so_gerichte · VWBES.2016.195 · 2016-09-07 · de
unentgeltliche Rechtspflege


Verwaltungsgericht

Urteilvom7. September 2016

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Stöckli

Gerichtsschreiberin Kaufmann

In Sachen

A.___vertreten durch Rechtsanwältin
Isabelle Simon,

Beschwerdeführerin

gegen

KESB Region Solothurn,

Beschwerdegegnerin

betreffendunentgeltliche
Rechtspflege (Rechtsbeistand)

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. A.___ aus Ungarn und B.___ aus Deutschland
sind die unverheirateten Eltern der 2013 geborenen Tochter C.___. Sie lebten
gemeinsam in [...] und unterzeichneten am 19. Februar 2014 nach langwierigen
Bemühungen der Sozialen Dienste einen Unterhaltsvertrag sowie eine Vereinbarung
der gemeinsamen elterlichen Sorge. Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde
Dorneck-Thierstein (KESB) genehmigte den Vertrag am 26. Februar 2014 und
übertrug den Eltern die gemeinsame Sorge.

2. Nachdem A.___ Ende August 2014 aus
der gemeinsamen Wohnung auszog und mit ihrer Tochter in einem Frauenhaus
Zuflucht nahm, kam es zu gegenseitigen strafrechtlichen Beschuldigungen. Am 9.
Oktober 2014 erliess der Amtsgerichtspräsident ein gegenseitiges Kontakt- und
Annäherungsverbot zwischen den Eltern. Am 22. Oktober 2014 liess B.___ durch
seinen Anwalt bei der KESB ein Gesuch um Regelung des persönlichen Verkehrs und
Neuregelung der Obhut stellen.

3. Am 18. November 2014 eröffnete die
KESB Region Solothurn, wo die Mutter unterdessen Wohnsitz hatte, ein Verfahren
betreffend vorsorgliche Massnahmen zur Regelung des persönlichen Verkehrs und
zur Neuregelung der Obhut. Die Mutter liess durch ihren damaligen Anwalt am 5.
Dezember 2014 die Anträge stellen, die Begehren des Vaters seien abzuweisen und
ihr sei die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Am 17. Dezember 2014 lud
die KESB die Eltern und ihre Vertreter zu einem Gespräch auf Anfang 2015 vor.
Am 13. April 2015 forderte die KESB die Mutter auf, anzugeben, wer ihr
Rechtsvertreter sei, nachdem sich die neue Anwältin am 23. März 2015 in das
Verfahren eingeschaltet hatte; der Vater wurde gleichzeitig aufgefordert,
mitzuteilen, ob er an seinen Anträgen auf Neuzuteilung der Obhut sowie
dauerhafter Neuregelung des persönlichen Verkehrs festhalte.

4. Mit Eingabe vom 29. April 2015
bestätigte die Anwältin der Mutter ihre Mandatsübernahme und reichte gleichzeitig
das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege mit unentgeltlicher
Rechtsverbeiständung ein. Der Vater liess am 5. Mai 2015 mitteilen, er wünsche
die Neuregelung des persönlichen Verkehrs. Die KESB gab darauf bei der zuständigen
Sozialregion eine Abklärung in Auftrag. Die zuständige Sozialarbeiterin kam im
Dezember 2015 zum Schluss, es spreche nichts gegen das gemeinsame Sorgerecht,
die Obhut solle bei der Mutter belassen und das Besuchsrecht des Vaters
erweitert werden; zudem empfahl sie eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 2
ZGB.

5. Nach einer weiteren Anhörung der
Eltern Ende Februar 2016 stellte die KESB in ihrem Entscheid vom 28. April 2016
fest, dass sich beide Eltern auf die Obhutszuteilung geeinigt hätten, dass die
zwischenzeitlich vereinbarte Besuchsrechtsregelung klappe und beide mit der
Einsetzung einer Beiständin einverstanden seien. Dementsprechend regelte die
KESB das Besuchs- und Ferienrecht entsprechend der Einigung und setzte die
Beiständin zur Unterstützung ein. Das Gesuch der Kindsmutter auf Erteilung der
unentgeltlichen Rechtspflege hiess sie nur hinsichtlich der Verfahrenskosten
gut (Ziff. 3.5), wies es jedoch hinsichtlich der Beiordnung einer
unentgeltlichen Rechtsbeiständin ab (Ziff. 3.7).

6. Gegen die Verweigerung der
unentgeltlichen Rechtsbeiständin liess A.___ (im Folgenden: Beschwerdeführerin)
am 2. Juni 2016 Beschwerde einreichen mit den Anträgen, es sei ihr für das
Verfahren vor der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde eine unentgeltliche
Rechtsbeiständin beizuordnen und ihr eine Entschädigung von CHF 1701.55 zuzusprechen,
und es sei ihr auch für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht die
unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung einer amtlichen Anwältin zu
gewähren. Die KESB stellte in ihrer Stellungnahme vom 15. Juli 2016 den Antrag,
die Beschwerde sei abzuweisen. Dazu nahm die Beschwerdeführerin am 4. August
2016 nochmals Stellung.

Auf die Begründung der angefochtenen
Verfügung und den Inhalt der Eingaben wird, soweit notwendig, in den folgenden
Erwägungen eingegangen; im Übrigen wird dafür auf die Akten verwiesen.

II.

1. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht
erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht zur
Beurteilung zuständig (Art. 450 ZGB, § 130 Gesetz über die Einführung des
Schweizerischen Zivilgesetzbuches [EG ZGB, BGS 211.1]). A.___ ist als
unterlegene Gesuchstellerin durch den angefochtenen Entscheid beschwert und hat
ein schutzwürdiges Interesse an dessen Änderung. Sie ist damitzur Beschwerdelegitimiert. Auf die
Beschwerde ist einzutreten.

2. Angefochten und damit
Streitgegenstand ist lediglich die Verweigerung der unentgeltlichen
Rechtsbeiständin für das Verfahren vor der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde.

Die KESB stützte sich in ihrem
Entscheid für die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtsbeiständin auf die
Praxis des kantonalen Verwaltungsgerichts, wonach in Verfahren, in welchen es
lediglich um die Regelung der Besuchsmodalitäten geht, kein unentgeltlicher
Rechtsbeistand gewährt wird, da nicht besonders stark in die Rechtsstellung der
Betroffenen eingegriffen wird (VWBES.2014.198). Es stellten sich praktisch
ausschliesslich Tat- und keine Rechtsfragen; zudem bestünden keine Hinweise
darauf, dass die sich stellenden tatsächlichen Fragen schwierig wären. Die
Kindseltern hätten sich denn im Verlauf des Verfahrens bzw. bereits in der
Abklärung einvernehmlich und ohne Inanspruchnahme eines Rechtsvertreters
geeinigt.

Die Gesuchstellerin macht in der
Beschwerde geltend, die Vorinstanz verkenne, dass der Kindsvater primär ein Gesuch
um Zuteilung der Obhut gestellt und bloss in der Konsequenz auch die
Neuregelung des Besuchsrechts zwischen Mutter und Kind beantragt habe. Die
Obhutszuweisung greife stark in die Rechtsstellung der Betroffenen ein. Zudem
gebiete auch der Grundsatz der Waffengleichheit, dass die Beschwerdeführerin
eine anwaltliche Vertretung beizog. Schliesslich sei das Gesuch im Zeitpunkt der
Einreichung zu beurteilen, als es sich um ein streitiges Verfahren gehandelt
habe.

Die KESB verweist in ihrer
Stellungnahme auf Lehre und Rechtsprechung, wonach die Verbeiständung grundsätzlich
dann geboten sei, wenn ein besonders starker Eingriff in die Rechtsstellung des
Bedürftigen drohe, andernfalls nur, wenn zur relativen Schwere des Falles
besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten hinzukämen, denen der
Gesuchsteller, auf sich allein gestellt, nicht gewachsen sei (Erw. 7.3 mit
Hinweis auf BGE 125 V 32 und den Basler Kommentar zur Zivilprozessordnung). Gegenstand
des Verfahrens vor der KESB sei vorliegend ausschliesslich die Regelung des
persönlichen Verkehrs gewesen, sei doch bereits im Rahmen der Vorabklärungen
der KESB Ende Oktober 2014 klar geworden, dass die Neuregelung der Obhut
eigentlich nicht im Sinne des Vaters gewesen sei. Die Mutter habe im Übrigen
seit Dezember 2014 gewusst, dass der Vater seinen Antrag um Übertragung der
Obhut nicht weiterverfolgen werde.

3. Die KESB und die Beschwerdeführerin
sind sich grundsätzlich einig über die für die Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege, im Speziellen des unentgeltlichen Rechtsbeistands anwendbaren
Rechtsgrundlagen mit den entsprechenden Präzisierungen durch die
bundesgerichtliche Praxis.

Umstritten ist einmal, ob besondere
tatsächliche Schwierigkeiten vorliegen und die KESB diesbezüglich den Sachverhalt
unrichtig festgestellt hat. Dazu ist festzuhalten, dass im Zeitpunkt, als der
Vater sein Gesuch um Neuregelung der Obhut einreichte, also Ende Oktober 2014,
erhebliche Streitigkeiten zwischen den Eltern vorhanden waren. Die Kindsmutter
war zwei Monate zuvor mit ihrer Tochter ins Frauenhaus geflohen, der zuständige
Amtsgerichtspräsident hatte kurze Zeit vorher ein Annäherungsverbot erlassen,
beide Eltern hatten gegenseitig Strafanzeigen wegen schwerwiegender Tatbestände
eingereicht und der Kindsvater hatte geltend gemacht, der Kindsmutter drohe die
Wegweisung und sie gefährde das Kindeswohl der Tochter. Dass die
Beschwerdeführerin in dieser Situation ihren Anwalt, den sie schon für die
Straf- und Zivilverfahren beigezogen hatte, auch für das Verfahren vor der KESB
beizog, ist mehr als nachvollziehbar, zumal schon die Vereinbarungen über die
gemeinsame elterliche Sorge und den Unterhalt nur nach Schwierigkeiten hatten
abgeschlossen werden können.

Dass der Entzug der Obhut bzw. die
unfreiwillige Umteilung der Obhut von einem Elternteil auf den andern durch die
Behörde zumindest für den bisher Obhutsberechtigten einen schweren Eingriff
bedeutet, ist unzweifelhaft. Und genau darum ging es im Verfahren vor der KESB,
jedenfalls zu Beginn des Verfahrens, welcher als Zeitpunkt für die Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege grundsätzlich massgebend ist. In der Verfügung
vom 18. November 2014 hatte die KESB ein Verfahren eröffnet, dessen Gegenstand
neben vorsorglichen Massnahmen die Neuregelung der Obhut war, und der Mutter
Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Entgegen der Auffassung der KESB war
auch im Zeitpunkt der nächsten Verfügung vom 13. April 2015 das Verfahren noch
nicht auf Besuchsrechtsmodalitäten beschränkt. Gegenstand war immer noch die
Neuregelung der Obhut und die Neuregelung des persönlichen Verkehrs, wie man
dem Rubrum der Verfügung entnehmen kann. Und in der Verfügung steht, es sei
unklar, ob der Vater an seinen Anträgen festhalte, weshalb er diesbezüglich
noch angefragt werde. Gemäss Aktennotiz vom 5. Mai 2015 hat dann der Kindsvater
bestätigt, dass er die Neuregelung des persönlichen Verkehrs wünsche, was am 2.
Juni 2015 der Anwältin der Mutter mitgeteilt wurde.

In der Verfügung vom 12. Mai 2015, in
welcher die Abklärung der persönlichen Verhältnisse der Eltern verlangt wurde,
steht im Rubrum beim Gegenstand des Verfahrens «Neuregelung des persönlichen
Verkehrs». Im Abklärungsbericht vom 10. Dezember 2015 bezieht sich die
Empfehlung 2 der Sozialregion darauf, die Obhut bei der Mutter zu belassen,
solange die Besuchskontakte zum Vater von der Mutter nicht durchkreuzt würden.

Im Entscheid vom 28. April 2016 ist
dann wiederum von einem Verfahren betreffend Regelung Obhut und Besuchsrecht
die Rede, zudem von der Errichtung einer Besuchsrechtsbeistandschaft. In
Erwägung 1.4 steht, dass der Rechtsvertreter des Kindsvaters am 5. Mai 2015
mitgeteilt habe, dass dieser an seinen Anträgen zur Neuregelung der Obhut und
des persönlichen Verkehrs festhalte.

Bereits aus diesem zeitlichen Ablauf
wird klar, dass im Zeitpunkt der Eingabe der (neuen) Anwältin Ende April 2015
noch keineswegs klar war, dass sich das Verfahren vor der KESB lediglich um
Besuchsrechtsmodalitäten drehte; vielmehr war die Regelung der Obhut
ausdrücklich noch Verfahrensgegenstand. Erst nach abgeschlossener Abklärung
durch die Sozialregion, in deren Verlauf die zuständige Sozialarbeiterin mit
den Eltern Vereinbarungen zur Ausgestaltung der persönlichen Verkehrs treffen
konnte, war klar, dass die Neuzuteilung der Obhut nicht mehr ernsthaft zur
Diskussion stand. Bis zu diesem Zeitpunkt war aber der Aufwand der
Rechtsbeiständin schon praktisch vollständig erbracht. Und auch nach dem
Vorliegen des Abklärungsberichts wurde das Verfahren nicht ausdrücklich auf die
Ausgestaltung des Besuchsrechts beschränkt.

4. Die Beschwerde erweist sich demnach
als begründet, weshalb sie gutzuheissen ist. Der Beschwerdeführerin wird für
das Verfahren vor der KESB die unentgeltliche Rechtsbeiständin bewilligt. Die
Kostennote weist einen Aufwand von 8 Stunden aus. Dazu ist zu bemerken, dass nach
der Praxis kein Honorar für Orientierungskopien an die Klientin (neunmal CHF 18.00)
und für eine Aktenretournierung (CHF 45.00) entrichtet werden kann. Die
entsprechenden Positionen sind zu streichen, da sie Kanzleiaufwand darstellen,
der im Stundenansatz des Anwaltshonorars enthalten ist. Zu entschädigen sind
für diese Verrichtungen nur die dazu notwendigen Auslagen (Porti, Kopien). Die
Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsbeiständin für das Verfahren vor der
KESB ist daher auf CHF 1516.85 (Honorer: CHF 1269.00, Auslagen
CHF 135.50, MWST CHF 112.35) festzusetzen und vom Kanton Solothurn
der Anwältin auszubezahlen, unter Vorbehalt des Rückforderungsrechts des
Kantons und des Nachforderungsrechts der Anwältin im Umfang von CHF 533.00
(7.05 Std à CHF 70.00 zuzüglich MWST) bei der Beschwerdeführerin, falls
diese nachträglich zu Leistung in der Lage ist.

5. Bei diesem Ergebnis hat der Staat
Solothurn die verwaltungsgerichtlichen Verfahrenskosten von CHF 800.00 zu
tragen. Zufolge Obsiegens ist der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor
Verwaltungsgericht eine Parteientschädigung zu entrichten, die nach der
eingereichten Kostennote zu bemessen ist, wiederum reduziert um den geltend
gemachten Kanzleiaufwand für Orientierungskopien (sechsmal 0.10 h). Das führt
bei einem zu entschädigenden Aufwand von 7 Stunden à CHF 250.00, zusammen mit
Auslagen und MWST zu einer Parteientschädigung von total 1941.00, die durch
den Staat Solothurn zu bezahlen ist.

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird gutgeheissen, Ziffer
3.7 der Verfügung vom 28. April 2016 der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde
Region Solothurn wird aufgehoben, der Beschwerdeführerin die unentgeltliche
Rechtsverbeiständung für das Verfahren vor der KESB gewährt und die vom Kanton
Solothurn Rechtsanwältin Isabelle Simon zu entrichtende Entschädigung für die
unentgeltliche Rechtspflege auf CHF 1516.85 festgesetzt, unter Vorbehalt
des Rückforderungsrechts des Kantons und des Nachforderungsrechts der Anwältin
im Betrag von CHF 533.00, falls die Beschwerdeführerin innert 10 Jahren
zur Zahlung in der Lage ist.

2.Der Kanton Solothurn hat die Kosten
des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu tragen.

3.Der Kanton Solothurn hat der
Beschwerdeführerin für das Verfahren vor Verwaltungsgericht eine Parteientschädigung
von CHF 1941.00 auszurichten.

Rechtsmittel:Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit
Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in
öffentlichrechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des
Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber                                                                 Kaufmann