so_gerichte · ZKBER.2024.50 · 2022-10-05 · de
vorsorgliche Massnahmen Ehescheidung


Urteilvom13. November 2024

Es wirken mit:

Präsidentin Kofmel

Oberrichter Hagmann

Oberrichterin Hunkeler

Gerichtsschreiberin Zimmermann

In Sachen

A.___,vertreten durch Rechtsanwältin Lea Leiser,

Berufungsklägerin

gegen

B.___,vertreten
durch Fürsprecher Manuel Rohrer,

Berufungsbeklagter

betreffendvorsorgliche
Massnahmen Ehescheidung

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts inErwägung:

I.

1. B.___ (nachfolgend Ehemann und/oder
Kindsvater) und A.___ (nachfolgend Ehefrau und/oder Kindsmutter) sind die
verheirateten Eltern von C.___, geb. [...] 2019 (nachfolgend Sohn).

2. Anlässlich eines Eheschutzverfahrens
vor dem Regionalgericht Oberland schlossen die Parteien am 14. Juni 2022 eine
Trennungsvereinbarung. Darin regelten sie u.a. die Obhut (bei der Kindsmutter)
sowie das Besuchs- und Ferienrecht.

3. Die Parteien führen aktuell vor
Richteramt Solothurn-Lebern ein Scheidungsverfahren.

4.1 Mit Verfügung vom 5. Oktober 2022
wurde in Abänderung der Trennungsvereinbarung für die Dauer des Verfahrens
Folgendes verfügt (Ziffer 3):

Die Übergaben des Sohnes erfolgten seither
in [...].

4.2 Am 23. April 2024 fand vor dem
Amtsgerichtspräsidenten von Solothurn-Lebern eine Verhandlung statt. Der
Amtsgerichtspräsident stellte fest, dass derzeit kein Urteil gefällt werden
könne. Es werde beabsichtigt, ein Gutachten einzuholen.

4.3 Mit Verfügung vom 2. Mai 2024 wurde
bei [] D.___, ein Gutachten in Auftrag geben. Der Gutachterin wurde u.a. die
Frage unterbreitet, welche Obhuts- und Kontaktregelung für den Sohn der
Parteien empfohlen werde.

4.4 Mit Verfügung vom 7. Mai 2024 wurde
die bestehende Obhuts- und Kontaktregelung bestätigt (Ziff. 1.1 und Ziff. 1.3).

4.5 Mit Verfügung vom 30. Juli 2024
wurden die Parteien zur Hauptverhandlung auf den 21. Januar 2025 vorgeladen.

4.6 Mit Eingabe vom 9. August 2024
verlangte die Kindsmutter die Neuregelung der Kontakt-, Feiertags- und
Ferienregelung (v.a. Übergaben am Sonntagabend).

4.7 Mit Verfügung vom 14. August 2024
wurde die bestehende Obhuts- und Kontaktregelung bestätigt, angeordnet wurde,
dass die Übergaben des Sohnes am Montagmorgen während den Schulwochen via
Bildungsinstitution stattfinden (Ziffer 3, 3.2).

4.8 Mit Verfügung vom 16. August 2024
wurde Ziffer 3.2 (superprovisorisch) wieder aufgehoben und festgehalten, dass
sämtliche Übergaben in [...] stattfinden.

4.9 Mit Stellungnahme vom 22. August
2024 bestätigte die Ehefrau ihre Anträge vom 9. August 2024 (Übergaben am
Sonntagabend).

4.10 Mit Eingabe vom 23. August 2024
verlangte der Ehemann u.a., es sei von Amtes wegen ein Verfahren wegen
Kindswohlgefährdung des Sohnes bei den örtlich zuständigen Behörden einzuleiten
und der Sohn sei mit sofortiger Wirkung unter seine alleinige Obhut zu stellen.

4.11 Mit Eingabe vom 30. August 2024
schloss die Ehefrau auf Abweisung der Anträge des Ehemannes.

5.1 Am 30. August 2024 erstattete D.___
das Gutachten. Dieses wurde den Parteien am 9. September 2024 eröffnet.

5.2 Mit Verfügung vom 9. September 2024
wurde den Parteien Gelegenheit geboten, der Gutachterin Ergänzungsfragen sowie dem
Gericht allfällige (angepasste) Anträge für die Dauer des Verfahrens zu
stellen.

5.3 Mit Eingabe vom 23. September 2024 ersuchte
die Ehefrau, der Gutachterin seien diverse Ergänzungsfragen zu unterbreiten
(Ziffer 1).

5.4 Der Ehemann stellte mit Eingabe vom
23. September 2024 angepasste Anträge in dem Sinne, dass statt der Einleitung
eines Verfahrens wegen Kindswohlgefährdung dem Sohn ein Kinderanwalt zur Seite
zu stellen sei (Ziffer 1) und dass der Sohn umgehend und mit sofortiger Wirkung
(und mit Entzug der aufschiebenden Wirkung) unter seine alleinige Obhut zu
stellen sei (Ziffer 2).

6. Am 26. September 2024 erliess der
Amtsgerichtspräsident  soweit nachfolgend relevant  folgende Verfügung:

7.1 Dagegen erhob die Ehefrau
(nachfolgend auch Berufungsklägerin) am 4. Oktober 2024 form- und fristgerecht
Berufung beim Obergericht des Kantons Solothurn. Sie stellte folgende
Rechtsbegehren:

Zudem stellte sie die folgenden
Verfahrensanträge:

7.2 Mit Verfügung vom 7. Oktober 2024
wurde der Berufung in Bezug auf die Ziffern 7  10 und die Ziffern 12, 15 und
16 der angefochtenen Verfügung die aufschiebende Wirkung erteilt (Ziffer 3).

7.3 Mit Berufungsantwort vom 10. Oktober
2024 schloss der Ehemann (nachfolgend auch Berufungsbeklagter) auf
vollumfängliche Abweisung der Berufung, u.K.u.E.F., soweit darauf eingetreten
werden dürfe. Zudem ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
und stellte folgende prozessualen Anträge:

7.4 Mit Verfügung vom 11. Oktober 2024 wurden
die mit Berufungsantwort gestellten prozessualen Anträge des Ehemannes
abgewiesen und es wurde festgestellt, dass im Rahmen des Berufungsverfahrens
über die vom Amtsgerichtspräsidenten in der Verfügung vom 26. September 2024
getroffenen Anordnungen entschieden werde und dass bis zu diesem Entscheid die
vorher getroffenen richterlichen Anordnungen weiter gelten.

7.5 Am 16. Oktober 2024 ging beim
Obergericht ein Schreiben des aktuellen Kindergartens des Sohnes ein. Der
Bericht datiert vom 10. Oktober 2024.

7.6 Mit Replik vom 22. Oktober 2024 bzw.
Duplik vom 30. Oktober 2024 bestätigten die Parteien die bereits gestellten
Rechtsbegehren.

8. Für die Parteistandpunkte und die
Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen.
Soweit erforderlich, wird im Folgenden darauf Bezug genommen.

II.

1. Der Vorderrichter stützte sich bei
seinem Entscheid betreffend Obhut vollumfänglich auf die Ausführungen und
Empfehlungen im Sachverständigengutachten. Er erwog, im Sachverständigengutachten
vom 30. August 2024 werde zunächst auf die Erziehungsfähigkeit der Eltern
eingegangen, wobei insbesondere bei der Kindsmutter in drei Bereichen
Einschränkungen festgestellt worden seien. Bei der Kindsmutter sei konkret die
Fähigkeit, dem Kind Regeln, Werte und Normen zu vermitteln und sich in die
Gesellschaft einzugliedern (Vorbildfunktion), eingeschränkt. Weiter sei die
Bindungstoleranz (Fähigkeit, den Kindern einen unverkrampften und förderlichen
Kontakt mit dem anderen Elternteil zu ermöglichen), inkl. Kooperationsfähigkeit
mit dem anderen Elternteil bez. Kindsbelange eingeschränkt. Weiter verfüge die
Kindsmutter über keine konstruktive Konfliktregulation. Weniger schwerwiegende Einschränkungen
der Erziehungsfähigkeit der Kindsmutter seien in weiteren fünf Bereichen
festgestellt worden. Beim Kindsvater hingegen seien nur wenige, leichte
Einschränkungen in zwei Bereichen ausgemacht worden, dies einerseits betreffend
die Fähigkeit, dem Kind grundlegende Lernchancen zu eröffnen, sowie bei der
Fähigkeit zur konstruktiven Konfliktregulation im Hinblick auf den Konflikt mit
der Kindsmutter. Im Sachverständigengutachten werde empfohlen, die Obhut über den
Sohn dem Kindsvater allein zuzuteilen. Die Massnahme werde als dringend
indiziert beurteilt. Der Vorderrichter erachtete das Sachverständigengutachten sowohl
betreffend die Abklärungen als auch die Schlussfolgerungen als nachvollziehbar und
schlüssig. Er erwog, die Erkenntnisse aus den Abklärungen der Gutachterin stimmten
auch mit den Gerichtsakten, insbesondere den Parteibefragungen, überein. Er
folgte darauf der von der Gutachterin ausgesprochenen Empfehlung und teilte die
Obhut über den Sohn aufgrund der Dringlichkeit vorsorglich dem Kindsvater zu.

2. Die Berufungsklägerin rügt eine Verletzung
ihres rechtlichen Gehörs und beantragt deshalb die Aufhebung der im
Zusammenhang mit dem vorsorglichen Obhutswechsel angefochtenen Ziffern. Mit
Verfügung vom 9. September 2024 sei den Parteien Gelegenheit gegeben worden,
Ergänzungsfragen und allfällige Abänderungen der Anträge für die Dauer des
Verfahrens zu stellen. Das Gericht habe den Obhutswechsel dann aber verfügt,
ohne die Beantwortung der Ergänzungsfragen abzuwarten und ohne ihr nochmals
Gelegenheit zur Stellungnahme zu den Anträgen des Berufungsbeklagten -
geschweige denn zum Gutachten - zu geben. Das Gericht habe beim verfügten
Obhutswechsel und der Regelung des Kontaktrechts einzig auf die Ausführungen
der Gutachterin abgestellt. Das Gutachten vom 30. August 2024 enthalte
zahlreiche Mängel und könne demzufolge nicht als Entscheidgrundlage für die
Zuteilung der Obhut für die Dauer des Verfahrens dienen.

3.1Das Recht, angehört zu werden, ist
formeller Natur. Dessen Verletzung führt ungeachtet der materiellen
Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung des Rechtsmittels und zur
Aufhebung des angefochtenen Entscheides (vgl. BGE 142 II 218 E. 2.8.1). Die
Rüge der Gehörsverletzung ist deshalb vorweg zu behandeln.

3.2 Gemäss Art. 29 Abs. 2 Schweizerische
Bundesverfassung (BV, SR 101) haben die Parteien Anspruch auf rechtliches
Gehör. Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits
stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines
Entscheides dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu
gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines solchen
Entscheides zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in
die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der
Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum
Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu
beeinflussen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst als Mitwirkungsrecht
somit alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in einem
Verfahren ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann (BGE 144 I 11 E.
5.3; 143 V 71 E. 4.1; 143 III 65 E. 3.2; 140 I 99 E. 3.4). Im Zusammenhang mit
Sachverständigengutachten beinhaltet das rechtliche Gehör insbesondere das
Recht, eine Erläuterung des Gutachtens zu verlangen und Ergänzungsfragen zu
beantragen (Annette Dolge in: Basler Kommentar, Schweizerische
Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Basel 2017, Art. 187 N 7).

3.3 Der Vorderrichter hat das rechtliche
Gehör der Ehefrau in mehrfacher Hinsicht verletzt: Der Vorderrichter hat sich
bei seinem Entscheid über die vorsorgliche Obhutsumteilung zur Hauptsache auf
das Gutachten von D.___ vom 30. August 2024 gestützt. Der Gutachtensbeweis
war somit geeignet, den Entschluss des Richters zu beeinflussen. Der
Vorderrichter verfügte die vorsorgliche Umteilung der Obhut, ohne die
Beantwortung der Ergänzungsfragen abzuwarten und ohne den Parteien Gelegenheit
zu geben, Stellung zum Gutachten (inkl. Ergänzung) zu nehmen. Ferner verfügte
er die Obhutsumteilung, ohne der Ehefrau Gelegenheit zu bieten, sich zum (nota
bene nicht superprovisorisch gestellten) Antrag des Ehemannes um
Obhutsumteilung zu äussern. Und dies, obwohl die Ehefrau bereits und explizit
mit Eingabe vom 23. September 2024 beantragte, es sei ihr Gelegenheit zu
bieten, zu einem allfälligen Antrag des Ehemannes um Obhutsumteilung Stellung zu
nehmen. Der entsprechende Antrag des Berufungsbeklagten erfolgte (wie bereits
erwähnt) am 23. September 2024.

3.4 Eine nicht besonders schwerwiegende
Verletzung des rechtlichen Gehörs kann ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn
die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer
Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie auch die Rechtslage
frei überprüfen kann. Unter dieser Voraussetzung ist darüber hinaus - im Sinne
einer Heilung des Mangels - selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des
Anspruchs auf rechtliches Gehör von einer Rückweisung der Sache an die
Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen
Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der
Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer
beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 137 I 195
E. 2.3.2; vgl. zum Ganzen: BGE 136 V 117 E. 4.2.2.2; 133 I 201 E. 2.2).

3.5 Die Berufung ist ein vollkommenes
und ordentliches Rechtsmittel, das die volle Überprüfung des angefochtenen
Entscheides in allen Rechts- und Sachfragen zulässt. Die Rechtsmittelinstanz
prüft also mit freier Kognition (Peter Reetz/Stefanie Theiler in, Thomas
Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,
Zürich 2016, Vorbem. zu Art. 308 - 318 N 3 und 15 und Art. 310 N 5
f.).

3.6 Trotz voller Kognition des Berufungsgerichts
und trotz der in Kinderbelangen geltenden Offizial- und Untersuchungsmaxime wiegen
die mehrfachen Gehörsverletzungen des Vorderrichters derart schwer, dass eine
Heilung durch das Obergericht nicht in Betracht fällt. Die Gutachterin hat zwar
in der Zwischenzeit die Ergänzungsfragen beantwortet. Aufgrund der
Ungewissheit, was v.a. die Berufungsklägerin noch vorbringen wird, kann nicht
abschliessend beurteilt werden, ob eine Rückweisung einen blossen formalistischen
Leerlauf darstellen würde. Ohnehin scheint fraglich, ob mit dem Entscheid über
einen allfälligen Obhutswechsel nicht bis zum Hauptentscheid, welcher im Januar
2025 zu erwarten ist, zugewartet werden kann. Dies zwar in Kenntnis darum, dass
die Gutachterin die Massnahme als dringlich erachtet aber auch unter
Berücksichtigung des Umstands, dass der Sohn bisher mehr von der bis anhin
obhutsberechtigten Kindsmutter betreut worden ist, der heutige Zustand mithin schon
lange andauert und zumindest aus dem Bericht des Kindergartens nicht gefolgert
werden kann, dass eine akute Kindswohlgefährdung gegeben ist. Die Ziffern der
angefochtenen Verfügung vom 26. September 2024, welche mit der Obhutsumteilung
im Zusammenhang stehen (Ziffern 7, 8, 9, 10, 15, 16 und 17), sind aufzuheben. Die
Berufung wird diesbezüglich gutgeheissen. Die Sache wird im Sinne der
Erwägungen zur neuen Instruktion und (allfälligen vorsorglichen) Entscheidung
an die Vorinstanz zurückgewiesen. Auf die weiteren Anträge und Ausführungen der
Parteien zur Sache braucht daher nicht eingegangen zu werden. Es ist darauf
nicht einzutreten. Eine Anpassung der Kontakt-, Feiertags- und Ferienregelung sowie
des Kontakt-, Annäherungs- und Rayonsverbots hat allenfalls durch den
Vorderrichter zu erfolgen. Bis zu einem allfälligen Entscheid gelten die vor
und bis zum Entscheid vom 26. September 2024 getroffenen richterlichen
Anordnungen weiter (siehe hierzu auch die Präsidialverfügung vom 11. Oktober
2024). Entsprechend kann Ziffer 11 der angefochtenen Verfügung bestehen
bleiben. Ebenfalls bestehen bleiben kann die Ziffer 12 der angefochtenen
Verfügung.

4. Aufgrund des Gesagten ist die
Berufung in Bezug auf die Ziffer 1 grundsätzlich gutzuheissen. Die Angelegenheit
wird zu neuer Instruktion und neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Im Übrigen wird auf die Berufung nicht eingetreten.

III.

1. Beide Parteien haben für das
obergerichtliche Verfahren die integraleunentgeltlicheRechtspflege beantragt. Da beide ausgewiesen prozessarm sind, sind diese
Gesuche zu bewilligen.

2. Gemäss Art. 106 Schweizerische
Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) sind die Prozesskosten der unterliegenden
Partei aufzuerlegen. U.a. in familienrechtlichen Prozessen können die Kosten
nach Ermessen auferlegt werden (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO). Vorliegend gibt es
keinen Grund von der ordentlichen Kostenverteilung abzuweichen.

3. Die Berufungsklägerin obsiegt zum
grössten Teil, der Berufungsbeklagte unterliegt. Die Prozesskosten des
Berufungsverfahrens sind deshalb dem Berufungsbeklagten zu auferlegen.

4. Die Kosten des obergerichtlichen
Verfahrens von CHF 1'000.00 sind dem Berufungsbeklagten aufzuerlegen. Zufolge
unentgeltlicher Rechtspflege trägt diese Kosten der Staat Solothurn.
Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren,
sobald der Berufungsbeklagte zur Nachzahlung in der Lage ist.

5. Die Kostennote des Rechtsvertreters
des Berufungsbeklagten ist um die Positionen zu kürzen, welche nicht das
vorliegende Berufungsverfahren betreffen. Es sind diese diejenigen vom 8.
Oktober 2024 «Stellungnahme an Gericht wegen Kinderanwältin», vom 9. Oktober
2024 «Posteingang OG SO Vfg. v. 8.10.» und vom 11. Oktober 2024. Der geltend
gemachte Aufwand von 25 Stunden und 15 Minuten ist deshalb um 50 Minuten zu
kürzen. Der zu vergütende Aufwand des Rechtsvertreters des Berufungsbeklagten beläuft
sich damit auf 24 Stunden und 25 Minuten. Der Auslagenersatz ist um die
Positionen vom 8. Oktober 2024 (CHF 2.90) und vom 9. Oktober 2024 (CHF 17.90),
total um CHF 20.80 zu kürzen. Abgesehen davon geben die von den Rechtsvertretern
der Parteien eingereichten Kostennoten zu keinen Bemerkungen Anlass. Beide
unentgeltlichen Rechtsbeistände werden aber bereits hier und für die Zukunft
auf das Gebot der Sparsamkeit und die Pflicht zu kostenschonender Praxis
hingewiesen. Unter Berücksichtigung des Armenrechtstarifs wird die Kostennote
von Rechtsanwältin Lea Leiser auf CHF 5'509.50 festgesetzt, diejenige von
Fürsprecher Manuel Rohrer auf CHF 5'088.90 (jeweils inkl. MwSt. und Auslagen).

6. Der Berufungsbeklagte hat an die
Berufungsklägerin, vertreten durch die unentgeltliche Rechtsbeiständin,
Rechtsanwältin Lea Leiser, eine Parteientschädigung von CHF 7'218.25
(inkl. Auslagen und MwSt.) zu bezahlen. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege
beider Parteien hat der Staat Rechtsanwältin Lea Leiser eine Entschädigung von
CHF 5'509.50 (inkl. Auslagen und MwSt.) und Fürsprecher Manuel Rohrer eine
solche von CHF 5'088.90 (inkl. Auslagen und MwSt.) zu bezahlen. Vorbehalten
bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald der
Berufungsbeklagte und/oder die Berufungsklägerin zur Nachzahlung in der Lage
ist/sind (Art. 123 ZPO).

7. Sobald die Parteien zur Nachzahlung
in der Lage sind (Art. 123 ZPO), haben sie ihren Rechtsvertretern die Differenz
zum vollen Honorar zu leisten. Diese beträgt für Rechtsanwältin Lea Leiser CHF
1'708.75 und für Fürsprecher Manuel Rohrer CHF 2'903.80.

Demnach wirderkannt:

1.In Gutheissung der Berufung werden die
Ziffern 7, 8, 9, 10, 15, 16 und 17 der Verfügung vom 26. September 2024 aufgehoben.
Die Sache wird im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im
Übrigen wird auf die Berufung nicht eingetreten.

Rechtsmittel:Der Streitwert beträgt mehr
als CHF 30'000.00.

Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Die
Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

KofmelZimmermann