so_gerichte · VWBES.2020.356 · 2017-09-05 · de
Aufenthaltsbewilligung / Wegweisung


Urteilvom8. März 2021

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Frey

Gerichtsschreiberin Gottesman

In Sachen

A.___

vertreten durch Rechtsanwältin Stephanie
Selig,

Beschwerdeführerin

gegen

Departement des Innern,vertreten durch Migrationsamt,

Beschwerdegegner

betreffendAufenthaltsbewilligung
/ Wegweisung

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. Die aus Deutschland stammende A.___
(geb. 26. Dezember 1962, nachfolgend Beschwerdeführerin genannt) reiste am
14. Mai 2011 in die Schweiz ein und erhielt im Kanton Bern eine
Kurzaufenthaltsbewilligung EU/EFTA zwecks Erwerbstätigkeit. Per
1. November 2011 zog die Beschwerdeführerin als Stellensuchende in den
Kanton Solothurn. Aufgrund des unbefristeten Arbeitsvertrages mit der B.___ AG
wurde ihr am 13. März 2012 eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA mit einer
Gültigkeit von fünf Jahren erteilt.

2. Das letzte Arbeitsverhältnis der
Beschwerdeführerin bei der C.___ AG wurde aus organisatorischen Gründen vom
Arbeitgeber per 31. Dezember 2014 aufgelöst, dies nach einem Arbeitsunfall.
Die Beschwerdeführerin erhielt in der Folge ein Taggeld der
Invalidenversicherung. Die Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA wurde am
9. Februar 2017 um ein Jahr verlängert. Eine Invalidenrente wurde mit
Entscheid vom 5. September 2017 abgelehnt. Gegen den ablehnenden Entscheid
der Invalidenversicherung wurde beim Versicherungsgericht erfolglos Beschwerde
erhoben. Ein Unfalltaggeld erhielt die Beschwerdeführerin letztmals per
31. August 2017, seither wird sie vollumfänglich mit Sozialhilfe
unterstützt.

3. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs
entschied das Migrationsamt namens des Departements des Innern mit Verfügung
vom 4. September 2020, die Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA der
Beschwerdeführerin werde nicht verlängert. Es wies diese aus der Schweiz weg
und setzte ihr dazu eine Frist bis 30. November 2020.

4. Gegen diese Verfügung wandte sich die
Beschwerdeführerin, v.d. Rechtsanwältin Stephanie Selig, mit Beschwerde vom
15. September 2020 an das Verwaltungsgericht und stellte folgende
Rechtsbegehren in der Sache:

5. Mit Vernehmlassung vom
7. Oktober 2020 schloss das Migrationsamt namens des Departements des
Innern auf vollumfängliche Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge.

6. Mit verfahrensleitender Verfügung vom
8. Oktober 2020 wurde der Beschwerde in dem Sinne aufschiebende Wirkung
erteilt, dass die Beschwerdeführerin den Entscheid des Verwaltungsgerichts in
der Schweiz abwarten kann. Zudem wurde der Beschwerdeführerin die
unentgeltliche Rechtspflege samt unentgeltlichem Rechtsbeistand bewilligt.

7. Die Beschwerdeführerin replizierte am
27. Oktober 2020.

II.

1. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49
Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). A.___ ist durch den angefochtenen
Entscheid beschwert und damitzur
Beschwerdelegitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.1 Bei unfreiwilliger Beendigung des
Arbeitsverhältnisses nach den ersten zwölf Monaten des Aufenthalts erlischt das
Aufenthaltsrecht von Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der EU und der EFTA
mit einer Aufenthaltsbewilligung sechs Monate nach der Beendigung des
Arbeitsverhältnisses. Wird nach Ablauf der sechs Monate weiterhin
Arbeitslosentschädigung ausbezahlt, so erlischt das Aufenthaltsrecht sechs
Monate nach dem Ende der Entschädigung (Art. 61a Abs. 4 Ausländer- und
Integrationsgesetz [AIG, SR 142.20]).

2.2 Gemäss Art. 61a Abs. 5 AIG gelten
die Abs. 14 von Art. 61a AIG nicht bei Beendi­gung des Arbeitsverhältnisses
aufgrund vorübergehender Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit, Unfall oder
Invalidität sowie für Personen, die sich auf ein Verbleiberecht nach dem Abkommen
zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen
Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügig­keit
(FZA, SR 0.142.112.681) oder dem Übereinkommen zur Errichtung der Euro­päischen
Freihandelsassoziation (EFTA-Übereinkommen, SR 0.632.31) berufen können.

2.3 Ein Recht auf Verbleib in der
Schweiz haben Arbeitnehmer/innen aus den Mitgliedstaaten der EU/EFTA, die sich
auf ihr Freizügigkeitsrecht als Arbeitnehmerinnen bzw. Arbeitnehmer berufen und
nach dem Inkrafttreten des FZA oder des Protokolls I zum FZA respektive der
Protokolle II und III zum FZA mindestens eine der vier folgenden
Voraussetzungen (a, b, c und d) erfüllen (nicht kumulativ; vgl. Art. 4 Anhang I
FZA i.V.m. Art. 22 Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs
(VEP, SR 142.203) sowie Ziff. 10.3.2 der Weisungen und Erläuterungen des
Staatssekretariats für Migration (SEM) zur Verordnung über die Einführung des
freien Personenverkehrs (Weisungen VFP-01/2021):

2.4 Gemäss Praxis des Bundesgerichts ist
der Begriff der «dauernden Arbeitsunfähigkeit» nicht arbeitsplatzbezogen
auszulegen; demnach kann nicht von dauernder Arbeitsunfähigkeit ausgegangen
werden, wenn dem Arbeitnehmer durch einen Arbeitsunfall zwar die bisherige
Tätigkeit verunmöglicht wird, die Aufnahme einer anderen Berufstätigkeit jedoch
zumutbar ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_108/2020 vom 10. Juli
2020, E. 4.3.1. m.H.).

3. Die Vorinstanz hielt fest, das letzte
Arbeitsverhältnis der Beschwerdeführerin sei per 31. Dezember 2014
aufgelöst worden, eine neue Anstellung habe sie in den folgenden Jahren nicht
mehr gefunden. Sie erhalte keine Invalidenrente, eine Beschwerde bezüg­lich des
ablehnenden Entscheides der Invalidenversicherung sei abgelehnt worden. Sie
werde vollumfänglich von der Sozialhilfe unterstützt. Tatsächlich sei sie
bereits seit 2008, mit Unterbruch, in der Schweiz gemeldet und im Besitz von
Kurzaufenthaltsbewilli­gungen gewesen. Dass sie sich zwischen den Aufenthalten
ebenfalls in der Schweiz aufgehalten habe, gehe aus den Akten nicht hervor. Die
in der Stellungnahme beschrie­benen Lebensumstände seien tragisch, begründeten
jedoch kein Aufenthaltsrecht in der Schweiz. Dass keine Unfalltaggelder gezahlt
würden und, dass ein Antrag auf eine Invalidenrente abgelehnt worden sei, sei
trotz gegenteiliger Darstellung belegt. Das Aufenthaltsrecht in der Schweiz sei
erloschen. Ebenfalls könne kein Aufenthalt aufgrund anderer Bestimmungen des
Freizügigkeitsabkommens geltend gemacht werden und die Beschwerdeführerin
erfülle keine Bedingungen zum Verbleib in der Schweiz. Deutsch­land verfüge
über ein gutes Sozialsystem, weshalb eine Rückkehr zumutbar sei, auch wenn dies
die Suche nach einer geeigneten Wohnung, die gewissen Rahmenbe­dingungen entspreche,
voraussetze. Die Trennung vom erwachsenen Sohn sei eben­falls zumutbar, da die
Beschwerdeführerin auch aktuell nicht mit diesem zusammen­wohne und der Kontakt
mittels Besuchen im Rahmen von Besuchsaufenthalten sowie Telefongesprächen
weitergeführt werden könne.

4. Die Beschwerdeführerin lässt dagegen sinngemäss
und im Wesentlichen vorbringen, die Vorinstanz lasse bei der Subsumtion unter
Art. 61a Abs. 4 AIG die Ausnahmebestimmung des Art. 61a Abs. 5 AIG ausser
Acht. Im vorliegenden Fall liege eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses
aufgrund vorübergehender Arbeitsunfähigkeit infolge eines Unfalls vor, welcher
unter die genannte Ausnahmebestimmung zu subsumieren sei. Die
Beschwerdeführerin sei am 30. Juli 2014 am Arbeitsort verunfallt und habe
sich schwerste Schnittwunden an der linken Hand zugezogen. Seinerzeit sei
unklar gewesen, wie lange die Beschwerdeführerin unfallbedingt ausfallen würde.
Fakt sei, dass sie bis Ende August 2017 Unfalltaggelder bezogen habe und sich
bis ins Jahr 2018 hinein diversen Operationen habe unterziehen müssen. Der
damalige Arbeitgeber habe der Beschwerdeführerin im Herbst 2014 mitgeteilt, man
könne ihre Stelle nicht länger vakant halten, weshalb das Arbeitsverhältnis
dann auch mit Schreiben vom 10. November 2014 aus «organisatorischen
Gründen» aufgelöst worden sei. Gerade im Gastronomie-Bereich sei es nicht
ungewöhnlich, dass eine Stelle aus organisatorischen Gründen nicht auf
unbestimmte Zeit vakant gehalten werden könne. Die Beschwerdeführerin habe ihre
Arbeitnehmereigenschaft also nicht sechs Monate nach Beendigung des
Arbeitsverhältnisses verloren. Dafür spreche im Übrigen auch, dass die
Beschwerdeführerin bis heute Sozialhilfe beziehen dürfe. Die Behörden gingen
also selbst davon aus, dass die Beschwerdeführerin nicht von der Sozialhilfe
ausgeschlossen sei, d.h. nach wie vor über die Arbeitnehmereigenschaft verfüge.
Diese sei vom Zeitpunkt des Unfalls bis zum 30. September 2019 immer
wieder zumindest teilweise arbeitsunfähig gewesen. Obwohl sie gerne wieder eine
Arbeitsstelle im Service-Bereich aufgenommen hätte, sei ihr dies aufgrund der
nach wie vor bestehenden Einschränkungen infolge des Unfalls auch im jetzigen
Zeitpunkt nicht mehr möglich. Entsprechend gestalte sich auch ein
Wiedereinstieg in das Berufsleben äusserst schwierig. Diesen Umstand habe die
Vorinstanz ebenfalls unberücksichtigt gelassen. Eine dauerhafte
Arbeitsunfähigkeit sei von der Beschwerdeführerin zu keinem Zeitpunkt geltend
gemacht worden.

5. Wie die Vorinstanz zutreffend
festhält, kann sich die Beschwerdeführerin nicht auf ein Verbleiberecht nach
FZA berufen. Die Beschwerdeführerin ist zuletzt im April 2014 einen unbefristeten
Arbeitsvertrag bei der C.___ AG eingegangen. Dieses Arbeitsverhältnis wurde
bereits wieder per 31. Dezember 2014 aus organisatorischen Gründen und
nach Ablauf der Sperrfrist aufgrund eines Arbeitsunfalls vom Arbeitgeber
beendet. Gemäss Entscheid der IV-Stelle Solothurn vom 5. September 2019
kann der Beschwerdeführerin aufgrund der Unfallfolgen die angestammte Tätigkeit
im Service seit dem 30. Juli 2014 nicht mehr zugemutet werden. In einer
anderen angepassten Tätigkeit besteht seit 1. April 2017 hingegen eine
Arbeitsfähigkeit von 100%. Entsprechend wurde keine IV-Rente zugesprochen. Auch
wenn die Beschwerdeführerin angibt, sich aktiv um eine neue Stelle zu bemühen, ist
aktenkundig, dass die Beschwerdeführerin seit ihrer Kündi­gung per
31. Dezember 2014 nicht mehr erwerbstätig ist und vollumfänglich Sozialhilfe
bezieht. Die Beschwerdeführerin hat das Rentenalter noch nicht erreicht und
eine dauernde Erwerbsunfähigkeit liegt offensichtlich nicht vor. Auch wenn die
Beschwerde­führerin einen Unfall erlitten hat, welcher ihr die bisherige
Tätigkeit im Service verun­möglicht, muss sie sich um eine Beschäftigung in
einem alternativen Berufsfeld bemühen. Wie die Vorinstanz in ihrer
Vernehmlassung zu Recht ausführt, kann es nicht im Sinne des Gesetzgebers sein,
dass jemand nach so langer Zeit seine Arbeitnehmer­eigenschaft behält, obwohl
er trotz Arbeitsfähigkeit nicht arbeitet. Mit Art. 61a Abs. 5 AIG sollen
Personen geschützt werden, die ihre Stelle unfreiwillig infolge Entlassung
verloren haben (Marc Spescha in: Marc Spescha et al. [Hrsg.], Migrationsrecht
Kommentar, Zürich 2019, N 6 zu Art. 61a). Dieser Schutz kann nicht beliebig
lang dauern. Dem IV-Entscheid vom 5. September 2017 lässt sich entnehmen,
dass der Beschwerdeführerin eine angepasste Tätigkeit ohne manuelle
Beanspruchung der linken Hand (z.B. Receptionistin, Mitarbeiterin Call-Center,
Überwachungsarbeit) zu 100% zumutbar sei. Im Resultat hat die Vorinstanz das
Fortbestehen eines freizügigkeitsrechtlichen Anwesenheitsanspruchs zu Recht
verneint.

6. Die persönlichen Verhältnisse der
Beschwerdeführerin stehen einer Wegweisung nicht entgegen. Ausser ihrem
erwachsenen Sohn hat sie keine Familienangehörige in der Schweiz. Den Kontakt
mit ihrem Sohn kann sie mittels Besuchen und Telefongesprächen weiterführen.
Die Beschwerdeführerin hat den ganz überwiegenden Teil ihres Lebens in
Deutschland verbracht und ist nach wie vor mit den dortigen Verhältnissen
vertraut.

7. Die Beschwerde erweist sich nach dem
Gesagten als unbegründet, sie ist abzuweisen. Die inzwischen abgelaufene
Ausreisefrist ist auf zwei Monate nach Rechtskraft dieses Urteils festzusetzen,
um der Beschwerdeführerin eine geordnete Ausreise zu ermöglichen.

8.1 Zufolge Unterliegens der
Beschwerdeführerin sind ihr die Kosten des Verfahrens, welche einschliesslich
der Entscheidgebühr auf CHF 1500.00 festzusetzen sind, aufzuerlegen. Zufolge
Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege trägt der Staat die Kosten; vorbehalten
bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während zehn Jahren, sobald A.___
zur Nachzahlung in der Lage ist (vgl. § 58 Abs. 1 Verwaltungsrechtspflegegesetz
[VRG, BGS 124.11] i.V.m Art. 123 Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO, SR
272]).

8.2 Rechtsanwältin Stephanie Selig macht
mit Eingabe vom 2. November 2020 eine Entschädigung von total
CHF 3'903.40 (5.33 h à CHF 270.00 für sich selbst sowie 11.67 h à
CHF 175.00 für die juristische Mitarbeiterin inkl. Auslagen und MWST)
geltend. Der geforderte Stundenansatz von CHF 270.00 ist auf den gesetzlichen
Stundenansatz von CHF 180.00 (§ 161 i.V.m. § 160 Abs. 3 Gebührentarif, GT, BGS
615.11) zu reduzieren. Der Aufwand von juristischen Angestellten ist
praxisgemäss mit einem Stundenansatz von CHF 90.00 zu honorieren. Die
Entschädigung von Rechtsanwältin Stephanie Selig ist nach dem Gesagten auf
total CHF 2'318.45 (Honorar: CHF 2009.70 nebst CHF 143.00
Auslagen und CHF 165.75 MWST) festzusetzen und infolge unentgeltlicher
Rechtspflege durch den Staat Solothurn zu bezahlen; vorbehalten bleibt der
Rückforderungsanspruch des Staats während zehn Jahren, sobald A.___ zur
Rückzahlung in der Lage ist (vgl. Art. 123 ZPO) sowie der Nachzahlungsanspruch
von Rechtsanwältin Stephanie Selig im Umfang von CHF 1'471.65 (Differenz
zu vollem Honorar von CHF 270.00 bzw. CHF 175.00/Std.), zuzüglich
MWST, sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (vgl. Art. 123 ZPO).

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.Die Beschwerdeführerin hat die Schweiz
spätestens zwei Monate nach Rechtskraft dieses Urteils zu verlassen.

3.Die Kosten des Verfahrens vor
Verwaltungsgericht von CHF 1500.00 werden A.___ zur Bezahlung auferlegt, sind
aber zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege durch den Staat
Solothurn zu übernehmen; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des
Staates während zehn Jahren, sobald A.___ zur Rückzahlung in der Lage ist (vgl.
Art. 123 ZPO).

4.Die Entschädigung der unentgeltlichen
Rechtsbeiständin, Rechtsanwältin Stephanie Selig, wird auf CHF 2'318.45 (inkl.
Auslagen und MWST) festgesetzt und ist zufolge Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtspflege vom Staat Solothurn zu bezahlen. Vorbehalten bleibt der
Rückforderungsanspruch des Staates während zehn Jahren, sobald A.___ zur
Rückzahlung in der Lage ist (vgl. Art. 123 ZPO) sowie der
Nachzahlungsanspruch von Rechtsanwältin Stephanie Selig im Umfang von CHF
1'471.65 (Differenz zu vollem Honorar von CHF 270.00 bzw. CHF 175.00/Std.),
zuzüglich MWST, sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (vgl. Art. 123
ZPO).

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des
Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber                                                                 Gottesman