so_gerichte · ZZ.1998.10 · 1998-01-27 · de
Einstweilige Verfügung, Bankgarantie

§ 255 lit. a und d ZPO. Da das summarische Verfahren eine endgültige Beurteilung des ihm zugrunde liegenden materiellen Anspruchs bezweckt, sind klare tatsächliche und rechtliche Verhältnisse Voraussetzung für dessen Anwendung. Bei einer Bankgarantie besteht kein Anspruch auf Erlass einer einstweiligen Verfügung. Geldansprüche sind nur unter den in Art. 271 Abs. 1 Ziff. 1-5 SchKG abschliessend aufgezählten Tatbeständen der Forderungsgefährdung sicherbar.

SOG 1998 Nr. 10

§ 255 lit. a und d
ZPO.Da das summarische
Verfahren eine endgültige Beurteilung des ihm zugrunde liegenden materiellen
Anspruchs bezweckt, sind klare tatsächliche und rechtliche Verhältnisse
Voraussetzung für dessen Anwendung. Bei einer Bankgarantie besteht kein
Anspruch auf Erlass einer einstweiligen Verfügung. Geldansprüche sind nur unter
den in Art. 271 Abs. 1 Ziff. 1-5 SchKG abschliessend aufgezählten Tatbeständen
der Forderungsgefährdung sicherbar.

Die Parteien
schlossen einen Werkvertrag. Die Unternehmerin verpflichtete sich zur
Ausführung von Montagearbeiten. Die Parteien vereinbarten, zur Absicherung der
Vergütung der Leistungen, habe die Bestellerin innerhalb von 14 Tagen nach
Vertragsabschluss eine von einer Bank ausgestellte Vertragserfüllungsbürgschaft
zu übergeben. Die Unternehmerin sollte der Bestellerin eine
Vertragserfüllungsgarantie in gleicher Höhe übergeben. Von der Deutschen Bank
wurde eine als Zahlungsgarantie bezeichnete Urkunde zugunsten der Unternehmerin
ausgestellt. Die Deutsche Bank verpflichtete sich unwiderruflich, der
Unternehmerin auf erste schriftliche Anforderung hin, unverzüglich einen Betrag
bis zur Höhe von DM 2'500'000.- zu zahlen, wenn sie gleichzeitig schriftlich
bestätige, die Bestellerin sei ihren vertraglichen Zahlungsverpflichtungen
nicht nachgekommen. Mit Schreiben vom 8. Juli 1997 wandte sich die
Unternehmerin an die Deutsche Bank, mit der Aufforderung, den Betrag von DM
2'500'000.- auszuzahlen, da die Bestellerin ihren vertraglichen Leistungspflichten
nicht nachgekommen sei. Mittels eines Gesuchs um Erlass einer
superprovisorischen einstweiligen Verfügung i.S. von § 255 lit. a und d ZPO,
welches der Amtsgerichtspräsident guthiess, wurde der Unternehmerin befohlen,
ihren Abruf der Zahlungsgarantie der Deutschen Bank unverzüglich zu widerrufen.
Nach durchgeführter Verhandlung hob der Gerichtsstatthalter die
superprovisorische Verfügung auf. Den gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs
der Bestellerin wies das Obergericht ab.

3. Die
Rekurrentin erhebt aufgrund des Valutaverhältnisses gegen die Rekursgegnerin
einen Unterlassungsanspruch, dahingehend, dass die Rekursgegnerin die
Garantiesumme nicht abruft. Dies will die Rekurrentin durch Erlass einer
einstweiligen Verfügung gemäss § 255 lit. a und d ZPO erreichen.

a) Der
Erlass einer einstweiligen Verfügung gemäss § 255 lit. a ZPO (BGS 221.1,
Befehlsverfahren) setzt zum einen das Vorliegen unbestrittener oder sofort
feststellbarer tatsächlicher Verhältnisse voraus, zum andern müssen die
anzuwendenden Rechtssätze klar und eindeutig sein. Das Befehlsverfahren bezweckt
eine endgültige Beurteilung des ihm zugrunde liegenden materiellen Anspruchs.
Da dieses Verfahren als summarisch ausgestaltet ist, was ein ausgedehntes
Beweisverfahren ausschliesst, sind klare und liquide tatsächliche sowie
rechtliche Verhältnisse Voraussetzungen für dessen Anwendung. Damit von
liquiden tatsächlichen Verhältnissen gesprochen werden kann, muss der dem
Begehren zugrunde liegende Sachverhalt klar und eindeutig sein, sei es, dass er
unbestritten ist oder sei es, dass der Gesuchsteller über die von ihm
behauptete Tatsache, welche bestritten ist, vollen Beweis zu führen vermag
(Heidi Huber-Zimmermann: Die einstweiligen Verfügungen nach solothurnischen
Zivilprozessrecht, Diss Bern 1979, S. 44 f.).

Der
Gerichtspräsident trifft gemäss § 255 lit. d ZPO auf Verlangen einer Partei,
sofern sie die Berechtigung glaubhaft gemacht hat, einstweilige Verfügungen zum
Schutz von anderen als auf Geld- oder Sicherheitsleistungen gerichteten fälligen
Rechtsansprüchen, wenn bei nicht sofortiger Erfüllung dem Berechtigten ein
erheblicher, nicht leicht zu ersetzender Schaden droht.

b) Bei
Bankgarantien auf erstes Verlangen handelt es sich um eine zahlungsmässige
Sicherung der Erfüllung des Grundgeschäftes (Walter H. Egger: Probleme des
einstweiligen Rechtsschutzes bei Bankgarantien, SZW 1990, S. 13). Im Rahmen des
einstweiligen Rechtsschutzes kommen Sicherungsmassnahmen in Form von
Abrufverboten gegen den Begünstigten - gründend auf dem Valutaverhältnis -
sowie Zahlungsverbote gegen die Bank - gründend auf dem Garantieverhältnis - in
Betracht. Abstraktheit und Unbedingtheit des Zahlungsversprechens der Bank
stehen richterlichen Massnahmen jedoch grundsätzlich entgegen. Die Zahlung
durch die Garantiebank hat bei formell korrekter Inanspruchnahme zu erfolgen,
und zwar unbeachtlich von Einwendungen und Einreden sowohl aus dem
Grundgeschäft als auch aus dem Deckungsverhältnis (Egger, a.a.O., S. 15). Als
Ausgleich zur praktisch nicht eingeschränkten Abrufmöglichkeit des Garantiebegünstigten
besteht die Möglichkeit der Einrede des Rechtsmissbrauches. International darf
als anerkannt gelten, dass das Prinzip der Leistung auf erstes Verlangen nur im
Ausnahmefall durchbrochen werden darf. An die Annahme der rechtsmissbräuchlichen
Inanspruchnahme werden strenge Voraussetzungen gestellt. Rechtsmissbräuchliches
Handeln liegt nur dann vor, "wenn - bei objektiver Wertung des gesamten
Sachverhaltes - der Begünstigte unter keinen vernünftigerweise in Betracht zu
ziehenden Gesichtspunkten berechtigt sein kann, die Bankgarantie
abzurufen" (Graf von Westphalen: Die Bankgarantie im internationalen
Handelsverkehr, Heidelberg 1982, S. 160 ff.; A. Büsser: Einreden und
Einwendungen der Bank als Garantin gegenüber dem Zahlungsanspruch des
Begünstigten, Freiburg 1997, N 1200 ff). Der Rechtsmissbrauch muss für die Bank
im Zeitpunkt des Abrufes klar und eindeutig sein. Kein Rechtsmissbrauch eines
Garantieabrufes liegt vor, wenn die Nichterfüllung bzw. die nicht gehörige
Erfüllung der zu sichernden Leistung lediglich diskutabel oder noch umstritten
ist und kein entsprechendes Gerichtsurteil darüber vorliegt. Nach dem Sinne der
Garantie muss sodann zuerst bezahlt werden. In der folgenden rechtlichen
Auseinandersetzung betreffend das Grundgeschäft kann allenfalls eine Korrektur
erfolgen, wenn sich der Abruf dabei als unberechtigt erweist (Egger, a.a.O., S.
16).

Im
vorliegenden Fall ist die Nichterfüllung der zu sichernden Leistung noch
umstritten. Beide Parteien bringen Argumente vor, die jeweils für sich
sprechen. Insgesamt stehen dem Begehren der Rekurrentin eine Reihe von
Einwendungen entgegen, die sich nicht im Rahmen des angestrengten
Befehlsverfahren sofort widerlegen lassen. Der Rekurrentin gelingt es nicht,
das Vorliegen eines offensichtlichen Rechtsmissbrauches glaubhaft zu machen.
Somit ist der Einwand der Rekurrentin, es liege Rechtsmissbrauch gemäss Art. 2
Abs. 2 ZGB vor, unbegründet. Ein Anspruch auf Erlass einer einstweiligen
Verfügung gestützt auf § 255 lit. a ZPO besteht nicht.

c) Die
Feststellung, dass der Sachverhalt bestritten und nicht sofort feststellbar
ist, schliesst die Möglichkeit des Erlasses einer einstweiligen Verfügung
gemäss § 255 lit. a ZPO erst recht aus.

4. Neben der
fehlenden Glaubhaftmachung des Rechtsmissbrauches fehlt auch eine weitere
Voraussetzung für die Anwendung des § 255 lit. d ZPO. Es müsste sich im
vorliegenden Fall nämlich um einen anderen als auf Geld- oder
Sicherheitsleistungen gerichteten fälligen Rechtsanspruch handeln.

Die
Zahlungsgarantie bis zu DM 2'500'000.- kann abgerufen werden, wenn die
Rekursgegnerin bestätigt, dass die Rekurrentin ihren vertraglichen
Zahlungsverpflichtungen nicht nachgekommen ist. Die Zahlungsgarantie soll somit
die Zahlung der vertraglich geleisteten Arbeiten garantieren, es handelt sich
somit um eine Geldleistung. Anders gesagt handelt es sich um die Sicherstellung
der Zahlungsansprüche. Unter lit. d fallen Rechtsansprüche irgendwelcher Art,
Geldleistungen immer ausgeschlossen (Huber-Zimmermann, a.a.O., S. 19). Eine
Funktion der vorsorglichen Massnahmen im Befehlsverfahren besteht in der
"Sicherung der künftigen Realexekution von Ansprüchen auf eine
Individualleistung, ein individuelles Tun oder Unterlassen" (Keller/Pfisterer:
Die Zivilprozessordnung für den Kanton Aargau, Aarau 1947, S. 260). Dem
Berechtigten soll nicht das vermögensrechtliche Interesse, sondern die
Verwirklichung eines Anspruches auf die individuelle Leistung des
Verpflichteten gewährleistet werden (Keller/Pfisterer, a.a.O., S. 260). Die
Garantie war von vorneherein auf die Sicherstellung der Zahlungsansprüche gerichtet.
Geldansprüche sind nur unter den in Art. 271 Abs. 1 Ziff. 1-5 SchKG
abschliessend aufgezählten Tatbeständen der Forderungsgefährdung sicherbar
(Martin Kaufmann, Einstweiliger Rechtsschutz, Bern 1993, S. 16).

Die
Bestimmung des § 255 lit. d ZPO ist im vorliegenden Fall somit auch deshalb
nicht anwendbar, weil es sich um einen auf eine Geldleistung gerichteten
Rechtsanspruch handelt.

Obergericht Zivilkammer,
Urteil vom 27. Januar 1998