so_gerichte · VSBES.2019.258 · 2020-08-21 · de

Nachzahlungsverfügung 2017

Solothurn Versicherungsgericht 21.08.2020 VSBES.2019.258
Soleure Versicherungsgericht 21.08.2020 VSBES.2019.258
Soletta Versicherungsgericht 21.08.2020 VSBES.2019.258

Nachzahlungsverfügung 2017

Urteil
vom
21. August 2020
Es wirken mit:
Vizepräsidentin Weber-Probst
Oberrichter Kiefer
Oberrichter Marti
Gerichtsschreiber Schmidhauser
In Sachen
A.___
Beschwerdeführer
gegen
Ausgleichskasse des Kantons Solothurn,
Allmendweg 6, 4528 Zuchwil,
Beschwerdegegnerin
betreffend
Nachzahlungsverfügung
2017
(Einspracheentscheid vom 1. Oktober 2019)
zieht das
Versicherungsgericht in
Erwägung
:
I.
1.       Die Ausgleichskasse des Kantons
Solothurn (im Folgenden: Beschwerdegegnerin) erliess am 11. Juli 2018
gegenüber C.___ (im Folgenden: Beschwerdeführerin) und B.___ (im Folgenden:
Beschwerdeführer) eine Nachzahlungsverfügung betreffend Lohnbeiträge für das
Jahr 2017, worin sie auf einer Jahreslohnsumme von CHF 400'000.00
AHV/IV/EO/FAK- und ALV-Beiträge sowie Verwaltungskosten in Höhe von insgesamt CHF 56'640.00
festsetzte (Akten der Ausgleichskasse Nr. [AK-Nr.; ] 33). Die dagegen
erhobene Einsprache vom 19. Juli und 22. August 2018, worin die
Aufhebung der Nachzahlungsverfügung geltend gemacht wurde, wies die Beschwerdegegnerin
mit Einspracheentscheid vom 1. Oktober 2019 ab. Zur Begründung legte sie
im Wesentlichen dar, gestützt auf die Unterredung mit dem Beschwerdeführer vom
6. Juni 2017 an der [...] in [...] habe der interne Arbeitgeberrevisor festgestellt,
dass die Hauseigentümerin () an die Beschwerdeführer Studios vermietet habe,
welche für das Sexgewerbe eingerichtet, vermarktet und an Sexarbeitende untervermietet
worden seien. Anmeldungen dieser Untermieter und Dienstleistungserbringer als
Selbstständigerwerbende seien abzulehnen. Dem Beschwerdeführer sei angeboten
worden, dass er die Löhne mit einem Tagesansatz von CHF 125.00 festlegen
könne. Am 11. August 2017 sei der Beschwerdeführer aufgefordert worden,
die einfache Gesellschaft «» anzumelden. Nach den polizeilichen Angaben handle
es sich bei der [...] in [...] um ein klassisch geführtes Etablissement. Am
26. Januar 2018 sei ein Anmeldeformular für die einfache Gesellschaft «»
eingegangen. Diese sei mit den Beschwerdeführern als Teilhaber ab
1. Januar 2017 erfasst worden. Im Jahr 2017 seien unter dem Namen «» ungefähr
60 verschiedene Meldebestätigungen für den Stellenantritt bei einem Arbeitgeber
in der Schweiz eingegangen. Die Lohnsumme für das Jahr 2017 sei mit Nachzahlungsverfügung
vom 11. Juli 2018 nach Ermessen festgesetzt worden (AK [] Nr. 69;
Aktenseiten [A.S.] 1 ff.).
2.
2.1     Mit fristgerechter Beschwerde
vom 28. Oktober 2019 stellen die Beschwerdeführer folgendes Rechtsbegehren
(A.S. 13 ff.):
Die Beschwerde seitens
Frau C.___ und B.___ gegen den Einspracheentscheid der AKSO vom
01. Oktober 2019 ist in vollem Umfang gutzuheissen. Die gesamte Forderung
ist unbegründet und unrechtmässig und ist folglich als nichtig zu betrachten.
2.2     In ihrer Beschwerdeantwort vom
19. Dezember 2019 beantragt die Beschwerdegegnerin die Abweisung der
Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne (A.S. 31 ff.).
2.3     Mit Replik vom 14. Januar
2020 halten die Beschwerdeführer an ihrem in der Beschwerde gestellten
Rechtsbegehren fest (A.S. 37 ff.).
2.4     Das Gericht stellt mit
Instruktionsverfügung vom 10. Februar 2020 fest, dass die
Beschwerdegegnerin auf das Einreichen einer Duplik innert Frist verzichtet hat
(A.S. 43).
2.5     Mit Eingabe vom 8. August
2020 erneuern die Beschwerdeführer ihr Rechtsbegehren und reichen dem Gericht
eine Verfügung des Amts für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Solothurn,
Öffentliche Arbeitslosenkasse, vom 29. Juli 2020 ein (A.S. 44 ff.).
II.
1.
1.1     Die Sachurteilsvoraussetzungen
(Einhaltung von Frist und Form, örtliche und sachliche Zuständigkeit des
angerufenen Gerichts) sind erfüllt. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
1.2     Streitig ist, ob die erotischen Dienstleistungen,
welche die Frauen und Männer im Etablissement der Beschwerdeführer (, )
erbringen, als selbstständige oder unselbstständige Erwerbstätigkeit zu
qualifizieren sind.
2.
2.1     Vom Einkommen aus
unselbstständiger Erwerbstätigkeit bzw. massgebenden Lohn werden paritätische
Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge erhoben (Art. 5 Abs. 1 und
Art. 13 AHVG). Als massgebender Lohn gilt jedes Entgelt für in
unselbstständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete
Arbeit, mit Einschluss von Teuerungs- und anderen Lohnzulagen, Provisionen,
Gratifikationen, Naturalleistungen, Ferien- und Feiertagsentschädigungen und
ähnliche Bezügen sowie Trinkgeldern, soweit diese einen wesentlichen
Bestandteil des Arbeitsentgeltes darstellen (Art. 5 Abs. 2 AHVG). Vom
Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit wird demgegenüber ein Beitrag
des Selbstständigerwerbenden erhoben (Art. 8 AVHG). Einkommen aus
selbstständiger Erwerbstätigkeit ist jedes Erwerbseinkommen, das nicht Entgelt
für in unselbstständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt (Art. 9
Abs. 1 AVHG).
2.2     Nach Art. 14 Abs. 4
lit. b AHVG erlässt der Bundesrat Vorschriften über das Mahn- und
Veranlagungsverfahren. Werden innert Frist die für die Abrechnung
erforderlichen Angaben nicht gemacht oder die Arbeitgeber- oder
Arbeitnehmerbeiträge nicht bezahlt, hat die Ausgleichskasse die geschuldeten
Beiträge durch eine Veranlagungsverfügung festzusetzen. Die Ausgleichskasse ist
berechtigt, die Veranlagungsverfügung auf Grund einer Prüfung der Verhältnisse
an Ort und Stelle zu erlassen. Sie kann bei Veranlagungen für das laufende Jahr
zunächst von der vor-aussichtlichen Lohnsumme ausgehen und sie erst nach
Jahresende bereinigen. Die Kosten der Veranlagung können den Säumigen auferlegt
werden (Art. 38 AHVV).
2.3     Gemäss Rz. 1013 der
Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherungen (BSV) über den massgebenden
Lohn in der AHV, IV und EO (WML; gültig ab 1. Januar 2008, Stand:
1. Januar 2017) ist in unselbstständiger Stellung erwerbstätig, wer kein
spezifisches Unternehmerrisiko trägt und von einer Arbeitgeberin oder einem
Arbeitgeber in wirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig
ist. Merkmale für das Bestehen eines Unternehmerrisikos sind namentlich das
Tätigen erheblicher Investitionen, die Verlusttragung, das Tragen des Inkasso-
und Delkredererisikos, die Unkostentragung, das Handeln in eigenem Namen und
auf eigene Rechnung, das Beschaffen von Aufträgen, die Beschäftigung von
Personal und eigene Geschäftsräumlichkeiten (Rz. 1014 WML). Das
wirtschaftliche bzw. arbeitsorganisatorische Abhängigkeitsverhältnis
Unselbstständigerwerbender kommt namentlich zum Ausdruck beim Vorhandensein
eines Weisungsrechts, eines Unterordnungsverhältnisses, der Pflicht zur
persönlichen Aufgabenerfüllung, eines Konkurrenzverbotes und einer
Präsenzpflicht (Rz. 1015 WML). Den Elementen Unternehmerrisiko und Abhängigkeitsverhältnis
sowie ihren einzelnen Ausprägungen kann je nach der Art der zu beurteilenden
Umstände unterschiedliches Gewicht zukommen (Rz. 1017 WML). So erfordern
gewisse Tätigkeiten naturgemäss kaum «erhebliche Investitionen» (z.B.
Beratungstätigkeit, freie Mitarbeit). Das Abhängigkeitsverhältnis tritt hier in
den Vordergrund (Rz. 1018 WML). Es besteht keine Vermutung für
unselbstständige oder selbstständige Erwerbstätigkeit (Rz. 1020 WML).
2.4     Nach der Rechtsprechung
beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbstständige oder unselbstständige
Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht aufgrund der Rechtsnatur des
Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die
wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen
dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu
bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Die Vielfalt der im
wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die
beitragsrechtliche Stellung einer erwerbstätigen Person jeweils unter Würdigung
der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach
Merkmale beider Erwerbsarten zu Tage treten, muss sich der Entscheid oft danach
richten, welcher dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (Urteile des
Bundesgerichts 8C_218/2019 vom 15. Oktober 2019 E. 2.2 und 9C_246/2011
vom 22. November 2011 E. 5.2, je mit Hinweisen).
3.
3.1     Gemäss den vorliegend ins Recht
gelegten Unterlagen ist die Beschwerdeführerin Mieterin der zweiten Wohnetage
(6 Kleinwohnungen) der Liegenschaft «» (Wohngebäude, ehemals Motel) in [...],
welche im Eigentum der D.___, [...], steht. Der Mietzins beläuft sich auf
CHF 5'000.00 (netto) pro Monat (vgl. Mietvertrag vom 9. Juli 2015, AK
[] Nr. 2 S. 2). Die Beschwerdeführerin verfügt über eine
Betriebsbewilligung nach dem (kantonalen) Wirtschafts- und Arbeitsgesetz (WAG)
mit Wirkung ab 22. Juli 2016; sie ist damit berechtigt, 20 Fremdenzimmer
(Appartemente) im 1. und 2. Obergeschoss der Liegenschaft «» für Sexarbeit
zu vermieten (AK [] Nr. 10 S. 1). Ein Mietvertrag für die
1. Wohnetage der erwähnten Liegenschaft und ein solcher mit dem
Beschwerdeführer als Mieter kann den Akten nicht entnommen werden (vgl.
Aktennotiz vom 10. Juli 2017 [AK [] Nr. 1 S. 1). Gemäss den
vorliegenden Untermietverträgen vom 1. September 2016 (AK [] Nr. 1
S. 8 f. bzw. AK [] Nr. 6), 2. April 2017 (AK [] Nr. 2) und
1. Juni 2017 (AK [] Nr. 4) traten die Beschwerdeführer zusammen mit E.___
als «Verwaltung» bzw. Untervermieter auf und vermieteten einzelne möblierte Appartements
(1-Zimmerwohnungen) an verschiedene Personen zur Erbringung von erotischen
Dienstleistungen. Für ein Appartement wurde ein Mietzins von CHF 1'500.00
pro Monat zuzüglich Nebenkosten vereinbart.
3.2     Am 28. Dezember 2016
meldete sich F.___ als selbstständigerwerbende Dienstleisterin im Bereich
«Escorten, Begleitungen und Unterhaltungen jeglicher Art» bei der
Beschwerdegegnerin an. Als Geschäfts- und Wohnadresse wurde «» in [...]
angegeben. Der Anmeldung war der vorerwähnte Untermietvertrag beigelegt (AK [F.___]
Nr. 5 f.). Gestützt auf diese Anmeldung verlangte die Beschwerdegegnerin
eine Kopie ihres Ausländerausweises sowie Nachweise über getätigte Werbung und
unter welchem Namen diese platziert worden sei. Am 23. Januar 2017 teilte F.___
der Beschwerdegegnerin mit, es sei branchenüblich, laufend die Namen und
Präsentationen zu ändern. Zudem erfolge ein intensives Werbepaket für das Haus
seitens der Verwaltung. Leider sei ihr die Erwerbsaufaufnahme seitens des
Migrationsamtes bis zum Vorliegen einer Bestätigung untersagt worden. Somit sei
ihrerseits keine Werbung erfolgt (AK [F.___] Nr. 8 f.). In der Folge
erteilte die Beschwerdegegnerin ihrem internen Arbeitgeberrevisor den Auftrag,
die Verhältnisse vor Ort abzuklären. Gestützt auf die Unterredung mit dem
Beschwerdeführer an der [...] in [...] vom 6. Juni 2017 erstellte der
Revisor eine Aktennotiz, worin im Wesentlichen festgehalten wurde, der
Beschwerdeführer sei Mieter der Liegenschaft «» in [...]. Untervermieter seien
die Beschwerdeführer zusammen mit E.___. Diese sei für den 1. Stock und
die Beschwerdeführerin für den 2. Stock zuständig. Der Beschwerdeführer
vermiete die entsprechend eingerichteten und vermarkteten Studios an Sexarbeitende.
Deren Anfragen zur Registrierung als Selbstständigerwerbende seien aus
verschiedenen Gründen abzulehnen. Der Beschwerdeführer und Vermieter gelte als
Arbeitgeber und müsse die Sexarbeitenden als Unselbstständige ordentlich
abrechnen. Angeboten worden sei ein Tagesansatz von CHF 125.00 (Monatslohn
von CHF 3'800.00 : 30 Arbeitstage). Nachdem der Beschwerdeführer am
Schluss des Besuches des Revisors die Unselbstständigkeit verstanden habe und
auf das Angebot eines Tagesansatzes von CHF 125.00 eingegangen sei, habe
er mit Schreiben vom 13. Juni 2017 erneut die Anerkennung der
Untermieterinnen als Selbstständigerwerbende verlangt. Dem könne nicht
entsprochen werden (vgl. Aktennotiz des Revisors vom 10. Juli 2017,
AK [] Nr. 1 S. 1). Die Beschwerdeführerin nahm mit Schreiben vom
26. Juli 2017 zur Situation Stellung und erklärte, die Untermieterinnen
der Appartements seien als Selbstständigerwerbende zu anerkennen (AK []
Nr. 2). Die Beschwerdegegnerin teilte dem Beschwerdeführer am 11. August
2017 mit, die Beschäftigten an der [...] seien aufgrund ihrer Eingliederung in
eine Arbeitsorganisation als Arbeitnehmer(innen) zu qualifizieren. Als
Arbeitgeber werde die einfache Gesellschaft, bestehend aus dem Beschwerdeführer
und den beiden Stockwerkverantwortlichen (die Beschwerdeführerin und E.___),
angesehen. Aus diesem Grund werde er gebeten, die Anmeldung für
Personengesellschaften ausgefüllt und unterschrieben einzureichen (AK []
Nr. 3). Mit Schreiben vom 23. August 2017 nahm der Beschwerdeführer Stellung
und stellte der Beschwerdegegnerin verschiedene Fragen (AK [] Nr. 4).
3.3     In der Folge veranlasste die
Beschwerdegegnerin bei der Kantonspolizei Solothurn eine Stellungnahme zur
Frage, ob es sich beim fraglichen Betrieb um ein klassisch geführtes
Etablissement oder um ein analog zu einem Stundenhotel geführtes Unternehmen
handle (AK [] Nr. 5 ff.). Aus dem «Vollzugsbericht über geleistete
Rechtshilfe» der Polizei des Kantons Solothurn vom 9. Oktober 2017, worin
die Beschwerdeführer als Auskunftspersonen angegeben wurden, geht folgender
Sachverhalt hervor: Der Beschwerdeführer sei seit vielen Jahren die
Ansprechperson bezüglich des Etablissements «» an der [...] in [...]. Dabei
handle es sich um ein reines Sex-Etablissement, welches sich im 1. und
2. Obergeschoss mit diversen Studios befinde. Die Studios vermiete man an
Frauen und Männer zu wöchentlichen Fixkosten inkl. Nebenkosten. Die
Dienstleisterinnen und Dienstleister gingen selbstständig ihrer Tätigkeit nach.
Keines der Studios werde im Stundenansatz vermietet. Das Etablissement werde
durch die Beschwerdeführerin geführt, welche auch Bewilligungsinhaberin und vor
Ort wohnhaft sei. Der Beschwerdeführer sehe sich als Berater und Helfer, wobei
er – aus Sicht des Schreibenden – eine gewisse Beteiligung nicht von sich
weisen könne, da er bereits beim «Gesuch um Betriebsbewilligung» seine
Kontaktdaten angegeben habe (AK [] Nr. 9 f.). Die Einwohnergemeinde [...] hatte
bereits gegenüber dem Arbeitsinspektorat am 21. Juli 2016 bestätigt, es
sei bekannt, dass an der [...] in den bestehenden Wohnungen ein Sexbetrieb
geführt werde. Das Gebäude stehe in der Wohnzone für 4-geschossige Bauten, in
welcher nichtstörende Gewerbe- und Dienstleistungsbetriebe zulässig seien (AK
[] Nr. 11).
3.4     Am 13. November 2017 und
16. Januar 2018 wurde der Beschwerdeführer von der Beschwerdegegnerin
erneut aufgefordert, die Anmeldung der Personengesellschaft einzureichen (AK []
Nr. 13 f.). Am 22. Januar 2018 schlossen die Beschwerdeführer und E.___
mit zwei Dienstleistungserbringerinnen je einen «Arbeits- und
Dienstleistungsvertrag» ab (AK [] Nr. 15 f.). Am 22. Januar 2018
reichte der Beschwerdeführer die Anmeldung für Personengesellschaften ein (AK
[] Nr. 18). Mit Schreiben vom 23. Januar 2018 hielt er gegenüber der
Beschwerdegegnerin fest, er werde durch die Behauptungen der Beschwerdegegnerin
bezüglich sozialversicherungsrechtlicher Stellung der Bewohnerinnen bzw.
Bewohner gezwungen, widerrechtliche Verträge auszustellen. Ein
Anstellungsvertrag werde benötigt, um eine Aufenthaltsbewilligung der Personen
beim kantonalen Migrationsamt beantragen zu können. Im Weiteren erklärte er, er
stelle Wohnraum mit der Möglichkeit der Erwerbstätigkeit zur Verfügung. Eine Person
komme und gehe nach freiem Ermessen und arbeite an verschiedensten Orten in der
ganzen Schweiz. Im Fall der Abwesenheit könnten auch Kolleginnen und Kollegen
die Räumlichkeiten nutzen, welche lediglich eine Bewilligungskopie zuzustellen
hätten. Es gebe somit kein Auswahlverfahren wie in «klassisch» geführten
Studios. Wenn Kolleginnen und Kollegen einreisten, um sich ihr Sackgeld
aufzubessern, benutzten diese die gesamte Infrastruktur unentgeltlich. Bei den Sexarbeitenden
handle es sich um unabhängige Dienstleistungserbringerinnen bzw. -erbringer (AK
[] Nr. 19). Das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) des Kantons Solothurn
stellte den Beschwerdeführern für den Stellenantritt verschiedener Personen im
Erotikgewerbe an der 2b, [...], im Jahr 2017 Meldebestätigungen aus, wobei es
sich bei der jeweiligen Einsatzdauer dieser Personen in der Regel um wenige
Wochen oder sogar nur Tage handelte (vgl. AK ] Nr. 17 f., 21 ff., 39 ff.,
62 ff., 71 ff. und 80 ff.). Im Weiteren erklärte das kantonale Migrationsamt gegenüber
der Beschwerdegegnerin am 6. Februar 2018, die beigelegten Arbeitsverträge
hätten nicht den gesetzlichen Vorschriften entsprochen, weshalb sie zur
Überarbeitung zurückgeschickt worden seien. Bisher seien keine neuen
Arbeitsverträge eingegangen. Dementsprechend seien aktuell keine ausländischen
Personen an der  zur Erwerbstätigkeit berechtigt (AK [] Nr. 22 ff.).
4.
4.1
4.1.1  Die Beschwerdegegnerin kam
gestützt auf die Abklärungen ihres internen Arbeitgeberrevisors vom
6. Juni 2017 und des «Vollzugsberichts über geleistete Rechtshilfe» der
Kantonspolizei Solothurn vom 9. Oktober 2017 (AK [] Nr. 1 S. 1
und 9) zum Schluss, die Eingliederung der Dienstleistungserbringenden in die
Arbeitsorganisation der Beschwerdeführer sei weiterhin als erheblich anzusehen,
weshalb die von ihnen beschäftigten Personen als Arbeitnehmende zu betrachten
seien. Die Beschwerdeführer seien als Arbeitgeber zu qualifizieren. Demnach
wurden sie aufgefordert, eine entsprechende Anmeldung einzureichen (AK []
Nr. 13 ff. und 18). Die Lohnsumme der einfachen Gesellschaft «» wurde für
das Jahr 2017 wie folgt geschätzt: Monatlicher Mindestlohn einer im
Erotikgewerbe beschäftigten Person (Tänzerinnen):
CHF 3'800.00 : 30 Tage = CHF 125.00 Tageslohn;
CHF 125.00 Tageslohn x 10 Zimmer bzw. Personen = CHF 1'250.00
Gesamtlohnsumme des Betriebes pro Tag; Gesamtlohnsumme von CHF 1'250.00 x
330 Arbeitstage pro Jahr (Annahme 11 Monate Arbeit und 1 Monat Ferien) =
CHF 412'500 Gesamtlohnsumme des Betriebes pro Jahr. Abgerundete und zu verfügende
Gesamtlohnsumme für das Jahr 2017 von CHF 400'000.00 (vgl. Aktennotiz der
Beschwerdegegnerin vom 3. Juli 2018, AK [] Nr. 29). Dementsprechend
erliess die Beschwerdegegnerin am 11. Juli 2018 eine Nachzahlungsverfügung
betreffend Lohnbeiträge für das Jahr 2017, worin die Beschwerdeführer zur
Nachzahlung von AHV/IV/EO/FAK- und ALV-Beiträgen auf einer Lohnsumme von
CHF 400'000.00 sowie Verwaltungskosten in Höhe von insgesamt CHF 56'640.00
verpflichtet wurden (AK [] Nr. 33). Die dagegen erhobene Einsprache wies
sie mit vorliegend angefochtenem Einspracheentscheid vom 1. Oktober 2019
im Wesentlichen mit der Begründung ab, die Kantonspolizei Solothurn habe bestätigt,
dass die Beschwerdeführer die Studios zu wöchentlichen Fixkosten vermieteten. Über
die Vermietung könnten die Beschwerdeführer Einfluss darauf nehmen, wer in den
Räumlichkeiten arbeite. Schon die Kurzfristigkeit sei ein Indiz für eine
unselbstständige Erwerbstätigkeit. Belege für Eigenwerbung seien nicht eingereicht
worden. Im Weiteren habe der leitende Revisor anlässlich seines Besuchs der
Örtlichkeit und aufgrund des Gesprächs mit dem Beschwerdeführer vom
6. Juni 2017 festgestellt, dass im Eingangsbereich Fotos der jeweiligen
Frauen angebracht seien und auf den zwei Stockwerken Aufsichtspersonen anwesend
seien. Im Weiteren seien Überwachungskameras angebracht. Auch die
Kantonspolizei sei in ihrem Vollzugsbericht zum Schluss gekommen, dass es sich
bei der [...] in [...] um ein reines Sex-Etablissement handle und der
Beschwerdeführer schon seit vielen Jahren als Ansprechperson fungiere. Auch
wenn den Personen bei der Ausübung ihrer Tätigkeit grosse Freiheiten eingeräumt
würden, seien sie nach dem Gesagten in erheblicher Weise arbeitsorganisatorisch
abhängig, womit mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit
erstellt sei, dass sie Arbeitnehmerinnen seien (AK [] Nr. 69;
A.S. 1 ff.).
4.1.2  Die Beschwerdeführer machen
demgegenüber geltend, die geforderten Beiträge seien zum grossen Teil bereits
abgerechnet worden. Die Personen, welche teilweise ihren Lebensmittelpunkt in
den Wohnungen an der [...] in [...] begründeten, organisierten die Realisierung
ihrer Dienstleistungen auf gesamtschweizerischem Gebiet, ohne in eine
Arbeitsorganisation eingebunden zu sein. Das Geschäftsrisiko werde von ihnen
selber getragen und sie organisierten Art, Ort, Dauer, Preise, Kundensegment
und Arbeits- oder Ferienzeiten vollständig selber, ohne dass Drittpersonen
Kenntnisse darüber erlangten. Sogar die Wohnungen richteten sie bei der
Übernahme selber ein. Es gehe nicht an, die Dienstleistungserbringer aufgrund
der erwähnten Kriterien als Unselbstständigerwerbende einzustufen.
4.2     Gemäss den vorliegenden, weitgehend
gleichlautenden Untermietverträgen vom 1. September 2016 (AK [] Nr. 1
S. 8 f. bzw. AK [] Nr. 6), 2. April 2017 (AK [] Nr. 2) und
1. Juni 2017 (AK [] Nr. 4) wurde den Untermieterinnen ein möbliertes
Appartement (1-Zimmerwohnung) in der Liegenschaft «» zur Verfügung gestellt,
wobei eine Nutzung des Studios zum Betrieb eines Massage-, Kosmetik- oder
Erotikstudios ausdrücklich erlaubt wurde. Weitere Leistungen für die
Untermieter (mit Ausnahme der Radio- und TV-Gebühren, welche offenbar von der
Eigentümerin der Liegenschaft übernommen werden) gehen weder aus dem
Untermietvertrag noch aus einer anderen Vereinbarung hervor (vgl. AK []
Nr. 1 S. 34). Dafür bezahlten die Untermieter einen Mietzins von
CHF 1'500.00 pro Monat exklusive Nebenkosten. Ob diese an Öffnungszeiten
und eine Hausordnung gebunden waren, geht aus dem Untermietvertrag nicht
hervor. Die Einsatzzeiten der Sexarbeiterinnen und Sexarbeiter waren von ihrer
Präsenzzeit und der Kundennachfrage abhängig; der Betrieb ist grundsätzlich während
des ganzen Tages und in der Nacht (24 Stunden) geöffnet (vgl. AK [] Nr. 1
S. 34, 15 S. 1, 16 S. 1). Frauen und Männer, die in einem
solchen Etablissement sexuelle Dienste gegen Entgelt anbieten, schlagen dort in
der Regel keine Wurzeln. Dies hat auch mit dem zeitlich beschränkten Status,
den die erotischen Dienstleistungserbringerinnen und -erbringer in aufenthalts-
und arbeitsrechtlicher Sicht innehaben, zu tun. Die Schnelllebigkeit und die
hohe Fluktuation in diesem Tätigkeitsbereich sind allgemein bekannt (vgl. auch die
in den Meldebestätigungen des AWA für den Stellenantritt vermerkte jeweilige
kurze Einsatzdauer der zahlreichen Sexarbeiterinnen und Sexarbeiter von in der
Regel wenigen Wochen oder sogar nur Tagen im Jahr 2017, AK [] Nr. 17 ff.;
E. II. 3.4 hiervor). Die erotischen Dienstleistungserbringerinnen und
-erbringer können ohne grossen eigenen Aufwand, weder in organisatorischer noch
finanzieller Hinsicht, relativ unkompliziert und unverbindlich ihre Tätigkeit
aufnehmen bzw. einer solchen nachgehen. Sowohl ihre Vorbereitungen (Suche nach
einer geeigneten Lokalität, Bekanntmachung etc.) als auch Vor-investitionen
(Einrichtung ist nicht erforderlich, da es sich um möblierte Studios handelt)
halten sich in engem Rahmen. Ebenso können die Sexarbeiterinnen und –arbeiter relativ
kurzfristig und ohne grösseren finanziellen Verlust in Kauf nehmen zu müssen
ihre Geschäftstätigkeit wieder einstellen oder an eine neue, eventuell
geeignetere Örtlichkeit verlegen. Die fixen Kosten belaufen sich auf maximal
CHF 1'500.00 pro Monat zuzüglich Nebenkosten, wobei der Untermietvertrag
unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von einem Monat bzw. drei Monaten
aufgelöst werden kann. Nach den von der Beschwerdegegnerin veranlassten
Abklärungen werden die Studios – in Abweichung zum vorerwähnten
Untermietvertrag – zu wöchentlichen Fixkosten inkl. Nebenkosten vermietet (vgl.
AK [] Nr. 9 S. 2). Dies wird vom Beschwerdeführer bestritten, indem
er darauf hinweist, vorgesehen sei eine monatliche Vorauszahlung analog
üblicher Mietverhältnisse. Da einige Sexarbeitenden jedoch in einer
angespannten finanziellen Lage seien, könnten die Mieten auch als Teilzahlungen
im Nachhinein bezahlt werden (vgl. Beschwerde, S. 8 f.). Nach dem Gesagten
ist von einem geringen Unternehmerrisiko auszugehen. Wenn auch unabhängig vom
Arbeitserfolg Kosten anfallen, die von den Dienstleistungserbringerinnen und
–erbringern zu tragen sind, erschöpft sich das unternehmerische Risiko im
Wesentlichen darin, dass geleistete Arbeit nicht oder nicht vollständig
entschädigt wird. Dem Umstand fehlender Investitionen und demjenigen eines
minimalen Unternehmerrisikos darf jedoch nicht unabhängig ihrer Ursache und
ihres Zusammenhangs entscheidendes Gewicht beigemessen werden. Die Eigenheit
des Branchenzweigs bzw. das Geschäftsmodell sind dafür verantwortlich, dass
kaum (direkte) Investitionen erforderlich sind und nur mit einer geringen
Verlusttragung zu rechnen ist. Demgemäss ist der Fokus auf die Frage nach einem
Abhängigkeitsverhältnis zu richten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_246/2011
vom 22. November 2011 E. 6.2 mit Hinweis).
4.3     Gestützt auf die persönliche
Unterredung mit dem Beschwerdeführer vor Ort vom 6. Juni 2017 stellte der interne
Arbeitgeberrevisor der Beschwerdegegnerin fest, es werde ein möbliertes Studio
zur Ausübung der Sexarbeit und gleichzeitigem privatem Wohnen vermietet, zur
Sicherheit der Sexarbeiterinnen seien Kameras am Hauseingang und in den Gängen
eingerichtet und es sei eine Aufsichtsperson pro Stock anwesend, welche für
Ordnung und Sicherheit sorge. Diese Aufsichtspersonen seien im Untermietvertrag
als Vertragspartner aufgeführt. Die Beschwerdeführerin sei [...] und für den
2. Stock mit den Asiatinnen zuständig, E.___ kümmere sich als [...] um den
1. Stock mit den Südamerikanerinnen. Die Bewilligung für die
Betriebsführung laufe über die Beschwerdeführerin (vgl. AK [] Nr. 10
S. 1). Das Haus sei bekannt als Bordell mit Auswahl von Sexarbeitenden auf
zwei Etagen. Bei der Auswahl der Untermieter werde somit auf die Herkunft
geachtet. Sämtliche Räume seien ausschliesslich zur Verrichtung von Sexarbeit
hergerichtet und vermietet. Die Adresse «» werde in der Werbung (verschiedenste
Portale) als Bordell wahrgenommen und vermarktet. Rotlichter an den Fenstern
sowie Bilder im Eingangsbereich wiesen ebenfalls klar darauf hin (vgl.
Aktennotiz vom 10. Juli 2017; AK [] Nr. 1 S. 1). Diese
Abklärungsergebnisse werden von den Beschwerdeführern teilweise bestritten. Sie
machen geltend, zwischen ihnen und den Sexarbeiterinnen und –arbeitern bestehe weder
ein Abhängigkeits- noch ein Subordinationsverhältnis. Diese seien als
Selbstständigerwerbende zu qualifizieren.
Dazu ist festzuhalten, dass im
vorliegenden Fall – im Vergleich zum im vorerwähnten Urteil des Bundesgerichts
9C_246/2011 vom 22. November 2011 dargelegten Sachverhalt – von gänzlich anderen
Verhältnissen, d.h. von einer anderen Betriebsorganisation, auszugehen ist. Die
Beschwerdeführer stellten den Sexarbeiterinnen und Sexarbeitern, welche im
fraglichen Jahr 2017 ein Studio an der [...], [...], bezogen und ihre sexuellen
Dienstleistungen anboten, nach der Lage der Akten kein umfassendes «Package»,
sondern ausschliesslich ein möbliertes Studio (Einzimmerwohnung) im Rahmen
eines Untermietverhältnisses zur Ausübung der Sexarbeit und gleichzeitigem
privatem Wohnen zur Verfügung. Andere Räumlichkeiten (z.B. Gästezimmer,
Kontakträumlichkeiten, Bar, Aufenthaltsräume, sanitäre Einrichtungen etc.)
standen den Untermieterinnen und Untermietern nicht zur Verfügung und verschiedene
Dienstleistungen (Werbung, Kreditkartenterminals für einen bargeldlosen
Zahlungsverkehr, Getränke für die unentgeltliche Bewirtung der Gäste,
Sicherheitsvorkehrungen durch eine zentrale Überwachungsanlage und/oder Sicherheitspersonal,
hygienische Artikel, Videoanlagen und –filme, erotische Artikel und Wellnessprodukte)
wurden für sie von den Beschwerdeführern nicht bereitgestellt bzw. erbracht. Nach
den Angaben der Beschwerdeführerin werden die im Haus vorhandenen Überwachungskameras
(je eine auf die Studiotüre und den Korridor gerichtete Kamera; insgesamt über
20 Kameras) von den Sexarbeitenden jeweils selber installiert (vgl. AK [] Nr. 2
S. 2 Ziff. 3). Dem vorliegenden handschriftlichen Protokoll des
internen Arbeitgeberrevisors der Beschwerdegegnerin über das Gespräch mit dem
Beschwerdeführer vom 6. Juni 2017 kann entnommen werden, für die Werbung
(Homepage, Gästebuch, Fotos) sei jede Dienstleistungserbringerin und jeder Dienstleistungserbringer
selber verantwortlich, ein Kreditkartenterminal sei nicht vorhanden gewesen und
sämtliche Getränke hätten selber organisiert werden müssen. Auch einen Empfang
und/oder eine Betreuung der Gäste habe es nicht gegeben. Hygienische Artikel
(Kondome, erotische Artikel, Wellnessprodukte etc.) hätten die Sexarbeitenden selber
beschaffen müssen. Einzig die Gebühren für Radio und Fernsehen bezahle die
Liegenschaftseigentümerin. Die Dienstleistungserbringenden seien bei der Wahl
der Kunden sowie der anzuwendenden Praktiken frei gewesen und hätten keine studioüblichen
Dienstleistungen erbringen müssen. Da die Liegenschaft grundsätzlich während
des ganzen Tages und auch in der Nacht (24 Stunden) offen sei, hätten die
Dienstleistungserbringerinnen und –erbringer auch keine Öffnungszeiten oder
Hausordnung einhalten müssen. Die Präsenzzeit sei von jedem und jeder Sexarbeitenden
selber festgesetzt worden. Weisungen der Untervermieter habe es nicht gegeben (vgl.
AK [] Nr. 1 S. 34).
4.4     Entgegen der Auffassung der
Beschwerdegegnerin ist nach dem Gesagten nicht ersichtlich, dass die
Sexarbeiterinnen und Sexarbeiter in ein betriebsorganisatorisches Gefüge
eingebunden gewesen wären. Weisungen der Beschwerdeführer bezüglich ihrer Erwerbstätigkeit
gab es offenbar nicht. Die Sexarbeiterinnen und Sexarbeiter hatten lediglich den
aus dem Untermietsverhältnis hervorgehenden Verpflichtungen, insbesondere der Bezahlung
des Mietzinses, nachzukommen. Aufgrund der Aktenlage bestand für die
Sexarbeitenden auch keine Präsenzpflicht. Sie verfügten über einen
selbstbestimmten Handlungsfreiraum und waren für ihre Erwerbstätigkeit selber
verantwortlich. Sie konnten alleine festlegen, ob und in welchem Ausmass sie
ihre erotischen Dienstleistungen erbringen wollten; die Art der
Dienstleistungen sowie die Preisgestaltung konnten sie selber bestimmen. Nach
den Angaben der Beschwerdeführer konnten die Untermieter auch selbstständig darüber
entscheiden, wann sie das Studio bzw. die Einzimmerwohnung belegen wollten; so
sei es ihnen offen gestanden, das Studio während ihrer Abwesenheit anderen
Personen auch zum Wohnen und Verweilen sowie zu anderen Zwecken zu überlassen.
Mit zahlreichen Nach- und Zwischenmieterinnen, die sich untereinander
organisiert hätten, seien die Beschwerdeführer in keinem direkten Kontakt
gewesen (vgl. Replik, S. 3; AK [] Nr. 34). Im Weiteren konnten die
Sexarbeitenden den aus ihrem Gewerbe hervorgehenden Verdienst behalten, eine
über den Mietzins und die Nebenkosten hinausgehende Zahlungs- oder Abgabepflicht
an die Untervermieter bestand offenbar nicht. Ferner kann dem aus den Akten
hervorgehenden Internetauftritt entnommen werden, dass die Sexarbeiterinnen und
Sexarbeiter nicht für ein bestimmtes Etablissement, sondern für sich selbst und
ihre eigenen Dienstleistungen warben. So traten sie unter einem Vornamen bzw.
Pseudonym auf, die Adresse «[...], [...]» wurde angegeben sowie die Etage und die
Zimmernummer, unter welcher die Dienstleistungserbringerin bzw. der
Dienstleistungserbringer zu finden war. In einem weiteren Internetportal bzw. Sexinserat
wurden auch eine kurze Beschreibung der angebotenen erotischen Dienstleistungen
sowie der Preis vermerkt (vgl. AK [] Nr. 1 S. 47 ff.). Ein
Internetauftritt für das (damalige) Etablissement «» oder für ein unter einem
anderen Namen geführtes Etablissement geht aus den Akten nicht hervor. In der
Anmeldung für Selbstständige vom 23. Januar 2017 gab die Dienstleistungserbringerin
F.___ bezüglich der Werbeaktivitäten zwar an, es sei branchenüblich, laufend
die Namen und Präsentationen zu ändern und zudem erfolge ein intensives
Werbepaket für das Haus seitens der Verwaltung (vgl. AK [F.___] Nr. 9
S. 2), ein solches Werbepaket kann den vorliegend ins Recht gelegten Akten
jedoch nicht entnommen werden. Es ist daher davon auszugehen, dass die
Dienstleistungserbringerinnen und –erbringer für ihre Werbeaktivitäten selber
verantwortlich waren, diese selber organisierten und auch selber bezahlten. Dementsprechend
hielt F.___ noch fest, ihrerseits sei keine Werbung erfolgt, weil das
Migrationsamt die Erwerbsaufnahme bis zum Vorliegen einer Bestätigung durch die
Beschwerdegegnerin untersagt habe (AK [F.___] Nr. 9 S. 2). Schliesslich
war gemäss den Angaben im vorerwähnten handschriftlichen Protokoll des internen
Arbeitgeberrevisors auch für die Kranken- und Unfallversicherung jede Sexarbeiterin
und jeder Sexarbeiter selber verantwortlich und eine Quellensteuer wurde von
ihrem Verdienst nicht abgezogen; diesbezüglich stehe der Beschwerdeführer zwar
«in Verhandlung», er würde sich hierbei jedoch als Geldeintreiber fühlen (AK [….]
Nr. 1 S. 34).
4.5     Nach dem Gesagten weist die hier
zu beurteilende erotische Dienstleistungstätigkeit der Untermieterinnen und
–mieter hinsichtlich des zu prüfenden Abhängigkeitsverhältnisses verschiedene
Ausprägungen auf, die zu Gunsten einer selbstständigen Erwerbstätigkeit zu
gewichten sind. Dass die Beschwerdeführerin als Bewilligungsinhaberin,
Dienstleistungserbringerin und wohl auch als Aufsichtsperson vor Ort sowie der
Beschwerdeführer als langjährige Auskunftsperson und Berater/Helfer verschiedene
Tätigkeiten für die Sexarbeiterinnen und –arbeiter ausüben, führt zu keinem
anderen Ergebnis.
5.       Die Nachzahlungsverfügung der
Beschwerdegegnerin vom 11. Juli 2018 (AK [] Nr. 33), worin paritätische
Beiträge auf einer ermessensweise festgesetzten jährlichen Lohnsumme von
CHF 400’000.00 in Höhe von CHF 56'640.00 veranlagt wurden, bzw. der
diese Verfügung bestätigende, vorliegend angefochtene Einspracheentscheid vom
1. Oktober 2019 sind nach dem Gesagten zu beanstanden, weshalb Letzterer
in Gutheissung der Beschwerde ersatzlos aufzuheben ist.
6.
6.1     Die nicht anwaltlich oder
sonstwie qualifiziert vertretenen obsiegenden Beschwerdeführer haben keinen
Anspruch auf eine Parteientschädigung, da die Interessenwahrung keinen
Arbeitsaufwand nach sich zog, welcher den Rahmen dessen überschreitet, was der
Einzelne üblicher- und zumutbarerweise auf sich zu nehmen hat (Urteil des
Bundesgerichts 8C_773/2008 vom 11. Februar 2009 E. 7.2 mit
Hinweisen).
6.2     Das Verfahren ist kostenlos
(Art. 61 lit. a ATSG).
Demnach wird
erkannt
:
1.
In Gutheissung der Beschwerde wird der
Einspracheentscheid vom 1. Oktober 2019 aufgehoben.
2.
Es wird keine Parteientschädigungen
zugesprochen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4.
Die Eingabe vom 8. August 2020
mitsamt Beilagen geht zur Kenntnis an die Beschwerdegegnerin.
Rechtsmittel
Gegen diesen Entscheid kann
innert 30
Tagen
seit der Mitteilung beim Bundesgericht
Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse:
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach
dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90
ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG).
Bei
Vor- und Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die Rückweisung zu weiteren
Abklärungen) sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach Art. 92 oder 93 BGG zu
beachten.
Versicherungsgericht des Kantons Solothurn
Die Vizepräsidentin                   Der Gerichtsschreiber
Weber-Probst                           Schmidhauser