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Ablehnung der Anspruchsberechtigung

Solothurn Versicherungsgericht 28.03.2018 VSBES.2018.58
Soleure Versicherungsgericht 28.03.2018 VSBES.2018.58
Soletta Versicherungsgericht 28.03.2018 VSBES.2018.58

Ablehnung der Anspruchsberechtigung

Urteil
vom 28. März 2018
Es wirken mit:
Vizepräsidentin Weber-Probst
Oberrichter Marti
Oberrichter Kiefer
Gerichtsschreiber Haldemann
In Sachen
A.___
Beschwerdeführer
gegen
Syna Arbeitslosenkasse
Zentralverwaltung,
Römerstrasse 7, Postfach, 4601 Olten 1 Fächer
Beschwerdegegnerin
betreffend
Ablehnung
der Anspruchsberechtigung
(Einspracheentscheid vom 1. Februar 2018)
zieht das Versicherungsgericht
in
Erwägung
:
I.
1.       Der Versicherte A.___ (fortan:
Beschwerdeführer) meldete sich am 17. November 2017 auf der Gemeinde zur Arbeitsvermittlung
an (Akten der Syna Arbeitslosenkasse / Syna S. 27). Mit Verfügung vom 21. Dezember
2017 verneinte die Syna Arbeitslosenkasse (fortan: Beschwerdegegnerin) einen
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 17. November 2017, da der
Beschwerdeführer bei der B.___ GmbH über eine arbeitgeberähnliche Stellung
verfüge (Syna S. 21 ff.). Die dagegen erhobene Einsprache (Syna S. 18) wurde
mit Entscheid vom 1. Februar 2018 abgewiesen (Aktenseite /
A.S. 1 ff.).
2.       Am 13. Februar 2018 erhebt der
Beschwerdeführer beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn (fortan: Versicherungsgericht)
Beschwerde mit dem sinngemässen Rechtsbegehren, ihm sei Arbeitslosenentschädigung
auszurichten (A.S. 6).
Die Beschwerdegegnerin verzichtet mit
Schreiben datiert auf den 6. Juni 2017 (Postaufgabe: 26. Februar 2018) auf eine
Beschwerdeantwort (A.S. 10).
II.
1.       Die Sachurteilsvoraussetzungen
(zulässiges Anfechtungsobjekt, Einhaltung von Frist und Form, örtliche,
sachliche und funktionelle Zuständigkeit des angerufenen Gerichts,
Legitimation) sind erfüllt. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. Streitig
ist, ob der Beschwerdeführer ab 17. November 2017 Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung hat.
2.
Versicherte,
die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, finanziell am Betrieb beteiligte
Personen oder Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die
Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können,
sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten, haben keinen Anspruch auf
Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 3 lit. c Bundesgesetz über die
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung / AVIG,
SR 837.0). Diese Bestimmung nebst der dazu entwickelte Rechtsprechung findet
analog auch auf die Arbeitslosenentschädigung nach Art. 8 ff. AVIG Anwendung:
Wenn ein Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im
Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin
bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann, so hat er insbesondere die
Möglichkeit, sich bei Bedarf wieder in seiner Firma anzustellen und damit seine
Arbeitslosigkeit nach eigenem Belieben zu verlängern oder zu beenden. Unter
solchen Umständen besteht kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.
Demgegenüber kann bei einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses dann nicht von
einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird,
das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist; dasselbe
gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbesteht, der Arbeitnehmer
aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaften verliert, derentwegen
er auf Grund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Leistungsanspruch ausgenommen
wäre (s. BGE 123 V 234 E. 7b S. 237 ff.). Entscheidend ist der Zeitpunkt
des effektiven Rücktritts, welcher unmittelbar wirksam ist, und nicht die
Löschung des Eintrags der betreffenden Person im Handelsregister (Boris Rubin,
Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genf 2014, Art. 10 N 32,
unter Hinweis auf BGE 126 V 134 E. 5b S. 137).
Ob
Arbeitnehmer einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob
sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die
Unternehmensentscheidungen nehmen können, ist auf Grund der internen
betrieblichen Struktur zu beantworten (BGE 122 V 270 E. 3 S. 272). Keine
Prüfung des Einzelfalles ist indes erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis
bereits zwingend aus dem Gesetz selbst ergibt, was z.B. bei mitarbeitenden
Verwaltungsräten einer Aktiengesellschaft der Fall ist (BGE 123 V 234 E. 7a S.
237) sowie bei Gesellschaftern einer GmbH (Urteile des Bundesgerichts
8C_412/2017 vom 10. Januar 2018 E. 5.1 und 8C_729/2014 vom 18. November
2014 E. 2).
Der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3
lit. c AVIG genannten Personen vom Entschädigungsanspruch ist absolut zu
verstehen. Begegnet werden soll nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich,
sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von
Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten
inhärent ist (Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum
AVIG, 4. Aufl., Zürich 2013, S. 207 unten; Urteil des Bundesgerichts
8C_571/2012 vom 21. Januar 2013 E. 4.4).
3.
3.1     In seinem Antrag auf
Arbeitslosenentschädigung vom 4. Dezember 2017 (Syna S. 29 ff.) gab der
Beschwerdeführer an, die C.___ AG habe ihn per 31. Mai 2015 entlassen (S.
30).
Gemäss Handelsregisterauszug vom 1.
Dezember 2017 (Syna S. 35) war der Beschwerdeführer seit dem [...] 2015 als
alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der B.___ GmbH eingetragen. Auf
die Frage der Beschwerdegegnerin vom 11. Dezember 2017, ob er mit dieser
Gesellschaft weiterhin selbständigerwerbend sei (Syna S. 25 f.), antwortete der
Beschwerdeführer – gemäss Feststellung in der Verfügung vom 21. Dezember 2017 –
telefonisch, er sei lediglich von Mai bis Oktober für die B.___ GmbH tätig; in
den Wintermonaten sei die Firma stillgelegt, weshalb er für diese Zeit eine
Stelle suche (Syna S. 22 oben).
In seiner Einsprache vom 14. Januar 2018
(Syna S. 18) machte der Beschwerdeführer geltend, er habe seine Pläne mit der
Wohnmobilvermietung vom jeweils 1. Mai bis 31. Oktober des Jahres beim Regionalen
Arbeitsvermittlungszentrum (RAV), Herr D.___ und beim letzten Gespräch auch Herr
E.___, klar kommuniziert. Seine Frage, ob er in der Winterzeit wieder
Arbeitslosengeld beziehen könne, wenn er keine Arbeit finde, habe Herr D.___ bejaht,
was durch die Einladung zum Erstgespräch am 5. Dezember 2017 bestätigt worden
sei. Über den Ausschluss wegen Führens einer GmbH sei er nie informiert worden.
In der Beschwerdeschrift ergänzte der
Beschwerdeführer, weder das Gründerzentrum Solothurn (Herr F.___), der Berater
der G.___ Versicherung (Herr H.___) noch das RAV (Herr D.___) hätten über den
Ausschluss wegen Führens einer GmbH informiert. Wenn er von den Konsequenzen
gewusst hätte, hätte er nicht das Geschäftsmodell einer GmbH gewählt. Herr F.___
habe ihm im Nachhinein bestätigt, dass der Rat zur Gründung einer GmbH falsch
gewesen sei (A.S. 6).
3.2     Der Beschwerdeführer war einerseits
in der Zeit ab 17. November 2017, für die er Arbeitslosenentschädigung verlangt,
als Gesellschafter und Geschäftsführer einer GmbH im Handelsregister
eingetragen. Andererseits erklärte er, dass dieser Betrieb während der
Wintermonate nur ruhe und im Mai wieder aufgenommen werde, d.h. das Geschäft
war nicht endgültig und unwiderruflich aufgegeben worden. Der Beschwerdeführer besass
damit im massgeblichen Zeitraum ab 17. November 2017 eine arbeitgeberähnliche
Stellung, welche nach der Rechtslage einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung
ausschliesst. Er beruft sich indes auf den Vertrauensschutz:
3.2.1
J
ede Person hat Anspruch auf
(grundsätzlich unentgeltliche) Beratung über ihre Rechte und Pflichten (Art. 27
Abs. 2 Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts /
ATSG, SR 830.1
)
. Dafür zuständig
sind die Versicherungsträger, denen gegenüber die Rechte geltend zu machen oder
die Pflichten zu erfüllen sind. Dabei handelt es sich um ein individuelles
Recht auf Beratung im konkreten Einzelfall (BGE 131 V 472 E. 4.1 S. 476).
Es gehört auf jeden Fall zum Kern der Beratungspflicht, die versicherte Person
darauf aufmerksam zu machen, dass ihr Verhalten eine der Voraussetzungen des
Leistungsanspruchs gefährden könnte (BGE 131 V 472 E. 4.3 S. 480 oben). Die
Durchführungsstellen der Arbeitslosenversicherung (namentlich die Arbeitslosenkassen,
die kantonalen Amtsstellen und die regionalen Arbeitsvermittlungszentren, s.
Art. 76 Abs. 1 lit. a – d AVIG), haben die Versicherten über die Rechte und
Pflichten aufzuklären (Art. 19a Verordnung über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung / AVIV, SR 837.02),
die sich aus dem jeweiligen Aufgabenbereich ergeben (s. dazu Art. 81, 85 und
85b AVIG). Unterbleibt eine Auskunft entgegen gesetzlicher Vorschrift oder
obwohl sie nach den im Einzelfall gegebenen Umständen geboten war, so hat die
Rechtsprechung dies der Erteilung einer unrichtigen Auskunft gleichgestellt;
dasselbe gilt, wenn die Beratungspflicht ungenügend wahrgenommen wurde.
Abgeleitet
aus dem Grundsatz von Treu und Glauben
(Art.
9
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft / BV, SR 101),
welcher den Bürger in seinem berechtigten Vertrauen auf behördliches Verhalten
schützt, können falsche Auskünfte von Verwaltungsbehörden unter bestimmten
Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung des
Rechtsuchenden gebieten.
Dazu müssen
kumulativ
die folgenden Voraussetzungen
erfüllt sein (BGE 131 V 472 E. 5 S. 480; s.a. die zu Art. 4 Abs. 1 aBV ergangene,
immer noch geltende Rechtsprechung: BGE 121 V 65 E. 2a S. 66 f.):
1)
Die Behörde hat in
einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen gehandelt.
2)
Die fragliche
Behörde war für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig oder der
Bürger durfte sie aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten.
3)
Der Bürger konnte
die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen.
4)
Im Vertrauen auf
die Richtigkeit der Auskunft wurden Dispositionen getroffen, die nicht ohne
Nachteil rückgängig gemacht werden können.
5)
Die gesetzliche
Ordnung hat seit der Auskunftserteilung keine Änderung erfahren.
3.2.2  Der Beschwerdeführer macht
geltend, er habe auf dem RAV seine Pläne mit der B.___ GmbH dargelegt. Auf
Nachfrage hin habe ihm Herr D.___ versichert, dass er in den Wintermonaten,
wenn die Geschäftstätigkeit vorübergehend ruhe, Arbeitslosenentschädigung
beziehen könne. Auf den Umstand, dass eine arbeitgeberähnliche Stellung den
Bezug von Arbeitslosenentschädigung ausschliesse, habe man ihn nicht hingewiesen.
Sollte dies zutreffen, so liesse sich ein Fall von Vertrauensschutz wegen
unrichtiger Auskunft resp. Verletzung der Beratungspflicht nicht von vornherein
ausschliessen. Der Einwand der Beschwerdegegnerin, der Beschwerdeführer hätte
sich auch dann dafür entschieden, in den Sommermonaten für seine eigene Firma
zu arbeiten, wenn er korrekt beraten worden wäre, ist eine nicht näher substanziierte
Behauptung, welche der Beschwerdeführer bestreitet.
Die vorliegenden Akten erlauben indes
keine Beurteilung der Frage, ob dem Beschwerdeführer tatsächlich vor der
Gründung der GmbH eine solche Auskunft erteilt wurde oder ob man ihn vielmehr
darauf aufmerksam machte, dass arbeitgeberähnliche versicherte Personen keinen
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besitzen; auch aus den Akten der
früheren Verfahren des Beschwerdeführers vor dem Versicherungsgericht
(VSBES.2015.210 und VSBES.2016.8) ergibt sich dazu nichts. Die Beschwerde wird
daher in dem Sinne gutgeheissen, als der angefochtene Einspracheentscheid
ausgehoben und die Angelegenheit zurück an die Beschwerdegegnerin gewiesen
wird. Diese hat, bevor sie unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes neu
über Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab 17.
November 2017 entscheidet, den Sachverhalt abzuklären, indem sie das Protokoll
über die Gespräche des Beschwerdeführers mit seinem Personalberater beim RAV sowie
eine Stellungnahme dieses Beraters einholt. Ausserdem hat sie bei den Herren F.___,
Gründerzentrum Solothurn, und H.___, G.___ Versicherung, nachzuforschen, ob diese
über sachdienliche Unterlagen zur Gründung der B.___ GmbH verfügen.
4.       In Beschwerdesachen der Arbeitslosenversicherung
sind keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG).
Demnach wird
erkannt
:
1.
Die Beschwerde wird in dem Sinne
gutgeheissen, als
der
Einspracheentscheid
der Syna
Arbeitslosenkasse vom 1. Februar 2018 aufgehoben und die Sache an die
Beschwerdegegnerin zurückgewiesen wird, damit diese im Sinne der Erwägungen
verfährt.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten
erhoben.
Rechtsmittel
Gegen diesen Entscheid kann
innert 30
Tagen
seit der Mitteilung beim Bundesgericht
Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse:
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach
dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90
ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG).
Bei Vor- und Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die
Rückweisung zu weiteren Abklärungen) sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach
Art. 92 oder 93 BGG zu beachten.
Versicherungsgericht des
Kantons Solothurn
Die
Vizepräsidentin                   Der Gerichtsschreiber
Weber-Probst                           Haldemann