so_gerichte · ZZ.1993.4 · 1993-03-16 · de
Wasserrecht, ehehafte wohlerworbene Rechte

Art. 17 SchlT ZGB - Zur dinglichen Natur der alten Wasserrechte in der Stadt Solothurn.

SOG 1993 Nr. 4

Art. 17 SchlT ZGB- Zur dinglichen Natur der alten
Wasserrechte in der Stadt Solothurn.

Die Einwohnergemeinde Solothurn liefert in einzelne
Liegenschaften der Stadt seit altersher bestimmte Mengen Gratiswasser. Die
jeweiligen Bezüger verfügen über sogenannte Brunnen- oder Wasserrechte. Sie
müssen für das Wasser nur bezahlen, wenn sie mehr brauchen, als ihnen nach
diesen Rechten zusteht. Zur Zeit gibt es in der Stadt noch etwa 50 solche
Rechte. 13 davon gehören dem Staat Solothurn. Er erhält dafür im Jahr 15'250 m3
Wasser, was gegenwärtig einem Wert von etwa Fr. 17'000.-- entspricht. Die
Rechte gehen auf das Mittelalter zurück und waren stets an Grundstücke
geknüpft. Sie sind jeweilen an den neuen Eigentümer übergegangen, wenn die
Liegenschaft die Hand wechselte. Die älteren Rechte entstanden in der zweiten
Hälfte des 16. Jahrhunderts (1565-1587). Einige tragen Daten aus dem 17.
Jahrhundert (1628-1693). Im 18. Jahrhundert (1701 und 1799) wurden noch zwei
der insgesamt 13 Rechte des Staates begründet.

Eine eigentliche Wasserversorgung gab es damals in der Stadt
Solothurn (wie auch an andern Orten) noch nicht. Das Wasser wurde aus Bächen
und Quellen der Umgebung in Dünkeln in die Stadt geleitet und hier in
öffentlichen Brunnen gefasst, wo es die Bevölkerung schöpfen konnte. Auch in
der Stadt selber hatte es Quellfassungen. Das Wasserleitungsnetz wurde nach und
nach ausgebaut. Die Versorgung mit Wasser blieb aber lange dürftig. Es
herrschte immer wieder Wassermangel. Es kam auch zu Seuchen (Typhusepidemien),
weil offen geführtes Wasser verschmutzt wurde oder die Leitungen ihren Dienst
versagten.

Die Verhältnisse besserten sich in den 70er Jahren des
letzten Jahrhunderts, als eine Quelle in Bellach besser gefasst und eine neue
Leitung erstellt wurde. Ab 1913 wurde Grundwasser erschlossen, zuerst in der
Aarmatt und später im Gebiet Rötiquai. Die alten Leitungen wurden allmählich
aufgegeben. Seit ca. 1970 wird die Stadt nur noch mit Grundwasser versorgt.

Für die Abgabe von Trinkwasser musste schon früh eine Taxe
bezahlt werden (R. Tschumi, Solothurn, Hydrologie einer Stadt, S. 9). Einzelnen
Bürgern und Familien wurde bewilligt, auf ihrem Grundstück einen eigenen
Brunnen zu errichten und Wasser aus den öffentlichen Dünkeln hineinzuleiten. Es
konnte auch Überlaufwasser von öffentlichen oder anderen Brunnen sein. Für die
Bewilligung musste manchmal eine Gegenleistung erbracht werden. In andern
Fällen wurde sie für besondere Verdienste oder für die Ausübung eines Gewerbes
erteilt. Aus diesen Bewilligungen entstanden die Brunnenrechte, von denen es
mit der Zeit über 200 gab. Die Brunnenrechte wurden im Verlauf der Zeit wie
andere durch die Städtischen Werke im sogenannten Brunnenbuch aufgezeichnet.

In den Jahren 1877, 1884, 1904, 1954, 1966 und 1971 erliess
die Stadt Solothurn Wasserreglemente, die alle bestimmten, dass den
Brunnenberechtigten die bisherige Wassermenge weiterhin geliefert werde. Mit
dem Reglement vom 22.12.1954 wurde das Monopol der Wasserabgabe durch die
Gemeinde und damit eine eigentliche öffentlich-rechtliche Ordnung der
Wasserversorgung eingeführt. Auch in diesem Reglement und in denjenigen von
1966 und 1971 wurde ausdrücklich festgehalten, den Brunnenberechtigten werde
die bisherige Wassermenge weiter unentgeltlich abgegeben (RRB vom 22.9.1981, S.
11).

Die Rechte wurden zu allen Zeiten als Vorrechte empfunden
und führten schon im Mittelalter zu öffentlichen Diskussionen (Tschumi, a.a.O.,
S. 11).Auch im letzten Jahrhundert kam es zu Klagen über die privaten
Brunnenrechte.

Die Einwohnergemeinde Solothurn begann im Zuge des
technischen Ausbaus des Wasserwerkes und unter dem Einfluss der damit
zusammenhängenden Kosten in diesem Jahrhundert Anstrengungen zu unternehmen,
die Brunnenrechte aufzuheben (Gutachten Siegwart, S. 10).In den 30er Jahren
wurden über 100 Rechte durch Vereinbarungen "zurückgekauft".Es waren
aber nicht alle Inhaber bereit, die Rechte aufzugeben. Über die Frage, ob sie
von der Gemeinde dazu gezwungen werden könnten, wurden in den Jahren 1931, 1938
und 1939 im Auftrag der Stadt und eines Teils der Brunnenberechtigten drei
Gutachten erstellt, die zu unterschiedlichen Ergebnissen führten. Die Frage
wurde dann 40 Jahre lang nicht weiterverfolgt.

Am 25. Juni 1979 nahm die Stadt Solothurn mit der Revision
des geltenden Wasserreglementes einen neuen Anlauf. Die zuständige
Gemeindeversammlung erklärte alle "vor dem Inkrafttreten des Reglementes
vom 27.11.1877 erworbenen Rechte und spätere, nicht gekündigte Wasserrechte auf
einen von der Werkkommission zu bestimmenden Zeitpunkt" für aufgehoben.
Die Werkkommission wurde ermächtigt, für die Aufhebungen Entschädigungen
festzulegen, falls die Gemeinde dazu verpflichtet sei. Die Städtischen Werke
wies das Reglement an, die Wasserrechte zu kündigen und den Inhabern Gelegenheit
zu geben, das Aufhebungsrecht zu bestreiten und Entschädigungen geltend zu
machen. Anschliessend hatte die Werkkommission über die weiteren notwendig
werdenden Vorkehren (Einleitung des Enteignungsverfahrens, Durchführung eines
Zivilprozesses usw.) zu entscheiden. Gegen dieses Reglement haben 17 betroffene
Wasserrechtsinhaber beim Regierungsrat Beschwerde eingereicht. Die Regierung
erwog in ihrem Entscheid vom 22.9.1981, das Reglement lasse offen, welche
Rechtsnatur die Wasserrechte hätten und damit auch, welche Rechte aufgehoben
würden. Sie kam zum Schluss, es seien private Rechte, die eine Gemeinde
grundsätzlich nicht aufheben könne. Es wurde deshalb festgestellt, die
Brunnenrechte hätten mit der Reglementsrevision weder eine Änderung erfahren,
noch seien sie aufgehoben worden.

Mit Schreiben vom 6. Januar 1982 teilten die Städtischen
Werke den Wasserrechtsinhabern mit, ihre Rechte seien gemäss Reglement vom 25.
Juni 1979 auf den 30. April 1982 gekündigt. Auf die Einwendungen, die dagegen
erhoben wurden, antworteten die Städtischen Werke am 21. Juni 1982, an der
Kündigung werde festgehalten. Für den Rückkauf der Rechte wurde eine
Entschädigung von Fr. 400.-- pro Minutenliter bzw. pro 250 m3 angeboten. Soviel
wurde in jüngerer Zeit in den Fällen der freiwilligen Aufhebung bezahlt. Die
Offerte galt bis am 31. Juli 1982. Ab 1. Juli 1982 wurde den
Wasserrechtsinhabern für den gesamten Wasserbezug der gültige Wasserpreis von
Fr. 1.10 pro m3 in Rechnung gestellt.

Gegen diese Rechnungsstellungen kam es zu einem Beschwerdeverfahren
vor dem Gemeinderat Solothurn, der die Beschwerden guthiess.

Die Einwohnergemeinde Solothurn hob in der Folge einen
Zivilprozess gegen den Staat Solothurn an und verlangte die gerichtliche
Feststellung, dass die Brunnenrechte aufgehoben seien und sie nicht mehr
verpflichtet sei, unentgeltlich Wasser zu liefern. Das Amtsgericht wies die
Klage ab. Die Stadt Solothurn erklärte dagegen die Appellation. Das Obergericht
kam zum gleichen Ergebnis wie das Amtsgericht und erwog u.a.:

2. Der Streit entscheidet sich an der Frage, ob
obligatorische Rechte aus Vertragsverhältnissen vorliegen oder wohlerworbene
Rechte, die unter dem Schutz der Eigentumsgarantie stehen und wie das Eigentum
subjektive Berechtigungen verschaffen, die nicht entzogen werden können.
Darunter fallen auch Ansprüche, die nach heutigem Verständnis dem öffentlichen
Recht zuzurechnen sind, zur Zeit der Entstehung der Eigentumsgarantie jedoch
dem Privatrecht angehörten (Meyer-Hayoz, Berner Kommentar, Band IV,
Systematischer Teil, N 445).

a) Die Eigentumsgarantie wird durch die Bundesverfassung
gewährleistet (Art. 22ter BV).Art. 15 der alten Kantonsverfassung erklärte noch
ausdrücklich, dass der Staat auch die wohlerworbenen Rechte schütze. Die
Bestimmung war zu einer Zeit entstanden, als die Bundesverfassung das Eigentum
noch nicht in geschriebener Form garantierte, ging aber nicht weiter als das
Bundesverfassungsrecht (W. Kämpfer, Zur Gesetzesbeständigkeit wohlerworbener
Rechte, Mélanges Henri Zwahlen, Lausanne 1977, S. 349; Bericht Obrecht,
Solothurn 1978, S. 39).Auch die neue Kantonsverfassung, die "das Eigentum
und andere vermögenswerte Rechte schützt", gewährt nicht mehr Schutz als
Art. 22ter BV (Bericht Obrecht, S. 39; Verfassungsratsverhandlungen S. 367,
557).Die Wohlerworbenheit von Rechten richtet und beurteilt sich demnach nach
den Garantien der Bundesverfassung und den Kriterien, die Lehre und
Rechtsprechung dazu entwickelt haben.

b) Wohlerworbene Rechte können sich aus Konzessions- und
Beamtenverhältnissen ergeben oder sogenannte historische vorbestandene Rechte
sein. Zu diesen gehören die ehehaften Rechte, die sich aus althergebrachten
Titeln ableiten und hier in Frage kommen könnten (Meyer-Hayoz, a.a.O., N 448;
A. Kölz, SJZ 1978, S. 65).

c) Vorbestandene Rechte gehen auf Rechtsordnungen zurück,
die es nicht mehr gibt (Meyer-Hayoz, a.a.O., N 448).Es sind Privilegien, die in
der heutigen Rechtsordnung nicht mehr begründet werden können, aber den Schutz
von Privatrechten geniessen. Sie gelten auch als "Zeugen unbewältigter juristischer
Vergangenheit", weil sie die Aufklärung und den Liberalismus überstanden
haben und als (überholte) subjektive Rechtspositionen im heutigen Recht
weiterexistieren (Kölz, S. 65).Dass sie als Privilegien heute noch bestehen und
geschützt sind, wird gelegentlich ihrer geringen wirtschaftlichen Bedeutung
zugeschrieben (Kölz, S. 92).Es kann aber auch damit zu tun haben, dass
Aufklärung und Liberalismus vor allem mit den feudalen Lasten aufräumten und
mit den feudalen Rechten, die dem Lehensmann zustanden, weniger radikal
umgingen (Kantonsratsverhandlungen 1907, S. 153).

d) Die wichtigsten wohlerworbenen Rechte dieser Art sind die
ehehaften Tavernenrechte (auf einer Liegenschaft ruhendes und mit ihr
untrennbar verbundenes Recht zum Betrieb einer Wirtschaft), die Fischenzen
(Fischereirechte) und die übrigen Rechte auf Nutzung heute öffentlicher
Gewässer, die sogenannten ehehaften Wasserrechte im eigentlichen und engeren
Sinne (Kölz, S. 66).Sie werden als die klassischen wohlerworbenen Rechte
bezeichnet, weil sie ursprünglich als dingliche Ansprüche konzipiert waren. Das
Bundesgericht hat sie in seiner Rechtsprechung ständig geschützt und alle
Versuche der Kantone, sie ohne Entschädigung einzuschränken oder abzuschaffen,
zurückgewiesen (Kölz, a.a.O., S. 66, 71, 92).

Die Dinglichkeit dieser Rechte manifestiert sich in der
Regel in einer Sachherrschaft oder in der Bindung an ein Grundstück. Dadurch
kommen sie den Dienstbarkeiten nahe. Für die Ermittlung des konkreten Inhaltes
muss mitunter auf die Begriffe und Normen des früheren Rechts zurückgegriffen
werden (Kölz, S. 66; W. Dubach, Die wohlerworbenen Rechte im Wasserrecht, S.
67, 134; BGE 88 II 503).

e) Die Anerkennung als ehehaftes Recht setzt voraus, dass
die rechtmässige Entstehung nachgewiesen wird. In den Gebieten der früheren
Grundherrschaften und landesherrlichen Territorien gingen die alten Rechte in
der Regel auf Erbleihverträge mit dem Grund- oder Landesherrn zurück (P.Liver,
ZSR 1952, S. 339).In den meisten Fällen ist der Erwerbstitel nicht mehr
vorhanden. Worin er bestand, hängt von den verfassungsrechtlichen Verhältnissen
des Mittelalters ab, die in der alten Schweiz von Ort zu Ort verschieden waren.
Die alten Rechte konnten je nach Rechtsordnung auch durch Ersitzung erworben
werden. Wenn der ursprüngliche Titel nicht mehr beigebracht werden kann und die
Ersitzung als Erwerbsgrund nicht in Frage kommt, kann der Beweis der
rechtmässigen Entstehung auch durch die Unvordenklichkeit der Ausübung eines
Rechts erbracht werden. Diese Art Beweisführung kommt in der modernen
Gesetzgebung zwar nicht mehr geregelt vor. Im Zusammenhang mit althergebrachten
Rechten ist sie aber in dem Sinne anerkannt, dass es für die Existenz eines
Zustandes keines weiteren Beweises bedarf, wenn er mindestens zwei Menschenalter
lang angedauert hat (Liver, Zürcher Kommentar, N 141 zu Art. 731 ZGB).

3. a) Die Wasserrechte des Staates gehen wie erwähnt auf das
Mittelalter zurück. Die ursprünglichen Erwerbstitel sind nicht mehr vorhanden.
Es ist aber bekannt, dass nicht alle auf die gleiche Weise zustande gekommen
sind. Es kam vor, dass für die Bewilligung eines Brunnens Geld bezahlt werden
musste (45 Kronen für das Recht Nr. 152, begründet 1701).In einem anderen Fall
wurde als Gegenleistung eigenes Wasser abgetreten (Nr. 306, begründet 1799).Das
Brunnenrecht Nr. 238 wurde 1570 mit einem Lehensbrief bewilligt und das Recht
Nr. 240 im Jahre 1693 für getreue Dienste. Ein Oberst Wilhelm Fröhlich erhielt
1562 einen Brunnen, weil er ein verdienter Bürger war. Im Übrigen ist die Existenz
der Rechte unbestritten. Es ist auch anerkannt, dass sie ununterbrochen
ausgeübt wurden und in dem Sinne seit unvordenklicher Zeit bestehen.

b) Die Gesellschafts- und Rechtsordnung des Mittelalters
liess die unterschiedliche Behandlung der Bürger, die daraus hervorgeht, zu.
Die Obrigkeiten der souveränen Städte regierten wie die früheren Feudalherren
und gewährten bestimmten Personen von Fall zu Fall wirtschaftliche Vorteile und
andere Privilegien. In der Stadt Solothurn gehörten zu den privilegierten
Kreisen vor allem Familien und Persönlichkeiten, die im Solddienst Frankreichs
standen und auf diese Weise zu sozialem Ansehen gelangten. Der erwähnte Oberst
Wilhelm Fröhlich erhielt nicht nur das Brunnenrecht unentgeltlich einräumt;
auch das Solothurnische Bürgerrecht, wofür normalerweise bezahlt werden musste,
wurde ihm schenkungsweise verliehen (K. Meyer, Solothurnische
Verfassungszustände zur Zeit des Patriziates, Olten 1921, S. 51).

c) Das geltende Recht ergab sich damals weitgehend aus dem
Stadtrecht, das 1604 publiziert wurde und bis 1842 die einzige Kodifikation
blieb. Es war keine vollständige Kodifikation. Die Gesetzgebung wurde durch
Einzelerlasse von Schultheiss und Räten laufend ergänzt (R. Aerni, Festschrift
500 Jahre Solothurn im Bund, S. 526, 531).Es war eine polizeistaatliche
Ordnung. Die Obrigkeit hatte dafür zu sorgen, dass die Bürger und Untertanen
ein geordnetes Leben führten. Dazu gehörte offenbar auch, dass Einzelne
bevorzugt wurden. Die gesellschaftliche Ordnung galt als gottgewollt und war
unter allen Umständen zu erhalten. Grund und Boden sollten wenn immer möglich
in derselben Familie oder Sippe bleiben (Aerni, S. 533).

Direkte Hinweise auf die Rechtsnatur der Brunnenrechte zur
Zeit ihrer Entstehung finden sich im geschriebenen Stadtrecht nicht. Nach dem
damaligen Rechts- und Gesellschaftsverständnis konnten es aber nur
Berechtigungen sein, die von der Obrigkeit einseitig gewährt oder verliehen
wurden.

Im Vermögensrecht wurde ausschliesslich zwischen Mobiliar-
und Immobiliarrecht unterschieden. Dementsprechend sind auch die Rechte daran
behandelt worden. Nutzungsrechte, Gewerberechte und Vorzugsrechte in der
Gestalt von Realrechten galten als Immobilien. Auf diese Weise entstanden
beispielsweise die ehehaften Wirtschaftsrechte, die als Realgerechtigkeiten
obrigkeitlich verliehen und auf bestimmte Häuser für Gastwirte, Metzger, Bäcker
u.a gelegt wurden (Eugen Huber, Schweizerisches Privatrecht, IV, S. 686; R.
Schöpfer, Beitrag zur historischen und rechtlichen Stellung der Solothurnischen
Ehehaften, 1903, S. 28).Der Zug der Zeit ging allgemein dahin, auch ihrer Natur
nach nichtdingliche Rechtsverhältnisse zu verdinglichen (Schöpfer, S. 90).

Die Wasserrechte waren in jedem Fall Vorzugsrechte, auch
wenn dafür eine Entschädigung bezahlt werden musste. Sie wurden nur wenigen und
bestimmten Bürgern eingeräumt. Sie waren wie die Wirtschaftsrechte an
Grundstücke geknüpft und hatten während Jahrhunderten Bestand, ohne dass sie in
einem Register aufgezeichnet waren. Ihr zähes Leben spricht dafür, dass sie von
Anfang an oder im Verlauf der Zeit als absolute Rechte respektiert wurden, die
gegenüber jedermann galten. Es ist deshalb davon auszugehen, dass sie das
ancien régime als dingliche oder verdinglichte Rechte verstand und behandelte.

4. Die Wasserrechte waren entgegen der Behauptung des
Beklagten im früheren Hypothekenbuch nicht eingetragen, was ein Blick in die
alten Bücher bestätigt.

Der Eintrag war im übrigen nur für das Nutzniessungs- und
Wohnrecht an Liegenschaften obligatorisch und konstitutiv (§ 807
Solothurnisches Civilgesetzbuch (CGB)).Die Prädialservitute
(Grunddienstbarkeiten) und Realservitute (Realgerechtigkeiten) wurden
ausserhalb des Grundbuches (durch Gesetz, Vertrag, richterliches Urteil,
Willensverordnung und Verjährung = Ersitzung) begründet und übertragen (§ 772
CGB).Die Inhaber hatten aber das Recht, diese Servitute zu Beweiszwecken
einzutragen (§ 778 CGB).

Die selbständigen und dauernden Rechte (Baurechte,
Quellenrechte und "Wasserrechtsverleihungen") wurden nicht gesondert
behandelt. Sie galten auch nicht als irreguläre Personalservitute, sondern
wurden den Prädialservituten gleichgestellt (Walliser, Der Gesetzgeber Joh.
Baptist Reinert und das Solothurnische Civilgesetzbuch von 1841-1847, S. 529).
Eigentliche Dienstbarkeiten waren die Wasserrechte nicht (§ 765 CGB).Durch die
Verknüpfung mit einer Liegenschaft hatten sie aber den Charakter von
Realgerechtigkeiten, die das CGB wie Dienstbarkeiten behandelte. § 774 CGB
bestimmte ausdrücklich, dass diejenigen Dienstbarkeiten, "die bis zum
Zeitpunkt, wo gegenwärtiges Gesetz in Kraft tritt, erworben worden sind, in
Bestand bleiben".Die ständigen Dienstbarkeiten, z.B. das Recht der
Wasserleitung, wurden nach 30Jahren durch Ersitzung erworben (§ 773 CGB).

5. Die Wasserreglemente von 1877, 1884 und 1904 regelten die
Wasserabgabe nach dem jeweiligen Stand der Wasserversorgung in
unterschiedlicher Weise:

a) Im Reglement vom 27.11.1877 ging es vor allem darum, den
Wasserbezug mengenmässig zu regulieren. Die laufenden Privatbrunnen wurden als
Übel empfunden (Tschumi, S. 28).Das Wasser wurde "kaufsweise",
ausnahmsweise "mietweise" abgegeben und das gekaufte Quantum mit
Kaliberhahnen zugewiesen. Der Kauf eines Minutenliters kostete 400 Franken, die
Miete 35 Rappen. Den bisherigen Brunnenberechtigten wurde das Wasser (im Rahmen
ihrer Berechtigung) ebenfalls mit Kaliberhahnen zugewiesen (§ 8).Die
Regulierung des Zuflusses kostete sie nichts. Hingegen mussten sie pro
Minutenliter 40 Franken zahlen, wenn sie durch entsprechende Veränderungen an
der bestehenden Einrichtung vom höheren Druck profitieren wollten, der mit der
neuen Anlage möglich geworden war (§ 23).

b) Mit dem Reglement vom 26.5.1884 wurden die Hahnenbrunnen
mit Wassermessern eingeführt. Das Wasser wurde grundsätzlich nur noch mietweise
gegen Bezahlung von 10 Rappen pro m3 abgegeben (§ 6).Die bisherigen
Brunnenberechtigten konnten ihre laufenden Brunnen ebenfalls in einen
Hahnenbrunnen mit Wassermesser umwandeln. Pro Minutenliter wurde ihnen dabei
ein unentgeltlicher Wasserbezug von 250 m3 im Jahr zugestanden. Für den
Mehrverbrauch mussten sie wie alle andern 10 Rappen pro m3 zahlen. Im übrigen
waren sie wie schon im Reglement von 1877 den allgemeinen Bestimmungen
unterstellt (§ 24).

c) Das Reglement vom 22.7.1904 erlaubt nur noch die
"pachtweise" Abgabe von Wasser und in der Regel nur noch für
Hahnenbrunnen. Laufende Brunnen werden zu Ausnahme (§ 20).Hinsichtlich der
bisherigen Brunnenberechtigten wird unterschieden zwischen "denjenigen
Privaten", die "zufolge Kauf Eigentümer von Brunnen sind" und
denjenigen "zufolge alten bestehenden Rechten" (§ 23).

6. Die Parteien bzw. der Staat Solothurn und das Gas- und
Wasserwerk der Stadt Solothurn haben in der Zeit von 1885 bis 1934 zu allen
streitigen Wasserrechten Verträge abgeschlossen. Nach Auffassung der Klägerin
sind dadurch Neuregelungen entstanden. Namentlich die Wasserlieferungen für das
Rathaus seien mit einem Vertrag vom 30.4.1934 völlig neugeordnet worden. Es
werde nicht nur ausdrücklich und vorbehaltlos auf das Reglement vom 22.7.1904
hingewiesen, sondern auch eine dreimonatige Kündigungsfrist vereinbart.

Die Verträge sind für die Umstellung von laufenden Brunnen
in Hahnenbrunnen abgeschlossen worden. Es wird reglementsgemäss festgelegt,
wieviele Kubikmeter (statt Minutenliter) fortan unentgeltlich zu liefern sind
und dass für den Mehrverbrauch nach üblichem Tarif bezahlt werden muss. Es sind
Formularverträge, die allerdings nicht zu allen Zeiten die gleichen
vorgedruckten Texte hatten. In den älteren Verträgen wurde für die Umwandlung
der unentgeltlichen Brunnenrechte in Hahnenbrunnen ein nur für diese Fälle
bestimmter Text verwendet. Bei diesen Verträgen (es betrifft die Rechte Nr.
152, 185d, 233, 235, 244, 321d und 336) ist überhaupt nicht ersichtlich, inwiefern
die Rechte auf eine neue Grundlage gestellt oder inhaltlich neu geregelt worden
sein könnten. Neben der Umwandlung in Hahnenbrunnen wird festgelegt, aus
welcher Leitung das Wasser geliefert wird, und dass die Reglementsbestimmungen
gelten, soweit sie durch den Vertrag nicht aufgehoben oder geändert werden. Zu
den Rechten selber äussern sich die Verträge nicht. Sie enthalten auch keine
Kündigungsklauseln.

Zwei spätere Verträge vom 7.8.1918 und vom 30.4.1934 sehen
eine beidseitige Kündigungsmöglichkeit mit einer Frist von drei Monaten vor
(Recht Nr. 306, Liegenschaft Herrenweg).Es ging auch bei diesen Verträgen um
die Umwandlung in Hahnenbrunnen. Die vorgedruckten Texte beziehen sich aber
nicht mehr spezifisch auf die Brunnenrechte mit unentgeltlichem Wasserbezug und
sind so gestaltet, dass sie für alle Fälle und Arten von Wasserabgaben
verwendet werden konnten. Im Vertrag vom 30.4.1934 wird zudem die Menge der
unentgeltlichen Wasserlieferungen für das Rathaus gemäss den Rechten Nr. 234,
237, 238 und 240 von total 2875 m3 pro Jahr zusammengezählt festgehalten. Beide
Verträge verweisen auf das Reglement vom 22.7.1904 und halten fest, dass der
"Brunnenpächter alle daherigen Bestimmungen und Vorbehalte" anerkenne
und übernehme.

Der Hinweis auf das Reglement hat zur Folge, dass die
reglementarischen Bestimmungen Vertragsinhalt wurden. Was das Reglement
hinsichtlich der alten Rechte bestimmte, galt damit auch für die Verträge.
Unter diesen Umständen kann ihnen nicht entnommen werden, die Vertragsparteien
hätten den Willen gehabt, die Stadt solle die alten Rechte mit einer Kündigung
auf drei Monate aufheben können. Es waren Formularverträge, die für die
Normalfälle und vor allem für die Begründung von neuen
Wasserabgabeverhältnissen verwendet wurden. Die Kündigungsmöglichkeit kann sich
nur auf jenes Wasser bezogen haben, das über die unentgeltliche Menge hinaus
gebraucht und geliefert wurde. Von einer vertraglichen Neuordnung der alten
Wasserrechte kann deshalb nicht gesprochen werden.

7. Für die Beurteilung der Rechte aus heutiger Sicht ist bei
den Reglementen anzuknüpfen, die seit 1877 erlassen wurden. Die alten Rechte
waren reglementarisch zu allen Zeiten anerkannt. Den Berechtigten wurde stets
zugesichert, es werde ihnen wie bisher weiterhin Wasser geliefert. Die
Reglemente von 1877, 1884 und 1904 bestimmten gleichzeitig den Umfang des
künftigen unentgeltlichen Wasserquantums näher. Die Rechte wurden damit als
vorbestandene Rechte anerkannt und gefestigt (Gutachten Siegwart, S. 42).Im
Unterschied zu den Bezugsrechten, die neu und unter der Herrschaft der
Reglemente begründet wurden, konnten sie nicht entzogen werden. Der Gemeinderat
konnte aus Gründen des öffentlichen Wohls nach allen ersten drei Reglementen
gegen Rückerstattung der Concessionsgebühr bezw. des Kaufpreises nur
"erteilte Brunnen-Concessionen" wieder an sich ziehen (Urk. 18, § 9;
Urk. 19, §§ 8 lit. b, 24; Urk. 20, § 20).Auf die alten Rechte, für die im Sinne
der Reglemente nie eine Gebühr oder ein Preis bezahlt worden war, konnten sich
diese Bestimmungen jedenfalls nicht beziehen. Die Reglemente garantierten
insofern auch den Bestand der Rechte. Daran hat sich in diesem Jahrhundert bis
zum Reglement vom 25. Juni 1979 nichts geändert.

Der kommunale Gesetzgeber hätte es schon bei den ersten
Reglementen in der Hand gehabt, alle wasserbeziehenden Bürger gleich zu
behandeln. Es waren schon damals Privilegien, die dem Zeitgeist und der
öffentlichen Ordnung an sich nicht mehr entsprachen. Die Anerkennung kann heute
nur mit der damals schon bestandenen Althergebrachtheit erklärt werden. Rechte,
die aus weit zurückliegenden Zeiten stammten und ohne Störung neben den neu
entwickelten Verhältnissen noch Platz hatten, wurden respektiert und dinglichen
Rechten gleichgestellt (Gutachten Siegwart, S. 15/16).Der "Zug zur
Verdinglichung" aus den alten Rechtssystemen haftete ihnen weiter an. Auch
das kantonale Recht anerkannte dingliche Rechte, die vor seiner Geltung als
solche begründet worden waren. Die Wasserrechte waren an ein Grundstück
gebunden und entsprachen inhaltlich insofern einer Dienstbarkeit, als die
Gemeinde in ihrer Verfügungsgewalt über das öffentliche Wasser eingeschränkt
wurde (Siegwart, S. 18/19). Neue Rechte ihrer Art konnten nach 1877 nicht mehr
begründet werden. Wenn es keine dinglichen Rechte waren, wurden sie jedenfalls
als solche angesehen und wie sie behandelt. In diesem Sinne waren es schon
damals historische ehehafte Rechte.

Die rechtliche und zeitliche Herkunft unterscheidet die
Solothurner Wasserrechte von den Wasserbezugsrechten in der Gemeinde
Derendingen gemäss dem Gutachten Liver, von dem sich die Klägerin hauptsächlich
leiten liess. Dort lagen Verträge vor, die in den 70er Jahren des letzten
Jahrhunderts abgeschlossen worden waren und nach Massgabe von bekanntem Recht
qualifiziert und eingeordnet werden konnten. Den Berechtigten wurde zwar auch
zugesichert, das Wasser werde ihnen auf "ewige Zeiten" unentgeltlich
weitergeliefert. Es waren aber keine vorbestandenen Rechte, die auf längst
vergangene Zeiten und Rechtssysteme zurückgingen. Sie wurden mit diesen
Verträgen erst begründet und konnten unter der Herrschaft des CGB nicht als
dingliche Rechte ausgestaltet sein. Die Frage, ob sie die geltende
Rechtsordnung als altrechtliche Ansprüche anzuerkennen habe und es deshalb
wohlerworbene ehehafte Rechte sein könnten, stellte sich nicht. Das Gutachten
Liver hatte einen anderen Sachverhalt zu beurteilen als den vorliegenden und
trifft in den Schlussfolgerungen hier nicht zu.

Die Weitergeltung bis in die neueste Zeit hat an der Natur
der Rechte grundsätzlich nichts geändert. Die Rechte haben sich mit der
fortwährenden Anerkennung und unangefochtenen Ausübung aber zusätzlich
verstärkt. Weder die Einführung des ZGB noch die Schaffung der
öffentlich-rechtlichen Wasserversorgung haben zu Änderungen geführt oder dazu
Anlass gegeben. Es wäre insbesondere bei der Monopolisierung der
Wasserversorgung naheliegend gewesen, die Rechte aufzuheben oder sie neu zu
ordnen. Stattdessen wurden sie abermals anerkannt. Sie fanden dadurch auch in
der modernen Rechtsordnung und Rechtspraxis Eingang. Aktenkundiger Ausdruck
dafür ist der Beschluss des Gemeinderates vom 11.2.1965, wo erklärt wird, es
seien wohlerworbene Privatrechte ". .. in deren Bestand das Gemeinwesen
nicht oder nur gegen Entschädigung eingreifen kann". Im
Beschwerdeverfahren, das im Zusammenhang mit der jüngsten Reglementsrevision
durchgeführt wurde, stellte auch der Regierungsrat fest "Viele Umstände
weisen darauf hin, dass es sich bei den vor 1877 begründeten und bis anhin
stets anerkannten Berechtigungen um wohlerworbene Rechte handelt, die unter dem
Schutz von Art. 15 der Kantonsverfassung stehen" (RRB vom 22.9.1981, S.
18).Die Regierung hatte die Frage selber nicht zu entscheiden. Sie nahm dazu
dennoch eindeutig Stellung, was darauf hinweist, dass die Rechte auch aus der
Sicht der kantonalen Rechtsordnung Bestand und Platz haben sollen.

8. Als historische Rechte lassen sich die Wasserrechte in
das heutige Sachenrecht nicht einordnen. Es sind keine Dienstbarkeiten im Sinne
des ZGB, stehen diesen aber nahe. Beide Parteien halten sie für subjektive
Privatrechte. Sie gehen auf längst vergangene Rechtsordnungen zurück und waren
ursprünglich dinglich konzipiert. Sie sind in allen Rechtssystemen anerkannt
und ununterbrochen ausgeübt worden. Die Ausübung ist heute noch mit dem
Eigentum an einer Liegenschaft verknüpft. Inhaltlich sind sie darauf
ausgerichtet, Verfügungsmacht des Gemeinwesens einzuschränken. Sie erfüllen
damit die Voraussetzungen, die ehehafte wohlerworbene Rechte kennzeichnen.

Von kündbaren Rechten kann bei diesem Ergebnis nicht die
Rede sein. Es liegt kein Dauerschuldverhältnis vor, das einseitig aufgehoben
oder angefochten werden könnte. Was in den reglementarischen Anfängen nicht für
angängig angesehen wurde, ist heute erst recht nicht möglich. Die Rechte haben
sich in der Zwischenzeit als Rechtspositionen und inhaltlich verfestigt. Die
Klägerin kann sich deshalb auch nicht auf die clausula rebus sic stantibus
berufen. Als wohlerworbene Rechte können die Wasserrechte nur nach den Regeln
der Enteignung und in dem dafür vorgesehenen Verfahren abgelöst werden. Die
Feststellung von Ansprüchen der Klägerin wäre nur möglich und zulässig, wenn
der Zivilprozess ergeben hätte, dass vertragliche Verhältnisse vorliegen, die
gegen Entschädigung abgelöst oder neu geregelt werden können.

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 16. März 1993

Die Berufung der Stadt Solothurn gegen dieses Urteil hat das
Bundesgericht am 22. Dezember 1993 abgewiesen.