so_gerichte · STBER.2017.13 · 2018-01-10 · de

versuchte Vergewaltigung, sexuelle Nötigung eventuell vers. sexuelle Nötigung, etc.

Solothurn Obergericht Strafkammer 10.01.2018 STBER.2017.13

Obergericht
Strafkammer
Urteil
vom
10. Januar 2018
Es wirken mit:
Vizepräsident Marti
Oberrichter Kamber
Ersatzrichterin Streit-Kofmel
Gerichtsschreiberin Ramseier
In Sachen
Staatsanwaltschaft,
Franziskanerhof, Barfüssergasse 28,
Postfach 157, 4502 Solothurn,
Anklägerin
gegen
A.___
amtlich verteidigt durch Rechtsanwältin Kimena Brog,
Beschuldigter und
Berufungskläger
betreffend
versuchte
Vergewaltigung, sexuelle Nötigung, eventuell versuchte sexuelle Nötigung, rechtswidriger
Aufenthalt, Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung
Es erscheinen zur
Verhandlung vor Obergericht:
-
für die Staatsanwaltschaft,
Staatsanwältin B.___ in Begleitung einer Rechtspraktikantin;
-
Rechtsanwältin Kimena Brog,
amtliche Verteidigerin des Beschuldigten;
-
C.___, Dolmetscher;
-
eine Pressevertreterin.
Der Vizepräsident eröffnet die
Verhandlung, gibt die Zusammensetzung des Gerichts bekannt, stellt die
Anwesenden fest und macht Ausführungen zum Anfechtungsgegenstand. Der
Beschuldigte erscheint nicht zur Hauptverhandlung. Der Vizepräsident weist
darauf hin, die Vorladung sei vom Beschuldigten am 1. August 2017 persönlich in
Empfang genommen worden. Ein Dispensationsgesuch, das die amtliche Verteidigerin
mit Hinweis auf fehlende Kontakte mit dem Mandanten am 11. Dezember 2017
eingereicht habe, sei mit Verfügung vom 14. Dezember 2017 abgewiesen worden.
Die Berufung gelte nicht als zurückgezogen, es werde ein Abwesenheitsverfahren
durchgeführt. Im Anschluss schildert der Vizepräsident den Ablauf der
Verhandlung. Die Parteivertreterinnen haben weder Vorbemerkungen noch stellen
sie Anträge. Das Beweisverfahren wird daher geschlossen und der Dolmetscher kann
entlassen werden.
Es stellen und begründen folgende
Anträge
:
Staatsanwältin B.___
:
1.
Es wird festgestellt, dass Ziff. 4 des
Urteils der ersten Instanz in Rechtskraft erwachsen ist.
2.
A.___ sei wegen versuchter
Vergewaltigung gemäss Anklageziffer 1 und 2, wegen rechtswidrigen Aufenthalts
gemäss Anklageziffer 3 und wegen Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung gemäss
Anklageziffer 4 schuldig zu sprechen.
3.
A.___ sei zu einer Freiheitsstrafe von
44 Monaten zu verurteilen, dies unter Anrechnung der ausgestandenen
Untersuchungshaft im Erstehungsfall.
4.
Das Honorar der amtlichen Verteidigung
sei gerichtlich festzulegen.
5.
Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten
in der Höhe von CHF 8'360.00 seien A.___ aufzuerlegen.
6.
Die oberinstanzlichen Kosten seien A.___
ebenfalls aufzuerlegen.
Rechtsanwältin Kimena Brog
:
I.
1.
Der Berufungsführer sei festzusprechen
von den Vorwürfen:
-
der versuchten
Vergewaltigung, angeblich begangen am 22. November 2013 (Ziff. 1 erstes Lemma
des angefochtenen Urteils);
-
des rechtswidrigen
Aufenthalts, angeblich begangen in der Zeit vom 1. August 2013 bis 22. November
2013 (Ziff. 1 zweites Lemma des angefochtenen Urteils);
-
der Erwerbstätigkeit ohne
Bewilligung, angeblich begangen in der Zeit vom 1. August 2013 bis 22. November
2013 (Ziff. 1 zweites Lemma des angefochtenen Urteils).
2.
Die erst- und zweitinstanzlichen
Verfahrenskosten seien dem Staat aufzuerlegen und dem Berufungsführer sei eine
angemessene Entschädigung für die Verteidigungskosten vor erster und zweiter
Instanz auszurichten.
3.
Dem Berufungsführer sei für die zu
Unrecht ausgestandene Untersuchungshaft von 32 Tagen eine Genugtuung von CHF
6'400.00 gemäss Art. 429 Abs. 1 lit. c StPO auszurichten.
II.
Eventualiterantrag:
1.
Der Berufungsführer sei zu einer
Freiheitsstrafe von maximal 12 Monaten, unter vollständiger Anrechnung der
ausgestandenen Polizei- und Untersuchungshaft sowie unter Gewährung des
bedingten Strafvollzugs und unter Ansetzung einer angemessenen Probezeit zu verurteilen.
2.
Die oberinstanzlichen Verfahrenskosten
seien dem Staat aufzuerlegen und dem Berufungsführer sei eine angemessene
Entschädigung für die notwendige Verteidigung auszurichten.
III.
Die Zivilforderungen der Privatklägerin
seien abzuweisen.
IV.
Es seien die weiteren Verfügungen zu
treffen, namentlich sei das Honorar der amtlichen Verteidigung gemäss
eingereichter Kostennote festzusetzen.
Im Anschluss bittet der Vizepräsident
die amtliche Verteidigerin, ihre Honorarnote der Staatsanwältin zu überreichen,
damit diese sie einsehen könne.
Die Staatsanwältin verzichtet auf eine
Replik und verweist nochmals auf das Urteil der Vorinstanz. Die Honorarnote
erscheine ihr so in Ordnung.
Hierauf wird der öffentliche Teil der
Verhandlung geschlossen. Die Parteivertreterinnen beantragen den Verzicht auf
eine mündliche Urteilseröffnung. Sie erklären sich mit einer schriftlichen
Urteilseröffnung nach vorgängiger telefonischer Kurzorientierung einverstanden.
Die Strafkammer des Obergerichts zieht
in
Erwägung
:
I. Prozessgeschichte
1. Am Sonntag, 24. November 2013,
meldete sich D.___ telefonisch bei der Polizei Kanton Solothurn und berichtete,
seine Ehefrau, die Geschädigte und Privatklägerin E.___, sei am Freitag, 22.
November 2013, frühmorgens, in der [...]-Bar beinahe vergewaltigt worden. D.___
und E.___ begaben sich in der Folge zum Regionalposten [...], um eine
entsprechende Anzeige zu erstatten (vgl. Strafanzeige vom 6. Januar 2014, Akten
Staatsanwaltschaft Seiten 001 ff., im Folgenden AS 001 ff.). Die Privatklägerin
kannte den Täter, einen [...], nur unter dem Vornamen «[...]». Die Ermittlungen
wiesen auf den Beschuldigten A.___ hin, der im Hotel [...] während Wochen eine
Abstellkammer bewohnt hatte. Der Beschuldigte konnte aber nicht aufgefunden
werden. Nach Auskunft des Migrationsamtes hätte dieser die Schweiz per 31. Juli
2012 verlassen sollen (Wegweisung mit Ausreisefrist). Am 25. November 2013
wurde der Beschuldigte im RIPOL zur Verhaftung ausgeschrieben.
Am Montag, 11. Mai 2015 meldete D.___
telefonisch bei der Polizei, der Gesuchte halte sich in der Nähe des
Hauptbahnhofs [...] auf. In der Folge konnte der Beschuldigte angehalten und in
Untersuchungshaft gesetzt werden. Die Tatvorwürfe bestritt er durchgehend. Am
15. Juni 2015 wurde er aus der Untersuchungshaft entlassen und durch die
Migrationsbehörden nach [...] ausgeschafft (Nachtragsrapport vom 11. September
2015, AS 038 ff.).
2. Mit Anklageschrift vom 15. Dezember
2015 wurden die Akten dem Amtsgericht von Solothurn-Lebern überwiesen zur
Beurteilung des Beschuldigten A.___ wegen der Vorhalte der versuchten
Vergewaltigung, sexueller Nötigung, eventuell versuchter sexueller Nötigung,
rechtswidrigen Aufenthalts und wegen Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung (Akten
Richteramt Solothurn-Lebern Seiten 001 ff., im Folgenden: SL AS 001 ff.).
3. Das Amtsgericht von Solothurn-Lebern
führte am 26. Juli 2016 eine erste Hauptverhandlung durch, welche aber zufolge
unentschuldigten Ausbleibens des Beschuldigten vertagt werden musste (SL AS 043
f.). Auch bei der zweiten Hauptverhandlung vor Amtsgericht vom 23. Januar 2017
blieb der Beschuldigte unentschuldigt aus. Die Vorinstanz fällte gleichentags
folgendes Strafurteil:
«
1.
A.___ hat sich schuldig
gemacht:
-
der
versuchten Vergewaltigung, begangen am 22. November 2013;
-
des
rechtswidrigen Aufenthalts, begangen in der Zeit vom 1. August 2013 bis zum 22.
November 2013;
-
der
Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung, begangen in der Zeit vom 1. August 2013 bis
zum 22. November 2013.
2.
A.___ wird verurteilt
zu einer Freiheitsstrafe von 44 Monaten.
3.
A.___ werden im
Erstehungsfalle 31 Tage Untersuchungshaft an die Strafe angerechnet.
4.
Folgende polizeilich
sichergestellten Gegenstände sind nach Rechtskraft des Urteils E.___
herauszugeben, sofern dies innert 30 Tagen von ihr verlangt wird, ansonsten zu
vernichten:
Objekt
Aufbewahrungsort
1 Damenhose,
Baumwolle, schwarz
Kapo Asservate
Schanzmühle
1 Shirt, Baumwolle,
schwarz
Kapo Asservate
Schanzmühle
5.
A.___ wird verurteilt, E.___
eine Genugtuungssumme von
CHF 2‘000.00 zu bezahlen.
6.
A.___ wird gegenüber E.___
für das Ereignis vom 22. November 2013 (versuchte Vergewaltigung) zu 100%
haftpflichtig erklärt. Zur Ausmittlung der Schadenshöhe wird E.___ an den Zivilrichter
verwiesen.
7.
A.___ wurde im
vorliegenden Verfahren zunächst von Rechtsanwalt Daniel Gehrig und
anschliessend von Rechtsanwältin Kimena Brog amtlich verteidigt:
a)
Die Entschädigung des amtlichen Verteidigers von A.___, Rechtsanwalt Daniel
Gehrig, [...], wird auf CHF 2‘706.90 (Honorar 13.83 Stunden à CHF 180.00,
ausmachend CHF 2‘489.40, Auslagen CHF 17.00 und 8% MWST CHF 200.50) festgesetzt
und ist zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat zu bezahlen. Vorbehalten
bleiben der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren sowie der
Nachzahlungsanspruch von Rechtsanwalt Daniel Gehrig im Umfang von CHF 746.80
(Differenz zu vollem Honorar von CHF 230.00 pro Stunde inkl. MWST), sobald es
die wirtschaftlichen Verhältnisse von A.___ erlauben.
b)
Die Entschädigung der amtlichen Verteidigerin von A.___, Rechtsanwältin
Kimena Brog, [...], wird auf CHF 3‘116.90 (Honorar 13.50 Stunden à CHF
180.00 ausmachend CHF 2‘430.00, Auslagen CHF 456.00 und 8 % MWST
CHF 230.90) festgesetzt und ist zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat
zu bezahlen. Vorbehalten bleiben der Rückforderungsanspruch des Staates während
10 Jahren sowie der Nachzahlungsanspruch von Rechtsanwältin Kimena Brog im
Umfang von CHF 729.00 (Differenz zu vollem Honorar von CHF 230.00 pro Stunde
inkl. MWST), sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse von A.___ erlauben.
8.
A.___ hat die Kosten
des Verfahrens mit einer Staatsgebühr von CHF 4'000.00, total
CHF 8‘360.00, zu bezahlen.»
4. Am 2. Februar 2017 liess der
Beschuldigte die Berufung anmelden (SL AS 070). Mit der Berufungserklärung vom
10. März 2017 wird das gesamte Urteil angefochten: es wird ein vollumfänglicher
Freispruch verlangt unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Für die zu Unrecht
erstandenen 32 Tage Untersuchungshaft sei eine Genugtuung von CHF 6'400.00
auszurichten.
Rechtskräftig ist damit nur Ziffer 4 des
erstinstanzlichen Urteils, da dem Beschuldigten diesbezüglich keine
Rechtsmittellegitimation zukommt.
5. Mit Verfügung vom 27. Juni 2017 wurde
zur Hauptverhandlung vor das Berufungsgericht vorgeladen auf Mittwoch, 10.
Januar 2018. Die Vorladung wurde vom Beschuldigten am 1. August 2017 persönlich
in Empfang genommen. Ein Dispensationsgesuch, das die amtliche Verteidigerin
mit Hinweis auf fehlende Kontakte mit dem Mandanten am 11. Dezember 2017
einreichte, wurde mit Verfügung vom 14. Dezember 2017 abgewiesen. Der
Beschuldigte blieb in der Folge der Hauptverhandlung unentschuldigt fern.
II. Versuchte Vergewaltigung/sexuelle
Nötigung vom 22. November 2013
1. Vorhalt
Dem Beschuldigten wird in Ziffer 1 und 2
der Anklageschrift folgendes vorgehalten:
Versuchte
Vergewaltigung (Art. 190 Abs. 1 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB)
begangen am 22.
November 2013, ca. 00:30 Uhr, in [...], Hotel & Restaurant [...], zum
Nachteil von E.___, indem der Beschuldigte versuchte, die Geschädigte durch
Anwendung von Gewalt zur Duldung des Beischlafs zu nötigen.
Konkret folgte der
Beschuldigte der Geschädigten an ihrem Arbeitsplatz in die Küche. Dort packte
er sie von hinten mit seinen Armen, umklammerte sie und fasste ihr unter der
Bluse an die Brüste und über den Kleidern zwischen die Beine (vgl. dazu Ziffer
2). Der Beschuldigte drehte die Geschädigte auf den Rücken und drückte sie mit
Körperkraft nach hinten auf die Theke, so dass sie sich im Bereich des Rückens
diverse Prellungen zuzog. Der Beschuldigte versuchte, die Geschädigte gegen
ihren Willen auf den Mund zu küssen, was ihm nicht gelang, da die Geschädigte
stets den Kopf wegdrehte (vgl. dazu Ziffer 2).
Der Beschuldigte
versuchte, die Hose der Geschädigten zu öffnen, was ihm jedoch nicht gelang, da
diese mit einer Sicherheitsnadel verschlossen waren. Gleichzeitig erklärte der
Beschuldigte, dass er mit der Geschädigten den Geschlechtsverkehr vollziehen
wolle. In der Folge öffnete er seine eigene Hose, packte die Hand der
Geschädigten und zog diese in die Richtung seines Geschlechtsteils;
gleichzeitig forderte er sie auf, seinen erigierten Penis anzufassen. Zu einem
Kontakt zwischen der Hand der Geschädigten und dem Geschlechtsteil des Beschuldigten
kam es nicht, weil sich die Geschädigte massiv wehrte (vgl. dazu Ziffer 2).
Erneut küsste der Beschuldigte die Geschädigte an diversen Körperstellen,
insbesondere am Hals, in der Brustgegend und im Gesicht, und leckte sie
mehrfach ab (vgl. dazu Ziffer 2). Der Beschuldigte erklärte erneut, dass er mit
der Geschädigten den Geschlechtsverkehr vollziehen wolle.
Als sich der
Beschuldigte aufrichtete, konnte sich die Geschädigte vom Beschuldigten
losreissen und versuchte, via Restaurant in die Bar zu flüchten. Im Restaurant
packte der Beschuldigte die Geschädigte erneut, umklammerte sie von hinten und
schleifte sie gegen ihren Willen und unter heftiger Gegenwehr zum Lift. Die
Geschädigte konnte den Beschuldigten wegstossen und ergriff die Flucht. Der
Beschuldigte packte die Geschädigte wiederum von hinten, hob sie hoch und trug
sie zur Polstergruppe, welche sich in der Bar befindet. Er warf die Geschädigte
auf die Polstergruppe, legte sich auf sie und bewegte sich auf ihr. Dabei hielt
der Beschuldigte die Hände der Geschädigten mit seinen Händen vor ihrer Brust
fest und versuchte erneut, sie auf den Mund sowie im Hals- wie auch im
Brustbereich zu küssen. Die Geschädigte versuchte erneut, sich mit aller
Körperkraft zu befreien, was ihr nicht gelang, weil der Beschuldigte mit seinem
gesamten Körpergewicht auf ihr lag und auch ihre Beine blockierte. Der
Beschuldigte fasste der Geschädigten wiederum unter den Kleidern an ihre Brüste
und versuchte, diese hervorzuholen und ihr in der Folge die Bluse auszuziehen
(vgl. dazu Ziffer 2).
Nochmals versuchte der
Beschuldigte, die Hose der Geschädigten zu öffnen, was wiederum wegen der
Sicherheitsnadel nicht gelang. Die Geschädigte wand sich und stiess dabei die
Hand des Beschuldigten mehrfach weg.
Als die Geschädigte dem
Beschuldigten wiederholt mit der Polizei drohte, liess er plötzlich von ihr ab,
die Geschädigte konnte sich lösen, packte ihre Handtasche und flüchtete.
Während der gesamten
Dauer des beschriebenen Vorfalles schrie die Geschädigte lautstark, schlug
gegen den Beschuldigten und versuchte, diesen wegzustossen.
Hinweis zur Konkurrenz
zwischen Ziffer 1 und Ziffer 2
:
Durch die Handlungen
gemäss Ziffer 1 und Ziffer 2 wurde dasselbe Rechtsgut der Geschädigten mehrfach
verletzt. Diese Mehrheit der Einzelakte können im vorliegenden Fall aufgrund
der konkreten Umstände nicht zu einer Handlungseinheit zusammengefasst werden.
Daher ist in casu betreffend Ziffer 1 und Ziffer 2 von echter Realkonkurrenz
auszugehen.
Sexuelle Nötigung,
teilweise versucht (Art. 189 Abs. 1 StGB, teilweise i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB)
begangen am 22.
November 2013, ca. 00:30 Uhr, in [...], Hotel & Restaurant [...], zum
Nachteil der E.___, indem der Beschuldigte die Geschädigte unter Anwendung von
Gewalt zu sexuellen Handlungen nötigte.
Konkret fasste der
Beschuldigte die Geschädigte während dem Vorfall gemäss Ziffer 1 hiervor
mehrfach unter der Bluse an die Brüste und über den Kleidern zwischen die
Beine, nachdem er sie von hinten mit seinen Armen umklammert hatte. Sodann
versuchte er, die Geschädigte gegen ihren Willen auf den Mund zu küssen, was
ihm nicht gelang, da die Geschädigte ihren Kopf stets wegdrehte. Er küsste sie
an diversen Körperstellen, insbesondere am Hals, in der Brustgegend und im
Gesicht, dabei leckte er sie mehrfach ab. Überdies öffnete er in der Folge
seine eigene Hose, als es ihm nicht gelang, die Hose der Geschädigten zu öffnen
und den Geschlechtsverkehr zu vollziehen. Er packte die Hand der Geschädigten
und zog diese in die Richtung seines Geschlechtsteils und forderte sie
gleichzeitig auf, seinen erigierten Penis anzufassen. Zu einem Kontakt zwischen
der Hand der Geschädigten und dem Geschlechtsteil des Beschuldigten kam es
nicht, weil sich die Geschädigte massiv wehrte. Erneut küsste der Beschuldigte
die Geschädigte an diversen Körperstellen, insbesondere am Hals, in der
Brustgegend und im Gesicht, und leckte sie mehrfach ab.
Während der gesamten
Dauer des beschriebenen Vorfalles schrie die Geschädigte lautstark, schlug
gegen den Beschuldigten und versuchte, diesen wegzustossen.
Hinweis zur Konkurrenz
zwischen Ziffer 1 und Ziffer 2
:
Durch die Handlungen
gemäss Ziffer 1 und Ziffer 2 wurde dasselbe Rechtsgut der Geschädigten mehrfach
verletzt. Diese Mehrheit der Einzelakte können im vorliegenden Fall aufgrund
der konkreten Umstände nicht zu einer Handlungseinheit zusammengefasst werden.
Daher ist in casu betreffend Ziffer 1 und Ziffer 2 von echter Realkonkurrenz
auszugehen.
Das Amtsgericht ging bei seinem
Schuldspruch wegen versuchter Vergewaltigung davon aus, die vom Beschuldigten
im Verlauf des Vorfalls begangenen sexuellen Handlungen stellten mit dem
Vergewaltigungsversuch eine Einheit dar und würden von diesem Schuldspruch
konsumiert (US 31).
2. Sachverhalt
Die Vorinstanz hat auf US 6 bis 8 die
allgemeinen Grundsätze der Beweiswürdigung, den Grundsatz «in dubio pro reo»
und die Leitlinien zur Beurteilung der Glaubhaftigkeit von Aussagen, korrekt
dargelegt, darauf kann verwiesen werden.
Ebenso hat die Vorinstanz auf US 8 bis
19 die vorliegenden Aussagen zur Sache ausführlich wiedergegeben, weshalb auch
diesbezüglich auf das erstinstanzliche Urteil verwiesen werden kann. Die
Privatklägerin wurde zur Sache am 24. November 2013 von der Polizei befragt (AS
008 ff.), am 26. Mai 2015 fand eine Videoeinvernahme mit ihr statt (AS 125
ff.).
Als objektives Beweismittel liegen die
DNA-Untersuchungen vor, die folgendes Ergebnis gezeitigt haben (AS 045 und 154
ff.): Der Vergleich zwischen der sichergestellten DNA ab der Bluse der
Privatklägerin und der DNA des Beschuldigten ergab an folgenden Orten ein
identisches Hauptprofil:
-
Brustbereich, innen,
beide Seiten,
-
Brustbereich,
aussen, beide Seiten
-
Ränder vom
Ausschnitt.
Diese Spurenlage lässt sich sehr gut mit
den Aussagen der Privatklägerin vereinbaren, die angab, der Beschuldigte habe
ihr mehrfach an die Brüste und unter die Bluse gefasst und er habe sie am Hals
und im Dekolleté geküsst bzw. abgeleckt (dies etwa im Gegensatz zur Hose, wo
keine DNA-Spuren des Beschuldigten gefunden wurden). Hingegen fand der
Beschuldigte keine Erklärung dafür, wie seine DNA auf die Bluse der
Privatklägerin, namentlich auch auf die Innenseite, gekommen sein könnte.
Zunächst gab er an, er habe mit der Privatklägerin (und deren Ehemann) nur
einmal gegessen, zum Geburtstag seiner Freundin im Februar 2013 (AS 66/Frage
71), sonst habe sie ihm allenfalls mal ein Getränk gebracht (AS 182/Zeile 72
ff.). Nach Konfrontation mit den Ergebnissen der DNA-Abgleichung am 3. Juni
2015 hielt er diese Resultate für unmöglich, das könne nicht sein (AS 117 f./F.
3 ff.). Er habe die Privatklägerin höchstens mal an der Schulter berührt, so
als Zeichen des «merci» (AS 118/F. 8). Bei der Schlusseinvernahme machte er
dann ganz andere, neue Angaben: Man habe mit der Privatklägerin schon Spass
haben können, sie habe mit Allen Spässe gemacht. Er habe das auch selbst
gesehen, sie gehe auch zu den Leuten und setze sich zum Spass auf deren Schoss.
Er habe vielleicht auch mal getrunken gehabt, habe sie aber nie angefasst.
Vielleicht habe er dasselbe gemacht wie sie mit anderen Leuten. Vielleicht
seien beim Tanzen mit ihr seine Spuren in ihren Ausschnitt gekommen. Es könne
sein, dass er sie berührt habe beim Tanzen. Aber was sie geschildert habe, sei
nicht passiert. Er habe selber mal erlebt, dass sie einmal früh an einem Abend
nach der Frage, was er trinken wolle, auf seinen Schoss gesessen sei. (Auf
Vorhalt der DNA-Spuren) Sie tanze mit verschiedenen Leuten und alle machten das
mit ihr, ihr in den Ausschnitt fassen. Sogar mit Polizisten habe sie das
gemacht. Vielleicht habe er sie während dem Tanzen angefasst, sie umarmt, aber
sicher nicht um halb zwölf nachts. Alles andere, was sie sage, habe er nicht
gemacht.
Der Beschuldigte wollte nach seinen
Angaben also zunächst keinerlei Körperkontakt gehabt haben mit der
Privatklägerin, er habe nur einmal überhaupt richtig mit ihr geredet. Später
hingegen will er mit ihr getanzt haben, und sie dabei angefasst oder umarmt
haben. Er schilderte die Privatklägerin dann zuletzt als ausgesprochen
freizügig im Umgang, sie habe sich den Leuten zum Spass auf den Schoss gesetzt
und alle hätten ihr beim Tanzen in den Ausschnitt gefasst. Es finden sich dabei
erhebliche Aggravierungstendenzen und Schuldzuweisungen. Dieses inkonstante
Aussageverhalten des Beschuldigten ist wenig glaubhaft, zumal der
Geschäftsführer des Restaurant/Hotel [...], F.___, andere Angaben machte zum
Verhalten der Privatklägerin (AS 027, Fragen 9 f.).
Die Aussagen der Privatklägerin sind
aber auch im Kerngeschehen konstant und widerspruchsfrei, sie sind frei von
jedem Belastungseifer, verstärkten sich nicht im Verlaufe des Verfahrens (keine
Aggravationstendenzen) und weisen zahlreiche weitere Realitätskennzeichen auf:
Sie schilderte eine höchst umständliche, länger dauernde, verstrickte
Geschichte, die man im Fall der Lüge niemals so vortragen würde, da eine
konsistente Wiedergabe nach längerer Zeit nicht möglich wäre. Sie machte
Verknüpfungen verschiedener Handlungen an verschiedenen Orten (Küche,
Restaurant, Lift, Bar), so gab sie beispielsweise an, als der Beschuldigte sie
zu Beginn umklammert habe, habe er sie in der Küche rückwärts gegen eine
Anrichte gestossen und sie habe sich dabei weh getan. Sie schilderte
verschiedene Konversationen im Verlauf des Vorfalls (so beispielsweise, er habe
sie zu Beginn gefragt, ob alle Gäste in der Bar gegangen seien und ob jemand
auf sie warten würde, oder seine mehrfache Äusserung, er wolle sie, er sei
schon lange scharf auf sie) und auch eigene Gedanken oder Ängste, die sie dabei
gehabt habe. Zum Beispiel, sie habe gedacht, nun wolle er sie in sein Zimmer
schleppen und dort vergewaltigen, als er sie in den Lift gezogen habe.
Ausgesprochen authentisch wirkt die Angabe zum Schluss des Ereignisses: er habe
sie dann losgelassen, als sie mehrfach mit der Polizei gedroht habe; als sie
weggerannt sei, sei er ihr nachgelaufen, habe ihr in die Haare gegriffen und
gesagt, sie könne mit so zerzausten Haaren nicht heimgehen. Sehr speziell und
damit glaubhaft erscheint auch die Darstellung, der Beschuldigte habe ihre
Hosen nicht öffnen können, weil sie diese ausnahmsweise wegen eines kleinen
Defekts mit einer Sicherheitsnadel verschlossen gehabt habe. Sie hat auch immer
betont, dass er sie im Bereich des Geschlechtsteils nur über den Hosen habe
anfassen können und dass es ihm nicht gelungen sei, ihre Hand zu seinem
Geschlechtsteil zu führen. Hier hätte sich bei einer erfundenen Geschichte kaum
eine solche Aussage finden lassen. Auffallend ist auch, dass die Privatklägerin
wohl angab, der Beschuldigte habe sie mit aller Kraft festhalten wollen und sei
ihr gefolgt, sie brachte aber nie vor, er habe sie geschlagen oder irgendwie
bedroht. Sehr realitätsnah war auch ihre Schilderung, wie der Beschuldigte am
Abend nach dem inkriminierten Vorfall bei Arbeitsbeginn das Gespräch mit ihr
habe suchen wollen und sie ihn abgewiesen habe. Auch die Schilderung der dabei
gehabten eigenen Gefühle ist eindrücklich. Eine erfundene Geschichte hätte
sicherlich keine derartigen speziellen Einzelheiten aufgewiesen. Letztlich
räumte die Privatklägerin anlässlich der Videobefragung auch Erinnerungslücken
ein. Überhaupt war die Videobefragung sehr ausführlich, detailliert und es
waren bei den Aussagen der Privatklägerin kaum Widersprüche zu ihren
Erstaussagen zu erkennen. Die Privatklägerin wirkte dabei ausgesprochen
überzeugend. Dass die Privatklägerin ein mit einem anderen Mann gehabtes
Erlebnis dem Beschuldigten hätte in die Schuhe schieben wollen (wie der
Beschuldigte auch spekulierte: AS 083/F. 60), kann angesichts der DNA-Spuren
ausgeschlossen werden, es gäbe dazu auch keinen Grund. Ebenso abwegig sind die
diversen Vermutungen des Beschuldigten, die Privatklägerin habe ein Erlebnis
auf ihn projiziert, eventuell weil sie ihn an diesem Abend gesehen habe. Die
Privatklägerin schrieb ihrem Chef F.___ am Freitagnachmittag, 22. November
2013, eine SMS und schilderte diesem den Vorfall gleich wie später in den
Aussagen (vgl. Aussage F.___ mit dem Wortlaut der SMS: AS 027/F. 13 f.), zur
Polizei ging sie erst zwei Tage später nach Aufforderung durch ihren Mann und
die Kollegin G.___. Es ist schliesslich kein Anhaltspunkt erkennbar, weshalb
die Privatklägerin den ihr kaum näher bekannten Beschuldigten bewusst zu
Unrecht belasten sollte, dies nach Hinweis auf die Strafbarkeit einer falschen
Anschuldigung; solche Gründe konnten vom Beschuldigten denn auch nicht
vorgebracht werden. Wieso sollte eine Frau, die in einer gut funktionierenden
Ehe lebt, eine solche Geschichte erfinden und sie Dritten erzählen aus der
Furcht, der Ehemann könnte überreagieren, wenn er davon erfahren würde? Als
Fazit ist festzuhalten, dass die Aussagen der Privatklägerin ausgesprochen
glaubhaft sind und sich mit der Spurenlage decken. Der Beweiswürdigung der
Vorinstanz auf US 19 ff. kann gefolgt werden.
Das Aussageverhalten des Beschuldigten
ist nicht nur hinsichtlich der DNA-Spuren und hinsichtlich des Verhaltens der
Privatklägerin wenig überzeugend. Er musste im Verfahren mehrfach eingestehen,
vorgängig gelogen zu haben: so zu seiner Einreise, seinem angeblichen
Begleiter, seinem Aufenthalt vor der Anhaltung und zum Ort seines Passes (AS
078/079). Schon seine erste Reaktion erscheint ambivalent, indem er den Vorhalt
vehement abstritt und sagte, die Polizei solle ihm zeigen, ob sie irgendwelche
Beweise habe, Videoüberwachungen oder so. Die Aussagen des Beschuldigten sind
jedenfalls nicht geeignet, Zweifel an den glaubhaften Aussagen der
Privatklägerin und der Spurenlage zu wecken. Es kann dazu auch auf die
zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz auf US 21 ff. verwiesen werden. Der
Vollständigkeit halber muss aber auch auf die überstürzte Abreise des
Beschuldigten (nach Mutmassung von F.___ durch den Hinterausgang: AS 030/ F.
38) am frühen Nachmittag des Sonntags, 24. November 2013, hingewiesen werden,
als F.___ ihn aufgrund eines Telefonats des Ehemannes der Privatklägerin um 14:02
Uhr nach den vollständigen Personalien fragte (AS 30 f.). Für die vier- bis
fünfstündige Reise von [...] nach [...] hätte es keines derart dringenden
Aufbruchs am frühen Nachmittag bedurft, wie es der Beschuldigte später als Vermutung
für seinen unvermittelten Aufbruch angab (AS 081/F. 46). Immerhin bestätigte er
schliesslich nach einer Beratung mit seinem Anwalt das von F.___ geschilderte
Gespräch vor seinem Weggang (AS 082/F. 49). Zudem löschte der Beschuldigte
damals unverzüglich sein Facebook-Profil (Aussage F.___: AS 028/F. 22).
Keine relevanten Hinweise zur
Beweiswürdigung vermögen im Übrigen die Aussagen Dritter zu geben, beruhen
diese doch hinsichtlich der inkriminierten Vorgänge auf dem «Hörensagen». Die
Aussagen des Ehemannes und der Kollegin H.___ stimmen mit den Angaben der
Privatklägerin überein.
Von Seiten der Verteidigung wurden
folgende Einwände vorgebracht:
-
Die Zeitangaben der
Privatklägerin über die Dauer des Vorfalls seien unterschiedlich: zuerst habe
sie diese auf 30 Minuten bemessen, bei der zweiten Einvernahme auf 45 Minuten.
Dazu kann gesagt werden, dass die genaue Dauer bei einem solchen Vorgang kaum
realistisch eingeschätzt werden kann. Bei der ersten Befragung rekonstruierte
die Privatklägerin – nach der mutmasslichen Dauer gefragt – die ungefähre
Zeitdauer anhand einer SMS, die sie nach dem Vorfall ihrer Freundin geschrieben
habe. Dies sei um 1:15 Uhr gewesen, um halb eins habe sie rund 10 Minuten lang
Gläser geputzt, sodass der Vorfall rund eine halbe Stunde gedauert habe. Bei
der zweiten Aussage – rund anderthalb Jahre später – schätzte sie die Dauer auf
rund 45 Minuten, was keinen relevanten Widerspruch darstellt.
-
Aggravationstendenzen
sind bei der Privatklägerin auch hinsichtlich des Rückens keine auszumachen:
Sie gab schon bei der ersten Befragung an, ihr Rücken schmerze etwas,
vermutlich von der Tischkante in der Küche her. Man sehe aber nichts am Rücken
(AS 013/F. 31). Bei der Videobefragung sprach sie davon, sich dort Prellungen
am unteren Rücken zugezogen zu haben. Auch ihrer Freundin H.___ gegenüber
beklagte sie Schmerzen am unteren Rücken. Dort sei die Privatklägerin auch
geschwollen und gerötet gewesen (Aussage H.___ AS 100/F. 6 f.).
-
Dass es keine Zeugen
gab, die als Hotelgäste ein nächtliches Schreien gehört hätten, kann ebenso
wenig Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Aussagen wecken: der Vorfall fand im
Erdgeschoss statt, währenddem sich die Hotelzimmer in den Obergeschossen der
Liegenschaft befinden. Zudem wären Lärmimmissionen aus einer Bar zu
mitternächtlicher Zeit nichts Aussergewöhnliches. Die Privatklägerin wehrte
sich nach ihren Angaben körperlich, sprach auf den Beschuldigten ein und schrie
auch; dabei habe ihr der Beschuldigte im Lift ausdrücklich gesagt, sie solle
aufhören zu schreien, sonst könnte sie noch jemand hören. Er habe ihr auch den
Mund zugehalten. Dass sie die ganze Zeit geschrien hätte, hat die
Privatklägerin im Übrigen nie ausgesagt.
-
Die Angabe, der Lift
im Restaurant sei um diese Zeit geschlossen, somit könne sich der geschilderte
Vorfall nicht ereignet haben, stammt nur vom Beschuldigten. F.___ hat nichts
Solches ausgesagt und es ist auch nicht sehr plausibel, nach dem Schliessen des
Restaurants einen der beiden Lifte im Gebäude abzuschliessen. Der Einwand wurde
vor dem Berufungsgericht denn auch nicht mehr vorgetragen.
-
Dass die
Privatklägerin nach der Flucht aus dem Gebäude zunächst noch 10 Minuten im Auto
sitzen blieb, bevor sie losfuhr, ist nachvollziehbar, musste sie sich doch nach
dem Vorgefallenen zunächst etwas sammeln, um danach einigermassen konzentriert
wieder Auto fahren zu können. Sie hielt denn auch fest, unmittelbar nach dem
Einsteigen die Zentralverrieglung betätigt und den Eingang zum Hotel im Auge
behalten zu haben.
-
Richtig ist, dass
die Aussagen in den Akten zum weiteren Verlauf der Nacht uneinheitlich sind.
Die Privatklägerin sagte aus, sie habe vom Auto aus erfolglos versucht, ihre
Kollegin H.___ zu erreichen (was H.___ bestätigt hat: AS 100/F. 6) und sei dann
heimgefahren. Ihr Ehemann gab an, seine Frau habe G.___ benachrichtigt, welche
zum Parkplatz gekommen sei und sich um die Privatklägerin gekümmert habe. Er
habe um 2:35 Uhr eine Nachricht von G.___ – der Arbeitskollegin seiner Ehefrau –
erhalten, worin diese geschrieben habe, die Privatklägerin und sie selber
hätten zu viel getrunken und die Privatklägerin werde bei ihr in Grenchen
übernachten. Dazu habe ihm G.___ ein Bild der beiden Frauen in der Küche von G.___
geschickt. Im Nachhinein sei ihm nun klar, dass die Geschichte mit dem Alkohol
nicht gestimmt habe und seine Frau ihm das Ganze nicht zu erzählen getraut habe
(AS 018 f.). Dazu wurde die Privatklägerin nie konkret befragt. Wie die
Vorinstanz zutreffend ausführt, kann es gut sein, dass die Privatklägerin
zunächst nach Hause fuhr, sich duschte, und danach zu G.___ ging, da sie mit
jemandem sprechen wollte. Die SMS von 2:35 Uhr stellt damit keinen relevanten
Widerspruch dar und es erstaunt auch nicht, dass die Privatklägerin von sich
aus nicht den ganzen weiteren Verlauf der Nacht geschildert hat, weil es ihr im
Zusammenhang mit dem inkriminierten Vorfall – ebenso wie den sie befragenden
Personen – nicht von Bedeutung erschien. Jedenfalls ergeben sich aus diesen
Umständen keine ernsthaften Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Aussagen der Privatklägerin.
Die Tatsache, dass die Privatklägerin um 1:15 Uhr versucht hat, H.___
telefonisch zu erreichen, war – wie es auch die Zeugin H.___ dargetan hat –
höchst ungewöhnlich und zeigt auf, dass zuvor etwas Aussergewöhnliches passiert
sein musste.
-
Vor dem
Berufungsgericht gab die Verteidigerin dem Erstaunen Ausdruck, dass die
Privatklägerin nicht zur persönlichen Einvernahme vor ein Gericht vorgeladen
worden ist. Abgesehen davon, dass seitens des Beschuldigten nie ein derartiger
Antrag gestellt worden ist, muss auf die vorliegende Videoeinvernahme
hingewiesen werden, die den Gerichten eindrücklich zeigte, «wie» die
Privatklägerin ausgesagt hat. Dass die Teilnahmerechte des Beschuldigten nicht
gewahrt worden wären, wurde zu Recht nicht geltend gemacht.
-
Dass auf den Hosen
der Privatklägerin keine DNA-Spuren des Beschuldigten gesichert werden konnten,
entlastet ihn nicht: entscheidend ist, dass auf der Bluse der Privatklägerin
innen und aussen mannigfache DNA-Spuren des Beschuldigten aufgefunden wurden,
für die er keine Erklärung hatte. Wie bereits oben ausgeführt, waren solche
Spuren denn auch am ehesten dort zu erwarten, wo er Körperflüssigkeit
(Speichel) hinterliess.
Als Fazit kann festgehalten werden, dass
der Sachverhalt, wie er in den Ziffern 1 und 2 der Anklage dargelegt wird, als
rechtsgenüglich nachgewiesen gelten kann und somit bei der rechtlichen
Würdigung darauf abzustellen ist.
3. Rechtliche Würdigung
In Bezug auf die rechtliche Würdigung
des angeklagten Sachverhalts kann vollumfänglich auf die Ausführungen der
Vorinstanz auf US 28 bis 31 verwiesen werden: Dort werden die rechtlichen
Grundlagen korrekt dargelegt, ebenso wird die Subsumtion des Sachverhalts
richtig vorgenommen. Das Verhalten des Beschuldigten war klar darauf
ausgerichtet, mit der Privatklägerin den Beischlaf zu erzwingen, ihr Widerstand
war für ihn offensichtlich, weshalb der Beschuldigte mit direktem Vorsatz
gehandelt hat. Auch die Beurteilung der Konkurrenzfrage – Konsumation der
erzwungenen sexuellen Handlungen durch den Vergewaltigungsversuch – ist
korrekt. Der Schuldspruch wegen versuchter Vergewaltigung ist zu bestätigen.
III. Widerhandlungen gegen das
Ausländergesetz
1. Vorhalt
1.1 Dem Beschuldigten wird unter den Ziffern
3 und 4 der Anklage folgendes vorgehalten:
Rechtswidriger
Aufenthalt
(Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG)
begangen in der Zeit
vom 1. August 2013 bis zum 22. November 2013, in [...], [...] und anderswo,
indem der Beschuldigte ([...] Staatsangehöriger) einer nicht bewilligten
Erwerbstätigkeit nachgegangen ist und sich dadurch illegal im Lande aufgehalten
hat.
Erwerbstätigkeit ohne
Bewilligung
(Art. 115 Abs. 1 lit. c AuG)
begangen in der Zeit
vom 1. August 2013 bis zum 22. November 2013, in [...], Hotel & Restaurant [...],
indem der Beschuldigte ([...] Staatsangehöriger) als Servicekraft gearbeitet
hat, ohne dass ihm der Stellenantritt vorgängig bewilligt worden war.
Von Seiten des Beschuldigten wird
geltend gemacht, diese Vorhalte erfüllten die Anforderungen des
Anklagegrundsatzes nicht. Insbesondere fehle es an der Umschreibung des
subjektiven Tatbestandes; es gehe nicht daraus hervor, dass der Beschuldigte
gewusst habe, dass er eine Bewilligung gebraucht hätte.
1.2 Nach dem Anklagegrundsatz bestimmt
die Anklageschrift den Gegenstand des Gerichtsverfahrens (Umgrenzungsfunktion;
Art. 9 und Art. 325 StPO; Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV; Art. 6 Ziff. 1
und Ziff. 3 lit. a und b EMRK). Das Gericht ist an den in der Anklage
wiedergegebenen Sachverhalt gebunden (Immutabilitätsprinzip), nicht aber an
dessen rechtliche Würdigung durch die Anklagebehörde (Art. 350 StPO). Die
Anklage hat die der beschuldigten Person zur Last gelegten Delikte in ihrem
Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass die Vorwürfe in objektiver und
subjektiver Hinsicht genügend konkretisiert sind. Der Anklagegrundsatz bezweckt
zugleich den Schutz der Verteidigungsrechte der beschuldigten Person und dient
dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Informationsfunktion; BGE 131 IV 132 E.
3.4.1; 140 IV 188 E. 1.3; je mit Hinweisen). Unter dem Gesichtspunkt der
Informationsfunktion muss die beschuldigte Person aus der Anklage ersehen
können, wessen sie angeklagt ist. Dies bedingt eine zureichende Umschreibung der
Tat. Entscheidend ist, dass die beschuldigte Person genau weiss, welcher
konkreten Handlungen sie beschuldigt und wie ihr Verhalten rechtlich
qualifiziert wird, damit sie sich in ihrer Verteidigung richtig vorbereiten
kann. Sie darf nicht Gefahr laufen, erst an der Gerichtsverhandlung mit neuen
Anschuldigungen konfrontiert zu werden (vgl. BGE 103 Ia 6 E. 1b; Urteile
6B_492/2015 vom 2. Dezember 2015 E. 2.2, nicht publiziert in: BGE 141 IV 437;
6B_1151/2015 vom 21. Dezember 2016 E. 2.2; je mit Hinweisen). Solange für die
beschuldigte Person klar ist, welcher Sachverhalt ihr vorgeworfen wird, kann
auch eine fehlerhafte und unpräzise Anklage nicht dazu führen, dass es zu
keinem Schuldspruch kommen darf. Die nähere Begründung der Anklage erfolgt an
den Schranken; es ist Sache des Gerichts, den Sachverhalt verbindlich
festzustellen (Urteil 6B_894/2016 vom 14. März 2017 E. 1.1.1 mit Hinweisen).
1.3 Dem Einwand des Beschuldigten kann
nicht gefolgt werden: Der Vorhalt ist kurz, aber klar und konkret formuliert, so
dass der Beschuldigte weiss, wogegen er sich zu verteidigen hat (was er denn
auch problemlos getan hat). Klar wird aus der Formulierung auch, dass ihm
vorsätzliche Tatbegehung vorgehalten wird, dies ergibt sich zudem unzweifelhaft
aus dem expliziten Verweis auf die anwendbaren Straftatbestände von Art. 115
Abs. 1 lit. b und c AuG, welche die vorsätzliche Tatbegehung regeln (die
fahrlässige Tatbegehung ist in Art. 115 Abs. 3 AuG geregelt). Zu einem
allfälligen Irrtum über die Rechtswidrigkeit (Art. 21 StGB), den der
Beschuldigte im Rahmen seiner Einvernahmen im Übrigen nie geltend gemacht
hatte, muss sich die Anklageschrift nicht äussern.
2. Sachverhalt
2.1 Diesbezüglich wird vorgebracht, die
Staatsanwaltschaft stelle auf Aussagen der Privatklägerin ab, die
widersprüchlich seien und einen Schuldspruch nicht zu rechtfertigen vermöchten.
Zudem sei immer von der Anwesenheit des Beschuldigten gesprochen worden, nicht
aber von «arbeiten».
Zu dieser Frage finden sich in den Akten
zusammengefasst folgende Aussagen:
-
Privatklägerin: 24.
November 2013: Der Beschuldigte halte sich seit ca. vier Monaten im [...] auf.
Sie hätten ein ganz normales Arbeitsverhältnis gehabt miteinander (AS 011).
Anlässlich der Videobefragung vom 26. Mai 2015 gab sie an, der Beschuldigte habe
im Restaurant als Kellner gearbeitet. Manchmal, in stressigen Zeiten, habe er
auch in der Küche ausgeholfen.
-
D.___: 25. November
2013: Bei der Schilderung des Vorgangs am späten Abend des 23. November 2013
bezeichnete er den Beschuldigten immer als «den Typ hinter der Bar». Dieser
habe an diesem Abend an der Bar gearbeitet (AS 018). Er kenne den
Beschuldigten, seit dieser dort arbeite, seit etwa drei bis vier Monaten (AS
019). Wenn er seine Frau im [...] besucht habe, sei der Beschuldigte auch immer
dort gewesen. Dieser habe hinter dem Buffet Gläser abgetrocknet, habe an der
Theke Getränke zubereitet und manchmal auch Gäste bedient (AS 20/F. 18).
-
F.___: 25. November
2013: Er habe den Beschuldigten vor vier bis fünf Monaten kennen gelernt.
Später einmal sei dieser vor der Türe gestanden und habe ein Zimmer gesucht. Er
habe ihm aber nur eine Wäschekammer geben können (AS 028). (Auf Vorhalt, es
gebe Aussagen über eine Arbeitstätigkeit des Beschuldigten im Restaurant [...])
«Wie soll ich das erklären … A.___ war kein Angestellter von mir. Ihm war
häufig langweilig, und dann kam er zu uns ins Restaurant hinunter. Dort half er
mir ab und zu beim Abwaschen. Aber das war sicher nicht die Regel. A.___ half
mir, wenn es ihm langweilig war.» Auf die Frage, ob er nicht dem Beschuldigten
das Zimmer zur Verfügung gestellt habe und dieser im Gegenzug gewisse Arbeiten
wie Abwaschen verrichtet habe: Ganz sicher nicht. Er sei betreffend das Zimmer
von ein paar Tagen ausgegangen. Aber das Ganze sei dann immer länger geworden
und er habe der Situation wohl zu wenig Beachtung geschenkt und sei zu wenig
konsequent gewesen. Dies sei sicherlich sein grösster Fehler gewesen. Er habe
diesen nicht illegal beschäftigt, er habe ihm keinen Lohn bezahlt. Dieser habe
ca. vier bis fünf Mal ausgeholfen. E.___ habe das vermutlich als Arbeit des
Beschuldigten wahrgenommen (AS 031). 3. September 2015: Der Beschuldigte habe
damals rund drei Monate in der Wäschekammer gewohnt. Dafür habe er von diesem
nichts erhalten (AS 123). (aF) der Beschuldigte habe für ihn vielleicht drei
bis vier Mal Gläser poliert, sei aber weder fix im Dienstplan eingeschrieben
noch angestellt gewesen. Es sei immer alles freiwillig gewesen, meist wegen
Langeweile des Beschuldigten. Meist sei dieser einfach im Restaurant gesessen
und habe etwas getrunken oder mit den Gästen geplaudert (AS 124).
-
Beschuldigter: 12.
Mai 2015: Seit 2012 sei er in der Schweiz nie mehr angestellt gewesen, er
wisse, dass das verboten sei (AS 065). 28. Mai 2015: Er habe zur fraglichen
Zeit ein Zimmer gehabt im Hotel [...] (AS 082). 5. Juni 2015: Er habe in diesem
Restaurant nicht gearbeitet, er habe einfach ein bisschen geholfen. Er sei
lediglich hie und da am Wochenende in die Schweiz gekommen, er habe ja in [...]
gearbeitet. Er habe ab und zu F.___ geholfen, wenn dieser viele Leute gehabt
habe und man ihn gefragt habe, ob er rasch helfen könne. Vielleicht habe er
schon eine, zwei Stunden geholfen, wenn es ihm langweilig gewesen sei. Er habe
auch gefragt, ob er den ganzen Tag arbeiten könne ohne Geld. Er müsse immer
etwas arbeiten. Er habe als Kollege einfach geholfen, aber es sei nicht Arbeit
gewesen im eigentlichen Sinne (AS 226 f.).
2.2 Gestützt auf die auch diesbezüglich
glaubhaften Aussagen der Privatklägerin und deren Ehemannes ist davon
auszugehen, dass der Beschuldigte in der Zeit zwischen August und November 2013
regelmässig im Restaurant [...] mitgeholfen hat. Sie haben die entsprechenden
Angaben gemacht, ohne dass sie sich über deren mögliche strafrechtliche
Relevanz im Klaren waren: für sie stand ausschliesslich der Vorgang vom 22.
November 2013 im Fokus. Selbst die aus naheliegenden Gründen «zurückhaltenden»
Aussagen von F.___ und des Beschuldigten legen nahe, dass die Mithilfe des
Beschuldigten im Betrieb des Restaurants [...] ein Ausmass angenommen hat, das
über gelegentliche, kleine Freundschaftsdienste hinausging. Er half dabei
hinter der Theke (Abwasch, Getränke bereitstellen) und auch beim Bedienen der
Gäste. Es ist zwar zu Gunsten des Beschuldigten mit der Vorinstanz davon
auszugehen, dass die Arbeiten des Beschuldigten nicht mit Geld abgegolten
wurden, hingegen hatte er mit dem Bewohnen der Wäschekammer eine geldwerte
Gegenleistung (und wohl auch mit einer kostenlosen Bewirtung, hatte er doch
kein Erwerbseinkommen).
3. Rechtliche Würdigung
3.1 Mit Freiheitsstrafe bis zu einem
Jahr oder Geldstrafe wird gemäss Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG bestraft, wer sich
rechtswidrig, namentlich nach Ablauf des bewilligungsfreien oder des
bewilligten Aufenthalts, in der Schweiz aufhält. Die Rechtswidrigkeit ergibt
sich aus der Pflicht zur Bewilligung des Aufenthalts nach Art. 10 ff. AuG. In
der Schweiz verweilt daher rechtmässig, wer entweder durch gesetzliche
Vorschrift oder durch eine individuelle Bewilligung aufenthaltsberechtigt ist
(BGE 6B_482/2010 vom 7. Oktober 2010 E. 3.2.1).
Darüber hinaus wird mit
Freiheitsstrafe
bis zu einem Jahr oder Geldstrafe gemäss Art. 115 Abs. 1 lit. c AuG bestraft, wer
eine nicht bewilligte Erwerbstätigkeit ausführt. Als Erwerbstätigkeit gilt
dabei jede üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte selbständige oder
unselbständige Tätigkeit, selbst wenn sie unentgeltlich erfolgt (Art. 11 Abs.
1). Gefälligkeitshandlungen, die nach objektiven Kriterien normalerweise nicht
gegen Entgelt geleistet werden, fallen demgegenüber nicht unter den Begriff der
Erwerbstätigkeit, ebenso nicht Leistungen aus einer sittlichen Pflicht, wie
etwa die Kinderbetreuung durch die Grossmutter (vgl. Andreas Zünd,
Migrationsrecht Kommentar, 2012, Art. 115 AuG N 9).
Der Ausländer, der in Verletzung seiner
Anmelde- und Bewilligungspflichten in der Schweiz einer Erwerbstätigkeit
nachgeht, hat sich nicht um eine Regelung seines Aufenthaltes bemüht und sich
damit vollständig der behördlichen Kontrolle und gegebenenfalls dem
behördlichen Zugriff entzogen. Die staatliche Kontrolle dient nicht nur der
Bekämpfung der Schwarzarbeit in der Schweiz, sondern hat in erster Linie zum
Ziel, die Einreise und den Aufenthalt unerwünschter Personen und übermässig
vieler Personen zu verhindern sowie den rechtswidrigen Aufenthalt von
Ausländern insbesondere mittels Durchsetzung der gesetzlichen Anmelde- und
Bewilligungspflichten zu bekämpfen. Die Anmelde- und Bewilligungspflichten
dienen somit vorab der Kontrolle der Einwanderungsströme und der Verhinderung
gesetzeswidriger Aufenthalte ausländischer Personen (BGE 131 IV 174 E. 4.4).
Der bewilligungsfreie Aufenthalt als
Tourist wird demnach rechtswidrig, wenn die eingereiste Person vor Ablauf der
bewilligungsfreien Zeit eine Schwarzarbeit aufnimmt. Bereits die Einreise war
rechtswidrig, wenn diese Absicht schon in jenem Zeitpunkt bestand. Bei diesen
Konstellationen besteht Idealkonkurrenz zwischen rechtswidrigem Aufenthalt (Art.
115 Abs. 1 lit. b AuG) und Schwarzarbeit (Art. 115 Abs. 1 lit. c AuG; vgl. Hans
Maurer, StGB Kommentar, 2013, Art. 115 AuG, N 25).
3.2 Nach dem Beweisergebnis hat der
Beschuldigte während rund drei Monaten im Restaurant/Hotel [...] regelmässig
und in einem Umfang Arbeiten verrichtet, die üblicherweise gegen Entgelt
geleistet werden: Bedienung von Gästen, Abwasch am Buffet, Aushilfe in der
Küche. Zwar wurde er dafür nicht in bar entlöhnt, hingegen konnte er gratis in
einer Abstellkammer wohnen, was ebenfalls eine geldwerte Leistung darstellte.
Mit der Arbeitsaufnahme wurde auch der Aufenthalt des Beschuldigten
rechtswidrig. Der objektive Tatbestand von Art. 111 Abs. 1 lit. b und c AuG ist
damit erfüllt.
Der Beschuldigte war zwischen 2007 und
2012 in der Schweiz bei der [...] AG in [...] angestellt (AS 237) und benötigte
dafür eine Aufenthalts- und Arbeitsbewilligung. Er kannte gemäss eigenen
Aussagen die Rechtslage in der Schweiz: Auf die Frage, ob er bei seinem
Aufenthalt in der Schweiz «irgendwelche Arbeiten» verrichtet habe, gab er zur
Antwort «Nein, nie. Ich weiss, dass das verboten ist.» (AS 065/F. 59, vgl. auch
AS 208: Er kenne die Gesetze in der Schweiz, er habe ja mehrere Jahre hier
gelebt.). Wenn er nun vorbringen lässt, er sei sich nicht bewusst gewesen, dass
auch eine Arbeitsleistung, die nicht mit Barzahlung abgegolten wird,
bewilligungspflichtig im Sinne des AuG gewesen wäre, ist ihm dies angesichts
seines Aussageverhaltens, mit dem er seine Arbeitsleistungen auch stark
bagatellisierte, nicht abzunehmen. Es würde ihm aber auch nichts nützen, hätte
er sich doch aufgrund seiner Erfahrung als ausländischer Arbeitnehmer in der
Schweiz ohne Weiteres bei zuständiger Stelle erkundigen können und müssen. Ein
unvermeidbarer Irrtum über die Rechtswidrigkeit läge damit jedenfalls nicht vor
(Art. 21 StGB).
IV. Strafzumessung
1. Allgemeines zur Strafzumessung
1.1 Nach Art. 47 StGB misst das Gericht
die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben
und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben
des Täters (Abs. 1). Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder
Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns,
den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der
Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung
oder Verletzung zu vermeiden (Abs. 2).
Bei der Tatkomponente können fünf
verschiedene objektive und subjektive Momente unterschieden werden. Beim Aspekt
der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsgutes (Ausmass
des verschuldeten Erfolgs) geht es sowohl um den Rang des beeinträchtigten
Rechtsguts wie um das Ausmass seiner Beeinträchtigung, aber auch um das Mass
der Abweichung von einer allgemeinen Verhaltensnorm. Auch die Verwerflichkeit
des Handelns (Art und Weise der Herbeiführung des Erfolgs) ist als objektives
Kriterium für das Mass des Verschuldens zu berücksichtigen. Unter der
subjektiven Seite ist die Intensität des deliktischen Willens (Willensrichtung
des Täters) zu beachten. Dabei sprechen für die Stärke des deliktischen Willens
insbesondere Umstände wie die der Wiederholung oder Dauer des strafbaren
Verhaltens oder auch der Hartnäckigkeit, die der Täter mit erneuter Delinquenz
trotz mehrfacher Vorverurteilungen oder sogar während einer laufenden
Strafuntersuchung bezeugt. Hinsichtlich der Willensrichtung ist es richtig, dem
direkten Vorsatz grösseres Gewicht beizumessen als dem Eventualdolus. Die
Grösse des Verschuldens hängt weiter auch von den Beweggründen und Zielen des
Täters ab. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Delinquenz umso schwerer
wiegt, je grösser das Missverhältnis zwischen dem vom Täter verfolgten und dem
von ihm dafür aufgeopferten Interesse ist.
Schliesslich ist unter dem Aspekt der
Tatkomponente die Frage zu stellen, wie weit der Täter nach den inneren und
äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu
vermeiden. Hier geht es um den Freiheitsraum, welchen der Täter hatte. Je leichter
es für ihn gewesen wäre, die Norm zu respektieren, desto schwerer wiegt die
Entscheidung gegen sie und damit seine Schuld (BGE 117 IV 7 E. 3a aa). Innere
Umstände, die den Täter einengen können, sind unter anderem psychische
Störungen mit einer Verminderung der Schuldfähigkeit, aber auch unterhalb
dieser Schwelle, wie Affekte, die nicht entschuldbar, aber doch von Einfluss
sind, Konflikte, die sich aus der Bindung an eine andere Kultur ergeben,
Alkohol- oder Drogenabhängigkeit, subjektiv erlebte Ausweglosigkeit oder
Verzweiflung usw.
Bei der Täterkomponente sind einerseits
das Vorleben, bei dem vor allem Vorstrafen ins Gewicht fallen –
Vorstrafenlosigkeit wird neutral behandelt und bei der Strafzumessung nur
berücksichtigt, wenn die Straffreiheit auf aussergewöhnliche Gesetzestreue
hinweist (BGE 136 IV 1) – und andererseits die persönlichen Verhältnisse
(Lebensumstände des Täters im Zeitpunkt der Tat), wie Alter,
Gesundheitszustand, Vorbildung, Stellung im Beruf und intellektuelle
Fähigkeiten zu berücksichtigen. Des Weiteren zählen zur Täterkomponente auch
das Verhalten des Täters nach der Tat und im Strafverfahren, also ob er
einsichtig ist, Reue gezeigt, ein Geständnis abgelegt oder bei den behördlichen
Ermittlungen mitgewirkt hat, wie auch die Strafempfindlichkeit des Täters.
1.2 Hat der Täter durch eine oder
mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen
erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwersten Straftat
und erhöht sie angemessen. Es darf jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe
nicht um mehr als die Hälfte erhöhen. Dabei ist es an das gesetzliche
Höchstmass der Strafart gebunden (Art. 49 Abs. 1 StGB). Bei der Bildung der
Gesamtstrafe gemäss Art. 49 Abs. 1 StGB ist nach der Rechtsprechung vorab der
Strafrahmen für die schwerste Tat zu bestimmen und alsdann die Einsatzstrafe
für die schwerste Tat innerhalb dieses Strafrahmens festzusetzen. Schliesslich
ist die Einsatzstrafe unter Einbezug der anderen Straftaten in Anwendung des
Asperationsprinzips angemessen zu erhöhen. Der Richter hat gedanklich die
Einsatzstrafe für das schwerste Delikt festzulegen. In einem zweiten Schritt
hat er diese Einsatzstrafe unter Einbezug der anderen Straftaten zu einer
Gesamtstrafe zu erhöhen, wobei er ebenfalls den jeweiligen Umständen Rechnung
zu tragen hat (BGE 6B_405/2011, E. 5.4). Allerdings ist die Bildung einer
Gesamtstrafe nur bei gleichartigen Strafen möglich. Ungleichartige Strafen sind
kumulativ zu verhängen, da das Asperationsprinzip nur greift, wenn mehrere
gleichartige Strafen ausgesprochen werden. Das Gericht kann somit auf eine
Gesamtfreiheitsstrafe nur erkennen, wenn es im konkreten Fall für jede einzelne
Tat eine Freiheitsstrafe ausfällen würde. Demgemäss sind im Sinne von Art. 49
Abs. 1 StGB «die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt»,
wenn das Gericht im konkreten Fall für jeden einzelnen Normverstoss
gleichartige Strafen ausfällte. Dass die anzuwendenden Strafbestimmungen
abstrakt gleichartige Strafen androhen, genügt nicht (BGE 138 IV 120 E. 5.2).
Bei der Bildung der Gesamtstrafe hat das Gericht von der Einsatzstrafe
auszugehen und diese in einer Gesamtwürdigung angemessen zu erhöhen. Zwar ist
es dem Gericht dabei nicht untersagt, zunächst für jede Einzeltat eine
selbstständige Strafe festzusetzen, zumal es die Überlegungen, die es bei der
Bemessung der Strafe angestellt hat, in seinem Urteil so darstellen muss, dass
erkennbar wird, welche Gesichtspunkte es in welchem Sinne berücksichtigt hat.
Verlangt wird jedoch, dass es dennoch die erforderliche Gesamtstrafzumessung
vornimmt. Bei der Bemessung der Gesamtstrafe müssen die einzelnen Straftaten in
einem selbstständigen Schritt innerhalb des (allenfalls erweiterten)
Strafrahmens gemäss Art. 49 Abs. 1 StGB gewürdigt werden. Dabei sind namentlich
das Verhältnis der einzelnen Taten untereinander, ihr Zusammenhang, ihre
grössere oder geringere Selbstständigkeit sowie die Gleichheit oder
Verschiedenheit der verletzten Rechtsgüter und Begehungsweisen zu
berücksichtigen. Der Gesamtschuldbeitrag des einzelnen Delikts wird dabei
geringer zu veranschlagen sein, wenn die Delikte zeitlich, sachlich und
situativ in einem engen Zusammenhang stehen (zum Ganzen Urteil 6B_323/2010 vom
23. Juni 2010 E. 3.2).
1.3 Beim Versuch (Art. 22 StGB) geht es
um eine Tatkomponente, die sich dadurch auszeichnet, dass sie
verschuldensunabhängig ist. Deshalb wird sie bei der Gesamteinschätzung des
Verschuldens auch nicht einbezogen. Sie hat sich indessen im Sinne einer
Reduzierung der (hypothetischen) verschuldensangemessenen Strafe auszuwirken.
Das Mass dieser Minderung hängt unter anderem von der Nähe des
tatbestandsmässigen Erfolges und von den tatsächlichen Folgen der Tat ab (BGE
121 IV 49). Dies verlangt, zunächst eine hypothetische
(verschuldensangemessene) Strafe zu ermitteln, welche für den Fall des
vollendeten Delikts angemessen wäre. Nur so lässt sich nachvollziehen, wie es
zu der Strafe der bloss versuchten Tat kommt (Hans Mathys, Zur Technik der
Strafzumessung, in: Schweizerische Juristen-Zeitung (SJZ) 100/2004).
1.4 Die tat- und täterangemessene Strafe
ist grundsätzlich innerhalb des ordentlichen Strafrahmens der (schwersten)
anzuwendenden Strafbestimmung festzusetzen. Dieser wird durch Strafschärfungs-
oder Strafmilderungsgründe nicht automatisch erweitert, worauf innerhalb dieses
neuen Rahmens die Strafe nach den üblichen Zumessungskriterien festzusetzen
wäre. Vielmehr ist der ordentliche Strafrahmen nur zu verlassen, wenn
aussergewöhnliche Umstände vorliegen und die für die betreffende Tat angedrohte
Strafe im konkreten Fall zu hart bzw. zu milde erscheint. Die Frage einer
Unterschreitung des ordentlichen Strafrahmens kann sich stellen, wenn
verschuldens- bzw. strafreduzierende Faktoren zusammentreffen, die einen
objektiv an sich leichten Tatvorwurf weiter relativieren, so dass eine Strafe
innerhalb des ordentlichen Strafrahmens dem Rechtsempfinden widerspräche. Die
verminderte Schuldfähigkeit allein führt deshalb grundsätzlich nicht dazu, den
ordentlichen Strafrahmen zu verlassen. Dazu bedarf es weiterer, ins Gewicht
fallender Umstände, die das Verschulden als besonders leicht erscheinen lassen
(BGE 136 IV 55 E. 5.8, S. 63, mit Hinweisen).
2. Konkrete Strafzumessung
2.1 Die schwerste Straftat stellt die
versuchte Vergewaltigung dar: Art. 190 Abs. 1 StGB sieht für die vollendete
Tatbegehung Freiheitsstrafe zwischen einem und zehn Jahren vor. Dafür ist die
Einsatzstrafe zu bestimmen. Auch für die Widerhandlungen gegen das
Ausländergesetz ist eine Freiheitsstrafe auszusprechen, kann der Beschuldigte
doch wegen fehlendem Aufenthaltsrecht in der Schweiz keiner Erwerbstätigkeit
nachgehen. Über seine finanziellen Verhältnisse liegen keinerlei Angaben vor.
Eine Geldstrafe fällt damit ausser Betracht, was offenbar unbestritten ist,
beantragt die Verteidigung doch eventualiter die Ausfällung einer
Gesamtfreiheitsstrafe von maximal 12 Monaten und keine Geldstrafe.
2.2 Bei der objektiven Tatschwere des
Sexualdelikts ist zunächst festzuhalten, dass sich das Vorgehen des
Beschuldigten im Rahmen der unter dem Grundtatbestand der Vergewaltigung
denkbaren Vorgehensweisen im leichteren Bereich bewegt: er setzte zwar seine
volle Kraft ein, hat die Privatklägerin aber nie geschlagen und ihr auch nicht
gedroht. Bei einer Vergewaltigung handelt es sich a priori um ein Gewaltdelikt.
Erschwerend ist hingegen zu berücksichtigen, dass sich der Vorfall über längere
Zeit hinzog; gemäss den mehrfachen Angaben der Privatklägerin, welche die
Zeitdauer auch anhand einer SMS rekonstruiert hat, waren es rund 30 Minuten.
Die Privatklägerin konnte sich dem Zugriff des ihr nicht näher bekannten
Beschuldigten mehrfach entziehen, indem sie zunächst von der Küche ins
Restaurant und danach vom Lift in die Bar flüchten konnte, wobei der
Beschuldigte jeweils sofort nachsetzte und sie wieder ergriff. Er nahm im
Verlauf des Vorfalls mehrere sexuelle Handlungen an der Privatklägerin vor,
versuchte sie auf den Mund zu küssen, küsste und leckte sie an Hals und
Brustbereich, griff ihr unter den Kleidern an den Busen und über den Kleidern
an die Genitalien. Es war glücklichen Umständen zu verdanken
(Sicherheitsnadel), dass er ihr nicht die Hosen öffnen und ausziehen konnte.
Sein Vorgehen entstand zudem nicht spontan aus der Situation heraus: Am
Feierabend, nachdem er sich vergewissert hatte, dass keine Gäste mehr da waren
und auch niemand auf die Privatklägerin wartete, nutzte er – körperlich
deutlich überlegen – die Gelegenheit, als sie sich alleine in den Gasträumen
befanden, schamlos aus. Bereits vorher hatte er nach den glaubhaften Angaben
der Privatklägerin Annäherungsversuche durchgeführt. Immerhin verletzte er die
Privatklägerin trotz erheblichen Krafteinsatzes bis auf kleinere Prellungen am
Rücken nicht.
Schwerer als die körperlichen Nachteile
wogen verständlicherweise die psychischen Nachwirkungen der Tat bei der
Privatklägerin: Nach ihren glaubhaften Aussagen musste sie ihre Arbeitsstelle
aufgeben, getraute sich längere Zeit nicht mehr alleine aus dem Haus und
reagierte emotional sehr stark auf das Wiedersehen mit dem Täter im Frühjahr
2015, also anderthalb Jahre nach der Tat. Sie musste längere Zeit
Beruhigungstabletten einnehmen und konnte erst drei Monate nach dem Vorfall
wieder eine Arbeitsstelle aufnehmen. Die Beweggründe des Beschuldigten waren
rein egoistischer Natur, er wollte seine sexuellen Bedürfnisse befriedigen.
Dies wäre ihm jedoch auch ohne Straftaten ganz einfach möglich gewesen, hatte er
doch zur Tatzeit nach seinen Aussagen eine Freundin in der Schweiz. Die
Privatklägerin gab ihm keinerlei Anlass für die massive Verletzung ihrer
sexuellen Integrität. Eine Einschränkung der Möglichkeit, sich rechtskonform zu
verhalten, ist nicht ersichtlich. Der Beschuldigte handelte mit direktem
Vorsatz und trotz des mehrfach verbal und mittels Abwehrhandlungen geäusserten
Widerstandwillens der Privatklägerin. Im Rahmen der denkbaren Vergewaltigungen
liegt angesichts der Hartnäckigkeit und der erheblichen Dauer des deliktischen
Verhaltens kein leichtes Verschulden mehr vor. Im Falle eines vollendeten
Delikts wäre – bei einer nicht qualifizierten Vergewaltigung nach Art. 190 Abs.
1 StGB – von einem leichten bis mittelschweren Tatverschulden auszugehen und
eine Einsatzstrafe von vier Jahren Freiheitsstrafe zu verhängen. Diese
Strafhöhe entspricht der Zumessungspraxis des Berufungsgerichts und auch der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung (so beispielsweise zuletzt Urteil 6B_281/2017 vom 16. Oktober
2017).
2.3 Nun ist diese Strafe zufolge
Versuchs angemessen zu mildern. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der
Beschuldigte immerhin letztlich von sich aus von der Weiterführung des
strafbaren Verhaltens abliess, nachdem ihm die Privatklägerin mehrfach mit der
Polizei gedroht hatte. Trotzdem ist zu wiederholen, dass es bis dahin eines
langen und aufwühlenden Abwehrkampfes der Privatklägerin bedurft und der Beschuldigte
sich ausgesprochen hartnäckig gezeigt hatte. Dass es dem Beschuldigten nicht
gelang, ihr die Hosen zu öffnen, war einem glücklichen Zufall
(Sicherheitsnadel) zu verdanken. Dass er die Sicherheitsnadel nicht überwinden
konnte, zeigt aber auch auf, dass er nicht mit letzter Konsequenz und Gewalt
vorgegangen ist. Die Privatklägerin trug wie erwähnt erhebliche seelische
Schäden davon, benötigte aber keine medizinische Hilfe. Die Einsatzstrafe ist
unter diesen Umständen zufolge Versuchs um einen Drittel zu reduzieren auf
nunmehr 32 Monate Freiheitsstrafe.
2.4 Zu bestätigen ist letztlich die
Straferhöhung von (asperiert) zwei Monaten Freiheitsstrafe zur Abgeltung der
Verstösse gegen das Ausländergesetz. Diese Delikte wiegen angesichts der Dauer
– nachdem der Beschuldigte per 31. Juli 2012 rechtskräftig aus der Schweiz
weggewiesen worden war – nicht mehr leicht und wurden mit direktem Vorsatz
begangen. Auch hier wäre es für den Beschuldigten ein Leichtes gewesen, sich
ans Gesetz zu halten, gab es für ihn doch keinen Anlass, in der Schweiz zu
arbeiten.
2.5 Hinsichtlich der Täterkomponenten
kann vollumfänglich auf die Ausführungen und Erwägungen der Vorinstanz auf US
41 f. verwiesen werden, weder aus dem Vorleben noch aus dem Verhalten nach der
Tat oder der Strafempfindlichkeit ergeben sich Anhaltspunkte, welche für die
Strafzumessung von Bedeutung wären.
Zusammenfassend ist der Beschuldigte zu
einer Freiheitsstrafe von 34 Monaten zu verurteilen.
2.6 Gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB schiebt
das Gericht den Vollzug einer Geldstrafe, von gemeinnütziger Arbeit oder einer
Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten und höchstens zwei Jahren in der
Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter
von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Es braucht damit
nicht mehr eine günstige Prognose für die Gewährung des bedingten
Strafvollzuges vorzuliegen, sondern es genügt bereits das Fehlen einer
ungünstigen Prognose. Für diese Prognosestellung sind im Lichte der reichen
bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Tatumstände, das Vorleben, der Leumund,
das Verhalten des Täters im Strafverfahren sowie alle weiteren Tatsachen zu
berücksichtigen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die
Aussichten seiner Bewährung zulassen (BGE 134 IV 1, E. 4.2.1).
Nach Art. 43 Abs. 1 StGB kann das
Gericht den Vollzug einer Freiheitsstrafe von höchstens drei Jahren teilweise
aufschieben, wobei der zu vollziehende Teil mindestens sechs Monate und maximal
die Hälfte der Strafe zu betragen hat (Abs. 2 und 3).
Grundvoraussetzung für die teilbedingte
Strafe im Sinne von Art. 43 StGB ist, dass eine begründete Aussicht auf
Bewährung besteht (BGE 134 IV 1, E. 5.3.1). Schliesslich hat das Gericht, wenn
es auf eine teilbedingte Strafe erkennt, im Zeitpunkt des Urteils den
aufgeschobenen und den zu vollziehenden Strafteil festzusetzen und die beiden
Teile in ein angemessenes Verhältnis zu bringen. Nach Art. 43 StGB muss der
unbedingt vollziehbare Teil mindestens sechs Monate betragen (Abs. 3), darf
aber die Hälfte der Strafe nicht übersteigen (Abs. 2). Im äussersten Fall
(Freiheitsstrafe von drei Jahren) kann das Gericht demnach Strafteile im
Ausmass von sechs Monaten Freiheitsstrafe unbedingt mit zweieinhalb Jahren
bedingt verbinden. Innerhalb des gesetzlichen Rahmens liegt die Festsetzung im
pflichtgemässen Ermessen des Gerichts. Als Bemessungsregel ist das «Verschulden»
zu beachten, dem in genügender Weise Rechnung zu tragen ist (Art. 43 Abs. 1
StGB). Das Verhältnis der Strafteile ist so festzusetzen, dass darin die
Wahrscheinlichkeit der Legalbewährung des Täters einerseits und dessen
Einzeltatschuld anderseits hinreichend zum Ausdruck kommen. Je günstiger die
Prognose und je kleiner die Vorwerfbarkeit der Tat, desto grösser muss der auf
Bewährung ausgesetzte Strafteil sein. Der unbedingte Strafteil darf dabei das
unter Verschuldensgesichtspunkten (Art. 47 StGB) gebotene Mass nicht
unterschreiten (a.a.O., E. 5.6).
Im vorliegenden Fall ist der
Beschuldigte, der zwar nur einige Jahre in der Schweiz gelebt hat, nicht
vorbestraft und auch seit der Tat vor gut fünf Jahren hat er sich hier nichts
mehr zuschulden kommen lassen. Damit ist dem Beschuldigten keine ungünstige
Prognose zu stellen, auch die Staatsanwältin hat vor Amtsgericht die Ausfällung
einer teilbedingten Strafe beantragt. Der unbedingte Anteil ist dabei auf 10
Monate Freiheitsstrafe festzusetzen, handelt es sich doch bei einer
Vergewaltigung um ein sehr schweres Delikt. Für die übrigen 24 Monate
Freiheitsstrafe ist der bedingte Strafvollzug zu gewähren mit einer Probezeit
von zwei Jahren. Die erstandene Untersuchungshaft von 31 Tagen ist an den
unbedingten Teil der Freiheitsstrafe anzurechnen.
V. Zivilforderungen
Die Vorinstanz hat der Privatklägerin
die beantragte Genugtuungsforderung von CHF 2'000.00 zugesprochen. Dass eine
Genugtuung angesichts des schwerwiegenden Verstosses gegen ihre sexuelle
Integrität geschuldet ist, steht ausser Frage. Die verlangte Summe von CHF
2'000.00 bewegt sich im Rahmen vergleichbarer Delikte im untersten Bereich,
weshalb das erstinstanzliche Urteil auch in diesem Punkt vollumfänglich zu
bestätigen ist unter Verweis auf die Erwägungen auf US 44 ff. Ebenso ist der
Beschuldigte gegenüber der Privatklägerin für das Ereignis vom 22. November
2013 (versuchte Vergewaltigung) zu 100% haftpflichtig zu erklären. Zur
Ausmittlung der Schadenhöhe wird die Privatklägerin an den Zivilrichter
verwiesen.
VI. Kosten und Entschädigungen
1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist
der erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsentscheid zu bestätigen.
2. Im Berufungsverfahren unterliegt der
Beschuldigte und Berufungskläger bezüglich der Schuldsprüche vollständig,
hingegen fällt die Freiheitsstrafe um rund einen Viertel tiefer aus und es wird
der teilbedingte Strafvollzug gewährt. Es ist deshalb angemessen, die Kosten
des Berufungsverfahrens samt einer Urteilsgebühr von CHF 3'000, total CHF 3'120.00,
zu zwei Drittel dem Beschuldigten und zu einem Drittel dem Staat aufzuerlegen. Der
Beschuldigte hat somit CHF 2'080.00 zu bezahlen.
Die amtliche Verteidigerin des
Beschuldigten, Rechtsanwältin Kimena Brog, macht für das Berufungsverfahren
einen Aufwand von 3,75 Stunden für das Jahr 2017 und von 8,25 Stunden für das
Jahr 2018 (ohne Hauptverhandlung) geltend. Dies erscheint angemessen. Inklusive
Hauptverhandlung sind ihr für das Jahr 2018 9,25 Stunden zu entschädigen. Bei
einem Stundenansatz von CHF 180.00, geltend gemachten Auslagen von CHF 96.00
und der Mehrwertsteuer von 8 % beträgt die Entschädigung für das Jahr 2017 CHF 832.70.
Für das Jahr 2018 beträgt die Entschädigung bei einem Stundenansatz von CHF
180.00 und der Mehrwertsteuer von 7,7 % CHF 1'793.20. Insgesamt führt dies zu
einer Entschädigung von CHF 2'625.90, zahlbar durch den Staat Solothurn,
auszahlbar durch die Zentrale Gerichtskasse. Vorbehalten bleiben der
Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren im Umfang von zwei
Dritteln, d.h. CHF 1'750.60, sowie der Nachzahlungsanspruch der amtlichen
Verteidigerin von CHF 467.05 (Differenz zum vollen Honorar von CHF 230.00,
d.h. 3,75 Stunden zu CHF 50.00 plus MwSt. von 8 % und 9,25 Stunden zu CHF 50.00
plus MwSt. von 7,7 %, davon zwei Drittel); beides, sobald es die
wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschuldigten erlauben.
Demnach wird in Anwendung der Art. 190
Abs. 1 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB; Art. 115 Abs. 1 lit. b, Art. 115 Abs. 1 lit.
c AuG; Art. 40, Art. 43, Art. 44, Art. 47, Art. 49 Abs. 1, Art. 51 StGB; Art.
122 ff., Art. 135, Art. 379 ff., 398 ff. und 416 ff. StPO; Art. 41 ff. OR;
erkannt
:
1.
A.___ hat sich schuldig gemacht:
-
der versuchten
Vergewaltigung, begangen am 22. November 2013;
-
des rechtswidrigen
Aufenthalts, begangen in der Zeit vom 1. August 2013 bis zum 22. November 2013;
-
der Erwerbstätigkeit ohne
Bewilligung, begangen in der Zeit vom 1. August 2013 bis zum 22. November 2013.
2.
A.___ wird verurteilt zu einer
Freiheitsstrafe von 34 Monaten, unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs für
24 Monate mit einer Probezeit von 2 Jahren.
3.
A.___ werden im Erstehungsfalle 31 Tage
Untersuchungshaft an den unbedingten Teil der Strafe angerechnet.
4.
Gemäss rechtskräftiger Ziff. 4 des
Urteils des Amtsgerichts von Solothurn-Lebern vom 23. Januar 2017 sind folgende
polizeilich sichergestellten Gegenstände E.___ herauszugeben (sofern dies nicht
bereits geschehen ist):
-
1 Damenhose, Baumwolle,
schwarz, Aufbewahrungsort: Kapo Asservate, Schanzmühle
-
1 Shirt, Baumwolle,
schwarz, Aufbewahrungsort: Kapo Asservate, Schanzmühle.
Wird die
Herausgabe nicht innert 30 Tagen nach Erhalt dieser Urteilsanzeige verlangt,
sind die Gegenstände zu vernichten.
5.
A.___ wird verurteilt, E.___ eine
Genugtuungssumme von CHF 2‘000.00 zu bezahlen.
6.
A.___ wird gegenüber E.___ für das
Ereignis vom 22. November 2013 (versuchte Vergewaltigung) zu 100% haftpflichtig
erklärt. Zur Ausmittlung der Schadenshöhe wird E.___ an den Zivilrichter
verwiesen.
7.
A.___ wurde im vorliegenden Verfahren
zunächst von Rechtsanwalt Daniel Gehrig und anschliessend von Rechtsanwältin
Kimena Brog amtlich verteidigt:
-
Die Entschädigung des
amtlichen Verteidigers von A.___, Rechtsanwalt Daniel Gehrig, [...], wird für
das erstinstanzliche Verfahren auf CHF 2‘706.90 (inkl. Auslagen und MwSt.)
festgesetzt und ist zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat zu bezahlen.
Vorbehalten bleiben der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren
sowie der Nachzahlungsanspruch von Rechtsanwalt Daniel Gehrig im Umfang von CHF
746.80 (Differenz zum vollen Honorar von CHF 230.00 pro Stunde inkl. MwSt.),
sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse von A.___ erlauben.
-
Die Entschädigung der
amtlichen Verteidigerin von A.___, Rechtsanwältin Kimena Brog, [...], wird für
das erstinstanzliche Verfahren auf CHF 3‘116.90 (inkl. Auslagen und MwSt.)
festgesetzt und ist zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat zu bezahlen.
Vorbehalten bleiben der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren
sowie der Nachzahlungsanspruch von Rechtsanwältin Kimena Brog im Umfang von CHF
729.00 (Differenz zum vollen Honorar von CHF 230.00 pro Stunde inkl. MwSt.),
sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse von A.___ erlauben.
8.
A.___ hat die Kosten des
erstinstanzlichen Verfahrens mit einer Urteilsgebühr von CHF 4'000.00,
total CHF 8‘360.00, zu bezahlen.
9.
Die Entschädigung für die amtliche
Verteidigerin des Beschuldigten, Rechtsanwältin Kimena Brog, [...], wird für
das obergerichtliche Verfahren auf CHF 2'625.90 (inkl. Auslagen und MwSt.)
festgesetzt. Sie ist zahlbar durch den Staat Solothurn, auszahlbar durch die
Zentrale Gerichtskasse. Vorbehalten bleiben der Rückforderungsanspruch des
Staates während 10 Jahren im Umfang von zwei Dritteln, d.h. CHF 1'750.60, sowie
der Nachzahlungsanspruch der amtlichen Verteidigerin von CHF 467.05 (3,75
Stunden zu CHF 50.00 plus MwSt. von 8 %, 9,25 Stunden zu CHF 50.00 plus MwSt.
von 7,7 %, davon zwei Drittel); beides, sobald es die wirtschaftlichen
Verhältnisse des Beschuldigten erlauben.
10.
Die Kosten des obergerichtlichen
Verfahrens mit einer Urteilsgebühr von CHF 3'000.00, total CHF 3'120.00,
hat A.___ zu zwei Dritteln zu bezahlen, d.h. CHF 2'080.00. Ein Drittel geht zu
Lasten des Staates.
Rechtsmittel
: Gegen diesen Entscheid kann
innert
30 Tagen
seit Erhalt des begründeten Urteils beim Bundesgericht
Beschwerde
in Strafsachen
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist
beginnt am Tag nach dem Empfang des begründeten Urteils zu laufen und wird
durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art.
78 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen der Strafkammer des
Obergerichts
Der
Vizepräsident                                                             Die
Gerichtsschreiberin
Marti                                                                                  Ramseier