so_gerichte · STKAS.2010.3 · 2010-10-21 · de
Fahrlässige Widerhandlung gegen das Wirtschaftsgesetz

Art. 1 und 4 BVE. Verdeckte Ermittlung, Alkoholtestkäufe durch Jugendliche.

SOG 2010 Nr. 9

Art. 1 und 4 BVE.Verdeckte
Ermittlung, Alkoholtestkäufe durch Jugendliche.

Sachverhalt:

In der Anzeige ist vermerkt, anlässlich des
47. Uhrencups habe die Stadtpolizei Grenchen am 8. Juli 2008 vor und im Areal
des Stadions Brühl Testkäufe durchgeführt (resp. durchführen lassen). Die
«Auskunftspersonen» seien an die Getränkeausgaben geschickt worden, um Bier zu
kaufen. Die Beschuldigte habe den Ausweis von beiden «Auskunftspersonen»
verlangt. C. sei die Herausgabe von Bier verweigert worden. D. sei hingegen ein
Bier (3 dl/4,8%) verkauft worden. Das Bier sei der Beschuldigten durch den
anzeigenden Gefreiten B. zurückgegeben worden. Die Beschuldigte habe
ehrenamtlich am Uhrencup bei der Getränkeausgabe gearbeitet. Die Verkäuferin
erhob gegen die Strafverfügung, mit welcher ihr eine Busse auferlegt wurde,
Einsprache. Im Einspracheverfahren wurde sie vom Vorwurf der fahrlässigen
Widerhandlung gegen das Wirtschaftsgesetz freigesprochen. Die
Staatsanwaltschaft erhob gegen das freisprechende Urteil Kassationsbeschwerde.
Die Strafkammer weist die Kassationsbeschwerde ab.

Aus den Erwägungen:

1. Im angefochtenen Urteil wird zutreffend
festgestellt, der der Beschuldigten gemachte Vorhalt stütze sich einzig und
allein auf die durch den Testkäufer provozierte Handlung. Es sei somit zu
prüfen, ob Alkoholtestkäufe als strafprozessuale Ermittlungshandlungen generell
als zulässig zu qualifizieren seien und ob die daraus gewonnenen Erkenntnisse
konkret als Beweise verwertet werden könnten.

Tatsächlich stellt sich die Frage, ob der
Beweis für das allenfalls strafbare Verhalten der Beschuldigten in
strafprozessual zulässiger Weise erhoben wurde. Das ist dann nicht der Fall,
wenn die polizeilich veranlassten Testkäufe verdeckte Ermittlungen im Sinne des
Bundesgesetzes über die verdeckte Ermittlung (SR 312.8, nachstehend als BVE
erwähnt) darstellten. In diesem Zusammenhang ist vorweg als Faktum festzustellen,
dass es ohne den Testkauf weder eine strafbare Handlung noch einen Beweis
hierfür gäbe. Ein Schuldspruch wegen der der Beschuldigten angelasteten
Widerhandlung gegen das Wirtschaftsgesetz steht oder fällt mit der
strafprozessualen Zulässigkeit des Testkaufs. Im erstinstanzlichen Verfahren
und auch im Kassationsbeschwerdeverfahren wurde mit Hinweis auf BGE 134 IV 266
die einschlägige bundesgerichtliche Rechtsprechung thematisiert. Die Vorinstanz
hat mit Verweis auf einen Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft zu
Recht festgestellt, dass das BVE auch im Zusammenhang mit dem kantonalen
Übertretungsstrafrecht anzuwenden sei. Das führt zu folgendem Schluss: Liegt
eine verdeckte Ermittlung vor, war diese offensichtlich nicht zulässig, weil
weder eine Katalogtat im Sinne von Art. 4 BVE noch eine richterliche
Genehmigung im Sinne von Art. 7 BVE vorgelegen hatte. Aus Art. 1 BVE, der
Zweckbestimmung, geht im Übrigen bereits hervor, dass die verdeckte Ermittlung
dazu dienen soll, besonders schwere Straftaten aufzuklären. Davon kann bei
kantonalen Übertretungstatbeständen nicht die Rede sein. In diesem Zusammenhang
ist der Vollständigkeit halber zu erwähnen, dass auch Art. 136 StGB
(Verabreichen gesundheitsgefährdender Stoffe an Kinder, SR 311.0) nicht zu den
Katalogtaten gemäss Art. 4 Abs. 2 BVE gehört.

2. Nach der bereits erwähnten
bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 134 IV 266) ist verdeckte Ermittlung
das Anknüpfen von Kontakten durch Polizeiangehörige zu verdächtigen Personen,
die darauf abzielen, die Begehung einer strafbaren Handlung festzustellen und
zu beweisen, wobei die Polizeiangehörigen nicht als solche erkennbar sind. Von
der Observation unterscheidet sich die verdeckte Ermittlung dadurch, dass die
Polizeiangehörigen die verdächtigten Personen nicht lediglich gezielt zwecks
Aufklärung von Straftaten beobachten, sondern zu diesem Zweck mit den verdächtigten
Personen über irgendein Medium kommunizieren. Im Zweifelsfall ist davon auszugehen,
dass jedes Anknüpfen von Kontakten mit einer verdächtigen Person zu Ermittlungszwecken
durch einen nicht als solchen erkennbaren Polizeiangehörigen eine verdeckte
Ermittlung im Sinne des BVE ist und unter den Anwendungsbereich dieses Gesetzes
fällt. Im BVE liegt die für das Anknüpfen von solchen Kontakten, ungeachtet des
dabei betriebenen Täuschungsaufwandes, in jedem Fall erforderliche besondere
gesetzliche Regelung vor. Ein solches Anknüpfen von Kontakten ist, unabhängig
von der Täuschungs- und/oder Eingriffsintensität des polizeilichen Vorgehens,
nur unter den im BVE genannten Voraussetzungen zulässig. Wegen der jeder
verdeckten Ermittlung durch Anknüpfen von Kontakten innewohnenden Täuschung
reichen die allgemeinen Vorschriften über die polizeiliche Ermittlungstätigkeit
nicht aus (BGE 134 IV 266).

3. Im Entscheid 6B_743/2009 vom 8. März 2010
nahm das Bundesgericht auf BGE 134 IV 266 Bezug und führte in E. 2.1 aus, das
Kriterium des «Anknüpfens von Kontakten» nehme Bezug auf die Ausführungen in
der bundesrätlichen Botschaft (BBl 1998 S. 4241 ff., S. 4283), wonach
verdeckte Ermittlung das Anknüpfen von Kontakten zu verdächtigen Personen sei,
die darauf abzielten, die Begehung von strafbaren Handlungen festzustellen und
zu beweisen. Das Bundesgericht verwies auf die in der Lehre an BGE 134 IV 266
geäusserte Kritik und Zustimmung und hielt daran fest, dass Scheinkäufe auch in
minder schweren Fällen als verdeckte Ermittlungen zu betrachten sind. Mangels
einer klaren, abweichenden Regelung im BVE ist nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung jedes Anknüpfen von Kontakten mit einer verdächtigten Person zu
Ermittlungszwecken durch einen nicht als solchen erkennbaren Polizeiangehörigen
ungeachtet des Täuschungsaufwandes und der Eingriffsintensität als verdeckte
Ermittlung im Sinne des BVE zu qualifizieren. Dem BVE lässt sich keine hinreichend
klare Grundlage für die Auffassung entnehmen, dass eine verdeckte Ermittlung im
Sinne dieses Gesetzes nur bei einer (wie auch immer zu definierenden) gewissen
Täuschungs- und/oder Eingriffsintensität beziehungsweise Dauer des Einsatzes
angenommen werden kann. Das BVE enthält  wie übrigens auch die künftige
Schweizerische Strafprozessordnung  keine hinreichend klare Grundlage für die
Auffassung, dass nur eine «qualifizierte» verdeckte Ermittlung unter den
Anwendungsbereich des Gesetzes fällt und eine «einfache» verdeckte
Ermittlungstätigkeit vom Anwendungsbereich des Gesetzes ausgenommen ist (BGE
6B_743/2009 vom 8. März 2010, mit Hinweis auf Mark Pieth: Schweizerisches
Strafprozessrecht, 2009, S. 134). Wesentlich ist nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung das «Anknüpfen von Kontakten». Dieses Kriterium enthält das
Element eines aktiven, zielgerichteten Verhaltens (BGE 6B_743/2009 vom 8. März
2010). Das Bundesgericht verweist im Übrigen darauf, dass die Schweizerische
Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0), welche unter dem 8. Kapitel («Geheime
Überwachungsmassnahmen») die «verdeckte Ermittlung» in Art. 286 bis 298 Eidg.
StPO regelt, keine dem Art. 1 BVE entsprechende Bestimmung betreffend
Eindringen in ein kriminelles Umfeld enthält (BGE 6B_743/2009 vom 8. März
2010).

Im Entscheid 6B_207/2010 vom 22. April 2010
bestätigte das Bundesgericht die oben dargelegte Rechtsprechung erneut (BGE
6B_837/ 2009 vom 8. März 2010).

4. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts ist
entgegen der Auffassung der Kassationsbeschwerdeführerin auch auf (jugendliche)
Testkäufer anzuwenden. Deren von der Polizei veranlasstes Vorgehen stellt ein
«Anknüpfen von Kontakten» dar. Um Handlungen dieser Art als verdeckte Ermittlungshandlungen
zu qualifizieren, bedarf es keiner weiteren Täuschungs-, Handlungs- oder
Eingriffsintensität. Sie stellen nicht bloss «einfache Scheinkäufe» dar. Eine
Analogie zu Art. 23 Abs. 2 des Betäubungsmittelgesetzes (BetmG , SR 812.121)
ist im Übrigen nicht ersichtlich, da es dort um die Rechtfertigung von
Handlungen allfälliger verdeckter Ermittler geht. Ob die Testkäufer als «agents
provocateur» zu betrachten sind, braucht nicht vertieft geprüft zu werden. Es
genügt, dass ihr Vorgehen (nicht zulässige) verdeckte Ermittlung ist. Mit der
dargelegten, mehrfach bestätigten bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist
einerseits die offenbare Rechtsauffassung im Gutachten von Prof. Dr. Daniel
Jositsch (welches sich nicht bei den Akten befindet) und andererseits auch jene
der Anklagekammer des Kantons St. Gallen, die angeführt wurde, widerlegt. Zudem
ist anzumerken, dass das Bundesgericht auch die Interpretation von BGE 134 IV
266 richtig stellte, indem es ausführte, es habe nicht erwogen, dass
polizeiliche Betäubungsmittelscheinkäufe durch sogenannte Fahnder in Zivil 
und damit durch nicht als solche erkennbare Polizeibeamte  auch ausserhalb
einer verdeckten Ermittlung im Sinne des BVE zulässig seien. Es habe an der
zitierten Stelle lediglich diesbezügliche Ausführungen in der bundesrätlichen
Botschaft wiedergegeben und im Anschluss daran festgehalten, daraus gehe
allerdings nicht hervor, nach welchen Kriterien sich die verdeckten Ermittler
von den Fahndern in Zivil unterscheiden würden. Im Lichte der Rechtsprechung
könnten auch einfache, isolierte Scheingeschäfte zwischen nicht als solchen
erkennbaren Polizeiangehörigen und Zielpersonen im Allgemeinen und sogenannte
Betäubungsmittelscheinkäufe im Besonderen verdeckte Ermittlungen im Sinne des
BVE sein (6B_743/2009 vom 8. März 2010).

Zum Schluss, dass Alkoholtestkäufe verdeckte
Ermittlungshandlungen darstellen, ist auch das Kantonsgericht Basel-Landschaft
in seinem Entscheid, welcher Gegenstand von BGE 6B_272/2009 vom 22. Juni 2009
war, gekommen. Das Bundesgericht musste die entsprechende Frage nicht
beantworten. Die im Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 10.
Februar 2009 vertretenen, hier massgeblichen Auffassungen sind zu teilen.

5. Im vorliegenden Fall wurde der jugendliche
Testkäufer von der Polizei für diese Funktion bestimmt und er ist an die
Verkäuferin herangetreten, um ein alkoholisches Getränk zu kaufen. Dieses
Vorgehen stellte nach dem Gesagten eine Kontaktanknüpfung im Sinne der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung und insofern eine verdeckte Ermittlung dar.
Die verdeckte Ermittlung war aber nicht bewilligt und hätte auch nicht
bewilligt werden können, da es offensichtlich nicht um eine Katalogtat im Sinne
von Art. 4 BVE ging. Die Sachverhaltsfeststellung des hier inkriminierten
Verhaltens beruhte aber einzig auf dieser verdeckten Ermittlung. Ein anderer
Beweis für strafbares Verhalten liegt nicht vor. Der angefochtene Freispruch
wegen fahrlässiger Widerhandlung gegen das (kantonale) Wirtschaftsgesetz ist
deshalb zu Recht erfolgt.

Ergänzend sei darauf verwiesen, dass die in
der Vernehmlassung befindliche Totalrevision des Alkoholgesetzes eine
Rechtsgrundlage für Testkäufe vorsieht, welche einem Bedürfnis von Kantonen und
Städten nachkomme. Des Weiteren sind auf politischem Weg Bestrebungen im Gange
 so auch von Prof. Jositsch  die verdeckte Ermittlung gesetzgeberisch so zu
definieren, dass beispielsweise Alkoholtestkäufe keine verdeckte Ermittlung im
Sinne des BVE bzw. der eidgenössischen Strafprozessordnung darstellen würden
(Thomas Hansjakob in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO],
2010, N. 20 zu Art. 286 StPO, S. 1427). Im Übrigen sieht die Strafprozessordnung
nicht vor, dass Bürgerinnen und Bürger der Versuchung auszusetzen sind,
strafbare Handlungen zu begehen, um diese nachweisen zu können. Es kann hier
auf eine bei den Akten befindliche, von Thomas Hansjakob betreute Arbeit von
Alexandra Haag (Universität Luzern, Nachdiplomstudium Master of Advanced
Studies in Forenics, S. 20) verwiesen werden: «Wie soeben festgestellt, handelt
es sich bei den Testkäufen um strafprozessuale Massnahmen. Solche
Ermittlungshandlungen dürfen nur ergriffen werden, wenn gegenüber der
betroffenen Person der Verdacht besteht, diese habe eine Straftat begangen. Nur
der bestehende Verdacht auf eine strafbare Handlung rechtfertigt die Eröffnung
eines Strafverfahrens, in welchem allenfalls Zwangsmassnahmen angeordnet werden
können. Verdachtslose Testkäufe sind unzulässig. Der staatliche Auftrag zur
Strafverfolgung schliesst aus, dass derselbe Staat unbescholtene Bürger auf
ihre Gesetzestreue prüft, indem er sie zur Delinquenz verführt, um sie
anschliessend zu bestrafen. Es kann niemals Aufgabe der Polizei sein, Delikte
zu veranlassen.»

6. Nachdem festgestellt wurde, dass die auf
einer verdeckten Ermittlung beruhende Beweiserhebung unzulässig war und der
erhobene Beweis nicht verwertet werden kann, braucht nicht geprüft zu werden,
ob die Erwägungen im angefochtenen Urteil im Zusammenhang mit den Aussagen der
Beschuldigten und des Testkäufers willkürlich waren. Die
Sachverhaltsfeststellung war es im Ergebnis jedenfalls nicht. Der erstinstanzliche
Richter ist zu Recht davon ausgegangen, dass das inkriminierte Verhalten nicht
als bewiesen erachtet werden kann. Es braucht auch nicht geprüft zu werden, ob
potenzielle Täter oder Täterinnen in dieser Konstellation überhaupt verdächtige
Personen sind. Zu beantworten sind auch nicht (weitere) Fragen der
Rechtsanwendung, so ob die fahrlässige Widerhandlung gegen das
Wirtschaftsgesetz (in Verbindung mit § 2 des Gesetzes über das kantonale
Strafrecht und die Einführung des Schweizerischen Strafgesetzbuches) strafbar
ist oder ob das Wirtschaftsgesetz überhaupt auf die Beschuldigte oder den
konkreten Sachverhalt anwendbar wäre.

Obergericht Strafkammer, Urteil vom 21.
Oktober 2010 (STKAS.2010.3)