so_gerichte · VWBES.2021.233 · 2021-12-10 · de
Rechtsverweigerung


Urteilvom10. Dezember 2021

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Werner

Oberrichter Müller

Gerichtsschreiberin Gottesman

In Sachen

1.A.___

2.B.___

3.C.___

4.D.___

5.E.___

6.F.___

alle vertreten durch Notar
Franco Widmer, hier vertreten durch Rechtsanwalt Stephan Glättli, Glättli
Rechtsanwälte AG,

Beschwerdeführerinnen

gegen

1.Bau-
und Justizdepartement,

2.Einwohnergemeinde
I.___,vertreten durch Rechtsanwältin Janine Spirig, SPR Rechtsanwälte
AG,

Beschwerdegegner

betreffendRechtsverweigerung

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. Die Erbengemeinschaft H.___,
bestehend aus A.___, B.___, C.___, D.___, E.___ und F.___, ist
Grundeigentümerin des Grundstücks GB I.___ Nr. 338, welches mit einem Wohnhaus
überbaut ist. Der im Jahr 1980 bewilligte Anbau der Liegenschaft steht
teilweise auf der öffentlichen Strasse «[...]».

2. Mit Schreiben vom 28. Juli 2020
gelangte die Erbengemeinschaft, v.d. Notar Franco Widmer, an die
Einwohnergemeinde I.___ und verlangte mit Blick auf die beabsichtigte
Veräusserung des Grundstücks GB I.___ Nr. 338 den Abschluss eines verwaltungsrechtlichen
Vertrags, wonach unter anderem auf den Rückbau des Anbaus zu verzichten sei.
Bei einer allfälligen Strassensanierung sei eine Grenzbereinigung vorzunehmen,
in welcher der Teil des öffentlichen Bodens, auf welcher der Anbau stehe, dem
Grundstück GB I.___ Nr. 338 zuzuschlagen sei. Falls die Gemeinde auf den
Vorschlag für das weitere Vorgehen nicht eingehe, sei eine beschwerdefähige
Verfügung zu erlassen.

3. Nachdem keine Einigung gefunden
wurde, wandte sich die Erbengemeinschaft, bestehend aus A.___, B.___, C.___, D.___,
E.___ und F.___ (nachfolgend Beschwerdeführerinnen genannt), v.d. Notar Franco
Widmer, mit Rechtsverweigerungsbeschwerde vom 28. September 2020 an das Bau-
und Justizdepartement (nachfolgend BJD genannt). Die Beschwerdeführerinnen beantragten,
die Einwohnergemeinde I.___ sei anzuweisen, so rasch als möglich, spätestens
aber bis zum 31. Oktober 2020, eine beschwerdefähige Verfügung gemäss § 28bisdes Gesetzes über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen vom 15. November 1970
(VRG, BGS 124.11) zu erlassen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten
der Beschwerdegegnerin.

4. Mit Verfügung vom 16. Juni 2021 wies
das BJD die Beschwerde ab, auferlegte den Beschwerdeführerinnen die Kosten des
Verfahrens von CHF 1'200.00 und verpflichtete sie, der Einwohnergemeinde I.___
eine Parteientschädigung in der Höhe von CHF 2'805.90 zu bezahlen.

5. Mit Beschwerde vom 28. Juni 2021
wandten sich die Beschwerdeführerinnen, neu v.d. Rechtsanwalt Stephan Glättli, an
das Verwaltungsgericht. Sie liessen folgende Anträge in der Sache stellen:

Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zzgl. MWST zu Lasten der Beschwerdegegnerin.

6. Am 14. Juli 2021 erfolgte
fristgerecht die ergänzende Beschwerdebegründung.

7. Das BJD liess sich mit Eingabe vom
27. Juli 2021 vernehmen und beantragte die Abweisung der Beschwerde unter
Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführerinnen.

8. Die Einwohnergemeinde I.___, v.d. Rechtsanwalt
Dominik Strub und Rechtsanwältin Janine Spirig, nahm mit Eingabe vom 13. September
2021 Stellung zur Beschwerde und beantragte, die Beschwerde sei abzuweisen,
soweit darauf eingetreten werden könne; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zuzüglich MWST zulasten der Beschwerdeführerinnen.

9. Für die weiteren Ausführungen der
Parteien wird auf die Akten verwiesen; soweit erforderlich, ist im Folgenden
darauf einzugehen.

II.

1.1 Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49
Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Die Beschwerdeführerinnen sind
durch den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde
legitimiert. Auf die durch die Erbinnen gemeinsam erhobene Beschwerde ist einzutreten,
soweit die Aufhebung der angefochtenen Verfügung beantragt wird.

1.2 Die Beschwerdeführerinnen verlangen unter
Ziffer 2 der Rechtsbegehren, die Einwohnergemeinde I.___ sei anzuweisen, so
rasch als möglich, spätestens innert dreissig Tagen nach Rechtskraft des
Urteils des Verwaltungsgerichts, eine beschwerdefähige Verfügung betreffend den
Streitgegenstand zu erlassen. Dieses Begehren erweist sich als zu unbestimmt, um
es zum Urteilsdispositiv erheben zu können. Es erschliesst sich dem
Verwaltungsgericht auch unter Berücksichtigung der Beschwerdebegründung nicht,
was mit dem Antrag gemeint ist. Dieser erweist sich damit als unzulässig, weshalb
darauf nicht einzutreten ist.

2. Die Vorinstanz erwog im angefochtenen
Entscheid im Wesentlichen Folgendes: Soweit die Einwohnergemeinde geltend
mache, Notar Franco Widmer sei nicht zur Vertretung der Beschwerdeführerinnen
vor dem BJD zuzulassen, sei ihr entgegenzuhalten, dass das in § 2 Abs. 1 Gesetz
über die Rechtsanwälte und Rechtsanwältinnen (Anwaltsgesetz, AnwG; BGS 127.10)
stipulierte Anwaltsmonopol lediglich für die solothurnischen Gerichte und die
Staatsanwaltschaft Geltung habe. Es sei nicht auf Anhieb klar, was die
Beschwerdeführerinnen begehrten bzw. von der Einwohnergemeinde erwarteten. Es
scheine geradezu, als wollten sie diese dafür verantwortlich machen, dass der
Anbau teilweise auf dem öffentlichen Strassenareal liege. Diesbezüglich
stellten aber weder die Bauabnahme noch der Mutationsplan eine Absolution dar.
Dass diese Umstände zwar dazu führen könnten, dass eine Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustandes nicht mehr verlangt werden könne, ändere nichts daran,
dass die Einwohnergemeinde die Rechtsunsicherheit, welche die
Beschwerdeführerinnen offenbar zu beseitigen versuchten, nicht geschaffen habe.
Die E-Mail des Bauverwalters vom 20. Mai 2020 stelle einen Realakt dar.
Damit sei aber noch nichts über dessen Anfechtbarkeit gesagt. Anfechtbar seien
 soweit die Beschwerdeführerinnen überhaupt über ein schutzwürdiges Interesse
verfügten und durch die Auskunft der Einwohnergemeinde in ihren Rechten oder
Pflichten berührt seien  lediglichwiderrechtlicheHandlungen oder
Unterlassungen (vgl. § 28bisVRG). Im vorliegenden Fall
scheitere dies  davon abgesehen, dass die Auskunft betreffend mögliche
Lösungen hinsichtlich der Baute im Strassenareal ohnehin keinerlei
Rechtswirkung zeitige  selbst bei materieller Beurteilung in mehrfacher
Hinsicht.

Es erhelle nicht, worin die
Beschwerdeführerinnen eine widerrechtliche Handlung oder Unterlassung der
Einwohnergemeinde erblickten. Die Widerrechtlichkeit der Baute im Strassenareal
sei klar dem Wirkungsbereich der Grundeigentümer zuzuordnen. Daran ändere sich
selbst dann nichts, wenn die Vorinstanz bereits vor längerer Zeit Kenntnis
davon erlangt habe.

Es sei auch nicht so, dass sich die
Einwohnergemeinde an sich weigern würde, Hand zu bieten. Vielmehr seien die
Beschwerdeführerinnen der Ansicht, dass einzig der (von der Gemeinde
abgelehnte) Landabtausch eine akzeptable Lösung bieten würde. Einen
öffentlich-rechtlichen Anspruch auf einen Landabtausch könnten die
Beschwerdeführerinnen aber nicht darlegen und Gründe für einen solchen seien
denn auch nicht ersichtlich.

Dass die Beschwerdeführerinnen
grundsätzlich ein Interesse daran hätten, über das rechtliche Schicksal des
Anbaus im Strassenareal Klarheit zu erlangen, dürfte unbestreitbar sein. Die
Rechtsunsicherheit hinsichtlich des drohenden Rückbaus des auf der öffentlichen
Strasse und in der Strassenbaulinie stehenden Teils des Anbaus lasse sich
jedoch aus der Welt schaffen, indem sie von der Einwohnergemeinde verlangten,
dass diese eine Verfügung über den Bestand ihres Anspruchs auf
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes erlasse. Die Einwohnergemeinde
hätte demnach  unter Abklärung des relevanten Sachverhaltes  darüber zu
befinden, ob ihr Anspruch auf Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes
zwischenzeitlich verwirkt sei.

3. Die Beschwerdeführerinnen machen in
formeller Hinsicht geltend, die Vorinstanz und die Einwohnergemeinde hätten mit
der Weigerung, die Baubewilligung vom 21. April 1980 edieren zu lassen bzw. zu
edieren, das rechtliche Gehör verletzt.

3.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör
gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV, SR 101) dient einerseits der
Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes
Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, welcher in die
Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das Recht des
Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden
Entscheides zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in
die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der
Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum
Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu
beeinflussen (BGE 133 I 270 E. 3.1 S. 277). Der Anspruch auf rechtliches Gehör
umfasst als Mitwirkungsrecht somit alle Befugnisse, die einer Partei
einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren ihren Standpunkt wirksam zur
Geltung bringen kann. Diesem Mitwirkungsrecht entspricht die Pflicht der
Behörde, die Argumente und Verfahrensanträge der Partei entgegenzunehmen und zu
prüfen sowie die ihr rechtzeitig und formrichtig angebotenen Beweismittel
abzunehmen, es sei denn, diese beträfen eine nicht erhebliche Tatsache oder
seien offensichtlich untauglich, über die streitige Tatsache Beweis zu
erbringen. Eine vorweggenommene Beweiswürdigung wird dadurch nicht
ausgeschlossen (BGE 117 Ia 262, E. 4b m.w.H.).

3.2 Das Verwaltungsgericht kann
vorliegend lediglich überprüfen, ob die Einwohnergemeinde I.___ die verlangte
Verfügung gemäss § 28bisVRG zu Unrecht verweigert hat. Materielle
Aspekte der vorliegenden Angelegenheit sind vom Streitgegenstand nicht erfasst.
Es ist nicht ersichtlich und wird von den Beschwerdeführerinnen nicht dargetan,
inwiefern die von ihnen verlangten Akten zur Baubewilligung für die Beurteilung
der vorliegenden Beschwerde entscheidrelevant sein könnten. Auf einen Beizug
dieser Akten konnte demnach verzichtet werden. Die gerügten Gehörsverletzungen
erweisen sich nach dem Gesagten als unbegründet.

4. Die Beschwerdeführerinnen machen im
Wesentlichen geltend, beim fraglichenE-Mail des Bauverwalters vom 20. Mai 2020 handle es sich um einen Realakt.
Es werde die Feststellung verlangt, dass die Aussagen des Bauverwalters im
E-Mail vom 20. Mai 2020 widerrechtlich seien. Es stehe der
Einwohnergemeinde frei, zu verfügen, der fragliche Anbau im Strassenraum sei
zurückzubauen. Diesfalls hätten die Beschwerdeführerinnen jedoch die
Möglichkeit, Beschwerde gegen die Verfügung zu erheben und schlussendlich
Rechtssicherheit zu erlangen. Mit der Überprüfung der Widerrechtlichkeit und
der Verweigerung der Feststellungsverfügung verstiessen die Vorinstanz und die
Einwohnergemeinde gegen kantonales Recht. Die Beschwerdeführerinnen hätten auch
in Anwendung von § 32 Abs. 3 VRG Anspruch auf Erlass einer anfechtbaren Verfügung.

4.1 Das kantonale
Verwaltungsverfahrensrecht und damit auch die Frage der sachlichen und
funktionellen Zuständigkeit richtet sich primär nach den Bestimmungen des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes und den Spezialgesetzen. Die primäre
Handlungsform der Verwaltung ist die Verfügung (§ 20 VRG). Mit dem
Inkrafttreten von § 28bisVRG am 1. Januar 2009 hat der kantonale
Gesetzgeber indessen auch die Möglichkeit geschaffen, Verfügungen über Realakte
zu verlangen. Als Realakte gelten sämtliche staatlichen Handlungen, welche
nicht der Handlungsform der Verfügung oder des verwaltungsrechtlichen Vertrags
zugeordnet werden können und für die keine besonderen Verfahrensbestimmungen
gelten (Gregor Bachmann, Anspruch auf Verfahren und Entscheid, Der Zugang zum
Verwaltungsverfahren und zur Verwaltungsrechtspflege unter besonderer
Berücksichtigung der verfassungsrechtlichen Verfahrensgarantien, Bern 2019, S.
41, mit weiteren Hinweisen).

4.2 Der Rechtsschutz gegen Realakte ist
in § 28bisVRG geregelt. Mit dieser Bestimmung sollen einer Behörde
zugerechnete und wahrnehmbare «Handlungen», welche widerrechtlich sein können,
einer Überprüfung auf Rechtskonformität zugeführt werden. Wer ein
schutzwürdiges Interesse hat, kann von der Behörde, die für Handlungen
zuständig ist, welche sich auf öffentliches Recht stützen und Rechte und
Pflichten berühren, verlangen, dass sie:

a)         widerrechtliche Handlungen
unterlässt, einstellt oder widerruft;

b)         die Folgen widerrechtlicher
Handlungen beseitigt;

c)         die Widerrechtlichkeit von
Handlungen feststellt.

Die Behörde erlässt eine Verfügung oder
einen Entscheid (Abs. 2). § 28bisVRG räumt der betroffenen Person
das Recht auf ein eigenständiges, nachgeschaltetes kantonales
Verwaltungsverfahren ein, das in eine Verfügung über den beanstandeten Realakt
mündet (BGE
136 V 156E. 4.2). Das
Gesuch um Erlass einer Verfügung ist an die sachlich, örtlich und funktionell
zuständige Behörde zu richten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_601/2016 vom
15. Juni 2018 E.  5.1).

4.3 Wenn beim E-Mail des Bauverwalters
vom 20. Mai 2020 von einem Realakt auszugehen wäre  was fraglich ist ,
könnte nach § 28bisVRG von der Einwohnergemeinde eine
Feststellungsverfügung hinsichtlich deren Widerrechtlichkeit verlangt werden,
was die Beschwerdeführerinnen im Ergebnis im Grunde getan haben. Auch dafür ist
jedoch Voraussetzung, dass ein schutzwürdiges Interesse besteht und Rechte oder
Pflichten der betroffenen Person berührt werden. Feststellungsverfügungen haben
- gleich wie bei Gestaltungs- und Leistungsverfügungen - stets individuelle und
konkrete Rechte und Pflichten, d.h. Rechtsfolgen zum Gegenstand. Auch mit
Feststellungsverfügungen können mithin nur Rechtsfragen geklärt, nicht aber
Tatsachenfeststellungen getroffen werden. Nicht feststellungsfähig ist
namentlich auch eine abstrakte Rechtslage, wie sie sich aus einem Rechtssatz
für eine Vielzahl von Personen und Tatbeständen ergibt. Ferner werden mit
behördlichen Zusicherungen, Auskünften, Empfehlungen oder Belehrungen keine
Rechtsfolgen verbindlich festgelegt; solche Mitteilungen stellen demnach keine
Verfügungen dar und sind folglich nicht anfechtbar (BGE 130 V 388, E. 2.5).

4.4 Entgegen der Ansicht der
Beschwerdeführerinnen stellte der Bauverwalter im fraglichen E-Mail nicht den
Rückbau des Anbaus auf eigene Kosten in Aussicht, sollte die Erbengemeinschaft einer
Eintragung eines Revers für die unentgeltliche Nutzung der beanspruchten Fläche
nicht zustimmen. Vielmehr unterbreitete der Bauverwalter im E-Mail vom
20. Mai 2020 lediglich drei Lösungsvorschläge für die von der
Erbengemeinschaft geschilderte Problematik, wobei diejenige des Landabtauschs von
Seiten der Gemeinde ausgeschlossen wurde. Dass die beiden anderen Optionen
(Nutzungsvereinbarung und Revers mit Mehrwertverzicht) den Vorbehalt eines
späteren Rückbaus beinhalteten, bedeutet aber nicht bereits die Ankündigung
einer Rückbauanordnung. Der Bauverwalter brachte in besagtem E-Mail auch klar
zum Ausdruck, dass er weiterhin auf Lösungssuche sei, damit der Verkauf des
Grundstücks nicht blockiert werde. Jedenfalls ist im fraglichen E-Mail keinerlei
Absicht ersichtlich, ein konkretes Rechtsverhältnis verbindlich zu regeln. Die
Anordnung eines Rückbaus ergeht sodann immer in der Form einer Verfügung, also
eines Rechtsakts und nicht Realakts, und dieser Rechtsakt ist auf dem
Rechtsmittelweg direkt anfechtbar. Im Übrigen können sich Begehren gemäss § 28bisVRG nur gegen widerrechtliche Handlungen richten. Es wird indes nicht dargelegt
und ist auch nicht nachvollziehbar, inwiefern die Aussagen des Bauverwalters im
E-Mail vom 20. Mai 2020 widerrechtlich sein sollten. Die Ausführungen des
Bauverwalters, konkret seine Lösungsvorschläge, sind nicht feststellungsfähig.
Nach dem Gesagten besteht kein Anspruch der Beschwerdeführerinnen auf eine Feststellungsverfügung
gemäss § 28bisVRG.

5. Wenn es an einer Rechtsgrundlage für
die geforderte Verfügung mangelt, kann der Einwohnergemeinde I.___ auch nicht
vorgeworfen werden, sie hätten zu Unrecht eine Verfügung verweigert (vgl. § 32
Abs. 3 VRG). Eine Rechtsverweigerung seitens der Einwohnergemeinde I.___ hat
das BJD zu Recht verneint.

6. Es ist Sache der
Beschwerdeführerinnen, ob bzw. auf welchem Weg sie ihr Anliegen weiter
verfolgen. Es erstaunt indes, dass die anwaltlich vertretenen
Beschwerdeführerinnen der Einwohnergemeinde eine Rechtsverweigerung vorwerfen, nachdem
diese durchaus Hand für eine einvernehmlichen Lösungsfindung geboten hat. Das
BJD hat im angefochtenen Entscheid darauf hingewiesen, dass die
Beschwerdeführerinnen von der Gemeinde eine Verfügung über den Bestand ihres
Anspruchs auf Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes verlangen könnten. Es
ist denn auch fraglich, ob die Beschwerdeführerinnen überhaupt ein
hinreichendes Interesse an der vor dem BJD anhängig gemachten
Rechtsverweigerungsbeschwerde hatten, zumal sie ihr Anliegen auf einem anderen
Weg geltend machen könnten. Dieser Umstand braucht nicht abschliessend geklärt
zu werden, da der Beschwerde so oder anders kein Erfolg beschieden war.

7.1 Die Beschwerde erweist sich somit
als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Entsprechend
dem Ausgang des Verfahrens haben die unterliegenden Beschwerdeführerinnen die
Verfahrenskosten zu tragen. Diese sind auf CHF 1'800.00 festzusetzen.

7.2 Den am verwaltungsgerichtlichen
Beschwerdeverfahren beteiligten Behörden werden in der Regel keine
Verfahrenskosten auferlegt und keine Parteientschädigungen zugesprochen. Eine
Ausnahme wird für kleinere und mittlere Gemeinden gemacht, die weniger als
10000 Einwohner aufweisen und daher wohl über keinen eigenen Rechtsdienst
verfügen und sich in komplexeren Angelegenheiten durch einen Rechtsanwalt
vertreten lassen müssen (vgl. SOG 2010 Nr. 20; Urteile des Bundesgerichts 1P.651/2004
vom 17. Januar 2004, E. 6 und 1P.297/2002 vom 26. November 2002, E. 6). Eine
solche Ausnahme liegt vor, weshalb der Einwohnergemeinde I.___ eine
Parteientschädigung zuzusprechen ist, welche von den Beschwerdeführerinnen zu
tragen ist. Rechtsanwältin Janine Spirig macht eine Entschädigung von total
CHF 2'760.05 geltend. Sie beantragt einen Stundenansatz von
CHF 280.00. Gemäss Praxis des Verwaltungsgerichts kann jedoch ohne
Einreichung einer entsprechenden Honorarvereinbarung höchstens ein Stundenansatz
von CHF 260.00 entschädigt werden. Insgesamt erscheint der geltend
gemachte Zeitaufwand von 9.01 Stunden für eine sorgfältige und pflichtgemässe
Vertretung als angemessen. Damit ergibt sich nach dem Gesagten eine
Entschädigung von CHF 2'565.95 (Honorar: CHF 2342.60; Auslagen:
CHF 39.90; MWST: CHF 183.45), welche von den Beschwerdeführerinnen zu
bezahlen ist.

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit
darauf eingetreten wird.

2.Die Beschwerdeführerinnen haben die
Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1'800.00, unter
solidarischer Haftbarkeit, zu tragen.

3.Die Beschwerdeführerinnen haben der
Einwohnergemeinde I.___ eine Parteientschädigung von CHF 2'565.95 (inkl.
Auslagen und MWST), unter solidarischer Haftbarkeit, auszurichten.

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des
Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber                                                                 Gottesman