so_gerichte · VWBES.2006.359 · 2007-05-21 · de
Kündigung

Für die Kündigung eines öffentlich-rechtlichen Anstellungsverhältnisses durch einen Zweckverband gelten die Vorschriften des Staatspersonalrechts, auch wenn das Personalreglement und der Arbeitsvertrag für alle nicht geregelten Fragen auf das Obligationenrecht verweisen. Auch die Abgangsentschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung ist nach Staatspersonalrecht zu bemessen.

SOG 2007 Nr. 23

§ 27 StPG, § 11 StPV.Für die Kündigung
eines öffentlich-rechtlichen Anstellungsverhältnisses durch einen Zweckverband
gelten die Vorschriften des Staatspersonalrechts, auch wenn das
Personalreglement und der Arbeitsvertrag für alle nicht geregelten Fragen auf
das Obligationenrecht verweisen. Auch die Abgangsentschädigung wegen
missbräuchlicher Kündigung ist nach Staatspersonalrecht zu bemessen.

Sachverhalt:

Frau A. trat 1993 beim damaligen Zweckverband für die
Familien- und Säuglingsfürsorge B. eine Stelle als Gesundheitsschwester im
Fachbereich Mütterberatung an. 2005 erteilte ihr der Arbeitgeber einen
schriftlichen Verweis. Am 9. März 2006 kündigte der Zweckverband den
Arbeitsvertrag auf den 30. Juni 2006. Zur Begründung dieser Kündigung verwies
der Arbeitgeber zunächst auf die Ausführungen im schriftlichen Verweis; Frau A.
habe ihre Kompetenzen überschritten. Ihre Arbeitshaltung lasse generell zu
wünschen übrig; sie sei nicht kritikfähig, sie sei unbelehrbar und es fehle ihr
am Teamverständnis. Gegenüber ihrer fachlichen Beratung bestünden Zweifel.
Gegen die Kündigung erhob Frau A. erfolglos Verwaltungsbeschwerde an das
Volkswirtschaftsdepartement.

Dagegen erhob Frau A. Beschwerde ans Verwaltungsgericht. Zur
Begründung führt sie an, die Kündigung stehe offensichtlich damit in
Zusammenhang, dass sie wiederholt eine Anpassung ihrer Besoldung verlangt habe;
es handle sich um eine Rachekündigung. Die gegen sie erhobenen Vorwürfe weise
sie zurück. Seit dem ihr erteilten Verweis habe sie sich bewährt; sie habe nur
ihre Aufgaben wahrgenommen und sich an alle Weisungen gehalten. Das
Arbeitsverhältnis habe gar nicht getrübt sein können, nachdem der Arbeitgeber
ihr noch 2003 eine Stillausbildung finanziert habe. Der Arbeitgeber beziehe
sich auf eine Reklamation aus dem Jahr 1997, weil er ihr sonst nichts
Substanzielles vorwerfen könne. Die in einem weiteren Reklamationsschreiben von
2002 erhobenen Vorwürfe weise sie zurück. Auf etwa 12'000 Beratungen entfielen
2 Reklamationen. Ihre fachliche Beratung lasse in keiner Weise zu wünschen
übrig. Differenzen mit einer Kinderärztin seien nicht relevant und seien
bereinigt; jeder Kinderarzt habe bezüglich Ernährung und Pflege von Kindern so
seine Marotten. Eine ihr vorgeworfene Arbeitsverweigerung liege gar nicht vor.
Ihre private Korrespondenz mit der Firma X. AG betreffend Säuglingsnahrung
bilde keine Kompetenzüberschreitung. Es könne nicht sein, dass ihre
Stellvertreterin wegen ihr habe kündigen wollen.

Das Volkwirtschaftsdepartement beantragt die Abweisung der
Beschwerde, ebenso  der Zweckverband. Letzterer lässt ausführen, die
Beschwerdeführerin sei nicht teamfähig, was das Arbeitsklima belastet habe. Mit
ihren Lohnbegehren habe die Kündigung nichts zu tun.

Das Verwaltungsgericht heisst die Beschwerde teilweise gut:
Das Begehren um Wiederanstellung wird abgewiesen, die Kündigung aber als
missbräuchlich festgestellt und deshalb eine Abgangsentschädigung von 6 Monaten
zugesprochen.

Aus den Erwägungen:

1. Die Beschwerdeführerin ist durch die angefochtene
Verfügung des Departements beschwert. Das Dienstverhältnis ist  wie
nachfolgend noch zu erörtern sein wird  öffentlich-rechtlicher Natur. Gegen
Beschwerdeverfügungen des Departements ist nach § 200 des Gemeindegesetzes (GG,
BGS 131.1) die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig. Die Beschwerdeführerin
ist deshalb legitimiert, das Verwaltungsgericht zuständig. Auf die Beschwerde
ist einzutreten.

2.a) Der Zweckverband hat Frau A. am 9. März 2006 auf den
30. Juni 2006 gekündigt. Es ist zunächst zu prüfen, nach welchem Recht sich
diese Kündigung zu richten hat. Der Zweckverband hat am 21. April 1981 ein
Personalreglement erlassen, das bis heute nie geändert und auch nicht
aufgehoben worden ist. Ziffer 1 erklärt in Absatz 2 das Arbeitsvertragsrecht im
Obligationenrecht (OR, SR 220) als in arbeitsvertraglichen Fragen anwendbar,
die nicht im Reglement geregelt sind. Ziffer 4.1.3 sieht die beidseitige
Kündigungsmöglichkeit auf eine Frist von 3 Monaten vor. Weitere Bestimmungen
wie etwa zum Ferienanspruch, zu Teuerungszulage und Reallohnverbesserung sowie
Dienstalterszulagen verweisen auf die für das Staatspersonal gültige Regelung.

Der "Anstellungs-/Arbeitsvertrag" vom 9. Juni 1993
zwischen dem Zweckverband und Frau A. sieht in Ziffer 1 vor, dass unter Einhaltung
einer Kündigungsfrist von drei Monaten von beiden Parteien jederzeit auf Ende
eines Monats gekündigt werden kann. Ziffer 4 erklärt Personalreglement und
Normalpflichtenheft als verbindlich. Der Lohn richtet sich gemäss Ziffer 4.1
nach der Besoldungsverordnung für das Pflegepersonal des Kantonsspitals. Ziffer
6 erklärt für alle Belange, die nicht durch diesen Vertrag selbst geregelt
sind, das schweizerische Obligationenrecht als anwendbar.

Nach § 120 Abs. 1 in Verbindung mit § 179 und § 185 Abs. 2
GG ist das Dienstverhältnis der Angestellten der Zweckverbände in der Regel
öffentlich-rechtlich. Als Angestellte gelten nach § 120 Abs. 3 GG auf bestimmte
oder unbestimmte Zeit angestellte Personen, deren Dienstverhältnis gegenseitig
gekündigt werden kann.

Es stellt sich die Frage, ob für die Kündigung im
vorliegenden Fall kantonales Staatspersonalrecht oder Obligationenrecht
anwendbar ist. Das Volkswirtschaftsdepartement ist dieser Frage in der
angefochtenen Verfügung nicht nachgegangen.

Zunächst ist festzustellen, ob es sich um ein privat- oder
ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis handelt. Dabei spielt die
Rechtsform, in welche die Parteien das Verhältnis gekleidet haben, keine
entscheidende Rolle. Massgeblich ist der tatsächliche Inhalt des Rechtsverhältnisses
(Felix Hafner: Rechtsnatur der öffentlichen Dienstverhältnisse, in: Peter
Helbling/Thomas Poldena: Personalrecht des öffentlichen Diens­tes, Bern 1999,
S. 201 f.). Ist eine Behörde am Rechtsverhältnis beteiligt, spricht die
Vermutung für öffentliches Recht. Nur in zwingenden, schlüssigen Fällen ist von
einem privatrechtlichen Verhältnis auszugehen. Arbeitsverträge im öffentlichen
Dienst können vor allem dann als privatrechtlich eingestuft werden, wenn der
Staat eine wirtschaftliche Tätigkeit in Konkurrenz zur Privatwirtschaft
betreibt (Hafner, a.a.O., S. 204). Es ist offenkundig und unter den Parteien
unbestritten, dass ein öffentlich-rechtlicher Vertrag vorliegt. Daher richtet
sich auch der Rechtsschutz nach öffentlichem Recht (vgl. Ulrich Häfelin/Georg
Müller: Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, Zürich 2002, Rz. 304).

Es ist möglich, dass Arbeitsverträge mit öffentlichen
Bediensteten so abgefasst sind, dass sie für die Anwendung der Bestimmungen des
Obligationenrechts auch Raum lassen (BGE 2P.181/2002 vom 4. Februar 2003),
wobei die obligationenrechtlichen Normen diesfalls subsidiäres öffentliches
Recht darstellen. Nach den vorne dargelegten Regelungen möchte man meinen, dies
sei vorliegend gerade in der Frage der Kündigung der Fall. Der Vertrag datiert
aber von 1993 und erklärt das Personalreglement von 1981 als Bestandteil des
Vertrags. Beide Grundlagen stammen daher aus einer Zeit, in der
öffentlich-rechtliche Bedienstete praktisch ausnahmslos Beamtenstatus hatten.
Ein Grundmuster der Rechtsverhältnisse aus der damaligen Zeit bestand darin,
dass sich regionale oder kommunale Arbeitgeber bei der Ausgestaltung der
Dienstverhältnisse weitgehend an das kantonale Personalrecht anlehnten bzw.
dieses in vielen Punkten als unverändert geltend erklärten, bei der Frage der
Kündigung indessen auf das Obligationenrecht verwiesen; dies geschah
anscheinend in der Regel in der Absicht, überhaupt eine Kündigungsmöglichkeit
vorzusehen und damit ja nicht an die für Beamte diesbezüglich bestehenden Einschränkungen
gebunden zu sein.

b) Bei der Totalrevision des Staatspersonalgesetzes vom 27.
September 1992 (GS 92 594) regelte § 27 Abs. 3 u.a., dass sich die
Kündigungsbeschränkungen nach dem Obligationenrecht richten. Seit der
Teilrevision vom 8. November 2000 (in Kraft seit 1. August 2001) gilt
Folgendes: Die Kündigung richtet sich nur noch bei zivilrechtlichen
Anstellungsverhältnissen nach dem Obligationenrecht (§ 27 Abs. 7 StPG, BGS
126.1). Im Übrigen fordert Absatz 3 von § 27 StPG wesentliche Gründe für eine
Kündigung; Absatz 4 listet diese wesentlichen Gründe auf. Die Gründe, die zur
Kündigung Anlass geben, müssen von einem gewissen Gewicht sein. Allerdings ist
nicht erforderlich, dass sie die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als
unzumutbar erscheinen lassen; es reicht aus, wenn die Weiterbeschäftigung der
betreffenden Angestellten dem öffentlichen Interesse, insbesondere demjenigen
an einem gut funktionierenden Betrieb, widerspricht. Es müssen sachliche,
vertretbare Gründe sein, sodass die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht
als Willkürakt erscheint.

Absatz 6 erklärt in etwas missverständlicher Weise, das
Kündigungsverfahren richte sich nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz. Hierbei
ist aber vielmehr Absatz 5 zu beachten: Dieser verlangt in den in der Praxis
häufigsten Fällen und auch im Fall von Frau A. zur Diskussion stehenden
Kündigungsgründen nach Abs. 4 lit. b die vorgängige Einräumung einer
angemessenen Bewährungsfrist mitsamt der Androhung der Kündigung für den Fall
der Nichtbewährung. Für das Verfahren wird auf die Verordnung verwiesen. Diese
Verordnung zum Gesetz über das Staatspersonal vom 27. März 2001
(Staatspersonalverordnung, StPV, BGS 126.2) regelt das Verfahren in § 11
recht detailliert. Darin widerspiegelt sich in Verbindung mit § 27 Abs. 3 und 4
StPG, dass der Kündigungsschutz im öffentlichen Dienstrecht weiter reicht als
jener in privaten Arbeitsverhältnissen.

§ 11 StPV legt die Einzelheiten dieses Kündigungsverfahrens
wie folgt fest: Der erste Verfahrensschritt besteht darin, dass der Vorgesetzte
mit der Mitarbeiterin ein Mitarbeiterbeurteilungsgespräch führt und deren
mangelnde Eignung, ungenügende Leis­tung oder zu Klagen Anlass gebendes
Verhalten thematisiert. Im Anschluss an das Mitarbeiterbeurteilungsgespräch hat
der Vorgesetzte der Mitarbeiterin schriftlich eine angemessene Bewährungsfrist
einzuräumen und für den Fall, dass sie sich nicht bewährt, die Kündigung in
Aussicht zu stellen (§ 11 Abs. 1 StPV). Wenn sich die Mitarbeiterin innert der
vereinbarten Frist nicht bewährt, reicht der Vorgesetzte gestützt auf ein
erneutes Mitarbeiterbeurteilungsgespräch den begründeten Antrag auf Kündigung
auf dem Dienstweg bei der Anstellungsbehörde ein (§ 11 Abs. 2 StPV). Die
Anstellungsbehörde stellt der Mitarbeiterin den begründeten Kündigungsantrag zu
und setzt ihr Frist zur schriftlichen Stellungnahme (§ 11 Abs. 3 StPV). Der
Gesetzgeber beabsichtigte mit diesem mehrstufigen Kündigungsverfahren,
betroffenen Angestellten sowohl das rechtliche Gehör als auch hinreichend
Gelegenheit zur Behebung von Beanstandungen zu gewähren.

Es ist zu prüfen, ob dieses Verfahren eingehalten worden ist
und ob wesentliche Kündigungsgründe im Sinne von § 27 Abs. 4 lit. b StPG
vorliegen.

c) Aus den Akten ergibt sich dazu Folgendes:

Frau A. trat ihre Stelle 1993 an. 1997 beklagte sich
erstmals eine von Frau A. beratene Mutter schriftlich beim Zweckverband über
die Behandlung durch diese Mitarbeiterin. Weitere aktenkundige Beanstandungen
finden sich erst Jahre später wieder im Mitarbeiterbeurteilungsbogen von 2001.
Darin qualifizierte der damalige Vorgesetzte die Zusammenarbeit im Bereich
soziales Verhalten als ungenügend, den Umgang mit Mitarbeitenden wie jenen mit
Dritten als genügend. Der Vorgesetzte fasste seine Überlegungen dahingehend
zusammen, dass in der Väter- und Mütterberatung im traditionellen Sinne eine
regelmässige und gute Leistung erbracht werde. Ordnung, Offenheit für Neues und
für andere Meinungen sowie die Zusammenarbeit liessen indes zu wünschen übrig.
Als Zielsetzung wurde vereinbart, das Büro aufzuräumen und bei der
Neuausrichtung der Beratungsstelle mit vermehrtem Engagement konstruktiv
mitzuwirken. Weitere Mitarbeiterbeurteilungsgespräche sind nicht aktenkundig.
Dazu ist freilich anzumerken, dass der Zweckverband nicht verpflichtet ist,
periodisch solche Mitarbeiterbeurteilungen durchzuführen.

Im Jahr 2004 trat R. als neuer Vorgesetzter von A. seine
Stelle beim Zweckverband an. Die Akten vermitteln den Eindruck, dass sich der
neue Chef und die Beschwerdeführerin zumindest mit der Zeit nicht gut
verstanden. Frau A. beharrte beispielsweise darauf, dass nur sie die an die
Väter- und Mütterberatung gerichtete Post öffnen dürfe; damit setzte sie sich
in Widerspruch zu einem Vorstandsbeschluss vom 28. April 2004, der ihr mit
Schreiben vom 8. Juli 2005 bestätigt wurde.

Im Jahr 2005 erteilten ihr der Stellenleiter R. und der
Verbandspräsident einen schriftlichen Verweis, der im Wesentlichen mit
Reklamationen von Fachpersonen und mangelhaftem Umgang mit dem Vorgesetzten
sowie unter Hinweis auf einzelne Beanstandungen begründet wurde. Das Verhalten
sei unakzeptabel. Der Verband drohte die Auflösung des Arbeitsverhältnisses für
den Fall an, dass in Zukunft weitere Vorfälle vorkommen sollten. Der
Stellenleiter werde mit ihr Standortbestimmungen vornehmen und den Vorstand auf
dem Laufenden halten. Eine solche Standortbestimmung, die mit einer vom
Staatspersonalgesetz im Hinblick auf diesen ersten Schritt auf dem Weg zu einer
Kündigung geforderten Mitarbeiterbeurteilung vergleichbar ist, hätte indes
bereits vor der Erteilung des Verweises stattfinden müssen.

Der weitere Verlauf (Leistungen und Verhalten von A. während
der ihr eingeräumten Bewährungsfrist) bis zur Kündigung ist weitgehend unklar.
Das liegt daran, dass keine Standortgespräche dokumentiert sind; es ist davon
auszugehen, dass tatsächlich keine solchen stattgefunden haben, die den bei der
Erteilung des Verweises angekündigten Standortbestimmungen zwischen dem
Stellenleiter und der Beschwerdeführerin entsprechen könnten. Einzig zwischen
den ordentlichen Sitzungen der Beratungsstelle (Januar und März 2006) hätte
eine Aussprache stattfinden sollen; in den Akten findet sich jedoch keine Notiz
darüber. Ausserdem hätte der begründete Kündigungsantrag der Betroffenen
vorgängig noch zur schriftlichen Stellungnahme zugestellt werden müssen, was
der Stellenleiter unterlassen hat.

Die nähere Betrachtung der im Kündigungsschreiben
angeführten Gründe ergibt Folgendes: In die Bewährungszeit fällt einzig die von
der Beschwerdeführerin nach Auffassung des Arbeitgebers in Überschreitung ihrer
Kompetenzen mit der Firma X. AG geführte Korrespondenz. Die Meinung, Frau A.
hätte den Brief dem Zweckverband zur Beantwortung übergeben sollen, ist
vertretbar. Demgegenüber ist es in der Situation, in der sich die
Beschwerdeführerin nach dem Verweis befand, ebenso nachvollziehbar, dass sie
den an sie persönlich gerichteten Brief auch gleich selbst beantwortete. Freilich
wäre von ihr zu erwarten gewesen, dass sie mittels Kopien ihren Arbeitgeber informiert;
die Vorhalte der Firma betrafen ausschliesslich ihre berufliche Tätigkeit im
Dienst des Zweckverbands. Die weiteren Gründe gemäss Kündigungsschreiben sind,
soweit sie sich auf die Bewährungsdauer beziehen, nur sehr vage formuliert: So
wird auf "Vorkommnisse in den letzten Monaten" Bezug genommen, ohne
diese zu konkretisieren. Sie habe "ihr Verhalten nicht geändert",
weshalb eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zumutbar sei. Die
beim Arbeitgeber immer noch bestehenden Zweifel an den fachlichen Beratungen
begründet dieser einzig mit dem Hinweis auf die in den Jahren 2004 sowie 2005
geführten Aussprachen mit Frau Dr. N.

Letztlich ist auch die Version einer Rachekündigung nicht
ganz von der Hand zu weisen. Jedenfalls fällt auf, dass die Kündigung nur gerade
3 Tage nach Einreichung eines weiteren Lohnbegehrens seitens der Arbeitnehmerin
ausgesprochen wurde. Der Zweckverband fasste den Beschluss genau an jenem Tag,
an dem die Besoldungseingabe eintraf. Zur Sitzung des Vorstands war aber
zweifellos vorher eingeladen und "Personelles" traktandiert worden.
Dem Protokollauszug und dem Kündigungsschreiben ist denn auch kein Hinweis zu
entnehmen, dass die Forderung von A., in einer höheren Lohnklasse eingereiht zu
werden, eine Rolle gespielt hätte. Ihr Begehren war auch nicht neu. Für eine
Rachekündigung sind deshalb nicht genügend Belege vorhanden.

Zusammenfassend ergibt sich, dass das vom Zweckverband
durchgeführte Kündigungsverfahren mangelhaft war. Was das Verhalten der
Beschwerdeführerin nach dem Verweis betrifft, sind "Vorfälle" nicht
in dem Ausmass dokumentiert, dass davon auszugehen wäre, sie habe auch in
dieser "Bewährungsfrist" wesentliche Gründe gesetzt. In diesem Sinne
ist die Kündigung missbräuchlich.

d) Der Arbeitgeber hat klar zum Ausdruck gebracht, dass für
ihn eine Weiterbeschäftigung von Frau A. nicht in Frage kommen kann. Zunächst
ist festzustellen, dass der Zweckverband seit dem Weggang der
Beschwerdeführerin Ende Juni 2006 an ihrer Stelle andere Mitarbeitende
beschäftigt. Das Gericht hält dafür, dass eine Wiederbeschäftigung von A. aber
auch aus Gründen nicht denkbar ist, die in ihrem Verhalten liegen. Mit den
vorne geschilderten Verhaltensweisen (Öffnen von Postsendungen, Nichtbeachten
von anerkannten und ihr bekannten Ernährungsempfehlungen bei der Beratung von
Müttern, Nichtbefolgen von Weisungen des ihr vorgesetzten Stellenleiters)
erfüllt sie grundsätzlich einen Kündigungsgrund nach § 27 Abs. 4 lit. b StPG;
es fehlt ihr an ausreichender Sozialkompetenz, und zudem hat sie aktenkundig
wiederholt zu berechtigten Klagen Anlass gegeben. Es liesse sich einwenden, die
dokumentierten Beanstandungen lägen teils mehrere Jahre zurück. Die Aussagen
der Beschwerdeführerin anlässlich der Hauptverhandlung lassen aber klar darauf
schliessen, dass sie noch heute in keiner Weise einsichtig ist. Sie scheint
auch gar nicht imstande, ihr beanstandetes Verhalten allgemein zu hinterfragen
und beispielsweise selbstkritisch einzuräumen, Fehler begangen zu haben. Statt
die ihr gestellten Fragen zu beantworten, bezog sie sich wiederholt auf einen
einzelnen Vorgang und bemühte sich, die von ihr bei diesen Auseinandersetzungen
vertretene Haltung zu rechtfertigen. Die erstmalige Anstellung eines ihr
vorgesetzten Stellenleiters empfindet sie als Beeinträchtigung ihrer bis dahin
sehr selbständig ausgeübten Beratungstätigkeit. Protokollauszüge zeigen auf,
dass sie mit Teamarbeit Mühe bekundet. An der Hauptverhandlung hat sie die
Erwartung geäussert, dass alle Beteiligten "einen Schlussstrich ziehen
können" und sie ihre Arbeit wieder aufnehmen kann. Das Gericht hält
aufgrund des Gesamteindrucks dafür, dass gerade die Beschwerdeführerin dazu
nicht in der Lage wäre.

Das Hauptbegehren der Beschwerdeführerin, ihre Stelle beim
Zweckverband wieder anzutreten, ist daher abzuweisen. Hingegen ist ihr gestützt
auf § 33 Abs. 1 StPG eine Abgangsentschädigung zuzusprechen. Eine Entschädigung
von 6 Monatslöhnen erscheint  auch unter Berücksichtigung der
Bemessungskriterien nach § 33 Abs. 3 StPG  angemessen.

Verwaltungsgericht, Urteil vom 21. Mai 2007
(VWBES.2006.359)

Die gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten hat das Bundesgericht am 5. Februar 2008
abgewiesen; BGE 1C_183/2007.)