so_gerichte · VWBES.2018.417 · 2018-06-19 · de
Baubewilligung / Erschliessung mit Fernwärme


Urteilvom14. Mai 2019

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Stöckli

Gerichtsschreiberin Kaufmann

In Sachen

1.A.___

2.B.___
, vertreten durch [], hier vertreten durch Rechtsanwalt Beat Badertscher

Beschwerdeführerinnen

gegen

1.Bau-
und Justizdepartement

2.Baukommission
der Stadt Solothurn

Beschwerdegegner

betreffendBaubewilligung
/ Erschliessung mit Fernwärme

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. B.___ reichte am 19. März 2018 ein
Baugesuch für einen Ersatz der bestehenden Gasheizung durch eine Heizung mit
Fernwärme ein, wobei als Projektverfasserin die [] aufgeführt war. Mit selbem
Datum reichte die A.___ ebenfalls ein Baugesuch für die Verlegung von
Wärmerohren in der Oberen Sternengasse (GB Solothurn Nr. [...]) zwecks
Erschliessung der Parzelle GB Solothurn Nr. [...] von B.___ mit Fernwärme ein. Die
beiden Baugesuche wurden zusammengefasst und am 3. Mai 2018 publiziert. Innert
der Einsprachefrist gingen keine Einsprachen ein.

2. Mit Bauentscheid vom 19. Juni 2018
beschloss die Baukommission der Stadt Solothurn, das Baugesuch nicht zu
bewilligen. Zur Begründung führte sie aus, laut § 39 Planungs- und Baugesetz
(PBG, BGS 711.1) sei für Fernwärmeleitungen ein Nutzungsplan
(Erschliessungsplan) zu erlassen. Gemäss § 39 Abs. 4 PBG könne der
Erschliessungsplan auch so erstellt werden, dass diesem gleichzeitig die
Bedeutung einer Baubewilligung zukomme. Das Amt für Raumplanung habe dieses
Vorgehen in Zusammenhang mit anderen Verfahren als richtig und zwingend
notwendig bestätigt. Baubewilligungen für den Anschluss an die Fernwärme
könnten somit nur gestützt auf einen Nutzungsplan erteilt werden. Da für das
Netz der Fernwärmeleitungen kein rechtsgültiger Nutzungsplan vorliege, könne die
Baubewilligung für dieses Vorhaben nicht erteilt werden.

3. Gegen diesen Entscheid erhob die
Bauherrschaft beim Bau- und Justizdepartement (BJD) Beschwerde, welche dieses
mit Entscheid vom 22. Oktober 2018 abwies. Zur Begründung wurde ausgeführt, aus
den mit dem Baugesuch eingereichten Plänen sei ersichtlich, dass die geplante
Fernwärmeleitung an die bestehende Leitung auf der Höhe der Pädagogischen
Fachhochschule angeschlossen werden und entlang der Oberen Sternengasse bis auf
die Höhe der Liegenschaft der Beschwerdeführer verlaufen solle. Ungefähr 110 m
der Leitung würden dabei über öffentlichen (Strasse) und ca. 20 m über privaten
Grund führen. Gemäss dem Raumplanungsgesetz (RPG, SR 700) sei eine
Voraussetzung zur Erteilung einer Baubewilligung, dass das Land erschlossen
sei. Dies bedeute, dass die erforderlichen Erschliessungspläne vorlägen und die
(grundstücksexternen) Erschliessungsanlagen erstellt sein müssten. Weder dem
Raumplanungsgesetz noch der kantonalen Bauverordnung lasse sich anderes entnehmen.
Deshalb könne der Auffassung, eine Baubewilligung könne auch ohne Nutzungs- bzw.
Erschliessungsplan erteilt werden, nicht gefolgt werden. Ebenso könne der
Ansicht, die zu erstellende Leitung könne als Hausanschlussleitung gestützt auf
den Erschliessungsplan «Fernwärme Baulos 40» bewilligungsfrei erstellt werden, da
diesem die Bedeutung der Baubewilligung zukomme, nicht gefolgt werden. Es sei
zwar korrekt, dass dem erwähnten Erschliessungsplan gleichzeitig die Bedeutung
der Baubewilligung gemäss § 39 Abs. 4 PBG zukomme, dies könne sich jedoch nur
auf die bereits geplanten und genehmigten Leitungen, nicht aber auf die noch
nicht geplante Leitung an der [...] beziehen. Der genaue Verlauf dieser Leitung
sei nämlich noch festzulegen, sodass, selbst wenn das Gebiet der Oberen
Sternengasse im Perimeter des Erschliessungsplans läge, zwingend eine
Baubewilligung einzuholen wäre. Damit eine Baubewilligung erteilt werden
könnte, müsste das Gebiet soweit erschlossen sein, dass lediglich noch ein
Hausanschluss von der öffentlichen Fernwärmeleitung zum Haus von Nöten wäre.
Beim geplanten Anschluss handle es sich jedoch keinesfalls um eine
Hausanschlussleitung, da diese zum grössten Teil (110 von 130 m) im
öffentlichen Grund verlaufen solle. Eine öffentliche Leitung zur Erschliessung
der Oberen Sternengasse bestehe nicht oder noch nicht und müsse zuerst geplant
und erstellt werden. Das Grundstück sei deshalb bezüglich Fernwärme, resp.
Energie nicht ausreichend erschlossen, weshalb das geplante Bauvorhaben nicht
bewilligt werden könne.

4. Gegen die Verfügung des BJD vom 22.
Oktober 2018 erhoben die A.___ und B.___, beide vertreten durch Rechtsanwalt B.
Badertscher und/oder Rechtsanwalt Morgenbesser am 2. November 2018 Beschwerde
und stellten folgende Anträge:

II.

1. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49
Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12 i.V.m. § 2 Abs. 3 der Kantonalen
Bauverordnung [KBV, BGS 711.61]). Die A.___ und B.___ sind durch den
angefochtenen Entscheid beschwert und damitzur Beschwerdelegitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.1 Nach § 3 Abs. 2 KBV ist, nebst allen
Bauten und baulichen Anlagen (Abs. 1), sowohl für private (lit. h) als auch für
öffentliche Erschliessungsanlagen, wenn die Ausführung der Anlage aus dem
Nutzungsplan nicht genügend ersichtlich ist oder wesentliche Änderungen
gegenüber dem Auflageplan erfolgen (lit. i), ein Baugesuch einzureichen.

2.2 Damit eine Baubewilligung erteilt
werden kann, muss die Baute und Anlage dem Zweck der Nutzungszone entsprechen
und das Land erschlossen sein (vgl. Art. 22 RPG. Nach kantonalem Recht muss das
Land baureif sein, d. h. die Erschliessung ist durchgeführt oder auf den
Zeitpunkt der Fertigstellung gesichert (§ 39 Abs. 1 lit. c PBG). Das
bedeutet, dass rechtsgültige Erschliessungspläne vorliegen und die
(grundstücksexternen) Erschliessungsanlagen erstellt sein müssen oder deren
Fertigstellung auf den Zeitpunkt des Baubeginns gesichert sind. Dies alles gilt
nicht nur für Wasser, Abwasser, Strom und die übrigen Erschliessungsanlagen,
sondern auch für die  weil hier noch nicht vorhandene  «neue» Fernwärme.

2.3 Für den Bau einer
Erschliessungsanlage ist nach § 39 Abs. 2 PBG erforderlich, dass die
Erschliessung gestützt auf Konzepte und in Übereinstimmung mit dem Zonenplan
durch Pläne und Reglemente über die Verkehrsanlagen und Fusswege, die Wasser-
und Energieversorgung, allfällige Anlagen für Fernheizung und
Gemeinschaftsantennen sowie die Abwasserentsorgung und Abfallbewirtschaftung
geordnet ist. Darin können nach § 39 Abs. 3 PBG u.a. Versorgungsanlagen und
deren Einteilung in Anlagen der Grob- und Feinerschliessung festgelegt werden,
ebenso Vorschriften über die zu wählenden Energieträger und Rahmenbedingungen
für die Privaterschliessung.

3.1 Der Erschliessungsplan «Fernwärme
Baulos 40», der hier massgebend ist, wurde mit Regierungsratsbeschluss (RRB)
Nr. 1862 vom 14. November 2017 genehmigt. Die nach diesem Plan zu erstellende
Fernwärmeleitung (Hauptleitung DN 125) führt von der Kreuzung Werkhofstrasse /
Untere Steingrubenstrasse in östlicher Richtung über die Kreuzung
Werkhofstrasse / St. Niklausstrasse bis zur Oberen Sternengasse (nördlich der
Pädagogischen Fachhochschule) und dient primär der Erschliessung verschiedener
öffentlicher Gebäude mit Fernwärme. Die bestehenden oder geplanten
Liegenschaften mit künftigem Fernwärme-Anschluss wurden im Plan klar
ausgeschieden, ebenso die Feinverteilungs- und alle Hausanschlussleitungen. Das
Grundstück GB Solothurn Nr. [...], bei welchem der neue Fernwärmeanschluss
geplant ist, liegt nicht direkt an der neuen Fernwärmeleitung, sondern in der
zweiten Bautiefe ca. 50 m nördlich, abgetrennt durch ein anderes Grundstück,
auf dem mehrere Mehrfamilienhäuser stehen. Das geplante Bauvorhaben ist vom
Erschliessungsplan «Fernwärme Baulos 40», nicht umfasst, so dass gestützt
darauf keine Baubewilligung erteilt werden kann. Zuerst muss, wie dies in § 39
Abs. 2 PBG explizit vorgesehen ist, durch die Einwohnergemeinde ein
entsprechender Erschliessungsplan für die Fernheizung und allenfalls ein
zugehöriges Reglement für den Anschluss erlassen werden.

3.2 Die Beschwerdeführerinnen sind der
Meinung, im vorliegenden Fall werde ab der bestehenden Verteilleitung eine
blosse Hausanschlussleitung erstellt und solche Leitungen seien bis anhin mit
einer blossen Aufbruchbewilligung bewilligt worden. Sie stützen sich dabei auf
die bisherige Praxis und das Rechtsgleichheitsgebot sowie Art. 3 des
Konzessionsvertrages zwischen der A.___ und der Einwohnergemeinde der Stadt
Solothurn, wonach die A.___ die Baubewilligung nur bei Staatsstrassen
einzuholen habe und bei der Ausführung von Grabarbeiten in Gemeindestrassen
beim städtischen Bauamt nur eine Aufbruchbewilligung einzuholen sei. Dieser
Meinung kann höchstens soweit gefolgt werden, als es um bereits rechtsgültig
geplante Leitungen und reglementarisch zulässige Anschlüsse geht. Wie sich
schon aus der örtlichen Situation und dem geplanten Bauvorhaben ergibt, würde
die vom Energieversorger so genannte «Anschlussleitung» mehrheitlich in der
öffentlichen Strasse verlaufen und eine allfällige spätere Erweiterung des
Fernwärmenetzes der Stadt Solothurn planerisch und faktisch präjudizieren. Von
einer Hausanschlussleitung kann keine Rede sein. Die Führung der Leitung in der
Gemeindestrasse über 110 m dient explizit dazu, das dazwischenliegende
Grundstück mit den Mehrfamilienhäusern zu «umfahren». Dass die faktische
Erweiterung des Fernwärmenetzes durch das geplante Bauvorhaben möglicherweise
auch in Zukunft für weitere anschlusswillige Grundstückseigentümer Vorteile
bringen könnte und beispielsweise das östlich angrenzende Grundstück GB
Solothurn Nr. [...] mit Fernwärme erschlossen werden könnte, ändert daran
nichts, bestätigt vielmehr, dass es sich eben nicht um eine Hausanschlussleitung
handelt. Faktisch würde mit Bewilligung des Bauvorhabens der Perimeter des
Fernwärmenetzes der Stadt Solothurn erweitert, ohne dass eine entsprechende
rechtmässige Erschliessungsplanung erfolgt wäre. Zudem würden auch baulich
Fakten geschaffen (beispielsweise mit der Dimensionierung und Klassifizierung
der Leitung), die planerisch nicht fundiert wären. Dies ist nicht zulässig.

4.1 Das Bundesgericht hat im Urteil
1C_243/2017 vom 5. Februar 2018 eine Beschwerde gegen das Urteil des
Verwaltungsgerichts vom 15. März 2017, in dem der «Erschliessungsplan Fernwärme
1. Etappe (Teil Nord und Süd)» genehmigt und ihm die Bedeutung einer Baubewilligung
zugesprochen wurde, gutgeheissen. Der erwähnte Erschliessungsplan ist derzeit
noch in Bearbeitung. Zwar ging es im erwähnten Verfahren in erster Linie um die
Frage der Anschlusspflicht, hingegen hat das Bundesgericht klar dargelegt, dass
«aus dem in den Akten liegenden Erschliessungsplan parzellenscharf ersichtlich»
sei, welches Gebiet der genaue Planungsperimeter umfasse. Es sei
offensichtlich, dass für den Perimeter insbesondere die Leistungsmöglichkeiten
des Fernwärmewerkes und die geographischen bzw. örtlichen Bedingungen
bestimmend seien. Bei dessen Festlegung gebe es jedoch wie bei allen Plänen
gewisse Spielräume. Dabei stehe den entscheidenden Behörden ein nicht
unerhebliches Planungsermessen zu, das allerdings anhand sachlicher, objektiver
Kriterien auszuüben sei. Es müsse für die betroffenen Liegenschaftseigentümer
sowie die übergeordneten Instanzen möglich sein, anhand der verwendeten
Kriterien konkret zu überprüfen, ob die Planungsbehörde ihr Ermessen
pflichtbewusst und nicht willkürlich ausgeübt habe. Ohne genauere Kenntnis der
verwendeten Parameter sei das ausgeschlossen. Für die Beschwerdeführer müsse
erkennbar sein, aus welchen Gründen ihre Parzellen dem Planungsperimeter
zugewiesen wurden. Zur Wahrung ihrer Interessen und Rechte seien sie daher auf
entsprechende Informationen angewiesen. Dazu müsse es auch Unterlagen geben,
oder die Planungsbehörde müsse konkret erläutern, wie und auf welcher Grundlage
sie den Perimeter festgelegt habe. Da sich dies aus den Akten nicht ausreichend
ergebe, sei den Beschwerdeführern das Gehör verweigert worden (E. 3.8).

4.2 Analog dazu lässt sich im
vorliegenden Fall klar feststellen, dass sich das Grundstück GB Solothurn Nr. [...]
nicht im Planungsperimeter des Erschliessungsplans «Fernwärme Baulos 40»
befindet. Ob allenfalls ein Anschluss an die bestehende Leitung über private
Grundstücke mit entsprechenden Dienstbarkeiten ohne entsprechende
Nutzungsplanung möglich wäre, ist nicht Gegenstand des Verfahrens und muss hier
nicht beurteilt werden

5. Die Beschwerde, sowie die gestellten
Begehren, erweisen sich somit als unbegründet, sie sind abzuweisen. Bei diesemAusgang haben die Beschwerdeführer als
unterliegende Parteien gestützt auf Art. 106 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272)
und § 77 Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRG, BGS 124.11) die Kosten des
Verfahrens vor Verwaltungsgericht je zur Hälfte zu bezahlen, die
einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 2'000.00 festzusetzen sind.
Die Kostenanteile werden mit den geleisteten Kostenvorschüssen verrechnet; die
Ausrichtung einer Parteientschädigung kommt bei diesem Ergebnis nicht in Frage.

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.A.___ und B.___ haben die Kosten des
Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 2'000.00 je zur Hälfte zu
bezahlen.

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber                                                                 Kaufmann