so_gerichte · VWBES.2024.20 · 2020-07-02 · de
Abweisung der Projektänderung


Urteilvom20. August 2024

Es wirken mit:

Präsident Thomann, Vorsitz

Oberrichterin Obrecht Steiner

Oberrichter Frey

Gerichtsschreiber Luder

In Sachen

1.A.___

2.B.___beide vertreten durch Rechtsanwalt Simon Schnider,

Beschwerdeführer

gegen

1.Bau-
und Justizdepartement,Werkhofstrasse 65, Rötihof, 4509 Solothurn,

2.C.___

Beschwerdegegner

betreffendAbweisung
der Projektänderung

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. A.___ und B.___ sind Eigentümer von
GB [...] Nr. [...] an der [...]strasse [...]. Das Grundstück liegt gemäss
rechtskräftigem Zonenplan in der 2-geschossigen Wohnzone (W2a). Nach § 4 Abs. 2
des kommunalen Zonenreglements sind in der Wohnzone W2a 1- und 2-geschossige
Wohnbauten sowie nichtstörende Gewerbe- und Dienstleistungsbetriebe zulässig.

2. Am 8. Juni 2020 reichten sie bei der C.___
ein Baugesuch für den Anbau einer Garage und einen gedeckten Sitzplatz ein,
welche dem Bauvorhaben mit Verfügung vom 2. Juli 2020 die Bewilligung erteilte.

3. Mit Schreiben vom 20. November 2021
stellte die C.___ fest, dass im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben die bestehende
Mauer erhöht worden sei. Hierzu nahmen A.___ und B.___ mit Schreiben vom 12.
Januar 2022 Stellung. Am 24. Januar 2022 verfügte die C.___ den Rückbau der
nicht bewilligten Erhöhung der Mauer.

4. Nach einem Hinweis durch das Oberamt
Region Solothurn (im Rahmen eines eingereichten Vollstreckungsgesuchs) erliess
die C.___ am 25. Juli 2022 eine präzisierte Verfügung. Deren Dispositiv lautete
wie folgt:

Die
nicht bewilligte Erhöhung der Mauer entlang der [...]strasse [...] muss bis zum
31. August 2022 auf die Höhe von 1.0 m ab OK Strasse (Osten) und 1.00 m ab OK
Strasse (Westen), sowie gegenüber der Liegenschaft [...]strasse [...] (Osten)
auf 1.0 m ab OK Strasse Richtung Norden rückgebaut werden.

5. Die Verfügungen vom 24. Januar 2022
und 25. Juli 2022 sind unangefochten in Rechtskraft erwachsen. In der Folge ersuchte
die C.___ beim Oberamt Region Solothurn erneut um Einleitung des Vollstreckungsverfahrens
(vgl. Verfügung Oberamt Region Solothurn vom 19. September 2022).

6. Am 28. Oktober 2022 reichten A.___
und B.___ bei der C.___ ein nachträgliches Baugesuch für die Projektänderung
ein, welche eine Erhöhung der bestehenden Mauer vorsah.

7. Mit Begleitschreiben vom 31. Oktober
2022 (vgl. Urkunde 5 der Beschwerdeführer, in den Vorakten) ersuchten A.___ und
B.___, beide vertreten durch Rechtsanwalt Simon Schnider, bei der C.___ um
Erteilung einer Ausnahmebewilligung.

8. An der Sitzung vom 16. November 2022
befand die C.___ über die Projektänderung zur Erhöhung der bestehenden Mauer
und verfügte am 7. Dezember 2022: «Die Projektänderung wird abgewiesen».

9. Hiergegen erhoben A.___ und B.___ am
19. Dezember 2022, beide vertreten durch Rechtsanwalt Simon Schnider,
Beschwerde beim Bau- und Justizdepartement (BJD).

10. Mit Verfügung vom 3. April 2023
sistierte das Oberamt Region Solothurn das Vollstreckungsverfahren.

11. Mit Verfügung vom 22. Dezember 2023 wies
das BJD die Beschwerde vom 19. Dezember 2022 kostenfällig ab. Parteientschädigung
wurde keine gesprochen.

12. Gegen die eben genannte Verfügung
erhoben A.___ und B.___, beide vertreten durch Rechtsanwalt Simon Schnider (nachfolgend
Beschwerdeführer) mit Schreiben vom 15. Januar 2024 Beschwerde beim
Verwaltungsgericht. Sie stellten folgende Rechtsbegehren:

1.       Der
Entscheid der C.___ vom 7. Dezember 2022 sowie die Verfügung des Bau- und
Justizdepartements vom 22. Dezember 2023 seien aufzuheben und das nachträgliche
Baugesuch sei gutzuheissen.

2.       Eventualiter
seien der Entscheid der C.___ vom 7. Dezember 2022 sowie die Verfügung des Bau-
und Justizdepartements vom 22. Dezember 2023 aufzuheben und die Sache sei
zwecks Neubeurteilung an das Bau- und Justizdepartement zurückzuweisen.

3.       Alles
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vorinstanzen.

13. Mit Verfügung vom 16. Januar 2024
erteilte das Verwaltungsgericht der Beschwerde die aufschiebende Wirkung (vgl.
Ziff. 5 der Verfügung).

14. Mit Beschwerdebegründung vom 22.
März 2024 ergänzten die Beschwerdeführer Ziff. 2 der Rechtsbegehren wie folgt
(Änderungen kursiv):

2.       Eventualiter
seien der Entscheid der C.___ vom 7. Dezember 2022 sowie die Verfügung des Bau-
und Justizdepartements vom 22. Dezember 2023 aufzuheben und die Sache sei
zwecks Neubeurteilung an das Bau- und Justizdepartementresp. die C.___zurückzuweisen.

15. Die C.___ verzichtete mit Schreiben
vom 19. April 2024 auf eine Stellungnahme und verwies auf ihre Stellungnahme
vom 27. März 2023 an das BJD.

16. Mit Stellungnahme vom 22. April 2024
schloss das BJD auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde.

17. Für die Parteistandpunkte und die
Erwägungen der Vorinstanzen wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit
erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen.

II.

1. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 2 Abs. 3 der Kantonalen
Bauverordnung, KBV, BGS 711.61). Die Beschwerdeführer sind durch den angefochtenen
Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerden
ist im Grundsatz einzutreten.

2. Das Verwaltungsgericht überprüft den
angefochtenen Entscheid auf unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhalts sowie auf Verletzung von kantonalem oder
Bundesrecht. Die Überschreitung oder der Missbrauch des Ermessens gelten nach §
67bisAbs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG, BGS 124.11)
als Rechtsverletzung. Auf Unangemessenheit hin kann der angefochtene Entscheid
nicht überprüft werden (vgl. § 67bisAbs. 2 VRG).

3. Die Sache ist mit den in den Akten
vorhandenen Fotografien/Plänen hinreichend dokumentiert und spruchreif. Zudem
stehen dem Verwaltungsgericht die öffentlich einsehbaren Hilfsmittel wie
Googlemaps, Streetview und WEB GIS zur Verfügung. Von einem Augenschein sind
keine weiteren Erkenntnisse zu erwarten; auf die Durchführung ist zu
verzichten.

4.1 Die Beschwerdeführer machen eine
Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend. Sie monieren, vor der Abweisung des
Baugesuchs hätte ihnen die Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt werden
müssen. Das Vollstreckungsverfahren (Beseitigung eines rechtswidrigen Zustands)
sei vom vorliegend interessierenden Baubewilligungsverfahren abzugrenzen.
Anhand der Schreiben der C.___ vom 20. November 2021 und vom 24. Januar 2024
sei mit keinem Wort begründet worden, inwiefern die Erhöhung der Stützmauer den
darin wiedergegebenen Gesetzesbestimmungen widerspreche. Den Beschwerdeführern
sei es daher nicht möglich gewesen, sich vorgängig zur späteren Abweisung des
Baugesuchs zu äussern. Hinzu komme, dass die Beschwerdeführer das
Ausnahmegesuch zur Erhöhung der Stützmauer erst nach Einreichung des Baugesuchs
Ende Oktober 2022, wenige Tage später, eingereicht hätten.

4.2 Das rechtliche Gehör nach Art. 29
Abs. 2 BV dient einerseits der Klärung des Sachverhalts, anderseits stellt es
ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar,
welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Der Betroffene hat das
Recht, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheids
zur Sache zu äussern. Dazu gehört insbesondere das Recht, Einsicht in die Akten
zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung
wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum
Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu
beeinflussen (BGE 133 I 270 E. 3.1; 127 I 54 E. 2b).

Der Anspruch auf rechtliches Gehör
gebietet auch, dass die Behörde die Vorbringen der betroffenen Person auch
tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Die
Begründung des Entscheids muss so abgefasst sein, dass ihn der Betroffene
gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Sie muss kurz die wesentlichen Überlegungen
nennen, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sie ihren
Entscheid stützt. Nicht erforderlich ist, dass sich die Begründung mit allen
Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen
ausdrücklich widerlegt (BGE 138 IV 81 E. 2.2; 136 I 184 E. 2.2.1; 133 III 439
E. 3.3 mit Hinweisen).

4.3 Der Gegenstand des Verfahrens war
den Beschwerdeführern mit Blick auf das gestellte nachträgliche Baugesuch
(Projektänderung; Antrag Ausnahmebewilligung) durchaus klar. Die
Beschwerdeführer waren zudem - wie sich gezeigt hat - ohne Weiteres in der
Lage, sich hiergegen zur Wehr zu setzen und überdies anwaltlich vertreten. Auch
wenn die Verfügung der C.___ vom 7. Dezember 2022 etwas dichter bzw. expliziter
hätte begründet sein können, war sie im Sinne obiger Rechtsprechung hinreichend
begründet.

Bereits mit Schreiben vom 20. November
2021 hat die C.___ die Beschwerdeführer über die festgestellte Erhöhung der
Mauer informiert und um eine Stellungnahme ersucht. Die Beschwerdeführer
reagierten denn auch darauf und teilten mit Schreiben vom 12. Januar 2022 die
Beweggründe für die Erhöhung der Stützmauer mit. Weitere Beweggründe teilten
die Beschwerdeführer im Antrag um Projektänderung vom 28. Oktober 2022 mit. Auch
wenn diese Anhörung nicht unmittelbar im Rahmen der angefochtenen Verfügung vom
7. Dezember 2022 stattgefunden hat bzw. die Beschwerdeführer zu einem späteren
Zeitpunkt nicht erneut formell zur Stellungnahme aufgefordert wurden, hatten sie
die Möglichkeit, sich rechtzeitig vor Erlass der angefochtenen Verfügung dazu
zu äussern. Die Beschwerdeführer wussten denn auch, was gegen die Bewilligung
der Mauer sprach, da sie in diesem Zusammenhang zuvor bereits mit zwei Verfügungen
mit den massgebenden Bestimmungen bedient wurden (Verfügungen der C.___ vom 24.
Januar 2022 und vom 25. Juli 2022). Die Verfügung vom 7. Dezember 2022 traf
sie nicht «aus dem Nichts», es standen im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben
sogar rechtskräftige (für die Beschwerdeführer negative) Verfügungen und zwei Vollstreckungsverfahren
im Raum, weshalb eine Gehörsverletzung zu verneinen ist. Selbst wenn ihrer
Argumentation zu folgen wäre, gälte eine etwaige Verletzung des Gehörsanspruchs
als geheilt. Den Beschwerdeführern stand es offen, Ausführungen tatsächlicher
und rechtlicher Natur vor dem BJD (welches über volle Kognition verfügt) geltend
zu machen, weshalb ein etwaiger Mangel bereits vor dem Departement geheilt
worden wäre (um einen prozessualen Leerlauf zu vermeiden). Die Beschwerde ist
in diesem Punkt unbegründet.

5.1 Die Beschwerdeführer rügen, das
Baugesuch sei nicht publiziert worden. Dies stehe im Widerspruch zur Praxis des
BJD gemäss Mitteilungsblatt vom Mai 2022. Eine fehlende Publikation führe zu
einem Zeitverlust.

5.2 Die fehlende Publikation des von den
Beschwerdeführern nachträglich eingereichten (zweiten) Baugesuchs (das
ursprüngliche [erste] Baugesuch wurde bewilligt), hat ihnen nicht geschadet. Da
das Bauvorhaben vorliegend bereits weitgehend umgesetzt wurde, greift auch das
Argument der längeren Verfahrensdauer nicht. Eine weitere Veröffentlichung
hätte zudem allenfalls Einsprachen bewirken können. Es erscheint somit fraglich,
ob auf diese Rüge überhaupt einzutreten ist, denn beim vorliegenden Ausgang des
Verfahrens haben die Beschwerdeführer grundsätzlich keinen konkreten Nutzen an
einer Publikation.

Wie sich nachfolgend zeigen wird, ist
vorliegend nicht zu prüfen, ob die Publikation des Baugesuchs erforderlich
gewesen wäre und ob dieser allfällige Mangel geheilt werden könnte, oder die
Publikation nachgeholt werden müsste. Die Frage, ob die bereits vorgenommene
Erhöhung der Stützmauer offensichtlich den materiellen Bauvorschriften
widerspricht - und auf eine Publikation verzichtet werden durfte - hat das BJD
denn auch offengelassen (vgl. Verfügung BJD vom 22. Dezember 2023, Ziff. II E.
14). Ein Verstoss gegen die Praxis des Departements ist bereits deshalb nicht
auszumachen. Zudem gilt: Soweit Dritte nicht genügend orientiert und deshalb
vom Einreichen einer Einsprache abgehalten worden sein sollten, hätten diese
die Wiederherstellung der Einsprachefrist verlangen oder Rechtsmittel ergreifen
müssen, sobald sie vom Baugesuch bzw. der Baubewilligung Kenntnis erhalten
hatten (Urteil 1C_478/2008 vom 28. August 2009 E 2.4 mit Verweisen).

Die Beschwerde erweist sich in diesem
Punkt als unbegründet, soweit überhaupt darauf einzutreten ist.

6.1 Sodann ist zu prüfen, ob das
nachträgliche Baugesuch - in welchem die Beschwerdeführer die Erhöhung der
bestehende Mauer um 20 cm (westlich) bzw. 1,25 m (östlich) beantragten - zu
Recht abgewiesen wurde.

6.2 Gemäss § 49 Abs. 3 KBV darf bei
Terrainauffüllungen und Abgrabungen entlang öffentlicher Strassen die
Böschungsneigung das Verhältnis 2:3 nicht übersteigen. Auf der Trottoirseite
müssen 0,50 m und aufder Strassenseite 1 m für ein
Bankettfreigelassen werden. Die Höhe von Stützmauern wird im Einzelfall
von der Bau-behörde bestimmt. Die C.___ verfügte am 25. Juli 2022 den Rückbau
der Mauer auf die Höhe von 1,0 m (ab OK Strasse Osten und OK Strasse Westen,
sowie gegenüber der Liegenschaft [...]strasse [...] [Osten] ab OK Strasse
Richtung Norden).

Aus der Fotodokumentation ist
ersichtlich, dass der für ein Bankett geforderte Abstand von 1 m auf der
Strassenseite vorliegend nicht eingehalten wird (vgl. Urkunde 6 der
Einwohnergemeinde [...], in den Vorakten). Somit widerspricht das nachträglich
eingereichte Baugesuch den Bestimmungen der KBV. Auch wenn die ursprüngliche
(tolerierte) Stützmauer den Abstand von 1 m bereits nicht einhielt, darf diese
nicht einfach erhöht werden. Neben rechtstaatlichen Gründen sprechen namentlich
die nochmals verschlechterte Möglichkeit der Schneeräumung und des Durchkommens
mit einem Einsatzfahrzeug der Feuerwehr (insbesondere betroffen durch die
Erhöhung wäre der Aussenspiegel des Fahrzeugs) gegen eine Erhöhung der Mauer.
Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist in der Erhöhung der Mauer die
Schaffung eines rechtswidrigen Zustandes zu sehen. Nach dem Gesagten ist die Erteilung
der Baubewilligung (im ordentlichen Verfahren) nicht möglich. Die Beschwerde
erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet.

6.3 Zu prüfen bleibt die Erteilung einer
Ausnahmebewilligung. Nach § 138 PBG (Planungs- und Baugesetz, BGS 711.1) und §
67 Abs. 1 KBV gilt Folgendes: Bei ausserordentlichen Verhältnissen kann die
Baubehörde Ausnahmen von einzelnen Vorschriften gewähren, wenn ihre Einhaltung
eine unverhältnismässige Härte bedeutete und die öffentlichen Interessen
gewahrt werden können.

Eine Ausnahme will im Einzelfall Härten
und vom Gesetzgeber offensichtlich nicht gewollte Wirkungen vermeiden. Es geht
um die Verfeinerung der schematischen Norm im besonders gelagerten Einzelfall,
um die Durchsetzung des Verhältnismässigkeitsprinzips. Schon aus dem Wortlaut
ergibt sich, dass die Ausnahmebewilligung im Regelfall nicht zur Verfügung
stehen soll. Ausnahmegründe müssen objektiver Natur sein. Persönliche oder
finanzielle Gründe rechtfertigen eine Ausnahmebewilligung nicht. Generelle
Gründe oder eine sogenannt bessere Lösung vermögen auch keine Ausnahme zu
rechtfertigen. Weiter dürfen weder überwiegende öffentliche noch nachbarliche
Interessen entgegenstehen (Griffel/Liniger/Rausch/Turnherr [Hrsg.]:
Fachhandbuch öffentliches Baurecht, Basel 2016, S. 253 f.).

6.4 Zu den hohen Mauern in der Umgebung
führte die C.___ aus, die Aussage, dass alle Mauern in der Nachbarschaft (der
Beschwerdeführer) ebenso hoch gebaut seien, könne nicht bestätigt werden. Es
seien viele Mauern entstanden, als die [...]strasse noch in Privatbesitz
gewesen sei und weniger Auflagen gegolten hätten (vgl. Stellungnahme der C.___
[an das BJD] vom 27. März 2023, Ziff. 6). Diese Begründung ist nachvollziehbar
und schlüssig. Die Beschwerdeführer stützen sich zu Recht auch nicht auf eine
Gleichbehandlung im Unrecht.

6.5 Mit Blick auf die durch die
Beschwerdeführer ins Recht gelegte Begründung sind im vorliegenden Fall keine
ausserordentlichen Verhältnisse und keine unverhältnismässigen Härten im Sinne
der genannten Ausnahmebestimmungen auszumachen. Insbesondere vermag die
Beschwerdeführerin nicht nachvollziehbar darzulegen, warum die Erhöhung der
Mauer im Zusammenhang mit dem Geländeverlauf zwingend erforderlich sein soll. Eine
sinnvolle Überbauung des Grundstücks ist auch ohne die Erhöhung der Mauer
möglich. Zudem sind auch die geltend gemachten Sicherheitsaspekte beim
Manövrieren vor der Garage unbegründet, da sie mit dem Anbringen einer Bodenschwelle
ohne Weiteres umgangen werden können. Im konkreten Fall ist eine Ausnahme nicht
angängig. Eine Ausnahmebewilligung nach § 138 PBG i.V.m. § 67 Abs. 1 KBV ist
demnach - entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer - nicht zu erteilen.

6.6 Im Übrigen bleibt festzuhalten, dass
das Verwaltungsgericht aufgrund der eingeschränkten Kognition nur bei
qualifizierter Verletzung in das Ermessen der Baubehörde oder Vorinstanz
eingreifen darf, was gerade bei der Erteilung von Ausnahmebewilligungen
verstärkt zu berücksichtigen ist. Vorliegend wurde das Ermessen pflichtgemäss
ausgeübt.

7. Die Beschwerde erweist sich somit als
unbegründet. Sie ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesemAusgang haben A.___ und B.___ die Kosten
des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen, die einschliesslich der
Entscheidgebühr auf CHF 2'000.00 festzusetzen sind. Sie werden mit den
geleisteten Kostenvorschüssen in selber Höhe (2x CHF 1'000.00) verrechnet.
Parteienschädigung ist keine auszurichten (vgl. §77 VRG i.V.m. Art. 106-109 der
Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Die vorinstanzliche Kostenregelung
bleibt bestehen.

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerden werden abgewiesen,
soweit darauf einzutreten ist.

2.A.___ und B.___ haben die Kosten des
Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 2'000.00 zu bezahlen.

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Der Präsident                                                                    Der
Gerichtsschreiber

Thomann                                                                          Luder