so_gerichte · VWBES.2016.328 · 2017-01-24 · de

Beendigung Anstellungsverhältnis und Lohnfortzahlung

Solothurn Verwaltungsgericht 24.01.2017 VWBES.2016.328
Soleure Verwaltungsgericht 24.01.2017 VWBES.2016.328
Soletta Verwaltungsgericht 24.01.2017 VWBES.2016.328

Urteil
vom
24. Januar 2017
Es wirken mit:
Präsidentin Scherrer Reber
Oberrichter Müller
Oberrichter Stöckli
Gerichtsschreiberin Droeser
In Sachen
A.___
vertreten durch Rechtsanwalt Arthur
Haefliger,
Beschwerdeführerin
gegen
Regierungsrat des Kantons Solothurn,
vertreten durch Finanzdepartement,
Beschwerdegegner
betreffend
Beendigung
Anstellungsverhältnis und Lohnfortzahlung
zieht das Verwaltungsgericht in
Erwägung
:
I.
1. A.___ wurde am 16. August 1999 als
Mitarbeiterin des Heilpädagogischen Schulzentrums Olten angestellt. Vom 1.
August 2014 bis 31. Juli 2015 war A.___ wegen Krankheit zu 100 %
arbeitsunfähig. Ab dem 1. August 2015 arbeitete sie wieder zu 100 % bis
sie am 25. April 2016 aufgrund einer Operation erneut zu 100 % krankgeschrieben
wurde.
2. Mit Verfügung vom 4. Mai 2016
stellte das Personalamt die Beendigung des Anstellungsverhältnisses mit A.___
am 24. April 2016 fest. Das Arztzeugnis von Dr. med. B.___ vom 25.
April 2016 bescheinige die seit dem 25. April 2016 bestehende Arbeitsunfähigkeit
von 100 %. Gemäss Krankentaggeld-Versicherer VISANA handle es sich um die
gleiche Diagnose wie beim ursprünglichen Fall. Mit Schreiben zur Genesungsmeldung
vom 30. Juli 2015 sei A.___ bestätigt worden, dass der
Lohnfortzahlungsanspruch für diese Krankheit erschöpft sei. Die Rückfallfrist
von einem Jahr werde in § 184 des Gesamtarbeitsvertrags (GAV, BGS 126.3) festgehalten.
3. Die mit Schreiben vom 19. Mai 2016
dagegen erhobene Beschwerde wies der Regierungsrat mit Regierungsratsbeschluss Nr.
[...] vom 23. August 2016 ab. Zur Begründung wurde insbesondere geltend
gemacht, aufgrund der vorhandenen Akten sei eine Beurteilung der Frage, ob der
erneuten Arbeitsunfähigkeit dieselbe Ursache wie bisher zugrunde liege, nicht
möglich. Für einen Einblick in die Krankengeschichte von A.___ werde ihr
Einverständnis benötigt, welches jedoch abgelehnt worden sei. Die Folgen der
Beweislosigkeit habe A.___ zu tragen, denn ihr obliege die Beweislast. Da es
ihr nicht gelungen sei, die der angefochtenen Verfügung zugrunde liegende
Aussage, die Ursache der Arbeitsunfähigkeit sei dieselbe gewesen, zu entkräften,
und weil auch die Voraussetzungen besonderer Verhältnisse für eine Lohnfortzahlung
gemäss § 174 Abs. 1
bis
GAV nicht gegeben seien, müsse die Beschwerde
abgewiesen werden.
4. Dagegen liess A.___ (nachfolgend
Beschwerdeführerin genannt), vertreten durch Rechtsanwalt Arthur Haefliger, mit
Schreiben vom 5. September 2016 Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben mit
den Begehren, der angefochtene Beschluss sei aufzuheben. Es sei festzustellen,
dass das Anstellungsverhältnis und der Anspruch auf Lohnfortzahlung der
Beschwerdeführerin weiter bestünden bzw. das Anstellungsverhältnis und die
Lohnfortzahlung an die Beschwerdeführerin weiter zu führen seien. Der Beschwerde
sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Mit Begründung vom 26. September
2016 wurde zusammenfassend festgehalten, § 174 Abs. 1 lit. b und § 184 GAV seien
einerseits widersprüchlich, andererseits unklar, wobei das Gesetz über das
Staatspersonal (StPG, BGS 126.1) dem GAV vorgehe. Nach § 30 i.V.m. § 47 Abs. 1
lit. b StPG ende das Anstellungsverhältnis, wenn der Arbeitnehmer 12 Monate
krank sei. In diesem Zeitpunkt erlösche der Anspruch auf Lohnfortzahlung. Das
würde eigentlich bedeuten, dass das Anstellungsverhältnis der Beschwerdeführerin
am 31. Juli 2015 – nach 12 monatiger Krankheit – geendet hätte. Entgegen dieser
gesetzlichen Regelung sei jedoch das Arbeitsverhältnis ab 1. August 2015 fortgesetzt
worden und die Beschwerdeführerin habe wieder rund neun Monate zu 100 % gearbeitet.
Mit dieser Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses hätten die Fristen von § 30 und
§ 47 StPG neu zu laufen begonnen, sodass das Anstellungsverhältnis schon aus
diesem Grund weiter andauere. Der GAV enthalte in dieser Beziehung eine andere
Regelung. Nach § 174 Abs. 1 GAV ende das Arbeitsverhältnis nach einer
Arbeitsunfähigkeit von 12 Monaten (Dauer der Lohnfortzahlung) nicht
automatisch. Wenn der Arbeitnehmer nach Ablauf der Arbeitsunfähigkeit von 12
Monaten das Arbeitsverhältnis fortsetze, laufe das Anstellungsverhältnis
weiter. Zudem enthalte der GAV in § 184 eine Bestimmung zum «Unterbruch der
Arbeitsunfähigkeit», die völlig unklar sei. Wahrscheinlich habe man damit Fälle
regeln wollen, in denen der Arbeitnehmer beispielsweise vier Monate krank sei,
dann kurze Zeit arbeite, dann wieder drei Monate krank sei, dann wieder kurze
Zeit arbeite, dann wieder sieben Monate krank sei etc. Diese Bestimmung sei auf
die Beschwerdeführerin nicht anzuwenden, da bei ihr der Anspruch auf Lohnfortzahlung
am 1. August 2015, als sie wieder zu arbeiten begonnen habe, wieder aufgelebt
sei. Zudem seien die Bestimmungen nach den Grundsätzen von Treu und Glauben,
der Verhältnismässigkeit und einer fairen Behandlung auszulegen. Die gesetzlichen
Bestimmungen des StPG würden zudem vorgehen. Nachdem dieses keine entsprechende
Bestimmung enthalte, die Bestimmung von § 184 GAV völlig unklar sei, sei es
schon deshalb nicht zumutbar, wenn das Anstellungsverhältnis der Beschwerdeführerin
von einem Tag auf den anderen ende, nachdem diese vom 1. August 2015 bis zum
Eintritt der Krankheit am 25. April 2016 voll gearbeitet habe. Es handle sich
vorliegend nicht um einen «Unterbruch der Arbeitsunfähigkeit», sondern die
Beschwerdeführerin habe ihr Arbeitsverhältnis nach der Arbeitsunfähigkeit von
12 Monaten ganz fortgesetzt, sodass die Grundsätze von §§ 33/47 StPG bzw. §§
48/174 GAV gälten.
Weiter ergebe sich aus den vorhandenen
Akten klar, dass es sich bei der erneuten Arbeitsunfähigkeit nicht um einen
«Rückfall» im Sinne von § 184 GAV handle, sondern um eine Arbeitsunfähigkeit
mit anderer Ursache. Zudem liege die Beweislast nicht bei der Beschwerdeführerin,
sondern beim Arbeitsgeber. Indem das Personalamt der Beschwerdeführerin die
rückwirkende Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses ohne Möglichkeit zur
Stellungnahme mitgeteilt habe, sei zudem auch das rechtliche Gehör verletzt
worden.
5. Mit Vernehmlassung vom 4. November
2016 beantragte der Regierungsrat die Abweisung der Beschwerde.
6. Mit Verfügung vom 7. November 2016
wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung gewährt.
7. Mit Schreiben vom 11. November 2016
reichte die Beschwerdeführerin Bemerkungen zur Vernehmlassung des
Regierungsrates ein. Am 15. und 18. November 2016 reichten die Parteien eine Replik
und Duplik ein.
8. Für die weiteren Parteistandpunkte
und die Erwägungen im angefochtenen Entscheid wird grundsätzlich auf die Akten
verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen.
II.
1. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht
zur Beurteilung zuständig (§ 53 Abs. 1 StPG). A.___ ist durch den angefochtenen
Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde
ist einzutreten.
2. Die Beschwerdeführerin rügt eine
Verletzung des rechtlichen Gehörs. Aufgrund des formellen Charakters des
Gehörsanspruchs ist diese Rüge vorab zu prüfen, führt doch deren Gutheissung
unter Umständen zu einer sofortigen Aufhebung des angefochtenen Entscheids.
2.1 Der durch Art. 29 Abs. 2
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV, SR 101) wie durch
Art. 18 Abs. 2 der Kantonsverfassung (KV, BGS 111.1) gewährleistete Grundsatz
des rechtlichen Gehörs garantiert den betroffenen Personen ein persönlichkeitsbezogenes
Mitwirkungsrecht im Verfahren. Sie sollen sich vor Erlass des Entscheids zur
Sache äussern, erhebliche Beweise beibringen, an der Erhebung von Beweisen
mitwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis äussern können. Die Behörde
muss die Vorbringen der Parteien tatsächlich hören, prüfen und in der
Entscheidfindung berücksichtigen. Die Begründung muss deshalb zumindest kurz
die wesentlichen Überlegungen nennen, von denen sich das Gericht oder die
Behörde hat leiten lassen und auf die es seinen Entscheid stützt (vgl. BGE 136
I 265 E. 3.2 S. 272, 229 E. 5.2 S. 236, 184 E. 2.2.1 S. 188; je mit Hinweis).
2.2 Eine nicht besonders
schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs kann ausnahmsweise als geheilt
gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer
Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie auch die
Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser Voraussetzung ist darüber hinaus
- im Sinne einer Heilung des Mangels - selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung
des Anspruchs auf rechtliches Gehör von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz
abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf
und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung
gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen
Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (vgl. zum Ganzen BGE 137 I 195
E. 2.3.2 S. 197, 136 V 117 E. 4.2.2.2 S. 126 f.; 133 I 201 E. 2.2 S. 204 f.).
2.3 Tatsächlich wurde der Beschwerdeführerin
vor der Mitteilung der rückwirkenden Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses vom
4. Mai 2016 keine Möglichkeit zur Stellungnahme gewährt. Zwar war ihr mit
Schreiben vom 30. Juli 2015, nachdem sie beinahe ein Jahr krank geschrieben
war, mitgeteilt worden, dass die Lohnfortzahlung von 12 Monaten am 31. Juli
2015 ablaufe, bei einem Rückfall ein Restanspruch auf Lohnfortzahlung von 0
Tagen bestünde und das Anstellungsverhältnis demzufolge umgehend im Ausmass der
Arbeitsunfähigkeit enden würde. Das war jedoch bloss das gebotene
Aufmerksammachen auf die gesetzlichen Bestimmungen des Anstellungsverhältnisses.
Nach der Wiederaufnahme der Berufstätigkeit und vor dem Erlass der
Feststellungsverfügung vom 4. Mai 2016, in welcher das Personalamt erklärte, aufgrund
eines Rückfalls sei das Anstellungsverhältnis erloschen, hatte die Beschwerdeführerin
keine Gelegenheit, ihre Ansicht darzulegen, dass die neue Arbeitsunfähigkeit
auf eine andere Ursache zurückzuführen sei und es sich nicht um einen Rückfall
handle. Angesichts der überaus schwerwiegenden Folgen – es geht um die
berufliche und wirtschaftliche Existenz der Beschwerdeführerin – handelt es
sich ganz offensichtlich um eine schwerwiegende Verletzung des Gehörsanspruchs,
welche jedenfalls zu einer Aufhebung des angefochtenen Entscheides führen muss.
3. Der Entscheid erweist sich aber
auch inhaltlich als falsch. Das Anstellungsverhältnis der Beschwerdeführerin
untersteht dem Staatspersonalgesetz (StPG, BGS 126.1) und dem
Gesamtarbeitsvertrag (GAV, BGS 126.3).
3.1 Gemäss § 30 StPG endet das
Dienstverhältnis, «wenn der oder die Angestellte längerfristig oder dauernd an
der Aufgabenerfüllung verhindert ist, mit dem Erlöschen des Anspruchs auf
Lohnfortzahlung (§ 47 Absätze 1 und 2)». Diese Regelung gilt seit der
Überführung der (meisten) Dienstverhältnisse vom Beamtenstatus ins Angestelltenverhältnis
per 1. August 2001. Vorher galt nach § 47 Abs. 1 unter dem Titel « Fürsorge bei
Krankheit und Unfall» ein Besoldungsfortzahlungsanspruch von zwölf Monaten, der
vom Regierungsrat bei langer Dienstzeit oder besonderen Verhältnissen angemessen,
längstens für ein weiteres Jahr, erstreckt werden konnte (§ 47 Abs. 2).
Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen im
unbefristeten Anstellungsverhältnis haben bei Krankheit und Unfall nach Ablauf
der Probezeit nach heutigem Recht Anspruch auf den vollen Lohn für die Dauer
von zwölf Monaten (§ 47 Abs. 1 lit. b StPG). Nach § 47 Abs. 2 StPG besteht
während krankheits- und unfallbedingten Absenzen kein Anspruch auf Zulagen, und
der Anspruch auf Lohnfortzahlung kann gekürzt werden, wenn die Arbeitsunfähigkeit
vorsätzlich oder grobfahrlässig herbeigeführt wurde. In §§ 47
bis
ff.
wird der auf die Lohnfortzahlung folgende Anspruch auf Taggeldleistungen
geregelt. Dieser beträgt während zwölf Monaten 80 Prozent des Lohnes. Vom
Inkrafttreten des GAV bis Ende 2013 betrug das Krankentaggeld 70 Prozent des
letzten Jahreslohnes.
Seit 1. Juni 2016 (GS 2016, 3) gilt
nach § 47
quinquies
StPG, dass Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen zur
Zusammenarbeit mit dem Arbeitgeber bzw. mit dem Unfall- oder
Krankentaggeldversicherer verpflichtet sind. Insbesondere sind sie
verpflichtet, sich von einem Vertrauensarzt oder einer Vertrauensärztin untersuchen
zu lassen bzw. ihren Arzt oder ihre Ärztin im Einzelfall zu ermächtigen, dem
Vertrauensarzt oder der Vertrauensärztin des Unfall- oder Krankentaggeldversicherers
Auskünfte zu erteilen, die für die Abklärung von Leistungsansprüchen
erforderlich sind. Zudem wird gemäss § 47
sexies
StPG insbesondere
bei Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen, die voraussichtlich längere Zeit ganz
oder teilweise arbeitsunfähig sind, ein Case Management geprüft.
3.2 Der Gesamtarbeitsvertrag enthält
in § 48 die gleiche Bestimmung wie § 30 StPG. § 174 Abs. 1 lit. b GAV bestimmt
zudem wie § 47 Abs. 1 lit. b StPG, dass die Lohnfortzahlung 12 Monate dauert.
Zusätzlich wird dort festgehalten, dass wenn die Arbeitsunfähigkeit nach Ablauf
von 12 Monaten ganz oder teilweise fort-dauert, das Anstellungsverhältnis in
diesem Umfang aufgelöst wird. § 174 Abs. 1
bis
GAV schliesslich
regelt, dass der Regierungsrat bei Vorliegen besonderer Verhältnisse die
Lohnfortzahlung angemessen, jedoch längstens um die in Absatz 1 genannte Dauer
erstrecken kann, was der früheren Regelung in § 47 des StPG entspricht. Gemäss
§ 184 GAV «Unterbruch der Arbeitsunfähigkeit» lebt der Anspruch auf
Lohnfortzahlung wieder auf, wenn der oder die Arbeitnehmende während 12 Monaten
zu mindestens 50% arbeitsfähig war. Bei einer kürzeren Arbeitsleistung lebt er
wieder auf, wenn die erneute Arbeitsverhinderung eine andere Ursache hat.
Die Pflichten gemäss § 47quinquies StPG
sind im GAV heute (seit 1. Januar 2016) in § 177
bis
aufgeführt.
Vorher waren sie (seit 1. Januar 2014) in § 179
bis
Abs. 3 geregelt.
3.3 Vorliegend unbestritten ist, dass
die Beschwerdeführerin vom 1. August 2014 bis 31. Juli 2015 zu 100 % arbeitsunfähig
war, am 1. August 2015 ihre Erwerbstätigkeit wieder aufnahm und gemäss
Arztzeugnis seit dem 25. April 2016 erneut zu 100 % arbeitsunfähig wurde. Nach
Auffassung der Vorinstanz lebt der Anspruch auf Lohnfortzahlung nach § 184 GAV
dann wieder auf, wenn der oder die Arbeitnehmende nach der Wiederaufnahme der
Arbeit infolge Genesung während 12 Monaten keinen Rückfall erleidet. Die
Beschwerdeführerin hingegen vertritt die Meinung, dass die Bestimmung von § 184
GAV unklar sei und mit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses am 1. August
2015 die Fristen von § 30 und § 47 StPG neu zu laufen beginnen.
3.3.1 Die Bestimmungen zur Beendigung
des Dienstverhältnisses infolge Krankheit und Unfall sind tatsächlich seit
ihrer Einführung nicht klar und eindeutig, weil das Ende des
Arbeitsverhältnisses von der Dauer der Lohnfortzahlung abhängig gemacht wurde
und diese vom Regierungsrat nach Ablauf der gesetzlichen Jahresfrist angemessen
verlängert werden konnte. Damit stand im Grunde seit Beginn der Geltung dieser
Regelung nach Ablauf der Jahresfrist nie mit Sicherheit fest, ob das
Dienstverhältnis noch bestand, wenn der Regierungsrat noch nicht über eine
Verlängerung der Lohnfortzahlung entschieden hatte. Die Regelungen erfuhren
auch seit ihrer Einführung zahlreiche Änderungen, insbesondere mit der
Errichtung einer Krankentaggeldversicherung. Der Grundwiderspruch blieb aber
bestehen. Besonders unklar ist § 184 GAV. Diese Bestimmung regelt wohl den
Fall, in welchem Arbeitnehmende die Lohnfortzahlung zeitlich teilweise
ausgeschöpft hatten. Diese Arbeitnehmende sollten, so wohl der Sinn der
Vorschrift von § 184 GAV, erst nach einer Karenzfrist von 12 Monaten wieder
Anspruch auf die volle Leistungsdauer von 12 Monaten haben. Die genaue Bedeutung
kann jedoch hier offen bleiben. Unbestrittenermassen wurde das
Arbeitsverhältnis mit der Beschwerdeführerin per 31. Juli 2015 nicht beendet,
sondern dauerte fort, obwohl die Lohnfortzahlung bereits zwölf Monate gedauert
hatte. Ob das, wie die Beschwerdeführerin meint, zum sofortigen Wiederaufleben
eines Lohnfortzahlungsanspruchs führen könnte, muss hier nicht entschieden
werden. Denn selbst wenn man im vorliegenden Fall einen Anwendungsfall von §
184 GAV sehen will, so würde der Anspruch auf Lohnfortzahlung wieder aufleben,
da es sich bei der erneuten Arbeitsverhinderung – entgegen der Auffassung der Vorinstanz
- nicht um einen Rückfall, sondern um eine andere Ursache handelt (vgl.
Operationsbestätigung Possover International Medical Center vom 5. Juli
2016; Bestätigung Dr. med. C.__ vom 26. September 2016). Offen bleiben kann bei
diesem Ergebnis auch, ob die Auslegung, welche das Personalamt der Bestimmung
von § 184 GAV gibt, dass nämlich Arbeitnehmende, die während 12 Monaten
Lohnfortzahlungen, in welcher Höhe auch immer, bezogen haben, während eines
Karenzjahres zum Mindestgrad von 50 % arbeiten müssen, bevor ein Anspruch
auf Lohnfortzahlung wieder auflebt, tatsächlich dem Gesetz und der Verfassung
entsprächen, müssten doch, solange dieser Anspruch nicht wieder auflebt,
Arbeitnehmende unter der ständigen Gefahr arbeiten, auch bei einer
Kürzestabsenz infolge Krankheit – z.B. wegen einer notwendigen Folgeoperation -
ihre Stelle umgehend zu verlieren, was zu willkürlichen Ergebnissen führen
könnte.
3.3.2 Zudem hat die Beschwerdeführerin
Recht mit dem Vorbringen, dass sie ihre Mitwirkungspflichten nicht verletzt
hat. Sie hat weder eine Einwilligung zur Auskunftserteilung ihrer behandelnden
Ärztinnen oder Ärzte verweigert noch sich geweigert, sich von einer
Vertrauensärztin oder einem Vertrauensarzt untersuchen zu lassen. Das Personalamt
hat vielmehr seine Abklärungspflicht hinsichtlich der Ursache der Arbeitsunfähigkeit
nicht genügend wahrgenommen. Und das gerade für solche Krankheitsfälle neu
vorgesehene Case Management wurde nach den Akten nie in Betracht gezogen,
obwohl die entsprechenden Bestimmungen schon länger bekannt sind und vor dem
angefochtenen Entscheid in Kraft traten.
4. Zusammenfassend ist demnach festzuhalten,
dass sich die Beschwerde als begründet erweist und der Regierungsratsbeschluss
Nr. [...] vom 23. August 2016 bzw. die Verfügung des Personalamtes vom 12. Juli
2016 aufzuheben ist.
Bei diesem Ausgang hat der Kanton
Solothurn die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 2‘000.00 zu
tragen. Er hat zudem der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung gemäss
eingereichter Honorarnote in der Höhe von CHF 2‘790.40 (inkl. Auslagen und
MWST) auszurichten.
Demnach wird
erkannt
:
1.
In Gutheissung der Beschwerde werden
der Regierungsratsbeschluss Nr. [...]vom 23. August 2016 bzw. die
Verfügung des Personalamtes vom 12. Juli 2016 aufgehoben.
2.
Der Kanton Solothurn hat die Kosten
des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu tragen.
3.
Der Kanton Solothurn hat A.___ eine
Parteientschädigung von CHF 2‘790.40 (inkl. Auslagen und MWST) auszurichten.
Rechtsmittel:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten
Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige
Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel
und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten.
Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des
Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen des
Verwaltungsgerichts
Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin
Scherrer Reber                                                                 Droeser