so_gerichte · ZKBER.2023.43 · 2023-10-02 · de
vorsorgliche Massnahmen


Urteilvom2. Oktober 2023

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichter Frey

Oberrichterin Kofmel

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwältin Sabrina Palermo-Walker,

Berufungskläger

gegen

1.B.___

2.C.___

beide gesetzlich vertreten durch D.___, beide
hier vertreten durch Rechtsanwältin Cornelia Dippon,

Berufungsbeklagte

betreffendvorsorgliche
Massnahmen

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts inErwägung:

I.

1. B.___, geb. [...] 2017, und C.___,
geb. [...] 2018, sind die Kinder der unverheirateten Eltern A.___ (nachfolgend:
Kindsvater) und D.___ (nachfolgend: Kindsmutter).

2. Nach einem gescheiterten
Schlichtungsverfahren machten B.___ und C.___ (nachfolgend: Kläger) am 31. Mai
2023 gegen ihren Vater A.___ (nachfolgend auch: Beklagter) vor Richteramt
Thal-Gäu eine Klage betreffend Unterhalt und weitere Kinderbelange anhängig. Als
vorsorgliche Massnahme wurde beantragt, der Vater sei zu verpflichten, der
Mutter während der Dauer des Verfahrens für die beiden Kinder monatlich zum
Voraus je CHF 892.00 (Barunterhalt CHF 415.00, Betreuungsunterhalt CHF 477.00),
nebst Kinderzulagen, zu bezahlen.

3. Der Beklagte beantragte mit
Stellungnahme vom 11. Juli 2023 die Abweisung der beantragten vorsorglichen
Massnahme. Eventualiter sei er zu verpflichten, an den Unterhalt der Kläger für
die Dauer des Verfahrens je einen Betrag von CHF 375.00 zu bezahlen.

4. Am 16. August 2023 fällte der
Amtsgerichtspräsident folgenden Massnahmenentscheid:

5. Am 28. August 2023 erhob der Beklagte
(nachfolgend auch: Berufungskläger) frist- und formgerecht Berufung an das
Obergericht des Kantons Solothurn mit den folgenden Rechtsbegehren:

6. Mit Verfügung vom 30. August 2023
wies die Präsidentin der Zivilkammer das Gesuch um aufschiebende Wirkung der
Berufung ab.

7. Mit Berufungsantwort vom 11.
September 2023 schlossen die Kläger (nachfolgend auch: Berufungsbeklagte) auf
Abweisung der Berufung, u.K.u.E.F. Zudem beantragten sie, der Berufungskläger
sei zu verpflichten, ihnen einen Parteikostenvorschuss in der Höhe von CHF
3'000.00 inkl. MwSt. zu bezahlen, eventualiter sei ihnen die integrale
unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren unter Beiordnung der unterzeichneten
Rechtsanwältin als unentgeltlicher Rechtsbeiständin.

8. Die Streitsache ist spruchreif.
Gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann darüber
ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für
die Parteistandpunkte und die Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich
auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf
einzugehen.

II.

1.1Umstritten ist eine vorsorgliche
Massnahme im Sinne von Art. 303 Abs. 1 ZPO. Dieser Bestimmung zufolge kann die
in einem Unterhaltsprozess beklagte Partei dann, wenn das Kindesverhältnis
feststeht, verpflichtet werden, angemessene Beiträge an den Unterhalt des
Kindes vorläufig zu bezahlen.

1.2
Vorliegend gilt es zu überprüfen, ob der Vorderrichter beim Bedarf des
Kindsvaters bezüglich seiner Krankenkassenprämien zu Folge Verbilligung zu
Recht den Betrag von CHF 0.00 eingesetzt hat (vgl. dazu E. II/2 nachstehend)
und ob er der Kindsmutter zu Recht keine Übergangsfrist für die Anrechnung
eines (hypothetischen) Einkommens angesetzt hat (vgl. dazu E. II/3 nachstehend).

2.1 Der Vorderrichter hat beim Bedarf
des Kindsvaters keinen Betrag für Krankenkassenprämien angerechnet. Er erwog
dazu, beide Elternteile sowie die Kinder würden für das Jahr 2023 die Prämien
vollständig verbilligt bekommen. Ob der Beklagte, wie von ihm vorgebracht,
zukünftig keine Prämienverbilligung erhalten werde, sei fraglich und für die
Festlegung der vorsorglichen Unterhaltsbeiträge nicht relevant.

2.2 Der Berufungskläger rügt, die
Vorinstanz lasse unbegründet, weshalb seine Krankenkassenprämie nicht zu
berücksichtigen sei. Bei einer Trennung komme es zur Neuberechnung einer
allfälligen Prämienverbilligung. Mit Verfügung vom 4. August 2023 habe das
Amt für Gesellschaft und Soziales die Leistungen der Familien EL per 30. April
2023 eingestellt und festgehalten, dass der Berufungskläger für allfällige
reguläre IPV-Ansprüche direkt ein Gesuch einreichen müsse. Ein solches Gesuch
habe er eingereicht. Mit einem Entscheid sei frühestens in drei bis sechs
Monaten zu rechnen. In der Zwischenzeit müsse der Berufungskläger die Prämien
selbst bezahlen. Bei einem Jahresbruttolohn von CHF 60'000.00 bestehe kein und
in jedem Fall kein vollständiger Anspruch auf eine Prämienverbilligung.

2.3 Die Berufungsbeklagten entgegnen,
die Vorinstanz habe die Krankenkassenprämie des Kindsvaters nicht berücksichtigt,
weil die ganze Familie eine volle Prämienverbilligung erhalte. Basis sei das
Nettoeinkommen 2021 für die ganze Familie. Da der Kindsvater künftig weniger
verdiene und weiterhin für die ganze Familie aufkommen müsse und weil zudem
zwei Haushalte zu finanzieren seien, sei im Existenzminimum der Familie keine
Krankenkassenprämie einzuberechnen. Die Bewilligung der Prämienverbilligung
erfolge zwei bis drei Monate nach Antragsstellung. Es bestehe bei den Prämien
eine Vorschusspflicht. Diese soll jedoch nicht indirekt der Mutter und den
Kindern angelastet werden, indem der Vater eine volle Krankenkassenprämie in
seinem Existenzminimum einrechnen dürfe. Der Vater erhalte die Prämien zurück.

2.4 Gemäss Richtlinie für die Berechnung
des betreibungsrechtlichen Existenzminimums (Notbedarf) nach Art. 93 des
Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG, SR 281.1) der
Konferenz für Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz sind die monatlichen
Krankenkassenprämien zum monatlichen Grundbetrag hinzuzuschlagen. Dies gilt
selbstredend nur für den Fall, dass die Krankenkassenprämien auch tatsächlich
anfallen.

2.5 Die Kantone gewähren den
versicherten Personen in bescheidenen wirtschaftlichen Verhältnissen
Prämienverbilligungen (Art. 65 Abs. 1 Bundesgesetz über die Krankenversicherung
[KVG, SR 832.10]). Sie erlassen die entsprechenden Ausführungsbestimmungen
(Art. 97 KVG). Für den Kanton Solothurn finden sich die massgeblichen
Normen in §§ 86 ff. Kantonales Sozialgesetz (SG, BGS 831.1) sowie in
§§ 67 ff. Kantonale Sozialverordnung (SV, BGS 831.2). Anspruch
auf Prämienverbilligung haben Personen, deren Aufwendungen für die Prämien der
obligatorischen Krankenpflegeversicherung den vom Regierungsrat festgesetzten
Prozentsatz des massgebenden Einkommens übersteigen, sofern sie am 1. Januar
des Anspruchsjahres im Kanton Solothurn Wohnsitz hatten und bei einem vom Bund
anerkannten Versicherer für die obligatorische Krankenpflegeversicherung
versichert sind (§ 87 Abs. 1 SG). Massgebend sind die persönlichen und
familiären Verhältnisse am 1. Januar des Anspruchsjahres (§ 87 Abs. 3
SG). Das für die Anspruchsberechnung massgebende Einkommen basiert auf den
Steuerwerten der letzten rechtskräftigen Steuerveranlagung nach dem kantonalen
Steuergesetz und besteht aus dem korrigierten satzbestimmenden Einkommen sowie
einem Anteil des satzbestimmenden Vermögens (§ 89 Abs. 1 SG).

2.6 Der Vorderrichter hat sich bei
seinem Entscheid auf die korrigierte Prämienrechnung der [...] gestützt, welche
sich als Beilage Nr. 8 zum Schlichtungsgesuch in den Akten befindet, was nicht
zu beanstanden ist. Demnach wurden dem Berufungskläger (und seiner Familie) die
Prämien für das Jahr 2023 vollständig verbilligt. Anlässlich des Berufungsverfahrens
legt der Berufungskläger als Urkunde 2 eine Verfügung des Amtes für
Gesellschaft und Soziales, Familienergänzungsleistungen, vom 4. August 2023 zu
den Akten, welcher zu entnehmen ist, dass die Familienergänzungsleistungen für
den Berufungskläger per 30. April 2023 eingestellt wurden. Der Verfügung ist
ferner zu entnehmen, dass auch die individuellen Prämienverbilligungszahlungen
(IPV) per 30. April 2023 eingestellt wurden und dass der Berufungskläger für allfällige
reguläre IPV-Ansprüche ab dem 1. Mai 2023 an die AKSO, Abteilung IPV, verwiesen
wurde. Gemäss den Ausführungen des Berufungsklägers hat er ein entsprechendes
Gesuch eingereicht. Wie der Berufungskläger in seiner Berufung selbst ausführt,
ist derzeit unklar, wie die konkrete Berechnung seitens der Ausgleichskasse
erfolgen wird (Seite 7 der Berufung). Da über die Prämienverbilligung jährlich
gestützt auf die persönlichen und familiären Verhältnisse am 1. Januar des
Anspruchsjahres entschieden wird, ist ohne weiteres davon auszugehen, dass dem
Berufungskläger die Prämien für das Jahr 2023 (noch) verbilligt werden. Die zu viel
bezahlten Prämien werden dem Berufungskläger zurückerstattet werden, weshalb es
sich im vorliegenden Massnahmenverfahren als gerechtfertigt erweist, dem
Berufungskläger keine Krankenkassenprämien anzurechnen. Diesbezüglich wird von
den Berufungsbeklagten zu Recht ausgeführt, dass es nicht angehe, die
Vorschusspflicht indirekt ihnen bzw. der Kindsmutter anzulasten. Der
(zeitweilige) Eingriff in sein Existenzminimum, welcher durch die
Vorschusspflicht besteht, hat der Berufungskläger hinzunehmen.

2.7 Der Vorderrichter hat demnach im
Rahmen der vorsorglichen Massnahmen, den Betrag, welcher dem Berufungskläger
nach Deckung seines Bedarfs und des Barunterhalts der Kinder verbleibt, zu
Recht auf CHF 955.00 festgelegt. Es kann vorweggenommen werden, dass der Vorderrichter
diesen Betrag den Kindern zu Recht als Betreuungsunterhalt zugesprochen hat
(vgl. dazu die nachfolgenden Erwägungen).

3.1 Der Vorderrichter hat für die
Festlegung der Unterhaltsbeiträge der Kindsmutter (noch) kein (hypothetisches)
Einkommen angerechnet bzw. ihr keine Übergangsfrist zur Aufnahme einer
Erwerbstätigkeit gesetzt, und dazu Folgendes ausgeführt: Die Kindsmutter
erziele kein Erwerbseinkommen und werde von der Sozialhilfe unterstützt.
Grundsätzlich wäre ihr ab der obligatorischen Schulpflicht des jüngsten Kindes
(1. August 2023) eine Erwerbsarbeit im Umfang eines 50 % Pensums zumutbar. Ihr
sei jedoch hinreichend Zeit zu lassen, die rechtlichen Vorgaben in die Tat
umzusetzen, womit für die Festlegung der vorsorglichen Unterhaltsbeiträge vom
Anrechnen eines hypothetischen Einkommens abzusehen sei.

3.2 Der Berufungskläger rügt, die
Übergangsfrist zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit müsse ihrem Zweck und den
Umständen entsprechend angemessen sein. Die Ehefrau (recte: Kindsmutter) habe
seit der Trennung im April hinreichend Zeit gehabt, um sich um eine
Arbeitsstelle zu bemühen. Gerade im Niedriglohnbereich seien Arbeitskräfte
stets gefragt und es sei auch ohne Ausbildung und mit mangelnden
Sprachkenntnissen möglich, eine Arbeit zu finden. Eine längere Übergangsfrist
sei daher nicht angemessen.

3.3 Die Berufungsbeklagten entgegnen, die
Kindsmutter sei der deutschen Sprache nicht mächtig und habe keine Ausbildung.
Sie habe in der Schweiz noch nie gearbeitet. Sie erhalte eine Übergangsfrist,
in welcher sie sich um Arbeit bemühen müsse, was unbestritten sei. Dass dies
bereits im Rahmen vorsorglicher Massnahmen erfolgen solle, sei hingegen
bestritten. Der Mutter sei Zeit einzuräumen, die Kinder zu organisieren und
eine Anstellung zu finden. Die Festlegung der Übergangsfrist sei praxisgemäss
nicht im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen zu bestimmen. Die Ehefrau könne in
einem Putzinstitut keine Weisungen entgegennehmen. Auch als Hilfskraft brauche
sie Deutschkenntnisse, mindestens Niveau B1, was sie bei weitem nicht habe.

3.4Bei der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen darf der Richter vom
tatsächlichen Leistungsvermögen des Pflichtigen, das Voraussetzung und
Bemessungsgrundlage der Beitragspflicht bildet, abweichen und stattdessen von
einem hypothetischen Einkommen ausgehen, falls und soweit dieser bei gutem
Willen bzw. bei ihm zuzumutender Anstrengung mehr zu verdienen vermöchte, als
er effektiv verdient. Wo die reale Möglichkeit einer Einkommenssteigerung
fehlt, muss eine solche jedoch ausser Betracht bleiben (Urteil des
Bundesgerichts 5A_184/2015, E. 3.2). Soll einer Partei ein hypothetisches
Einkommen aufgerechnet werden, ist ihr hinreichend Zeit zu lassen, die
rechtlichen Vorgaben in die Tat umzusetzen. Die Dauer dieserÜbergangsfristbestimmt sich nach den Umständen des Einzelfalls (vgl. BGE 129 III
417 E. 2.2; 114 III 13 E. 5).

3.5Grundsätzlich sorgen beide Elternteile, ein jeder nach seinen Kräften,
für den in Form von Pflege, Erziehung und Geld zu erbringenden Unterhalt (Art. 276 Abs. 1 und 2 Schweizerisches Zivilgesetzbuch, ZGB, SR 210).
Die Kindseltern haben sich im April 2023 getrennt. Unmittelbar danach haben die
Kläger die vorliegende Unterhaltsangelegenheit anhängig gemacht
(Schlichtungsgesuch vom 28. April 2023). Der jüngere Sohn wurde im August 2023
eingeschult. Die Kindsmutter selbst gesteht zu, dass sie eine 50 % Stelle
antreten muss. Welcher Art diese Stelle sein wird, wird sich anlässlich der vom
Vorderrichter durchzuführenden Verhandlung mit Beweisabnahme zeigen.
Insbesondere wird zu klären sein, was für eine Ausbildung und welchen
Aufenthaltsstatus die Kindsmutter hat und in welchen Bereichen sie allenfalls
bereits erwerbstätig war. Es ist somit nicht zu beanstanden, dass der
Vorderrichter einstweilen im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen noch keine
Übergangsfrist gesetzt hat. Es besteht kein Grund, den vorinstanzlichen
Ermessensentscheid zu korrigieren. Die Vorinstanz ist gehalten, das Verfahren
beförderlich zu behandeln und die Verhandlung baldmöglichst anzusetzen, um die
Unterhaltsbeiträge definitiv zu regeln. Der Vollständigkeit halber und ohne
Präjudiz für den Hauptentscheid drängen sich folgende Ausführungen auf: Auch
wenn die Kindsmutter  wie vorgebracht  der deutschen Sprache nicht mächtig
ist und sie seit ihrer Einreise in die Schweiz keiner Erwerbstätigkeit
nachgegangen ist, dürfte es ihr ohne weiteres möglich sein, in einem
Niedriglohnsegment, beispielsweise als ungelernte Reinigungs- oder Hilfskraft
in der Gastronomie eine Anstellung zu finden. Entgegen der Auffassung des
Berufungsklägers, welcher der Kindsmutter in einem Vollzeitpensum ein
monatliches Nettoeinkommen von CHF 4'000.00 (inkl. 13. Monatslohn)
angerechnet haben will, ist wahrscheinlicher, dass sich ihr monatliches
Nettoeinkommen im Bereich von CHF 3'200.00 bewegen wird (vgl. dazu. Salarium 
Statistischer Lohnrechner, Espace Mittelland, Reinigungs-Hilfspersonal, ohne
abgeschlossene Berufsausbildung und ohne Dienstjahre; GAV für die
Reinigungsbranche Deutschschweiz, Mindestlohn), was bei einem Teilzeitpensum
von 50 % einem monatlichen Nettoeinkommen von CHF 1'600.00 entsprechen dürfte. Der
Bedarf der Kindsmutter in der Höhe von CHF 2'510.00 ist vorliegend (auch mit
der [zu] hohen Miete) nicht bestritten. Würden der Kindsmutter noch Auslagen
für Weg und auswärtige Verpflegung im Bedarf angerechnet, resultierte ein
ungedeckter Betrag, welcher den Betrag, den der Vorderrichter als
Betreuungsunterhalt für die beiden Kinder festgelegt hat, übersteigen würde. Auch
unter diesem Gesichtspunkt ist der vom Vorderrichter im Rahmen der
vorsorglichen Massnahmen festgesetzte Betreuungsunterhalt im Ergebnis nicht zu
beanstanden. Wie bereits erwähnt, sind aber im Rahmen des Hauptsacheverfahrens
weitere Abklärungen zu treffen und die Unterhaltsbeiträge neu zu berechnen.

4. Nach dem Gesagten erweist sich die
Berufung als unbegründet, sie ist abzuweisen.

5.1 Beide Parteien haben für das
Berufungsverfahren die integrale unentgeltliche Rechtspflege beantragt. Da
beide ausgewiesen prozessarm sind, können die Gesuche bewilligt werden.
Rechtsanwältin Sabrina Palermo-Walker wird als unentgeltliche Rechtsbeiständin
des Berufungsklägers und Rechtsanwältin Cornelia Dippon als unentgeltliche
Rechtsbeiständin der Berufungsbeklagten eingesetzt.

5.2 Gemäss Art. 106 ZPO sind die
Prozesskosten der unterliegenden Partei aufzuerlegen. Der Berufungskläger ist
mit seiner Berufung nicht durchgedrungen, weshalb ihm die Kosten des
Berufungsverfahrens und die Parteikosten der Gegenpartei aufzuerlegen sind.

5.3 Die Gerichtskosten werden
praxisgemäss auf CHF 1'000.00 festgesetzt. Zufolge der dem Berufungskläger
gewährten unentgeltlichen Rechtspflege erliegen die Gerichtskosten dem Staat
Solothurn. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10
Jahren, sobald der Berufungskläger zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123
ZPO).

5.4 Die von den Parteivertreterinnen
geltend gemachten Kostennoten geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Der
Berufungskläger hat an die Berufungsbeklagten, vertreten durch Rechtsanwältin Cornelia
Dippon, eine Parteientschädigung von CHF 1'018.75 (inkl. Auslagen und
MwSt.) zu bezahlen. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege beider Parteien hat
der Staat Rechtsanwältin Cornelia Dippon eine Entschädigung von CHF 725.80
(inkl. Auslagen und MwSt.) und Rechtsanwältin Sabrina Palermo-Walker eine
solche von CHF 1'014.10 (inkl. Auslagen und MwSt.) zu bezahlen.

5.5 Sobald der Berufungskläger und/oder die
Berufungsbeklagten bzw. ihre gesetzliche Vertretung zur Nachzahlung in der Lage
ist/sind (Art. 123 ZPO), haben sie ihren Rechtsanwältinnen die Differenz zum
vollen Honorar zu leisten. Diese beträgt für Rechtsanwältin Cornelia Dippon CHF
292.95 und für Rechtsanwältin Sabrina Palermo-Walker CHF 306.30.

Demnach wirderkannt:

1.Die Berufung wird abgewiesen.

Rechtsmittel:Der Streitwert beträgt mehr
als CHF 30'000.00.

Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Die
Präsidentin                                                                 Der
Gerichtsschreiber

Hunkeler                                                                           Schaller