so_gerichte · ZKBER.2022.57 · 2020-11-30 · de
Besitzes- und Eigentumsschutz, Ausübung einer Dienstbarkeit


Urteilvom21. Oktober 2022

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichter Müller

Oberrichter Frey

Rechtspraktikant Stampfli

In Sachen

1.A.___

2.B.___

beide
vertreten durch Rechtsanwalt Martin Schwaller,

Berufungskläger

gegen

C.___ AG, vertreten durch Rechtsanwalt Felix
Weber,

Berufungsbeklagte

betreffendBesitzes-
und Eigentumsschutz, Ausübung einer Dienstbarkeit

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts inErwägung:

I.

1. Die C.___ AG (nachfolgend Klägerin
genannt) ist Eigentümerin der Parzelle GB [...] Nr. [...]. Nördlich dieser Parzelle
befindet sich die Liegenschaft GB [...] Nr. [...], dessen Eigentümer A.___ und B.___
(nachfolgend Beklagte 1 und 2 genannt) sind. Im südöstlichen Teil der
Liegenschaft GB [...] Nr. [...] besteht ein «unbeschränktes» Geh- und
Fahrwegrecht zu Gunsten der Liegenschaft GB [...] Nr. [...]. Im Herbst 2020
liessen die Beklagten eine horizontal schwenkbare Barriere auf ihrer
Liegenschaft erstellen.

2. Mit Eingabe vom 27.
November 2020 reichte die C.___ AG ein Gesuch um superprovisorische,
eventualiter vorsorgliche Massnahmen ein. Mit Verfügung vom 30. November 2020
wurde das Begehren um Erlass einer superprovisorischen Massnahme abgewiesen.
Mit Urteil vom 6. Januar 2021 hat die Amtsgerichtspräsidentin von Olten-Gösgen
dem Gesuch um vorsorgliche Massnahmen entsprochen und verpflichtete die
Beklagten unter anderem, ihre Barriere dauerhaft offen zu halten. Sie setzte der
C.___ AG Frist bis zum 26. Februar 2021 zur Einreichung einer Klage im
ordentlichen Verfahren.

3. Mit Eingabe vom 23.
Februar 2021 reichte die Klägerin form- und fristgerecht Klage beim Richteramt
Olten-Gösgen ein und stellten folgende Rechtsbegehren:

4. Mit Klageantwort vom
14. Mai 2021 beantragten die Beklagten Abweisung der Klage; unter Kosten- und
Entschädigungsfolge.

5. Mit Replik vom 16. Juni
2021 stellte die Klägerin folgende, leicht modifizierte, Rechtsbegehren:

6. Mit Duplik vom 29. Juni
2021 beantragten die Beklagten, die Replikbegehren der Klägerin seine
abzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

7. Mit Urteil vom 4. Mai
2022 eröffnete das Amtsgericht Olten-Gösgen den Parteien folgendes Dispositiv:

8. Gegen das begründete
Urteil legten die Beklagten (nachfolgend Berufungskläger genannt) am 8. Juli
2022 form- und fristgerecht Berufung beim Obergericht des Kantons Solothurn ein
und stellten folgende Rechtsbegehren:

9. Mit Berufungsantwort
vom 9. September 2022 beantragte die Klägerin (nachfolgend Berufungsbeklagte
genannt) die Abweisung der Berufung; unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

10. Die Sache ist
spruchreif. Unter Anwendung von Art. 316 Abs. 1 Schweizerische
Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann darüber ohne Durchführung einer
Verhandlung entschieden werden. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen
der Vorinstanz wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich,
ist nachstehend darauf einzugehen.

II.

1. Anlass zur Berufung gibt das Urteil
der Vorinstanz, in welchem es den Berufungsklägern auferlegte, ihre Barriere
nicht ganz zu schliessen, sondern nur so weit, dass sie das Wegrecht (gelb
eingezeichnete Fläche im Plan für das Grundbuch vom 2. Februar 2021 [vgl.
Klageantwortbeilage Nr. 3]) zu Gunsten der Liegenschaft GB [...] Nr. [...]
nicht tangiert. Strittig ist, ob die Berufungsbeklagte am Entscheid der
Vorinstanz überhaupt ein Rechtsschutzinteresse hat.

2. Zum Rechtsschutzinteresse
erwog die Vorinstanz, dass die Berufungsbeklagte zum Zeitpunkt der
Klageeinreichung keine Kenntnis vom angepassten Situationsplan gehabt habe. Im
Zuge eines Augenscheins stellte die Vorinstanz fest, dass die Barriere nun
arretiert sei und sich maximal in eine teilweise ausgeschwenkte Position
bewegen lasse. Sie könne jedoch nicht zweifelsfrei feststellen, seit wann
dieser Zustand vorhanden sei. Auch die Berufungskläger hätten nicht in
ausreichender Art und Weise beweisen können, wann genau die Barriere in den
arretierten Zustand gebracht worden sei. Weiter stellte die Vorinstanz fest,
dass es technisch durchaus möglich sei, den Bolzen, der das Ausschwenken der
Barriere begrenze, zu entfernen und so die Barriere auch wieder ganz zu schliessen,
womit diese das Wegrecht auch wieder einschränken würde. Deshalb brauche es
einer verbindlichen Regelung für die zukünftige Interaktion unter den Parteien.
Ferner habe die öffentlich-rechtliche Baubewilligung keinerlei Bindungswirkung
für das Privatrecht (vgl. angefochtenes Urteil E. II/3  5). Aufgrund der
Tatsache, dass eine reale Möglichkeit einer erneuten Verletzung des Wegrechts
bestehe, bestätigte die Vorinstanz das Rechtsschutzinteresse der Berufungsbeklagten
im Urteilszeitpunkt (vgl. angefochtenes Urteil E. II/8).

3. Die Berufungskläger
beanstanden im Wesentlichen, die Vorinstanz habe sie zu Unrecht für die
Mitteilung des geänderten Baugesuchs an die Berufungsbeklagte in die Pflicht
genommen. Dies hätte durch die Baubewilligungsbehörde geschehen müssen.
Spätestens jedoch mit der Klageantwort hätte die Berufungsbeklagte Kenntnis vom
geänderten Baugesuch gehabt, da die entsprechenden Unterlagen ad acta gereicht
worden seien. Die Erwägungen der Vorinstanz seien sodann vage oder unbestimmt.
Es sei nicht ersichtlich, wieso mit einer weiteren Störung der
Dienstbarkeitsberechtigung zu rechnen sei, da die Berufungskläger aufgrund der
Baubewilligung nicht berechtigt seien, die Barriere mit einem weiteren Winkel
zu öffnen, als dies behördlich eindeutig und damit für sie verbindlich
festgelegt worden sei. Die Vorinstanz vermöge daher nicht darzulegen, worin ein
Mehrwert der Berufungsbeklagten bestehe, wenn die heutige Situierung der
Barriere im Nachhinein auch noch zivilrechtlich bestätigt werde. Ferner habe
die Vorinstanz die Beweislast falsch verteilt, wenn sie von den
Berufungsklägern den Beweis verlange, dass seit der geänderten Baueingabe keine
Besitzes- oder Eigentumsstörung mehr vorgelegen habe. Vielmehr wäre es an der
Berufungsbeklagten gewesen, das Vorliegen einer solchen zu beweisen.

4. Die Berufungsbeklagte
entgegnet im Wesentlichen, dass eine Störung ihres Besitzes noch immer drohe,
da sich aus den Unterlagen der Baubewilligungsbehörde nicht ergebe, dass die
Barriere technisch dauerhaft und irreversibel arretiert sei. Zudem sei das
Wegrecht  korrekterweise  nicht Thema des Baubewilligungsverfahrens gewesen.
Auch die richterliche Strafandrohung zur Verhinderung von allfälligen künftigen
Störungen des Wegrechts der Berufungsbeklagten könne nur durch das ordentliche
zivilrechtliche Verfahren erreicht werden, weshalb das Rechtsschutzinteresse
noch immer gegeben sei.

5. Der Kläger bzw.
Gesuchsteller muss ein schutzwürdiges Interesse (sog. Rechtsschutzinteresse) an
der Prozessführung aufweisen. Das bedeutet, er muss nach vernünftigem Ermessen
ein wesentliches Interesse daran haben, dass ihm seine Rechtsbehauptung
(Klagebegehren) gerichtlich bestätigt wird, unabhängig von den
Erfolgsaussichten der Klage (vgl. Simon Zingg in: Heinz Hausheer / Hans Peter
Walter [Hrsg.], Berner Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung I, Bern
2012, Art. 59 N 31 f.). Ein Rechtsschutzinteresse fehlt im allgemeinen, wenn
der streitige Anspruch bereits befriedet oder überhaupt nicht befriedet werden
kann. Erforderlich ist im Regelfall ein persönliches Interesse des Petenten,
welches in dem Sinn rechtlicher Natur ist, als die anbegehrte Feststellung oder
Gestaltung einer Rechtslage ihm einen Nutzen eintragen muss (BGE 122 III 279 E.
3.a, mit weiteren Hinweisen).

Bei Leistungs- und
Gestaltungsklagen ist das Rechtsschutzinteresse in der Regel offenkundig. Es
liegt darin begründet, dass der Kläger eine Forderung durchsetzen oder eine
Rechtslage verändern will. Bei Unterlassungsklagen muss geprüft werden, ob eine
genügende Wahrscheinlichkeit besteht, dass die beklagte Partei die zu
unterlassende Handlung in naher Zukunft vorzunehmen beabsichtigt. Ihr aktuelles
Verhalten muss eine künftige Verletzung ernstlich befürchten lassen (vgl. Simon
Zingg, a.a.O., Art. 59 N 39 ff.). Wiederholungsgefahr besteht insbesondere,
wenn der Beklagte die Widerrechtlichkeit des beanstandeten Verhaltens
bestreitet, ist doch in einem solchen Fall zu vermuten, dass er es im Vertrauen
auf dessen Rechtmässigkeit weiterführen wird. Macht der Beklagte jedoch
explizit oder konkludent deutlich, dass er trotz Bestreitung der
Widerrechtlichkeit die Störung nicht wiederholen wird, dann besteht keine
Wiederholungsgefahr (vgl. Boris Müller in: Alexander Brunner / Dominik Gasser /
Ivo Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Auflage, Zürich /
St. Gallen 2016, Art. 59 N 54). Der Eintritt einer künftigen Störung darf nicht
bloss möglich sein, sondern sie muss mit hoher Wahrscheinlichkeit eintreten
(vgl. Heinz Rey / Lorenz Strebel in: Thomas Geiser / Stephan Wolf [Hrsg.],
Basler Kommentar Zivilgesetzbuch II, 6. Auflage, Basel 2019, Art. 679 N 18).

6.1 Mit Baubewilligung vom
1. März 2021 verfügte die Baubehörde [], dass die Ausführung und der Betrieb
der Zufahrtssperre nach den eingereichten und bewilligten Plänen und nach den
Angaben auf der Baugesuchsmappe (Beschreibung der Baute, Bauart, etc.) zu
erfolgen habe (vgl. Klageantwortbeilage Nr. 5 E 3.2). Auf dem beigelegten Plan
ist ersichtlich, dass die Barriere  wie eingezeichnet  den Bereich des
Wegrechts (gelb markiert) nicht tangiert (vgl. Klageantwortbeilage Nr. 3).
Weiter hielt die Baubehörde in ihrer Baubewilligung vom 1. März 2021 fest, dass
«die Zufahrtssperre nicht mehr parallel zur bestehenden Entwässerungsrinne,
sondern um ca. 45° in Richtung der eigenen Liegenschaft abgedreht» sein soll (vgl.
Klageantwortbeilage Nr. 5 E 2.5). Die Baubewilligung hat, wie von der
Vorinstanz festgestellt, keine Bindungswirkung für das zivilrechtliche Verfahren.
Sie bindet die Berufungskläger jedoch öffentlich-rechtlich in dem Sinne, dass
sie ihre Barriere nur nach den Auflagen dieser Baubewilligung erstellen und
betreiben dürfen. Dies umfasst auch die bereits erwähnte Erwägung 2.5 der
Baubewilligung, wonach die Barriere nicht parallel zur Entwässerungsrinne,
sondern um 45° in Richtung der Liegenschaft der Berufungskläger abgedreht
erstellt werden muss.

Mit Erhalt der
Klageantwort wusste die Berufungsbeklagte von der inzwischen rechtskräftigen
Baubewilligung. Somit wusste sie auch ab diesem Zeitpunkt, dass es den Berufungsklägern
auf Grund der öffentlich-rechtlichen Baubewilligung nicht erlaubt ist, die
Barriere anders als auf dem Plan eingezeichnet zu erstellen und betreiben. Es
ist richtig, dass die Baubehörde die Parteien bezüglich des Wegrechts auf den
zivilrechtlichen Weg verwiesen hat. Aber es ist auch richtig, dass die nach
Baubewilligung erstellte Barriere  wie durch die Vorinstanz beim Augenschein
festgestellt und von beiden Parteien nicht bestritten  das Wegrecht nicht mehr
tangiert. Daher lag nach der geänderten Baueingabe  und der entsprechend
erstellten Barriere  keine aktuelle Störung des Wegrechts mehr vor.

6.2 Wenn die
Berufungsbeklagte geltend macht, die Berufungskläger hätten sich nicht an die
vorsorgliche Massnahme gehalten und ihre Barriere nicht dauernd offen gehalten,
mag dies zutreffen. Inwiefern die angewinkelte Barriere das Wegrecht tangiert,
konnte die Berufungsbeklagte nicht belegen und würde auch der Feststellung im
Rahmen des Augenscheins widersprechen. Wo die Berufungsbeklagte geltend macht,
durch die Missachtung der vorsorglichen Massnahme drohe ihr eine weitere
Verletzung ihres Wegrechts, ist sie nicht zu hören. Der Einwand geht an der
Sache vorbei, denn die Situation ist heute eine andere als damals. Das Wegrecht
wird heute nicht mehr eingeschränkt. Gegenteiliges konnte von der
Berufungsbeklagten nicht bewiesen werden.

Soweit die Vorinstanz die
Auffassung vertritt, die Berufungskläger hätten nicht nachweisen können, dass
die Barriere vor, während und nach der Klageeinreichung arretiert gewesen sei,
ist ihr nicht zu folgen. Liegt es doch nicht an den Berufungsklägern zu
beweisen, dass keine Einschränkung des Wegrechts vorliegt, sondern an der
Berufungsbeklagten, dass eine solche vorliegt (vgl. Barbara Lindenmann in:
Heinz Hausheer / Hans Peter Walter [Hrsg.], Berner Kommentar Zivilgesetzbuch,
Bern 2016, Art. 928 N 52). Vielmehr haben die Berufungskläger durch ihr
Verhalten (Anpassung der Baueingabe nach dem summarischen Entscheid bezüglich
vorsorglicher Massnahme und bauliche Anpassung der Barriere) gezeigt, dass sie
das Wegrecht akzeptieren und auch einhalten wollen. Jedenfalls konnte die
Berufungsbeklagte keine Beweise erbringen, dass die Berufungskläger nach
Erteilung der Baubewilligung noch immer das Wegrecht verletzen würden. Nur weil
eine Einschränkung des Wegrechts  rein technisch gesehen  noch immer möglich
ist, heisst dies nicht, dass eine solche auch mit hoher Wahrscheinlichkeit
droht. Droht keine Verletzung mehr, besteht auch kein Rechtsschutzinteresse
mehr. Die drohende Verletzung wäre von der Berufungsbeklagten zu beweisen
gewesen.

6.3 Zusammengefasst kann
gesagt werden, dass die Berufungsbeklagte mit Erhalt der Klageantwort kein Rechtsschutzinteresse
mehr hatte. Eine allfällige tatsächliche oder drohende Einschränkung des
Wegrechts nach Erteilung der Baubewilligung wurde nicht beweisen. Daher erweist
sich die Berufung als begründet und ist gutzuheissen.

7.1 Auf Grund des Gesagten
ist über die vorinstanzlichen Kosten neu zu entscheiden. Aus der Baubewilligung
geht hervor, dass die Berufungsbeklagte ihre Einsprache vom 6. November 2020 am
18. Januar 2021 zurückgezogen hat (vgl. Klageantwortbeilage Nr. 5 E 2.3). Sie
war somit ab diesem Zeitpunkt nicht mehr Partei des Baubewilligungsverfahrens.
Daher wurde ihr der angepasste Situationsplan vom 5. Februar 2021 nicht mehr
zugestellt. Mit Erhalt der Klageantwort hatte die Berufungsbeklagte aber
Kenntnis von den geänderten Umständen. Ein Rechtsschutzinteresse wäre ab diesem
Zeitpunkt nur gegeben gewesen, wenn die Berufungskläger durch ihr Verhalten
gezeigt hätten, dass sie sich nicht an die Baubewilligung halten werden. Fällt
das Rechtsschutzinteresse nachträglich dahin, so muss ein
Nichteintretensentscheid gefällt werden (vgl. Myriam A. Gehri in: Karl Spühler /
Luca Tenchio / Dominik Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar Schweizerische
Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Basel 2017, Art. 59 N 4).

7.2 In Anwendung von Art.
107 Abs. 1 lit. b ZPO werden die Kosten für das erstinstanzliche Verfahren nach
Ermessen verteilt. Bis zum Erhalt der Klageantwort hatte die Berufungsbeklagte
den Prozess in guten Treuen geführt. Nach dem ihr die geänderten Umstände zu
Kenntnis gebracht wurden und ihr Rechtsschutzinteresse dahingefallen war, hätte
sie die Klage zurückziehen können. Der Aufwand für Replik, Duplik, Augenschein
und Hauptverhandlung war somit nicht mehr erforderlich. Daher rechtfertigt sich
eine Prozesskostenaufteilung von ¾ (Berufungsbeklagte) zu ¼ (Berufungskläger).

In Anwendung dieses
Verteilschlüssels werden die vorinstanzlichen Kosten wie folgt neu verteilt:
Die Gerichtskosten in Gesamthöhe von CHF 4'000.00 sind in der Höhe von
CHF 3'000.00 von der Berufungsbeklagten und in der Höhe von
CHF 1'000.00 von den Berufungsklägern zu bezahlen. Für die Berechnung der
Parteientschädigung wird auf die Ausführungen der Vorinstanz abgestellt (vgl. angefochtenes
Urteil E. III/5). Diese wurden von den Parteien nicht bestritten. Die
Berufungsbeklagte hat den Berufungsklägern daher  unter Berücksichtigung des
obigen Verteilschlüssels  eine reduzierte Parteientschädigung (inkl. Auslagen
und MWST) in Höhe von CHF 2'800.00 zu bezahlen.

8.1 Sodann bleibt über die
Kosten des obergerichtlichen Verfahrens zu entscheiden. Nach dem Ausgang des
Verfahrens werden die Prozesskosten der Berufungsbeklagten auferlegt (Art. 106
Abs. 1 ZPO).

8.2 Die Entscheidgebühr
wird auf CHF 3'000.00 festgelegt. Diese ist durch die Berufungsbeklagte zu
bezahlen. Sie wird mit dem von den Berufungsklägern geleisteten Kostenvorschuss
verrechnet. Die Berufungsbeklagte hat den Berufungsklägern den Betrag von
CHF 3'000.00 zu ersetzen.

8.3 Die Berufungsbeklagte
hat den Berufungsklägern eine angemessene Parteientschädigung zu entrichten.
Mit Kostennote vom 21. September 2022 machte der Rechtsvertreter der
Berufungskläger einen Aufwand von CHF 3'024.75 (inkl. Auslagen und MWST)
geltend, was angemessen erscheint. Die Berufungsbeklagte hat den
Berufungsklägern somit eine Parteientschädigung in Höhe von CHF 3'024.75
zu bezahlen.

Demnach wirderkannt:

1.Die Berufung wird gutgeheissen und das
Urteil des Amtsgerichts Olten-Gösgen vom 4. Mai 2022 wird aufgehoben.

2.Auf die Klage wird nicht eingetreten.

3.Die Gerichtskosten des vorinstanzlichen
Verfahrens in Höhe von CHF 4'000.00 werden der C.___ AG zu CHF 3'000.00
und A.___ und B.___ zu CHF 1'000.00 auferlegt. Sie werden mit dem von der C.___
AG geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. A.___ und B.___ haben der C.___ AG CHF 1'000.00
zurückzubezahlen. Die Zentrale Gerichtskasse wird angewiesen, der C.___ AG den
zu viel bezahlten Kostenvorschuss für das erstinstanzliche Verfahren in Höhe
von CHF 1'000.00 zurückzuerstatten.

4.Die C.___ AG hat A.___ und B.___ für das
erstinstanzliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung von
CHF 2'800.00 zu bezahlen.

5.Die C.___ AG hat die Kosten des
Berufungsverfahrens von CHF 3'000.00 zu bezahlen. Diese werden mit dem von
A.___ und B.___ geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet. Die C.___
AG hat A.___ und B.___ CHF 3'000.00 zu bezahlen.

6.Die C.___ AG hat A.___ und B.___ für das
obergerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 3'024.75 zu
bezahlen.

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Die
Präsidentin                                                                 Der
Rechtspraktikant

Hunkeler                                                                           Stampfli