so_gerichte · ZKBES.2018.156 · 2019-03-01 · de
vorsorgliche Beweisführung


Urteilvom1. März 2019

Es wirken mit:

Präsident Frey

Oberrichter Müller

Oberrichterin Jeger

Rechtspraktikantin Büttler

In Sachen

Stockwerkeigentümergemeinschaft A.___, bestehend aus:

1.B.___,

2.C.___,

3.D.___,

4.E.___,

5.F.___,

6.G.___,

7.H.___,

8.I.___,

9.J.___,

10.K.___,

11.L.___,

12.M.___,

13.N.___,

14.O.___,

15.P.___,

alle vertreten durch Rechtsanwalt Dr.
Dominik Strub und/oder Rechtsanwalt Andrej Bolliger,

Beschwerdeführerin

gegen

Q.___ AG,vertreten durch Rechtsanwalt Stephan
Glättli,

Beschwerdegegnerin

betreffendvorsorgliche Beweisführung

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts inErwägung:

I.

1.1 Die
Stockwerkeigentümergemeinschaft A.___ (im Folgenden die Gesuchstellerin)
stellte am 8. Juli 2016 (Eingangsdatum) beim Richteramt Olten-Gösgen ein Gesuch
um vorsorgliche Beweisführung und Befundaufnahme gemäss Art. 158 der Schweizerischen
Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) / Art. 367 des Obligationenrechts (OR; SR 220)
gegen die Q.___ AG (im Folgenden die Gesuchsgegnerin). Gemäss Betreff geht es
um Mängel an der Überbauung [...].

1.2 Die Gesuchsgegnerin beantragte in
ihrer Gesuchsantwort vom 2. August 2016, das Gesuch um vorsorgliche
Beweisführung und Befundaufnahme sei abzuweisen, u.K.u.E.F.

1.3 Am 6. Oktober 2016 erliess die
Amtsgerichtspräsidentin folgende Verfügung:

1. Welche
Mängel bestehen an der Überbauung [...]

2. Bestehen
die Mängel gemäss Mängelliste vom 6. Januar 2016, Gesuchsbeilage 31, an der
Überbauung [...] (ohne Mangel Umgebung Westhang, Grenze
Garagenausfahrt/Strasse, gemäss Mail von R.___ vom 23.5.2016, Gesuchsbeilage
32)?

3. Was
sind die Ursachen der einzelnen Mängel?

4. Inwieweit
sind diese Ursachen auf die Verletzung allgemeiner Regeln der Baukunst (Ausführungs-
und/oder Planungsfehler) zurückzuführen?

5. Mit
welchen Massnahmen können die Mängel behoben werden?

6. Welches
sind die Kosten für die Mängelbehebung?

7. Für
welche Mängel ist die Gesuchsgegnerin verantwortlich?

8. Hat
der Experte ergänzende Bemerkungen anzubringen?

9. Der
Experte soll das angetroffene Schadensbild in geeigneter Weise (z.B. mittels
Fotoaufnahmen und Beschrieben) festzuhalten.

1.4 Die dagegen von der
Gesuchsgegnerin am 20. Oktober 2016 erhobene Berufung hiess das Obergericht des
Kantons Solothurn mit Urteil vom 1. Dezember 2016 teilweise gut und hob Ziff.
2.7 der angefochtenen Verfügung auf.

1.5 Das Gutachten wurde von S.___
erstellt und datiert vom 4. April 2018.

1.6 Mit Verfügung vom 6.
April 2018 stellte die Amtsgerichtspräsidentin den Parteien je ein Doppel des
Gutachtens zu und bot ihnen Gelegenheit zur Einreichung von allfälligen
Ergänzungsfragen. Während die Gesuchsgegnerin mit Eingabe vom 6. Juli 2018
erklärte, keine Ergänzungsfragen zu haben, stellte die Gesuchstellerin mit
Eingabe vom 27. Juli 2018 diverse Ergänzungsfragen.

2. Am 29. Oktober 2018 liess
die Amtsgerichtspräsidentin einen Teil der Ergänzungsfragen zu.

3.1 Dagegen erhob die
Gesuchstellerin (nachfolgend: Beschwerdeführerin) am 9. November 2018 frist-
und formgerecht Beschwerde an das Obergericht des Kantons Solothurn mit den
folgenden Rechtsbegehren:

3.2 Mit Beschwerdeantwort vom 26.
November 2018 stellte die Gesuchsgegnerin (nachfolgend: Beschwerdegegnerin)
folgende Rechtsbegehren:

4. Für die Parteistandpunkte und die
Erwägungen der Vorderrichterin wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen.
Soweit erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen.

II.

1.1 Bei der Verfügung vom 29. Oktober
2018 handelt es sich um eine prozessleitende Verfügung. Prozessleitende
Verfügungen sind mit Beschwerde anfechtbar, wenn das Gesetz dies ausdrücklich
vorsieht oder wenn durch sie ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil
droht (Art. 319 lit. b. ZPO). Gegen die vorliegende Verfügung sieht das Gesetz
die Anfechtbarkeit nicht ausdrücklich vor.

1.2 Das Obergericht folgt dem
überwiegenden Teil der Lehre, wonach der von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO
verlangte «drohende Nachteil» sowohl rechtlicher als auch tatsächlicher Natur
sein kann (SOG 2012 Nr. 8 E. 1b). Der Nachteil muss aber erheblich sein, und das
Eintreten auf die Beschwerde unter dem Aspekt der Interessen des
Beschwerdeführers ist abzuwägen gegen die Verzögerung des Verfahrens, welche
mit der Beschwerde verbunden ist (Obergericht des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, Beschluss vom 11. Oktober 2011, PF110056-O/U). Das
Beschwerdeverfahren ist vom Rügeprinzip beherrscht. Dieses gilt auch für die
Eintretensvoraussetzungen. Ist eine prozessleitende Verfügung nur unter der
Voraussetzung von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO anfechtbar, muss in der Beschwerdeschrift
substantiiert dargelegt werden, inwiefern der betroffenen Partei ein nicht
leicht wiedergutzumachender Nachteil droht. Dies bedingt einerseits die
konkrete Umschreibung des mit der Verfügung verbundenen, erheblichen Nachteils.
Andererseits sind Ausführungen zur Frage notwendig, inwiefern und warum sich
dieser Nachteil später nicht mehr leicht wiedergutmachen lassen soll.

2.1 Die Beschwerdeführerin bringt einerseits
vor, das Verfahren diene der Klärung der Beweis- und Prozesschancen. Hierfür
sei entscheidend, dass der Experte die gerügten Mängel gemäss der
entsprechenden Beweisverfügung des Gerichts auch prüfe und beurteile, ansonsten
es ihr nicht möglich sei, die Beweis- und Prozesschancen für den Hauptprozess
rechtsgenüglich abzuklären und folglich der Verfahrenszweck nicht gewahrt
würde. Eine vollständige und einlässliche Feststellung des Sachverhalts sei für
die Abklärung der Prozessaussichten unverzichtbar. Aus diesem Grund seien
sämtliche prozessrelevanten Abklärungen gegenwärtig vorzunehmen und sämtliche
damit einhergehenden Fragen zu beantworten.

2.2 Die Beschwerdegegnerin ist der
Ansicht, die von der Vorderrichterin nicht zugelassenen Ergänzungsfragen würden
nicht zu einem Nachteil führen, der auch mit einem für die Beschwerdeführerin
günstigen Endentscheid nicht oder nicht vollständig behebbar sei. Die
Beschwerdeführerin könne die nicht genehmigten Ergänzungsfragen und die
beantragten, zusätzlichen Begutachtungsaufträge im Rahmen eines möglichen
Hauptverfahrens wieder einbringen. Andererseits, so die Beschwerdegegnerin,
begründe die Anordnung bzw. Nicht-Anordnung von Beweismassnahmen im Rahmen
einer vorsorglichen Beweisführung gemäss Art. 158 ZPO per se keinen genügenden
Nachteil im Sinne von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO. Selbst wenn auch ein tatsächlicher,
nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil einer prozessleitenden Verfügung
mittels Beschwerde angefochten werden könnte, unterlasse es die
Beschwerdeführerin in Missachtung ihrer Beweispflicht, für jede einzelne
Ergänzungsfrage und jeden einzelnen, zusätzlich beantragten
Begutachtungsauftrag substantiiert nachzuweisen, dass die Gefahr eines
relevanten Nachteils tatsächlich vorliege. Die pauschale Begründung, dass «eine
vollständige und einlässliche Feststellung des Sachverhalts für die Abklärung
der Prozessaussichten unverzichtbar ist», genüge für den Nachweis eines nicht
leicht wiedergutzumachenden, tatsächlichen Nachteils nicht. Die abgelehnten
Ergänzungsfragen seien vom Experten bereits beantwortet worden oder würden den
ursprünglichen Gutachterauftrag in unzulässiger Weise ausdehnen.

2.3 Die Beschwerdeführerin reichte ihr
Gesuch um vorsorgliche Beweisführung unter anderem gestützt auf Art. 158 Abs. 1
lit. b ZPO zur Abklärung ihrer Beweis- und Prozessaussichten ein. Auf diese
Möglichkeit wird mit der Formulierung «schutzwürdiges Interesse» Bezug genommen
(Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006
7221, 7315 zu Art. 155). Die vorsorgliche Beweisführung nach Art. 158 Abs. 1
lit. b ZPO soll dabei nicht bloss eine vage Abschätzung der Prozesschancen
ermöglichen, sondern eine eigentliche Abklärung der Prozessaussichten im
Allgemeinen und der Beweisaussichten im Besonderen (BGE 140 III 16 E. 2.5).

2.4 Die von der Vorinstanz nicht
bewilligten Ergänzungsfragen, um deren Zulassung die Beschwerdeführerin nun
ersucht, dienen einerseits der Nachvollziehbarkeit der vom Experten gemachten
Äusserungen (beispielsweise die Frage, warum bzw. basierend auf welchen Normen
der Experte die Geltung der normativen Vorgaben im Hinblick auf die
ganzheitliche Nutzung des Gartens durch die Eigentümer, deren Kinder, etc.
einschränkt) und andererseits der Ergänzung des Gutachtens betreffend
allfälliger Mängel, zu denen es sich nicht äussert (so unter anderem die Fragen
zur Umgebung Westhang). Ohne die Beantwortung entsprechender Fragen kann die
Beschwerdeführerin, wie sie zurecht vorbringt, ihre Beweis- und Prozesschancen
nicht rechtsgenüglich und im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung abklären.
Dass es der Beschwerdeführerin grundsätzlich möglich wäre, die Ergänzungsfragen
und Begutachtungsaufträge im Rahmen eines späteren Hauptverfahrens
vorzubringen, wie dies die Beschwerdegegnerin einwendet, ist vorliegend nicht
relevant, da das Verfahren um vorsorgliche Beweisführung gerade dazu dient, die
Beweis- und Prozesschancen vor einem Hauptverfahren abzuklären und somit einen
aussichtslosen Prozess zu vermeiden. Verwehrte man der Beschwerdeführerin die
Stellung von Ergänzungsfragen, die genau diesem Zweck dienen, würde dies gerade
dem Sinn der vorsorglichen Beweisführung zuwiderlaufen. Die Abklärung der
Beweis- und Prozesschancen hat zwingend vor einem Hauptverfahren zu geschehen,
ansonsten die Abklärung gegenstandslos würde, womit ein Nachteil entstünde, der
in einem Hauptverfahren nicht wiedergutgemacht werden könnte. Da es nicht die
einzelnen Fragen sind, die die Abschätzung der Prozessaussichten ermöglichen,
sondern erst die Beantwortung der Fragen in ihrer Gesamtheit, ist der Beschwerdegegnerin
nicht zuzustimmen, wenn sie behauptet, die Beschwerdeführerin habe für jede
Ergänzungsfrage bzw. für jeden Begutachtungsauftrag im Einzelnen die Gefahr
eines erheblichen Nachteils darzutun. Der Auffassung der Beschwerdegegnerin,
wonach Anordnung bzw. Nicht-Anordnung von Beweismassnahmen im Rahmen einer
vorsorglichen Beweisführung gemäss Art. 158 ZPO per se keinen genügenden
Nachteil im Sinne von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO darstellen, kann damit nicht
gefolgt werden.

3.1 Die Beschwerdeführerin macht auch die
Gefährdung von Beweismitteln (Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO 1. Teilsatz) geltend.
Durch die Behebung der dringenden Mängel, namentlich der Stützmauer
(Jurablocksteinmauer) würde die Umgebung der Liegenschaft und die Liegenschaft
an sich erheblich beeinträchtigt und verändert, wodurch die Feststellung
gewisser Mängel danach nicht mehr möglich sei. Der Westhang der Liegenschaft
sei gegenwärtig nur provisorisch mittels einfachster Holzabsperrung gesichert.
Der Zustand sei nicht weiter tragbar und überdies gefährlich. Die [Gemeinde] habe
die Beschwerdeführerin betreffend die Baustelle bzw. der gefährlichen Situation
mehrfach abgemahnt. Die Beschwerdegegnerin behaupte, durch die nötigen Arbeiten
würden die gerügten Mängel (Sockeldämmung, Aussentreppe und Erschliessung im
Aussenraum, Sickerleitung und Böschung) in keinem Fall betroffen, weshalb kein
tatsächlicher Nachteil drohe. Sie blende dabei aber die örtlichen Begebenheiten
völlig aus. Der Zugang könne einzig über die Strasse [] (von Norden) und damit
über die gerügte Sickerleitung und die gerügten Aussenanlagen (Böschung,
Aussentreppe und Erschliessung, etc.) erfolgen. Die Errichtung der Baustelle
werde überdies unmittelbar neben dem Gebäude sowie bei der Böschung
stattfinden, andere ebene Flächen existierten nicht. Für die Sanierung würden
schwere Gerätschaften sowie Lager- und Abstellflächen benötigt, welche die
fraglichen Begebenheiten auf der Liegenschaft, so namentlich die gerügte
Sickerleitung sowie allfällige Mängel an den Aussenanlagen und an der
Sockeldämmung im Aussenbereich, tangieren könnten. Dies habe umso mehr zu
gelten, als das Terrain aufgrund des durchgeführten Rückbaus der Stützmauer
(Jurablocksteinmauer) ohnehin unstabil sei. Es bestehe die Gefahr, dass die
Feststellung der Mängel nach Vornahme der dringenden baulichen Massnahmen nicht
mehr möglich sei bzw. deren Vorhandensein vor der Bauausführung und deren
Ursache im Nachgang durch die Beschwerdegegnerin bestritten würden.

3.2 Die Vorbringen der
Beschwerdeführerin werden von der Beschwerdegegnerin nicht mehr bestritten. Aufgrund
der Schilderungen der Beschwerdeführerin kann nicht ausgeschlossen werden, dass
durch die auszuführenden Arbeiten eine spätere Begutachtung der gerügten, vom
Experten nicht examinierten Mängel, nicht mehr möglich ist bzw. sich die
gerügten Mängel durch die Arbeiten in einer Weise verändern, dass deren
Entstehungszeitpunkt oder Ursache nicht mehr nachvollzogen werden kann. Auch
aus diesem Grund ist die Beschwerde zuzulassen, andernfalls ein Verlust bzw.
eine Veränderung von Beweismitteln und somit ein nicht (leicht) wiedergutzumachender
Nachteil droht. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.

4.1 Nach Art. 187 Abs. 4 ZPO gibt das
Gericht den Parteien Gelegenheit, eine Erläuterung des Gutachtens oder
Ergänzungsfragen zu beantragen. Dieses Recht der Parteien auf Anhörung zum
Gutachtensergebnis ergibt sich aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör. Eine
Erläuterung des Gutachtens ist am Platz, wo ein unklares, widersprüchliches
oder gänzlich unverständliches Gutachten ergänzender oder präzisierender
Ausführungen bedarf oder wo die sachverständige Person selbst die Erläuterung
bestimmter Punkte ihrer Begutachtung vorschlägt. Eine Ergänzung kann sich
aufdrängen, wenn das erstattete Gutachten nicht nur unklar, sondern
unvollständig ist oder sich daraus neue, noch nicht beantwortete Fragen
ergeben. Eine klare Abgrenzung zwischen Erläuterungs- und Ergänzungsfragen ist
in der Praxis freilich nicht immer möglich (Urteil BGer 5A_629/2015 vom 27.
März 2017 E. 4.3 mit Verweisen).

4.2 Die Vorinstanz führt in der
Verfügung vom 29. Oktober 2018 betreffend die Zulassung der Ergänzungsfragen
unter dem Titel «Begründung» in genereller Weise aus, durch Ergänzungsfragen
solle das ursprüngliche Gutachten dort ergänzt werden, wo die Antwort unklar
ist oder Fragen (neue) aufwerfe. Hingegen könnten Ergänzungsfragen nicht dazu
dienen, neue Fragenkomplexe aufzuwerfen. Hierzu sei ein neues Verfahren
notwendig, in dem wiederum die Voraussetzungen für die vorsorgliche
Beweisführung nachgewiesen werden müssten. Thema der vorliegenden Expertise
seien die von den Gesuchstellern geltend gemachten Mängel, deren Ursachen, die
Möglichkeit zur Mängelbehebung und welche Kosten diese nach sich ziehen würden.
Die Abweisung einiger Fragen begründet sie sodann konkret, zu anderen
abgewiesenen Fragen äussert sie sich hingegen nicht im Einzelnen.

4.3 Nachfolgend ist auf die einzelnen
Fragen, deren Abweisung die Beschwerdeführerin moniert, einzugehen:

4.4.1Wurden Fehlstellen im Bereich
der Lichtschächte mit PU-Schaum aufgefüllt und ist dies zulässig?

4.4.2 Die Beschwerdeführerin bringt vor,
der Gutachter erwähne bei seinen Ausführungen zu Beständigkeit und
Sanierungsmassnahmen betreffend mangelhafte Sockeldämmung mit keinem Wort, dass
zusätzliche Fehlstellen im Bereich der Lichtschächte mit PU-Schaum aufgefüllt
worden seien. Es sei nicht ersichtlich, ob der Experte die Behebung dieser
(zusätzlichen) Mängel in seinen Sanierungskosten berücksichtigt habe. Der
Gutachter habe zu dieser Sachfrage Stellung zu nehmen. Die Vorderrichterin habe
die Abweisung dieser Frage nicht begründet.

4.4.3 Die Beschwerdegegnerin vertritt
die Auffassung, derartige «zusätzliche Fehlstellen im Bereich der
Lichtschächte» habe die Beschwerdeführerin bisher nicht erwähnt, auch habe sie
den Experten bei der Ortsbegehung vom 27. August 2017 nicht darauf hingewiesen.

4.4.4 Zu dieser abgewiesenen Frage
äussert sich die Vorinstanz in der Tat nicht konkret. Es ist daher von ihrer
generellen Begründung für die Abweisung auszugehen. Wenn die Vorinstanz
anmerkt, Ergänzungsfragen könnten nicht dazu dienen, neue Fragenkomplexe aufzuwerfen
und Thema der vorliegenden Expertise seien die von den Gesuchstellern geltend
gemachten Mängel, deren Ursachen, die Möglichkeit zur Mängelbehebung und welche
Kosten diese nach sich ziehen würden, so verkennt sie, dass eine dem Experten
vorgelegte Frage gemäss Verfügung vom 6. Oktober 2016 und dem Gutachterauftrag
vom 17. März 2017 lautete: «Welche Mängel bestehen an der Überbauung [...]?». Somit
sind sämtliche und nicht bloss die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten
Mängel Gegenstand der Expertise. Denn diese sollte doch gerade einer
Befundaufnahme nach Art. 367 Abs. 2 OR dienen. Dem Gutachten ist nicht zu
entnehmen, ob Fehlstellen im Bereich der Lichtschächte mit PU-Schaum aufgefüllt
wurden bzw. ob das Auffüllen mit PU-Schaum zulässig ist. Wäre dies nicht
zulässig, würde es sich dabei um einen Mangel handeln. Die Beschwerdeführerin
möchte in Erfahrung bringen, ob dieser allfällige Mangel in den
Sanierungskosten berücksichtigt wurde. Gemäss Gutachterauftrag hat sich der
Experte nicht bloss zu den Mängeln, sondern auch zu den Kosten für deren
Behebung zu äussern. Da die Beschwerdeführerin nach Art. 367 Abs. 2 OR zur
Prüfung des Werkes einen Sachverständigen verlangt hat, war sie, entgegen der
Auffassung der Beschwerdegegnerin, auch nicht verpflichtet, den Experten
vorgängig auf diesen möglichen Mangel hinzuweisen. Die gestellte Frage ist
folglich zuzulassen.

4.5.1Warum wurden keine Sondagen
betreffend die Sockeldämmung im nicht einsehbaren Terrainbereich (neben den
Lichtschächten) vorgenommen?

4.5.2 Die Beschwerdeführerin moniert,
eine Beurteilung der nicht einsehbaren Teile durch den Experten fehle im
Gutachten. Anhand der Feststellungen des Experten bei den einsehbaren Teilen
sei davon auszugehen, dass die Sockeldämmung neben den Lichtschächten nicht
anders bzw. besser verlegt worden sei. Dies hätte zur Folge, dass die
Humusschicht um die Baute zwecks Behebung der Mängel abgetragen werden müsste.
Der Experte habe die Liegenschaft generell auf Mängel zu prüfen gehabt. Eine
Prüfung der Sockeldämmung in den nicht einsehbaren Bereichen sei trotz
entsprechender Feststellungen von Mängeln an den einsehbaren Bereichen nicht
durchgeführt worden. Die Ausführungen im Gutachten vom 4. April 2018 liessen
auf eine mangelhafte Ausführung der Dämmung schliessen. Eine einlässliche
Beurteilung des Experten (insbesondere im nicht einsehbaren Terrainbereich)
fehle jedoch. Die entsprechende Beurteilung des Experten sowie dessen Antwort
zu den Ergänzungsfragen seien für die Einschätzung des Hauptprozesses zentral.

4.5.3 Die Beschwerdegegnerin erwidert
dazu, es sei nicht eizusehen, was die freiliegende Sockeldämmung aus
extrudiertem Polystyrol XPS mit der angeblich fehlenden Sockeldämmung zu tun
haben sollte. Sofern die Beschwerdeführerin die Sondage einzelner Gebäudeteile
als notwendig erachte, hätte sie diese mit dem Gesuch vom 6. Juli 2016
beantragen müssen. Es würde den Gutachterauftrag sprengen, wenn der Experte
sämtliche Gebäudeteile hätte sondieren müssen.

4.5.4 Der Gutachter erklärt in Ziff.
2.1.3 und 2.4.3.1, die Sockeldämmung aus extrudiertem Polystyrol XPS liege im
Bereich der Lichtschächte frei und verweist dabei auf Beilage 6, Bild 11. Es
ist nicht ersichtlich, wieso die Beschwerdeführerin aufgrund dieser
Feststellung davon ausgeht, die Dämmung neben den Lichtschächten sei nicht
anders bzw. besser verlegt, zumal der Experte nicht ausführt, es bestehe keine
Dämmung, sondern die bestehende Dämmung liege im Bereich der Lichtschächte frei
und müsse geschützt werden. Der Behauptung der Beschwerdeführerin, die
Ausführungen im Gutachten vom 4. April 2018 liessen auf eine mangelhafte
Ausführung der Dämmung (auch im nicht einsehbaren Bereich) schliessen, kann nicht
gefolgt werden. Wie die Beschwerdegegnerin zudem treffend ausführt, würde es
den Gutachterauftrag sprengen, müsste der Experte (von sich aus) sämtliche
Gebäudeteile sondieren. Da offensichtlich eine Wärmedämmung besteht, wie dies
aus dem Gutachten und auch aus dem Bild in dessen Beilage hervorgeht, hatte der
Gutachter keinen Anlass, eine Sondage im nicht einsehbaren Bereich vorzunehmen.
Dieses Begehren hätte die Beschwerdeführerin explizit anbringen müssen. Diese
Ergänzungsfrage erübrigt sich damit und ist dem Gutachter nicht zu stellen.

4.6.1Weshalb kommt der Experte zum
Schluss, dass der fehlende Dämmstreifen bis zur Unterkante des Fenstersturzes
«kein Mangel» ist, obwohl der zur Beurteilung notwendige Energienachweis von
der Bauherrin gerade nicht bzw. bis heute nicht vorgelegt wurde? Hat der
Experte geprüft, ob das in den Plänen erwähnte Thermurelement überhaupt
eingebaut wurde? Wenn nein, warum nicht? Hat dies Einfluss auf den
Dämmperimeter?

4.6.2 Nach Ansicht der
Beschwerdeführerin lässt das Richteramt bei seinen Ausführungen, wonach sich
die Frage erübrige, aussen vor, dass die Feststellungen des Experten vorliegend
auf unbelegten Annahmen basieren würden. Ob ein Thermurelement tatsächlich
eingebaut worden sei, sei gerade fraglich. In diesem Sinne könne nicht
abschliessend beurteilt werden, ob der fehlende Dämmstreifen tatsächlich keine
Auswirkungen auf die Dämmung habe. Eine einlässliche Beurteilung der
energetischen Begebenheiten sei ohne diese Feststellung und ohne Konsultation des
Energienachweises gar nicht möglich. Entsprechend seien die Ausführungen des
Experten nicht nachvollziehbar und er habe seine Annahmen zu verifizieren.

4.6.3 Die Beschwerdegegnerin verweist
auf das Gutachten vom 4. April 2018, wo der Gutachter bereits darlege, dass der
Dämmstreifen sowohl aus energetischer Sicht als auch hinsichtlich der
Schadenfreiheit (Wärmebrücke) nicht relevant sei. Zudem müsse für die
Feststellung der verbauten Thermurelemente der Experte ebenfalls invasive
Sondagen vornehmen. Dies sei von der Beschwerdeführerin nicht beantragt und
würde den Gutachterauftrag in unzulässiger Weise ausdehnen.

4.6.4 Die Beschwerdeführerin möchte
sinngemäss wissen, ob trotz fehlendem Energienachweis abschliessend beurteilt
werden kann, ob der fehlende Dämmstreifen einen Mangel darstellt. Diese Frage
ist berechtigt und wird vom Experten in dessen Gutachten nicht beantwortet. Die
Fragen bezüglich des Thermurelements sind grundsätzlich ebenfalls zuzulassen, zumal
die Beschwerdeführerin nicht beantragt, es sei zu prüfen, ob ein Thermurelement
eingebaut wurde, sondern lediglich fragt, ob/warum dies (nicht) geprüft wurde
und ob es sich auf den Dämmperimeter auswirke. Dass tatsächlich ein
Thermurelement besteht, geht jedenfalls aus dem Gutachten nicht explizit hervor
und ist für Sachunkundige nicht ohne weiteres ersichtlich, weshalb nicht
nachvollziehbar ist, aufgrund welcher Überlegungen der Experte von dessen
Vorhandensein ausgeht. Es kann jedenfalls nicht die Rede davon sein, dass sich
aufgrund der Ausführungen im Gutachten jegliche Zusatzfragen erübrigen würden,
wie dies von der Vorinstanz behauptet wird. Eine Ausdehnung des
Gutachterauftrags besteht durch die gestellten Fragen im Übrigen nicht (vgl.
die Erwägungen in Ziff. 4.4.4)

4.7.1Warum bzw. basierend auf
welchen Normen schränkt der Experte die Geltung der normativen Vorgaben im
Hinblick auf die ganzheitliche Nutzung des Gartens durch die Eigentümer, deren
Kinder, etc. ein?

Hat der Experte bei seinen Erwägungen
betreffend «weiteren Treppenanlagen und Erschliessungen» berücksichtigt, dass
diese Anlagen unter anderem Fluchtwege und Notausgänge darstellen? Stellt das
Fehlen einer Absturzsicherung auf der Mauer gegenüber dem Notausgang aus der
Einstellhalle inklusive dem entsprechenden Fluchtweg gemäss den normativen
Vorgaben einen Mangel dar?

4.7.2 Der Gutachter stellte fest, dass
die Aussentreppe und die Erschliessungsanlagen im Aussenraum den normativen
Vorgaben nicht entsprechen würden; die Trittverhältnisse und der Zustand der
Treppen würden von den Vorgaben abweichen und Handläufe fehlten. Die Vorgaben
würden jedoch nur für den Wohnbereich sowie den unmittelbar angrenzenden
Aussenbereich gelten. Die begutachteten Anlagen lägen jedoch ausserhalb dieses
Perimeters, damit seien die Vorgaben nur bedingt anwendbar. Während die
Erschliessung des Grillplatzes, wie dies vom Experten dargelegt wird, bezüglich
der Absturzsicherheit den normativen Vorgaben zu genügen habe und auch die
Treppenanlage zum Grillplatz als Erschliessungsanlage eines allgemeinen Bereichs
mindestens eine regelmässige Geometrie und geschlossene, horizontale
Oberflächen aufzuweisen habe, würden die weiteren Treppenanlagen und
Erschliessungen nicht der unmittelbaren Nutzung der Liegenschaft dienen,
weshalb die vorgenannten Grundsätze aus technischer Sicht nur bedingt
anzuwenden seien.

4.7.3 Die Beschwerdeführerin erachtet
diese Ausführungen als unklar. So sei nicht ersichtlich, auf welcher Grundlage
der Experte die Geltung der normativen Vorgaben im Hinblick auf die
ganzheitliche Nutzung der Umgebungsanlagen (Spielplatz  welcher fehle 
öffentliche Fussgänger- und Erschliessungswege, etc.) einschränke. Die vom
Experten vorgenommene Einteilung, was der unmittelbaren Nutzung der
Liegenschaft diene und was nicht, erscheine willkürlich. Es sei auch unklar,
was der Experte unter einer «bedingten Anwendbarkeit» der Normen verstehe. Auch
sei fraglich, ob bzw. inwiefern der Experte berücksichtigt habe, dass diese
Anlagen unter anderem Fluchtwege und Notausgänge darstellen würden. Die
Vorinstanz begründe die Abweisung der Frage nicht.

4.7.4 Die Beschwerdegegnerin führt aus,
es sei eine unbewiesene Behauptung, dass es sich bei den Aussentreppen um
Fluchtwege und Notausgänge handle. Diese befänden sich bei den Gebäudeein und
ausgängen, nicht bei den Erschliessungsanlagen im Aussenraum. Im Übrigen
würden Fluchtwege und Notausgänge nicht der unmittelbaren Nutzung der
Liegenschaft dienen, sondern seien einzig für den Notfall gedacht. Der Schluss
des Experten, dass die normativen Vorgaben auf diese Bereiche nicht bzw. nur
bedingt anwendbar seien, sei nachvollziehbar.

4.7.5 Die erste Frage der
Beschwerdeführerin ist berechtigt. Aus dem Gutachten geht nicht deutlich
hervor, auf welchen Grundlagen der Gutachter die Einteilung sowie die Einschränkung
bezüglich Anwendbarkeit der SIA-Normen vornimmt. Was mit der «bedingten
Anwendbarkeit» gemeint ist, erschliesst sich zwar aus dem Gutachten nicht,
jedoch hat es die Beschwerdeführerin versäumt, diese Frage vor der Vorinstanz
zu stellen. Das Beschwerdeverfahren dient nicht dazu, den Fragenkatalog
auszuweiten.

Bezüglich der zweiten Frage betreffend
die angeblichen Fluchtwege und Notausgänge ist der Beschwerdegegnerin
zuzustimmen, wenn sie ausführt, es handle sich dabei um eine unbewiesene
Behauptung. Die Beschwerdeführerin legt weder in ihrer Beschwerde noch in ihrer
Eingabe vom 11. Januar 2019 dar, bei welchen Anlagen es sich um Notausgänge und
Fluchtwege handeln soll und auf welche Tatsachen sie ihre Behauptung stützt.
Damit ist nicht erwiesen, dass die Frage zur Erreichung des Zwecks der
vorsorglichen Beweisführung (Einschätzung der Prozess- und Beweisaussichten und
Befundaufnahme) von Bedeutung ist.

Für die Frage betreffend die fehlende Absturzsicherung
gegenüber dem Notausgang der Einstellhalle inklusive dem entsprechenden
Fluchtweg ist hingegen nicht relevant, ob es sich tatsächlich um einen
Notausgang handelt, da dies nicht zentral für die gestellte Frage ist. Die
Frage ist berechtigt und zuzulassen. Eine unzulässige Ausdehnung besteht nicht
(vgl. E. 4.4.4).

4.8.1Gebäude - kein direktes
Abflussrohr von Wasserrinne beim Eingang zur Sickerleitung

4.8.2 Die Beschwerdeführerin beantragt
eine Begutachtung dieses Mangels. Dieser wurde bereits in der Mängelliste vom
6. Januar 2016, auf die in der Verfügung vom 6. Oktober 2016 sowie im
Gutachterauftrag vom 17. März 2017 Bezug genommen wird, aufgeführt und wäre gemäss
Verfügung bzw. Gutachterauftrag durch den Experten zu prüfen gewesen. Im
Gutachten erklärt der Experte, dieser Mangel sei gemäss Angaben der
Eigentümerschaft an der Begehung vom 29. August 2017 erledigt worden und
weitere Unterlagen hätten nicht beigebracht werden können (Gutachten S. 49).
Der Gutachter verweist dabei auf das Schreiben der Beschwerdeführerin vom 22.
Dezember 2017.

4.8.3 Entgegen der Auffassung des
Gutachters, so die Beschwerdeführerin, sei dieser Mangel nicht erledigt, dies
habe sie auch zu keiner Zeit bestätigt. Anlässlich der Begehung vom 29. August
2017 sei lediglich thematisiert worden, dass die von der [Gemeinde]
durchgeführten Kameraaufzeichnungen bei den Behörden nicht mehr auffindbar
gewesen seien. Selbstredend sei der gerügte Mangel dadurch aber nicht ohne
weiteres erledigt. Mittlerweile hätten die Behörden die Kameraaufzeichnungen
der Sickerleitung gefunden und diese seien dem Gericht zur Weiterleitung an den
Gutachter zugestellt worden.

4.8.4 Im von der Beschwerdeführerin ins
Recht gelegten Schreiben vom 22. Dezember 2017, auf das auch der Gutachter Bezug
nimmt, erklärt diese, dass bei den Behörden keine Kameraaufzeichnungen
betreffend die Sickerleitung hätten erhältlich gemacht werden können. Die
Beschwerdeführerin bestreitet, sich an der Begehung vom 29. August 2017
dahingehend geäussert zu haben, dass der gerügte Mangel behoben sei. Aufgrund
des Schreibens vom 22. Dezember 2017 erscheint dies auch unwahrscheinlich, gäbe
es doch keinen Grund, sich bei den Behörden nach den Kameraaufzeichnungen zu
erkundigen, wenn der Mangel bereits behoben wäre. Die Schilderung der
Beschwerdeführerin ist glaubhaft und es ist davon auszugehen, dass der Experte
fälschlicherweise davon ausgegangen ist, der entsprechende Mangel sei behoben.
Der gerügte Mangel ist, entsprechend dem Auftrag, vom Gutachter zu prüfen.

4.9.1Mängel «Umgebung Westhang»
gemäss Mängelliste

4.9.2 Gemäss Verfügung vom 6. Oktober
2016 sowie Gutachterauftrag vom 17. März 2017 wurde unter Ziffer 2.2 (in der
Verfügung) bzw. Ziff. 2 (im Gutachterauftrag) folgende Frage zur Beantwortung
gestellt: «Bestehen die Mängel gemäss Mängelliste vom 6. Januar 2016,
Gesuchsbeilage 31, an der Überbauung [...] (ohne Mangel Umgebung Westhang,
Grenze Garagenausfahrt/Strasse, gemäss Mail von R.___ vom 23.5.2016,
Gesuchsbeilage 32)?»

4.9.3 Der Gutachter unterliess die Prüfung
der gerügten Mängel zur «Umgebung Westhang» mit der Begründung, diese seien
gemäss Verfügung vom 17. März 2017 nicht zu beantworten (Gutachten S. 50 f.).
Lediglich zum fehlenden Spielplatz äusserte er sich, stellte dessen Fehlen fest
und schätzte die Kosten zur Behebung dieses Mangels resp. zur Erstellung des
Spielplatzes auf CHF 10'000.00 bis CHF 12'000.00 (vgl. Gutachten Ziff. 4.4.1,
4.5.1, 4.6.1, 4.7.1).

4.9.4 In der erwähnten Mängelliste vom
6. Januar 2016 sind unter dem Titel «Umgebung Westhang» folgende Mängel
aufgeführt:

Die Beschwerdeführerin beantragt mit
Beschwerde die Begutachtung der unter dem Titel «Umgebung Westhang»
aufgeführten Mängel mit Ausnahme des ersten. Sie bringt vor, dass sich die
Begutachtung des Mangels «Grenze Garagenausfahrt/Strasse ist nicht
vorschriftsgemäss. Doppelsteinreihe ist einzubauen, damit das Meteorwasser
nicht in Garageneinfahrt fliesst.» aufgrund der von der [Gemeinde]
vorgenommenen Strassensanierung erledigt hätte, sei nicht zu beanstanden. Dies
gelte jedoch ausschliesslich für diesen Mangel. Die übrigen Mängel unter der
Rubrik «Umgebung Westhang» seien keineswegs erledigt. Nichts anderes lasse sich
der E-Mail von R.___ vom 23. Mai 2016 entnehmen. In diesem Sinne gingen die
Ausführungen des Richteramtes Olten-Gösgen an der Sache vorbei. Der
Vollständigkeit halber bleibe zu erwähnen, dass der eigentliche
Gutachterauftrag den Parteien nicht zugestellt worden sei. Dieser sei für die
Parteien jedoch ohnehin nicht verbindlich. Massgebend sei die Verfügung vom 6.
Oktober 2016, welche Umfang und Inhalt des Gutachtens abstecke.

4.9.5 Die Vorinstanz führte zu der
Abweisung der Ergänzungsfrage aus, es sei zutreffend, dass bezüglich des
«Mangels Umgebung Westhang, Grenze Garagenausfahrt/Strasse gemäss Mail von R.___
vom 23.5.2016, Gesuchsbeilage 32», kein Auftrag erteilt worden sei. Diese Frage
sei nicht bewilligt worden.

4.9.6 Die entsprechende Frage in der
Verfügung vom 6. Oktober 2016 und im Gutachterauftrag vom 17. März 2017 ist
deckungsgleich. In beiden wird auf die E-Mail von R.___ vom 23. Mai 2016
verwiesen. In dieser E-Mail, die dem Gutachter ebenfalls zugänglich war,
erklärt R.___, die Baudirektion [...] habe den von ihnen erhobenen Mangel
«Umgebung Westhang, erster Absatz» gratis behoben und bittet darum, den Punkt
«Grenze Garagenausfahrt/Strasse ist nicht vorschriftsgemäss. Doppelsteinreihe
ist einzubauen, damit das Meteorwasser nicht in Garagenausfahrt fliesst» aus
der Mängelliste zu streichen.

4.9.7 Zur Prüfung der Mängel war die
Mängelliste vom 6. Januar 2016 zwingend beizuziehen, da die Verfügung die
gerügten Mängel nicht aufführt, sondern explizit auf die Mängelliste verweist.
Vergleicht man die Ergänzung in der Verfügung «ohne Mangel Umgebung Westhang,
Grenze Garagenausfahrt/Strasse, gemäss Mail von R.___ vom 23.5.2016, Gesuchsbeilage
32» mit der Mängelliste, geht deutlich hervor, dass nicht sämtliche Mängel
unter dem Titel «Umgebung Westhang» in der Mängelliste von der Prüfung
ausgenommen waren, sondern lediglich der erste Mangel betreffend die Grenze
Garagenausfahrt/Strasse. Zieht man auch die E-Mail von R.___ vom 23. Mai 2016
bei, bestehen diesbezüglich erst recht keine Zweifel mehr. Der Antrag der
Beschwerdeführerin ist teilweise begründet. Die Prüfung der Mängel bezüglich
Umgebung Westhang, welche von der Beschwerdeführerin nun mit Beschwerde
verlangt wird, wäre bereits mit der Verfügung vom 6. Oktober 2016 bzw. dem
Gutachterauftrag vom 17. März 2017 vorgesehen gewesen. Somit hatte die Beschwerdeführerin
keinen Grund, ein Rechtsmittel gegen die Verfügung vom 6. Oktober 2016 zu
ergreifen, wie dies von der Beschwerdegegnerin behauptet wird. Da sich der
Gutachter aber zum fehlenden Spielplatz geäussert hat, ist das Begehren der
Beschwerdeführerin zur diesbezüglichen Begutachtung unbegründet.

5. Aufgrund der vorangehenden Erwägungen
erweist sich die Beschwerde als teilweise begründet. Von elf
Fragen/Begutachtungsaufträgen (die Fragen zum Dämmstreifen/Thermurelement
werden als Einheit betrachtet), sind lediglich drei nicht zuzulassen. Nach Art.
106 Abs. 2 ZPO sind, wenn keine der Parteien vollständig obsiegt hat, die
Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens zu verteilen. Die
Verfahrenskosten werden auf CHF 1'500.00 festgelegt. Nach dem Ausgang des
Verfahrens rechtfertigt sich eine Kostenaufteilung im Verhältnis 3:1, womit der
Beschwerdegegnerin CHF 1'125.00 und der Beschwerdeführerin CHF 375.00
aufzuerlegen sind. Die Verfahrenskosten werden mit dem von der Beschwerdeführerin
geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Die Beschwerdegegnerin hat der
Beschwerdeführerin die Kosten in der Höhe von CHF 1'125.00 zu ersetzen. Zudem
hat die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin eine reduzierte
Parteientschädigung von CHF 1'104.00 (inkl. MWSt und Auslagen) zu bezahlen.

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird teilweise
gutgeheissen.

2.In Ergänzung/Abänderung von Ziffer 1 der
Verfügung der Amtsgerichtspräsidentin von Olten-Gösgen vom 29. Oktober 2018 sind
folgende Fragen/Begutachtungsaufträge dem Gutachter vorzulegen:

3.Die Verfahrenskosten werden auf CHF
1'500.00 festgesetzt. Davon hat die Stockwerkeigentümergemeinschaft A.___ CHF 375.00
und die Q.___ AG CHF 1'125.00 zu bezahlen. Die Verfahrenskosten werden mit dem
von der Stockwerkeigentümergemeinschaft A.___ geleisteten Kostenvorschuss in
der Höhe von CHF 1'500.00 verrechnet. Die Q.___ AG hat ihr den Betrag von CHF 1'125.00
zu ersetzen.

4.Die Q.___ AG hat der Stockwerkeigentümergemeinschaft
A.___ eine Parteientschädigung in der Höhe von CHF 1'104.00 (inkl. MWSt und
Auslagen) zu bezahlen.

Rechtsmittel:Der Streitwert liegt über
CHF 30'000.00.

Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer des
Obergerichts

Der
Präsident                                                                    Die
Rechtspraktikantin

Frey                                                                                  Büttler