so_gerichte · ZZ.1994.18 · 1994-01-18 · de
Insolvenzerklärung

Art. 191 SchKG - Insolvenzerklärung. Schlägt der Schuldner in einer nach Abschluss des summarisch durchgeführten Konkursverfahrens angehobenen Betreibung für eine Konkursforderung nicht Recht vor, kann die Abgabe einer nachfolgenden Insolvenzerklärung rechtsmissbräuchlich sein.

SOG 1994 Nr. 18

Art. 191 SchKG-Insolvenzerklärung. Schlägt der
Schuldner in einer nach Abschluss des summarisch durchgeführten
Konkursverfahrens angehobenen Betreibung für eine Konkursforderung nicht Recht
vor, kann die Abgabe einer nachfolgenden Insolvenzerklärung
rechtsmissbräuchlich sein.

Aufgrund einer Insolvenzerklärung des Y. wurde
das Konkursverfahren summarisch durchgeführt und mit einem erheblichen Verlust,
ohne Ausrichtung einer Dividende, abgeschlossen. Y. unterliess es, in einer
unmittelbar nach Abschluss des Konkursverfahrens für eine alte Schuld
angehobenen Betreibung Rechtsvorschlag zu erheben. Nach Anzeige einer
Lohnpfändung durch das Betreibungsamt gab Y. erneut eine Insolvenzerklärung ab.
Den nötigen Kostenvorschuss von Fr. 4'000.-- hatte er wiederum beim Konkursamt
einbezahlt. Der Amtsgerichtspräsident wies das Gesuch um Eröffnung des
Konkurses mit der Begründung ab, es sei rechtsmissbräuchlich, nach
durchgeführtem Konkursverfahren für dieselbe Schuld erneut die Konkurseröffnung
zu verlangen. Y. rekurrierte gegen diesen Entscheid mit der Begründung, er
kenne sich in solchen Dingen nicht aus und habe es deshalb versäumt,
Rechtsvorschlag zu erheben. Das Obergericht wies den Rekurs ab. Aus den
Erwägungen:

1.a)      Gemäss Art. 191 SchKG kann der Schuldner selbst
die Konkurseröffnung bewirken, indem er sich beim Gerichte zahlungsunfähig
erklärt. Das Recht auf eigene Insolvenzerklärung steht jedem Schuldner zu, ob
er nun konkursfähig ist oder nicht, wobei die Zahlungsunfähigkeit weder bewiesen
noch auch nur glaubhaft gemacht werden muss (K. Amonn, Grundriss des
Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. A., 1993, S. 308 f.). Der
Konkursrichter hat auch nicht zu prüfen, ob eine Überschuldung besteht. Die
Insolvenzerklärung ist ein Konkursgrund, mit der die Generalliquidation des
schuldnerischen Vermögens zugunsten aller seiner Gläubiger herbeigeführt
wird.

b)         Über Konkurseröffnungen aufgrund einer
Insolvenzerklärung ist im summarischen Verfahren zu entscheiden (Art. 25 Ziff.
2 SchKG i.V. mit § 244 lit. e ZPO). Die Insolvenzerklärung ist somit nicht eine
private Willenserklärung, welche die Konkurseröffnung unmittelbar bewirkt,
sondern eine Prozesshandlung; sie ist gleichzeitig Antrag auf Eröffnung des
Konkurses durch das Gericht und materielle Voraussetzung dafür (B. Lanter, Die
Insolvenzerklärung als Mittel zur Abwehr von Pfändungen, Diss. Zürich, 1976, S.
32).

c)         Grundsätzlich gesteht Art. 191 SchKG dem
Schuldner das Recht auf Abgabe der Insolvenzerklärung zur Herbeiführung des
Konkurses vorbehaltlos zu. Nach der gesetzlichen Konzeption ist die daraus
resultierende Abwehr von Pfändungen zur Ermöglichung des wirtschaftlichen
Neubeginns aufgrund der in Art. 265 Abs. 2 SchKG vorgesehenen Einrede, nicht zu
neuem Vermögen gekommen zu sein, eine blosse, für den Schuldner aber sehr
erwünschte, Nebenfolge des durchgeführten Konkursverfahrens. Notwendigerweise
geht damit eine Beeinträchtigung der Exekutionsrechte der Gläubiger einher, die
gewollt ist. Erhebt der Schuldner wie vorliegend keinen Rechtsvorschlag,
verzichtet er insbesondere auf die Verfahrenseinrede i.S. von Art. 265 Abs. 2
SchKG, so dass der Zahlungsbefehl in Rechtskraft erwachsen und das
Betreibungsverfahren seinen Fortgang nehmen kann.

d)         Da das in Art. 2 Abs. 2 ZGB normierte Verbot des
offenbaren Rechtsmissbrauchs im Bereiche der gesamten Rechtsordnung von Amtes
wegen zu beachten ist, gilt es auch in den nach den Vorschriften des SchKG
durchzuführenden Zwangsvollstreckungsverfahren (BGE 96 III 99 und 108 III 120).
Aufgrund einer in offensichtlichem Missbrauch des Rechts abgegebenen
Insolvenzerklärung dürfte der Konkurs somit nicht eröffnet werden (Amonn,
a.a.O., S. 309; W. Baumann, Die Konkurseröffnung nach dem Bundesgesetz über
Schuldbetreibung und Konkurs, Diss. Zürich, 1979, S. 85; SJZ 1985, S. 392). Zu
berücksichtigen ist aber, dass Art. 191 SchKG die Konkurseröffnung auf blosse
Insolvenzerklärung des Schuldners vorsieht und die Erforschung der Gründe
dieser Insolvenzerklärung grundsätzlich weder verlangt noch gestattet ist. Da
in dem zugunsten des Schuldners vorgesehenen Rechtsinstitut der
Konkurseröffnung infolge Insolvenzerklärung selbst die Beeinträchtigung der
Exekutionsrechte der Gläubiger liegt, besteht für einen Rechtsmissbrauch
grundsätzlich kein Raum, auch wenn diese Beeinträchtigung offensichtlich, krass
und vom Schuldner klar gewollt ist (SJZ 1985, S. 393).

Auch wenn jeder Schuldner grundsätzlich
berechtigt ist, seinen eigenen Konkurs anzubegehren, so ist der Richter doch
nicht verpflichtet, diesem Begehren ohne weiteres Folge zu geben. Insbesondere
ist er berechtigt, dieses Begehren auch abzuweisen, wenn der Rechtsmissbrauch
offensichtlich ist. Bestehen also Indizien, die geeignet sind, einen
Rechtsmissbrauch zu begründen, kommt dem Konkursrichter eine materielle Prüfungspflicht
zu. Im Rahmen dieser Prüfung hat er die konkrete Situation zu beachten. So
können etwa vorangegangene Bemühungen des Schuldners, die auch nach Abschluss
des Konkursverfahrens nach wie vor bestehenden Schulden an die
Verlustscheingläubiger zurückzubezahlen, von Belang sein. Bejaht er den
Rechtsmissbrauch, hat er zu definieren, in welchem Tun oder Unterlassen des
Schuldners sich dieser offenbart. Dass der summarische Prozess sich für eine
derartige Prüfung allerdings schlecht eignet, sei an dieser Stelle nur am Rande
erwähnt (vgl. dazu H. Fritzsche/H.U. Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach
schweizerischem Recht, Bd. II, 3. A., 1993, S. 96).

2.a)      Nicht jede Insolvenzerklärung, mit welcher der
Gesuchsteller eigennützige Zwecke verfolgt, ist rechtsmissbräuchlich. Die in
der früheren Literatur vertretene Auffassung, hauptsächlicher Beweggrund für
die Abgabe einer Insolvenzerklärung sei die damit zu erreichende
Gleichbehandlung aller Gläubiger, erscheint heute weltfremd. Die Gründe für die
heutige Beliebtheit der Insolvenzerklärung sind durchaus eigennützig. Sie
liegen primär woanders: Bestehende Pfändungen fallen mit der Konkurseröffnung
dahin und drohenden Pfändungen kann man sich mit einiger Aussicht auf Erfolg
mit der Einrede fehlenden neuen Vermögens widersetzen.

b)         Andererseits ist ebenso anerkannt, dass der
historische Gesetzgeber das Institut der Insolvenzerklärung nicht geschaffen
hat, damit der Schuldner seine Gläubiger schädigen kann bzw. um diese um ihre
Pfändungsrechte zu prellen. Eine Insolvenzerklärung zur blossen
Gläubigerprellung kann rechtsmissbräuchlich sein. Das Gesetz sieht den Konkurs
als eine Form der Zwangsvollstreckung vor. Es geht davon aus, dass die
Gläubiger sowohl durch die Pfändung wie den Konkurs zu ihrem Recht kommen
sollen (Lanter, a.a.O., S. 99). Weiter ist darauf hinzuweisen, dass der
historische Gesetzgeber davon ausging, Konkursverfahren würden primär bei
Kaufleuten durchgeführt. Es erscheint einleuchtend, dass das Erholungsbedürfnis
eines Kaufmanns, dessen Geschäft im Konkurs liquidiert wird, ein ganz anderes
ist als das eines Arbeitnehmers, dessen Existenzgrundlage weder durch die
Pfändung noch durch den Konkurs berührt wird (Lanter, a.a.O., S. 117). Zudem
ist nicht zwingend, dass zur Beurteilung des Rechtsmissbrauchs, ungeachtet des
Umstandes, ob sich der Schuldner selber zahlungsunfähig erklärte oder seine
Gläubiger den Konkurs herbeigeführt hatten, die gleichen Bewertungskriterien
gelten müssten.

c)         Y.  hat darauf hingewiesen, er sei finanziell
schlecht dran. Weil er es versäumt habe, Rechtsvorschlag zu erheben, solle ihm
nun ein Teil des Lohnes gepfändet werden, weshalb er gezwungen sei, erneut
Konkurs anzumelden. Er werde sich dann bemühen, bei erneuten Betreibungen durch
die Gläubiger jeweils sofort und sorgfältig Rechtsvorschlag zu erheben.

Daraus lässt sich einmal ableiten, dass Y. über
ein regelmässiges Einkommen verfügt und offenbar doch eine gewisse Quote als
pfändbar erachtet worden ist, welche ihm grundsätzlich eine Rückführung der Schulden
bzw. eines Teils davon gestatten würde. Weiter ist seinen Ausführungen zu
entnehmen, dass die Insolvenzerklärung einzig dazu dienen soll, das
Zugriffsrecht des betreibenden Gläubigers auf sein Lohnbetreffnis zunichte zu
machen. Zu entscheiden bleibt somit, ob dieses Zugriffsrecht des Gläubigers
wegen schutzwürdiger Interessen des Y. vorübergehend beschränkt werden muss.
Das erste Konkursverfahren ist mit einem Totalverlust von Fr. 48'000.--
abgeschlossen worden. Eine Dividende konnte nicht ausgerichtet werden. Den
Vorschuss in nicht unmassgeblicher Höhe hatte Y. aber dennoch leisten können.
Bei der zweiten Insolvenzerklärung ist der Vorschuss wiederum einbezahlt
worden. Das Interesse an einem weiteren Konkurs ohne Aktiven liegt
ausschliesslich auf Seiten des Schuldners. Die Eröffnung und Durchführung eines
solchen Konkursverfahrens, das den Namen Zwangsvollstreckungsverfahren
eigentlich gar nicht verdient, weil es zu einer inhaltsleeren Formalität
degeneriert ist, kann offensichtlich nichts zur Verwirklichung des materiellen
Rechts beitragen, im Gegenteil (Lanter, a.a.O., S. 52). Somit bestehen
gewichtige Anhaltspunkte für einen Rechtsmissbrauch, die Y. entkräften muss. Er
hat glaubhaft zu machen, dass die vorerst bestehende Vermutung einer ausschliesslichen
Gläubigerprellung nicht zutrifft, dass die Gläubigerinteressen nur
vorübergehend eingeschränkt werden müssen, insbesondere deshalb, damit die
Basis zu einem Neubeginn gelegt werden kann (Lanter, a.a.O., S. 52). In diese
Richtung vermag Y. allerdings nichts vorzuweisen. Mit der Versicherung, in
Zukunft jeweils sorgfältig Rechtsvorschlag zu erheben, ist in diesem
Zusammenhang nichts gewonnen. Im Gegenteil erscheint die Frage zumindest
prüfenswert, ob die in Aussicht gestellte Sorgfalt bei der Erhebung der
jeweiligen Rechtsvorschläge nicht besser auf die Möglichkeiten zur Rückzahlung
der bestehenden Schulden zu verwenden wäre. Y. macht das Recht auf Abgabe der
Insolvenzerklärung somit offensichtlich nicht bestimmungsgemäss zur
Durchführung der Generalexekution im Hinblick auf einen wirtschaftlichen
Neubeginn geltend. Er strebt keinen Neubeginn auf solider Grundlage an, sondern
er trachtet danach, durch seine Insolvenzerklärung ausschliesslich seine
Belangbarkeit für die bestehenden Zahlungsverpflichtungen zu verunmöglichen. In
der Abgabe seiner Insolvenzerklärung zum Zwecke der Konkurseröffnung liegt
daher ein offenbarer Rechtsmissbrauch, der keinen Rechtsschutz finden kann.

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 18. Januar 1994