so_gerichte · ZKBER.2017.38 · 2012-01-03 · de
vorsorgliche Massnahmen Abänderung Scheidungsurteil


Urteilvom13. September 2017

Es wirken mit:

Präsident Frey

Oberrichter Müller

Oberrichterin Jeger

Gerichtsschreiberin Kofmel

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwältin Cornelia Dippon,

Berufungsklägerin

gegen

B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Bitterli,

Berufungsbeklagter

betreffendvorsorgliche
Massnahmen Abänderung Scheidungsurteil

zieht die Zivilkammer des Obergerichts
inErwägung:

I.

1. A.___ und B.___ hatten im Jahr 2003
geheiratet. Sie sind die Eltern der beiden Kinder C.___ (geb. 2003) und D.___ (geb.
2005). Nach der Trennung der Eltern im Jahr 2007 verblieben die Kinder in der
Obhut ihres Vaters B.___. Im Rahmen eines Eheschutzverfahrens im Jahre 2009
wurden die Kinder sodann unter die Obhut der Mutter gestellt. Gestützt auf ein
Gesuch um Abänderung dieses Eheschutzurteils unterstellte der
Amtsgerichtspräsident von Thal-Gäu die Kinder mit Urteil vom 3. Januar 2012
wieder der Obhut des Vaters. In der Folge wurde die Ehe der Parteien am [] 2013
vom Grundgericht [] (Kosovo) geschieden. Hinsichtlich der beiden Kinder
erkannte das Gericht Folgendes (gemäss der von A.___ eingereichten und beglaubigten
Übersetzung):

II. Die minderjährigen
Kinder C.___, geboren am [...] 2003 und D.___, zum Schutz, Pflege, Ernährung
und Bildung, werden hier dem Antragstellerin  ihrem Vater B.___ betraut.

III. Die Antragstellerin
der zweiten Stelle A.___ hat das Recht auf Kontakte jede zweite wohnende des
Monats, die minderjährigen Kinder C.___ und D.___ ab Samstag von 10 Uhr bis
Sonntag um 18 Uhr zum besuch mitnehmen, während der Antragsteller der erste
Stelle B.___, die Kinder zu der Mutter zu bringen und von ihr zu nehmen.

2. Am 23. März 2017 reichte A.___ beim
Richteramt Thal-Gäu eine Klage auf Abänderung des Scheidungsurteils des
Grundgerichts [] ein. Sie stellt im Wesentlichen die Anträge, den Parteien das
gemeinsame Sorgerecht einzuräumen, die Obhut über die beiden Kinder ihr
zuzuweisen, dem Vater ein Besuchs- und Ferienrecht zu gewähren sowie ihn zur
Zahlung von Kinderalimenten zu verpflichten. Die Kinder seien immer wieder beim
Vater weggelaufen um zu ihr zu kommen. Sie verstünden sich nicht mit der neuen
Ehegattin des Vaters. C.___ sei am 6. September 2016 definitiv zu ihr gezogen.
Die jüngere Tochter D.___ sei in einem Loyalitätskonflikt und stehe zwischen
den Eltern.

Der Amtsgerichtspräsident holte nach
Eingang der Klage bei der Beiständin der Kinder einen Situationsbericht ein. Am
9. Mai 2017 hörte er die beiden Kinder persönlich an. Anlässlich der
Einigungsverhandlung vom 29. Juni 2017 befragte er die Beiständin der Kinder
auch noch mündlich und führte eine Parteibefragung durch. A.___ bestätigte
dabei, dass C.___ seit September 2016 und seit April 2017 nun neu auch D.___ bei
ihr seien. Sie stellte anschliessend den Antrag, beide Kinder bereits für die
Dauer des Verfahrens unter ihre Obhut zu stellen. Der Amtsgerichtspräsident
erliess am 4. Juli 2017 folgende Verfügung:

1.Für die Dauer des Verfahrens wird die
elterliche Obhut über die Kinder C.___, geb. [...] 2003, und D.___, geb. [...] 2005,
beim Beklagten belassen.

2.Der Klägerin wird für die Dauer des
Verfahrens unter Strafdrohung von Art. 292 StGB untersagt, die Kinder C.___
und D.___ ausserhalb der im Urteil des Amtsgerichtspräsidenten von Thal-Gäu vom
3. Januar 2012 (TGZPR.2011.301) festgelegten Besuchszeiten bei sich
aufzunehmen.

Art. 292 StGB lautet: Wer
der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis
auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge
leistet, wird mit Busse bestraft.

3.Es wird ein Gutachten über die
Erziehungsfähigkeit der Kindseltern von C.___ und D.___, welches sich auch über
die Obhutszuteilung zu äussern hat, angeordnet. Als Gutachterin wird die
Stiftung Arkadis, Aarauerstrasse 10, 4600 Olten, vorgeschlagen. Ohne
Gegenbericht bis 14. Juli 2017 wird Einverständnis angenommen.

4.Der Antrag des Beklagten, es sei ein
Verlaufsbericht über die Therapie von D.___ beim KJPD Solothurn einzuholen,
wird gutgeheissen.

5.Der Antrag des Beklagten, es seien je
ein Bericht zur schulischen Situation von C.___ und D.___ einzuholen, wird
gutgeheissen.

6.

3. Frist- und formgerecht erhob die
Klägerin A.___ Berufung. Sie beantragt, in Abänderung der Verfügung das Kind C.___
während der Dauer des Verfahrens unter ihre Obhut zu stellen und Ziffer 2 der
Verfügung ersatzlos aufzuheben. Der Vater B.___ sei zu verurteilen, für C.___
einen gerichtlich zu bestimmenden Unterhaltsbeitrag zu bezahlen. Die
Erziehungsgutschrift der AHV sei ihr gutzuschreiben. Der Berufungsbeklagte
stellt den Antrag, die Berufung vollumfänglich abzuweisen.

4. Über die Berufung kann in Anwendung
von Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ohne Durchführung einer
Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Parteistandpunkte
und die Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf die Akten
verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

II.

1. Der Amtsgerichtspräsident hat die
angefochtenen Ziffern 1 und 2 der Verfügung vom 4. Juli 2017 wie folgt
begründet:

«1. Richtschnur für den
Entscheid über die Zuteilung des Obhutsrechts ist allein das Kindeswohl. Dabei
handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der in Art. 302 Abs. 1
insofern konkretisiert wird, als dass sich das Kind körperlich, geistig und
sittlich entfalten können soll. Grundpfeiler der geistigen und sittlichen
Entfaltung sind Stabilität und Kontinuität, Förderung der
Eigenverantwortlichkeit und Gemeinschaftsfähigkeit und das Aufwachsen der
Kinder in einer harmonischen Beziehung. Dabei ist der Wille der Kinder zu
berücksichtigen, wobei aber dieser (subjektive) Wille nicht unbedingt
deckungsgleich mit dem (objektiven) Kindeswohl übereinstimmen muss (Schwenzer/Cottierin:Honsell/Vogt/Geiser(Hrsg.), Basler
Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, 5. Aufl., Basel 2014, Art. 301 N
5 f.).

2. Vorliegend ist aufgrund
der Prozessgeschichte sowie den Akten des Eheschutzverfahrens TGZPR.2011.301
sowie der Parteibefragung anlässlich der Verhandlung vom 29. Juni 2017
erstellt, dass die beiden Mädchen C.___ und D.___ seit der Trennung der Eltern
im Jahr 2007 bis auf einen Zeitraum von zwei Jahren (zwischen 2009 und 2011)
unter der Obhut des Beklagten standen. Somit war der Beklagte in den vergangenen
10 Jahren die Hauptbezugsperson für die Kinder, und er trug die
Hauptverantwortung für die Erziehung sowie Pflege der beiden Mädchen.

3. Grundlage des Urteils
des Amtsgerichtspräsidenten von Thal-Gäu vom 3. Januar 2012, mit welchem die
Obhut über die beiden Kinder dem Beklagten zugeteilt wurde, waren die Berichte
von verschiedenen Stellen, namentlich der damaligen Lehrerin von C.___, der
damaligen Beiständin der beiden Kinder sowie des KJPD der Solothurner Spitäler.
Grundtenor dieser Berichte war, dass die Klägerin als Kindsmutter überfordert
wirke und Mühe habe, den Kindern eine Struktur zu bieten. Auch wurde die
Klägerin als unzuverlässig dargestellt. Dem Beklagten hingegen wurde
bescheinigt, sich an Termine zu halten. Insbesondere sei er ein guter Ansprechpartner
für die Heilpädagogen der Schule und sorge dafür, dass die Kinder gut
vorbereitet und mit dem richtigen Material zur Schule gingen.

4. Die Obhut der Kinder
beim Beklagten, welche mit Urteil vom 3. Januar 2012 angeordnet wurde, wurde
mit dem Ehescheidungsurteil vom 13. Mai 2013 bestätigt. Seither hat sich an der
rechtlichen Ausgangslage nichts geändert. Eine Umteilung der Obhut an die
Klägerin und damit eine Anpassung der rechtlichen Ausgangslage ist daher nur
dann angezeigt, wenn das Kindeswohl von C.___ und D.___ durch die Obhut beim
Vater gefährdet wäre. Dafür gibt es jedoch nicht den geringsten Hinweis.

5. Aus den Aussagen der
Mädchen anlässlich der Kinderanhörungen lässt sich nicht mit Sicherheit
schliessen, warum sie nach so vielen Jahren des Aufenthaltes beim Vater nun
nicht mehr bei ihm wohnen möchten. C.___ gab an ihrer Anhörung vom 9. Mai 2017
an, sie habe in letzter Zeit oft Streit mit ihrem Vater sowie ihrer Stiefmutter
gehabt. Sie gab jedoch auch an, dass es anfänglich gut gegangen sei. D.___ gab
als Grund für den Aufenthaltswechsel an, ihr Vater habe ihr Handy kontrolliert
und sie krank in die Schule geschickt. Die Aussagen der beiden Mädchen zu den
Gründen für ihren Aufenthaltswechsel zur Mutter sind gesamthaft betrachtet eher
vage. Nach den Aussagen der Beiständin der Mädchen, Frau [...], welche sie
anlässlich der Befragung vom 29. Juni 2017 gemacht hat, ist der Grund für den
Aufenthaltswechsel der beiden Mädchen im unterschiedlichen Erziehungsstil der
Kindseltern zu suchen. Sie beschreibt den Beklagten als konservativer und
konsequenter als die Klägerin. Insgesamt ergibt sich vorläufig das Bild von
zwei pubertierenden Mädchen, welche bei ihrer Mutter mehr Freiheiten zu
geniessen scheinen, als sie es beim Vater würden. Exemplarisch dafür ist die
Aussage der Klägerin an der Verhandlung vom 29. Juni 2017, es bringe nichts,
wenn sie die Kinder die ganze Zeit zum Lernen zwinge, sie müssten das von sich aus
machen. Ob dieser Eindruck tatsächlich stimmt, ist jedoch im Rahmen des anzuordnenden
Gutachtens detailliert durch eine Fachperson zu prüfen und muss vorliegend
offen bleiben.

Die Beiständin, welche als
Sachverständige eine neutralere Haltung einnimmt als die Parteien, ist
ebenfalls der Meinung, dass das Kindeswohl beim Vater nicht gefährdet sei.
Entsprechend ist dem Urteil des Amtsgerichtspräsidenten von Thal-Gäu vom 3.
Januar 2012 sowie dem Ehescheidungsurteil vom 13. Mai 2013 Nachachtung zu
verschaffen und die Obhut über die beiden Mädchen C.___ und D.___ für die Dauer
des Verfahrens auch weiterhin beim Beklagten zu belassen.

6. Die Beiständin zeigte
anlässlich der Befragung vom 29. Juni 2017 jedoch auch das Dilemma auf, welches
das vorliegende Verfahren prägt: Für die beiden Mädchen ist es aufgrund der
Nähe der Wohnorte beider Parteien ein leichtes, sich einer Obhut beim Vater zu
entziehen. Die Mädchen scheinen sich in einer schwierigen Phase ihrer geistigen
und körperlichen Entwicklung zu befinden. Ihnen kommt nun entgegen, dass die
Klägerin offensichtlich nicht willens ist, ihrerseits dafür zu sorgen, dass die
beiden erwähnten Gerichtsurteile auch tatsächlich gelebt werden. So ist es den
Mädchen möglich, stets den Weg des geringsten Widerstandes einzuschlagen. Die
Klägerin muss jedoch auch darauf hinarbeiten, dass die rechtskräftige
Obhutsregelung und die damit einhergehende Besuchsregelung durchgesetzt werden.
Sofern sie dazu nicht bereit ist, ist ihr unter Strafdrohung gerichtlich zu
verbieten, die beiden Töchter C.___ und D.___ ausserhalb der festgelegten
Besuchsregelung (alle 14 Tage von Samstag, 10:00 Uhr bis Sonntag, 18:00 Uhr)
bei sich aufzunehmen. Damit soll sichergestellt werden, dass für die Dauer des
vorliegenden Verfahrens die Kinder stabile Rahmenbedingungen haben, was
insbesondere auch für die Erstellung des beantragten Gutachtens von zentraler
Bedeutung ist.»

2. Die Berufungsklägerin führt zur
Begründung ihres Rechtsmittels aus, C.___ sei am 6. September 2016 aus eigener
Überzeugung zu ihr gezogen. Sie verstehe sich nicht mit der zweiten Frau ihres
Vaters. Dieser arbeite an zwei Stellen und sei selten zu Hause. Daher sei es
eine Zumutung, nicht bei der Mutter bleiben zu dürfen. Die neueste Situation
zeige, wie sehr sich C.___ gegen die Obhut des Vaters wehre. Nach der Erklärung
der Verfügung durch die Mutter habe sie nicht mehr aufgehört zu weinen und sich
aufzulehnen. Sie habe das Gespräch mit dem Vater gesucht und die Anwälte hätten
versucht, die Situation zu beruhigen. So habe C.___ die ganze Nacht geweint,
bevor sie am 7. Juli 2017 mit ihrem Vater in den Kosovo gefahren sei. Wenn C.___
von sich aus in dieser Vehemenz bei der Mutter leben möchte, solle ihr diese
Möglichkeit geboten werden. Sie mache sich grosse Sorgen, obwohl sie C.___
motiviert habe, mit dem Vater mitzugehen. Die Tatsache, dass die Eltern in
unmittelbarer Nachbarschaft wohnten, erschwere die Einhaltung von Besuchsrecht
und Obhut für C.___ massiv. Sie möchte nicht mehr zur Stiefmutter zurückkehren.
Es sei eine Tatsache, dass die Kinder von der heutigen Ehefrau des Vaters
erzogen würden, da dieser meist abwesend sei.

C.___ sei am 6. Juli 2017 abends zum
Vater gegangen, wie dies die angefochtene Verfügung vorgesehen habe. Dieser
habe sie scheinbar herzlich empfangen. Anders seine Ehefrau, die C.___ klar und
deutlich erklärt habe, dass sie hier nicht erwünscht sei und zur Mutter gehen
solle. C.___ sei heulend und verzweifelt zu ihr zurückgerannt. Die Parteien
seien sich einig gewesen, dass C.___ erst am nächsten Tag wieder das Gespräch
mit dem Vater suchen solle. Sie habe versucht, den Vater aussergerichtlich zu
einem Vergleich zu bewegen, D.___ in seiner Obhut zu behalten und C.___ in die
Obhut der Mutter zu geben. Der Vater habe abgelehnt, was ihm aufgrund der
angefochtenen Verfügung selbstverständlich auch zustehe. Die Ehefrau des Vaters
habe sich scheinbar bei C.___ entschuldigt. C.___ werde deren verbalen Angriff
aber nie vergessen. Die Kinder seien nun mit dem Vater und seiner Ehefrau im
Kosovo. Sie möchte C.___ danach zu sich nehmen. D.___ sei gerne zum Vater gegangen,
sie solle bei ihm bleiben dürfen.

3.1 Die Berufung muss nach Art. 311 Abs.
1 ZPO eine Begründung enthalten. Nach Lehre und Rechtsprechung hat der
Berufungskläger der Rechtsmittelinstanz im Einzelnen darzulegen, aus welchen
Gründen der angefochtene vorinstanzliche Entscheid falsch ist und abgeändert
werden soll. Er hat der Berufungsinstanz gegenüber insbesondere auch Anträge
darüber zu stellen, wie diese entscheiden soll. Enthält die Berufungsschrift
keine Begründung und keinen wenigstens sinngemässen Antrag, ist von Amtes wegen
auf die Berufung nicht einzutreten. Ist die Berufung nicht geradezu ungenügend,
aber in der Substanz mangelhaft, indem sie sich auf rudimentäre, pauschale oder
oberflächliche Kritik am angefochtenen Urteil beschränkt, ohne im Detail auf
die Argumentation der Vorinstanz einzugehen, lässt dies das Eintreten auf die
Berufung zwar unberührt, kann sich aber in der materiellen Beurteilung zum
Nachteil des Berufungsklägers auswirken. Es genügt beispielsweise nicht, in
einer Berufungsschrift einen blossen Verweis auf die Vorakten anzubringen oder
bloss zu wiederholen, was bereits vor der Vorinstanz vorgebracht wurde. Die
Begründung muss hinreichend genau und eindeutig sein, um von der
Berufungsinstanz ohne Mühe verstanden und nachvollzogen werden zu können.
Verlangt wird, dass sich ein Berufungskläger in der Berufungsschrift
detailliert mit dem vorinstanzlichen Entscheid auseinandersetzt. Es muss
ersichtlich sein, was seiner Auffassung nach genau am angefochtenen Urteil
falsch ist und korrigiert werden soll. Dies setzt voraus, dass der
Berufungskläger im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet und die
Aktenstücke oder Beweismittel nennt, auf denen seine Kritik beruht. Mit diesen
hat er sich auseinander zu setzen. Blosse appellatorische Kritik genügt nicht
(vgl. z.B. Peter Reetz/Stefanie Theiler in: Thomas Sutter-Somm et al. [Hrsg.],
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2016, Art. 311 N
34 ff.; BGE 138 III 374 E. 4.3; 141 III 569 E. 2.3.3).

3.2 Die vorliegende Berufung genügt
diesen Anforderungen nicht. Die Berufungsklägerin befasst sich fast
ausschliesslich mit den Geschehnissen im Anschluss an die Eröffnung der
angefochtenen Verfügung. Mit den umfassenden Erwägungen des Vorderrichters
setzt sie sich nicht auseinander. Ganz abgesehen davon überzeugt die Begründung
der angefochtenen Verfügung und es kann vollumfänglich darauf verwiesen werden.
Der Amtsgerichtspräsident legt ausführlich dar, weshalb es dem Kindeswohl
entspricht, für die Dauer des Abänderungsverfahrens an der bisherigen Obhutsregelung
nichts zu ändern. Er ordnet die Vorgeschichte und insbesondere den Umstand,
dass die Kinder seit der Trennung im Jahre 2007 bis auf einen Zeitraum von zwei
Jahren unter der Obhut des Vaters standen und dieser in den vergangen zehn
Jahren somit die Hauptbezugsperson gewesen war, richtig ein. Die Mutter wurde
in den früher eingeholten Berichten als überfordert und unzuverlässig
dargestellt. Dagegen gibt es nicht den geringsten Hinweis, dass bei der Obhut des
Vaters das Kindeswohl gefährdet wäre. Dies bestätigt aktuell auch die Beiständin
der Kinder. All diese zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz lässt die
Berufungsklägerin unkommentiert.

Dass die Eröffnung der angefochtenen
Verfügung die involvierten Personen  die Parteien und deren Kinder  aufwühlen
würde, war angesichts der Aussagen anlässlich der Kinderanhörung abzusehen und
ist nachvollziehbar. Der Amtsgerichtspräsident hat indessen auch das Ergebnis
der Kinderanhörung einleuchtend in die Begründung seines Entscheides
miteinbezogen. Wie er ausführt, ist Grund für den Aufenthaltswechsel der Kinder
wahrscheinlich in der Tat der unterschiedliche Erziehungsstil der beiden
Kindeseltern. Die zwei pubertierenden Mädchen scheinen bei ihrer Mutter mehr
Freiheiten zu geniessen, als dies beim Vater der Fall wäre. Zu Recht verfügte der
Vorderrichter, diese Frage fachlich vertiefter abzuklären. Zumindest bis zum
Vorliegen dieser Abklärungen, das heisst einstweilen für die weitere Dauer des Verfahrens,
besteht jedoch kein Anlass, an der aktuellen Regelung der Obhut etwas zu
ändern. Es dient dem Kindeswohl, dem Urteil des Amtsgerichtspräsidenten vom 3. Januar
2012 und dem Ehescheidungsurteil vom 13. Mai 2013 Nachachtung zu verschaffen
und die Obhut über die beiden Kinder für die Dauer des Verfahrens weiterhin
beim Beklagten zu belassen. Der Entscheid des Vorderrichters, der auf
umfassenden und für eine vorsorgliche Massnahme ohne Weiteres ausreichenden
Grundlagen beruht, ist nicht zu beanstanden. Die Berufung muss abgewiesen
werden.

4. Die Kosten des Berufungsverfahrens
sind dem Ausgang entsprechend der Berufungsklägerin zu auferlegen. Wie bei der
Vorinstanz ist den Parteien auch für das obergerichtliche Verfahren die
vollumfängliche unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.

Demnach wirderkannt:

1.Die Berufung wird abgewiesen.

2.Die Gerichtskosten von CHF 1000.00
werden A.___ auferlegt. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege trägt sie der
Staat Solothurn; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates
während 10 Jahren, sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

3.A.___ hat B.___, vertreten durch Rechtsanwalt
Daniel Bitterli, eine Parteientschädigung von CHF 1'155.30 zu bezahlen. Zufolge
unentgeltlicher Rechtspflege beider Parteien hat der Staat Rechtsanwältin
Cornelia Dippon eine Entschädigung von CHF 1'316.80 und Rechtsanwalt Daniel
Bitterli eine Entschädigung von CHF 1'155.30 zu bezahlen.

Vorbehalten bleibt der
Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ und/oder B.___
dazu in der Lage sind (Art. 123 ZPO).

Sobald A.___ zur
Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO), hat sie Rechtsanwältin Cornelia
Dippon die Differenz zum vollen Honorar zu bezahlen. Diese beträgt CHF 491.45.

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Der
Präsident                                                                    Die
Gerichtsschreiberin

Frey                                                                                  Kofmel