so_gerichte · VWBES.2005.228 · 2005-06-25 · de
Öffentlichrechtliche Vollstreckung ; Ersatzvornahme

Vollstreckung in Bausachen. Für die Kosten einer Ersatzvornahme darf das Oberamt von kommunalen Baubehörden keinen Vorschuss verlangen, denn dafür besteht keine gesetzliche Grundlage. Die Kosten sind durch ein gesetzliches Grundpfand sichergestellt; das Oberamt hat sich damit zu begnügen.

SOG 2005 Nr. 27

§ 5 GT.Vollstreckung in Bausachen. Für die Kosten
einer Ersatzvornahme darf das Oberamt von kommunalen Baubehörden keinen
Vorschuss verlangen, denn dafür besteht keine gesetzliche Grundlage. Die Kosten
sind durch ein gesetzliches Grundpfand sichergestellt; das Oberamt hat sich
damit zu begnügen.

Sachverhalt:

Im Mai 2001 erteilte die Baudirektion in Olten der W. AG
eine Baubewilligung mit Bedingungen und Auflagen. Nachdem bauliche Arbeiten
entgegen dieser Bewilligung ausgeführt worden waren, ergingen zwei Verfügungen
der Baudirektion. Darin ordnete diese die sofortige Einstellung sämtlicher
Bauarbeiten an. Beide Verfügungen erwuchsen in Rechtskraft. Weil die W. AG die
Verfügungen ignorierte, stellte die Baudirektion am 17. Januar 2002 ein Gesuch
um Vollstreckung beim Oberamt Olten-Gösgen, worauf dieses am 13. Mai 2002 eine
Vollstreckungsverfügung erliess mit Androhung der Ersatzvornahme. Auch dieser
Verfügung kam die AG nicht nach. Sie stellte stattdessen erneut ein Baugesuch,
auf welches die Baudirektion allerdings nicht eintrat, da bereits rechtskräftig
über das Bauvorhaben entschieden worden war. Eine dagegen erhobene
Verwaltungsbeschwerde wies das Bau- und Justizdepartement (BJD) ab. Das Oberamt
hob die bis zum Entscheid des BJD angeordnete Sistierung des
Vollstreckungsverfahrens auf. Das Oberamt ordnete mit Verfügung vom 25. Juni
2005 an, dass nun zur Ersatzvornahme geschritten werde. Ausserdem legte es für
die Einwohnergemeinde Olten einen Kostenvorschuss von Fr. 12'000.-- fest mit der
Androhung, das Vollstreckungsverfahren bei Nichtleistung einzustellen und als
erledigt abzuschreiben. Die Einforderung von weiteren Vorschüssen wurde
vorbehalten. Die Einwohnergemeinde Olten ficht diese Verfügung mit Beschwerde
beim Verwaltungsgericht an. Sie beantragt, der Entscheid des Oberamtes
Olten-Gösgen sei bezüglich der Bestimmungen des Kostenvorschusses aufzuheben.
Zur Begründung wird ausgeführt, es bestehe keine gesetzliche Grundlage für das
Einfordern eines Kostenvorschusses von der Gesuchstellerin. Im
Verwaltungsrechtspflegegesetz lasse sich weder eine solche Norm noch ein
eindeutiger Verweis auf die Vorschussregelung der Zivilprozessordnung finden.
Das Oberamt Olten-Gösgen entgegnet, es sei sehr wohl eine gesetzliche Grundlage
vorhanden, nämlich § 5 Abs. 1 i.V.m. § 2 Abs. 1 GT (Gebührentarif, BGS 615.11).
Das Verwaltungsgericht heisst die Beschwerde gut.

Aus den Erwägungen:

2. Die Ersatzvornahme ist ein Mittel des Verwaltungszwangs.
Sie besteht darin, dass eine amtliche Stelle oder eine Drittperson die
rechtswidrig verweigerte Handlung eines Verfügungsadressaten gestützt auf einen
Vollstreckungsbefehl auf dessen Kosten vornimmt. Die Rechtmässigkeit der zu
vollstreckenden Anordnung ist nicht mehr Gegenstand der Überprüfung, nachdem
hierüber längst rechtskräftig entschieden worden ist.

Es geht um die Frage, ob das Risiko, dass der an sich
kostenpflichtige Verfügungsadressat die Kosten der Ersatzvornahme nicht
bezahlt, mittels Einforderung eines Vorschusses vom Oberamt auf die Gemeinde
bzw. auf die um Vollstreckung ersuchende Person übertragen werden darf. Das
Oberamt muss mit der Ersatzvornahme regelmässig einen Dritten (z.B. eine
Baufirma) beauftragen und die dabei vertraglich festgelegten Leistungen erbringen.

3. Mit Urteil vom 6. Juni 1995 (VWG/OEV/95/2) hat das
Verwaltungsgericht bereits einmal in einem ähnlichen Fall entscheiden müssen.
Obwohl es sich dabei um die Verfahrenskosten handelte und nicht um die Kosten
der Ersatzvornahme selbst, können die Erwägungen grundsätzlich auf das sich hier
stellende Problem übertragen werden. Damals ermahnte das Verwaltungsgericht die
Oberämter, sich bezüglich der Kostenauferlegung gegenüber den Gemeinden bei
Vollstreckungen an das Gesetz zu halten.

4. Für das Vorgehen der Oberämter besteht keine klare
gesetzliche Grundlage. Das Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRG, BGS 124.11)
kennt  wie das Oberamt selbst einräumt  keine Bestimmung für das Einfordern
eines Vorschusses von den Gemeinden: § 38 VRG sieht für das erstinstanzliche
Verwaltungsverfahren bloss einen Vorschuss für Kosten vor, die durch beantragte
Beweismassnahmen entstehen können. Interessant ist der dabei gemachte
Vorbehalt, dass das öffentliche Interesse selbst bei Nichtbezahlen des
Vorschusses die Durchführung von Massnahmen gebieten kann. Ein weitergehender
Vorschuss  für alle Kosten  ist erst im Beschwerdeverfahren vorgesehen (§ 38
Abs. 2 VRG). Eine ähnliche Regelung findet sich in § 94 der Zivilprozessordnung
(ZPO, BGS 221.1), nach dessen Absatz 1 beide Parteien gleichermassen die Pflicht
trifft, die Kosten für die gesamten von ihr beantragten Prozesshandlungen
vorzuschiessen.

5. § 333 Abs. 1 ZPO verpflichtet bei der zivilrechtlichen
Vollstreckung den Gesuchsteller zur Leistung eines Vorschusses. Nach
durchgeführter Vollstreckung entscheidet der Oberamtsvorsteher über die
endgültige Kostentragung. Diese Norm ist aber  auch in Verbindung mit § 58 VRG
 für das öffentlich-rechtliche Vollstreckungsverfahren nicht anwendbar. Das
Verwaltungsrechtspflegegesetz regelt die Vollstreckung von Verfügungen und
Entscheiden in Verwaltungssachen eigenständig (§§ 8390 VRG). Ist  wie
vorliegend  die Ersatzvornahme anzuordnen, ergibt sich aus § 86 und § 90 Abs.
1 VRG, dass die Kosten dieser Ersatzvornahme stets zulasten des Pflichtigen
gehen. Die Möglichkeit, das um Vollstreckung bzw. Ersatzvornahme ersuchende
Gemeinwesen zur Vorschussleistung anzuhalten, sieht das VRG wohl deshalb nicht
vor.

6. Die Oberämter verfolgen offensichtlich eine noch
weitergehende Praxis: Sie auferlegen in Anwendung des VRG die
Vollstreckungskosten richtigerweise dem Pflichtigen, verrechnen diese aber mit
dem vom Gesuchsteller geforderten und einbezahlten Betrag. Zusätzlich verweisen
sie den Gesuchsteller darauf, er habe sich für den Ersatz der Kosten an den
Pflichtigen selbst zu wenden. Das Verwaltungsgericht hat diese Praxis, wie die
Beschwerdeführerin zu Recht feststellt, bereits in älteren Entscheiden (VGE vom
6. Juni 1995 i.S. Einwohnergemeinde G. gegen Oberamt Solothurn-Lebern et al.)
als unzulässig und entsprechende Verfügungen als nichtig erklärt. Bei zivilrechtlichen
Vollstreckungsverfahren schreibt § 94 Abs. 5 ZPO ausdrücklich die Rückerstattung
des von der letztlich nicht kostenpflichtigen Partei bezahlten Vorschusses vor.

7. Das Oberamt stützt sich denn schliesslich auch nicht auf
die ZPO, sondern auf § 5 des Gebührentarifs. In dieser Norm geht es um die
Bevorschussung von Auslagen für die von einer Partei verlangten Tätigkeiten.
Wie bei den Bestimmungen über den Kostenvorschuss in ZPO und VRG verhält es
sich hier indes so, dass im Zeitpunkt des Einforderns des Vorschusses noch
offen ist, wer letztlich die Kosten zu tragen hat. Im Gegensatz dazu steht bei
beim Einreichen des Gesuchs um Vollstreckung bzw. bei Erlass der
Vollstreckungsverfügung bereits fest, dass der Verpflichtete  der durch sein
Versäumnis das Verfahren und die Durchführung der Ersatzvornahme allein
veranlasst  die Kosten übernehmen muss. Auch der Hinweis auf § 2 GT stützt die
Argumentation des Oberamtes nicht: Wohl handelt es sich hier um eine nicht
abschliessende Aufzählung dessen, was unter Auslagen zu verstehen ist; die
angeführten Beispiele lassen aber nicht einmal entfernt darauf schliessen, dass
mit den Auslagen auch die der Vollstreckungsbehörde bei einer Ersatzvornahme
entstehenden Kosten gemeint sein könnten.

8. Das Oberamt ist vollstreckendes Gemeinwesen im Sinne
von § 90 Abs. 2 VRG; ihm steht als Sicherheit für nicht einbringliche
Forderungen ein gesetzliches Pfandrecht im Sinne von § 284 EG ZGB (Gesetz über
die Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, BGS 211.1) zu. Das
Oberamt bzw. der Staat hat sich mit dieser Sicherheit zu begnügen; er kann
nicht darüber hinaus zur Sicherung seiner Forderung gegenüber dem Pflichtigen
vom Gesuchsteller einen entsprechenden Vorschuss fordern und diesen später verrechnen.

9. Im vorliegenden Fall kommt Folgendes hinzu. Die Gemeinde
handelt von Amtes wegen. Sie ist durch das kantonale Planungs- und Baugesetz
(PBG, BGS 711.1) dazu angehalten, rechtswidrige Zustände zu beseitigen bzw. dem
Betroffenen Frist zur Beseitigung zu setzen (§ 151 PBG). Nach unbenutztem
Ablauf dieser Frist muss sie  wie sich aus § 149 PBG ergibt  das
Vollstreckungsverfahren nach VRG in die Wege leiten. Zwar möchte man meinen,
aufgrund von § 152 Abs. 2 PBG könne die örtliche Baubehörde selbst Massnahmen
anordnen. Diese Norm legitimiert das Bau- und Justizdepartement, die
erforderlichen Massnahmen anzuordnen, wenn eine Gemeinde ihren
baupolizeilichen Pflichten nicht nachkommt. Ausserdem lässt die Bestimmung in
einem solchen Fall die Gemeinde für die Kosten haften, unter Vorbehalt ihres
Rückgriffs auf den Pflichtigen. Der Verweis auf das VRG in § 149 PBG ist aber
so zu verstehen, dass die zuständige Behörde der Gemeinde oder des Kantons das
Verfahren nach §§ 86 ff. VRG beanspruchen muss. Andernfalls wäre vor allem der
Rechtsschutz des Betroffenen nicht gewahrt; auch im Bereich der Baupolizei soll
ihm ein Rechtsmittel im Rahmen von § 89 Abs. 2 VRG zur Verfügung stehen.

Kommt der Verfügungsadressat der Anordnung nicht nach, ist
zu einer in diesem Rechtsgebiet oft kostspieligen Ersatzvornahme zu schreiten,
da auf anderem Wege das Recht nicht durchgesetzt werden kann. Es kann nun nicht
angehen, dass den Gemeinden jedes Mal ein Bonitätsrisiko aufgebürdet wird,
zumal sie nur dafür sorgen, dass kantonale oder kommunale planungs- oder
baurechtliche Bestimmungen in der Praxis auch Geltung erlangen. Es kann ihnen
nicht zugemutet werden, die Kosten einer Ersatzvornahme selber zu tragen, falls
sich diese als uneinbringlich erweisen. Andernfalls besteht die Gefahr, dass
das faktische Interesse an der Durchsetzung des geltenden Rechts in unhaltbarer
Weise beeinträchtigt wird.

10. Das Oberamt hat gemäss § 90 Abs. 2 VRG bei
Liegenschaften die Möglichkeit, mittels eines gesetzlichen Grundpfandes nach §
284 EG ZGB die Kosten der Ersatzvornahme sicherzustellen. Dieses gesetzliche
Grundpfandrecht nach § 284 lit. f EG ZGB folgt nach seiner Eintragung gemäss §
285 Abs. 1 EG ZGB den gesetzlichen Pfandrechten ohne Eintragung. Allein mit dem
Hinweis, dass ein solches Pfandrecht mit Ermächtigung des Oberamts auch
zugunsten der Gemeinde eingetragen werden könne, kann aber die
Vollstreckungsbehörde nicht alle Umtriebe bei der Einforderung der durch die
Ersatzvornahme entstandenen Kosten der Gemeinde aufbürden. Selbst für eine
subsidiäre Haftung der Gemeinde bei uneinbringlichen Forderungen gegen den
Pflichtigen besteht keine genügende gesetzliche Grundlage. Deshalb wäre auch
der vom Oberamt zunächst eingeschlagene Weg nicht gangbar, von der Gemeinde
eine Kostengutsprache bzw. Kostenübernahmeverpflichtung zu verlangen und damit
die Kosten der Gemeinde aufzuerlegen für den Fall, dass sämtliche Inkassobemühungen
des Oberamtes bis zu einer Betreibung auf Grundpfandverwertung erfolglos sind.

Verwaltungsgericht, Urteil vom 21. Oktober 2005 (VWBES.2005.228)