so_gerichte · STBER.2023.61 · 2024-03-12 · de
Betrug, evtl. mehrfacher betrügerischer Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage, Geldwäscherei, harte Pornografie (Konsum), Nichtanzeigen eines Fundes (A.___); Betrug, evtl. mehrfacher betrügerischer Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage, Geldwäscherei, rechtswidrige Einreise, Widerruf (B.___)

Solothurn Obergericht Strafkammer 12.03.2024 STBER.2023.61

Obergericht
Strafkammer
Urteil
vom
12. März 2024
Es wirken mit:
Präsident Werner
a.o. Ersatzrichter Marti
Oberrichterin Kofmel
Gerichtsschreiberin Schmid
In Sachen
Staatsanwaltschaft,
Franziskanerhof,
Barfüssergasse 28, Postfach 157, 4502 Solothurn,
Anschlussberufungsklägerin
gegen
1.
A.___
,
amtlich verteidigt durch
Rechtsanwalt Marc Aebi,
2.
B.___
,
amtlich verteidigt durch
Rechtsanwalt Stefan Galligani,
Beschuldigte
und Berufungskläger
betreffend
Betrug,
evtl. mehrfacher betrügerischer Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage,
Geldwäscherei, harte Pornografie (Konsum), Nichtanzeigen eines Fundes (A.___);
Betrug, evtl. mehrfacher betrügerischer Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage,
Geldwäscherei, rechtswidrige Einreise, Widerruf (B.___)
Es erscheinen zur
Verhandlung vor Obergericht:
-
a.o. Staatsanwältin C.___,
für die Staatsanwaltschaft als Anschlussberufungsklägerin;
-
A.___, als Beschuldigter 1
und Berufungskläger;
-
Rechtsanwalt Marc Aebi,
amtlicher Verteidiger des Beschuldigten 1, in Begleitung einer Mitarbeiterin;
-
Rechtsanwalt Stefan
Galligani, amtlicher Verteidiger des Beschuldigten 2;
-
Dolmetscherin (albanisch);
-
ein Medienvertreter der
Solothurner Zeitung;
-
eine Schulklasse der
Kantonsschule Solothurn.
Der Beschuldigte 2 blieb der
Berufungsverhandlung unentschuldigt fern. In Bezug auf den Ablauf der
Berufungsverhandlung, die durchgeführte Einvernahme des Beschuldigten 1 sowie
in Bezug auf die von den amtlichen Verteidigern der Beschuldigten und der a.o.
Staatsanwältin vorgebrachten Begründungen der jeweiligen Anträge wird auf das
Verhandlungsprotokoll, das Einvernahmeprotokoll (inkl. Tonaufzeichnung) und die
Plädoyernotizen in den Akten verwiesen.
Es stellen und begründen folgende
Anträge
:
a.o. Staatsanwältin C.___
für die Anschlussberufungsklägerin
:
1.
Es sei
festzustellen, dass das Urteil des Amtsgerichts Thal-Gäu vom 25. April 2023 in
den vom Gericht eingangs erwähnten Punkten in Rechtskraft erwachsen ist.
2.
A.___ sei schuldig zu sprechen im Sinne
der Anklage wegen
-
Betrugs, evtl. mehrfacher
betrügerischer Missbrauch einer Datenbearbeitungsanlage [Vorhalt Anklageziffer
1.]
-
Geldwäscherei [Vorhalt
Anklageziffer 2.]
-
Harte Pornografie [Vorhalt
Anklageziffer 3.]
3.
A.___ sei deshalb zu bestrafen mit
-
einer Freiheitsstrafe von
16 Monaten, bedingt bei einer Probezeit von 3 Jahren.
-
einer Geldstrafe von 10
Tagessätzen zu je CHF 30.00, bedingt bei einer Probezeit von 3 Jahren.
4.
Der bisher ausgestandene Freiheitsentzug
von A.___ vom 11. August 2020 sei an die Freiheitsstrafe anzurechnen.
5.
A.___ sei in Anwendung der fakultativen
Landesverweisung für die Dauer von 5 Jahren des Landes zu verweisen.
6.
Die Landesverweisung sei im Schengener
Informationssystem (SIS) auszuschreiben.
7.
B.___ sei schuldig zu sprechen im Sinne
der Anklage wegen
-
Betrugs, evtl. mehrfacher
betrügerischer Missbrauch einer Datenbearbeitungsanlage [Vorhalt Anklageziffer
5.]
-
Geldwäscherei [Vorhalt
Anklageziffer 6.]
-
Rechtswidrige Einreise
[Vorhalt Anklageziffer 7.]
8.
B.___ sei als Zusatzstrafe zum Urteil
des Obergerichts des Kantons Aargau vom 24.10.2022 zu bestrafen mit einer
Freiheitsstrafe von 6 Monaten, bedingt bei einer Probezeit von 3 Jahren.
9.
B.___ sei in Anwendung der fakultativen
Landesverweisung für die Dauer von 5 Jahren des Landes zu verweisen.
10.
Die Landesverweisung sei im Schengener
Informationssystem (SIS) auszuschreiben.
11.
Die Entschädigung der amtlichen
Verteidiger sei nach richterlichem Ermessen festzusetzen und zufolge amtlicher
Verteidigung vom Staat Solothurn zu bezahlen, unter dem Vorbehalt von Art. 135
Abs. 4 StPO.
12.
Die Kosten des
erstinstanzlichen Verfahrens und des Berufungsverfahrens seien den
Beschuldigten aufzuerlegen.
Rechtsanwalt Stefan
Galligani für den Beschuldigten 2 und Berufungskläger:
1.
Es sei der Beschuldigte B.___ vom
Vorwurf der Gehilfenschaft zum Betrug (Anklage Ziff. 5) freizusprechen.
2.
Es sei der Beschuldigte B.___ vom
Vorwurf der Geldwäscherei (Anklage Ziff. 6) freizusprechen.
3.
Im Übrigen sei das Urteil betreffend
Ziff. II/ 1. c (Anklageziffer 7) zu bestätigen.
4.
Es seien Ziffer 2 und 3 des
vorinstanzlichen Entscheids aufzuheben.
5.
Es sei die zweitinstanzliche Kostennote
des amtlichen Verteidigers von der Staatskasse zu übernehmen.
6.
Unter Kosten- und
Entschädigungsfolge.
Rechtsanwalt Marc Aebi
für den Beschuldigten 1 und Berufungskläger:
1.
Der Beschuldigte A.___ sei von Schuld
und Strafe freizusprechen bezüglich des Vorwurfes des Betruges evtl. des
Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage, angeblich begangen in der Zeit vom
27. Juli 2019 bis zum 28. Juli 2019 (Ziff. 1., 2. lit a des Urteils,
Anklageziffer 1.).
2.
Der Beschuldigte A.___ sei von Schuld
und Strafe freizusprechen bezüglich des Vorwurfes der Geldwäscherei, angeblich
begangen in der Zeit vom 27. Juli 2019 bis zum 28. Juli 2019 (Ziff. 1., 2.
lit b des Urteils, Anklageziffer 2.).
3.
Der Beschuldigte A.___ sei von Schuld
und Strafe freizusprechen bezüglich des Vorwurfes der harten Pornografie,
angeblich begangen in der Zeit vom 05. Dezember 2019 bis am 11. August 2020 (Ziff.
1., 2. lit c des Urteils, Anklageziffer 3.).
4.
Das Mobiltelefon Samsung Galaxy S10 Plus
sei an den Beschuldigten herauszugeben (Ziff. III., 1., des Urteils).
5.
Die Zivilklage sei abzuweisen (Ziff. IV.
des Urteils).
6.
Die Verfahrenskosten inkl. Entschädigung
des amtlichen Verteidigers der 1. Instanz seien dem Staat evtl. der
Privatklägerin aufzuerlegen (Ziff. V. des Urteils).
7.
Das Honorar der amtlichen Verteidigung
für das Verfahren vor Obergericht sei gemäss einzureichender Honorarnote
gerichtlich zu bestimmen.
--------
Die Strafkammer des Obergerichts zieht
in
Erwägung
:
I.
Prozessgeschichte
1.
Am 7. Januar 2020 erstattete die SWISSLOS
Interkantonale Landeslotterie Genossenschaft (nachfolgend Swisslos)
Strafanzeige gegen A.___ (nachfolgend Beschuldigter 1) wegen betrügerischen
Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage, eventualiter wegen ungetreuer
Geschäftsbesorgung und wegen Geldwäscherei (Aktenseite [AS] 1 ff.).
2.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons
Solothurn eröffnete daraufhin am 13. Februar 2020 eine Strafuntersuchung
gegen den Beschuldigten 1 wegen betrügerischen Missbrauchs einer
Datenverarbeitungsanlage (AS 416). Am 3. März 2022 erging eine bereinigte
(AS 417 ff.) und am 2. Mai 2022 schliesslich eine bereinigte und konkretisierte
Eröffnungsverfügung der Staatsanwaltschaft (AS 420 ff.). Es wurde sowohl gegen
den Beschuldigten 1 (wegen Betrugs, evtl. mehrfachen betrügerischen Missbrauchs
einer Datenverarbeitungsanlage, Geldwäscherei, harter Pornografie und
Nichtanzeige eines Fundes) als auch gegen B.___ (nachfolgend Beschuldigter 2;
wegen Betrugs, evtl. mehrfachen betrügerischen Missbrauchs einer
Datenverarbeitungsanlage, Geldwäscherei und rechtswidriger Einreise) eine
Strafuntersuchung eröffnet.
3.
Am 2. Februar 2023 erhob die
Staatsanwaltschaft mit berichtigter Anklageschrift wegen Betrugs, evtl.
mehrfachen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage,
Geldwäscherei, harter Pornografie (Konsum) und Nichtanzeige eines Fundes
(Beschuldigter 1) respektive wegen Betrugs, evtl. mehrfachen betrügerischen
Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage, Geldwäscherei und rechtwidriger
Einreise (Beschuldigter 2) Anklage beim Richteramt Thal-Gäu (AS 593 ff.).
4.
Nach durchgeführter Hauptverhandlung vom
18. April 2023 fällte der Amtsgerichtspräsident von Thal-Gäu am 25. April 2023
folgendes (berichtigtes) Urteil:
I.
1.
Das Verfahren gegen A.___
wegen Nichtanzeige eines Fundes, angeblich begangen am 27. Juli 2019,
wird
ohne Ausscheidung von Verfahrenskosten und ohne Ausrichtung einer Entschädigung
infolge Verjährung eingestellt [Vorhalt Anklageziffer 4.].
2.
A.___ hat sich wie
folgt schuldig gemacht:
a)
Betrug,
begangen in der Zeit vom 27. Juli 2019 bis zum 28. Juli 2019 [Vorhalt
Anklageziffer 1.],
b)
Geldwäscherei,
begangen in der Zeit vom 27. Juli 2019 bis zum 28. Juli 2019 [Vorhalt
Anklageziffer 2.],
c)
Harte Pornografie,
begangen in der Zeit vom 5. Dezember 2019 bis am 11. August 2020
[Vorhalt Anklageziffer 3.].
3.
A.___ wird verurteilt
zu:
a)
einer
Freiheitsstrafe von 16 Monaten, unter Gewährung des bedingten Vollzuges
bei einer Probezeit von 3 Jahren,
b)
einer Geldstrafe von
10 Tagessätzen zu je CHF 30.00, unter Gewährung des bedingten
Vollzuges bei einer Probezeit von 3 Jahren.
4.
A.___ wird 1 Tag
Haft (11. August 2020) an die Freiheitsstrafe angerechnet.
5.
[Gestrichen]
6.
Auf eine fakultative
Landesverweisung gegenüber A.___ wird verzichtet.
II.
1.
B.___
hat sich
wie folgt schuldig gemacht:
a)
Gehilfenschaft
zum Betrug, begangen in der Zeit vom 27. Juli 2019 bis zum 28. Juli
2019 [Vorhalt Anklageziffer 5.],
b)
Geldwäscherei,
begangen in der Zeit vom 27. Juli 2019 bis zum 28. Juli 2019 [Vorhalt
Anklageziffer 6.],
c)
Rechtswidrige Einreise,
begangen in der Zeit zwischen ca. 25. Juli 2019 und 27. Juli 2019
[Anklageziffer 7.].
2.
B.___ wird – als
Zusatzstrafe zum Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom
24. Oktober 2022 – verurteilt zu einer Freiheitsstrafe von 5 Monaten,
unter Gewährung des bedingten Vollzuges bei einer Probezeit von 3 Jahren.
3.
B.___ wird für die
Dauer von 5 Jahren des Landes (Hoheitsgebiet der Schweiz) verwiesen. Die
Landesverweisung wird im Schengener Informationssystem (SIS) ausgeschrieben.
III.
1.
Folgende mit
Beschlagnahmeverfügung vom 5. Mai 2022 beschlagnahmten Gegenstände werden
eingezogen und sind nach Rechtskraft des Urteils durch die Polizei Kanton
Solothurn, Fachbereich Asservate, zu vernichten:
Objekt                                                               Aufbewahrungsort
-
42
Swisslos-Rubellose, aufgerubbelt              Polizei Kanton Solothurn,
Asservate
-
1
Mobiltelefon, Samsung Galaxy S10 Plus      Polizei Kanton Solothurn, Asservate
2.
Das mit
Beschlagnahmeverfügung vom 5. Mai 2022 beschlagnahmte Notebook, HP Compaq 6730
(sichergestellt in der [Bar]), ist nach Rechtskraft des Urteils durch die
Polizei Kanton Solothurn, Fachbereich Asservate, dem/der Berechtigten auf
entsprechendes Verlangen hin herauszugeben. Ohne ein solches Begehren wird das
Notebook 3 Monate nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils durch die
Polizei vernichtet, evtl. verwertet, wobei ein allfälliger
Netto-Verwertungserlös (nach Abzug der Aufbewahrungs- und Verwertungskosten) in
die Staatskasse fällt.
IV.
A.___ hat
der SWISSLOS Interkantonale Landeslotterie Genossenschaft CHF 264'189.80
als Schadenersatz zu bezahlen. Darüberhinausgehend wird die Zivilforderung auf
den Zivilweg verwiesen.
V.
1.
Die Entschädigung des
amtlichen Verteidigers von A.___, Rechtsanwalt Marc Aebi, wird auf
CHF 11'689.55 (inkl. Auslagen und MwSt.) festgesetzt und ist zufolge
amtlicher Verteidigung vom Staat Solothurn zu zahlen, zahlbar durch die
Zentrale Gerichtskasse Solothurn. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch
des Staates während 10 Jahren, sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse
von A.___ erlauben (Art. 135 Abs. 4 StPO).
2.
Die Entschädigung des
amtlichen Verteidigers von B.___, Rechtsanwalt Stefan Galligani, wird auf
CHF 7'118.30 (inkl. Auslagen und MwSt.) festgesetzt und ist zufolge
amtlicher Verteidigung vom Staat Solothurn zu zahlen, zahlbar durch die
Zentrale Gerichtskasse Solothurn. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch
des Staates während 10 Jahren, sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse von B.___
erlauben (Art. 135 Abs. 4 StPO).
3.
Die Kosten des
Verfahrens mit einer Urteilsgebühr von CHF 3'000.00, total
CHF 4'700.00, haben A.___ und B.___ je zur Hälfte (je CHF 2'350.00)
zu bezahlen.
5.
Gegen dieses Urteil meldete zuerst der
Beschuldigte 1 am 1. Mai 2023 die Berufung an (AS 808 f.) und am 5. Mai 2023
folgte der Beschuldigte 2 (AS 818 f.).
6.
Nach Erhalt des
begründeten Urteils am 5. Juli 2023 erhoben sowohl der Beschuldigte 1 als auch
der Beschuldigte 2 Berufung. Der Beschuldigte 1 stellte mit der
Berufungserklärung am 11. Juli 2023 (Aktenseite Obergericht [AS OG] 1ff.) die
folgenden Rechtsbegehren:
1.
Der Beschuldigte A.___ sei
von Schuld und Strafe freizusprechen bezüglich des Vorwurfes des Betruges,
angeblich begangen in der Zeit vom 27. Juli 2019 bis zum 28. Juli 2019 (Ziff.
I., 2. lit a des Urteils, Anklageziffer 1.).
2.
Der Beschuldigte A.___ sei
von Schuld und Strafe freizusprechen bezüglich des Vorwurfes der Geldwäscherei,
angeblich begangen in der Zeit vom 27. Juli 2019 bis zum 28. Juli 2019 (Ziff.
I., 2. lit b des Urteils, Anklageziffer 2.).
3.
Der Beschuldigte A.___ sei
von Schuld und Strafe freizusprechen bezüglich des Vorwurfes der harten
Pornografie, angeblich begangen In der Zeit vom 05. Dezember 2019 bis am 11.
August 2020 (Ziff. I., 2. lit c des Urteils, Anklageziffer 3.).
4.
Das Mobiltelefon Samsung
Galaxy S10 Plus sei an den Beschuldigten herauszugeben (Ziff. III., 1., des
Urteils).
5.
Die Zivilklage sei
abzuweisen (Ziff. IV. des Urteils).
6.
Die Verfahrenskosten inkl.
Entschädigung des amtlichen Verteidigers der 1. Instanz seien dem Staat evtl.
der Privatklägerin aufzuerlegen (Ziff. V. des Urteils).
7.
Das Honorar der amtlichen Verteidigung
für das Verfahren vor Obergericht sei gemäss einzureichender Honorarnote
gerichtlich zu bestimmen.
Der
Beschuldigte 2 beantragte in seiner Berufungserklärung am 13. Juli 2023 (AS OG
5) einen vollständigen Freispruch und damit auch die Aufhebung der
Landesverweisung gemäss Ziff. 3 des Urteils.
7.
Mit Eingabe vom 25.
Juli 2023 erklärte die Staatsanwaltschaft die Anschlussberufung (AS OG 13 f.).
Sie ficht das Urteil in folgenden Punkten an:
-
Ziff. I.6., Verzicht auf
eine Landesverweisung für A.___;
-
Ziff. II.1. lit. a),
Schuldspruch wegen Gehilfenschaft zum Betrug für B.___;
-
Ziff. II.2., Bemessung der
Freiheitsstrafe für B.___.
Die Staatsanwaltschaft
verlangt folgende Abänderungen des erstinstanzlichen Urteils:
-
A.___ sei für 5 Jahre des
Landes zu verwiesen, inklusive Ausschreibung im SIS.
-
B.___ sei wegen Betruges
(nicht bloss Gehilfenschaft) schuldig zu sprechen.
-
B.___ sei zu einer längeren
Freiheitsstrafe zu verurteilen.
8.
Das erstinstanzliche Urteil ist damit
lediglich betreffend die Urteilsziffern I./1. (Einstellung Anklagevorhalt 4.
zufolge Verjährung), III./1. erstes Lemma (Vernichtung von 42
Swisslos-Rubellosen), III./2. (Herausgabe Notebook) und V./1. und 2. (Entschädigungen;
teilweise, soweit die Höhe betreffend) in Rechtskraft erwachsen.
9.
Am 12. März 2024 fand die
Berufungsverhandlung vor Obergericht statt. Aufgrund des entsprechenden Antrags
von Rechtsanwalt Galligani ist auch Ziff. II/ 1.c (rechtswidrige Einreise;
Anklagevorhalt 7.) des vorinstanzlichen Urteils in Rechtskraft erwachsen.
II.
Anwendbares
Recht
1. Per 1.
Januar 2024 trat die Revision der StPO in Kraft. Die Änderungen enthalten keine
Regelung betreffend Übergangsrecht. Es stellt sich somit die Frage, welches
Recht vorliegend anwendbar ist, da erstinstanzlich vor Inkrafttreten der
Revision geurteilt wurde, das Berufungsurteil nun aber nach diesem ergeht.
Art. 448 StPO
sieht vor, dass Verfahren, die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes hängig sind,
nach neuem Recht fortgeführt werden, soweit die nachfolgenden Bestimmungen
nichts anderes vorsehen (Abs. 1). Unter dem Abschnitt der Rechtsmittelverfahren
hält Art. 453 Abs. 1 StPO fest, dass, sofern ein Entscheid vor Inkrafttreten
dieses Gesetzes gefällt worden ist, Rechtsmittel dagegen nach bisherigem Recht
und von den bisher zuständigen Behörden, beurteilt werden.
2. Die
Thematik des Übergangsrechts wurde in den parlamentarischen Beratungen nie
diskutiert, daraus lassen sich damit keine Erkenntnisse ableiten. Der Basler
Kommentar zur StPO (BSK StPO, 3. Aufl., 2023) hält zu Art. 448 folgendes fest:
«Hinzuweisen ist darauf, dass in der vom Parlament am 17.  Juni 2022
verabschiedeten Teilrevision der Strafprozessordnung keine von Art. 448 StPO
abweichenden Bestimmungen vorgesehen sind und die revidierten Bestimmungen der
StPO demnach sofort in Kraft treten.» (BSK StPO-Oehen, Art. 448 StPO N 2).
Diese Formulierung ist aber insofern unklar, als daraus nicht genau hervorgeht,
ob das neue Recht generell zur Anwendung gelangt oder eben Art. 453 StPO als
Ausnahme für Rechtsmittelverfahren Anwendung findet. Im Grundsatz richtig ist,
dass Art. 448 StPO für alle hängigen Verfahren gilt und damit die Revision
sofort in Kraft tritt. Anderes sieht aber Art. 453 StPO für die
Rechtsmittelverfahren vor, nämlich, dass die Rechtsmittel gegen einen Entscheid
vor Inkrafttreten dieses Gesetzes nach bisherigem Recht, von den bisher
zuständigen Behörden, beurteilt werden. Es würde zu eng greifen, die
Formulierung «bei Inkrafttreten dieses Gesetzes» so auszulegen, dass nur das
damalige Inkrafttreten der neuen StPO im Jahr 2011 gemeint ist. Vielmehr kommen
die allgemeinen Verfahrensbestimmungen nach Art. 448 ff. StPO als
Übergangsbestimmungen zur Anwendung, wenn eine neue Änderung beschlossen und
nichts anderes geregelt wird. Somit gilt grundsätzlich neues Recht (Art. 448
Abs. 1 StPO), soweit die nachfolgenden Bestimmungen nichts anderes vorsehen.
Bei Rechtsmittelverfahren sieht aber Art. 453 StPO vor, dass grundsätzlich das
alte Recht Anwendung findet, wenn der angefochtene Entscheid vor Inkrafttreten
der neuen Bestimmung gefällt wurde. Diese Auslegung verhindert unbefriedigende
Ergebnisse in der Praxis: Um nur zwei Beispiele zu nennen, müsste in allen
hängigen Berufungsverfahren die Privatklägerschaft mit URP nach Art. 136 Abs. 3
nStPO noch einen Antrag für URP stellen (soweit noch nicht geschehen), um die
URP im Berufungsverfahren überhaupt zu erhalten. Oder der Beschuldigte würde
benachteiligt, wenn ihm erstinstanzlich eine Entschädigung direkt zugesprochen
wird und auf seine Berufung hin die Entschädigung dann nach Art. 429 Abs. 3
nStPO im Berufungsverfahren dem Verteidiger direkt zugesprochen werden müsste.
Fänden die neuen Bestimmungen auch für Rechtsmittelverfahren gegen
erstinstanzliche Urteile vor dem Jahr 2024 Anwendung, würde dies bedeuten, dass
bei teilweiser Anfechtung der rechtskräftige Teil des Urteils nach altem Recht
ergeht, und der angefochtene nach neuem Recht. Es kann aber nicht sein, dass
für ein Urteil (Art. 408 StPO) ein Teil nach altem und ein Teil nach neuem
Prozessrecht gefällt wird. Diese Rechtsauffassung wird auch von früheren
StPO-Revisionen gestützt: Mit der Änderung vom 28. September 2012 wurde mit
Art. 456a StPO eine von den allgemeinen Regeln von Art. 448 und der Ausnahme
von Art. 453 StPO abweichende Regelung geschaffen, wonach das neue Recht in
allen Verfahren gelte, somit auch für Rechtsmittelverfahren. Im Weiteren kann
auch Art. 2 des StGB herangezogen werden, dessen Formulierung in Abs. 1 «nach
diesem Gesetze wird beurteilt, wer nach dessen Inkrafttreten ein Verbrechen
oder Vergehen begeht» jeweils die entsprechende Änderung des Gesetzes meint.
3. Es hat
demnach Folgendes zu gelten: Die allgemeinen Verfahrensbestimmungen nach Art.
448 ff. StPO kommen als Übergangsbestimmungen zur Anwendung, wenn eine neue
Änderung der StPO beschlossen und nichts Anderslautendes geregelt wird. Somit
gilt grundsätzlich das neue Recht (Art. 448 Abs. 1 StPO), soweit die
nachfolgenden Bestimmungen nichts anderes vorsehen. Bei Rechtmittelverfahren
sieht Art. 453 StPO vor, dass grundsätzlich das alte Recht Anwendung findet,
wenn der angefochtene Entscheid vor Inkrafttreten dieses Gesetzes (der neuen
Bestimmung) gefällt worden ist.
Für den
vorliegenden Fall bedeutet dies folglich, dass das alte Recht (vor dem
1. Januar 2024) zur Anwendung gelangt.
III.
Vorhalte
A.
Betrug, evtl.
mehrfacher betrügerischer Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage
(Anklageziffern 1. [Beschuldigter 1] und 5. [Beschuldigter 2])
1.
Vorhalt
Den beiden Beschuldigten wird von der
Staatsanwaltschaft vorgeworfen, sich des Betrugs (Art. 146 Abs. 1 StGB), evtl.
des mehrfachen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage (Art.
147 Abs. 1 StGB), begangen vom 27. Juli 2019 bis zum 28. Juli 2019, in [Ort 1],
[Bar], und [Flughafen], Postverkaufsstelle, zum Nachteil von Swisslos
Interkantonale Landeslotterie, schuldig gemacht zu haben, indem die
Beschuldigten in Mittäterschaft, wissentlich und willentlich sowie in
ungerechtfertigter Bereicherungsabsicht, die Geschädigte durch Vorspiegelung
von Tatsachen arglistig irregeführt und diese so zu einem Verhalten bestimmt
hätten, wodurch diese sich selber an ihrem Vermögen geschädigt habe.
Konkret habe A.___ an seinem
Arbeitsplatz ([Bar]) Zugang zu einem Verkaufsterminal von Swisslos gehabt, weil
seine Ehefrau D.___ Verkaufsstelleninhaberin gewesen sei und mit Swisslos einen
entsprechenden Vertrag gehabt habe. A.___ habe das Passwort des fraglichen
Terminals gekannt und habe dieses bedienen können. Er habe am 27. Juli
2019 zwischen 01:30 Uhr und 04:00 Uhr, in der Absicht, sich
unrechtmässig zu bereichern, 431 einzelne Sportwetten (Fussball) – mit
einem Wetteinsatz von jeweils CHF 675.00 bis CHF 960.00 und einer
Höhe von insgesamt CHF 376'944.00 – mittels Swisslos-Verkaufsterminal
registriert, die Teilnahmequittungen ausgedruckt und diese an sich genommen,
ohne jedoch die dafür nötigen Wetteinsätze zu bezahlen. Infolge der Manipulationen
am Verkaufsterminal habe Swisslos Quittungen über die 431 einzelnen Sportwetten
ausgestellt, welche A.___ schliesslich an sich genommen habe.
Am 27. Juli 2019 zwischen
11:45 Uhr und 20:27 Uhr sowie am 28. Juli 2019 zwischen
12:13 Uhr und 14:16 Uhr hätten die Beschuldigten am [Flughafen] den
Mitarbeitenden der Poststelle (mind. 4 verschiedene Mitarbeitende) durch
Vorlage der einzelnen Sportwetten-Quittungen (total 268 Quittungen)
vorgetäuscht, sie hätten rechtmässig Sportwetten abgeschlossen bzw. die
Sportwetten bezahlt. Die Mitarbeitenden der Poststelle (welche ebenfalls eine
Swisslos-Verkaufsstelle gewesen sei) hätten sich aufgrund der ihnen vorgelegten
Quittungen in einem Irrtum befunden und hätten den Beschuldigten in der Folge
als Hilfspersonen der Geschädigten die vermeintlichen Sportwetten-Gewinne in
der Höhe von insgesamt CHF 264'189.80 ausbezahlt (wobei A.___ ca.
CHF 200'000.00 und B.___ [alias [Aliasname]] den Rest des Geldes an sich
genommen hätten).
Konkret seien folgende
Auszahlungen vorgenommen worden:
-
E.___ habe am 27. Juli
2019 zwischen 11:45 Uhr und 11:46 Uhr bei einem Besuch insgesamt
CHF 1'249.85 ausbezahlt.
-
F.___ habe am 28. Juli
2019 zwischen 12:13 Uhr und 14:14 Uhr bei zehn Besuchen
CHF 104'513.55 ausbezahlt.
-
G.___ habe am 27. Juli
2019 zwischen 20:05 Uhr und 20:27 Uhr bei elf Besuchen insgesamt
CHF 83'385.60 und am 28. Juli 2019 zwischen 14:07 Uhr und
14:16 Uhr bei drei Besuchen insgesamt CHF 74'160.00 ausbezahlt.
-
H.___ habe am 28. Juli
2019 um 09:54 Uhr bei einem Besuch CHF 880.80 ausbezahlt.
Durch dieses Verhalten hätten die
Beschuldigten die Geschädigte an deren Vermögen geschädigt. Die Beschuldigten
hätten arglistig gehandelt, weil sie professionell und geplant vorgegangen
seien, indem sie den Zugang zum Swisslos-Verkaufsterminal missbraucht hätten
und die einzelnen Wetteinsätze so gespielt worden seien, dass die einzelnen
Gewinne nie höher als CHF 900.00 gewesen seien – weil dies zur Folge
gehabt hätte, dass die Quittungen hätten eingeschickt werden müssen und die
Gewinne nicht an einem Schalter ausbezahlt worden wären. Zudem hätten sie
verschiedene Postschalter und verschiedene Mitarbeitende gewählt und nicht alle
Quittungen miteinander eingelöst. Die Postangestellten hätten durch Vorlage der
entsprechenden Quittungen nicht erkennen können, dass diese nicht rechtmässig,
sondern infolge einer Manipulation zustande gekommen seien.
Eventualiter werde den beiden
Beschuldigten mehrfacher betrügerischer Missbrauch einer
Datenverarbeitungsanlage (Art. 147 Abs. 1 StGB) vorgeworfen, indem sie durch
das Manipulieren des Swisslos-Verkaufsterminals unbefugt auf einen
elektronischen Datenverarbeitungsvorgang eingewirkt und dadurch eine
Vermögensverschiebung in der Höhe von insgesamt CHF 264'189.80 zum
Nachteil der Swisslos herbeigeführt hätten.
2.
Sachverhalt und
Beweiswürdigung
Der Beschuldigte 1 hat den Vorhalt im
Grundsatz von Beginn an eingestanden. Bereits bei der ersten Einvernahme am 11.
August 2020 gab er unumwunden zu, dass es so gewesen sei (erste Antwort auf
Vorhalt: «Jawohl», AS 65) und dabei blieb er auch durch das ganze Verfahren
hindurch. Die Details des genauen Ablaufs sind dagegen nicht so klar und
insbesondere die Rolle des Beschuldigten 2 bleibt zu klären. Dazu sind die
vorliegenden Beweismittel näher zu betrachten.
2.1
Allgemeines
2.1.1
Gemäss der in Art. 32 Abs. 1 BV und Art.
6 Ziff. 2 EMRK sowie Art. 10 Abs. 3 StPO verankerten Maxime «in dubio pro reo»
ist bis zum Nachweis der Schuld zu vermuten, dass die einer Straftat angeklagte
Person unschuldig ist: es gilt demnach die Unschuldsvermutung. Nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 120 Ia 36 ff, 127 I 40 f) betrifft der
Grundsatz der Unschuldsvermutung sowohl die Verteilung der Beweislast als auch
die Würdigung der Beweise. Als Beweislastregel bedeutet die Maxime, dass es Sache
des Staates ist, die Schuld des Angeklagten zu beweisen und nicht dieser seine
Unschuld nachweisen muss. Als Beweiswürdigungsregel ist der Grundsatz «in dubio
pro reo» verletzt, wenn sich der Strafrichter von der Existenz eines für den
Beschuldigten ungünstigen Sachverhaltes überzeugt erklärt, obschon bei
objektiver Betrachtung Zweifel bestehen, dass sich der Sachverhalt so
verwirklicht hat. Dabei sind bloss abstrakte und theoretische Zweifel nicht
massgebend, da solche immer möglich sind. Obwohl für die Urteilsfindung die
materielle Wahrheit wegleitend ist, kann absolute Gewissheit bzw. Wahrheit
nicht verlangt werden, da diese der menschlichen Erkenntnis bei ihrer
Unvollkommenheit überhaupt verschlossen ist. Mit Zweifeln ist deshalb nicht die
entfernteste Möglichkeit des Andersseins gemeint. Erforderlich sind vielmehr
erhebliche und schlechthin nicht zu unterdrückende Zweifel, die sich nach der
objektiven Sachlage aufdrängen. Bei mehreren möglichen Sachverhaltsversionen
hat der Richter auf die für den Beschuldigten günstigste abzustellen.
Eine
Verurteilung darf somit nur erfolgen, wenn die Schuld des Verdächtigten mit
hinreichender Sicherheit erwiesen ist, d.h. wenn Beweise dafür vorliegen, dass
der Täter mit seinem Verhalten objektiv und subjektiv den ihm vorgeworfenen
Sachverhalt verwirklicht hat. Voraussetzung dafür ist, dass der Richter
einerseits persönlich von der Tatschuld überzeugt ist und andererseits die
Beweise die Schuld des Verdächtigen in einer vernünftige Zweifel
ausschliessenden Weise stützen. Der Richter hat demzufolge nach seiner
persönlichen Überzeugung aufgrund gewissenhafter Prüfung der vorliegenden
Beweise darüber zu entscheiden, ob er eine Tatsache für bewiesen hält oder
nicht (BGE 115 IV 286).
2.1.2
Das Gericht folgt bei seiner
Beweisführung dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 10 Abs. 2 StPO):
es würdigt die Beweise frei nach seiner aus dem gesamten Verfahren gewonnenen
Überzeugung und ist damit bei der Wahrheitsfindung nicht an die Standpunkte und
Beweisführungen der Prozessparteien gebunden. Unterschieden wird je nach Art
des Beweismittels in persönliche (Personen, welche die von ihnen wahrgenommenen
Tatsachen bekannt geben: Aussagen von Zeugen, Auskunftspersonen und
Beschuldigten) und sachliche Beweismittel (Augenschein und Beweisobjekte wie
Urkunden oder Tatspuren). Dabei kommt es nicht auf die Zahl oder Art der
Beweismittel an, sondern auf deren Überzeugungskraft oder Beweiskraft. Das
Gericht entscheidet nach der persönlichen Überzeugung, ob eine Tatsache
bewiesen ist oder nicht.
2.1.3
Dabei kann sich der Richter auch auf
Indizien stützen. Indizien (Anzeichen) sind Hilfstatsachen, die, wenn selber
bewiesen, auf eine andere, unmittelbar rechtserhebliche Tatsache schliessen
lassen. Der erfolgreiche Indizienbeweis begründet eine der Lebenserfahrung
entsprechende Vermutung, dass die nicht bewiesene Tatsache gegeben ist. Für
sich allein betrachtet deuten Indizien jeweils nur mit einer gewissen
Wahrscheinlichkeit auf eine bestimmte Tatsache hin. Auf das einzelne Indiz ist
der In-dubio-Grundsatz denn auch nicht anwendbar. Gemeinsam – einander
ergänzend und verstärkend – können Indizien aber zum Schluss führen, dass die
rechtserhebliche Tatsache nach der allgemeinen Lebenserfahrung gegeben sein
muss. Der Indizienbeweis ist dem direkten Beweis gleichgestellt (vgl. Urteile
des Bundesgerichts 6B_360/2016 vom 1. Juni 2017 E. 2.4, nicht publ. in: BGE 143
IV 361 sowie 6B_332/2009 vom 4. August 2009 E. 2.3; je mit Hinweisen).
2.1.4
Im Rahmen der Beweiswürdigung ist die
Aussage auf Glaubhaftigkeitsmerkmale bzw. Lügensignale hin zu analysieren. Die
Aussage ist gestützt auf eine Vielzahl von inhaltlichen Realkennzeichen zu
beurteilen, wobei zwischen inhaltlichen Merkmalen (Aussagedetails,
Individualität, Verflechtung), strukturellen Merkmalen (Strukturgleichheit,
Nichtsteuerung, Widerspruchsfreiheit bzw. Homogenität) sowie
Wiederholungsmerkmalen (Konstanz, Erweiterung) unterschieden wird. Das
Vorliegen von Realitätskriterien bedeutet, dass die betreffende Person mit
hoher Wahrscheinlichkeit über erlebnisfundierte Geschehnisse berichtet. Zwar
besitzt jedes Realitätskriterium für sich allein betrachtet meist nur eine
geringe Validität, die Gesamtschau aller Indikatoren kann jedoch einen wesentlich
höheren Indizwert für die Glaubhaftigkeit der Aussage haben, wobei sie in der
Regel in solchen mit realem Erlebnishintergrund signifikanter und ausgeprägter
vorkommen als in solchen ohne. Zunächst wird davon ausgegangen, dass die
Aussage gerade nicht realitätsbegründet ist, und erst, wenn sich diese Annahme
(Nullhypothese) aufgrund der festgestellten Realitätskriterien nicht mehr
halten lässt, wird geschlossen, dass die Aussage einem wirklichen Erleben
entspricht und wahr ist (BGE 133 I 33 E. 4.3). Im Bereich rechtfertigender
Tatsachen trifft den Beschuldigten eine gewisse Beweislast. Seine Behauptungen
müssen plausibel sein; es muss ihnen eine gewisse Überzeugungskraft zukommen.
Zumindest bedarf die Behauptung des Beschuldigten gewisser Anhaltspunkte, sei
es in Form konkreter Indizien oder einer natürlichen Vermutung für seine
Darstellung, damit sie als Entlastungstatsache dem Urteil zugrunde gelegt wird.
Wenn die belastenden Beweise nach einer Erklärung rufen, welche der
Beschuldigte geben können müsste, dies jedoch nicht tut, darf nach Massgabe des
gesunden Menschenverstandes der Schluss gezogen werden, es gebe keine mögliche
Erklärung und er sei schuldig. Nichts Anderes kann gelten, wenn er zwar eine
Erklärung gibt, diese aber unglaubhaft oder gar widerlegt ist. Der Grundsatz
«in dubio pro reo» zwingt somit nicht dazu, jede entlastende Angabe des
Beschuldigten, für deren Richtigkeit oder Unrichtigkeit kein spezifischer
Beweis vorhanden ist, als unwiderlegt zu betrachten. Nicht jede aus der Luft gegriffene
Schutzbehauptung braucht durch einen hieb- und stichfesten Beweis widerlegt zu
werden (vgl. Urteile des Bundesgerichts 6B_453/2011 vom 20. Dezember 2011 E.
1.6 und 6B_562/2010 vom 28. Oktober 2010 E. 2.1).
2.2
Einvernahmen
2.2.1
In der Einvernahme vom 11. August 2020
(AS 63 ff.) erklärte der Beschuldigte 1, seine Familie sei in Gefahr
gewesen, deshalb habe er das gemacht. Er habe das Geld runter bringen und sie
befreien müssen. Er habe diese Möglichkeit gesehen und dort Zettel
herausgelassen, als wäre Geld vorhanden. Und das sei er überall einlösen
gegangen. Und den grössten Teil habe er bei der Post am Flughafen genommen und
sei gleich in den Kosovo geflogen. Seine Ehefrau habe erst nach seiner Rückkehr
davon erfahren. Er habe das mit den Losen gemacht, als die Bar zu gewesen sei.
Es seien ausserhalb der Öffnungszeiten keine anderen Personen anwesend gewesen.
Er sei verantwortlich für das Terminal von Swisslos. Nur er habe es bedient. Es
sei mit einem Passwort geschützt gewesen, er und seine Frau hätten das Passwort
gekannt. Nur er habe Wetten auf dem Terminal platziert und auch das Geld
einkassiert. Seine Frau habe den Vertrag erhalten, weil sie Schweizerin sei und
man habe einen Betreibungsregisterauszug einreichen müssen. Er habe Schulden.
CHF 300'000.00 Verlustscheine und private Schulden von ca.
CHF 20'000.00 bis 25'000.00. Er habe jeweils Gewinne von unter
CHF 1'000.00 gespielt, da ein Gewinn ab CHF 1'000.00 eingesendet
werden müsse. Er hätte diese Wetten nie bezahlen können. CHF 360'000.00
sei sein Ziel gewesen, so viele Wetten habe er abgeschlossen. Das Geld habe er
für unten benötigt. Er sei zum Einlösen an ein paar Orten gewesen, in [Ort 2], [Ort
3], [Ort 4], habe dort aber nicht so viel Geld bekommen wie am Flughafen. Der Grundbetrag
sei CHF 360'000.00 gewesen. CHF 260'000.00 habe er am Flughafen
erhalten, die weiteren CHF 100'000.00 habe er an weiteren Orten bei der
Durchfahrt bezogen. Er habe das Geld jeweils bei Poststellen bezogen, auch in [Ort
1]. Er habe sich Gewinne von total CHF 360'000.00 auszahlen lassen. Er und
sein Neffe, der Beschuldigte 2, hätten am Flughafen die Wettscheine eingelöst.
Die Gewinnauszahlungen hätten sie immer zusammen vorgenommen, ausser in [Ort 1]
sei er, der Beschuldigte 1, alleine gegangen. Zwei oder drei Mal sei er alleine
gewesen. Der Beschuldigte 2 sei nie alleine gewesen. Vielleicht sei er kurz
alleine in die Post hinein und wieder heraus, aber ganz alleine sei er dabei
nicht gewesen. Der Beschuldigte 2 sei in Deutschland gewesen. Nachher sei er zu
ihm gekommen und mit ihm ab [Ort 2] in den Kosovo geflogen. Der Beschuldigte 2
sei für drei bis vier Tage in die Schweiz gekommen. Sie hätten beide Geld,
total ca. CHF 340'000.00 bis 350'000.00, auf sich getragen und seien so in
den Kosovo geflogen. Sie hätten das Geld am Körper verteilt. Er habe ca.
CHF 200'000.00 gehabt und der Beschuldigte 2 den Rest. Der Beschuldigte 2
habe nichts damit zu tun gehabt, er habe nicht gewusst, was das für Geld sei.
Erst als sie in [Ort 5] ausgestiegen seien, habe er (der Beschuldigte 1) ihm
erzählt, woher das Geld sei. Er habe eine Pistole gekauft und das Geld in Euro
getauscht. Dann habe er Euro 310'000.00 dem Mann gegeben, dem er Geld
geschuldet habe. Er habe diesem Mann ursprünglich Euro 50'000.00 geschuldet, aber
da er das Geld zweieinhalb Jahre nicht habe zurückzahlen können, sei der Betrag
inklusive Zinsen so hoch gewesen. Der Mann habe im Kosovo für ihn etwas an
seinem Haus umgebaut. Gegenüber I.___ von Swisslos habe er angegeben, es sei
ein Kredit über Euro 100'000.00 gewesen. Es seien zuerst Euro 50'000.00 und
dann noch einmal 50'000.00 gewesen. Er, der Beschuldigte 1, habe das Geld
übergeben und seine Söhne mitgenommen. Seine Söhne seien bei dem Mann im Keller
gewesen. Seine Söhne seien entführt worden. Sein Sohn habe ihn angerufen und
gesagt, sie liessen sie nicht gehen, bis er seine Schulden bezahlt habe. Das
sei drei Tage vor den Wetten gewesen, er glaube am Mittwoch. Er habe den
Vorfall der Polizei im Kosovo gemeldet. Es gebe keine Unterlagen dazu oder
Belege für den Kredit oder die Drohungen. Die Täter seien im Kosovo bestraft
worden. Er wisse nicht, ob das Geld sichergestellt worden sei. Von dem Geld sei
nichts mehr übrig. Nach Bezahlung der Schulden im Kosovo habe er kein Geld mehr
übrig gehabt. Er habe mit dem Geld keine Rechnungen bezahlt. Dass keine neuen
Betreibungen dazugekommen seien, sei gewesen, weil er nur Brot und Salz
gegessen und Rechnungen bezahlt habe. Seine Frau habe gearbeitet, damit hätten
sie die Rechnungen bezahlt.
2.2.2
In der Einvernahme vom 16. Oktober 2020
(AS 83 ff.) bestätigte der Beschuldigte 1 seine vorherigen Aussagen. Er habe
die Swisslos um CHF 360'000.00 «betrogen». Er habe CHF 260'000.00 in [Ort
6] am Flughafen und CHF 100'000.00 an anderen Postschaltern zu Unrecht
bezogen. Er sei an Postschaltern in [Ort 3], [Ort 2], [Ort 1] und [Ort 6]
gewesen. Sämtliche Wetten habe er in der [Bar] abgeschlossen, dies in der Nacht
vom 27. Juli auf den 28. Juli 2019. Er und sein Kollege seien mit ca.
CHF 355'000.00 in den Kosovo geflogen. Die restlichen CHF 5'000.00
hätten sie hier in der Schweiz gebraucht. Das Geld hätten sie im Flugzeug «im
Sack» gehabt, niemand habe sie etwas gefragt. Die Entführung seiner Söhne habe
er nicht der Polizei im Kosovo gemeldet. Als er das Geld bezahlt habe, sei es
erledigt gewesen. Auf den Vorhalt, bei der ersten Einvernahme habe er etwas
anderes ausgesagt, überlegte der Beschuldigte 1 jeweils länger und gibt dann
an, sie hätten es nicht gross machen wollen. Sie hätten zur Polizei gewollt,
seien aber nicht gegangen. Er habe keine Belege für die Entführung und könne
auch keine besorgen. Der Beschuldigte 1 bestritt, das Geld für etwas anderes
verwendet zu haben als das Lösegeld.
2.2.3
Der Beschuldigte 2 wurde am 31. März
2022 erstmals durch die Kantonspolizei Aargau befragt (AS 97 ff.), da er sich
zu dieser Zeit aufgrund eines anderen Verfahrens in [Ort 7] in Haft befand. Er
gab dabei vor den eigentlichen Fragen an, er wisse nicht genau, was das Problem
sei. Es sei ihm nicht klar, weshalb ihm Betrug vorgeworfen werde. Er sei seit
vier Monaten hier drin und könne nicht alles im Kopf behalten. Man solle ihm
Zeit geben, Sachen aufzuschreiben, damit er sich zurückerinnern könne. Auf die
Fragen gab er folgendes an: Er wisse nichts über die finanzielle Situation des
Beschuldigten 1. Es sei eine normale finanzielle Situation. Er selbst habe
Schulden im Kosovo, verdiene aber genug, um Essen und Trinken und die Schulden
abbezahlen zu können. Im Jahr 2019 habe er weniger Schulden gehabt. Er habe
auch schon in der Schweiz Sportwetten am Kiosk abgeschlossen, aber nicht häufig
und mit wenig Einsatz. Es sei einmal vorgekommen, dass er für den Beschuldigten
1 etwas geholt habe für Gäste, die etwas gewonnen hätten. Er könne sich nicht
an das Jahr erinnern. Es sei vorgekommen, dass er oberhalb des Clubs in [Ort 1]
übernachtet habe, wenn er als Tourist hier gewesen sei. An einem Samstag habe
der Beschuldigte 1 ihn gerufen. Er wisse, dass es Samstag gewesen sei, weil er
sich gefragt habe, wo es offene Banken geben würde. Er (der Beschuldigte 1)
habe es dann auf dem Telefon gefunden und gesagt, geh dorthin und nimm da Geld,
weil die Gäste auf den Gewinn warten würden. Er (der Beschuldigte 2) sei mit
dem Auto des Beschuldigten 1 nach [Ort 8] gefahren. Er habe das für den
Beschuldigten 1 erledigen müssen, weil dieser mit den Gästen im Club geblieben
sei und diese auf den Gewinn gewartet hätten. Der Beschuldigte 1 habe ihm
Papiere von Sportwetten gegeben und er sei mit diesen nach [Ort 8] gefahren. Es
sei eine Postbank gewesen. Er habe die Wettscheine dort abgegeben und das Geld
erhalten. Er habe dann noch weitere Adressen von Banken erhalten, wo er auch
noch habe hinfahren müssen. Als er das alles gemacht habe, sei er zurück zum
Beschuldigten 1 und habe ihm alles abgegeben. Ebenso sei es auch am Sonntag
gewesen, an dem er gegangen sei. Das sei am gleichen Wochenende gewesen. Die
Gäste hätten nicht auf das Geld bis Montag warten wollen. Somit sei er am
Sonntag zu den vom Beschuldigten 1 angegebenen Banken gefahren, um das Geld
entgegenzunehmen. Er habe es ihm dann in den Club gebracht. Das sei viel Geld
gewesen. Vielleicht etwa CHF 360'000.00 für beide Tage. Er habe ihm das
Geld gegeben und dann in seine (eigene) Richtung geschaut. Als er am
Sonntagabend gegen 17:00 Uhr in den Club gegangen sei, habe er gehört, dass der
Beschuldigte 1 in den Kosovo gegangen sei. Weiter wisse er nicht. Später habe
er schon mitbekommen, dass der Beschuldigte 1 angeblich Geld und so gemacht
habe, das habe ihn aber gar nicht interessiert. Woher er wissen solle, was der
Beschuldigte 1 genau gemacht habe, was passiert sei. Er wisse nicht, wie viele
Gäste der Gewinn betroffen habe. Er habe diese Arbeit für den Beschuldigten 1
erledigt, wie es ein Neffe für seinen Onkel mache. Der Beschuldigte 1 habe
gesagt, er könne sein Auto nehmen, es habe genug Benzin. Das sei ein [Marke]
gewesen. Diese Arbeit sei als Art Ehre gemacht worden. Dafür werde man nicht
mit Geld bezahlt. Der Beschuldigte 1 habe ihm gesagt, es gehe um Leute, die
gewonnen hätten. Er wisse nicht, weshalb er jetzt ins Spiel gebracht werde. Die
grösste Summe habe er am Flughafen erhalten. Den genauen Betrag wisse er nicht.
Er wisse einfach, dass der ganze Betrag von Samstag und Sonntag ca.
CHF 360'000.00 gewesen seien. Das habe er dem Beschuldigten 1 gegeben. Auf
Vorhalt des konkreten Vorwurfs gab der Beschuldigte 2 an, nein, das tue ihm leid,
auch für den Beschuldigten 1, dass er so etwas gemacht habe, da er um einiges
älter sei als er selbst und er sich dafür schäme. Er wisse nicht, wem der Club
gehört habe, solange der Beschuldigte 1 dort gewesen sei, sei eigentlich dieser
der Besitzer gewesen. Er sei verantwortlich, was passiert sei. Wenn er wegen
dieser Sache hier sei, wolle er die Einvernahme abbrechen. Er habe gesagt, was
er wisse. Es gehe in dieser Sache bestimmt um die Ehrenarbeit, die er für den
Beschuldigten 1 gemacht habe. Die Person sei hier, man könne ihn also selber
fragen, man hätte nicht ihn (den Beschuldigten 2) hierherbringen müssen. Auch
wenn die Geldwäscherei erwähnt werde, das betreffe ihn nicht. Es tue ihm auch
leid, dass er eine Arbeit für den Sohn seines Onkels gemacht habe. Auf Vorhalt
der Aussagen des Beschuldigten 1 (wonach er Sportwetten abgeschlossen habe ohne
zu bezahlen), sagte der Beschuldigte 2 aus, das wisse er nicht. Er sei nicht so
oft mit ihm zusammengeblieben. Der Beschuldigte 1 habe ihn damals gerufen, weil
er oberhalb des Clubs gewesen sei. Er habe ihn angefragt, ob er diese Arbeit
für die Ehre machen würde. Er erinnere sich noch an etwas. Als er mitbekommen
habe, dass der Beschuldigte 1 in den Kosovo gegangen sei, habe dort jemand
gesagt, dass der Beschuldigte 1 in den Kosovo gegangen sei, weil er Schulden
gehabt habe und jemand wohl seine beiden Kinder gekidnappt habe. Auf Vorhalt,
der Beschuldigte 1 habe ausgesagt, er habe die Sportwettenquittungen mit dem
Beschuldigten 2 zusammen eingelöst, sagte er, das stimme nicht. Er sei nie mit
ihm gemeinsam gegangen. Für das Geld nicht. Hätte er gewusst, dass etwas
Betrügerisches dahintersteckt, hätte er es sicherlich nicht gemacht. Er habe
nicht über die Summe gestaunt. Es habe ihn auch überhaupt nicht interessiert.
Er habe als Polizist grössere Summen für Banken transportiert, somit sei das
keine grosse Sache gewesen. Auch in Verbindung mit Sportwetten sei das nicht
viel Geld. Er habe gewusst, dass nicht nur eine Person gespielt habe. Wenn er
gewusst hätte, dass es hier um einen Betrug gehe, dann wäre er wahrscheinlich
vor die Kameras maskiert getreten. Er wolle nichts mehr dazu sagen. Er habe
nach der Übergabe des Geldes an den Beschuldigten 1 nichts mehr damit zu tun
gehabt. Er sei in der Schweiz geblieben. Es wisse nicht, wann er das nächste
Mal in den Kosovo gegangen sei. Er wisse nicht, was mit dem Geld passiert sei.
Er sei seither in der Schweiz gegangen und gekommen. Er wisse nicht wann
ungefähr, in welchem Jahr und wie oft er ausserhalb der Schweiz gewesen sei. Zum
Vorhalt des illegalen Aufenthalts im Juli 2019 machte er keine Aussage.
2.2.4
Am 10. Juni 2022 wurden beide
Beschuldigten von der Staatsanwaltschaft befragt (AS 401 ff.). Beide gaben
dabei an, bei vorherigen Aussagen die Wahrheit gesagt zu haben. Der
Beschuldigte 1 gab an, wegen einiger offener Schulden seien zwei Jungs von ihm
im Kosovo entführt worden. Er habe nicht gewusst, was er machen solle. Dann
habe er die Gelegenheit bekommen, das Geld von der Wettstation bei ihm zu
beziehen. Sie hätten am Computer gespielt, Fussballwetten. Er habe das Geld
bezogen, so viel er gebraucht habe. Und das mit Hilfe des Beschuldigten 2. Er
habe diesen zu den Postschaltern geschickt, um das Geld abzuheben. Dann habe er
ihm das Geld gebracht. Danach sei er schon am Montagmorgen in den Kosovo
gereist. Als er im Kosovo gelandet sei, habe er von hier aus bereits den Kauf
einer Pistole organisiert gehabt, man habe es ihm dorthin gebracht. Und dann
sei er mit der Pistole gegangen und habe das Geld bezahlt. So habe er seine
Kinder frei bekommen. Er habe einen Betrag von CHF 360'000.00 eingesetzt.
Er habe sich einen Gewinn von CHF 360'000.00 auszahlen lassen. Der
Beschuldigte 2 habe für ihn nur das Geld abgehoben. Er habe nichts anderes
gemacht. Er habe erst im letzten Moment gewusst, dass er – der Beschuldigte 1 –
im Kosovo Probleme gehabt habe. Auf die Frage, wann genau das gewesen sei,
fragte der Beschuldigte 1 laut, ob es Samstag oder Sonntag gewesen sei, worauf
der Beschuldigte 2 antwortete, Sonntagabend. Der Beschuldigte 1 habe zum
Beschuldigten 2 gesagt, er gehe in den Kosovo, um diese Angelegenheit zu erledigen.
Er habe das Geld bekommen und sei am Montagmorgen gereist. Er habe dem
Beschuldigten 2 gesagt, dass er nach Hause gehe, um die Kinder frei zu
bekommen. Er habe ihm nicht direkt gesagt, dass die Kinder entführt worden
seien, aber habe gesagt, dass er das Geld brauche, um die Kinder herauszuholen.
Der Beschuldigte 2 wollte daraufhin etwas sagen und gab an, am Anfang, als der
Beschuldigte 1 ihm die Papiere gegeben habe, habe er gesagt, die Leute hätten
gewonnen, er solle das Geld abheben gehen, er könne nicht mitkommen, weil die
Kunden im Lokal auf das Geld warten würden. Man solle den Beschuldigten 1
fragen, ob das stimme, vielleicht habe er es vergessen. Der Beschuldigte 1
antwortete dann, das sei auch ein Teil davon, auch noch. Anschliessend sagte
der Beschuldigte 2 er habe erst erfahren, dass der Beschuldigte 1 Probleme mit
den Kindern habe, nachdem dieser in den Kosovo gegangen sei. Das habe der
Beschuldigte 1 auch vergessen. Der Beschuldigte 1 gab daraufhin an, es scheine
ihm schon, dass er Aussagen vergessen habe. Er habe gedacht, er habe es schon
gesagt. Er habe dem Beschuldigten 2 gesagt, dass auch einige Leute dort
gewonnen hätten. Aber es sei mehr um die Angelegenheit mit seinen Kindern
gegangen. Die Frage, ob er dem Beschuldigten 2 gesagt habe, dass es um die
Kinder gehe, bejahte er. Der Beschuldigte 2 fragte dazwischen, wann er das
gesagt habe, vorher oder nachher. Der Beschuldigte 1 sagte daraufhin, nachdem
er abgereist sei. Der Beschuldigte 1 bejahte auch die Frage, ob er dem Beschuldigten
2 gesagt habe, dass er diese Quittungen aus dem Automaten in seinem damaligen
Lokal herausgelassen habe. Der Beschuldigte 2 erwiderte darauf, das Gespräch
habe er nicht gehört, woher die Quittungen gekommen seien. Er habe sie aus der
Hand des Beschuldigten 1 erhalten. Es sei ja logisch, er habe diesen Automaten,
er sei nirgends sonst hingegangen, um die Quittungen zu holen. Es habe nur das
Gespräch gegeben, dass sie gewonnen hätten. Den Automaten habe man als Gast
sehen können. Dass die Quittungen von dort gekommen seien, habe er gedacht,
weil der Beschuldigte 1 den Automaten dort gehabt habe. Er habe die Papiere am
Samstag abgeholt und das Geld am Samstag und Sonntag. Der Beschuldigte 1 habe
ihn angerufen und gefragt, ob er eine Arbeit erledigen würde, weil die Kunden
gewonnen hätten. Diese Sache müsse gemacht werden und die Kunden würden nicht
bis Montag warten, die Sache müsse so schnell wie möglich erledigt werden. Er
habe den Beschuldigten 1 gefragt, wo man am Samstag Geld abheben könne. Dann
habe der Beschuldigte 1 ihm die Adressen gegeben, wo er hingehen solle, in [Ort
6] usw., wo am Samstag und Sonntag offen sei. Er habe ihm das Auto, einen
vollgetankten [Marke], gegeben und er sei losgefahren. Das Geld, das er am
Samstag abgehoben habe, habe er dem Beschuldigten 1 am Samstag gegeben. Am
Sonntag bis Mittag habe er auch Geld abgehoben und es dem Beschuldigten 1 dann
gegeben. Er habe es ihm in die Hand gegeben und dann habe er sich um seine
Angelegenheiten gekümmert und die Sache mit dem Beschuldigten 1 sei erledigt
gewesen. Er habe an mehreren Orten Geld abgehoben. Er habe nicht mehr abheben
können an einem Ort. Der Beschuldigte 1 habe ihm gesagt, wenn er nicht alles an
einem Ort abheben könne, solle er von Ort zu Ort gehen. Die Absicht sei schon
gewesen, das ganze Geld in einer Bankfiliale abzuheben, aber falls die Bank nicht
genug Cash habe, hätte er von Filiale zu Filiale gehen sollen, so habe er es
verstanden und auch gemacht. Er habe gefragt, wie viel sie auszahlen könnten.
Am Schalter hätten sie ihm einen Betrag genannt, dann habe er die Quittungen
gezählt, habe sie abgegeben und sie hätten ihm das Geld gegeben. Er wisse, dass
es in [Ort 8] auf einmal CHF 100'000.00 gewesen seien. Sie hätten ihm so
viel auf einmal geben können. Er habe sonst noch in [Ort 6], am Bahnhof und in [Ort
3] und [Ort 2] Geld abgehoben. Er sei schon in der Schweiz gewesen. Er sei
jeweils für drei Wochen oder einen Monat hierher gekommen, wann er damals
gekommen sei, wisse er nicht mehr. Aber er sei jeweils so einen Monat
geblieben, aber bleiben dürfte er drei Monate. Aber er könne sich nicht mehr erinnern.
Der Beschuldigte 1 erklärte, dass er den Beschuldigten 2 an verschiedene
Stellen geschickt habe, weil man das Geld von Swisslos nicht überall abheben
könne, sondern nur dort, wo es Swisslos Stellen gebe. Es gebe Orte, wo die
Leute mehr spielten und die Filialen auch mehr Geld hätten. Auf die Frage, ob
er Angst gehabt habe, dass es auffliegen könnte, verneinte er. Das Geld könne
nicht an einer Stelle bezogen werden, dafür gebe es keine Chance. Nur bei der
Swisslos Basel direkt. Diese sei am Wochenende geschlossen. Der Beschuldigte 2
gab an, er habe während diesen zwei Tagen CHF 360'000.00 entgegengenommen.
Nein, er habe keine Bedenken gehabt, dass etwas nicht richtig zu und her
gegangen sein könnte. Der Beschuldigte 1 erklärte, er habe dem Beschuldigten 2
Kaffee dafür offeriert und CHF 100.00 bis 200.00 Sackgeld gegeben, mehr
nicht. Der Beschuldigte 2 bestätigte, dass der Beschuldigte 1 ihm CHF 200.00
gegeben habe, aber nur so. Er habe auch nichts nehmen wollen. Er habe es ihm
als Gefallen getan. Es sei ihm nicht in den Sinn gekommen, dass es hier etwas
Schlechtes gebe, weil es am Samstag Leute im Lokal gehabt habe. Wenn das Lokal
geschlossen gewesen wäre, dann hätte er ihm gesagt, geh selber. Man könne auch
anhand seines Verhaltens bestätigen, dass er nichts gewusst habe. Wenn er
gewusst hätte, dass etwas nicht gut sei, hätte er sich maskiert, aber er sei
offen gegangen, vor den Kameras und alles. Auf Vorhalt, dass er maskiert keinen
Rappen erhalten hätte, gab der Beschuldigte 2 an, das sei jetzt nur erwähnt
worden. Er habe die Leute im Lokal nicht gekannt. Der Beschuldigte 1 gab an, es
seien Kunden gewesen, die einen Kaffee getrunken hätten. Er habe keinen Ausweis
verlangt, um zu wissen wer sie seien. Der Beschuldigte 2 erklärte nochmals, er
habe dem Beschuldigten 1 einen Teil des Geldes am Samstag gebracht und den Rest
am Sonntag. Aus Neugier habe er geschaut und es seien CHF 360'000.00
gewesen. Er könne sich nicht erinnern, wie viel es jeweils am Samstag und
Sonntag gewesen sei. Man könne sich einfacher an einen Betrag erinnern. Er habe
das Geld immer alleine abgeholt. Der Beschuldigte 1 bestätigte das. Auf
Vorhalt, er habe früher gesagt, der Beschuldigte 2 sei nie alleine gewesen, gab
er an, das sei nicht wahr. Der Beschuldigte 2 stritt ab, gewusst zu haben, dass
etwas nicht mit rechten Dingen zu und her gehe. Auch der Beschuldigte 1 stritt
ein Wissen des Beschuldigten 2 ab. Der Beschuldigte 2 gab an, er habe seine
Probleme im Kosovo mit Arbeit gelöst. Von den Problemen des Beschuldigten 1
bzw. seinen Söhnen habe er erst hier in der Schweiz erfahren, aber erst nachdem
der Beschuldigte 1 in den Kosovo gegangen sei. Als er selbst in den Kosovo
gereist sei, habe der Beschuldigte 1 diese Angelegenheit schon erledigt gehabt.
Auf die Ergänzungsfragen des Verteidigers des Beschuldigten 1 bestätigte
dieser, Swisslos, namentlich I.___, habe gewusst, dass der Beschuldigte 1 und
nicht seine Frau in der Bar arbeite, wo das Terminal gestanden habe. Er habe
auch gewusst, dass er das Terminal regelmässig bedient habe und dass er den
Code gekannt habe. I.___ sei auch vor Ort gewesen und habe das selber
feststellen können. Auf die Ergänzungsfrage des Verteidigers des Beschuldigten
2, ob er dem Beschuldigten 2 mitgeteilt oder angedeutet habe, dass er das Geld
in den Kosovo bringe, gab der Beschuldigte 1 an, auch wenn der Beschuldigte 2
nicht gewusst habe, weswegen er in den Kosovo gehe, hätte er es annehmen
sollen, wenn er mit so viel Geld gehe. Wenn er es vorher nicht gewusst habe,
dann habe er es später erfahren, nachdem er in den Kosovo gegangen sei, weil er
nicht mehr hier gewesen sei. Betreffend das Kidnapping seiner Jungs, das habe
er nicht sofort gewusst. Das Durcheinander sei am Sonntag gewesen und er sei am
Montag sofort abgereist. Der Beschuldigte 2 habe das mit dem Kidnapping erst
später erfahren, am Sonntagnachmittag oder –abend. Er verneinte, dass der
Beschuldigte 2 mit ihm in den Kosovo geflogen sei.
2.2.5
Vor der Vorinstanz gab der Beschuldigte
1 an (AS 721 ff.), er habe an einem Donnerstag mitbekommen, dass seine Söhne
von jemandem entführt worden seien, dem er Geld geschuldet habe. Ein anderer
Sohn habe ihn angerufen und informiert. Es sei ihm schwarz vor Augen geworden.
Er habe einfach zu Geld kommen müssen, um das sauber zu machen. Es seien
CHF 300'000.00 gefordert worden. Mit der Zeit habe er gesehen, dass er das
dort spielen könne, und das habe er gemacht. Er habe das Terminal bei sich [in
der Bar] gehabt. Und so viel Geld habe er nicht gehabt, dann habe er das dort
gemacht und gespielt. Es sei eben so, dass das nicht einbezahlt worden sei. Das
Terminal sei einfach bei ihm gewesen. Dann sei er diese Gewinnzettel sonst
wohin einlösen gegangen. So sei er zu diesem Geld gekommen. Mit dem Geld sei er
gleich in den Kosovo geflogen. Im Kosovo sei jemand von denen, denen er Geld
geschuldet habe, zu ihm gekommen, habe das Geld genommen und den Sohn
freigelassen. Er habe das Geld bar übergeben. Am Flughafen habe er mit jemandem
abgemacht gehabt, dass er ihm eine Waffe bringe. Er habe das gemacht, weil er
nicht gewusst habe, was dort passieren würde. Er habe sie zu seiner Sicherheit
gekauft. Er habe vorher nie eine Pistole in den Fingern gehabt. Er sei
vorbereitet gewesen. Es sei schon noch jemand mit ihm mitgekommen. Mittwoch
oder Donnerstag habe er das erfahren, als der Sohn ihn angerufen habe. Die
Geldübergabe habe derjenige organisiert, der die Entführung gemacht habe. Der
habe jemanden zu ihm geschickt, dann habe er mit ihm telefoniert und er habe
den Erhalt des Geldes bestätigt. Mit dem Sohn habe er auch telefonieren können.
Der Beschuldigte 2 sei zu Besuch gewesen, als das passiert sei, und habe das
Geld geholt mit diesen Quittungen. Er habe dem Beschuldigten 2 nichts davon
erzählt. Er habe ihm nichts erklärt, weshalb er das Geld abholen soll. Der
Beschuldigte 2 habe auch keine Fragen gestellt. Er vermute aber, dass der
Beschuldigte 2 bereits vorher von der Entführung gewusst habe. Sonst habe der
Beschuldigte 2 nichts gemacht. Er sei nicht mit ihm in den Kosovo geflogen. Er
habe ihm auch nichts dafür gegeben, nur CHF 200’00 fürs Benzin.
Mitgekommen sei dann einer von dort unten. Das Geld habe er bei sich, im Sack,
transportiert. Das habe Platz gehabt in den Taschen. Er habe nicht Millionär
werden oder den Betrug machen wollen, er habe nur seine Kinder retten wollen.
2.2.6
Vor der Vorinstanz wurden zudem zwei
Mitarbeiterinnen der Post am [Flughafen] als Zeuginnen befragt. Ihre Aussagen
können im Wesentlichen wie folgt zusammengefasst werden: Die Auszahlung bei
diesen Spielquittungen erfolge über die Lottomaschine. Dort werde die Quittung
eingelegt, es zeige an, was gewonnen worden sei. Man lasse die Scheine
durchlaufen und die Maschine stelle eine Quittung für den Gewinn aus, der
abgerechnet und dem Kunden ausbezahlt werde. Der Schein werde von den
Mitarbeitern nicht geprüft, nur durch die Maschine. Beträge bis
CHF 1'000.00 der einzelnen Scheine hätten damals ausgezahlt werden dürfen.
Eine Limite, die das Ausfüllen eines Formulars betreffend Geldwäscherei nötig
mache, habe es bei Swisslos-Auszahlungen nicht gegeben. Die Zeugin G.___
erklärte, die Filiale logge sich am Morgen im Gerät ein. Sie könne nicht
erklären, wie man die genauen Auszahlungsbeträge den Personen zuordnen könne.
Den gewonnenen Betrag habe man auszahlen müssen, man habe gar keine Wahl
gehabt, da die Maschine automatisch eine Quittung über den Gewinn erstellt
habe. Am Sonntag habe es manchmal gut 150 Wartende gehabt, es sei die Hölle los
gewesen. Die Zeugin F.___ verneinte die Frage, ob sie sich an diese Personen,
welche die fraglichen Auszahlungen erhalten hätten, erinnere. Sie könne sich
aber erinnern, dass sie nach Erhalt des Bündels Scheine gefragt habe, ob jeder
so viel Gewinn sei und wie er zu den Scheinen gekommen sei, worauf er erwidert
habe, er sei ein Chef und mit den Mitarbeitern im Hotel am Flughafen und er
habe gleich alle Scheine der Mitarbeiter mitgenommen.
2.2.7
Vor Obergericht gab der Beschuldigte 1
an, er und der Beschuldigte 2 seien am ersten Tag zusammen zum [Flughafen]
gefahren. Am zweiten Tag sei der Beschuldigte 2 allein gegangen. Der
Beschuldigte 1 gab auf die entsprechende Frage zuerst an, er sei alleine in den
Kosovo geflogen. Auf Vorhalt seiner früheren Aussagen, wonach er und der
Beschuldigte 2 zusammen geflogen seien, sagte er aus, das sei richtig. Er sei
sich nicht mehr sicher gewesen, ob er mit [Aliasname] (dem Beschuldigten 2)
geflogen sei oder jemand anderem. Jetzt komme es ihm in den Sinn, er sei mit [Aliasname]
geflogen. Während der Beschuldigte 1 zuerst aussagte, er sei am Montag
geflogen, gab er einige Fragen später an, am Sonntagabend geflogen zu sein.
Sodann bejahte er auch die Frage, ob er und der Beschuldigte 2 auch am Sonntag
zusammen Lose in [Ort 6] eingelöst hätten. Zu den Schulden im Kosovo gab er an,
er habe sich etwa CHF 100'000.00 geliehen, er sei hinsichtlich des Betrags
nicht sicher, da es mehrere kleine Beträge gewesen seien. Auf Vorhalt seiner
früheren Aussagen von Schulden von CHF 50'000.00 machte er geltend, er
habe mehrfach ausgesagt und es komme durcheinander und er könne sich nicht
erinnern, was er wann gesagt habe und wie es wirklich gewesen sei. Er habe das
Geld von einer Privatperson geliehen. Aufgrund der Zinsen sei die Schuld auf
über CHF 300'000.00 angewachsen. Es gebe keinen Beleg für die Schulden,
diese Person habe ihm das Geld einfach so, ohne Vertrag gegeben. Diese Person
habe die Rückzahlung verlangt, aber er habe nicht zahlen können. Daher seien
seine Söhne bedroht worden. Sie seien gekommen und hätten zwei seiner Söhne
mitgenommen und in einen Keller gesperrt. Der Keller sei irgendwo in [Ort 9],
wo genau wisse er nicht. Er habe das Geld in [Ort 5] einem Mittelsmann
übergeben. Er habe das Geld in Schweizer Franken übergeben, die hätten es dann
in Euro getauscht. In der Nähe des Flughafens habe er eine Pistole gekauft, das
habe er vorher telefonisch organisiert, zur Selbstverteidigung. Er habe das mit
dem Beschuldigten 2 gemacht, weil ihm selbst die Zeit gefehlt habe. Er habe so
viel anderes im Kopf gehabt, er habe sich nicht selbst auf den Weg machen
können, das einzulösen. Er sei nicht einfach zu Hause geblieben. Ausser
Benzingeld und Kaffee habe der Beschuldigte 2 nichts erhalten. Das sei Familie,
wenn so etwas sei, helfe man sich.
2.3
Andere Beweismittel
Es liegen
diverse Unterlagen vor, auf die – soweit noch relevant – in der Beweiswürdigung
entsprechend eingegangen wird.
2.4
Beweiswürdigung
2.4.1
Vorweg kann festgehalten werden, dass
die ersten Aussagen des Beschuldigten 1 am verlässlichsten erscheinen, er nahm
sich und den Beschuldigten 2 dabei kaum in Schutz.
Es ist
vorliegend unbestritten, dass der Beschuldigte 1 an seinem damaligen
Arbeitsplatz, der [Bar], Zugang zu einem Verkaufsterminal von Swisslos hatte,
mit der seine Ehefrau als Verkaufsstelleninhaberin einen entsprechenden Vertrag
hatte. Der Beschuldigte 1 kannte das Passwort des Terminals und konnte dieses
bedienen. In der Nacht auf den 27. Juli 2019, zwischen 01:30 und 04:00 Uhr,
tätigte er 431 einzelne Sportwetten (Fussball), jeweils mit einem Wetteinsatz
von CHF 675.00 bis CHF 960.00 (sämtliche Wetteinsätze können den AS
32 f. entnommen werden) und einem totalen Einsatz von CHF 376'944.00
(Spielaufträge gemäss Unterlagen Swisslos AS 139 ff.), ohne diese zu bezahlen
und nahm die Teilnahmequittungen an sich. Er hat dies ausserhalb der
Öffnungszeiten [der Bar] getan, als keine anderen Personen anwesend waren.
Ebenfalls
unbestritten und durch Unterlagen belegt ist, dass die Poststelle am [Flughafen]
in der Folge auf Vorlage von total 268 Quittungen bei insgesamt 26
Schalterbesuchen bei vier verschiedenen Mitarbeitern am 27. Juli 2019, zwischen
11:45 bis 20:27 Uhr, und am 28. Juli 2019, zwischen 12:13 bis 14:16 Uhr,
Sportwettengewinne über insgesamt CHF 264'189.80 auszahlte (ebenfalls
ersichtlich aus den Unterlagen der Swisslos, AS 132 ff., und der Post, AS 250
ff.). Wer genau von den Post-Mitarbeitenden welche Auszahlungen gemacht hat,
ist irrelevant. Der Beschuldigte 1 bestreitet im Weiteren nicht, die
Wetteinsätze bzw. Gewinne absichtlich so gespielt zu haben, dass ein Gewinn von
unter CHF 1'000.00 resultiert, da bis zu diesem Betrag der Gewinn an jeder
Verkaufsstelle bezogen werden kann, während er sich für höhere Gewinnbeträge
direkt an die Swisslos hätte wenden müssen. Der Beschuldigte 1 flog sodann mit
dem Geld in den Kosovo.
Umstritten ist die Rolle des
Beschuldigten 2 in der Sache. Er selbst gab durch das ganze Verfahren hin an,
die Quittungen im Auftrag des Beschuldigten 1 eingelöst zu haben und diesem das
Geld übergeben zu haben. Er bestreitet aber, mit ihm zusammen in den Kosovo
geflogen zu sein und von der Herkunft der Wettscheine bzw. des Geldes gewusst
zu haben. Der Beschuldigte 1 gab in der ersten Einvernahme an, der Beschuldigte
2 habe mit ihm zusammen die Quittungen eingelöst und ihn dann auch in den
Kosovo begleitet. Bereits in dieser ersten Einvernahme versuchte der
Beschuldigte 1 den Beschuldigten 2 etwas zu schützen und sagte aus, dieser
habe bis zur Ankunft im Kosovo nicht gewusst, dass das Geld unrechtmässig
bezogen worden war. Der Beschuldigte 1 gab in dieser ersten Einvernahme
bereitwillig Auskunft und gestand die Vorwürfe sofort ein. Er belastete sich
dabei auch selbst, da er immer wieder zu Protokoll gab, er habe sich sogar
Gewinne über insgesamt CHF 360'000.00 auszahlen lassen, dies an verschiedenen
Stellen, nicht nur am [Flughafen]. Seine Aussagen sind grundsätzlich glaubhaft
und auf diese kann abgestützt werden. Es ist nicht ersichtlich, weshalb er den
Beschuldigten 2 damals hätte falsch belasten und sich dessen Mitflug in den
Kosovo hätte ausdenken sollen. In diesem Verfahrensstadium war ihm wohl auch
noch nicht bewusst, welche Folgen seine Aussage für den Beschuldigten 2 haben
könnten. Seine späteren Aussagen, wonach der Beschuldigte 2 die Quittungen
alleine eingelöst und dieser ihn nicht in den Kosovo begleitet habe, erscheinen
daher äusserst unglaubwürdig. Daran ändern auch seine Äusserungen gegenüber dem
Mitarbeiter der Swisslos, I.___, nichts, wobei er den Beschuldigten 2 nicht
erwähnte (AS 131). Die Umstände dieses Gesprächs waren ganz anders als bei
einer polizeilichen Befragung, weshalb diesen Angaben kein Beweiswert
zugemessen werden kann. Vor Obergericht sagte der Beschuldigte 1 sodann wieder
aus, sie hätten die Quittungen zusammen eingelöst und der Beschuldigte 2 sei
mit ihm in den Kosovo geflogen. Auffällig ist im Weiteren das Aussageverhalten
des Beschuldigten 2 in der Schlusseinvernahme: Er unterbrach den Beschuldigten
1 mehrfach und machte Aussagen, um dann anzumerken, der Beschuldigte 1 habe
dies vergessen, man solle diesen danach fragen. Er leitet den Beschuldigten 1
richtiggehend an, die «richtigen» Aussagen zu tätigen. Im Übrigen wirken die
Aussagen des Beschuldigten 2 abgeklärt und bedacht, er betont immer wieder, was
er wann genau gewusst haben will und was nicht.
Es ist damit erstellt, dass der
Beschuldigte 2 dem Beschuldigten 1, wie von diesem in der ersten sowie der
obergerichtlichen Einvernahme geschildert, geholfen hat, die Wettquittungen
einzulösen, und anschliessend mit ihm zusammen in den Kosovo flog, wobei beide
Geld auf sich trugen.
2.4.2
Soweit der Beschuldigte 2 bestreitet,
von der Herkunft der Wettquittungen gewusst zu haben, spricht sein Verhalten
entschieden dagegen: Er löste die Quittungen mit dem Beschuldigten 1 zusammen
im Abstand von zwei Tagen und über mehrere Stunden bei insgesamt 26
Schalterbesuchen ein. Dies an einem Wochenende am [Flughafen], wo naturgemäss –
als eine der wenigen offenen Poststellen – und von den beiden Zeuginnen
bestätigt, am Wochenende jeweils «die Hölle los» war. Dabei teilten sie sich
auch noch auf verschiedene Mitarbeiterinnen auf. Aus diesem Verhalten wird
eindeutig ersichtlich, dass den beiden Beschuldigten bewusst war, dass sie sich
unrechtmässig verhalten und sie ihr Vorgehen so gut wie möglich zu verschleiern
versuchten. Dass einer der beiden auf eine entsprechende Frage einer
Schaltermitarbeiterin auch noch angab, er als Chef habe die Quittungen seiner
Mitarbeiter gesammelt, bestätigt ihre Dreistigkeit, war dies ja
unbestrittenermassen gelogen. Es sind keinerlei Gründe ersichtlich, an der
präzisen Aussage der Zeugin zu zweifeln. Es ist daher absolut unglaubwürdig,
wenn der Beschuldigte 2 vorbringt, er habe gedacht, es handle sich um
ordnungsgemässe Wettgewinne. Aufgrund des Tatvorgehens ist es unvorstellbar,
dass das Beschuldigte 2 nicht genau Bescheid wusste, was vor sich ging. Bei
einem solchen Vorgehen und einem so hohen Betrag erkundigt sich jeder
vernünftige Mensch nach den genaueren Umständen, insbesondere wenn das Geld
anschliessend gemeinsam ins Ausland verbracht wird. Dabei liegt auf der Hand
und ist erstellt, dass er um die illegale Art der Beschaffung der Wettscheine
wusste.
2.4.3
Soweit der Beschuldigte 1 angibt, er
habe sich Gewinne von insgesamt CHF 360'000.00 und nicht wie angeklagt
CHF 264’189.80 auszahlen lassen und diesen Betrag in den Kosovo gebracht,
ist festzuhalten, dass seine Aussagen zwar grundsätzlich sehr glaubhaft
erscheinen und er immer wieder schilderte, er sei an diversen Poststellen
gewesen und habe sich Gewinne auszahlen lassen, angefangen bereits in [Ort 1],
ist ein solches Verhalten nicht angeklagt. Obwohl auch der Beschuldigte 2
mehrfach bestätigte, er habe dem Beschuldigten 1 insgesamt
CHF 360'000.00 übergeben, geht aus den Akten und den Angaben der Swisslos
kein so hoher Betrag hervor.
2.4.4
Zu den Beweggründen des Beschuldigten 1
lässt sich folgendes festhalten: Er gab bereits in der ersten Einvernahme an,
er habe dringend Geld benötigt, weil seine Söhne im Kosovo entführt worden
seien. Daran hielt er in der Folge fest. Seine Aussagen waren diesbezüglich
auch relativ konstant, dies abgesehen von der in der ersten Einvernahme
gemachten Äusserung, man habe die kosovarische Polizei verständigt. Bereits in
der zweiten Einvernahme korrigierte er seine Aussage sodann auch. Seine
Schilderungen klingen aber recht abenteuerlich, will der Beschuldigte 1 doch
noch extra eine Pistole angeschafft haben, um der Geldübergabe bewaffnet
begegnen zu können. Auch seine diesbezüglichen Aussagen vor Obergericht sind
unglaubhaft: So will der Beschuldigte 1 nicht wissen, wo sich der Keller
befand, in dem seine Söhne angeblich festgehalten wurden. Bei einem
tatsächlichen Entführungsszenario wäre zu erwarten, dass man möglichst viel
über den Verbleib der Kinder erfahren will oder diese im Nachhinein Auskunft
geben können. Konkreten Fragen wich der Beschuldigte 1 vor Obergericht aber
aus. Er erwähnte die angebliche Entführung auch nicht von sich aus, sondern
erst auf explizite Nachfrage. Zudem sind die Aussagen des Beschuldigten 1
widersprüchlich. Während er vor Obergericht aussagte, er habe das Geld im
Kosovo dem Mittelsmann in Schweizer Franken übergeben, hatte er in der
Einvernahme vom 11. August 2020 noch ausgesagt, er habe das Geld zuerst in Euro
getauscht und es dann übergeben. Der Beschuldigte 1 weiss zudem nicht, wie hoch
seine Schulden zu Beginn waren und konnte nicht nachvollziehbar erklären, wie
es zu diesen gekommen war. Es ist dabei auch absolut unglaubhaft, dass
keinerlei Unterlagen zu dieser Schuld bestehen sollen. Selbst dubiose Clans
übergeben nicht ohne jede Unterschrift oder Quittung solche Beträge in bar.
Ausserdem erscheinen die geltend gemachten Zinsen von 100 % pro Jahr auch für
ein privates Darlehen bei zwielichtigen Personen als viel zu hoch. Weiter
finden sich keinerlei Beweise für die Entführung der Söhne auf dem Handy des
Beschuldigten 1, wären doch aber entsprechende Nachrichten von den Geldgebern
oder zumindest der eigenen Familie des Beschuldigten 1 zu erwarten. Alles in
allem erscheint das Entführungsszenario unglaubwürdig. Es ist aber nicht
ausgeschlossen, dass der Beschuldigte 1 viel Geld benötigte, wovon zu Gunsten
des Beschuldigten 1 auszugehen ist. Wofür genau der Beschuldigte das Geld
letztlich verwendet hat, ist auch nicht von Bedeutung.
2.4.5
Die Verteidigung bringt erneut vor, die
Post habe gar nicht nachvollziehen können, welche Mitarbeiterin den
entsprechenden Betrag ausbezahlt habe, da lediglich ein Filial-Login bestehe.
Es ist vorliegend unbestritten, dass dies nicht genau aus den Akten hervorgeht.
Es ist aber letztlich unbedeutend, wer genau den Betrag ausbezahlt hat, denn
dass die entsprechenden Beträge ausbezahlt wurden, ist nachgewiesen und auch
unbestritten.
2.4.6
Im Endergebnis ist der Sachverhalt
gemäss Anklage damit erstellt.
3.
Rechtliche Würdigung
3.1
Allgemeines
3.1.1
Gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB macht sich
u.a. des Betrugs schuldig, wer in der Absicht, sich oder einen anderen
unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung
von Tatsachen arglistig irreführt und so den Irrenden zu einem Verhalten
bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen anderen am Vermögen schädigt.
Als objektive Tatbestandselemente werden
eine arglistige Täuschung, ein dadurch bewirkter Irrtum, eine auf den Irrtum
gestützte Vermögensdisposition des Irrenden sowie ein aufgrund der
Vermögensdisposition eingetretener Vermögensschaden vorausgesetzt (vgl.
Stefan Trechsel/Dean Crameri,
in:
Praxiskommentar Schweizerisches Strafgesetzbuch [PK StGB], 4. Auflage 2021, N.
1 zu Art. 146 StGB).
3.1.2
Angriffsmittel beim Betrug ist die
Täuschung des Opfers. Als Täuschung gilt jedes Verhalten, das darauf gerichtet
ist, bei einem anderen eine von der Wirklichkeit abweichende Vorstellung
hervorzurufen. Sie ist eine unrichtige Erklärung über Tatsachen, d.h. über
objektiv feststehende, vergangene oder gegenwärtige Geschehnisse oder Zustände
(vgl. u.a. BGE 135 IV 76 E. 5.1).
Die Erfüllung des Tatbestands erfordert
eine arglistige Täuschung. Betrügerisches Verhalten ist strafrechtlich erst
relevant, wenn der Täter mit einer gewissen Raffinesse oder Durchtriebenheit
täuscht. Ob die Täuschung arglistig ist, hängt aber nicht davon ab, ob sie
gelingt. Aus dem Umstand, dass das Opfer der Täuschung nicht erliegt, lässt
sich nicht ableiten, diese sei notwendigerweise nicht arglistig. Wesentlich
ist, ob die Täuschung in einer hypothetischen Prüfung unter Einbezug der dem
Opfer nach Wissen des Täters zur Verfügung stehenden Selbstschutzmöglichkeiten
als nicht oder nur erschwert durchschaubar erscheint (vgl. u.a. BGE 135 IV 76
E. 5.2;
Ursula Cassani
, Der
Begriff der arglistigen Täuschung als kriminalpolitische Herausforderung, ZStrR
117/1999 S. 164).
Dem Merkmal der Arglist kommt mithin die
Funktion zu, legitimes Gewinnstreben durch Ausnutzung von
Informationsvorsprüngen von der strafrechtlich relevanten verbotenen Täuschung
abzugrenzen und den Betrugstatbestand insoweit einzuschränken. Dies geschieht
einerseits durch das Erfordernis einer qualifizierten Täuschungshandlung. Aus
Art und Intensität der angewendeten Täuschungsmittel muss sich eine erhöhte
Gefährlichkeit ergeben (betrügerische Machenschaften, Lügengebäude). Einfache
Lügen, plumpe Tricks oder leicht überprüfbare falsche Angaben genügen demnach
nicht. Andererseits erfolgt die Eingrenzung über die Berücksichtigung der
Eigenverantwortlichkeit des Opfers (vgl. u.a. BGE 135 IV 76 E. 5.2).
Nach konstanter bundesgerichtlicher
Rechtsprechung ist – soweit das Opfer sich nicht in leichtfertiger Weise seiner
Selbstschutzmöglichkeiten begibt – Arglist gegeben, wenn der Täter zur
Täuschung eines anderen ein ganzes Lügengebäude errichtet oder sich besonderer
Machenschaften oder Kniffe bedient. Solche betrügerische Machenschaften liegen
vor, wenn die Täuschung durch zusätzliche Massnahmen, wie z.B. gefälschte oder
rechtswidrig erlangte Urkunden und Belege, abgesichert wird. Arglist wird aber
auch schon bei einfachen falschen Angaben bejaht, wenn deren Überprüfung nicht
oder nur mit besonderer Mühe möglich oder nicht zumutbar ist, und wenn der
Täter das Opfer von der möglichen Überprüfung abhält oder nach den Umständen
voraussieht, dass dieses die Überprüfung der Angaben aufgrund eines besonderen
Vertrauensverhältnisses unterlassen wird (vgl. u.a. BGE 135 IV 76
E. 5.2; BGE 122 IV 197 E. 3d;
Stefan
Trechsel/Dean Crameri,
in: PK StGB, N. 7 f. zu Art. 146 StGB sowie
die neueren Urteile des Bundesgerichts 6B_962/2015 vom 5. April 2016
E. 2.4 und 6B_712/2017 vom 23. Mai 2018 E. 4.3).
Der Gesichtspunkt der Überprüfbarkeit
der Angaben erlangt nach der neueren Rechtsprechung auch bei Lügengebäuden und
besonderen Machenschaften und Kniffen Bedeutung. Auch in diesen Fällen ist
somit das Täuschungsopfer zu einem Mindestmass an Aufmerksamkeit verpflichtet
(BGE 135 IV 76 E. 5.2; BGE 128 IV 18 E. 3a; je mit Hinweisen). Arglist scheidet
aus, wenn der Getäuschte den Irrtum mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit
hätte vermeiden können. Dabei sind die jeweilige Lage und die
Schutzbedürftigkeit des Betroffenen im Einzelfall entscheidend. Rücksicht zu
nehmen ist namentlich auf geistesschwache, unerfahrene oder aufgrund von Alter
oder Krankheit beeinträchtigte Opfer oder auf solche, die sich in einem
Abhängigkeits- oder Unterordnungsverhältnis oder in einer Notlage befinden, und
deshalb kaum imstande sind, dem Täter zu misstrauen. Auf der anderen Seite sind
besondere Fachkenntnis und Geschäftserfahrung des Opfers in Rechnung zu
stellen.
In seinem
Urteil 6S.167/2006 vom 1. Februar 2007 hat das Bundesgericht in Bezug auf eine
Bank in E. 3.4 festgehalten, dass eine solche zwar zu erhöhter Wachsamkeit
aufgerufen und aufgrund des Fachwissens ihrer Organe ein erhöhter
Sorgfaltsmassstab angesetzt werden kann, nichtsdestotrotz die zur
Straflosigkeit des Täters führende Eigenverantwortung des Opfers aber die
Ausnahme bleibt. Nach allgemeinen Zurechnungsregeln schliesst das
Selbstverschulden des Opfers den Tatbestand nur aus, wenn die vom Opfer zu vertretende
Leichtfertigkeit das Verhalten des Täters in den Hintergrund rückt. Diese
anhand von Fahrlässigkeitsdelikten entwickelten Regeln zur Opferverantwortung
gelten umso mehr, wenn der Täter vorsätzlich handelt (Urteil 6S.167/2006 E.
3.4; S
tefan
Maeder
/
Marcel
Alexander
Niggli
,
in: Basler Kommentar [BSK], Strafrecht, 4. Auflage 2019, N. 74 und 84 zu Art.
146 StGB;
je mit Hinweisen; vgl.
auch Urteil des Bundesgerichts 6B_112/2018 vom 4. März 2019 E. 5.). Gleiches
muss bei anderen in Finanzangelegenheiten erfahrenen Teilnehmern des
Geschäftsverkehrs als Täuschungsopfer gelten.
3.1.3
Die arglistige Täuschung muss beim Opfer
einen Irrtum – also eine von der Wirklichkeit abweichende Vorstellung –
bewirken, welcher es dazu veranlasst, eine Vermögensdisposition, eine
Vermögensverfügung zu treffen, die zu einem Vermögensschaden führt. Das Opfer
kann auch zum Schaden eines Dritten verfügen, was entsprechende Verfügungsmacht
voraussetzt. Mit dem Eintritt eines Vermögensschadens ist der Betrug vollendet.
Eine vorübergehende Schädigung genügt, späterer Ersatz schliesst Betrug nicht
aus (vgl.
Stefan Trechsel/Dean Crameri,
in: PK StGB, N. 14 f., 18, 20 und 26 zu Art. 146 StGB).
Das Vermögen
muss einen Schaden erleiden, d.h. es muss sich im Vergleich zwischen der
effektiven Gesamtvermögenslage und der hypothetischen Vermögenslage unter der
Annahme, dass die Erklärung des Täters wahr war, eine Differenz zum Nachteil
des Opfers ergeben. Eine blosse Vermögensgefährdung genügt nicht. Eine
Vermögensgefährdung wird aber dann zur Verletzung, wenn das Vermögen in einem
Masse gefährdet wird, dass es in seinem wirtschaftlichen Wert vermindert ist.
Unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten vermindert ist das Vermögen, wenn der
Gefährdung im Rahmen einer sorgfältigen Bilanzierung durch Wertberichtigung
oder Rückstellung Rechnung getragen werden muss (vgl.
Stefan Trechsel/Dean Crameri,
in: PK StGB, N. 23 zu Art. 146
StGB; vgl. u.a. BGE 122 IV 279 E. 2a).
3.1.4
In subjektiver Hinsicht wird Vorsatz
bezüglich der objektiven Tatbestandsmerkmale vorausgesetzt, wobei
Eventualvorsatz genügt. Ausserdem muss die Absicht, sich oder einen Dritten
ungerechtfertigt bereichern zu wollen, vorliegen, wobei nicht erforderlich ist,
dass die Bereicherung tatsächlich eintritt. Als Bereicherung gilt jede
wirtschaftliche Besserstellung im Sinne des strafrechtlichen Vermögensbegriffs,
selbst wenn sie bloss vorübergehend sein sollte. Zwischen dem Schaden und der
Bereicherung muss ein innerer Zusammenhang bestehen; die Bereicherung muss die
Kehrseite des Schadens sein. Unrechtmässigkeit der Bereicherung ist gegeben,
wenn diese im Widerspruch zur Rechtsordnung steht, sie also vom Recht
missbilligt wird (vgl.
Stefan
Trechsel/Dean Crameri,
in: PK StGB, N. 31 zu Art. 146 StGB sowie
N. 10, 12 f. und 15 zu Vor Art. 137 StGB).
3.1.5
Die Mittäterschaft ist gesetzlich nicht
geregelt. Nach der Rechtsprechung gilt als Mittäter, wer bei der
Entschliessung, Planung oder Ausführung eines Deliktes vorsätzlich und in
massgebender Weise mit anderen Tätern zusammenwirkt, so dass er als Hauptbeteiligter
dasteht. Dabei kommt es darauf an, ob der Tatbeitrag (nach den Umständen des
konkreten Falles und dem Tatplan) für die Ausführung des Deliktes so wesentlich
ist, dass sie «mit ihm steht oder fällt». Der Mittäter muss bei der
Entschliessung, Planung oder Ausführung der Tat auch tatsächlich mitwirken. Das
blosse Wollen der Tat, der subjektive Wille allein genügt zur Begründung von
Mittäterschaft nicht. Daraus folgt aber nicht, dass Mittäter nur ist, wer an
der eigentlichen Tatausführung beteiligt ist oder sie zu beeinflussen vermag.
Tatbestandsmässige Ausführungshandlungen sind nicht notwendige Voraussetzung
für die Annahme von Mittäterschaft (vgl. BGE 143 IV 361 E. 4.10 S. 371 f.; 135
IV 152 E. 2.3.1 S. 155; Urteil 6B_712/2017 vom 23. Mai 2018 E 2.3.2, nicht
publ. in BGE 144 IV 198; je mit Hinweisen).
Gehilfe ist
demgegenüber, wer zu einem Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich Hilfe leistet
(Art. 25 StGB). Die Strafbarkeit der Teilnahme setzt eine tatbestandsmässige
und rechtswidrige Haupttat voraus (limitierte Akzessorietät). Als Hilfeleistung
im Sinne von Art. 25 StGB gilt jeder kausale Beitrag, der die Tat fördert.
Nicht erforderlich ist, dass es ohne die Hilfeleistung nicht zur Tat gekommen
wäre (BGE 132 IV 49 E. 1.1 S. 51 f.). Der Gehilfe weiss oder rechnet damit, die
Haupttat zu fördern und nimmt zumindest in Kauf, dass seine Hilfeleistung die
Straftat erleichtert. Er handelt diesbezüglich vorsätzlich, wobei
Eventualvorsatz genügt (BGE 13 IV 49 E. 1.1 S. 51 f.; 121 IV 109 E. 3a S. 120;
je mit Hinweisen).
3.1.6
Für die Abgrenzung zwischen
Mittäterschaft und Gehilfenschaft setzt das Bundesgericht auf die
Tatherrschaftstheorie: Im Unterschied zu Täter und Mittäter besitzt der Gehilfe
keine Herrschaft über den Tatablauf; sein Beitrag besteht in der blossen
Förderung der Tat anderer (BGE 111 IV 51 E. 1b). Wie der Mittäter setzt auch
der Gehilfe einen kausalen Beitrag, der die Tat fördert, so dass sich diese
ohne Mitwirkung des Gehilfen anders abgespielt hätte. Im Unterschied zum
Tatbeitrag des Mittäters verlangt Beihilfe jedoch nicht, dass die Realisierung
der Straftat von der Hilfeleistung geradezu abhinge. Das blosse
«Schmierestehen» oder die Fluchthilfe bei einem Raubüberfall stellen in aller
Regel eine Gehilfenschaft i.S. von Art. 25 StGB dar, es sei denn, die Beteiligten
seien sich bewusst, dass der Tatbeitrag des Schmierestehens oder der
Fluchthilfe derart wichtig war, dass ohne ihn der Raubüberfall nicht verübt
worden wäre (Marc Forster in: Basler Kommentar StPO, 4. Auflage, Vor Art. 24
StGB N 11 und 39). Für die Gehilfenschaft genügt die blosse Förderung der Tat.
Diese Unterstützung muss jedoch in dem Sinne kausal sein, als sie tatsächlich
zur Straftat beiträgt und ihre praktischen Erfolgschancen erhöht. Der Gehilfe
leistet also durchaus auch Beiträge zur Straftat, aber – und das ist das
entscheidende Abgrenzungskriterium zur Mittäterschaft – nicht derart wichtig,
dass im Sinne einer «conditio sine qua non» die Realisierung von diesem Beitrag
abhängen würde. Immerhin muss der Beteiligte – damit von Tatherrschaft ausgegangen
werden kann – in für die Tat massgebender Weise mit dem bzw. den anderen Tätern
zusammenwirken. Dabei ist die Gesamtheit der Umstände des Tatgeschehens zu
berücksichtigen (Urteil des Bundesgerichts 6S.424/2006 vom 21. Februar 2007).
3.2
Im Konkreten
3.2.1
Nach dem Beweisergebnis ist erstellt,
dass der Beschuldigte 1 am Verkaufsterminal der Swisslos an seinem damaligen
Arbeitsort, der [Bar], 431 Sportwetten abschloss, ohne die entsprechenden
Einsätze zu bezahlen. Mit 268 Quittungen der Wetten begab er sich
gemeinsam mit dem Beschuldigten 2 an den Postschalter am [Flughafen] und sie
liessen sich Gewinne von insgesamt CHF 264'189.80 mit diesen Quittungen
auszahlen. Die Mitarbeiterinnen der Postfiliale, die bezüglich Wettauszahlungen
für die Swisslos handelten, befanden sich in einem Irrtum darüber, dass diese
Wetten rechtmässig gespielt und bezahlt – was durch den auf den Quittungen
gedruckten Satz «paid at retailer» manifestiert wird – worden seien und
daher ein Anspruch auf die Auszahlung des Gewinns bestehe. Eine Täuschung ist
damit zu bejahen, täuschten die Beschuldigten doch vor, sie oder andere – wie
es der Aussage des einen gegenüber der Zeugin zu entnehmen war – hätten das
Geld rechtmässig gewonnen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der
Beschuldigte 1, der das Passwort und die Bedienung des Swisslos-Terminals in [seiner
Bar] kannte, keine eigentliche Manipulation am Gerät vornehmen musste, um die
Quittungen zu erhalten. Der Begriff der «Manipulation», der in der
Anklageschrift gewählt wurde, ist vorliegend womöglich irreführend, es geht
aber klar daraus hervor, dass damit gemeint ist, dass der Beschuldigte 1
spielte, aber nicht bezahlte. So erweist sich der Sachverhalt wie angeklagt als
korrekt und an der Anklageschrift ist nichts auszusetzen. Es versteht sich von
selbst, dass die Wettquittungen nur gegen entsprechende Einsätze ausgestellt
werden dürfen und der Beschuldigte 1 sich mit seinem Vorgehen nicht
regelkonform verhalten hatte. Die Argumentation, er habe damit nur das Gerät
getäuscht und keinen Menschen, greift zu kurz, da letztlich durch die
Quittungen die Täuschung und daraus resultierend der Irrtum der
Schalterangestellten resultierten.
3.2.2
Die Täuschung ist auch als arglistig zu
qualifizieren: Der Beschuldigte 1 bediente sich für das schnelle Geld einer
perfiden Methode, indem er seinen Zugang zu diesen Sportwetten ausnutzte, um an
Wettquittungen zu kommen ohne die entsprechenden Wetteinsätze zu bezahlen.
Dabei machte er sich seine privilegierte Stellung als Mitbetreiber eines
solchen Terminals zunutze. Nicht er selbst hatte einen entsprechenden
Verkaufsstellenvertrag mit der Swisslos abgeschlossen, sondern seine Ehefrau,
da der Beschuldigte 1, dessen Betreibungsregister Schulden auswies, die
Voraussetzungen nicht erfüllte. Er wurde von der Swisslos aber als Hilfsperson
seiner Ehefrau akzeptiert. So genoss er genauso ein erhöhtes Vertrauen der
Swisslos. Wobei diese vorher auch keine Anzeichen für ein Fehlverhalten
wahrnahm, waren die Rechnungen schliesslich immer pünktlich bezahlt worden. Der
Beschuldigte 1 nutzte sodann sein Spezialwissen, um auf relativ einfache Weise
schnell an viel Geld zu kommen. Er wusste genau, dass er nur Wetten platzieren
konnte, deren möglicher Gewinn CHF 1'000.00 nicht überstieg, da diese
Gewinne direkt an jeder Swisslos-Verkaufsstelle ausbezahlt wurden. Dies hat er
auch mehrfach in den Einvernahmen bestätigt. Er wusste auch genau, dass die
Wetten und Gewinne von der Swisslos erst wieder am Montag überprüft werden, so
dass sein Handeln vorerst nicht auffiel. Zudem war ihm bestens bekannt, dass
die Gewinne basierend auf den Quittungen einfach ausbezahlt würden, d.h. ohne
weitere Detailprüfung, da die jeweiligen Verkaufsangestellten zu einer solchen
Prüfung weder befähigt sind noch eine solche möglich wäre, da das Gerät jeden
Schritt bis zur Auszahlung des Gewinnes übernimmt. Und ein solcher konnte von
den Schalterangestellten nicht verwehrt werden, wenn die Quittung einen
entsprechenden Gewinn anzeigte. Beide Zeuginnen haben das vor der Vorinstanz
bestätigt, wobei insbesondere die Zeugin Kadrija immer wieder betonte, dass sie
keine Wahl hatte, als das Geld auszuzahlen, da die Gewinnquittung als
Bestätigung für den Erhalt des Geldes diente. Die beiden Beschuldigten gingen
sodann bei der Einlösung der Wettscheine auch durchdacht vor, indem sie diese
auf zwei Tage und insgesamt 26 Schalterbesuche verteilten. Zudem liessen sie
sich die Gewinne von verschiedenen Mitarbeitenden auszahlen, was nur den Zweck
gehabt haben kann, die Unrechtmässigkeit möglichst zu verschleiern und nicht
mit zu vielen Gewinnquittungen aufzufallen. Dabei wählten sie zudem die
Poststelle am [Flughafen], die an Wochenenden jeweils hoch frequentiert ist, da
nur wenige Verkaufsstellen der Swisslos geöffnet haben, die über entsprechende
Bargeldvorräte verfügen. Die Beschuldigten wussten genau, dass eine Poststelle
über viel mehr Reserven verfügt als beispielsweise ein Kiosk, und es war auch
nicht unüblich, dass Kunden zur Einlösung solche Gewinne vom Kiosk an die Post
verwiesen wurden, wie die Zeugin schilderte. Die Zeuginnen bestätigten, dass an
Wochenenden und insbesondere am Sonntag jeweils hektischer Betrieb herrschte
und zahlreiche Kunden in der Schlange standen. Die Beschuldigten machten sich
die hohe Arbeitslast der Angestellten an diesen Tagen ebenso zunutze wie die
Tatsache, dass diese keine Möglichkeit hatten, die Quittungen als betrügerisch
erlangt zu enttarnen. Für die Einlösestelle war es weder erkennbar noch
überprüfbar, dass es sich um rechtswidrig erlangte Wettscheine handelte. Im
Weiteren war es für diese Art von Sportwetten nicht ungewöhnlich, dass eine
hohe Anzahl von Auszahlungen vorgenommen werden muss, liegt die
Ausschüttungsquote schliesslich bei über 80 % (AS 378). Zudem hatten
die Beschuldigten offensichtlich auch eine Begründung parat, wenn sie denn auf
die hohe Anzahl Quittungen angesprochen wurden: Einer der beiden – wobei sich
nicht feststellen liess, wer – tischte der Zeugin Frei eine Lüge auf, wonach er
als Chef alle Quittungen seiner Mitarbeiter einlöse, mit denen er gerade im an
den Flughafen angrenzenden Hotel sei. Dies zeigt, dass sich die Beschuldigten
auf mögliche Rückfragen vorbereitet hatten und aufkeimende Argwohn geschickt zu
entkräften wussten. Unter diesen Gesichtspunkten kann den betroffenen
Angestellten der Post keine Opfermitverantwortung attestiert werden, die das
betrügerische Verhalten der Beschuldigten in den Hintergrund treten lassen
würde. Sie konnten trotz der hohen Beträge, die sie auszahlten, nicht ahnen,
dass die Quittungen, die ja korrekt waren, erlangt wurden ohne die
entsprechenden Einsätze zu bezahlen. Sie durften davon ausgehen, dass eine
solche Quittung nur ausgestellt wird, wenn auch der Einsatz bezahlt wurde. Die
Quittungen enthalten denn auch den Vermerk «paid at retailer», weshalb die
Person, die die Quittung erhält, darauf vertrauen darf, dass der Betrag
entsprechend bezahlt wurde. Sodann bestand mit der Vorgabe der maximalen
Auszahlung bis CHF 1'000.00 auch eine Regelung, die vor zu hohen
Auszahlungen schützen sollte. Den beiden Zeuginnen, die den Beschuldigten die
höchsten Beträge ausbezahlt hatten, kann auch nicht vorgeworfen werden, sie
hätten ihrerseits Bestimmungen zur Vermeidung von Geldwäscherei nicht beachtet,
bestand betreffend die stückweise Auszahlung von Swisslos-Gewinnen
offensichtlich keine entsprechende Limite, wie dies für Barauszahlungen oder
Währungswechsel der Fall ist. Diesbezüglich kann auf die Ausführungen der
Vorinstanz auf Urteilsseite (US) 13 verwiesen werden. Der Beschuldigte 1
hätte zwar durch seine chronologisch einzelnen Handlungen, wenn diese völlig
voneinander losgelöst betrachtet würden, jeweils keinen Betrug begangen, aber
in der Summe seiner Handlungen resultierte daraus ein Betrug.
3.2.3
Auch die übrigen Voraussetzungen von
Art. 146 Abs. 1 StGB sind vorliegend erfüllt: Es liegt eine Vermögensschädigung
vor. Die Swisslos hat für die abgegebenen Quittungen Gewinne von
CHF 264'189.80 ausbezahlt, dafür aber nicht die nötigen Wetteinsätze von
CHF 376'944.00 erhalten. Es trifft zwar zu, dass die Rechnungsstellung an
die Ehefrau des Beschuldigten 1 erfolgte, diese konnte aufgrund der fehlenden
Einsätze aber diese Rechnung nicht bezahlen, was der Beschuldigte 1 wusste und
von ihm bestätigt wurde. Der durch die Beschuldigten verursachte Schaden bei
der Swisslos blieb damit bestehen. Im Übrigen reicht gemäss Lehre auch eine
vorübergehende Schädigung aus, ein späterer Ersatz schliess den Betrug nicht
aus (
Stefan Trechsel/Dean Crameri,
in: PK StGB, N. 14 f., 18, 20 und 26 zu Art. 146 StGB).
Klar zu
bejahen ist auch die ungerechtfertigte Bereicherungsabsicht. Der Beschuldigte 1
hatte unbestritten das Ziel, sich Geld, dass er nicht besass, unrechtmässig zu
beschaffen. Er hätte, wie er mehrfach selbst aussagte, auch eine Bank
überfallen, um schnell an viel Geld zu kommen. Dass er dies unrechtmässig tat,
war ihm sodann auch von Anfang an bewusst, stritt er schliesslich nie ab,
entsprechend gehandelt zu haben und sich bewusst gewesen zu sein, dass er die
Wetteinsätze nicht bezahlt hatte und auch nie hätte bezahlen können.
Zuletzt lag
beim Beschuldigten 1 direkter Vorsatz vor. Er wusste um die Unrechtmässigkeit
seines Handelns und führte die Tat willentlich aus. Er bestritt dies auch nie.
Er wählte bewusst den [Flughafen] als hektischen Ort für die Auszahlungen und
spielte bewusst Wetten, die einen Gewinn von unter CHF 1'000.00
generierten, da er genau wusste, dass diese an jeder Verkaufsstelle ohne
weitere Prüfung ausbezahlt wurden. Der subjektive Tatbestand ist damit erfüllt
und der Beschuldigte 1 ist wegen Betrugs schuldig zu sprechen.
3.2.4
Zu klären bleibt schliesslich die Rolle
des Beschuldigten 2 in dieser Sache. Dieser war zwar eindeutig nicht die
treibende Kraft dahinter. Der Beschuldigte 1 sagte von Beginn an aus, dass er
dringend Geld benötigt habe. Wofür ist, wie bereits geschildert, letztlich
nicht von Belang. Der Beschuldigte 1 war es denn auch, der die Quittungen in [seiner
Bar] bezog. Doch der Beschuldigte 2 wusste gemäss Beweisergebnis, dass der
Beschuldigte 1 die Quittungen unrechtmässig erlangt hatte und führte durch das
eigenhändige Einlösen dieser Quittungen selbst Betrugshandlungen aus. Er mag
zwar bei der Planung des Ganzen nicht involviert gewesen sein – etwas Anderes
kann ihm zumindest nicht nachgewiesen werden –, aber dies glich er durch seine
Mitwirkung bei der Tat anschliessend aus; er schloss sich dem Tatplan des
Beschuldigten 1 an. Auch wenn der Beschuldigte 1 der Initiator war, teilten die
beiden Beschuldigten die Tathandlungen bewusst auf zwei Personen auf, wodurch
ihr Handeln leichter verschleiert werden konnte. Das Risiko des Auffliegens war
so viel kleiner, als wenn eine Person allein gehandelt hätte. Gleiches gilt für
die anschliessende Verbringung des Geldes in den Kosovo: Verteilt auf beide
Beschuldigten war die Chance, dass zumindest einer mit dem Geld ans Ziel
gelangt, deutlich höher. Der Beschuldigte 1 führte sodann selbst aus, dass er
den Beschuldigten 2 gebraucht habe, er hätte das nicht alleine einlösen können.
Davon, dass der Beschuldigte 2 mit seinem Tatbeitrag lediglich die Haupttat des
Beschuldigten 1 förderte, kann daher keine Rede mehr sein. Er leistete
wissentlich und willentlich seinen Tatbeitrag, ohne den der Beschuldigte 1 die
Tat – schon aus Zeitgründen – nicht hätte realisieren können. Er ist daher als
Mittäter ebenfalls wegen Betrugs schuldig zu sprechen.
B.
Geldwäscherei
(Anklageziffern 2. [Beschuldigter 1] und 6. [Beschuldigter 2])
1.
Vorhalt
Den beiden Beschuldigten wird
vorgeworfen, sich der Geldwäscherei (Art. 305
bis
Ziff. 1 StGB),
begangen in der Zeit vom 27. Juli 2019 bis zum 28. Juli 2019, in [Ort 6], Post
CH AG, Filiale [Flughafen], schuldig gemacht zu haben, indem die Beschuldigten
in Mittäterschaft Handlungen vorgenommen hätten, die geeignet gewesen seien,
die Ermittlung der Herkunft oder die Einziehung von Vermögenswerten zu
vereiteln, welche, wie sie gewusst hätten oder hätten annehmen müssen, aus
einem Verbrechen herrühren.
Konkret hätten die beiden Beschuldigten
am Postschalter des [Flughafens] mittels Auszahlung von 431 Wetteinsätzen
einen Betrag von insgesamt CHF 264'189.80 bezogen (wobei A.___
CHF 200'000.00 und B.___ [Aliasname] den Rest des Geldes an sich genommen
hätten) und seien am 28. Juli 2019 mit dem betrügerisch erlangten Geld in
den Kosovo geflogen. Dadurch hätten sie die Ermittlung der Herkunft sowie die
Auffindung respektive Einziehung des betrügerisch erlangten Geldes vereitelt.
2.
Sachverhalt und
Beweiswürdigung
An dieser Stelle kann vollumfänglich auf
die vorherigen Ausführungen zum Betrug (III.A.2.) verwiesen werden, die auch
für diesen Vorhalt gelten. Der Sachverhalt gemäss Anklageschrift ist erstellt.
3.
Rechtliche Würdigung
3.1
Allgemeines
3.1.1
Gemäss Art. 305
bis
StGB wird
mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer eine
Handlung vornimmt, die geeignet ist, die Ermittlung der Herkunft, die
Auffindung oder die Einziehung von Vermögenswerten zu vereiteln, die, wie er
weiss oder annehmen muss, aus einem Verbrechen oder aus einem qualifizierten
Steuervergehen herrühren.
3.1.2
Strafbar ist die Vereitelungshandlung
als solche, unbesehen eines Vereitelungserfolgs. Die Geldwäscherei ist mithin
ein abstraktes Gefährdungsdelikt (BGE 127 IV 20 E. 3a).
Die strafbare
Handlung liegt in der Vereitelung der Herkunftsermittlung, der Auffindung oder
der Einziehung von Vermögenswerten, die aus einem Verbrechen stammen.
Charakteristisch ist das Bestreben des Täters, die deliktisch erworbenen
Vermögenswerte durch Anonymisierung als legal erscheinen zu lassen, um sie von
einer Beschlagnahme und Einziehung durch die Strafverfolgungsbehörden
fernzuhalten und gleichzeitig durch die Verwischung der «paper trail» d.h. der
zum Täter führenden dokumentarischen Spur, Rückschlüsse auf den Vortäter und
den kriminellen Ursprung der Vermögenswerte zu verhindern. Die Handlung muss
typischerweise geeignet sein, die Einziehung zu gefährden. Sie setzt aber keine
komplizierten Finanztransaktionen und keine erhebliche kriminelle Energie
voraus. Nach der Rechtsprechung kommt selbst einfachsten Tathandlungen die
Eignung zu, die Einziehung der Verbrechensbeute zu vereiteln. Als
Vereitelungshandlungen hat die Rechtsprechung qualifiziert das Verstecken von
aus Betäubungsmitteln herrührenden Geldern (119 IV 59 E. 2e), das
Zur-Verfügung-Stellen einer Wohnung als vorübergehendes Versteck für
Drogengelder (6S.702/2000 vom 4. August 2002 E. 2.2.), das Umwechseln von
Bargeld in kleiner Stückelung in grössere Banknoten der gleichen Währung oder den
Umtausch in eine andere Währung, nicht jedoch dessen einfache Einzahlung auf
das dem üblichen Zahlungsverkehr dienende persönliche Bankkonto am Wohnort oder
den blossen Besitz oder die Aufbewahrung der deliktisch erlangten
Vermögenswerte (122 IV 211 E. 2c). Jeder Transfer von deliktisch erworbenem
Geld ins Ausland ist eine Geldwäschereihandlung, weil dadurch die Einziehung
erschwert wird (Affolter-Eijsten in: Trechsel, Praxiskommentar StGB 2. Auflage,
Art. 305
bis
StGB N 18). In der Lehre werden zudem falsche Angaben
gegenüber Behörden mit Bezug auf Vermögenswerte, die aus einem Verbrechen
herrühren, als Geldwäschereihandlungen qualifiziert. Darunter fallen unrichtige
Aussagen bezüglich dem Verbleib deliktisch erlangter Vermögenswerte, der
Herkunft bestimmter Vermögenswerte etc. auf entsprechende Anfragen von
Strafverfolgungsbehörden. Dabei spielt es keine Rolle, ob bereits ein Straf-
oder Ermittlungsverfahren eröffnet worden ist (Niklaus Schmid (Hrsg.):
Kommentar Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Band I,
Schulthess Zürich 1998, N 362 zu Art. 305
bis
StGB).
3.1.3
Nach der Rechtsprechung kann der
Tatbestand auch vom Vortäter selbst erfüllt werden (BGE 124 IV 274 E. 3;
6B_1046/2015 vom 28. April 2016 E. 3.3).
3.1.4
Im Entscheid 6B_209/2010 vom 2. Dezember
2010, E. 6.4 hat das Bundesgericht ausgeführt, dass Ausgangspunkt des
Geldwäschereitatbestandes gemäss Art. 305
bis
Ziff. 1 StGB die Frage
bilde, ob die vorgenommene Handlung im Einzelfall darauf angelegt sei, den
Zugriff der Strafverfolgungsorgane auf die Vermögenswerte verbrecherischer
Herkunft zu vereiteln. Für die Handlungen des Vernichtens und des Verbrauchs
von Vermögenswerten verbrecherischer Herkunft hat das Bundesgericht dies
bejaht. In den Entscheiden 6B_1013/2010 vom 17. Mai 2011, E. 5.2, sowie
6B_88/2009 vom 29. Oktober 2009, E. 4.3, hat das Bundesgericht zudem die
Barauszahlung von deliktisch erlangtem Geld als Geldwäschereihandlung
bezeichnet.
3.2
Im Konkreten
Nach dem Beweisergebnis haben die beiden
Beschuldigten das am Postschalter des [Flughafens] bezogene Bargeld von
CHF 264'189.80 gemeinsam am 28. Juli 2019 in den Kosovo gebracht. Dazu
versteckten sie das Bargeld «auf Mann» und umgingen eine Deklaration. Das
betrügerisch erlangte Geld wurde damit unrechtmässig ins Ausland verbracht, was
eine Ermittlung der Herkunft und eine Einziehung unmöglich machte. Die beiden
Beschuldigten handelten dabei vorsätzlich. Der Beschuldigte 1 bestritt den
Sachverhalt nicht und beim Beschuldigten 2 ist nach dem Beweisergebnis
erstellt, dass er als Mittäter am Betrug mitwirkte und damit um die Herkunft
des Geldes wusste. Somit wussten beide, dass sie Geld ins Ausland brachten, das
aus einem Verbrechen – dem Betrug – herrührte. Der Tatbestand von Art. 305
bis
Ziff. 1 StGB ist zweifellos erfüllt.
C.
Harte
Pornografie (Anklageziffer 3. [Beschuldigter 1])
1.
Vorhalt
Dem Beschuldigten 1 wird von der
Staatsanwaltschaft vorgeworfen, sich der harten Pornografie (Konsum) (Art. 197
Abs. 5 Satz 1 StGB), begangen in der Zeit vom 5. Dezember 2019, 22:28 Uhr
(Zeitpunkt des Empfanges des Videos),
bis am 11.
August 2021, zwischen 05:30 Uhr und 06:15 Uhr (Zeitpunkt der Sicherstellung des
Mobiltelefons
), an einem unbekannten Ort in der Schweiz sowie in [Ort 1],
[Adresse], [Bar], und evtl. anderswo, schuldig gemacht zu haben, indem er ein
Video, welches sexuelle Handlungen mit einem Tier zum Inhalt hatte (ein Mann
penetriert ein Huhn), auf seinem Mobiltelefon empfangen, durch automatischen
Download auf sein Mobiltelefon heruntergeladen und gespeichert habe (und somit
hergestellt habe) sowie dieses angeschaut und dadurch konsumiert habe. Überdies
habe der Beschuldigte 1 die Videodatei nicht gelöscht, wodurch er diese zum
Eigenkonsum besessen habe.
2.
Sachverhalt und
Beweiswürdigung
2.1
Auf dem Mobiltelefon Samsung Galaxy S10
plus des Beschuldigten 1 wurde nachweislich ein 1:20 Min. dauerndes Video
gefunden, worin ein Huhn von einem Mann penetriert wird (empfangen am 5.
Dezember 2019, 22:28 Uhr; siehe Daten-Disk, AS 062). Der Beschuldigte 1
hat den Besitz des Videos nicht bestritten und bestätigte auch, sich daran zu
erinnern (Einvernahme vom 16. Oktober 2020, AS 87 f.). Weitere Ausführungen
erübrigen sich an dieser Stelle bzw. es kann auf die Ausführungen der
Vorinstanz verwiesen werden. Der Sachverhalt gemäss Anklage ist damit erstellt.
3.
Rechtliche Würdigung
3.1
Wer pornografische Schriften, Ton- oder
Bildaufnahmen, Abbildungen, andere Gegenstände solcher Art oder pornografische
Vorführungen einer Person unter 16 Jahren anbietet, zeigt, überlässt,
zugänglich macht oder durch Radio oder Fernsehen verbreitet, wird mit
Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft (Art. 197 Abs. 1
StGB). Wer Gegenstände oder Vorführungen im Sinne von Absatz 1, die sexuelle
Handlungen mit Tieren oder mit Gewalttätigkeiten unter Erwachsenen oder nicht
tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen zum Inhalt haben,
konsumiert oder zum eigenen Konsum herstellt, einführt, lagert, erwirbt, sich
über elektronische Mittel oder sonst wie beschafft oder besitzt, wird mit
Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bestraft (Art. 197 Abs. 5
Satz 1 StGB).
3.2
Dass es sich beim vorliegenden Video um
harte Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 5 i.V.m. Abs. 1 StGB handelt
ist unbestritten und offensichtlich. Der Verteidiger des Beschuldigten 1 führte
vor der Vorinstanz lediglich aus, es fehle vorliegend an einem Vorsatz. Der
automatische Download von nicht erbetenen, nicht angeforderten Daten dürfe
nicht als strafbar erklärt werden, ohne dass der Beschuldigte diese überhaupt
willentlich habe erhalten müssen. Der Beschuldigte 1 habe das Video nicht
wissentlich besessen, sondern es schlicht vergessen.
3.3
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung
ist diesbezüglich klar. So führte das Bundesgericht in seinem Urteil
6B_954/2019 vom 20. Mai 2020 folgendes aus (E. 1.3.3.): «Besitz im Sinne
von Art. 135 Abs. 1
bis
und Art. 197 Abs. 5 StGB erfordert in
objektiver Hinsicht tatsächliche Sachherrschaft. Strafbar macht sich unter
anderem, wer zunächst unvorsätzlich in den Besitz von verbotenem
pornographischem Material gelangt ist und dieses nach Kenntnisnahme seines Inhalts
weiter aufbewahrt. Die Herrschaftsmöglichkeit an Daten kommt demjenigen zu, der
diese auf seinen Datenträgern gespeichert hat. In subjektiver Hinsicht bedarf
es des Herrschaftswillens. Hinsichtlich der Speicherung mittels technischer
Geräte wird erwartet, der Täter habe Kenntnis um die Funktionsweise und den
Inhalt der Speicherung. Denn wer eine Sache beherrschen will, weiss um ihre
Existenz (vgl.
BGE
137 IV 208
E. 4.1 S.
212 f. mit Hinweisen). Das Bundesgericht entschied, das bewusste Belassen von
verbotenen pornographischen Dateien im Cache-Speicher falle unter den
Tatbestand des Besitzes. Es erwog in diesem Zusammenhang, ob ein (ungeübter)
Computer-/Internetbenutzer von der Existenz des Cache-Speichers und den darin
enthaltenen Daten Kenntnis habe, sei nach den konkreten Umständen im Einzelfall
zu entscheiden. Wer um die automatische Speicherung der strafbaren
pornographischen Daten wisse und diese im Nachgang an eine Internetsitzung
nicht lösche, manifestiere dadurch seinen Besitzwillen, selbst wenn er darauf
nicht mehr zugreife (
BGE
137 IV 208
E. 4.2.2 S.
214 f.; NADINE HAGENSTEIN, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 4. Aufl.
2019, N. 65 ff. zu Art. 135 StGB).»
3.4
Der Einwand des Beschuldigten 1, er habe
das Video schlicht vergessen, ist in Anbetracht der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung unbehelflich. Es muss heutzutage jedem Nutzer eines Smartphones
mit WhatsApp klar sein, dass zugeschickte Dateien ohne anderweitige Einstellung
direkt heruntergeladen und gespeichert werden. Dies kann sodann mittels
einfacher Einstellung verhindert werden. Dies hat der Beschuldigte 1
offensichtlich nicht getan. Wie im vorher zitierten Urteil des Bundesgerichts
gelten dessen Erwägungen bezüglich der Downloads in einen Cache-Speicher auch
für per WhatsApp erhaltene Dateien (E. 1.4.4.). Der Beschuldigte 1 wusste, dass
die verbotene Datei automatisch gespeichert wird und hat dadurch seinen
Besitzwillen manifestiert. Das Gericht sieht keinerlei Anlass, von der klaren
bundesgerichtlichen Rechtsprechung abzuweichen, weshalb der Beschuldigte 1
wegen harter Pornografie nach Art. 197 Abs. 5 Satz 1 StGB zu verurteilen ist.
Im Übrigen hat der Beschuldigte 1 eingestanden, sich das Video angesehen
und dadurch im Sinne des Gesetzes konsumiert zu haben. Dieser Konsum würde für
sich allein bereits für eine Verurteilung wegen harter Pornografie ausreichen.
IV.
Strafzumessung
1.
Allgemeines
1.1
Gemäss Art. 47 StGB misst der Richter
die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Er berücksichtigt das Vorleben,
die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des
Täters. Dabei ist zwischen Tat- und Täterkomponenten zu differenzieren. Bei der
Tatkomponente sind das Ausmass des verschuldeten Erfolges, die Art und Weise
der Herbeiführung dieses Erfolges, die Willensrichtung, mit der der Täter
gehandelt hat, und die Beweggründe des Schuldigen, die Art. 47 Abs. 2 StGB
ausdrücklich erwähnt, zu beachten (vgl. BGE 129 IV 6 E. 6.1). Die
Täterkomponente umfasst das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie das
Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren (vgl. BGE 129 IV 6 E. 6.1). Die
Strafempfindlichkeit (neu in Art. 47 Abs. 1 StGB als «Wirkung der Strafe auf
das Leben des Täters» erfasst) betrifft nicht mehr die Frage des Verschuldens,
sondern des ihm entsprechenden Masses an Strafe.
1.2
Das Gesamtverschulden ist zu
qualifizieren und mit Blick auf Art. 50 StGB im Urteil ausdrücklich zu
benennen, wobei von einer Skala denkbarer Abstufungen nach Schweregrad
auszugehen ist. Hierauf ist in einem zweiten Schritt innerhalb des zur
Verfügung stehenden Strafrahmens die (hypothetische) Strafe zu bestimmen, die
diesem Verschulden entspricht (BGE 136 IV 55 E. 5.7).
1.3
Gemäss Art. 49 Abs. 1 StGB ist der
Täter, der durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere
gleichartige Strafen erfüllt hat, zu der Strafe der schwersten Straftat zu
verurteilen und diese ist angemessen zu erhöhen (Asperationsprinzip). Dabei
darf jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte
erhöht werden. Das gesetzliche Höchstmass der Strafart ist dabei nicht zu
überschreiten. Das Gericht hat die Strafe zudem zu erhöhen, d.h. die
Mindeststrafe darf nicht ausgefällt werden. Die Bildung einer Gesamtstrafe im
Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB ist indes nur bei gleichartigen Strafen möglich.
Ungleichartige Strafen sind kumulativ zu verhängen. Das Asperationsprinzip
kommt nur zur Anwendung, wenn das Gericht im konkreten Fall für jeden einzelnen
Normverstoss gleichartige Strafen ausfällt. Dass die anzuwendenden
Strafbestimmungen abstrakt gleichartige Strafen androhen, genügt nicht (BGE 142
IV 265 E. 2.3.2 S. 267 f.; 138 IV 120 E. 5.2 S. 122). Geldstrafe und Freiheitsstrafe
sind keine gleichartigen Strafen im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB (BGE 137 IV
57 E. 4.3.1 S. 58).
1.4
Gemäss Art 42 Abs. 1 StGB schiebt das
Gericht den Vollzug einer Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren auf, wenn
eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung
weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. In subjektiver Hinsicht
relevantes Prognosekriterium ist insbesondere die strafrechtliche Vorbelastung
(ausführlich BGE 134 IV 1 E. 4.2.1). Für den bedingten Vollzug genügt das
Fehlen einer ungünstigen Prognose, d.h. die Abwesenheit der Befürchtung, der
Täter werde sich nicht bewähren (BGE 134 IV 1 E. 4.2.2). Bereits in der
bisherigen Praxis spielte die kriminelle Vorbelastung die grösste Rolle bei der
Prognose künftigen Legalverhaltens (Günter Stratenwerth, Schweizerisches
Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Strafen und Massnahmen, 2. Auflage, Bern 2006,
§ 5 N 27). Allerdings schliessen einschlägige Vorstrafen den bedingten Vollzug
nicht notwendigerweise aus (Roland M. Schneider / Roy Garré in: Niggli /
Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafrecht I, 4. Auflage, [Ort 2] 2019,
Art. 42 StGB N 61).
1.5
Hat das Gericht eine Tat zu beurteilen,
die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer andern Tat verurteilt worden
ist, so bestimmt es die Zusatzstrafe in der Weise, dass der Täter nicht
schwerer bestraft wird, als wenn die strafbaren Handlungen gleichzeitig
beurteilt worden wären (Art. 49 Abs. 2 StGB). Die Bestimmung will im
Wesentlichen das in Art. 49 Abs. 1 StGB verankerte Asperationsprinzip auch bei
retrospektiver Konkurrenz gewährleisten. Der Täter, der mehrere gleichartige
Strafen verwirkt hat, soll nach einem einheitlichen Prinzip der Strafschärfung
beurteilt werden, unabhängig davon, ob die Verfahren getrennt durchgeführt
werden oder nicht (BGE 141 IV 61 E. 6.1.2 S. 67; BGE 138 IV 113 E. 3.4.1 S. 115
mit Hinweis). In die hypothetische Gesamtstrafe einzubeziehen sind auch
Dauerdelikte, deren Tathandlung oder -unterlassung über den Zeitpunkt der
Ausfällung des erstinstanzlichen Urteils im früheren Verfahren andauern (Urteil
des Bundesgerichts 6B_414/2009 vom 21.7.2009 E. 3.4.2 mit Hinweis auf Jürg-Beat
Ackermann in: Basler Kommentar, Strafrecht I, damalige 2. Auflage, Art. 49 StGB
N 66; ebenso 4. Auflage, 2019, Art. 49 StGB N 166).
Dem Zweitrichter ist es nicht erlaubt,
im Rahmen retrospektiver Konkurrenz die Grundstrafe aufzuheben und eine
(nachträgliche) Gesamtstrafe für alle Taten auszusprechen. Die Rechtskraft und
Unabänderlichkeit der Grundstrafe umfasst deren Art, Dauer und Vollzugsform.
Zwar hat er sich in die Lage zu versetzen, in der er sich befände, wenn es alle
der Grund- und Zusatzstrafe zu Grunde liegenden Delikte in einem einzigen
Entscheid zu beurteilen hätte. Die gedanklich zu bildende hypothetische
Gesamtstrafe hat es jedoch aus der rechtskräftigen Grundstrafe (für die
abgeurteilten Taten) und der nach seinem freien Ermessen festzusetzenden
Einzelstrafen für die neuen Taten zu bilden. Sein Ermessen beschränkt sich auf
die von ihm gemäss Art. 49 Abs. 2 StGB vorzunehmende Asperation zwischen
rechtskräftiger Grundstrafe und der für die noch nicht beurteilten Taten
auszusprechenden Strafe (BGE 142 IV 265 E. 2.4.1 und 2.4.2).
Beim Vorgehen gilt es zu differenzieren,
ob die Grundstrafe oder die neu zu beurteilenden Delikte die schwerste Straftat
enthalten. Wenn die schwerste Straftat, die sich nach der abstrakten
Strafdrohung bestimmt, in der (rechtskräftigen) Grundstrafe enthalten ist, so
ist die Grundstrafe unverändert zu übernehmen und gilt als Einsatzstrafe. In
der Folge ist zu bestimmen, mit je welchem Anteil der einzelnen zusätzlichen
Strafen diese Einsatzstrafe angemessen zu erhöhen ist. Liegt umgekehrt der
Einzel- oder Gesamtstrafe der neu zu beurteilenden Taten die schwerste Straftat
zugrunde, ist diese um die Grundstrafe angemessen zu erhöhen. Von der vom
Zweitrichter auf diese Weise festgesetzten hypothetischen Gesamtstrafe ist
schliesslich die rechtskräftige Strafe des Ersturteils (Grundstrafe) in Abzug
zu bringen. Daraus resultiert die auszufällende Zusatzstrafe.
2.
Im Konkreten
2.1
Beschuldigter 1
2.1.1
Zu Beginn der Strafzumessung ist
festzuhalten, dass lediglich der Beschuldigte 1 mit seiner Berufung seine
Strafe anficht, nicht jedoch die Staatsanwaltschaft mit ihrer
Anschlussberufung. Demnach gilt das Verschlechterungsverbot.
Vorliegend
sieht Art. 146 Abs. 1 StGB für den Betrug einen Strafrahmen von bis zu fünf
Jahren Freiheitsstrafe oder Geldstrafe vor. Art. 305
bis
Ziff. 1 StGB
legt für die Geldwäscherei einen Rahmen von Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren
oder Geldstrafe und Art. 197 Abs. 1 Satz 1 StGB für Pornografie Freiheitsstrafe
bis zu einem Jahr oder Geldstrafe fest. Es kann vorab festgehalten werden, dass
aufgrund der sich rechtfertigenden Strafhöhe für den Betrug nur eine
Freiheitsstrafe in Betracht kommt. Aufgrund des engen sachlichen Zusammenhangs
ist auch für die Geldwäscherei eine Freiheitsstrafe auszusprechen. Für die
Pornografie kann dagegen eine Geldstrafe ausgefällt werden.
2.1.2
Zuerst ist für den Betrug eine
Einsatzstrafe festzusetzen, die sodann asperationsweise zu erhöhen ist. Der
Beschuldigte 1 hat sich mit dem zu beurteilenden Delikt innert kürzester Zeit –
nämlich zwei Tagen – einen Gesamtbetrag von CHF 264'189.80 unrechtmässig
beschafft, was einen relativ hohen Deliktsbetrag darstellt. Dabei ging der
Beschuldigte 1 planmässig vor und nutzte seinen privilegierten Zugang zum
Swisslos-Terminal für diese Art von Betrug geschickt aus und platzierte nur
Wetten, die einen Gewinn von unter CHF 1'000.00 generierten, um diese an
jeder Verkaufsstelle beziehen zu können. Dadurch missbrauchte er nicht nur das
ihm entgegengebrachte Vertrauen des Swisslos, sondern auch das seiner Ehefrau.
Sodann zog er auch seinen Mittäter, dem Beschuldigten 2, in die Sache hinein
und sie handelten als Mittäter, was ihre Sozialgefährlichkeit erhöhte. Mit ihm
löste er die Wettscheine dann ein und dies nicht an irgendeiner Verkaufsstelle,
sondern sie suchten sich den [Flughafen] an einem Wochenende, einen hoch
frequentierten Ort, aus. Zudem teilten sie sich auf und besuchten die Schalter
jeweils mehrfach, um ihr Vorgehen bestmöglich zu verschleiern. Sodann hatten
sie Ausreden parat, als sie nach den vielen Gewinnquittungen gefragt wurden.
Sie machten sich das System zunutze, dass die Schalterangestellten keine andere
Möglichkeit hatten, als den Gewinn auszuzahlen. Damit hat der Beschuldigte 1
eine nicht unerhebliche kriminelle Energie an den Tag gelegt. Zu
berücksichtigen ist jedoch auch, dass dies nur einen kurzen Zeitraum betraf. Er
handelte dabei direktvorsätzlich. Zu seinen Gunsten ist davon auszugehen, dass
er viel Geld benötigte. Er war sich von Anfang an bewusst, dass keine
Möglichkeit auf eine Rückzahlung bestand. Das Verschulden des Beschuldigten 1
ist noch als leicht einzustufen (unterstes Drittel der Skala), wobei es
angesichts des doch durchdachten Vorgehens und der Höhe der Deliktssumme im
oberen Bereich dieses unteren Drittels anzusiedeln ist. Die Einsatzstrafe ist
unter Berücksichtigung des Strafrahmens deshalb auf 16 Monate festzusetzen.
2.1.3
Diese Einsatzstrafe ist nun für das
Delikt der Geldwäscherei asperationsweise zu erhöhen: Es liegt wiederum der
gleiche Deliktsbetrag, die CHF 264'189.80 vor, der auch hier als hoch zu
gelten hat. Der Beschuldigte 1 brachte das ganze Geld mit seinem Mittäter mit
einem Flug in den Kosovo. Dabei trugen sie das Geld auf sich und «im Sack». Sie
versteckten das Geld damit nicht in ausgeklügelter Form oder trafen andere
Vorkehrungen, um ein Auffinden zu erschweren. Die kriminelle Energie war
deutlich geringer als beim Betrugsdelikt. Es sind weitaus schwerere Delikte
denkbar. Erschwerend kommt aber hinzu, dass der Beschuldigte 1 nicht
allein handelte, sondern sich mit dem Beschuldigten 2 zusammenschloss. Der
Beschuldigte 1 handelte wieder mit direktem Vorsatz, wobei die Beweggründe
identisch sind mit jenen für den Betrug. Das Verschulden ist insgesamt wiederum
leicht (unterstes Drittel). Dabei ist das Verschulden noch knapp im mittleren
Bereich einzuordnen. Aufgrund des engen sachlichen Zusammenhangs zum Betrug ist
praxisgemäss grosszügig zu asperieren und die Einsatzstrafe somit um drei
Monate auf 19 Monate Freiheitsstrafe zu erhöhen.
2.1.4
Den Akten (insbesondere Befragungen,
Akten und Amtsbericht des Migrationsamts) ist zum Vorleben des Beschuldigten 1
folgendes zu entnehmen: Der Beschuldigte 1 wurde am [Geburtsdatum] im Kosovo
geboren. Er lebt mit seiner Ehefrau, die er im Jahr 1997 ehelichte, in [Ort 1].
Er hat vier Söhne im Kosovo. Der Beschuldigte 1 besuchte im Kosovo die Schule
und anschliessend eine Hotelfachschule. Als Saisonier kam er 1984 erstmals in
die Schweiz. Er hatte in der Folge diverse Stellen inne, bis er 2002 einen
Autounfall erlitt und mehrere Jahre arbeitslos war. Er musste zeitweise mit
Sozialhilfe unterstützt werden und ist mit 50 Verlustscheinen über
CHF 125'989.85, fünf Pfändungen über insgesamt CHF 19'818.85 und
einer eingeleiteten Betreibung über CHF 2'662.60 im Betreibungsregister
verzeichnet (Stand 17. Oktober 2023, AS Migrationsamt [MISA] 568 ff.).
Während der Beschuldigte 1 zum Zeitpunkt der erstinstanzlichen Verhandlung noch
in einem 50 % Pensum arbeitstätig war, ist er nun seit Sommer 2023 arbeitslos.
Insgesamt gibt sein Vorleben zu keinen Bemerkungen Anlass.
Der Beschuldigte 1 ist im Weiteren
mehrfach vorbestraft und ist im Strafregister wie folgt verzeichnet:
-
Strafbefehl der
Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn vom 16. Juni 2016: Geldstrafe von 60
Tagessätzen zu je CHF 70.00, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von 2
Jahren, wegen mehrfacher Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländern ohne
Bewilligung (die Probezeit wurde mit Urteil vom 21. August 2017 um ein Jahr
verlängert)
-
Strafbescheid der
Eidgenössischen Spielbankenkommission vom 14. Dezember 2016: Busse von
CHF 16'400.00 wegen Übertretung des Spielbankengesetzes
-
Strafbescheid der
Eidgenössischen Spielbankenkommission vom 21. Juni 2017: Busse von
CHF 10'400.00 wegen Übertretung des Spielbankengesetzes
-
Urteil des
Amtsgerichtspräsidenten von Thal-Gäu vom 21. August 2017: Geldstrafe von 20
Tagessätzen zu je CHF 40.00, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von 2
Jahren, und Busse von CHF 300.00 wegen grober Verletzung der
Verkehrsregeln
-
Strafbefehl der
Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn vom 16. Juli 2019: Busse von
CHF 7'000.00 wegen wiederholter Übertretung des Bundesgesetzes betreffend
die Lotterien und gewerbsmässigen Wetten und Übertretung des Bundesgesetzes zum
Schutz vor Passivrauchen
Die Bussen wurden zufolge Nichtbezahlung
in Ersatzfreiheitsstrafen umgewandelt (bedingte Entlassung am 24. Juli 2021).
Zudem wurde der Beschuldigte 1 vier Mal von der Staatsanwaltschaft Solothurn
wegen Übertretungen des Bundesgesetzes zum Schutz vor Passivrauchen,
Übertretung des Lebensmittelgesetzes und Ausübung einer Tätigkeit ohne
Bewilligung zu Bussen verurteilt, wobei sämtliche Strafbefehle vom Jahr 2020
datieren. Weiter finden sich in den Akten mehrere Bussen für Verkehrsdelikte.
Es handelt sich bei vielen Verurteilungen um Bagatellen, jedoch ist der
Beschuldigte 1 auch wegen Übertretungen des Spielbankengesetzes vorbestraft.
Seine Vorstrafen sind daher straferhöhend zu berücksichtigen und die
Einsatzstrafe ist um zwei Monate Freiheitsstrafe zu erhöhen.
Der Beschuldigte 1 zeigte sich von
Beginn der Untersuchung an geständig und hat seinen eigenen Tatbeitrag nie
bestritten oder geschmälert, im Gegenteil, sprach er immer davon, sogar
CHF 360'000.00 erbeutet zu haben. Er zeigte auch Kooperation und nannte
den Strafbehörden seinen Mittäter, der ohne ihn nicht hätte ausfindig gemacht
werden können. Eine erhöhte Strafempfindlichkeit ist nicht auszumachen.
Aufgrund des Geständnisses und der Kooperation mit den Behörden ist wiederum
eine Milderung der Einsatzstrafe um einen Monat vorzunehmen, womit diese
20 Monate Freiheitsstrafe beträgt.
2.1.5
Im vorliegenden Fall ist eine
fakultative Landesverweisung auszusprechen (siehe nachfolgende Erwägungen
V.2.1.). Diese ist im Rahmen des Sanktionspakets zu berücksichtigen und weist
zweifellos auch einen pönalen Charakter auf. Sie trifft aber vorliegend in
erster Linie nicht den Beschuldigten hart, sondern seine Ehefrau. Für die
Landesverweisung rechtfertigt sich eine Reduktion um zwei Monate auf
18 Monate Freiheitsstrafe. Unter Berücksichtigung des
Verschlechterungsverbots bleibt es jedoch letztlich bei einer Freiheitsstrafe
von 16 Monaten.
2.1.6
Aufgrund des Verschlechterungsverbots
ist die Strafe bedingt auszusprechen. Die Probezeit ist auf drei Jahre
anzusetzen.
2.1.7
An die Freiheitsstrafe ist im
Erstehungsfall ein Tag Haft (11. August 2020) anzurechnen.
2.1.8
Die Ausführungen der Vorinstanz zur
Bemessung der Geldstrafe für den Tatbestand der harten Pornografie können
bestätigt werden. Das Video zeigt Tierpornografie, wobei explizitere und
schwerwiegendere Darstellungen ohne weiteres möglich sind. Der Beschuldigte 1
sah sich das Video einmalig an und danach nicht mehr. Durch die automatische
Speicherfunktion wurde das Video auf sein Smartphone heruntergeladen, dies ohne
aktives Zutun von Seiten des Beschuldigten 1. Das Verschulden ist im untersten
Bereich einzuordnen. Es ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass eine Geldstrafe
von 10 Tagessätzen angemessen ist. Die Höhe der Tagessätze ist anhand der
aktuellen finanziellen Situation des Beschuldigten 1 zu bestimmen: Er erzielt
aktuell keinen Lohn und erhält gemäss eigener Aussage auch noch keine
Arbeitslosengelder, sondern lebt mit seiner Ehefrau von deren Einkommen von
rund CHF 3'000.00. Der Tagessatz ist daher auf CHF 30.00
festzusetzen.
2.1.9
Zusammenfassend wird der Beschuldigte 1
damit zu einer Freiheitsstrafe von 16 Monaten und einer Geldstrafe von 10
Tagessätzen zu je CHF 30.00, beides bedingt vollziehbar bei einer
Probezeit von drei Jahren, verurteilt.
2.2
Beschuldigter 2
2.2.1
Der Beschuldigte 2 wird wegen Betrugs,
Geldwäscherei und rechtswidriger Einreise, alles begangen zwischen ca. dem 25.
Juli und 28. Juli 2019, verurteilt. Er wurde mit Urteil des Obergerichts
des Kantons Aargau vom 24. Oktober 2022 wegen mehrfacher rechtswidriger
Einreise, mehrfachen rechtswidrigen Aufenthalts, Hausfriedensbruchs, mehrfacher
Sachbeschädigung und mehrfachen, teilweise versuchten Diebstahls zu einer
teilbedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten verurteilt. Aufgrund der Schwere
der nun zu beurteilenden Delikte sowie in Anbetracht der Vorstrafen kommt
vorliegend nur eine Freiheitsstrafe in Betracht. Der Beschuldigte 2 liess sich
von Geldstrafen bisher nicht beeindrucken und eine solche wäre angesichts des
fehlenden Aufenthalts in der Schweiz auch uneinbringlich. Aufgrund der
Gleichartigkeit der Strafen ist damit eine Zusatzstrafe zu genannten Urteil vom
24. Oktober 2022 auszufällen. Das schwerste Delikt ist in der bereits
rechtskräftigen Grundstrafe enthalten, da der vorliegend zu beurteilende Betrug
gegenüber dem Diebstahl das weniger schwere Delikt darstellt. Für die
vorliegend zu beurteilenden Delikte ist daher zu asperieren und so die
Zusatzstrafe auszufällen.
2.2.2
Betreffend Betrug ist – wie beim
Beschuldigten 1 ausgeführt – von einem Deliktsbetrag von CHF 264'189.80
und damit einem beträchtlichen Betrag auszugehen. Der Beschuldigte 2 war als
Mittäter an der Einlösung der Wettscheine beteiligt. Der Beschuldigte 1 war die
treibende Kraft und der Kopf hinter der ganzen Sache und der vom Beschuldigten
1 begangene Vertrauensbruch wiegt schwerer, da der Beschuldigte 2 keinen
solchen beging. Der Beschuldigte 2 erhielt nach den Aussagen beider
Beschuldigter keine eigentliche Entlohnung für seine Hilfe, sondern lediglich
CHF 200.00 Benzingeld und Kaffee, wovon zu seinen Gunsten auszugehen ist.
Dennoch handelte er mit dem Beschuldigten 1 durchdacht, indem sie sich den hoch
frequentierten [Flughafen] an einem Wochenende für die Einlösung aussuchten,
sie verschiedene Mitarbeiter zu verschiedenen Zeiten aufsuchten und eine
Erklärung für allfällige Nachfragen – die Ausrede des Chefs mit den
Mitarbeitern – bereit hatten. Der Beschuldigte 2 handelte ebenfalls
direktvorsätzlich. Insgesamt ist sein Verschulden als leicht (unteres Drittel)
zu qualifizieren, wobei sein Verschulden leichter wiegt als das des
Beschuldigten 1 und sich aufgrund des hohen Deliktsbetrages an der Grenze des
untersten zum mittleren Bereich des unteren Drittels einordnet. Es wäre eine
Einsatzstrafe von acht Monaten angezeigt, die infolge Asperation zu einer
Erhöhung der Grundstrafe von vier Monaten führt.
2.2.3
Zur Geldwäscherei kann zur objektiven
Komponente der Tat auf die vorstehenden Ausführungen zum Beschuldigten 1
verwiesen werden. Die treibende Kraft war auch hier der Beschuldigte 1. Wieder
handelte auch der Beschuldigte 2 direktvorsätzlich. Das Verschulden ist
wiederum im unteren Bereich einzuordnen. Aufgrund des engen sachlichen
Zusammenhangs zum Betrug ist wiederum grosszügig zu asperieren und die
Grundstrafe um zwei Monaten zu erhöhen.
2.2.4
Betreffend die im Berufungsverfahren
nicht mehr bestrittene rechtswidrige Einreise ist festzuhalten, dass der
Beschuldigte 2 einmalig verbotenerweise in die Schweiz einreiste, weshalb die
Strafe für die einmalige rechtswidrige Einreise nicht hoch ausfallen kann. Der
Beschuldigte 2 handelte dabei direktvorsätzlich. Sein Verschulden ist aber noch
als sehr leicht einzustufen. Eine Strafe von zwei Monaten wäre vorliegend
gerechtfertigt, asperiert ist eine Erhöhung der Strafe um einen Monat
angemessen.
2.2.5
Der Beschuldigte 2
lebt im Kosovo, vor seiner Haft in der Schweiz lebte er gemäss den Akten mit
seiner Ex-Ehefrau und den gemeinsamen Kindern zusammen. Eine besondere
Strafempfindlichkeit ist nicht ersichtlich. Das Verhalten des Beschuldigten 2
im Strafverfahren ist neutral zu werten. Zwar war er bezüglich des Einlösens
der Quittungen geständig, darüber hinaus dagegen nicht. Eine besondere
Kooperationsbereitschaft zeigte er nicht. Auch aufrichtige Reue ist nicht
bemerkbar. Dies alles ist daher neutral zu werten. Der Beschuldigte 2 ist in
der Schweiz aber mehrfach im Strafregister verzeichnet:
-
Strafbefehl der
Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen vom 11. Juli 2017: Geldstrafe von
21 Tagessätzen zu je CHF 30.00, bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit
von 2 Jahren, und Busse von CHF 300.00 wegen Fälschung von Ausweisen
(Verwarnung mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn vom 4.
Mai 2018)
-
Strafbefehl der
Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn vom 4. Mai 2018: Geldstrafe von 60
Tagessätzen zu je CHF 30.00, bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von
2 Jahren, wegen rechtswidriger Einreise und Vergehens gegen das Waffengesetz
-
Urteil des Obergerichts des
Kantons Aargau vom 24. Oktober 2022: Freiheitsstrafe von 18 Monaten, davon 8
Monate bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von 3 Jahren, sowie
Landesverweisung von 10 Jahren wegen mehrfachem, teilweise versuchten,
Diebstahls, mehrfacher Sachbeschädigung, Hausfriedensbruchs, mehrfachen
rechtswidrigen Aufenthalts und mehrfacher rechtswidriger Einreise
Seine Vorstrafen sind nebst dem Urteil, zu dem
vorliegend eine Zusatzstrafe ausgesprochen wird, straferhöhend zu werten. Der
Beschuldigte 2 legte mit seiner wiederkehrenden und teilweise einschlägigen
Delinquenz eine beachtliche Gleichgültigkeit gegenüber der Schweizer
Rechtsordnung an den Tag. Er ein Einreiseverbot für die Schweiz, reist aber
offensichtlich regelmässig hierher und wird straffällig. Aufgrund dessen ist
die Strafe nochmals um einen Monat zu erhöhen.
2.2.6
Mangels Aufenthaltsstatus und Verbindung
zur Schweiz hat die auszusprechende Landesverweisung für den Beschuldigten 2
keinen pönalen Charakter, der bei der Strafzumessung zu berücksichtigen wäre.
2.2.7
Für diese Zusatzstrafe ist dem
Beschuldigten 2 der bedingte Vollzug zu gewähren. Er ist zwar mehrfach
vorbestraft, musste nach dem Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau aber
erstmals eine – teilweise – unbedingte Freiheitsstrafe vergegenwärtigen. Eine
Schlechtprognose kann nicht bejaht werden. Allerdings ist der Vorinstanz
zuzustimmen, dass die Probezeit in Anbetracht der Vorstrafen auf drei Jahre
festzusetzen ist.
2.2.8
Für den Beschuldigten 2 ergibt sich
somit eine hypothetische Gesamtstrafe von 26 Monaten, abzüglich der Grundstrafe
von 18 Monaten ergibt sich eine Zusatzstrafe von acht Monaten Freiheitsstrafe,
bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von 3 Jahren.
V.
Landesverweisung
1.
Allgemeines
1.1
Nach Art. 66a
bis
StGB kann
das Gericht einen Ausländer für 3-15 Jahre des Landes verweisen, wenn er wegen
eines Verbrechens oder Vergehens, das nicht von Art. 66a StGB erfasst wird, zu
einer Strafe verurteilt oder gegen ihn eine Massnahme nach den Art. 59 - 61
oder 64 StGB angeordnet wird.
1.2
Die nicht obligatorische
Landesverweisung hat unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzips
nach Art. 5 Abs. 2 und Art. 36 Abs. 2 und 3 BV zu erfolgen. Zu prüfen ist, ob
das öffentliche Interesse an der Landesverweisung das private Interesse der
beschuldigten Person am Verbleib in der Schweiz überwiegt. Die
Interessenabwägung hat sich an der Verhältnismässigkeitsprüfung nach Art. 8
Ziff. 2 EMRK und damit den Anforderungen an einen Eingriff in das Privat- und
Familienleben zu orientieren. Bei der Verhältnismässigkeitsprüfung sind
namentlich die Art und Schwere des Verschuldens, die seit der Tatbegehung
verstrichene Zeit und das bisherige Verhalten der betreffenden Person, die
Dauer des bisherigen Aufenthalts in der Schweiz und die Intensität ihrer
sozialen, kulturellen und familiären Bindungen sowohl im Gastgeberstaat als
auch im Heimatland zu berücksichtigen (Urteile 6B_140/2021 vom 24. Februar 2022
E. 6.2; 6B_342/2021 vom 27. Januar 2022 E. 1.1; 6B_1005/2020 vom 22. Dezember
2020 E. 1.1; 6B_1054/2020 vom 30. November 2020 E. 1; 6B_528/2020 vom 13.
August 2020 E. 3.2; je mit Hinweisen). Bei der Interessenabwägung ist der
betroffenen Person mit zunehmender Anwesenheitsdauer ein gewichtigeres privates
Interesse an einem Verbleib in der Schweiz zuzubilligen BGE 146 IV 105 E. 3.4).
Eine Mindeststrafhöhe setzt die Anordnung einer fakultativen Landesverweisung
nicht voraus (Urteile 6B_140/2021 vom 24. Februar 2022 E. 6.2; 6B_1054/2020 vom
30. November 2020 E. 1; 6B_528/2020 vom 13. August 2020 E. 3.3; je mit
Hinweisen). Nach dem Willen des Gesetzgebers soll sie gerade in Fällen zur
Anwendung gelangen, bei denen es um Gesetzesverstösse von geringerer Schwere,
aber dafür um wiederholte Delinquenz geht (Urteile 6B_140/2021 vom 24. Februar
2022 E. 6.2; 6B_1123/2020 vom 2. März 2021 E. 3.3.1; 6B_1054/2020 vom 30.
November 2020 E. 1.1.2; 6B_607/2018 vom 10. Oktober 2018 E. 1.1 mit Hinweis).
1.3
Das durch Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 f. BV
geschützte Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens ist tangiert, wenn
eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme eine nahe, echte und
tatsächlich gelebte familiäre Beziehung einer in der Schweiz gefestigt
anwesenheitsberechtigten Person beeinträchtigt, ohne dass es dieser ohne
Weiteres möglich bzw. zumutbar wäre, ihr Familienleben andernorts zu pflegen
(BGE 144 I 266 E. 3.3; 144 II 1 E. 6.1; je mit Hinweisen). Zum geschützten
Familienkreis gehört in erster Linie die Kernfamilie, d.h. die Gemeinschaft der
Ehegatten mit ihren minderjährigen Kindern (BGE 145 I 227 E. 5.3; 144 II 1 E.
6.1; Urteil 6B_1258/2020 vom 12. November 2021 E. 4.2.3; je mit Hinweisen).
Sind Kinder involviert, ist bei der Interessenabwägung als wesentliches Element
den Kindesinteressen und dem Kindeswohl Rechnung zu tragen (BGE 143 I 21 E.
5.5.1; Urteil 6B_1258/2020 vom 12. November 2021 E. 4.2.3; je mit Hinweisen).
In den Schutzbereich von Art. 8 EMRK fallen aber auch andere familiäre
Verhältnisse, sofern eine genügend nahe, echte und tatsächlich gelebte
Beziehung besteht. Hinweise für solche Beziehungen sind das Zusammenleben in
einem gemeinsamen Haushalt, eine finanzielle Abhängigkeit, speziell enge
familiäre Bande, regelmässige Kontakte oder die Übernahme von Verantwortung für
eine andere Person (BGE 144 II 1 E. 6.1).
2.
Im Konkreten
2.1
Beschuldigter 1
2.1.1
Der Beschuldigte 1 wird wegen Betrugs,
Geldwäscherei und des Konsums von harter Pornografie verurteilt. Während Betrug
nach heute geltendem Recht eine Katalogtat nach Art. 66a lit. f StGB darstellt,
war dies nach zur Tatzeit geltendem Recht noch nicht der Fall. Daher kommt
vorliegend das ältere Recht, das das Mildere darstellt, zur Anwendung und es
ist eine fakultative Landesverweisung zu prüfen.
2.1.2
Den Akten des Migrationsamts sowie den
Befragungen lässt sich Folgendes entnehmen: Der Beschuldigte 1 kam im Kosovo
zur Welt und besuchte dort die Schule sowie eine Hotelfachschule. In die
Schweiz reiste er erstmals im Jahr 1984, im Alter von 18 Jahren ein. Im Jahr
1989 wurde ihm sodann eine Aufenthaltsbewilligung erteilt. Der Beschuldigte 1
lebt somit seit 35 Jahren in der Schweiz. Er ist seit 1997 mit einer Schweizer
Staatsbürgerin verheiratet, die Ehe ist kinderlos. Der Beschuldigte 1 hat vier
Söhne mit der gleichen Frau im Kosovo. Diese sind alle volljährig und leben
alle im Kosovo. Gemeinsam mit seinen Söhnen hat der Beschuldigte 1 ein
Haus im Kosovo. Nebst seinen Söhnen mit ihren Familien leben noch weitere
Angehörige im Kosovo und der Beschuldigte 1 reist regelmässig zu Besuchen
dorthin. Der Beschuldigte 1 war in diversen Anstellungen tätig, bis er gemäss
eigenen Angaben nach einem Autounfall nicht mehr arbeiten konnte und in der
Folge arbeitslos war. Sodann arbeitete er in der [Bar]. Von Juli 2021 bis
Sommer 2023 war er in seinem 50 %-Pensum als Chauffeur tätig. Seither geht er
keiner Arbeit mehr nach. Der Beschuldigte 1 musste zeitweise mit Sozialhilfe
unterstützt werden und ist hoch verschuldet. Aus diesem Grund wurde er vom MISA
am 15. November 2023 ermahnt (AS MISA 582 f.). Wirtschaftlich ist der
Beschuldigte 1 nicht integriert. Die Deutschkenntnisse des Beschuldigten 1 sind
nach einem Aufenthalt von über 30 Jahren noch immer beschränkt. Er spricht im
Weiteren Albanisch.
Wie bereits im
Rahmen der Strafzumessung ausgeführt, ist der Beschuldigte 1 mehrfach
vorbestraft und im Strafregister verzeichnet. Die vorliegend zu beurteilenden
Delikte stellen eine neue Stufe an Delinquenz dar. Dabei ging er doch mit einer
gewissen kriminellen Energie vor, indem er seinen privilegierten Zugang zum
Swisslos-Terminal ausnutzte und die Wetten geschickt unter CHF 1'000.00
platzierte. Wie bereits ausgeführt, war auch das Vorgehen am Flughafen
durchdacht. Bei beiden Taten ist der hohe Deliktsbetrag zu beachten. Auch wenn
das Verschulden als leicht qualifiziert wird, so hat der Beschuldigte 1 mit
seinen Taten und in Anbetracht seiner diversen Vorstrafen doch eine erhebliche
Ignoranz gegenüber der Schweizer Rechtsordnung gezeigt. Auch die soziale
Integration ist bereits aufgrund der Delinquenz zu verneinen.
Der
Beschuldigte 1 reist regelmässig zu seinen Söhnen in den Kosovo und anderen
Familienmitgliedern. Er – oder zumindest ein Sohn – besitzt dort auch ein Haus,
in welchem er jeweils wohnt. Er kann auf ein grosses Netz im Heimatland
zurückgreifen. Seine Integration im Kosovo – sowohl wirtschaftlich als auch
sozial – erscheint keineswegs ausgeschlossen, durch sein grosses Umfeld dort,
das ihn unterstützen könnte, sind seine Chancen mehr als intakt. In der Schweiz
lebt die Ehefrau des Beschuldigten 1, mit der er auch zusammenlebt. Der
Beschuldigte 1 kümmert sich nach eigenen Angeben um seine gesundheitlich
angeschlagene Ehefrau. Vor Obergericht gab er an, er fahre sie zu Arztterminen.
Dass er sie darüber hinaus intensiv pflegen müsste, behauptete er aber nicht
und ist auch nicht nachgewiesen. Er lebt seit über 35 Jahren in der Schweiz,
wobei ihm die berufliche Integration höchstens mässig geglückt ist, er mehrfach
straffällig wurde und seine Deutschkenntnisse in Relation mit seiner
Aufenthaltsdauer zu wünschen übrig lassen. Er ist insgesamt in der Schweiz kaum
verwurzelt. Abgesehen von seiner Ehefrau bestehen keine Anknüpfungspunkte, eine
soziale Integration liegt nicht vor. Der Beschuldigte 1 gab vor der Vorinstanz
zu einem möglichen Landesverweis zwar einerseits an, man hätte ihn gleich töten
können, das wäre besser gewesen, einige Sätze später gab er jedoch an, er habe
dort schöne Anknüpfungspunkte und es wäre kein Problem, wenn es sein müsste.
Dann würde er halt gehen, er wolle es ja nicht erzwingen, hierzubleiben. Vor
Obergericht bestätigte er sodann, dass ein Landesverweis für ihn kein Problem
darstelle, lediglich für die Ehefrau, die ihn nicht in den Kosovo begleiten
würde und die er nicht alleine hier lassen möchte. Ein persönliches Interesse
an einem Verbleib in der Schweiz ist aufgrund seiner langen Anwesenheit und
seiner hier lebenden Ehefrau zwar vorhanden, kann aber aufgrund dessen, dass
sich durch die Familie ein grosser Teil seines Lebens bereits heute im Kosovo
abspielt, nicht als gross bezeichnet werden.
2.1.3
Die öffentlichen Interessen an einer
Wegweisung des Beschuldigten 1 sind demgegenüber gewichtig. Der Beschuldigte 1
bezog Sozialhilfe und ist hoch verschuldet. Er wurde diesbezüglich vom MISA
auch bereits ermahnt. Zudem ist er vielfach straffällig geworden. Der
Beschuldigte 1 wurde zwar seit den vorliegend zu beurteilenden Delikten nicht
mehr in diesem Ausmass straffällig, sondern lediglich wegen Bagatellen
(Verkehrsdelikte) zu Bussen verurteilt. Dies ist in Anbetracht des laufenden
Strafverfahrens aber zu relativieren. Zudem fällt auf, dass er nur drei Tage
nach seiner vorläufigen Festnahme vom 11. August 2020 die Bestimmungen
betreffend Passivrauchens – erneut – in seinem Lokal nicht beachtete (AS MISA
529). Er legte damit eine gewisse Unbelehrbarkeit an den Tag. Dies zeigt auch
der Umstand, dass viele der von ihm begangenen Delikte mit dem Betrieb der [Bar]
in Zusammenhang stehen und der Beschuldigte 1 diesbezüglich immer wieder und
einschlägig die Rechtsordnung nicht beachtet hat. Die vorliegenden Delikte des
Betrugs und der Geldwäscherei sind zwar nicht so gravierend wie Gewalt- oder
gar Tötungsdelikte und auch schwerere Vermögendelikte sind ohne Weiteres
denkbar. Dennoch kann seine kriminelle Energie nicht unbeachtet bleiben, nutzte
er doch, um schnell an Geld zu kommen, eine Vorteilssituation geschickt aus,
beschaffte sich dadurch einen hohen Geldbetrag und verfrachtete diesen umgehend
und völlig «ungeniert» direkt in den Kosovo. Eine aussergewöhnliche Situation,
geschweige denn eine Entführung, ist nicht nachgewiesen. In Abwägung aller
Umstände überwiegen daher die öffentlichen Interessen an der Wegweisung des
Beschuldigten 1 deutlich seine persönlichen Interessen an einem Verbleib.
2.1.4
Aufgrund der persönlichen Interessen des
Beschuldigten 1, des leichten Verschuldens und unter Berücksichtigung aller
Umstände rechtfertigt sich eine Landesverweisung für die Minimaldauer von drei
Jahren.
2.1.5
Es ist zudem über die Ausschreibung der
Landesverweisung im Schengener Informationssystem (SIS) zu befinden. Eine
Ausschreibung von Drittstaatsangehörigen im Sinne von Art. 3 lit. d der
Verordnung (EG) Nr. 1987/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.
Dezember 2006 über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des Schengener
Informationssystems der zweiten Generation [SIS-II-Verordnung] im SIS darf
gemäss dem in Art. 21 SIS-II-Verordnung verankerten
Verhältnismässigkeitsprinzip nur vorgenommen werden, wenn die Angemessenheit,
Relevanz und Bedeutung des Falles dies rechtfertigen. Voraussetzung der
Ausschreibung im SIS ist eine nationale Ausschreibung, die auf einer
Entscheidung der zuständigen nationalen Instanz (Verwaltungsbehörde oder Gericht)
beruht (Art. 24 Ziff. 1 SIS-II-Verordnung). Die Ausschreibung wird eingegeben,
wenn die Entscheidung auf die Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder
Ordnung oder die nationale Sicherheit gestützt wird, die die Anwesenheit des
betreffenden Drittstaatsangehörigen im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats
darstellt (Art. 24 Ziff. 2 Satz 1 SIS-II-Verordnung). Das ist insbesondere dann
der Fall, wenn die betreffende Person in einem Mitgliedstaat wegen einer
Straftat verurteilt wurde, die mit einer Freiheitsstrafe von mindestens einem
Jahr bedroht ist (Art. 24 Ziff. 2 lit. a SIS-II-Verordnung), oder wenn gegen
sie der begründete Verdacht besteht, dass sie schwere Straftaten begangen hat,
oder wenn konkrete Hinweise bestehen, dass sie solche Straftaten im Hoheitsgebiet
eines Mitgliedstaates plant (Art. 24 Ziff. 2 lit. b SIS-II-Verordnung). Eine
Ausschreibung im SIS darf gemäss Art. 21 und Art. 24 Ziff. 1 SIS-II-Verordnung
nur auf der Grundlage einer individuellen Bewertung unter Berücksichtigung des
Verhältnismässigkeitsprinzips ergehen. Im Rahmen dieser Bewertung ist bei der
Ausschreibung gestützt auf Art. 24 Ziff. 2 SIS-II-Verordnung insbesondere zu
prüfen, ob von der betroffenen Person eine Gefahr für die öffentliche
Sicherheit und Ordnung ausgeht. Verhältnismässig ist eine Ausschreibung im SIS
immer dann, wenn eine solche Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung
gegeben ist. Sind die Voraussetzungen von Art. 21 und 24 Ziff. 1 und 2
SIS-II-Verordnung erfüllt, besteht eine Pflicht zur Ausschreibung im SIS
(Urteil des Bundesgerichts 6B_572/2019 vom 8.4.2020 E. 3.2.2).
Der
Beschuldigte 1 wird vorliegend zu einer Freiheitsstrafe von 16 Monaten
verurteilt. Genauso wie ein deutlich überwiegendes Interesse an seiner
Wegweisung aus der Schweiz besteht, besteht auch ein grosses Interesse an
seiner Fernhaltung der anderen Schengen-Staaten. Im Übrigen leben die
Verwandten des Beschuldigten 1 überwiegend im Kosovo und er erklärte vor
Obergericht, dass er nicht in andere Staaten als den Kosovo reise. Die
Landesverweisung ist daher im SIS auszuschreiben.
2.2
Beschuldigter 2
2.2.1
Auch beim Beschuldigten 2 ist aufgrund
der vorliegenden Delikte eine fakultative Landesverweisung zu prüfen. Der
Beschuldigte 2 wurde bereits mit Urteil des Obergerichts Aargau vom
24. Oktober 2022 rechtskräftig zu einer Landesverweisung von 10 Jahren
verurteilt. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung bei der Anordnung von mehreren Landesverweisungen nicht das
Kumulations-, sondern das Absorptionsprinzip zur Anwendung gelangt. Das heisst,
dass die im Zeitpunkt des neuen Urteils weniger lange dauernde in der längeren
Landesverweisung aufgeht (BGE 146 IV 311 S. 319, E. 3.7).
2.2.2
Den Akten lässt sich zum Beschuldigten 2
folgendes entnehmen: Er wurde am [Geburtsdatum] im Kosovo geboren und hat dort
die Grundschule besucht. Von 1994 bis 1998 lebte er in der Schweiz, bevor er
diese wieder in Richtung Kosovo verliess. Er arbeitet als Plattenleger. Der
Beschuldigte 2 ist verheiratet und hat zwei Kinder. In der Schweiz verfügt der
Beschuldigte 2 über keinen Aufenthaltstitel bzw. sogar ein Einreiseverbot und
auch über keine engen Beziehungen. Ein persönliches Interesse ist daher nicht
vorhanden. Demgegenüber steht ein grosses öffentliches Interesse an seiner Fernhaltung.
Die Tat ging zwar in erster Linie vom Beschuldigten 1 aus, jedoch fungierte der
Beschuldigte 2 als Mittäter. Die hohe Deliktsumme ist denn auch nicht
kleinzureden, auch wenn das Verschulden noch leicht blieb. Ins Gewicht fallen
die Vorstrafen des Beschuldigten 2, die betreffend Einreise und Aufenthalt
mehrfach einschlägig sind. Der Beschuldigte 2 lässt sich auch von einem
Einreiseverbot offenkundig nicht abhalten, immer wieder und auch für längere
Zeit in die Schweiz einzureisen. Sodann wird er immer wieder straffällig, wenn
er sich hier aufhält. Der Beschuldigte 2 ist auch mit drei Aliasnamen
registriert. Er kann als Kriminaltourist bezeichnet werden und das Interesse
der Öffentlichkeit an einer Fernhaltung solcher ist sehr gross. Sie überwiegen
eindeutig die nicht vorhandenen Interessen des Beschuldigten 2, weshalb eine
fakultative Landesverweisung auszusprechen ist.
2.2.3
Die Dauer der Landesverweisung ist auf
fünf Jahre festzusetzen. Dies rechtfertigt sich in Anbetracht der nicht
vorhandenen Beziehungen zur Schweiz, der – teilweise einschlägigen – Vorstrafen
des Beschuldigten 2, seiner Unbelehrbarkeit sowie der deutlich zum Ausdruck
gebrachten Ignoranz gegenüber dem hiesigen Rechtssystem.
2.2.4
Die Landesverweisung ist auch im SIS
auszuschreiben. Der Beschuldigte 2 lebt und arbeitet im Kosovo und aufgrund des
hohen Interesses an seiner Fernhaltung stellt er auch für die übrigen
Schengen-Staaten eine Gefahr dar.
VI.
Beschlagnahme
An dieser Stelle kann auf die
allgemeinen Erwägungen der Vorinstanz (VI.1.) verwiesen werden. Da der
Schuldspruch wegen harter Pornografie bestätigt wird, ist auch die Einziehung
des Samsung Galaxy S10 Plus des Beschuldigten 1 zu bestätigen. Dieses wurde
unbestrittenermassen zur Erfüllung des Tatbestandes verwendet, weshalb das
Handy gemäss Art. 197 Abs. 6 StGB zwingend einzuziehen ist. Weitere Erwägungen
erübrigen sich.
VII.
Zivilforderungen
Das vorinstanzliche Urteil wird
vorliegend bestätigt, womit unter Berücksichtigung des Verschlechterungsverbots
der vorinstanzliche Entscheid auch im Zivilpunkt zu bestätigen ist.
VIII.
Ordnungsbusse
1.
Wer von einer Strafbehörde vorgeladen
wird, hat der Vorladung Folge zu leisten (Art. 205 Abs. 1 StPO). Wer verhindert
ist, einer Vorladung Folge zu leisten, hat dies der vorladenden Behörde
unverzüglich mitzuteilen; er oder sie hat die Verhinderung zu begründen und
soweit möglich zu belegen (Art. 205 Abs. 2 StPO). Wer einer Vorladung von
Staatsanwaltschaft, Übertretungsstrafbehörde oder Gericht unentschuldigt nicht
oder zu spät Folge leistet, kann mit Ordnungsbusse bestraft und überdies
polizeilich vorgeführt werden (Art. 205 Abs. 4 StPO).
Die
Verfahrensleitung kann Personen, die den Geschäftsgang stören, den Anstand
verletzen oder verfahrensleitende Anordnungen missachten, mit Ordnungsbusse bis
zu 1'000.00 Franken bestrafen (Art. 64 Abs. 1 StPO).
2.
Mit Vorladung vom 5. Januar 2024 –
zugestellt am 8. Januar 2024 – wurde der Beschuldigte 2 auf den 12. März 2024
ordentlich zur Berufungsverhandlung vor der Strafkammer des Obergerichts
vorgeladen. Gemäss mündlicher Auskunft des amtlichen Verteidigers des
Beschuldigten 2 an der Berufungsverhandlung sei der Beschuldigte 2 nicht
bereit, in die Schweiz zu kommen. Er habe das Kapitel in der Schweiz
abgeschlossen. Das Gericht wies das mit dieser Begründung anlässlich der
Berufungsverhandlung gestellte Dispensationsgesuch in der Folge ab, da es nicht
im Belieben des Beschuldigten liegt, einer Vorladung zu folgen.
Der
Beschuldigte 2 ist nicht zur Berufungsverhandlung erschienen. Eine Begründung
oder Belege für die Absenz wurden keine vorgebracht bzw. eingereicht. Es
rechtfertigt sich daher, dem Beschuldigten in Anwendung von Art. 205 Abs. 4
StPO eine Ordnungsbusse aufzuerlegen. Ermessensweise ist diese auf CHF 100.00
festzulegen.
IX.
Kosten
1. Bei diesem Verfahrensausgang ist der
Entscheid der Vorinstanz betreffend Verfahrenskosten wie auch betreffend die
Entschädigungen der amtlichen Verteidiger zu bestätigen.
2.1 Beide Beschuldigten unterliegen mit
ihren Berufungen vollständig. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit einer
Urteilsgebühr von CHF 6'000.00 total CHF 6'550.00, haben demnach sie
zu tragen, dies je hälftig.
2.2 Der amtliche Verteidiger des
Beschuldigten 1, Rechtsanwalt Marc Aebi, macht für das Berufungsverfahren einen
Aufwand von 14.66 Stunden geltend, was angemessen ist. Der Verteidiger verbucht
im Voraus vier Stunden für die Berufungsverhandlung, was zwar länger ist, als
diese tatsächlich dauerte (2.5 Stunden), sich jedoch mit der Zeit für die
mündliche Urteilseröffnung sowie dem Anfahrtsweg von Grenchen nach Solothurn
ausgleicht. Seine Entschädigung ist damit auf CHF 3'123.75 (14.66 Stunden
à CHF 190.00, Auslagen von CHF 109.80 und MwSt. von CHF 228.55)
festzusetzen und zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat Solothurn zu zahlen.
Vorbehalten bleibt dabei der Rückforderungsanspruch des Staates während
10 Jahren, sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschuldigten 1
erlauben.
2.3 Der amtliche Verteidiger des
Beschuldigten 2, Rechtsanwalt Stefan Galligani, macht für das
Berufungsverfahren einen Aufwand von 18.67 Stunden geltend, was für das
vorliegende Verfahren überhöht ist. So verbucht der Verteidiger 11 Stunden für
die Ausarbeitung des Plädoyers, was sich als deutlich zu viel erweist, weshalb
davon drei Stunden zu kürzen sind. Auch der Verteidiger des Beschuldigten 2
notierte im Voraus vier Stunden für die Verhandlung. Trotz seiner
Nichtteilnahme an der mündlichen Urteilseröffnung entspricht auch dies in
Anbetracht seines weiteren Weges nach Schöftland der tatsächlich aufgewendeten
Zeit. Somit sind Rechtsanwalt Galligani 15.67 Stunden zu vergüten. Der
Verteidiger rechnet in seiner Honorarnote mit falschen Stundenansätzen: Für die
Aufwände im Jahr 2023 macht er einen Ansatz von CHF 180.00 geltend, für jene im
Jahr 2024 sodann CHF 200.00. Der für die amtliche Verteidigung gewährte
Stundenansatz beträgt jedoch – seit dem 1. Januar 2023 – CHF 190.00
(gemäss Beschluss der Gerichtsverwaltungskommission vom 19. Dezember 2022
[BVB.2022.111, einsehbar unter
https://so.ch/gerichte/gerichtsverwaltung/reglemente/] beträgt der
Stundenansatz für die Bestimmung der Entschädigung der amtlichen Verteidiger
und unentgeltlichen Rechtsbeistände sowie für die Ausfallhaftung des Staates ab
1. Januar 2023 CHF 190.00 statt bisher CHF 180.00 [§ 158 Abs. 3
Gebührentarif]). Demnach sind alle seine Aufwände mit CHF 190.00 pro
Stunde zu vergüten. Im Weiteren hat der Verteidiger für Kopien jeweils CHF 0.70
berechnet, es werden aber jeweils CHF 0.50 vergütet (§ 158 Abs. 5
Gebührentarif). Daraus ergibt sich eine Entschädigung von CHF 3'397.10
(15.67 Stunden à CHF 190.00, Auslagen von CHF 47.00 und MwSt. von
CHF 251.90). Zufolge amtlicher Verteidigung ist sie von Staat zu bezahlen,
vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während
10 Jahren, sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschuldigten 2
erlauben.
Demnach wird in Anwendung von Art. 34,
Art. 40, Art. 42 Abs. 1, Art. 44 Abs. 1, Art. 47, Art. 51, Art. 66a
bis
,
Art. 69, Art. 146 Abs. 1, Art. 197 Abs. 5 Satz 1 und Abs. 6, Art. 305
bis
Ziff. 1 StGB, Art. 115 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 5 Abs. 1 AIG; Art. 122
ff., Art. 135, Art. 205 Abs. 4 i.V.m. Art. 64 Abs. 1, Art. 267, Art. 398 ff.
und Art. 416 ff. StPO
erkannt
:
I.
1.
Gemäss rechtskräftiger Ziffer I./1. des
Urteils des Amtsgerichtspräsidenten von Thal-Gäu vom 25. April 2023 (Urteil der
Vorinstanz) wird das Verfahren gegen A.___ wegen Nichtanzeige eines Fundes,
angeblich begangen am 27. Juli 2019, ohne Ausscheidung von
Verfahrenskosten und ohne Ausrichtung einer Entschädigung infolge Verjährung
eingestellt [Vorhalt Anklageziffer 4.].
2.
A.___ hat sich wie
folgt schuldig gemacht:
a)
Betrug, begangen in der Zeit vom
27. Juli 2019 bis zum 28. Juli 2019 [Vorhalt Anklageziffer 1.];
b)
Geldwäscherei, begangen am 28. Juli
2019 [Vorhalt Anklageziffer 2.];
c)
harte Pornografie, begangen in der Zeit
vom 5. Dezember 2019 bis am 11. August 2020 [Vorhalt Anklageziffer
3.].
3.
A.___ wird
verurteilt zu:
a)
einer Freiheitsstrafe von
16 Monaten, unter Gewährung des bedingten Vollzugs bei einer Probezeit von
3 Jahren;
b)
einer Geldstrafe von 10 Tagessätzen
zu je CHF 30.00, unter Gewährung des bedingten Vollzugs bei einer
Probezeit von 3 Jahren.
4.
A.___ wird im Erstehungsfall 1 Tag
Haft (11. August 2020) an die Freiheitsstrafe angerechnet.
5.
A.___ wird für drei Jahre des Landes
verwiesen. Die Landesverweisung wird im Schengener Informationssystem (SIS)
ausgeschrieben.
II.
1.
B.___ hat sich gemäss rechtskräftiger
Ziffer II./1.c des Urteils der Vorinstanz der rechtswidrigen Einreise, begangen
in der Zeit zwischen ca. 25. Juli 2019 und 27. Juli 2019
[Anklageziffer 7.], schuldig gemacht.
2.
B.___ hat sich im
Weiteren wie folgt schuldig gemacht:
a)
Betrug, begangen in der Zeit vom
27. Juli 2019 bis zum 28. Juli 2019 [Vorhalt Anklageziffer 5.],
b)
Geldwäscherei, begangen am 28. Juli
2019 [Vorhalt Anklageziffer 6.].
3.
B.___ wird – als Zusatzstrafe zum Urteil
des Obergerichts des Kantons Aargau vom 24. Oktober 2022 – verurteilt zu
einer Freiheitsstrafe von 8 Monaten, unter Gewährung des bedingten Vollzugs bei
einer Probezeit von 3 Jahren.
4.
B.___ wird für die Dauer von fünf Jahren
des Landes verwiesen. Die Landesverweisung wird im Schengener
Informationssystem (SIS) ausgeschrieben.
5.
B.___ wird wegen unentschuldigten
Fernbleibens von der Hauptverhandlung vom 12. März 2024 zu einer Ordnungsbusse
von CHF 100.00 verurteilt.
III.
1.
Gemäss teilweise
rechtskräftiger Ziffer III./1. des Urteils der Vorinstanz werden folgende mit
Beschlagnahmeverfügung vom 5. Mai 2022 beschlagnahmten Gegenstände eingezogen
und sind nach Rechtskraft des Urteils durch die Polizei Kanton Solothurn,
Fachbereich Asservate, zu vernichten:
Objekt                                                                   Aufbewahrungsort
-
42 Swisslos-Rubellose,
aufgerubbelt              Polizei Kanton Solothurn, Asservate
-
1 Mobiltelefon, Samsung
Galaxy S10 Plus     Polizei Kanton Solothurn, Asservate
2.
Gemäss rechtskräftiger Ziffer III./2.
des Urteils der Vorinstanz ist das mit Beschlagnahmeverfügung vom 5. Mai 2022
beschlagnahmte Notebook, HP Compaq 6730 (sichergestellt in der [Bar]), nach
Rechtskraft des Urteils durch die Polizei Kanton Solothurn, Fachbereich
Asservate, dem/der Berechtigten auf entsprechendes Verlangen hin herauszugeben.
Ohne ein solches Begehren wird das Notebook 3 Monate nach Eintritt der
Rechtskraft des Urteils durch die Polizei vernichtet, evtl. verwertet, wobei
ein allfälliger Netto-Verwertungserlös (nach Abzug der Aufbewahrungs- und
Verwertungskosten) in die Staatskasse fällt.
IV.
A.___ hat der SWISSLOS
Interkantonale Landeslotterie Genossenschaft CHF 264'189.80 als
Schadenersatz zu bezahlen. Darüberhinausgehend wird die Zivilforderung auf den
Zivilweg verwiesen.
V.
1.
Gemäss teilweise rechtskräftiger Ziffer
V./1. des Urteils der Vorinstanz wurde die Entschädigung des amtlichen
Verteidigers von A.___, Rechtsanwalt Marc Aebi, für das erstinstanzliche
Verfahren auf CHF 11'689.55 (inkl. Auslagen und MwSt.) festgesetzt und
zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat Solothurn bezahlt. Vorbehalten bleibt
der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald es die
wirtschaftlichen Verhältnisse von A.___ erlauben.
2.
Die Entschädigung des amtlichen
Verteidigers von A.___, Rechtsanwalt Marc Aebi, wird für das Berufungsverfahren
auf CHF 3'123.75 (inkl. Auslagen und MwSt.) festgesetzt und ist zufolge
amtlicher Verteidigung vom Staat Solothurn zu zahlen, zahlbar durch die
Zentrale Gerichtskasse Solothurn. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch
des Staates während 10 Jahren, sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse
von A.___ erlauben.
3.
Gemäss teilweise rechtskräftiger Ziffer
V./3. des Urteils der Vorinstanz wurde die Entschädigung des amtlichen
Verteidigers von B.___, Rechtsanwalt Stefan Galligani, für das erstinstanzliche
Verfahren auf CHF 7'118.30 (inkl. Auslagen und MwSt.) festgesetzt und
zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat bezahlt. Vorbehalten bleibt der
Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald es die
wirtschaftlichen Verhältnisse von B.___ erlauben.
4.
Die Entschädigung des amtlichen
Verteidigers von B.___, Rechtsanwalt Stefan Galligani, wird für das
Berufungsverfahren auf CHF 3'397.10 (inkl. Auslagen und MwSt.) festgesetzt
und ist zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat Solothurn zu zahlen, zahlbar
durch die Zentrale Gerichtskasse Solothurn. Vorbehalten bleibt der
Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald es die
wirtschaftlichen Verhältnisse von B.___ erlauben.
5.
Die Kosten des erstinstanzlichen
Verfahrens mit einer Urteilsgebühr von CHF 3'000.00, total
CHF 4'700.00, haben A.___ und B.___ je zur Hälfte (je CHF 2'350.00)
zu bezahlen.
6.
Die Kosten des Berufungsverfahrens mit
einer Urteilsgebühr von CHF 6'000.00, total CHF 6'550.00, tragen die
Beschuldigten A.___ und B.___ je zur Hälfte (CHF 3'250.00).
Rechtsmittel
: Gegen diesen Entscheid kann
innert
30 Tagen
seit Erhalt des begründeten Urteils beim Bundesgericht
Beschwerde
in Strafsachen
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist
beginnt am Tag nach dem Empfang des begründeten Urteils zu laufen und wird
durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art.
78 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen der Strafkammer des
Obergerichts
Der
Präsident                                                                    Die
Gerichtsschreiberin
Werner                                                                              Schmid
Der
vorliegende Entscheid wurde vom Bundesgericht mit Urteil 6B_427/2024 vom 2. Dezember
2024 bestätigt.