so_gerichte · VWBES.2020.29 · 2019-10-22 · de
Kündigung des Anstellungsverhältnisses während der Probezeit / aufschiebende Wirkung


Urteilvom9. März 2020

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Stöckli

Gerichtsschreiberin Gottesman

In Sachen

A.___vertreten durch Rechtsanwalt David Lüthi, Bischof
Rechtsanwälte,

Beschwerdeführerin

gegen

1.Regierungsrat
des Kantons Solothurn,vertreten durch Finanzdepartement,

2.Einwohnergemeinde
C.___,vertreten durch Schulleitung Kindergarten & Primarschule, hier
vertreten durch Rechtsanwalt Daniel von Arx,

Beschwerdegegner

betreffendKündigung
des Anstellungsverhältnisses während der Probezeit / aufschiebende Wirkung

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. A.___ (nachfolgend
Beschwerdeführerin) wurde vom 25. April 2019 bis 31. Juli 2020 befristet
als Primarlehrerin im Schulhaus «[...]» in der Einwohnergemeinde C.___
angestellt. Das Pensum betrug im Schuljahr 2018/2019 26.4 Lektionen und im
Schuljahr 2019/2020 23.4 Lektionen.

2. Die im Anstellungsvertrag vorgesehene
Probezeit von drei Monaten wurde am 19. Juni 2019 im gegenseitigen Einvernehmen
bis zum 25. Oktober 2019 verlängert.

3. Mit Verfügung vom 22. Oktober
2019 löste die Primarschule C.___ das Anstellungsverhältnis mit der
Beschwerdeführerin per 22. November 2019 auf. Zur Begründung wurde
ausgeführt, aufgrund mangelnder Kooperationsbereitschaft und unkollegialem
Verhalten im Team sei die Beschwerdeführerin zur Ausübung der Lehrtätigkeit an
der Primarschule C.___ nicht geeignet. Die von der Schulleiterin und einer
Gemeinderätin unterzeichnete Kündigung wurde der Beschwerdeführerin im Rahmen
eines Gesprächs am 22. Oktober 2019 übergeben. Die am Ende des Kündigungsschreibens
enthaltene Empfangsbestätigung unterschrieb die Beschwerdeführerin nicht. Das
Kündigungsschreiben wurde der Beschwerdeführerin am 23. Oktober 2019 zudem
mit Einschreiben zugestellt.

4. Mit Beschwerde vom 4. November
2019 wandte sich die Beschwerdeführerin, v.d. Rechtsanwalt David Lüthi, an den
Regierungsrat des Kantons Solothurn und stellte folgende Rechtsbegehren:

Weiter stellte sie folgende
Verfahrensanträge:

5. Mit Eingabe vom 20. November
2019 erklärte sich die Einwohnergemeinde C.___, v.d. Rechtsanwalt Daniel von
Arx, mit einer Sistierung des Verfahrens bis Mitte Januar 2020 einverstanden.
Gleichzeitig beantragte sie, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu
entziehen.

6. Mit Stellungnahme vom
11. Dezember 2019 beantragte die Beschwerdeführerin, der Antrag der
Einwohnergemeinde C.___ vom 20. November 2019, dass der Beschwerde die
aufschiebende Wirkung zu entziehen sei, sei abzuweisen.

7. Mit verfahrensleitender Verfügung des
Finanzdepartements vom 9. Januar 2020 wurde das Verfahren bis am
20. Januar 2020 sistiert.

8. Mit Zwischenverfügung des
Regierungsrats des Kantons Solothurn vom 15. Januar 2020 wurde der Antrag
der Einwohnergemeinde C.___, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu
entziehen, gutgeheissen.

9. Mit Beschwerde vom 27. Januar
2020 wandte sich die Beschwerdeführerin, v.d. Rechtsanwalt David Lüthi, an das
Verwaltungsgericht und stellte folgende Rechtsbegehren:

Zudem stellte sie folgende
Verfahrensanträge:

10. Mit Stellungnahme vom
5. Februar 2020 liess sich die Einwohnergemeinde C.___, v.d. Rechtsanwalt
Daniel von Arx, zur Beschwerde vernehmen und beantragte, die Beschwerde sei
abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei; es sei nach richterlichem Ermessen
über das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zu entscheiden,
unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

11. Mit Eingabe vom 7. Februar 2020
nahm der Regierungsrat des Kantons Solothurn, v.d. das Finanzdepartement,
Stellung zur Beschwerde und beantragte, auf die Beschwerde sei nicht
einzutreten, eventualiter sei die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen, unter
Kostenfolge.

12. Mit Präsidialverfügung vom 13.
Februar 2020 wurden der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem
Verwaltungsgericht die unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsanwalt David Lüthi
als unentgeltlicher Rechtsbeistand bewilligt.

II.

1. Angefochten ist eine
Zwischenverfügung, mit welcher über einen Antrag um Entzug der aufschiebenden
Wirkung entschieden worden ist. Zwischenentscheide sind Hauptentscheiden
gleichgestellt, wenn sie entweder präjudizierlich oder für eine Partei von
erheblichem Nachteil sind (§ 66 Verwaltungsrechtspflegegesetz [VRG, BGS
124.11]). Der Entzug der aufschiebenden Wirkung hat bei der vorliegenden
Beschwerde gegen eine Kündigung zur Folge, dass die Beschwerdeführerin während
der Dauer des Verfahrens keinen Lohn erhält. Die Beschwerdeführerin bringt vor,
während der Dauer des Verfahrens Sozialhilfe beziehen zu müssen, da ihr
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschöpft sei und sie über kein
Vermögen verfüge. Selbst wenn dies zutreffen sollte, blendet sie aus, dass im
Falle der Gutheissung der Beschwerde der Lohn rückwirkend ausbezahlt würde. Die
erlittene Beeinträchtigung der Beschwerdeführerin würde demnach ohne Weiteres
rückgängig gemacht. Vor diesem Hintergrund ist zweifelhaft, ob ein erheblicher
Nachteil i.S.v. § 66 VRG vorliegt. Wie nachfolgend aufgezeigt wird, erweist
sich die Beschwerde ohnehin als unbegründet.

2. Der Streitgegenstand beschränkt sich
im vorliegenden Rechtsmittelverfahren auf die Frage, ob die Vorinstanz der
Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu Recht entzogen hat.

3. Gemäss § 36 VRG kommt im Verfahren
vor den Verwaltungsbehörden einer Beschwerde grundsätzlich aufschiebende
Wirkung zu (Abs. 1). Aus wichtigen Gründen, insbesondere bei Dringlichkeit,
kann die verfügende oder entscheidende Behörde die Verfügung oder den Entscheid
sofort in Kraft setzen (Abs. 2). Wird Beschwerde eingereicht, so hat die
Beschwerdeinstanz, bei Kollegialbehörden ihr Vorsitzender, unter den gleichen
Voraussetzungen über die aufschiebende Wirkung zu entscheiden (Abs. 3). Nach
Einreichung der Beschwerde kann die Beschwerdeinstanz von Amtes wegen oder auf
Begehren andere vorsorgliche Massnahmen anordnen, um einen tatsächlichen oder
rechtlichen Zustand einstweilen unverändert zu erhalten. Können vorsorgliche
Massnahmen einen erheblichen Schaden bewirken, so kann die Partei, die das
Begehren gestellt hat, unter Androhung des Nichteintretens verpflichtet werden,
innert angemessener Frist Sicherheiten zu leisten (Abs. 4).

4. Die Vorinstanz führt in der
angefochtenen Verfügung aus, was als wichtiger Grund für die Ausnahmeregelung
gemäss § 36 Abs. 2 VRG zu gelten habe, definiere das Gesetz nicht näher.
Angenommen werden könne jedoch, dass eine gewisse zeitliche und sachliche
Dringlichkeit für die sofortige Wirksamkeit ausreichten. Die Einwohnergemeinde
begründe ihren Antrag zum Entzug der aufschiebenden Wirkung aber weder mit
sachlicher noch zeitlicher Dringlichkeit und die angeführten monetären
Interessen reichten nicht aus für einen Entzug. Entscheidend seien für die
Einwohnergemeinde aber die schlechten Prozessaussichten im Rahmen der
antizipierten Beweiswürdigung. Die Einwohnergemeinde habe die Kündigung
materiell begründet und auch in formeller Hinsicht seien nicht offensichtliche
Fehler seitens der Einwohnergemeinde erkennbar. Das Verhalten der
Beschwerdeführerin im Team und gegenüber anderen Lehrpersonen sei mehrfach
beanstandet worden und Thema verschiedener Gespräche gewesen. Anlässlich dieser
Gespräche sei zwei Mal eine Kündigungsandrohung ausgesprochen worden, sollte es
der Beschwerdeführerin nicht gelingen, ihr Verhalten den Abmachungen
entsprechend zu ändern. Selbst wenn die Beschwerdebeurteilung eine Verletzung
des rechtlichen Gehörs ergeben würde, könnte eine nicht besonders
schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs geheilt werden, weil der
Regierungsrat im vorliegenden Beschwerdeverfahren volle Kognition habe. Auch
bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs würde von einer
Rückweisung an die Verwaltung abgesehen werden, wenn und soweit die Rückweisung
zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen
würde. Ohne den Ausgang des Beschwerdeverfahrens vorwegzunehmen, müssten die
Erfolgsaussichten der Beschwerde unter diesen Umständen als gering beurteilt
werden.

5. Die Beschwerdeführerin bringt
demgegenüber vor, es sei zwar korrekt, dass nach der Rechtsprechung auch der
vermutliche Ausgang des Verfahrens in der Sache selber in der
Interessenabwägung berücksichtigt werden könne. Dies allerdings nur, sofern die
Prozessaussichten eindeutig seien. Damit solle vermieden werden, dass mehr oder
weniger aussichtslose Beschwerden allein schon um eines Verzögerungserfolgs
willen erhoben würden. Auch wenn die Erfolgschancen gering seien, sei aber eine
Interessenabwägung erforderlich, wenn es um wesentliche Eingriffe gehe. Sei die
Beschwerde nicht offensichtlich aussichtslos, so könnten die mutmasslichen
Erfolgschancen nebst anderen im Rahmen der Interessenabwägung sein. Selbst wenn
es zutreffen sollte, dass die Prozessaussichten der Einwohnergemeinde besser zu
werten seien als die der Beschwerdeführerin, bedeute dies keinesfalls, dass die
Prozessaussichten eindeutig oder die Beschwerde aussichtslos sei. Die
Prozesschancen dürften nicht als allein ausschlaggebendes Kriterium, sondern
nur als Hilfskriterium nebst anderen berücksichtigt werden. Solche weiteren
Kriterien wie insbesondere sachliche und zeitliche Dringlichkeit würden aber
weder von der Vorinstanz noch von der Einwohnergemeinde geltend gemacht. Zudem
sei das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin in grober Art und Weise
verletzt worden, was nicht geheilt werden könne und dürfe.

6.1 Die Gewährung oder der Entzug der
aufschiebenden Wirkung beruht auf einer bloss summarischen Prüfung der Sach-
und Rechtslage (Urteil des Bundesgerichts 1C_121/2016 vom 27. April 2016,
E. 4.2). Das Gesetz enthält keine Kriterien für die Beurteilung, ob die
aufschiebende Wirkung zu entziehen sei. Nach der Rechtsprechung beurteilt sich
aufgrund einer Abwägung im Einzelfall, ob der Suspensiveffekt zu belassen oder
zu entziehen ist. Es ist zu prüfen, ob die Gründe, welche für die sofortige
Vollstreckbarkeit der Verfügung sprechen, gewichtiger sind als jene, die für
die gegenteilige Lösung sprechen; dabei steht der zuständigen Behörde ein
erheblicher Ermessensspielraum zu (vgl. Hansjörg Seiler, in: Bernhard
Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar
Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVG), Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 55 N 92).

6.2 Nach der Rechtsprechung kann auch
der vermutliche Ausgang des Verfahrens in der Sache selber in der
Interessenabwägung berücksichtigt werden, sofern die Prozessaussichten
eindeutig sind (vgl. BGE 130 II 149, E. 2.2). Nach der Praxis des
Bundesverwaltungsgerichts ist das sogar das primäre Kriterium. Das rechtfertigt
sich, um zu vermeiden, dass mehr oder weniger aussichtslose Beschwerden allein
schon um eines Verzögerungserfolgs willen erhoben werden. Auch wenn die
Erfolgschancen gering sind, ist aber eine Interessenabwägung erforderlich, wenn
es um wesentliche Eingriffe geht. Ist die Beschwerde nicht offensichtlich
aussichtslos, so können die mutmasslichen Erfolgschancen ein Kriterium nebst
anderen im Rahmen der Interessenabwägung sein (vgl. Hansjörg Seiler, a.a.O.,
Art. 55 N 98).

6.3 Die Vorinstanz hat primär auf die
Hauptsachenprognose abgestellt. Sowohl in Bezug auf die materielle Korrektheit
der Kündigung als auch betreffend das Kündigungsverfahren bestehen vorliegend noch
Unklarheiten. So bedarf der Vorhalt der Gehörsverletzung im Kündigungsverfahren
der eingehenden Prüfung (vgl. VWBES.2017.121). Jedenfalls können mit Blick auf
den derzeitigen Verfahrensstand die Prozessaussichten nicht als alleiniges
Kriterium für den Entzug der aufschiebenden Wirkung herangezogen werden.
Allerdings sprechen andere überzeugende Gründe für die sofortige Wirksamkeit
der Verfügung.

6.4 Zu beachten ist, dass vorliegend
eine Kündigung während der Probezeit zur Diskussion steht. Weil das
Probeverhältnis dazu dient, die Fähigkeit und Eignung eines Bediensteten zu
prüfen (vgl. BGE 134 III 108 E. 7.1.1 S. 111), sind an die Gründe, aus denen
dieses schon seiner Natur nach lockere Verhältnis aufgelöst werden kann, keine
allzu strengen Anforderungen zu stellen: Die Kündigung eines Probeverhältnisses
durch die Verwaltung ist bereits zulässig, wenn aufgrund der Wahrnehmungen der
Vorgesetzten die Annahme hinreichend begründet erscheint, dass der Ausweis der
Fähigkeit oder der Eignung nicht erbracht ist und voraussichtlich auch nicht
mehr erbracht werden kann (so schon BGE 108 Ib 209 E. 2 S. 211). Die Auflösung
muss vom Betroffenen nicht verschuldet sein und kann sich auch auf objektive
Gründe stützen. Die begründete Feststellung etwa, dass der sich um eine
definitive Anstellung Bewerbende dem Stellenprofil nicht entspricht, reicht
aus. Dasselbe gilt, wenn aus persönlichen Gründen ein für die vorgesehene
Funktion unbedingt nötiges Vertrauensverhältnis nicht aufgebaut werden kann
oder aufgrund objektiver Anhaltspunkte eine reibungslose Zusammenarbeit und
eine effiziente Verwaltungstätigkeit künftig in Frage gestellt erscheinen (BGE
120 Ib 134, E. 2.a) m.w.H.). Im Gegensatz zur Kündigung nach Ablauf der
Probezeit sind gerade keine wesentlichen Gründe erforderlich, damit die Anstellungsbehörde
kündigen kann (vgl. § 27 Abs. 3 Gesetz über das Staatspersonal [StPG, BGS 126.1]
und § 42 Abs. 3 Gesamtarbeitsvertrag [GAV, BGS 126.3]). Nach dem Gesagten gilt
während der Probezeit grundsätzlich ein weniger strenger Massstab für die Voraussetzungen
einer Kündigung. Der Entzug der aufschiebenden Wirkung muss hier regelmässig
zulässig sein, wenn die Kündigung nicht offensichtlich missbräuchlich erscheint.
Letzteres ist aufgrund einer ersten summarischen Prüfung des Sachverhalts zu
verneinen. Die Beschwerdeführerin stützt sich in ihren Eingaben auf
Rechtsprechung, welche mehrheitlich Anstellungsverhältnisse nach Ablauf der
Probezeit betrifft. Diese gilt nicht unbesehen für ein Arbeitsverhältnis in der
Probezeit, wie es hier vorliegt, weshalb die Beschwerdeführerin daraus nichts
zu ihren Gunsten abzuleiten vermag. Sodann ist zu bedenken, dass ein
Anstellungsverhältnis im Streit liegt, welches bis am 31. Juli 2020
befristet wurde. Eine Weiterbeschäftigung steht nicht zur Diskussion, da die
Stelle der Beschwerdeführerin bereits neu besetzt wurde und die
Beschwerdeführerin auch nicht ausdrücklich das Begehren stellt, wieder am
bisherigen Arbeitsplatz eingesetzt zu werden. Das Interesse der Gemeinde an der
Aufrechterhaltung eines geregelten Schulbetriebes überwiegt das Interesse der
Beschwerdeführerin, die Situation bis zum Beschwerdeentscheid in der Schwebe
und damit das Anstellungsverhältnis andauern zu lassen. Eine finanzielle
Schadloshaltung der Beschwerdeführerin wäre im Falle einer Gutheissung in der
Hauptsache nachträglich problemlos möglich. Der Entzug der aufschiebenden
Wirkung erweist sich nach dem Gesagten als sachgerecht, weshalb der
angefochtene Entscheid im Ergebnis nicht zu beanstanden ist.

7. Die Beschwerde erweist sich demnach
als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist, soweit darauf einzutreten ist. Bei
diesem Ausgang hat die Beschwerdeführerin grundsätzlich die Kosten des
Verfahrens von CHF 600.00 vor Verwaltungsgericht zu bezahlen. Zufolge
Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege trägt der Staat die Kosten;
vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren,
sobald die Beschwerdeführerin zur Rückzahlung in der Lage ist (vgl. Art. 123
Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]).

7.1 Die Entschädigung des
unentgeltlichen Rechtsbeistandes, Rechtsanwalt David Lüthi, wird gemäss der
eingereichten Honorarnote, die zu keinen Bemerkungen Anlass gibt, auf
CHF 1'580.60 (Honorar: CHF 1'305.00 [7.25 h à CHF 180.00], Auslagen:
162.60, MWST: 113.00) festgesetzt und ist infolge unentgeltlicher Rechtspflege
vom Staat zu bezahlen; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des
Staates während zehn Jahren sowie der Nachzahlungsanspruch von Rechtsanwalt
David Lüthi im Umfang von CHF 507.50 (Differenz zu vollem Honorar von
CHF 250.00/h), zuzüglich MWST, sobald die Beschwerdeführerin zur
Nachzahlung in der Lage ist (vgl. Art. 123 ZPO).

7.2 Den am verwaltungsgerichtlichen
Beschwerdeverfahren beteiligten Behörden werden in der Regel keine
Verfahrenskosten auferlegt und keine Parteientschädigungen zugesprochen. Eine
Ausnahme wird für kleinere und mittlere Gemeinden gemacht, die weniger als
10000 Einwohner aufweisen und daher wohl über keinen eigenen Rechtsdienst
verfügen und sich in komplexeren Angelegenheiten durch einen Rechtsanwalt
vertreten lassen müssen (vgl. SOG 2010 Nr. 20; Urteile des Bundesgerichts 1P.651/2004
vom 17. Januar 2004, E. 6 und 1P.297/2002 vom 26. November 2002, E. 6). Eine
solche Ausnahme liegt hier vor. Sodann ist darauf hinzuweisen, dass die
Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege im Verwaltungsverfahren die
entschädigungspflichtige Partei nicht von der Bezahlung einer allfälligen
Parteientschädigung an die obsiegende Gegenpartei befreit. Nach dem Gesagten
ist der Einwohnergemeinde C.___ eine Parteientschädigung zuzusprechen, welche
von der Beschwerdeführerin zu tragen ist.

Die Parteientschädigung der
Einwohnergemeinde C.___ ist entsprechend der von Rechtsanwalt Daniel von Arx
eingereichten Honorarnote, die angemessen ist, auf total CHF 1'372.95 (5 h
à CHF 250.00 nebst CHF 24.80 Auslagen und CHF 98.15 MWST)
festzusetzen und von der Beschwerdeführerin zu bezahlen.

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit
darauf einzutreten ist.

2.Die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht
von CHF 600.00 werden A.___ zur Bezahlung auferlegt, sind aber infolge
Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege durch den Staat Solothurn zu
übernehmen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während
10 Jahren, sobald A.___ zur Rückzahlung in der Lage ist (vgl. Art. 123 ZPO).

4.A.___ hat der Einwohnergemeinde C.___
eine Parteientschädigung von CHF 1'372.95 (inkl. Auslagen und MWST)
auszurichten.

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des
Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber                                                                 Gottesman