so_gerichte · VSKLA.2000.28 · 2003-08-18 · de
Schadenersatz nach Art. 52 AHVG

Beitragsrechtlicher Status eines zur Sanierung des Unternehmens beigezogenen Beraters, der gleichzeitig einen Sitz im Verwaltungsrat dieser Gesellschaft inne hat.

SOG 2003 Nr. 37

Art. 52 AHVG.Beitragsrechtlicher Status eines zur
Sanierung des Unternehmens beigezogenen Beraters, welcher gleichzeitig einen
Sitz im Verwaltungsrat dieser Gesellschaft inne hat.

Sachverhalt:

Die X. AG wurde 1997 gegründet. Sie war der Ausgleichskasse
der Schweizer Maschinenindustrie als beitragspflichtige Arbeitgeberin
angeschlossen. Im Juni 1999 eröffnete der Gerichtspräsident über die
Gesellschaft den Konkurs.Im
Handelsregister waren H. (Präsident des Verwaltungsrates) und C. (Vizepräsident
des Verwaltungsrates) als Organe der Gesellschaft eingetragen. Am 9. Juni 2000
verpflichtete die Ausgleichskasse H. und C. zur Bezahlung von Schadenersatz von
Fr. 152'541.35. H. und C. erhoben fristgerecht Einspruch gegen diese
Schadenersatzverfügungen. Die Ausgleichskasse erhebt beim Versicherungsgericht
Klage mit dem Antrag, H. und C. seien unter solidarischer Haftung zu
verpflichten, Fr. 152'541.35 zu bezahlen. Das Versicherungsgericht heisst die
Klage teilweise gut.

Aus den Erwägungen:

3. b) (...)Tantiemen,
feste Entschädigungen und Sitzungsgelder an Mitglieder der Verwaltung oder an
geschäftsführende Organe einer juristischen Person stellen gemäss Art. 7 lit. h
AHVV (SR 831.101) Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit dar. Nach ständiger
Rechtsprechung ist zu vermuten, dass die genannten Entschädigungen auf Grund
der Organeigenschaft in der Aktiengesellschaft ausbezahlt wurden. Ausgenommen
sind lediglich Honorare für Arbeiten, die jemand auch dann erledigt hätte, wenn
er kein Organ gewesen wäre (ZAK 1983, S. 23).

Was H. anbelangt, liegt
keine separate Vereinbarung vor, wonach er für die X. AG als Berater oder
dergleichen tätig werden sollte. Er stellte der Gesellschaft nie eine entsprechende
Rechnung. Überdies bestehen keine Hinweise dafür, dass H. ausserhalb der X. AG
(bzw. der X.-Gruppe) über eine berufliche Infrastruktur verfügte und weitere
Kunden besass, oder dass er der X. AG Dienste erbrachte, die in keinem direkten
Zusammenhang mit seiner Organstellung standen. Vor diesem Hintergrund ist praxisgemäss
davon auszugehen, dass H. sein Entgelt auf Grund der Eigenschaft als Verwaltungsrat
der X. AG bezog, womit er als unselbständig zu gelten hat. Dass er mit einer
anderen Kasse für eine selbständige Tätigkeit abrechnete, vermag seine beitragsrechtliche
Stellung nicht zu präjudizieren (ZAK 1986, S. 122).

Anders verhält es sich
bei C., wie die Befragung von ihm und von H. anlässlich der beiden
Instruktionsverhandlungen ergab. C. beriet demnach zunächst H. bei der Suche
nach einem Investitionsobjekt. In der Folge gründete H. die X. Plastik AG sowie
später, zwecks Ausgliederung eines Bereiches, die X. AG. C. war für beide
Gesellschaften als Berater tätig, dies jeweils gestützt auf einen befristeten
Vertrag (...). Gegenstand des Auftrages war es, die X. AG
betriebswirtschaftlich zu betreuen und ein Konzept für einen rentablen Betrieb
zu finden. Als die beiden Gesellschaften in Schwierigkeiten gerieten,
demissionierte C. als Verwaltungsrat, war aber weiterhin auf Mandatsbasis für
die X. AG sowie die X. Plastik AG tätig. Das Verwaltungsratsmandat von C. war
somit die Folge seiner Beratertätigkeit und nicht umgekehrt. Die Arbeit als
Consultant stand im Vordergrund und wäre auch ohne Organstellung erledigt
worden; bezeichnenderweise ist in den Beratungsverträgen nirgends von der
Mitgliedschaft im Verwaltungsrat die Rede (vgl. BGE 105 V 115 f.). Auch sonst
sprechen die Umstände überwiegend gegen eine unselbständige Erwerbstätigkeit
von C.. Zwar ist für sich allein genommen nicht ausschlaggebend, dass er seine
Erwerbstätigkeit über eine Einzelfirma abwickelte. Bedeutsam ist indes, dass er
nicht auf die Infrastruktur der X. AG resp. der X. Plastik AG angewiesen war,
um seinen Auftrag dort zu erfüllen (vgl. ZAK 1982, S. 186); er brachte vielmehr
seinen Laptop mit und besass am Sitz seiner Einzelfirma ein eigenes Büro. Wohl
musste er über seine Arbeit Bericht erstatten, doch steht eine solche
Kontrollbefugnis jedem Gläubiger einer Arbeitsleistung zu, so dass darin kein
spezifisches Merkmal für eine unselbständige Tätigkeit erblickt werden kann
(ZAK 1982, S. 198). Entscheidend ist demgegenüber, dass C. noch weitere Kunden
betreute und bei der X. AG bzw. X. Plastik AG kein festes Pensum einzuhalten
hatte. Daraus folgt, dass er in der Gestaltung seiner Arbeitszeit weitgehend
frei war (ZAK 1983, S. 200). Er war mit anderen Worten nicht in die
Arbeitsorganisation des Unternehmens eingebunden; da eine grundlegende
Umstrukturierung zur Debatte stand, war der Rat eines unabhängigen Dritten
gefragt, was gegen ein Unterordnungsverhältnis spricht (ZAK 1983, S. 198).
Zudem trug C. ein unternehmerisches Risiko, da er im Zusammenhang mit seiner
Erwerbstätigkeit namhafte Unkosten selber berappen musste (ZAK 1982, S. 216):
So fiel in den Jahren 1996 bis 1998 bei der Einzelfirma allein schon ein
Büroaufwand von rund 10'000, 22'000 resp. 39'000 Franken an (s. betreffende
Jahresrechnungen). Zusammenfassend muss daher C. im Verhältnis zur X. AG als
selbständigerwerbend gelten, und das Unternehmen schuldete auf den Zahlungen an
ihn keine Sozialversicherungsbeiträge.

Versicherungsgericht;
Urteil vom 18. August 2003 (VSKLA.2000.28)