so_gerichte · ZKBER.2017.71 · 2017-08-24 · de
Scheidung auf Klage (Zwischenentscheid)


Urteilvom8. Januar 2018

Es wirken mit:

Präsident Frey

Oberrichter Müller

Oberrichterin Jeger

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt und Notar René Borer,

Berufungsklägerin

gegen

B.___, vertreten durch Advokatin Elisabeth Lehmann,

Berufungsbeklagter

betreffendScheidung
auf Klage (Zwischenentscheid)

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts inErwägung:

I.

1. Die Parteien hatten am [] 1995
geheiratet. Am 21. Januar 2016 reichte der Ehemann gestützt auf Art. 114
Schweizerisches Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210) die Scheidungsklage ein
(Scheidung nach Getrenntleben). Er machte geltend, sie lebten seit Ende
September 2012 getrennt. Die Ehefrau behauptete dagegen an der
Einigungsverhandlung vom 7. April 2016, die eheliche Liegenschaft erst im März
2016 verlassen zu haben. Die Ehegatten einigten sich in der Folge darauf, das
Verfahren auf den Scheidungspunkt zu beschränken. Nach zwei weiteren
Instruktionsverhandlungen stellte die Amtsgerichtsstatthalterin mit
Zwischenentscheid vom 24. August 2017 fest, dass die Parteien spätestens seit
dem Jahr 2013 getrennt leben (Ziffer 1 des Entscheids).

2. Frist- und formgerecht erhob die
Ehefrau Berufung gegen den Entscheid mit dem Antrag, ihn aufzuheben und
stattdessen die Ehescheidungsklage abzuweisen. Eventualiter sei die
Angelegenheit an die erste Instanz zurückzuweisen, verbunden mit der
Aufforderung zur Beweisergänzung. Der Ehemann beantragt, die Berufung
abzuweisen und den erstinstanzlichen Zwischenentscheid zu bestätigen. Am 27.
November 2017 reichte die Ehefrau eine Zusatzbemerkung zur Berufungsantwort und
am 11. Dezember 2017 sodann die anwaltliche Honorarnote ein.

3. Gestützt auf Art. 316 Abs. 1
Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann über die Berufung ohne Durchführung
einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die
Parteistandpunkte und die Erwägungen der Vorderrichterin wird grundsätzlich auf
die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

II.

1. Umstritten ist im vorliegenden Fall,
ob die Scheidungsvoraussetzungen von Art. 114 ZGB erfüllt sind. Gemäss dieser
Bestimmung kann ein Ehegatte die Scheidung dann verlangen, wenn die Ehegatten
bei Eintritt der Rechtshängigkeit der Klage mindestens zwei Jahre getrennt
gelebt haben. Die Amtsgerichtsstatthalterin hatte eine Anhörung der am [...] 2001
geborenen Tochter der Parteien durchgeführt. Sie (die
Amtsgerichtsstatthalterin) erwog, die Tochter habe zu Protokoll gegeben, ihre
Eltern hätten sich, als sie 10-jährig gewesen sei, zu streiten begonnen und die
Mutter sei dann rund ein Jahr später, als sie elf Jahre alt gewesen sei, vom
Familiendomizil ausgezogen. Nach ihrem Auszug sei die Mutter noch ein paar
Monate nach Hause kochen gekommen, seit es dann aber wiederholt Streit zwischen
ihnen gegeben habe, würden sie nun einfach noch einmal wöchentlich gemeinsam
essen gehen. Anfangs habe sie ihre Mutter ein paar Mal in einer Wohnung am [...]platz
in [...] besucht, später ein paar Mal in einer Wohnung am [...]. An beiden
Orten habe ihre Mutter Sachen, vor allem Kleidungsstücke, gehabt.

Die Vorinstanz stellte fest, die Tochter
habe sich klar, unbeeinflusst sowie sehr überzeugend zur gesamten familiären
Situation und insbesondere zur Wohnsituation ihrer Mutter geäussert. Ihre
Aussagen seien daher als sehr glaubhaft zu werten. Anlässlich der
Parteibefragung habe der Ehemann bestätigt, die Ehefrau habe im September 2012
die eheliche Wohnung in [...] verlassen. Die Ehefrau hingegen habe wiederholt,
sie habe die Wohnung erst am 9. März 2016 verlassen. Die Aussage des Ehemannes
decke sich nicht nur mit derjenigen der Tochter, sondern auch mit einem
Schreiben vom 24. März 2014 der ihn behandelnden Psychiaterin, Frau Dr. med. C.___.
Diese führe aus, der Ehemann sei seit April 2013 bei ihr in
psychotherapeutischer Behandlung und Aufarbeitung seiner sozialen Situation. Er
sei seit bald eineinhalb Jahren alleinerziehender Vater einer 13-jährigen
Tochter. Seine Frau, welche aus [...] stamme, habe das Familienhaus vor zirka
eineinhalb Jahren verlassen. Gemäss seiner behandelnden Psychiaterin lebten die
Ehegatten also seit zirka September 2012 getrennt. Es sei kein Grund
ersichtlich, weshalb die Ausführungen der behandelnden Psychiaterin im
Schreiben vom 24. März 2014 angezweifelt werden sollten. Darüber hinaus habe
die Ehefrau auch in einer Anmeldung für Familienzulagen für Arbeitnehmende vom
17. März 2014 unterschriftlich bestätigt, von ihrem Ehemann getrennt zu leben.

Der von der Ehefrau eingereichte
Mietvertrag vermöge nicht zu beweisen, dass sie nicht bereits vor dem Einzug in
die entsprechende Liegenschaft das eheliche Domizil verlassen habe. Das gelte
auch für den von ihr beantragten Zeugen D.___. Selbst wenn dieser bezeugen
könnte, dass die Ehefrau nie bei ihm gewohnt habe, sei damit kein Nachweis
dafür erbracht, wann diese aus dem ehelichen Domizil in [...] ausgezogen sei.
Aufgrund dessen sei das Gericht von der Unerheblichkeit dieses Beweismittels
überzeugt. Zudem erachte es den Sachverhalt durch die bereits erhobenen
Beweismittel als hinlänglich abgeklärt, weshalb im Rahmen der antizipierten
Beweiswürdigung auf den Zeugen D.___ verzichtet werden könne. Es sei damit
erstellt, dass die Ehefrau spätestens Mitte 2013 und daher mehr als zwei Jahre
vor der Rechtshängigkeit der Scheidungsklage das eheliche Domizil verlassen und
der Ehemann folglich einen absoluten Scheidungsanspruch habe.

2. Die Berufungsklägerin rügt, die
Aussagen der Tochter seien nicht unbeeinflusst erfolgt. Am Schluss der
Befragung habe sie nämlich Angaben zu einem Vorfall in [...] beziehungsweise [...]
gemacht, was sie nur vom Ehemann habe wissen können. Offensichtlich sei sie
diesbezüglich instruiert worden und es sei deshalb mit grösster
Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass auch bezüglich dem Rest ein Briefing
stattgefunden habe. Auch der Bericht von Dr. med. C.___ vom 24. März 2014 habe
einen äusserst geringen Beweiswert. Die Ärztin habe in erster Linie eine
Bittschrift an die Steuerbehörde verfasst und da mache es sich immer gut, wenn
man von «alleinerziehend» schreibe. Die gemachten Angaben seien mit Sicherheit
nicht überprüft worden. Es handle sich um eine reine Weitergabe vom Hörensagen.
Die Anmeldung für Familienzulagen habe sie unterzeichnet, weil man ihr weis
gemacht habe, nur so bekomme die Familie Geld vom Staat. Was sie genau
unterschrieben habe, wisse sie nicht. So viel deutsch verstehe sie nicht und
sie habe das Formular auch nicht selber ausgefüllt.

Weiter beanstandet die Ehefrau, dass die
von ihr bei der Vorinstanz gestellten Beweisanträge abgewiesen wurden. Der
beantragte Zeuge D.___ sei nicht unerheblich, ganz im Gegenteil. Er sei wohl
der Einzige, der unbefangen objektive Aussagen machen könne. Es gehe auch nicht
nur darum, dass er allenfalls nur bestätigen werden könne, dass die Ehefrau
nicht bei ihm gewohnt habe und dass dies noch keine Aussage darüber enthalte,
wann sie effektiv zu Hause ausgezogen sei. D.___ kenne die familiären
Verhältnisse der Parteien. Man habe sich ausgetauscht und auch über seine
Freundin E.___, ihre einzig nähere Bekannte, habe er einiges erfahren. Der
Zeuge sei zudem zum Ganzen aufgerufen und könne sicher Aussagen darüber machen,
wie und wo sie im fraglichen Zeitraum gelebt habe. Dessen Aussagen seien
deshalb von entscheidender Bedeutung. Mit der Abweisung des entsprechenden
Antrages habe die Vorinstanz ihre Verteidigungsmöglichkeiten in unzulässiger
Weise abgeschnitten. Sie habe damit Art. 152 ZPO und auch ganz allgemein das
rechtliche Gehör verletzt.

3.1 Gemäss Art. 114 ZGB kann wie erwähnt
ein Ehegatte die Scheidung dann verlangen, wenn die Ehegatten bei Eintritt der
Rechtshängigkeit der Klage mindestens zwei Jahre getrennt gelebt haben. Die
Trennungsfrist beginnt im Zeitpunkt zu laufen, in dem ein Ehegatte das eheliche
Zusammenleben willentlich aufgibt. Die Aufnahme des Getrenntlebens ist ein
faktischer Vorgang, der als solcher mit dem Faktum der Aufhebung des
gemeinsamen Haushalts gleichzusetzen ist. Nach dem allgemeinen Grundsatz von
Art. 8 ZGB hat derjenige, der sich auf diesen Scheidungsgrund beruft  das
heisst vorliegend der Kläger  Umstand und Dauer des Getrenntlebens zu
beweisen. Dies gilt auch für die Ununterbrochenheit des Getrenntlebens
beziehungsweise des Fehlens von Unterbrechungen. Da der Beweis des
Nichtvorhandenseins von Tatsachen schwierig zu erbringen ist, dürfen an das
Beweismass keine zu hohen Voraussetzungen gestellt werden. Das Getrenntleben
kann mit beliebigen Mitteln nachgewiesen werden. Das Gericht darf das
zweijährige Getrenntleben aber nur als erwiesen annehmen, wenn es sich im Sinne
von Art. 277 Abs. 3 ZPO von dessen Vorhandensein überzeugt hat (Roland
Fankhauser, FamKomm Scheidung, Band I, 3. Aufl. 2017, N 14 und 28 zu Art. 114).

3.2.1 Die Amtsgerichtsstatthalterin erachtete
es als erwiesen, dass die Parteien bei Einreichung der Klage, das heisst am 21.
Januar 2016 bereits mehr als zwei Jahre getrennt lebten. Zu diesem Ergebnis kam
sie im Wesentlichen aufgrund der Aussagen der Tochter der Parteien (Protokoll
der Jugendlichenanhörung vom 4. Mai 2017), der Parteibefragung des Ehemannes
(Protokoll der Parteibefragung vom 24. August 2017), des Schreibens der den
Ehemann behandelnden Psychiaterin Dr. med. C.___ vom 24. März 2014 (Beilage 1
der Klagebegründung vom 28. April 2016) und eines auch von der Ehefrau
unterzeichneten Anmeldeformulars für Familienzulagen (Beilage 3 der
Klagebegründung vom 28. April 2016).

3.2.2 Die Beweiswürdigung der Vorderrichterin
überzeugt. Was die Berufungsklägerin dagegen vorbringt, vermag daran nichts zu
ändern. Der Umstand allein, dass die Tochter der Parteien anlässlich der
Anhörung von sich aus einen Vorfall in [...] beziehungsweise [...] angesprochen
hatte (Protokoll der Jugendlichenanhörung vom 4. Mai 2017, S. 2), lässt ihre
übrigen Aussagen nicht als «mit grösster Wahrscheinlichkeit» (Berufung, S. 3)
vom Ehemann und Vater beeinflusst erscheinen. Ganz abgesehen davon weist auch
nichts darauf hin, dass der Vater seine Tochter in Bezug auf diesen Vorfall
instruiert hätte.

Die Tochter war zur Zeit der Befragung
bereits fast 16-jährig und damit in einem Alter, in welchem Aussagen nicht
einfach so negiert werden können. Und ihre Aussagen zum Getrenntleben waren eindeutig:
Die Eltern hätten sich getrennt und die Mutter sei ausgezogen, als sie elf
Jahre alt gewesen sei (Protokoll, S. 1). Die Vorderrichterin hielt ausdrücklich
fest, dass sich die Tochter klar, unbeeinflusst sowie sehr überzeugend zur
gesamten familiären Situation und insbesondere auch zur Wohnsituation ihrer
Mutter geäussert habe, eine Feststellung, welche die Berufungsklägerin
abgesehen vom Hinweis auf die Bemerkung zum Vorfall in [...] beziehungsweise [...]
nicht weiter in Frage stellt. Es sind denn auch überhaupt keine Anhaltspunkte
dafür vorhanden, dass die Feststellung der Amtsgerichtsstatthalterin
unzutreffend wäre. Zu Recht erachtete sie die Aussagen der Tochter deshalb als
sehr glaubhaft. Ganz abgesehen war auch die Ehefrau «sehr dafür, dass die
Tochter vom Gericht befragt wird» (Protokoll der Instruktionsverhandlung vom
17. November 2016, S. 5) und hatte betont, sie habe «nie gesagt, die Aussagen
der Tochter seien nicht verlässlich», sondern sie gehe davon aus, «dass diese
korrekt protokolliert worden seien» (Protokoll der Instruktionsverhandlung vom
24. August 2017, S. 5).

Die Aussagen der Tochter werden gestützt
durch die Ausführungen der den Ehemann behandelnden Psychiaterin Dr. med. C.___
(Beilage 1 der Klagebegründung vom 28. April 2016). Deren Bemerkungen im
umfassenden Schreiben vom 24. März 2014, der Ehemann sei «seit bald 1 ½ Jahren
alleinerziehender Vater einer 13-jährigen Tochter» und dessen Ehefrau habe «das
Familienhaus vor ca. 1 ½ Jahren verlassen» (S. 1 des Schreibens) können nicht
einfach abgetan werden mit der Bemerkung, es handle sich um eine Bittschrift an
die Steuerbehörde und da mache es sich immer gut, wenn man von alleinerziehend
schreibe (Berufung, S. 3). Das Schreiben, das fast zwei Jahre vor der
Rechtshängigkeit des vorliegenden Verfahrens verfasst wurde, stammt immerhin
aus der Feder einer Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie und es deutet
nichts darauf hin, dass diese die zitierten Bemerkungen bloss aus Gefälligkeit
ins Schreiben aufgenommen hätte.

Dass sich die Ehefrau bereits vor dem
von ihr angegebenen Zeitpunkt (9. März 2016) vom Ehemann getrennt hatte, geht
auch aus dem von ihr mitunterzeichneten Formular «Anmeldung Familienzulagen für
Arbeitnehmende» vom 17. März 2014 (Beilage 3 der Klagebegründung vom 28. April
2016) hervor. Soweit sie behauptet, sie wisse nicht, was genau sie
unterschrieben habe (Berufung, S. 4), ist sie an ihre Ausführungen in der
Klageantwort zu erinnern: «Der Ehemann hat von der Beklagten verlangt, ein
Formular zu unterzeichnen. Sie hat sich geweigert, weil sie den Inhalt
desselben nicht verstanden hat. Daraufhin hat der Kläger ein Treffen bei F.___
arrangiert. Die Ehefrau wollte sich aber nicht überrumpeln lassen und sie hat
deshalb ihre Kollegin E.___ gefragt, ob D.___ sie nicht begleiten könne, da sie
weiss, dass er die deutsche Sprache weit besser wie sie selber beherrscht» (Klageantwort
vom 11. August 2016, S. 4). Diese Aussage spricht eher dafür, dass es sich bei
der Behauptung, sie wisse nicht was sie unterschrieben habe, um eine
Schutzbehauptung handelt.

Die Schlussfolgerung der
Vorderrichterin, die Ehefrau habe spätestens Mitte 2013 und daher mehr als zwei
Jahre vor der Rechtshängigkeit der Scheidungsklage das eheliche Domizil
verlassen, ist aus all diesen Gründen nicht zu beanstanden.

3.3.1 Die Berufungsklägerin macht
abschliessend geltend, die Vorinstanz habe, indem sie den von ihr beantragten
Zeugen D.___ nicht bewilligt habe, die Bestimmung von Art. 152 ZPO und den
Grundsatz des rechtlichen Gehörs verletzt. Die Amtsgerichtsstatthalterin hatte
im Rahmen einer antizipierten Beweiswürdigung auf diesen Zeugen verzichtet.

Gemäss Art. 152 Abs. 1 ZPO hat jede
Partei das Recht, dass das Gericht die von ihr form- und fristgerecht angebotenen
tauglichen Beweismittel abnimmt. Es handelt sich bei diesem Beweisanspruch um
das Korrelat zur Beweislast. Denn wenn eine Partei jene Tatsachen zu beweisen
hat, aus denen sie Rechte ableitet, muss ihr folgerichtig auch zugestanden
werden, deren Beweis anzutreten. Spiegelbildlich gilt das auch für den
Gegenbeweis. Das Recht auf Beweis ist ausserdem auch Ausfluss des Anspruchs auf
rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 Bundesverfassung (BV, SR 101) und
gründet andererseits in Art. 8 ZGB (Franz Hasenböhler, in: Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO],Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger
[Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N 9 ff. zuArt. 152 ZPO).

Das Recht auf Abnahme von Beweisen gilt
nicht unbeschränkt. Zu einer Einschränkung führt insbesondere die zulässige
antizipierte Beweiswürdigung. Unter antizipierter Beweiswürdigung ist die Bewertung
eines Beweismittels vor dessen Abnahme zu verstehen. Der Anspruch auf
rechtliches Gehör gewährt den Parteien das Recht, mit rechtzeitig und
formrichtig angebotenen erheblichen Beweismitteln gehört zu werden. Keine
Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV liegt indessen vor, wenn ein Gericht darauf
verzichtet, beantragte Beweise abzunehmen, weil es aufgrund bereits
abgenommener Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in
vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen kann, dass seine Überzeugung durch
weitere Beweiserhebungen nicht geändert würde (Urteil des Bundesgerichts
4A_155/2015 vom 24. August 2015, E. 4.2; Hasenböhler, a.a.O., N 32 ff. zu Art.
157 ZPO).

3.3.2 Die Berufungsklägerin beanstandet
die Nichtbewilligung des Zeugen D.___, weil dieser die familiären Verhältnisse
der Ehegatten gekannt habe. Sie sei zwei bis drei Mal bei ihm und seiner
Freundin zum Essen eingeladen gewesen. Man habe sich ausgetauscht und auch über
seine Freundin E.___  ihre einzig nähere Bekannte - habe er einiges erfahren.
Er könne deshalb sicher Aussagen darüber machen, wie und wo sie im fraglichen
Zeitraum gelebt habe.

Aufgrund der Ausführungen der
Berufungsklägerin ist davon auszugehen, dass der von ihr als Zeuge angerufene D.___
keine Aussagen über eigene Wahrnehmungen machen, sondern bloss wiederholen
könnte, was er von der Ehefrau oder einer von dieser nicht weiter
identifizierten Person namens E.___ gehört hatte. Direkte Aussagen zur Frage,
wann genau die Ehefrau aus dem ehelichen Domizil ausgezogen war, sind von ihm
nicht zu erwarten. Insbesondere ist daher auch nicht zu erwarten, dass mit seinen
Aussagen die Schilderungen der Tochter der Parteien, welche die tiefsten
Einblicke in die Familienstruktur der Parteien sowie deren Wohnsituation hatte,
angezweifelt werden könnten. Dies gilt erst recht, weil die Aussagen der
Tochter zusätzlich durch zwei unabhängig von ihr entstandene Urkunden untermauert
werden (Beilagen 1 und 3 zur Klagebegründung vom 28. April 2016). Die
Vorderrichterin hatte deshalb zu Recht im Rahmen einer antizipierten
Beweiswürdigung auf den Zeugen D.___ verzichtet, genau gleich wie sie im
Übrigen auch von einer Befragung der verschiedenen vom Ehemann beantragten
Zeugen (vgl. Klagebegründung vom 28. April 2016, S. 2 ff.) abgesehen hatte.
Auch diese Rüge der Berufungsklägerin ist unbegründet.

4. Die Berufung der Ehefrau ist folglich
abzuweisen. Die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 1'500.00 gehen dem
Ausgang entsprechend zu ihren Lasten. Deren Gesuch um Bewilligung der
unentgeltlichen Rechtspflege für das Verfahren vor Obergericht muss abgewiesen
werden. Wie die vorstehenden Erwägungen zeigen, war das von ihr eingereichte
Rechtsmittel aussichtslos. Die Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege
sind allein schon aus diesem Grund nicht erfüllt (Art. 117 lit. b ZPO). Antragsgemäss
hat sie den Ehemann und Berufungsbeklagten für dessen Bemühungen zu
entschädigen. Der in der eingereichten Honorarnote geltend gemachte Betrag ist
 bis auf die Fotokopien, die bloss mit 50 Rappen pro Stück vergütet werden (§
160 Abs. 5 Gebührentarif [GT, BGS 615.11])  angemessen. Die von der Ehefrau
dem Ehemann zu bezahlende Parteientschädigung beträgt damit CHF 2'041.85 (inkl.
Auslagen und MwSt.).

Demnach wirderkannt:

1.Die Berufung wird abgewiesen.

2.Das Gesuch von A.___ um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.

3.Die Kosten des obergerichtlichen
Verfahrens von CHF 1'500.00 hat A.___ zu bezahlen.

4.A.___ hat B.___ für das obergerichtliche
Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 2'041.85 zu bezahlen.

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Der
Präsident                                                                    Der
Gerichtsschreiber

Frey                                                                                  Schaller