so_gerichte · ZKBER.2017.6 · 2017-06-06 · de

vorsorgliche Massnahmen Ehescheidung

Solothurn Obergericht Zivilkammer 06.06.2017 ZKBER.2017.6

vorsorgliche Massnahmen Ehescheidung

Obergericht
Zivilkammer
Urteil
vom
6. Juni 2017
Es wirken mit:
Präsident Frey
Oberrichter Müller
Oberrichterin Jeger
Gerichtsschreiberin Kofmel
In Sachen
A.___
, vertreten durch Rechtsanwalt Daniel
Bitterli,
Berufungskläger
gegen
B.___
, vertreten durch Fürsprecher Guido
Fischer,
Berufungsbeklagte
betreffend
vorsorgliche
Massnahmen Ehescheidung
zieht die Zivilkammer
des Obergerichts in
Erwägung
:
I.
1. Die Parteien führen vor Richteramt
Olten-Gösgen ein Ehescheidungsverfahren, das der Ehemann am 10. Mai 2016
eingeleitet hatte. Am 23. November 2016 fand vor dem Amtsgerichtsstatthalter
eine Verhandlung mit Parteibefragung statt. Am 6. Dezember 2016 erliess der
Amtsgerichtsstatthalter folgende Verfügung:
1.
Die eheliche Wohnung an der [...], […]
wird für die Dauer des Verfahrens dem Ehemann zur alleinigen Nutzung
zugewiesen.
2.
Der Ehemann wird auf seiner
Anerkennung behaftet, der Ehefrau alle ihre Kleider auf erstes Verlangen herauszugeben.
3.
Der Ehemann hat der Ehefrau für die
Dauer des Verfahrens folgende monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeiträge zu
bezahlen:
- vom 23. November 2016 bis 31. Mai
2017:    CHF 2‘580.00,
- ab 1. Juni 2017:                                                CHF
1‘260.00.
4.
Die Anträge der Ehefrau auf
Zusprechung von Prozesskostenvorschüssen werden abgewiesen.
5.
Beiden Parteien wird mit Wirkung ab
Prozessbeginn die unentgeltliche Rechtspflege gewährt unter Beiordnung von
Rechtsanwalt Daniel Bitterli als unentgeltlicher Rechtsbeistand des Ehemannes
und Rechtsanwalt Dr. Guido Fischer als unentgeltlicher Rechtsbeistand der
Ehefrau.
6.
Das Verfahren wird vorläufig auf den
Scheidungspunkt beschränkt.
7.
Dem Ehemann wird Frist gesetzt bis am
20. Januar 2017 zur schriftlichen Begründung der Scheidungsvoraussetzungen.
2. Der Ehemann erhob
frist- und formgerecht Berufung. Er stellt den Antrag, Ziffer 3 der Verfügung
vom 6. Dezember 2016 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass sich die
Ehegatten für die Dauer des Verfahrens keine Unterhaltsbeiträge schulden.
Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz im Sinne der
Anträge und der nachfolgenden Erwägungen zurückzuweisen. Die Ehefrau beantragt,
die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen. Mit Verfügung vom 14. Februar 2017
wies der Präsident der Zivilkammer des Obergerichts den Antrag des Ehemannes um
aufschiebende Wirkung der Berufung ab.
3. Der Antrag beider
Parteien auf Durchführung einer Parteibefragung ist ohne weiteres abzuweisen.
Zum einen hat bereits vor Vorinstanz eine Parteibefragung stattgefunden, zum
andern wird nicht dargelegt, was mit einer nochmaligen Parteibefragung bewiesen
werden soll. Über die Berufung kann daher gestützt auf Art. 316 Abs. 1
Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ohne Durchführung einer Verhandlung
aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Erwägungen der Vorinstanz und
die Parteistandpunkte wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit
erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.
II.
1.1 Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO werden
neue Tatsachen und Beweismittel im Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt,
wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt
nicht schon vor der ersten Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Echte
Noven, das heisst Tatsachen und Beweismittel, die (erst) nach dem Ende der
Hauptverhandlung des erstinstanzlichen Verfahrens entstanden sind, gelten
grundsätzlich immer als zulässig, wenn sie ohne Verzug nach ihrer Entdeckung
vorgebracht werden. Die Zulassung unechter Noven, das heisst von Tatsachen und
Beweismitteln, die bereits bei Ende der erstinstanzlichen Hauptverhandlung
entstanden waren, wird zusätzlich insofern eingeschränkt, als sie
ausgeschlossen sind, wenn sie bei Beachtung zumutbarer Sorgfalt bereits im
erstinstanzlichen Verfahren hätten vorgebracht werden können. Im Falle unechter
Noven hat der Berufungskläger namentlich die Gründe detailliert darzulegen,
weshalb er die Tatsache oder das Beweismittel nicht schon vor erster Instanz
hat vorbringen können (Urteil des Bundesgerichts 5A_330/2013 vom 24. September
2013 E. 3.5.1). Nicht zulässig ist es, im Berufungsverfahren ein (echt) neues
Beweismittel anzurufen, um damit eine (unechte) Tatsache zu beweisen, die bei
Anwendung zumutbarer Sorgfalt (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO) schon vor der ersten
Instanz hätte vorgebracht werden können (Peter Reetz/Sarah Hilber in: Thomas
Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,
3. Aufl., Zürich 2016, Art. 317 N 39). Diese Grundsätze gelten auch in
Verfahren, die von der Untersuchungsmaxime beherrscht sind (BGE 138 III 625 E.
2.1. u 2.2).
1.2. Der Berufungskläger
hat als neues Beweismittel die Urkunde 3 «Berechnung hypothetisches Einkommen
Berufungsbeklagte ab 01.06.2017» eingereicht. Tatsächlich handelt es sich dabei
jedoch nicht um eine Berechnung sondern um einen Auszug aus der
Lohnstrukturerhebung 2014 des Bundesamtes für Statistik, Neuchâtel 2016. Diese Urkunde
ist den hievor gemachten Erwägungen zu Folge unbeachtlich zumal der
Berufungskläger mit keinem Wort erklärt, weshalb diese Urkunde zugelassen
werden sollte.
1.3 Die
Berufungsbeklagte hat mit ihrer Berufungsantwort vier neue Urkunden
eingereicht. Der Berufungskläger beantragt in seiner Replik, die Urkunden 8,
11, 12 und 13 seien aus den Akten zu weisen, da sie nicht unverzüglich
eingereicht worden seien. Echte Noven, das heisst Tatsachen und Beweismittel,
die (erst) nach dem Ende der Hauptverhandlung des erstinstanzlichen Verfahrens
entstanden sind, gelten grundsätzlich immer dann als zulässig, wenn sie ohne
Verzug nach ihrer Entdeckung vorgebracht werden. Diese neuen Urkunden, welche
erst nach dem 23. November 2016, dem Tag der vorinstanzlichen Verhandlung
entstanden sind, belegen Tatsachen (beabsichtigte Wohnsitznahme in der Schweiz,
Mittellosigkeit, Arbeitslosigkeit), welche die Berufungsbeklagte bereits an der
Verhandlung erwähnt und für den Beweis hiefür Beweismittel angeboten hat.
Nachdem der Berufungskläger sowohl die beabsichtigte Wohnsitznahme wie auch die
Mittellosigkeit bestreitet und nachdem die erst wenige Stunden vor der
erstinstanzlichen Verhandlung angereiste Berufungsbeklagte die diesbezüglichen
Urkunden nicht rechtzeitig beschaffen konnte, sind die mit der Berufungsantwort
eingereichten Urkunden im Berufungsverfahren zuzulassen.
2.1 Der
Amtsgerichtsstatthalter hat erwogen, dass es zwar nicht ausgeschlossen sei,
dass das vorliegende Verfahren einen Einfluss auf den Entschluss der Ehefrau
zur Rückkehr in die Schweiz und auf den Zeitpunkt ihrer Rückreise gehabt habe.
Als Schweizer Bürgerin sei es indessen ihr gutes Recht, hier zu wohnen und es
bestehe kein Anlass, an ihrer an der Verhandlung erklärten Absicht, fortan
wieder in der Schweiz leben zu wollen, zu zweifeln. So habe der Ehemann seine
in die gegenteilige Richtung zielenden Behauptungen, die Ehefrau besitze in […]
zwei Häuser und sie habe dort Einkommen erzielen und selbst für sich sorgen
können, in keiner Weise belegen können. Im Gegenteil drängten die von ihm
zugestandene Tatsache, dass in den gemeinsamen Steuererklärungen nie irgendwelche
im Ausland liegenden Liegenschaften deklariert worden seien und die
dokumentierten zahlreichen Geldüberweisungen vom Ehemann an die Ehefrau
vielmehr den Schluss auf, dass sie ihr Auskommen in […] eben gerade nicht aus
eigener Kraft habe sichern können.
2.2 Der Berufungskläger
rügt, die Berufungsbeklagte sei ihrer Substantiierungs- und Beweisführungslast
nicht nachgekommen. Sie habe lediglich Behauptungen aufgestellt und diese mit
keinerlei Beweismitteln untermauert. Entsprechend gebe es keine objektiven
Anhaltspunkte, welche glaubhaft machen könnten, dass die Berufungsbeklagte
ihren Lebensmittelpunkt neu in der Schweiz habe. Sie habe unbestrittenermassen
die letzten sechs Jahre in […] gewohnt, die letzten vier davon ununterbrochen. Entgegen
ihrer Behauptung habe sie die Rückkehr in die Schweiz nicht organisiert und
auch heute könne sie noch keine Wohnadresse bekanntgeben. Die einzige bekannte
Adresse sei die auf der Anwaltsvollmacht angegebene in […]. Vor diesem
Hintergrund sei nicht nachvollziehbar, wie die Vorinstanz zum Schluss gelangen
konnte, dass die Berufungsbeklagte glaubhaft gemacht haben solle, dass sie nun
in der Schweiz lebe. Die Vorinstanz vermische zudem zwei Argumentationsstränge.
Unstrittig sei selbstverständlich, dass die Ehefrau als Schweizer Bürgerin das
Recht habe, jederzeit und unter allen Umständen in die Schweiz zurückzukehren,
wobei es zu bedenken gelte, dass diese Doppelbürgerin sei und deren Heimatland […]
sei, wo sie auch die letzten sechs Jahre verbracht habe, was offensichtlich
seitens der Vorinstanz ignoriert worden sei. Das sei vorliegend jedoch nicht
die Frage, welche zu beantworten gewesen wäre, sondern ob die Berufungsbeklagte
Wohnsitz in […] oder in der Schweiz habe. Seine Behauptungen, dass die Ehefrau
Wohneigentum in […] habe sowie eine Arbeit und damit genügend Einkommen, um für
ihren Lebensunterhalt an ihrem Wohnort, […], aufzukommen, habe die
Berufungsbeklagte nicht bestritten. Entsprechend seien seine Ausführungen
anerkannt.
3. Die Berufung ist gemäss
Art. 311 Abs. 1 ZPO schriftlich und begründet einzureichen. Nach Lehre und Rechtsprechung
hat der Berufungskläger der Rechtsmittelinstanz im Einzelnen darzulegen, aus
welchen Gründen der angefochtene vorinstanzliche Entscheid falsch ist und
abgeändert werden soll. Er hat der Berufungsinstanz gegenüber insbesondere auch
Anträge darüber zu stellen, wie diese entscheiden soll. Enthält die
Berufungsschrift keine Begründung und keinen wenigstens sinngemässen Antrag,
ist von Amtes wegen auf die Berufung nicht einzutreten. Ist die Berufung nicht
geradezu ungenügend, aber in der Substanz mangelhaft, indem sie sich auf
rudimentäre, pauschale oder oberflächliche Kritik am angefochtenen Urteil
beschränkt, ohne im Detail auf die Argumentation der Vorinstanz einzugehen,
lässt dies das Eintreten auf die Berufung zwar unberührt, kann sich aber in der
materiellen Beurteilung zum Nachteil des Berufungsklägers auswirken. Es genügt
beispielsweise nicht, in einer Berufungsschrift einen blossen Verweis auf die
Vorakten anzubringen oder bloss zu wiederholen, was bereits vor der Vorinstanz
vorgebracht wurde. Die Begründung muss hinreichend genau und eindeutig sein, um
von der Berufungsinstanz ohne Mühe verstanden und nachvollzogen werden zu
können. Verlangt wird, dass sich ein Berufungskläger in der Berufungsschrift
detailliert mit dem vorinstanzlichen Entscheid auseinandersetzt. Es muss
ersichtlich sein, was seiner Auffassung nach genau am angefochtenen Urteil
falsch ist und korrigiert werden soll. Dies setzt voraus, dass der Berufungskläger
im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet und die Aktenstücke
oder Beweismittel nennt, auf denen seine Kritik beruht. Mit diesen hat er sich
auseinander zu setzen. Blosse appellatorische Kritik genügt nicht (vgl. z.B.
Peter Reetz/Stefanie Theiler in: Thomas Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar
zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2016, Art. 311 N 34 ff.;
BGE 138 III 374 E. 4.3).
4. Der Vorderrichter hat
den Ausführungen der Berufungsbeklagten, – dass sie zur Betreuung ihrer alten
und kranken Eltern im Einverständnis mit dem Ehemann nach […] gereist sei, dass
sie demnach im gegenseitigen Einvernehmen getrennten Wohnsitz genommen hätten,
wobei aber nicht von einer einvernehmlichen Trennung gesprochen werden könne,
dass ihre Mutter in der Zwischenzeit verstorben sei, dass sie wieder in der
Schweiz leben wolle, dass der Ehemann ihr CHF 400.00 im Monat überwiesen habe,
ihre Krankenkassenprämie bezahlt habe und für ihre Lebenshaltungskosten
aufgekommen sei und dass entgegen der Behauptung des Ehemannes das Haus in […]
ihren Eltern bzw. ihren Geschwistern gehöre, so dass es eben auch keine Belege
dafür gebe, dass ihr das Haus gehören würde, – Glauben geschenkt. Der
Berufungskläger stellt in seiner Berufung lediglich seine Sicht der Dinge dar
und wirft der Vorinstanz vor, verschiedene Prozessmaximen verletzt zu haben.
Dies genügt in einem Berufungsverfahren nicht. Wenn der Vorderrichter die
Darstellung der Berufungsbeklagten als glaubhaft erachtet hat und dies dem
Berufungskläger nicht passt, kann er sich nicht damit begnügen, zu behaupten,
die Wahrscheinlichkeit der reinen Behauptungen der Ehefrau, welche als solche
nicht genügten, dominiere die mit ihrer Bestreitung geltend gemachte
Unwahrscheinlichkeit, welche auf objektiven Anhaltspunkten beruhe keinesfalls,
und es sei aufgrund der objektiven Faktenlage auch mindestens so
wahrscheinlich, dass die Berufungsbeklagte weiterhin ihren Lebensmittelpunkt in
[…] habe, wohin sie wohl zwischenzeitlich auch wieder zurückgekehrt sei, wie
sie diesen in die Schweiz verlegt haben wolle (BS 9 der Berufungsschrift). Der
Vorderrichter hat die Ausführungen der Berufungsbeklagten als glaubhaft
erachtet und dies damit begründet, dass die gegenteiligen Behauptungen des
Ehemannes nachweislich unrichtig seien. Die von den Parteien bei der Vorinstanz
eingereichten Urkunden belegen in der Tat, dass der Berufungskläger die
Krankenkassenprämien für die Berufungsbeklagte bezahlt (kläg. Urkunde 7), dass
er in seiner Steuererklärung kein Grundeigentum in […] deklariert (kläg. Urkunde
14), dass er gegenüber der Steuerbehörde immer erklärt hat, er lebe in
ungetrennter Ehe (entsprechend ist die Besteuerung auch zum Verheirateten-Tarif
erfolgt) und dass er in den letzten Jahren jeweils Geld in unterschiedlicher
Höhe durch die Firma Western Union der Ehefrau überwiesen hat (bekl. Urkunde
1). Die Schlussfolgerung der Vorinstanz, dass die Berufungsbeklagte wieder in
der Schweiz wohnen wird, ist nicht zu beanstanden.
5.1 Der Berufungskläger
rügt, da die Berufungsbeklagte ihren Wohnsitz in […] habe, sei ein allfälliger
Unterhaltsbeitrag den dortigen Verhältnissen anzupassen. Dann sei die
Geltendmachung von Unterhaltsbeiträgen seitens der Ehefrau auch
rechtsmissbräuchlich und in jedem Fall zu verweigern. Die Ehefrau habe sich
ohne Rücksprache und ohne sein Einverständnis über sechs Jahre in ihrem
Heimatland aufgehalten. Als sie erfahren habe, dass er sich scheiden lassen
wolle, sei sie in die Schweiz eingereist um zu behaupten, sie lebe nun wieder hier.
5.2 Wie ausgeführt, ist
es nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz auf die Angaben der
Berufungsbeklagten abgestellt und es als erwiesen erachtet hat, dass diese
wieder in der Schweiz wohnen will. Nachdem der Berufungskläger die Ehefrau jahrelang
finanziell unterstützt und ihre Krankenkassenprämien weiterhin bezahlt hat,
sowie gegenüber den Behörden bestätigt hat, er lebe in ungetrennter Ehe (und
wolle demnach steuerrechtlich bezüglich Sozialabzüge und Steuertarif
entsprechend behandelt werden), geht es nun nicht an, sich auf den Grundsatz
des Rechtsmissbrauchsverbots zu berufen.
6.1 Der Vorderrichter
hat im Weitern erwogen, wenn es einem Ehegatten nicht zuzumuten sei, dass er
für den ihm gebührenden Unterhalt unter Einschluss einer angemessenen
Altersvorsorge selbst aufkomme, so habe ihm der andere einen angemessenen
Beitrag zu leisten (Art. 125 Abs. 1 ZGB). Aus diesem Grunde sei vorab die
Leistungsfähigkeit der Ehegatten zu ermitteln. Falls ein Ehegatte ein höheres
Einkommen erwirtschaften könnte, so könne jenes Einkommen als massgebend
herbeigezogen werden, welches jeder Ehegatte bei gutem Willen und nach den ihm
zumutbaren Anstrengungen und Bemühungen erzielen würde (BGE 127 III 136, S.
139). Das so berechnete Gesamteinkommen der Ehegatten werde ihrem Gesamtbedarf
gegenübergestellt, um einen Überschuss oder eine Mankolage feststellen zu
können. In der Folge könne nach Verteilung eines allfälligen Überschusses oder
Mankos der Unterhaltsbeitrag an den darauf angewiesenen Ehegatten durch den
Richter festgelegt werden.
Es sei unbestritten,
dass die Ehefrau aktuell in der Schweiz keine Arbeit habe und kein Einkommen
erziele. Ebenso sei unbestritten, dass sie vor ihrem längeren Aufenthalt in […]
in der Schweiz in der Reinigungsbranche erwerbstätig gewesen sei. Die Ehefrau habe
vor über 25 Jahren in der Schweiz geheiratet, sei Schweizer Bürgerin und könne
somit als gut integriert gelten. Es seien keinerlei Gründe dokumentiert, welche
der umgehenden Aufnahme intensiver Arbeitsbemühungen und dem Antritt einer
Vollzeitstelle beispielsweise im Reinigungsbereich entgegenstehen würden. Es sei
ihr deshalb unter Gewährung einer angemessenen Übergangsfrist von rund sechs
Monaten ein entsprechendes hypothetisches Einkommen anzurechnen.
Gemäss Lohnvereinbarung
im Anhang 5 des Gesamtarbeitsvertrages für die Reinigungsbranche in der Deutschschweiz
belaufe sich der Mindestlohn für eine Unterhaltsreinigerin I (Angestellte mit
Reinigungsaufgaben in der Unterhaltsreinigung; einfache regelmässig
wiederkehrende Reinigungsarbeiten) bis und mit vollendetem 3. Dienstjahr (vgl.
GAV Ziff. 4.1) auf CHF 18.50. Unter Berücksichtigung der Zuschläge sowie der
Abzüge sei für die Ehefrau mit Wirkung ab 1. Juni 2017 von einem anrechenbaren
Nettoeinkommen von CHF 35‘996.00 pro Jahr bzw. 3‘000.00 pro Monat auszugehen.
Gemäss Jahreslohnausweis
habe der Ehemann im Jahr 2015 bei der [...] ein Jahresnettoeinkommen von CHF
57‘056.00 erzielt, was einem durchschnittlichen Monatslohn von CHF 4‘755.00
entspreche. Dazu komme das Einkommen, das er aus seiner unbestrittenen Tätigkeit
als Feuerwehrkommandant von […] erziele und im Jahr 2015 CHF 5‘395.00 (CHF
450.00 pro Monat) betragen habe. Insgesamt sei beim Ehemann demnach von
monatlichen Einkünften von CHF 5‘205.00 auszugehen.
Da der Ehefrau während
einer Übergangszeit von rund sechs Monaten kein Einkommen anzurechnen sei, habe
die Bedarfs- und Unterhaltsberechnung für zwei Phasen, eine erste vom 23.
November 2016 bis 31. Mai 2017 und eine zweite ab 1. Juni 2017, zu erfolgen.
Gemäss den beiliegenden
Berechnungsblättern sei von folgenden Bedarfszahlen auszugehen:
Bedarf Phase 1:
Ehefrau
Ehemann
1200
Grundbetrag
1200
900
Miete/Hypothekarzins
202
Nebenkosten
404
437
Krankenkasse KVG
406
(30)
Krankenkasse VVG
(26)
Telecom/Mobiliarversicherung
Arbeitsweg
169
Auswärtige Verpflegung
200
(240)
Laufende Steuern
(178)
2537
Total
2581
Aufgrund der Mangellage in der ersten
Phase seien bei der Ehefrau lediglich der Grundbetrag, die Wohnkosten sowie die
Prämie für die Krankenversicherung nach KVG anzurechnen. Insbesondere der
praxisübliche Zuschlag für Telecom/Mobiliarversicherung und die laufenden
Steuern hätten angesichts des Mankos unberücksichtigt zu bleiben. Bezüglich der
Wohnkosten erschienen CHF 900.00 als angemessen.
Beim Ehemann gelte bezüglich
Krankversicherungsprämien, Zuschlag für Telecom/Mobiliarversicherung und laufende
Steuern das gleiche wie bei der Ehefrau. Bei den Wohnkosten könnten lediglich
die ausgewiesenen Hypothekarzinsen von monatlich CHF 202.00 und die Nebenkosten
von CHF 404.00 berücksichtigt werden. Die von ihm gemieteten Lagerräume würden weder
Wohn- noch Erwerbszwecken dienen. Die entsprechenden Ausgaben gehörten deshalb
nicht zu seinem Bedarf und seien aus einem allfälligen Überschuss zu decken.
Für den Arbeitsweg seien ihm CHF 169.00 anzurechnen (17.8 Tageskilometer x 240
Tage zu einem Ansatz von CHF 0.70 [gilt für die ersten 7‘000 Kilometer]
abzüglich 32 % Amortisationsanteil). Für auswärtige Verpflegung werde
praxisgemäss ein Zuschlag von maximal CHF 200.00 gewährt. Rückzahlungen und
Schuldzinsen von Krediten seien nur zu berücksichtigen, wenn der Kredit für den
Erwerb von Kompetenzstücken verwendet werde oder beide Ehegatten vom Gegenwert
profitiert hätten oder beide Ehegatten Schuldner seien und die Zinsen bzw.
Raten tatsächlich bezahlt würden und dadurch keine Mankosituation entstehe.
Vorliegend fehle es zugleich an mehreren Voraussetzungen zur Berücksichtigung
der vom Ehemann geltend gemachten Schuldentilgung. Zunächst fehle es an den
hierfür nötigen finanziellen Mitteln. Weiter bleibe schleierhaft, wie mehrere
in der Zeit von Februar bis Juni 2015 von einer C.___ an eine D.___ gewährte
Darlehen, zu deren Rückzahlung sich der Ehemann verpflichtet habe, in Zusammenhang
mit einer vor über 15 Jahren vorgenommenen Invitrofertilisation der Ehefrau
stehen. Und schliesslich sei aufgrund der widersprüchlichen Angaben der
Parteien unklar, wozu das erst im Januar 2015 noch erheblich aufgestockte
Darlehen der Bank Now AG gedient habe.
Insgesamt stünden in der ersten Phase dem Gesamteinkommen
von CHF 5‘205.00 ein Gesamtbedarf von CHF 5‘118.00 gegenüber. Der kleine Überschuss
von CHF 87.00 sei je hälftig auf beide Ehegatten aufzuteilen, so dass der
Ehemann der Ehefrau einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von CHF 2‘580.00
(Existenzminimum von CHF 2‘537.00 plus Überschussanteil von CHF 43.00) zu
bezahlen habe.
Bedarf Phase 2:
Ehefrau
Ehemann
1200
Grundbetrag
1200
900
Miete/Hypothekarzins
202
Nebenkosten
404
467
Krankenkasse KVG
432
30
Krankenkasse VVG
26
100
Telecom/Mobiliarversicherung
100
100
Arbeitsweg
169
200
Auswärtige Verpflegung
200
532
Laufende Steuern
464
3499
Total
3171
Der Ehefrau sei es zumutbar und
möglich, ab Juni 2017 ein monatliches Nettoeinkommen von CHF 3‘000.00 zu
erzielen. Insgesamt stünden den Ehegatten somit Einkünfte von CHF 8‘205.00 zur
Verfügung, was ausreichend sei, um den Bedarf beider zu decken. Dementsprechend
könnten auch die Krankenkassenprämien für die Versicherungen nach VVG, der
Zuschlag für Telecom/Mobiliarversicherung und die laufenden Steuern, welche
gestützt auf die automatische Steuerberechnung bei der Ehefrau auf CHF 532.00
und beim Ehemann auf CHF 464.00 festzusetzen seien, berücksichtigt werden. Da
der Ehefrau ein hypothetisches Einkommen für eine Vollzeiterwerbstätigkeit angerechnet
werde, seien bei ihr auch angemessene Berufsauslagen zu berücksichtigen. Für
den Arbeitsweg würden ermessensweise CHF 100.00 eingesetzt und für die
auswärtige Verpflegung der bei voller Erwerbstätigkeit praxisübliche Zuschlag
von CHF 200.00. Insgesamt stünden nun dem Gesamteinkommen von CHF 8‘205.00 ein
Gesamtbedarf von CHF 6‘670.00 gegenüber. Es resultiere somit ein Überschuss von
CHF 1‘535.00, der wiederum je hälftig auf beide Ehegatten aufzuteilen sei.
Demzufolge habe der Ehemann der Ehefrau ab Juni 2017 einen Unterhaltsbeitrag
von gerundet CHF 1‘260.00 (ihr Manko von CHF 499.00 plus Überschussanteil
von CHF 767.00) zu bezahlen.
6.2 Der Berufungskläger
rügt, der Wohnort der Berufungsbeklagten sei nicht bekannt. Dass sie Wohnkosten
bei deren Bekannten zu bezahlen habe, sei nicht geltend gemacht worden. Dann
sei beim Grundbedarf nur jener für eine Wohngemeinschaft zu berücksichtigen. Ihr
Grundbedarf belaufe sich somit auf CHF 1‘286.55 (Grundbetrag für
Wohngemeinschaft CHF 850.00, KVG-Prämie CHF 436.55). Er selber habe bei der
Vorinstanz einen Bedarf von CHF 5‘409.00 geltend gemacht. Von diesem durch
Urkunden belegten Bedarf sei auszugehen. Seine Angaben seien von der
Berufungsbeklagten nicht bestritten bzw. nicht kommentiert worden. Konkret habe
die Ehefrau vorbehaltlos seinen Grundbedarf von CHF 3‘011.00 (Grundbetrag CHF
1‘200.00, Miete inkl. Geschäftsräume CHF 511.00, Nebenkosten CHF 404.00, KVG +
VVG-Kosten CHF 432.00, Telekom-Kosten/Gebäude- und Haushaltversicherung CHF
178.00, Arbeitsweg CHF 169.00, auswärtiges Essen CHF 217.00) anerkannt. Unter
Vorbehalt eines Mankos seitens der Berufungsbeklagten habe sie weiter CHF
1‘844.00 (Steuern CHF 805.00, Schuldentilgung CHF 1‘039.00) anerkannt. Sein
massgebendes Einkommen betrage CHF 4‘755.00 netto. Da im Rahmen eines Überschusses
die Berücksichtigung der Schuldentilgung sowie der Steuern seitens der
Berufungsbeklagten anerkannt worden sei, seien die vorgenannten Positionen
somit im Rahmen des Überschusses zu berücksichtigen, weshalb diese ihrerseits
daran nicht partizipiere. Entsprechend könnte ein Unterhaltsbeitrag der Ehefrau
in der Phase 1 nicht mehr als maximal CHF 1‘286.55 betragen. Für die Phase 2
sei nach höchstrichterlicher Rechtsprechung grundsätzlich auf die
Lohnstrukturerhebungen abzustellen. Mit den von der Vorinstanz vorgegebenen
Parametern ergebe sich nach dieser Tabelle ein anrechenbarer Nettomonatslohn
von CHF 3‘382.00. Vor einer allfälligen Überschussverteilung hätte seine
Schuldentilgung von CHF 1‘039.00 pro Monat berücksichtigt werden müssen. Bei
der Anwendung der Methode der Notbedarfsberechnung mit Überschussverteilung sei
jedoch die Frage, ob das nach der Trennung neu erzielte Einkommen eines
Ehegatten mitberücksichtigt werden könne, wenn der gebührende Unterhalt bestimmt
werde, vom Bundesgericht bereits im Grundsatz negativ beantwortet worden. Es
sei in drei Schritten vorzugehen (Feststellung des gebührenden Unterhalts,
Ermittlung der Eigenversorgung, Festsetzung der Leistungsfähigkeit des
Unterhaltsschuldners). Erst danach könne der angemessene Unterhaltsbeitrag
festgesetzt werden. Es sei aber nun klar, dass die Lebenshaltung einer Person
mit einem Einkommen von CHF 3‘382.00 nicht tiefer liege als diejenige, die sich
das Ehepaar mit CHF 5‘205.00 habe leisten können.
7. Der Berufungskläger
beschränkt sich auch hier darauf, seine Sicht der Dinge darzustellen und
teilweise entgegen der Aktenlage Behauptungen aufzustellen, was diese jedoch
nicht richtig macht. So trifft es nicht zu, dass die Berufungsbeklagte einen
Betrag von CHF 3‘011.00 vorbehaltlos als Bedarf des Ehemannes anerkannt hat.
Dem Protokoll der Verhandlung ist zu entnehmen, dass die Berufungsbeklagte das
Existenzminimum des Ehemannes mit CHF 2‘462.00 beziffert hat. Der Vorderrichter
hat ausgeführt, dass schleierhaft bleibe, wie mehrere in der Zeit von Februar
bis Juni 2015 von einer C.___ an eine D.___ gewährte Darlehen, zu deren
Rückzahlung sich der Ehemann verpflichtet habe, in Zusammenhang mit einer vor
über 15 Jahren vorgenommenen Invitrofertilisation der Ehefrau stehen würden.
Der Vorderrichter hat dieses Darlehen daher nicht berücksichtigt. Der Berufungskläger
versucht in seiner Berufung nicht die Darlehenssituation zu klären, sondern
macht lediglich geltend, es gehe nicht darum, ob die Vorinstanz die Aufnahme
von Darlehen als schleierhaft halte, Tatsache sei einzig, dass die
Berufungsbeklagte die Berücksichtigung im Rahmen einer Überschussverteilung
nicht bestreite und sogar die Ausführungen des Ehemannes betreffend Darlehen
für die Invitrofertilisation bestätige. Dem Protokoll der Verhandlung ist
dagegen zu entnehmen, dass die Berufungsbeklagte ausdrücklich erklärt hat, bei
einer Mankosituation seien die Steuern nicht zu berücksichtigen. Ebenso
verhalte es sich mit einer allfälligen Schuldentilgung, wenn sie nicht
tatsächlich mit der effektiven Bestreitung des Lebensunterhalts zusammenhange. Der
Vorderrichter hat den Bestand der Darlehen angezweifelt (in den Verträgen wird
der Berufungskläger nicht als Darlehensnehmer bezeichnet und die Verträge sind
nicht datiert und teilweise gar nicht unterzeichnet). Der Vorderrichter hat
diese Darlehen daher zu Recht nicht berücksichtigt, zumal sie von der
Berufungsbeklagten gar nie vorbehaltlos anerkannt worden sind. Im Weitern
stellt der Berufungskläger widersprüchliche Behauptungen auf. Einerseits macht
er geltend, als Ehepaar hätten sie eine Lebenshaltung gepflegt, die seinem
Einkommen von CHF 5‘205.00 entsprochen habe. Anderseits führt er aus, vor der
Abreise nach […] habe die Ehefrau bei der [...] gearbeitet und zusätzlich ca. zwei
bis drei Tage geholfen, die Schule zu putzen. Bei der [...] AG habe sie etwa
CHF 2‘500.00 bis CHF 2‘700.00 verdient. Dies ergibt aber ein Gesamteinkommen
von rund CHF 8‘000.00 und nicht wie behauptet von CHF 5‘200.00.
8. In diesem
Zusammenhang ist darauf zu verweisen, dass für die Bemessung des
Unterhaltsbeitrages an den in der Ehe bis zur Aufhebung des gemeinsamen
Haushalts gelebten Standard (
zuzüglich
scheidungsbedingter Mehrkosten)
,
auf dessen Fortführung bei genügenden Mitteln beide Ehegatten Anspruch haben,
anzuknüpfen ist (BGE 140 III 485 E. 3.3).
Das Gesetz schreibt keine bestimmten
Methoden für die Berechnung von Unterhaltsbeiträgen vor. Ausgangspunkt ist
indes der gebührende Unterhalt der unterhaltsberechtigten Person, auf den sie
bei genügenden Mitteln Anspruch hat. Der Unterhaltsbeiträge beanspruchende
Ehegatte muss sich sodann anrechnen lassen, was er mit eigenen Einkünften
selber zu decken in der Lage ist (sog. «Eigenversorgungskapazität»). Verbleibt
eine Differenz, wird der Unterhaltsbeitrag nach Massgabe der Leistungsfähigkeit
der unterhaltsverpflichteten Person festgesetzt. Der so ermittelte Beitrag
stellt die Obergrenze des Unterhaltsanspruchs dar. Grundsätzlich ist der jeweilige
Bedarf konkret anhand der tatsächlich getätigten Ausgaben zu ermitteln. Die
Methode der Existenzminimumsberechnung mit (allfälliger) Überschussverteilung
(zweistufige Methode) ergibt zulässige Ergebnisse, wenn die Ehegatten –
gegebenenfalls trotz guter finanzieller Verhältnisse – nichts angespart haben
oder aber die bisherige Sparquote durch die trennungsbedingten Mehrkosten aufgebraucht
wird. Der Unterhaltsschuldner, der eine Sparquote behauptet, trägt hiefür die
Behauptungs- und Beweislast (BGE 137 III 102, 134 III 577, und 140 III 485).
Der Vorderrichter hat die zweistufige Methode mit Überschussverteilung gewählt,
was nicht zu beanstanden ist, nachdem eine während der Ehe erwirtschaftete
Sparquote nicht ansatzweise nachgewiesen ist.
9. Der Berufungskläger
rügt in seiner Replik, wenn den von der Berufungsbeklagten im
Berufungsverfahren eingereichten Urkunden ein Beweiswert zukommen würde, dann
jedoch als Ganzes. Der Vorderrichter hat den Bedarf der Ehefrau für die Phase 1
auf CHF 2‘537.00, bestehend aus dem Grundbetrag von CHF 1‘200.00, Mietkosten
von CHF 900.00 und Krankenkassenprämien von CHF 437.00 (KVG), festgesetzt. Gemäss
dem Schreiben der Sozialregion Unteres Niederamt vom 9. Dezember 2016 (bekl.
Urkunde 11 im Berufungsverfahren) beträgt die monatliche Miete lediglich CHF
800.00 und die Krankenkassenprämien werden über die individuelle
Prämienverbilligung abgewickelt. Entsprechend reduziert sich der Bedarf der
Berufungsbeklagten auf CHF 2‘000.00. In Anwendung der Berechnung des
Vorderrichters reduziert sich der Unterhaltsbeitrag auf CHF 2‘312.00 (Bedarf
der Ehefrau CHF 2‘000.00 zuzüglich ½ Überschuss CHF 312.00). Auch für die Phase
2 ist von der Berechnung des Vorderrichters (nach Korrektur der Mietkosten)
auszugehen. Der Berufungskläger stellt zwar gewisse Positionen in Frage (z.B.
Steuerbelastung) was aber in einem Berufungsverfahren nicht genügt. Für die 2.
Phase sind auch bei der Berufungsbeklagten die Krankenkassenprämien (nach KVG
und VVG) zu berücksichtigen (in der begründeten Verfügung sind
fälschlicherweise die Prämien nach VVG doppelt aufgeführt, das Total der
Bedarfsrechnung sowie die beiliegenden Berechnungsblätter sind demgegenüber
korrekt ausgefüllt). Der Unterhaltsbeitrag für die Phase 2 reduziert sich
demnach auf CHF 1‘216.00 (Bedarf der Ehefrau CHF 3‘399.00 zuzüglich ½
Überschuss CHF 817.00 abzüglich eigenes Einkommen CHF 3‘000.00).
9. Zusammenfassend ist
festzustellen, dass die Berufung weitestgehend unbegründet ist. Die
Unterhaltsbeiträge für die Berufungsbeklagte erfahren nur eine minime
Korrektur, was bezüglich der Kostenverlegung zu keiner Aufteilung führt. Sämtliche
Kosten sind entsprechend dem Berufungskläger aufzuerlegen. Beiden Parteien ist
auch für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.
Die Kostennote von Rechtsanwalt Fischer in der Höhe von CHF 1‘519.55 (inkl.
Auslagen und MWSt.) ist zu genehmigen. Die Kostennote von Rechtsanwalt Bitterli
kann demgegenüber in der geltend gemachten Höhe von CHF 3‘699.65 (inkl. Auslagen
und MWSt.) nicht genehmigt werden, hat dieser doch weitschweifige und
grösstenteils unnötige Ausführungen über allgemeine Grundsätze der
vorsorglichen Massnahmen gemacht. Ein Aufwand von 18 Stunden ist massiv
überrissen. Angemessen ist die Hälfte davon, was nicht zuletzt auch der Aufwand
des Vertreters der Gegenpartei unterstreicht (rund 7 1/2 Stunden). Die
Entschädigung ist deshalb pauschal auf CHF 2‘000.00 (inkl. Auslagen und MWSt.) festzusetzen.
Demnach wird
erkannt
:
1.
Die Berufung wird teilweise
gutgeheissen. Ziffer 3 der Verfügung vom 6. Dezember 2016 wird aufgehoben und
lautet neu wie folgt:
«Der Ehemann
hat der Ehefrau für die Dauer des Verfahrens folgende monat-
lich
vorauszahlbaren Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:
- vom 23. November
2016 bis 31. Mai 2017:      CHF 2‘312.00,
- ab 1. Juni
2017:                                                 CHF 1‘216.00.»
2.
Im Übrigen wird die Berufung
abgewiesen.
3.
Die Kosten des Berufungsverfahrens von
CHF 1‘000.00 werden A.___ auferlegt. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege trägt
sie der Staat Solothurn; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des
Staates während 10 Jahren, sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art.
123 ZPO).
4.
A.___ hat B.___, vertreten durch den
unentgeltlichen Rechtsbeistand Rechtsanwalt Guido Fischer, eine Parteientschädigung
von CHF 1‘519.55 zu bezahlen. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege beider
Parteien hat der Staat Rechtsanwalt Guido Fischer eine Entschädigung von CHF 1‘519.55
und Rechtsanwalt Daniel Bitterli eine Entschädigung von CHF 2‘000.00 zu
bezahlen.
Vorbehalten
bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___
und/oder B.___ zur Nachzahlung in der Lage sind.
Rechtsmittel:
Der Streitwert übersteigt CHF 30‘000.00.
Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen der
Zivilkammer des Obergerichts
Der
Präsident                                                                    Die
Gerichtsschreiberin
Frey                                                                                  Kofmel