so_gerichte · ZKBER.2019.43 · 2019-09-06 · de

vorsorgliche Massnahmen

Solothurn Obergericht Zivilkammer 06.09.2019 ZKBER.2019.43

vorsorgliche Massnahmen

Obergericht
Zivilkammer
Urteil
vom
6. September 2019
Es wirken mit:
Präsident Frey
Oberrichter Flückiger
Oberrichterin Hunkeler
Gerichtsschreiberin Kofmel
In Sachen
A.___
, vertreten durch Rechtsanwältin Andrea Stäuble Dietrich,
Berufungsklägerin
gegen
B.___
, vertreten durch Rechtsanwalt Severin Bellwald,
Aarburgerstrasse 6,
Berufungsbeklagter
betreffend
vorsorgliche
Massnahmen
zieht die Zivilkammer des Obergerichts
in
Erwägung
:
I.
1. Mit Klage vom 18. Dezember 2018
leitete A.___ (Ehefrau/Berufungsklägerin) beim Richteramt Olten-Gösgen das
Scheidungsverfahren ein. Sie stellte folgende Anträge:
1.
Die am [...] 2011 vor dem Zivilstandsamt
[...] geschlossene Ehe sei gestützt auf Art. 114 ZGB zu scheiden.
2.
Die elterliche Sorge über die
gemeinsamen Söhne C.___ geb. [...] 2011, und D.___ geb. [...] 2013 [...] sei
beiden Elternteilen gemeinsam zu belassen. Die Obhut sei der Mutter zuzuweisen.
Die Erziehungsgutschriften der AHV seien der Klägerin anzurechnen.
3.
Es sei ein Besuchs- und Ferienrecht für
die Söhne C.___ und D.___ unter Berücksichtigung der Arbeitstätigkeit der
Klägerin festzulegen.
4.
Der Beklagte sei zu verpflichten, nach
Rechtskraft des Ehescheidungsurteils an den Unterhalt von C.___ geb. [...] 2011,
und D.___ geb. [...] 2013, einen nach Durchführung des Beweisverfahrens zu
beziffernden, monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag, mindestens jedoch je
CHF 850.00 (Bar- und Betreuungsunterhalt) zuzüglich allfällig bezogener
Kinderzulagen zu bezahlen. Die Unterhaltspflicht dauert bis zur Mündigkeit,
wobei Art. 277 Abs. 2 ZGB vorbehalten bleibt.
5.
Der Beklagte sei zu verpflichten, nach
Rechtskraft des Ehescheidungsurteils an den Unterhalt der Klägerin einen nach
Durchführung des Beweisverfahrens zu beziffernden Unterhaltsbeitrag zu
bezahlen.
6.
Die Unterhaltsbeiträge gemäss Ziff. 4
und 5 vorstehend seien praxisgemäss zu indexieren.
7.
Es sei der Vorsorgeausgleich
vorzunehmen.
8.
Die Parteien seien güterrechtlich
auseinander zu setzen.
9.
Der Beklagte sei [zu] verpflichten, der
Klägerin einen angemessenen Parteikostenbeitrag zu bezahlen. Eventualiter sei
der Klägerin die vollumfängliche unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung
der unterzeichnenden Rechtsanwältin als unentgeltliche Rechtsbeiständin zu
gewähren.
10.
Die Gerichtskosten seien dem Beklagten
aufzuerlegen.
Am 15. März 2019 fand die
Einigungsverhandlung statt. Bei dieser Gelegenheit beantragte B.___ (Ehemann/Berufungsbeklagter),
die Kinderunterhaltsbeiträge seien im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen auf
CHF 650.00 pro Kind, total CHF 1'300.00 festzusetzen. Die Ehefrau beharrte auf den
vorprozessual vereinbarten Kinderunterhaltsbeiträgen von total CHF 1'700.00,
d.h. CHF 850.00 pro Kind. Die Kinderzulagen werden von der Mutter bezogen und
stehen den Kindern zusätzlich zur Verfügung.
Nach Eingang von ergänzenden
Stellungnahmen erliess der a.o. Amtsgerichtsstatthalter am 9. Mai 2019 folgende
Verfügung für die Dauer des Verfahrens:
1.
Der Ehemann wird verpflichtet, der
Ehefrau für die beiden Kinder C.___ geb. [...] 2011, und D.___ geb. [...] 2013,
mit Wirkung ab 15. März 2019 monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge in der
Höhe von je CHF 504.00 (Barunterhalt) zu bezahlen.
Die
Kinderzulagen von CHF 200.00 sind zusätzlich geschuldet.
2.
Die Berechnungsgrundlagen basieren auf
den beigelegten Berechnungsblättern.
3.
Den Ehegatten wird die vollumfängliche
unentgeltliche Rechtspflege ab Pro-zessbeginn bewilligt. Als unentgeltliche
Rechtsbeiständin der Ehefrau wird Rechtsanwältin Andrea Stäuble, […], und als
unentgeltlicher Rechtsbeistand des Ehemannes wird Rechtsanwalt Severin
Bellwald, […], eingesetzt.
4.
Der Ehefrau wird Frist gesetzt bis 1.
Juli 2019 zur Einreichung einer Konvention evtl. zur begründeten Klage.
5.
Dem Ehemann wird Frist gesetzt bis 1.
Juli 2019 zur Einreichung des Ausweises über die während der Ehe geäufneten
Pensionskassenguthaben sowie einer Durchführbarkeitserklärung.
2. Mit Eingabe vom 4. Juli
2019 erhob die Ehefrau frist- und formgerecht Berufung gegen Ziff. 1 dieser
Verfügung. Sie stellt folgende Anträge:
1.
Die Berufung sei gutzuheissen und Ziffer
1 der Verfügung vom 9.5.2019 sei aufzuheben.
2.
Der Berufungsbeklagte sei zu
verpflichten, der Berufungsklägerin für die beiden Kinder C.___ geb. [...] 2011,
und D.___ geb. [...] 2013, mit Wirkung ab 15.3.2019 monatlich vorauszahlbare
Unterhaltsbeiträge in der Höhe von je CHF 848.00 (Barunterhalt) zu bezahlen.
Eventualiter sei der Berufungsbeklagte
zu verpflichten, der Berufungsklägerin für die beiden Kinder C.___ geb. [...] 2011,
und D.___ geb. [...] 2013, mit Wirkung ab 15.3.2019 monatlich vorauszahlbare
Unterhaltsbeiträge in der Höhe von je CHF 678.00 (Barunterhalt) zu bezahlen.
3.
Der Berufungsklägerin sei im obergerichtlichen
Verfahren die vollumfängliche unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung der
unterzeichnenden Rechtsanwältin als unentgeltliche Rechtsbeiständin zu
gewähren.
4.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zu Lasten des Berufungsbeklagten.
Mit Verfügung vom 5. Juli 2019 wurde dem
Berufungsbeklagten eine Kopie der Berufung zugestellt, ihm Frist zur
Einreichung einer Antwortschrift angesetzt und der Vorderrichter zur
Akteneinsendung aufgefordert. Diese gingen am 9. Juli 2019 beim Obergericht
ein.
Der Berufungsbeklagte stellt mit
Berufungsantwort vom 18. Juli 2019 ebenfalls frist- und formgerecht folgende
Anträge:
1.
Die Berufung sei abzuweisen.
Eventualiter sei der Berufungsbeklagte
zu verpflichten, der Berufungsklägerin für die Kinder C.___ geb. [...] 2011,
und D.___ geb. [...] 2013, mit Wirkung ab 15. März 2019 monatlich
vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge in der Höhe von je CHF 590.00 (Barunterhalt)
zu bezahlen.
2.
Dem Berufungsbeklagten sei im
vorliegenden Berufungsverfahren die vollumfängliche unentgeltliche Rechtspflege
zu gewähren und der Unterzeichnete als unentgeltlicher Rechtsbeistand
einzusetzen.
3.
U.K.u.E.F.
3. In Anwendung von Art. 316 Abs. 1
Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann über die Berufung ohne Durchführung
einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Parteistandpunkte
und die Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf die Akten
verwiesen. Soweit erforderlich, wird nachstehend darauf Bezug genommen.
II.
1.1 Die Berufungsklägerin und Ehefrau macht
unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung des Sachverhalts
geltend. Sie führt aus, die Parteien lebten seit März 2016 getrennt. Während
der Dauer der Trennung habe der Berufungsbeklagte aufgrund einer
aussergerichtlichen Vereinbarung monatlich CHF 1'700.00
Kinderunterhaltsbeiträge an die Ehefrau bezahlt, pro Kind CHF 850.00. Die
Kinderzulagen beziehe sie selber. Der Vorderrichter habe die
Kinderunterhaltsbeiträge auf CHF 504.00 je Kind reduziert, obwohl der Ehemann
im Rahmen der Einigungsverhandlung beantragt habe, diese auf CHF 650.00
festzusetzen. Er habe dabei ihr volles Einkommen, sie arbeite 70 % als […],
berücksichtigt, obwohl sie aufgrund des Alters der Kinder nur gehalten wäre, zu
50 % zu arbeiten. Überdies habe er dem Ehemann die vollen Steuern und
exorbitante Arbeitswegkosten von CHF 770.00 pro Monat angerechnet. Damit habe
er das Recht nicht richtig angewendet.
Unbestritten sei, dass sie mit ihrem
Lohn ihren eigenen Bedarf decken könne, weshalb kein Betreuungsunterhalt
geschuldet sei. Indessen habe der Vorderrichter nicht berücksichtigt, dass der
nicht betreuende Elternteil seinen Beitrag primär durch Geldzahlungen zu
leisten habe. Der Ehemann übe ein normales Besuchsrecht aus (jedes zweite
Wochenende) und betreue die Söhne in der Regel während vier bis fünf
Ferienwochen. Ansonsten komme er seinen väterlichen Pflichten nur ungenügend
nach, habe nicht an einem Schulprojekt und am Elternabend des Sohnes
teilgenommen. Sie decke die übrige Zeit allein ab. Da der Vorderrichter auf die
Berücksichtigung eines Vorababzugs verzichtet habe, müsse sie nebst ihrem
überobligatorischen persönlichen Engagement auch für einen Teil des
Barunterhalts aufkommen. Mit diesem Vorgehen habe der Vorderrichter Art. 275
Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210) verletzt.
Der Vorderrichter habe Art. 275 resp.
133 ZGB verletzt, indem er dem Ehemann ein Einkommen von CHF 4'917.00
angerechnet habe. Das komme daher, dass er auf den Lohnausweis 2018 abgestellt
habe. Darauf dürfe nicht abgestellt werden, da der Ehemann in der Probezeit um
CHF 100.00 weniger verdient habe und überdies im November krank gewesen sei.
Sein aktuelles Einkommen (inkl. 13. Monatslohn) betrage CHF 4'954.00 pro Monat.
Ausserdem habe der Vorderrichter Arbeitswegkosten von CHF 770.00 pro Monat und
zusätzlich die vollen Steuern im Bedarf eingerechnet. Der Ehemann wohne in […]
und arbeite in […]. Bei den Kosten für den Arbeitsweg sei zu berücksichtigen,
dass sich der Ehemann während der Woche hauptsächlich am Wohnort seiner
Freundin in […], nach eigenen Angaben durchschnittlich zwei Mal pro Woche. Es
gebe keinen Grund, täglich nach […] zurückzukehren, wenn er auch in […] könne.
Es wäre ihm auch zuzumuten, unter der Woche bei den Eltern in […] zu
übernachten, um die Arbeitswegkosten zu reduzieren. Auch wäre ihm zuzumuten,
den Wohnsitz in diese Region zu verlegen. Zudem sei eine unbewiesene
Parteibehauptung, dass der Ehemann jeden Morgen um 6:40 Uhr mit der Arbeit
beginnen müsse. Auch, dass er Schichtdienst leisten müsse, sei nicht belegt. Ohnehin
sei das Leasing mit CHF 445.00 pro Monat deutlich zu hoch. Eine
Grossraumlimousine, wie sie der Ehemann fahre, sei unnötig. Ein billigeres
Kleinfahrzeug würde den Ansprüchen genügen. Angesichts der finanziellen
Verhältnisse seien ihm lediglich die Kosten des öffentlichen Verkehrs
zuzugestehen. Die Steuern des Ehemannes seien vorliegend nicht zu
berücksichtigen, da er diese bis anhin sowieso nicht bezahlt habe.
Zu berücksichtigen sei schliesslich,
dass der Ehemann erstinstanzlich Kinderunterhaltsbeiträge in der Höhe von CHF
1'300.00 (je Kind CHF 650.00) anerkannt habe. Dabei sei er zu behaften. Ein
ähnliches Resultat, nämlich CHF 1'356.00 würde sich ergeben, wenn der
Vorderrichter nur schon eine Vorabzuteilung vorgenommen hätte.
1.2 Der Berufungsbeklagte liess sich
dahingehend vernehmen, dass die Berufungsklägerin bei ihm ein um CHF 37.00 pro
Monat höheres Einkommen geltend mache, als es der Vorderrichter angenommen
habe. Derart marginale Differenzen seien nicht zu berücksichtigen. Auch bei ihr
sei der Vorderrichter von einem Lohn ausgegangen, der nachweislich zu tief sei,
nachdem sie in der Vergangenheit zugestandenermassen Mehrstunden geleistet
habe.
Dass die Berufungsklägerin nun verlange,
er solle in die Nähe des Arbeitsortes ziehen, widerspreche ihrem Anliegen, dass
er sich mehr um die Kinder kümmern solle. Weiter weist er darauf hin, dass die
Wegkosten richtig berechnet nicht nur CHF 770.00, sondern CHF 788.00
ausmachten. Sein Arbeitsbeginn sei durch die Parteibefragung belegt. Er sei als
[…] angestellt. Seine Aufgabe bestehe u.a. darin, die Anlage am Morgen in
Betrieb zu nehmen, was logischerweise vor Beginn der Produktion zu erfolgen
habe. Selbst wenn man von einem späteren Arbeitsbeginn ausgehen wollte, sei zu
berücksichtigen, dass er von Tür zu Tür mit dem Auto gemäss GoogleMaps Routenplaner
rund 40 min. rechnen müsse. Mit dem ÖV würde er für diese Strecke 1:25 Stunden
benötigen. Ausserdem weise er den Vorwurf zurück, er habe ein Luxusfahrzeug
geleast. Bei einem Barkaufpreis von CHF 26'640.00 könne davon nicht die Rede
sein. Zudem fahre die Ehefrau einen Mazda 5 2.0 16V Exclusiv – ein Fahrzeug von
praktisch identischem Ausmass. Weiter weist er darauf hin, dass die Steuern
wohl unbestrittenermassen geschuldet seien.
2.1 Gemäss Urteil
des Bundesgerichts 5A_90/2017,
E.3.2 haben die Eltern für den Unterhalt des Kindes aufzukommen, inbegriffen namentlich
die Kosten von Erziehung, Ausbildung und Kindesschutzmassnahmen (Art. 276 Abs. 2
ZGB). Der Unterhalt wird durch Pflege und Erziehung oder, wenn das Kind nicht
unter der Obhut der Eltern steht, durch Geldzahlung geleistet (Art. 276 Abs. 1
ZGB). Der Unterhaltsbeitrag soll den Bedürfnissen des Kindes sowie der
Lebensstellung und Leistungsfähigkeit der Eltern entsprechen und ausserdem
Vermögen und Einkünfte des Kindes sowie den Beitrag des nicht
obhutsberechtigten Elternteils an der Betreuung des Kindes berücksichtigen
(Art. 285 Abs. 1 ZGB). Der obhutsberechtigte Elternteil leistet dabei vielfach
unmittelbaren Unterhalt durch Pflege und Erziehung, der nicht obhutsberechtigte
mittelbaren Geldunterhalt (vgl. Urteile 5A_488/2016 vom 4. April 2017 E. 2.2;
5A_1017/2014 vom 12. Mai 2015 E. 4.4, in: FamPra.ch 2015 S. 680; 5A_705/2013
vom 29. Juli 2014 E. 3.2). Dies schliesst allerdings nicht aus, dass unter
Umständen auch der obhutsberechtigte Elternteil einen Teil der
Unterhaltsleistung durch Geld erbringt (vgl. dazu Hausheer/Spycher, in:
Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. Aufl. 2010, Rz. 06.162 und 06.165 ff.; Urteil
5A_90/2017, E. 8.2).
2.2 Die Berufungsklägerin
rügt in erster Linie die Ermittlung des anrechenbaren Einkommens des Ehemannes.
Der Vorderrichter hat dazu auf den Lohnausweis 2018 abgestellt, obwohl der
Ehemann die Stelle erst im Juli 2018 angetreten und im Oktober 2018 eine
Lohnerhöhung um CHF 100.00 pro Monat erhalten hat. Die Differenz zu dem nach
Ansicht der Berufungsklägerin korrekt berechneten Lohn von CHF 37.00 ist
allerdings derart marginal, dass sie sich im Ergebnis kaum auf den
Unterhaltsbeitrag auswirken würde. Nur der Vollständigkeit halber wird darauf
hingewiesen, dass die krankheitsbedingte Absenz von November 2018 entgegen der
Ansicht der Berufungsklägerin nicht lohnrelevant war (vgl. Lohnabrechnung
Dezember 2018; EMUrk. 4). Im Übrigen kann dem Berufungsbeklagten ohnehin nicht
zum Vorwurf gemacht werden, dass er einige Tage krank war.
2.3 Bezüglich der Kosten
für den Arbeitsweg ist vorab festzustellen, dass der Ehemann seinen Wohnsitz
unbestrittenermassen in […] hat. Die Wegkosten sind daher grundsätzlich von da
zum Arbeitsort zu bemessen. Dass der Ehemann eine Freundin hatte und nach eigenen
Angaben gelegentlich (2 x pro Woche) dort übernachtet hat, was er jetzt
offenbar nicht mehr tut, ändert nichts daran. Allein die Behauptung, dass es
keinen Grund gebe, jeden Abend nach […] zurückzukehren und auch die Post einmal
wöchentlich geleert werden könnte, genügt nicht, um die Sachverhaltsfeststellung
des Vorderrichters als unrichtig erscheinen zu lassen. Dass der Ehemann in der
Parteibefragung bezüglich den Übernachtungen bei der Freundin falsche Angaben
gemacht hat, wird weder substantiiert behauptet, noch bewiesen. Es ist auch
nicht ersichtlich, unter welchem Titel der Berufungsbeklagte zum Umzug in die
Nähe seines Arbeitsorts verpflichtet werden könnte. Ein Arbeitsweg von rund 50
km ist heute keine Seltenheit mehr, auch wenn dieser, wie hier, mit dem Auto
zurückgelegt werden muss. Zudem müsste er im Raum […] für eine vergleichbare
Wohnung mit grosser Wahrscheinlichkeit mit einem höheren Mietzins rechnen, so
dass die tieferen Wegkosten mindestens teilweise kompensiert würden.
Der Vorderrichter hat in
Bezug auf die Arbeitszeiten auf die Aussagen des Ehemannes in der
Parteibefragung an der Einigungsverhandlung abgestellt. Die Parteibefragung ist
ein Beweismittel gemäss Art. 168 Abs. 1 lit. f ZPO. Das Vorgehen ist daher
nicht zu beanstanden. Aus dem Arbeitsvertrag (EMUrk. 3), ebenfalls ein
Beweismittel (Art. 168 Abs. 1 lit. b ZPO), ergibt sich ausserdem, dass der
Ehemann nach «Planzeit» arbeiten und bereit für Schicht-, Nacht- und
Wochenendeinsätze sein muss. Von einer unbewiesenen Parteibehauptung bezüglich
der Arbeitszeit kann deshalb nicht die Rede sein. Die Berufungsklägerin bringt auch
nichts vor, was Zweifel an der Richtigkeit der Aussagen des Berufungsbeklagten aufkommen
lassen würde. Dieser ist […]. Als solcher ist er verantwortlich für den Betrieb
«seiner» Anlage – mithin richtet sich seine Arbeitszeit nach den Betriebszeiten
der Anlage. Es ist gerichtsnotorisch, dass Produktionsanlagen nach einem im
Voraus festgelegten Zeitplan betrieben werden. Das ist nach den Aussagen des
Berufungsbeklagten bei der Vorinstanz auch hier der Fall. Seine Arbeitszeit ist
in einem wöchentlichen Plan festgelegt, der tagesaktuell konkretisiert wird
(vgl. Verhandlungsprotokoll S. 9). Die Ausführungen des Berufungsbeklagten zu
seinen Pflichten und Arbeitszeiten sind daher nachvollziehbar. Ausserdem ergibt
sich aus den Lohnabrechnungen, dass er ab und zu Nachtzuschläge ausbezahlt
erhält (vgl. Lohnabrechnungen August, September, November 2018 und Januar 2019;
EMUrk. 4). Das belegt seine Aussage, dass er an einzelnen Tagen Frühschicht (Arbeitsbeginn
um 4.45 Uhr) arbeiten muss. Der Einwand der Berufungsklägerin, dass sich die
Aussagen aktenmässig nicht nachvollziehen lassen, ist dadurch widerlegt. In der
Regel muss der Berufungsbeklagte gemäss Parteibefragung um 6.40 Uhr mit der
Arbeit beginnen. Dass er den Arbeitsplatz ab […] öffentlichen Verkehrsmitteln zu
dieser Zeit  nicht rechtzeitig erreichen kann, zeigt die Fahrplanauskunft der
SBB (http://fahrplan.sbb.ch/bin/query.exe/de?ld= std2.a&). Die Angaben des
Berufungsbeklagten über die Fahrzeit (inkl. Fussmarsch) von Tür zu Tür sind nachvollziehbar.
Er ist unter diesen Umständen nachgewiesenermassen für den Arbeitsweg auf die
Benutzung eines Privatfahrzeugs angewiesen. Dessen Qualifikation als
Kompetenzgut durch den Vorderrichter ist daher nicht zu beanstanden.
Die Behauptung der
Berufungsklägerin, dass das Leasing des Ehemannes mit CHF 445.00 pro Monat
«deutlich zu hoch» sei, geht nicht über appellatorische Kritik am Urteil des
Vorderrichters hinaus. Auch der Hinweis, dass in Mankofällen der Bedarf
restriktiv zu ermitteln sei, hilft hier nicht weiter. Abgesehen davon, dass es
sich vorliegend um keinen Mankofall handelt, sind auch in Mankofällen die notwendigen
Auslagen vollständig zu berücksichtigen. Dazu gehören selbstredend die
notwendigen Berufsunkosten. Steht der Kompetenzcharakter des Fahrzeugs fest,
sind auch die vollen Leasingkosten im Bedarf einzurechnen (BGE 143 III 342, E.
5.2). Entgegen dem was die Berufungsklägerin behauptet, handelt es sich bei dem
vom Berufungsbeklagten geleasten Fahrzeug weder um eine Grossraumlimousine,
noch um einen Luxuswagen. Angeboten wird das Fahrzeug als Kompaktvan. Preislich
bewegt es sich mit einem Neupreis von rund CHF 26'000.00 im Bereich der unteren
Mittelklasse. Es gibt somit keinen Grund, nicht die vollen Leasingraten als
berufsnotwendige Auslagen des Ehemannes anzurechnen.
Selbst wenn man der
Argumentation der Berufungsklägerin folgen und die Wegkosten an vier Tagen pro
Woche lediglich ab […] ([…] – […] = 25 km) einrechnen würde, wirkte sich das
kaum auf die Gesamtkosten des Fahrzeugs aus. Die variablen Betriebskosten
machen gemäss der Rechnung des Vorderrichters lediglich CHF 180.00 pro Monat
aus, die Fixkosten dagegen CHF 590.00. Die Wegkosten vier Mal wöchentlich von
und nach […] würden lediglich zu einer Ersparnis von ca. CHF 70.00 pro Monat
führen. Der Einwand des Berufungsbeklagten, dass der Vorderrichter die Kosten
falsch berechnet habe, geht ebenfalls fehl. Dieser hat die zugestandenen zwei Übernachtungen
pro Woche in […] kostensenkend berücksichtigt (vgl. Begründung der
angefochtenen Verfügung S. 5). Mangels selbstständiger Anfechtung der Verfügung
durch den Berufungsbeklagten bleibt es beim vom Vorderrichter eingesetzten
Betrag von CHF 770.00 pro Monat und es braucht auch nicht geprüft zu werden, ob
das geltend gemachte Novum (Trennung von der Freundin und Wegfall der
Übernachtungen in […]) rechtsgenüglich belegt ist.
2.4 Weiter bemängelt die
Berufungsklägerin, dass der Vorderrichter beim Ehemann die Steuern
berücksichtigt habe, obwohl er diese in der Vergangenheit nicht immer bezahlt
habe. Wie der Berufungsbeklagte zu Recht ausführt, zählen die Steuern zu den
notwendigen Auslagen. Da es sich vorliegend um keinen Mankofall handelt, sind
die Steuern im Bedarf jeder Partei einzurechnen. Es gibt keinen Grund, bei
ausreichend zur Verfügung stehenden Mitteln, die Berücksichtigung der Steuern im
Bedarf einer Partei von deren Bezahlung in der Vergangenheit abhängig zu machen.
Bei den Steuern handelt es sich um unumgängliche Auslagen, die der Pflichtige,
anders als die Auslagen für Wohnung, Krankenkasse oder Arbeitsweg auch durch
geschickte Planung (günstigere Wohnung, höhere Franchise bei gesunden
Versicherten, Wohnsitz nahe des Arbeitsorts, Jahresabonnement für ÖV, Fahrgemeinschaft
etc.) kaum senken kann. Die nachgewiesenen Auslagen für Wohnung, Krankenkasse
etc. werden überdies zu Recht regelmässig im Bedarf berücksichtigt, ohne dass
die Frage gestellt wird, ob die Auslagen tatsächlich bezahlt werden.
Das Bundesgericht hat im
Urteil 5A_592/2011, E. 4.2 zur Berücksichtigung der monatlichen
Steuerbetreffnisse festgehalten: «En l’état, le refus de prendre en compte les
impôts du père dans la détermination de son minimum vital au sens du droit de
la famille est insoutenable, s’agissant d’une retenue qui lui est imposée, dans
le cadre d’une situation financière aisée permettant de couvrir les besoins
minimaux des deux ménages.»
Der
Vorderrichter hat daher zu Recht die monatlichen Steuerbetreffnisse im Bedarf
des Ehemannes berücksichtigt, obwohl diese in den vergangenen Jahren zuweilen
betrieben werden mussten.
3.1 Gemäss Art. 296 ZPO
gilt für die Kinderbelange in familienrechtlichen Verfahren die uneingeschränkte
Untersuchungsmaxime (Abs. 1) und das Gericht entscheidet ohne Bindung an die
Parteianträge (Abs. 3). Diese Bestimmung entspricht den vorher im
Zivilgesetzbuch statuierten Regeln (Art. 145, Art. 254 und Art. 280 Abs. 2 a.E.),
die mit Inkrafttreten der eidgenössischen Zivilprozessordnung aufgehoben wurden
(Botschaft ZPO, BBl 2006 7407) sowie der Bundesgerichtspraxis (BGE 128 III
412ff.). Zwischen dem bisherigen und dem neuen Recht bestehen inhaltlich keine
Unterschiede. Die Untersuchungs- und Offizialmaxime kommt in Kinderbelangen in
allen familienrechtlichen Verfahren und in allen Verfahrensstadien als
allgemeiner Grundsatz zur Anwendung und ist von allen kantonalen Instanzen zu
beachten (vgl. Urteile des Bundesgerichts 5A_513/2014, E. 4.1; 5A_394/2008, E.
2.2; 5A_388/2008, E. 3 etc.; vgl. zum Ganzen Schweighauser in: FamKommentar
Scheidung, Ingeborg Schwenzer, Roland Fankhauser [Hrsg.], 3. Aufl., Band II,
Anhänge, N. 1ff. zu Art. 296 ZPO). Das Bundesgericht hat in diesem Zusammenhang
bereits unter dem alten Recht mehrfach ausgeführt, dass das Gericht im Bereich
der Offizialmaxime nicht an die Parteianträge gebunden sei und zudem das
Verschlechterungsverbot nicht gelte (BGE 128 III 411 E. 3.1 und 129 III 417 E.
2.1.1). Es führte aus, auch wenn aArt. 148 Abs. 1 ZGB in erster Linie zu
Gunsten des Kindes geschaffen worden sei, enthalte die Norm keine
Einschränkung, dass der Kindesunterhalt nur erhöht, nicht aber gesenkt werden
dürfe. Aus diesem Grund sei die Offizialmaxime nicht nur zugunsten, sondern
auch zuungunsten des Kindes anzuwenden bzw. zugunsten des Unterhaltspflichtigen
(Urteil des Bundesgerichts 5A_169/2012 E. 3.3). In einem nach Offizialmaxime
durchgeführten Verfahren obliegt die Verfügung über den Streitgegenstand allein
dem Gericht. Die Klage kann nicht vorbehaltlos anerkannt oder ein Vergleich nur
mit gerichtlicher Genehmigung geschlossen werden. Hintergrund der Regelung ist,
dass in familienrechtlichen Angelegenheiten für die Kinder ein verstärktes
Bedürfnis nach Schutz besteht (BGE 118 II 93 E. 1a). Das Gericht muss die
Kinderbelange in familienrechtlichen Verfahren so regeln, wie es das materielle
Recht vorsieht, ohne sich dabei an Parteianträge halten zu müssen (Christoph
Hurni, in: Berner Kommentar, Bern 2012, Schweizerische Zivilprozessordnung,
Art. 58, N. 67).
3.2 Vorliegend hat die
Berufungsklägerin erstinstanzlich Kinderunterhaltsbeiträge von mindestens je
CHF 850.00 (Bar- und Betreuungsunterhalt) pro Monat zuzüglich Kinderzulagen
beantragt. Im obergerichtlichen Verfahren verlangt sie noch solche von CHF
848.00 je Kind (Barunterhalt). Der Berufungsbeklagte hat vorinstanzlich solche
von CHF 650.00 je Kind anerkannt und ist zweitinstanzlich noch immer bereit
solche von CHF 590.00 (Barunterhalt) pro Monat zu bezahlen.
3.3 Nach der im Ergebnis nicht
zu beanstandenden Rechnung des Vorderrichters hat der Berufungsbeklagte ein
monatliches Einkommen von CHF 4'917.00 und einen Bedarf von CHF 3'735.00. Es
verbleiben somit nach Wahrung seines familienrechtlichen Bedarfs monatlich CHF
1'182.00 für Unterhaltsbeiträge.
Der Hinweis des
Vorderrichters, dass der Ehemann trotz seiner Bereitschaft mehr zu bezahlen
aufgrund der Offizialmaxime nicht zu höheren Unterhaltsbeiträgen (als den
verfügten) verpflichtet werden könne, ist nicht nachvollziehbar. Die
Offizialmaxime bewirkt zwar u.a., dass in Kinderbelangen unabhängig von
Anträgen der Parteien entschieden werden kann. Die Offizialmaxime in
Kinderbelangen als Verfahrensgrundsatz gibt dem Richter aber keine bestimmte
Entscheidung vor. Massgebend sind vielmehr die gesetzliche Regelung und das
Kindeswohl, an welchem sich alle Entscheide die Kinder betreffen, orientieren
sollen. Inwiefern tiefere Unterhaltsbeiträge als der Vater zu zahlen bereit
ist, dem Kindeswohl dienen, ist nicht leicht nachzuvollziehen. Das
Bundesgericht hat sich in den Entscheiden, in denen die Senkung von Kinderunterhaltsbeiträgen
in Anwendung der Offizialmaxime zur Diskussion stand, dazu nicht geäussert
(vgl. Urteil 5A_169/2012, E. 3.3).
Die Obergrenze der
Unterhaltspflicht liegt nach ständiger bundesgerichtlicher Praxis in der
Differenz zwischen dem Einkommen und dem betreibungsrechtlichen Existenzminimum
des Pflichtigen (vgl. BGE 137 III 62, E. 4.2.1, 135 III 67, E. 2, 126 III 356
E. 1a/aa). Indessen werden bei genügenden Mitteln praxisgemäss immer auch die
Auslagen für Telekom und Mobiliarversicherung und die effektiv geschuldeten
Steuern im familienrechtlichen Bedarf eingerechnet. Das ist richtig, da dadurch
die Gefahr neuer Schulden reduziert wird, zumal der Pflichtige nichts tun kann,
um v.a. die Steuern zu umgehen. Es ist zweifellos (auch) im Interesse der
Kinder, dass der unterhaltspflichtige Elternteil vor der Verschuldung bewahrt
wird. Darüber hinaus ist aber nicht ersichtlich, weshalb in Anwendung der
Offizialmaxime zu Lasten des Kinderunterhalts dem unterhaltspflichtigen
Elternteil ein Überschussanteil zugesprochen werden soll, insbesondere dann
nicht, wenn er diesen selber nicht für sich beansprucht.
3.4 Die Ehefrau arbeitet vorliegend
zu 70 % als […], obwohl sie aufgrund des Alters der Kinder praxisgemäss nur zu
einer Erwerbstätigkeit im Umfang von 50 % verpflichtet wäre. Sie beantragt wegen
ihres überobligatorischen Engagements eine «Vorabzuteilung» an sich von CHF
800.00, mithin, dass ihr Einkommen in dieser Höhe bei der Verteilung der finanziellen
Lasten unberücksichtigt bleibt. Sie führt dazu aus, dass sie bereits den
gesamten Naturalunterhalt der Kinder allein bestreite, so dass ihr nicht auch
noch ein Anteil am Barunterhalt zugemutet werden könne. In diesem Zusammenhang
ist auf Art. 163 Abs. 1 ZGB zu verweisen. Demnach sorgen die Ehegatten
gemeinsam, ein jeder nach seinen Kräften, für den gebührenden Unterhalt der
Familie. Diese Bestimmung ist während der gesamten Ehedauer anwendbar und wird
erst nach rechtskräftiger Scheidung von Art. 125ff. ZGB abgelöst. Das bedeutet
vorliegend, dass vorab, unbeachtet der Herkunft der Mittel, der Bedarf
sämtlicher Familienmitglieder gedeckt werden muss. Es entspricht der ständigen
Praxis des Bundesgerichts, dass auch in Mankofällen das Existenzminimum des
Unterhaltspflichtigen gewahrt werden muss. Reichen die Mittel, wie hier, zudem
für die Bezahlung der Steuern und der Ausgaben für Telekom und Mobiliarversicherung
beider Haushalte aus, so sind auch diese Auslagen bei beiden Ehegatten in den
Bedarf einzurechnen. Für die Ehefrau bedeutet das vorliegend, dass sie sich
trotz der überwiegenden Bestreitung des Naturalunterhalts auch am Barunterhalt der
Kinder beteiligen muss, zumal der Ehemann nicht in der Lage ist, vollständig
(CHF 848.00 je Kind) für diesen aufzukommen.
Es kann offenbleiben, ob
die überobligatorisch engagierte Ehefrau einen Anspruch auf eine «Vorabzuteilung»
hätte. Sicher kommt ein solcher nicht in Frage, solange der familienrechtliche Bedarf
sämtlicher Familienmitglieder nicht gedeckt ist. Der Ehemann hat bereits bei
der Vorinstanz und nun auch im Berufungsverfahren höhere als die vom
Vorderrichter festgelegten Unterhaltsbeiträge anerkannt. Es kann somit
offengelassen werden, ob die Ehefrau aufgrund ihres überobligatorischen
Engagements Anspruch auf einen Freibetrag hätte, der bei der Berechnung der
Unterhaltsbeiträge nicht berücksichtigt wird. Unter Wahrung seines
familienrechtlichen Bedarfs sind die Kinderunterhaltsbeiträge daher, dem Antrag
des Pflichtigen entsprechend, auf je CHF 590.00, zuzüglich allfälliger
Kinderzulagen, festzusetzen.
4.1 Nach diesem Ausgang
sind die Kosten des Verfahrens den Parteien je hälftig aufzuerlegen und die
Parteikosten wettzuschlagen (Art. 106 ZPO). Die Verfahrenskosten werden
praxisgemäss auf CHF 1'000.00 festgesetzt. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege
beider Parteien trägt diese vorderhand der Staat Solothurn. Vorbehalten bleibt
der Rückforderungsanspruch innert 10 Jahren, sobald die Berufungsklägerin und/oder
der Berufungsbeklagte zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO).
Die Kostennote der
Vertreterin der Berufungsklägerin, RA Andrea Stäuble Dietrich, wird antragsgemäss
festgesetzt auf CHF 2'237.35 (inkl. Auslagen und 7,7 % MWSt.), zahlbar durch
den Staat Solothurn. Vorbehalten bleibt die Rückforderung des Staates innert 10
Jahren und die Nachforderung der Rechtsanwältin im Betrag von CHF 1'088.55,
sobald die Berufungsklägerin zur Nachzahlung in der Lage ist. Die Kostennote
des Vertreters des Berufungsbeklagten, RA Severin Bellwald, wird festgesetzt
auf CHF 1'189.65 (inkl. Auslagen und 7,7 % MWSt.), zahlbar durch den Staat
Solothurn. Vorbehalten bleibt die Rückforderung des Staates innert 10 Jahren
und die Nachforderung des Rechtsanwalts im Betrag von CHF 452.35, sobald der
Berufungsbeklagte zur Nachzahlung in der Lage ist.
Demnach wird
erkannt
:
1.
Die Berufung wird teilweise gutgeheissen
und Ziffer 1 Abs. 1 der Verfügung vom 9. Mai 2019 wird aufgehoben.
2.
B.___ wird verpflichtet, A.___ für die
beiden Kinder C.___ geb. [...] 2011, und D.___ geb. [...] 2013, mit Wirkung ab
15. März 2019 monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge in der Höhe von je
CHF 590.00 zu bezahlen.
3.
Die Gerichtskosten von CHF 1'000.00
werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. Zufolge unentgeltlicher
Rechtspflege beider Parteien trägt sie der Kanton Solothurn. Vorbehalten bleibt
der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren sobald A.___ und/oder B.___
zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO).
4.
Die Parteikosten werden wettgeschlagen.
Der Staat bezahlt der
unentgeltlichen Rechtsbeiständin von A.___ Rechtsanwältin Andrea Stäuble
Dietrich, […], eine Entschädigung von CHF 2'237.35 (inkl. Auslagen und 7,7 %
MWSt.) und dem unentgeltlichen Rechtsbeistand von B.___ Rechtsanwalt Severin
Bellwald, […], eine solche von CHF 1'189.65 (inkl. Auslagen und 7,7 % MWSt.).
Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates sobald A.___ und/B.___
zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO).
Sobald A.___ und/B.___ zur
Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO) haben sie ihren Rechtsanwälten die
Differenz zum vollen Honorar zu leisten. Diese beträgt für Rechtsanwältin
Stäuble Dietrich CHF 1'088.55 (inkl. Auslagen und 7,7 % MWSt.) und für
Rechtsanwalt Bellwald CHF 452.35 (inkl. Auslagen und 7,7 % MWSt.).
Rechtsmittel:
Der Streitwert beträgt mehr
als CHF  30'000.00.
Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim
Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts
Der
Präsident                                                                    Die
Gerichtsschreiberin
Frey                                                                                  Kofmel