so_gerichte · VWBES.2017.231 · 2017-11-02 · de

Aufenthaltsbewilligung

Solothurn Verwaltungsgericht 02.11.2017 VWBES.2017.231
Soleure Verwaltungsgericht 02.11.2017 VWBES.2017.231
Soletta Verwaltungsgericht 02.11.2017 VWBES.2017.231

Verwaltungsgericht
Urteil
vom
2. November 2017
Es wirken mit:
Präsidentin Scherrer Reber
Oberrichter Müller
Oberrichter Stöckli
Gerichtsschreiber Schaad
In Sachen
A.___
vertreten durch Rechtsanwältin Annemarie Muhr, Solothurn
Beschwerdeführer
gegen
Departement des Innern,
Solothurn, vertreten durch
Migrationsamt, Solothurn
Beschwerdegegner
betreffend
Aufenthaltsbewilligung
zieht das Verwaltungsgericht in
Erwägung:
I.
1. A.___ reiste am 17. Januar 2001 unter
dem Namen B.___ (geboren am 16. Januar 1986, aus dem Sudan) in die Schweiz ein
und ersuchte um Asyl. Im Asylverfahren wurde er dem Kanton Schwyz zugeteilt.
Mit Verfügung vom 3. April 2001 lehnte das damalige Bundesamt für Flüchtlinge
(BFF, heute Staatssekretariat für Migration, SEM) das Asylgesuch ab und wies
ihn aus der Schweiz weg, dies unter Fristansetzung bis 17. April 2001. Am 30.
Mai 2001 trat die damalige Schweizerische Asylrekurskommission in zweiter
Instanz nicht auf das Asylgesuch ein. Trotz rechtkräftiger Wegweisungsverfügung
gelang es den Behörden nicht, A.___ ins Heimatland zurückzuführen. Er wurde in
der Schweiz geduldet und bezog bis 31. Dezember 2007 Sozialhilfe in nicht
aktenkundiger Höhe. Unbekannt ist auch sein Aufenthaltsort von Januar 2008 bis
Anfang 2010.
2. Am 11. November 2009 wurden A.___ und
seine damalige Schweizer Freundin, C.___ (geboren am 5. November 1975), Eltern
eines Sohnes (D.___). Dieser von A.___ anerkannte Sohn verfügt über das
Schweizer Bürgerrecht. Damals war der Kindsvater in Spanien wohnhaft und
verfügte dort über einen «permiso de residencia».
3. Gestützt auf entsprechendes Gesuch
erhielt A.___ am 5. August 2010 eine Aufenthaltsbewilligung nach Art. 8 der
Konvention über den Schutz der Menschenrechte (EMRK; SR 0.101). Gleichzeitig
wurde er darauf aufmerksam gemacht dass sein Status überprüft werde, sollte der
gemeinsame Haushalt mit C.___ und ihrem Sohn aufgelöst werden. Der Entscheid
wurde dem damaligen Bundesamt für Migration (BFM) zur Zustimmung unterbreitet.
Diese erfolgte am 12. August 2010. Am 10. September 2010 reiste A.___ zu Sohn
und Kindsmutter in die Schweiz ein und nahm in [...] Wohnsitz.
4.  Anlässlich einer Kontrolle durch das
Grenzwachtkorps im Zug zwischen Solothurn und Zürich am 6. Dezember 2010, wies
sich A.___ mit nigerianischem Reisepass und spanischem Aufenthaltstitel (gültig
bis 9. Februar 2011) aus. Offenbar war er schon seit 21. März 2006 im Besitz
einer spanischen Aufenthaltsbewilligung.
5. Mit Schreiben vom 14. Dezember 2013
teilte C.___ der Einwohnergemeinde [...] mit, sie und A.___ hätten sich Ende
März 2013 getrennt. A.___ habe noch bis Ende November 2013 bei ihr gewohnt und
die Schweiz am 20. November 2013 Richtung Afrika verlassen. Daraufhin meldete
die Einwohnergemeinde [...] A.___ am 1. Januar 2014 rückwirkend auf den
20. November 2013 ab.
6. Am 25. April 2014 teilte A.___ der
Migrationsbehörde mit, er hätte im Januar 2014 in die Schweiz zurückkehren
sollen. Aufgrund eines Todesfalls in der Familie habe sich seine Rückkehr bis
März 2014 verzögert. Am 14. Mai 2014 meldete er sich per 1. Mai 2014 als
Untermieter am [...]weg in [...] an. Seine Aufenthaltsbewilligung wurde am 11.
Juni 2014 bis 31. Juli 2015 verlängert. Die letzte Verlängerung vom 5. August
2015 hatte eine Gültigkeitsdauer bis 31. Juli 2017.
7.  Am 23. März 2016 wiederum meldete
sich A.___ per 29. März 2016 bei der Einwohnergemeinde [...] ab, weil er nach
Nigeria zurückkehren wollte. Die Einwohnergemeinde zog die
Aufenthaltsbewilligung darum ein. Am 29. März 2016 selber wiederum teilte A.___
mündlich wie schriftlich mit, er habe nun beschlossen, nicht mehr nach Nigeria
zu reisen, da die Randstad (Schweiz) AG einen Arbeitseinsatz für ihn habe. Die
Einwohnergemeinde [...] sah darum von der Abmeldung ab und händigte A.___ die
Aufenthaltsbewilligung wieder aus.
8. Knapp zwei Monate später, am 25. Mai
2016, meldete die Einwohnergemeinde Zuchwil A.___ doch per 29. März 2016 nach
Nigeria ab. Sie teilte der Migrationsbehörde mit, der Mitbewohner von A.___ habe
ihr gegenüber am 1. April 2016 ausgesagt, A.___ sei nicht mehr an der
angegebenen Adresse wohnhaft. Er habe keine persönlichen Effekten mehr dort. A.___
habe ihm mitgeteilt, er werde per 29./30. März 2016 nach Nigeria reisen. Am 15.
April 2016 habe A.___ sich wiederum auf der Einwohnergemeinde gemeldet und
telefonisch mitgeteilt, aufgrund des schlechten Gesundheitszustands seiner
Eltern werde er nicht vor Ende April 2016 in die Schweiz zurückkehren.
Anschliessend werde er sich bei Bekannten in Zürich oder Solothurn
niederlassen. Die Einwohnergemeinde werde nun die Abmeldung vornehmen, weil
mehrere Kontaktversuche erfolglos geblieben seien.
9. A.___ sprach am 3. Oktober 2016
persönlich am Schalter des Migrationsamts vor und erklärte, er sei am 30. März
2016 nach Nigeria gereist, weil sein Vater schwer erkrankt sei. Dieser sei am
10. April 2016 verstorben, worauf wiederum die Mutter krank geworden sei. Eine
frühere Rückkehr sei zudem nicht möglich gewesen, weil er sich auch noch um
sein Geschäft habe kümmern müssen. Dieses sei nun geschlossen. Er sei am 28.
September 2016 wieder in die Schweiz eingereist und arbeite momentan via
Randstad Schweiz AG in Zuchwil. Das Migrationsamt nahm den Besuch von A.___ zum
Anlass, sämtliche Seiten des nigerianischen Passes zu kopieren, die
Reisestempel aufwiesen.
Am 10. Oktober 2016 ging denn auch ein
vom gleichen Tag datierender Einsatzvertrag beim Migrationsamt ein. Demnach
arbeite A.___ ab dem 11. Oktober 2016 vollzeitlich und mit unbefristeter
Einsatzdauer als Temporärmitarbeiter beim Verteilzentrum der [...] AG in [...].
In den Akten findet sich allerdings noch ein weiterer Vertrag, wonach er ab dem
24. Oktober 2016 Vollzeit bei der [...] AG in [...]arbeite (act. 217).
10. Am 25. Oktober 2016 meldete die
Einwohnergemeinde Zuchwil A.___ provisorisch wieder an seiner alten Adresse an.
11. Mit Schreiben vom 2. Dezember 2016
bat das Migrationsamt A.___, diverse Fragen im Zusammenhang mit seinem
Lebensmittelpunkt zu beantworten und die ausgewerteten Reisedaten zu
kontrollieren. Dieser Aufforderung kam A.___ nach.
12. Am 9. Januar 2017 zeigte die
Einwohnergemeinde [...] den provisorischen Zuzug von A.___ am [...] an.
13. Mit Schreiben vom 15. Januar 2017
äusserte sich C.___ zur Beziehung zwischen A.___ und seinem Sohn D.___. Am 20.
Januar 2017 meldete sie sich noch telefonisch und teilte im Wesentlichen mit, A.___
habe im Jahr 2016 keine Unterhaltszahlungen für seinen Sohn geleistet. Erst
nachdem er das Schreiben des Migrationsamts erhalten habe, habe er etwas
bezahlt. In seinem Heimatland würden seine Lebenspartnerin und Mutter seiner
drei Kinder leben. Der älteste Sohn sei zwei Monate älter als ihr Kind, der
zweite Sohn zwei Jahre jünger und nochmals zwei Jahre später sei ein Mädchen
geboren. Die Kindsmutter lebe in Nigeria mit den drei Kindern im Haus von A.___.
Dieser habe in seinem Heimatland zudem ein Mehrfamilienhaus, in dem seine
Mutter wohne, und ein Hotel gebaut.
14. Am 22. März 2017 gewährte die
Migrationsbehörde A.___ das rechtliche Gehör, da sie vorhatte, das Erlöschen
der Aufenthaltsbewilligung festzustellen bzw. letztere zu widerrufen und die
Wegweisung zu verfügen. Davon machte der Betroffene Gebrauch und führte
sinngemäss aus, die Aussagen von C.___ seien falsch. Zudem reichte er seinen
Arbeitsvertrag ein, aus dem hervorgeht, dass er mit unbefristeter Einsatzdauer seit
20. März 2017 bei der [...] in [...] als Mitarbeiter tätig ist.
Während der Dauer seines bewilligten
Aufenthalts (seit 5. August 2010) hat A.___ keine Sozialhilfe bezogen. Beim
Betreibungsamt der Region Solothurn war er per 24. April 2017 mit zwei
erloschenen und einer eingeleiteten Betreibung über CHF 9'727.65 verzeichnet.
Diese betrifft die Alimentenbevorschussung . Das Bezirksamt Schwyz hatte ihn am
9. Dezember 2010 zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen à CHF 30.00 (bedingt
vollziehbar bei einer Probezeit von drei Jahren) und zu einer Busse von CHF
1'500.00 verurteilt, dies wegen rechtswidrigen Aufenthalts, Erwerbstätigkeit
ohne Bewilligung sowie Übertretung des Asylgesetzes.
15. Namens des Departements des Innern
(DdI) stellte das kantonale Migrationsamt mit Verfügung vom 9. Juni 2017 fest,
dass die Aufenthaltsbewilligung von A.___ erloschen sei. Es erteilte ihm keine
neue Aufenthaltsbewilligung und wies ihn per 31. August 2017 aus der Schweiz
weg. Im Wesentlichen begründete das Migrationsamt dies damit, dass der Lebensmittelpunkt
von A.___ in Nigeria sei. Wäre die Aufenthaltsbewilligung nicht deswegen
erloschen, dann weil der ursprüngliche Aufenthaltszweck, nämlich das
Zusammenleben mit seinem Sohn und dessen Mutter, weggefallen sei. Die Beziehung
zu seinem Sohn begründe keinen Anspruch auf eine neue Aufenthaltsbewilligung.
16. Mit Eingabe vom 23. Juni 2017
gelangte A.___ ans Migrationsamt und bat um einen Termin. Das Migrationsamt
leitete das Schreiben ans Verwaltungsgericht weiter, woraufhin A.___
aufgefordert wurde, dem Verwaltungsgericht mitzuteilen, ob er gegen die
Verfügung vom 9. Juni 2017 Beschwerde erheben wolle. Daraufhin liess A.___
am 13. Juli 2017 die Aufhebung des fraglichen Entscheids beantragen. Die
Vorinstanz sei anzuweisen, seine Aufenthaltsbewilligung zu verlängern oder –
eventualiter – ihm eine zu erteilen. In prozessualer Hinsicht liess der
Beschwerdeführer um Gewährung der aufschiebenden Wirkung ersuchen. Diesem
Gesuch entsprach das Verwaltungsgericht mit Verfügung vom 7. August 2017.
17. Das Migrationsamt schloss am 28.
August 2017 auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerdeführer
hielt am 5. Oktober 2017 sinngemäss an seinen Anträgen und deren Begründung
fest.
II.
1.1 Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49
Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Der Beschwerdeführer ist durch
den angefochtenen Entscheid, mit dem seine Aufenthaltsbewilligung als erloschen
erklärt wurde, beschwert und erfüllt die Legitimationsvoraussetzungen. Auf die
Beschwerde ist einzutreten.
1.2 Abzuweisen ist der Beweisantrag des
Beschwerdeführers auf Parteianhörung.  Die Pflicht zur Durchführung einer
öffentlichen Gerichtsverhandlung setzt nach der Rechtsprechung einen klaren
Parteiantrag voraus. Blosse Beweisabnahmeanträge, wie die Durchführung einer
persönlichen Befragung, reichen nicht aus (Urteil des EGMR i.S. Hurter gegen
die Schweiz vom 15. Dezember 2005, Nr. 53146/99, Ziff. 34; BGE 130 II 425 E.
2.4 S. 431). Ein Antrag auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung wurde
nicht gestellt und wäre im Übrigen auch abgelehnt worden, da
ausländerrechtliche Verfahren nicht unter den Geltungsbereich von Art. 6 EMRK
fallen (Urteil 2D_3/2012 des Bundesgerichts vom 2. August 2012 E. 2.3). Art. 6
Ziff. 1 EMRK hat im vorliegenden Zusammenhang daher keine über Art. 29 Abs. 2
BV hinausgehende Bedeutung (1C_407/2007). Das Verwaltungsgericht ist nicht an
die Beweisanträge der Parteien gebunden (§ 52 Abs. 1 des
Verwaltungsgerichtspflegegesetzes, VRG, BGS 124.11). Der rechtlich relevante
Sachverhalt ergibt sich mit hinreichender Klarheit aus den Akten, weshalb auf
eine zusätzliche Anhörung des Beschwerdeführers verzichtet werden kann.
2.1 Eine Aufenthaltsbewilligung erlischt
unter anderem mit der Abmeldung ins Ausland oder mit Ablauf der
Gültigkeitsdauer (Art. 61 Abs. 1 lit. a und c Bundesgesetz über die
Ausländerinnen und Ausländer, AuG, SR 142.20). Verlässt die Ausländerin oder
der Ausländer die Schweiz, ohne sich abzumelden, so erlischt die
Aufenthaltsbewilligung nach sechs Monaten (Art. 61 Abs. 2 AuG). Nach konstanter
Rechtsprechung des Bundesgerichts kommt es auf die Motive der Auslandabwesenheit
oder auf subjektive Absichten nicht an (vgl. Urteil des Bundesgerichts
2C_367/2016 vom 16. Juni 2016 E. 2.1 mit Hinweisen auf BGE 120 Ib 369 E. 2c und
d S. 375 f. und 2C_405/2015 vom 23. Oktober 2015 E. 2.2). Eine Verlegung des
Lebensmittelpunkts ist nicht zwingend erforderlich; wenn dieser jedoch ins
Ausland verschoben wird, so unterbrechen vorübergehende Besuchs-, Tourismus-
oder Geschäftsaufenthalte in der Schweiz die Frist nicht (Urteil 2C_81/2011 des
Bundesgerichts vom 1. September 2011, E. 3.2 mit Hinweisen vgl. auch Art. 79
Abs. 1 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE; SR
142.201]). Die Aufenthaltsbewilligung erlischt somit auch dann, wenn eine
ausländische Person sich über längere Zeit im Ausland aufhält und jeweils vor
Ablauf von sechs Monaten nur zu Besuchszwecken in die Schweiz zurückkehrt (vgl.
Urteil des Bundesgerichts 2C_367/2016 vom 16. Juni 2016 E. 2.1 mit Hinweisen).
Mit Art. 61 Abs. 2 AuG hat der Gesetzgeber einen – in jeder Hinsicht –
absoluten und zwingenden Erlöschensgrund geschaffen (vgl. Urteile des
Bundesgerichts 2C_327/2013 vom 23. Oktober 2013 E. 2.1, 2A.740/2004 vom 10.
März 2005 E. 2.2).
2.2 Die Vorinstanz hat anhand der
Passkopien sorgfältig abgeklärt, wann der Beschwerdeführer in den vergangenen
Jahren für wie lange in Nigeria war. Daraus zeichnet sich ein Bild, welches
weitgehend mit den Aussagen seiner früheren Lebenspartnerin in der Schweiz
übereinstimmt: So war er vom 18. Juni 2013 bis 23. Juni 2013 in Nigeria, vom
24. Juni bis 25. Oktober 2013 in der Schweiz. Vom 25. Oktober 2013 bis 28.
Oktober 2013 war er in Grossbritannien, danach drei Wochen in der Schweiz. Vom
20. November 2013 bis 16. März 2014 war er wiederum in Nigeria, vom 16. März
2014 bis 7. Oktober 2014 in der Schweiz. Vom 7. Oktober 2014 an war er für zehn
Tage in den USA, anschliessend bis 21. März 2015 in Nigeria. Vom 21. März 2015
bis 21. September 2015 hielt er sich gemäss Reisepass wohl in der Schweiz auf,
während er vom 21. September 2015 bis 6. Februar 2016 in Nigeria war. Vom 6.
Februar 2016 an war er wieder in der Schweiz, ab dem 30. März 2016 bis 28.
September 2016 war er in Nigeria. Seither ist er offenbar in der Schweiz, was
sich auch mit der Einleitung des ausländerrechtlichen Verfahrens erklären lässt.
Insgesamt hielt er sich seit Ausstellung des Passes im Jahr 2013 bis 24. April
2017 für 20 ½ Monate im Ausland auf, während 26 ½ Monaten war er in
der Schweiz. Die Wintermonate verbrachte er jeweils in der Heimat. Die
zahlreichen Auslandsaufenthalte wurden zwar stets vor Ablauf der
Sechsmonatsfrist beendet. Der Beschwerdeführer wusste, dass die Bewilligung mit
der Abmeldung ins Ausland erlischt und man sich nicht länger als sechs Monate
im Ausland aufhalten darf (vgl. Aktennotiz des Migrationsamts zum Schaltergespräch
vom 3. Oktober 2016, act. 214). Die Häufigkeit der Heimataufenthalte und die
jeweilige Dauer sind dennoch ein starkes Indiz dafür, dass die Schweiz nicht
Lebensmittelpunkt des Beschwerdeführers ist.
2.3 Dafür, dass dieser Lebensmittelpunkt
in Nigeria liegt, spricht hingegen, dass der Beschwerdeführer dort drei Kinder
mit seiner Lebenspartnerin hat. Auch seine Mutter lebt dort, also seine ganze
engere Familie. Ob er ein Hotel und ein eigenes Haus besitzt, wie dies seine
schweizerische Ex-Partnerin behauptet hat und er bestreitet, kann offenbleiben.
Am 3. Oktober 2016, anlässlich seiner Vorsprache am Schalter des Migrationsamts,
erklärte er jedenfalls, eine frühere Rückkehr aus seiner Heimat sei nicht
möglich gewesen, weil er sich noch um sein inzwischen geschlossenes Geschäft
habe kümmern müssen (act. 214). Im Januar 2017 präzisierte er dazu, es habe
sich um Ackerland seines Vaters gehandelt, auf dem Kakao, Maniok, Yams und Mais
angepflanzt worden sei.
Seine Lebenssituation in der Schweiz
dagegen hat eher provisorischen Charakter: Seit der Trennung von seiner Schweizer
Partnerin im November 2013 und dem Zuzug in [...] wohnte der Beschwerdeführer
nicht mehr in einer eigenen Wohnung, sondern nur zur Untermiete. Auch in [...] ist
er nur als Untermieter angemeldet. Er arbeitet zwar regelmässig, immer unter
Vermittlung durch Temporärbüros. Dass die Vorinstanz daraus geschlossen hat, er
reise jeweils in die Schweiz, um Geld zu verdienen, um sich und seiner Familie
den Lebensunterhalt in Nigeria zu finanzieren, ist naheliegend und nicht zu
beanstanden. Dieser Eindruck wird noch bestärkt durch die Aussagen seiner
Ex-Lebenspartnerin in der Schweiz (siehe dazu E.3.2 hiernach). Auch sie
erklärte telefonisch gegenüber dem Migrationsamt, er verdiene in der Schweiz
Geld für Nigeria (Aktennotiz vom 20. Januar 2017, act. 305).
3.1 Die Vorinstanz verfolgte in ihrem
Entscheid zwei Argumentationslinien. Sie stützte sich zusätzlich u.a. auf Art.
33 AuG.  Die Aufenthaltsbewilligung wird demnach für Aufenthalte mit einer
Dauer von mehr als einem Jahr erteilt (Abs. 1). Sie wird für einen bestimmten
Aufenthaltszweck erteilt und kann mit weiteren Bedingungen verbunden werden
(Abs. 2). Sie ist befristet und kann verlängert werden, wenn keine Widerrufsgründe
nach Artikel 62 vorliegen (Abs. 3). Art. 62 lit. d AuG sieht vor, dass die
zuständige Behörde Aufenthaltsbewilligungen widerrufen kann, wenn die
Ausländerin oder der Ausländer eine mit der Verfügung verbundene Bedingung
nicht einhält. Die zuständigen Behörden verbinden die  Aufenthaltsbewilligung
regelmässig  mit  einem  Aufenthaltszweck (z. B. eheliche Gemeinschaft,
Erwerbstätigkeit, Studium, medizinische Behandlung usw.). Der Aufenthaltszweck
stellt eine Bedingung im Sinne von Art. 33 Abs. 2 AuG dar. Bei der Verlängerung
der Bewilligung hat die kantonale Behörde zu prüfen, ob der Zweck der
Bewilligung nach wie vor eingehalten wird. Ist dies nicht der Fall, gilt der
Aufenthaltszweck in der Regel als erfüllt, mit der Folge der
Aufenthaltsbeendigung (Nichtverlängerung und Wegweisung; vgl. Weisungen des
SEM, Version vom 25. Oktober 2013, aktualisiert am 3. Juli 2017, I.
Ausländerbereich, Ziff. 8.3.3 S. 314).
3.2 Hat ein Ausländer nahe Verwandte mit
einem gefestigten Anwesenheitsrecht in der Schweiz und wird die intakte familiäre
Beziehung tatsächlich gelebt, kann es Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV
verletzen, wenn ihm die Anwesenheit in der Schweiz untersagt und damit sein
Familienleben vereitelt wird (BGE 130 II 281 E. 3.1 S. 285 mit Hinweisen). Der
betreffende Anspruch gilt indessen nicht absolut. Vielmehr ist nach Art. 8
Ziff. 2 EMRK ein Eingriff in das durch Ziff. 1 geschützte Rechtsgut statthaft,
soweit er gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer
demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe
und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung
und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesellschaft und
Moral sowie der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist. Die Konvention
verlangt insofern eine Abwägung der sich gegenüberstehenden privaten Interessen
an der Bewilligungserteilung und den öffentlichen Interessen an deren
Verweigerung, wobei Letztere in dem Sinne überwiegen müssen, dass sich der
Eingriff als notwendig erweist (BGE 122 II 1 E. 2 S. 6 mit Hinweisen).
3.3 Bei der im Hinblick auf die
Bewilligungserteilung nach Art. 8 EMRK erforderlichen Interessenabwägung fällt
das Interesse des um Bewilligung ersuchenden Ausländers namentlich dann ins
Gewicht, wenn er mit der in der Schweiz anwesenheitsberechtigten Person
zusammenlebt. Was das Verhältnis von Eltern zu ihren Kindern betrifft, gilt
dies im Falle getrenntlebender Eltern für denjenigen Elternteil, dem das
Sorgerecht zusteht. Der nicht sorge- bzw. obhutsberechtigte ausländische
Elternteil kann die familiäre Beziehung mit seinem Kind von vornherein nur in
beschränktem Rahmen pflegen, nämlich durch Ausübung des ihm eingeräumten
Besuchsrechts. Um dieses wahrnehmen zu können, ist es in der Regel nicht
erforderlich, dass der ausländische Elternteil dauerhaft im selben Land wie das
Kind lebt und dort über ein Anwesenheitsrecht verfügt. Unter dem Gesichtspunkt
des Anspruchs auf Familienleben (Art. 8 Ziff. 1 EMRK sowie Art. 13 Abs. 1 BV)
genügt es grundsätzlich, wenn das Besuchsrecht im Rahmen von Kurzaufenthalten
vom Ausland her ausgeübt werden kann, wobei allenfalls dessen Modalitäten
entsprechend anzupassen sind. Gemäss der ständigen bisherigen Rechtsprechung
kann ein weitergehender Anspruch nur dann in Betracht fallen, wenn in
wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht eine besonders enge Beziehung zum Kind
besteht, diese Beziehung wegen der Distanz zum Heimatland des Ausländers
praktisch nicht aufrecht erhalten werden könnte und das bisherige Verhalten des
Ausländers in der Schweiz zu keinerlei Klagen Anlass gegeben hat (sog.
tadelloses Verhalten; BGE 139 I 315 E. 2.2 S. 319; 120 Ib 1 E. 3c S. 5, 22 E. 4
S. 24 ff.; Urteil 2C_648/2014 des Bundesgerichts vom 6. Juli 2015 E. 2.2 mit
Hinweisen). Der Begriff der besonderen Intensität der affektiven Beziehung
wurde für bereits in der Schweiz ansässige ausländische Personen dahingehend
präzisiert, dass das Erfordernis erfüllt ist, wenn der persönliche Kontakt im
Rahmen eines nach heutigem Massstab üblichen Besuchsrechts ausgeübt wird (BGE
139 I 315 E. 2.3-2.5 S. 319 ff.). Nach wie vor bleibt aber erforderlich, dass
auch in wirtschaftlicher Hinsicht eine besonders intensive Beziehung zwischen
dem Kind und dem nicht sorgeberechtigten Elternteil besteht (BGE 139 I 315 E.
2.5 S. 321; Urteile 2C_728/2014 vom 3. Juni 2015 E. 3 und 4).
3.2 Der Beschwerdeführer hatte die
Aufenthaltsbewilligung anlässlich der Geburt seines Sohnes D.___ erhalten. Damit
sollte ihm ein Zusammenleben mit dem Kind und seiner Mutter ermöglicht werden. Am
14. Dezember 2013 informierte C.___ die Einwohnergemeinde […] schriftlich
darüber, dass sie sich per März 2013 getrennt hätten, der Beschwerdeführer aber
bis 20. November 2013 noch bei ihr gewohnt habe. Er reiste damals nach Nigeria
und meldete sich nach seiner Rückkehr per 1. Mai 2014 in […] an. Seither lebt
die Familie getrennt und der ursprünglich verfolgte Aufenthaltszweck ist
dahingefallen. Was nun die Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und seinem
Sohn anbelangt, kann auf die schriftlichen Auskünfte der Kindsmutter abgestellt
werden. Diese führte in ihrem Schreiben ans Migrationsamt vom 15. Januar 2017
(act. 304) aus, der Beschwerdeführer melde sich ab und zu mal bei seinem Sohn. Letzterer
frage aber nicht nach seinem Vater. Der Beschwerdeführer sehe den Sohn nicht
regelmässig, nur bei Gelegenheiten (bspw. an einem Fussballmatch, nach dem
Spiel gehe der Beschwerdeführer aber wieder nach Hause). Sie habe vom 1. Januar
2014 bis 31. Dezember 2015 Alimentenbevorschussung erhalten, weil der
Beschwerdeführer seinen Pflichten nicht nachgekommen sei. Seither müsse sie
alleine für den Unterhalt aufkommen. Deshalb habe sie ihr Arbeitspensum von 80%
auf 100% erhöhen müssen. Bis jetzt erhalte sie keine regelmässigen Zahlungen
vom Kindsvater. Anlässlich eines Anrufs beim Migrationsamt erklärte C.___
weiter, der Beschwerdeführer habe im Jahr 2016 keinen Unterhalt für seinen Sohn
bezahlt. Erst als er das Schreiben des Migrationsamts erhalten habe, habe er
etwas gezahlt. Im Heimatland habe er drei Kinder: der älteste Sohn sei zwei
Monate älter als ihr eigener, der zweite zwei Jahre jünger und wiederum zwei
Jahre später sei noch ein Mädchen geboren. Die Kindsmutter in Nigeria trage
denselben Nachnamen wie der Beschwerdeführer, sie wisse aber nicht, ob die
beiden verheiratet seien. Jedenfalls wohne die nigerianische Mutter mit den
Kindern in einem Haus, das dem Beschwerdeführer gehöre. Auch die Eltern (der
Vater sei 2016 verstorben) würden in einem Mehrfamilienhaus wohnen, das dem
Beschwerdeführer gehöre. Zudem habe er in Nigeria ein Hotel aufgebaut, das
«Delsan» heisse. Der Beschwerdeführer habe immer über genug Geld verfügt.
Wahrscheinlich mache er illegale Geschäfte, er habe mit Autos und Lastwagen gehandelt.
Eigentlich habe er nach Nigeria zurückkehren wollen, aber er habe ihr gesagt,
die momentane Situation dort sei schlecht und so sei er in die Schweiz
zurückgekehrt. Er verdiene hier Geld für Nigeria. Die Alimentenbevorschussung
sei eingestellt worden, weil sie, C.___, zu viel verdiene (Aktennotiz vom 20.
Januar 2017, act. 305).
3.3 Das hier gezeichnete Bild spiegelt
keine enge affektive und/oder wirtschaftliche Bindung zwischen Vater und Sohn
wider. Daran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer in seinem Schreiben vom
März 2017 behauptete, er habe regelmässigen Kontakt zu seinem Sohn in der
Schweiz, die Kindsmutter wolle aber nicht, dass er ihn häufiger sehe.
Angesichts des Umstands, dass er inzwischen in Nigeria drei Kinder hat und
trotz regelmässigen Verdienstes in der Schweiz kaum einmal an den Unterhalt von
D.___ beigetragen hat, erscheint dies als Schutzbehauptung. Das Oberamt hatte
gegenüber dem Beschwerdeführer im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheids
eine offene Forderung über CHF 9'727.65. Aktenkundig waren dem Migrationsamt drei
Zahlungen in der Höhe von CHF 1'200.00 am 3. Oktober 2014, CHF 350.00 am 3.
Dezember 2016 und CHF 400.00 am 30. Dezember 2016. Die beiden letzten
Überweisungen dürften schon aufgrund des inzwischen eingeleiteten
ausländerrechtlichen Verfahrens erfolgt sein. Nicht anders verhält es sich mit
den Zahlungen, die der Beschwerdeführer nun offenbar in diesem Jahr plötzlich
geleistet hat. So liess er Einzahlungsbelege über CHF 400.00 im Februar 2017,
CHF 400.00 im April 2017, CHF 500.00 im Juli 2017, CHF 450.00 im August 2017
und CHF 350.00 Ende September 2017 einreichen. Zwar legt der Beschwerdeführer
in seiner Eingabe ans Verwaltungsgericht dar, dass es ihm unmöglich sei, einen
monatlichen Unterhaltsbeitrag von CHF 405.30 zu bezahlen. Selbst wenn dem so
sein sollte, ist zu berücksichtigen, dass dieser Betrag tief angesetzt ist und
wenigstens eine Art «symbolische» Zahlung dann und wann möglich gewesen wäre.
Dies wird jetzt dadurch belegt, dass es dem Beschwerdeführer im laufenden Jahr
– nach Einleitung des Wegweisungsverfahrens –  möglich war, regelmässige, wenn
auch nicht monatliche Unterhaltszahlungen zu leisten.
3.4 Gar nicht zu belegen vermag der
Beschwerdeführer die affektive Bindung zu seinem Sohn. Aus den Akten sind
keinerlei Bemühungen in diese Richtung zu erkennen. Allein schon die häufigen
Auslandaufenthalte des Beschwerdeführers verunmöglichen die Ausübung eines
Besuchsrechts im gerichtsüblichen Umfang. Wenn er nun behauptet, die
Kindsmutter unterbinde den Kontakt, wäre es ihm jederzeit möglich gewesen, sein
Besuchsrecht auf dem Rechtsweg durchzusetzen.
3.5 Dem Beschwerdeführer ist indes
zuzugestehen, dass die Behörden von der Trennung zwischen ihm und der
Kindsmutter im Jahr 2013 Kenntnis hatten und die Aufenthaltsbewilligung
trotzdem zweimal verlängert haben. Dem hält das Migrationsamt in seiner
Vernehmlassung entgegen, es sei damals noch davon ausgegangen, dass zwischen
dem Beschwerdeführer und seinem Sohn eine enge affektive und wirtschaftliche
Beziehung vorliege – dies, zumal der Aufenthalt in Nigeria im Winter 2013/2014
nach Angaben des Beschwerdeführers einzig aufgrund des familiären Todesfalls
länger ausgefallen sei als geplant. Vom Aufenthalt im Winter 2014/2015 habe es
keine Kenntnis gehabt. Zweifel an der Intensität der Vater-Sohn-Beziehung
hätten sich erst ergeben, als sich der Beschwerdeführer im März 2016 aufgrund
schlechter Stellenaussichten definitiv ins Ausland habe abmelden wollen.
Daraufhin habe das Migrationsamt mit Abklärungen begonnen.
Dies scheint plausibel, auch wenn wohl
bereits anlässlich der Trennung von der Kindsmutter eingehendere
Sachverhaltsabklärungen angezeigt gewesen wären. Dies ändert aber nichts daran,
dass der Beschwerdeführer mit Blick auf die zitierte Rechtsprechung im heutigen
Zeitpunkt aufgrund seiner ganzen Lebenssituation keinen Anspruch auf ein
Bleiberecht hat, auch nicht aus Art. 8 EMRK. Seine frühere Lebenspartnerin hat
sich zwar mit Schreiben vom 20. Juli 2017 ans Verwaltungsgericht gewandt und
darum gebeten, die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern. Für ihren Sohn sei es
wichtig, Kontakt zu seinem Vater zu haben, auch wenn dieser nicht regelmässig
sei. Dies wird auch bei einer Wegweisung des Beschwerdeführers nach Nigeria
möglich sein: einerseits aufgrund der modernen Kommunikationsmittel,
andererseits im Rahmen von visumspflichtigen Besuchsaufenthalten von bis zu 90
Tagen in einem Zeitraum von 180 Tagen. Auch bis heute war der Kontakt zwischen
Vater und Sohn offenbar nicht viel enger.
4. Auch eine Härtefallbewilligung hat
die Vorinstanz zu Recht verweigert. Von den Zulassungsvoraussetzungen (Art.
18-29 AuG) kann nämlich abgewichen werden, um schwerwiegenden persönlichen
Härtefällen oder wichtigen öffentlichen Interessen Rechnung zu tragen (Art. 30
Abs. 1 lit. b AuG). Welche Faktoren dabei zu berücksichtigen sind, nennt Art.
31 Abs. 1 VZAE beispielhaft, etwa den Integrationsgrad des Gesuchstellers, die
Familienverhältnisse, die finanzielle Situation oder die Aufenthaltsdauer in
der Schweiz.
Gemessen am durchschnittlichen Schicksal
von Ausländern, welche die Schweiz verlassen müssen, sind die Lebens- und
Daseinsbedingungen des Beschwerdeführers nicht in gesteigertem Masse in Frage
gestellt (vgl. BGE 130 II 39 E. 3 S. 42; 124 II 110 E. 2 S. 112 mit Hinweisen).
Zwar ist ihm zugute zu halten, dass er beruflich integriert ist und seit der
Erteilung der Aufenthaltsbewilligung weder Sozialhilfe bezogen noch
strafrechtlich in Erscheinung getreten ist. Dies allein begründet aber keinen
schwerwiegenden persönlichen Härtefall. Ganz offensichtlich ist er mit seinem
Heimatland stark verwurzelt, er kehrte jährlich über mehrere Monate dorthin
zurück, hat seine eigene Familie mit Lebenspartnerin und drei Kindern, seine
Mutter und seine Geschwister in Nigeria. Damit ist es ihm ohne Weiteres
zumutbar, auch künftig dort zu leben.
5. Keinen Anlass zu Beanstandungen oder
weiteren Erwägungen geben die Ausführungen der Vorinstanz zur
Verhältnismässigkeit der Wegweisung. Darauf kann mit Blick auf die vorstehende
Würdigung der Rechtslage verwiesen werden. Nachdem die angesetzte Frist zur
Ausreise allerdings inzwischen abgelaufen ist, ist diese angemessen zu
verlängern.
6.1 Die Beschwerde erweist sich somit
als unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesem
Ausgang hat der Beschwerdeführer grundsätzlich die Kosten des
Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1'500.00 zu bezahlen. Er hat
allerdings um unentgeltliche Rechtspflege (und sinngemäss Verbeiständung)
ersucht. Darüber ist bis anhin nicht entschieden worden. Da die Voraussetzungen
erfüllt sind (§ 76 VRG), ist das Gesuch grundsätzlich zu bewilligen. Wie
bereits in ihrer separaten Eingabe vom 13. Juli 2017 erwähnt, präzisierte die
Anwältin des Beschwerdeführers nun auch in ihrer Kostennote, dass er ihr
insgesamt CHF 880.00 auf das Klientengelderkonto einbezahlt habe. Dieser Betrag
ist an die vom Kanton auszubezahlende Entschädigung der unentgeltlichen
Rechtsbeiständin anzurechnen. Entsprechend ist das Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege und Verbeiständung nur teilweise gutzuheissen.
6.2 Die Verfahrenskosten sind demnach durch
den Kanton Solothurn zu übernehmen, wobei der Rückforderungsanspruch des
Staates während zehn Jahren vorbehalten bleibt, sobald der Beschwerdeführer zur
Nachzahlung in der Lage ist (§ 58 Abs. 1 VRG i.V.m. Art. 123 Zivilprozessordnung,
ZPO, SR 272).  Die Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsbeiständin ist zunächst
auf CHF 2'163.45 (Aufwand: CHF 1'905.00, Auslagen: CHF 98.20, MWST: CHF 160.25)
festzusetzen; daran anzurechnen ist der auf das Klientengelderkonto einbezahlte
Betrag von CHF 880.00, weshalb sich die noch vom Kanton auszubezahlende
Entschädigung auf CHF 1'283.45 beläuft. Vorbehalten bleibt der
Nachzahlungsanspruch der unentgeltlichen Rechtsbeiständin im Umfang von
CHF 571.50 (Differenz zum vollen Honorar von CHF 230.00/h, inkl. Auslagen
und MWST), sowie der Rückforderungsanspruch des Staates während zehn Jahren,
sobald der Beschwerdeführer zur Nachzahlung in der Lage ist (vgl. Art. 123
ZPO).
Demnach wird
erkannt
:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
A.___ hat die Schweiz innert zwei
Monaten nach Rechtskraft dieses Urteils zu verlassen.
3.
Das Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege und Verbeiständung wird im Sinne der Erwägungen teilweise
gutgeheissen.
4.
A.___ hat die Verfahrenskosten von CHF
1'500.00 zu bezahlen. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege trägt
sie der Kanton Solothurn. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates
während 10 Jahren, sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (vgl. Art. 123
ZPO).
5.
Die zufolge unentgeltlicher Rechtspflege
vom Staat Solothurn zu bezahlende Entschädigung der unentgeltlichen
Rechtsbeiständin, Rechtsanwältin Annemarie Muhr, wird auf CHF 1'283.45 (inkl.
Auslagen und MWST) festgesetzt. Vorbehalten bleibt der Nachzahlungsanspruch von
Rechtsanwältin Annemarie Muhr von CHF 571.50 (inkl. Auslagen und MWST) sowie
der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ zur Nachzahlung
in der Lage ist (vgl. Art. 123 ZPO).
Rechtsmittel:
Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen des Verwaltungsgerichts
Die Präsidentin                                                                 Der
Gerichtsschreiber
Scherrer Reber                                                                 Schaad