so_gerichte · VWBES.2020.341 · 2020-08-28 · de
Ausdehnung der Maskenpflicht


Urteilvom21. Oktober 2020

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Stöckli

Gerichtsschreiberin Kaufmann

In Sachen

A.___,und weitere 69 Beschwerdeführerinnen und Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Gerald Brei

Beschwerdeführer

gegen

Departement des Innern,vertreten durch Rechtsdienst
Departement des Innern

Beschwerdegegner

betreffendAusdehnung
der Maskenpflicht

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. Mit Allgemeinverfügung vom 28. August
2020 ordnete der Kantonsarzt von Solothurn namens des Departementes des Innern
des Kantons Solothurn (DdI) an, dass in öffentlich zugänglichen Innenräumen von
Einkaufsläden und -zentren das Tragen einer Gesichtsmaske für sämtliche
Personen obligatorisch sei (Ziff. 1). Ausgenommen von der Pflicht seien
Dienstleistungsbetriebe, auch solche, welche in untergeordnetem Umfang
vereinzelte Waren oder Produkte verkauften; dort gälte die Pflicht zur
Erstellung von Schutzkonzepten (Ziff. 3). Ausgenommen seien zudem Läden, wo
sich die Kundinnen und Kunden ausschliesslich im Freien aufhielten, sowie mit
Märkten vergleichbare Anlässe wie Messen und Gewerbeausstellungen; dort gelte
ebenfalls die Pflicht zur Erstellung von Schutzkonzepten (Ziff. 4).

Die Verfügung wurde per 3. September
2020 in Kraft gesetzt und bis 31. Oktober 2020 befristet. Sie wurde sofort nach
Erlass in den digitalen Kanälen des Kantons sowie am 4. September 2020 im
Amtsblatt des Kantons Solothurn publiziert und mit der Rechtsmittelbelehrung
der Beschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht versehen.

2. Mit Eingabe vom 7. September 2020
erhob Rechtsanwalt Dr. Gerald Brei namens A.___ und 69 weiterer namentlich
bezeichneter Beschwerdeführerinnen und Beschwerdeführer, die mehrheitlich im
Kanton Solothurn wohnen, Beschwerde und verlangte die Aufhebung der
Allgemeinverfügung, eventualiter die Verpflichtung der Vorinstanz zum
Nachreichen einer Begründung. Zudem beantragte er das Gewähren der
aufschiebenden Wirkung, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

3. Am 10. September 2020 wies die
Präsidentin des Verwaltungsgerichts das Gesuch um aufschiebende Wirkung ab.

4. Am 21. September 2020 nahm das
Departement des Innern zur Beschwerde Stellung und verlangte deren Abweisung.

5. Weitere Eingaben innert der bis 5.
Oktober 2020 angesetzten Frist erfolgten keine.

6. Am 18. Oktober 2020 ergänzte der
Bundesrat die Verordnung über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung
der Covid-19-Epidemie vom 19. Juni 2020 (Covid-19-Verordnung besondere Lage, SR
818.101.26) im Abschnitt «Massnahmen gegenüber Personen» mit einem Artikel 3b,
welcher allen Personen vorschreibt, in öffentlich zugänglichen Innenräumen von
Einrichtungen und Betrieben, in Wartebereichen von Bahn, Bus und Tram und in
Bahnhöfen, Flughäfen und andern Zugangsbereichen des öffentlichen Verkehrs eine
Gesichtsmaske zu tragen. Diese Bestimmung trat am 19. Oktober 2020 in Kraft.

II.

1.1 Die Beschwerdeführer wenden sich
gegen die vom Kantonsarzt namens des Departements des Innern (DdI) erlassene
«Allgemeinverfügung» vom 28. August 2020. Gegen Verfügungen des Departements
ist grundsätzlich die Beschwerde ans Verwaltungsgericht zulässiges Rechtsmittel
(vgl. § 49 Abs. 1 Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12, § 29
Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRG, BGS 124.11, § 5 Gesundheitsgesetz, GesG,
BGS 811.11). Ob die hier umstrittene Massnahme tatsächlich in Form einer
Allgemeinverfügung angeordnet werden durfte, ist eine Frage der materiellen
Prüfung und nicht des Eintretens.

1.2 Die Publikation der
Allgemeinverfügung im Amtsblatt erfolgte am 4. September 2020. Mit ihrer
Eingabe vom 7. September 2020 haben die Beschwerdeführer die Frist für das
Einreichen einer Beschwerde nach § 67 VRG in jedem Falle gewahrt, selbst wenn
auf die elektronische Publikation vom 28. August 2020 abzustellen wäre.

1.3 Die Beschwerde ist schriftlich
eingereicht worden, mit einem Antrag und einer Begründung versehen. Die
Formerfordernisse von § 68 Abs. 1 VRG sind erfüllt.

2. Mit der Einführung der allgemeinen
Maskenpflicht durch den Bund in der Covid-19-Verordnung besondere Lage per 19.
Oktober 2020 wurde die entsprechende kantonale Regelung in der angefochtenen
Allgemeinverfügung, welche weniger weit ging als die bundesrechtliche
Maskenpflicht, hinfällig. Die Beschwerde ist damit gegenstandslos geworden und
abzuschreiben. Zu prüfen bleibt nur noch, wer die Kosten des Beschwerdeverfahrens
zu tragen hat.

3. Wird ein Verfahren gegenstandslos,
entscheidet das Gericht nach seinem Ermessen über die Tragung der Gerichts- und
Parteikosten (§ 77 VRG i.V.m. Art. 107 ZPO). Nach einhelliger Rechtsprechung
und Lehre sind die Kosten in erster Linie derjenigen Partei aufzuerlegen,
welche die Gegenstandslosigkeit veranlasst hat; hat keine Partei die
Gegenstandslosigkeit des Verfahrens verursacht, so sind sie derjenigen
aufzuerlegen, die nach der Aktenlage vermutlich ganz oder teilweise unterlegen wäre.
Kann dies nicht festgestellt werden, so wird derjenige kosten- und
entschädigungspflichtig, der das Verfahren veranlasst hat.

Die Gegenstandslosigkeit wurde von
keinem Verfahrensbeteiligten veranlasst. Es ist deshalb summarisch zu prüfen,
ob der Beschwerde nach der Aktenlage Erfolg beschieden gewesen wäre, wenn die
angefochtene Allgemeinverfügung nicht durch die weitergehende bundesrechtliche
Vorschrift ihre Geltung verloren hätte.

3.1 Zu prüfen ist dabei zunächst, ob die
Beschwerdeführerinnen und Beschwerdeführer zur Beschwerde überhaupt legitimiert
waren. In der Beschwerde wird dazu einzig geltend gemacht, die Beschwerdeführer
seien entweder im Kanton Solothurn wohnhaft oder kauften regelmässig dort ein.

Allgemeinverfügungen werden hinsichtlich
ihrer Anfechtbarkeit und namentlich mit Blick auf die
Legitimationsvoraussetzungen wie (gewöhnliche) Verfügungen behandelt (vgl. z.B.
Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Auflage 2020, § 13 Rz 944).
§ 12 Abs. 1 VRG verlangt, dass jemand durch eine Verfügung oder einen Entscheid
besonders berührt wird und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder
Änderung hat. Ausgeschlossen bleibt die Popularbeschwerde. Die einzelnen
Beschwerdeführer müssen daher stärker als jedermann betroffen sein und in einer
besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stehen, um zur
Beschwerde legitimiert zu sein. Ähnlich wie ein Drittbetroffener ist jemand nur
beschwerdeberechtigt, wenn er durch die in der Allgemeinverfügung enthaltenen
Anordnungen in seinen rechtlichen und tatsächlichen Interessen besonders
betroffen ist und ein aktuelles und praktisches Interesse an deren Aufhebung
oder Änderung hat (Urteil 1C_642/2018 des Bundesgerichts vom 10. April 2019 E.
3.3 mit Hinweisen).

Wer im Kanton Solothurn lebt und/oder
dort regelmässig einkauft, ist von der Maskenpflicht beim Einkaufen auf
Kantonsgebiet zwar direkt betroffen und hat wohl ein aktuelles und praktisches
Interesse an der Aufhebung dieser Massnahme. Die Beschwerdeführerinnen und
Beschwerdeführer sind durch die Einführung bzw. Ausdehnung der Maskenpflicht
jedoch nicht mehr als jedermann sonst, der im Kanton Solothurn wohnt oder
einkaufen will, betroffen und behaupten dies auch nicht. Sie sind nicht
Spezialadressaten der Verfügung, sondern Normaladressaten. Damit sind sie nicht
besonders berührt im Sinne des Gesetzes und deshalb zur Beschwerde nicht
legitimiert. Nicht ausgeschlossen ist bei diesem Ergebnis allenfalls eine
vorfrageweise Überprüfung der kritisierten Norm im Anwendungsfall (vgl. z.B.
Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Auflage 2014, § 30
Rz.60, mit Hinweis auf Jaag; Tobias Jaag, Die Allgemeinverfügung im
schweizerischen Recht, ZBl 1984, S. 433 ff.).

Auf die Beschwerde wäre somit nicht
einzutreten gewesen.

3.2 Selbst wenn auf die Beschwerde
einzutreten gewesen wäre, hätte sie aus folgenden Überlegungen abgewiesen
werden müssen:

3.2.1 Die Beschwerdeführer rügten
insbesondere, in der Allgemeinverfügung werde kein einziger konkreter Nachweis
dafür geliefert, wie die Fallzahlen oder Infektionen im Kanton Solothurn
lauteten, in welche Höhe sie gestiegen seien und weshalb allein das schon eine
bedrohliche Gesundheitsgefährdung darstelle. Der Sachverhalt sei unvollständig
und unrichtig festgestellt worden.

Die von den Beschwerdeführern genannten
Zahlen basieren auf Erhebungen des Bundesamtes für Gesundheit (BAG) für die
Woche 35. Sie sind offensichtlich durch den Zeitablauf überholt. Wie sich den
aktuellen publizierten Zahlen des BAG (für die Wochen 42 und 43) und des
Kantons sowie weitern Medienmitteilungen entnehmen lässt, sind die Infektionen
in den letzten Wochen massiv gestiegen und steigen weiterhin exponentiell an,
sind immer mehr Personen hospitalisiert und erste Spitäler bereits überlastet, ist
das Contact-Tracing an Kapazitätsgrenzen gelangt und liegt die
Reproduktionszahl seit einigen Tagen bzw. Wochen wieder deutlich über 1. Für
die Einzelheiten kann auf die aktuellen wöchentlichen Lageberichte des BAG
[Downloads/COVID-19_Epidemiologische_Lage_Schweiz.pdf] und die aktuell
publizierten Fallzahlen im Kanton Solothurn
[https://corona.so.ch/fileadmin/internet/staatskanzlei/stk-komm/Dokumente/2020/Corona/Neue_Webseite/
Fallzahlen/2020_1012_Woechentlicher_Situationsbericht.pdf], besucht am 21.
Oktober 2020), sowie die aktuellsten Meldungen in den Medien verwiesen werden.
Insbesondere sind auch die Zahl der Hospitalisationen und der benötigten
Intensivpflegebetten angestiegen und steigen weiter erheblich an. Im Kanton
Solothurn befinden sich heute 12 Personen in Spitalpflege, 3 auf der
Intensivstation, von welchen zwei beatmet werden müssen.

Da nach kantonalem Verfahrensrecht auf
den Sachverhalt im Zeitpunkt des Urteils abzustellen ist und der
Untersuchungsgrundsatz gilt, wäre auf diese aktuellsten Zahlen abzustellen
gewesen.

3.2.2 Die Beschwerdeführer rügten zudem,
die angeordneten Massnahmen könnten nicht auf Art. 40 EpG gestützt werden, weil
dessen Voraussetzungen nicht vorlägen. Es fehle an der Rechtsgrundlage. Sie
berufen sich dazu auf die Botschaft zum Epidemiengesetz.

Soweit die Beschwerdeführerinnen und
Beschwerdeführer bestreiten, dass das aktuelle Coronavirus überhaupt eine
gefährliche und ansteckende Krankheit sei, wirkt diese Argumentation angesichts
der tatsächlichen Situation befremdlich und offensichtlich realitätsfern.

Dass ein Gebot, beim Einkaufen in
Innenräumen von Geschäften eine Maske zu tragen, sich nicht auf das
Epidemiengesetz, insbesondere auf Art. 40 abstützen lasse, überzeugt ebenso
wenig. Selbstverständlich geht von gesunden Menschen keine Gefahr aus; das
bedeutet aber nicht, dass nicht allgemeine Massnahmen gegenüber allen Personen
in bestimmten Situationen angeordnet werden dürfen, um die Ausbreitung des
Virus zu verlangsamen, da die Ansteckungen ja auch dann erfolgen können, wenn
noch nicht klar ist, ob jemand Träger des Virus ist.

Zutreffend ist, dass die Maskenpflicht
nicht explizit im Gesetz vorgesehen ist. Genannt im Gesetz sind aber die
Schliessung von öffentlichen Institutionen, Vorschriften zum Betrieb von
privaten Unternehmen sowie ein Verbot des Betretens bestimmter Gebäude und
Gebiete sowie von bestimmten Aktivitäten an definierten Orten. Das Gebot, eine
Maske zu tragen beim Einkauf in Innenräumen von Ladengeschäften oder
Einkaufszentren geht wesentlich weniger weit und ist daher offensichtlich von
den im Gesetz exemplarisch geschilderten Massnahmen erfasst.

3.2.3 Schliesslich wurde in der
Beschwerde «hilfsweise» behauptet, es fehle für den Grundrechtseingriff an der
Verhältnismässigkeit, namentlich an der Eignung sowie der angemessenen Relation
zwischen Eingriffszweck und Eingriffswirkung.

3.2.3.1 Das für die fehlende Eignung
geltend gemachte Argument, dass Einkaufsläden und -zentren keine
Ansteckungsquellen seien, was sich aus Erhebungen aus umliegenden Ländern
ergebe, beruht auf Aussagen von Coronaskeptikern, die bereits einige Zeit
zurückliegen. Schon angesichts der schnellen Entwicklung sind Erhebungen aus
dem Juli oder August 2020 längst überholt. Wenn tatsächlich in Einkaufsläden
keine oder nur wenige Ansteckungen erfolgten, ist dies möglicherweise ja auch
darauf zurückzuführen, dass nach dem Lockdown in den Läden taugliche
Schutzkonzepte entwickelt und dann in der ersten Zeit auch strikt eingehalten
wurden. Mit den unterdessen vorgenommenen Lockerungen hat sich die Situation
aber auch in dieser Hinsicht verändert.

3.2.3.2 Das weitere Argument, die Schutzmasken
seien nicht taugliche Massnahmen und die auf dem Markt vorhandenen Masken seien
generell untauglich, trifft höchstens teilweise zu. Wenn die Schutzmasken zur
Verminderung der Ausbreitung des Virus bzw. der Ansteckungsgefahr völlig
untauglich wären, würden sie kaum weltweit als probates Mittel zur Verminderung
von Infektionen verwendet. Dass Hygienemassnahmen ein wirksames Mittel zur
Bekämpfung der Übertragung von Viren darstellen, kann nicht ernsthaft
bestritten werden, und zu diesen elementaren Massnahmen gehören - neben der
Desinfektion - Handschuhe und Masken, wie zum Beispiel aus der
Medizingeschichte hinlänglich bekannt ist und jedermann weiss, der schon einmal
in einer Klinik oder bei einem Zahnarzt in Behandlung war. Auch wenn nur
Hygienemasken verwendet werden und zuzugestehen ist, dass nicht alle auf dem
Markt erhältlichen Masken den an sie gestellten Anforderungen gerecht werden
(vgl. z. B. die im Kassensturz vom 13. Oktober 2020 vorgestellte Testreihe,
https://www.srf.ch/news/panorama/labortest-schutzmasken-im-haerte­test-die-meisten-filtern-ungenuegend),
bedeutet das nicht, dass die Maskenpflicht generell und per se eine untaugliche
Massnahme darstellt.

3.2.3.3 Die schliesslich vorgebrachten
Bedenken, dass durch das Wiedereinatmen der ausgeatmeten Luft in erhöhtem Mass
Kohlendioxid und zu wenig Sauerstoff ins Blut gelange, was vermehrt zu
Kopfschmerzen, Müdigkeit, Konzentrationsschwäche etc. führe, wirkt auch eher
befremdlich, tragen doch z.B. Ärztinnen und Pflegepersonal aber auch Maler und
andere Berufsleute während ihrer ganzen Arbeitszeit Masken.

3.2.3.4 Angesichts der geringen
Einschränkung der persönlichen Freiheit durch die Verpflichtung, während eines
Einkaufs in einem Ladengeschäft für vielleicht eine halbe Stunde eine
Hygienemaske zu tragen, kann von einer unverhältnismässigen
Zweck-Mittel-Relation ganz klar keine Rede sein.

3.3 Die Beschwerde hätte also abgewiesen
werden müssen, wenn darauf einzutreten gewesen wäre. A.___ und die weiteren 69
Beschwerdeführerinnen und Beschwerdeführer haben demnach die Kosten des
Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 2'100.00 zu gleichen Teilen,
ausmachend je CHF 30.00, zu bezahlen. Die Verfahrenskosten werden mit dem
geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.

Demnach wirdbeschlossen:

1.Die Beschwerde wird abgeschrieben.

2.A.___ sowie die weiteren 69
Beschwerdeführerinnen und Beschwerdeführer haben die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht
von total CHF 2'100.00 zu gleichen Teilen mit je CHF 30.00 zu bezahlen.

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht werden
(Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der
Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die
Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel
und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten.
Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des
Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber                                                                 Kaufmann