so_gerichte · STBER.2018.56 · 2019-05-21 · de
mehrf. sex. Nötigung, vers. Vergewaltigung, Nötigung, etc.


Urteil vom21.
Mai 2019

Es wirken mit:

Präsident Kiefer

Oberrichter Marti

Ersatzrichterin Lamanna Merkt

Gerichtsschreiberin Ramseier

In Sachen

Staatsanwaltschaft,
Franziskanerhof, Barfüssergasse 28, Postfach 157, 4502 Solothurn,

Anschlussberufungsklägerin

gegen

A.___, amtlich verteidigt durch
Rechtsanwalt Dominik Schnyder,

Beschuldigter
und Berufungskläger

betreffend     Nötigung,
sexuelle Nötigung, Vergewaltigung (Versuch), Übertretung nach Art. 19a des
Betäubungsmittelgesetzes, Widerhandlungen gegen das SVG, Trunkenheit und
unanständiges Benehmen, Ungehorsam gegen die Polizei

Es erscheinen zur
Verhandlung vor Obergericht:

Der Präsident eröffnet die Verhandlung,
gibt die Zusammensetzung des Gerichts bekannt und stellt die Anwesenden fest.
Die Dolmetscherin wird auf die Pflicht zur wahrheitsgemässen Übersetzung, auf
die Straffolgen bei falscher Übersetzung gemäss Art. 307 StGB und auf die
Straffolgen bei Verletzung der Geheimhaltungspflicht gemäss Art. 73 Abs. 1 StPO
i.V.m. Art. 320 StGB aufmerksam gemacht. Anschliessend macht der Präsident Ausführungen
zum Anfechtungsgegenstand (vgl. nachfolgend I. Ziff. 12) und weist darauf hin,
die Ziff. 7 und 8 des vorinstanzlichen Urteils würden gestützt auf Art. 404
Abs. 2 StPO von Amtes wegen überprüft. In der Folge schildert er den Ablauf der
Verhandlung und bittet den amtlichen Verteidiger, die Kostennote der Staatsanwältin
zur Einsicht zu überreichen.

Die Staatsanwältin hat keine Vorfragen
oder Vorbemerkungen. Der amtliche Verteidiger beantragt einerseits, das
verkehrsmedizinische Gutachten, das gestern bei ihm eingegangen sei, zu den
Akten geben zu dürfen, andererseits seien die beigezogenen Akten der
Bundesanwaltschaft aus den Akten zu weisen. Diesbezüglich liege noch kein
rechtskräftiges Urteil vor. Die Staatsanwältin hat nichts gegen den Beizug des
verkehrsmedizinischen Gutachtens einzuwenden. Das Gutachten wird zu den Akten
genommen. Der Präsident teilt mit, über den Antrag auf Wegweisung der Akten der
Bundesanwaltschaft aus den vorliegenden Akten werde später entschieden.

Anschliessend werden C.___ als Zeugin 
nach Hinweis auf ihre Rechte und Pflichten  und danach der Beschuldigte befragt.
Die Befragungen werden mit technischen Mitteln aufgezeichnet (Datenträger in
den Akten; vgl. auch die schriftlichen Einvernahmeprotokolle).

Weder die Staatsanwältin noch der
amtliche Verteidiger stellen einen weiteren Beweisantrag. Die Staatsanwältin
überlässt den Entscheid, ob die Akten der Bundesanwaltschaft aus den
vorliegenden Akten zu entfernen seien, dem Gericht.

Die Verhandlung wird zur geheimen
Beratung des Antrags unterbrochen. Nach der Wiederaufnahme eröffnet der Präsident
den Beschluss, der Antrag sei abgewiesen. Gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung dürften Akten aus einem anderen, noch nicht beurteilten,
Verfahren trotz Unschuldsvermutung beigezogen werden, sofern sie eingestanden
und für die Prognose relevant seien (Urteile 6B_488/2011 und 6B_459/2009).

In der Folge wird das Beweisverfahren
geschlossen. Da der Beschuldigte ausreichend Deutsch versteht und spricht, kann
in dessen Einverständnis die Dolmetscherin entlassen werden. Der Beschuldigte
erklärt zudem, dass er das letzte Wort ohne Dolmetscherin vornehmen könne.

Es stellen und begründen folgende Anträge:

Staatsanwältin B.___:

Rechtsanwalt Dominik Schnyder:

Die Staatsanwältin benützt die
Gelegenheit für eine Replik, der amtliche Verteidiger für eine Duplik.

Im Rahmen der Gelegenheit zu einem
letzten Wort erwähnt der Beschuldigte, insbesondere zu den Vorbringen der
Staatsanwältin, bezüglich Antabus habe er gefragt, ob er aufhören könne, doch
hätten sie nein gesagt. Wenn man sage, Italien sei so schön, müsse man zuerst
mal dort leben. Er könne nicht problemlos dort arbeiten und für die Familie
sorgen.

Hierauf wird der öffentliche Teil der
Verhandlung geschlossen. Es erfolgt die geheime Beratung des Gerichts. Das
Urteil wird den Parteien und der Pressevertreterin am 22. Mai 2019, 16:00 Uhr,
durch den Präsidenten mündlich eröffnet und summarisch begründet (der amtliche
Verteidiger musste sich aus familiären Gründen für die Urteilseröffnung
entschuldigen, erklärte indessen sein Einverständnis, dass der Beschuldigte
alleine erscheine).

Die Strafkammer des Obergerichts zieht
in Erwägung:

I. Prozessgeschichte

1. Am 25. Mai 2017, 1:38 Uhr, meldete
sich E.___, [...], bei der Alarmzentrale der Polizei Kanton Solothurn und
teilte mit, dass sich bei ihnen eine unbekannte Frau befinde, die von ihrem
Ex-Mann angeblich belästigt worden sei (AS 8).

2. Der Beschuldigte konnte in der
gleichen Nacht um 4:40 Uhr angehalten und vorläufig festgenommen werden (AS 9
f.; 210 f.).

3. Die Staatsanwaltschaft eröffnete am
25. Mai 2017 gegen den Beschuldigten eine Strafuntersuchung wegen sexueller
Nötigung (Art. 189 Abs. 1 StGB), versuchter Vergewaltigung (Art. 190 Abs. 1
StGB) sowie Führens eines entwendeten Motorfahrzeugs (Art. 94 Abs. 1 lit. b
SVG; AS 206). Gleichentags wurde für den Beschuldigten in der Person von
Rechtsanwalt Schnyder eine amtliche Verteidigung bestellt (AS 354).

4. Mit Verfügung vom 28. Mai 2017
ordnete das Haftgericht für die Dauer von 10 Tagen Untersuchungshaft an (AS 228
f.). Auf entsprechenden Antrag der Staatsanwaltschaft verlängerte das
Haftgericht die Untersuchungshaft bis zum 19. Juli 2017 (AS 242 f.).

5. Am 28. Juni 2017 wurde der
Beschuldigte aus der Untersuchungshaft entlassen (AS 278 f.).

6. Am 23. September 2017 suchte der
Beschuldigte in alkoholisiertem Zustand das Domizil seiner Ex-Freundin C.___
auf, worauf diese die Polizei alarmieren musste. Diese nahm den Beschuldigten
in Polizeigewahrsam (AS 297 f.).

7. Das Haftgericht ordnete mit Verfügung
vom 17. November 2017 auf Antrag der Staatsanwaltschaft Ersatzmassnahmen bis
zum 16. Mai 2018 an. Der Beschuldigte wurde zur Drogen- und Alkoholabstinenz
und zur Einnahme von Antabus unter Aufsicht verpflichtet. Im Weiteren wurden
Urin-, Blut- und Haarproben angeordnet und der Beschuldigte wurde verpflichtet,
mit der Bewährungshilfe und Suchtberatung der Perspektive zusammenzuarbeiten
(AS 327 ff.).

8. Die Anklageschrift datiert vom 19.
Dezember 2017 (AS 1 ff.).

9. Am 18. April 2018 erliess das
Amtsgericht Solothurn-Lebern folgendes Urteil (S-L 149 ff.):

Ohne ein solches Begehren
werden die Gegenstände 30 Tage nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils
vernichtet.

10.1 Am 23. April 2018 meldete der
Beschuldigte gegen das Urteil die Berufung an (S-L 239).

10.2 Gemäss Berufungserklärung vom 16.
Juli 2018 richtet sich die Berufung einzig gegen Ziff. 5 des erstinstanzlichen
Urteils. Beantragt wird die Aufhebung der Landesverweisung.

11. Mit Eingabe vom 2. August 2018 erhob
die Staatsanwaltschaft Anschlussberufung. Die Anschlussberufung richtet sich
gegen folgende Ziffern des erstinstanzlichen Urteils:

12. In Rechtskraft erwachsen und damit
nicht mehr Gegenstand des Berufungsverfahrens sind damit die Ziffern 1, 4 und
6-12 des erstinstanzlichen Urteils (vgl. nachfolgend aber III.); die
Verfahrenskosten (Ziff. 13) sind neu festzulegen (Art. 428 Abs. 3 StPO).

13. Mit Verfügung vom 9. Oktober 2018
verlängerte der Präsident des Berufungsgerichts die vom Haftgericht
angeordneten Ersatzmassnahmen für die Dauer des Berufungsverfahrens.

14. Die Berufungsverhandlung fand am 21.
Mai 2019 statt. Anlässlich der Hauptverhandlung wurde C.___ als Zeugin befragt.

II. Die rechtskräftigen Schuldsprüche

A.
Mehrfache sexuelle Nötigung (Art. 189 Abs. 1 StGB) und versuchte Vergewaltigung
(Art. 190 Abs. 1 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB)

1.1 Die Vorinstanz ging von folgendem
rechtsrelevanten Sachverhalt aus, der unbestritten ist (Urteil S. 21 ff.):

«Aufgrund des der
Anklageschrift zugrunde liegenden und vom Beschuldigten anerkannten
Sachverhalts steht fest, dass A.___ C.___ bereits während der Autofahrt
mehrfach zu verstehen gab, dass er mit ihr Geschlechtsverkehr will, woraufhin
die Geschädigte ihm jeweils antwortete, dass sie das nicht will. Nachdem sie
auf Anweisung des Beschuldigten in einem Waldstück angehalten hatte, stieg sie
aus dem Auto und rannte davon. Der Beschuldigte folgte ihr und stellte ihr den
Haken, so dass sie hinfiel. Er packte sie, war teilweise auf ihr, drückte sie
zu Boden und schlug ihr ins Gesicht, u.a. auf die Augen und drückte ihren Kopf
auf den Waldboden. Weiter trat er, als sie am Boden lag, wahllos auf sie ein,
u.a. gegen die Arme, welche sie schützend vor dem Kopf hielt, und gegen die
Beine. Er drohte ihr mehrfach mit den Worten «entweder Vergewaltigung oder tot»,
woraufhin die Geschädigte mit ihm ins Auto zurückging. Als der Beschuldigte ihr
sagte, wenn sie nicht mit ihm schlafe, werde er sie vergewaltigen, offerierte
sie schliesslich, ihn oral zu befriedigen. In der Folge zog er seine Hosen
runter. Die Geschädigte nahm seinen Penis in den Mund und versuchte, ihn oral
zu befriedigen. Als sie mit der Hand mithelfen wollte, zog er ihre Hand wieder
weg und drückte ihren Kopf gegen den steifen Penis. Dazu forderte er sie auf,
sie «söu richtig tue». Als A.___ wieder Geschlechtsverkehr wollte und sie
aufforderte, die Hose auszuziehen bzw. versuchte, ihr die Hosen auszuziehen,
flüchtete die Geschädigte. Der Beschuldigte holte sie wiederum ein und schlug
und trat im gleichen Stil wie vorangehend auf sie ein. Als sie wieder zurück
zum Auto gingen, sagte er zu ihr, er rufe nachher selber die Polizei, aber
vorher wolle er noch mit ihr schlafen, damit es wenigstens einen Grund gäbe,
wenn er «in den Knast» müsse. Die Geschädigte nahm daraufhin wieder seinen
Penis in den Mund. Doch er sagte ihr, dass ihm das nicht reiche und er mit ihr
schlafen wolle. Er forderte sie wiederum auf, die Hosen auszuziehen bzw.
versuchte, ihr die Hosen auszuziehen, woraufhin die Geschädigte ein drittes Mal
die Flucht ergriff. A.___ holte sie auch bei diesem Fluchtversuch ein, schlug
und trat erneut im gleichen Stil wie vorangehend beschrieben auf sie ein, wobei
er von Mal zu Mal brutaler war. Er drückte sie zu Boden, kam auf sie drauf und
verlangte den Schlüssel und das Handy. Dazu schlug er ihr mit der Faust ins
Gesicht und nahm ihr in diesem Moment das Handy und die Schlüssel aus der
Tasche ihres Trainingspullovers. Nachdem sie zurück zum Auto gegangen waren,
forderte der Beschuldigte C.___ auf, auf dem Beifahrersitz Platz zu nehmen. Da
sie das nicht wollte, rannte sie um das Auto, während er versuchte, sie
einzufangen, wobei ihr jedoch schliesslich die Flucht gelang.»

1.2 Der gestützt auf diesen Sachverhalt
vorgenommene Schuldspruch der versuchten Vergewaltigung ist in Rechtskraft
erwachsen.

2. Es bleibt bei diesem Sachverhalt zu
prüfen, ob der Beschuldigte auch den Tatbestand der mehrfachen sexuellen
Nötigung erfüllt hat, wie ihm dies in der Anklageschrift vorgehalten wird (vgl.
dazu hinten IV.).

B. Mehrfache Nötigung (Art. 181 StGB)

1. Anklageschrift Ziff. 1.2: Tattag 25.
Mai 2017

Dieser Vorhalt betrifft den gleichen
Lebenssachverhalt wie unter Ziff. A hiervor geschildert. Die Vorinstanz hielt
dazu fest (Urteil S. 25):

«Vom Beschuldigten zugestanden und aufgrund des
Beweisergebnisses erstellt ist, dass A.___ die Geschädigte wie in den
vorstehenden Erwägungen ausgeführt schlug und trat, wobei er ihr unter anderem
die Faust ins Gesicht schlug, so dass C.___ Nasenbluten hatte, und ihr in
diesem Moment die Autoschlüssel und ihr Mobiltelefon wegnahm. Das
Nötigungsmittel der Gewalt ist durch diese Art von physischer Einwirkung auf
den Körper der Geschädigten eindeutig gegeben. Durch sein Vorgehen war die
Geschädigte veranlasst, zu dulden, dass er ihr die Schlüssel und ihr
Mobiltelefon wegnahm.Sein Vorgehen
war dabei klar rechtswidrig, weil das Mittel grundsätzlich nicht erlaubt ist.
Auf subjektiver Ebene kann als erstellt gelten, dass A.___ mit Wissen und
Willen handelte, womit auch der Vorsatz gegeben ist. A.___ hat sich demnach der
Nötigung nach Art. 181 StGB schuldig gemacht.»

2. Anklageschrift Ziff. 1.10: Tattag 23.
September 2017

Die Vorinstanz hielt Folgendes fest
(Urteil S. 30 f.):

«Gestützt auf das Beweisergebnis ist erstellt, dass der
Beschuldigte bei der Wohnung von C.___ solange Sturm läutete und auch nicht
aufhörte, als diese ihm mitteilte, sie habe die Polizei gerufen, bis diese ihm
die Tür öffnete und ihn ins Treppenhaus liess. Das ununterbrochene Klingeln an
der Haustür stellt dabei ein Zwangsmittel dar, welches das üblicherweise
geduldete Mass der Beeinflussung überschreitet. Gemäss C.___ handelte es sich
beim Klingelton um einen relativ langen und hohen Ton, so dass dies in etwa
vergleichbar ist mit megaphonverstärkten Sprechchören, bei welchen das
Bundesgericht die Nötigung bejaht hat (BGE 101 IV 167). Sowohl das verwendete
Mittel in Form des nächtlichen Sturmklingelns, durch welches sich sogar die
Nachbarn gestört fühlten, als auch der angestrebte Zweck, sich gegen den Willen
von C.___ Zutritt zur Liegenschaft zu verschaffen, sind dabei rechtswidrig. A.___
hat sich folglich der Nötigung i.S.v. Art. 181 StGB schuldig gemacht.

Des Weiteren störte der
Beschuldigte durch sein Verhalten die öffentliche Ruhe, indem er herumschrie, C.___
mit Schlampe bezeichnete, sich gegenüber den Anwesenden respektlos verhielt und
somit durch sein Verhalten die öffentliche Ruhe störte. Der Beschuldigte hat
sich daher zusätzlich des groben Unfugs sowie Trunkenheit und unanständigen
Benehmens nach § 23 Abs. 1 und 2 EG StGB schuldig gemacht.»

C. Widerhandlungen gegen das SVG

Die Vorinstanz hielt Folgendes fest:

1.
Anklageschrift Ziff. 1.3: Entwendung eines Motorfahrzeugs zum Gebrauch (Art. 94
Abs. 1 lit. a SVG)

«A.___ ist geständig,
am 25. Mai 2017 in [] den Personenwagen «[...], welcher auf C.___
eingelöst war, ohne deren Einverständnis als Eigentümerin vorsätzlich entwendet
und damit die Fahrtstrecke [...] zurückgelegt zu haben. Damit hat er sich der
Entwendung eines Motorfahrzeuges zum Gebrauch nach Art. 94 Ziff. 1
Abs. 1 lit. a SVG schuldig gemacht.» (Urteil S. 26).

2.
Anklageschrift Ziff. 1.4: Verletzung der Verkehrsregeln durch Nichtbeherrschen
des Fahrzeuges (Art. 31 Abs. 1 SVG; Art. 90 Abs. 1 SVG)

«A.___ ist geständig,
am 25. Mai 2017 während seiner Fahrt mit dem Personenwagen «[...] die
Beherrschung über das Fahrzeug verloren zu haben und in der Folge mit einer
Lärmschutzwand kollidiert zu sein. Damit hat er sich der Verletzung der
Verkehrsregeln durch Nichtbeherrschen des Fahrzeuges schuldig gemacht.» (Urteil
S. 26).

3. Anklageschrift Ziff. 1.5: Fahren in fahrunfähigem
Zustand (Art. 2 Abs. 1 und Abs. 2 VRV; Art. 31 Abs. 2 SVG, Art. 55 Abs. 6 SVG,
Art. 91 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 lit. b SVG)

«A.___wurde am 25. Mai 2017 um ca. 4:45
Uhr als Lenker des Personenwagens «[...] von der Polizei angehalten und
kontrolliert. Der durchgeführte Atemalkoholtest um 4:51 Uhr fiel mit 0.38 mg/l
positiv aus (AS 87). Die spätere Analyse der Blutprobe ergab eine minimale,
rückgerechnete Alkoholkonzentration im Blut von 0.66 Gewichtspromille. Dieser
Wert wurde vom Beschuldigten anerkannt. A.___ war somit im Tatzeitpunkt nach
Art. 1 Abs. 1 der Verordnung der Bundesversammlung über
Blutalkoholgrenzwerte im Strassenverkehr nicht mehr fahrfähig, weshalb ein
Schuldspruch nach Art. 91 Abs. 1 lit. a SVG zu erfolgen hat.

Des Weiteren wurde
mit dem Beschuldigten im Zeitpunkt der Polizeikontrolle aufgrund der unklaren
Situation ein Drogenschnelltest durchgeführt, welcher positiv auf Kokain
reagierte. Die später durchgeführte Blutanalyse bestätigte dieses Ergebnis. Die
Fahrfähigkeit von A.___ war somit zusätzlich aufgrund des
Betäubungsmittelkonsums nicht mehr gegeben. Es hat daher zusätzlich ein
Schuldspruch nach Art. 91 Abs. 2 lit. b SVG zu erfolgen.» (Urteil S.
27).

4. Anklageschrift Ziff. 1.6: Vereitelung von Massnahmen zur
Feststellung der Fahrunfähigkeit (Art. 91a Abs. 1 SVG)

«Der Beschuldigte ist geständig, sich
pflichtwidrig von dem zuvor verursachten Unfallort entfernt zu haben. Dadurch
hinderte er die Polizei vorsätzlich daran, ihn einer Kontrolle zu unterziehen.
Dabei war ihm bewusst oder er hätte zumindest damit rechnen müssen, dass er
sich einem Alkoholatemlufttest und einer Blutprobe hätte unterziehen müssen.
Dies insbesondere, da er nicht im Besitz eines Führerausweises war und
zugegebenermassen unter Alkoholeinfluss stand. Somit hat sich A.___ der
Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit gemäss
Art. 91a Abs. 1 SVG schuldig gemacht.» (Urteil S. 28).

5. Anklageschrift
Ziff. 1.7: Pflichtwidriges Verhalten bei Unfall (Art. 51 Abs. 3, Art. 92 Abs. 1
SVG)

«Nachdem der Beschuldigte während der Autofahrt vom
25. Mai 2017 mit einer Lärmschutzwand kollidiert war, unterliess er es,
abzuklären, ob an dieser ein Sachschaden entstanden war. Des Weiteren
verursachte er einen Sachschaden an dem von ihm entwendeten Personenwagen «[...].
Indem er es in der Folge unterliess, die Halterin des Fahrzeuges, C.___, über
den Unfall und den Schaden zu informieren, ist er seinen Pflichten nicht
nachgekommen. Der Beschuldigte wusste, dass er einen Sachschaden am
Personenwagen verursacht hatte, und musste gestützt auf diesen Umstand auch
annehmen, dass die Lärmschutzwand beschädigt wurde. Der Beschuldigte hat sich
somit des pflichtwidrigen Verhaltens bei Unfall nach Art. 92 Abs. 1 SVG
schuldig gemacht.» (Urteil S. 28 f.).

6. Anklageschrift
Ziff. 1.8: Führen eines Motorfahrzeugs ohne erforderlichen Führerausweis (Art.
10 Abs. 2 SVG, Art. 95 Abs. 1 lit. a SVG)

«Nach dem Beweisergebnis erstellt und vom Beschuldigten
unbestritten ist, dass A.___ am 25. Mai 2017 zwischen 1:30 Uhr und 4:00
Uhr, das Fahrzeug «[] lenkte, ohne im Besitz des dafür erforderlichen
Führerausweises zu sein. Er hat sich damit des Führens eines Motorfahrzeuges
ohne erforderlichen Führerausweis schuldig gemacht.» (Urteil S. 29).

D. Anklageschrift Ziff. 1.9: Übertretung
des BetmG (Art. 19a Ziff. 1 BetmG)

«A.___erwarb und konsumierte in der Zeit von
April 2017 bis zum 7. März 2018 zugegebenermassen Kokain. Der Konsum des
Betäubungsmittels erfolgte unbefugt, da hierfür keine medizinisch indizierte
ärztliche Anweisung vorlag. Der Beschuldigte handelte vorsätzlich, insbesondere
wusste er, dass es sich bei den von ihm eingenommenen Substanzen um
Betäubungsmittel im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes handelte. Auch hatte er
den Willen, die Betäubungsmittel zu erwerben und zu konsumieren. A.___ hat
somit den Tatbestand von Art. 19a Ziff. 1 BetmG sowohl in objektiver als
auch in subjektiver Hinsicht erfüllt und ist der Übertretung des
Betäubungsmittelgesetzes schuldig zu sprechen.» (Urteil S. 30).

E. Ungehorsam gegen die Polizei (§ 31 EG
StGB)

«Nach dem
Beweisergebnis steht fest, dass A.___ (am 23. September 2017) die Anordnungen
und Aufforderungen der Polizei, die Liegenschaft von C.___ zu verlassen und
nicht zurückzukehren, nicht befolgte und schliesslich unter Gegenwehr zu Boden
geführt und ans Schliesszeug genommen werden musste, da er keine Gewähr dafür
bot, sich anständig zu benehmen. Die Anordnungen und Aufforderungen der Polizei
erliess diese dabei innerhalb ihrer Befugnisse. A.___ hat sich somit des
Ungehorsams gegen die Polizei i.S.v. § 31 EG StGB schuldig gemacht.» (Urteil S.
31).

III. Tätigkeitsverbot gemäss Ziff. 7 und
8 des vorinstanzlichen Urteils

1. Die Vorinstanz hat in den Ziffern 7 und
8 des Urteils dem Beschuldigten für 10 Jahre jede berufliche und jede
organisierte ausserberufliche Tätigkeit, die einen regelmässigen Kontakt zu
Minderjährigen umfasst, verboten und für die Dauer des Tätigkeitsverbotes Bewährungshilfe
angeordnet.

2. Die Vorinstanz ging offenbar davon
aus, ein Tätigkeitsverbot im Sinne von Art. 67 Abs. 3 StGB sei im Falle
einer Katalogtat und einem Strafmass von mehr als 6 Monaten Freiheitsstrafe
immer anzuordnen  und ebenso zwingend nach Abs. 7 StGB die Bewährungshilfe.
Dem ist nicht so. Die zwingenden Tätigkeitsverbote nach Art. 67 Abs. 3 und
4 StGB zielen auf den Schutz vor Sexualstraftätern, die sich an Minderjährigen
oder besonders schutzbedürftigen Personen vergangen haben (Nadine Hagenstein in:
Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafrecht I, 4. Auflage 2019,
Art. 67 StGB N48). Die Geschädigte gehört nicht zu dieser Opfergruppe. Die Tat
würde also nur vom allgemeinen Tätigkeitsverbot nach Art. 67 Abs. 1 StGB
erfasst, welches aber vorliegend nicht zur Anwendung kommen kann, da das
Verbrechen nicht in Ausübung einer beruflichen Tätigkeit oder einer
organisierten ausserberuflichen Tätigkeit begangen worden ist.

Es ist weder ein Tätigkeitsverbot
auszusprechen noch eine Bewährungshilfe anzuordnen. Die entsprechenden Ziffern
des vorinstanzlichen Urteils sind daher  auch wenn sie von keiner Seite
angefochten worden sind  in Anwendung von Art. 404 Abs. 2 StPO aufzuheben.

IV. Mehrfache
sexuelle Nötigung (Art. 189 Abs. 1 StGB; Anklageschrift Ziff. 1.1)

1. Die Berufung der
Staatsanwaltschaft richtet sich u.a. gegen den «impliziten Freispruch» vom
Vorwurf der mehrfachen sexuellen Nötigung im Zusammenhang mit Anklageschrift
Ziff. 1.1.

2. Der unbestrittene
und rechtsrelevante Sachverhalt, welcher der rechtlichen Beurteilung zu Grunde
zu legen ist, wird in II. /lit. A./1.1 hiervor umschrieben.

3. Vergewaltigung
nach Art. 190 StGB geht Art. 189 StGB vor, soweit der sexuellen Nötigung neben
der Vergewaltigung oder einem Vergewaltigungsversuch keine selbständige
Bedeutung zukommt bzw. sie nur eine Begleiterscheinung darstellt, denn Art. 190
StGB ist lex specialis zu Art. 189 StGB. Realkonkurrenz ist anzunehmen, wenn es
zu einer Vielzahl von sexuellen Handlungen kommt bzw. wenn die anderen
sexuellen Handlungen neben dem Beischlaf auf selbständige geschlechtliche
Befriedigung zielen (Philipp Maier in:Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafrecht
II, 4. Auflage 2019, Art.189 StGB N 81).

4.1 Die Absicht des
Beschuldigten war es, mit der Geschädigten den Geschlechtsverkehr zu
vollziehen. Diese Absicht äusserte der Beschuldigte bereits auf der Fahrt in
das Waldstück in aller Deutlichkeit und versuchte er dann auch unter Anwendung
von Gewalt und Drohung zu realisieren.

Anlässlich der ersten
Einvernahme vom 25. Mai 2017 (AS 47 ff.) führte die Geschädigte aus, dass der
Beschuldigte ihr gesagt habe, er vergewaltige sie, wenn sie nicht mit ihm
schlafe. Sie habe ihm darauf gesagt: «Blasen würde ich wohl irgendwie noch
hinbekommen»; darauf habe er seine Hosen nach unten gezogen und sei plötzlich
nackt gewesen (AS 50). Darauf sei es zum Oralverkehr gekommen. Bei der
Staatsanwaltschaft führte die Geschädigte dazu ergänzend aus, sie habe das
nicht lange gemacht, weil er mehr gewollt habe (AS 130).

Bei der Staatsanwaltschaft
schilderte die Geschädigte weiter, dass sie nach dem ersten Oralverkehr aus dem
Auto flüchten konnte, vom Beschuldigten aber eingeholt und zurück ins Auto
geholt wurde (AS 130). Es sei noch einmal zum Oralverkehr gekommen. Dies habe
ihm nicht gereicht. Dies habe er ihr auch so gesagt und auch, dass er unbedingt
mit ihr schlafen wolle. Er habe gewollt, dass sie die Hosen ausziehe (AS 136).

4.2 Die Geschädigte
bot dem Beschuldigten den Oralverkehr an, um den Geschlechtsverkehr abwenden zu
können. Der Beschuldigte kam zwar nie von seiner Forderung, den
Geschlechtsverkehr zu vollziehen, ab, gab sich aber  zumindest
zwischenzeitlich  mit dem Oralverkehr zufrieden. Nach den Aussagen der
Geschädigten («plötzlich war er nackt») ist davon auszugehen, dass er sich nach
dem entsprechenden Angebot der Geschädigten selbst der Hosen entledigte bzw.
diese herunterzog. Der erste Oralverkehr dauerte nicht lange, weil der
Geschädigten ein erstes Mal die Flucht aus dem Auto gelang.

Der Beschuldigte
liess sich offensichtlich ein zweites Mal auf Oralverkehr ein, gab sich aber
damit nicht zufrieden und verlangte von der Geschädigten weiterhin
Geschlechtsverkehr.

4.3 Die Geschädigte
nahm den Oralverkehr, welcher offensichtlich eine sexuelle Handlung i.S. von
Art. 189 StGB darstellt, in beiden Fällen einzig vor, um den
Geschlechtsverkehr, den der Beschuldigte forderte, verhindern zu können. Damit
hatte der Oralverkehr in beiden Fällen durchaus eine selbständige Bedeutung: Er
sollte den Beschuldigten sexuell befriedigen und ihn von seiner Forderung nach
Geschlechtsverkehr abbringen. Er stellte damit weit mehr als eine
Begleiterscheinung der versuchten Vergewaltigung dar. Dem ersten Oralverkehr
ging in gewissem Sinne eine ausdrückliche Abmachung zwischen dem Beschuldigten
und der Geschädigten voraus, indem die Geschädigte in Aussicht stellte, sie
würde das Blasen «irgendwie hinbekommen» und der Beschuldigte darauf seine
Hosen öffnete. Der folgende Oralverkehr war in der Folge nicht eine
Begleiterscheinung des Geschlechtsverkehrs, sondern eine eigenständige sexuelle
Handlung, welche auf die Befriedigung des Beschuldigten abzielte. Wenn in der
Folge weder der erste noch der zweite Oralverkehr den Beschuldigten von seiner
ursprünglichen Absicht abzubringen vermochten, ändert dies nichts am Charakter
der beiden Oralverkehrshandlungen: Sie zielten in eigenständiger Art auf die
sexuelle Befriedigung des Beschuldigten ab.

Unter diesen
Umständen kam dem Oralverkehr nicht ein «Vorbereitungscharakter» für den
beabsichtigten Geschlechtsverkehr zu. Der Oralverkehr war nicht lediglich eine
Begleiterscheinung der versuchten Vergewaltigung, vielmehr kam diesem eine
selbständige Bedeutung zu und ist durch das durch Art. 190 StGB abgegoltene
Unrecht nicht abgedeckt.

4.4 Der Beschuldigte
hat sich deshalb der mehrfachen sexuellen Nötigung i.S. von Art. 189 Abs. 1
StGB in echter Konkurrenz mit Art. 190 StGB i.V. mit Art. 22 Abs. 1 StGB
(versuchte Vergewaltigung) schuldig gemacht.

V.Strafzumessung

A. Allgemeine Ausführungen

1. Gemäss Art. 47 Abs. 1 StGB misst das
Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das
Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das
Leben des Täters. Die Bewertung des Verschuldens wird in Art. 47 Abs. 2 StGB
dahingehend präzisiert, dass dieses nach der Schwere der Verletzung oder
Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns,
den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt wird, wie weit der
Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung
oder Verletzung zu vermeiden.

2. Nach Art. 50 StGB hat der Richter die
für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung
festzuhalten. Diese Bestimmung entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichts
zum alten Recht, wonach der Richter die Überlegungen, die er bei der Bemessung
der Strafe vorgenommen hat, in den Grundzügen wiedergeben muss, so dass die
Strafzumessung nachvollziehbar ist. Besonders hohe Anforderungen an die Begründung
der Strafzumessung werden unter anderem gestellt, wenn die ausgesprochene
Strafe ungewöhnlich hoch oder auffallend milde ist (BGE 134 IV 17, E. 2.1, S.
20 mit Hinweisen).

3. Die tat- und täterangemessene Strafe
ist grundsätzlich innerhalb des ordentlichen Strafrahmens der (schwersten)
anzuwendenden Strafbestimmung festzusetzen. Dieser wird durch Strafschärfungs-
oder Strafmilderungsgründe nicht automatisch erweitert, worauf innerhalb dieses
neuen Rahmens die Strafe nach den üblichen Zumessungskriterien festzusetzen
wäre. Vielmehr ist der ordentliche Strafrahmen nur zu verlassen, wenn
ausgewöhnliche Umstände vorliegen und die für die betreffende Tat angedrohte
Strafe im konkreten Fall zu hart bzw. zu milde erscheint (BGE 136 IV 55, E.
5.8, S. 63, mit Hinweisen).

4. Hat der Beschuldigte mehrere
Straftaten begangen und ist eine Gesamtstrafe nach Art. 49 StGB zu bilden, so
ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (6B_218/2010) vorab der
Strafrahmen für die schwerste Straftat zu bestimmen und alsdann die
Einsatzstrafe für die schwerste Tat innerhalb dieses Strafrahmens festzusetzen.

Die Bildung einer Gesamtstrafe ist nur
bei gleichartigen Strafen möglich. Ungleichartige Strafen sind kumulativ zu
verhängen. Das Gericht kann auf eine Gesamtfreiheitsstrafe nur erkennen, wenn
es im konkreten Fall für jeden einzelnen Normverstoss eine Freiheitsstrafe
ausfällen würde. Dass die anzuwendenden Strafbestimmungen abstrakt gleichartige
Strafen vorsehen, genügt nicht (6B_708/2017 vom 13.11.2017, E. 3.1).

Schliesslich ist die Einsatzstrafe unter
Einbezug der anderen Straftaten in Anwendung des Asperationsprinzips angemessen
zu erhöhen. Der Richter hat mithin in einem ersten Schritt, unter Einbezug
aller straferhöhenden und strafmindernden Umstände, gedanklich die
Einsatzstrafe für das schwerste Delikt festzulegen. In einem zweiten Schritt
hat er diese Einsatzstrafe unter Einbezug der anderen Straftaten zu einer
Gesamtstrafe zu erhöhen, wobei er ebenfalls den jeweiligen Umständen Rechnung
zu tragen hat (Urteile 6B_579/2008 vom 27.12.2008 E. 4.2.2, 6B_297/2009 vom 14.
August 2009 E. 3.3.1 und 6B_865/2009 vom 25.3.2010 E. 1.2.2).

6.1 Gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB schiebt
das Gericht den Vollzug einer Geldstrafe, von gemeinnütziger Arbeit oder einer
Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten und höchstens zwei Jahren in der
Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter
von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Die
Anforderungen an die Prognose der Legalbewährung für den Strafaufschub liegen
nach neuem Recht etwas tiefer. Während nach früherem Recht eine günstige
Prognose erforderlich war, genügt nunmehr das Fehlen einer ungünstigen Prognose.
Der Strafaufschub ist nach neuem Recht die Regel, von der grundsätzlich nur bei
ungünstiger Prognose abgewichen werden darf (6B.214/2007 vom 13.11.2007).
Relevante Faktoren für die Einschätzung des Rückfallrisikos sind etwa die
strafrechtliche Vorbelastung, Sozialisationsbiographie und Arbeitsverhalten,
das Bestehen sozialer Bindungen oder Hinweise auf Suchtgefährdungen
(6B.103/2007 vom 12.11.2007).

6.2 Auch bei der Aussprechung einer
teilbedingten Strafe ist Grundvoraussetzung das Bestehen einer begründeten
Aussicht auf Bewährung. Die subjektiven Voraussetzungen von Art. 42 StGB gelten
somit auch für die Anwendung von Art. 43 StGB. Beim Institut des teilbedingten
Strafvollzuges ist der Strafzweck der Spezialprävention in den Vordergrund zu
stellen. Art. 43 StGB hat die Bedeutung, dass die Warnwirkung des
Teilaufschubes angesichts des gleichzeitig angeordneten Teilvollzuges für die
Zukunft eine weitaus bessere Prognose erlaubt. Als Bemessungsregel für die
Bestimmung des bedingten und des unbedingten Anteils der Strafe ist vom
Verschulden auszugehen: das Verhältnis soll die Wahrscheinlichkeit der
Legalbewährung des Täters einerseits und seine Einzeltatschuld andererseits
hinreichend zum Ausdruck bringen. Je günstiger die Prognose und je kleiner die
Vorwerfbarkeit der Tat, desto grösser soll der auf Bewährung ausgesetzte
Strafteil sein (vgl. zum Ganzen Entscheid 6B.43/2007 vom 12.11.2007).

B. Konkrete Strafzumessung

1. Schwerste Tat

Das schwerste Delikt ist vorliegend die versuchte
Vergewaltigung, für welche bei einer vollendeten Tatbegehung eine
Freiheitsstrafe zwischen 1 und 10 Jahren vorgesehen ist (Art. 190 StGB).

2. Tatkomponenten

2.1 Objektive Tatschwere

Bei den Tatkomponenten ist als wichtiger
Umstand zu berücksichtigen, dass Täter und Opfer vorher ein Paar waren und zur
Tatzeit schon eine langjährige Beziehung gehabt hatten. Sie hatten auch kurz
vor der Tat noch sexuellen Verkehr. Dieser Umstand ändert nichts an der
Verwerflichkeit einer Vergewaltigung, aber doch ist ein erzwungener sexueller
Kontakt mit einer vertrauten Person anders einzustufen als ein solcher mit
einer wildfremden Person. Zu berücksichtigen ist ebenfalls, dass das Opfer
keine physischen und psychischen Schädigungen erlitt. Die Geschädigte hat dem
Beschuldigten verziehen, sie und der Beschuldigte nahmen nach der Tat die
Beziehung wieder auf, haben geheiratet und wurden am [] Eltern der Zwillinge []
und [].

Andererseits ist zu berücksichtigen,
dass der Beschuldigte sein Ziel zwar ohne vorherige Planung, aber mit grosser
Hartnäckigkeit verfolgte, indem er das Opfer, das zweimal die Flucht ergriff, jeweils
wieder mit Gewalt zurück ins Auto holte und es auch mit dem Tod bedrohte. Der
Beschuldigte handelte zudem mit direktem Vorsatz.

Zu den Beweggründen ist festzuhalten,
dass der Beschuldigte angetrunken war, als er das Domizil der Geschädigten
mitten in der Nacht aufsuchte. Wie die Geschädigte anlässlich ihrer Einvernahme
vom 25. Mai 2017 ausführte, wollte er ihr Handy kontrollieren, was sie jedoch
nicht zuliess. Um einen lauten Streit in der Wohnung und eine Störung der
Nachbarn zu verhindern, schlug darauf die Geschädigte vor, die Wohnung zu
verlassen und nach draussen zu gehen. Sie setzten sich dann ins Auto und der
Beschuldigte befahl der Geschädigten, in den Wald zu fahren. Er habe ihr
gesagt, sie sei eine Hure und schlafe mit allen Leuten (AS 49).

Die Beweggründe des Beschuldigten sind
damit zurückzuführen auf Eifersucht sowie Machtausübung und Kontrolle gegenüber
seiner Partnerin, aber auch die Befriedigung von sexuellen Gelüsten. Es handelt
sich dabei allesamt um egoistische Beweggründe, was allerdings beim Tatbestand
der Vergewaltigung regelmässig der Fall und diesem immanent ist.

Insgesamt ist daher von einem leichten
bis mittelschweren Tatverschulden auszugehen.

2.2 Das psychiatrische Gutachten vom 18.
September 2017 (AS 425 ff.)

2.2.1 Dr. med. G.___, Facharzt für
Neurologie, Psychiatrie und Psychotherapie, Zertifizierter Forensischer
Psychiater SGFP, erstellte im Auftrag der Staatsanwaltschaft über den
Beschuldigten ein psychiatrisches Gutachten, welches er am 18. September 2017
vorlegte. Das Gutachten stützt sich auf die Untersuchungsakten, die
Krankenakten der Psychiatrischen Klinik [...], diverse Fremdauskünfte sowie 2
Explorationen von insgesamt über 5 Stunden.

Der Gutachter stellt die Diagnose einer
Persönlichkeitsakzentuierung mit erhöht impulsiven und emotional instabilen
Anteilen (ICD-10: Z73). Er begründet dies mit einem geringen Vermögen des
Beschuldigten, über Gefühle zu sprechen bzw. diese in Worte zu fassen, seien
diese negativ oder positiv. Zudem reagiere der Beschuldigte körperlich schnell
auf sensible Themen, wobei er rasch weine oder rot werde.

Im Weiteren diagnostizierte der
Gutachter eine Abhängigkeitserkrankung für Alkohol in erheblich schwerem
Ausmass (ICD-10: F10.2) sowie für Kokain und Cannabinoide (ICD-10: F14.2
F12.2). Die Suchtproblematik bestehe vor dem Hintergrund einer
Stimmungsinstabilität und dem Versuch, unangenehme Gefühle zu bekämpfen.

Zur Schuldfähigkeit führte der Gutachter
aus, die Handlungen des Beschuldigten seien nicht von einem Momentimpuls,
sondern von einem längeren deliktischen Willen geprägt gewesen. Der
Beschuldigte sei aber auf der Grundlage einer psychosozial destabilisierten
Situation und einer Persönlichkeit mit impulsiven und emotional-instabilen
Zügen und einer tatzeitaktuellen Alkoholisierung von ca. 1,25  in seiner
Schuldfähigkeit leicht eingeschränkt gewesen.

Unter Anwendung diverser
Prognoseinstrumente (ODARA; STATIC 99; STABLE 2007) kommt der Gutachter zum
Schluss, dass die Wiederholungsgefahr in einem tiefen Bereich liege. Um das
Risiko eines erneuten Sexualdelikts zu begrenzen, empfiehlt der Gutachter die
Anordnung von Bewährungshilfe, eine Abstinenzauflage sowie die Weiterführung
der Suchtberatung und Therapie bei der «Perspektive».

Der Gutachter empfiehlt schliesslich
grundsätzlich die Anordnung einer ambulanten Massnahme gemäss Art. 63 StGB,
wobei er darauf hinweist, dass eine Massnahme nur bei einer deutlichen oder in
hohem Masse belasteten Legalprognose ausgesprochen werden sollte, dies jedoch
eine normative Frage darstelle.

In einem von der Staatsanwaltschaft nach
den Ereignissen vom 23. September 2017 (AKS Ziff. 1.10) eingeholten
Ergänzungsgutachten vom 13. November 2017 bestätigte der Gutachter die
Empfehlung einer ambulanten Behandlungsmassnahme gemäss Art. 63 StGB.

2.2.2 Unter Berücksichtigung einer
leicht verminderten Schuldfähigkeit ist von einem leichten Tatverschulden
auszugehen.

2.3 Die Einsatzstrafe ist für das
vollendete Delikt auf 30 Monate Freiheitsstrafe festzusetzen.

2.4 Weil eine versuchte Tatbegehung
vorliegt, ist diese Strafe zu reduzieren. Praxisgemäss erfolgt bei einer
versuchten Tatbegehung eine Reduktion zwischen 25  35%. Weil das Opfer keine
physischen und psychischen Folgen des Übergriffs erlitt und weil keine grosse
Nähe zur Vollendung der Vergewaltigung bestand, wird die Strafe um 10 Monate
auf 20 Monate Freiheitsstrafe reduziert.

2.5 Asperation

2.5.1 Mehrfache sexuelle Nötigungen
(Art. 189 Abs. 1 StGB): Der zweifache Oralverkehr stellt eine intensive,
beischlafähnliche sexuelle Handlung dar. Die Strafe soll in solchen Fällen
grundsätzlich nicht milder sein als bei Vergewaltigung (Trechsel/Bertossa in:
Schweizerisches StGB, Praxiskommentar, 3. Auflage, Art. 189 StGB N 9).
Andererseits ist auch hier die Vertrautheit zwischen Täter und Opfer sowie der
enge Zusammenhang mit der Vergewaltigung zu berücksichtigen. Zudem handelte es
sich nach den Aussagen beider Parteien um sehr kurze Handlungen. Angemessen ist
eine Straferhöhung um 20 Monate resp. asperiert um 10 Monate Freiheitsstrafe.

2.5.2 Nötigung (AKS Ziff. 1.2): Diese
Nötigung steht in engem Zusammenhang mit den Sexualdelikten und ist deshalb
ebenfalls mit einer Freiheitsstrafe zu sanktionieren. Die Straferhöhung beträgt
deswegen zwei Monate resp. asperiert einen Monat Freiheitsstrafe.

2.6 Damit ergibt sich unter
ausschliesslicher Berücksichtigung der Tatkomponenten eine Freiheitsstrafe von
31 Monaten.

3. Täterkomponenten

Der Beschuldigte wurde am [] in []
geboren. Mit einem älteren Bruder und einer jüngeren Schwester lebte er bis
1999 in der Schweiz. 1999 zog die Familie zurück nach Italien, wo der
Beschuldigte in [...] die Schulen besuchte und anschliessend eine dreijährige
Grundausbildung in der [...] absolvierte. Nach diversen Arbeitsstellen in den
Jahren 2010 und 2011 kam der Beschuldigte im Februar 2012 wieder in die
Schweiz, wo er vorerst bei seinem Bruder wohnte, der ebenfalls zurückgekehrt
war. In den Jahren 2012  2016 arbeitete der Beschuldigte in mehreren
Restaurants in [...] als Koch, 2016 war er für kurze Zeit im [...] in [...]
tätig. Zur Zeit der Tat war der Beschuldigte arbeitslos (AS 390 ff.).

Im Rahmen der Erstellung des
psychiatrischen Gutachtens führte der Beschuldigte aus (AS 439 ff.), seine
Eltern hätten sich in Italien scheiden lassen, als er ca. 12- oder 13jährig
gewesen sei. Er habe ab seinem 14. Altersjahr neben der Schule angefangen,
abends in Restaurants zu arbeiten, dies auch, um die Mutter finanziell zu
unterstützen. Diese Aussagen bestätigte er auch vor Obergericht.

Der Beschuldigte trat am 24. Oktober
2016 freiwillig in die Suchtabteilung der Psychiatrischen Klinik [...] ein und
wurde dort bis zum 11. November 2016 stationär zwecks Kokain-, Cannabis- und
Alkoholentzug behandelt (AS 446 f.; 506 ff.).

Der Beschuldigte ist nicht vorbestraft.

Bei den Täterkomponenten wirkt sich
diese schwierige Jugendzeit mit dem Umzug nach Italien und der Scheidung der
Eltern leicht strafmindernd aus. Ebenfalls leicht strafmindernd wirkt sich das
allerdings sehr zögerliche geständige Verhalten des Beschuldigten aus. Der
Beschuldigte hat während dem Strafverfahren im September 2017 noch einmal
delinquiert, sich aber sonst gut verhalten und hält sich nun seit über einem
Jahr an die auferlegten Weisungen und lebt offenbar von Drogen und Alkohol
abstinent. Die Berichte der Bewährungshilfe vom 5. Oktober 2017 (AS 347 f.),
vom 3. April 2018 (Akten S-L 55) und vom 17. Mai 2018 (S-L 62) lauten positiv.
Auch der aktuellste Bericht vom 28. März 2019 lautet positiv. Die Gespräche mit
der Bewährungshilfe hätten zweiwöchentlich stattgefunden, die Antabuseinnahme
erfolge regelmässig und es bestünden keine Hinweise für einen Alkoholkonsum.
Die Situation des Beschuldigten habe sich weiter stabilisiert, die Zusammenarbeit
mit der Bewährungshilfe sei gut, die Weisungen würden alle eingehalten. Auch
der Bericht der Perspektive vom 26. März 2018 (S-L 60) lautet positiv und im
aktuellsten Bericht vom 28. März 2019 wird der Beschuldigte in den
Beratungsgesprächen als offen, engagiert und motiviert beschrieben. Offenbar
gelinge es ihm mit zunehmender Zeitdauer besser, für seine Bedürfnisse und
Rechte einzustehen und die richtigen Massnahmen zu treffen, um seine stabile
Situation aufrecht zu erhalten (Kündigung eines belastenden
Arbeitsverhältnisses).

Bei den Täterkomponenten ist schliesslich
auch zu berücksichtigen, dass das Opfer dem Täter verziehen hat und nicht auf
eine Bestrafung des Beschuldigten drängt.

All diese Umstände führen zu einer
Reduktion der Strafe um drei Monate.

4. Der Beschuldigte ist deshalb
zusammenfassend mit einer Freiheitsstrafe von 28 Monaten zu bestrafen.

5. Prüfung des teilbedingten
Strafvollzugs

5.1 Bei der Frage, ob dem Beschuldigten
der teilbedingte Strafvollzug gewährt werden kann, ist zu berücksichtigen, dass
der Beschuldigte nicht vorbestraft ist, seine Sozialisationsbiographie
unauffällig ist, ebenso das Arbeitsverhalten und die sozialen Bindungen. Der
Beschuldigte arbeitet als Koch im Restaurant [...] in [...] mit der Aussicht
auf eine Tätigkeit als Chefkoch ab Juni 2019. Zudem ist er wie erwähnt mit C.___
verheiratet und Vater [...].

Ein negativer Punkt sind die Hinweise
auf Suchtgefährdungen von Alkohol und Kokain. Hier haben aber die angeordneten
Weisungen im letzten Jahr gezeigt, dass sie geeignet sind, den Beschuldigten
bei der Führung eines deliktfreien Lebens wirkungsvoll zu unterstützen. Negativ
erweist sich im Weiteren das hängige Strafverfahren bei der Bundesanwaltschaft
(In Umlauf setzen falschen Geldes, Gewässerverschmutzung). Der Beschuldigte ist
geständig, mit falschen 20-Euro-Scheinen diverse Male eingekauft zu haben. Er
habe 500 Euro in falschen Scheinen für CHF 200.00 gekauft. Nach dem Wegrennen
von einem Kiosk habe er das Portemonnaie in die Aare geworfen. Bei diesen
Vorhalten handelt sich jedoch aber einerseits um eine völlig andere Delinquenz
als die, welche Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet, andererseits
scheint sie einen eher bagatellären Charakter aufzuweisen.

5.2 Insgesamt überwiegen somit die
positiven Faktoren. Der Beschuldigte hat  abgesehen von einer 35tägigen
Untersuchungshaft  noch nie einen Freiheitsentzug verbüssen müssen. Zudem
dürfte der Eindruck einer mehrmonatigen Freiheitsstrafe und das Damoklesschwert
einer längeren Strafe mit bedingtem Vollzug die Bewährungsaussichten des
Beschuldigten zusätzlich verbessern.

Es ist damit vom Fehlen einer
ungünstigen Prognose auszugehen und die Voraussetzungen des bedingten
Strafvollzuges sind zu bejahen.

5.3 Da das Strafmass über 24 Monate
Freiheitsstrafe liegt, kann nicht für die ganze Strafe der bedingte Vollzug
gewährt werden (Art. 42 Abs. 1 StGB). Der zu verbüssende Anteil der Strafe ist auf
acht Monate festzusetzen, der mit bedingtem Vollzug zu gewährende Anteil auf 20
Monate bei einer Probezeit von drei Jahren.

5.4 Entsprechend den Empfehlungen des
psychiatrischen Gutachters und gestützt auf die positiven Erfahrungen während
der Dauer des Verfahrens ist aber während der Probezeit des bedingten
Strafvollzuges weiterhin Bewährungshilfe anzuordnen. Im Weiteren sind dem
Beschuldigten für die Probezeit  solange dies die Vollzugsbehörde als nötig
erachtet  folgende Weisungen erteilt:

6. An die Freiheitsstrafe sind dem
Beschuldigten zunächst 35 Tage Untersuchungshaft anzurechnen.

Ebenfalls anzurechnen sind die seit dem
17. November 2017 angeordneten Ersatzmassnahmen. Bei der Bestimmung der
anrechenbaren Dauer der Ersatzmassnahme hat das Gericht den Grad der
Beschränkung der persönlichen Freiheit im Vergleich zum Freiheitsentzug bei
Untersuchungshaft zu berücksichtigen (Matthias Härri in:
Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische
Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessordnung, Art. 196  457 StPO, Art. 1-54
JStPO, BSK-StPO, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 237 N 52).

Gemäss aktuellen Berichten hat der
Beschuldigte in einem Jahr 22 Gespräche bei der Bewährungshilfe gehabt und 17
Gespräche bei der Perspektive. Die Gespräche dauern gemäss Angaben des
Beschuldigten vor Obergericht ca. eine Stunde. Im Weiteren wird er alle 20 bis
25 Tage zu einer Urinprobe aufgeboten und geht drei Mal pro Woche in die
Apotheke zur Einnahme von Antabus.

Wenn pro Gespräch und Urinkontrolle (grosszügig)
jeweils 3 Stunden Aufwand zugestanden werden, ergibt dies einen Jahresaufwand
von 171 Stunden bzw. 14,25 Stunden pro Monat oder 4 Stunden pro Woche. Dies
entspricht einem halben Tag pro Woche und damit 7 %.

Sieben Prozent machen bei mittlerweile 1
½ Jahren oder ca. 550 Tagen aufgerundet 40 Tage aus.

Insgesamt sind dem Beschuldigten somit
75 Tage an die Freiheitsstrafe anzurechnen.

7. Die weiteren Delikte

Sämtliche weiteren Vergehen sind mit
einer Geldstrafe zu sanktionieren.

7.1 Die schwerste Tat dieser weiteren
Delikte stellt die Nötigung gemäss AKS Ziff. 1.10 dar. Der Beschuldigte
erschien am 23. September 2017 mitten in der Nacht bei C.___ und klingelte an
deren Domizil «Sturm». Der Beschuldigte bezweckte mit seinem Verhalten, sich
Zutritt zu der Wohnung der Geschädigten zu verschaffen. Der Beschuldigte setzte
keine Gewalt ein und drohte auch nicht mit ernstlichen Nachteilen; trotzdem war
das Verhalten für die Geschädigte ausgesprochen lästig, dies auch angesichts
der Nachbarschaft, welche durch das Verhalten des Beschuldigten ebenfalls
gestört wurde.

Insgesamt ist das Verschulden als leicht
einzustufen, was eine Einsatzstrafe von 60 Tagessätzen Geldstrafe rechtfertigt.

7.2 Für die Widerhandlungen gegen das
SVG ist folgende Asperation vorzunehmen:

7.2.1
     AKS Ziff. 1.3: Entwendung eines Motorfahrzeugs zum Gebrauch (Art. 94 Abs.
1 lit. a SVG)

Straferhöhung
15 Tagessätze Geldstrafe;

7.2.2      AKS
Ziff. 1.5: Fahren in fahrunfähigem Zustand (Art. 91 Abs. 2 lit. b SVG;
Kokainkonsum)

Straferhöhung
30 Tagessätze Geldstrafe;

7.2.3      AKS
Ziff. 1.6: Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit
(Art. 91a Abs. 1 SVG)

Straferhöhung
30 Tagessätze Geldstrafe;

7.2.4      AKS
Ziff. 1.8: Führen eines Motorfahrzeuges ohne erforderlichen Führerausweis (Art.
95 Abs. 1 lit. a SVG)

Straferhöhung
15 Tagessätze Geldstrafe.

Die Geldstrafe
beträgt somit total 150 Tagessätze.

7.3 Bei der Tagessatzberechnung ist gemäss
Ausführungen des Beschuldigten vor Obergericht von einem Erwerbseinkommen von
CHF 4'700.00 brutto (x 13) auszugehen. Netto führt dies bei einem Abzug von 15
% für Sozialabgaben zu einem Einkommen von 4'328.00 pro Monat. Unter Vornahme
eines Pauschalabzugs von 25 % und eines Abzugs von 15 % für das erste Kind
und von 12,5 % für das zweite ergibt dies abgerundet einen Tagessatz von 70.00
(die Ehefrau ist ebenfalls berufstätig, weshalb für sie kein Abzug vorzunehmen
ist).

7.4 Der Beschuldigte ist wie erwähnt nicht
vorbestraft. Zudem wird der unbedingte Anteil der Freiheitsstrafe, welchen der
Beschuldigte verbüssen muss, die erforderliche Warnwirkung haben, so dass im
Zusammenhang mit der Geldstrafe davon auszugehen ist, dass keine schlechte
Prognose vorliegt. Es ist deshalb auch für die Geldstrafe der bedingte
Strafvollzug zu gewähren bei einer Probezeit von 3 Jahren.

8. Bussen
für Übertretungen

Für
folgende Übertretungen muss eine Busse ausgesprochen werden:

Diese Busse erscheint, wie von der
Vorinstanz festgelegt, mit CHF 1'000.00 als angemessen. Die
Ersatzfreiheitsstrafe ist entsprechend dem Tagessatz der Geldstrafe auf 15 Tage
festzusetzen.

VI.       Die Anordnung einer ambulanten
Massnahme (Art. 63 StGB)

Nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung bedeutet die Anordnung einer Massnahme zugleich eine ungünstige
Prognose, so dass eine gleichzeitig ausgefällte Strafe nicht bedingt gemäss
Art. 42 StGB oder teilbedingt gemäss Art. 43 StGB aufgeschoben werden kann
(6B_850/2016 E. 1.5).

Im vorliegenden Fall wird dem
Beschuldigten unter Berücksichtigung von stützenden Massnahmen
(Bewährungshilfe, Abstinenzverpflichtung) bezüglich eines Teils der Strafe der
bedingte Strafvollzug gewährt. Damit ist die Anordnung einer ambulanten
Massnahme gemäss Art. 63 StGB ausgeschlossen.

VII.      Landesverweisung

1. Nach Art. 66a Abs. 1 StGB hat das
Gericht eine Person ausländischer Staatsangehörigkeit aus der Schweiz zu
verweisen, wenn diese wegen einer der in den lit. a bis lit. o
abschliessend aufgezählten Katalogtaten verurteilt wird; dies unabhängig von
der verhängten Strafhöhe. Zu diesen Katalogtaten gehört unter anderem die
sexuelle Nötigung und die Vergewaltigung (lit. h), wobei Art. 66a Abs. 1 StGB
gemäss BGE 144 IV 168 E. 1.4.1 auch den Versuch einer Katalogtat erfasst. Die
Dauer der Landesverweisung beträgt mindestens
fünf und maximal 15 Jahre. Die konkrete Bemessung der Dauer
liegt  unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit  im richterlichen
Ermessen.

Ausländer sind alle Personen, die im
Zeitpunkt der Tat nicht über das schweizerische Bürgerrecht verfügen. Auf den
ausländerrechtlichen Status kommt es demgemäss nicht an. Irrelevant ist auch,
ob der Ausländer zu einer unbedingten, bedingten oder teilbedingten Strafe
verurteilt wird.

2. Der Beschuldigte ist italienischer
Staatsbürger und damit EU-Bürger. Er fällt damit grundsätzlich unter die
Personengruppe, für welche das Abkommen zwischen der Schweizerischen
Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren
Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZ) Anwendung findet. Es
ist deshalb vorweg das Verhältnis zwischen Art. 66a StGB und dem FZA zu klären.

3. Art. 66a Abs. 1 StGB sieht für die
obligatorische Landesverweisung  unter Vorbehalt einer restriktiv
auszulegenden Härtefallregelung  einen klaren Ausweisungsautomatismus vor.

Demgegenüber legt das FZA selbst fest,
wann und unter welchen Voraussetzungen die im Abkommen eingeräumten Rechte
durch die Vertragspartner eingeschränkt werden dürfen. Gemäss Art. 5 Anhang I
FZA sind Massnahmen, welche die Freizügigkeitsrechte einschränken, nur aus
Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit zulässig. Das
Bundesgericht hat festgehalten, dass für die Einschränkung der
Freizügigkeitsrechte massgebend ist, ob von dem der Verurteilung
zugrundeliegenden persönlichen Verhalten der straffälligen Person eine
gegenwärtige und hinreichend schwere Gefährdung der öffentlichen Sicherheit,
Ordnung oder Gesundheit ausgeht. Zudem müssen die öffentlichen Interessen an
der Einschränkung der Freizügigkeitsrechte gegenüber den privaten Interessen
der betroffenen Person überwiegen (Nina Burri/Valerio Priuli in AJP 7/2017 S.
886 ff., 889).

Somit widerspricht das FZA der landesrechtlichen
Bestimmung gemäss Art. 66a Abs. 1 StGB, weil dieses in jedem Fall eine
einzelfallbezogene Gefährdungs- und Verhältnismässigkeitsprüfung vorschreibt.
Zwischen Art. 66a Abs. 1 StGB und Art. 5 Anhang I FZA liegt somit ein echter
Normkonflikt vor (Burri/Priuli a.a.O. S. 890).

4. Gemäss Art. 5 Abs. 4 BV haben Bund
und Kantone das Völkerrecht zu beachten. Art. 190 BV hält zudem fest, dass
Bundesgesetze und das Völkerrecht für das Bundesgericht und die anderen
rechtsanwendenden Behörden massgebend sind. Der Bundesverfassung lässt sich
somit nichts zur Vorrangfrage im Falle eines echten Normkonflikts zwischen
Völkerrecht und widersprechendem Gesetzesrecht entnehmen.

5.1 Das Bundesgericht hat im Entscheid
BGE 142 II 35 f ausgeführt, gemäss Art. 27 des Wiener Übereinkommens vom 23.
Mai 1969 über das Recht der Verträge seien völkerrechtliche Verträge nicht nach
Massgabe des innerstaatlichen Rechts, sondern nach Treu und Glauben auszulegen,
weil sich kein Vertragsstaat auf innerstaatliches Recht berufen könne, um die
Nichterfüllung eines Vertrags zu rechtfertigen. Völkerrechtliche Normen würden
deshalb in der Rechtsanwendung widersprechendem Landesrecht vorgehen. Dieser
Grundsatz hat nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung lediglich insofern eine
Ausnahme erfahren, als der Gesetzgeber bewusst die völkerrechtliche
Verpflichtung missachten und insofern auch die politische Verantwortung dafür
bewusst tragen wollte («Schubert-Praxis»). Diese Ausnahme gilt nicht, wenn
menschenrechtliche Verpflichtungen der Schweiz in Frage stehen; diesfalls geht
die völkerrechtliche Norm der nationalen Regelung auch dann vor, wenn der
schweizerische Gesetzgeber sie missachten will. Auch im Zusammenhang mit dem
FZA hat das Bundesgericht entschieden, dass diesem gegenüber bewusst
abweichendem Gesetzesrecht der Vorrang zukommt. Das Bundesgericht begründete
dies damit, dass das FZA demokratisch legitimiert sei, dieses den unter das
Abkommen fallenden Personen gerichtlichen Rechtsschutz garantiere, was toter
Buchstabe bliebe, wenn die Gerichte abweichendes nationales Recht anwenden
müssten, und schliesslich, dass die Vertragsstaaten der EU ihrerseits
verpflichtet seien, dem Abkommen den Vorrang gegenüber ihrem jeweiligen
innerstaatlichen Recht zu geben (E. 3.2).

5.2 Das Bundesgericht hat sich zum
konkreten Hierarchieverhältnis von Art. 66a StGB und dem FZA im Entscheid 145
IV 55 wie folgt geäussert (vgl. insbesondere E. 3.3 und E. 4.1): Das
Anwesenheitsrecht in einem Vertragsstaat gemäss FZA stehe unter dem doppelten
Vorbehalt eines rechtmässigen Aufenthaltes und eines rechtskonformen Verhaltens
der betroffenen Person im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 Anhang I FZA. Das FZA
enthalte keine strafrechtlichen Bestimmungen und sei kein strafrechtliches
Abkommen. Mit dem FZA habe die Schweiz  pointiert formuliert  keine
Freizügigkeit für kriminelle Ausländer vereinbart. Die Schweiz sei in der
Legiferierung des Strafrechts auf ihrem Territorium durch das FZA nicht
gebunden, jedoch habe sie die völkervertragsrechtlich vereinbarten Bestimmungen
des FZA zu beachten. Das FZA schreibe keine Prüfungsreihenfolge vor. Bei der
Prüfung einer Landesverweisung habe das Strafgericht zunächst das vertraute
Landesrecht anzuwenden. Erweise sich das Ergebnis mit dem FZA kompatibel, so
stelle sich die Frage des Vorrangs der landesrechtlichen Normen oder des FZA
nicht. Im gleichen Sinne entschied das Bundesgericht mit Urteil 6B_1152/2017
vom 28. November 2018 (E. 2.5.3 und 2.6): Das Völkerrecht sei nicht auf einen
systematischen Schutz gegen eine Landesverweisung nach Art. 66a StGB angelegt;
das gelte ebenso für das FZA, welches kein umfassendes Aufenthaltsrecht
gewähre. Nur wenn ein Einreise- bzw. Aufenthaltsrecht bestehe, könne sich die
Frage nach den Möglichkeiten seiner Einschränkung stellen. Da im beurteilten Fall
der Beschwerdegegner über kein rechtmässiges Aufenthaltsrecht verfüge, stehe
das FZA einer Landesverweisung nach Art. 66a StGB nicht entgegen.

5.3 Das Bundesgericht hat in beiden
erwähnten Entscheiden die Frage der Rangordnung zwischen FZA und Art. 66a Abs.
1 StGB somit nicht beantwortet. Es hat seine im Entscheid BGE 142 II 35
vertretene Auffassung (Ziff. 5.1 hiervor) im konkreten Fall von Art. 66a Abs. 1
StGB in beiden Entscheiden aber auch nicht ausgeschlossen.

6. In der Lehre wird der Vorrang des FZA
gegenüber Art. 66a Abs. 1 StGB grossmehrheitlich bejaht. So Burri/Priuli
(a.a.O. S. 891), welche ausführen, dass sich die Begründung im Entscheid BGE
142 II 35 aus unumstrittenen Grundsätzen der völkerrechtlichen
Vertragsauslegung und spezifischen Überlegungen zur Rechtsnatur des FZA
zusammensetze (völkervertragsrechtliche Grundsätze der Vertragsauslegung,
direktdemokratische Legitimation des Abkommens, Reziprozitätsüberlegungen) und
deshalb rechtlich überzeugend sei. Übersax kommt zum Schluss, dass sich EU- und
Efta-Angehörige, die in der Schweiz eine Straftat begehen, auf das
Freizügigkeitsrecht berufen könnten, weshalb die Voraussetzungen gemäss Art. 5
Anhang I FZA zu prüfen seien. Dies gelte nicht, wenn eine solche Person einzig
und allein zur Verübung einer Straftat in die Schweiz einreise oder sich
sonstwie mit Blick auf das Freizügigkeitsrecht rechtsmissbräuchlich verhalte
(Peter Übersax: Freizügigkeitsabkommen und Landesverweisung in: Plädoyer 1/18
S. 37 ff.). Gless/Petrig/Tobler (Ein fachübergreifendes Prüfprogramm für die
obligatorische Landesverweisung nach Art. 66a StGB in: forumpoenale 2/2018, S
97 ff.) schliesslich führen aus, dass sich die Frage einer Möglichkeit der
Einschränkung der Rechte gemäss FZA nur stellen könne, wenn im konkreten Fall
ein Einreise- bzw. Aufenthaltsrecht bestehen würde. Das FZA statuiere nicht ein
umfassendes Aufenthaltsrecht für EU-Angehörige in der Schweiz. Das
Bundesgericht leite aus dem FZA aber neben einem allgemeinen Einreiserecht ein
allgemeines Kurzaufenthaltsrecht bis zu drei Monaten ab (BGE 143 IV 97).

7.1 Der Beschuldigte, der seit 2012 in
der Schweiz lebt, ist Inhaber einer Jahresaufenthaltsbewilligung B. Soweit aus
den Migrationsakten ersichtlich, reiste er zum Zweck der Ausübung einer
Erwerbstätigkeit in die Schweiz ein (vor Obergericht hatte er ausgeführt, 2012
zu seinem Bruder in die Schweiz in die Ferien gekommen zu sein. Dann sei er
geblieben, weil sie in [] einen Pizzaiolo gesucht hätten). Gemäss Art. 2 Abs.
1 Anhang I FZA haben die Staatsangehörigen einer Vertragspartei das Recht, sich
zum Zweck einer Erwerbstätigkeit im Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei
aufzuhalten. Zum Nachweis dieses Rechts wird eine Aufenthaltserlaubnis
ausgestellt.

7.2 Es steht damit fest, dass der
Beschuldigte als italienischer Staatsangehöriger gemäss FZA Art. 2 Anhang I ein
Aufenthaltsrecht in der Schweiz hat. Auf Grund der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung, welche bis anhin den Vorrang des FZA gegenüber Landesrecht
bejaht hat, sowie der zitierten Lehrmeinungen ist der Vorrang des FZA gegenüber
Art. 66a Abs. 1 StGB zu bejahen.

8.1 Gemäss Art. 5 Anhang I FZA muss in
jedem Fall individuell geprüft werden, ob das persönliche Verhalten der
betroffenen Person eine tatsächliche, gegenwärtige und hinreichend schwere
Gefährdung darstellt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Ohne
weiteres vermögen strafrechtliche Verurteilungen die Einschränkung von Rechten,
welche das Freizügigkeitsabkommen einräumt, demnach nicht zu rechtfertigen.
Jedoch können die einer strafrechtlichen Verurteilung zugrunde liegenden
Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige
Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt; in diesem Sinne kann auch
vergangenes Verhalten den Tatbestand einer solchen Gefährdung der öffentlichen
Ordnung erfüllen. Im Rahmen von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA kommt es folglich
wesentlich auf die Prognose des künftigen Wohlverhaltens an, wobei eine nach
Art und Ausmass der möglichen Rechtsgüterverletzung zu differenzierende
hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass der Ausländer künftig die öffentliche
Sicherheit und Ordnung stören wird, verlangt ist. Ein geringes, aber
tatsächlich vorhandenes Rückfallrisiko kann für eine aufenthaltsbeendende
Massnahme im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA demnach genügen, sofern dieses
Risiko eine schwere Verletzung hoher Rechtsgüter wie z.B. die körperliche Unversehrtheit
beschlägt. Mit dem Erfordernis der gegenwärtigen Gefährdung ist nicht gemeint,
dass weitere Straftaten mit Gewissheit zu erwarten sind oder umgekehrt solche
mit Sicherheit auszuschliessen sein müssen. Die Behörde, welche über die
Beendigung des Aufenthalts entscheidet, hat eine spezifische Gesamtwürdigung
der Umstände unter dem Blickwinkel der Gefährdung der öffentlichen Sicherheit
und Ordnung vorzunehmen; diese stimmt nicht zwingend mit der strafrechtlichen
Würdigung des Verhaltens überein (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_108/2016 E.
2.3 vom 7. September 2016).

Das Bundesgericht hat zum Beispiel in
folgenden Fällen eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung verneint:

Bei einem Italiener, der nach seiner
Geburt in der Schweiz bei seinen Grosseltern in Italien aufwuchs, im Alter von
18 Jahren in die Schweiz zurückkehrte, 14 Jahre später wegen Kokainhandels zur
drei Jahren Zuchthaus und weitere sieben Jahre später wegen mehrerer
Einbruchdiebstähle zu zwei Jahren Gefängnis verurteilt wurde, fehlte es
angesichts einer günstigen Prognose an der Voraussetzung einer gegenwärtigen
Gefährdung (Urteil 2A.749/2004 vom 28. April 2005). Als ebenfalls unzulässig
beurteilte das Bundesgericht die Wegweisung eines Italieners, der wegen Raubes
zu einer zweijährigen Freiheitsstrafe verurteilt worden war (Urteil 2C_412/2009
vom 9. März 2010).

Weiter muss im Rahmen der
Verhältnismässigkeit ein angemessener Ausgleich zwischen den betroffenen
Interessen gefunden werden. Danach sind bei der Beurteilung der Frage, ob eine
Ausweisung in angemessenem Verhältnis zu den verfolgten Zielen steht, die
folgenden Kriterien zu berücksichtigen: Die Dauer des Aufenthalts des
Betroffenen in der Schweiz, sein Alter, sein Gesundheitszustand, seine
familiäre und wirtschaftliche Lage, seine soziale und kulturelle Integration im
Aufnahmemitgliedstaat und das Ausmass seiner Bindungen zum Herkunftsstaat.
Weiter ist der Schweregrad der Zuwiderhandlung zu berücksichtigen
(Gless/Petrig/Tobler in: forumpoenale 2/2018, S. 97 ff.).

8.2 Der im Jahr [] in [] geborene
Beschuldigte verbrachte die ersten [] Lebensjahre mit seinen Eltern und zwei
Geschwistern in der Schweiz. 1999 kehrte die Familie in ihre Heimat nach
Italien zurück; der Beschuldigte absolvierte in der Folge die ganze Schulzeit
in Italien, an welche sich eine dreijährige Grundausbildung in der Gastronomie
anschloss. Im Februar 2012 kehrte der Beschuldigte im Alter von [] Jahren in
die Schweiz zurück, wo er bis 2016 hauptsächlich in diversen
Gastronomiebetrieben tätig war. Von seiner Familie lebt niemand in der Schweiz.
Die in der Zwischenzeit geschiedenen Eltern und seine Schwester leben in
Italien und auch der Bruder ist gemäss Angaben des Beschuldigten vor
Obergericht wieder nach Italien zurückgekehrt.

Der Beschuldigte verbrachte somit einen
grossen Teil seiner Jugendzeit in Italien. Die wichtigen Jahre zwischen seinem [].
und [] Altersjahr lebte der Beschuldigte in seiner Heimat und wurde
entsprechend in wesentlichem Ausmass auch dort sozialisiert. Nach seiner
Rückkehr in die Schweiz konnte er hier nie richtig Fuss fassen: So war er an
keiner Arbeitsstelle während längerer Zeit angestellt und verfügt in
persönlicher Hinsicht über kein in den Jahren gewachsenes soziales Netz. Mit
Ausnahme seiner Beziehung zu C.___ sind keine weiteren sozialen Kontakte
erkennbar. Der Beschuldigte verfügt in der Schweiz nur über einen kleinen
Freundeskreis. Eine Reintegration des Beschuldigten in seinem Heimatland
Italien erscheint daher durchaus als möglich. Die Eltern und die Geschwister
des Beschuldigten leben ebenfalls in Italien und er pflegt insbesondere zu
seiner Mutter und Schwester gute Kontakte. Zudem dürfte der Beschuldigte seine
Ausbildung im Gastronomiebereich auch in seiner Heimat wirtschaftlich umsetzen
können.

Andererseits ist aber festzustellen, dass
der Beschuldigte wiederum mit der Geschädigten zusammenlebt, sie geheiratet
haben und am [...] Eltern [...] geworden sind. Der Beschuldigte hat damit eine
wichtige Beziehung zur Schweiz, weil hier seine Ehefrau und seine beiden Kinder
leben. Die Trennung von seiner Familie würde für den Beschuldigten mit
Sicherheit eine gewisse Härte darstellen und es wäre im vorliegenden, ganz
besonderen Fall der Ehefrau kaum zumutbar, dem Beschuldigten nach Italien zu
folgen. Die Ehefrau ist Schweizerin, sie ist hier verwurzelt, und vor allem ist
sie das Opfer des Verbrechens des Beschuldigten. Es würde an Zynismus grenzen,
der Ehefrau als Konsequenz eines Verbrechens, das sie als Opfer erdulden
musste, zuzumuten, ihre Heimat zu verlassen und in einem anderen Land ein neues
Leben zu beginnen. Diese Konstellation ist höchst aussergewöhnlich bzw.
einzigartig.

Zusammenfassend ist somit festzustellen,
dass der Beschuldigte durchaus ein Interesse hat, in der Schweiz zu verbleiben,
wo er einen Teil seiner Jugend und seine letzten [] Lebensjahre verbrachte und
wo seine Familie (Ehefrau und zwei Kinder) leben. Von erheblichen privaten
Interessen an einem Verbleib in der Schweiz kann wegen der fehlenden
beruflichen und sozialen Integration aber nicht gesprochen werden.

8.3 Der Beschuldigte wird zu einer erheblichen
Freiheitsstrafe von 28 Monaten verurteilt. Die Tatbestände der Vergewaltigung
und sexuellen Nötigung stellen schwere Straftaten dar, welche hochwertige
Rechtsgüter verletzen. Zu berücksichtigen ist aber auch, dass der Beschuldigte
nicht vorbestraft ist und noch nie eine Freiheitsstrafe verbüssen musste. Zudem
hat die Geschädigte dem Beschuldigten offensichtlich verziehen: Sie lebt mit
ihm in Hausgemeinschaft, sie haben geheiratet und sind am [] Eltern von [...]
geworden. Damit gibt es eigentlich kein Opfer mehr. Selbstverständlich ändert
diese Entwicklung nichts an der Verwerflichkeit der vom Beschuldigten begangenen
Straftaten; das öffentliche Interesse an einer Sanktionierung dieses Verhaltens
mittels Wegweisung nimmt aber ab, wenn das Opfer dem Täter verziehen hat.

Schliesslich ist auch zu beachten, dass
der psychiatrische Gutachter die Wiederholungsgefahr des nicht vorbestraften Beschuldigten
in einem tiefen Bereich ansiedelt und in einer Weiterführung von Suchtberatung
und Abstinenz eine weitere Begrenzung dieses Risikos erblickt. In diesem
Zusammenhang ist auch festzustellen, dass der Beschuldigte seit März 2018 die angeordneten
Ersatzmassnahmen (Abstinenz, Urinkontrollen, Bewährungshilfe) lückenlos
eingehalten und sich kooperativ verhalten hat. Das FZA verlangt für eine
Ausweisung eine «gegenwärtige und hinreichend schwere, das Grundinteresse der
Gesellschaft berührende Gefahr für die Öffentlichkeit», was hier nicht gegeben
ist. Eine Ausweisung, die sich einzig auf den «ordre public» oder auf
generalpräventive Gründe stützt, lässt sich mit dem FZA nicht vereinbaren
(6B_235/2018 E. 4.4). Nach dem Willen des Gesetzgebers soll die Umsetzung der
durch Volk und Stände angenommenen Ausschaffungsinitiative zwar zu einer klaren
Verschärfung der Praxis mittels der strafrechtlichen Landesverweisung führen
(6B_ 235/2018 E. 4.3). Die vorliegenden besonderen Umstände  geringes
Rückfallrisiko sowie ein versöhntes Opfer  sprechen aber gegen das Vorliegen
von erheblichen öffentlichen Interessen an einer Wegweisung des Beschuldigten
aus der Schweiz.

8.4 Zusammenfassend ist somit
festzuhalten, dass angesichts der vom Beschuldigten verübten Straftaten
durchaus öffentliche Interessen an dessen Wegweisung aus der Schweiz bestehen.
Unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzips gemäss Art. 5 Anhang I
FZA können diese öffentlichen Interessen angesichts des unbelasteten strafrechtlichen
Leumunds des Beschuldigten, der geringen Rückfallgefahr und der Tatsache, dass
das Opfer dem Beschuldigten verziehen hat, gegenüber den privaten Interessen
des Beschuldigten an einem Verbleib in der Schweiz aber nicht als überwiegend
bezeichnet werden. Eine Landesverweisung des Beschuldigten, der in der Schweiz
über ein Aufenthaltsrecht verfügt, erweist sich deshalb als unverhältnismässig
und ist nicht anzuordnen.

8.5 Diese Lösung entspricht auch der
EMRK. Der Beschuldigte kann sich als Ehemann und Vater auf Art. 8 EMRK (Recht
auf Familienleben) bzw. Art. 13 BV berufen. In der Lehre wird die Meinung
vertreten, dass bei einem Eingriff in die Rechte gemäss Art. 8 EMRK zwingend
von einem Härtefall i.S. von Art. 66a Abs. 2 StGB auszugehen sei und eine
Interessenabwägung zwischen privaten und öffentlichen Interessen vorgenommen
werden müsse. Das Bundesgericht hat diese Meinung in dieser apodiktischen Form
bisher zwar nicht bestätigt, immerhin aber festgehalten, dass die Kriterien der
EMRK regelmässig bereits bei der Härtefallbeurteilung zu prüfen seien
(6B_907/2018 vom 23. November 2018). Unabhängig von einer Härtefallprüfung i.S.
von Art. 66a StGB muss aber bei einer Einschränkung des Rechts auf das
Familienleben gestützt auf Art. 8 Abs. 2 EMRK und Art. 36 BV eine Prüfung der
Verhältnismässigkeit vorgenommen werden. Und diese Prüfung führt, wie
dargelegt, zu einer Verneinung der Voraussetzungen für eine Landesverweisung.

8.6 Damit hat auch keine Ausschreibung
im SIS zu erfolgen.

VIII. Sicherheitshaft

Der Antrag der Staatsanwaltschaft auf
Anordnung von Sicherheitshaft ist bei diesem Ausgang des Verfahrens abzuweisen.
Es ist keine Fluchtgefahr ersichtlich.

IX. Kosten

1. Bei diesem Verfahrensausgang ist der
Kosten- und Entschädigungsentscheid der Vorinstanz für das erstinstanzliche
Verfahren zu bestätigen.

Die Entschädigung des amtlichen
Verteidigers von A.___, Rechtsanwalt Dominik Schnyder, [...], ist auf CHF
14'266.15 (Honorar CHF 12'450.00, Auslagen CHF 772.80 und 8% MwSt. auf CHF
8'416.80 bzw. 7.7% auf CHF 4'806.00) festgesetzt und zufolge amtlicher
Verteidigung vom Staat zu zahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch
des Staates während 10 Jahren, sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse von A.___
erlauben.

A.___ hat die Kosten des
erstinstanzlichen Verfahrens mit einer Urteilsgebühr von CHF 8'000.00, total
CHF 25'000.00, zu bezahlen.

2. Der Beschuldigte war mit seiner
Berufung erfolgreich. Die Staatsanwaltschaft ist nur hinsichtlich des
Schuldspruchs wegen mehrfacher sexueller Nötigung durchgedrungen. Nachdem der
Beschuldigte vor Vorinstanz ebenfalls einen Schuldspruch wegen sexueller
Nötigung beantragt hatte, rechtfertigt es sich, ihm für das Berufungsverfahren
keine Kosten aufzuerlegen. Die Kosten gehen zu Lasten des Staates.

Der amtliche Verteidiger des
Beschuldigten, Rechtsanwalt Dominik Schnyder, macht für das obergerichtliche
Verfahren einen Aufwand von 2090 Minuten resp. 34,83 Stunden (inkl.
Hauptverhandlung und Urteilseröffnung) geltend. Die Hauptverhandlung hat eine
Stunde weniger gedauert als geschätzt und an der mündlichen Urteilseröffnung
konnte der amtliche Verteidiger nicht teilnehmen. Dies führt zu einer Kürzung
von zwei Stunden. Der amtliche Verteidiger macht für die Vorbereitung des
Plädoyers 19,33 Stunden geltend. Dies erscheint trotz des zwar wichtigen und
rechtlich komplexen Themas der Landesverweisung als zu hoch. Es rechtfertigt
sich eine Kürzung um 4 Stunden. Zusätzlich sind Kanzleiaufwendungen von
insgesamt 40 Minuten (vom 22. Juli 2018, 3. Oktober 2018 und 15. April 2019)
und Korrespondenzaufwand von 75 Minuten (vom 16. Juli 2018, 17. April 2019 und
3. Mai 2019) zu streichen. Insgesamt sind somit Kürzungen von 475 Minuten
vorzunehmen, was zu einem zu entschädigenden Aufwand von 1'615 Minuten resp.
26,91 Stunden führt. Bei einem Stundenansatz von CHF 180.00, Auslagen von CHF
171.00 und der Mehrwertsteuer von 7,7 % ergibt dies eine Entschädigung von CHF 5'402.25.
Diese ist zahlbar durch den Staat Solothurn, auszahlbar durch die Zentrale
Gerichtskasse. Ohne Rückforderung.

Demnach wird in Anwendung der Art. 181,
Art. 189 Abs. 1, 190 Abs. 1 i.V.m. 22 Abs. 1 StGB; Art. 19a Ziff. 1 BetmG; Art.
90 Abs. 1, Art. 91 Abs. 1 lit. a, Art. 91 Abs. 2 lit. b, Art. 91a Abs. 1, Art.
92 Abs. 1, Art. 94 Abs. 1 lit. a, Art. 95 Abs. 1 lit. a SVG; § 23 Abs. 1 und
Abs. 2, § 31 EG StGB; Art. 19 Abs. 2, Art. 34, Art. 40, Art. 42 Abs. 1, Art.
43, Art. 44 Abs. 1 und 2, Art. 47, Art. 49 Abs. 1, Art. 51, Art. 69, Art. 106
StGB; Art. 135, Art. 379 ff., Art. 398 ff. und Art. 416 ff. StPO

erkannt:

Das erstinstanzliche
Gericht hat weiter rechtskräftig festgestellt, dass ohne ein solches Begehren
die Gegenstände 30 Tage nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils vernichtet
werden.

Rechtsmittel: Gegen diesen
Entscheid kann innert 30 Tagen seit Erhalt des begründeten Urteils beim
Bundesgericht Beschwerde in Strafsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist beginnt am Tag nach dem Empfang des begründeten Urteils
zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist
ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung
mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder
seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art.
78 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Gegen den Entscheid betreffend Entschädigung
der amtlichen Verteidigung (Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO) und der
unentgeltlichen Rechtsbeistandschaft im Rechtsmittelverfahren (Art. 138 Abs. 1
i.V.m. Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO) kann innert 10 Tagen seit Erhalt des
begründeten Urteils beim Bundesstrafgericht Beschwerde eingereicht werden
(Adresse: Postfach 2720, 6501 Bellinzona).

Im Namen der Strafkammer des
Obergerichts

Der
Präsident                                                                    Die
Gerichtsschreiberin

Kiefer                                                                                Ramseier