so_gerichte · ZZ.1987.11 · 1987-11-22 · de
Retentionsverzeichnis

Art. 283 SchKG; Art. 272 Abs. 1 OR. Aufnahme eines Retentionsverzeichnisses für den laufenden Halbjahreszins.- Voraussetzungen, Prüfungspflicht des Betreibungsamtes (Erw. 1).- Fall eines Ladenlokales (Erw. 2).

SOG 1987 Nr. 11

Art. 283 SchKG; Art. 272 Abs. 1 OR.Aufnahme eines
Retentionsverzeichnisses für den laufenden Halbjahreszins.

-Voraussetzungen, Prüfungspflicht des Betreibungsamtes (Erw.
1).

-Fall eines Ladenlokales (Erw. 2).

Die Mieterin eines Ladenlokales war mit den
Mietzinszahlungen in Rückstand geraten. Die Vermieterin ersuchte das
Betreibungsamt, eine Retentionsurkunde für den bereits verfallenen und den noch
nicht fälligen laufenden Halbjahreszins aufzunehmen. Das Betreibungsamt gab
diesem Begehren statt. Die Mieterin erhob Beschwerde und verlangte, die
Retentionsurkunde sei in Bezug auf den laufenden Halbjahreszins aufzuheben. Die
Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs hiess die Beschwerde aus
folgenden Gründen gut:

1. Der Vermieter einer unbeweglichen Sache hat für einen
verfallenen Jahreszins und den laufenden Halbjahreszins ein Retentionsrecht an
den beweglichen Sachen, die sich in den vermieteten Räumen befinden und zu
deren Einrichtung oder Benutzung gehören (Art. 272 Abs. 1 OR). Solange der
Mieter seiner Zinszahlungspflicht nachkommt und nicht versucht, die
Retentionsgegenstände wegzuschaffen, bleibt das Retentionsrecht des Vermieters
latent (BGE 51 III 151).wird der Mieter dagegen säumig oder gefährdet er das
Retentionsrecht, so kann der Vermieter durch das Betreibungsamt ein Verzeichnis
der dem Retentionsrecht unterliegenden Gegenstände aufnehmen lassen, womit die
Sicherheit konkretisiert wird. Verlangt der Vermieter die Aufnahme des
Verzeichnisses für den laufenden Halbjahreszins, so muss er dem Betreibungsamt
glaubhaft machen, dass sein Retentionsrecht wirklich und unmittelbar gefährdet
ist (BGE 97 III 45, 83 III 114 = PR 46/1957 Nr. 122, 40 III 355, 31 I 203, 30 I
771; Brand, SJK 1093, S. 1; Fritzsche Schuldbetreibung und Konkurs, Band II,
1968, S. 253; Jaeger, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs,
3. Aufl. 1911, Band II, S. 344; weitergehend Amonn, Grundriss des
Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3. Aufl. 1983, § 34 Rz 19, der vom
Gläubiger verlangt, dass er die Gefährdung seiner Rechtslage beweist;
abweichend Schönenberger/Schmid, Zürcher Kommentar, Band V/2b, 1977, N 49 zu
Art. 272-274 OR, die von unmittelbarer Gefährdung der Forderung sprechen).Auch
wenn der Vermieter das Retentionsbegehren für den laufenden Mietzins zusammen
mit dem für verfallenen stellt, muss er in Bezug auf den laufenden Mietzins
eine wirkliche und unmittelbare Gefahr für sein Retentionsrecht dartun, denn
die Voraussetzungen für die Aufnahme eines Retentionsverzeichnisses sind verschieden,
je nachdem ob es sich um die Geltendmachung des Retentionsrechts für verfallene
oder laufende Mietzinse handelt: Im ersten Fall dient die Retention zur
Umschreibung der Objekte, die Gegenstand der anzuhebenden Betreibung auf
Pfandverwertung bilden, im zweiten Falle geht es nicht um die Realisierung des
Retentionsrechtes, sondern um die Sicherung seines Fortbestandes bis zur später
möglichen Realisierung (BGE 30 I 772; Siegrist, Betreibung für Mietzinse,
Hausausweisung und Retentionsrecht, in BlSchK 44/1980, S. 100 mit weiteren
Hinweisen; Eichenberger, Das Retentionsrecht des Vermieters und Verpächters mit
besonderer Berücksichtigung des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, in BlSchK
36/1972, S. 69).

Zur Glaubhaftmachung genügt nicht, dass der Vermieter bloss
behauptet, sein Retentionsrecht sei unmittelbar gefährdet; umgekehrt ist es
nicht erforderlich, dass er die Tatsache, aus denen sich eine unmittelbare
Gefahr für sein Retentionsrecht ergibt, beweist. Glaubhaft gemacht ist eine
Gefährdung des Retentionsrechtes, wenn das Vorhandensein der behaupteten
Tatsachen wahrscheinlich erscheint, insbesondere weil auch objektive
Anhaltspunkte dafür sprechen. Für die Glaubhaftmachung kann eine
Parteibehauptung genügen, wenn die Partei glaubwürdig und ihre Darstellung
plausibel ist (vgl. Sträuli/Messmer, Kommentar zur Zürcherischen
Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 1982, N 6 zu § 148 und 10 zu § 110 Anm. 27 f.;
Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 323.) Wird das
Retentionsrecht für einen laufenden Mietzins beansprucht, hat sich das
Betreibungsamt darüber zu vergewissern, dass die gesetzlichen Voraussetzungen
der Bedrohung des Rechtes vorliegen (Jaeger, a.a.O., S. 343 f.).Damit werden
dem Betreibungsamt keine zeitaufwendigen Abklärungen aufgebürdet; es hat bloss
zu prüfen, ob die vom Vermieter geltend gemachten Tatsachen glaubwürdig sind
und eine Gefährdung seines Retentionsrechtes zu begründen vermögen.
Streitigkeiten darüber, ob die Voraussetzungen für die Aufnahme eines
Retentionsverzeichnisses erfüllt sind, hat die Aufsichtsbehörde im
Beschwerdeverfahren zu entscheiden (Amonn, a.a.O., § 34 Rz 22; BGE 103 III 42,
38 I 690); es handelt sich dabei entgegen der Auffassung der Vermieterin nicht
um eine materiell-rechtliche Frage, für deren Beantwortung in erster Linie der
Zivilrichter zuständig wäre.

2. a) ...

b) Aus dem Sicherungszweck des Retentionsrechtes ergibt
sich, dass die Retention für laufenden Mietzins nur verlangt werden kann, wenn
der Mieter wegziehen oder seine Sachen aus den gemieteten Räumen fortschaffen
will. Die Veräusserung von Waren im Rahmen eines gewöhnlichen
Geschäftsbetriebes gilt nicht als Fortschaffung, wohl aber eine
ausserordentliche Veräusserung (Jaeger, a.a.O., S. 344; Vetsch, Das
Retentionsrecht des Vermieters und Verpächters, in BlSchK 10/1946, S. 135 f.)
Als Beispiele dafür werden etwa genannt der Verkauf zu Schleuderpreisen,
derjenige an andere als die gewöhnlichen Kunden und der Totalausverkauf
(Jaeger, a.a.O., S. 344.).Das Retentionsrecht wird auch als unmittelbar gefährdet
erachtet, wenn der Mieter sein Ladenlokal geschlossen und erklärt hat, er werde
sich einer anderen Tätigkeit zuwenden (Schönenberger/Schmid, N 49 zu Art.
272-274 OR). Derartige Umstände, die auf das Bestehen einer wirklichen und
unmittelbaren Gefahr für ihr Retentionsrecht hingedeutet hätten, hat die
Vermieterin im Begehren um Aufnahme eines Retentionsverzeichnisses nicht einmal
behauptet, geschweige denn glaubhaft gemacht. Gerade im Falle eines Ladenlokals
ist es jedoch mit den Voraussetzungen für die Aufnahme eines
Retentionsverzeichnisses für den laufenden Mietzinses streng zu nehmen, wird
doch dem Ladeninhaber durch den Retentionsbeschlag die Verfügungsmöglichkeit
über seine Waren entzogen und ihm damit eine normale Geschäftstätigkeit erschwert,
wenn nicht verunmöglicht, wogegen dieser Eingriff beispielsweise für den Mieter
einer Wohnung in der Regel keine derart schwerwiegenden Folgen zeitigt.

Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs, Urteil
vom 22. Dezember 1987