so_gerichte · ZKBER.2017.18 · 2017-03-24 · de
vorsorgliche Massnahmen Ehescheidung


Urteilvom16. August 2017

Es wirken mit:

Präsident Frey

Oberrichter Müller

Oberrichterin Jeger

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Daniel von Arx,

Berufungskläger

gegen

B.___, vertreten durch Rechtsanwältin Marie-Christine Müller
Leu,

Berufungsbeklagte

betreffendvorsorgliche
Massnahmen Ehescheidung

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts inErwägung:

I.

1. Die Ehegatten B.___ (nachfolgend:
Ehefrau) und A.___ (nachfolgend: Ehemann) leben seit 1. April 2014 getrennt.
Die Ehegatten haben zwei Söhne, C.___, der bereits volljährig ist (geb. [...] 1997)
und D.___, geb. [...] 1999. Am 21. Oktober 2016 hat die Ehefrau beim Richteramt
Olten-Gösgen die Ehescheidungsklage eingereicht und gleichzeitig um Erlass
vorsorglicher Massnahmen ersucht. Am 16. März 2017 fand vor der
Amtsgerichtspräsidentin eine Einigungsverhandlung statt. Am 24. März 2017
erliess die Amtsgerichtspräsidentin folgende Verfügung:

2. Frist- und formgerecht
erhob der Ehemann Berufung. Er stellt den Antrag, Ziffer 5 der Verfügung vom
24. März 2017 sei aufzuheben und die Streitsache sei zur Neubeurteilung an die
Vorinstanz zurückzuweisen. Eventuell sei er zu verpflichten, der Ehefrau mit
Wirkung ab 1. Januar 2017 einen Unterhaltsbeitrag inkl. Vorsorgeunterhalt von
CHF 2'030.00 zu bezahlen. Die Ehefrau schliesst auf Abweisung der Berufung.

3. Über die Berufung kann
in Anwendung von Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ohne
Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die
Parteistandpunkte und die Erwägungen der Vorinstanz wird grundsätzlich auf die
Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

II.

1.1 Der Berufungskläger macht geltend,
dass die Amtsgerichtspräsidentin im Zusammenhang mit der Festsetzung des
Unterhaltsbeitrages für die Berufungsbeklagte den Sachverhalt gemäss Art. 310
lit. a und b ZPO unrichtig bzw. nicht vollständig festgestellt und das Recht
falsch angewendet habe. Der angefochtene Entscheid genüge dem Anspruch auf
rechtliches Gehör nicht. Es würden zwar die aktuellen Einkünfte der
Berufungsbeklagten sowie deren Bedarf dargestellt und es würden Ausführungen
zur Sparquote gemacht. Zur Berechnung des Unterhaltsbeitrages für die Ehefrau
äussere sich der angefochtene Entscheid aber verbal überhaupt nicht. Dem
Berechnungsblatt liessen sich wohl einige Rückschlüsse auf die Berechnungsbasis
entnehmen, eine nachvollziehbare, vollständige Berechnung des
Unterhaltsbeitrages mit nachvollziehbaren Zahlen zu den Steuerbelastungen der
Parteien oder zum Vorsorgeunterhalt der Ehefrau lasse sich aber anhand der
Beilage nicht gewinnen. Zu seinem Bedarf äussere sich die angefochtene
Verfügung verbal überhaupt nicht. Weshalb die geltend gemachten
Arbeitswegkosten sowie die unbestritten gebliebene Unterstützung des
volljährigen Sohnes C.___ nicht berücksichtigt worden seien, lasse sich der Begründung
des angefochtenen Entscheides nicht entnehmen. Bezüglich des
Unterhaltsbeitrages für die Berufungsbeklagte finde der Verhandlungsgrundsatz
und die Dispositionsmaxime Anwendung (Art. 58 und 279 ZPO). Die Vorderrichterin
habe auch diese Grundsätze verletzt.

1.2 Die Berufungsbeklagte
stimmt dem Berufungskläger zu, dass der Sachverhalt teilweise falsch bzw.
unvollständig festgestellt worden sei. Sie bestreitet aber eine falsche
Rechtsanwendung und vertritt die Auffassung, dass im Ergebnis die Berechnung
der Vorinstanz nicht zu beanstanden sei. Es treffe zu, dass die Vorinstanz sich
nicht zu allen Punkten der Existenzminimumberechnung geäussert habe und die
festgelegten Unterhaltsbeiträge auch nicht in allen Punkten den Resultaten der
Berechnungsblätter entsprechen würden. Das heisse, dass Übertragungs- und
Berechnungsfehler passiert seien. Wie den Rügen des Berufungsklägers zu
entnehmen sei, sei dieser jedoch ohne weiteres in der Lage gewesen, das
vorinstanzliche Urteil umfassend und sachgerecht anzufechten, weshalb nicht
ersichtlich sei, inwiefern die Vorinstanz die Begründungspflicht verletzt
hätte. Es sei Fakt, dass zwischen der ebenfalls nicht überprüfbaren Version des
Berufungsklägers und dem Berechnungsblatt der Vorinstanz punkto Steuern der
wesentliche Unterschied bestehe. Die Arbeitswegkosten des Berufungsklägers
seien sehr wohl Thema im Rahmen der Verhandlung gewesen. Dem Berufungskläger
stehe ein unentgeltliches Geschäftsfahrzeug zur Verfügung. Was die
Unterstützung des volljährigen Sohnes C.___ anbelange, habe sie diese sehr wohl
bestritten. Selbst wenn eine Verletzung der Begründungspflicht vorliegen würde,
gelte diese als geheilt, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhalte,
sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie
auch die Rechtslage frei überprüfen könne. Unter diesen Voraussetzungen sei
darüber hinaus  im Sinne einer Heilung des Mangels  selbst bei einer
schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör von einer
Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die
Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen
Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse der betroffenen Partei an
einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären.

2.1Das Recht, angehört zu werden, ist
formeller Natur. Dessen  Verletzung führt ungeachtet der materiellen
Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung des Rechtsmittels und zur
Aufhebung des angefochtenen Entscheides (vgl. BGE 137 I 195 E. 2.2;135 I 187 E. 2.2). Die Rüge der Gehörsverletzung ist
deshalb vorweg zu behandeln.

2.2 Gemäss Art. 29 Abs. 2
der Schweizerischen Bundesverfassung (BV, SR 101) haben die Parteien Anspruch
auf rechtliches Gehör. Wesentlicher Bestandteil des Anspruchs auf rechtliches
Gehör ist die Begründungspflicht. Die Begründung soll verhindern, dass sich die
Behörde von unsachlichen Motiven leiten lässt, und dem Betroffenen ermöglichen,
die Verfügung gegebenenfalls sachgerecht anzufechten. Dies ist nur möglich,
wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des
Entscheids ein Bild machen können. In diesem Sinn müssen wenigstens kurz die
Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und
auf welche sich ihr Entscheid stützt. Dies bedeutet indessen nicht, dass sie
sich ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen
Einwand auseinandersetzen muss. Vielmehr kann sie sich auf die für den
Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGE 129 I 232 E. 3.2; 126 I
97 E. 2b mit Hinweisen).

3.1 Der Berufungskläger
macht geltend, sein Nettoeinkommen betrage CHF 16'027.00 (Haupteinkommen inkl.
13. Monatslohn CHF 13'425.00, Bonus CHF 1'415.00, Nettoertrag aus der
Liegenschaft [...] CHF 675.00, Zusatzeinkommen CHF 262.00, Ausbildungszulage
CHF 250.00). Das von der Vorderrichterin eingesetzte Einkommen von CHF
13'463.00 zuzüglich 13. Monatslohn von CHF 1'122.00 (= CHF 14'585.00) sei nicht
nachvollziehbar. Ein Bonus sei nicht berücksichtigt worden. Das Zusatzeinkommen
sei mit CHF 312.00 beziffert worden, obwohl auch die Berufungsbeklagte von
einem Betrag von CHF 262.50 ausgehe. Schliesslich habe er und auch die
Berufungsbeklagte beantragt, den monatlichen Nettoertrag aus der Liegenschaft [...]
den Parteien je hälftig (je CHF 675.00 bzw. 677.00) zuzuweisen.

3.2 Die Vorderrichterin
hat das Nettoeinkommen des Berufungsklägers inkl. 13. Monatslohn mit CHF 14'585.00
beziffert. Einen Bonus hat sie nicht aufgerechnet und den Vermögensertrag von
je CHF 677.00, den selbst die Berufungsbeklagte aufgerechnet haben will,
unberücksichtigt gelassen. Das Zusatzeinkommen ist mit CHF 312.00 berücksichtigt,
obwohl die Berufungsbeklagte an der Einigungsverhandlung ausführen liess, dass
das Nebeneinkommen des Ehemannes CHF 262.50 betrage. Die Rüge des
Berufungsklägers ist berechtigt. Der Berufungskläger gesteht verfügbare Mittel
von CHF 15'774.00 zuzüglich Kinderzulage (= CHF 16'024.00) zu. Eine
nachvollziehbare Erklärung für die Abweichungen und die Festsetzung eines
verfügbaren Einkommens von CHF 14'897.00 zuzüglich Kinderzulage (= CHF
15'147.00) liefert die Vorderrichterin nicht. Selbst wenn man noch den
Vermögensertrag von CHF 677.00 zum Betrag von CHF 14'897.00 addiert  beide
Parteien wollen ja den Vermögensertrag berücksichtigt wissen  kommt man
lediglich auf ein Total von CHF 15'574.00 zuzüglich Kinderzulage (= CHF
15'824.00), was immer noch unter dem Zugeständnis des Berufungsklägers liegt.

4.1 Der Berufungskläger
rügt, auch auf Seiten der Berufungsbeklagten sei das Einkommen nicht richtig
bzw. ohne nachvollziehbare Begründung tiefer als von der Ehefrau selber
anerkannt ausgefallen.

4.2 Auch diese Rüge ist
begründet. Die Berufungsbeklagte hat ihre verfügbaren Mittel mit CHF 3'226.00
beziffert. Selbst wenn man den Betrag von CHF 677.00 (Vermögensertrag) subtrahiert,
kommt man nicht auf den von der Vorderrichterin berücksichtigen Betrag von CHF
2'439.00. Eine Begründung, weshalb nicht zumindest der anerkannte Betrag von
CHF 2'550.00 (ohne Berücksichtigung des Vermögensertrages) übernommen worden
ist, liefert die Vorderrichterin nicht.

5.1 Der Berufungskläger
behauptet, der gebührende Bedarf der Ehefrau unter Einschluss einer
angemessenen Beteiligung an der Sparquote und dem Überschuss, aber ohne
Vorsorgebetrag liege bei rund CHF 4'500.00. Diesem Bedarf entspreche unter
Anrechnung des AHV-relevanten Eigeneinkommens von CHF 2'250.00 ein monatlicher
Vorsorgebetrag von CHF 730.00. Bezüglich der Steuern sei von einem steuerbaren
Einkommen von CHF 65'000.00 auszugehen, was nach den diversen Abzügen eine
monatliche Steuerbelastung von CHF 620.00 ergebe.

5.2 Bei der Vorinstanz ist
der Berufungskläger noch von andern Zahlen ausgegangen (Steuern CHF 745.00,
Vorsorge CHF 500.00). Die Zahlen der Vorderrichterin weichen massiv von den
Angaben des Ehemannes wie auch leicht von denjenigen der Ehefrau ab
(Vorinstanz: Steuern CHF 1'476.00, Vorsorge CHF 1'162.00; Ehefrau: Steuern CHF
1'539.00, Vorsorge CHF 1'141.00). Obwohl die Kritik des Berufungsklägers am
Bedarf der Ehefrau appellatorisch ist, ist die Rüge zu hören, da die
Vorderrichterin die von ihr berücksichtigten, von den Parteianträgen
abweichenden Bedarfszahlen nicht näher begründet.

6.1 Beim Bedarf
beanstandet der Berufungskläger, dass es nicht nachvollziehbar sei, weshalb 
ausgehend von seinen Wohnkosten von monatlich CHF 1'935.00  nicht auch wie bei
der Ehefrau 17 % oder CHF 329.00, sondern nur nicht erklärbare CHF 230.00 als
Wohnkostenanteil von D.___ berücksichtigt würden.

6.2 Die Berufungsbeklagte
bestätigt, dass es auch für sie nicht nachvollziehbar sei, wie der
Wohnkostenanteil für D.___ berechnet worden sei. Möglicherweise sei dies
deshalb erfolgt, weil die Wohnkosten des Berufungsklägers sehr hoch seien.

6.2 Der von der
Vorderrichterin berücksichtigte Betrag von CHF 230.00 entsprechen nach der Prozentrechnung
(17 % für ein Kind) einem Mietzins von CHF 1'353.00 bzw. der Betrag von CHF
230.00 macht 11,9 % der Wohnkosten von CHF 1'935.00 aus. Da sich die Vorderrichterin
zur Bedarfsseite des Berufungsklägers nicht äussert, ist nicht nachvollziehbar,
wie der Betrag von CHF 230.00 (und nicht CHF 329.00) in den Bedarf des
Ehemannes Eingang gefunden hat.

7.1 Der Berufungskläger
macht geltend, er habe keine auswärtige Verpflegung, wie sie in der Tabelle der
Vorderrichterin eingesetzt worden sei, mit Blick auf seine Spesen von monatlich
CHF 500.00 zusätzlich geltend gemacht. Dafür habe er die Berücksichtigung der
Arbeitswegkosten verlangt. Entgegen der Behauptung der Berufungsbeklagten stehe
ihm nämlich kein Geschäftswagen zur Verfügung.

7.2 Die Berufungsbeklagte
macht geltend, es sei die freie Wahl des Berufungsklägers ein GA 1. Klasse zu
besitzen. Dieses GA könne aber sicher nicht noch zusätzlich angerechnet werden,
da dem Arbeitsvertrag des Ehemannes zu entnehmen sei, dass ihm ein
Geschäftswagen zur Verfügung stehe.

7.3 Die Vorderrichterin
hat dem Berufungskläger keine Arbeitswegkosten zugestanden, da sie wohl auf
Grund der Argumentation und der eingereichten Urkunden der Berufungsbeklagten zur
Auffassung gelangt ist, dem Berufungskläger stehe ein Geschäftsauto zur
Verfügung, so dass ihm keine weiteren Arbeitswegkosten anfallen würden. Nicht
nachvollziehbar ist dagegen, weshalb die Vorderrichterin beim Ehemann einen
Betrag von CHF 210.00 für auswärtiges Essen berücksichtigt hat, obwohl er
diesbezüglich nie etwas gefordert hat.

8.1 Der Berufungskläger
rügt im Weitern, dass er nachgewiesen habe, dass er den volljährigen Sohn C.___
finanziell unterstütze  während des Auslandaufenthaltes und danach während der
Absolvierung der Berufsmaturität.

8.2 Die Berufungsbeklagte
macht geltend, Auslagen für ein volljähriges Kind mit abgeschlossener
Erstausbildung gehörten gemäss Rechtsprechung nicht in die Existenzminimumberechnung.
Zudem lebe C.___ bei ihr und sie müsse ihn mindestens im gleichen Umfang
unterstützen. Die Kosten für den Auslandaufenthalt von C.___ stünden zudem
weder in einem Zusammenhang mit seiner Weiterbildung noch seien sie ihm
geschenkt worden. Der Beilage 14 des Ehemannes könne entnommen werden, dass
dieser Betrag lediglich als Darlehen gewährt worden sei. Es werde zudem
bestritten, dass der Berufungskläger nach der Rückkehr auch für den weiteren
Unterhalt von C.___ aufkommen werde. Dies habe er seit 2015 nie getan. Vielmehr
werde sie wie bereits seit 2015 zum grössten Teil für C.___ aufkommen müssen.

8.3 Die in der
Vergangenheit und wohl auch in Zukunft anfallenden Unterhaltskosten für C.___
wurden bei der Vorinstanz thematisiert. Die Vorderrichterin hat für C.___ bei
beiden Parteien nichts in die Bedarfsrechnung aufgenommen. Der Berufungskläger
übt zwar lediglich appellatorische Kritik an der Nichtberücksichtigung der von
ihm behaupteten Aufwendungen von CHF 1'500.00. Angesichts der doch grossen
Diskrepanz zwischen den Standpunkten der Eltern  die Berufungsbeklagte hat in
ihrer Berechnungstabelle nichts für «Unterhaltsbeiträge an Dritte» eingesetzt 
hätte die Vorderrichterin ihren diesbezüglichen Entscheid wenigstens kurz
begründen müssen, damit dieser Punkt sachgerecht angefochten werden kann. Immerhin
ist nachgewiesen, dass die Krankenkassen-Versicherungspolice für C.___ dem Berufungskläger
zugestellt wird, obwohl C.___ angeblich bei der Mutter wohnt.

9.1 Der Berufungskläger
kritisiert, dass der für D.___ mit CHF 1'190.00 festgesetzte Unterhaltsbeitrag,
offenbar basierend auf 60 % des ermittelten wirtschaftlichen
Unterhaltsanspruchs von insgesamt CHF 1'985.00, nicht beanstandet werde. Nach
der gleichen Berechnungsmethode würden aber auch ihm für D.___ 40 % oder eben
CHF 795.00 wirtschaftlicher Unterhaltsanspruch zustehen.

9.2 Die Berufungsbeklagte
wendet ein, dass auch der Unterhalt für D.___ zu tief sei. Die Vorinstanz habe
hier einen Rechnungsfehler gemacht. Wenn man gestützt auf die vorinstanzliche
Berechnung 60 % des Barbedarfs von CHF 1'266.00 plus Überschuss von CHF 969.00
rechne, so ergebe dies total CHF 2'235.00, 60 % hievon wären CHF 1'341.00 und
nicht lediglich CHF 1'190.00, da die Kinderzulage dem Berufungskläger
ausbezahlt werde und er diese gemäss Verfügung ja auch behalten könne. Dies
habe die Vorinstanz falsch gerechnet. Dem Berufungskläger stünden hier
lediglich CHF 644.00 zu, wovon CHF 250.00 Ausbildungszulage in Abzug zu bringen
wären. Rechne man mit einem höheren Barbedarf des Kindes aufgrund der höheren Wohnkosten
beim Vater, ergäbe dies sogar noch weit mehr.

9.3 Die von den Parteien
sowie von der Vorinstanz verwendeten Berechnungstabellen sind alles andere als
selbstverstehend. Wohl rechnet das System, das den Berechnungstabellen zu
Grunde liegt, einzelne Positionen automatisch aus, dies entbindet aber sowohl
die Parteien als auch das Gericht nicht davon, die Ermittlung der
Unterhaltsbeiträge nachvollziehbar zu erklären. Allein die Verteilung des
Überschusses und daraus folgend die Berechnung des wirtschaftlichen
Unterhaltsanspruches berechnen die Parteien sowie auch die Vorinstanz
unterschiedlich. Eine sachgerechte Anfechtung ist unter diesen Umständen nicht
möglich. Es ist in diesem Zusammenhang zu erwähnen, dass wie bereits nach altem
Recht für die Berechnung der Unterhaltsbeiträge nach neuem Recht aufwendige
Berechnungsvorlagen und EDV-gesteuerte Tabellen zur Verfügung stehen, die den
Eindruck erwecken, dass bei der Beurteilung von Unterhaltsansprüchen kein
Ermessensspielraum des Richters mehr besteht, sondern Unterhaltsbeiträge das
Ergebnis einer reinen Rechenoperation sind und diesbezüglich eine exakte
Wissenschaft besteht. Es ist jedoch nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber
einen solchen Paradigmenwechsel beabsichtigt hat. Im Gegenteil: Der Bundesrat
hebt in der Botschaft den diesbezüglichen Ermessensspielraum sogar hervor (Angelo
Schwizer, Salvatore Della Valle, Kindesunterhalt und Vorsorgeausgleich, AJP
2016, S. 1594).

10. Die hievor gemachten
Erwägungen zeigen auf, dass diverse Positionen der Berechnung der
Vorderrichterin von den Anträgen des Ehemannes und teilweise sogar von den
übereinstimmenden Standpunkten beider Parteien abweichen. Eine nachvollziehbare
Begründung für die Abweichungen fehlt. Eine sachgerechte Anfechtung der
Verfügung ist nicht möglich. Die Sache muss daher entsprechend dem Antrag des
Berufungsklägers zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen werden. Es
erübrigt sich in diesem Sinne auf die Rüge der Verletzung der
Dispositionsmaxime sowie auf die Ausführungen des Berufungsklägers zur
konkreten Berechnung des Unterhaltsbeitrages (Ermittlung und Aufteilung der
Sparquote etc.) weiter einzugehen.

11. Die Berufung ist
gutzuheissen. Die Streitsache wird zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
In Anbetracht des Ausgangs des Verfahrens ist von der Erhebung von Kosten für
das Berufungsverfahren abzusehen. Entsprechend ist dem Berufungskläger der von
ihm geleistete Kostenvorschuss von CHF 1'500.00 zurückzuerstatten. Die
Berufungsbeklagte, die die vollumfänglich Abweisung der Berufung verlangt hat,
hat dem Berufungskläger eine Parteientschädigung in der Höhe von CHF 3'505.70
(inkl. Auslagen und MWSt.) zu bezahlen.

Demnach wirderkannt:

1.Die Berufung wird gutgeheissen. Ziffer 5
der Verfügung der Amtsgerichtspräsidentin von Olten-Gösgen vom 24. März 2017
wird aufgehoben.

2.Die Streitsache wird zur Neubeurteilung
an die Vorinstanz zurückgewiesen.

3.Für das Berufungsverfahren werden keine
Kosten erhoben. Der von A.___ geleistete Kostenvorschuss von CHF 1'500.00 wird
ihm zurückerstattet.

4.B.___ hat A.___ für das
Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 3'505.70 zu bezahlen.

Rechtsmittel:Der Streitwert beträgt mehr
als CHF 30'000.00.

Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Der
Präsident                                                                    Der
Gerichtsschreiber

Frey                                                                                  Schaller