so_gerichte · VWBES.2019.91 · 2019-06-06 · de

Persönlicher Verkehr

Solothurn Verwaltungsgericht 06.06.2019 VWBES.2019.91
Soleure Verwaltungsgericht 06.06.2019 VWBES.2019.91
Soletta Verwaltungsgericht 06.06.2019 VWBES.2019.91

Persönlicher Verkehr

Verwaltungsgericht
Urteil
vom
6. Juni 2019
Es wirken mit:
Präsidentin Scherrer Reber
Oberrichter Müller
Oberrichter Frey
Gerichtsschreiberin Kofmel
In Sachen
A.___,
vertreten durch Rechtsanwalt Elmar Wohlhauser,
Beschwerdeführer
gegen
1.
KESB
Region Solothurn,
2.
B.___
Beschwerdegegnerinnen
betreffend
Persönlicher
Verkehr
zieht das Verwaltungsgericht in
Erwägung:
I.
1.1 A.___ und B.___ sind die unverheirateten
Eltern von C.___, geb. [...] 2013. Die Kindsmutter ist sorge- und
obhutsberechtigt.
1.2 Die Beziehung der Kindseltern war während
des Zusammenlebens von diversen Spannungen, Streitigkeiten und Übergriffen
geprägt. Das Paar trennte sich im November 2017. Der Kindsvater machte gegenüber
der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Region Solothurn (nachfolgend: KESB) geltend,
die Kindsmutter habe ihm nach der Trennung das Besuchsrecht zu seiner Tochter
verweigert bzw. nach Gutdünken entschieden, wann er seine Tochter sehen dürfe. Wegen
der psychischen Erkrankung der Kindsmutter sei er um das Wohl seiner Tochter
besorgt. Die KESB eröffnete darauf ein Verfahren.
1.3 Mit Verfügung vom 15. Januar 2018 beauftragte
die KESB die Sozialen Dienste Oberer Leberberg mit der Abklärung der
Lebenssituation und des Kindswohls von C.___ und ihrer Halbschwester.
1.4 Auf Ersuchen der Sozialen Dienste
Oberer Leberberg ordnete die KESB mit Entscheid vom 5. April 2018 die
Durchführung einer KOFA-Abklärung (kompetenzorientierte Familienarbeit) durch
die Fachstelle «kompass», Solothurn, an.
1.5 Der Abklärungsbericht datiert vom 3.
September 2018. Es wird darin die Errichtung einer Beistandschaft (Regelung und
Begleitung der Kommunikation auf Elternebene, Klärung und Regelung des
Besuchsrechts für C.___ und allenfalls Klärung und Regelung der Obhut von C.___
und ihrer Schwester) und die Konfliktmediation zwischen den Kindseltern
empfohlen.
1.6 Mit Schreiben vom 14. September 2018
beantragten die Sozialen Dienste Oberer Leberberg der KESB, sie habe die
Empfehlungen der KOFA-Abklärung zu prüfen und eine Erziehungsaufsicht nach Art.
307 Abs. 3 ZGB abzuschliessen.
1.7 Mit Eingabe vom 26. Oktober 2018
reichte der Kindsvater bei der KESB ein Gesuch um Erlass provisorischer und
superprovisorischer Massnahmen ein und beantragte im Wesentlichen:
1.    […]
2.    […]
3.    Dem
Gesuchsteller sei für das Kind C.___ […] vorsorglich ein ordentliches
Besuchsrecht zuzusprechen.
Mangels
einer einvernehmlichen Parteivereinbarung werde dem Gesuchsteller folgendes
Besuchsrecht eingeräumt:
-
jeden Mittwochabend von
17:00 Uhr bis Donnerstagmorgen Schulbeginn,
-
jedes zweite Wochenende von
Freitag 18:00 Uhr bis Sonntag 18:00 Uhr, wobei die Besuchswochenenden auf
diejenigen seiner Söhne […] abzustimmen seien.
-
die Hälfte der Schulferien
pro Kalenderjahr, wobei der Gesuchsteller sein Ferienrecht zwei Monate im
Voraus anzukündigen habe.
-
in den ungeraden Jahren
verbringt die Tochter C.___ […] den Geburtstag, Ostermontag sowie den 24.
Dezember beim Kindsvater und den Ostersonntag, den 1. August, den 25. Dezember
und den 31. Dezember bei der Kindsmutter, in den geraden Jahren umgekehrt.
4.    Dem
Gesuchsteller sei für das Kind C.___ […] superprovisorisch ein ordentliches
Besuchsrecht zuzusprechen, welches wie folgt stattfindet:
-
jeden Mittwochabend von
17:00 Uhr bis Donnerstagmorgen Schulbeginn,
-
jedes zweite Wochenende von
Freitag 18:00 Uhr bis Sonntag 18:00 Uhr.
5.    Es
sei für das Kind C.___ […] eine Beistandschaft einzurichten und der Beistand zu
beauftragen, das Besuchsrecht zu überwachen.
6.    […]
7.    […]
Zudem stellte er ein Gesuch um Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege.
1.8 Die Kindsmutter nahm mit Eingabe vom
3. Dezember 2018 Stellung zum Gesuch des Kindsvaters vom 26. Oktober 2018. Sie
verlangte, das Besuchsrecht sei jedes zweite Wochenende von Freitag 18:00 Uhr
bis Sonntag 19:30 Uhr festzusetzen, die Besuchswochenenden seien mit denjenigen
von C.___s Halbschwester abzustimmen und es sei ein Ferienrecht von drei Wochen
zu gewähren. Ausserhalb des ordentlichen Besuchsrecht sei sie gewillt, C.___
nach Möglichkeit auch mehr Zeit bei ihrem Vater verbringen zu lassen, dies nach
Absprache. Sie sei damit einverstanden, dass für C.___ eine Beistandschaft
errichtet werde, um das ordentliche Besuchsrecht zu überwachen.
2. Am 31. Januar 2019 erliess die KESB,
soweit vorliegenden relevant, folgenden Entscheid:
3.1 Es
wird derzeit keine kindesschutzrechtliche Massnahme für C.___ […] angeordnet.
Das Verfahren wird damit geschlossen.
3.2 Das Kontaktrecht zwischen dem
Kindsvater und C.___ wird wie folgt festgelegt:
·
Der Kindsvater hat
das Recht, C.___ jedes zweite Wochenende von Freitag 18:00 Uhr bis Sonntag
19:30 Uhr zu sehen;
·
Der Kindsvater hat
das Recht, jährlich vier Wochen Ferien mit C.___ zu verbringen. Die Ferien sind
mindestens drei Monate im Voraus zwischen den Kindseltern abzusprechen.
3.3 […]
3.4 […]
3.5 […]
3.6 Das
Gesuch des Kindsvaters vom 26. Oktober 2018 auf unentgeltliche Rechtspflege in
Bezug auf die Beiordnung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands wird abgewiesen.
3.7 […]
3.8 […]
3.9 […]
3.10     Auf
das Gesuch des Kindsvaters vom 26. Oktober 2018 auf unentgeltliche Rechtspflege
in Bezug auf die Verfahrenskosten im Verfahren zur Prüfung von
Kindesschutzmassnahmen wird nicht eingetreten.
3.1 Dagegen liess der Kindsvater (nachfolgend:
Beschwerdeführer) am 7. März 2019 Beschwerde an das Verwaltungsgericht des
Kantons Solothurn einreichen, mit den folgenden Rechtsbegehren:
1.
Auf die Beschwerde sei einzutreten.
2.
Die Beschwerde sei gutzuheissen.
3.
Der Entscheid der Kindes- und
Erwachsenenschutzbehörde Region Solothurn vom 31. Januar 2019 sei aufzuheben.
4.1 Dem
Beschwerdeführer sei für das Kind C.___ […] ein ordentliches Besuchsrecht
einzuräumen. Mangels einer einvernehmlichen Parteivereinbarung werde dem
Beschwerdeführer folgendes Besuchsrecht eingeräumt:
-
jeden Mittwochabend von
17:00 Uhr bis Donnerstagmorgen Schulbeginn.
-
jedes zweite Wochenende von
Freitag 18:00 Uhr bis Sonntag 19:30 Uhr, wobei die Besuchswochenenden auf
diejenigen seiner Söhne […] abzustimmen seien.
-
in den ungeraden Jahren
verbringt die Tochter C.___ […] den Geburtstag, Ostermontag sowie den 24.
Dezember beim Kindsvater und den Ostersonntag, den 1. August, den 25. Dezember
und den 31. Dezember bei der Kindsmutter, in den geraden Jahren umgekehrt.
4.2 Es
sei für das Kind C.___ […] eine Beistandschaft einzurichten und der Beistand zu
beauftragen, das Besuchsrecht zu überwachen.
4.3 Subsidiär
(zu Ziff. 4.1 und 4.2): Die Angelegenheit sei im Sinne der Erwägungen an die
Vorinstanz zurückzuweisen.
5.    Die Gerichtskosten seien der
Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.
6.1 Dem
Beschwerdeführer sei für das vorinstanzliche Verfahren eine angemessene
Parteientschädigung von mind. CHF 1'250.00 (exkl. MwSt.) zuzusprechen.
6.2 Subsidiär:
Dem Beschwerdeführer sei für das vorinstanzliche Verfahren die vollständige
unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung von Rechtsanwalt Elmar Wohlhauser
als amtlicher Rechtsbeistand zuzusprechen.
7.    Für
das Beschwerdeverfahren sei dem Beschwerdeführer durch die Beschwerdegegnerin eine
angemessene Parteientschädigung von mind. CHF 2'500.00 (exkl. MwSt.)
zuzusprechen.
Zudem ersuchte er um Erlass
vorsorglicher Massnahmen und um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
3.2 Mit Verfügung vom 8. März 2019 wies
der Instruktionsrichter den Antrag um vorsorgliche Massnahmen sowie den Antrag
um Einsetzung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands ab und erklärte, über das
Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege werde nach Eingang der
Akten entschieden.
3.3 Mit Beschwerdeantwort vom 26. März
2019 schloss die KESB auf Beschwerdeabweisung, soweit darauf überhaupt
einzutreten sei, unter Kostenfolge.
3.4 Die Kindsmutter schloss mit Eingabe
vom 27. März 2019 ebenfalls auf Abweisung der Beschwerde. Sie führte aus, es
sei dem Kindsvater ein Besuchsrecht alle zwei Wochen von Freitag, 18:00 Uhr bis
Sonntag 19:30 Uhr einzuräumen. Die Besuchswochenenden seien mit demjenigen
ihrer Tochter abzustimmen. Dem Kindsvater sei ein Ferienrecht von jährlich drei
Wochen einzuräumen. Eine Beistandschaft für C.___ könne eingerichtet werden.
3.5 Mit Replik vom 17. April 2019 hielt
der Beschwerdeführer an den bereits gestellten Rechtsbegehren fest.
4. Für die Parteistandpunkte und die
Erwägungen im angefochtenen Entscheid wird grundsätzlich auf die Akten
verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen.
II.
1. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art.
450 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [ZGB, SR 210] i.V.m. § 130 des
Einführungsgesetzes zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch [EG ZGB, BGS 211.1]).
Der Beschwerdeführer ist als Kindsvater durch den angefochtenen Entscheid beschwert
und damit
zur Beschwerde
legitimiert.
Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.1 Der Beschwerdeführer macht in
mehrerer Hinsicht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 der
Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft [BV, SR 101])
geltend.
Er rügt zum einen, der angefochtene Entscheid enthalte keine nachvollziehbare
und objektive Begründung. Insbesondere fehle eine Begründung bezogen auf den
Einzelfall und eine Begründung, weshalb der getroffene Entscheid dem Kindeswohl
am ehesten entspreche. Es sei nicht nachvollziehbar, warum die Vorinstanz das
Besuchsrecht nicht wie bisher gelebt geregelt habe. Zudem werde die Abweisung
des Gesuchs um unentgeltlichen Rechtsbeistand nicht genügend begründet.
2.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör
verlangt insbesondere, dass die Gerichte die rechtserheblichen Vorbringen der
Parteien anhören und bei der Entscheidfindung berücksichtigen (BGE 136 I 184 E.
2.2.1; 134 I 83 E. 4.1). Damit sich die Parteien ein Bild über die Erwägungen
des Gerichts machen können, ist sein Entscheid zu begründen. Die Begründung
muss kurz die Überlegungen nennen, von denen sich das Gericht hat leiten lassen
und auf die sich sein Entscheid stützt. Nicht erforderlich ist hingegen, dass
sich der Entscheid mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt
und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Es genügt, wenn der
Entscheid gegebenenfalls sachgerecht angefochten werden kann (BGE 142 III 433
E. 4.3.2; 136 I 184 E. 2.2.1; je mit Hinweisen).
2.3
Inwiefern der angefochtene Entscheid
diesen Minimalanforderungen nicht genügen würde, ist nicht ersichtlich. Aus der
Begründung der Vorinstanz geht hervor, dass sie infolge gewährleistetem
Kindeswohl und gestützt auf die Grundsätze der Subsidiarität und Verhältnismässigkeit
auf kindesschutzrechtliche Massnahmen verzichtete, dass sie das Besuchsrecht im
Sinne eines Kompromisses und nach Praxisüblichkeit festlegte und dass sie das
Gesuch um Beiordnung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands abwies, weil sich keine
schwierigen rechtlichen Fragen stellten (vgl. dazu Erw. II/4.2 und Erw. II/7.2 nachstehend).
Wie es sich damit verhält, ist keine Frage der Verletzung des rechtlichen
Gehörs, sondern eine solche der Anwendung des materiellen Rechts.
Die Verfügung der Vorinstanz wurde denn
auch so abgefasst, dass der Beschwerdeführer, der anwaltlich vertreten ist,
diese in Kenntnis der entscheidrelevanten Argumente ans Verwaltungsgericht weiterziehen
konnte.
2.4 Der Beschwerdeführer
rügt zum andern eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, indem ihm die
Vorinstanz nicht sämtliche Akten zur Einsicht überlassen habe. Die Vorinstanz
habe ihm die in der Stellungnahme vom 26. März 2019 erwähnten Akten aus dem
Jahr 2015 vorenthalten.
2.5 Das Akteneinsichtsrecht
ist Teil des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Aus Inhalt und Funktion des
Akteneinsichtsrechts folgt, dass grundsätzlich sämtliche beweiserheblichen
Akten den Beteiligten gezeigt werden müssen, sofern in der sie unmittelbar
betreffenden Verfügung darauf abgestellt wird. Denn es gehört zum Kerngehalt
des rechtlichen Gehörs, dass der Verfügungsadressat vor Erlass eines für ihn
nachteiligen Verwaltungsaktes zum Beweisergebnis Stellung nehmen kann (vgl. statt
vieler: BGE 132 V 387 E. 3.1).
2.6 Mit Schreiben vom 14.
September 2018 wurden dem Vertreter des Beschwerdeführers die Originalakten zugestellt.
Mit Verfügung vom 16. November 2018 wies die KESB den Kindsvater darauf hin,
dass ihm sämtliche Akten der KESB zur Einsicht zugestellt worden seien. Es gibt
keine Hinweise darauf, dass die Feststellung der KESB nicht der Wahrheit
entsprechen würde und es darf als erstellt gelten, dass der Beschwerdeführer
Kenntnis der erheblichen Akten hatte. Die Rüge der Gehörsverletzung ist somit
unbegründet.
3.1 Der Beschwerdeführer
macht eine Rechtsverweigerung i.S.v. Art. 450a Abs. 2 ZGB sowie eine Verletzung
der Art. 9 und 29 Abs. 1 BV geltend. Am 26. Oktober 2018 habe er bei der
Vorinstanz hinsichtlich einer Regelung des Besuchsrechtes ein Gesuch um
superprovisorische Massnahmen gestellt. Die Vorinstanz habe auf die
superprovisorischen Massnahmen nicht reagiert. Durch die Nichtbehandlung sei
ihm ein erheblicher Nachteil widerfahren, da das Besuchsrecht für seine Tochter
während weiterer drei Monaten nicht geregelt gewesen sei und er damit weiterhin
sein Kontaktrecht gegenüber der Kindsmutter nicht habe durchsetzen können.
3.2 Es trifft zu, dass die
Vorinstanz aus nicht dargelegten Gründen bis zum Entscheid über die
vorsorglichen Massnahmen am 31. Januar 2019 nicht über das beantragte
Superprovisorium verfügt hat. Nach dem erfolgten Entscheid über die
vorsorglichen Massnahmen ist der Entscheid über die superprovisorischen
Massnahmen jedoch gegenstandslos geworden. Eine Rückweisung, wie sie der
Beschwerdeführer beantragt, macht mit Blick auf die nachfolgenden Ausführungen
keinen Sinn. Indes ist dem Untätigbleiben der KESB beim Kostenpunkt Rechnung zu
tragen.
4.1 Umstritten ist zum einen die
Abweisung der Errichtung von kindesschutzrechtlichen Massnahmen und zum andern
der Umfang des persönlichen Verkehrs.
4.2 Die Vorinstanz stützte
sich bei ihrem Entscheid auf den KOFA-Bericht vom 3. Sep­tember 2018 und erwog
zusammengefasst und im Wesentlichen, was folgt: Das Wohl von C.___ sei nicht in
einem Masse gefährdet, dass sich die Errichtung kindes­schutzrechtlicher
Massnahmen rechtfertigen würden. Die vom Kindsvater vermuteten
Gefährdungsmomente hätten allesamt nicht bestätigt werden können. Im
KOFA-Bericht werde jedoch festgehalten, dass durchaus Handlungsbedarf bestehe, um
das Kindswohl zu optimieren. Dies weil die Kommunikation auf Eltern- und
Beziehungsebene konflikthaft und von gegenseitigen Vorwürfen geprägt sei. Die
Fachstelle «kompass» empfehle darum, eine Beistandschaft zur Regelung und
Begleitung der Kommunikation auf Elternebene (Konfliktthemen, Erziehungsthemen,
Zusammenarbeit mit Schule) zu errichten, das Besuchsrecht für C.___ zu regeln
und eine Konfliktmediation zwischen den Kinds­eltern anzuordnen. Der Einschätzung
von «kompass», dass die Beziehung zwischen den Kindseltern als konflikthaft und
von gegenseitigen Vorwürfen geprägt sei und dass sich C.___ in einem
Loyalitätskonflikt befinde, sei zwar grundsätzlich zuzustimmen. Die empfohlenen
Massnahmen seien jedoch nicht geeignet und ziel­führend, um diesem Umstand zu
begegnen. Die Verantwortung für den Schutz ihrer Tochter und die Gewährung des
Kindswohls liege in erster Linie bei den Eltern. Allfällige
Kindesschutzmassnahmen würden ausschliesslich subsidiär zum Tragen kommen. Ziel
und Zweck einer Kindesschutzmassnahme könne nicht sein, die Eltern davon zu
befreien, zusammen zu kommunizieren und sich miteinander auseinanderzusetzen. Mit
der Errichtung einer Beistandschaft bestehe die Gefahr, dass die Eltern sich
der Verantwortung gänzlich entziehen würden, gemeinsam nach Lösungen zu suchen,
um ihre Elternverantwortung miteinander, statt gegeneinander wahrzunehmen.
Sowohl die Errichtung einer Beistandschaft als auch die Anordnung einer
Elternmediation bedürfe eines Mindestmasses an Problemeinsicht und Veränderungsbereitschaft
der Betrof­fenen, was vorliegend nicht gegeben sei. Es sei davon auszugehen,
dass sich die Situation zwischen den Kindseltern mit der behördlichen Regelung
des Besuchsrechts entspannen werde. Im Sinne der Grundsätze der Subsidiarität
und Verhältnismässigkeit werde deshalb auf die Errichtung einer Beistandschaft
zur Überwachung des persönlichen Verkehrs verzichtet. Im Sinne eines
Kompromisses (zwischen den Anträgen der Kindeseltern) und eines praxisüblichen
Besuchsrechts werde das Besuchsrecht zwischen C.___ und ihrem Vater wie folgt
festgelegt: Der Kindsvater habe das Recht, C.___ jedes zweite Wochenende von
Freitag, 18.00 Uhr, bis Sonntag, 19.30 Uhr, zu sehen und jährlich vier Wochen
Ferien mit C.___ zu verbringen.
4.3 Der Beschwerdeführer
bringt vor, er habe Antrag auf Regelung des Besuchsrechts gestellt, weil sich
die Kindsmutter in der Vergangenheit nicht an das vereinbarte Besuchsrecht
gehalten habe (jeden Mittwochabend und jedes zweite Wochenende). Er habe in seiner
Eingabe vom 26. Oktober 2018 auf die Schwierigkeiten bei der Durchsetzung des
Besuchsrechts hingewiesen. Der psychische Zustand der Kindsmutter sei
ungenügend abgeklärt worden. Die Vorinstanz habe das Kindswohl nicht genügend
beachtet. Das von ihm beantragte Besuchsrecht entspreche dem Kindswohl am
meisten. Warum die Vorinstanz hier Einschränkungen vornehme, sei nicht
nachvollziehbar und erweise sich als Ermessensmissbrauch. Es widerspreche zudem
dem Kindeswohl, keine Beistandschaft einzurichten. Die Vorinstanz wolle in
einer als konfliktreich erwiesenen Angelegenheit von einer Beistandschaft absehen
und das Kind im schlimmsten Fall einem Loyalitätskonflikt zwischen den Eltern
überlassen, ohne dass ein Beistand intervenieren könnte.
5.1 Gemäss Art. 273 Abs. 1 ZGB haben
Eltern, denen die elterliche Sorge oder Obhut nicht zusteht, und das
minderjährige Kind gegenseitig Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr.
Bei der Ausgestaltung des Kontaktrechts hat das Kindeswohl im Vordergrund zu
stehen. Bei der Festsetzung des Besuchsrechts geht es nicht darum, einen
gerechten Interessenausgleich für die Eltern zu finden, sondern darum, den
elterlichen Kontakt mit dem Kind in dessen Interesse zu regeln; oberste
Richtschnur für die Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs ist deshalb stets
das Kindeswohl, das anhand der Umstände des konkreten Einzelfalles zu
beurteilen ist. Auszugehen ist dabei von der kinderpsychologischen Erkenntnis,
dass in der Regel eine Beziehung zu beiden Elternteilen wichtig ist, da sie bei
der Entwicklung und Identitätsfindung des Kindes eine wichtige Rolle spielen
kann (Urteil des BGer 5A_160/2011 E. 4; BGE 122 III 404 E. 3a).
5.2 Liegen keine Hinweise auf eine
konkrete Gefährdung des Kindeswohls vor, ist ein Besuchs- und Ferienrecht im
üblichen Umfang anzuordnen. In der Gerichtspraxis haben sich sogenannte übliche
Besuchsrechte eingebürgert. Die französische Schweiz gewährt mit zwei
Wochenenden pro Monat (Freitagabend bis Sonntag) und bis sechs Wochen Ferien
pro Jahr sowie einem Besuchsanteil an Doppelfeiertagen ein eher grosszügiges Besuchsrecht.
In der Deutschschweiz gilt mittlerweile ein ähnlich grosszügiger Massstab,
sofern die Eltern in Bezug auf das Besuchsrecht einvernehmliche Regelungen
finden. Liegt hingegen keine einvernehmliche Regelung vor, sind in der Praxis
bei Kindern im Grundschulalter zwei Wochenenden pro Monat (Samstag bis Sonntag)
und zwei bis drei Wochen Ferien pro Jahr, im Vorschulalter jedoch nur ein Tag
oder zwei Halbtage pro Monat üblich (Andrea Büchler, FamKomm Scheidung, Band I,
3. Aufl. 2017, Art. 273 N 23, mit zahlreichen Hinweisen auf die Praxis und
Lehre).
5.3 Die Vorinstanz, welche das Kontaktrecht
zwischen Kindsvater und C.___ auf jedes zweite Wochenende von Freitag 18:00 Uhr
bis Sonntag 19:30 Uhr festlegte und dem Kindsvater jährlich ein vierwöchiges
Besuchsrecht gewährte, setzte nach dem Vorgenannten ein grosszügiges und über
das Übliche herausgehende Besuchsrecht fest. Dabei ist zu beachten, dass die
zuständige Behörde nur den Mindestanspruch festlegt und es den Kindseltern
freigestellt ist, im gegenseitigen Einverständnis ein weitergehendes
Besuchsrecht zu praktizieren. Entsprechend erklärte die Kindsmutter bereits in
ihrer Eingabe vom 3. Dezember 2018, sie sei gewillt, C.___ nach Möglichkeit
auch mehr Zeit bei Ihrem Vater verbringen zu lassen. Nach dem Gesagten ist das
von der Vorinstanz festgelegte Besuchsrecht nicht zu beanstanden.
6.1 Gemäss Art. 307 Abs. 1 ZGB trifft
die Kindesschutzbehörde geeignete Massnahmen zum Schutz des Kindes, wenn dessen
Wohl gefährdet ist und die Eltern nicht von sich aus für Abhilfe sorgen oder
dazu ausserstande sind.
6.2 Die Vorinstanz beauftragte die Sozialen
Diensten Oberer Leberberg, kindesschutzrechtliche Massnahmen zu prüfen. Die
Sozialen Dienste ihrerseits beauftragten darauf die Institution «kompass» mit
einer KOFA-Intensivabklärung. Dem Bericht ist zusammengefasst zu entnehmen,
dass die Grundbedürfnisse von C.___ und ihrer Halbschwester gewährleistet seien.
Beide Kinder seien gepflegt, genährt und geschützt. Die Kindsmutter als primäre
Bezugsperson der Kinder sei vertraut, verlässlich und verfügbar. C.___ und ihre
Halbschwester würden von ihrer Mutter Anerkennung, Anregung und Anleitung
bekommen. Beide Kinder könnten sinnliche, sinnstiftende und sinnvolle
Erfahrungen machen. Die Erziehungsfähigkeit der Kindsmutter bzw. die Qualität
der mütterlichen Fürsorge könne betreffend der physiologischen Bedürfnisse, des
Schutzes und der Sicherheit, der sozialen Bindung, der Wertschätzung, der sozialen,
kognitiven emotionalen und ethischen Erfahrungen als gut eingestuft werden. Die
Qualität betreffend der sozialen Bindung könne als genügend eingestuft werden. Aus
sozialarbeiterischer Sicht seien keine Zeichen festgestellt worden, welche auf
eine psychische Erkrankung der Kindsmutter hinweisen würden. Diese Beurteilung
sei aufgrund von Beobachtungen, Interaktionen und Gesprächen der Kindsmutter
mit den Kindern und aufgrund der Aussagen der an der Abklärung beteiligten
Fachkräfte entstanden. Zu betonen sei, dass der Kindsvater eine andere
Einschätzung bezüglich dieser Frage äussere. Obwohl das Kindswohl von C.___ und
ihrer Halbschwester (sowohl von der abklärenden Stelle als auch von den
involvierten Fachkräften) als gewährleistet erachtet werde, bestehe
Handlungsbedarf, um das Kindswohl zu optimieren. Dies weil die Kommunikation
auf Eltern- und Beziehungsebene mehr oder weniger konflikthaft und von
gegenseitigen Vorwürfen geprägt sei. Handlungsbedarf bestehe bei der
Verantwortungsübernahme durch die Kindseltern betreffend der ungeklärten
Besuchsrechtsregelung. Um C.___ und ihrer Halbschwester bessere
Entwicklungsbedingungen zu ermöglichen und die Kinder vom bestehenden
Loyalitätskonflikt zwischen ihren Eltern zu befreien, brauche es eine enge
fachliche Begleitung. Es werde deshalb die Errichtung einer Beistandschaft
sowie eine Konfliktmediation zwischen den Kindseltern empfohlen.
6.3 Erfordern es die Verhältnisse, so
ernennt die Kindesschutzbehörde dem Kind einen Beistand, der die Eltern in
ihrer Sorge um das Kind mit Rat und Tat unterstützt (Art. 308 Abs. 1 ZGB). Sie
kann dem Beistand besondere Befugnisse übertragen (Art. 308 Abs. 2 Satz 1 ZGB).
Wie jede Kindesschutzmassnahme setzt eine Beistandschaft voraus, dass das Wohl
des Kindes gefährdet ist. Weiter ist nach dem Prinzip der Subsidiarität
notwendig, dass diese Gefahr nicht von den Eltern selbst abgewendet werden kann
(Art. 307 Abs. 1 ZGB). Sodann verlangt der Grundsatz der Verhältnismässigkeit,
der das gesamte Kindesschutzrecht beherrscht, dass die verfügte Massnahme zur
Abwendung der Kindeswohlgefährdung geeignet und erforderlich ist. Damit darf
der Gefahr insbesondere nicht durch eine der weniger einschneidenden Massnahmen
nach Art. 307 ZGB vorgebeugt werden können (vgl. zum Ganzen: BGE 140 III 241 E
2.1; Urteile des BGer 5A_656/2016 vom 14. März 2017 E. 4; 5A_7/2016 vom 15.
Juni 2016 E. 3.3.1; allgemein zum Grundsatz der Verhältnismässigkeit vgl. statt
vieler BGE 140 II 194 E. 5.8.2).
6.4 Das Subsidiaritätsprinzip ist
Ausdruck des Gedankens des Vorrangs der Familie gegenüber staatlichen
Eingriffen. Es sind vorab die Eltern gehalten, eine Gefährdung des Kindeswohls
abzuwenden. Nur wenn die Eltern der Kindeswohlgefährdung nicht Abhilfe
verschaffen, soll die Kindesschutzbehörde intervenieren (Kurt Affolter-Fringeli/Urs
Vogel, Berner Kommentar, 2016, Vorbem. Art. 307-327c N 262 ff.; Peter
Breitschmid, in Thomas Geiser et al. [Hrsg.]: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch
I, 6. Aufl. 2016, Art. 307 N 6; Christoph Häfeli, Grundriss zum Kindes- und
Erwachsenenschutz, 2. Aufl. 2016, Rz. 40.04). Kindesschutzmassnahmen sollen die
elterlichen Bemühungen nicht ersetzen, sondern ergänzen (Grundsatz der
Komplementarität; Urteile des BGer 5A_540/2015 vom 26. Mai 2016 E. 4.4.2;
5A_401/2015 vom 7. September 2015 E. 5.2; 5A_188/2013 vom 17. Mai 2013 E. 3,
in: FamPra.ch 2013 S. 811).
6.5 Die Kindesschutzbehörden sind damit
zur Zurückhaltung aufgerufen, sofern die Eltern einer Kindeswohlgefährdung
effektiv begegnen. Kindesschutzmassnahmen orientieren sich allerdings stets am
Wohl des Kindes und sind in die Zukunft gerichtet (Art. 307 Abs. 1 ZGB; Urteile
des BGer 5A_200/2015 vom 22. September 2015 E. 7.2.2, in: FamPra.ch 2016 S.
302; 5A_995/2014 vom 16. April 2015 E. 6.3). Kindesschutz verlangt daher ein
vorausschauendes Handeln der Behörden. Diese sind gehalten, zum frühestmöglichen
Zeitpunkt mit gezielten Massnahmen möglichst präventiv die festgestellte
Kindeswohlgefährdung abzuwenden (Affolter-Fringeli/Vogel, a.a.O., Vorbem. Art.
307-327c N 260; Peter Breitschmid, a.a.O., Art. 307 N 5).
6.6 Wie dargelegt, verlangt der
Kindesschutz nach einem vorausschauenden Handeln der Behörde.
Kindeswohlgefährdungen sollen möglichst präventiv abgewendet werden. Es
widerspricht dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit, wenn eine
Kindesschutzmassnahme auf Vorrat zu einem Zeitpunkt angeordnet wird, in dem sie
(noch) nicht notwendig ist (Affolter-Fringeli/Vogel, a.a.O., Vorbem. Art.
307-327c N 271). Aus dem Abklärungsbericht ergibt sich, dass das Kindswohl
derzeit gewährleistet ist. Der Beschwerdeführer führt in seiner
Beschwerdeschrift (S. 8) aus, seit dem Gesuch vom 26. Oktober 2018 habe sich
die Situation merklich beruhigt, insbesondere in dem Sinn, dass sich die
Kindsmutter wieder kooperativ und kommunikativ zeige. Es ist somit davon
auszugehen, dass die Kindseltern die Besuche bzw. die Übergabe des Kindes ohne
Beistand bewerkstelligen können. Eine Beistandschaft erweist sich derzeit nicht
als erforderlich und damit als unverhältnismässig. Zwar mag es sein, dass das
Kindswohl mit Massnahmen optimiert werden könnte. Da derzeit keine
Kindswohlgefährdung gegeben ist, ist im jetzigen Zeitpunkt auch keine
Beistandschaft zur Abwendung der Kindeswohlgefährdung erforderlich. Eine
derzeitige Anordnung einer Beistandschaft würde im Widerspruch zu den
Grundsätzen der Subsidiarität, der Komplementarität und der
Verhältnismässigkeit stehen. Selbstverständlich entbindet der derzeitige
Entscheid die KESB nicht davon, die Situation im Auge zu behalten und
einzuschreiten, sollte sich die Situation verschlechtern und künftig
tatsächlich eine Gefährdung des Kindswohls drohen.
7.1 Die Beschwerde richtet
sich auch gegen die nicht gewährte unentgeltliche Rechtsverbeiständung. Der
Beschwerdeführer bringt diesbezüglich vor, die Vorinstanz habe ihm den
unentgeltlichen Rechtsbeistand zu Unrecht verweigert. In Ihrem Entscheid vom
18. Januar 2018 habe die Vorinstanz selber festgehalten, dass die Parteien «bei
der Erarbeitung einer verbindlichen Besuchsregelung sowie in ihrer
Kommunikation bezüglich Kinderbelange auf Unterstützung angewiesen sind».
Dieses Argument stehe im Widerspruch mit dem Entscheid, dass es in vorliegender
Angelegenheit keine anwaltliche Intervention bedürfe.
7.2 Die KESB erwog im angefochtenen
Entscheid, im Verfahren zur Regelung des persönlichen Verkehrs würden sich
keine schwierigen rechtlichen Fragen stellen, welche die Vertretung durch einen
Rechtsbeistand notwendig machen würden, weshalb das Gesuch abzuweisen sei.
7.3 Der Anspruch auf unentgeltliche
Rechtspflege und Verbeiständung wird im Verwaltungsrecht in erster Linie durch
das kantonale Prozessrecht geregelt. § 39
ter
i.V.m. § 76 Abs. 1
Verwaltungsrechtspflegegesetz (
VRG, BGS 124.11) legen fest, dass eine
Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel für die Prozessführung
verfügt, die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege verlangen kann, wenn
der Prozess nicht als aussichtslos oder mutwillig erscheint. Soweit es zur
Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf
unentgeltlichen Rechtsbeistand.
7.4 Der verfassungsmässige Anspruch auf
unentgeltliche anwaltliche Verbeiständung besteht jedoch nicht
voraussetzungslos. Verlangt ist in jedem Falle Bedürftigkeit des Rechtsuchenden
und Nichtaussichtslosigkeit des verfolgten Verfahrensziels. Entscheidend ist
darüber hinaus die sachliche Gebotenheit der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung
im konkreten Fall. Es sind die Umstände des Einzelfalls, die Eigenheiten der anwendbaren
Verfahrensvorschriften sowie die Besonderheiten des jeweiligen Verfahrens zu
berücksichtigen. Dabei fallen neben der Komplexität der Rechtsfragen und der
Unübersichtlichkeit des Sachverhalts auch in der Person des Betroffenen
liegende Gründe in Betracht, wie etwa seine Fähigkeit, sich im Verfahren
zurechtzufinden. Falls ein besonders starker Eingriff in die Rechtsstellung des
Bedürftigen droht, ist die Verbeiständung grundsätzlich geboten, andernfalls
bloss, wenn zur relativen Schwere des Falls besondere tatsächliche oder
rechtliche Schwierigkeiten hinzukommen, denen der Gesuchsteller auf sich
alleine gestellt nicht gewachsen ist. Die sachliche Notwendigkeit wird nicht
allein dadurch ausgeschlossen, dass das in Frage stehende Verfahren von der
Offizialmaxime oder dem Untersuchungsgrundsatz beherrscht wird, die Behörde
also gehalten ist, an der Ermittlung des rechtserheblichen Sachverhaltes
mitzuwirken. Die Offizialmaxime rechtfertigt es jedoch, an die Voraussetzungen,
unter denen eine Verbeiständung durch einen Rechtsanwalt sachlich geboten ist,
einen strengen Massstab anzulegen (vgl. zum Ganzen: BGE 125 V 32 E. 4b).
7.5 Wie bereits mit Verfügung vom 8.
März 2019 festgestellt, geht es im vorliegenden Beschwerdeverfahren (primär) um
die Modalitäten des Besuchsrechts. Dass dadurch nicht stark in die
Rechtsstellung des Beschwerdeführers eingegriffen wird, wurde bereits erwähnt.
Es ist deshalb mit Verweis auf die Begründung in der Verfügung vom 8. März 2019
festzustellen, dass die Vorinstanz dem Beschwerdeführer die unentgeltliche
Rechtspflege zu Recht nicht gewährte.
8.1 Aufgrund der Erwägungen erweist sich
die Beschwerde insgesamt als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist.
8.2 Das Gesuch des Beschwerdeführers um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung wurde bereits mit Verfügung
vom 8. März 2019 abgewiesen. Über das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege wurde noch nicht entschieden. Aufgrund der
laufenden Lohnpfändung verfügt der Beschwerdeführer über kein das
Existenzminimum übersteigendes Einkommen. Er ist folglich mittellos. Sein
Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege bezüglich der
Verfahrenskosten ist somit gutzuheissen.
8.3 Die mit Blick auf Erw. II/3.2
hiervor reduzierten Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 800.00
werden dem Verfahrensausgang entsprechend dem Beschwerdeführer auferlegt, sind
aber zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege durch den Kanton
Solothurn zu übernehmen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des
Staates während zehn Jahren, sobald der Beschwerdeführer dazu in der Lage ist
(§ 76 Abs. 4 VRG i.V.m. Art. 123 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO,
SR 272]).
Demnach wird
erkannt
:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege bezüglich der Verfahrenskosten wird gutgeheissen.
3.
Die Kosten des Verfahrens vor
Verwaltungsgericht von CHF 800.00 werden A.___ auferlegt, sind aber zufolge
Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege durch den Kanton Solothurn zu
übernehmen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während
zehn Jahren, sobald A.___ dazu in der Lage ist.
Rechtsmittel:
Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen des Verwaltungsgerichts
Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin
Scherrer Reber                                                                 Kofmel