so_gerichte · VWBES.2004.19 · 2004-10-21 · de
Kündigung

Missbräuchliche Kündigung. Kommunales Dienstrecht. Wird eine Stelle teilweise aufgehoben, so besteht nur im Umfang des aufgehobenen Pensums ein Kündigungsgrund. Eine Abgangsentschädigung wird erst festgesetzt, wenn eine Weiterbeschäftigung des Betroffenen nicht möglich ist.

SOG 2004 Nr. 34

§§ 27ter, 33 Abs. 1 und 3 StPG.Missbräuchliche
Kündigung. Kommunales Dienstrecht. Wird eine Stelle teilweise aufgehoben, so
besteht nur im Umfang des aufgehobenen Pensums ein Kündigungsgrund. Eine
Abgangsentschädigung wird erst festgesetzt, wenn eine Weiterbeschäftigung des Betroffenen
nicht möglich ist.

Sachverhalt:

Auf der Finanzverwaltung der Einwohnergemeinde reduzierte
sich der Arbeitsaufwand nach dem Verkauf der kommunalen Stromversorgung um ein
Pensum von rund 50%. F. erhielt eine Kündigung. Diese stützte sich auf §§ 65
und 66 der DGO (kommunale Dienst- und Gehaltsordnung) und führte als Begründung
an, wegen des Wegfalls eines Teils der Verwaltung müsse die Stelle um 50%
reduziert werden und das Arbeitsverhältnis werde deswegen gekündigt. Das
Departement stellte die Nichtigkeit dieser Kündigung fest, weil sie nicht vom
Gemeinderat beschlossen worden war. Darauf schrieb die Einwohnergemeinde eine
Sachbearbeiterstelle auf der Finanzverwaltung mit 50%-Pensum aus. Nun machte
der Gemeindeverwalter den Vorschlag, das Arbeitsverhältnis von F. per 31.1.2004
aufzulösen: Es finde eine Umstrukturierung in der Finanzverwaltung statt, und
es seien innerhalb des reduzierten Pensums zusätzliche neue Aufgaben zu
erledigen wie z.B. Aufbau und Mitarbeit beim Controlling. F. sei für die
zusätzlichen Arbeiten nicht ausgebildet und habe sich dafür nie ausbilden
wollen. Ausserdem überschreite sie ihre Kompetenzen und verhalte sich
unkollegial. Der Ressortleiter Personelles habe mit Brief vom 11.10.2003 die
Auflösung des Arbeitsverhältnisses unterstützt. Der Gemeinderat stimmte dem
Antrag zu und beschloss, das Anstellungsverhältnis von F. per 31.1.2004 zu
kündigen unter gleichzeitiger Freistellung von der Arbeitsleistung. Die
Kündigung stützt sich auf §§ 65 und 66 der DGO. In der Begründung wird
ausgeführt, dass die Stellenprozente auf der Finanzverwaltung von insgesamt 400
% auf 350% reduziert würden, was eine Umstrukturierung bedinge. Im Rahmen der
Neuorganisation könne der Gemeinderat ihr keine ihren Fähigkeiten entsprechende
Arbeit mehr zuteilen. Eine dagegen erhobene Verwaltungsbeschwerde hiess das
Departement teilweise gut. Sowohl die Einwohnergemeinde als auch F. gelangen an
das Verwaltungsgericht. Das Gericht heisst die Beschwerde von F. teilweise gut
und weist die Beschwerde der Einwohnergemeinde ab:

Aus den Erwägungen:

3. Auffallend ist, dass Eignung, Leistung und Verhalten von
F. kritisiert wurden, nachdem sie die Kündigung vom 30.6.2003  erfolgreich 
angefochten hatte. (...) Nachdem die Mitarbeiterbeurteilungen keinerlei
Anhaltspunkte dafür liefern, dass F. bezüglich Eignung, Leistung oder Verhalten
zu Klagen Anlass gegeben hätte, stützte sich der Gemeinderat bei der Kündigung
daher zu Recht nur auf § 66 DGO (Aufhebung der Stelle). Die Mitteilung der aus
Sicht von F. vorliegenden Ungereimtheiten auf der Finanzverwaltung wurde als
Kündigungsgrund nicht thematisiert.

Demnach bleibt zu klären, ob es sich vorliegend um die
Aufhebung einer 100 %-Stelle verbunden mit der Neuschaffung einer anderen (50%-)Stelle
handelt, welche F. hätte angeboten werden müssen, oder ob ein Fall der
missbräuchlichen Kündigung vorliegt.

4. a) Nach der DGO der Einwohnergemeinde ist F. eine auf
unbestimmte Zeit gewählte Angestellte in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis
(§ 4 Abs. 1 DGO). Die Auflösung des Dienstverhältnisses regeln §§ 62 ff. DGO.
Gemäss § 62 lit. c wird das Dienstverhältnis aufgelöst, wenn die Stelle
aufgehoben wird. Die Auflösung ist Angestellten drei Monate im Voraus je auf
das Ende des Monats mitzuteilen (§ 66 Abs. 2 DGO). Der betroffenen Person ist
gleichzeitig nach Möglichkeit eine gleichwertige Funktion anzubieten. Fehlt
eine solche Möglichkeit oder wird sie abgelehnt, fällt das Dienstverhältnis
dahin (§ 66 Abs. 3 DGO). § 84 DGO nennt als subsidiäre Rechtsquellen für das
Dienstverhältnis in erster Linie das Dienstrecht des Kantons und des Bundes, in
zweiter Linie das Obligationenrecht.

b) Die Aufhebung einer Stelle ist unbestreitbar ein
wichtiger Grund für die Auflösung eines Dienstverhältnisses (Peter Hänni: Das
öffentliche Dienstrecht der Schweiz, Zürich 2002, S. 532). Die
Einwohnergemeinde stellt sich auf den Standpunkt, dass die Sachbearbeiterstelle
in der Finanzverwaltung zu 100 % aufgehoben worden sei und F. für die neu
geschaffene 50%-Stelle die fachlichen Voraussetzungen fehlten.

Die Würdigung des Sachverhaltes zeigt, dass Ausgangspunkt
für die Veränderungen auf der Finanzverwaltung der Verkauf der kommunalen
Stromversorgung war. Das Protokoll des Gemeinderates vom 5.6.2003 legt dar,
dass dadurch der Sachbearbeiterin jährlich 760 Stunden Arbeit (rund 37 %)
wegfielen, dem Buchhalter 113 Stunden (rund 5.5 %) und dem Finanzverwalter 126
Stunden (rund 6 %). Für die Sachbearbeiterin verblieb demnach von den
angestammten Aufgaben ein Arbeitspensum von rund 63 %. Auch bei einer
teilweisen Umverteilung der Arbeiten auf die beiden anderen entlasteten
Funktionen kann nicht davon ausgegangen werden, dass von den angestammten
Arbeiten, welche F. zu erledigen hatte, nichts mehr übrig blieb. Dies zeigt
sich auch darin, dass der Gemeindeverwalter und der Finanzverwalter mit ihr ein
Gespräch über eine entsprechende Reduktion der Arbeitszeit führten. Der
Gemeinderat beschloss zudem, der Finanzverwaltung noch zusätzliche Arbeiten
aufzutragen: Aufbau und Mitarbeit Controlling sowie erarbeiten von Grundlagen
für Kostenstellen- und Kostenträgerrechnung sowie eines Bonus-Malus-Systems. In
zeitlicher Hinsicht kann es sich dabei nicht um sonderlich umfangreiche
Arbeiten gehandelt haben, sonst hätte der Gemeinderat vernünftigerweise nicht
gleichzeitig eine Redimensionierung der Finanzverwaltung von 400 auf 350
Stellenprozent und die Erledigung dieser zusätzlichen Aufgaben beschlossen.
Aufschlussreich ist der Vergleich der Stellenbeschreibung von F. vom Oktober 1997
mit dem Stelleninserat im Anzeiger. Als Hauptaufgaben von F. werden Aufbau und
Durchführung des Controlling, Führen der Strom-Verwaltung, Mutieren von
Abonnenten und Zählern, Rechnungsstellung, Führen der Wasserverwaltung,
Kontrolle der Schulzahnpflege- und Militärabrechnungen genannt. Das Stelleninserat
definiert den Aufgabenbereich mit Mithilfe beim Aufbau der Durchführung des
Controllings von Kostenstellen, Kostenträger und Globalbudget, Führen der Wasserverwaltung,
Rechnungsstellung, Mahn- und Betreibungswesen, Kontrolle verschiedener
Abrechnungen, Führen der Kasse, Schalterdienst. Entgegen den Ausführungen der
beschwerdeführenden Einwohnergemeinde handelt es sich bei der ausgeschriebenen
Stelle demnach nicht um eine völlig neu geschaffene Funktion mit gänzlich anderen
Aufgaben, als sie F. zugedacht waren, sondern um den auf 50% reduzierten Rest
ihrer Stelle, angereichert um die vom Gemeinderat zusätzlich zugewiesenen
Arbeiten, welche F. in der Vergangenheit anscheinend infolge knappem
Personalbestand nicht ausführen konnte, wie ihr Vorgesetzter in den
Mitarbeiterbeurteilungen festhält. (...)

5. a) Von der Aufhebung der Stelle im Sinn von § 66 DGB
betroffen war demnach nicht das ganze Pensum von F., sondern lediglich 50%.

Nachdem nur ein Teil der Stelle aufgehoben wurde, stellt
sich die Frage, ob eine Teilkündigung hätte ausgesprochen werden müssen. (...)

c) Wird eine Stelle nur teilweise
aufgehoben, so besteht der betreffende Kündigungsgrund nur bezüglich des
aufgehobenen Pensums, nicht jedoch hinsichtlich des verbleibenden Teils der
Stelle. Für das öffentliche Recht ist daher von der Zulässigkeit einer durch
den Arbeitgeber ausgesprochenen Teilkündigung auszugehen. Es ist Sache des
Arbeitnehmers, sofern er mit dieser Massnahme nicht einverstanden ist, den
verbleibenden Teil der Stelle zu kündigen.

6. a) Es hat sich gezeigt, dass im vorliegenden Fall für 50%
der umstrittenen Stelle ein Kündigungsgrund in Form der Stellenaufhebung
vorlag. Für die verbleibenden, nicht aufgehobenen 50% der Stelle lag hingegen
kein Kündigungsgrund vor. Entgegen den Erkenntnissen der Vorinstanz erfolgte
demnach die Kündigung hinsichtlich der verbleibenden 50% zu Unrecht. Dies führt
zu einer teilweisen Gutheissung der Beschwerde von F., welche sich auf den
Standpunkt stellte, die Kündigung sei vollumfänglich zu Unrecht erfolgt. Ziff.
4.3 der angefochtenen Verfügung ist dahingehend abzuändern, dass die
ausgesprochene Kündigung bezüglich eines Pensums vom 50% rechtens war und sich
auf § 66 Abs. 1 DGO stützte. (...)

7. Die grundlos erfolgte Kündigung und ihre Folgen sind in
der DGO nicht geregelt. § 84 DGO nennt als subsidiäre Rechtsquelle in erster
Linie das Dienstrecht des Kantons. § 27terStPG
(Staatspersonalgesetz, BGS 126.1) hält fest, dass jede Kündigung ohne
wesentlichen Grund als missbräuchlich gilt, wobei ein wesentlicher Grund für
eine Kündigung u.a. vorliegt, wenn die Arbeitsstelle aufgehoben wird und die
Zuweisung eines anderen Arbeitsbereiches nicht möglich ist (§ 27 Abs. 4 lit. a
StPG). Wie vorgängig dargelegt, wurden im vorliegenden Fall lediglich 50% der
Stelle aufgehoben, so dass die Kündigung für die verbleibenden 50% ohne
wesentlichen Grund und damit missbräuchlich im Sinne des subsidiär anwendbaren
StPG erfolgte. (...)

8. F. verlangt in ihrer Beschwerde an das Verwaltungsgericht
in der Eingabe vom 29.1.2004 nicht mehr die Feststellung der Fortdauer des
Anstellungsverhältnisses, sondern eine Entschädigung. Aus der Beschwerdeschrift
der Einwohnergemeinde  geht hervor, dass eine weitere Beschäftigung von F. nicht
zuletzt unter dem Eindruck des vorliegenden Verfahrens als nicht mehr möglich
angesehen wird.

a) Die Höhe der Entschädigung richtet sich gemäss § 33 Abs.
3 StPG insbesondere nach der Dauer des Dienstverhältnisses, dem Alter der
Arbeitnehmerin, der Schwere der Missbräuchlichkeit und der sozialen Lage der
Angestellten.

F. trat ihr Dienstverhältnis bei der Einwohnergemeinde 1996
an. Bis zur Beendigung arbeitete sie demnach 7 1/3 Jahre für die Arbeitgeberin.
Gemäss Eingabe vom 24.8.2004 bezog F. ab 1.3.2004 Arbeitslosenentschädigung.
Sie bemühte sich intensiv um Arbeit. Nach 16 erfolglosen Bewerbungen fand sie
per 13.4.2004 eine neue Stelle, an welcher sie allerdings gegenüber ihrer
Stelle bei der EG eine Lohneinbusse sowie Mehrauslagen in Kauf nehmen muss. Der
Arbeitsweg beträgt täglich 50 Minuten (hin und zurück) und bedingt die
auswärtige Verpflegung. F. ist nicht verheiratet und hat keine finanziellen
Unterhalts- oder Unterstützungspflichten zu erfüllen. Sie betreut ihre über
85-jährige Mutter. Seit März 2003 befindet sie sich wegen der Vorkommnisse am
ehemaligen Arbeitsplatz in ärztlicher Behandlung und erhält vom behandelnden
Arzt Psychopharmaka zur Stabilisierung und Beruhigung. (...)

b) Im vorliegenden Fall wiegt die Missbräuchlichkeit der
Kündigung objektiv schwer, wurde doch einer Angestellten wegen Stellenaufhebung
gekündigt, obwohl die Stelle zu 50% weitergeführt wurde. In subjektiver
Hinsicht ist immerhin zu berücksichtigen, dass im vorliegenden Fall konkrete
Anhaltspunkte vorlagen, wonach die Beschwerdeführerin wegen des reduzierten
Einkommens nicht bereit war, nur 50% zu arbeiten und im Fall einer
rechtmässigen Kündigung wegen Stellenaufhebung von 50% den bei der
Einwohnergemeinde verbleibenden Teil ihres Pensums früher oder später von sich
aus gekündigt hätte, was auf eine Entschädigung eher im unteren Bereich des
Skala hindeutet. Immerhin geriet F., welche auf dem Arbeitsmarkt auch
altersmässig noch intakte Chancen hat, wegen der missbräuchlichen Kündigung in
keine soziale Notlage. Mehrauslagen in Form eines längeren Arbeitsweges und
auswärtiger Verpflegung wären unter Umständen auch dann angefallen, wenn ihr
die Einwohnergemeinde ordnungsgemäss nur das aufgehobene 50%-Pensum gekündigt
hätte und F. für die frei werdenden 50% eine andere Beschäftigung gesucht
hätte; demnach drängt sich auch unter diesem Aspekt keine Erhöhung der
Entschädigung auf. Unter Berücksichtigung der massgebenden Bemessungsfaktoren
erscheint die Zusprechung einer Entschädigung von 6 Monatslöhnen auf der Basis
des ohne sachlichen Grund gekündigten 50%-Pensums als angemessen. Festzuhalten
bleibt, dass gemäss § 12 Abs. 4 StPVO (Verordnung zum Staatspersonalgesetz, BGS
126.2) von dieser Abgangsentschädigung keine Sozialversicherungsbeiträge
abzuziehen sind, weil es sich nicht um Lohn, sondern um eine Strafzahlung
handelt, die Elemente der Konventionalstrafe, der Busse und der Genugtuung
verbindet.

Verwaltungsgericht, Urteil vom 21. Oktober 2004 (VWBES.2004.19)