so_gerichte · ZKBER.2019.25 · 2019-10-18 · de

Eheschutz

Solothurn Obergericht Zivilkammer 18.10.2019 ZKBER.2019.25

Obergericht
Zivilkammer
Urteil
vom
18. Oktober 2019
Es wirken mit:
Präsident Frey
Oberrichter Müller
Oberrichter Flückiger
Gerichtsschreiberin Kofmel
In Sachen
A.___
, vertreten durch Rechtsanwältin Claudia Camastral,
Berufungskläger
gegen
B.___
, vertreten durch Rechtsanwalt Andreas Ehrsam,
Berufungsbeklagte
betreffend
Eheschutz
zieht die Zivilkammer des
Obergerichts in
Erwägung
:
I.
1. Die Parteien führten vor Richteramt
Olten-Gösgen ein Eheschutzverfahren. Mit Urteil vom 25. März 2019 stellte die
Amtsgerichtspräsidentin fest, dass B.___ (nachfolgend: Ehefrau) die eheliche
Wohnung am 25. August 2018 verlassen hatte und teilte den der Ehe entsprossenen
Sohn C.___ (geb. [...] 2016) deren Obhut zu. Soweit nachfolgend von Bedeutung,
erkannte sie weiter Folgendes:
4.  Den
Kontakt zwischen Vater und Sohn regeln die Parteien in freier Vereinbarung. Im
Konfliktfall gilt folgende Regelung: Der Vater betreut den Sohn alle 14 Tage
von Arbeitsschluss bis Montagabend 19.00 Uhr. In den ungeraden Jahren über
Pfingsten von Freitag, 19.00 Uhr bis Montag 18.00 Uhr. In geraden Jahren von
Gründonnerstag 19.00 Uhr bis Ostermontag 18.00 Uhr und über Silvester vom 31.
Dezember 16.00 Uhr bis 2. Januar sowie jedes Jahr am 25. Dezember. Der Vater
hat ausserdem das Recht, den Sohn während 3 Wochen pro Jahr jeweils eine Woche
am Stück zu sich oder mit sich auf eigene Kosten in die Ferien zu nehmen.
5.  Der
Vater hat mit Wirkung ab 25. August 2018 für den Sohn einen monatlich
vor-auszahlbaren Barunterhalt von CHF 430.00 und Betreuungsunterhalt bis und
mit Oktober 2018 von CHF 1'360.00, für November 2018 CHF 635.00, für Dezember
und Januar 2019 CHF 170.00, ab Februar wieder einen solchen von CHF 1'360.00.
Ab Juli 2019 sind CHF 480.00 Barunterhalt und CHF 1'920.00 Betreuungsunterhalt
zu bezahlen. Hinzu kommen die Kinderzulagen solange diese vom Ehemann bezogen
werden.
Bereits
geleistete Zahlungen sind anzurechnen.
6.  Es
wird festgestellt, dass der Ehemann bis und mit Juni 2019 nicht in der Lage
ist, der Ehefrau einen Unterhaltsbeitrag zu bezahlen.
Ab Juli 2019
hat der Ehemann der Ehefrau einen persönlichen Unterhaltsbeitrag von CHF 95.00
zu bezahlen.
Weiter
bewilligte sie dem Ehemann ab 31. Januar 2019 die unentgeltliche Rechtspflege
und den unentgeltlichen Rechtsbeistand (Ziffer 11 des Urteils). Auch der
Ehefrau bewilligte sie teilweise die unentgeltliche Rechtspflege.
2. Frist- und formgerecht erhob der
Ehemann (nachfolgend auch als Berufungskläger bezeichnet) Berufung gegen das
Urteil mit folgenden Rechtsbegehren:
1.
Es sei Ziffer 3 des Urteils vom 25. März
2019 aufzuheben, und es sei dem Berufungskläger in teilweiser Abweichung
desselben das folgende Besuchsrecht einzuräumen:
Jedes Wochenende von
Samstag nach Arbeitsschluss um 15.00 Uhr bzw.  20.00 Uhr, bis Montagabend,
19.00 Uhr;
Im Jahr 2019 während fünf
Wochen Ferien und ab 2020 während vier Wochen pro Kalenderjahr.
Das übrige Besuchsrecht
sei zu bestätigen.
2.
Es sei Ziffer 5 des Urteils vom 25. März
2019 aufzuheben, und der Berufungskläger zu verpflichten, an den Unterhalt von C.___
die folgenden Unterhaltsbeiträge inklusive allfällige Kinderzulagen zu bezahlen,
zahlbar jeweils im Voraus auf den Ersten eines jeden Monates, erstmals ab 25.
August 2018:
-           25. August bis
Oktober 2018: CHF 1‘965.00 (davon CHF 1‘606.00 BU)
-           November 2018
bis Januar 2019: CHF 668.00 (davon CHF 0.00 BU)
-           Februar 2019:
CHF 1‘965.00 (davon CHF 1‘606.00 BU)
-           Ab März 2019:
CHF 1‘506.00 (davon CHF 706.00 BU)
Bereits bezahlte
Unterhaltszahlungen seien anzurechnen.
3.
Es sei Ziffer 6 aufzuheben, und es sei
der Berufungskläger zu verpflichten, an den Unterhalt der Berufungsbeklagten
persönlich die folgenden Unterhaltsbeiträge zu bezahlen, zahlbar jeweils im
Voraus auf den Ersten eines jeden Monates, erstmals ab 1. September 2018
-           März 2019: CHF 239.00
-           Ab Juli 2019: CHF 710.00
4.
Es sei Ziffer 11 des Urteils vom 25.
März 2019 aufzuheben, und es sei dem Berufungskläger die unentgeltliche
Rechtspflege und die unentgeltliche Rechtsbeistandschaft mit Wirkung ab 16.
Januar 2019 zu bewilligen.
Der Instruktionsrichter verfügte nach
Eingang der Berufung, für das Verfahren betreffend unentgeltliche Rechtspflege
werde unter der Verfahrensnummer ZKBES.2019.52 ein separates Dossier eröffnet. Die
Ehefrau (nachfolgend auch als Berufungsbeklagte bezeichnet) stellte in ihrer
Berufungsantwort folgende Anträge:
1.
Die Anträge in den Ziffern 1, 2 und 4
des Berufungsklägers seien abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Die
Ziffern 3 (recte 4), 5 und 11 des Urteils des Richteramtes Olten-Gösgen vom 25.
März 2019 seien vollumfänglich zu bestätigen. Der Antrag in Ziffer 3 des
Berufungsklägers sei gutzuheissen. Ziffer 6 des Urteils des Richteramtes Olten-Gösgen
vom 25. März 2019 sei antragsgemäss abzuändern.
2.
Eventualiter seien die Anträge in den
Ziffern 1, 2, 3 und 4 des Berufungsklägers allesamt abzuweisen, soweit darauf
einzutreten ist. Die Ziffern 3 (recte 4), 5, 6 und 11 des Urteils des
Richteramtes Olten-Gösgen vom 25. März 2019 seien vollumfänglich zu bestätigen.
Der Berufungskläger reichte am 27. Mai
2019 – ohne dass ihm dazu Frist angesetzt worden wäre – eine Replik
beziehungsweise Stellungnahme zu den Noven ein und stellte dabei neu folgende
Rechtsbegehren:
1.
Es sei Ziffer 3 des Urteils vom 25. März
2019 aufzuheben, und es sei dem Berufungskläger in teilweiser Änderung
desselben das folgende Besuchsrecht einzuräumen:
Jedes Wochenende von
Samstag nach Arbeitsschluss um 15.00 Uhr bzw. 20.00 Uhr, bis Montagabend, 19.00
Uhr;
Im Jahr 2019 während fünf
Wochen Ferien und ab 2020 während vier Wochen pro Kalenderjahr.
Das übrige Besuchsrecht
gemäss Ziffer 3 des Urteils vom 25. März 2019 sei zu bestätigen.
2.
Es sei Ziffer 5 des Urteils vom 25. März
2019 aufzuheben, und es sei der Berufungskläger in teilweiser Änderung
derselben zu verpflichten, an den Unterhalt von C.___ die folgenden
Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:
Ab Juli 2019: CHF 1‘866.00
zuzüglich gesetzliche oder vertragliche Kinderzulagen.
Im Übrigen sei Ziffer 5 des
Urteils vom 25. März 2019 zu bestätigen.
Bereits bezahlte
Unterhaltszahlungen des Berufungsklägers seien anzurechnen.
3.
Es sei Ziffer 6 des Urteils vom 25. März
2019 aufzuheben, und es sei der Berufungskläger in teilweiser Änderung
derselben zu verpflichten, an den Unterhalt der Berufungsbeklagten ab Juli 2019
CHF 115.00 zu bezahlen.
Im Übrigen sei Ziffer 6
des Urteils vom 25. März 2019 zu bestätigen.
Die Berufungsbeklagte beantragt in ihrer
ebenfalls unaufgefordert eingereichten Stellungnahme vom 7. Juni 2019 neu, die
Anträge des Berufungsklägers vom 27. Mai 2019 abzuweisen, soweit darauf
einzutreten sei. Der Berufungskläger nahm dazu in einer Eingabe vom 5. Juli
2019 Stellung, worauf sich die Berufungsbeklagte am 15. Juli 2019 nochmals
äusserte.
3. Die Streitsache ist spruchreif. Gestützt
auf Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann darüber ohne
Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Über die
Berufung und die Beschwerde ist im vorliegenden Urteil gemeinsam zu befinden. Für
die Parteistandpunkte und die Erwägungen der Vorderrichterin wird grundsätzlich
auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf
einzugehen.
II.
1.1 Umstritten ist zunächst die Regelung
des persönlichen Verkehrs von Eltern und Kind. Die Vorderrichterin erwog dazu,
die Parteien hätten sich bis jetzt über die Betreuung des Sohnes einigen
können. Für den Fall, dass das in Zukunft nicht mehr möglich sein sollte, sei
ein Minimalstandard festzulegen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass der Sohn
erst 2 Jahre alt sei. Er sei daher jeweils so früh zur Mutter zurückzubringen,
dass er sich bei ihr eingewöhnen könne, bevor er ins Bett müsse. Auch die
Ferien seien aus diesem Grund vorerst nur in kurzen Abschnitten zu gewähren, sofern
sich die Eltern nicht anders einigten.
1.2 Der Berufungskläger macht geltend, das
Besuchsrecht werde seit Dezember 2018 von den Parteien einvernehmlich und
regelmässig jedes Wochenende von Samstagabend nach seinem Arbeitsschluss bis
Montagabend, 19.00 Uhr, ausgeübt. Er habe zu diesem Zweck seit 1. Dezember 2018
seine Arbeitszeiten in Absprache mit seiner Arbeitgeberin eigens so verlegt,
damit er sich am Montag ganztags um seinen Sohn kümmern könne. Die Berufungsbeklagte
ihrerseits arbeite jeden Sonntag in der [...] und seit 1. März 2019 nun auch
jeden Montag in einem Büro in [...]. Sie sei daher darauf angewiesen, dass er C.___
an diesem Tag regelmässig betreue. Diese zwischen ihnen vereinbarte und seit
längerer Zeit regelmässig ausgeübte Besuchsrechtsregelung habe sich bewährt.
Sie sei zudem auf die Arbeitszeiten der Parteien abgestimmt, womit
gewährleistet werde, dass C.___ an den Arbeitstagen seiner Eltern nicht fremdbetreut
werden müsse. Eine Abweichung von dieser Betreuungsregelung entspreche nicht
dem Kindeswohl. Gründe, weshalb im Interesse des Sohnes eine Änderung der
bisherigen Betreuungssituation angezeigt wäre, lege auch die Vorinstanz nicht
dar. Er sei daher auch weiterhin für berechtigt zu erklären, C.___ jedes
Wochenende von Samstag nach Arbeitsschluss um 15.00 Uhr beziehungsweise 20.00
Uhr, bis Montagabend, 19.00 Uhr, mit oder auf sich zu Besuch zu nehmen. Des
Weiteren habe er beantragt, es sei ihm im Jahr 2019 ein Ferienbesuchsrecht von
fünf Wochen und ab 2020 ein solches von vier Wochen pro Kalenderjahr
einzuräumen. Ohne Begründung oder irgendwelcher Abklärungen habe ihm die
Vorinstanz lediglich ein solches von drei Wochen eingeräumt. Er pflege ein
enges und liebevolles Verhältnis zu seinem Sohn und dieser hänge ebenfalls sehr
an seinem Vater. Er habe denn auch schon Ferien mit ihm verbracht, und zwar
auch länger als eine Woche am Stück. Das Alter des Sohnes rechtfertige es
angesichts der konkreten und von der Vorinstanz nicht abgeklärten Umstände auf
jeden Fall nicht, ihm nur drei Wochen Ferien pro Kalenderjahr zu gewähren. Da er
noch Überstunden aus dem Vorjahr zu kompensieren habe, sei ihm daher für das
Jahr 2019 ein Ferienbesuchsrecht von fünf Wochen und ab 2020 ein solches von
vier Wochen einzuräumen.
Die Berufungsbeklagte und Ehefrau
entgegnet im Wesentlichen, 19 Uhr als Rückgabezeit und die Anzahl Ferienwochen
seien unter Hinweis auf das junge Alter des Sohnes gewählt worden. Zudem sei zu
beachten, dass es sich um ein Minimalrecht handle, welches nicht die gelebte
Realität abzubilden habe, sondern eben für den Streitfall dem Vater ein Mindestrecht
garantiere. Im Übrigen könne während der Zeit bis zur erstinstanzlichen
Verhandlung und besonders im Herbst 2018 nicht von einer Regelmässigkeit jedes
Wochenende gesprochen werden. Der Berufungskläger, welcher Wochen lang krank gewesen
sei, habe C.___ teilweise anstatt am Wochenende unter der Woche betreut.
Selbstverständlich habe sie auch das Interesse und Recht, das gemeinsame Kind,
wenn sie es beruflich einrichten könne oder wenn sie in die Ferien gehe, übers
Wochenende bei sich zu haben. Der Berufungskläger halte zutreffend fest, dass sie
teilweise darauf angewiesen sei, dass er sein Besuchsrecht wahrnehme, da sie
dann jeweils arbeiten könne. Auf das Wahrnehmen des Besuchsrechts könne sie
jedoch nicht vertrauen, auch wenn sie derzeit ihre Arbeitszeiten auf die
Besuchszeiten habe legen können. Sollte der Berufungskläger aus irgendwelchen
Gründen auch nur teilweise auf die Ausübung seines von ihm verlangten
Minimalrechts verzichten, müsste sie um die Betreuung besorgt sein, was sie
ohne weiteres garantieren könne. Ein erweitertes Minimalrecht würde an dieser
Situation nichts ändern. Auch sie habe das Interesse, ab und zu ein volles
Wochenende mit ihrem Sohn zu verbringen, was sie beruflich ohne weiteres
einrichten könne. Sie habe folglich nicht das Interesse, dass ein minimales
Besuchsrecht für jedes Wochenende festgelegt werde. Ein minimales Besuchsrecht,
das jedes Wochenende beinhalte, würde die Konflikte zwischen den Eltern noch
mehr schüren und wäre dem Kindswohl abträglich. Die Einsetzung eines Beistands,
der das Besuchs- und Ferienrecht regeln müsse, wäre absehbar, weshalb auf eine
Ausweitung zu verzichten sei. Eine eigentliche Fremdbetreuung komme so oder
anders nicht in Frage, weil die Mutter der Berufungsbeklagten in unmittelbarer
Nachbarschaft wohne. Sie könne, wenn der Berufungskläger sich nicht an
Vereinbarungen halte, jederzeit auf die Mutter zurückgreifen. Nicht dem
Kindswohl entspreche es, wenn sie in Zukunft nicht sieben Tage am Stück Ferien
mit ihrem Sohn verbringen könnte. Ebenso wenig entspreche es dem Kindswohl,
dass C.___ gemäss den Anträgen des Berufungsklägers kein Wochenende an seinem
Wohnort verbringen dürfte, dies insbesondere, wenn er ins schulpflichtige Alter
komme. Dass C.___ im Rahmen der freien Absprache seinen Vater heute häufiger sehe,
vermöge kein Minimalrecht, welches nur im Streitfall gelte, zu begründen. Im
Alter von C.___ würde als Minimalrecht üblicherweise gar keine Ferien oder
maximal eine Woche verfügt. Eine Ausweitung auf fünf oder vier Wochen könne kaum
verantwortet werden. Bis zur Trennung im August 2018 und bis zu ihrer Anstellung
sei C.___ vorher ausschliesslich von ihr betreut worden.
1.3 Gemäss der Bestimmung von Art. 273
Abs. 1 Schweizerisches Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210), die auch für die
Massnahmen betreffend minderjährige Kinder im Eheschutzverfahren gilt (Art. 176
Abs. 3 ZGB), haben Eltern, denen die elterliche Sorge oder Obhut nicht zusteht,
und das minderjährige Kind gegenseitig Anspruch auf angemessenen persönlichen
Verkehr. Dabei handelt es sich um ein gegenseitiges Pflichtrecht, das in erster
Linie dem Interesse des Kindes dient. Oberste Richtschnur für die Ausgestaltung
des persönlichen Verkehrs ist das Kindeswohl. Das Gericht hat sich deshalb in
erster Linie an den Bedürfnissen des Kindes zu orientieren; die Interessen der
Eltern haben hinter dem vorrangig massgebenden Kindeswohl zurückzutreten. In
diesem Sinn hat auch der persönliche Verkehr zum Zweck, die positive
Entwicklung des Kindes zu gewährleisten und zu fördern. In der Entwicklung des
Kindes sind seine Beziehungen zu beiden Elternteilen wichtig, da sie bei seiner
Identitätsfindung eine entscheidende Rolle spielen können. Trennen sich die
Eltern, so ist das Kontinuitätsprinzip zu beachten. Dieses bezieht sich auf die
von den Eltern vereinbarte Rollen- und Lastenverteilung beziehungsweise auf das
von ihnen gewählte Betreuungskonzept und besagt, dass die konkret gelebte
Aufgabenteilung nach der Trennung für eine gewisse Zeit weiterzuführen ist. Der
Grundsatz fusst zum einen auf der Überlegung, dass dem Elternteil, der sich
bislang ganz oder überwiegend der Kinderbetreuung widmete und für die Zeit nach
der Trennung die Obhut übernimmt, die Aufnahme oder Ausdehnung einer
Erwerbstätigkeit in der Regel nicht sofort zugemutet werden kann. Zum andern
bedeutet die Trennung für das Kind eine einschneidende Zäsur, die es zuerst
verarbeiten muss. Eine gleichzeitig mit der Trennung einhergehende Umgestaltung
des Betreuungsmodells würde sich deshalb schlecht mit dem Kindeswohl vereinbaren
lassen (Urteil des Bundesgerichts 5A_373/2018 vom 8. April 2019, E. 3.1).
Für die Ausgestaltung des Besuchsrechts
ist das Kindeswohl die oberste Richtschnur. Das Besuchsrecht ist nicht nur ein
Recht des nicht obhutsberechtigten Elternteils, sondern auch ein Recht des
Kindes. Liegen keine Hinweise auf eine konkrete Gefährdung des Kindeswohls vor,
ist ein Besuchs- und Ferienrecht im üblichen Umfang anzuordnen. In der
Gerichtspraxis haben sich sogenannte übliche Besuchsrechte eingebürgert. Die französische
Schweiz gewährt mit zwei Wochenenden pro Monat (Freitagabend bis Sonntag) und
bis sechs Wochen Ferien pro Jahr sowie einem Besuchsanteil an Doppelfeiertagen
ein eher grosszügiges Besuchsrecht. In der Deutschschweiz gilt mittlerweile ein
ähnlich grosszügiger Massstab, sofern die Eltern in Bezug auf das Besuchsrecht
einvernehmliche Regelungen finden. Liegt hingegen keine einvernehmliche
Regelung vor, sind in der Praxis bei Kindern im Grundschulalter zwei
Wochenenden pro Monat (Samstag bis Sonntag) und zwei bis drei Wochen Ferien pro
Jahr, im Vorschulalter jedoch nur ein Tag oder zwei Halbtage pro Monat üblich
(Andrea Büchler, FamKomm Scheidung, Band I, 3. Aufl. 2017, N 23 zu Art. 273,
mit zahlreichen Hinweisen auf die Praxis und Lehre). Letztlich muss sich die
Festlegung des Besuchsrechts aber am Einzelfall orientieren. Dazu gehört, dass
auch die individuellen Umstände der Beteiligten, wie etwa die Arbeitspläne, zu
berücksichtigen sind (Büchler, a.a.O., N 25).
1.4 Die Vorderrichterin gewährte für den
Konfliktfall ein Besuchsrecht alle 14 Tage von Arbeitsschluss bis Montagabend
19 Uhr. Mit seiner Berufung verlangt der Ehemann, ihm dieses Besuchsrecht nicht
bloss alle 14 Tage, sondern jedes Wochenende zu gewähren. Ein solches
Besuchsrecht geht über das Praxisübliche hinaus. Das Besuchsrecht darf indessen
nicht bloss mit Hinweis auf das «Gerichtsübliche» festgelegt werden, wenn
Besonderheiten des Einzelfalles ins Auge springen. Und solche Besonderheiten
liegen tatsächlich vor. Die Ehefrau ist jeden Sonntag ab frühmorgens und neu
auch am Montag erwerbstätig. Sie ist daher darauf angewiesen, dass der Sohn
während dieser Zeit drittbetreut wird. Ihre Mutter ist offenbar bereit, diese
Aufgabe zu übernehmen. Da sich aber auch der Vater selber dazu bereit erklärt
und keine Anhaltspunkte ersichtlich sind, wonach er dafür nicht dem Kindswohl
entsprechend in der Lage wäre, ist diese Regelung vorzuziehen. Wie der
Berufungskläger an sich unwidersprochen ausführt, wurde dies von den Parteien
in der Vergangenheit in der Regel auch so praktiziert. Die Ehefrau hatte sogar
selber mit ihren Anträgen bereits im Eheschutzgesuch vom 6. September 2018 ein
Besuchsrecht an jedem Sonntag von 8 – 18 Uhr und an der Verhandlung vom 31.
Januar 2019 ein solches jeden Sonntag von 5 – 18 Uhr, eventualiter jeden
Sonntagmorgen von 5 Uhr bis Montagabend 18 Uhr eingeräumt (AS 1 und 44). Aufgrund
des Kontinuitätsprinzips drängt es sich deshalb auf, auch in Zukunft so zu
verfahren. Dass für den Sohn die Wochenenden an Bedeutung gewinnen, wenn er ins
schulpflichtige Alter kommt, versteht sich von selbst. Bei solchen
Veränderungen besteht aber die Möglichkeit, die Besuchsrechtsregelung
anzupassen. Das Ferienrecht eines Elternteils geht dem Betreuungsrecht vor, weshalb
die Befürchtung der Berufungsbeklagten, sie werde in Zukunft nicht mehr sieben
Tage am Stück Ferien mit ihrem Sohn verbringen können, unbegründet ist. Der
Berufungskläger ist auf seiner entsprechenden Zusicherung zu behaften (Eingabe
vom 27. Mai 2019, S. 3 f.).
Die Berufung gegen Ziffer 4 des Urteils
der Amtsgerichtspräsidentin ist in Bezug auf das Besuchsrecht somit
gutzuheissen. Dem Ehemann und Vater ist im Konfliktfall ein Besuchsrecht jedes
Wochenende von Samstag 18 Uhr bis Montag 19 Uhr zu gewähren (der Antrag des
Berufungsklägers – «ab Arbeitsschluss um 15.00 Uhr bzw. 20.00 Uhr» – ist
unpräzise). Die von der Vorinstanz getroffene Regelung für die Feiertage blieb
unangefochten und ist somit zu bestätigen. Soweit der Ehemann mit der Berufung
auch das Ferienrecht anficht, ist sein Rechtsmittel indessen unbegründet. Das
von der Vorderrichterin festgelegte Ferienrecht geht bereits über das, was bei
Kindern im vorschulpflichtigen Alter in der Regel gewährt wird, hinaus.
Besonderheiten, die eine Abweichung von der Praxis gebieten würden, sind – im
Gegensatz zum Besuchsrecht – im vorliegenden Fall nicht ersichtlich.
2.1 In den Ziffern 5 und 6 des Urteils
vom 25. März 2019 regelte die Amtsgerichtspräsidentin mit Wirkung ab 25. August
2018 die Unterhaltspflicht des Ehemannes gegenüber seinem Sohn und der Ehefrau.
Nachdem der Ehemann in der Berufungsschrift die Unterhaltsbeiträge noch
insgesamt angefochten hatte, beschränkte er seine Berufung mit der Eingabe vom
27. Mai 2019 auf die Zeit ab Juli 2019. Ab diesem Datum hatte die
Vorderrichterin den Ehemann verpflichtet, monatlich für den Sohn Barunterhalt
von CHF 480.00 und Betreuungsunterhalt von CHF 1’920.00, insgesamt somit CHF
2'400.00, zuzüglich Kinderzulagen, zu bezahlen (Ziffer 5). Weiter verpflichtete
sie den Ehemann, für die Ehefrau persönlich ab Juli 2019 CHF 95.00 pro Monat zu
bezahlen (Ziffer 6). Die Vorderrichterin erwog dazu, der Ehemann verdiene
derzeit als stellvertretender [...] netto CHF 4'336.00 x 13. Ausserdem beziehe
er Taggelder der Arbeitslosenversicherung (ALV) von durchschnittlich CHF
1'349.00, total somit CHF 6'046.00 pro Monat. Zirka ab Dezember 2019 falle die
ALV-Entschädigung des Ehemannes weg. Wie die finanzielle Lage der Familie
dannzumal aussehe, sei derzeit nicht abzuschätzen, weshalb gegebenenfalls eine
Abänderung initiiert werden müsse. Die Ehefrau arbeite seit der Trennung
jeweils am Sonntag im [...]. Sie verdiene monatlich durchschnittlich etwa CHF
800.00 netto. Im Verhältnis zum Lohn seien auch bei der Ehefrau die Berufsunkosten
hoch, was vorliegend keine Auswirkungen zeitige, zumal eine Mankosituation
bestehe und sie aufgrund des Alters des Kindes noch nicht zur Erwerbstätigkeit
verpflichtet sei. Die eheliche 4 ½-Zimmer-Wohnung in [...] koste monatlich
inklusive Nebenkosten CHF 1'670.00. Hinzu komme ein Parkplatz à CHF 50.00. Die
Miete eines weiteren Parkplatzes und eines Einstellhallenplatzes seien unnötig.
Die Wohnung sei für den Ehemann für die weitere Dauer der Trennung finanziell
nicht mehr tragbar. Einerseits sei er als Einzelperson nicht auf eine so grosse
Wohnung angewiesen, andererseits sei sie fast 30 km vom Arbeitsort entfernt. Er
werde sich daher eine günstigere Wohnung in der Nähe des Arbeitsplatzes suchen
müssen. Die Wohnung sei daher spätestens auf Ende Juni 2019 zu kündigen und der
Ehemann sei gehalten in die Nähe seines Arbeitsortes zu ziehen. Ab Juli 2019
seien dem Ehemann noch Wohnkosten von monatlich CHF 1'250.00 anzurechnen und
Arbeitswegkosten von CHF 100.00.
Angesichts der einzelnen dem Ehemann ab
Juli 2019 von der Amtsgerichtspräsidentin zugestandenen Bedarfspositionen
resultiert ein Gesamtbedarf von CHF 3’129.00 (Grundbetrag CHF 1'200.00, Miete
CHF 1'250.00, Krankenkasse CHF 319.00, Telekom/Mobiliarversicherung CHF 100.00,
Arbeitsweg rund CHF 100.00, auswärtige Verpflegung CHF 160.00). Den Bedarf der
Ehefrau bezifferte die Vorderrichterin auf CHF 2'606.00 (Grundbetrag CHF
1'350.00, Miete CHF 1'090.00 abzüglich Anteil Sohn CHF 233.00, Krankenkasse CHF
352.00 minus Verbilligung zirka CHF 180.00, Telekom/Mobiliarversicherung CHF
100.00, Arbeitsweg zirka CHF 89.00, auswärtiges Essen zirka CHF 35.00).
2.2 Der Berufungskläger beantragt mit
seinen in der Eingabe vom 27. Mai 2019 geänderten Rechtsbegehren, den
Kinderunterhaltsbeitrag (Ziffer 5) auf CHF 1'866.00 pro Monat, zuzüglich
Kinderzulage, und den Ehegattenunterhaltsbeitrag (Ziffer 6) auf CHF 115.00
festzusetzen. Er rügt, die massgebende Arbeitslosenentschädigung
(Zwischenverdienst) belaufe sich im Schnitt bloss auf CHF 1'297.00 pro Monat,
weshalb ihm Gesamteinkünfte von nur CHF 5'994.00 – und nicht wie von der
Vorinstanz CHF 6'046.00 – angerechnet werden dürften. Weiter sei bei der
Ehefrau von einem durchschnittlichen Monatslohn bei der [...] von CHF 1'000.00 –
statt CHF 800.00 – auszugehen. Seit 1. März 2019 arbeite sie zudem jeden Montag
noch in einem Büro, womit sie zusätzlich Einkünfte von CHF 900.00 pro Monat
generiere. Total betrage das Einkommen der Ehefrau somit CHF 1'900.00. Bei
seinem Bedarf sei zu berücksichtigen, dass er per 1. April 2019 in der gleichen
Liegenschaft wie bisher eine neue Wohnung gefunden habe, deren Kosten sich auf
CHF 1'340.00 beliefen. Nach wie vor habe er Fahrtkosten von CHF 463.00. Dass ihm
die Vorinstanz nur Wohnkosten von CHF 1'250.00 und Wegkosten von CHF 100.00
zugestanden habe mit der Begründung, er sei gehalten, in die Nähe seines
Arbeitsortes zu ziehen, greife in unzulässiger und auch unzumutbarer Weise in
seine Niederlassungsfreiheit ein. Den neuen Mietvertrag habe er vor dem
Vorliegen der eheschutzrichterlichen Verfügung abgeschlossen. Es könne ihm
deshalb nicht vorgeworfen werden, er habe damit neue Fakten schaffen wollen.
2.3 Bei der Ermittlung des Bedarfs ist
sinngemäss von den Richtlinien der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und
Konkurs für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums
auszugehen. Nach Ziffer II dieser Richtlinien ist ein den wirtschaftlichen
Verhältnissen und persönlichen Bedürfnissen des Schuldners nicht angemessener
Mietzins nach Ablauf des nächsten Kündigungstermins auf ein ortsübliches Normalmass
herabzusetzen.
Dass die Amtsgerichtspräsidentin angesichts
der knappen finanziellen Verhältnisse der Parteien dem Ehemann ab Juli 2019
bloss noch Wohnkosten von CHF 1'250.00 und Arbeitswegkosten von CHF 100.00
anrechnete mit der Begründung, er könne in die Nähe seines Arbeitsortes ziehen,
ist nicht zu beanstanden. Insbesondere weil der Ehemann auch gegenüber seinem
Kind unterhaltspflichtig ist, sind ihm besondere Anstrengungen zumutbar. In
solchen Fällen ist der Bedarf restriktiv zu ermitteln (SOG 1995 Nr. 2). Dass
der neue Mietvertrag am bisherigen Wohnort am 18. beziehungsweise 25. März 2019
unterzeichnet wurde (Berufungsbeilage 4), das heisst bevor die Vorinstanz dem
Ehemann das angefochtene Urteil zustellte, ändert daran nichts. Da die Ehefrau
bereits im Eheschutzgesuch vom 6. September 2018 darauf hingewiesen hatte, dass
sich der Ehemann eine günstigere Wohnung suchen müsse (Gesuch S. 4 f., AS 3 f.)
und die Amtsgerichtspräsidentin an der Verhandlung vom 31. Januar 2019
zusätzlich auch die Länge des Arbeitswegs thematisiert hatte (Protokoll der
Verhandlung, S. 6, AS 49), musste der Ehemann mit einem solchen Entscheid
rechnen. Dass er nun einen höheren Mietzins und höhere Arbeitswegkosten hat,
als ihm die Vorderrichterin zugestand, ist somit einzig und allein auf sein
eigenmächtiges Verhalten zurückzuführen. Es hat deshalb bei den von der Vor-instanz
angerechneten Beträgen zu bleiben. Dem steht auch die Niederlassungsfreiheit nicht
entgegen, ganz abgesehen davon, dass der Berufungskläger seine Behauptung, er
habe eine besondere Beziehung zu seinem Wohnort, nicht weiter substanziiert. Die
Bedarfsrechnung der Vorderrichterin ist aus diesen Gründen nicht zu
korrigieren.
2.4 Ob dem Ehemann nun Einkünfte von
monatlich CHF 5'994.00 (Standpunkt Berufungskläger) oder CHF 6'046.00
(angefochtenes Urteil) anzurechnen sind, kann offen bleiben. Die Bemessung von
Alimenten ist, da sie sowohl auf der Bedarfsseite als auch bei den Einkünften
zum Teil auf Annahmen über die zukünftige Entwicklung beruht, keine exakte
Mathematik. Eine derart geringe Differenz vermag das Ergebnis deshalb von
vornherein nicht entscheidend zu beeinflussen. Offen bleiben kann aber auch die
genaue Höhe des Einkommens der Ehefrau. Gemäss dem eingereichten Arbeitsvertrag
hat sie ihre Erwerbstätigkeit am 1. August 2018, das heisst fast gleichzeitig
mit der am 25. August 2018 erfolgten Trennung, aufgenommen (vorinstanzliche
Urk. 16 [Arbeitsvertrag]). Da die Ehefrau angesichts der Tatsache, dass sie die
Obhut über ein dreijähriges Kind wahrzunehmen hat, so oder so in weit
überobligatorischem Ausmass erwerbstätig ist (BGE 144 III 481), ist ihr bei der
Ermittlung der Unterhaltsbeiträge ein gewisser Betrag vorab zuzuteilen (Spycher/Hausheer,
Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. Aufl. 2010, N. 01.73 f. S. 33 f.). Wenn ihr
vor diesem Hintergrund der von der Berufungsbeklagten zugestandene Betrag von
CHF 1'620.00 angerechnet wird (Eingabe vom 7. Juni 2019, S. 8), wird ihr
angesichts der Vorbringen des Berufungsklägers, der die Anrechnung von CHF
1'900.00 verlangt, ein Freibetrag von CHF 280.00 zugestanden. Ein solcher
Freibetrag ist keineswegs übersetzt.
2.5.1 Insgesamt verpflichtete die
Amtsgerichtspräsidentin den Ehemann zu Unterhaltsbeiträgen von CHF 2'495.00
(für den Sohn Barunterhalt von CHF 480.00 und Betreuungsunterhalt von CHF
1'920.00; für die Ehefrau CHF 95.00). Wie sie die Alimente konkret ermittelte
und von welchem konkreten Bedarf des Kindes sie ausging, kann der Begründung
des angefochtenen Urteils indessen nicht entnommen werden.
2.5.2 Für den Sohn der Parteien ist von
einem Barunterhaltsanspruch von mindestens CHF 519.00 auszugehen (Grundbetrag
von CHF 400.00, Wohnanteil von CHF 233.00 und Krankenkassenprämien von CHF
86.00 abzüglich Kinderzulagen von CHF 200.00). Der Bedarf des Ehemannes beträgt
wie aufgezeigt CHF 3'129.00, derjenige der Ehefrau CHF 2'606.00. Einkünfte sind
dem Ehemann im Umfang von mindestens CHF 5'994.00 anzurechnen. Die Ehefrau gesteht
für sich selber einen Betrag von CHF 1'620.00 zu; die Anrechnung eines höheren
Einkommens fällt ausser Betracht. Geht man im Sinne einer Kontrollrechnung von
einer Gesamtbetrachtung aus, steht Gesamteinkünften von CHF 7'614.00 (Ehemann
CHF 5'994.00, Ehefrau CHF 1'620.00) ein Gesamtbedarf von CHF 6'254.00 (Ehemann
CHF 3’129.00, Ehefrau CHF 2'606.00, Sohn CHF 519.00) gegenüber. Vom Überschuss
von CHF 1'360.00 können die Ehefrau und der Sohn zwei Drittel beanspruchen, das
heisst CHF 907.00. Der rechnerische Unterhaltsanspruch von Ehefrau und Sohn
beträgt somit CHF 2'412.00 (Bedarf Ehefrau und Sohn zusammen CHF 3'125.00 [CHF
2'606.00 und CHF 519.00], zuzüglich Überschussanteil CHF 907.00, abzüglich
massgebender Eigenverdienst CHF 1'620.00). Diese Vergleichsrechnung zeigt, dass
die von der Vorderrichterin festgesetzten Unterhaltsbeiträge von total CHF
2'495.00 insgesamt durchaus angemessen sind. Die bei der vorliegenden
Vergleichsrechnung resultierende geringe Differenz rechtfertigt keine
Korrektur. Die Berufung ist deshalb, soweit sie sich gegen die Ziffern 5 und 6
des Urteils vom 25. März 2019 richtet, abzuweisen.
3. Die Amtsgerichtspräsidentin
bewilligte dem Ehemann die vollumfängliche unentgeltliche Rechtspflege mit
Wirkung ab 31. Januar 2019. Der Ehemann verlangt mit seinem in diesem Punkt als
Beschwerde zu behandelnden Rechtsmittel, die unentgeltliche Rechtspflege sei
ihm bereits ab 16. Januar 2019 zu gewähren. Er habe bereits an diesem Datum ein
entsprechendes Gesuch gestellt.
Die Beschwerde ist begründet. Der
Ehemann hatte bei der Vorinstanz in der Tat bereits mit Eingabe vom 16. Januar
2019 um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ersucht (AS 42). Die
Wirkungen der unentgeltlichen Rechtspflege treten grundsätzlich ab Einreichung
des Gesuchs ein (Viktor Rüegg/Michael Rüegg, in:
Basler
Kommentar
ZPO
, 3.
Aufl. 2017, N 5 zu
Art. 118
ZPO
).
Es sind keine Gründe ersichtlich, im vorliegenden Fall von diesem Grundsatz
abzuweichen.
4.1 Der Berufungskläger obsiegt mit
seiner Berufung zu einem grossen Teil, soweit sie sich gegen Ziffer 4 des
angefochtenen Urteils richtet (persönlicher Verkehr). Soweit er die
Unterhaltsbeiträge angefochten hat, unterliegt er (Ziffern 5 und 6). Bei diesem
Ausgang und angesichts des familienrechtlichen Charakters des Verfahrens (Art.
107 Abs. 1 lit. c ZPO) rechtfertigt es sich, die Kosten des Berufungsverfahrens
den Parteien je hälftig zu auferlegen und die Parteikosten wettzuschlagen.
Beiden Parteien ist auch für das obergerichtliche Verfahren die vollumfängliche
unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen.
4.2 Die Vertreterin des Klägers macht für
ihren Aufwand im Berufungsverfahren total 26.44 Stunden geltend. Ein Anteil von
1.44 Stunden davon – die Beschwerde betraf nur das Datum des Beginns der
Wirkungen der unentgeltlichen Rechtspflege – ist ermessensweise für das
Beschwerdeverfahren auszuscheiden. Der für das Berufungsverfahren verbleibende
Restaufwand von 25 Stunden ist massiv übersetzt. Das betrifft zunächst den
Aufwand von insgesamt 10,17 Stunden für die Berufung selber. Wie sich aus den
vorstehenden Erwägungen ergibt, war es angesichts der geringfügigen Differenz unter
anderem keinesfalls nötig, das Einkommen des Ehemannes zu thematisieren. Für
die Redaktion der Berufung hätten deshalb auch 2 Stunden weniger ausgereicht.
Massiv übersetzt und nicht nötig war auch der Aufwand für die beiden
Stellungnahmen, die vom Gericht gar nicht einverlangt worden waren. Der damit
verbundene Aufwand von 10,77 Stunden ist deshalb um 7 Stunden zu reduzieren.
Nicht entschädigungsberechtigt sind die beiden Fristerstreckungsgesuche von je
0,25 Stunden, das heisst total 0,5 Stunden. Nicht ersichtlich ist schliesslich,
weshalb Besprechungen und Telefonate mit dem Ehemann während insgesamt 4,1
Stunden erforderlich waren. Auch dieser Aufwand ist um 2 Stunden zu kürzen. Der
für das Berufungsverfahren zu entschädigende Aufwand beträgt damit 13,5 Stunden
(26,44 – 1,44 – 2 – 7 – 0,5 – 2). Bei dem für die Bestimmung der Entschädigung
der unentgeltlichen Rechtsbeistände massgebenden Ansatz von CHF 180.00 (§ 160
Abs. 3 Gebührentarif, GT, BGS 615.11) resultiert zuzüglich den geltend
gemachten Auslagen und der Mehrwertsteuer eine Entschädigung von CHF 2'805.05.
Für den Nachzahlungsanspruch kann vom fakturierten Stundenansatz von CHF 220.00
ausgegangen werden.
Die Kostennote des Vertreters der
Berufungsbeklagten ist mit einem geltend gemachten Totalaufwand von 12,75 Stunden
– auch im Vergleich zur bereinigten Honorarnote der Vertreterin des
Berufungsklägers – gerade noch im Rahmen. Dass sich die Ehefrau zu den unaufgeforderten
Stellungnahmen des Ehemannes äusserte, kann ihr nicht zum Vorwurf gemacht
werden.
4.3 Die Kosten des Beschwerdeverfahrens
gehen ausgangsgemäss zu Lasten des Staates. Dem Beschwerdeführer ist eine
normale Parteientschädigung ausgehend vom geltend gemachten Stundenansatz von
CHF 220.00 zuzusprechen (BGE 140 III 501 E. 4.3.2). Angesichts des dafür
ausgeschiedenen Aufwandes von 1,44 Stunden ist die Entschädigung inklusiv
Mehrwertsteuer auf den aufgerundeten Betrag von CHF 350.00 festzusetzen.
Demnach wird
erkannt
:
1.
In teilweiser Gutheissung der Berufung wird
die Ziffer 4 des Urteils der Amtsgerichtspräsidentin von Olten-Gösgen vom 25.
März 2019 aufgehoben.
2.
Ziffer 4 des Urteils lautet neu wie
folgt:
«Den Kontakt zwischen
Vater und Sohn regeln die Parteien in freier Vereinbarung. Im Konfliktfall gilt
folgende Regelung: Der Vater betreut den Sohn jedes Wochenende von Samstag
18.00 Uhr bis Montag 19.00 Uhr. In den ungeraden Jahren über Pfingsten von Freitag,
19.00 Uhr bis Montag 18.00 Uhr. In geraden Jahren von Gründonnerstag 19.00 Uhr
bis Ostermontag 18.00 Uhr und über Silvester vom 31. Dezember 16.00 Uhr bis 2.
Januar sowie jedes Jahr am 25. Dezember. Der Vater hat ausserdem das Recht, den
Sohn während 3 Wochen pro Jahr jeweils eine Woche am Stück zu sich oder mit
sich auf eigene Kosten in die Ferien zu nehmen».
3.
Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen.
4.
In Gutheissung der Beschwerde wird
Ziffer 11 des Urteils der Amtsgerichtspräsidentin von Olten-Gösgen vom 25. März
2019 aufgehoben. Dem Ehemann wird die unentgeltliche Rechtspflege und der
unentgeltliche Rechtsbeistand mit Wirkung ab 16. Januar 2019 gewährt.
5.
Die Gerichtskosten des
Berufungsverfahrens von CHF 1’000.00 werden A.___ und B.___ je zur Hälfte
auferlegt. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege trägt sie der Staat Solothurn;
vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren,
sobald A.___ und/oder B.___ zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO).
6.
Die Parteikosten des Berufungsverfahrens
werden wettgeschlagen. Die Entschädigungen der unentgeltlichen Rechtsbeistände
der Parteien werden wie folgt festgesetzt:
-
Rechtsanwältin
Claudia Camastral: CHF 2’805.05
-
Rechtsanwalt Andreas Ehrsam: CHF
2'609.30.
Die Entschädigungen sind
vom Staat zu bezahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des
Staates während 10 Jahren, sobald A.___ und/oder B.___ zur Nachzahlung in der
Lage sind (Art. 123 ZPO).
Sobald A.___ und/oder B.___
zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO), haben sie ihren Vertretungen
die Differenz zum vollen Honorar zu leisten. Diese beträgt für Rechtsanwältin
Claudia Camastral CHF 581.60 und für Rechtsanwalt Andreas Ehrsam CHF 823.90.
7.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens
gehen zu Lasten des Staates.
8.
A.___, vertreten durch Rechtsanwältin
Claudia Camastal, wird für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung in
der Höhe von CHF 350.00 zugesprochen, zahlbar durch den Staat.
Rechtsmittel:
Der Streitwert übersteigt
CHF 30'000.00.
Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts
Der
Präsident                                                                    Die
Gerichtsschreiberin
Frey                                                                                  Kofmel