so_gerichte · ZZ.1994.44 · 1994-12-12 · de
Verantwortlichkeit der Stiftungsaufsicht

§ 2 Abs. 1 Verantwortlichkeitsgesetz, Art. 62 BVG - Verantwortlichkeit der kantonalen Stiftungsaufsichtbehörde.- Die Stiftungsaufsicht durch den Kanton ist Amtstätigkeit, für die der Staat nach Verantwortlichkeitsgesetz haftet (Erw. 1 bis 4).- Das Verwaltungsgericht befolgt die objektive Widerrechtlichkeitstheorie (Erw. 6).- Es ist nicht widerrechtlich, dieselbe Kontrollstelle für Stiftung und Stifterfirma zu tolerieren (Erw. 6.2) und sich auf qualifizierte Bonitätsausweise zu verlassen (Erw. 6.3)

SOG 1994 Nr. 44

§ 2 Abs. 1 Verantwortlichkeitsgesetz, Art. 62 BVG- Verantwortlichkeit der kantonalen Stiftungsaufsichtbehörde.

-Die
Stiftungsaufsicht durch den Kanton ist Amtstätigkeit, für die der Staat nach
Verantwortlichkeitsgesetz haftet (Erw. 1 bis 4).

-Das
Verwaltungsgericht befolgt die objektive Widerrechtlichkeitstheorie (Erw. 6).

-Es
ist nicht widerrechtlich, dieselbe Kontrollstelle für Stiftung und Stifterfirma
zu tolerieren (Erw. 6.2) und sich auf qualifizierte Bonitätsausweise zu
verlassen (Erw. 6.3)

1970 wurde die "Personalfürsorgestiftung
der Firma R. AG, Grenchen" mit Sitz in Grenchen errichtet. Zweck der
Stiftung bildete die Fürsorge für die Arbeitnehmer und für die Hinterlassenen
dieser Arbeitnehmer bei Alter, Tod, Krankheit, Unfall, Invalidität oder
sozialer Notlage (Art. 3 der Stiftungsurkunde). Die vom Oberamt
Solothurn-Lebern als damals zuständiger Stiftungsaufsicht 1972 genehmigte erste
Jahresrechnung wies bei einem gesamthaften Stiftungsvermögen von Fr. 568'666.95
ein Guthaben bei der Stifterfirma von Fr. 308'500.20 aus. In den folgenden
Jahren war stets ein Teil des Stiftungsvermögens bei der Stifterfirma angelegt.
Bei der Prüfung der Jahresrechnung 1983 sah sich das als Aufsichtsbehörde
nunmehr zuständige Justiz-Departement veranlasst, von der Kontrollstelle einen
Bonitätsnachweis über die Stifterfirma anzufordern. Die T. Treuhand AG
erstellte diesen Bonitätsnachweis als Kontrollstelle der Stifterfirma
ordnungsgemäss am 30. April 1985. In den folgenden Jahren liess die
Kontrollstelle dem Justiz-Departement weitere derartige Bonitätsnachweise
zukommen, so auch noch am 9. November 1989 für das Rechnungsjahr 1988. Aufgrund
der Bilanz per 31. Dezember 1989 belief sich die Forderung gegen die
Stifterfirma auf Fr. 731'298.10, was 56 % des damaligen Stiftungskapitals
entsprach. Nach dem Bericht der Kontrollstelle vom 6. April 1990 verzeichnete
die R. AG in der Jahresrechnung 1989 einen Betriebsgewinn von Fr. 11'650.91.
Das Justiz-Departement teilte am 16. November 1990 der Personalfürsorgestiftung
(nachfolgend PFS) mit, dass ihre Jahresrechnung 1989 nicht genehmigt werden
könne, weil Art. 89bis Abs. 4 ZGB wiederum nicht eingehalten sei; es verlangte
eine Sicherheit im Umfang von Fr. 500'000.-- und drohte die für die Herstellung
des gesetzeskonformen Zustandes notwendigen Massnahmen an. Nach mehreren
Mahnungen liess der Firmeninhaber zugunsten der PFS auf der
Betriebsliegenschaft in Grenchen einen Namensschuldbrief von Fr. 500'000.--
errichten.

Im August 1991 erhielt die Stiftungsaufsicht von
dritter Seite die Mitteilung, der Stifterfirma gehe es wirtschaftlich schlecht;
es würden Arbeitnehmer entlassen und Maschinen verkauft. Mit Schreiben vom 21.
August 1991 setzte das Justiz-Departement die PFS über die sich daraus
ergebenden Konsequenzen ins Bild. Am 9. Oktober 1991 beschloss der Stiftungsrat
die Auflösung der PFS auf 30. Juni 1992, unterliess es aber in der Folge, die
vom Justiz-Departement verlangten Unterlagen einzureichen.

Nach einer Sitzverlegung der Stifterfirma in den
Kanton Jura wurde über die Firma im Dezember 1991 der Konkurs eröffnet. Das
Justiz-Departement kündigte darauf die ihm erforderlich scheinenden Massnahmen
an und verfügte im Januar 1992 die sofortige Suspendierung des Stiftungsrates
sowie die Einsetzung eines kommissarischen Verwalters; dieser kam am 28.
November 1992 in seiner gleichzeitigen Eigenschaft als Liquidator dem Auftrag
nach, die Forderung der Stiftung im Konkurs der Stifterfirma einzugeben.

Am 11. August 1993 liess die
Personalfürsorgestiftung gegen den Staat Solothurn Betreibung einleiten und
forderte laut Zahlungsbefehl 1 Million Franken nebst Zins zu 5 % seit 6. August
1993 wegen mangelhafter Aufsicht über die PFS. Der Betriebene erhob
Rechtsvorschlag. Am 19. Januar 1994 reichte die PFS verwaltungsgerichtliche
Klage ein mit dem Begehren, der Staat Solothurn habe einen nach richterlichem
Ermessen zu bestimmenden Betrag zu bezahlen und es sei der im
Betreibungsverfahren erhobene Rechtsvorschlag im entsprechenden Umfang zu
beseitigen. Der Schaden belaufe sich entsprechend dem Guthaben bei der
Stifterfirma auf maximal Fr. 930'550.20 zuzüglich Zinsen, mindestens aber
betrage der Schaden Fr. 300'000.--.

Die Schadenersatzforderung wurde im wesentlichen
wie folgt begründet: In den ersten zehn Jahren des Bestehens der Stiftung habe
es das Oberamt als Aufsichtsbehörde wiederholt zugelassen, dass
Jahresrechnungen nicht unterzeichnet und Stiftungsräte nicht bekanntgegeben
wurden; das Oberamt habe sehr hohe Forderungen der PFS gegen die Stifterfirma
akzeptiert, ohne einen Bonitätsnachweis zu verlangen. Schliesslich habe das
Oberamt nicht abgeklärt, auf welche statutarischen oder reglementarischen
Grundlagen sich die nachträgliche Errichtung eines "Pensionsfonds
Kader" stützte.

Ab 1981 habe die Jahresrechnung der Stifterfirma
aufgezeigt, dass bei einem starken Umsatzrückgang und sehr bescheidenem Gewinn
die Ertragskraft ständig abnahm und so angesichts des bedeutenden Guthabens der
PFS bei der Stifterfirma die Ansprüche der Destinatäre nicht mehr gedeckt
waren. Auch die Prüfung der Jahresrechnung 1988 habe das Justiz-Departement zu
keinen Bemerkungen veranlasst, obwohl die Schuld der Firma gegenüber der
Stiftung 57 % des Vermögens entsprach. Erst Ende 1989 habe sich die
Aufsichtsbehörde erstmals um den Pensionsfonds Kader gekümmert. Der auf der
Fabrikliegenschaft errichtete Schuldbrief sei praktisch wertlos gewesen. Zwar
treffe die Stiftungsratsmitglieder die volle Verantwortung für den entstandenen
Schaden. Aber auch die Aufsichtsbehörde habe ihre Pflichten verletzt und durch
Unterlassungen den grossen Schaden von mindestens Fr. 300'000.-- verursacht.
Unzulässigerweise habe die Aufsichtsbehörde toleriert, dass die Kontrollstelle
der PFS mit jener der Stifterfirma identisch sei; die T. Treuhand AG sei
deshalb nicht unabhängig gewesen.

Das Justiz-Departement beantragte namens des
Beklagten die Abweisung der Klage. Die Aufsichtsbehörde, deren Tätigkeit
grundsätzlich repressiv sein müsse, habe seit Errichtung der Stiftung
pflichtgemäss gehandelt. Das Reglement der PFS habe den gesetzlichen
Vorschriften entsprochen, ebenso bis 1990 das gebundene Stiftungsvermögen. Der
Stiftungsrat war statuten- und gesetzeskonform bestellt. Die Ausscheidung eines
Kaderfonds sei stiftungsrechtlich zulässig gewesen. Die Bonitätsprüfung sei
erst auf den 1.1.1981 eingeführt worden. Die Aufsichtsbehörde könne in die
Bücher der Firma nicht Einsicht nehmen, weshalb sie auf den jeweils
ausgestellten Bonitätsnachweis abgestellt habe. Bei den immer wieder
erforderlichen Mahnungen habe das Justiz-Departement gleichzeitig die
entsprechenden rechtlichen Schritte angedroht und diese letztlich auch selbst
unternommen. Verantwortlich seien einzig Stiftungsrat und Kontrollstelle.

Das Verwaltungsgericht wies die Klage mit
folgender Begründung ab:

1.         Die Klägerin macht geltend, es sei ihr zufolge
mangelhafter Aufsicht über die PFS ein Schaden entstanden, für welchen der
Staat Solothurn einzustehen habe. Die Verantwortlichkeit der
Stiftungsaufsichtsbehörden wird durch die allgemeinen Regeln (Art. 61 Abs. 1 OR
sowie eidgenössisches und kantonales öffentliches Recht) bestimmt (Riemer,
Berner Kommentar, N 53 zu Art. 84 ZGB). Für die Aufsichtsbehörden des Kantons
Solothurn gelten demnach die Vorschriften des Verantwortlichkeitsgesetzes vom
26.6.1966 (VG; BGS 124.21), welches eine primäre und ausschliessliche
Staatshaftung statuiert (§ 2 VG). Ansprüche, die vom zuständigen Departement im
Vorverfahren nach § 11 Abs. 1 VG nicht anerkannt werden, sind innert 6 Monaten
mittels Klage beim Verwaltungsgericht geltend zu machen. Das Justiz-Departement
hat mit seinen beiden Schreiben vom 26. Oktober und 16. Dezember 1993 zwar
nicht materiell Stellung genommen, jedoch klar dokumentiert, dass es jegliche
Verantwortlichkeit ablehnt. Die erwähnte Frist ist in casu eingehalten. Die
Stiftung selbst ist klageberechtigt (vgl. Marco Lanter, Die Verantwortlichkeit
von Stiftungsorganen, S. 170); ausserdem ist der vom Justiz-Departement
eingesetzte kommissarische Verwalter u.a. ausdrücklich verpflichtet, namens der
Stiftung die Frage allfälliger Verantwortlichkeiten zu prüfen (Ziffer 3 der
Verfügung des Justiz-Departementes vom 29. Januar 1992). Im Rahmen dieses
Auftrages steht es ihm zu, nicht nur gegen die Stiftungsratsmitglieder und die
Kontrollstelle Schadenersatzansprüche geltend zu machen, sondern auch im
verwaltungsgerichtlichen Klageverfahren die Verantwortlichkeit der
Aufsichtsbehörde selbst beurteilen zu lassen. Auf die Klage ist deshalb
einzutreten.

2.         (Es ist fraglich, ob die Regelung in § 11 Abs. 3
VG, wonach die Haftung auf alle Fälle nach 10 Jahren erlischt, im
verwaltungsgerichtlichen Klageverfahren als von Amtes wegen zu
berücksichtigende Verwirkungsfrist gilt. Die Frage kann indes an dieser Stelle
offengelassen werden)

3.         Nach § 2 Abs. 1 VG haftet der Staat für den Schaden,
den ein Beamter in Ausübung seiner amtlichen Tätigkeit Dritten widerrechtlich
mit oder ohne Verschulden zufügt. Diese Kausalhaftung ist nach Lehre und Praxis
dann gegeben, wenn der Geschädigte beweist, dass a) ein Schaden entstanden ist,
b) die schädigende Handlung des Beamten seiner Amtstätigkeit zuzurechnen ist,
c) die schädigende Handlung adäquate Ursache des Schadens bildet
(Kausalzusammenhang) und d) die Schädigung widerrechtlich ist (vgl. SOG 1977
Nr. 27 und SOG 1991 Nr. 41). Ob diese Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind,
gilt es im folgenden zu prüfen.

4.         Der Staat hat nur für Verrichtungen seiner
Beamten in Ausübung amtlicher Tätigkeit einzustehen. Zu dieser Tätigkeit ist
unbestrittenermassen auch die Ausübung der Stiftungsaufsicht zu zählen. Diese
wurde über die PFS zunächst durch das Oberamt Solothurn-Lebern und ab 1. Januar
1984 durch das Justiz-Departement ausgeübt. Der Staat Solothurn hat demnach für
das Tun und Unterlassen dieser Behörden und Beamten einzustehen (SOG 1984 Nr.
31).

5.         Ob und inwieweit ein Schaden vorliegt, steht zur
Zeit noch nicht definitiv fest. Aufgrund der schriftlichen Auskunft des
ausserordentlichen Konkursverwalters vom 11. November 1994 steht aber bereits
heute fest, dass im Konkursverfahren gegen die R. AG die Gläubiger der Zweiten
Klasse, zu denen die PFS nach Art. 219 Abs. 4 lit. e SchKG gehört, keine
Dividende ausbezahlt erhalten werden. Damit wird der PFS mit an Sicherheit
grenzender Wahrscheinlichkeit ein Schaden erwachsen. Dessen Höhe steht erst
fest, wenn die Verwertung des Grundpfandes in Grenchen erfolgt ist und das
Zivilgericht über die Schadenersatzklage gegen die Stiftungsräte und gegen die
für die Tätigkeit der Kontrollstelle verantwortliche Person geurteilt hat. Das
Verwaltungsgericht beurteilt deshalb im vorliegenden Verfahren zunächst nur die
grundsätzliche Frage der Haftpflicht des Kantons.

6.         Bei der Prüfung der Frage der Widerrechtlichkeit
befolgt das Verwaltungsgericht die objektive Widerrechtlichkeitstheorie. Danach
ist ein schädigendes Verhalten dann rechtwidrig, wenn es gegen geschriebene
oder ungeschriebene Gebote und Verbote der Rechtsordnung verstösst, die dem
Schutz des verletzten Rechtsgutes dienen (SOG 1977 Nr. 27; Kämpfer,
Schwerpunkte des solothurnischen Staatshaftungsrechtes, in: Festschrift 500
Jahre Solothurn im Bund, S. 297 ff). Rechtswidrig sind auch die Unterlassung,
wenn eine Pflicht zum Handeln besteht (BGE 80 II 39), und die Verzögerung des
Verfahrens, wenn sie nicht mehr vertretbar ist (BGE 94 I 642 und 107 Ib 155).

6.1.      Bevor auf die einzelnen Vorhalte näher einzugehen
ist, bedarf es einiger Darlegungen über Funktion und Aufgaben der
Stiftungsaufsicht allgemein. Die vom Kanton bezeichnete Aufsichtsbehörde hat
nach Art. 62 Abs. 1 BVG über die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften durch
die Vorsorgeeinrichtung zu wachen; dazu gehört u.a., dass sie die
Übereinstimmung von Reglement und Gesetz prüft (lit. a) und Massnahmen zur
Behebung allfälliger Mängel trifft. Bei Stiftungen hat sie dafür zu sorgen,
dass das Stiftungsvermögen seinen Zwecken gemäss verwendet wird (Art. 62 Abs. 2
BVG i.V. mit Art. 84 Abs. 2 ZGB).

 Ob und welche Massnahmen zur Behebung von
Mängeln notwendig sind, das ergibt sich in der Regel aus der Einsichtnahme in
die Unterlagen, die der Aufsichtsbehörde jährlich einzureichen sind (z.B. ein
entsprechender Hinweis oder ein Antrag der Kontrollstelle); aber auch
Beschwerden von Destinatären oder Anzeigen Dritter können ein
aufsichtsrechtliches Einschreiten auslösen. Dabei ist selbstverständlich, dass
die Aufsichtsbehörde die allgemeinen Grundsätze des Verwaltungsrechts zu
beachten hat; in der Literatur wird dabei generell der Grundsatz der
Verhältnismässigkeit hervorgehoben (vgl. Riemer, Das Recht der beruflichen
Vorsorge in der Schweiz, § 2 N. 82 und dort zitierte Praxis). Die
aufsichtsrechtliche Tätigkeit ist auf die Prüfung der Rechtmässigkeit
beschränkt und hat grundsätzlich repressiven Charakter (Helbling,
Personalvorsorge und BVG, S. 331; zur Abgrenzung zwischen präventiven und
repressiven Aufsichtsmitteln eingehend Riemer, Berner Kommentar, N. 56 ff. zu
Art. 84 ZG.)  Auch Brühwiler, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz,
§ 19 N. 43, begrüsst die grundsätzliche Zurückhaltung der Aufsichtsbehörden bei
der externen Kontrolltätigkeit. Derselbe Autor (§ 19 N. 34) hält fest,
"dass sich die Aufsichtsbehörden bei der Ausübung ihrer Aufgabe im
wesentlichen auf Prüfungsberichte des Experten und der Kontrollstelle
stützen". Diese sinnvolle Aufgabenteilung ziele auf eine Entlastung der
Aufsichtsbehörde, die deshalb "nur in denjenigen Fällen Kontrollen und
Anordnungen trifft, wo nach den Berichten der Kontrollstellen
Vorsorgeeinrichtungen zu Beanstandungen Anlass geben" (§ 19 N. 36). Die
Kontrollstellen sind nach Art. 35 und 36 BVV 2 zu entsprechenden Feststellungen
und zur Benachrichtigung der Aufsichtsbehörde verpflichtet. Weil die
Kontrollstelle der Aufsichtsbehörde so einen beachtlichen Teil ihrer Arbeit
abnimmt sind die Voraussetzungen, die Kontrollstellen erfüllen müssen, in Art.
33 und 34 BVV 2 hinsichtlich Befähigung und Unabhängigkeit eingehend geregelt.
Nach Brühwiler tritt die Tätigkeit der Aufsichtsbehörde sogar in den
Hintergrund, weil sie sich "im wesentlichen auf die Prüfung der
Kontrollberichte und stichprobenweise Kontrollen beschränkt" (§ 19 N. 37).
Es entspricht der heute unter den kantonalen Aufsichtsbehörden herrschenden
Auffassung, dass sich die Aufsichtsbehörde im übrigen auf die Befunde der
Kontrollstelle abstützen soll (vgl. etwa Gilbert Weber, Zusammenarbeit von
Aufsicht und Kontrollstelle, Referat an den Informationstagen zur beruflichen
Vorsorge 1993).

Im Lichte dieser Vorbemerkungen sind nun die
einzelnen Vorhalte der Klägerin zu prüfen, soweit sie überhaupt ernsthaft als
haftungsauslösende Handlungen oder Unterlassungen in Frage kommen.

6.2. Unabhängigkeit der Kontrollstelle

Die Klägerin macht geltend, die Identität der
Kontrollstelle von Stiftung und Stifterfirma verletze das Unabhängigkeitsgebot
und verstosse daher gegen Art. 34 BVV 2. Gestützt auf Art. 53 Abs. 4 BVG hat der
Bundesrat in dieser Bestimmung die Unabhängigkeit als eine der Voraussetzungen
zur Gewährleistung der sachgemässen Durchführung der Aufgaben der
Kontrollstelle festgelegt. Danach darf die Kontrollstelle insbesondere nicht
weisungsgebunden sein gegenüber dem Arbeitgeber der betriebseigenen
Vorsorgeeinrichtung (lit. b) und gegenüber dem Stifter (lit. d). In casu läuft
nicht allein schon der Umstand, dass die T. Treuhand AG Kontrollstelle sowohl
der R. AG wie der PFS ist, dem Unabhängigkeitsgebot der Revisionsstelle
zuwider. Entscheidend ist vielmehr, ob er entweder der Arbeitgeberfirma oder
der Stiftung gegenüber weisungsgebunden war. Dies wäre klar zu bejahen, wenn
eine personelle Abhängigkeit oder eine rechtliche Gebundenheit dadurch
bestünde, dass dieselbe Person sowohl bei der Kontrollstelle einerseits als
auch bei der PFS oder der Stifterfirma anderseits beschäftigt wäre, mithin ein
arbeitsvertragliches Verhältnis bestünde. Die Klägerin macht aber bloss
wirtschaftliche Gebundenheit der Kontrollstelle geltend, freilich ohne diese
wirtschaftliche Abhängigkeit zu belegen. Zur Annahme einer dem Art. 34 BVV 2
widersprechenden Weisungsgebundenheit genügt erst eine qualifizierte
wirtschaftliche Abhängigkeit, wie sie beispielsweise in den Statuten der
Schweizerischen Treuhand- und Revisionskammer umschrieben ist (dargestellt in
Helbling, Personalvorsorge und BVG, 4. Auflage, S. 339). Angesichts der
verhältnismässig bescheidenen Grösse von Stifterfirma und Stiftung kann ohne
weitere Abklärungen davon ausgegangen werden, dass die beiden konkreten
Kontrollstellenmandate allein die T. Treuhand AG nicht als abhängig erscheinen
lassen. Das Justiz-Departement hatte somit auch nicht Anlass, von der T.
Treuhand AG den Nachweis ihrer Unabhängigkeit zu verlangen. Die zu vermeidende
Interessenkollision kann ausserdem nicht primär auf dem
"Doppelmandat" als Kontrollstelle beruhen, sondern auf der
rechtlichen oder wirtschaftlichen Abhängigkeit einem der beiden Auftraggeber
(Stifterfirma oder Stiftung) gegenüber. Als nicht unwesentlich ist im
Zusammenhang mit der Frage haftungsbegründenden Verhaltens letztlich auch die
Tatsache zu würdigen, dass beispielsweise der Bonitätsnachweis in jedem Fall
von der Kontrollstelle der Stifterfirma auszustellen ist.

Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass die
Aufsichtsbehörde nach ihrer Praxis die Identität der Kontrollstelle von
Stiftung und Stifterfirma toleriert.

6.3. Bonitätsnachweis

Die PFS rügt, dass der Oberamtmann während
Jahren die Bonität der Forderung der Stiftung gegen die Firma nicht geprüft
habe. Wohl seien später vom Justiz-Departement Bonitätsausweise verlangt und
solche auch ausgestellt worden. Trotzdem hätte die Aufsichtsbehörde weitere
Abklärungen vornehmen müssen; sie hätte anhand der Jahresrechnung der Firma
feststellen können, dass deren Liquiditätsverhältnisse immer enger wurden und
immer mehr Kapital gebunden wurde.

Nach der Verordnung über die Stiftungsaufsicht
vom 2.12.1980 (BGS 212.152) hat die Aufsichtsbehörde unter anderem
Jahresrechnung und Bilanz der Stiftung zu prüfen und zu genehmigen sowie
insbesondere die Kapitalanlagen zu überprüfen (§ 3 lit. a und b). Im Anhang zu
dieser Verordnung legen die Richtlinien für die Anlage und Bewertung des
Vermögens von Personalvorsorgestiftungen in Ziffer 1.2. fest, dass das Vermögen
aus Arbeitgeberbeiträgen bis zu 100 % aus einem Guthaben bei der Stifterfirma
bestehen darf, wenn die Bonität der Firma angenommen werden kann. Recht
detailliert hält diese Richtlinie sodann fest: "Dies zu beurteilen bleibt
grundsätzlich den verantwortlichen Stiftungsorganen überlassen. Ist der
Arbeitgeber allerdings in ausserordentlichem Umfang Schuldner der Stiftung,
muss die Einhaltung der Bonitätsvoraussetzung zusätzlich durch die
Aufsichtsbehörde geprüft werden. Dabei stützt sie sich auf das Gutachten eines
diplomierten Bücherexperten oder eine gleichwertige Beurteilung (=
qualifizierter Bonitätsbeweis, qualifizierte Aussage über die Bonität des
Arbeitgebers)." Ob die Einforderung eines Bonitätsausweises durch die
Aufsichtsbehörde überhaupt zulässig ist, war erst kurz vor dem Erlass der
kantonalen Verordnung vom Bundesgericht bejaht worden (BGE 106 II 265; Urteil
vom 18. Februar 1980). In BVV 2 schliesslich wurde der Bonitätsausweis zwingend
vorgeschrieben für den Fall, dass die ungesicherten Anlagen beim Arbeitgeber
die Grenze von 20 % des Vermögens der Vorsorgeeinrichtung übersteigen (Art. 59
Abs. 3 in Verbindung mit Art. 57 Abs. 2). In der Praxis der Aufsichtsbehörden
hat der Bonitätsausweis in der Folge zentrale Bedeutung erlangt, was in der
Literatur weitgehend Zustimmung fand. Bruno Lang beispielsweise (Anlagen beim
Arbeitgeber: wann und wie ist Ausscheidung oder Sicherstellung zu verlangen?
in: SZS 1987, S. 76) führt aus: "In der Praxis ist vernünftigerweise so zu
verfahren, dass ... Personalvorsorgeeinrichtungen ... lediglich den
Bonitätsnachweis vorzulegen haben." Es wird allgemein als Aufgabe der
verantwortlichen Stiftungsorgane betrachtet, die finanzielle Situation des
Stifterunternehmens periodisch zu beurteilen; dabei stelle das "Einholen
eines qualifizierten Bonitätsnachweises ein taugliches Mittel zur
Pflichterfüllung dar" (Marco Lanter, Die Verantwortlichkeit von
Stiftungsorganen, S. 103). Der Stellenwert des Bonitätsnachweises kommt auch in
einem Urteil des Bundesgerichts vom 3. Juli 1981 (in: SZS 1983, S. 42) zum
Ausdruck; danach kann durch das Erbringen eines Bonitätsnachweises ein
allfälliges Begehren der Aufsichtsbehörde nach Ausscheidung abgewendet werden.
Nicht anders äussert sich das Zürcher Handbuch der Personalvorsorge-Aufsicht
zum Bonitätsnachweis (Ziffern 5.4.3.1 und 5.4.5).

Bei überdurchschnittlich grossen Anlagen des
Stiftungsvermögens bei der Stifterfirma können die Destinatärsansprüche
grundsätzlich als gefährdet bezeichnet werden. Unter Berücksichtigung der Verantwortlichkeiten
aller Beteiligten, insbesondere des Stiftungsrates und der Kontrollstelle,
sowie der nach allgemeiner Lehre beschränkten Kompetenzen und der personellen
Dotierung der Aufsichtsbehörden lässt sich weder dem Oberamt Solothurn-Lebern
noch dem Justiz-Departement der Vorwurf machen, sie wären unter dem Aspekt der
Guthaben der Stiftung bei der Stifterfirma bereits zu einem früheren Zeitpunkt 
zu weiteren Massnahmen verpflichtet gewesen und hätten diese pflichtwidrig
unterlassen. Die Kontrollstelle hat, wenn auch meist erst auf wiederholte
Mahnungen der Aufsichtsbehörde hin, stets qualifizierte Bonitätsnachweise
beigebracht.

Bei der Änderung der Rechtsgrundlagen auf den
1.1.1985 hat das Justiz-Departement insbesondere auch den Neuerungen in Art.
89bis Abs. 4 ZGB und Art. 331a Abs. 3bis und Art. 331b Abs. 3bis OR Rechnung
getragen, indem es bereits am 3. Mai 1985 die PFS aufgefordert hat, künftig das
gebundene Kapital in gesonderten Arbeitgeber- und Arbeitnehmer-Anteilen
auszuweisen. Dass die Aufsichtsbehörde anschliessend eine gewisse Geduld an den
Tag legte ist vertretbar, weil Art. 60 Abs. 2 BVV 2 ihr die Kompetenz verleiht,
eine Anpassungsfrist von 5 Jahren zu setzen.

Dass das Justiz-Departement die von der PFS
eingereichten Jahresrechnungen auch tatsächlich geprüft hat, beweist das
Vorgehen im Zusammenhang mit der Jahresrechnung 1988. Obwohl auch diesmal ein
Bonitätsnachweis (Standardtext A für Aktiengesellschaften mit qualifizierter
Kontrollstelle) vorgelegt wurde verlangte das Departement ergänzende Angaben.
Als sich am 5. April 1990 herausstellte, dass die Destinatärsguthaben bei der
Stifterfirma wesentlich höher als ursprünglich angegeben waren, verlangte das
Departement am 18. April 1990 die umgehende Ausscheidung in Form einer Anlage von
Fr. 345'000.-- ausserhalb der Stifterfirma. Als die PFS weder dieser Forderung
noch jener nach Einreichung der Jahresrechnung 1989 rechtzeitig nachkam, drohte
das Justiz-Departement am 5. Oktober 1990 - wenige Tage nach Ablauf einer
gesetzten Nachfrist - an, den Stiftungsrat zu suspendieren und einen
kommissarischen Verwalter einzusetzen sowie Strafanzeige einzureichen. Aufgrund
eines im Kontrollstellenbericht gemachten Vorbehaltes verweigerte das
Departement die Genehmigung der Jahresrechnung 1989 und forderte eine
Sicherheit im Umfang von Fr. 500'000.--, die schliesslich durch Errichtung
eines Namensschuldbriefes auf der Geschäftsliegenschaft in Grenchen geleistet
wurde. Spätestens im Zusammenhang mit der Stiftungsrechnung 1988 musste dem
Justiz-Departement bewusst werden, dass die Stifterfirma wirtschaftliche
Schwierigkeiten hatte. Es lässt sich daher, angesichts der konkreten Gefährdung
der Destinatärsguthaben, ernsthaft fragen, ob das Departement angesichts der
wiederholten Säumigkeit der Stiftungsorgane nicht energischer hätte vorgehen
müssen, das heisst, vor allem nicht mehr wiederholt Nachfristen hätte setzen
dürfen. Die Stifterfirma befand sich aber in diesem Zeitpunkt offenkundig
bereits in einem derart schlechten Zustand, dass die Aufsichtsbehörde bei ihrem
Vorgehen auch das Interesse an der Erhaltung der Arbeitsplätze
mitzuberücksichtigen hatte, weil die weitere Existenz der Firma in derartigen
Fällen auch im Interesse der Destinatäre der Stiftung liegen kann. (vgl. dazu
Riemer, Die Stiftungsaufsichtsbehörden im Konflikt zwischen
Arbeitsplatzsicherung und Vorsorgeziel, in: SZS 1979, S. 266 ff.) Als das
Justiz-Departement von Entlassungen und von Maschinenverkäufen der R. AG erfuhr
und sich die Liquidation der Firma endgültig abzeichnete, machte es mit
Schreiben vom 21. August 1991 entsprechende Auflagen hinsichtlich der
Freizügigkeitsleistungen an Austretende und in bezug auf die Verwendung des
Verkaufserlöses zur Rückzahlung der Schuld bei der Stiftung.

Zusammenfassend ist festzustellen, dass die
Aufsichtsbehörde bei der Prüfung und Genehmigung der Stiftungsrechnungen bis
1987 angesichts der qualifizierten Bonitätsausweise keinen Anlass zum
Einschreiten hatte, und dass im Vorgehen des Justiz-Departementes nach den 1989
erkannten Alarmzeichen keine pflichtwidrigen Unterlassungen zu erkennen sind.

6.4. Pensionsfonds Kader

Die Klägerin weist darauf hin, dass bereits in
der Stiftungsrechnung 1973 erstmals ein Pensionsfonds Kader im Umfang von Fr.
100'000.-- auftauchte, ohne dass die Aufsichtsbehörde dessen
Statutenkonformität geprüft hätte. Auch das für die Stiftungsrechnungen ab 1983
zuständige Justiz-Departement habe sich erst 1990 darum gekümmert.

Diese Darstellung lässt zunächst ausser Acht,
dass das Oberamt in der Stiftungsrechnung 1973 eine zusätzliche, freiwillige
Zuwendung der Stifterfirma von Fr. 300'000.-- registrierte und gleichzeitig
feststellte, dass der Kaderfonds separat ausgewiesen wurde. Sodann verlangte
das nunmehr zuständige Justiz-Departement bereits bei der ersten ihm vorgelegten
Stiftungsrechnung 1983 mit Schreiben vom 4. März 1985 nähere Angaben über den
Pensionsfonds Kader von Fr. 559'585.--. Am 1. Mai 1985 bestätigte die
Kontrollstelle, dass das Konto Pensionsfonds Kader ausschliesslich von
Zuwendungen der Stifterfirma geäufnet werde. Damit hatte die Aufsichtsbehörde -
zumindest im damaligen Zeitpunkt - noch keinen Anlass, über diese aus
steuerlichen und andern Gründen verbreitete Form der Kadervorsorge nochmals
näher Aufschluss zu verlangen. Hingegen hat das Justiz-Departement bei der
Prüfung der Jahresrechnung 1988 festgestellt, dass der Kaderfonds eine
Vermögensabnahme aufwies; es erkundigte sich deshalb am 4. Dezember 1989 nach
den Gründen und verlangte eine Liste der Anspruchsberechtigten mit den
entsprechenden Guthaben. In der erst auf Mahnung hin eingelangten Antwort
führte die Kontrollstelle eine Rentenauszahlung an Frau R. von Fr. 30'000.--
an, worauf - aufgrund der vorhandenen Aktennotizen offenbar nach mehreren
Gesprächen zwischen Aufsichtsbehörde einerseits und Stiftungsorganen wie
Firmenverantwortlichen anderseits - das Justiz-Departement am 16. November 1990
den dieser Rente zugrundeliegenden Stiftungsratsbeschluss verlangte. In der
Folge wiederholte das Justiz-Departement die Forderung auf Herausgabe dieses Dokuments
bis am 21. August 1991 in insgesamt 7 Schreiben an die PFS. Dabei fügte es
einzelnen Schreiben für den Unterlassungsfall die Androhung von Massnahmen an,
jedoch ohne diese auch wirklich anzuordnen. Erst am 11. Oktober 1991, als die
Liquidation der PFS bereits beschlossen war, wurde der Aufsichtsbehörde
wenigstens mitgeteilt, der Kaderfonds werde aufgrund eines
Stiftungsratsbeschlusses vom 9.10.1991 als Rente für Frau R. eingesetzt.
Angesichts der nun doch als sehr prekär erkannten wirtschaftlichen Situation
von PFS und Stifterfirma hat das Justiz-Departement in diesem Punkt wohl zu
viel Geduld gehabt. Gleichzeitig ist indes festzustellen, dass der Einreichung
dieses Dokuments im Gesamtzusammenhang untergeordnete Bedeutung zukam;
zumindest ist es praktisch auszuschliessen, dass das Ausbleiben der
Dokumentation über einige Monate im damaligen Zeitpunkt (1990/91) in
irgendeiner Weise zur Entstehung eines Schadens beigetragen hat. Inwieweit
Beiträge aus dem Pensionsfonds Kader von Stiftungsorganen allenfalls
unzulässigerweise an Frau R. ausbezahlt worden sind, das kann die PFS in dem
bereits hängigen Schadenersatzprozess vom Zivilrichter abklären lassen.

6.5. Aufsichtstätigkeit des Oberamtes

Das Oberamt Solothurn-Lebern war bis zum
Rechnungsjahr 1982 Aufsichtsbehörde. Ob in bezug auf diese Aufsichtstätigkeit
bereits die Verjährung eingetreten ist, wurde oben (Ziffer 2) offengelassen. Es
ist daher auch auf die Vorhalte einzugehen, die gegen das Oberamt gerichtet
sind.

Die Klägerin wirft dem Oberamtmann im
wesentlichen vor, nicht unterzeichnete Stiftungsrechnungen akzeptiert und die
Zusammensetzung des Stiftungsrates nicht gekannt zu haben, nicht genügend
darauf hingewirkt zu haben, dass die PFS ihre Statuten den auf den 1.1.1977 in
Kraft getretenen Gesetzesänderungen anpasste, die Bonität der Forderung gegen
die Stifterfirma nicht abgeklärt zu haben und schliesslich den Grundlagen für
die Errichtung eines Kaderfonds nicht nachgegangen zu sein.

Hinsichtlich des Pensionsfonds Kader kann auf
die obigen Ausführungen verwiesen werden (Ziffer 6.4.). In bezug auf die
Bonitätsabklärung ist in Ergänzung zu Ziffer 6.3. festzustellen, dass das
Oberamt bei der gleichzeitig erfolgten Prüfung der Stiftungsrechnungen 1981 und
1982 mit Revisionsformular vom 6. Oktober 1983 die Nachreichung eines
unterzeichneten Bonitätsnachweises verlangte; die Stiftung ist dieser
Aufforderung am 20. Oktober 1983 nachgekommen. Damit hat sie die in der
kantonalen Verordnung über die Stiftungsaufsicht erstmals ab 1. Januar 1981
institutionalisierte Pflicht zur Bonitätsprüfung befolgt.

Der Oberamtmann hat bis zum Rechnungsjahr 1977
akzeptiert, dass die eingereichten Jahresrechnungen von keinem Stiftungsrat
unterzeichnet waren; er hat bloss jährlich darauf hingewiesen. Der damit
verbundene Verzicht auf dieses Formerfordernis ist indes vertretbar, weil die
Kontrollstellenberichte regelmässig ordnungsgemäss unterschrieben waren.

Bis zum Rechnungsjahr 1974 fand sich das Oberamt
damit ab, dass ihm die personelle Zusammensetzung des Stiftungsrates trotz
wiederholter Aufforderungen nicht gemeldet wurde. Bei der Prüfung der Rechnung
1975 erkundigte er sich selbst beim Handelsregisteramt und hielt die
Stiftungsräte auf dem Revisionsformular vom 12.8.1976 namentlich fest;
gleichzeitig forderte er die PFS auf, künftige Mutationen zu melden.

Die für Personalfürsorgeeinrichtungen
einschlägigen, auf den 1.1.1977 in Kraft tretenden Änderungen im zehnten Titel
des Obligationenrechts hat das Justiz-Departement in einem Kreisschreiben vom
Oktober 1976 an die Personalvorsorgestiftungen eingehend erläutert. In bezug
auf die gesetzlich vorgeschriebene Anpassung der Statuten und Reglemente wies
es u.a. darauf hin, dass die Neuerungen "auch dann verbindlich (sind),
wenn sie keinen Niederschlag in den Statuten oder Reglementen der einzelnen
Stiftung finden (Art. 7 Abs. 2 der Schluss- und Übergangsbestimmungen; BBl 1976
II 1025). Eine solche direkte Anwendbarkeit zwingender Bestimmungen des
Bundesrechts beruht nicht zuletzt auf der Erkenntnis, dass in der Praxis die
formelle Beschlussfassung über solche Statutenänderungen durch säumige
Stiftungsorgane kaum durchsetzbar wäre.

Selbst wenn man in diesen dem Oberamt
angelasteten Punkten eine Pflichtwidrigkeit der Aufsichtsbehörde erkennen
wollte, so könnte es sich um bloss bagatellartige, im Rahmen der damaligen
Aufsichtspraxis übliche Unterlassungen handeln; die Frage der Qualität dieser
Unterlassungen ist aber in casu nicht näher zu prüfen, weil mit Sicherheit
davon ausgegangen werden kann, dass die vom Oberamt bis zum Rechnungsjahr 1982
ausgeübte Aufsichtstätigkeit mit dem entstandenen Schaden in keinem
Kausalzusammenhang steht. Daran ändern auch die Hinweise der PFS auf die
Bilanzen der Stifterfirma ab 1980 nichts, soweit sie damit vorbringen will,
bereits damals hätten sich wirtschaftliche Schwierigkeiten abgezeichnet. Diese
Argumentation verkennt, dass die Aufsichtsbehörde nur die Rechnungsablage der
Stiftung selbst prüfen muss und darf; dazu, bereits in einem früheren Zeitpunkt
an der Bonität der Forderung gegen die Stifterfirma zu zweifeln und die
Ausscheidung oder entsprechende Sicherstellungen zu verlangen, bestand kein
Anlass, wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt.

7.         Zusammenfassend ist festzustellen, dass das
Justiz-Departement als Aufsichtsbehörde nicht pflichtwidrig gehandelt hat,
womit die Haftungsvoraussetzung der Widerrechtlichkeit des angeblich
haftungsbegründenden Verhaltens fehlt. Dasselbe gilt für die frühere
Aufsichtstätigkeit des Oberamtes, soweit hier nicht bereits Verjährung anzunehmen
ist. Unterlassungen des Oberamtes, die möglicherweise als pflichtwidrig
anzusehen sind, sind von derart untergeordneter Bedeutung und liegen zeitlich
derart weit zurück, dass diesfalls der Kausalzusammenhang mit dem eingetretenen
Schaden zu verneinen wäre. Die Verantwortlichkeitsklage der
Personalfürsorgestiftung der R. AG erweist sich daher als unbegründet; sie ist
kostenfällig abzuweisen.

Verwaltungsgericht, Urteil vom 12. Dezember 1994