so_gerichte · ZZ.1977.9 · 1977-07-06 · de
Befehlsverfahren, Abänderung, Wiedererwägung

§ 255 lit. a, § 263, § 264 Abs. 2 ZPO. Die einstweilige Verfügung des Befehlsverfahrens kann nicht "in Wiedererwägung gezogen" oder nach § 263 ZPO abgeändert werden, sondern einzig im ordentlichen Prozess aufgehoben werden.

SOG 1977 Nr. 9

§ 255 lit. a, § 263, § 264 Abs. 2 ZPO.Die
einstweilige Verfügung des Befehlsverfahrens kann nicht "in Wiedererwägung
gezogen" oder nach § 263 ZPO abgeändert werden, sondern einzig im
ordentlichen Prozess aufgehoben werden.

Der Gerichtsstatthalter von Balsthal erliess am 15.12.1976
auf Gesuch des E. F. hin folgende einstweilige Verfügung nach $ 255 lit. a ZPO:

1 Der Gesuchsgegner J. R. ist
verpflichtet, das Wegrecht des Gesuchstellers E. F. auf GB Nr. ... zu
respektieren und jegliche Beeinträchtigung zu unterlassen, Insbesondere hat er
bis Mitte März 1977 die über den Weg laufenden, beidseitig der Kranschienen liegenden
Vertiefungen auf einer Länge von 3 Metern bodeneben mit Holz oder Eisen
auszufüllen, damit die Schienen gefahrlos überquert werden können.

2 ....."

Gegen diese Verfügung erhob J. R. keinen Rekurs. In der
Folge erhielt er jedoch Kenntnis, dass im Zusammenhang mit einer Baulandumlegung
das Wegrecht des E. F. untergegangen war. Er ersuchte deshalb den
Gerichtsstatthalter, die Verfügung vom 15.12.1976 "in Wiedererwägung"
zu ziehen. Hierauf erliess der Gerichtsstatthalter am 5.5.1977 folgende
Verfügung; "Ziffer 1 der einstweiligen Verfügung vom 15.12.1976 wird --
weil gegenstandslos -- mit sofortiger Wirkung aufgehoben." Gegen diese
Verfügung erhob E. F. Rekurs. Das Obergericht hiess ihn gut und wies die Sache
an die Vorinstanz zurück, wobei es zur Begründung u. a. folgendes ausführte: Aus
den Erwägungen des Gerichtsstatthalters zu seiner Verfügung vom 5.5.1977 geht
hervor, dass er das Gesuch des J. R. vom 30.4.1977, in welchem um
Wiedererwägung ersucht wird, als Wiedererwägungsgesuch behandelt hat und seine
frühere Entscheidung in Wiedererwägung gezogen und sie dann aufgehoben hat.
Folgerichtig hat er das Wiedererwägungsgesuch im Rahmen jenes Verfahrens, das
mit der seinerzeit nicht angefochtenen Verfügung vom 15.12.1976 zum Abschluss gekommen
war, behandelt. Nun kennt aber unsere ZPO -- im Gegensatz zum Verwaltungsrechtspflegegesetz
-- das Institut der Wiedererwägung nicht. Das  Begehren des J. R. vom 30.4.1977
hätte somit in einem separaten, neuen Verfahren behandelt werden müssen. $ 263
ZPO sagt, dass der Gerichtspräsident auf Antrag die einstweiligen Verfügungen
nach $ 255 lit. b-d ZPO abändern, einschränken oder durch eine neue ersetzen
könne, wenn sich die Umstände geändert hätten. Das heisst, dass hier
offensichtlich ein neues Verfahren für den Erlass einer einstweiligen Verfügung
einzuschlagen ist. Im vorliegenden Fall geht es aber nicht um eine einstweilige
Verfügung nach $ 255 lit. b-d ZPO, sondern -- wie sich aus der Verfügung vom 15.12.1976
ergibt -- um eine solche nach $ 255 lit. a ZPO, die zur Durchsetzung klaren
Rechts bei nichtstreitigen oder sofort feststellbaren tatsächlichen
Verhältnissen dient (Befehlsverfahren).Eine solche Verfügung ist jedoch nicht
nach $ 263 ZPO abänderbar. Vielmehr gilt für eine solche Verfügung $ 264 Abs. 2
ZPO, wonach einer Verfügung im Befehlsverfahren ($ 255 lit. a ZPO) solange
nachzuleben ist, als der ordentliche Richter nicht anders erkennt. Mit dem
vollstreckbaren Urteil im Prozess fällt dann auch die Verfügung im
Befehlsverfahren dahin ($ 264 Abs. 1 ZPO), Daraus geht hervor, dass das Gesuch
des J. R. vom 30.4.1977, worin er um "Wiedererwägung" der Verfügung
vom 15.12.1976 ersucht, als Anhängigmachung der Klage im ordentlichen Prozess anzusehen
und dementsprechend zu behandeln ist.

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 6. Juli 1977