so_gerichte · VWBES.2016.358 · 2013-03-04 · de
Anordnung einer Fahreignungsuntersuchung


Urteilvom3. Januar 2017

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Stöckli

Gerichtsschreiberin Kofmel

In Sachen

A.___,vertreten durch Rechtsanwalt Roland
Winiger,

Beschwerdeführer

gegen

Bau- und Justizdepartement,vertreten durch
Motorfahrzeugkontrolle,

Beschwerdegegner

betreffendAnordnung
einer Fahreignungsuntersuchung

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1.1 A.___ wurde ab dem Jahr 2004
mehrfach (letztmals am 30. Dezember 2007) verkehrsauffällig wegen Führens eines
Personenwagens unter Alkoholeinfluss. Es folgten verschiedene Führerausweisentzüge
und verkehrsmedizinische Begutachtungen sowie Abstinenzkontrollen.

1.2 Mit Verfügung vom 4. März 2013
wurde A.___ der Führerausweis unter Auflagen, u.a. die Einhaltung einer
Alkohol- und Drogenabstinenz, wieder erteilt, nachdem ihm dieser mit Verfügung
vom 18. August 2011 auf unbestimmte Zeit entzogen worden war. Zum Nachweis der
Abstinenz habe er sich während der Dauer von zwei Jahren im Abstand von sechs
Monaten verkehrsmedizinischen Kontrolluntersuchungen inklusive Haarproben zu
unterziehen.

1.3 Am 15. Juni 2016 unterzog sich A.___
der 6. Abstinenzkontrolle am Institut für forensische Psychiatrie und
Psychotherapie IFPP in Langenthal (nachfolgend: IFPP). Das entsprechende
Gutachten datiert vom 18. Juli 2016. Die durchgeführte Haaranalyse erbrachte
ein positives Ergebnis auf Kokain und Benzoylecgonin. Anlässlich der
Untersuchung habe A.___ ausgeführt, dass seine neue Freundin bis vor vier
Wochen noch regelmässig Kokain konsumiert habe. Er mache jedoch keinen Rückfall
auf Kokain geltend. Im Gutachten wurde seine Fahreignung aus verkehrsmedizinischer
Sicht verneint.

1.4 Wegen Nichteinhaltens der
geforderten Drogenabstinenz und damit wegen Missachtung von Auflagen wurde ihm
der Führerausweis mit Verfügung vom 20. Juli 2016 vorsorglich entzogen.

1.5 Da A.___ bestritt, Kokain
konsumiert zu haben und auf die Möglichkeit hinwies, dass das Kokain durch
Kontakt mit seiner zur damaligen Zeit Kokain konsumierenden Freundin in seine
Haare gelangt sei, wurde von der MFK beim IFPP eine ergänzende Stellungnahme
eingeholt. Diese datiert vom 24. August 2016.

1.6 Die MFK bestätigte den
vorsorglichen Entzug mit Verfügung vom 25. August 2016.

2. Nach Gewährung des rechtlichen
Gehörs verfügte die MFK am 14. September 2016, A.___ werde einer Fahreignungsuntersuchung
am IFPP zugewiesen. Die Untersuchungskosten würden zu seinen Lasten gehen.

3.1 Dagegen liess A.___ (nachfolgend:
Beschwerdeführer) am 26. September 2016 Beschwerde an das Verwaltungsgericht
des Kantons Solothurn erheben und die folgenden Rechtsbegehren stellen:

1.Die angefochtene Verfügung sei
aufzuheben.

2.Anstelle der Anordnung einer
Fahreignungsuntersuchung sei auf Kosten des Beschwerdeführers zur Überprüfung
des Resultats eine erneute Haar- oder Blutentnahme vorzunehmen.

3.Der Beschwerde sei aufschiebende
Wirkung zu erteilen.

4.Unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen.

3.2 Mit Verfügung vom 27. September
2016 erteilte die Präsidentin des Verwaltungsgerichts der Beschwerde in dem
Sinne aufschiebende Wirkung, als sich der Beschwerdeführer vorerst nicht zur
Fahreignungsuntersuchung anzumelden brauche.

3.3 Mit Stellungnahme vom 17. Oktober
2016 schloss die MFK auf Beschwerdeabweisung.

3.4 Mit Replik vom 31. Oktober 2016
liess der Beschwerdeführer an den bereits gestellten Rechtsbegehren festhalten.

4. Für die Parteistandpunkte und die
Erwägungen der Vorinstanz wird auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich,
ist nachfolgend darauf einzugehen.

II.

1. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht
zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49 Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS
125.12). Der Beschwerdeführer ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert
und damitzur Beschwerdelegitimiert.
Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.1 Der auf unbestimmte Zeit entzogene
Lernfahr- oder Führerausweis kann gemäss Art. 17 Abs. 3 des Strassenverkehrsgesetzes
(SVG, SR 741.01) bedingt und unter Auflagen wiedererteilt werden, wenn eine
allfällige gesetzliche oder verfügte Sperrfrist abgelaufen ist und die
betroffene Person die Behebung des Mangels nachweist, der die Fahreignung
ausgeschlossen hat. Die an die Wiedererteilung des Führerausweises regelmässig
geknüpften Auflagen sind Nebenbestimmungen, die dazu dienen, Unsicherheiten
beim Nachweis Rechnung zu tragen, dass der jeweilige Fahreignungsmangel
tatsächlich behoben ist und die Fahreignung der betroffenen Person stabil ist.
Auflagen müssen den konkreten Umständen angepasst und verhältnismässig sein
(Philippe Weissenberger, Kommentar Strassenverkehrsgesetzgebung und Ordnungsbussengesetz,
2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2015, Art. 17 SVG N 14). Missachtet die
betroffene Person die Auflagen oder missbraucht sie in anderer Weise das in sie
gesetzte Vertrauen, so ist der Ausweis nach Art. 17 Abs. 5 SVG wieder zu
entziehen. Wurde der Ausweis zu Sicherungszwecken entzogen, führt eineMissachtung von Auflagendazu, dass erneut ein Entzug auf
unbestimmte Zeit verfügt wird. Die Entzugsbehörde hat in diesem Fall darüber zu
befinden, wie die Fahreignung vom Betroffenen künftig nachzuweisen ist, damit
der Ausweis wiedererteilt werden kann (Bernhard Rütsche/Denise Weber in: Marcel
Alexander Niggli et al. [Hrsg.], Strassenverkehrsgesetz, Basler Kommentar,
Basel 2014, Art. 17 SVG N 37).

2.2 Art. 15d Abs. 1 SVG hält fest,
dass eine Person einer Fahreignungsuntersuchung unterzogen wird, wenn Zweifel
an der Fahreignung bestehen.

3.1 Die MFK stützte sich bei ihrem
Entscheid im Wesentlichen auf das Gutachten des IFPP vom 18. Juli 2016 (vgl.
dazu nachstehend: Erw. II/3.2) und die ergänzende Stellungnahme des IFPP vom
24. August 2016 (vgl. dazu nachstehend: Erw. II/3.3).

3.2 Das Gutachten vom 18. Juli 2016,
welches die Fahreignung des Beschwerdeführers aus verkehrsmedizinischer Sicht
verneinte, stützte sich seinerseits auf das Gutachten über die Untersuchung von
Haaren auf Drogen und ausgewählte Medikamentenwirkstoffe des Forensisch Toxikologischen
Centrums München vom 8. Juli 2016. Die Untersuchung einer Haarprobe
(Entnahmedatum: 12. Mai 2016) ergab positive Resultate auf Kokain (0.67 ng/mg)
und auf Benzoylecgonin (0.07 ng/mg). Zur quantitativen Beurteilung des Kokains
wurde angemerkt, dass es sich im Vergleich zu bisher untersuchten Haarproben
von Kokainkonsumenten um niedrige Werte handle. Benzoylecgonin sei ein
Stoffwechsel-, aber auch ein Hydrolyseprodukt von Kokain, sodass nicht
auszuschliessen sei, dass das Kokain vollständig oder zumindest ein Teil durch
den Kontakt mit dem Betäubungsmittel in die Haare gelangt sei. Im vorliegenden
Fall sei ein Zeitraum von etwa sechs Monaten vor der Haarprobeentnahme
überprüft worden.

3.3 In der ergänzenden Stellungnahme
des IFPP vom 24. August 2016 wurde zusammengefasst und im Wesentlichen
Folgendes ausgeführt: Insbesondere aufgrund des früheren Drogenkonsumverhaltens
des Exploranden könne ein Rückfall aus verkehrsmedizinischer Sicht nicht mit
ausreichender Sicherheit ausgeschlossen werden, insbesondere wenn der
Betroffene, wie von ihm selbst angegeben, in einer engen Beziehung mit einer
Kokainkonsumentin lebe, was auch die Rückfallgefahr erhöhe. Dabei müsse
berücksichtigt werden, dass bei der Beurteilung der Fahreignung die betroffene
Person jegliche Verdachtsmomente medizinisch nachvollziehbar entkräften müsse.
Subjektive Angaben des Exploranden würden nicht ausreichen, um eine Drogentotalabstinenz
aus verkehrsmedizinischer Sicht bestätigten zu können. Im Weiteren könnten im
Rahmen einer Abstinenzkontrolle lediglich Laborbefunde aus medizinischer Sicht
bewertet werden. In diesem Zusammenhang müsse, aufgrund eines positiven
Befundes, die Fahreignung verneint und korrekterweise die Durchführung einer verkehrsmedizinischen
Begutachtung empfohlen werden, um zur Fahreignung detailliert Stellung nehmen
zu können. Im Weiteren sei eine Übertragung durch Geschlechtsverkehr
medizinisch nicht nachvollziehbar. Zudem müsse festgehalten werden, dass es, auch
wenn das letzte FiaZ-Ereignis im Jahre 2007 stattgefunden habe, wiederholt zu
Strassenverkehrsdelikten und auch zu wiederholten Drogenrückfällen gekommen
sei, weshalb sich diese Abstinenzkontrollen wie auch die verkehrsmedizinische
Abklärungen beim Exploranden über Jahre hinweggezogen hätten, was eindeutig auf
das Vorliegen einer Instabilität hinweise. In diesem Zusammenhang könne, bei
einem positiven Kokainbefund, die Fahreignung aus verkehrsmedizinischer Sicht
im Rahmen einer Abstinenzkontrolle nicht bejaht werden. Deshalb sei die
Durchführung einer verkehrsmedizinischen Abklärung zwingend notwendig.

4.1 Die Vorinstanz erwog, aus dem
Gutachten des IFPP vom 18. Juli 2016 und der ergänzenden Stellungnahme vom 24.
August 2016 gehe unmissverständlich hervor, dass der Beschwerdeführer die
geforderte Drogenabstinenz nicht eingehalten und sich somit über die Auflagen
hinweggesetzt habe. Aus diesem Grund werde seine Fahreignung in
verkehrsmedizinischer Sicht verneint. Der Beschwerdeführer sei gemäss Verfügung
vom 4. März 2013 mit einer Alkohol- und Drogenabstinenz belegt. Unter diesen
Umständen hätte er alles unternehmen müssen, um nicht in Kontakt mit einer
entsprechenden Substanz zu kommen. Dies gelte insbesondere für das Betäubungsmittel
Kokain, das schon in sehr kleinen Mengen negative Auswirkungen auf die Fahreignung
habe.

4.2 Der Beschwerdeführer bringt vor,
die erneute Anordnung einer verkehrsmedizinischen Untersuchung sei unverhältnismässig.
Die Untersuchungen und Analysen würden seit dem Jahr 2007 praktisch
ununterbrochen andauern. Die dafür aufgewendeten Kosten seien beträchtlich und
würden rückblickend masslos erscheinen. Nun solle von neuem, einzig auf Grund
eines sehr geringen und bezüglich Herkunft unsicheren, positiven Befundes auf
Kokain wiederum ein verkehrsmedizinisches Gutachten eingeholt werden. Ziel sei in
einem ersten Schritt nicht, seine Fahreignung abzuklären, sondern die
Überprüfung der angeordneten Drogenabstinenz. Die Drogenabstinenz sei durch den
Befund des geringen Wertes nicht per se widerlegt. Die Unsicherheit im Gutachten
lasse durchaus den Schluss zu, dass der Befund durch Kontakt mit seiner
Freundin in die Haare gelangt sei. Er habe kein Kokain konsumiert und sei
bereit, dies zu beweisen. Da auch seine Freundin zwischenzeitlich den
Drogenkonsum eingestellt habe, müsste dies bei einer neuen Haaranalyse klar
ersichtlich sein. Somit könnte eine Drogenabstinenz nachgewiesen werden. Da
eine grosse Wahrscheinlichkeit bestehe, dass der Kokainbefund durch Kontakt in
die Haare gelangt sei und dies vom Forensisch Toxikologischen Centrum München
ebenfalls als Erklärung angeführt werde, sei eine erneute Überprüfung durch
eine Haar- oder Blutanalyse die einfachste, mildeste und kostengünstigste Art
zur Abklärung der Abstinenz. Ersatzweise wäre er auch bereit, einer
kurzfristigen Blutuntersuchung zuzustimmen. Sollte der Befund positiv ausfallen,
sei er mit der Anordnung einer Fahreignungsuntersuchung einverstanden.

5.1 Strittig und zu klären ist, ob die
Anordnung einer verkehrsmedizinischen Untersuchung am IFPP verhältnismässig
ist.

5.2 Der Beschwerdeführer wurde
unbestritten positiv auf Kokain getestet. Bei den positiven Befunden auf Kokain
konnte das IFPP allerdings aufgrund der geringen Mengen eine Kontamination von
aussen nicht ausschliessen. Auch die Vorinstanz führte in der angefochtenen
Verfügung aus, die Schilderungen des Beschwerdeführers seien aus
toxikologischer Sicht erklärbar. Sie erachtete sie aber als unglaubwürdig, ohne
dies näher zu begründen. Der Beschwerdeführer stand  nach eigenen glaubhaften
Aussagen  in engem Kontakt mit einer Kokainkonsumentin. Es kann deshalb nicht
ausgeschlossen werden, dass das Kokain über deren Hände in sein Haar gelangt
und darauf folgend ins Haar gewaschen worden ist. Da solche externen
Verunreinigungen trotz Abstinenz anerkanntermassen möglich sind und weil auch
im Gutachten auf diese Möglichkeit hingewiesen wird, ist mangels zweifelsfreien
Nachweises eines Kokainkonsumes  wie vom Beschwerdeführer beantragt  vorerst und
unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes eine
Abstinenzkontrolle mittels Haaranalyse angezeigt. Denn die Untersuchung mittels
Haaranalyse ist eine  wenn nicht die geeigneteste - Abklärungsmethode, welche
nicht nur den Alkohol- und Kokainkonsum des Beschwerdeführers, sondern auch
eine entsprechende Abstinenz nachweisen kann. Wie vom Beschwerdeführer zu Recht
ausgeführt, geht es primär um die Feststellung der Abstinenz und erst sekundär
um die Feststellung der Fahreignung. Anstelle einer Fahreignungsuntersuchung
ist der Beschwerdeführer deshalb vorerst einer weiteren Kontrolluntersuchung
inklusive Haarprobe am IFPP zuzuweisen. Sollte deren Ergebnis wieder positive
Befunde auf Betäubungsmittel (oder Alkohol) liefern, hat sich der
Beschwerdeführer einer Fahreignungsuntersuchung zu unterziehen.

6.1 Die Beschwerde ist demnach
begründet. Sie ist gutzuheissen und die angefochtene Verfügung der MFK vom 14.
September 2016 ist aufzuheben. Der Beschwerdeführer wird einer weiteren
verkehrsmedizinischen Kontrolluntersuchung inklusive Haaranalyse (Alkohol und
Drogen) am IFPP zugewiesen. Die Untersuchungskosten gehen zu seinen Lasten. Hingegen
sind keine Gründe ersichtlich, die auf eine Befangenheit des Gutachters Dr.
med. [...] schliessen lassen. Das IFPP wird selber entscheiden, wer die Analyse
vornimmt.

6.2 Beim vorliegenden
Verfahrensausgang hat der Kanton Solothurn die Kosten des Verfahrens vor
Verwaltungsgericht zu tragen. Der Kostenvorschuss in der Höhe von CHF 1000.00
ist dem Beschwerdeführer vollumfänglich zurückzuerstatten. Zudem ist dem
Beschwerdeführer  ebenfalls zu Lasten des Kantons (§ 77 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes,
VRG, BGS 124.11)  eine Parteientschädigung auszurichten. Der Rechtsvertreter
des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Roland Winiger, reichte am 22. Dezember
2016 eine Kostennote zu den Akten. Darin macht er einen Aufwand von 12.6667
Stunden à CHF 270.00 geltend. Darin enthalten ist auch der Aufwand vor der MFK,
der zufolge Gutheissung der Beschwerde ebenfalls zu entschädigen ist. Mangels
vorgelegter Honorarvereinbarung werden die Arbeiten praxisgemäss zu einem Stundenansatz
von CHF 230.00 entschädigt. Die an den Beschwerdeführer zu entrichtende
Parteientschädigung für das Verfahren vor Verwaltungsgericht beläuft sich somit
auf CHF 3213.90 (inkl. Auslagen von CHF 62.50 und 8 % MwSt.). Sie ist vom
Kanton Solothurn zu bezahlen.

Demnach wirderkannt:

1.In Gutheissung der Beschwerde wird die
Verfügung der MFK vom 14. September 2016 aufgehoben.

2.A.___ wird einer weiteren
verkehrsmedizinischen Kontrolluntersuchung inklusive Haaranalyse (Alkohol und
Drogen) am IFPP zugewiesen. Die Untersuchungskosten gehen zu seinen Lasten.

3.Der Kanton Solothurn trägt die Kosten
des Verfahrens vor Verwaltungsgericht.

4.Der Kanton Solothurn hat A.___ für das
Verfahren vor Verwaltungsgericht eine Parteientschädigung von CHF 3213.90 zu
bezahlen.

Rechtsmittel:Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten
Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige
Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel
und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten.
Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des
Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber                                                                 Kofmel