so_gerichte · ZKBER.2021.42 · 2021-02-23 · de
Eheschutz


Urteilvom24. August 2021

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichter Frey

Oberrichter Müller

Rechtspraktikantin Kohler

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Andreas Ehrsam,

Berufungskläger,

gegen

B.___,vertreten durch Rechtsanwältin Bernadette Gasche,

Berufungsbeklagte,

betreffendEheschutz

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts inErwägung:

I.

1. B.___ (geb. 1979, nachfolgend:
Ehefrau) und A.___ (geb. 1979, nachfolgend: Ehemann) sind seit dem [] 2011
verheiratet. Sie sind Eltern der beiden Söhne C.___, geb. [...], und D.___,
geb. [...].

2. Die Ehegatten leben seit dem 1. Juni
2019 getrennt. Am 27. April 2020 leitete die Ehefrau beim Richteramt
Olten-Gösgen das Eheschutzverfahren ein. Das Eheschutzurteil vom 23. Februar
2021 wurde den Parteien Ende Februar 2021 eröffnet. Beide Ehegatten verlangten
daraufhin die Begründung. Das schriftlich begründete Urteil wurde den Parteien
am 4. Juni 2021 zugestellt. Der Amtsgerichtspräsident erkannte u.a. das
Folgende:

3. In der Zwischenzeit leitete die
Ehefrau  ebenfalls beim Richteramt Olten-Gösgen  das Scheidungsverfahren
(Eingang der Klage am 4. Juni 2021) ein. Mit Verfügung vom 7. Juni 2021 lud der
Amtsgerichtspräsident die Parteien zur Einigungsverhandlung auf 9. Dezember
2021 vor. Der Ehemann reichte am 30. Juli 2021 ein Begehren um Erlass
vorsorglicher Massnahmen ein.

4. Frist- und formgerecht erhob der
Ehemann (nachfolgend auch: Berufungskläger) am 14. Juni 2021 Berufung gegen den
Entscheid im Eheschutzverfahren. Er stellt folgende Rechtsbegehren:

5. Die Ehefrau (nachfolgend auch:
Berufungsbeklagte) beantragte mit ihrer Berufungsantwort vom 28. Juni 2021 die
Abweisung der Berufung unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

6. Der Berufungskläger reichte am 9.
Juli 2021 unaufgefordert eine Replik zur Berufungsantwort ein. Darin bestätigte
er die gestellten Rechtsbegehren und hielt an den gemachten Ausführungen fest.

7. Mit Verfügung vom 9. August 2021 zog
der Vizepräsident der Zivilkammer in Gutheissung eines Antrages beider Parteien
von Amtes wegen die Ehescheidungsakten bei (OGZPR.2021.645). Diese gingen beim
Obergericht am 10. August 2021 ein.

8. Die Streitsache ist spruchreif.
Gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann darüber
ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für
die Parteistandpunkte und die Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich
auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachfolgend darauf
einzugehen.

II.

1.1 Mit Berufung kann die unrichtige
Rechtsanwendung und die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend
gemacht werden (Art. 310 ZPO). Der Berufungskläger hat dabei im Einzelnen
darzulegen, aus welchen Gründen der angefochtene Entscheid falsch ist und
deshalb abgeändert werden muss.

1.2 Vom Berufungskläger beanstandet wird
eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts (im Sinne der Unvollständigkeit)
sowie die unrichtige Rechtsanwendung. Dabei umstritten ist einerseits die
Berücksichtigung eines hypothetischen Einkommens ab 1. Juni 2021 und
andererseits die Beurteilung von Änderungen und Verhältnissen, die bereits
heute zu berücksichtigen seien.

2.1 Der Abänderungsprozess dreht sich
zunächst um die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Berufungsklägers. Dabei
ist strittig, ob ihm ab Juni 2021 ein hypothetisches monatliches
Erwerbseinkommen von Fr. 8'719.00 anzurechnen und der Unterhaltsberechnung
zugrunde zu legen ist.

2.2.1 Der Amtsgerichtspräsident hat
zusammengefasst festgehalten, der Ehemann habe gemäss Lohnausweis 2019 und den
eingereichten Lohnabrechnungen monatlich inkl. Anteil des 13. Monatslohnes
netto CHF 8'719.00 verdient. Seit dem 1. März 2020 sei der Ehemann arbeitslos
und beziehe Arbeitslosengelder. Gemäss Belegen des Ehemannes belaufe sich sein
derzeitiges Einkommen auf CHF 7'020.00. Nach einer angemessenen Übergangsfrist
werde dem Ehemann aber ab 1. Juni 2021 ein hypothetisches Einkommen in der Höhe
seines Verdienstes vor der Arbeitslosigkeit von CHF 8'719.00 angerechnet.

2.2.2 Der Ehemann und Berufungskläger
rügt, die Vorinstanz gehe davon aus, er könne ab 1. Juni 2021 wieder einen Lohn
erzielen, wie er ihn vor seiner mittlerweile über ein Jahr andauernden
Arbeitslosigkeit gehabt habe. Er sei unverschuldet arbeitslos, denn ihm sei
gekündigt worden. Weiter habe er sämtliche Voraussetzungen erfüllt, damit er
jeweils die Entschädigung der Arbeitslosenkasse erhalten habe. Zudem habe er
darüberhinausgehende Bemühungen gezeigt. Bisher habe er keine neue Stelle
gefunden. Die Verringerung seines Einkommens sei seit dem vierten Monat der
Arbeitslosigkeit dauerhaft und als solches sei derzeit von dieser
Einkommenshöhe bei ihm auszugehen. Mithin ab Juni 2021 von einem hypothetischen
höheren Einkommen auszugehen, als zu welchem er derzeit in der Lage sei, würde
der aktuellen bundesgerichtlichen Rechtsprechung widersprechen und sei
rechtswidrig. Dieser Entscheid sei besonders stossend, da es sich um einen
Eheschutzentscheid handle, welcher jederzeit abgeändert werden könne.

2.2.3 Die Ehefrau stellt sich auf den
Standpunkt, es sei nicht bekannt, ob der Berufungskläger seine Arbeit
verschuldet oder unverschuldet verloren habe. Der Berufungskläger sei
verpflichtet, alles zu unternehmen, um möglichst rasch wieder ein ähnliches
Einkommen zu erzielen, welches dem bisherigen Einkommen und damit dem
Lebensstandard vor der Trennung entsprochen habe. Im Verhältnis zum unmündigen
Kind seien besonders hohe Anforderungen an die Ausnützung der eigenen
Erwerbskraft zu stellen. Schöpfe ein Elternteil seine Erwerbstätigkeit nicht
voll aus, so könne ihm ein hypothetisches Einkommen angerechnet werden. Die
Vorinstanz habe die Wiedererlangung der ursprünglichen Leistungsfähigkeit
entsprechend mit Anrechnung des hypothetischen Einkommens für tatsächlich
möglich gehalten und dem Berufungskläger im Übrigen eine angemessene
Übergangsfrist gewährt. Dem sei beizupflichten.

2.3 Wie die Berufungsbeklagte zu Recht
erkannt hat, sind im Verhältnis zum unmündigen Kind besonders hohe
Anforderungen an die Ausnützung der Erwerbskraft zu stellen (Cyril Hegnauer,
Berner Kommentar, 1997, N. 58 i.V.m. N. 56 zu Art. 285 ZGB). Schöpft ein
Elternteil seine Erwerbskraft nicht voll aus, kann ihm ein hypothetisches Einkommen
angerechnet werden, sofern dieses zu erreichen ihm zumutbar und möglich ist.
Welche Tätigkeit aufzunehmen als zumutbar erscheint, ist eine Rechtsfrage.
Tatfrage bildet hingegen, ob die als zumutbar erkannte Tätigkeit möglich und
das angenommene Einkommen effektiv erzielbar ist (BGE 144 III 481 E. 4). Sodann
können die im Zusammenhang mit der Arbeitslosenversicherung geltenden Kriterien
nicht unbesehen übernommen werden. Wenn die Sachlage zudem durch
eigenmächtiges, widerrechtliches oder missbräuchliches Verhalten herbeigeführt
worden ist, kann ein hypothetisches Einkommen selbst dann angerechnet werden,
wenn sich die Verminderung nicht mehr rückgängig machen lässt (BGE 143 III
233). Zu beachten gilt weiter, dass nach Rechtsprechung eine über vier Monate
dauernde Arbeitslosigkeit als nicht mehr kurzzeitige Veränderung der
Verhältnisse gilt, weshalb dem tieferen Erwerbsersatzeinkommen grundsätzlich
Rechnung zu tragen ist. Gleichzeitig sind aber immer auch die konkreten
Verhältnisse des Einzelfalls zu berücksichtigen (vgl. BGer 5A_78/2014 vom 25.
Juni 2014 E. 4.2).

2.4.1 Die Rüge des Berufungsklägers, die
Verringerung seines Einkommens sei seit dem vierten Monat der Arbeitslosigkeit
dauerhaft, weshalb derzeit von dieser Einkommenshöhe auszugehen sei, geht an
der Begründung des vorinstanzlichen Urteils vorbei. Der Amtsgerichtspräsident
trug der Tatsache einer Arbeitslosigkeit von mehr als vier Monaten durchaus
Rechnung: Ab Beginn der Arbeitslosigkeit am 1. März 2020 bis Ende Mai 2021
(Unterhaltsphasen 2  5) rechnete er dem Ehemann als Einkommen bloss die
Arbeitslosengelder an und er ging damit im Sinne der Rechtsprechung gegenüber
dem Zeitraum bis Ende Februar 2020 von einer dauerhaften Veränderung der
Verhältnisse aus. Eine andere Frage ist, ob die Voraussetzungen für die
Anrechnung eines hypothetischen Einkommens (ist es dem Ehemann nach einer
gewissen Übergangsfrist zumutbar und möglich, ein höheres Einkommen zu
erwirtschaften?) erfüllt sind. Aus welchen Gründen konkret der Vorderrichter
die entsprechenden Voraussetzungen zu Unrecht bejaht haben soll, legt der
Ehemann in seiner Berufung nicht konkret dar. Die Berufung des Ehemannes gegen
die Höhe seines Einkommens ist bereits deshalb unbegründet. Ganz abgesehen
davon rechnete der Amtsgerichtspräsident dem Ehemann aus den nachfolgend
dargelegten Gründen zu Recht mit Wirkung ab 1. Juni 2021 ein hypothetisches
Einkommen an.

2.4.2 Zunächst kann ein eigenmächtiges,
widerrechtliches oder missbräuchliches Verhalten des Berufungsklägers im
Zusammenhang mit der Kündigung der Arbeitsstelle verneint werden, so dass auf
Ausführungen, wie es zu der Kündigung kam, verzichtet werden kann. Beim
Berufungskläger besteht eine reale Möglichkeit sein Einkommen zu steigern, wenn
er wieder einer regelmässigen Erwerbstätigkeit nachgehen würde. Namentlich ist
die Tatsache, dass der Berufungskläger arbeitslos war und trotz entsprechender
Bemühungen keine Stelle fand, kein Beweis dafür, dass es ihm tatsächlich nicht
möglich ist, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen.

Der Berufungskläger hat zum Nachweis
seiner Stellensuchbemühungen im relevanten Zeitraum nach dem 1. März 2020 bis
zum 1. Juni 2021 lediglich die dem RAV einzureichenden Formulare betreffend
Nachweises der persönlichen Arbeitsbemühungen beigebracht (Beilage 3 zur
Berufung). Diesen Formularen zufolge hat er 119 Bewerbungen eingereicht, was
über den Zeitraum dieser 14 Monate einem Schnitt von 8.5 Bewerbungen pro Monat
entspricht. Dies erscheint unter den gegebenen Umständen als zu wenig. Im Falle
des Berufungsklägers hat das RAV 6 Bewerbungen pro Monat als Anforderung für
die Zahlung der Arbeitslosengelder festgelegt. Wie von der Berufungsbeklagten
richtig erkannt, hat der Berufungskläger mit seinen durchschnittlich 8.5
Bewerbungen pro Monat damit lediglich die Auflagen der Arbeitslosenkasse
erfüllt (BGE 137 III 118 E. 3.1). Da im Verhältnis zum unmündigen Kind aber
besonders hohe Anforderungen an die Ausnützung der Erwerbskraft zu stellen
sind, besteht kein Anlass, im vorliegenden Fall lediglich von den geringen
Anforderungen an die Arbeitsbemühungen des RAV auszugehen. Für keines der 119
Bewerbungsschreiben befindet sich eine Eingangsbestätigung des potentiellen
Arbeitsgebers oder ein abschlägiges Antwortschreiben bei den Akten. Zudem wird
von einem gegenüber einem unmündigen Kind zu Unterhalt Verpflichteten mehr
verlangt, als dass er sich nur auf die Stellen bewirbt, die ihm gefallen oder
seinem Profil entsprechen.

2.4.3 Auch wenn für das vorliegende
Verfahren der Untersuchungsgrundsatz zur Anwendung gelangt, so kommt den
Parteien eine Mitwirkungspflicht zu, was auch hinsichtlich des Beweisverfahrens
gilt. Die Parteien haben die erforderlichen Beweismittel immerhin zu
bezeichnen, selbst wenn das Gericht nicht an die Beweisanträge der Parteien
gebunden ist (Hurni in: BK-ZPO, Bd. II, Bern 2012, N 60 Art. 55). Das Gericht
soll die Beweismöglichkeiten abklären, indem es die Parteien auffordert,
Beweismittel einzureichen und Zeugen zu benennen. Bleiben prozessrelevante
Tatsachen beweislos, ist nach den allgemeinen Regeln der Beweislast zu
unterscheiden, d.h. es unterliegt diejenige Partei, welche die Beweislast trägt
(BSK ZPO-Gehri, 2. Auflage, Basel 2013, Art. 55 N 17).

Damit wäre es Sache des anwaltlich
vertretenen Berufungsklägers gewesen, die entsprechenden Beweise für
ausreichende Suchbemühungen mit den dazugehörigen Antwortschreiben vorzulegen
bzw. andere (geeignete) Beweismittel zum Nachweis genügender bzw. den
Anforderungen des RAV übersteigenden Arbeitsbemühungen anzubieten. Dies hat der
Berufungskläger vor der Vorinstanz  wie erwähnt  nicht getan. Entsprechend
kann der Vorinstanz aus ihrem Vorgehen auch kein Vorwurf gemacht werden.

2.4.4 Da in der Folge von einer Pflicht
zur Aufnahme bzw. Ausdehnung einer Erwerbstätigkeit auszugehen ist, wird von
der betreffenden Partei durch die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens
eine Umstellung ihrer Lebensverhältnisse verlangt. Dadurch ist ihr eine
angemessene Frist zur Umstellung respektive zu intensiveren Bemühungsversuchen
einzuräumen (BGE 129 III 417 E. 2.2). Wie unter Ziffer 2.4.1 bereits
ausgeführt, besteht die Arbeitslosigkeit des Berufungsklägers bereits seit mehr
als vier Monaten. Es ist folglich nicht mehr von einer kurzzeitigen Veränderung
der Verhältnisse auszugehen. Diesem Umstand wurde aber mit der äusserst langen
Umstellungsfrist von gut einem Jahr ausreichend Rechnung getragen.

2.4.5 Der Berufungskläger kann über eine
Dauer von 14 Monaten nicht darlegen, dass er sich in einem ihm zumutbaren,
jedoch den Minimalanforderungen des RAV übersteigenden Umfang um eine Erwerbstätigkeit
bemüht hat. Die Vorinstanz hat die Wiedererlangung der ursprünglichen
Leistungsfähigkeit entsprechend mit Anrechnung des hypothetischen Einkommens
für tatsächlich möglich gehalten und dem Berufungskläger im Übrigen eine
angemessene Übergangsfrist gewährt. Die Anrechnung eines hypothetischen
Einkommens ist damit nicht zu beanstanden. Die Berufung erweist sich in diesem
Punkt als unbegründet, sie ist abzuweisen.

2.5 Nicht einzugehen ist auf die in der
Berufung wiedergegebene Berechnungstabelle des Ehemannes (S. 6f. der Berufung).
Wie die Berufungsbeklagte zu Recht bemerkt, fehlt eine Begründung dazu und es
ist nicht Aufgabe des Gerichts, aus der Berechnungstabelle selbst
herauszulesen, was der Berufungskläger aus welchen Gründen geändert haben
möchte.

3.1 Weiter stellt sich im vorliegenden
Fall eine Abgrenzungsfrage: Strittig ist, bis zu welchem Zeitpunkt das
Eheschutzgericht für die Anordnung von Eheschutzmassnahmen sachlich zuständig
ist, welchen Zeitraum es regeln darf und welche Tatsachen im Eheschutzentscheid
berücksichtigt werden dürfen. Die vom Berufungskläger geforderte Beurteilung
des Unterhaltsbeitrages ab dem 1. August 2021 reicht ausdrücklich in die Zeit
hinein, in der das Scheidungsverfahren bereits hängig war. Bei dieser
Ausgangslage drängt es sich auf, vorweg zu erläutern, wie es sich mit der
Zuständigkeit zwischen Eheschutz- und Scheidungsgericht verhält.

3.2.1 Hierzu bringt der Berufungskläger
in seiner Berufung vor, dass bereits heute voraussehbare Änderungen der
Verhältnisse vorliegen würden und diese bereits im noch nicht rechtskräftigen
Eheschutzentscheid zu berücksichtigen seien.

3.2.2 Die Berufungsbeklagte entgegnet,
voraussehbare Änderungen der Verhältnisse seien kein Thema der Berufung, da
ansonsten ein Instanzenzug verloren ginge. Vielmehr sei bei der ersten Instanz
eine Abänderung der vorsorglichen Massnahmen zu beantragen. Seit dem 2. Juni
2021 sei die Scheidungsklage hängig. Der Eheschutzentscheid sei lediglich noch
nicht rechtskräftig, da der Berufungskläger eine (mitunter aussichtlose und
unnötige) Berufung eingereicht habe. Es bleibe genügend Zeit, beim
Scheidungsgericht eine Abänderung der vorsorglichen Massnahmen für die weitere
Dauer des Verfahrens zu beantragen.

3.3 Sobald das gemeinsame
Scheidungsbegehren oder die Klage eines Ehegatten auf Scheidung beim
zuständigen Gericht rechtshängig gemacht worden ist, können für die Zeit nach
Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens keine Eheschutzmassnahmen (Art. 172
ff. ZGB) mehr getroffen werden, sondern nur noch vorsorgliche Massnahmen für
die Dauer des Scheidungsverfahrens (Art. 276 ZPO). Die Eheschutzmassnahmen
wirken über den Entscheid - und damit auch über die Rechtshängigkeit des
Scheidungsverfahrens - hinaus, bis der Scheidungsrichter etwas anderes verfügt.

3.4 Nach der auf das bisherige Recht
gestützten Praxis des Bundesgerichts wird ein Eheschutzverfahren durch
Anhängigmachung des Scheidungsprozesses nicht einfach hinfällig. Das
Eheschutzgericht bleibt zuständig für Massnahmen bis zum Eintritt der
Rechtshängigkeit der Scheidung, selbst wenn es darüber erst nach diesem
Zeitpunkt entscheiden kann (BGE 101 II 1 S. 2 f.). Für die Abgrenzung der
Zuständigkeiten ist somit der Eintritt der Rechtshängigkeit der Scheidung
massgebend: Für die Zeit davor trifft das Eheschutzgericht sämtliche Massnahmen
zur Regelung des Getrenntlebens, für die Zeit danach ist hierfür das
Scheidungsgericht zuständig (BGE 129 III 60; Urteil des Bundesgerichts
5A_316/2018 vom 5. März 2019, E. 3.2 f.).

3.5 Die Ehefrau reichte am 4. Juni 2021
(Eingang beim Gericht) die Scheidungsklage ein. Die mit der vorliegenden
Berufung vom 14. Juni 2021 vom Ehemann geltend gemachten Veränderungen per 1.
August 2021 (neuer Wohnsitz von C.___, Ehefrau zieht mit Partner zusammen,
höheres Einkommen der Ehefrau) können deshalb nicht mehr Gegenstand des
Eheschutzverfahrens sein. Erst recht kann deshalb über die beantragten
Änderungen der Ziffern 3, 4, 6 und 7 des vorinstanzlichen Urteils nicht im
vorliegenden Berufungsverfahren befunden werden. Die Veränderungen müssen
vielmehr im Scheidungsverfahren behandelt werden. Der Ehemann hat in diesem
Verfahren denn auch am 30. Juli 2021 ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen
eingereicht. Die Berufung ist daher auch in dieser Hinsicht unbegründet und
somit vollumfänglich abzuweisen.

III.

1. Die Kosten des obergerichtlichen
Verfahrens von CHF 1'000.00 sind dem Ausgang entsprechend dem Beklagten und
Berufungskläger zu auferlegen. Sein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege muss abgewiesen werden. Wie die vorstehenden Erwägungen zeigen,
waren die Erfolgsaussichten der Berufung angesichts der geltend gemachten Rügen
von vornherein derart gering, dass das Rechtsmittel als aussichtslos zu
qualifizieren ist. Die Voraussetzungen für die Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtspflege sind aus diesem Grund nicht erfüllt (Art. 117 lit. b ZPO).

2. Nach dem Ausgang des Verfahrens hat
der Berufungskläger auch die Parteikosten der Berufungsbeklagten zu bezahlen.
Die Vertreterin des Berufungsbeklagten, Rechtsanwältin Bernadette Gasche, macht
eine Parteientschädigung von CHF 2'159.70 geltend. Diese Kostennote gibt zu
keinen Bemerkungen Anlass.

Demnach wirderkannt:

1.Die Berufung wird abgewiesen.

2.Das Gesuch von A.___ um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird abgewiesen.

3.Die Gerichtskosten von CHF 1'000.00 hat A.___
zu bezahlen.

4.A.___ hat B.___ eine Parteientschädigung
von CHF 2'159.70 zu bezahlen.

Rechtsmittel:Der
Streitwert beträgt mehr als CHF 30'000.00.

Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Die
Präsidentin                                                                 Die
Rechtspraktikantin

Hunkeler                                                                           Kohler