so_gerichte · VWBES.2016.443 · 2016-11-14 · de
Familiennachzug


Urteilvom5. April 2017

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Stöckli

Oberrichter Müller

Gerichtsschreiberin Kaufmann

In Sachen

A.___vertreten durch Rechtsanwalt Boris
Banga,

Beschwerdeführerin

gegen

Departement des Innern,vertreten durch Migrationsamt,

Beschwerdegegner

betreffendFamiliennachzug

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. Mit Verfügung vom 14. November
2016 wies das Migrationsamt das Familiennachzugsgesuch der aus Brasilien
stammenden A.___ (nachfolgend Beschwerdeführerin genannt) zugunsten ihrer
Mutter B.___ ab.

2. Dagegen liess die
Beschwerdeführerin am 24. November 2016, vertreten durch Rechtsanwalt
Boris Banga, Beschwerde an das Verwaltungsgericht erheben, welche am
30. Januar 2017 ergänzend begründet wurde. Beantragt wurde die Aufhebung
der Verfügung und Bewilligung des Familiennachzugsgesuchs, sowie Zuerkennung
der aufschiebenden Wirkung, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

3. Der Beschwerde wurde mit Verfügung
vom 28. November 2016 aufschiebende Wirkung erteilt.

4. Das Migrationsamt beantragte mit Vernehmlassung
vom 21. Februar 2017 die Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge, wozu
die Beschwerdeführerin am 14. März 2017 Stellung nahm.

II.

1. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht
zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49 Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS
125.12). A.___ ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert und damitzur Beschwerdelegitimiert. Auf die
Beschwerde ist einzutreten.

2.1 Da der Ehemann der Beschwerdeführerin
portugiesischer Staatsangehöriger ist, kann sie sich auf das Freizügigkeitsabkommen
zwischen der Schweiz und der EU (FZA, SR 0.142.112.681) berufen. Nach Art. 3
Abs. 1 von Anhang I FZA haben die Familienangehörigen einer Person, die
Staatsangehörige einer Vertragspartei ist und ein Aufenthaltsrecht hat, das
Recht, bei ihr Wohnung zu nehmen. Der Arbeitnehmer muss für seine Familie über
eine Wohnung verfügen, die in dem Gebiet, in dem er beschäftigt ist, den für
die inländischen Arbeitnehmer geltenden normalen Anforderungen entspricht;
diese Bestimmung darf jedoch nicht zu Diskriminierungen zwischen inländischen
Arbeitnehmern und Arbeitnehmern aus der anderen Vertragspartei führen. Als
Familienangehörige gelten laut Art. 3 Abs. 2 lit. b von Anhang I FZA auch die
Verwandten und die Verwandten des Ehegatten in aufsteigender Linie, denen
Unterhalt gewährt wird. Nach Absatz 3 dieser Bestimmung dürfen die
Vertragsparteien für die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis für
Familienangehörige eines Staatsangehörigen einer Vertragspartei nur folgende
Unterlagen einverlangen: die Ausweise, mit denen sie in ihr Hoheitsgebiet
eingereist sind (lit. a); eine von der zuständigen Behörde des Heimat- oder
Herkunftsstaats ausgestellte Bescheinigung, in der das Verwandtschaftsverhältnis
bestätigt wird (lit. b); für Personen, denen Unterhalt gewährt wird, eine von
der zuständigen Behörde des Heimat- oder Herkunftsstaats ausgestellte
Bescheinigung in der bestätigt wird, dass die in Absatz 1 genannte Person ihnen
Unterhalt gewährt oder sie in diesem Staat mit ihr in einer häuslichen
Gemeinschaft leben (lit. c).

2.2 Das Migrationsamt verneint den
Anspruch auf Familiennachzug damit, dass die Beschwerdeführerin schon seit
Jahren nicht mehr in Familiengemeinschaft mit ihrer Mutter lebe und diese ab
Januar 2017 in Brasilien eine Altersrente beziehen könne. Es sei keine
Bescheinigung der brasilianischen Behörde eingereicht worden, dass die Beschwerdeführerin
ihrer Mutter bereits im Heimatland Unterhalt gewährt hätte. Die Bedürftigkeit
der unterstützten Person müsse tatsächlich bestehen und nachgewiesen werden.
Der Mutter sei lediglich vom 28. Juni 2011 bis 9. Oktober 2014
Unterhalt in der Höhe von CHF 6700.00 gewährt worden. Bei einem derart
geringen Betrag könne nicht von einer Bedürftigkeit der unterstützten Person
gesprochen werden. Zudem sei während einem Jahr vor Einreichung des Gesuchs
kein Unterhalt geleistet worden. Die Ausnahmeregelung, wonach der Unterhalt
auch in der Schweiz gewährt worden sein könne, gelte nur für Personen, die sich
bereits während mehreren Jahren rechtmässig in der Schweiz aufgehalten hätten.
Die Beschwerdeführerin habe noch keinen Aufenthaltstitel, weshalb ihr
Aufenthalt nicht als rechtmässig angesehen werden könne, und sie sei auch erst
seit Einreichung des Nachzugsgesuchs in der Schweiz.

2.3 Die Beschwerdeführerin lässt
dagegen vorbringen, gemäss dem Bundesgericht komme es nicht darauf an, ob der
nachzuziehende Verwandte in Anbetracht seiner wirtschaftlichen und sozialen
Situation in der Lage sei, seine Grundbedürfnisse selbst zu decken, oder ob er
auf zusätzliche Mittel angewiesen sei, die vom Aufenthaltsberechtigten
aufgebracht würden. Die Gewährung von Kost und Logis sei als massgebliche
Unterhaltsgewährung beurteilt worden. Familienangehörige, die bereits
rechtmässig in der Schweiz lebten, könnten auch dann einen Aufenthaltsanspruch
aus dieser Bestimmung ableiten, wenn der Unterhalt in diesem Zeitpunkt gewährt
werde und nicht bereits zuvor im Herkunftsland erbracht worden sei. Es sei
somit nicht erforderlich, dass der nachzuziehenden Person bereits im
Herkunftsland Unterhalt gewährt worden sei. Nach der sogenannten Metock-Praxis
hänge das Recht auf Familiennachzug nicht mehr vom rechtmässigen Aufenthalt des
Nachziehenden ab. Kurz nach diesem Entscheid bezüglich des Fallenlassens der
Voraussetzung des rechtmässigen Aufenthaltstitels sei eine fundamentale Änderung
in der Rechtsprechung erfolgt, was auch für den vorliegenden Fall gelten müsse.
Richtiger Ansicht nach sei die tatsächlich gewährte Unterstützung vor der
Einreise deshalb keine Voraussetzung für Verwandte in aufsteigender Linie.
Zwischen dem 28. Juni 2011 und dem 9. Oktober 2014 sei der Mutter der
Beschwerdeführerin finanzielle Unterstützung von mindestens CHF 6700.00
gewährt worden. Es könnten nicht alle geleisteten Unterhaltszahlungen
nachgewiesen werden. Zu beachten sei, dass die Lebenshaltungskosten in
Brasilien wesentlich tiefer seien als in der Schweiz. Es genüge, wenn
fortgesetzte und regelmässige Leistungen erfolgten, die einen nicht völlig zu
vernachlässigenden Teil der Lebenshaltungskosten deckten. Bedürftigkeit werde
nicht vorausgesetzt. Die Tatsache, dass während Jahren Unterhaltszahlungen
geleistet worden seien, würde eindeutig gegen eine Missbräuchlichkeit des
Nachzugsgesuchs sprechen. Gemäss den eingereichten Lohnabrechnungen
erwirtschafte die Beschwerdeführerin zusammen mit ihrem Ehemann ein jährliches
Nettoeinkommen von über CHF 120000.00. Damit seien sie ohne weiteres in
der Lage, die Familie wirtschaftlich zu unterhalten. Die Beschwerdeführerin und
ihr Ehemann hätten eine schriftliche Garantieerklärung unterzeichnet, in
welcher sie sich verpflichteten, B.___ stets Unterhalt zu gewähren, sodass
keine Mittel der öffentlichen Hand benötigt würden. Zudem hätten sie einen
Unterhaltsvertrag unterzeichnet, wonach sie der Mutter monatlich Kost und Logis
gewährten, die Krankenkasse bezahlten und ihr jeweils im Voraus einen
Unterhaltsbeitrag in der Höhe von CHF 600.00 bezahlten. Die Voraussetzung
der Unterhaltsgewährung sei damit als erfüllt zu betrachten.

2.4 Es wird weder das
Verwandtschaftsverhältnis, noch das Vorhandensein einer angemessenen Wohnung
oder eines gültigen Aufenthaltstitels der Beschwerdeführerin oder ihres
Ehemannes durch das Migrationsamt bestritten. Fraglich ist einzig die
Voraussetzung der Unterhaltsgewährung. Nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung ergibt sich die Eigenschaft eines Familienangehörigen, dem
Unterhalt gewährt wird, aus einer tatsächlichen Situation, die dadurch
gekennzeichnet ist, dass der erforderliche Unterhalt des Familienangehörigen
vom Aufenthaltsberechtigten materiell sichergestellt wird. Es kommt dabei
darauf an, ob der nachzuziehende Verwandte in Anbetracht seiner
wirtschaftlichen und sozialen Situation in der Lage ist, seine Grundbedürfnisse
selbst zu decken, oder ob er auf zusätzliche Mittel angewiesen ist, die vom
Aufenthaltsberechtigten aufgebracht werden (BGE 135 II 369 E. 3.1 S. 373).

Aus Art. 3 Abs. 3 lit. c Anhang I FZA,
wonach für Personen, denen Unterhalt gewährt wird, eine von der zuständigen
Behörde des Heimat- oder Herkunftsstaats ausgestellte Bescheinigung verlangt
werden kann, in der bestätigt wird, dass die in Absatz 1 genannte Person ihnen
Unterhalt gewährt oder sie in diesem Staat mit ihr in einer häuslichen
Gemeinschaft lebt, wird in Ziffer 9.6 der Weisungen und Erläuterungen des
Staatssekretariats für Migration (SEM) zur Verordnung über die Einführung des
freien Personenverkehrs (Weisungen VEP-01/2017) abgeleitet, bei der
unterstützten Person müsse tatsächlich eine Bedürftigkeit bestehen und
nachgewiesen werden. Dass vor der Einreise eine tatsächliche Unterstützung
erfolgt ist, sei ein wichtiges zu berücksichtigendes Element. Eine solche vorhergehende
Unterstützung dürfe jedoch nicht alleine deshalb erfolgt sein, um die Zulassungsvorschriften
zu umgehen. Wenn Familienangehörige eines EU/EFTA-Staatsangehöri­gen mit einem
originären Aufenthaltsrecht sich bereits seit mehreren Jahren rechtmässig in
der Schweiz aufhielten, richte sich der Unterhaltsbedarf und die Unterstützung
nach den aktuellen Verhältnissen in der Schweiz.

2.5 Dass der Nachzug von
Familienangehörigen aus Drittstaaten nicht Sinn und Zweck war bei der Übernahme
des Freizügigkeitsabkommens durch die Schweiz, ist klar. Nach dem Wortlaut des
Gesetzes und der aktuellen Rechtsprechung dazu ist jedoch kein Grund
ersichtlich, weshalb der Beschwerdeführerin der Familiennachzug ihrer Mutter zu
verweigern wäre. Die 4 ½-Zimmer-Wohnung der Familie der Beschwerdeführerin ist
genügend gross, sie und ihr Ehemann verfügen über ein Aufenthaltsrecht in der
Schweiz und sind Arbeitnehmer. Das Verwandtschaftsverhältnis ist unbestritten. Nach
der durch das Bundesgericht übernommenen Rechtsprechung des Europäischen
Gerichtshofs aus dem Fall Metock ist es auch nicht erforderlich, dass sich die
Mutter der Beschwerdeführerin bisher bereits rechtmässig in einem Vertragsstaat
aufgehalten hätte. Dass die Beschwerdeführerin ihre Mutter während den
vergangenen Jahren kontinuierlich mit insgesamt CHF 6700.00 unterstützt
hat, geht aus dem eingereichten Beleg von Western Union hervor. Zwar wurde dies
nicht durch einen Beleg des Heimat- oder Herkunftsstaates bescheinigt, doch
wäre eine solche Bescheinigung auch kaum beizubringen, da der Staat in diese
finanzielle Unterstützung nicht involviert bzw. darüber gar nicht informiert
ist. Als die Beschwerdeführerin das Gesuch um Familiennachzug einreichte,
berief sie sich nicht auf das FZA. Sie wusste offensichtlich gar nicht über den
Anspruch aus FZA Bescheid, weshalb die Unterstützung nicht erfolgt sein kann,
um später einen Familiennachzugstitel zu begründen. Missbräuchlichkeit liegt in
diesem Sinn nicht vor. Zwar ist die Unterstützung mit CHF 6700.00
verteilt über einen Zeitraum von rund 40 Monaten nicht sehr hoch. Nachdem aber
in Brasilien die Lebenshaltungskosten erheblich tiefer sind als in der Schweiz,
handelt es sich doch um einen namhaften Unterhaltsbeitrag. Dass die Beschwerdeführerin
und ihr Ehemann bereit sind, die Mutter bei sich aufzunehmen und ihr weiterhin
Unterhalt zu gewähren, haben sie durch die Unterzeichnung einer
Garantieerklärung und eines Unterhaltsvertrags gezeigt, sowie auch dadurch,
dass die Mutter bereits seit Oktober 2015 bei ihnen lebt, dieser Unterhalt
gewährt wird und für sie eine Krankenversicherung abgeschlossen wurde. Dass die
Beschwerdeführerin und ihr Ehemann finanziell auch dazu in der Lage sind, die
Mutter bei sich aufzunehmen und ihr Unterhalt zu gewähren, zeigt sich aus den
eingereichten Lohnabrechnungen und leeren Betreibungsregisterauszügen. Das
Erfordernis der Unterhaltsgewährung ist damit gegeben und die Voraussetzungen
zum Familiennachzug von B.___ sind erfüllt.

3. Die Beschwerde erweist sich somit
als begründet, sie ist gutzuheissen: Die Verfügung des Migrationsamts vom
14. November 2016 ist aufzuheben und das Familiennachzugsgesuch zu Gunsten
von B.___ zu bewilligen. Bei diesemAusgang
hat der Kanton Solothurn die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu
bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 1500.00
festzusetzen sind. Der Beschwerdeführerin ist eine Parteientschädigung auszurichten.
Mit Kostennote vom 5. April 2017 macht Rechtsanwalt Boris Banga einen
Aufwand von 15.52 Stunden zu CHF 250.00 sowie Auslagen von CHF 129.00
geltend. Davon kann der Aufwand für die Einreichung von Fristerstreckungsgesuchen
nicht entschädigt werden. Für das Telefonat, mit welchem um Einreichung der
Kostennote ersucht wurde, können zudem höchstens 10 Minuten und nicht eine
halbe Stunde verrechnet werden. Der Aufwand ist somit um 1.17 Stunden auf 14.35
Stunden und die Auslagen um CHF 14.00 zu kürzen. Damit ist der
Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von insgesamt CHF 3702.50 (Aufwand:
CHF 3587.50, Auslagen: CHF 115.00) auszurichten.

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird gutgeheissen: Die
Verfügung des Migrationsamts vom 14. November 2016 wird aufgehoben und das
Familiennachzugsgesuch zu Gunsten von B.___ wird bewilligt.

2.Der Kanton Solothurn hat die Kosten
des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1500.00 zu bezahlen.

3.Der Beschwerdeführerin ist eine
Parteientschädigung in der Höhe von CHF 3702.50 (inkl. Auslagen) auszurichten.

Rechtsmittel:Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten
Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber                                                                 Kaufmann