so_gerichte · VWBES.2021.115 · 2021-11-03 · de
Familiennachzug


Urteilvom3. November 2021

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Werner

Oberrichter Müller

Gerichtsschreiberin Gottesman

In Sachen

A.___

Beschwerdeführer

gegen

Departement des Innern,vertreten durch Migrationsamt,

Beschwerdegegner

betreffendFamiliennachzug

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. A.___ (geb. 1985, nachfolgend
Beschwerdeführer genannt) reiste am 1. Oktober 2014 illegal in die Schweiz
und reichte am 2. Oktober 2014 ein Asylgesuch ein. Anlässlich der
Befragung im Rahmen seines Asylgesuches am 21. Oktober 2014 teilte er mit,
dass er und seine Lebenspartnerin [...] einen gemeinsamen Sohn (B.___, geb.
12. Januar 2012) hätten, welcher in Homora, Äthiopien, geboren sei. Der
Beschwerdeführer habe mit seiner Lebenspartnerin im Sudan gelebt. Die
Lebenspartnerin sei zu einem späteren Zeitpunkt zusammen mit dem gemeinsamen
Sohn zurück nach Äthiopien gegangen. Der Beschwerdeführer habe den Sudan Ende
Mai 2014 Richtung Libyen verlassen. Mit Entscheid des Staatssekretariats für
Migration (SEM) vom 28. Oktober 2015 wurde ihm in der Schweiz Asyl gewährt
und er erhielt die Aufenthaltsbewilligung. Am 7. Dezember 2015 wurde ihm
ein Schweizer Ersatzreisedokument ausgestellt mit einer Gültigkeit bis am
6. Dezember 2020. Am 7. Januar 2017 wurde sein Sohn, [...] und am
29. Juni 2018 seine Tochter, [...] in der Schweiz geboren. Die beiden
Kinder stammen aus der Beziehung mit der jetzigen Lebenspartnerin, C.___. Der
Beschwerdeführer hat beide Kinder anerkannt.

2. Am 16. November 2020 reichte der
Beschwerdeführer bei der Einwohnergemeinde Olten ein Familiennachzugsgesuch für
seinen Sohn B.___ ein.

3. Nach Abschluss der behördlichen
Abklärungen gewährte das Migrationsamt dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom
3. Februar 2021 das rechtliche Gehör betreffend Abweisung des
Familiennachzugsgesuches zugunsten von B.___. Der Beschwerdeführer nahm mit
Eingabe vom 9. Februar 2021 Stellung in der Sache.

4. In der Folge wies das Migrationsamt
namens des Departements des Innern (DdI) mit Verfügung vom 18. März 2021
das Familiennachzugsgesuch zugunsten von A.___ ab, soweit überhaupt darauf
einzutreten sei. Zur Begründung wurde ausgeführt, es liege kein
Sorgerechtsnachweis vor, der Beschwerdeführer habe die gesetzliche Frist für
den Nachzug seines Kindes verpasst und es lägen keine wichtigen familiären
Gründe für einen nachträglichen Familiennachzug vor. Ausserdem widerspreche der
Nachzug offensichtlich dem Kindswohl. Das Familienleben könne wie bis anhin
gelebt werden. Die Verweigerung des Familiennachzugsgesuchs halte auch vor Art.
8 Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101)
stand.

5. Am 24. März 2021 wandte sich der
Beschwerdeführer mit einer mangelhaften Beschwerdeschrift an das
Verwaltungsgericht. Die Präsidentin gewährte eine Frist zur Verbesserung der
Beschwerde bis 30. April 2021, worauf der Beschwerdeführer am
28. April 2021 eine Beschwerdebegründung und mehrere Urkunden nachreichte.

6. Am 25. Mai 2021 schloss das
Migrationsamt namens des DdI auf vollumfängliche Abweisung der Beschwerde,
soweit darauf einzutreten sei.

7. Auf die Ausführungen der Parteien
wird, soweit für die Entscheidfindung wesentlich, im Rahmen der nachfolgenden
Erwägungen eingegangen.

II.

1. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49
Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). A.___ ist durch den angefochtenen
Entscheid beschwert und damitzur
Beschwerdelegitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2. Geht es um den Nachzug von Kindern
eines aufenthaltsberechtigten Ausländers mit einem gefestigten
Aufenthaltsrecht, ist ein Anspruch gestützt auf Art. 8 EMRK und Art. 13 Bundesverfassung
der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV, SR 101) nach bundesgerichtlicher
Rechtsprechung gegeben, wenn (1) der Ausländer mit seinem Kind zusammenleben
will (vgl. Art. 44 lit. a Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer
und über die Integration [AIG, SR 142.20]), (2) eine bedarfsgerechte Wohnung
vorhanden ist (Art. 44 lit. b AIG), (3) die Familie nicht auf Sozialhilfe
angewiesen ist (Art. 44 lit. c AIG), (4) der Nachzug bei Kindern über zwölf
Jahren innerhalb von zwölf Monaten bzw. bei Kindern unter zwölf Jahren innerhalb
von fünf Jahren geltend gemacht wird (Art. 47 Abs. 1 und 3 AIG bzw. Art. 73
Abs. 1 und 2 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und
Erwerbstätigkeit [VZAE; SR 142.201]) und (5) der Nachzug nicht in klarer
Missachtung des Wohls sowie der familiären Bindungen des Kindes erfolgen soll,
wobei auch die bisherige Beziehung zwischen den nachziehenden Eltern und den
Kindern sowie die Betreuungsmöglichkeiten in der Schweiz zu berücksichtigen
sind. Schliesslich darf (6) die Wahrnehmung des Anspruchs nicht
rechtsmissbräuchlich erscheinen (vgl. BGE 136 II 497 E. 4 S. 506 f.; Urteile
des Bundesgerichts 2C_606/2009 vom 17. März 2010 E. 2.4; 2C_181/2010 vom
1. Oktober 2010 E. 5.3) und (7) kein Widerrufsgrund nach Art. 62 AIG vorliegen
(vgl. Art. 51 Abs. 2 lit. a und b AIG zum Nachzug durch
Niederlassungsberechtigte; vgl. hierzu auch das Urteil des Bundesgerichts 2C_847/2009
vom 21. Juli 2010 E. 3). Bei einem Nachzug ausserhalb der in Art. 47 Abs. 1 AIG
und Art. 73 Abs. 1 VZAE angegebenen Fristen müssen zudem wichtige familiäre
Gründe geltend gemacht werden (vgl. zum Ganzen BGE 137 I 284 E. 2 S. 287 ff.,
insbesondere E. 2.7 S. 293 f.; Urteile des Bundesgerichts 2C_462/2010 vom 23.
August 2011 E. 2.1; 2C_537/2009 vom 31. März 2010 E. 3 mit Hinweisen u.a. auf
BGE 136 II 78 E. 4.8; 2C_508/2009 vom 20. Mai 2010 E. 4.2; das Ganze zitiert
aus BGE 2C_1070/2018 vom 3. Februar 2020, E. 3.2).

3. Der Beschwerdeführer ist seit
28. Oktober 2015 im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung, womit die fünfjährige
Nachzugsfrist gemäss Art. 47 Abs. 1 AIG für seinen Sohn zu laufen begann. Das Nachzugsgesuch
vom 16. November 2020 erweist sich demnach  wenn auch nur knapp   als
verspätet. Dies wird vom Beschwerdeführer auch nicht bestritten. Zu prüfen
bleibt, ob die Voraussetzungen für einen nachträglichen Familiennachzug
vorliegen.

4.1 Nach Art. 47 Abs. 4 AIG bzw. Art. 73
Abs. 3 VZAE kann ein Familiennachzug ausserhalb der Nachzugsfristen nur
gestattet werden, wenn wichtige familiäre Gründe hierfür sprechen. Die
Bundesverfassung bzw. die EMRK verschaffen in Art. 13 Abs. 1 bzw.
Art. 8 praxisgemäss keinen vorbehaltslosen Anspruch auf Einreise und Aufenthalt
bzw. auf Wahl des von den Betroffenen gewünschten Wohnorts für die Familie.
Soweit ein Bewilligungsanspruch besteht, gilt er nicht absolut: Liegt eine
aufenthaltsbeendende oder -verweigernde Massnahme im Schutz- und
Anwendungsbereich von Art. 8 EMRK, erweist sich diese dennoch als zulässig,
falls sie - wie hier - gesetzlich vorgesehen ist (Art. 47 AIG), einem legitimen
Zweck dient und sich in einer demokratischen Gesellschaft als notwendig erweist
(BGE 142 II 35, E. 6.1). Der Anspruch auf einen nachträglichen Familiennachzug
hat sich in erster Linie an den gesetzlichen Bestimmungen auszurichten; es ist
davon auszugehen, dass diese den konventionsrechtlichen Vorgaben genügen (BGE
137 I 284, E. 2.4 mit Hinweisen) und diesbezüglich zudem ein nationaler
Beurteilungsspielraum der Behörden besteht, in welchen der Europäische
Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) praxisgemäss nicht eingreift. Die
Befugnis, vorbehältlich grundrechtlich geschützter Positionen, den Aufenthalt
bzw. die Zuwanderung zum Staatsgebiet zu regeln, ist Ausfluss der
völkerrechtlich anerkannten staatlichen Souveränität (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 2C_1/2017 vom 22. Mai 2017, E. 4.1.1).

4.2 Wichtige familiäre Gründe liegen
vor, wenn das Kindeswohl nur durch einen Nachzug in die Schweiz sachgerecht
gewahrt werden kann (vgl. Art. 75 VZAE; BGE 137 I 284, E. 2.3.1). Es bedarf
diesbezüglich einer Gesamtsicht unter Berücksichtigung aller relevanter
Elemente. Dabei ist auch dem Sinn und Zweck der Fristenregelung Rechnung zu
tragen, wonach die Integration der Kinder bzw. Jugendlichen möglichst
frühzeitig gefördert werden soll. Zudem geht es darum, Nachzugsgesuchen
entgegenzuwirken, die rechtsmissbräuchlich erst kurz vor Erreichen des
erwerbstätigen Alters gestellt werden und im Resultat die erleichterte
Zulassung zur Erwerbstätigkeit und nicht (mehr) die Bildung einer echten
Familiengemeinschaft bezwecken (BBl 2002 3754 f. Ziff. 1.3.7.7; Urteil des
Bundesgerichts 2C_515/2015 vom 10. Februar 2016, E. 2.1). Die Bewilligung des
Nachzugs nach Ablauf der Fristen hat nach dem Willen des Gesetzgebers die
Ausnahme zu bleiben, soll die Fristenregelung nicht ihres Sinnes entleert
werden. Dabei ist Art. 47 Abs. 4 Satz 1 AIG aber dennoch möglichst so zu
handhaben, dass der Anspruch auf Schutz des Familienlebens nach Art. 8 EMRK und
Art. 13 BV im Rahmen der erforderlichen Interessenabwägung gewahrt bleibt
(Urteil des Bundesgerichts 2C_1/2017 vom 22. Mai 2017, E. 4.1.3).

4.3 Ein wichtiger Grund besteht etwa
dann, wenn die weiterhin notwendige Betreuung der Kinder im Herkunftsland
beispielsweise wegen Todes oder schwerer Krankheit der betreuenden Person nicht
mehr gewährleistet ist und keine sinnvolle andere Alternative in der Heimat
gefunden werden kann. Praxisgemäss liegt demgemäss regelmässig kein wichtiger
familiärer Grund vor, wenn im Heimatland alternative Betreuungsmöglichkeiten
bestehen, die dem Kindeswohl besser entsprechen, weil dadurch vermieden wird,
dass das Kind aus seiner bisherigen Umgebung und dem ihm vertrauten
Beziehungsnetz gerissen wird. Eine alternative Betreuung muss vorab
insbesondere dann ernsthaft in Betracht gezogen und sorgfältig geprüft werden,
wenn das Kind bereits älter ist, sich seine Integration deshalb schwieriger
gestalten dürfte und die zum in der Schweiz lebenden Elternteil aufgenommene
Beziehung (noch) nicht allzu eng erscheint (Urteil des Bundesgerichts 2C_1/2017
vom 22. Mai 2017, E. 4.1.5 m.w.H.). Ein Nachzug ausserhalb der gesetzlichen
Fristen fällt ausser Betracht, wenn die hier lebende ausländische Person die
Einhaltung der Fristen, die ihr die Zusammenführung der Gesamtfamilie
ermöglicht hätte, versäumt hat und sie hierfür keine gewichtigen Gründe geltend
machen kann. Es obliegt der nachzugswilligen Person, im Rahmen ihrer
Mitwirkungspflichten die entsprechenden Umstände nicht nur zu behaupten,
sondern zu belegen (vgl. Art. 90 AIG; Urteil des Bundesgerichts 2C_1/2017 vom
22. Mai 2017, E. 4.1.4 mit Hinweisen).

4.4 Der Beschwerdeführer begründete das
Nachzugsgesuch wie folgt: Er versuche seit der Geburt seines Sohnes Kontakt mit
ihm und der Kindsmutter zu pflegen. Als er einen positiven Asylentscheid
erhalten habe, habe ihm die Kindsmutter mitgeteilt, dass sie aufgrund einer neu
eingegangenen Partnerschaft in Äthiopien bleiben möchte und über eine
Überstellung des gemeinsamen Sohnes in die Schweiz nachdenken müsse. Die
Kindsmutter sei mit einem Nachzug des Sohnes erst ab dem achten Lebensjahr
einverstanden gewesen. Die Situation in Äthiopien sei seit Längerem und aktuell
sehr gefährlich. Besonders verschlechtere sich die Lage in Harar, wo sein Sohn
lebe. Er mache sich grosse Sorgen um die Zukunft seines Sohnes. Die Kindsmutter
habe nun eingewilligt, dass sein Sohn zu ihm in die Schweiz nachkommen soll. Im
Rahmen des rechtlichen Gehörs vor dem Migrationsamt und im vorliegenden
Beschwerdeverfahren gibt der Beschwerdeführer an, der Stiefvater seines Sohnes
sei aggressiv und schlage das Kind.

4.5 Ein nachträglicher Familiennachzug
gestützt auf Art. 47 Abs. 4 AIG scheitert von vornherein aufgrund des
Umstandes, dass der Beschwerdeführer nicht über das Sorgerecht für den
nachzuziehenden Sohn verfügt. Wohl reichte der Beschwerdeführer eine
Einverständniserklärung der Kindsmutter ein, wonach diese die Zustimmung
erteile, dass ihr Sohn zum Vater gehe. Um eine Zuteilung der elterlichen Sorge
ging es darin jedoch nicht. Selbst wenn der Beschwerdeführer über das
elterliche Sorgerecht verfügen würde, so ist nicht nachvollziehbar, warum sich
der Beschwerdeführer erst im November 2020  und damit mehr als fünf Jahre nach
der Asylgewährung  um den Nachzug seines Sohnes bemühte. Aufgrund der Akten
erscheint höchst fraglich, ob der Beschwerdeführer überhaupt je mit seinem Sohn
zusammengelebt hat. Zweifel bestehen auch an den in der Eingabe vom
9. Februar 2021 an die Vorinstanz erwähnten angeblichen Geldüberweisungen
an seinen Sohn. Regelmässige Zahlungen an B.___ bzw. an die Kindsmutter sind
nicht nachgewiesen. Die aktenkundigen Fotos deuten auf eine erst kürzlich
erfolgte Kontaktaufnahme hin. Die gesamten Umstände lassen nicht auf eine
intakte, tatsächlich gelebte Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und seinem
Sohn schliessen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der erst neulich
aufgenommene Kontakt einzig dem Zweck dient, den Familiennachzug trotz der
versäumten Nachzugsfrist doch noch zu ermöglichen. Der mittlerweile gut neunjährige
B.___ hat sein bisheriges Leben im Heimatland Äthiopien verbracht. Es ist weder
dargetan noch ersichtlich, dass er Deutsch spricht oder zumindest lernt. Bezüglich
der schulischen Integration wäre demnach bei einer Übersiedlung in die Schweiz
mit erheblichen Schwierigkeiten zu rechnen. Hinzu kommt, dass der Junge mit den
kulturellen Gegebenheiten überhaupt nicht vertraut ist und in eine ihm kaum
bekannte Familie aufgenommen würde. Somit dürfte der Familiennachzug den Kindesinteressen
zuwiderlaufen. Auffallend ist schliesslich, dass die angeblichen Verfehlungen
des Stiefvaters im Familiennachzugsgesuch unerwähnt blieben und nur knapp drei
Monate später im Wissen um die drohende Ablehnung des Nachzugsgesuches genannt
wurden. Jedenfalls ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz diesbezüglich
von einer Schutzbehauptung ausgegangen ist.

4.6 Zusammenfassend ergibt sich, dass im
Moment aufgrund der Aktenlage keine wichtigen Gründe für einen nachträglichen Familiennachzug
belegt sind. Es kann im Übrigen auf die umfangreichen und zutreffenden
Ausführungen der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid verwiesen werden. Die
Verweigerung des Familiennachzugs erweist sich vor diesem Hintergrund als
verhältnismässig und rechtens. Sie hält auch vor Art. 8 Ziff. 1 EMRK und
Art. 13 BV stand.

5. Die Beschwerde erweist sich somit als
unbegründet; sie ist abzuweisen. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens hat der
unterliegende Beschwerdeführer die Verfahrenskosten zu tragen, welche auf CHF
1'500.00 festzusetzen sind.

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.Der Beschwerdeführer hat die Kosten des
Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1'500.00 zu bezahlen.

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige
Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der
Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters
zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des
Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber                                                                 Gottesman