so_gerichte · SGSTA.2019.47 · 2019-06-18 · de
Staats- und Bundessteuer 2013

Einkommen, Kapitalleistung, selbständige Erwerbstätigkeit, § 30, 47 StG, Art. 22, 38 DBG.In casu Bestrebungen für selbständige Erwerbstätigkeit, effektiv aber keine Aufnahme einer solchen Tätigkeit, sondern nur eine Einnahme von der Firma des Ehepartners; in der Folge Anstellung in dieser Firma.

Urteilvom4. November 2019

Es wirken
mit:

Präsident:     Müller

Richter:         Kellerhals,
Roberti

Sekretär:      Hatzinger

In SachenSGSTA.2019.47;
BST.2019.43

A Y

v.d.

gegen

Veranlagungsbehörde B

betreffendStaats- und Bundessteuer 2013

hat das
Steuergerichtden Akten entnommen:

1.1 Da die Steuerpflichtige
A Y die Steuererklärung 2013 nicht eingereicht hatte, nahm die
Veranlagungsbehörde (VB) B am 29. Januar 2015 eine Veranlagung der Staats- und
Bundessteuer 2013 nach Ermessen vor. Dabei wurden nach Ansicht der VB
zweckwidrige Auszahlungen des Freizügigkeitskontos von CHF 238'181 als
Einkommen erfasst. Dagegen liess die Steuerpflichtige am 20. Februar 2015
Einsprache erheben. Sie machte geltend, die angefochtene Veranlagung sei
aufzuheben und die Selbstdeklaration, die am 23. Januar 2015 zugestellt worden
war, als Grundlage für die Besteuerung zu verwenden. Am 14. Januar 2016
verlangte die VB von der Vertreterin der Steuerpflichtigen zusätzliche
Unterlagen. Am 15. Februar 2016 wurde die Vertreterin diesbezüglich gemahnt.
Diese nahm am 2. März 2016 Stellung und reichte weitere Unterlagen ein.

1.2 Mit Verfügung vom
18. Juni 2019 wurde die Einsprache teilweise gutgeheissen. Das steuerbare
Einkommen wurde bei der Staatssteuer auf CHF 401'038 festgesetzt und bei der
Bundessteuer auf CHF 387'538. Das steuerbare Vermögen wurde auf CHF 1'564'191
festgelegt. Dazu wurde v.a. angeführt, aufgrund verschiedener Auffälligkeiten sei
die umstrittene Kapitalleistung aus dem Freizügigkeitskonto infolge Aufnahme
einer selbständigen Erwerbstätigkeit als zweckwidrig zu erachten. Deshalb sei keine
selbständige Erwerbstätigkeit im steuerrechtlichen Sinn aufgenommen worden. Die
Möglichkeit zur Rückzahlung sei auch nicht genutzt worden. Daher sei diese
Kapitalauszahlung aus dem Freizügigkeitskonto zum Einkommen zu addieren. Nach
Eintritt der Rechtskraft würden die bereits bezahlten Steuern auf der
Kapitalleistung zurückerstattet.

2.1 Gegen diese
Verfügung gelangte der Rechtsvertreter der Steuerpflichtigen (nachfolgend
Rekurrentin) mit Rekurs und Beschwerde vom 18. Juli 2019 an das Kantonale
Steuergericht. Es wurde beantragt, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und
das steuerbare und satzbestimmende Einkommen bei der Staatssteuer auf CHF
162'857 und bei der direkten Bundessteuer auf CHF 149'357 neu festzusetzen.
Eventualiter sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und zur Neubeurteilung
an die VB zurückzuweisen. Zudem habe die VB die Prozesskosten, Gerichtskosten
und Parteientschädigung zuzügl. MWST, zu tragen. Zur Begründung wurde im
Wesentlichen ausgeführt, es werde eine falsche Sachverhaltsfeststellung und
eine Verletzung der gesetzlichen Bestimmungen über Kapitalleistungen aus
Vorsorge gerügt. Die Rekurrentin habe die Selbständigkeit nicht einzig deshalb
aufgenommen, um sich das Vorsorgegeld auszahlen zu lassen. Sie habe eine klare
Geschäftsidee gehabt, sei planmässig vorgegangen und nach aussen aufgetreten.
Es habe mehrere Vertragspartner gegeben. Es seien denn Bemühungen zur Erzielung
von Drittumsätzen ersichtlich. Aufgrund der vier Vereinbarungen sei die Rekurrentin
fallweise beigezogen worden; dies sei ein eindeutiges Merkmal einer
selbständigen Erwerbstätigkeit. Dafür würden auch die mit den Kunden
vereinbarte Abrechnungsart und die Höhe der Stundenansätze sprechen. Die
Rekurrentin habe die Tätigkeit in frei gewählter Selbstorganisation und damit
als Selbständige ausgeübt. Es liege auch die für eine selbständige
Erwerbstätigkeit geforderte Arbeitsleistung vor. Die Leistungen seien durch die
Rekurrentin in Rechnung gestellt und nicht durch die Vertragspartner abgerechnet
worden. Bei der Rekurrentin habe auch die Absicht der Gewinnerzielung
bestanden. Zudem habe sie das Unternehmerrisiko getragen. Ausserdem spreche die
Beendigung der Tätigkeit per Juni 2015 nicht gegen eine selbständige
Erwerbstätigkeit. Die Rekurrentin sei immerhin zwei Jahre selbständig
erwerbstätig gewesen. Es dürften keine allzu hohen Anforderungen an das
Vorliegen einer selbständigen Erwerbstätigkeit gestellt werden. Es sei auch
nicht entscheidend, dass sich diese Tätigkeit im Nachhinein als weniger
erfolgreich als geplant herausgestellt habe. Ferner habe die Ausgleichskasse
die Rekurrentin per 1. Juni 2013 als Selbständigerwerbende im Haupterwerb
anerkannt und angeschlossen. Schliesslich habe die Steuerverwaltung selbst das Einkommen
der streitigen Tätigkeit der Rekurrentin als Einkünfte aus selbständiger
Erwerbstätigkeit taxiert.

2.2 Mit Vernehmlassung
vom 13. August 2019 beantragte die VB B (Vorinstanz) die kostenfällige
Abweisung von Rekurs und Beschwerde. Dazu wurde v.a. festgehalten, dass der
umstrittene Umsatz ausschliesslich durch die X AG erzielt worden sei;
Drittumsätze seien keine vorhanden. Die X AG sei im Eigentum des inzwischen
geschiedenen Ehemanns; die Honorarrechnungen hätten vor der Trennung per 18.
Oktober 2015 geendet. Ausserdem sei keine Miete an einen unabhängigen Dritten
bezahlt worden. Sodann würden die Unternehmen der Zusammenarbeitsvereinbarungen
mit einer Ausnahme in direkter Verbindung zum Ehemann bzw. zur X AG stehen. Nebst
diesen Vereinbarungen gebe es keine Nachweise für eine tatsächliche
Zusammenarbeit von Juli 2013 bis Juni 2015; es sei kein Umsatz generiert
worden. Die Vereinbarungen seien mithin fragwürdig. Eine Zusammenarbeit mit
anderen Personen sei nicht nachgewiesen. Die Abhängigkeit zu einem einzigen
Arbeitgeber, der im Besitz des Ehemanns sei, sei hier ausschlaggebend.
Erkennbare Bemühungen, tatsächlich am Wirtschaftsverkehr teilzunehmen, würden
vollends fehlen. Eine selbständige Erwerbstätigkeit im steuerrechtlichen Sinn sei
nicht erkennbar. Die Kapitalleistungen aus dem Vorsorgeguthaben seien
missbräuchlich bezogen worden. Die Auszahlung sei ordentlich mit dem übrigen
Einkommen zu erfassen. Von der bisherigen Beurteilung sei nicht abzusehen.

2.3 Dazu nahm die
Rekurrentin am 16. September 2019 wie folgt Stellung: Die Unterstellung unter
die berufliche Vorsorge sei eine sozialversicherungsrechtliche Frage. Daher
müsse auch die Voraussetzung der Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit
sozialversicherungsrechtlich und nicht steuerrechtlich beurteilt werden. Die
Ausgleichskasse habe die Rekurrentin als Selbständigerwerbende anerkannt; damit
sei hier die Rechtmässigkeit der Kapitalleistung gegeben. Auch wenn eine
selbständige Erwerbstätigkeit im steuerrechtlichen Sinn massgebend sein sollte,
liege eine solche ebenfalls vor. Die Vorinstanz sehe über einige wesentliche
Argumente hinweg. Es sei der Rekurrentin nicht zu unterstellen, sie habe sich
zwecks Bezugs der BVG-Gelder selbständig gemacht. Sodann seien Flatfees in der
Beraterbranche weit verbreitet. Zudem liege eine selbständige Erwerbstätigkeit
nicht erst vor, wenn Einkünfte fliessen würden. Dass die Auftraggeber in
direkter Verbindung zum Ehemann resp. zu seiner Unternehmung stehen würden, sei
zu relativieren. Es erscheine zudem logisch, dass erste Aufträge aus dem
näheren Bekanntenkreis kämen. Weiter sei das Büro des damaligen Treuhänders der
Rekurrentin für deren Arbeiten und Kunden aus dem Raum Basel ideal gewesen. Dass
die Rekurrentin nicht tatsächlich am Wirtschaftsverkehr teilgenommen habe,
treffe auch nicht zu. Ausserdem zeige die unterschiedliche Verbuchung, dass die
Rekurrentin nicht als Arbeitnehmende betrachtet worden sei. Zudem sei sie
selbst für die Sozialversicherungszahlungen verantwortlich gewesen. Ferner
hätte die Vorinstanz weitere Abklärungen bei der Rekurrentin anstellen müssen. Schliesslich
habe die Vorinstanz selbst die Einkünfte aus der fraglichen Tätigkeit für die
Steuerperiode 2013 als Einkünfte aus selbständiger Erwerbstätigkeit veranlagt. Dies
habe sie auch betreffend die Periode 2014 getan. Die Vorinstanz verhalte sich
daher widersprüchlich. Es sei somit in beiden Fällen die selbständige
Erwerbstätigkeit zu bejahen.

Am 17. September
2019 reichte der Vertreter der Rekurrentin noch eine Kostennote ein.

Das
Steuergericht zieht inErwägung:

1.    Rekurs
(betreffend Staatssteuer) und Beschwerde (betreffend direkte Bundessteuer)
erfolgten form- und fristgerecht. Das Kantonale Steuergericht (KSG) ist
sachlich zuständig (§ 160 Abs. 1 des Steuergesetzes, StG, BGS 614.11; Art.
140 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer, DBG, SR 642.11; §
4 Vollzugsverordnung zum DBG, BGS 613.31). Auf die Rechtsmittel ist somit
einzutreten.

2.    Gegenstand des
vorliegenden Verfahrens bildet die Frage, ob die Rekurrentin eine selbständige
Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über die
Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge
(FZG; SR 831.42) aufgenommen hat.

Nach Art. 5 Abs.
1 lit. b FZG bildet die Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit einen
gesetzlichen Barauszahlungsgrund. Sind die gesetzlichen Voraussetzungen für
einen Barauszahlungsgrund erfüllt, so unterliegen diese Kapitalleistungen einer
separaten Besteuerung, indem diese für die Zwecke der direkten Bundessteuer vom
übrigen Einkommen gesondert und zu einem Fünftel der nach dem ordentlichen
Tarif berechneten Steuer erfasst werden (Art. 22 und 38 DBG). Eine solche
separate Besteuerung greift auch auf Ebene der Staatssteuer, wonach solche
Kapitalleistungen getrennt vom übrigen Einkommen besteuert werden (§ 30 und §
47 StG). Es handelt sich um eine erhebliche steuerliche Privilegierung der
Kapitalleistungen gegenüber den Rentenleistungen, da Letztere vollumfänglich
und progressionswirksam mit dem übrigen Einkommen zu versteuern sind (KSG vom
24.9.2018, SGSTA.2017.76; BST.2017.72 E. 2, unter gerichtsentscheide.so.ch).

3.1 Im konkreten Fall
verlor die Rekurrentin per  2013 ihre Arbeitsstelle und wollte sich in der
Folge unter der Firma Z als Unternehmensberaterin selbständig machen. Dazu
bezog sie die 2. Säule im Betrag von CHF 238'181. Umstritten ist, wie gesagt, ob
eine selbständige Arbeitstätigkeit der Rekurrentin bestand. Diese weist dafür
vier Verträge mit Kunden vor (Rekurs/Beschwerde, Beilagen 7-10). Das
diesbezügliche Einkommen betrug CHF 24'164, welches als selbständiges Einkommen
besteuert wurde (Rekurs/ Beschwerde, Rz. 19; Veranlagung, Ziff. 2). Ausserdem
habe die Rekurrentin damals einen Arbeitsplatz gemietet und Briefpapier
gestaltet. Die Vorinstanz bestreitet dagegen, dass eine selbständige Tätigkeit
vorliege; der gesamte Umsatz von CHF 31'500 (7 x CHF 4'500, Vorakten, Beilage 9)
stamme von der X AG, die der frühere Ehemann geführt habe. Ab 1. Juli 2015
habe sich die Rekurrentin von der X AG zum gleichen Lohn formell anstellen
lassen. Die übrigen drei Firmen mit Zusammenarbeitsverträgen seien nicht
unabhängig gewesen; überall hätten personelle Verflechtungen mit der X AG
bestanden, auch die Vermieterin der Büros sei nicht unabhängig gewesen
(Vorakten, Beilagen 3-7).

3.2 Es ist erstellt,
dass die Rekurrentin Bestrebungen tätigte, um eine selbständige Tätigkeit
aufzunehmen (vgl. v.a. Anmeldung bei der Ausgleichskasse, Rekurs/Beschwerde, Beilagen
3-6). Effektiv aufgenommen wurde diese Tätigkeit aber nicht; die einzigen
Einnahmen waren die monatlichen Beträge von CHF 4'500 von der X AG, von der die
Rekurrentin sich ab 1. Juli 2015 zum gleichen Lohn anstellen liess. Eine
selbständige Tätigkeit mit eigener Organisation, eigenem Risiko, Teilnahme am
Wirtschaftsverkehr etc. ist indessen nicht ersichtlich. Dagegen ist es nicht
korrekt, dass das Einkommen von der VB als selbständiges Erwerbseinkommen
besteuert wurde; es hätte als unselbständiges Einkommen besteuert werden
müssen. Betragsmässig ist dies aber nicht entscheidend; insofern kann die
Rekurrentin nichts für sich ableiten. Die Rechtsmittel sind nach dem Gesagten
unbegründet.

3.3 Was die
Rekurrentin weiter einwenden lässt, kann zu keinem anderen Ergebnis führen.

3.3.1 Sie stellt sich
auf den Standpunkt, die Ausgleichskasse habe sie als Selbständigewerbende
qualifiziert. Diesbezüglich gilt, dass die Steuerbehörden bei der Beurteilung,
ob eine selbständige Erwerbstätigkeit vorliegt oder aufgenommen wurde,
grundsätzlich befugt sind, von der Qualifikation der AHV-Ausgleichskasse bzw.
der Vorsorgeeinrichtung abzuweichen und die Rechtmässigkeit der Barauszahlung
in eigener Kompetenz zu überprüfen. Dies vor dem Hintergrund, dass die
Vorsorgeeinrichtungen nicht mit Verfügungsbefugnis ausgestattet sind. Im
Zweifelsfall ist deshalb durch die Steuerbehörden vorfrageweise zu prüfen, ob
ein Barauszahlungsgrund vorliegt (BGer 2C_248/2015/2C_249/2015 vom 2.10.2015 E.
3.3; 2C_156/2010 vom 7.6.2011 E. 3.3; KSG vom 24.9.2018, a.a.O., E. 4).
Entsprechend können die Steuerbehörden in eigener Kompetenz und somit zeitlich
der sozialversicherungsrechtlichen Prüfung nachgelagert die Aufnahme einer
selbständigen Erwerbstätigkeit und die damit verbundene privilegierte
Besteuerung der bezogenen Kapitalleistung überprüfen. Demnach sind die
Rechtsmittel in diesem Punkt unbegründet.

3.3.2 Die Rekurrentin
stellt sich weiter auf den Standpunkt, dass die Kriterien für den Begriff der
selbständigen Erwerbstätigkeit - eigenes Risiko, Einsatz von Arbeit und Kapital,
frei gewählte Organisation, Absicht der Gewinnerzielung und Teilnahme am
Wirtschaftsverkehr - im vorliegenden Fall erfüllt seien.

Als selbständige
Erwerbstätigkeit gilt jene Tätigkeit einer natürlichen Person, mit welcher
diese auf eigenes Risiko, unter Einsatz der Produktionsfaktoren Arbeit und
Kapital, in einer von ihr frei gewählten Arbeitsorganisation, dauernd oder
vorübergehend, haupt- oder nebenberuflich, in jedem Fall aber mit der Absicht
der Gewinnerzielung am Wirtschaftsver-kehr teilnimmt. Untergeordnete
Anhaltspunkte sind etwa die Beschäftigung von Personal, das Ausmass der
Investitionen, ein vielfältiger, wechselnder Kundenstamm und das Vorliegen
eigener Geschäftsräumlichkeiten (BGE 125 II 113 E. 5b; 138 II 251 E. 2.4.2; 134
V 250 E. 3.1). Die Prüfung ist von Fall zu Fall aufgrund einer umfassenden
Würdigung der tatsächlichen Umstände vorzunehmen. Die einzelnen Gesichtspunkte
dürfen dabei nicht isoliert betrachtet werden und können auch in
unterschiedlicher Intensität auftreten (BGE 138 II 251 E. 2.4.2; 125 II 113 E.
5b; KSG vom 24.9.2018, a.a.O., E. 5.1; vgl. auch KSGE 2010 Nr. 10 E. 3.2).

Wie erwähnt,
gibt es keinen abschliessenden Katalog an Indizien, anhand welcher geprüft
werden kann, ob eine selbständige Erwerbstätigkeit vorliegt oder nicht.
Entscheidend ist vielmehr der Einzelfall unter Berücksichtigung der
tatsächlichen Umstände. Die Rekurrentin hatte anhand der Unterlagen und Angaben
wie gesehen (oben, E. 3.2) keine eigene Klientschaft; die Arbeiten wurden über
die Firma des damaligen Ehemanns, die X AG, abgewickelt. Die Rekurrentin war insofern
nicht selbständig erwerbstätig. Die umstrittene Barauszahlung erfolgte damit
nicht rechtmässig und ist daher nicht gesondert vom übrigen Einkommen zu
besteuern (vgl. KSGE 2010 Nr. 10 E. 3.3). Das ordentlich zu besteuernde
Einkommen der Rekurrentin kann somit nicht um die Kapitalauszahlung von CHF
238'181 gekürzt werden. Dass die Sozialversicherungsbeiträge offenbar nicht
zurückgeführt wurden, kann auch nichts ändern.

3.3.3 Sodann zeigt
sich, dass aufgrund der vorgenannten Sachverhaltskonstellation nicht davon
ausgegangen werden kann, dass die ernstliche Absicht der Aufnahme einer
selbständigen Erwerbstätigkeit vorgelegen hat; von einer Teilnahme am
Wirtschaftsverkehr mit der Absicht der Gewinnerzielung kann daher nicht gesprochen
werden. Die sog. Gewinnstrebigkeit zeichnet sich durch ein subjektives und ein
objektives Moment aus: Zum einen muss (subjektiv) die Absicht Gewinn zu
erzielen, gegeben sein. Zum andern muss die Tätigkeit auch zur Gewinnerzielung
geeignet sein (BGer 2C_375/2015 vom 1.12.2015 E. 7.1, in: RDAF 2016 II S. 88;
2C_188/2015/2C_189/2015 vom 23.10.2015 E. 2.2; 2C_206/2011/ 2C_247/2011 vom 12.4.
2011 E. 4; KSG vom 24.9.2018, a.a.O., E. 5.8). Führt man sich die vorgenannten
Sachverhaltsumstände vor Augen, so muss sich die Rekurrentin diese auch vor dem
Hintergrund des objektiven Moments der Gewinneignung entgegenhalten lassen: Die
einzigen Einnahmen von der Firma des ehemaligen Ehemanns, der X AG, zeigen,
dass es der Beratungstätigkeit, wie sie die Rekurrentin über ihre Firma
betrieben bzw. nicht betrieben hat, objektiv gesehen an der Gewinneignung
fehlt. Die Rekurrentin liess sich denn auch in der Folge von der X AG zum
gleichen Lohn anstellen. Die Rekurrentin vermag somit nicht glaubhaft
aufzuzeigen, dass sie tatsächlich eine selbständige Beratungstätigkeit aufgenommen
hat.

Rekurs und
Beschwerde sind nach den Erwägungen abzuweisen.

4.    Bei diesem
Verfahrensausgang hat die Rekurrentin die Kosten zu tragen. Diese sind in
Anwendung der §§ 3 und 150 des Gebührentarifs (BGS 615.11) auf CHF 3'619
festzusetzen (Grundgebühr: CHF 1'000; Zuschlag: CHF 2'619). Ausgangsgemäss ist
keine Parteientschädigung geschuldet.

****************

Demnach
wirderkannt:

1.Rekurs und Beschwerde
werden abgewiesen.

2.Die Gerichtskosten von
CHF 3'619 werden der Rekurrentin/Beschwerdeführerin zur Bezahlung auferlegt.

Im
Namen des Steuergerichts

Der
Präsident:                   Der Sekretär:

Dr. Th. A. Müller                W.
Hatzinger

Rechtsmittel:Gegen diesen
Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Bundesgericht (Adresse:
Schweizerisches Bundesgericht, 1000 Lausanne 14) Beschwerde in
öffentlichrechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift hat
die Begehren, deren Begründung mit Angaben der Beweismittel und die
Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten.

Dieser Entscheid ist
schriftlich zu eröffnen an:

- Vertreter der
Rekurrentin/ Beschwerdeführerin (eingeschrieben)

- VB B (mit
Steuerakten)

- KStA, Recht und
Aufsicht

- Finanzdepartement

- Steuerregisterführer

- EStV, Hauptabt. dir.
BSt, Bern

Expediert am: