so_gerichte · VWBES.2018.274 · 2018-09-17 · de

Submission

Solothurn Verwaltungsgericht 17.09.2018 VWBES.2018.274
Soleure Verwaltungsgericht 17.09.2018 VWBES.2018.274
Soletta Verwaltungsgericht 17.09.2018 VWBES.2018.274

Verwaltungsgericht
Urteil
vom
17. September 2018
Es wirken mit:
Präsidentin Scherrer Reber
Oberrichter Stöckli
Oberrichter Müller
Gerichtsschreiberin Gottesman
In Sachen
A.___ AG
vertreten durch Rechtsanwältin Andrea
Stäuble Dietrich,
Beschwerdeführerin
gegen
1.
Ausgleichskasse des Kantons Solothurn,
2.    B.___
AG   vertreten durch Rechtsanwalt Andreas Danzeisen,
Beschwerdegegnerinnen
betreffend
Submission
zieht das Verwaltungsgericht in
Erwägung
:
I.
1. Die Ausgleichskasse des Kantons
Solothurn hat für den Auftrag betreffend Unterhaltsreinigung ihrer Liegenschaft
drei Unternehmen zur Offertstellung eingeladen. Innert Frist reichte die A.___
AG ein Angebot für CHF 89'971.70 ein, die C.___ AG ein solches für
CHF 104'365.20 und die D.___ AG eines für CHF 97’346.42 (je inkl.
MWST). Mit Verfügung vom 21. Februar 2018 wurde der Zuschlag an die D.___
zum Betrag von netto CHF 91'640.64 (bereinigtes Angebot inkl. MWST)
erteilt. Dieses Ergebnis wurde der A.___ AG mit Schreiben gleichen Datums
mitgeteilt.
2. Mit Eingabe vom 1. März 2018
wandte sich die A.___ AG (nachfolgend Beschwerdeführerin genannt) an das
Verwaltungsgericht und beantragte eine Überprüfung des
Ausschreibungsentscheides. Gleichzeitig ersuchte sie um Akteneinsicht in die
Bewertung der vier Zuschlagskriterien.
3. Mit Schreiben vom 7. März 2018
reichte die Ausgleichskasse des Kantons Solothurn die Akten ein und machte
Bemerkungen.
4. Das Verwaltungsgericht trat auf die
Beschwerde mit Urteil vom 14. März 2018 nicht ein, hiess das
Akteneinsichtsgesuch der Beschwerdeführerin gut und auferlegte ihr die
Verfahrenskosten vor Verwaltungsgericht von CHF 1'500.00.
5. Mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde
vom 28. März 2018 gelangte die Beschwerdeführerin, v.d. Rechtsanwältin
Andrea Stäuble Dietrich, an das Bundesgericht und beantragte in der Sache, das
Urteil der Vorinstanz sei aufzuheben und die Angelegenheit zur Neuentscheidung
im Sinne der bundesgerichtlichen Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen,
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Ausgleichskasse des
Kantons Solothurn.
6. Das Bundesgericht hiess die
Beschwerde mit Urteil vom 25. Juni 2018 gut und wies die Sache zur neuen
Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurück. Begründet wurde der Entscheid
damit, dass der Schluss des Verwaltungsgerichts, wonach die Offerte der
Beschwerdeführerin den massgebenden Schwellenwert von CHF 150'000.00 nicht
erreiche, in den Akten keine Stütze finde und sich – vor dem Hintergrund, dass
sich die Ausschreibung auf die Dienstleistungen während zweier Jahre bezog –
als unhaltbar erweise. Die Frage, ob der massgebende Schwellenwert erreicht worden
sei, sei für den Verfahrensausgang entscheidend, weil davon die Öffnung des
Rechtswegs an das Verwaltungsgericht abhänge.
7. Mit Eingabe vom 16. August 2018
liess sich die Beschwerdeführerin, v.d. Rechtsanwältin Andrea Stäuble Dietrich,
erneut in der Sache vernehmen und stellte folgende Rechtsbegehren:
1.
Der Ausschreibungsentscheid vom
21.2.2018 sei aufzuheben.
2.
Der Zuschlag sei der Beschwerdeführerin
zu erteilen, eventualiter sei die Angelegenheit zur Neuentscheidung im Sinne
der verwaltungsgerichtlichen Erwägungen an die Beschwerdegegnerin
zurückzuweisen.
3.
Der Beschwerde sei superprovisorisch die
aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin.
8. Mit verfahrensleitender Verfügung vom
17. August 2018 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt.
9. Mit verfahrensleitender Verfügung vom
22. August 2018 wurde die Eingabe der Beschwerdeführerin vom
16. August 2018 der Zuschlagsempfängerin zur Kenntnis gebracht.
10. Mit Eingabe vom 27. August 2018
ersuchte die Zuschlagsempfängerin, v.d. Rechtsanwalt Andreas Danzeisen, um
Akteneinsicht und Einräumung einer kurzen Frist, um sich im Verfahren
abschliessend zu äussern. Mit Präsidialverfügung vom 28. August 2018 wurde
das Akteneinsichtsgesuch teilweise bewilligt und der Zuschlagsempfängerin Frist
für abschliessende Bemerkungen gesetzt.
11. Mit Eingabe vom 10. September
2018 liess sich die Zuschlagsempfängerin vernehmen. Sie schloss auf Abweisung
der Beschwerde, eventualiter Rückweisung der Sache zu neuem Entscheid an die
Vorinstanz.
II.
1.1 Mit Blick auf das Urteil des
Bundesgerichts vom 25. Juni 2018 steht fest, dass die drei Anbieterinnen
ihre Dienstleistungen nur für ein Jahr offeriert haben, der betroffene Auftrag hingegen
für eine feste Vertragsdauer von zwei Jahren vergeben wird. Der massgebende
Schwellenwert von CHF 150'000.00 für Dienstleistungsaufträge gemäss § 14
Abs. 1 lit. b Gesetz über öffentliche Beschaffungen (Submissionsgesetz, SubG,
BGS 721.54) ist demnach überschritten, weshalb der Rechtsweg an das
Verwaltungsgericht grundsätzlich offen steht.
1.2 Was die Beschwerdelegitimation betrifft,
ist Folgendes festzuhalten: Die drittplatzierte Beschwerdeführerin erzielte mit
ihrem Angebot 86 von 100 möglichen Punkten, während die zweitplatzierte
Anbieterin 90 Punkte und die Zuschlagsempfängerin 93 Punkte erreichten. Sollten
sich die Einwände der Beschwerdeführerin als zutreffend erweisen, ist nicht
ohne Weiteres klar, ob die aktuelle Rangfolge Bestand haben würde. Damit
besteht im Falle einer Gutheissung der Beschwerde eine reelle Chance auf den
Zuschlag (vgl. BGE 141 II 14). Die Legitimation der Beschwerdeführerin ist bei der
vorliegenden Sachlage zu bejahen. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.1 Die Zuschlagsempfängerin moniert zunächst
eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, weil sie im ersten Verfahren vor dem
Verwaltungsgericht nicht angehört worden sei. Die Zuschlagsempfängerin wäre
gehalten gewesen, diesen Einwand im darauffolgenden Verfahren vor dem
Bundesgericht vorzubringen. Dort nahm sie weder zur beantragten aufschiebenden
Wirkung noch in der Sache selbst Stellung. Folglich hat sie die Rüge der
Gehörsverletzung verwirkt. Im Übrigen hat die Zuschlagsempfängerin durch den
Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgericht keinerlei Nachteil erlitten,
weshalb sich die Frage der Gehörsverletzung ohnehin nicht stellt.
2.2 Die Zuschlagsempfängerin beanstandet
weiter, die Stellungnahme der Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren sei
ihr lediglich zur Kenntnisnahme zugestellt worden. Nach der neueren
bundesgerichtlichen Rechtsprechung besteht das Replikrecht unabhängig davon, ob
ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet, eine Frist zur Stellungnahme angesetzt
oder die Eingabe lediglich zur Kenntnisnahme oder zur Orientierung zugestellt
worden ist. Dabei wird erwartet, dass eine Partei, die eine Eingabe ohne
Fristansetzung erhält und dazu Stellung nehmen will, dies umgehend tut oder
zumindest beantragt; ansonsten wird angenommen, sie habe auf eine weitere
Eingabe verzichtet (vgl. BGE 138 I 484, E. 2.2 m.w.H.). Die
Zuschlagsempfängerin konnte sich in der Sache äussern und Einsicht in die Akten
nehmen. Mit Blick auf die Praxis des Bundesgerichts erweist sich auch dieser
Vorwurf der Verletzung des rechtlichen Gehörs als nicht stichhaltig.
3. Die Vergabestelle führt in ihrer
Stellungnahme vom 7. März 2018 aus, die Beschwerdeführerin habe für die
Position «Verkehrsflächen» keine Preisangaben gemacht und daher ein
unvollständiges Angebot eingereicht. Aus Gründen der Verhältnismässigkeit habe
man auf einen Verfahrensausschluss verzichtet.
3.1 Gemäss § 21 SubG reicht der Anbieter
oder die Anbieterin das Angebot oder den Antrag auf Teilnahme schriftlich,
vollständig und fristgerecht ein. Dieser Regel liegt der Gedanke zugrunde, dass
die Vergabestelle anhand der eingereichten Offerten direkt zur Vergabe des
Auftrags schreiten können soll. Dementsprechend sind denn auch sowohl die
Eignung der Anbieter als auch die Offerten grundsätzlich aufgrund der innert
Frist eingereichten Angaben und Nachweise zu prüfen. Fehlen wesentliche Angaben
oder Belege und weist der betreffende Ausschlussgrund ein gewisses Gewicht auf,
so muss die Vergabestelle die Offerte ausschliessen, andernfalls würde sie
gegen das Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot verstossen. Handelt es sich
dagegen lediglich um unbedeutende Mängel, so verfügt die Vergabestelle über
einen gewissen Ermessensspielraum, ob sie die Offerte durch Rückfragen auf den
verlangten Stand bringen will. Unter Umständen, insbesondere, wenn der Fehler
leicht zu erkennen ist und rechtzeitig behoben werden kann, ist die
Vergabestelle sogar, aufgrund des Verbots des überspitzten Formalismus bzw.
nach dem Grundsatz von Treu und Glauben, dazu verpflichtet (vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-8115/2015 vom 6. Oktober 2016, E. 3.8.1 m.H.;
Urteil des Appellationsgerichts Basel-Stadt VD.2016.251 vom 3. April 2017,
E. 2.4.2 ff.).
3.2 Dass bei der fraglichen Position in
der Offerte der Beschwerdeführerin keine Preisangabe steht, wird von keiner
Seite bestritten, war für die Vergabebehörde aber bereits im Rahmen des
Submissionsverfahrens klar erkennbar. Es wäre ein Leichtes gewesen, den Fehler zu
beheben. Unter diesen Umständen ist höchst fraglich, ob das unvollständige
Angebot der Beschwerdeführerin hätte ausgeschlossen werden dürfen. Es geht
darüber hinaus nicht an, sich erst im Rechtsmittelverfahren auf einen
Ausschlussgrund zu berufen, wenn man sich nicht bereits im Vergabeverfahren zu
einem Ausschluss entschieden hat. Die Position wurde gemäss Auswertungsschema
zwecks Vergleichbarkeit der Angebote bei allen drei Anbieterinnen weggelassen.
Das Vorbringen der Vergabestelle erweist sich demnach als unbeachtlich.
4. In den Ausschreibungsunterlagen hat
die Beschwerdegegnerin folgende Zuschlagskriterien unter prozentualer Angabe
der Gewichtung festgelegt:
Zuschlagskriterien:
Gewichtung
1.
Angebotssumme
Kosten gemäss
bereinigter Angebotseingabe
50%
2.
Erfahrung des
Anbieters
Beurteilung
der Unternehmens-Referenzen
20%
3.
Wirtschaftliche
Leistungsfähigkeit
Leistungsfähigkeit,
Mitarbeiter und Firmenstruktur
20%
4.
Qualitäts- und
Umweltbewusstsein
ISO 14001,
eigenes QM-System
10%
5. Die Beschwerdeführerin macht
bezüglich des Zuschlagskriteriums «Wirtschaftliche Leistungsfähigkeit» im
Wesentlichen geltend, grosse Firmen mit höherem Umsatz und mehr Angestellten
würden ungerechtfertigt klar begünstigt. Die Beschwerdeführerin als «kleine»
Firma mit einem Umsatzvolumen von 5,6 Mio. im Bereich Unterhaltsreinigung und
rund 300 Mitarbeitenden werde klar benachteiligt. Es sei nicht ersichtlich, was
der Umsatz und die Anzahl Mitarbeitenden mit dem wirtschaftlich günstigsten
Angebot zu tun hätten. Es sei fraglich, weshalb die Beschwerdeführerin
überhaupt zur Angebotsabgabe eingeladen worden sei, da sie aufgrund ihrer
Unternehmensgrösse von Anfang an keine Chance gehabt habe, den Zuschlag zu
erhalten. Einem Unternehmen mit regionaler Vertretung seien im Rahmen der
wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit + 40 Punkte (bis max. 100 Punkte)
angerechnet worden. Die Bevorzugung eines ortsansässigen Unternehmens sei
jedoch unzulässig. Es liege ein unzulässiges und vergabefremdes
Zuschlagskriterium vor.
5.1 In Übereinstimmung mit Art. 13 lit.
f Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB, BGS
721.521) sieht § 26 Abs. 1 SubG vor, dass das wirtschaftlich günstigste Angebot
den Zuschlag erhält. Zur Bestimmung des wirtschaftlich günstigsten Angebots
können neben dem Preis weitere Zuschlagskriterien berücksichtigt werden, wie beispielsweise
Wirtschaftlichkeit, Qualität, Umweltverträglichkeit, Erfahrung oder Lehrlingsausbildung
(vgl. dazu Auflistung in § 26 Abs. 2 lit. a – m SubG). Das wirtschaftlich
günstigste Angebot wird damit gerade nicht ausschliesslich über den tiefsten
Preis definiert. Vielmehr kann das Zuschlagskriterium Preis nur bei der
Beschaffung von standardisierten Gütern das allein massgebliche Kriterium
bilden. Demgegenüber kommt dem Preis zur Bestimmung des wirtschaftlich
günstigsten Angebots bei der Beschaffung komplexer Werke oder Dienstleistungen
regelmässig weniger Gewicht zu; hier rücken andere Kriterien wie Qualität oder
Termine in den Vordergrund. Allerdings muss der Preis einer nachgesuchten
Leistung auch bei komplexen Beschaffungen im Umfang von mindestens 20 %
Berücksichtigung finden. Zudem darf eine relativ geringe Gewichtung des
Kriteriums Preis durch die verwendete Bewertungsmethode nicht weiter
abgeschwächt werden (BGE 143 II 553, E. 6.4).
5.2 Aus dem Bewertungsschema der
Beschwerdegegnerin wird ersichtlich, dass im Rahmen des Zuschlagskriteriums der
wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (Ziff. 3) die beiden Teilkriterien der
Anzahl Voll- und Teilzeitangestellten (Ziff. 3.1) sowie die Umsatzzahlen (Ziff.
3.2) bewertet wurden. Der Personalbestand wurde in der Abstufung 1'000 Voll- und Teilzeitangestellte (100
Punkte) gewertet. Unternehmen mit regionaler Vertretung erhielten + 40 Punkte
(bis max. 100 Punkte). Bei den Umsatzzahlen wurde auf die vergangenen zwei
Jahre abgestellt in der Abstufung 5 Mio.
(40 Punkte), >10 Mio. (60 Punkte), >15 Mio. (80 Punkte) und >20 Mio.
pro Jahr (100 Punkte).
5.3 Gemäss § 6 Abs. 1 SubG werden alle
Anbieter und Anbieterinnen gleich behandelt und dürfen nicht diskriminiert
werden. Das Gebot der Nichtdiskriminierung verbietet, dass grössere
Unternehmungen bzw. Unternehmungen mit grösserem Personalbestand für jegliche
Aufträge generell als besser geeignet betrachtet werden als kleinere
Unternehmungen bzw. Unternehmungen mit kleinerem Personalbestand. Wenn daher
stets der gesamte Personalbestand eines Anbieters in die Gewichtung einbezogen
würde, hätte dies zur Folge, dass Anbieter mit einem geringeren Personalbestand
gegenüber Anbietern mit einem höheren Personalbestand generell benachteiligt
würden, ohne dass hiefür ein sachlicher Grund vorläge. Wenn aufgrund des
konkreten Vorhabens nicht davon ausgegangen werden kann, dass die
ausgeschriebenen Arbeiten nur von Unternehmungen ausgeführt werden können,
welche eine gewisse Mindestzahl von Mitarbeitenden je Ausbildungsstufe
beschäftigen, ist es daher geboten, nicht ausschliesslich die Anzahl der
mitarbeitenden Personen zu gewichten, sondern die Struktur der personellen
Zusammensetzung. Massgebend ist, ob eine Anbieterin über den für die Erfüllung
des Auftrags vorhandenen Personalbestand verfügt bzw. diese auf den Zeitpunkt
der Erfüllung des Auftrags gewährleisten kann (vgl. Urteil des
Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen B 2010/2020 vom 26. Januar
2011, E. 3.6).
5.4 Die Beschwerdeführerin erhielt beim
Teilkriterium der Anzahl Mitarbeitenden (Ziff. 3.1) die maximale Punktzahl von
100 Punkten, da sie neben 60 Punkten aufgrund des Personalbestandes eine
regionale Vertretung aufweist, was mit zusätzlich 40 Punkten bewertet wurde. Obschon
alle drei eingeladenen Anbieterinnen hier die Maximalpunktzahl erhielten,
kritisiert die Beschwerdeführerin das Teilkriterium des Personalbestandes zu
Recht. Vorliegend wird für die nachgefragten Reinigungsarbeiten ein fixes Team
von vier bis sechs Personen verlangt, welches von Montag bis Freitag von 17.00
– 20.00 Uhr arbeitet. Der vorliegende Auftrag umfasst gemäss
Leistungsverzeichnis die Reinigung von Büroräumlichkeiten und die Reinigung der
Verglasung. Die nachgefragten Leistungen gehören damit zum Kerngeschäft eines
Reinigungsunternehmens (vgl. Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts
B-4637/2016 vom 19. Oktober 2016, E. 6.7). Es ist nicht ersichtlich,
weshalb ein Grossbetrieb mit entsprechend höherem Personalbestand für die
nachgefragten Reinigungsarbeiten von vornherein besser zu bewerten ist als ein
kleineres Unternehmen. Nicht von der Hand zu weisen ist, dass ein grösseres
Unternehmen naturgemäss über mehr personelle Kapazitäten verfügt. Entscheidend
ist aber, ob eine Anbieterin über den zur Ausführung des Auftrags
erforderlichen Personalbestand verfügt. Mit Blick darauf, dass die
Beschwerdeführerin rund 300 Mitarbeitende beschäftigt, dürfte sie in der Lage
sein, den Auftrag vertragsgemäss auszuführen. Die Bewertung des
Personalbestandes im Rahmen der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit führt
vorliegend zu einer unzulässigen Bevorteilung von grösseren Unternehmen. Das Teilkriterium
des Personalbestandes erweist sich im konkreten Fall – insbesondere mit Blick
auf das Auftragsvolumen und die Art der nachgefragten Leistungen – als
unsachgemäss und diskriminierend. Daran vermag auch der Umstand, dass alle drei
eingeladenen Anbieterinnen die Maximalpunktzahl erhielten, nichts zu ändern.
5.5 Die zusätzliche Punktevergabe für
eine regionale Vertretung ist, wie die Beschwerdeführerin zu Recht bemängelt, unzulässig
und verletzt den Grundsatz der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung. Sie
bewirkt eine nicht gerechtfertigte Bevorzugung von ortsansässigen Anbietern (vgl.
Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, Zürich etc. 2013, N. 920). Die Kriterien der
Ortsansässigkeit und Ortskenntnisse können nur in Ausnahmefällen – welche hier
nicht vorliegen – als Zuschlagskriterien angewendet werden. Die zusätzliche
Punktevergabe für eine regionale Vertretung ist im vorliegenden Submissionsverfahren
überdies nicht nachvollziehbar, da die Beschwerdegegnerin ein
Einladungsverfahren durchgeführt und ohnehin drei regionale Anbieter zur
Einreichung einer Offerte eingeladen hat, was ebenfalls einer gewisse
Bevorzugung ortsansässiger Anbieter gleichkommt, aber legitim sein dürfte.
5.6 Die Beschwerdeführerin erhielt beim
Teilkriterium des Umsatzes (Ziff. 3.2) lediglich 40 Punkte, während die beiden
Mitanbieterinnen mit je 100 Punkten bewertet wurden und damit die
Maximalpunktzahl erhielten. Insbesondere mit Blick auf das Beschaffungsvolumen
und die Art und den Umfang des auszuführenden Auftrages erscheint das pauschale
Abstellen auf den Umsatz ebenfalls nicht sachgerecht und führt wiederum zu
einer Diskriminierung kleinerer Unternehmen wie der Beschwerdeführerin, was
vergaberechtswidrig ist.
6. Die Beschwerdeführerin rügt im Rahmen
des Zuschlagskriteriums «Erfahrung des Anbieters» sinngemäss, mit dem Einbezug
der Aus-/Weiterbildungen in absoluten Zahlen liege eine sachlich nicht
gerechtfertigte Ungleichbehandlung grosser Unternehmen vor. Zudem seien in den
Ausschreibungsunterlagen unter dem Zuschlagskriterium «Erfahrung des Anbieters»
nur die Beurteilungen der Unternehmensreferenzen aufgeführt. Hierbei handle es
sich jedoch um ein Kriterium mit eigenständigem Charakter, welches vorgängig hätte
bekannt gegeben werden müssen, weshalb eine Verletzung des Transparenzgebotes
vorliege. Zudem würden im Bereich der Unterhalts- und Glasreinigung keine
ausgebildeten Fachleute eingesetzt, höchstens als Teamleiter, weil diese
Arbeiten in der Regel stundenweise am Abend von angelernten Personen ausgeführt
würden und es hierzu keiner Fachausbildung bedürfe. Ausgebildete Fachkräfte
würden vielmehr in der Spezialreinigung – und nicht in der Unterhalts- und
Glasreinigung – benötigt, weshalb dieses Zuschlagskriterium vergabefremd und
sachlich unzulässig sei.
6.1 Gemäss Bewertungsschema wurden beim
Zuschlagskriterium «Erfahrung des Anbieters» (Ziff. 2) neben Referenzobjekten
(Ziff. 2.1) die Anzahl Aus- und Weiterbildungen (Ziff. 2.2) bewertet. Letztere
wurden in der Abstufung keine Angaben (0 Punkte), 160 angezeigte Aus- oder Weiterbildungen (100 Punkte) gewertet. Alle drei
Anbieterinnen erzielten bei den Referenzobjekten das Maximum von 100 Punkten.
Die Beschwerdeführerin erzielte beim Teilkriterium der Anzahl Aus- und
Weiterbildungen hingegen lediglich 20 Punkte, während die beiden
Mitanbieterinnen 60 bzw. 80 Punkte erzielten.
6.2 Die nachgefragten Leistungen gehören,
wie bereits erwähnt, zum zentralen Geschäftsfeld jedes Reinigungsinstituts. Bereits
aus der Gewichtung der Zuschlagskriterien ergibt sich, dass der
streitbetroffene Auftrag keine aussergewöhnlichen Anforderungen an ein
Reinigungsunternehmen stellt. Ungeachtet dessen ist der Einbezug der Aus- und
Weiterbildungen des Personals als Teilkriterium grundsätzlich ein zulässiges
und taugliches Mittel, um die Qualität des Reinigungsauftrags zu gewährleisten.
Indessen erscheint es sachlich nicht gerechtfertigt, auf die Gesamtzahl der
Aus- und Weiterbildungen abzustellen. Die Zahl der Beschäftigten mit
Fachausbildung müsste ins Verhältnis zum gesamten Personalbestand gesetzt
werden oder die Zahl der pro Schicht zur Verfügung stehenden Angestellten mit
Fachausbildung eruiert werden. Die blosse Berücksichtigung der Anzahl Aus- und
Weiterbildungen führt letztlich zu einer nicht auf sachliche Gründe gestützten
Bevorzugung grösserer Unternehmen (vgl. zum Ganzen Urteil des Verwaltungsgerichts
des Kantons Zürich VB.2011.00741 vom 4. April 2012, E. 6.3.1). Dieses
Teilkriterium ist in der vorliegenden Form vergaberechtswidrig und kann nicht
berücksichtigt werden. Darüber hinaus wäre die Vergabebehörde gehalten gewesen,
beide Teilkriterien im Voraus bekannt zu geben (vgl. dazu Peter Galli/André
Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, a.a.O., N. 846 ff.).
7. Lässt man das mit 20% gewichtete und
in der vorliegenden Form vergaberechtswidrige Zuschlagskriterium der
wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit ausser Betracht und bezieht im Rahmen des
Zuschlagskriteriums «Erfahrung des Anbieters» die Anzahl Aus- und
Weiterbildungen als Teilkriterium nicht in die Bewertung ein, erreicht das
Angebot der Beschwerdeführerin bei korrekter Auswertung und Gewichtung neu 80
Punkte (Angebotssumme: 50, Erfahrung des Anbieters: 20, Qualitäts- und
Umweltsbewusstsein: 10), die beiden Mitanbieterinnen erzielen 77
(Angebotssumme: 48, Erfahrung des Anbieters: 20, Qualitäts- und
Umweltsbewusstsein: 9) bzw. 72 Punkte (Angebotssumme: 42, Erfahrung des
Anbieters: 20, Qualitäts- und Umweltsbewusstsein: 10). Die Beschwerdeführerin
rückt damit auf den ersten Platz vor. Dies führt zur Gutheissung der
Beschwerde. Der Zuschlag an die Zuschlagsempfängerin ist aufzuheben.
7.1 Gemäss § 36 Abs. 1 SubG liegt es in
der Kompetenz der Beschwerdeinstanz, wenn der Vertrag noch nicht geschlossen
wurde, den Zuschlag selbst zu erteilen. Voraussetzung ist, dass der Sachverhalt
genügend liquid ist und ohne Zweifel festgestellt werden kann, wem der Zuschlag
rechtens zu erteilen ist. Überdies darf kein Ermessen mehr möglich sein, da das
Verwaltungsgericht keine Unangemessenheit überprüfen kann (§ 33 Abs. 2 SubG).
7.2 Der Sachverhalt ist vorliegend
hinreichend klar. Die Beschwerdeführerin hat unbestritten das wirtschaftlich günstigste
Angebot eingereicht. Vorbehalte, dass die Beschwerdeführerin den Auftrag nicht
erfüllen könnte, bestehen nicht. Ansonsten hätte die Vergabebehörde die
Beschwerdeführerin gar nicht zum Offertangebot aufbieten dürfen. Die
Beschwerdeführerin hat somit Anspruch auf den Zuschlag für den vorliegenden
Auftrag für Reinigungsarbeiten. Der Vergabebehörde steht kein Ermessen mehr in
der Vergabe zu. Deshalb ist der Zuschlag dem bereinigten Angebot der Beschwerdeführerin
von CHF 89'971.70 (inkl. MWST) zu erteilen.
7.3 Die Zuschlagsempfängerin beantragt
in formeller Hinsicht, ihr sei – sofern eine Neubewertung ins Auge gefasst
werden sollte – Einsicht in die Offerte der Beschwerdeführerin zu gewähren,
soweit diese die Kriterien «Erfahrung des Anbieters» und «wirtschaftliche
Leistungsfähigkeit» betreffen. Da keine Rückweisung an die Vergabestelle
stattfindet und der Zuschlag direkt der Beschwerdeführerin erteilt wird, kann
auf den Verfahrensantrag nicht eingetreten werden. Die Offerte der
Beschwerdeführerin geniesst sodann den Schutz eines Geschäftsgeheimnisses (vgl.
Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, a.a.O., N. 1185 f.),
weshalb eine weitergehende Akteneinsicht ohnehin nicht bewilligt worden wäre.
8. Die C.___ AG hat durch das Stellen
von formellen Anträgen Parteistellung erlangt, weshalb sie bei diesem Ausgang ebenso
wie die Ausgleichskasse des Kantons Solothurns kosten- und
entschädigungspflichtig wird. Die Ausgleichskasse des Kantons Solothurn und die
Zuschlagsempfängerin tragen demnach die Kosten des Verfahrens vor
Verwaltungsgericht von CHF 2'000.00 je zur Hälfte. Die Parteientschädigung
der Beschwerdeführerin ist gemäss der von Rechtsanwältin Andrea Stäuble
Dietrich am 16. August 2018 eingereichten Honorarnote (und der
entsprechenden Honorarvereinbarung), die angemessen ist und zu keinen
Bemerkungen Anlass gibt, auf total CHF 2'146.35 (6.99 Std. à CHF 270.00
nebst CHF 105.60 Auslagen und CHF 153.45 MWST) festzusetzen. Die
Parteientschädigung ist von der Ausgleichskasse des Kantons Solothurn und der
Zuschlagsempfängerin je hälftig zu bezahlen (§ 76
bis
Verwaltungsrechtspflegegesetz [VRG, BGS 124.11] und § 161 i.V.m. § 160 Gebührentarif
[GT, BGS 615.11]).
Demnach wird
erkannt
:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die
Zuschlagsverfügung der Beschwerdegegnerin vom 21. Februar 2018 wird
aufgehoben und der Zuschlag an die Beschwerdeführerin zum Betrag von
CHF 89'971.70 (bereinigtes Angebot inkl. MWST) erteilt.
2.
Auf den Verfahrensantrag der C.___ AG betreffend
teilweise Einsicht in die Offerte der Beschwerdeführerin wird nicht eingetreten.
3.
Die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht
werden auf CHF 2'000.00 festgesetzt und sind von der Ausgleichskasse des
Kantons Solothurn und der C.___ AG je zur Hälfte zu bezahlen.
4.
Der Beschwerdeführerin ist eine
Parteientschädigung von CHF 2'146.35 (inkl. Auslagen und MWST) zuzusprechen,
welche hälftig, also je zu CHF 1073.20 von der Ausgleichskasse des Kantons
Solothurn und der C.___ AG zu tragen ist.
Rechtsmittel:
Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht werden (Adresse:
1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der
Schweizerischen Post gewahrt. Mit der Verfassungsbeschwerde kann die Verletzung
von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen des
Verwaltungsgerichts
Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin
Scherrer Reber                                                                 Gottesman