so_gerichte · ZZ.1993.27 · 1993-08-05 · de
Fürsprecherprüfung

Art. 4 BV; § 9 Prüfungsreglement für Fürsprecher, Notare und Gerichtsschreiber. Gleichbehandlung bei der Bewertung von Prüfungsarbeiten.- Es verstösst gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, wenn Prüfungsarbeiten von verschiedenen Examinatoren mit unterschiedlichen Massstäben bewertet werden (Erw. 4-6).- Folgen der Gutheissung der Beschwerde (Erw. 7).

SOG 1993 Nr. 27

Art. 4 BV; § 9Prüfungsreglement für Fürsprecher,
Notare und Gerichtsschreiber.Gleichbehandlung bei der Bewertung von
Prüfungsarbeiten.

-Es verstösst gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, wenn
Prüfungsarbeiten

werden (Erw. 4-6).

-Folgen der Gutheissung der Beschwerde (Erw. 7).

E. wurde mit Schreiben der Juristischen Prüfungskommission
des Kantons Solothurn (JPK) vom 30.4.1992 eröffnet, dass von den vier
schriftlichen Lösungen, die er im Rahmen des Staatsexamens als Fürsprecher- und
Notarkandidat erarbeitet hatte, die zivilrechtliche ungenügend ausgefallen sei.
Er nutzte daraufhin die Möglichkeit zu deren Wiederholung. Ende August 1992
erhielt er die Mitteilung, dass für die erbrachte Leistung erneut keine
genügende Note habe erteilt werden können, weshalb er Gelegenheit erhalte,
diese zum zweiten Mal zu wiederholen. Am 28.10.1992 löste E. in der zweiten und
reglementarisch einzig noch zulässigen Wiederholung eine weitere
zivilrechtliche Prüfungsaufgabe, und zwar dieselbe, die vom Examinator in
Zivilrecht auch dem Mitkandidaten S. gestellt worden war. In Erarbeitung eines
Antrages an die Gesamtkommission als entscheidende Behörde nahm alsdann der
Aufgabensteller die Bewertung der Lösung von S. vor, während die Prüfungsarbeit
des Beschwerdeführers durch ein anderes Kommissionsmitglied zensuriert wurde.

Mit Verfügung vom 23.11.1992 eröffnete die JPK dem
Beschwerdeführer das Ergebnis ihrer am 20.11.1992 getroffenen Zensurierung,
welche für die Examensleistung im Prüfungsfach zivil- und
zivilprozessrechtliche Praxis zum dritten Mal auf "ungenügend"
lautete, und die reglementarische Konsequenz daraus, dass die Zulassung zur
mündlichen Prüfung endgültig verwehrt sei. Eine Beschwerde des E. gegen diesen
Entscheid hiess das Verwaltungsgericht mit folgender Begründung gut:

3. Der Beschwerdeführer führt aufgrund der Unterlagen, die
ihm erst im Verlaufe des Beschwerdeverfahrens zur Kenntnis gelangten, in seiner
letzten Eingabe aus, anhand des Quervergleichs der beiden Prüfungsarbeiten und
der Stellungnahmen der beiden die Prüfungsarbeiten korrigierenden Experten
zeige sich ein Abweichen der Bewertung bei einzelnen für die Prüfungsarbeit
massgebenden Faktoren durch die Juristische Prüfungskommission.

Damit releviert der Beschwerdeführer offensichtlich die
Verfahrensfrage, ob er bei der Zensurierung seiner Leistung im Verhältnis zu
derjenigen des Mitkandidaten eine rechtsungleiche Benotung erfahren habe, die
er sinngemäss schon in der Beschwerde anvisiert hatte, soweit ihm dies nach den
damals noch dürftigen Aufschlüssen über die Gründe der negativen Bewertung
möglich war. Das heisst, er wendet nunmehr auch eindeutig ein, nach den
Umständen müsse angenommen werden, es liege insofern ein relevanter Mangel vor,
als im Ablauf, durch die Art und Weise der Zensurierung das Gebot
rechtsgleicher Behandlung verletzt worden sei. Zu diesem frei zu prüfenden
Einwand sind vorweg folgende Erwägungen anzustellen:

4. Selbst dann, wenn das Verwaltungsgericht mit der
Überprüfung einer Examensleistung befasst ist, welche rechtliche Probleme,
mithin ein den Richtern an sich nicht fremdes Fachgebiet beschlägt, gilt es,
die Bewertung der JPK nur der erörterten beschränkten Kontrolle zu unterziehen,
ob die Grenze zulässigen Ermessens offensichtlich überschritten wurde. Denn die
JPK setzt sich aus Fachleuten zusammen; und ihre examinierenden Mitglieder sind
aufgrund von Spezialkenntnissen, vor allem aber kraft ihrer nachhaltigen
Erfahrung in der Qualifizierung von Prüfungsarbeiten, besser als die nur selten
damit befasste Rechtsmittelinstanz in der Lage, nach Massgabe ihrer
praxisgemässen Anforderungen zu bewerten, mit denen das Verwaltungsgericht ja
nicht vertraut sein kann. Gerade die durch die besondere Natur der Sache
bedingte Kognitionsbeschränkung und der daraus resultierende verminderte
Rechtsschutz von Prüflingen rufen indessen nach einer strengen Beachtung von
geeigneten und zumutbaren, mithin angebrachten ablaufmässigen Absicherungen
dafür, dass es möglichst nicht zu unangemessenen, namentlich rechtsungleichen
Benotungen kommen kann (in diesem Sinne: BGE in ZBl 1989, S. 310 ff., insb. S.
313/314).Und bei der diesbezüglich freien Kognition der Rechtsmittelinstanz
drängt sich folglich eine entsprechend strenge Prüfung auf, ob solchen Kautelen
seitens der examinierenden Mitglieder bzw. durch die JPK als den Bewertungen
zustimmende Entscheidbehörde genügend Rechnung getragen wurde.

a) Es entspricht einer Erfahrungstatsache, dass die
Bewertung von Examensleistungen und die Notengebung in starkem Masse von der
subjektiven Auffassung und Gewichtung des betreffenden Examinators abhängen,
jedenfalls wenn es um eine Arbeit geht, die -- wie eine schriftliche Lösung von
rechtlichen Problemen anhand eines unterbreiteten Falles -- der Zensurierung
nach freiem Ermessen des Bewerters bedarf. Insofern handelt es sich um eine
höchstpersönliche Tätigkeit, welche an die Person des Aufgabenstellers und
Bewerters gebunden ist; deshalb sollten Lösungen der gleichen Aufgabe durch
mehrere Prüflinge zur Gewährleistung rechtsgleicher Behandlung eigentlich nur
von diesem selbst korrigiert und bewertet werden (Plotke, Probleme des
Schulrechts: Prüfungen und Promotionen, S. 257, ferner S. 360 und auch S.
245).Wird neben dem die Aufgabe stellenden Examinator, der sich im Zusammenhang
mit der Erarbeitung der Aufgabe zwangsläufig persönliche Vorstellungen
hinsichtlich der Anforderungen an die Lösung gemacht haben wird, ein anderer
Experte zur selbständigen Korrektur eines Teils der schriftlichen
Prüfungsarbeiten herangezogen, so besteht demnach die latente Gefahr
rechtsungleicher Benotung, es wäre denn, dass die Examinatoren in einem
koordinierten Vorgehen, nämlich durch Besprechung der Leistungsanforderungen
und der zu gewichtenden Faktoren, eine möglichst einheitliche
Bewertungsgrundlage geschaffen hätten. -- Jedenfalls dann, wenn triftige
Anhaltspunkte dafür bestehen, dass -- ohne Durchführung der besagten
Koordination -- die Bewertung durch zwei verschiedene Experten über die latente
Gefahr hinaus effektiv eine rechtsungleiche Zensurierung bewirkt haben dürfte,
erscheint es vom Rechtsschutzbedürfnis und Gleichbehandlungsgrundsatz her als
stossend und unhaltbar, dem benachteiligten Prüfling, der sich auf ein solches,
eine rechtsungleiche Benotung verursachendes Vorgehen beruft, ungeschützt zu
lassen. Dies um so mehr im Falle, dass die beiden Experten, sei es infolge
unterlassener Absprache der zu stellenden Anforderungen bzw. der zu
gewichtenden Faktoren, sei es wegen der Beibehaltung divergierender
Auffassungen hinsichtlich der Benotung, selber eine verlässliche einheitliche
Bewertungsgrundlage vermissen lassen, auf welche die Rechtsmittelinstanz zur
Beurteilung, ob rechtsgleich zensuriert wurde, mangels Vertrautheit mit den
Bewertungsmassstäben angewiesen ist.

b) Trotz indizierter rechtsungleicher Benotung aus den
erörterten Gründen vermag allerdings der benachteiligte Prüfling mit der
Berufung auf den Gleichbehandlungsgrundsatz nicht durchzudringen, sofern seine
Leistung im Vergleich zu derjenigen des oder der andern Examinierten
offensichtlich erheblich schlechter ausgefallen und als eindeutig ungenügend zu
erachten ist. Hier kann eben die allenfalls rechtsungleiche Notengebung zum
vornherein keinen Einfluss auf die Qualifizierung der Arbeit gehabt haben, weil
die erbrachte Leistung den minimalen Anforderungen zum Bestehen der Prüfung
ohnehin nicht genügen würde.

5. Im zu beurteilenden Fall drängt sich die Annahme auf, es
sei bereits dadurch, dass der Aufgabensteller als Examinator, welcher für die
Anforderungen an die Lösung der den zwei Prüflingen unterbreiteten
zivilrechtlichen Probleme bestimmend war, nicht beide Arbeiten korrigierte und
bewertete, zur latenten Gefahr einer rechtsungleichen Zensurierung gekommen.
Denn der die Arbeit des Beschwerdeführers bewertende Experte, der sich
offensichtlich unabhängig von den anforderungsmässigen Vorgaben des
Aufgabenstellers und, was die Anforderungen bzw. die zu gewichtenden Faktoren
anbelangt, ohne Absprache mit diesem ein Urteil bildete, konnte eben sehr wohl
einen strengeren Massstab angelegt haben. Und es bestehen denn auch triftige
Anhaltspunkte dafür, dass dem so ist. Anders lässt sich nämlich der Befund
nicht deuten, nach welchem der Experte D. das vom Examinator für die Leistung von
S. beantragte und von der JPK beschlossene Prädikat
"befriedigend-gut" als zu günstig ausgefallen erachtet, indem er
hierfür eher nur die erheblich schlechtere Note "genügend" erteilt
hätte. Dass zudem die Bewertungen kaum auf hinlänglich verlässlichen einheitlichen
Massstäben bezüglich der gestellten Anforderungen und der Gewichtung von
richtigen, vertretbaren oder falschen Problemlösungen beruhten, dürfte daraus
zu schliessen sein, dass auch der Aufgabensteller selber im nachhinein die von
ihm getroffene Qualifizierung der Arbeit von S als zu vorteilhaft ausgefallen
hinstellt, erklärt er doch, es handle sich zwar um eine akzeptable Leistung,
angemessener wäre jedoch ein Prädikat "befriedigend" oder gar nur
"genügend-befriedigend" gewesen. Selbst von den angelegten Massstäben
und den unsicheren, divergierenden Ansichten der beiden Examinatoren her, auf
deren Verlässlichkeit das Verwaltungsgericht bei der Nachprüfung rechtsgleicher
Qualifizierung von Examensleistungen angewiesen ist, sind daher Zweifel an einem
einwandfreien Bewertungsvorgang angebracht.

Im Sinne der rechtlichen Erwägungen in Ziff. 4 erweist sich
demnach die Bewertung der Arbeit des Beschwerdeführers als nicht mehr mit dem
Gleichbehandlungsgrundsatz vereinbar. Unter diesem Gesichtspunkt ruft das
Rechtsschutzbedürfnis des Beschwerdeführers nach einer Intervention seitens der
Rechtsmittelinstanz; inwiefern wird noch zu erörtern sein, sofern sich die
erbrachte Leistung nicht ohnehin als eindeutig ungenügend erweist.

6. Dass die Lösung des Beschwerdeführers klar unter der
Schwelle "genügend/ungenügend" läge, wird vom Examinator D. weder im
Bewertungsbericht noch in der vergleichenden Darstellung zur Frage, aus welchen
Gründen die Arbeit des Beschwerdeführers wesentlich schlechter beurteilt werden
musste, geltend gemacht, folglich auch nicht von der JPK, die den Befunden des
Experten beipflichtete. Jedenfalls werden gravierende Fehlleistungen im Sinne
teilweise falscher oder nicht mehr vertretbarer Ausführungen zu den
verschiedenen, insbesondere werkvertraglichen Problemen weiter nicht dargetan,
sodass es schwer hält, zur Annahme zu gelangen, im Verhältnis zur Leistung von
S., die der Examinator ebenfalls in verschiedener Hinsicht, teils in
gewichtigen Belangen, bemängelte, liege ein offensichtlich erheblicher
Qualitätsunterschied vor. Solche Fehler lassen sich in der gebotenen
summarischen Nachprüfung der Ausführungen des Beschwerdeführers zu den zu
lösenden Problemen denn auch nicht ohne weiteres feststellen. Was gegenüber der
Leistung von S. vom Experten D. bzw. von der JPK als schlechter ausgefallen
erachtet wird, beschlägt die vom Beschwerdeführer getroffene systematische
Darstellung, die Beantwortung von weiter nicht gestellten bzw. von sich nicht
aufdrängenden Fragen, unnötige Erörterungen zum unterbreiteten Sachverhalt
verbunden mit überflüssigen rechtlichen Erwägungen dazu, ferner teils nicht
hinlänglich fallbezogene Anwendung von Zitaten aus Lehrbüchern (Gauch).Ein
deutlicher Qualitätsabfall gegenüber der Lösung von S. wird ausdrücklich und
betontermassen eigentlich nur in folgender Hinsicht aufgezeigt: Der
Beschwerdeführer führe zwar -- richtig -- aus, der Bauherr sei befugt, den
Restlohnanspruch "in gewissem Umfange" zurückzubehalten. Er äussere
sich aber im Gegensatz zu S. nicht zur Höhe des zulässigen Rückbehaltes. --
Nach der Aufgabe in Form der Frage, ob "e i n Rückbehalt des an sich
anerkannten Werklohnes bis zur Beseitigung der Mängel zulässig sei",
konnte indessen der Beschwerdeführer sehr wohl davon ausgehen, eine Auseinandersetzung
mit der Höhe des Rückbehaltes sei nicht ausdrücklich verlangt und erübrige
sich. Der diesbezüglich speziell hervorgehobene Qualitätsabfall erweist sich
demnach als wenig überzeugend, zumal da der Beschwerdeführer ja immerhin die
rechtlichen Kriterien anführte, nach denen sich die Bemessung der Höhe zu
richten hat; und es ist zu vermuten, dass die sonstigen Leistungsunterschiede,
weil diese nicht ausdrücklich zum Anlass genommen wurden, einen deutlichen
Qualitätsabfall darzutun, als Gründe für die wesentlich schlechtere Leistung
des Beschwerdeführers weniger gewichtet wurden.

Die Arbeit des Beschwerdeführers dürfte zwar aufgrund der
Bemängelungen, welche bis auf die von der JPK beanstandete Unterlassung einer
Stellungnahme zur Höhe des Rückbehaltes zu überzeugen vermögen, schlechter
ausgefallen sein als diejenige von S. Im Hinblick darauf, dass der Arbeit von
S. das Prädikat "befriedigend-gut" erteilt wurde, dass diese also
eine erheblich über der Schwelle "genügend/ungenügend" liegende
Bewertung erfuhr, müsste die Lösung des Beschwerdeführers jedoch als bedeutend
schlechter ausgefallen erachtet werden können, um in ihr eine offensichtlich
ungenügende Leistung zu erblicken. Ein solcher Qualitätsunterschied lässt sich
indessen nicht feststellen. Es hat deshalb dabei zu bleiben, dass dem
Schutzbedürfnis des Beschwerdeführers wegen der durch Indizien gestützten und
daher sehr naheliegenden rechtsungleichen Behandlung bei den Bewertungen der
beiden Prüfungsleistungen Rechnung zu tragen ist.

7. Auch wenn sich die Beschwerde demnach grundsätzlich als
schutzwürdig erweist, kann den Anliegen des Beschwerdeführers nur insofern
entsprochen werden, als das subeventualiter gestellte Rechtsbegehren, es sei
eine weitere Wiederholung der schriftlichen Prüfung in Zivil- und
Zivilprozessrecht zu ermöglichen, gutzuheissen ist. Dies deshalb: Einerseits
würde unzulässigerweise (BGE 106 Ia 2 ff.) oder jedenfalls unangebrachtermassen
in das Ermessen der JPK eingegriffen, wenn das Verwaltungsgericht entsprechend
dem Hauptantrag des Beschwerdeführers die Examensleistung als
"genügend" qualifizierte; anderseits kann besonders auch im Falle der
Gutheissung einer Beschwerde aus Gründen, welche -- wie vorliegend -- die
Verfahrensfrage rechtsungleicher Behandlung bei der Bewertung beschlagen,
nichts anderes in Frage kommen, als den angefochtenen Prüfungsbescheid
"aufzuheben und die Sache zwecks Anordnung einer neuen Prüfung und
Ausstellung einer neuen Prüfungsverfügung nach absolvierter Prüfung durch den
Beschwerdeführer an die Vorinstanz zurückzuweisen" (Fulda, Rechtsschutz im
Prüfungswesen der Bundeshochschulen, in ZBl 1983, S. 145 ff., insb. S. 159).

Verwaltungsgericht, Urteil vom 5. August 1993