so_gerichte · VWBES.2015.434 · 2016-03-16 · de
Submissionsverfahren

§ 30 Abs. 3 SubG i.V.m. § 14 Abs. 1 SubG. Sind die Schwellenwerte für das Einladungsverfahren gemäss § 14 Abs. 1 SubG nicht erreicht, ist kein Rechtsschutz gegeben. Dies gilt auch, wenn die Gemeinden in ihren Submissionsreglementen tiefere Schwellenwerte für das Einladungsverfahren festgesetzt haben.

Solothurn Verwaltungsgericht 16.03.2016 VWBES.2015.434
Soleure Verwaltungsgericht 16.03.2016 VWBES.2015.434
Soletta Verwaltungsgericht 16.03.2016 VWBES.2015.434

SOG
2016 Nr. 16
§ 30 Abs. 3 SubG i.V.m. § 14 Abs. 1
SubG.
Sind die Schwellenwerte für das Einladungsverfahren gemäss § 14 Abs. 1 SubG
nicht erreicht, ist kein Rechtsschutz gegeben. Dies gilt auch, wenn die
Gemeinden in ihren Submissionsreglementen tiefere Schwellenwerte für das
Einladungsverfahren festgesetzt haben.
Sachverhalt:
1.
Die Vergabebehörde lud im Rahmen eines Submissionsverfahrens für ein
Brokermandat per 1. Januar 2016 verschiedene Brokeranbieter zum Einreichen
eines Angebots ein. Unter anderen reichte auch die A. AG ein Angebot ein. Die
Gemeinderatskommission entschied, das Mandat an die B. AG
(Zuschlagsempfängerin) zu übertragen. Mit Schreiben vom 25. November 2015
teilte die Vergabebehörde den Anbietern diesen Beschluss ohne Rechtsmittelbelehrung
mit. Dagegen erhob die A. AG (nachfolgend Beschwerdeführerin) beim
Verwaltungsgericht Beschwerde. Das Verwaltungsgericht tritt auf die Beschwerde
nicht ein.
Aus
den Erwägungen:
1.1
Vorab zu klären ist die Frage, ab welchem Schwellenwert die Beschwerde im
Submissionsverfahren beim Verwaltungsgericht zulässig ist. Das
Verwaltungsgericht musste bisher noch nie entscheiden, ob für das Eintreten auf
eine Beschwerde der Schwellenwert des Einladungsverfahrens des kantonalen
Submissionsgesetzes oder der kommunalen Submissionsreglemente anzuwenden seien.
1.2
Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem
Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zu Grunde liegenden Wertungen auf der
Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die
Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der
Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und
konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen
Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei
befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es
namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen
Prioritätsordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien können beigezogen
werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben (BGE 133 III
175 E. 3.3.1 mit Hinweisen).
1.3
Der Wortlaut von § 30 Abs. 3 Submissionsgesetz (SubG, BGS 721.54), welcher per
1. März 2015 eingeführt wurde, lautet wie folgt: «Bei Beschaffungen, deren
Gesamtwert den Schwellenwert für das Einladungsverfahren nach § 14 Abs. 1 SubG
nicht erreicht, kann nicht Beschwerde erhoben werden.» Die Schwellenwerte beim
Einladungsverfahren liegen bei CHF 300‘000.00 bei Aufträgen des
Bauhauptgewerbes; CHF 150‘000.00 bei Aufträgen des Baunebengewerbes und bei
Dienstleistungen; CHF 100‘000.00 bei Lieferungen (§ 14 Abs. 1 SubG).
1.4
Gemäss §§ 13 Abs. 1
bis
und 14 Abs. 2 SubG können Auftraggeberinnen
nach § 1 lit. b SubG in rechtsetzenden Reglementen tiefere Schwellenwerte
festlegen (für das offene und selektive Verfahren sowie für das
Einladungsverfahren). Gemeinden sind Auftraggeberinnen nach § 1 lit. b
SubG. Die Vergabebehörde hat von der Möglichkeit, ein kommunales
Submissionsreglement zu erlassen, Gebrauch gemacht. Nach § 1
Submissionsreglement der Vergabebehörde (vom 1. Januar 2007) ergänzt dieses das
kantonale Gesetz. In § 3 Abs. 1 Submissionsreglement der Vergabebehörde
wird der Schwellenwert für das Einladungsverfahren definiert: «Der Auftrag wird
im Einladungsverfahren vergeben, wenn sein Gesamtwert den Betrag von CHF
60‘000.00 erreicht.» Weiter wird zum Einladungsverfahren ausgeführt: «Für
Aufträge im Bereiche der Informationstechnologie gelten die Schwellenwerte
gemäss § 14 Abs. 1 SubG (§ 1 Abs. 2 Submissionsreglement). Der Gemeinderat
passt den Schwellenwert von Abs. 1 periodisch der Teuerung sowie den
Vorgaben des übergeordneten eidgenössischen und kantonalen Rechts an (§ 1 Abs.
3 Submissionsreglement).»
1.5.1
Beim Brokermandat handelt es sich um eine Dienstleistung (§ 2 Abs. 2
Submissionsverordnung [SV, BGS 721.55] i.V.m. Ziff. 6 des Anhangs 1), aber
nicht um einen Bereich der Informationstechnologie im Sinn von § 3 Abs. 2 des
Submissionsreglement der Vergabebehörde (für solche würden die Schwellenwerte
nach § 14 Abs. 1 SubG gelten). Das Brokermandat ist ein Auftrag, für welchen
gemäss Submissionsreglement der Vergabebehörde der Schwellenwert für das
Einladungsverfahren CHF 60‘000.00 beträgt. Für die Zulässigkeit der Beschwerde
stellt sich also die Frage, ob die kantonalen Schwellenwerte für das
Einladungsverfahren (Dienstleistungen: CHF 150‘000.00, § 14 Abs. 1
lit. b SubG) gelten oder der tiefer angelegte Schwellenwert für das Einladungsverfahren
durch eine Gemeinde (für die Vergabebehörde: CHF 60‘000.00).
1.5.2
Die Fragestellung kann auch anders formuliert werden: Wollte der Gesetzgeber
mit § 30 Abs. 3 SubG nur bei den freihändigen Verfahren die Beschwerde
ausschliessen oder generell unterhalb der Schwellenwerte von § 14 Abs. 1 SubG,
unabhängig davon, welches Verfahren angewendet wird?
1.6
Den Wortmeldungen im Kantonsrat vom 12. November 2014 ist zu entnehmen, dass
die Parlamentarier mit der Abschaffung der Beschwerde gegen freihändige
Vergaben einverstanden waren. Nicht Gegenstand der Diskussion war, ob die
Abschaffung der Beschwerde auch im Einladungsverfahren von Gemeinden unterhalb
des kantonalen Schwellenwerts gelten soll. Im Kantonsrat wurde diese
Möglichkeit überhaupt nicht erwähnt. Den Materialien des Kantonsrats zur
Änderung des Submissionsgesetzes ist somit nichts Weiteres zu entnehmen
(Kantonsratssitzung 18 vom 12. November 2014, Geschäft: RG 087/2014).
1.7
Für das Submissionsverfahren gibt es einen «Leitfaden» (nachfolgend Leitfaden Submission),
der vom Kanton Solothurn zusammen mit dem Verband Solothurner
Einwohnergemeinden (VSEG) und dem Bürgergemeinden- und Waldeigentümerverband
Kanton Solothurn erarbeitet wurde. Diesem Leitfaden Submission ist auf Seite 12
unter Rechtsschutz zu entnehmen: «Massgebend dafür, ob Rechtsschutz besteht,
sind die Schwellenwerte für das Einladungsverfahren gemäss § 14 Abs. 1 SubG.
Dies gilt auch dann, wenn die Gemeinde in ihrem Reglement tiefere
Schwellenwerte festgesetzt hat.» Dem Leitfaden Submission kann allenfalls
entnommen werden, was mit dem Wortlaut von § 30 Abs. 3 SubG gemeint sein
könnte. Die Anpassungen wegen des neuen Rechtsschutzes im Leitfaden erfolgten
erst im Dezember 2015. Zurzeit der Kantonsratssitzung vom 12. November 2014 war
diese Auslegung somit noch nicht publiziert. Der Leitfaden Submission ist keine
gesetzliche Quelle und für das Verwaltungsgericht grundsätzlich nicht
verbindlich.
1.8.1
Für die Beurteilung, ob der Rechtsschutz auch im Einladungsverfahren unterhalb
der kantonalen Schwellenwerte gilt, ist somit mangels anderer Auslegungshilfe
der Wortlaut von § 30 Abs. 3 SubG entscheidend, wonach die Beschwerde
ausgeschlossen sein soll, wenn der Gesamtwert den Schwellenwert für das
Einladungsverfahren nach § 14 Abs. 1 SubG nicht erreicht. Damit bezieht
sich die Beschwerdemöglichkeit einzig auf die in § 14 Abs. 1 SubG genannten
Schwellenwerte des Einladungsverfahrens und nicht auf den Schwellenwert der
Einladungsverfahren, welche je nach Gemeinde unterhalb der kantonalen
Schwellenwerte sein können. § 30 Abs. 3 SubG verweist denn auch nur auf § 14
Abs. 1 SubG und nicht auf Abs. 2.
1.8.2
Gemäss 43
bis
SubG sind Submissionsreglemente der Gemeinden
aufgehoben, wenn sie dem kantonalen Submissionsgesetz widersprechen. Abweichen
vom Submissionsgesetz dürfen die Gemeinden nur in den vorgegebenen Bereichen.
Dies betrifft, wie bereits in E. 1.4 aufgezählt, die Schwellenwerte. Keine
eigenen Bestimmungen dürfen die Gemeinden beim Rechtsschutz festlegen (§§ 30
ff. SubG).
1.8.3
Der Rechtsschutz richtet sich somit nach dem kantonalen Submissionsgesetz. Die
Ausdehnung des Rechtsschutzes auf Einladungsverfahren der Gemeinden unterhalb
der kantonalen Schwellenwerte für das Einladungsverfahren ist nicht vorgesehen.
Daraus folgt, dass der Rechtsschutz bei Aufträgen des Bauhauptgewerbes ab
CHF 300‘000.00, bei Aufträgen des Baunebengewerbes und bei
Dienstleistungen ab CHF 150‘000.00 und bei Lieferungen ab
CHF 100‘000.00 gewährt ist. Unterhalb dieser Werte besteht im
Submissionsverfahren kein Rechtsschutz, unabhängig davon, in welchem Verfahren
die Submission durchgeführt wurde. Dies steht in Übereinstimmung mit der
Argumentation des Bundesgerichts in BGE 131 I 137. Der Bundesgesetzgeber hat
für die öffentlichen Beschaffungen des Bundes selber eine analoge Beschränkung
des Rechtsschutzes vorgesehen: Das Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über das
öffentliche Beschaffungswesen (BoeB, SR 172.056.1) ist gemäss seinem Artikel 6
nur anwendbar, wenn der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen
Auftrages bestimmte Schwellenwerte (vgl. Art. 6 Abs. 1 lit. a bis d BoeB,
wonach der Schwellenwert für Dienstleistungen bei CHF 230‘000.00 liegt)
erreicht. Liegt der Auftragswert darunter, sind auch die Verfahrens- und
Rechtsschutzbestimmungen des Gesetzes (Art. 26 ff. BoeB) nicht anwendbar.
Dass und wieso der Bund den Kantonen einen weiter gehenden Rechtsschutz
vorschreiben wollte, liegt nicht ohne weiteres auf der Hand; es ist nicht
ersichtlich, weshalb die Kantone bundesrechtlich verpflichtet sein sollten,
auch für sogenannte Bagatellvergaben Rechtsmittelverfahren vorzusehen, wenn der
Bund selber für solche Fälle keinen Rechtsschutz kennt (BGE 131 I 137
E. 2.4 S. 141 f).
2.1
Damit die Vergabebehörden die Vergabeverfahrensart wählen können, müssen sie
den Gesamtwert berechnen. Die mit dem Gesamtwert ermittelte Verfahrensart ist
beizubehalten. Den Vergabebehörden ist verwehrt, das einzuschlagende Verfahren
nachträglich aufgrund der eingegangenen Offerten zu bestimmen. Die
Vergabebehörde muss sich also vorgängig, gestützt auf eine Schätzung oder
allenfalls von Richtofferten der mutmasslichen Kosten, für eine Verfahrensart
entscheiden (vgl. Peter Galli et al.: Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, Zürich 2013, N 321). Für die Wahl des richtigen Verfahrens
massgebend ist einerseits die Art des zu vergebenden Auftrags (Lieferung,
Dienstleistung, Bauauftrag) und anderseits der Wert des konkreten Auftrags bzw.
das Auftragsvolumen (Peter Galli, a.a.O., N 323).
2.2.1
Die ausgeschriebene Dienstleistung (Brokermandat) läuft über mehrere Jahre. Ob
die Laufzeit bestimmt oder unbestimmt ist, geht aus den Akten nicht hervor. Die
Vergabebehörde ist bei ihrer Aussage in der Eingabe vom 11. Januar 2016 zu
behaften, wenn sie schreibt, dass die Finanzverwaltung gehalten sei, die
Verträge alle fünf Jahre zu überprüfen.
2.2.2
Gemäss § 13 Abs. 1 SV ist bei Verträgen mit einer bestimmten Laufzeit der
Gesamtwert (lit. a) und bei Verträgen mit unbestimmter Laufzeit die monatliche
Rate multipliziert mit 48 (lit. b) für den Gesamtwert massgebend. Die
Bestimmung von § 13 Abs. 1 SV bezieht sich jedoch auf Güter oder
Dienstleistungen durch Leasing, Miete oder Mietkauf. Beim Brokermandat handelt
es sich zwar um eine Dienstleistung, jedoch nicht durch Leasing, Miete oder
Mietkauf. Die Berechnung ist jedoch aufgrund der wiederkehrenden Leistung
analog anwendbar.
2.2.3
Aufgrund des Schreibens der Gemeinde vom 11. Januar 2016 ist auf eine bestimmte
Laufzeit von fünf Jahren für die Berechnung des Gesamtwerts abzustellen.
2.3.1
Wie bereits unter E. 2.1 festgehalten, hat die Vergabebehörde die mutmasslichen
Kosten im Voraus zu schätzen. Die Vergabebehörde nahm die Schätzung des
mutmasslichen Werts wie folgt vor: Sie zählte die Brokerkosten der Jahre 2008
bis 2014 (sieben Jahre) zusammen und teilte den Wert durch sieben. Dies ergab
den durchschnittlichen Jahreswert der Brokerkosten von CHF 22‘259.33. Diesen
durchschnittlichen Jahreswert multiplizierte die Vergabebehörde mit der
Laufzeit des Vertrags von fünf Jahren. Der errechnete Gesamtwert betrug CHF 111‘296.64
und lag unter dem kantonalen Schwellenwert für Dienstleistungen im
Einladungsverfahren.
2.3.2
Das Vorgehen bei der Schätzung ist nachvollziehbar und geeignet, den Gesamtwert
zu bestimmen. Da keine Änderungen im Volumen gegenüber dem bisherigen Brokermandat
beabsichtigt waren, durfte die Vergabebehörde davon ausgehen, dass sich die
Offerten für das Brokermandat im bisherigen Rahmen halten würden. Dies zeigen
dann auch die tatsächlich eingegangenen Offerten.
2.4
Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin umfasst das jährliche
Entschädigungsvolumen nicht die marktüblichen Minimalcourtagen von rund
CHF 53‘000.00. Massgebend ist der abgerechnete Aufwand mit einer
allfälligen Gewinnbeteiligung aus den übrigbleibenden Courtagen, wobei die
Verteilung der übrigbleibenden Courtagen von den Anbieterinnen sehr
unterschiedlich angeboten wurde.
2.5
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das von der Vergabebehörde vorgenommene
Vorgehen für die Schätzung des Gesamtwerts nicht zu beanstanden ist. Der
Gesamtwert der Vergabe für das Brokermandat beträgt für fünf Jahre
CHF 111‘296.64. Der Schwellenwert von CHF 150‘000.00 ist nicht erreicht.
Gegen den Vergabeentscheid kann nicht Beschwerde beim Verwaltungsgericht
geführt werden. Auf die Beschwerde ist somit mangels Zulässigkeit des
Rechtsmittels nicht einzutreten.
Verwaltungsgericht,
Urteil vom 16. März 2016 (VWBES.2015.434)