so_gerichte · VWBES.2021.297 · 2019-08-20 · de
Verlängerung Durchsetzungshaft


Urteilvom5. August 2021

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Frey

Oberrichter Flückiger

Gerichtsschreiberin Trutmann

In Sachen

A.___,vertreten durch Rechtsanwalt Reto Gasser,

Beschwerdeführer

gegen

1.Departement
des Innern,vertreten durch Migrationsamt

2.Haftgericht

Beschwerdegegner

betreffendVerlängerung
Durchsetzungshaft

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. A.___ (geb. 1994, nachfolgend
Beschwerdeführer genannt) stammt aus Syrien. Er reiste am 7. Oktober 2015 in
die Schweiz ein und stellte ein Asylgesuch. Das Staatssekretariat für Migration
wies das Gesuch mit Verfügung vom 20. August 2019 ab und wies den
Beschwerdeführer aus der Schweiz weg. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das
Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 8. Oktober 2019 ab.

2. Im Frühling 2017 wurde gegen den
Beschwerdeführer eine Strafuntersuchung eröffnet. Am 26. September 2018
verurteilte ihn das Amtsgericht Olten-Gösgen wegen sexueller Nötigung,
versuchter Vergewaltigung, Exhibitionismus und mehrfacher Übertretung des
Betäubungsmittelgesetzes zu einer Freiheitsstrafe von 45 Monaten. Ferner wurde
gegen A.___ ein Landesverweis von 10 Jahren ausgesprochen. Das Urteil erwuchs
in Rechtskraft.

3. Am 10. Februar 2021  kurz vor Ablauf
der Freiheitsstrafe  wurde dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör zu den Gründen
der beabsichtigten Anordnung einer Administrativhaft gewährt. Der
Beschwerdeführer zeigte sich im Rahmen der Anhörung nicht bereit, freiwillig
nach Syrien zu reisen.

4. Mit Verfügung vom 19. Februar 2021
ordnete das Migrationsamt die Durchsetzungshaft über A.___ bis am 22. März 2021
an.

5. Nach Beendigung der Freiheitsstrafe am
22. Februar 2021 wurde der Beschwerdeführer zur Vollstreckung der
Landesverweisung dem Untersuchungsgefängnis Solothurn (vgl. pag. 276) und am
24. Februar 2021 dem Gefängnis Bässlergut zugeführt (vgl. pag. 283).

6. Mit Verfügung vom 23. Februar 2021
genehmigte das Haftgericht die angeordnete Durchsetzungshaft.

7. Nach der Gewährung des rechtlichen
Gehörs verlängerte das Migrationsamt die Durchsetzungshaft mit Verfügungen vom
17. März und 12. Mai 2021 für die Dauer von jeweils zwei Monaten. Das
Haftgericht genehmigte beide Verlängerungen antragsgemäss mit Verfügungen vom
19. März und vom 17. Mai 2021.

8. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs
verlängerte das Migrationsamt letztmals am 16. Juli 2021 die Durchsetzungshaft
bis am 22. September 2021. Mit Verfügung vom 21. Juli 2021 genehmigte das
Haftgericht die Haftverlängerung antragsgemäss. Der Beschwerdeführer gab
weiterhin an, dass er nicht freiwillig nach Syrien ausreisen wolle.

9. Mit Beschwerde vom 29. Juli 2021
(Postaufgabe) wandte sich der Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Reto
Gasser, an das Verwaltungsgericht und stellte folgende Rechtsbegehren:

1. Die Verfügung des
Haftgerichts vom 21. Juli 2021 sei aufzuheben und es sei der Beschwerdeführer
unverzüglich aus der Durchsetzungshaft zu entlassen.

2. Es sei dem
Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung des
Unterzeichneten als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu gewähren.

3. Unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen.

10. Mit Verfügung vom 30. Juli 2021
wurde dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung unter
Beiordnung von Rechtsanwalt Reto Gasser als unentgeltlichem Rechtsbeistand
bewilligt.

11. Das Haftgericht verzichtete mit
Eingabe vom 3. August 2021 auf eine Stellungnahme und verwies auf die
Begründung des angefochtenen Entscheids.

12. Am 3. August 2021 schloss das
Migrationsamt namens des Departements des Innern (DdI) auf vollumfängliche
Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne.

13. Für die weiteren Ausführungen der
Parteien wird auf die Akten verwiesen; soweit erforderlich, ist im Rahmen der
nachfolgenden Erwägungen darauf einzugehen.

II.

1. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 11 Einführungsverordnung
zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer und zum Asylgesetz,
EAuV, BGS 512.153). A.___ ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert und
damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.1 Hat eine Person ihre Pflicht zur
Ausreise aus der Schweiz innerhalb der ihr angesetzten Frist nicht erfüllt und
kann die rechtskräftige Weg- oder Ausweisung oder die rechtskräftige
Landesverweisung aufgrund ihres persönlichen Verhaltens nicht vollzogen werden,
so kann sie, um der Ausreisepflicht Nachachtung zu verschaffen, laut Art. 78
Abs. 1 AIG in Durchsetzungshaft genommen werden, sofern die Anordnung der
Ausschaffungshaft nicht zulässig ist und eine andere mildere Massnahme nicht
zum Ziel führt. Die Haft wird laut Art. 78 Abs. 6 lit. a AIG beendet, wenn eine
selbständige und pflichtgemässe Ausreise nicht möglich ist, obwohl die
betroffene Person den behördlich vorgegebenen Mitwirkungspflichten nachgekommen
ist (lit. a).

Zweck der Durchsetzungshaft ist es, die
ausreisepflichtige Person in jenen Fällen zu einer Verhaltensänderung zu
bewegen, in denen nach Ablauf der Ausreisefrist der Vollzug der rechtskräftig
gegen sie angeordneten Weg- oder Ausweisung  trotz entsprechender behördlicher
Bemühungen  ohne ihre Kooperation nicht (mehr) möglich erscheint. Der damit
verbundene Freiheitsentzug stützt sich auf Art. 5 Ziff. 1 lit. f der Konvention
zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) und dient in
diesem Rahmen der Erzwingung einer durch das Gesetz vorgeschriebenen
Verpflichtung (Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK). Die Durchsetzungshaft bildet das
letzte Mittel, wenn und soweit keine andere Massnahme (mehr) zum Ziel führt,
den illegal anwesenden Ausländer auch gegen seinen Willen in seine Heimat
verbringen zu können (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_1089/2012 E. 2.2 mit
Hinweisen; BGE 140 II 409, E. 2.1). Der Grund für die Undurchführbarkeit des
Wegweisungsvollzugs muss im persönlichen Verhalten der ausländischen Person
liegen (Martin Businger, Ausländerrechtliche Haft, Zürich etc. 2015,
S. 199).

2.2 Gemäss Art. 78 Abs. 2 AIG kann die
Durchsetzungshaft vorerst für einen Monat angeordnet werden. Sie kann mit
Zustimmung der richterlichen Behörde jeweils um zwei Monate verlängert werden,
sofern der Ausländer weiterhin nicht bereit ist, sein Verhalten zu ändern und
auszureisen. Die maximale Haftdauer beträgt gemäss Art. 79 Abs. 1 AIG sechs
Monate. Diese Dauer kann um höchstens zwölf Monate verlängert werden, wenn die
betroffene Person nicht mit der zuständigen Behörde kooperiert (Art. 79 Abs. 2
lit. a AIG) oder wenn sich die Übermittlung der für die Ausreise erforderlichen
Unterlagen durch einen Staat, der kein Schengen-Staat ist, verzögert (Art. 79
Abs. 2 lit. b AIG). Die Durchsetzungshaft darf also maximal 18 Monate dauern,
muss aber in jedem Fall verhältnismässig sein. Innerhalb dieser Höchstdauer ist
jeweils aufgrund der Umstände im Einzelfall zu prüfen, ob die
ausländerrechtliche Festhaltung insgesamt (noch) geeignet bzw. erforderlich
erscheint und nicht gegen das Übermassverbot verstösst (vgl. BGE 140 II 409, S.
411 mit weiteren Hinweisen). Dabei ist dem Verhalten des Betroffenen, den die
Papierbeschaffung allenfalls erschwerenden objektiven Umständen (ehemalige
Bürgerkriegsregion usw.) sowie dem Umfang der von den Behörden bereits
getroffenen Abklärungen Rechnung zu tragen und zu berücksichtigen, wieweit der
Ausländer es tatsächlich in der Hand hat, die Festhaltung zu beenden, indem er
seiner Mitwirkungs- bzw. Ausreisepflicht nachkommt. Von Bedeutung können zudem
seine familiären Verhältnisse sein sowie der Umstand, dass er allenfalls wegen
seines Alters oder Gesundheitszustands als besonders schutzbedürftig gelten
muss. Je länger die ausländerrechtlich motivierte Festhaltung dauert und je weniger
die Ausschaffung absehbar erscheint, desto strengere Anforderungen sind an die
fortbestehende Hängigkeit des Ausweisungsverfahrens im Sinne von Art. 5 Ziff. 1
lit. f EMRK zu stellen und desto kritischer ist die jeweilige Haftverlängerung
zu hinterfragen (BGE 134 II 201 E. 2 S. 204 ff.; BGE 134 I 92 E. 2.3 S. 96
ff.).

2.3 Die Festhaltung hat, weil
unverhältnismässig, dann als unzulässig zu gelten, wenn triftige Gründe für
Verzögerungen beim Vollzug der Wegweisung sprechen oder praktisch feststeht,
dass sich dieser im Einzelfall kaum innert nützlicher Frist wird realisieren
lassen (BGE 130 II 56 E. 4.1 S. 61). Nur falls keine oder bloss eine höchst
unwahrscheinliche, rein theoretische Möglichkeit besteht, die Wegweisung zu
vollziehen, ist die Haft aufzuheben, nicht indessen bei einer ernsthaften, wenn
auch allenfalls (noch) geringen Aussicht hierauf (BGE 130 II 56 E. 4.1.3).
Unter Vorbehalt einer Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung durch die
betroffene Person ist die Frage nach der Durchführbarkeit des
Wegweisungsvollzugs nicht notwendigerweise im Hinblick auf die maximal mögliche
Haftdauer, sondern vielmehr auf einen den gesamten Umständen des konkreten
Falls angemessenen Zeitraums hin zu beurteilen (Art. 78 Abs. 6 lit. a AIG, vgl.
BGE 130 II 56 E. 4.1.3 S. 61; 125 II 217 E. 3b/bb S. 223; Urteil des
Bundesgerichts 2C_368/2020 vom 4. Juni 2020 E. 2.2.3).

3.1 Unbestritten ist, dass sich der
Beschwerdeführer weigert, die Schweiz freiwillig zu verlassen. Fest steht auch,
dass zwangsweise Rückführungen nach Syrien zur Zeit nicht möglich sind (vgl.
pag. 401, Auskunft SEM per E-Mail vom 9. Juli 2021, pag. 221,
Auskunft SEM per E-Mail vom 19. Oktober 2020, pag. 201, Auskunft des Ddl
per E-Mail vom 29. Oktober 2019, pag. 37, Auskunft Migrationsamt per
E-Mail vom 14. Dezember 2018). Die Voraussetzungen der Durchsetzungshaft wurden
vom Haftgericht erstmals am 23. Februar 2021 und die Haftverlängerungen am 19.
März, am 17. Mai und letztmals am 21. Juli 2021 überprüft und bejaht. Bis zum
Antritt der Administrativhaft am 22. Februar 2021 sass der Beschwerdeführer
eine Freiheitsstrafe ab. Die maximal zulässige Haftdauer der Durchsetzungshaft
von 18 Monaten ist demnach noch nicht erreicht.

3.2 Das Bundesgericht hat im
Zusammenhang mit dem Vollzug der Ausschaffung bzw. der Landesverweisung im
Hinblick auf die Corona-Pandemie entschieden, dass jeder Einzelfall gestützt
auf seine konkreten Umstände zu beurteilen sei (vgl. die Urteile 2C_510/2020
vom 7. Juli 2020 E. 3.2.1, 2C_518/2020 vom 10. Juli 2020 E. 4.3.1 und
2C_408/2020 vom 21. Juli 2020, E. 3.1).

3.3 Der Vollzug der Wegweisung lässt
sich während der Corona-Pandemie nur dann als innert absehbarer Frist möglich
und damit durchführbar bezeichnen, wenn dem Haftrichter hierfür hinreichend
konkrete Hinweise  insbesondere seitens des SEM  vorliegen; andernfalls fehlt
es an der ernsthaften Aussicht auf den Vollzug der Wegweisung bzw. der
Möglichkeit der freiwilligen Ausreise nach der Kooperation des Betroffenen mit
den Behörden, auf welche die Durchsetzungshaft ausgerichtet ist (vgl. die
Urteile 2C_414/2020 vom 12. Juni 2020 E. 3.3.1; 2C_386/2020 vom 9. Juni 2020 E.
4.2.2 und 2C_312/2020 vom 25. Mai 2020 E. 2.3.1). Die bloss vage Möglichkeit, dass
ein Vollzugshindernis potentiell in absehbarer Zeit entfallen könnte  wie dies
etwa bei den Luftangriffen der NATO im früheren Jugoslawien der Fall war ,
genügt nicht, um eine Durchsetzungshaft aufrechtzuerhalten (vgl. BGE 125 II 217
E. 3b/bb S. 223 f.; Urteile 2C_386/2020 vom 9. Juni 2020 E. 4.2.4 und
2C_408/2020 vom 21. Juli 2020, E. 3.2).

3.4 Aus den Vorakten zeigt sich
folgendes Bild: Mit E-Mail vom 9. Juli 2021 teilte das SEM dem Migrationsamt
(erneut) mit, dass zur Zeit unfreiwillige Rückführungen von syrische
Staatsangehörigen nach Syrien nicht möglich seien. Die Behörde stünde aber in
regelmässigem Kontakt mit dem syrischen Konsul, bis heute habe dieser aber
trotz Mahnungen keine Antwort von den zuständigen Behörden in Damaskus
erhalten. Vor kurzem habe der zuständige Sachbearbeiter gar eine «Note Verbale»
geschrieben, dies aber ohne Erfolg. Nach Gesprächen mit dem syrischen Konsul
vom 5. und 9. Juli 2021 gäbe es keine Fortschritte in Bezug auf die Rückkehr
nach Syrien. In einem ähnlichen Fall würde das SEM seit dem 29. August 2018 auf
Antworten warten. Rückkehrabkommen mit Syrien gäbe es keine und das EDA würde
keine diplomatischen Beziehungen zu diesem Land unterhalten. Derzeit sei
deshalb nur eine freiwillige Rückkehr möglich. Ein weiteres Gespräch mit dem
Botschafter sei Ende nächster Woche geplant. Es werde sich dann herausstellen,
ob eine Zwangsrückführung möglich sei. Mit E-Mail vom 2. November 2020 erklärte
das SEM den aargauischen Behörden, dass trotz der aktuellen Corona-Situation
eine freiwillige Rückkehr nach Syrien gut funktionieren würde. Letzten Monat
sei ein Mann nach Damaskus und einer nach Aleppo eingereist (vgl. pag. 224).
Aktuell bereite sich eine Frau auf die (Rück)Reise nach Syrien vor. Mit E-Mail
vom 17. Februar 2021 teilte das SEM dem Migrationsamt des Kantons Solothurn
mit, dass eine freiwillige Rückkehr von Genf nach Beirut und dann auf dem
Landweg nach Syrien möglich wäre (vgl. pag. 260). Mit E-Mail vom 30. April
2021 teilte das SEM dem Migrationsamt zudem mit, dass sich die syrischen
Behörden auf entsprechendes Ersuchen bereit erklärt hätten, Reisepapiere für
den Beschwerdeführer auszustellen. Schliesslich teilte das SEM dem
Migrationsamt mit E-Mail vom 12. Mai 2021 mit, dass eine Rückkehr nach Syrien
via Beirut möglich wäre. Der Beschwerdeführer müsse in Beirut ein Visum für den
Transitaufenthalt (24 Stunden) kaufen. Als syrischer Staatsangehöriger könne er
ein solches Visum erwerben (vgl. pag. 374).

3.5 Es ist liegt auf der
Hand, dass aufgrund der aktuellen Lage mit den grassieren­den
Coronavirus-Varianten derzeit auch eine freiwillige Rückkehr des Beschwerde­führers
in seine Heimat Syrien zumindest stark erschwert ist. Wohl besteht nach
Aussagen des SEM eine Möglichkeit, über Beirut nach Syrien zu gelangen. Diese
Reiseroute ist aber nicht näher erläutert. Nach den unbelegten Äusserungen des
SEM sei es zwar möglich, dass der Beschwerdeführer als syrischer Staatsangehöriger
in Beirut ein Visum für einen 24-stündigen Aufenthalt im Land erwerben könnte. Zur
Frage wann und wie oft von Beirut nach Syrien Flüge stattfinden, wird hingegen
keine Aussage gemacht. Eine schriftliche Bestätigung der libanesischen
Behörden, dass der Beschwerdeführer zum Kauf eines solchen Transitvisums
berechtigt wäre, liegt ebenfalls nicht vor (vgl. E-Mail-Auskunft des SEM vom
17. Februar 2021, pag. 260). Derzeit unklar ist sodann auch, ob die
Einreisemöglichkeiten nach Syrien aufgrund der raschen Ausbreitung der verschiedenen
Coronavirus-Varianten und des desolaten Gesundheitssystems in Syrienweiter eingeschränkt wird. Nach den
Aussagen des Eidgenössischen Departements für auswärtige Angelegenheiten (EDA,
vgl. https://www.eda.admin.ch/eda/de/home/vertretungen-und-reisehin­weise/syrien/reisehinweise-fuersyrien.html, zuletzt besucht am 5. August 2021)
verfüge die Schweizüber keinerlei Informationen über
die Einreisemöglichkeiten nach Syrien. Gemäss der Homepage des Auswärtigen Amtes
in Deutschland (vgl.https://www.auswaertiges-amt.de/de/aussenpolitik/laender/syrien-node/syrien­sicherheit/204278, zuletzt besucht am 5. August 2021) sei Syrien ein
Corona-Hochrisikogebiet. Die deutsche Botschaft in Damaskus sei bis auf
weiteres geschlossen. Die Einreisebestimmungen nach Syrien könnten sich
kurzfristig ändern, ohne dass das Auswärtige Amt davon Kenntnis erhalten würde.
Dem österreichischen Bundesministerium für europäische und internationale
Angelegen­heiten zufolge sei das Coronavirus in sämtlichen Landesteilen Syriens
verbrietet. Der Betrieb am internationalen Flughafen in Damaskus sei reduziert
(vgl. https://www.bmeia.gv.at/reise-aufenthalt/reiseinformation/land/syrien/, zuletzt besucht am 5. August 2021). Zu berücksichtigen
ist ferner, dass das SEM trotz (unbelegter) telefonischer Zusage der syrischen
Behörden im April 2021 bis anhin keine Reisepapiere für den Beschwerdeführer hat
beschaffen können. Nach Aus­sagen des SEM seien die syrischen Behörden bereits
im Januar 2021 ersucht worden, Reisepapiere für den Beschwerdeführer
auszustellen (vgl. pag. 331). Selbst wenn der Beschwerdeführer freiwillig ausreisen
wollte, bräuchte er entsprechende Reisedokumente. Wann diese Papiere
ausgestellt werden, erscheint zum aktuellen Zeitpunkt nicht absehbar, zumal die
Schweiz keinerlei diplomatische Beziehungen zu Syrien unterhält und sich die
syrischen Behörden bereits vier Monate Zeit gelassen haben, um auf das Ersuchen
des SEM überhaupt erst (telefonisch) zu antworten. Eine Rückreise nach Syrien
wäre demnach in absehbarer Zeit höchstens «theoretisch» möglich.

3.6 Unter Berücksichtigung
dieser Umstände und vor dem Hintergrund, dass der Beschwerdeführer bereits über
fünf Monate in Durchsetzungshaft ist, erweist sich eine weitere Verlängerung
der Durchsetzungshaft im aktuellen Zeitpunkt als unverhältnismässig.

4. Erweist sich die
Durchsetzungshaft im jetzigen Zeitpunkt als unverhältnismässig, ist die
Beschwerde gutzuheissen. Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils des Haftgerichts
vom 21. Juli 2021 ist antragsgemäss aufzuheben. Der Beschwerdeführer ist
demnach umgehend aus der Haft zu entlassen.

5. Im Übrigen ist
anzumerken, dass sich eine erneute Anordnung der Durchsetzungshaft bei einer
Normalisierung des Flugverkehrs nach Syrien und soweit Reisedokumente in
absehbarer Zeit beschafft werden können, als zulässig erscheint.

6. Dem Ausgang des
Verfahrens entsprechend, hat der Kanton für die Verfahrenskosten aufzukommen.
Die Entschädigung des Rechtsanwalts Reto Gasser wird gemäss der eingereichten
Kostennote auf CHF 518.90 (Honorar: CHF 459, Auslagen: CHF 22.80,
MWST CHF 37.10) festgesetzt.

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird gutgeheissen.
Dispositiv-Ziffer 1des Urteils des Haftgerichts vom
21. Juli 2021 wird aufgehoben. Der Beschwerdeführer ist umgehend aus der Haft
zu entlassen.

2.Fürdas
Verfahren vor Verwaltungsgericht werden keine Kosten erhoben.

3.Die Entschädigung des
Rechtsanwalts Reto Gasser wird auf CHF 518.90 (inkl. Auslagen und MWST)
festgesetzt und ist vom Staat Solothurn zu bezahlen.

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber                                                                 Trutmann