Die Tatsache, dass in den Zeiträumen von Oktober
2020 bis März 2021 sowie von Juli 2021 bis zur Konkurseröffnung und
Betriebseinstellung vom [...] April 2022 die allfälligen Arbeitsausfälle der
B.___ nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auf die Covid-19-Pandemie zurückzuführen
waren (vgl. E. II. 6.3.2 hiervor) sowie in den Zeiträumen von April
bis September 2020 sowie von April bis Juni 2021 keine gesetzeskonforme
Zeiterfassung vorlag und keine ungekündigten Arbeitsverhältnisse betroffen
waren bzw. die
B.___
ihrer
Schadensminderungspflicht nur unzureichend nachkam (vgl. E. II. 7. ff.
hiervor), ist offenkundig entscheiderheblich, da mit ihr der Anspruch auf
Kurzarbeitsentschädigung entfällt. In diesem Zusammenhang ist darauf
hinzuweisen, dass die B.___ als Leistungsbezüger im Rahmen der prozessualen
Revision die Beweislast dafür trägt, dass die Voraussetzungen der Kurzarbeit
erfüllt sind (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_38/2022 vom 13. Juli 2022
E. 6.3). Als die Beschwerdegegnerin im Rahmen des damals geltenden
lediglich summarischen Abklärungsverfahrens die Kurzarbeit bewilligte, waren
ihr die bei der
B.___ letztlich
fehlenden
Anspruchsvoraussetzungen noch nicht bekannt und sie war damals auch (noch)
nicht gehalten, diese einer eingehenden Prüfung zu unterziehen. Vor diesem
Hintergrund ist ihr keine mangelnde Sorgfalt bei der Bewilligung der Kurzarbeit
vorzuwerfen. Die aus ihrer Sicht fehlende Geschäftstätigkeit der B.___ und der
nicht anrechenbare Arbeitsausfall als deren unmittelbare Folge (vgl. KAST-Akten
S. 14 ff.) gelangte der Beschwerdegegnerin vielmehr erstmals
umfassend zur Kenntnis, nachdem die Arbeitslosenkasse UNIA ihr den Antrag und
die Abrechnung der Kontrollperiode März 2022 am 5. April 2022 zum
Entscheid überwiesen (vgl. KAST-Akten S. 150) und sie daraufhin am
22. August 2022 beim Kantonalen Konkursamt die Geschäftsunterlagen
eingesehen hatte (vgl. KAST-Akten S. 7, S. 14; A.S. 28). Die
Revisionsverfügung vom 6. September 2022, welche diejenige vom
1. Juni 2022 (mit-) ersetzte (vgl. E. II. 2.1 hiervor) und gestützt
auf die eingeholten Konkursakten erfolgte, erging mithin innert der 90-tägigen
relativen Frist ab Kenntnis der neuen Tatsachen (22. August 2022).
8.2     Darüber hinaus wäre auch der
Rückkommenstitel der Wiedererwägung im Sinne von Art. 53 Abs. 2 ATSG gegeben
(vgl. E. II. 4.2 hiervor): So bewilligte die Beschwerdegegnerin der B.___
Kurzarbeit für den Zeitraum vom 1. April 2020 bis am 12. Juli 2022 in
Verletzung von Art. 31 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 33
Abs. 1 lit. a und lit. b AVIG (anrechenbarer Arbeitsausfall), von
Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG i.V.m. Art. 46
b
Abs. 1 AVIV (ausreichend kontrollierbare Arbeitszeit), von Art. 31
Abs. 1 lit. c AVIG (ungekündigtes Arbeitsverhältnis), von Art. 31
Abs. 1 lit. d AVIG (Erhalt von Arbeitsplätzen) und von Art. 32
Abs. 1 lit. a AVIG sowie Art. 32 Abs. 3 AVIG i.V.m.
Art. 51 Abs. 1 AVIV (unvermeidbarer Arbeitsausfall), d.h. ohne dass
die entsprechenden Anspruchsvoraussetzungen erfüllt gewesen wären. Ihre
ursprünglichen Bewilligungsverfügungen ergingen mithin nicht nur in mangelhafter
Sachverhaltsfeststellung, sondern auch in falscher Rechtsanwendung und waren
zweifellos unrichtig. Das Erfordernis der erheblichen Bedeutung der
Berichtigung ist sodann in Anbetracht einer insgesamt bis und mit Februar 2022
ausgerichteten Kurzarbeitsentschädigung von CHF 207'229.30 (vgl.
UNIA-Akten 2 S. 31) und der darüber hinaus noch bis am 12. Juli 2022
bewilligten Kurzarbeit zweifelsohne erfüllt (vgl. in diesem Sinne auch: Urteil
des Bundesgerichts 8C_141/2023 vom 2. Mai 2023 E. 4.4.3 f.).
9.       Gestützt auf die vorstehenden
Erwägungen hat die Beschwerdegegnerin somit zu Recht der B.___, deren Inhaber
der Beschwerdeführer war, sämtliche Bewilligungen für Kurzarbeit im
Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie, welche dieser für den Zeitraum vom
1. April 2020 bis am 12. Juli 2022 erteilt worden waren, wieder
entzogen. Der Einspracheentscheid vom 11. November 2022 erweist sich
demzufolge als rechtens und die dagegen erhobene Beschwerde ist abzuweisen.
10.
10.1   Bei diesem Verfahrensausgang
besteht kein Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 61 lit. g
ATSG).
10.2   In Beschwerdesachen der
Arbeitslosenversicherung vor dem kantonalen Versicherungsgericht sind
(abgesehen vom hier nicht vorliegenden Fall einer mutwilligen oder
leichtsinnigen Prozessführung) keine Verfahrenskosten zu erheben, weil dies im
AVIG nicht vorgesehen ist (vgl. Art. 61 lit. f
bis
ATSG).
Demnach wird
erkannt
:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es wird keine Parteientschädigung
zugesprochen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
Rechtsmittel
Gegen diesen Entscheid kann
innert 30
Tagen
seit der Mitteilung beim Bundesgericht
Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse:
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach
dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90
ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG).
Bei
Vor- und Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die Rückweisung zu weiteren
Abklärungen) sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach Art. 92 oder 93 BGG zu
beachten.
Versicherungsgericht des Kantons
Solothurn
Der Vizepräsident                     Der Gerichtsschreiber
Flückiger                                   Birgelen