so_gerichte · VWBES.2016.442 · 2017-03-27 · de
Bewilligung RPG


Urteilvom27. März 2017

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Stöckli

Gerichtsschreiberin Droeser

In Sachen

1.    A.___

2.    B.___

beide hier vertreten
durch Elisabeth Gutzwiller Emmerth,

Beschwerdeführer

gegen

1.Bau-
und Justizdepartement,

2.Baukommission
der Einwohnergemeinde Hofstetten-Flüh,

Beschwerdegegner

betreffendBewilligung
RPG

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. C.___, einziger Gesellschafter und
Geschäftsführer der A.___, ist Eigentümer des am 28. Januar 2015 erworbenen
Grundstücks GB Hofstetten-Flüh Nr. [...], welches sich in der
Landwirtschaftszone, überlagert mit der Juraschutzzone und einem Vorranggebiet
Natur und Landschaft, befindet. Darauf pflanzte die A.___ 300
Rottannen-Jungbäume und stellte am 24. März 2015 ein Baugesuch für einen
Wildschutzzaun. Im Juli 2016 zog die A.___ das Baugesuch für das Erstellen
eines Wildschutzzauns zurück. Am 3./4. Juli 2016 schloss C.___ mit B.___ rückwirkend
per 1. Januar 2016 einen Pachtvertrag über das Grundstück GB Hofstetten-Flüh
Nr. [...] ab.

2. Am 10. November 2016 verfügte das
Bau- und Justizdepartement (BJD) Folgendes:

1.Der Gesuchsteller verzichtet
auf die Einfriedung der Weihnachtsbaumkultur auf GB Hofstetten-Flüh Nr. [...].
Es darf keine Baubewilligung ausgestellt werden.

2.Gestützt auf die
eingereichten Unterlagen ist die bereits erstellte Weihnachtsbaumkultur (die
gepflanzten Weihnachtsbäume) auf GB Hofstetten-Flüh Nr. [...] weder zonenkonform
noch standortgebunden noch ist sie nach Art. 24 ff. RPG bewilligungsfähig. Eine
nachträgliche Bewilligung kann nicht erteilt werden. Es darf keine
Baubewilligung ausgestellt werden.

3.Die bereits ohne
Bewilligung erstelle Weihnachtsbaumkultur, das heisst die gepflanzten
Weihnachtsbäume auf GB Hofstetten-Flüh Nr. [...] sind vollständig zu entfernen.
Der ursprüngliche Zustand des Bodens ist wiederherzustellen. Der Bauherrschaft
wird dafür eine Frist gegeben bis 15. Januar 2017. Im Unterlassungsfall wird
das Oberamt mit dem Vollzug beauftragt. Die Baukommission der Gemeinde
Hofstetten-Flüh hat dem Amt für Raumplanung, Abteilung Baugesuche, nach Ablauf
der Frist schriftlich Bericht zu erstatten.

4.Die
Bearbeitungsgebühr von CHF 550.00 ist durch die A.___, C.___, innerhalb von 30
Tagen seit Zustellung zu bezahlen.

3. Dagegen liessen die A.___ (nachfolgend
Beschwerdeführerin genannt) sowie B.___ (nachfolgend Beschwerdeführer genannt),
beide vertreten durch Advokatin Elisabeth Gutzwiller Emmerth, mit Schreiben vom
24. November 2016 Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben mit den
Begehren:

1.Es seien die Ziffern
2, 3 und 4 der Verfügung des Bau- und Justizdepartements des Kantons Solothurn
vom 10. November 2016 aufzuheben.

2.Eventualiter seien
die Ziffern 2, 3 und 4 der Verfügung des Bau- und Justizdepartements des
Kantons Solothurn vom 10. November 2016 aufzuheben. Es sei eine Bewilligung für
die Errichtung einer Weihnachtsbaumkultur auf der Parzelle Nr. [...], GB
Hofstetten-Flüh, zu erteilen; ansonsten sei die Angelegenheit zur Erteilung
einer Bewilligung für die Errichtung einer Weihnachtsbaumkultur auf der
Parzelle Nr. [...], GB Hofstetten-Flüh, an das Bau- und Justizdepartement des Kantons
Solothurn zurückzuweisen.

3.Subeventualiter seien
die Ziffern 3 und 4 der Verfügung des Bau- und Justizdepartements des Kantons
Solothurn vom 10. November 2016 aufzuheben und es sei zur Entfernung der
bereits gepflanzten Weihnachtsbäume auf der Parzelle Nr. [...], GB
Hofstetten-Flüh, eine Frist bis 31. Dezember 2021 zu setzen.

4.Unter Kosten- und
Entschädigungsfolge.

Mit Begründung vom 3. Februar 2017
wurde zusammenfassend geltend gemacht, das Amt für Landwirtschaft (ALW) habe
der Beschwerdeführerin die Auskunft erteilt, dass das Pflanzen von
Weihnachtsbäumen auf dem betroffenen Grundstück nicht bewilligungspflichtig
sei, jedoch eine allfällige Umzäunung. In diesem Vertrauen auf die behördliche
Auskunft sei die Beschwerdeführerin zu schützen. Indem die Beschwerdegegnerin
trotz Kenntnis des Pachtvertrages den Beschwerdeführer im vorinstanzlichen
Verfahren nicht angehört habe, sei auch das rechtliche Gehör verletzt worden. Bei
der Weihnachtsbaumkultur handle es sich nicht um eine bewilligungspflichtige
Baute oder Anlage. Zudem gehe aus den eingereichten Unterlagen der
Beschwerdeführerin hervor, dass es sich bei der Weihnachtsbaumkultur um eine
landwirtschaftliche Nutzung für einen landwirtschaftlichen Nebenerwerb handle,
welcher entsprechend zonenkonform sei. Gleich verhalte es sich beim
Beschwerdeführer, welcher über einen landwirtschaftlichen Betrieb verfüge. Entgegen
den Ausführungen in der angefochtenen Verfügung könne nicht von einer
Beeinträchtigung des Orts- und Landschaftsbildes durch die Weihnachtsbaumkultur
gesprochen werden. Die Weihnachtbaumkultur füge sich mit einheimischen
Rottannen geradezu optimal in die auch mit grösseren Waldflächen versehene
Umgebung ein. Dies gelte erst recht, als auf die Erstellung einer Umzäunung
verzichtet werde. Die Abtretung der Bewirtschaftung der Weihnachtsbaumkulturen
wie auch die Verpachtung des Grundstückes sei wegen Arbeitsüberlastung und
personellen Engpässen der Beschwerdeführerin erfolgt. Die Rede von einer Rechtsumgehung
aufgrund der Verpachtung entbehre jeglicher Grundlage. Sollte das Gericht
bezüglich der Weihnachtsbaumkultur wider Erwarten von einer Bewilligungspflicht
ausgehen, die Zonenkonformität der Kultur verneinen und deren Bewilligung
verweigern, so müssten die bereits gepflanzten Bäume zur Einhaltung des
Verhältnismässigkeitsprinzips zumindest bis Ende 2021 stehen gelassen werden dürfen,
da ansonsten der finanzielle Schaden gross wäre.

4. Mit Verfügung vom 6. Februar 2017
wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt.

5. Mit Stellungnahme vom 22. Februar
2017 beantragte das BJD die Abweisung der Beschwerde, unter Kostenfolge für die
Beschwerdeführer.

6. Für die weiteren Parteistandpunkte
und die Erwägungen im angefochtenen Entscheid wird grundsätzlich auf die Akten
verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen.

II.

1. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht
zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49 Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS
125.12). Die A.___ und B.___ sind durch den angefochtenen Entscheid beschwert
und damitzur Beschwerdelegitimiert.
Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.1 Die Beschwerdeführer machen eine
Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend. Aufgrund des formellen Charakters
des Gehörsanspruchs ist diese Rüge vorab zu prüfen, würde doch eine Gutheissung
automatisch zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids und zur Rückweisung der
Sache an die Vorinstanz führen (vgl. Urteil 1C_492/2011 vom 23. Februar 2012 E.
2).

Das rechtliche Gehör dient einerseits
der Klärung des Sachverhalts, anderseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes
Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die
Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Der Betroffene hat das Recht, sich vor
Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu
äussern. Dazu gehört insbesondere das Recht, Einsicht in die Akten zu nehmen,
mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung
wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum
Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu
beeinflussen (BGE 133 I 270 E. 3.1 S. 277; 127 I 54 E. 2b S. 56).

2.2 Die Beschwerdeführer machen
geltend, obwohl die Vorinstanz vom Pachtvertrag in Kenntnis gesetzt worden sei,
habe sie es unterlassen, den Beschwerdeführer über die angebliche
Bewilligungspflicht und die vorgesehene Verfügung zu informieren und ihn als
betroffene Partei zur Angelegenheit Stellung nehmen zu lassen. Mit dieser
unterlassenen Anhörung sei das rechtliche Gehör massiv verletzt worden. Die
Beschwerdeführer verkennen jedoch, dass vorliegend trotz Pachtvertrag die Bauherrschaft
immer noch die gleiche geblieben ist, das heisst Bauherr immer noch C.___ resp.
Bauherrin die A.___ ist. Somit war die Vorinstanz nicht gehalten, den
Beschwerdeführer vor Erlass ihrer Verfügung anzuhören. Eine Verletzung des
rechtlichen Gehörs liegt nicht vor.

3. Des Weiteren wird um eine
Parteibefragung sowie um Durchführung einer Parteiverhandlung mit vorgängigem
Augenschein vor Ort ersucht. Ein Anspruch auf öffentliche Verhandlung nach Art.
6 Ziff. 1 Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK,
SR 0.101) besteht nicht, geht es in casu doch weder um eine strafrechtliche
Anklage noch um zivilrechtliche Ansprüche. Gemäss § 52 Abs. 1 Gesetz über den
Rechtsschutz in Verwaltungssachen (Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRG, BGS
124.11) sind die Verwaltungsgerichtsbehörden nicht an die Beweisanträge der
Parteien gebunden. Sie können von Amtes wegen Beweiserhebungen anordnen.

Vorliegend geht der Sachverhalt zur
Beurteilung des Falles genügend klar aus den Akten hervor. Es ist nicht ersichtlich,
welche zusätzlichen Erkenntnisse, die nicht bereits Eingang in Rechtsschriften
und Akten gefunden haben, aus einer Parteibefragung oder einer Durchführung
eines Augenscheins mit Parteiverhandlung hervorgehen könnten, weshalb die
Anträge abzuweisen sind.

4. Soweit sich die Beschwerdeführerin
auf die behördliche Auskunft des ALW und damit auf den Grundsatz von Treu und
Glauben gemäss Art. 9 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft
(BV, SR 101) beruft, kann sie daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten. Das ALW
ist für Fragen bezüglich Baubewilligungen nicht zuständig, was auch für die
Beschwerdeführerin hätte ersichtlich sein sollen.

5. Im Laufe des Verfahrens vor der
Vorinstanz zog die Beschwerdeführerin ihr Baugesuch zur Errichtung einer
Einfriedung der Weihnachtsbaumkultur zurück, sodass vorliegend
unbestrittenermassen lediglich noch die Weihnachtsbaumkultur selber Gegenstand
ist.

5.1 Nach den Art. 22 Abs. 1 und 24 Raumplanungsgesetz
(RPG, SR 700) dürfen Bauten und Anlagen inner- und ausserhalb der Bauzonen nur
mit behördlicher Bewilligung errichtet werden. Im vorliegenden Verfahren steht
eine Weihnachtsbaumkultur ausserhalb der Bauzone zur Diskussion. Es ist vorab
zu prüfen, ob eine Weihnachtsbaumkultur eine bewilligungspflichtige Baute oder
Anlage im Sinne des Raumplanungsgesetzes darstellt. Der bundesrechtliche
Begriff «Bauten und Anlagen» ist vom Gesetzgeber nicht näher umschrieben
worden. Nach der Rechtsprechung gelten als «Bauten und Anlagen» jedenfalls jene
künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten Einrichtungen, die in
bestimmter fester Beziehung zum Erdboden stehen und die Nutzungsordnung zu
beeinflussen vermögen, weil sie entweder den Raum äusserlich erheblich
verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen (Bernhard
Waldmann/Peter Hänni, Handkommentar RPG, Bern 2006, Art. 22 N 10). Weihnachtsbaumkulturen
werden künstlich angelegt und beeinflussen die Nutzungsordnung. Dies gilt
insbesondere, wenn die Einrichtung wie hier in der Juraschutzzone liegt. Auch
nach allgemeinen bau- und planungsrechtlichen Grundsätzen sind Umnutzungen
generell bewilligungspflichtig. Die Weihnachtsbaumkultur stellt deshalb eine
Anlage im Sinne des Raumplanungsgesetzes dar (vgl. VWBES.2012.31 E. 3.1,
VWBES.2016.210 E. 3.2, BGE 1A.77/2003 E. 3).

5.2 Gemäss Art. 16a Abs. 1 RPG sind
Bauten und Anlagen in der Landwirtschaftszone zonenkonform, wenn sie zur
landwirtschaftlichen Bewirtschaftung oder für den produzierenden Gartenbau
nötig sind. Der erweiterte Gehalt der Zonenkonformität ist in der Verordnung
näher umschrieben (Art. 34-38 Raumplanungsverordnung, RPV, SR 700.1). Gemäss
Art. 34 Abs. 4 RPV darf die Bewilligung nur erteilt werden, wenn die Baute oder
Anlage für die in Frage stehende Bewirtschaftung nötig ist (lit. a), wenn der
Baute oder Anlage am vorgesehenen Standort keine überwiegenden Interessen
entgegenstehen (lit. b) und wenn der Betrieb voraussichtlich längerfristig
bestehen kann (lit. c). Ausdrücklich hält Art. 34 Abs. 5 RPV fest, dass Bauten
und Anlagen für die Freizeitlandwirtschaft nicht als zonenkonform gelten.

Bei der Beurteilung, ob es sich um
einen Betrieb von zonenwidriger Freizeitlandwirtschaft oder einen zonenkonformen
landwirtschaftlichen Haupt- oder Nebenerwerbsbetrieb handelt, ist auf den
jeweiligen Einzelfall abzustellen. Indizien für das Vorliegen eines
Freizeitlandwirtschaftsbetriebs sind etwa die fehlende Gewinn- und
Ertragsorientierung, das Nichterreichen einer gewissen Mindestgrösse oder der
marginale Arbeitsbedarf auf dem Betrieb. Auf die Setzung starrer Grenzwerte
wurde bewusst verzichtet. Die landwirtschaftliche Bewirtschaftung im Sinn von
Art. 16a RPG unterscheidet sich von der Freizeitlandwirtschaft insbesondere
durch einen dauernden, auf Wirtschaftlichkeit ausgerichteten und organisierten
Einsatz von Kapital und Arbeitskraft in einem wirtschaftlich bedeutsamen Umfang
(BGE 1A.64/2006 E. 2.3 mit weiteren Hinweisen).

5.3 Die Beschwerdeführerin macht
geltend, aus den eingereichten Unterlagen gehe hervor, dass es sich bei der
Weihnachtsbaumkultur um eine landwirtschaftliche Nutzung für einen
landwirtschaftlichen Nebenerwerb und nicht um einen Hobbybetrieb handle, welcher
entsprechend zonenkonform sei. Zwar ist die Beschwerdeführerin gemäss
eingereichten Unterlagen unter anderem im Gartenbau und Forstbetrieb tätig,
doch ist daraus allein noch nicht ersichtlich, ob die Zonenkonformität gegeben
ist. Deshalb wurde die Beschwerdeführerin mit Schreiben des BJD vom 31. Juli
2015 und 10. Juni 2016 aufgefordert, Buchhaltungsunterlagen
(Buchhaltungsabschlüsse der letzten drei Jahre) einzureichen, aus denen das
Einkommen aus dem Christbaumverkauf ersichtlich sei. Zudem wurde sie gebeten,
die genauen Flächenangaben der Kulturen anzugeben, damit die
Standardarbeitskräfte berechnet werden könnten. Die Beschwerdeführerin ist
dieser Aufforderung jedoch (bis zum heutigen Tage) nicht nachgekommen.
Stattdessen reichte sie im Juli 2016 einen Pachtvertrag rückwirkend per 1.
Januar 2016 ein. In der Beschwerdeschrift macht die Beschwerdeführerin mehrere
Berechnungen bezüglich des bereits erzielten und zukünftig zu erwartenden
Verdienstes aus dem Weihnachtsbaumverkauf, ohne dies aber zu belegen. Es
handelt sich um blosse Behauptungen, ohne dass ein Nachweis für die Richtigkeit
der Zahlen geliefert würde. Es obliegt jedoch der Baugesuchstellerin im Rahmen ihrer
Mitwirkungspflichten (§ 26 VRG), nachvollziehbare Betriebsdaten zu liefern,
will sie die Bewilligungsfähigkeit ihres Projekts belegen (vgl. Urteil 1A_64/2006
des Bundesgerichts vom 7. November 2006 E. 5.4). Gestützt auf die heute vorliegenden
Unterlagen ist die Zonenkonformität der Weihnachtsbaumkultur jedenfalls zu
verneinen.

Was den Beschwerdeführer betrifft so
ist festzuhalten, dass dieser zwar Pächter der Weihnachtsbaumkultur ist, die
Bauherrschaft jedoch die gleiche geblieben ist. Der Pachtvertrag ändert somit
nichts an der Beurteilung der Rechtswidrigkeit der Anlage. Auch ist mit der
Vorinstanz darin einig zu gehen, dass auch aus dem Pachtvertrag nicht
hervorgeht, wer denn nun der Bewirtschafter der Weihnachtsbaumkultur und somit
der Erwerbsertrag-Begünstigte ist.

5.4 Zusammenfassend kann somit
festgehalten werden, dass die Weihnachtsbaumkultur eine Anlage im Sinne des
Raumplanungsgesetzes darstellt und - jedenfalls gemäss heutigem Kenntnisstand -
nicht zonenkonform ist. Die Beschwerdeführerin hat für die bereits erstellte
Weihnachtsbaumkultur weder ein nachträglich begründetes Baugesuch noch
Unterlagen eingereicht, die aufzeigen, dass es sich bei der vorliegenden
Weihnachtsbaum-Bewirtschaftung um einen landwirtschaftlichen
Nebenerwerbsbetrieb handelt. Eine nachträgliche Bewilligung nach Art. 22 Abs. 2
RPG kann deshalb momentan nicht erteilt werden. Es steht jedoch der
Beschwerdeführerin frei, jederzeit ein neues Baugesuch mit den entsprechenden
Unterlagen (Buchhaltung, Betriebskonzept, etc.) beim BJD einzureichen.

5.5 Die Voraussetzungen für eine
Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24 RPG sind ebenfalls nicht erfüllt. Wie die
Vorinstanz in ihrem Entscheid richtig festgehalten hat, ist eine
Weihnachtsbaumkultur nicht zwingend auf einen Standort in der Landwirtschaftszone
angewiesen, und deshalb nicht standortgebunden. Auch ist kein anderer Ausnahmetatbestand
nach Art. 24 ff. RPG ersichtlich.

6. Die Beschwerdeführer beantragen für
eine allfällige Entfernung der bereits gepflanzten Weihnachtsbäume eine Frist
bis 31. Dezember 2021. Im vorliegenden Fall handelt es sich um eine unzulässige
Anlage, deren Wirkung nur durch einen Rückbau aufgehoben werden kann. Entgegen
der Auffassung der Beschwerdeführer besteht ein gewichtiges öffentliches
Interesse an der Wiederherstellung des ursprünglichen, natürlichen Zustandes,
stellt doch die Aufrechterhaltung der naturschützerisch wertvollen
Juraschutzzone ein wichtiges Anliegen der Raumplanung dar. Die Bäumchen sind
noch sehr klein (vgl. E-Mail-Foto vom 24. Juni 2016, wo die Bäumchen kaum die
Gras-Höhe erreichen), weshalb davon ausgegangen werden kann, dass der
erforderliche Aufwand zur Beseitigung nicht mit übermässig hohen Kosten (gemäss
ALW ca. CHF 7500.00) verbunden und somit verhältnismässig ist. Die Weihnachtsbaumkultur
ist demnach zurückzubauen und der ursprüngliche Zustand herzustellen. Da die
von der Vorinstanz gesetzte Frist unterdessen abgelaufen ist, ist eine
Nachfrist bis 31. Mai 2017 zu setzen.

7. Die Beschwerde erweist sich somit
als unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesemAusgang haben die A.___ und B.___ unter solidarischer Haftbarkeit
die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen, die einschliesslich
der Entscheidgebühr auf CHF 1000.00 festzusetzen sind. Ausgangsgemäss ist
keine Parteientschädigung zu entrichten.

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.Für die Bewilligung der Weihnachtbaumkultur
auf GB Hofstetten-Flüh Nr. [...] und die Wiederherstellung des ursprünglichen
Zustands wird eine Nachfrist gesetzt bis 31. Mai 2017.

3.Die A.___ und B.___ haben die Kosten
des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1000.00, unter solidarischer
Haftbarkeit, zu bezahlen.

Rechtsmittel:Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten
Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber                                                                 Droeser