so_gerichte · VSBES.2015.115 · 2015-09-17 · de
Arbeitslosenentschädigung

Art. 8 lit. b AVIG, Art. 11 Abs. 1 AVIG. Für die Ermittlung der Normalarbeitszeit ist bei kürzeren Arbeitsverhältnissen auf einen Beobachtungszeitraum von zwölf Monaten abzustellen. Bei langjährigen Arbeitsverhältnissen sind hingegen die Arbeitsstunden pro Jahr und die Abweichungen vom Jahresdurchschnitt massgebend. Arbeit auf Abruf führt nicht generell zur Ablehnung der Anspruchsberechtigung.

Art. 8 lit. b AVIG, Art. 11 Abs. 1
AVIG.Für die
Ermittlung der Normalarbeitszeit ist bei kürzeren Arbeitsverhältnissen auf
einen Beobachtungszeitraum von zwölf Monaten abzustellen. Bei langjährigen
Arbeitsverhältnissen sind hingegen die Arbeitsstunden pro Jahr und die
Abweichungen vom Jahresdurchschnitt massgebend. Arbeit auf Abruf führt nicht
generell zur Ablehnung der Anspruchsberechtigung.

Sachverhalt:

Die Arbeitslosenkasse B. (nachfolgend:
Beschwerdegegnerin) verneinte den Anspruch des Beschwerdeführers auf
Arbeitslosenentschädigung mit der Begründung, er sei im Arbeitsmodell «Arbeit
auf Abruf» angestellt, wobei in casu keine Normalarbeitszeit erkannt und somit
auch kein anrechenbarer Arbeits- und Verdienstausfall ermittelt werden könne.
Die Anspruchsvoraussetzungen gemäss Art. 8 des Bundesgesetzes über die
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG,
SR 837.0), seien demnach nicht erfüllt. Gegen diesen Entscheid erhebt der
Beschwerdeführer beim Versicherungsgericht Beschwerde. Das Versicherungsgericht
heisst die Beschwerde gut und hebt den Einspracheentscheid auf.

Aus den Erwägungen:

2.2 Der Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung (ALE) setzt unter anderem voraus, dass die
versicherte Person einen anrechenbaren Arbeitsausfall erleidet (Art. 8 Abs. 1
lit. b in Verbindung mit Art. 11 des AVIG). Der Arbeitsausfall ist anrechenbar
und damit entschädigungsberechtigt, wenn ein zeitlicher Mindestarbeitsausfall
erreicht wird und dieser mit einem Mindestverdienstausfall verbunden ist
(AVIG-Praxis ALE/B88).

Bei einem Arbeitsverhältnis auf Abruf
wird vereinbart, dass sich die Arbeitszeit nach dem jeweiligen Arbeitsanfall
richtet, d.h. die Beschäftigung von Fall zu Fall nach Bedarf und ohne Anspruch
auf Arbeitszuweisung erfolgt. Eine vertragliche Mindestarbeitszeit ist nicht
vorgesehen. Bei dieser Erscheinungsform der Arbeit auf Abruf besteht keine
Garantie für einen bestimmten Beschäftigungsumfang mit entsprechender
Entlöhnung, so dass die Person während der Zeit, in der sie nicht zur Arbeit
aufgefordert wird, keinen Arbeits- und Verdienstausfall nach Art. 11 Abs.
1 AVIG erleidet. Dies deshalb, weil ein anrechenbarer Ausfall an Arbeitszeit
nur entstehen kann, wenn zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer eine
wöchentliche Normalarbeitszeit vereinbart war. Wird die Arbeit vereinbarungsgemäss
jeweils nur auf Aufforderung des Arbeitgebers aufgenommen und besteht auch
keine Pflicht, die Einsatzangebote anzunehmen, so gilt die auf dieser besonderen
Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal, so dass während der Zeit, in der
kein Abruf erfolgt, kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht
(AVIG-Praxis ALE/B95 ff.).

Von diesem Grundsatz kann abgewichen
werden, wenn über längere Zeit ein mehr oder weniger konstanter Einsatz erfolgte.
Der Beobachtungszeitraum kann umso kürzer sein, je weniger die Einsätze in den
einzelnen Monaten schwanken, und umso länger, wenn die Arbeitseinsätze sehr
unregelmässig anfallen oder die Arbeitszeiten in den einzelnen Einsätzen stark
schwanken (Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum
Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, Zürich / Basel / Genf
2013, S. 36 f.). Für die Ermittlung der Normalarbeitszeit ist grundsätzlich auf
einen Beobachtungszeitraum der letzten zwölf Monate des Arbeitsverhältnisses
abzustellen. Hat das Arbeitsverhältnis weniger als zwölf Monate gedauert, ist
dessen gesamte Dauer als Beobachtungszeitraum zu wählen. Damit von einer
Normalarbeitszeit ausgegangen werden kann, dürfen die
Beschäftigungsschwankungen in den einzelnen Monaten des Arbeitsverhältnisses im
Beobachtungszeitraum von zwölf Monaten im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt
geleisteten Arbeitsstunden höchstens 20 % nach unten oder nach oben
ausmachen. Übersteigen die Beschäftigungsschwankungen auch nur in einem Monat
die höchstens zulässige Abweichung, kann nicht mehr von einer Normalarbeitszeit
gesprochen werden, mit der Folge, dass der Arbeits- und Verdienstausfall nicht
anrechenbar ist (AVIG-Praxis ALE/B96 f.).

2.3 Zum Beobachtungszeitraum hat das
Eidgenössische Versicherungsgericht (heutiges Bundesgericht) festgehalten, dass
ein Zeitraum von zwölf Monaten für kürzere Arbeitsverhältnisse angemessen
erscheine. In Bezug auf langjährige Arbeitsverhältnisse sei jedoch auf die
Arbeitsstunden pro Jahr und die Abweichungen vom Jahresdurchschnitt
abzustellen. Die ausschliessliche Betrachtung der Arbeitseinsätze in den
vergangenen zwölf Monaten entspreche weder besserer Erkenntnis der ratio legis,
veränderten äusseren Verhältnissen noch gewandelten Rechtsanschauungen. Vielmehr
verhalte es sich so, dass die ausschliessliche Betrachtung von lediglich zwölf
Monaten langjährigen Arbeitsverhältnissen auf Abruf nicht gerecht werde (Urteil
des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 9/06 vom 12. Mai 2006 E. 3.3;
vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 8C_417/2013 vom 30. Dezember 2013).

2.4 Arbeit auf Abruf führt demnach
nicht generell zur Ablehnung der Anspruchsberechtigung. Sofern aber längere
Zeit keine konstanten Einsätze geleistet worden sind, lässt sich keine
individuelle, normale Arbeitszeit ermitteln und es fehlt somit am anrechenbaren
Arbeitsausfall (Kupfer Bucher, a.a.O., S. 37). Kann allerdings eine
Normalarbeitszeit ermittelt werden, ist auch der erlittene Arbeits- und
Verdienstausfall eruierbar.

3.2 Der Beschwerdeführer ist seit 2004
bei der aktuellen Arbeitgeberin tätig. Aufgrund der langjährigen Anstellung
erschiene es unangemessen, den Beobachtungszeitraum einzig auf die vergangenen
zwölf Monate zu beschränken. Korrekterweise muss auf die Arbeitsstunden pro
Jahr und auf die allfällige Abweichung vom Jahresdurchschnitt abgestellt
werden. Unter Berücksichtigung der rund zehnjährigen Beschäftigungsdauer
erscheint es als angemessen, den Beobachtungszeitraum auf vier Jahre
festzusetzen (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 9/06
vom 12. Mai 2006 E. 3.3). Gemäss den vom Versicherungsgericht nachträglich
eingeholten Lohnabrechnungen der Jahre 2010 bis 2013 und den von der
Beschwerdegegnerin eingereichten Lohnabrechnungen aus dem Jahr 2014 sind
folgende jährliche Zeitsaldi des Beschwerdeführers zu verzeichnen:

Dezember 2010 bis
November 2011:         474,75 Stunden

Dezember 2011 bis
November 2012:         494,50 Stunden

Dezember 2012 bis
November 2013:         410.00 Stunden

Dezember 2013 bis
November 2014:         418,25 Stunden

Der Durchschnitt dieser vier Jahre
beträgt demnach 449,38 Stunden. Entsprechend der 20 %-Toleranzgrenze
bildet ein Jahreszeitsaldo von 359,50 Stunden die Unter- und ein Jahreszeitsaldo
von 539,26 Stunden die Obergrenze. Die vom Beschwerdeführer zwischen Dezember
2010 und November 2014 erzielten Jahreszeitsaldi liegen demnach alle im
Referenzbereich. Somit ist auch eine Normalarbeitszeit gegeben, was wiederum
die Ermittlung des Arbeits- und Verdienstausfalls nach Art. 11 Abs. 1
AVIG ermöglicht.

3.3 Die Beschwerdegegnerin hat demnach
das Gesuch des Beschwerdeführers um Arbeitslosenentschädigung wegen fehlender
Normalarbeitszeit bzw. wegen nicht ermittelbarem Arbeits- und Verdienstausfall
zu Unrecht abgewiesen. Der Fall ist somit an die Beschwerdegegnerin
zurückzuweisen, die die übrigen Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 8 AVIG zu
prüfen hat.

Versicherungsgericht, Urteil vom 17.
September 2015 (VSBES.2015.115)