so_gerichte · ZZ.1996.6 · 1996-08-23 · de
Einlassungsweigerung, Zuständigkeit des Instrukstionsrichters

§ 138 Abs. 2 ZPO. Einlassungsweigerung. Erhebt die Beklagtschaft in einem Prozess vor Amtsgericht ausdrücklich eine Prozesseinrede gemäss § 138 Abs. 2 ZPO, hat sie Anspruch darauf, dass das Amtsgericht (und nicht der Instruktionsrichter) darüber in einem Prozessurteil befindet. Der Instruktionsrichter hat die Beschränkung des Verfahrens anders als in den Fällen von § 138 Abs. 1 und 3 ZPO nicht anzuordnen oder ihr zuzustimmen. Es ist Sache des Beklagten, zu entscheiden, ob er keine einlässliche Antwort einreichen will.

SOG 1996 Nr. 6

§ 138 Abs. 2 ZPO.Einlassungsweigerung. Erhebt die
Beklagtschaft in einem Prozess vor Amtsgericht ausdrücklich eine Prozesseinrede
gemäss § 138 Abs. 2 ZPO, hat sie Anspruch darauf, dass das Amtsgericht (und
nicht der Instruktionsrichter) darüber in einem Prozessurteil befindet. Der
Instruktionsrichter hat die Beschränkung des Verfahrens anders als in den
Fällen von § 138 Abs. 1 und 3 ZPO nicht anzuordnen oder ihr zuzustimmen. Es ist
Sache des Beklagten, zu entscheiden, ob er keine einlässliche Antwort
einreichen will.

Eine Familienstiftung war Eigentümerin zweier
Liegenschaften. Der Stiftungszweck bestand darin, bestimmten Personen Beiträge
zur Bestreitung von Erziehung und Ausbildung oder zur Unterstützung in der Not
zu leisten. Die Stiftungsurkunde legte u.a. fest, das Haus X. könne jeweils von
bestimmten Personen gemietet werden und regelte gleichzeitig die Rangordnung
dieser Mietberechtigung. Auf Klage der beiden Töchter des Stifters stellte das
Amtsgericht die Nichtigkeit der Familienstiftung fest, und der Stifter wurde
wieder Eigentümer der beiden Liegenschaften. In der Folge leitete der Neffe des
vormaligen Stifters, der als Destinatär der als nichtig festgestellten Stiftung
zu einem späteren Zeitpunkt die Möglichkeit gehabt hätte, das Haus X. zu
mieten, einen Revisionsprozess bezüglich des amtsgerichtlichen Urteils ein. Die
Beklagten erhoben in ihrer Stellungnahme zum Revisionsgesuch eine Einrede
gemäss § 138 Abs. 2 ZPO und beantragten, auf das Revisionsgesuch sei nicht
einzutreten. Der Gerichtspräsident stellte fest, die Revisionsbeklagten hätten,
entgegen ihren schriftlichen Äusserungen, nicht eine Prozesseinrede wegen
Fehlens von Prozessvoraussetzungen (vgl. § 55 ZPO) gemäss § 138 Abs. 2 ZPO
erhoben, sondern die Aktivlegitimation des Klägers, mithin eine
materiellrechtliche Einwendung im Sinne von § 138 Abs. 3 ZPO, bestritten. Prozessvoraussetzungen
im Sinne von § 55 ZPO seien nicht bestritten worden. Im weiteren verfügte er,
der Beschränkung des Prozessstoffes auf die Frage der Aktivlegitimation im
Sinne von § 138 Abs. 3 ZPO werde nicht zugestimmt. Das Obergericht hiess den
Rekurs der Beklagten aus folgenden Erwägungen gut:

Die Beklagten haben das Fehlen verschiedener
Prozessvoraussetzungen behauptet. Sie machen insbesondere geltend, dem
Revisionskläger komme als "nullum processuale" die Legitimation zum
Rechtsmittel nicht zu (s. dazu Peter H. Kornicker: Die zivilprozessuale Revision
im Spannungsverhältnis zwischen Rechtsfrieden und Rechtsverwirklichung, Diss. Basel
1995, S. 76 ff.; Max Kummer: Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. A., Bern
1984, S. 191; Georg Leuch/Omar Marbach/Franz Kellerhals: Die
Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 4. A., Bern 1995, N 12 d zu Art. 192
und N 2 b zu Art. 371; Max Kummer: Das Klagerecht und die materielle
Rechtskraft im schweizerischen Recht, Bern 1954, S. 136 ff.). Sie erhoben also
mithin Prozesseinreden gegen das Revisionsgesuch i.S.v. § 138 Abs. 2 ZPO.

a) Das in der Praxis relativ selten angerufene,
aber aus Gerechtigkeitserwägungen (Spannungsverhältnis zwischen Rechtsfrieden
und materieller Rechtsverwirklichung) dennoch nötige Institut der Revision ist
ein ausserordentliches, nicht devolutives, kassatorisch-reformatorisches und
unvollkommenes Rechtsmittel. Im Erfolgsfall wird das Rechtskraftprinzip, also
die Verbindlichkeit eines Gerichtsurteils, ausnahmsweise durchbrochen und der
Weg geebnet für eine erneute, auf verbesserter tatsächlicher Grundlage
basierende Entscheidung. Die Revision wird als Institut des Prozessrechts
grundsätzlich vom kantonalen Zivilprozessrecht beherrscht, allenfalls sind in
Ergänzung dazu ungeschriebenes Bundesprozessrecht der Gesetzesstufe (etwa bei
der Revision von Scheidungsurteilen) und Regeln des Verfassungsrechts (als
verbindliche Minimalstandards für alle Kantone) zu beachten (s. dazu Peter H.
Kornicker, a.a.O., S. 40 f.). Soweit es sich nicht um revisionsspezifische
Fragestellungen handelt, kommen die allgemeinen prozessualen Regeln über die
Rechtsmittel zur Anwendung. Auf diesem Hintergrund sind deshalb auch gegen
Revisionsbegehren Prozesseinreden gemäss § 138 Abs. 2 ZPO grundsätzlich zuzulassen.

b) Im Vordergrund stehen Sinn und Tragweite von
§ 138 Abs. 2 ZPO. Der Beklagte kann nach dieser Bestimmung "anstatt einer
einlässlichen Antwort eine Prozesseinrede wegen Fehlens einer
Prozessvoraussetzung einreichen, worin er bloss seine Einlassungsweigerung zu
begründen hat". Der Gerichtspräsident hat die von den Beklagten erhobene
Prozesseinrede mit seinen Feststellungen in der angefochtenen Verfügung als
Instruktionsrichter indirekt abgewiesen.

c) § 138 Abs. 2 ZPO entspricht dem System der
Einlassungsverweigerung, wonach es der Beklagte in der Hand hat, die materielle
Einlassung zu verweigern, wenn eine Klage nach seiner Auffassung nicht zu einem
Sachurteil führen kann (Max Guldener: Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A.,
Zürich 1979, S. 223; RB 1970, Nr. 12). Der Instruktionsrichter hat die
Beschränkung des Verfahrens anders als in den Fällen von § 138 Abs. 1 und 3 ZPO
nicht anzuordnen oder ihr zuzustimmen. Es ist allein Sache des Beklagten, ob er
eine "nichteinlässliche" Anwort einreichen will.

d) Das System der freien Wahl des Beklagten
wurde 1966 geschaffen und gilt nicht als sehr fortschrittlich, weil es zuviel
Möglichkeiten öffne, den Prozess hinauszuzögern (Max Guldener, a.a.O., S. 224;
Konrad Schwaller: Die Stellung des Richters im ordentlichen Verfahren der
solothurnischen ZPO, S. 62 ff.). In der alten Prozessordnung gab es die
Regelung nicht. Es wurde deshalb schon die Frage aufgeworfen, ob sie versehentlich
oder gar nur vermeintlich Eingang gefunden hat (Konrad Schwaller, a.a.O., S.
65). Das Obergericht hatte im zitierten Entscheid (RB 1970, Nr. 12) kurze Zeit
nach der Revision von 1966 aber entschieden festgehalten, es handle sich um
eine bewusste gesetzgeberische Lösung. In der Praxis und im Schrifttum haben
sich dazu seither keine Einsichten ergeben, die eine andere Auffassung oder
Auslegung rechtfertigen könnten. Nur weil die Vorschrift dem Beklagten starke
Parteirechte einräumt und sie sich offenbar lediglich noch in älteren
Prozessgesetzen findet, kann ihr die Anwendung nicht versagt werden. Wortlaut
und System sind eindeutig und klar anders gewählt als bei § 138 Abs. 1 und 3
ZPO. Der Instruktionsrichter kann die Prozesseinrede weder verfügen noch verhindern.
Es ist von ihm überhaupt nicht die Rede. Die Bestimmung überlässt es
ausschliesslich dem Beklagten, "ebenso" (d.h. wie der Instruktionsrichter
gemäss § 138 Abs. 1 ZPO) zu entscheiden, ob er sich auf die Einlassungsverweigerung
beschränken will. Die Beklagten haben ausdrücklich eine Prozesseinrede erhoben,
und sie haben Anspruch darauf, dass über deren Begründetheit vom Amtsgericht
(und nicht vom Instruktionsrichter, s. Konrad Schwaller, a.a.O., S. 57, Anm. 5)
im Rahmen eines Prozessurteils befunden wird. Es ist deshalb die
Beweisverfügung zu erlassen, zur Hauptverhandlung anzusetzen und daselbst vom
Amtsgericht über das Prozessthema "Abweisung oder Gutheissung der
Prozesseinrede" (die Legitimation des Revisionsklägers zum Rechtsmittel erscheint
in der Tat fraglich) im Rahmen eines appellablen amtsgerichtlichen
Prozessurteils zu befinden. Wird die Prozesseinrede gutgeheissen, kann auf das
Revisionsgesuch gar nicht eingetreten werden. Im Falle der Abweisung der
Prozesseinrede, wenn sämtliche Prozessvoraussetzungen also als gegeben erachtet
werden, kann der Instruktionsrichter bei Rechtskraft des Prozessurteils auf
Antrag der Beklagten neu entscheiden, ob eine Beschränkung des Prozessstoffes
gemäss § 138 Abs. 3 ZPO als opportun erscheint.

Da der Instruktionsrichter die Prozesseinrede
also vorliegend ohne gesetzliche Grundlage in eine materiellrechtliche
Einwendung umgedeutet hat, erweist sich die angefochtene Verfügung als nichtig.

e) Hat der Instruktionsrichter für die
Einreichung einer Einrede gemäss § 138 Abs. 2 ZPO weder mitzuwirken noch ihr
zuzustimmen, besteht auch kein Raum für ein ordentliches Rechtsmittel, wenn er
trotzdem verfügt. §§ 138 Abs. 4 und 139 beziehen sich nicht auf § 138 Abs. 2
ZPO (vgl. U. Wunderlich: Dispositionsmaxime, Verhandlungsmaxime und Untersuchungsmaxime
der solothurnischen ZPO, S. 66). Der Gerichtspräsident hat in logischer Folge
seiner Auffassung wohl die Möglichkeit des Rekurses eröffnet. Ein gesetzlich
nicht vorgesehenes Rechtsmittel kann indessen auch mit einer unzutreffenden
Rechtsmittelbelehrung nicht geschaffen werden (René A. Rhinow/Beat Krähenmann:
Schweizerische Verwaltungsrechtssprechung, Ergänzungsband, 5. A., Basel 1990,
Nr. 86, Bd. II d.). Eine Partei muss sich gegen eine unrichtige Verfügung von
einer gewissen Tragweite aber nach den allgemeinen Verfahrensgarantien zur Wehr
setzen können. Der Entscheid des Gerichtspräsidenten hätte die
verfahrensrechtliche Stellung der Beklagten erheblich verschlechtert, was der
(formellen) Rechtsverweigerung entspricht. Ein allgemeines Rechtsmittel sieht
die Zivilprozessordnung im Unterschied zu andern Verfahrensordnungen dafür
nicht vor (vgl. §§ 204 StPO; 32 VRG). Rechtsverweigernde Tatbestände können
aber im Rahmen einer Aufsichtsbeschwerde gemäss § 106 GO gerügt werden (Max
Guldener, a.a.O., S. 539). Der Rekurs der Beklagten ist somit im Sinne einer
Aufsichtsbeschwerde gutzuheissen und die Nichtigkeit der Verfügung desGerichtspräsidenten
festzustellen.

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 23. August 1996