so_gerichte · STAPP.2007.3 · 2005-06-13 · de
Gewerbsmässigen Diebstahl, Widerhandlung gegen das SVG etc.

Art. 86 bis 89 StGB, Ziff. 1 der Schlussbestimmungen der Änderung vom 13. Dezember 2002. Obwohl Art. 86 bis 89 StGB in Ziffer 1 der Schlussbestimmungen nicht erwähnt sind, ist über die Rückversetzung nach neuem Recht, d.h. durch das für die Beurteilung der neuen Tat zuständige Gericht zu entscheiden.

SOG 2009 Nr. 7

Art. 86 bis 89 StGB, Ziff. 1 der Schlussbestimmungen der
Änderung vom 13. Dezember2002.Obwohl Art. 86 bis 89 StGB
in Ziffer 1 der Schlussbestimmungen nicht erwähnt sind, ist über die
Rückversetzung nach neuem Recht, d.h. durch das für die Beurteilung der neuen
Tat zuständige Gericht zu entscheiden.

Sachverhalt:

Der Verurteilte X. wurde per 13. Juni 2005 bedingt aus dem
Vollzug einer Gefängnisstrafe entlassen, wobei ein Strafrest von 13 Tagen
verblieb. Wegen strafbarer Handlungen, die schwergewichtig in der im
Zusammenhang mit der bedingten Entlassung gesetzten Probezeit begangen worden
waren, erfolgte am 9. April 2008  nach Inkrafttreten der Revision des
Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches  eine neue Verurteilung zu 13 Monaten
Gefängnis. Es stellte sich die Frage, ob über die Rückversetzung alt- oder
neurechtlich zu befinden sei. Die Strafkammer wendet das neue Recht an.

Aus den Erwägungen:

7. Die Übergangs- und Schlussbestimmungen regeln diese
Zuständigkeit nicht eindeutig. Gemäss Art. 388 Abs. 1 StGB (Schweizerisches
Strafgesetzbuch, SR 311.0) werden Urteile, die in Anwendung des bisherigen
Rechts ausgesprochen worden sind, nach bisherigem Recht vollzogen, dies unter
Vorbehalt der Absätze 2 und 3. Abs. 2 ist für die sich vorliegend stellende
Frage nicht massgeblich. Abs. 3 lautet: Die Bestimmungen des neuen Rechts über
das Vollzugsregime von Strafen und Massnahmen sowie über die Rechte und
Pflichten des Gefangenen sind auch auf Täter anwendbar, die nach bisherigem
Recht verurteilt worden sind. Art. 2 Abs. 2 StGB, der das mildere Recht (lex
mitior) betrifft, findet für die vorliegende Konstellation keine Anwendung.
Vorliegend geht es um Taten, die altrechtlich rechtskräftig beurteilt sind; es
ist lediglich die Sanktion noch nicht (vollständig) vollzogen. In Art. 2 Abs. 2
StGB geht es dagegen darum, eine unter altem Recht begangene Tat
gegebenenfalls, wenn das neue Recht milder ist, nach neuem Recht zu beurteilen.

Aus Art. 388 Abs. 1 StGB («Urteile, die in Anwendung des
bisherigen Rechts ausgesprochen worden sind, werden nach bisherigem Recht
vollzogen. Vorbehalten sind die Ausnahmen nach den Absätzen 2 und 3.») liesse
sich schliessen, dass über die Rückversetzung nach altem Recht (Art. 38 Ziffer
4 aStGB) zu befinden wäre. Die Bildung einer Gesamtstrafe im Sinne von Art. 89
Abs. 6 StGB wäre damit ausgeschlossen. In der Lehre wurden die sich daraus
ergebenden Problematiken thematisiert: Franz Riklin (in: Marianne Heer-Hensler
[Hrsg.]: Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches, Bern 2007, S.
197 f.) weist auf Ziffer 1 Abs. 3 der Schlussbestimmungen hin, gemäss dem die
Bestimmungen des neuen Rechts über den Vollzug von Freiheitsstrafen (Art. 74
bis 85, 91 und 92) sowie über die Bewährungshilfe, die Weisungen und die
freiwillige soziale Betreuung (Art. 93 bis 96) auch auf Täter anwendbar sind,
die nach bisherigem Recht verurteilt worden sind, und stellt fest, es sei
unklar, weshalb die Art. 86 bis 89 (über die bedingte Entlassung) ausgenommen
worden seien. Das habe in Strafvollzugskreisen zur Auffassung geführt, für die
bedingte Entlassung und deren Widerruf gelte für Urteile, die vor dem 1. Januar
2007 ausgesprochen worden sind, die allgemeine Regel des Art. 388 Abs. 1 StGB,
wonach der Vollzug nach dem bisherigen Recht erfolge. Dies hätte z.B. die
Konsequenz, dass altrechtliche Gefangene nicht von Art. 86 Abs. 4 StGB
profitieren könnten, wonach ausnahmsweise eine bedingte Entlassung schon nach
der Hälfte des Vollzugs möglich sei. Folge wäre ferner, dass für den Widerruf
der bedingten Entlassung bzw. die Anordnung von Ersatzmassnahmen der bisherige
Art. 38 Ziff. 4 StGB weiter gelte und die Zuständigkeit der Vollzugsbehörde für
den Widerruf weiter bestünde. Weiter wäre eine Gesamtstrafenbildung im Sinne
von Art. 89 Abs. 6 StGB nicht möglich. Dies würde auch zu Problemen bei der
bedingten Entlassung aus Freiheitsstrafen führen, die teilweise vor und
teilweise nach Inkrafttreten des neuen Rechts ausgefällt worden seien.
Schliesslich wäre zu fragen, ob die konsequente Befolgung von Ziff. 3 Abs. 1
(recte: Ziffer 1 Abs. 3) der Schlussbestimmungen nicht dazu führen müsste, die
altrechtliche Regelung der bedingten Entlassung nicht nur dann anzuwenden, wenn
ein Urteil vor dem 1. Januar 2007 ausgesprochen wurde, sondern auch dann, wenn
nach dem 1. Januar 2007 für eine altrechtliche Tat eine altrechtliche
Freiheitsstrafe verhängt werde, was bei Freiheitsstrafen dann der Fall sein
werde, wenn nach altem und neuem Recht die gleich hohe Strafe auszufällen wäre.
Das neue Recht wäre diesfalls nicht lex mitior. Man habe Mühe zu glauben, dass
solche Konsequenzen dem wahren Willen des Gesetzgebers entsprechen würden,
nachdem auch der Widerruf des bedingten Strafvollzugs einheitlich dem neuen
Recht unterstellt werde. Zudem sei nochmals darauf zu verweisen, dass der
gleiche Gesetzgeber in Art. 388 Abs. 3 StGB die Bestimmungen des
Vollzugsregimes von Strafen und Massnahmen dem neuen Recht unterstellt habe und
gemäss bundesrätlicher Botschaft zum Vollzugsregime auch die bedingte
Entlassung zähle. Letzteres wurde vom Bundesgericht in BGE 133 IV 201 E. 2.1
bestätigt: Gemäss Art. 388 Abs. 3 StGB seien die Bestimmungen des neuen Rechts
 hier Art. 86 StGB  über das Vollzugsregime auch auf Täter anwendbar, die
nach bisherigem Recht verurteilt worden seien. In Ziff. 1 Abs. 3 der
Schlussbestimmungen der Änderung vom 13. Dezember 2002 (BBl 1999 S. 1979; AS
2006 S. 3459), wo für den Bereich des Strafvollzugs die neurechtlichen
Bestimmungen aufgeführt würden, welche auch auf Täter anwendbar seien, die nach
altem Recht verurteilt worden seien, fehle zwar Art. 86 StGB. Nach der
Botschaft des Bundesrates zu dieser Gesetzesänderung würden die Bestimmungen
über die bedingte Entlassung indessen ausdrücklich unter den Begriff des
Vollzugsregimes fallen (BBl 1999 S. 2183), weshalb anzunehmen sei, dass der
Gesetzgeber Art. 86 StGB in Ziff. 1 Abs. 3 der Schlussbestimmungen
versehentlich nicht aufgeführt habe. Die Frage der bedingten Entlassung des
Beschwerdeführers sei daher, was ohnehin sachgerecht sei, nach neuem Recht zu
beurteilen. Stefan Trechsel (Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar,
Zürich 2008) verweist in N 17 zu Art. 86 StGB auf die bundesgerichtliche
Rechtsprechung (zur Frage einer Gesamtstrafenbildung siehe auch Markus Hug in:
Andreas Donatsch [Hrsg.]: Kommentar zum Schweizerischen Strafgesetzbuch, Zürich
2006, Art. 89 Abs. 6 StGB). Damit ist von einem Entscheid über das Vollzugsregime
im Sinne von Art. 388 Abs. 3 StGB auszugehen, womit über die Rückversetzung
neurechtlich durch das für die Beurteilung der neuen Tat zuständige Gericht zu
befinden ist (Art. 89 Abs. 1 StGB).

Im vorliegenden Fall hätte somit bei Anwendung des neuen
Rechts das Obergericht am 9. April 2008 über die Frage der Rückversetzung in
den Strafvollzug entscheiden müssen, da die zu beurteilenden Delikte
massgeblich in der mit Verfügung vom 10. November 2005 angesetzten
einjährigen Probezeit begangen worden waren. Das Urteil vom 9. April 2008 ist
somit um den entsprechenden Entscheid zu ergänzen.

8. Ist trotz des während der Probezeit begangenen
Verbrechens oder Vergehens nicht zu erwarten, dass der Verurteilte weitere
Straftaten begehen wird, so verzichtet das Gericht auf eine Rückversetzung
(Art. 89 Abs. 2 Satz 1 StGB).

X. wurde am 13. Juni 2005 wegen einer Diebstahlsserie
verurteilt. Bereits am 20. Dezember 2005 erfolgte einer erneute
Verurteilung zu einer Gefängnisstrafe von sechs Monaten wegen gewerbsmässigen
Diebstahls, begangen im Juli 2005. Ab Dezember 2005 beging X. die vom
Obergericht am 9. April 2008 beurteilten Delikte, darunter namentlich erneut
gewerbsmässigen Diebstahl, begangen zwischen dem 15. Januar und dem 18.
April 2006. X. hat somit schwergewichtig (gewerbsmässiger Diebstahl und
Sachbeschädigungen) wenige Wochen nach Zustellung der Verfügung betr. die
bedingte Entlassung mit Ansetzung einer Probezeit von einem Jahr erneut
delinquiert, dies nach dem bekannten Muster (Autoaufbrüche). Andere Delikte
hatte er bereits vorher (ab. 27. Oktober 2005) begangen. Obwohl seit Mitte 2006
keine neuen Straftaten mehr bekannt geworden sind, kann unter diesen Umständen
nicht gesagt werden, es sei nicht zu erwarten, dass der Verurteilte weitere
Straftaten begehen werde (Art. 89 Abs. 2 StGB), zumal auch seine berufliche
Situation noch kaum stabilisiert erscheint. () Die Voraussetzungen für den
Verzicht auf die Rückversetzung sind demnach nicht gegeben, weshalb diese anzuordnen
ist.

9. Sind aufgrund der neuen Straftat die Voraussetzungen für
eine unbedingte Freiheitsstrafe erfüllt und trifft diese mit der durch den
Widerruf vollziehbar gewordenen Reststrafe zusammen, so bildet das Gericht in
Anwendung von Art. 49 eine Gesamt­strafe (Art. 89 Abs. 6 StGB).

Das Obergericht hat X am 9. April 2008 wegen schwerer
Straftaten zu einer Gesamt­strafe von dreizehn Monaten Gefängnis verurteilt. Es
ist davon auszugehen, dass diese Strafe auch unter Berücksichtigung der
anzuordnenden Rückversetzung in den Vollzug für eine Freiheitsstrafe von 13
Tagen nicht höher ausgefallen wäre. Es bleibt daher auch unter Einbezug der
Rückversetzung bei der ausgesprochenen Gesamt­strafe von 13 Monaten.

Obergericht Strafkammer, Urteil vom 7. Januar 2009
(STAPP.2007.3)