so_gerichte · ZZ.1980.6 · 1979-08-16 · de
Unentgeltliche Rechtspflege, Rückwirkung

§ 108 Satz 2 ZPO. Über die Ausnahmen von der Regel, dass dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege rückwirkende Kraft auf den Zeitpunkt der Gesuchseinreichung zukommt. Auch eine Rückwirkung über das Datum der Gesuchseinreichung hinaus ist möglich, aber nur "ganz ausnahmsweise".

SOG 1980 Nr. 6

§ 108 Satz 2 ZPO.Über die Ausnahmen von der
Regel, dass dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege rückwirkende Kraft auf
den Zeitpunkt der Gesuchseinreichung zukommt. Auch eine Rückwirkung über das
Datum der Gesuchseinreichung hinaus ist möglich, aber nur "ganz
ausnahmsweise".

Im Laufe eines ordentlichen Zivilprozesses stellte der
Anwalt der Beklagten am 16. August 1979 das Gesuch, es sei den Beklagten mit
Rückwirkung auf den 21. September 1978 die unentgeltliche Rechtspflege zu
gewähren. Der Amtsgerichtspräsident bewilligte an sich die unentgeltliche
Rechtspflege, verweigerte aber die Zuerkennung einer Rückwirkung auf den 21.
September 1978. Der Vertreter der Beklagten erhob Beschwerde und verlangte
erneut eine Rückwirkung der unentgeltlichen Rechtspflege bis 21. September
1978. Das Obergericht wies die Beschwerde - mit Ausnahme eines Nebenpunktes,
der nicht interessiert - ab, mit folgender Begründung:

1. Der Gerichtspräsident hat das Gesuch, gestützt auf § 108
ZPO, abgewiesen, wo gesagt wird, dass einer Bewilligung in der Regel
rückwirkende Kraft auf den Zeitpunkt der Einreichung des Gesuches zukomme.

Zwar heisst es in § 108 ZPO "in der Regel".Diese
Formulierung lässt grundsätzlich auch die Möglichkeiten zu:

a) keine Rückwirkung bis zum Zeitpunkt der Gesuchstellung
oder

b) eine weitergehende Rückwirkung zu gewähren.

Es ist zweifellos so, dass der Gesetzgeber in erster Linie
an jene Fälle gedacht hat, wo der Richter den Entscheid nicht sofort nach
Stellung des Gesuches treffen kann oder treffen will oder einfach nicht trifft.
So zum Beispiel:

-- wenn das Armenrechtszeugnis nicht sogleich eingelegt
wird;

-- wenn die Armut der gesuchstellenden Partei noch näher
abgeklärt werden muss;

-- wenn der Richter (im Stadium der Prozessinstruktion) eine
Rechtsschrift abwarten will, weil er sich noch kein Bild über die
Prozessaussichten der gesuchstellenden Partei machen kann;

-- oder wenn der Entscheid aus Versehen des Richters nicht
sofort erfolgt, obwohl alle für den Entscheid über das Gesuch erforderlichen
Unterlagen vorhanden sind.

In diesen Fällen soll die gesuchstellende Partei in der
Regel keinen Nachteil in dem Sinne erleiden, dass die staatliche
"Kostengutsprache" erst später erfolgt. Das "in der Regel"
will aber zweifellos dem Richter auch die Möglichkeit geben, die Rückwirkung
auf den Zeitpunkt der Gesuchseinreichung zu verweigern und erst später (z. B.
mit der Bewilligungsverfügung) eintreten zu lassen, wenn z. B. die
gesuchsstellende Partei aus eigener Schuld die Beibringung der Unterlagen
hinauszögert oder nichts in dieser Hinsicht unternimmt. Das "in der
Regel" schliesst aber kaum aus, dass auch eine Rückwirkung über das Datum
der Gesuchseinreichung hinaus möglich ist, obwohl dies innerhalb der
"Ausnahmemöglichkeiten" zweifellos nochmals eine Ausnahme eigener Art
darstellt. Immerhin sind, wenn die Zeit vor Einreichung des Gesuches in Frage
steht, die Interessen der betreffenden Partei nicht in gleicher Weise
schützenswert wie dort, wo es um das Problem geht, dass Gesuchstellung und Bewilligung
(in dieser Reihenfolge) zeitlich auseinanderfallen. Eine Rückwirkung über den
besagten Zeitpunkt hinaus kann deshalb nur ganz ausnahmsweise gewährt werden.
Sie kann nur zur Diskussion stehen, wenn ganz besondere Umstände vorliegen, so
wenn noch keine wesentlichen Prozesshandlungen gesetzt sind, oder wenn die
Partei über die Möglichkeit, die unentgeltliche Rechtspflege zu erhalten, nicht
informiert war, oder wenn die Partei unwissend (eventuell irrtümlich) ihren
Anwalt über ihre finanzielle Armut nicht informiert hat und er diese nach den
Umständen auch nicht erkennen konnte.

2. Die Rekurrenten lassen durch ihren Anwalt vortragen, der
Grund für die späte Einreichung des Gesuches habe im Gesundheitszustand ihres
Vaters (der damals gesetzlicher Vertreter der Kinder war) gelegen. Es sei für
den Anwalt überaus schwierig gewesen, mit diesem in Kontakt zu bleiben. Die
Hilflosigkeit des in einer tiefen Persönlichkeitskrise steckenden Vaters habe
dazu geführt, dass die Rechte der Kinder ohne Beizug eines Anwaltes nicht
hätten gewahrt werden können. Das übliche Zeugnis zur Erlangung der
unentgeltlichen Prozessführung habe angesichts des ständigen Wohnsitzwechsels
des Vaters nicht beigebracht werden können. Im vorliegenden Fall geht es um die
Frage des Nichtbeibringen-Könnens des Armenrechtszeugnisses. Die Unmöglichkeit
der Beibringung hätte die Bewilligung des Armenrechts auf einen zurückliegenden
Zeitpunkt der Gesuchstellung nicht gehindert. Hier geht es vielmehr um die
Stellung des Begehrens überhaupt. Dazu wäre eine Mitwirkung des Vaters gar
nicht nötig gewesen. Der Anwalt hätte das Gesuch frühzeitig stellen können, da
ihm ja die Zahlungsunfähigkeit des Vaters nach der Konkurseröffnung vom 15.
März 1978 und somit die Prozessarmut der Kinder im Sinne von § 108 ZPO sehr
wohl bekannt waren.

3. Daran ändert die Tatsache nichts, dass auch der
Gerichtspräsident ab Prozessbeginn um die Prozessarmut der Beklagten wusste.
Der Anwalt der Beklagten führt aus, der Instruktionsrichter habe es angesichts
des erst am 16. August 1979 eingereichten Gesuches nicht als nötig erachtet,
die Beklagtschaft in Anwendung von § 58 Abs. 4 ZPO auf die Gefahr der
Verweigerung der Rückwirkung bei verspätetem Einreichen eines allfälligen
Armenrechtsgesuches aufmerksam zu machen. Daher wirke der Hinweis auf die
verspätete Einreichung des Gesuches reichlich formalistisch und könne daher
wohl kaum für die mit keinem weiteren Argument begründete Ablehnung des
Gesuches ausreichen. Nach § 58 Abs. 4 ZPO soll der Richter die Parteien auf
unzulängliche Rechtsbegehren oder unvollständige Behauptungen und Beweisanträge
oder auf weitere Fehler, Lücken oder Unklarheiten aufmerksam machen und ihnen
Gelegenheit geben, ihre Anträge zu ergänzen. Dies kann jederzeit geschehen. Es
spielt nun aber eine Rolle, ob eine Prozesspartei, die keinen Anwalt hat,
Prozessvorkehren nicht trifft, die sie eigentlich treffen sollte, oder ob diese
Partei durch einen Anwalt (hier einen patentierten Fürsprecher) vertreten ist,
welcher "Prozesshilfen" des Richters eventuell sogar als unbefugte
Einmischung in seine Vertretungsaufgabe auffassen könnte.

Einem patentierten Fürsprecher muss der Sinn von § 108 ZPO
bekannt sein. Das "in der Regel" (betr. Rückwirkung auf den Zeitpunkt
der Einreichung des Gesuches) muss ihn darauf aufmerksam machen, dass eine
weitergehende Rückwirkung nicht die Regel ist. Er hätte somit nicht 9 1/2
Monate mit der Einreichung des Armenrechtsgesuches zuwarten sollen. Nach allem
ist die unentgeltliche Rechtspflege ab 16. August 1981, Datum der Einreichung
des Gesuches, zu gewähren.

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 15. April 1980