so_gerichte · ZZ.1982.5 · 1982-09-22 · de
Befehlsverfahren, vorläufiger Rechtsschutz

§ 255 ZPO. Stützt sich ein Gesuch um eine einstweilige Verfügung ausdrücklich auf § 255 lit. a (Befehlsverfahren), so ist, wenn es an den spezifischen Voraussetzungen dieser Bestimmung fehlt, nicht von Amtes wegen zu prüfen, ob eventuell die Voraussetzungen nach § 255 lit. c oder lit. d gegeben sind.

SOG 1982 Nr. 5

§ 255 ZPO.Stützt sich ein Gesuch um eine
einstweilige Verfügung ausdrücklich auf § 255 lit. a (Befehlsverfahren), so
ist, wenn es an den spezifischen Voraussetzungen dieser Bestimmung fehlt, nicht
von Amtes wegen zu prüfen, ob eventuell die Voraussetzungen nach § 255 lit. c
oder lit. d gegeben sind.

Im Herbst 1981 begann der bewaldete Steilhang, der zwischen
dem Wohnhaus des H.G. und dem darunter gelegenen, soeben fertigerstellten
Wohnhaus des K.P. zu rutschen. H.G. stellte beim zuständigen
Amtsgerichtspräsidenten das Gesuch, K.P. sei zu verpflichten, alles Notwendige
vorzukehren, um dem Hang oberhalb seines Hauses vor einem weiteren Abrutschen
zu sichern und den Garten des Gesuchstellers in den ursprünglichen Zustand
zurückzuversetzen, insbesondere habe er im Hang oberhalb seines Hauses sofort
die ausgerissenen Wasser- und Kanalisationsleitungen reparieren zu lassen. H.G.
stützte sein Gesuch auf § 255 lit. a ZPO. Der Amtsgerichtspräsident hiess das
Gesuch gut und traf entsprechende Anordnungen. K.P. erhob gegen die Verfügung
Rekurs. Das Obergericht hiess den Rekurs gut. Es verwies auf die
Voraussetzungen von § 255 lit. a ZPO und stellte fest, dass die tatsächlichen
Verhältnisse nicht unbestritten seien und dass sie -- angesichts der recht komplizierten
geologischen Verhältnisse, die gutachtlich noch nicht genügend geklärt seien --
auch nicht sofort feststellbar seien. Das Gesuch könne deshalb nicht auf § 255
lit. a ZPO gestützt werden. Zur Frage, ob das Gesuch zusätzlich unter dem
Gesichtspunkt von § 255 lit. c oder d ZPO zu prüfen sei, führte es Folgendes
aus:

Der Gesuchsteller hat sein Begehren um Erlass einstweiliger
Verfügung auf § 255 lit. a ZPO (Befehlsverfahren zur raschen Durchsetzung
klaren Rechts) gestützt. Er hat nicht auch einen vorläufigen Rechtsschutz im
Sinne von lit. c (Besitzesschutz) oder lit. d (vorweggenommene Vollstreckung)
beantragt. Bei den Bestimmungen von lit. c und d müssen -- im Gegensatz zu lit.
a -- die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse nicht liquid, sondern nur
glaubhaft gemacht sein. Nachdem festgestellt worden ist, dass dem Begehren des
Gesuchstellers nicht gestützt auf § 255 lit. a entsprochen werden kann, stellt
sich die Frage, ob es nicht in ein Begehren um vorläufigen Rechtsschutz im
Sinne der lit. c und d umgedeutet werden kann. Dies ist zu verneinen. Die
Voraussetzungen und Auswirkungen des Befehlsverfahrens nach lit. a und des
vorläufigen Rechtsschutzes nach lit. c und d sind dermassen unterschiedlich
(vgl. insbesondere die §§ 262 bis 264 ZPO), dass der Richter, wenn er die vom
Gesuchsteller nach lit. a beantragte Verfügung ablehnt, nicht ohne
entsprechenden Antrag eine Verfügung zum vorläufigen Rechtsschutz nach lit. c
oder d erlassen kann. Bei dieser Rechtslage braucht nicht untersucht zu werden,
ob die Voraussetzungen für einen vorläufigen Rechtsschutz nach § 255 lit. c
oder d ZPO glaubhaft gemacht worden sind.

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 22. September 1982