so_gerichte · VWBES.2020.495 · 2020-08-04 · de
unentgeltliche Rechtspflege


Urteilvom9. März 2021

Es wirken mit:

Präsidentin
Scherrer Reber

Oberrichter
Frey

Oberrichter
Müller

Gerichtsschreiberin
Kaufmann

In Sachen

A.___,vertreten
durch Lea Hungerbühler, Asylex

Beschwerdeführer

gegen

Haftgericht

Beschwerdegegnerin

betreffendunentgeltliche Rechtspflege

zieht das
Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. A.___ (in
der Folge Beschwerdeführer) reiste 2012 in die Schweiz ein. Am 3. Oktober 2014
wurde sein Asylgesuch abgelehnt. Sein zweites Asylgesuch wurde am 7. September
2015 abgewiesen. Das Migrationsamt des Kantons Solothurn (MISA) lehnte es zudem
ab, eine Aufenthaltsbewilligung wegen eines schwerwiegenden persönlichen
Härtefalls zu erteilen. Am 6. Februar 2020 ordnete es die Ausschaffungshaft für
drei Monate an. Die Haft wurde genehmigt. Der Beschwerdeführer weigerte sich am
28. Februar 2020 indessen, einen Flug in seine Heimat anzutreten. Eine
begleitete Ausschaffung konnte am 20. März 2020 wegen der Corona-Pandemie nicht
stattfinden. Die Haft wurde erstmals am 4. Mai und ein weiteres Mal am 4.
August 2020 bis am 4. November 2020 verlängert. Eine gegen den Entscheid vom 4.
August 2020 erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 3.
September 2020 ab (VWBES.2020.304). Mit Urteil vom 21. Oktober 2020 hob das
Bundesgericht den Entscheid auf und verfügte die unverzügliche Entlassung des
Beschwerdeführers aus der Ausschaffungshaft (Urteil 2C_768/2020).

2. Mit
Entscheid des Haftgerichts vom 27. Oktober 2020 wurde die vom Migrationsamt
angeordnete Vorbereitungshaft vom 23. Oktober bis zum 26. Oktober 2020 und die
anschliessend angeordnete Durchsetzungshaft bis zum 25. November 2020
genehmigt. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht mit
Urteil vom 18. November 2020 ab (VWBES.2020.433). Die gegen dieses Urteil beim
Bundesgericht am 23. November 2020 erhobene Beschwerde ist hängig (Verfahren
2C_961/2020). Das Gesuch um sofortige Haftentlassung wies der Präsident der II.
öffentlich-rechtlichen Abteilung mit Verfügung vom 24. November 2020 ab. Am 15.
November 2020 scheiterte eine Rückschaffung in polizeilicher Begleitung von
Genf aus mit einem Linienflug nach Äthiopien, weil der Beschwerdeführer nicht
kooperierte und sich weigerte, ins Flugzeug einzusteigen. Am 24. November 2020
verlängerte das MISA die Durchsetzungshaft bis am 25. Januar 2021. Am 26.
November 2020 wurde der Beschwerdeführer gegen Leistung eines Depots als
Sicherheit aus der Administrativhaft entlassen.

3. Am 30.
November 2020 (die Verfügung ist irrtümlicherweise nicht datiert; das Datum
ergibt sich jedoch aus der Empfangsbestätigung) erliess das Haftgericht
folgende Verfügung:

Zur Begründung
wurde ausgeführt, nach Entlassung des Gesuchsgegners aus der Haft sei das
Verfahren betreffend Genehmigung der Verlängerung der Durchsetzungshaft
gegenstandslos geworden und deshalb von der Geschäftskontrolle abzuschreiben.
Die Rechtsvertreterin beantrage als amtliche Vertreterin gemäss eingereichter
Kostennote aus der Staatskasse entschädigt zu werden. Allerdings sei sie vom
Haftgericht nicht als unentgeltlicher Rechtsbeistand eingesetzt worden.
Praxisgemäss habe ein Ausländer nicht in jedem Haftgenehmigungsverfahren
Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand. Vor einem knappen Monat sei
die Vertreterin im damaligen Haftverfahren als unentgeltliche Rechtsbeiständin
des Gesuchsgegners eingesetzt worden. Seither habe sich keine Veränderung der
Verhältnisse ergeben, vielmehr habe sich durch die Weigerung des
Gesuchsgegners, am 15. November 2020 den für ihn organisierten begleiteten Flug
anzutreten, bestätigt, dass der Vollzug der Wegweisung allein an seinem
Verhalten scheitere. Es sei nicht ersichtlich, weshalb für den Gesuchsgegner
erneut ein Rechtsbeistand eingesetzt werden sollte. Ausserdem habe die
Rechtsvertreterin beim Haftgericht praktisch wortwörtlich dieselbe Stellungnahme
eingereicht, wie sie bereits beim Migrationsamt vor der Anordnung der
Verlängerung der Durchsetzungshaft eingereicht worden sei. In beiden
Stellungnahmen werde aktenwidrig behauptet, eine Ausreise nach Äthiopien sei
nicht möglich und das Migrationsamt versuche, eine begleitete Ausreise zu
vermeiden, obwohl gerade eine solche Ausreise für den 15. November 2020
organisiert worden und nur am Verhalten des Gesuchsgegners gescheitert sei. Die
Einsetzung eines Rechtsbeistandes sei unter den beschriebenen Umständen nicht
nötig.

4. Mit
Schreiben vom 11. Dezember 2020 erhob A.___, vertreten durch Rechtsanwältin Lea
Hungerbühler, substituiert durch Kimberley Mills, Beschwerde und stellte
folgende Rechtsbegehren:

Unter Kosten und Entschädigungsfolge

Zur Begründung
wurde ausgeführt, der Beschwerdeführer sei am 26. November 2020 aus der Haft
entlassen worden und gelte deshalb als obsiegende Partei gemäss Art. 106 ZPO.
Die Gegenstandslosigkeit des Verfahrens habe das Migrationsamt bzw. das
Haftgericht zu verantworten, nachdem sie die Durchsetzungshaft nicht
rechtzeitig verlängert hätten. Im Ergebnis habe der Beschwerdeführer obsiegt.
Ohne seine Rechtsbeiständin würde er sich vermutlich noch heute
unrechtmässigerweise in Haft befinden. Die Administrativhaft stelle einen
massiven Eingriff in das Recht auf persönliche Freiheit dar. Je länger sie andaure,
desto härter treffe sie die inhaftierte Person. Bei jeder Haftverlängerung sei
daher die Zumutbarkeit neu zu beurteilen und es könne nicht davon gesprochen
werden, dass sich die Verhältnisse nicht verändert hätten. Bezüglich der fast
wortwörtlich gleichen Stellungnahme beim Haftgericht wie beim Migrationsamt,
sei darauf hinzuweisen, dass diesem Umstand in der Kostennote Rechnung getragen
worden sei und für das Verfassen der Stellungnahme an das Haftgericht nur je
eine halbe Stunde für die Rechtsanwältin und deren Substitutin geltend gemacht
worden sei. Zusammenfassend sei festzuhalten, dass eine unentgeltliche
Rechtsbeiständin nötig gewesen sei, um erneut auf die fehlende Rechtmässigkeit
der Durchsetzungshaft hinzuweisen, um geltend zu machen, dass die Haft im
Rahmen ihrer Verlängerung noch schwerer zumutbar geworden sei und um die
Behörden darauf hinzuweisen, dass die Haftverlängerung nicht rechtzeitig
erfolgt sei. In Anbetracht dieser Lage sei klar, dass der Rechtsbeistand nötig
gewesen sei und entschädigt werden müsse.

5. Das
Haftgericht verzichtete mit Schreiben vom 4. Januar 2021 auf eine Stellungnahme
und verwies auf die Begründung des angefochtenen Entscheids.

II.

1. Die
Beschwerde ist frist- und formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges
Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (§ 11
Einführungsverordnung zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer
und zum Asylgesetz [EAuV, BGS 512.153]; § 49 Gerichtsorganisationsgesetz, GO,
BGS 125.12). A.___, resp. direkt seine Vertreterin, ist durch den angefochtenen
Entscheid beschwert und damitzur
Beschwerdelegitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.1 Das
Verfahren ist gegenstandslos geworden, weil der Beschwerdeführer gegen Leistung
einer Sicherheit aus der Haft entlassen wurde. Dies geschah nicht wegen den
Bemühungen der Rechtsvertreterin.

2.2 Nach § 76
Abs. 1 Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRG, BGS 124.11) kann eine Partei, die
nicht über die erforderlichen Mittel für die Prozessführung verfügt, die
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege verlangen, wenn der Prozess nicht
als aussichtslos oder mutwillig erscheint. Wenn dies zur Wahrung der Rechte
notwendig ist, kann sie die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands
verlangen. Das Gesuch ist schriftlich einzureichen und kann, ab dem Eintritt
der Rechtshängigkeit, jederzeit angebracht werden (Abs. 3).

Nach Art. 31
Abs. 2 Satz 2 der Schweizerischen Bundesverfassung (BV, SR 101) muss jede
Person, welcher die Freiheit entzogen wird, die Möglichkeit haben, ihre Rechte
- in einer den Umständen angemessenen, wirksamen Weise - geltend zu machen. Das
Erfordernis der fehlenden Aussichtslosigkeit ist bei einem Freiheitsentzug
einer gewissen Dauer zu relativieren, und das Kriterium der Erfolgsaussichten
ist differenziert zu handhaben: Dem Ausländer droht in Fällen der
Administrativhaft in aller Regel bei der Haftverlängerung nach drei Monaten
eine schwere Freiheitsbeschränkung, die für ihn mit rechtlichen und
tatsächlichen Schwierigkeiten verbunden ist, denen er - auf sich selber
gestellt - mangels Kenntnis der Sprache und der hiesigen Verhältnisse nicht
gewachsen ist. Es dürfte ihm selbst in «einfachen» Fällen schwer möglich sein,
das administrative Haftverlängerungsverfahren ohne anwaltliche Hilfe zu
bewältigen (BGE 134 I 92, E. 3.2.3). Der Beschwerdeführer befand sich
in Durchsetzungshaft; bei der Frage des Zeitpunkts der Verbeiständung ist deren
besonderem Charakter gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung Rechnung zu
tragen: Die Durchsetzungshaft stellt das letzte Mittel dar, wenn und soweit
keine andere Zwangsmassnahme zum Ziel führt, den illegal anwesenden Ausländer -
auch gegen seinen Willen - in die Heimat verbringen zu können; ihr ist
regelmässig bereits ein anderes Haftverfahren vorausgegangen, in dem der
Betroffene verbeiständet werden musste. Als heikel erweist sich der Übergang zu
ihr, da es dabei darauf ankommt, ob die Ausschaffungshaft tatsächlich nicht
mehr zulässig ist und kein anderes, milderes legales Mittel den Betroffenen
dazu bewegen kann, seiner Mitwirkungs- und Ausreisepflicht nachzukommen. Die
Durchsetzungshaft wird zwar erstmals nur für einen Monat genehmigt,
anschliessend wird sie aber entsprechend dem Zweck dieser Zwangsmassnahme in
der Regel mit einem gewissen Automatismus verlängert, solange der Betroffene
sein Verhalten nicht ändert oder neue Sachumstände vorliegen. Der Gesetzgeber
hat das Haftprüfungsverfahren dementsprechend vereinfacht; eine mündliche
Verhandlung erfolgt innert acht Arbeitstagen nur, falls der Inhaftierte dies
ausdrücklich verlangt, andernfalls entscheidet der Haftrichter in einem
schriftlichen Verfahren (Art. 78 Ausländer-und Integrationsgesetz [AIG, SR
142.20]). Es rechtfertigt sich deshalb - falls sich die Durchsetzungshaft
direkt an eine längere Ausschaffungshaft anschliesst -, dem Gesuch des
Ausländers um unentgeltliche Verbeiständung bereits im erstmaligen, mündlichen
Haftprüfungsverfahren zu entsprechen, in der Folge aber nur noch bei besonderen
Schwierigkeiten rechtlicher oder tatsächlicher Natur (BGE 132 I 92, E. 4.1).

2.3 Das
Haftgericht hat dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtsverbeiständung
verwehrt, weil es der Meinung war, bei der erstmaligen Verlängerung der
Durchsetzungshaft lägen keine besonderen Schwierigkeiten rechtlicher oder
tatsächlicher Natur vor. Die Vorinstanz verkennt dabei aber, dass es sich
vorliegend um einen speziellen Fall handelt. Das Bundesgericht hatte im Urteil
2C_768/9020 vom 21. Oktober 2020 die sofortige Entlassung des Beschwerdeführers
aus der Ausschaffungshaft verfügt, allerdings die allfällige Anordnung von
Durchsetzungshaft offengelassen. Gegen die anschliessende Anordnung der
Durchsetzungshaft durch das Migrationsamt resp. Haftgericht und die
entsprechende Bestätigung durch das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 18.
November 2020 hat der Beschwerdeführer beim Bundesgericht Beschwerde erhoben.
Diese Beschwerde ist hängig (2C_961/2020). Es liegt deshalb ein Fall gemäss
oben zitierter Rechtsprechung vor und die unentgeltliche Rechtsverbeiständung
ist zu gewähren.

3. Die
Beschwerde erweist sich somit als begründet; sie ist gutzuheissen: Ziffer 2 des
Entscheids des Haftgerichts vom 30. November 2020 ist aufzuheben, die
unentgeltliche Rechtsverbeiständung ist zu gewähren und Rechtsanwältin Lea
Hungerbühler, substituiert durch Kimberley Mills, ist als unentgeltliche
Rechtsbeiständin einzusetzen. Die Vertreterin macht ein Honorar von CHF 500.00
geltend, basierend auf einem Aufwand von 1 Stunde à CHF 200.00 ihrerseits und 3
Stunden à CHF 100.00 ihrer Praktikantin. Auslagen und Mehrwertsteuer werden
keine geltend gemacht. Gemäss § 160 Abs. 3 Gebührentarif (GT, BGS 615.11)
beträgt der Stundenansatz der unentgeltlichen Rechtsbeistände jedoch CHF 180.00
(zuzüglich MwSt.) und gemäss Kreisschreiben des Obergerichts vom 25. Juni 2012
derjenige für Rechtspraktikantin nen und Rechtspraktikanten 50% davon, also CHF
90.00. Es ergibt sich demnach ein durch den Kanton Solothurn zu bezahlendes
Honorar von CHF 450.00.

4. Bei diesem
Ausgang hat der Kanton Solothurn die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht
von CHF 800.00 zu tragen und den Beschwerdeführer, resp. seine Vertreterin zu
entschädigen. Die Vertreterin macht einen Aufwand von CHF 346.30 geltend, was
nicht zu beanstanden ist.

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird gutgeheissen: Ziffer 2 der Verfügung des
Haftgerichts vom 30. November 2020 wird aufgehoben.

2.Die Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsbeiständin, Rechtsanwältin
Lea Hungerbühler, im Haftverfahren AUSH.2020.86 wird auf CHF 450.00 festgesetzt
und ist zufolge unentgeltlicher Rechtspflege vom Staat zu bezahlen. Ohne
Rückforderung.

3.Der Kanton Solothurn hat die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht
von CHF 800.00 zu tragen.

4.Der Kanton Solothurn hat A.___ eine Parteientschädigung von CHF 346.30
auszurichten.

Rechtsmittel:Gegen diesen
Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim
Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht
werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe
bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die
Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der
Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters
zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des
Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                Die
Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber                                                                 Kaufmann