so_gerichte · VWBES.2019.213 · 2019-12-18 · de
Registereintragung Leihmutter

Art. 27 und 70 IPRG: Die Anerkennung einer im Ausland ergangenen Entscheidung über die Aberkennung des Kindsverhältnisses zu einer Leihmutter widerspricht nicht dem schweizerischen Ordre public, wenn sie sich nicht auf einen Leihmuttervertrag stützt, sondern auf eine rechtliche Regelung, welche der Freigabe zur Adoption nach Schweizerrecht entspricht.

SOG 2020 Nr. 3

Art. 27 und 70 IPRG:Die Anerkennung einer im Ausland
ergangenen Entscheidung über die Aberkennung des Kindsverhältnisses zu einer
Leihmutter widerspricht nicht dem schweizerischen Ordre public, wenn sie sich
nicht auf einen Leihmuttervertrag stützt, sondern auf eine rechtliche Regelung,
welche der Freigabe zur Adoption nach Schweizerrecht entspricht.

Sachverhalt:

Der in der Schweiz wohnhafte A.___ ging
mit den in Minnesota wohnhaften Ehegatten B.___ und C.___ einen
Leihmutterschaftsvertrag ein. Dementsprechend wurden mit Hilfe von Eizellen
einer anonymen Spenderin und Spermien des Beschwerdeführers Embryonen in vitro
gezeugt und diese in die Gebärmutter von B.___ eingesetzt. Nach Geburt der
Kinder D.___ und E.___ stellte ein amerikanisches Gericht fest, die Leihmutter,
B.___, sei nicht die genetische Mutter und ab Entscheid auch nicht mehr die
rechtliche Mutter von D.___ und E.___. Der Ehemann der Leihmutter, C.___, sei
weder der genetische noch der gesetzliche Vater von D.___ und E.___. A.___ sei
der genetische und rechtliche Vater von D.___ und E.___. Das Gericht erklärte
die elterlichen Rechte und Pflichten von B.___ für vollständig beendet und
übertrug A.___ das volle und alleinige Sorgerecht an D.___ und E.___. Das
Volkswirtschaftsdepartement des Kantons Solothurn verfügte in der Folge, A.___
sei als Vater und B.___ als Mutter in das schweizerische Personenstandsregister
einzutreten. A.___ erhob dagegen Beschwerde an das Verwaltungsgericht und
verlangte, B.___ sei nicht als Mutter in das Personenstandsregister einzutragen.
Auch B.___ teilte mit, nicht als Mutter in das Register eingetragen werden zu
wollen. Das Verwaltungsgericht heisst die Beschwerde gut.

Aus den Erwägungen:

3. Nach Art. 70 IPRG werden ausländische
Entscheidungen betreffend die Feststellung oder Anfechtung des
Kindesverhältnisses in der Schweiz anerkannt, wenn sie im Staat des
gewöhnlichen Aufenthaltes des Kindes, in dessen Heimatstaat oder im Wohnsitz-
oder im Heimatstaat der Mutter oder des Vaters ergangen sind.

Nach Art. 32 Abs. 2 IPRG wird die Eintragung
bewilligt, wenn die Voraussetzungen der Artikel 2527 erfüllt sind.

Gemäss Art. 25 IPRG wird eine
ausländische Entscheidung in der Schweiz anerkannt, wenn die Zuständigkeit der
Gerichte oder Behörden des Staates, in dem die Entscheidung ergangen ist,
begründet war (lit. a); wenn gegen die Entscheidung kein ordentliches
Rechtsmittel mehr geltend gemacht werden kann oder wenn sie endgültig ist (lit.
b), und wenn kein Verweigerungsgrund im Sinne von Art. 27 vorliegt (lit. c).

Art. 26 IPRG nennt die Voraussetzungen
für die Begründung der Zuständigkeit der ausländischen Behörde.

Vorliegend besteht kein Grund, an der
Zuständigkeit des US-Gerichts oder an der Rechtskraft der eingereichten Urteile
zu zweifeln. Die Angaben sind somit grundsätzlich in das Schweizerische
Personenstandsregister einzutragen.

4. Art. 27 IPRG hält jedoch fest, dass
eine im Ausland ergangene Entscheidung in der Schweiz nicht anerkannt wird,
wenn die Anerkennung mit dem schweizerischen ordre public offensichtlich
unvereinbar wäre.

4.1 Die Vorinstanz verfügte die
Registereintragung des Beschwerdeführers als Kindsvater der beiden Kinder durch
Anerkennung der Vaterschaft. Sie anerkannte auch, dass die Kinder dadurch den
Nachnamen «A.___» tragen und den Heimatort [...] SO haben. Soweit ist der
vorinstanzliche Entscheid unstrittig. []

5. Im Wesentlichen strittig ist
vorliegend, ob die Leihmutter als Mutter der Kinder in das Register einzutragen
ist oder nicht.

5.1 Die Vorinstanz begründet die
Eintragung im Wesentlichen damit, dass die Leihmutterschaft in der Schweiz auf
Verfassungsstufe verboten sei (vgl. Art. 119 Abs. 2 lit. d Bundesverfassung
[BV, SR 101] sowie Art. 4 Fortpflanzungsmedizingesetz [FMedG, SR 810.11]),
weshalb das Urteil, nach welchem die Kinder gar keine Mutter hätten, mit dem
ordre public, also mit wesentlichen Grundsätzen des schweizerischen Rechts,
offensichtlich nicht vereinbar sei. Der Leihmuttervertrag sei rechts- und
sittenwidrig und nach Art. 20 Abs. 1 des Obligationenrechts (OR, SR 220) somit
nichtig. Nach dem Grundsatz von Art. 252 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches
(ZGB, SR 210) entstehe das Kindsverhältnis zwischen Mutter und Kind mit der
Geburt, was grundsätzlich nicht angefochten werden könne. Dies müsse auch im
vorliegenden Fall gelten, weshalb die Geburtsmutter als Mutter in das Register
einzutragen sei. Mit der Anerkennung des Urteils würde die Umgehung der
schweizerischen Rechtsordnung gutgeheissen, was nicht angehen könne. Eine
Zivilstandsurkunde ohne Mutter sei eigentlich «unmöglich» und könne diskriminierend
für das Kind sein. Damit die gewünschten Rechtswirkungen erzielt werden
könnten, wäre ein Adoptionsverfahren erforderlich.

5.2 Der Beschwerdeführer lässt dagegen
im Wesentlichen vorbringen, die Eintragung der Leihmutter als Mutter
widerspreche den Feststellungen des US-Gerichtshofs. Er und die Kinder seien
nicht nur Schweizer- sondern auch US-Bürger. Die Geburten und Legalisierungen
hätten alle in den USA stattgefunden. Die Nichteintragung der Mutter entspreche
dem Wunsch aller Beteiligten. Das Bundesgericht habe in seinem Leiturteil (BGE
141 III 312 E. 6.4.2 S. 326) den vorliegenden Fall klar geregelt und
festgehalten, dass eine Leihmutter nach dem ausländischen Urteil nie rechtliche
Mutter geworden sei. Es sei den Schweizer Behörden nicht erlaubt, ersatzweise,
weil keine rechtliche Mutter vorhanden sei, die Leihmutter als solche zu
betrachten. In Minnesota könne die Leihmutter nicht zweiter Elternteil sein,
und sie wolle dies auch nicht. Dies führe in der Schweiz zur Rechtslage des
«Ein-Eltern-Kindes». Das Bundesgericht halte auch fest, dass dem Anspruch des
Kindes auf Kenntnis seiner Herkunft dadurch Rechnung getragen werde, dass eine
Anmerkung des Namens der Leihmutter im Personenstandsregister erfolge. Eine
rechtliche Mutterschaft gebe es aber in einem solchen Fall nicht. Beim Eingehen
einer eingetragenen Partnerschaft hätte der Partner des Beschwerdeführers
rechtlich die Möglichkeit, die Kinder zu adoptieren. Sei jedoch die Leihmutter
als zweiter Elternteil eingetragen, stehe diese Möglichkeit nicht offen. In
verschiedenen anderen Kantonen seien bereits Eintragungen in analogen Fällen
erfolgt. In keinem der Schreibenden bekannten Fall sei aber die Leihmutter als
Mutter im Personenstandsregister eingetragen worden. Es sei nicht mit dem Kindswohl
vereinbar, eine Mutter ins Personenstandsregister einzutragen, die gar nicht
Mutter sein wolle und es nach dem Recht ihres Heimatstaates auch nicht sei.

Mit eigenen Worten führt der
Beschwerdeführer weiter aus, vorliegend gehe es nicht um die Anerkennung eines
Leihmuttervertrags. Im Staat Minnesota gehe man nicht davon aus, dass
Leihmutterschaftsverträge eine rechtlich durchsetzbare Verpflichtung für die
Leihmutter begründen würden, auf ihren elterlichen Anspruch zu verzichten. Die
Leih­mutter und ihr Ehemann hätten vor Gericht erklärt, dass sie weder vor noch
nach der Schwangerschaft die Eltern der Zwillinge hätten sein wollen. Er sei in
Minnesota Vater der Kinder geworden, weil die Kinder genetisch von ihm
abstammten, und nicht aufgrund eines Leihmuttervertrags. Sein Vorgehen könne
nicht als «Umgehung» der Schweize­rischen Rechtsordnung deklariert werden. Er
sei US-Staatsbürger, sei in den USA geboren und habe dort einen wesentlichen
Teil seines Lebens verbracht. Es sei für ihn nur normal, dass seine Kinder auch
dort auf die Welt kommen würden. Seine Kinder seien per Geburt US-Staatsbürger
per Verfassung und sie hätten dort auch Verwandt­schaft, die den Kindern in den
ersten Wochen nach der Geburt viel Beistand hätten zukommen lassen. Die
negative Etikettierung «Reproduktions-Tourismus» komme für ihn nicht in Frage.
Er habe viele Abklärungen getroffen und sei davon ausgegangen, dass
Leihmutterschaft nur in der Schweiz selbst ausgeschlossen sei. Er sei davon
ausgegangen, sich rechtskonform und ethisch zu verhalten. Der Entscheid würde
die Leihmutter und seine Kinder verletzen, die nie Anlass gehabt hätten zu
glauben, sie würden sich etwas zuschulden kommen lassen. Es sei schwer
nachvollziehbar, wie der Entscheid zur Wahrung von Schweizerischem Recht und Politik
beitragen solle. Wenn das Zivilstandsamt eine Frau in einem Land zur Mutter
mache, während sie es in einem anderen nicht sei, schaffe dies Probleme der
Identität und Authentizität. Der Beschluss, die Leihmutter gegen ihren
erklärten Willen zur Mutter zu machen, könne nicht dazu dienen, sie zu
beschützen, wo doch der Schutz der Leihmutter als eines der politischen Ziele
beschrieben werde. Das Zivilstandsamt setze die Kinder der Gefahr aus, ihre
ganze Familie zu verlieren, falls ihm etwas zustossen sollte. Derzeit seien
sein Bruder und dessen Ehefrau vertraglich als Erziehungsberechtigte benannt
für den Fall seiner Unfähigkeit oder seines Todes. Er wisse nicht, wie eine
schweizerische Entscheidungs­instanz dies mit einem künstlichen mütterlichen
Status für die Leihmutter in Einklang bringen solle. Es schaffe grosse
Rechtsunsicherheit, wenn in den beiden Ländern unterschiedliche Abstammungen in
den Registern eingetragen seien.

5.3 Das Bundesgericht hat sich in zwei
Grundsatzentscheiden zum Thema Leihmutterschaft geäussert. Im Urteil BGE 141
III 328 hat es die Anerkennung einer kalifornischen Geburtsurkunde und damit
die Eintragung im schweizerischen Personenstandsregister verweigert, in welcher
das Kindsverhältnis zu beiden genetisch nicht verwandten Schweizer-Elternteilen
in Umgehung des schweizerischen Leihmutterschaftsverbots entstanden war. Im
Verfahren zu BGE 141 III 312 hatte das kantonale Verwaltungsgericht das
amerikanische Gerichtsurteil und die amerikanische Geburtsurkunde und damit die
Elternschaft von zwei in eingetragener Partnerschaft lebenden Männern
anerkannt. Es hatte zudem festgehalten, dass in der Geburtsurkunde Angaben zur
Abstammung festzuhalten seien, und zwar der Name des genetischen Vaters, den
Hinweis auf die anonyme Eizellenspende zur Angabe der genetischen Mutter und
der Name, sowie Geburtsdatum, Geburtsort und Wohnort der Leihmutter als
Geburtsmutter. Das Bundesgericht hat die durch das Bundesamt für Justiz dagegen
erhobene Beschwerde gutgeheissen und festgehalten, ein kalifornisches
Vaterschaftsurteil, welches das mittels Leihmutterschaft begründete
Kindesverhältnis zu eingetragenen Partnern feststelle, könne bei Umgehung des
schweizerischen Leihmutterschaftsverbots nur mit Bezug zum genetischen
Elternteil anerkannt werden. Im Dispositiv wurde zudem bestätigt, dass
zusätzlich zum Kindesverhältnis gemäss Geburtsurkunde folgende Angaben zur
Abstammung des Kindes einzutragen seien:

In Erwägung 6.4.2 hielt das
Bundesgericht in Bezug auf die Leihmutter fest, diese sei nach dem
kalifornischen Urteil nie rechtliche Mutter geworden, was sie in der Folge bestätigt
habe. Die Verweigerung der Anerkennung der Feststellung des Kindsverhältnisses
zum Beschwerdegegner 2 erlaube den schweizerischen Behörden nicht ohne
weiteres, ersatzweise die Leihmutter als rechtliche Mutter zu betrachten. In
Kalifornien könne die Leihmutter  wegen der entgegenstehenden dortigen
Gerichtsentscheidung  ohnehin nicht zweiter Elternteil des Kindes sein; zudem
wolle sie überhaupt nicht dessen Mutter sein. Bei blosser Teilanerkennung des
kalifornischen Urteils sei daher die Rechtslage eines rechtlichen
«Ein-Eltern-Kindes» näher zu erörtern. Das Bundesgericht hielt dazu weiter
fest, mit der Eintragung des einen genetischen Elternteils erhalte das Kind
dessen Namen und Staatsangehörigkeit, stehe unter dessen elterlicher Sorge und
werde auch in das Register eingetragen, womit die Rechte aus Art. 7 des
Übereinkommens über die Rechte des Kindes (UN-KRK, SR 0.107) sichergestellt
seien und das Kindswohl gewahrt werde. Mit der Stiefkindadoption (welche
inzwischen auch für gleichgeschlechtliche Paare möglich ist) könnte das
Statusverhältnis zwischen dem Kind und dem Lebenspartner des genetischen Vaters
grundsätzlich hergestellt werden.

5.4 Vorliegend präsentiert sich die
Situation fast identisch, sodass der Beschwerdeführer als genetischer Kindsvater
in das Personenstandsregister eingetragen worden ist. Ein zweiter Elternteil,
der auch in das Register eingetragen werden möchte, dies aber wegen des
Leihmutterschaftsverbotes nicht könnte, ist gar nicht vorhanden.

Das Bundesgericht ging offenbar in
seinem Urteil BGE 141 III 312 ganz selbstverständlich davon aus, dass die
Aberkennung des Kindsverhältnisses zur Leihmutter auch in der Schweiz
Gültigkeit hat und verwies in Erwägung 4.2.4 auf die Lehrmeinung, wonach die Nichtanerkennung
zumindest des genetisch verwandten Elternteils zur Elternlosigkeit des Kindes
führen würde, was dessen Grundrechte verletzen würde. Es anerkannte deshalb die
Elternschaft des genetisch verwandten Elternteils und erörterte in den Erwägungen
6.4.3 und 6.4.4 die Rechtsstellung des Ein-Eltern-Kindes, wie es auch
vorliegend gegeben wäre, wenn die Geburtsmutter nicht als Mutter in das
Personenstandsregister eingetragen würde.

5.5 Im vorliegenden Fall präsentiert
sich die Situation der Leihmutter aber nicht ganz identisch wie im genannten
Bundesgerichtsurteil, da vorliegend das Kindsverhältnis nicht bereitsvorder Geburt aberkannt wurde. Die gesetzliche Situation im Staat Minnesota ist
offenbar anders als in Kalifornien. Aus den eingereichten Unterlagen des
District Court of the State of Minnesota for the County of Stearns geht hervor,
dass das Kindsverhältnis zur Geburtsmutter B.___ nicht gestützt auf den
Leihmuttervertrag aufgehoben wurde, sondern gestützt auf die vor dem Gericht
vertretenen, mit eidesstattlicher Erklärung unterschriftlich festgehaltenen
Willensäusserungen von B.___ und ihres Ehemannes, auf die Rechte an den Kindern
verzichten zu wollen. Die gesetzliche Grundlage, auf die sich das Urteil
stützt, bezieht sich denn auch nicht auf die Leihmutterschaft, welche im Staat
Minnesota weder explizit erlaubt noch verboten ist. Sondern das Urteil bezieht
sich auf Minnesota Statute § 260.301, subd. 1(a), wonach ein Elternteil mit
schriftlichem Einverständnis auf die Rechte an seinem Kind verzichten kann. Im
«Judgement to establish paternity, maternity and award of custody» wurde
explizit unter Ziffer 2 «Maternity» festgehalten, B.___ sei die Geburtsmutter,
rechtliche Mutter und Inhaberin der elterlichen Obhut bis zum Datum dieses
Entscheids. Unter Ziffer 8 «Birth Certificates» wurde auch festgehalten, ihr
Name sei als Mutter in die Geburtsurkunde einzutragen. Das Urteil widerspricht
somit Art. 252 ZGB nicht, womit das Kindsverhältnis zur Mutter durch Geburt
entsteht. Die Leihmutter wurde auch nach amerikanischem Recht durch Geburt zur
rechtlichen Mutter dieser Kinder.

Mit dem «findings of fact,
conclusions of law, and order for judgement to terminate parental rights
persuant to Minn.Stat. § 260C.301, subd.1(a)»
wurden dann die Elternrechte von B.___ an den beiden Zwillingen aufgehoben
(Ziff. 1), das alleinige Sorgerecht an den Beschwerdeführer als Kindsvater
übertragen (Ziff. 2) und festgehalten, B.___ sei aus der Geburtsurkunde zu
löschen und niemanden als Mutter einzutragen. Dies wurde wie erwähnt nicht mit
dem Leihmutterschaftsvertrag begründet, sondern mit der gesetzlichen Grundlage
von § 260.301, subd. 1(a) des Minnesota Statute, wonach ein Elternteil mit
seinem schriftlichen Einverständnis auf die Rechte an seinen Kindern verzichten
kann, wie dies B.___ und ihr Ehemann getan haben.

Ein solches Vorgehen ist nicht
ordre-public-widrig, entspricht es doch Art. 265a ZGB, wonach Eltern ihr Kind
zur Adoption freigeben und damit auf die Rechte an diesem verzichten können.
Die gesetzliche Grundlage in der Schweiz enthält keine Formvorschrift für ein
solches Vorgehen, womit die eidesstattliche Erklärung von B.___ mit
gerichtlicher Genehmigung die Anforderungen an eine solche Erklärung sicher
erfüllt. Nach Art. 265a Abs. 3 ZGB ist die elterliche Zustimmung zur Freigabe
des Kindes zur Adoption auch gültig, wenn die adoptionswilligen Personen nicht
genannt oder noch nicht bestimmt sind. Die Vorinstanz hält selber fest, dass
ein Adoptionsverfahren erforderlich wäre, um die gewünschte Rechtswirkung erzielen
zu können. Was es denn zusätzlich noch brauchen würde, als die Zustimmung der
Geburtsmutter, benennt die Vorinstanz nicht.

6. Die Beschwerde erweist sich somit als
begründet; sie ist gutzuheissen: Die Entscheide vom 27. Mai 2019 des
Volkswirtschaftsdepartements sind in dem Sinne abzuändern, dass [] das Urteil
(judgement to terminate parental rights) vom 11.Januar 2019 des District Court of the
State of Minnesota for the County of Stearns und die Auszüge aus dem
Geburtsregister vom 22.Januar
2019 anzuerkennen sind. Entsprechend der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
(5A_748/2014 vom 21. Mai 2015, publiziert als BGE 141 III 312) sind
folgende Angaben zur Abstammung der beiden Kinder in das Personenstandsregister
einzutragen:

Verwaltungsgericht, Urteil vom 18. Dezember
2019 (VWBES.2019.213)