so_gerichte · SCBES.2019.134 · 2019-12-06 · de
Rückweisung Gesuch Art. 73


Urteilvom9. Januar 2020

Es wirken mit:

Oberrichter Marti

Gerichtsschreiber Isch

In Sachen

A.___,

Beschwerdeführerin

gegen

Betreibungsamt Thierstein,

Beschwerdegegner

betreffendRückweisung
Gesuch Art. 73 SchKG

zieht die Aufsichtsbehörde
für Schuldbetreibung und Konkurs inErwägung:

I.

1.       Mit Schreiben vom 5. Dezember
2019 stellt die A.___ als Schuldnerin beim Betreibungsamt Thierstein das
Gesuch, es sei der Gläubiger B.___ im Sinne von Art. 73 SchKG aufzufordern, in
der Betreibung Nr. [...] die Beweismittel für seine Forderung vorzulegen.

Mit Kostenrechnung und Verfügung vom 6.
Dezember 2019 weist das Betreibungsamt Thierstein das vorgenannte Gesuch mit
der Begründung ab, Art. 73 SchKG komme nur zur Anwendung, wenn die
Rechtsvorschlagsfrist noch nicht abgelaufen sei. Da die Schuldnerin bereits
Rechtsvorschlag erhoben habe, könne sie die Vorlage von Beweismitteln gemäss
Art. 73 SchKG nicht verlangen. Zudem stellt das Betreibungsamt der Schuldnerin
für die Verfügung Kosten von CHF 18.30 in Rechnung.

2.       Gegen diese Verf.ung erhebt
die Schuldnerin mit Schreiben vom 14. Dezember 2019 (Datum Postaufgabe)
fristgerecht Beschwerde bei der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und
Konkurs und verlangt die Aufhebung der Verfügung vom 6. Dezember 2019 sowie die
Gutheissung des Gesuchs gemäss Art. 73 SchKG. Zur Begründung führt sie im
Wesentlichen aus, das Betreibungsamt stütze sich in seiner Verfügung auf die
Rechtslage, wie sie bis Ende 2018 Geltung gehabt habe. Gemäss der ab 1. Januar
2019 geltenden Fassung von Art. 73 SchKG könne der Betriebene vom Gläubiger neu
während der gesamten Verfahrensdauer Einsicht in die Beweismittel verlangen.

3.       Mit Vernehmlassung vom 19.
Dezember 2019 schliesst das Betreibungsamt auf Abweisung der Beschwerde. Zur
Begründung führt es aus, es sei zwar fälschlicherweise der alte
Rückweisungstext verwendet worden. Doch auch unter Geltung der aktuellen
Fassung von Art. 73 SchKG sei die Abweisung des Gesuchs gerechtfertigt. Bei
Art. 73 SchKG gehe es im Grundsatz darum, die möglichen Prozesskosten für den
Schuldner mittels Einsicht in die Akten so niedrig wie möglich zu halten, damit
der Schuldner so abwägen könne, ob der bereits getätigte Rechtsvorschlag wieder
zurückgezogen werden sollte. Im vorliegenden Fall habe der Gläubiger jedoch
bereits am 5. September 2019 das Schlichtungsverfahren beantragt und damit
rechtshängig gemacht. Es sei somit davon auszugehen, dass damit die Parteien die
Unterlagen bereits vor dem Friedensrichter hätten offenlegen und darlegen müssen,
weshalb die Forderung gerechtfertigt bzw. nicht gerechtfertigt sein solle. Der
Gläubiger werde dem Betreibungsamt demnach keine anderen Beweismittel vorlegen
können als dem Friedensrichter oder bei Klageeinreichung.

4.       Mit abschliessender
Stellungnahme vom 24. Dezember 2019 führt die Beschwerdeführerin ergänzend aus,
das Betreibungsamt verkenne die Rechtsnatur des Schlichtungsverfahrens. So lege
das Schlichtungsverfahren den Parteien keine Beweispflichten auf, es finde im
Regelfall gar kein Beweisverfahren statt, es würden keine Beweise abgenommen.
Das Verfahren könne sich  wie im vorliegenden Fall  in der Feststellung der
fehlenden Einigung erschöpfen.

II.

1.

1.1     Gemäss dem bis zum 31. Dezember
2018 geltenden Recht sollte es dem Schuldner durch die Vorlage der Beweismittel
gemäss Art. 73 Abs. 1 SchKG ermöglicht werden, sich vor dem Entscheid über die
Erhebung des Rechtsvorschlags die Beweismittel der betreibenden Person
anzusehen (Wüthrich/Schoch, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über
Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 1 zur Art. 73 SchKG).
Allerdings war die Frist dazu äusserst knapp bemessen. Innert der zehntägigen
Frist zur Erhebung des Rechtsvorschlags (Art. 74 Abs. 1 SchKG) mussten das
Begehren des Schuldners an das Betreibungsamt, die Aufforderung des Gläubigers
durch das Betreibungsamt, die Vorlage der Beweismittel durch den Gläubiger und
die Einsichtnahme des Schuldners in die Beweismittel des Gläubigers erfolgen
(Wüthrich/Schoch, a.a.O., N. 5 zu Art. 73 SchKG).

1.2     Am 1. Januar 2019 ist der
revidierte und im vorliegenden Verfahren geltende Art. 73 SchKG in Kraft
getreten. Abs. 1 dieser Bestimmung besagt, dass der Schuldner jederzeit nach
Einleitung der Betreibung verlangen kann, dass der Gläubiger aufgefordert wird,
die Beweismittel für seine Forderung zusammen mit einer Übersicht über alle
gegenüber dem Schuldner fälligen Ansprüche beim zuständigen Betreibungsamt zur
Einsicht vorzulegen. Dies bedeutet, dass die betriebene Person neu während der
gesamten Verfahrensdauer Einsicht in die Beweismittel verlangen kann
(Parlamentarische Initiative, Löschung ungerechtfertigter Zahlungsbefehle,
Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates vom 19. Februar 2015,
BBl 2015 3219 Ziff. 4). Mit der Revision wurde die Frist für den Schuldner,
eine solche Aufforderung zu verlangen, somit massgeblich erweitert. Nachfolgend
ist zu prüfen, ob das Betreibungsamt gemäss der neuen Fassung von Art. 73 SchKG
verpflichtet gewesen wäre, den Gläubiger der Beschwerdeführerin zur Vorlage der
Beweismittel aufzufordern.

2.       Vorweg ist festzuhalten, dass
die angefochtene Verfügung des Betreibungsamtes vom 6. Dezember 2019 nicht
schon alleine deshalb aufzuheben ist, weil das Betreibungsamt zur Begründung
die nicht mehr geltende Rechtslage (s. E. II. 1.1 hiervor) angeführt hat. So
ist mit einem Rechtsmittel nur das Dispositiv einer Verfügung anfechtbar, nicht
dagegen deren Begründung allein (vgl. BGer 2C_425/2016 vom 5. Oktober 2016, E.
1.2). Somit ist nachfolgend zu prüfen, ob die verfügungsweise Abweisung des
Gesuchs um Vorlage von Beweismitteln auch unter Anwendung der ab 1. Januar 2019
geltenden Rechtslage (s. E. II. 1.2 hiervor) korrekt war.

2.1     Auch wenn es bezüglich des neu
gefassten Art. 73 Abs. 1 SchKG bislang an entsprechender Rechtsprechung
mangelt, ist davon auszugehen, dass das Betreibungsamt ein solches Gesuch,
wonach der Gläubiger aufzufordern sei, die Beweismittel für seine Forderung
zusammen mit einer Übersicht über alle gegenüber dem Schuldner fälligen
Ansprüche beim zuständigen Betreibungsamt zur Einsicht vorzulegen, im Regelfall
nicht weiter zu prüfen und umgehend umzusetzen hat. Zulässig wäre eine
Weigerung des Betreibungsamtes, dem Gesuch stattzugeben, allenfalls dann, wenn
ein solches Gesuch geradezu rechtsmissbräuchlich wäre. Dies könnte
beispielsweise dann angenommen werden, wenn der Schuldner in der gleichen
Betreibung mehrfach einen Antrag nach Art. 73 SchKG stellt und dies in
offensichtlich schikanöser Absicht. Von einem rechtsmissbräuchlichen Gesuch um
Vorlage von Beweismitteln kann im vorliegenden Fall jedoch nicht gesprochen werden.
Zudem überzeugt die Argumentation des Betreibungsamtes nicht, wonach das Gesuch
um Vorlage von Beweismitteln auf dem Betreibungsamt im vorliegenden Fall keinen
Sinn mehr mache, da diese bereits im Rahmen des Schlichtungsverfahrens hätten
vorgelegt werden müssen. Das neue jederzeitige Recht, gemäss Art. 73 SchKG
Beweise zu verlangen, ermöglicht der betriebenen Person, allfällige
Prozessrisiken besser einzuschätzen. Im Schlichtungsverfahren sind die
Beweismittel dagegen beschränkt (ZPO 203 Abs. 2; Urkunden, Augenschein).
Weitere Beweismittel werden nur abgenommen, wenn dadurch das Verfahren nicht
wesentlich verzögert wird. Die Beweiserhebung im Schlichtungsverfahren ist eher
informell und dient insbesondere der Klärung des Sachverhaltes. Die Schlichtungsbehörde
lässt sich allfällige Urkunden vorlegen und kann auch einen Augenschein
durchführen (Art. 203 Abs. 2 ZPO). Dennoch findet vor der Schlichtungsbehörde
kein eigentliches Beweisverfahren statt, weil die Beweisabnahme eine typische
richterliche Tätigkeit ist (BOTSCHAFT ZPO, 7331). Die Urkunden und der
Augenschein können aber dazu beitragen, dass die Schlichtungsbehörde die
Prozesschancen gewichten kann. Diese Einschätzung ist für die Parteien umso
wertvoller, je umfassender die Schlichtungsbehörde dokumentiert wurde. Eine
Verpflichtung, Urkunden vorlegen zu müssen, besteht im reinen
Schlichtungsverfahren aber nicht. Eine solche Verpflichtung wäre auch aus
prozesstaktischen Gründen verfehlt. Ebenso wenig hat eine Partei Anspruch
darauf, dass die Gegenpartei sämtliche Urkunden auf den Tisch legt. Die
Formulierung, «lässt sich vorlegen», ist vielmehr eine Anweisung an die
Schlichtungsstelle, nach Urkunden zu fragen und diese auch zu studieren, und
nicht als Pflicht der Parteien zu verstehen (Infanger in: Kommentar ZPO, Basel
2013, 2. Auflage, N. 4 ff. zu Art. 203). Auch im vorliegenden Verfahren gibt es
keine Hinweise dafür, dass der Schuldnerin im Schlichtungsverfahren bereits
sämtliche Beweismittel des Gläubigers vorgelegt worden wären.

Im Lichte der vorgehenden Erwägungen
sind demnach im vorliegenden Verfahren keine Gründe ersichtlich, welche die
Abweisung des von der Schuldnerin gestellten Gesuchs gemäss Art. 73 Abs. 1
SchKG rechtfertigen würden

3.       Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen
und die Kostenrechnung und Verfügung des Betreibungsamtes Thierstein vom 6.
Dezember 2019 aufzuheben. Das Betreibungsamt Thierstein wird angewiesen, das
Gesuch der A.___ gemäss Art. 73 SchKG vom 5. Dezember 2019 antragsgemäss
umzusetzen.

4.       Das Beschwerdeverfahren ist nach
Art. 20a SchKG und Art. 61 Abs. 2 lit. a GebV SchKG unentgeltlich. Die
Ausrichtung einer Parteientschädigung kommt nicht in Betracht (Art. 62 Abs. 2
GebV SchKG).

Demnach wirderkannt:

1.In Gutheissung der Beschwerde werden die
Kostenrechnung und Verfügung des Betreibungsamtes Thierstein vom 6. Dezember
2019 aufgehoben.

2.Das Betreibungsamt Thierstein wird
angewiesen, das Gesuch der A.___ gemäss Art. 73 SchKG vom 5. Dezember 2019
antragsgemäss umzusetzen.

3.Es werden keine Kosten erhoben.

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 10 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Aufsichtsbehörde für
Schuldbetreibung und Konkurs

Der Präsident                                                                    Der
Gerichtsschreiber

Flückiger                                                                           Isch