so_gerichte · VSBES.2018.134 · 2018-04-12 · de
Verneinung der Anspruchsberechtigung


Urteilvom31. Januar 2019

Es wirken mit:

Vizepräsidentin Weber-Probst

Oberrichter Marti

Oberrichter Kiefer

Gerichtsschreiber Haldemann

In Sachen

A.___vertreten durch Rechtsanwalt und Notar Cuno Jaeggi

Beschwerdeführerin

gegen

Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn,Juristische Dienstleistungen, Rathausgasse
16, 4509 Solothurn

Beschwerdegegnerin

betreffendVerneinung
der Anspruchsberechtigung(Einspracheentscheid vom 12. April 2018)

zieht das
Versicherungsgericht inErwägung:

1.       Die Versicherte A.___ (fortan:
Beschwerdeführerin) meldete sich am 27. September 2017 per 1. November
2017 bei der Arbeitslosenversicherung an (s. Akten der Beschwerdegegnerin
/ ALK-Nr. 3). Die Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn (fortan:
Beschwerdegegnerin) verneinte mit Verfügung vom 25. Januar 2018 einen Anspruch
auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. November 2017 bis auf weiteres, da das
Einkommen im November und Dezember 2017 höher gewesen sei als die mögliche
Arbeitslosenentschädigung (ALK-Nr. 1). Die dagegen erhobene Einsprache
(ALK-Nr. 11) wies die Beschwerdegegnerin mit Entscheid vom 12. April 2018
ab (Aktenseite / A.S. 1 ff.).

2.

2.1     Am 16. Mai
2018 lässt die Beschwerdeführerin beim Versicherungsgericht des Kantons
Solothurn (fortan: Versicherungsgericht) Beschwerde erheben und folgende
Rechtsbegehren stellen (A.S. 6 ff.):

Die Beschwerdegegnerin stellt mit
Beschwerdeantwort vom 11. Juli 2018 folgende Anträge (A.S. 16 ff.):

2.2     Die Beschwerdeführerin lässt mit
Replik vom 26. September 2018 an ihren Rechtsbegehren festhalten (A.S. 28 ff.),
während die Beschwerdegegnerin am 12. Oktober 2018 auf eine Duplik
verzichtet (A.S. 32).

Der Vertreter der Beschwerdeführerin
reicht am 22. Oktober 2018 eine Kostennote ein (A.S. 34 ff.). Diese geht am 23.
Oktober 2018 zur Kenntnisnahme an die Beschwerdegegnerin (A.S. 37), welche sich
in der Folge nicht dazu äussert.

II.

1.       Die Sachurteilsvoraussetzungen
(zulässiges Anfechtungsobjekt, Einhaltung von Frist und Form, örtliche,
sachliche und funktionelle Zuständigkeit des angerufenen Gerichts,
Legitimation) sind erfüllt. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.

2.1Der Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung setzt u.a. voraus, dass die versicherte Person ganz
oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 10 Bundesgesetz
über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung
/ AVIG, SR 837.0) und einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8
Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 11 AVIG). Der Arbeitsausfall ist anrechenbar, wenn er
einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinanderfolgende
volle Arbeitstage dauert (Art. 11 Abs. 1 AVIG).

Für den Leistungsbezug gelten
zweijährige Rahmenfristen, soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht
(Art. 9 Abs. 1 AVIG). Die Leistungsrahmenfrist beginnt am ersten Tag,
für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 9
Abs. 2 AVIG).

2.2     Die Arbeitslosenentschädigung
wird als Taggeld ausgerichtet (Art. 21 AVIG). Ein volles Taggeld beträgt 80 %
des versicherten Verdienstes (Art. 22 Abs. 1 AVIG). Demgegenüber erhalten
versicherte Personen ein Taggeld von 70 % des versicherten Verdienstes, wenn sie
(Art. 22 Abs. 2 AVIG)

2.3     Als versicherter Verdienst gilt
der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines bestimmten
Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise
erzielt wurde (Art. 23 Abs. 1 AVIG). Massgebender Lohn ist (abgesehen von der
hier nicht interessierenden selbständigen Erwerbstätigkeit) jedes Entgelt für
in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete
Arbeit; er umfasst auch Teuerungs- und andere Lohnzulagen, Provisionen,
Gratifikationen, Naturalleistungen, Ferien- und Feiertagsentschädigungen und
ähnliche Bezüge (Art. 5 Abs. 2 Bundesgesetz über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung / AHVG, SR 831.10). Nicht zum Erwerbseinkommen
gehören u.a. Versicherungsleistungen bei Unfall, Krankheit oder Invalidität
(ausgenommen die Taggelder nach Artikel 25 des Bundesgesetzes über die
Invalidenversicherung und nach Artikel 29 des Bundesgesetzes über die
Militärversicherung) sowie Familienzulagen, die als Kinder-, Ausbildungs-,
Haushalts-, Heirats- und Geburtszulagen im orts- oder branchenüblichen Rahmen
gewährt werden (Art. 6 Abs. 2 lit. b und f Verordnung über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung / AHVV, SR 831.101).

Der versicherte Verdienst bemisst sich
nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate vor Beginn der
Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Art. 37 Abs. 1 Verordnung über die
obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung / AVIV, SR
837.02); fällt jedoch der Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate
höher aus, so ist dieser massgebend (Art. 37 Abs. 2 AVIV).

Nicht versichert ist ein Nebenverdienst.
Als solcher gilt der Verdienst, den die versicherte Person ausserhalb ihrer
normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmer oder ausserhalb des ordentlichen Rahmens
ihrer selbständigen Erwerbstätigkeit erzielt (Art. 23 Abs. 3 AVIG).Bei mehreren Arbeitsverhältnissen gilt als
normale Arbeitszeit die betriebliche Normalarbeitszeit der Haupttätigkeit (BGE
126 V 207 E. 3a S. 209, 125 V 475 E. 5b S. 479). Als Haupttätigkeit ist das
Arbeitsverhältnis mit dem höheren Beschäftigungsgrad zu betrachten, selbst wenn
der Nebenverdienst verhältnismässig gesehen höher ausfällt (vgl. Boris Rubin:
Commentaire de la loi sur lassurance-chômage, Genf 2014, Art. 23 N 9; BGE 126
V 207 E. 1 + 3b S. 209 f. sowie E. 4b S. 211, 125 V 475 E. 5a S. 478). Das
Einkommen aus der Haupttätigkeit wird beim versicherten Verdienst ungekürzt
berücksichtigt. Herabgesetzt wird nur derjenige Lohn, der mit einer
teilweise ausserhalb der normalen Arbeitszeit liegenden Tätigkeit erzielt
wurde. Bei einer teilzeitlichen Haupttätigkeit wird von der Nebentätigkeit nur
so viel angerechnet, wie für die Ermittlung des Verdienstes bei einem
Beschäftigungsgrad von 100 % erforderlich ist (s. dazu BGE 126 V 207 E. 4 + 5
S. 210 f.).

2.4     Als Zwischenverdienst gilt jedes
Einkommen aus unselbständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, das die
arbeitslose versicherte Person innerhalb einer (monatlichen) Kontrollperiode
erzielt. Die versicherte Person hat Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls
(Art. 24 Abs. 1 AVIG), d.h. der Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode
erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen
Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst. Ein
Nebenverdienst im Sinne von Art. 23 Abs. 3 AVIG bleibt unberücksichtigt (Art.
24 Abs. 3 Satz 1 AVIG). Lediglich wenn der Nebenverdienst nach dem Verlust der
Haupttätigkeit merklich gesteigert wird, ist der Mehrverdienst als
Zwischenverdienst anzurechnen (Rubin, a.a.O., Art. 23 N 9 und Art. 24 N 39).

3.

3.1     Die Beschwerdeführerin arbeitete
seit dem 1. Juni 2004 mit einem Pensum von 90 % bei der Arbeitgeberin B.___
(37,15 Stunden vertragliche Normalarbeitszeit gegenüber 41,25 Stunden
Normalarbeitszeit im Betrieb). Per 1. November 2017 wurde dieses Arbeitspensum
gesundheitshalber auf 15 % reduziert (ALK-Nr. 4 f. sowie A.S. 8 Ziff. 6 f.).

Die Beschwerdeführerin war ausserdem
seit dem 2. September 2008 bei der Arbeitgeberin C.___ tätig (ALK-Nr. 6), wobei
die geleisteten Arbeitsstunden von Monat zu Monat schwankten (s. dazu E. II.
3.3 hiernach). Diese Arbeit übte die Beschwerdeführerin nach dem 1. November
2017 weiterhin aus (s. A.S. 8 Ziff. 4 - 8).

Angesichts des Pensums von 90 % stellt
die Arbeit bei der Arbeitgeberin B.___ die Haupttätigkeit dar, die Arbeit bei
der Arbeitgeberin C.___ hingegen die Nebenbeschäftigung.

3.2     Die Beschwerdeführerin erzielte
mit ihrer Haupttätigkeit in den zwölf Monaten vor der Eröffnung der Leistungsrahmenfrist
am 1. November 2017  in leichter Abweichung von der Berechnung der
Beschwerdegegnerin  ein massgebendes Bruttoeinkommen von CHF 50'625.80 resp.
im Monat durchschnittlich CHF 4'218.80 (s. Kumulativjournal, ALK-Nr. 7):

Der Durchschnittslohn für die letzten
sechs Monate vor Beginn der Leistungsrahmenfrist ist mit CHF 3'969.65 tiefer
als derjenige für die letzten zwölf Monate, weshalb die Beschwerdegegnerin zu
Recht auf den längeren Bemessungszeitraum abgestellt hat.

3.3     Mit der Nebentätigkeit verdiente
die Beschwerdeführerin in den zwölf Monaten vor der Eröffnung der
Leistungsrahmenfrist CHF 14'162.05 resp. im Monat durchschnittlich CHF 1'180.15
(s. Lohnabrechnungen November und Dezember 2016 sowie Lohnkonto 2017, ALK-Nr. 8
f.):

Auch hier ist der Durchschnittslohn für
die letzten sechs Monate mit CHF 1'147.55 tiefer und damit unmassgeblich.

Die Beschwerdeführerin leistete im Monat
durchschnittlich 33,65 Arbeitsstunden. Gemessen an der betrieblichen
Normalarbeitszeit von 42,5 Wochenstunden (s. ALK-Nr. 6) ergibt sich so ein
durchschnittliches Arbeitspensum von 18,24 % (ausgehend von 184,45
Arbeitsstunden im Monat: 8,5 Stunden pro Tag x 21,7 Arbeitstage im Monat [vgl.
Art. 40a AVIV]).

3.4     Vor diesem Hintergrund beläuft
sich der monatliche versicherte Verdienst auf CHF 4'865.80,
zusammengesetzt aus den folgenden beiden Beträgen (s. dazu das
Anwendungsbeispiel bei Rubin, a.a.O., Art. 23 N 9 in fine):

Aus diesem versicherten Verdienst
resultiert, wenn man wie die Beschwerdegegnerin einen Satz von 70 % anwendet, ein
Taggeldanspruch von monatlich CHF 3'406.05 resp. CHF 156.95 pro Tag
(3'406.05 : 21,7 [s. Art. 40a AVIV]). Was die gesetzlichen Voraussetzungen
für den tieferen Taggeldsatz von 70 % betrifft, so bezieht die
Beschwerdeführerin nach Aktenlage keine Invalidenrente, und das volle Taggeld wäre
höher als CHF 140.00. Ob jedoch in der Leistungsrahmenfrist keine
Unterhaltspflichten gegenüber Kindern bestanden, kann nicht abschliessend
beurteilt werden. Die Akten enthalten kein Formular mit entsprechenden Angaben
der Beschwerdeführerin. Ihr Kumulativjournal bei der B.___ weist zwar nur bis
Juli 2017 Kinderzulagen aus, während für August bis Oktober 2017 keine mehr
aufgeführt werden. Gerade für die hier interessierende Zeit ab November 2017
enthält das Journal aber keinerlei Lohnangaben mehr, obwohl die
Beschwerdeführerin bei der B.___ weiterhin ein Einkommen erzielt hat. Vor
diesem Hintergrund ist nicht auszuschliessen, dass Unterhaltspflichten
bestanden und der höhere Taggeldsatz von 80 % anwendbar ist.

3.5     Die Beschwerdegegnerin
berechnete für November 2017 einen anrechenbaren Zwischenverdienst von CHF
3'768.81:

Diese Berechnung ist indes nicht
nachvollziehbar. Belegt ist nur das Einkommen durch Krankentaggeld (s.
ALK-Nr. 10). Bei den übrigen Beträgen ist nicht ersichtlich, auf welche
Unterlagen sich die Beschwerdegegnerin stützt. Einerseits liegen keine
entsprechenden Arbeitgeberbescheinigungen über Zwischenverdienste vor,
andererseits weisen sowohl das Kumulativjournal als auch das Lohnkonto der
Beschwerdeführerin ab Oktober resp. November 2017 keine Lohnzahlungen mehr aus.
So bleibt unklar, welches Einkommen die Beschwerdeführerin ab 1. November 2017
bei den beiden Arbeitgeberinnen erzielte. Folglich ist auch nicht bekannt, ob
sie den Nebenverdienst in dieser Zeit merklich ausdehnte und damit ein
Mehrverdienst vorlag, der als Zwischenverdienst anzurechnen wäre.

3.6     Zusammenfassend ist der
entscheidrelevante Sachverhalt unvollständig. Die Beschwerde wird in dem Sinne
gutgeheissen, als der angefochtene Einspracheentscheid aufgehoben und die
Angelegenheit zurück an die Beschwerdegegnerin gewiesen wird. Diese hat die ab
1. November 2017 erzielten Einkommen der Beschwerdeführerin sowie deren
Unterhaltspflichten abzuklären, bevor sie neu über den Anspruch der
Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung entscheidet. Dabei hat sie vom
versicherten Verdienst auszugehen, den das Gericht berechnet hat (s. E. II.
3.4 hiervor), und zu prüfen, ob der Nebenverdienst seit dem Eintritt der
Arbeitslosigkeit grösser geworden ist.

4.

4.1     Bei diesem Verfahrensausgang,
d.h. angesichts des formellen Obsiegens, hat die anwaltlich vertretene
Beschwerdeführerin Anspruch auf eine volle Parteientschädigung, welche
grundsätzlich gleich zu gewähren ist wie für ein Obsiegen im materiellen Sinne
(BGE 127 V 228 E. 2b/bb S. 234, 110 V 54 E. 3a S. 57). Diese Entschädigung
bemisst sich ohne Rücksicht auf den Streitwert nach dem zu beurteilenden
Sachverhalt sowie der Schwierigkeit des Prozesses und ist in einer
Pauschalsumme festzusetzen (Art. 61 lit. g Bundesgesetz über den Allgemeinen
Teil des Sozialversicherungsrechts / ATSG, SR 830.1). Der anwaltliche
Stundenansatz bewegt sich in einem Rahmen von CHF 230.00 bis 330.00 (§ 161
i.V.m. § 160 Abs. 2 Kantonaler Gebührentarif / GT, BGS 615.11).

4.2     Die vom Vertreter eingereichte
Kostennote vom 22. Oktober 2018 (A.S. 35 f.) weist einen Zeitaufwand von 7,7
Stunden aus. Darin ist jedoch reiner Kanzleiaufwand enthalten, der im
Stundenansatz eines Anwaltes bereits inbegriffen und nicht separat zu vergüten
ist. Soweit die Kostennote die einzelnen Verrichtungen mit ihrem Zeitaufwand
nicht separat auflistet, sondern sie in Sammelposition zusammenfasst, wird
jeweils ermessensweise ein zu kürzender Anteil ausgeschieden:

Ebenfalls zu streichen ist die Zeit für
die Kenntnisnahme von Verfügungen, in denen der Beschwerdeführerin keine Frist
gesetzt wurde (24. Mai, 20. Juni und 1. Oktober 2018, 3 x 0,1 Stunden). Der
anrechenbare Aufwand verringert sich damit um 1,4 Stunden auf 6,3 Stunden. Was
den beantragten Stundenansatz von CHF 280.00 angeht, so werden praxisgemäss nur
dann mehr als CHF 260.00 gewährt, wenn dies besondere Umstände des Falles (z.B.
eine völlig aussergewöhnliche Rechtsmaterie) rechtfertigen. Das trifft hier
nicht zu. Mit einem Ansatz von CHF 260.00 ergibt sich, einschliesslich CHF
62.70 Auslagen und CHF 130.95 Mehrwertsteuer (7,7 %), ein Betrag von CHF
1'831.65.

5.       In Beschwerdesachen der
Arbeitslosenversicherung sind keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 61
lit. a ATSG).

Demnach wirderkannt:

Rechtsmittel

Gegen diesen Entscheid kanninnert 30
Tagenseit der Mitteilung beim BundesgerichtBeschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiteneingereicht werden (Adresse: Bundesgericht,
Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach dem Empfang des
Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die
Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes, BGG).Bei Vor- und
Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die Rückweisung zu weiteren Abklärungen)
sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach Art. 92 oder 93 BGG zu beachten.

Die Vizepräsidentin                   Der Gerichtsschreiber

Weber-Probst                           Haldemann

Der vorliegende Entscheid wurde vom
Bundesgericht mit Urteil 8C_148/2019 vom 4. Juli 2019 teilweise aufgehoben.