so_gerichte · VWBES.2017.464 · 2018-03-06 · de
Submissionsbeschwerde / Velozählstellen


Urteilvom6. März 2018

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Kamber

Oberrichter Müller

Gerichtsschreiberin Gottesman

In Sachen

A.___ AGvertreten durch Rechtsanwalt Res
Nyffenegger,

Beschwerdeführerin

gegen

1.Kanton
Solothurn,vertreten durch Regierungsrat des Kantons Solothurn, hier
vertreten durch Amt für Verkehr und Tiefbau,

2.    B.___

Beschwerdegegner

betreffendSubmissionsbeschwerde
/ Velozählstellen

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. Für das Projekt «Einrichtung und
Betrieb von automatischen Velozählstellen im Kanton Solothurn» lud das Bau- und
Justizdepartement, v.d. das Amt für Verkehr und Tiefbau, vier Unternehmen zur
Offertstellung für die Beschaffung der Zählgeräte und die Einrichtung der 16 Zählstellen
ein. Per Eingabetermin reichten zwei Unternehmen ein Angebot ein. Die
Offertöffnung erfolgte am 25. September 2017.

2. Das Bau- und Justizdepartement
überprüfte und beurteilte die beiden eingegangenen Offerten. Mit Beschluss Nr. 2017/1918
vom 21. November 2017 erteilte der Regierungsrat den Zuschlag an die B.___
zum Betrag von netto CHF 106'602.00 (exkl. MWST) und ermächtigte den
Kantonsingenieur, den Vertrag namens des Kantons Solothurn zu unterzeichnen.
Mit Orientierungsschreiben vom 22. November 2017 wurde die nicht
berücksichtigte A.___ AG über diesen Entscheid in Kenntnis gesetzt.

3. Mit Beschwerde vom 29. November
2017 wandte sich die A.___ AG (nachfolgend Beschwerdeführerin) an das
Verwaltungsgericht. Konkrete Rechtsbegehren wurden nicht gestellt.

4. Mit Präsidialverfügung vom
30. November 2017 wurde der Beschwerdeführerin unter anderem Frist
gesetzt, einen konkreten Antrag zu stellen. Gleichzeitig wurde der Beschwerde
vorläufig die aufschiebende Wirkung erteilt.

5. Mit Eingabe vom 14. Dezember
2017 beantragte das Bau- und Justizdepartement (nachfolgend BJD), auf die
Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei dem BJD eine angemessene
Frist zur Stellungnahme und Aktenedition einzuräumen, mindestens bis Freitag,
19. Januar 2018, alles unter Kostenfolge.

6. Der zwischenzeitlich von der
Beschwerdeführerin mandatierte Rechtsvertreter, Rechtsanwalt Res Nyffenegger, stellte
innert erstreckter Frist mit Eingabe vom 21. Dezember 2017 in der Sache folgende
Rechtsbegehren:

Zudem wurde um Akteneinsicht ersucht.

7. Am 16. Januar 2018 nahm die B.___
zur Beschwerde Stellung und ersuchte ebenfalls um Akteneinsicht.

8. Mit Stellungnahme vom 17. Januar
2018 schloss das BJD auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf überhaupt
eingetreten werden müsse, alles unter Kostenfolge.

9. Mit verfahrensleitender Verfügung vom
19. Januar 2018 wurde das Akteneinsichtsgesuch der Beschwerdeführerin
teilweise bewilligt und die B.___ gebeten, eine Zustelladresse in der Schweiz
zu bezeichnen. Am 26. Januar 2018 wurde das Akteneinsichtsgesuch der B.___
teilweise bewilligt.

10. Mit Replik vom 7. Februar 2018 hielt
die Beschwerdeführerin an den gestellten Rechtsbegehren fest und reichte
weitere Bemerkungen ein.

11. Mit Eingabe vom 26. Februar
2018 duplizierte das BJD. Die Zuschlagsempfängerin liess sich nicht mehr
vernehmen.

12. Auf die Ausführungen der Parteien
wird, soweit für die Entscheidfindung wesentlich, im Rahmen der nachfolgenden
Erwägungen eingegangen.

II.

1. Das Verwaltungsgericht ist zuständig
für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde gegen den Zuschlag, welcher der
Beschwerdeführerin mit Orientierungsschreiben vom 22. November 2017 zur
Kenntnis gebracht worden ist (vgl. § 30 f. Gesetz über öffentliche
Beschaffungen [Submissionsgesetz, SubG, BGS 721.54]). Die nicht berücksichtigte
Beschwerdeführerin hätte als einzige Mitstreiterin grundsätzlich vernünftige
Chancen auf einen Zuschlag, wenn sie mit ihren Rügen durchdringen würde (vgl.
BGE 141 II 14). Ihre Beschwerdelegitimation ist folglich zu bejahen.

2. Die Vorinstanz bringt vor, dem
Schreiben der Beschwerdeführerin vom 29. November 2017 komme keinerlei
Beschwerdequalität zu, weshalb die in § 68 Abs. 2 Verwaltungsrechtspflegegesetz
(VRG, BGS 124.11) vorgesehene Verbesserungsfrist nicht hätte angesetzt werden
dürfen. Diese Frist sei nach der Einsetzung des Rechtsvertreters der
Beschwerdeführerin nochmals verlängert worden, wodurch die gesetzliche
Beschwerdefrist von 10 Tagen auf rund 26 Tage ausgedehnt worden sei, was klar
unzulässig sei. Auf die Beschwerde sei daher nicht einzutreten.

2.1 Gemäss § 68 Abs. 1 VRG ist die
Beschwerde schriftlich einzureichen und mit einem Antrag zu versehen; sie ist
zu begründen und die Beweismittel sind anzugeben. Darauf wies auch die
vorinstanzliche Rechtsmittelbelehrung hin. Die eingereichte Beschwerde enthielt
keine Anträge in der Sache, weshalb sie in der Tat mangelhaft war. Insbesondere
mit Blick darauf, dass die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der
Beschwerdeeinreichung nicht anwaltlich vertreten war, das Schreiben explizit an
das Verwaltungsgericht adressiert war und u.a. den Betreff
«Rechtsmittelbelehrung» hatte, war es zulässig und geboten, die in § 68 Abs. 2
VRG vorgesehene Nachfrist zur Verbesserung anzusetzen (vgl. dazu BGE 117 Ia
126). Die Interpretation der Vorinstanz verkennt die ständige Praxis des
Verwaltungsgerichts, keine allzu hohen Anforderungen an eine Laienbeschwerde zu
stellen. Es wäre stossend gewesen, die Eingabe als Schreiben an das BJD zu interpretieren
und weiterzuleiten. Dann hätte die Beschwerdeführerin unter Umständen die
Beschwerdefrist verpasst oder es wäre zu zusätzlichen Verzögerungen gekommen.

2.2 Das Orientierungsschreiben wurde in
uneingeschriebener Form mittels A-Post versandt. Der Zeitpunkt der Zustellung,
der die Rechtsmittelfrist auslöst, kann folglich nicht nachgewiesen werden.
Damit erübrigen sich weitere Ausführungen zum Einwand der Vorinstanz betreffend
die Beschwerdefrist. Festzuhalten bleibt, dass die angesetzte Verbesserungsfrist
aufgrund der kurzfristigen Mandatierung des Rechtsvertreters erstreckt wurde,
was sachlich geboten war. Es ist jedenfalls davon auszugehen, dass die
Beschwerdefrist gewahrt wurde. Auf die im Übrigen formrichtige Beschwerde ist
grundsätzlich einzutreten.

3. Die streitige Vergabe wurde im Einladungsverfahren
durchgeführt. Mit Blick auf den Wert des Auftrags von netto CHF 106'602.00
(exkl. MWST) ist die Wahl des Verfahrens zu überprüfen.

3.1 Gemäss § 14 Abs. 1 SubG wird der
Auftrag im Einladungsverfahren vergeben, wenn sein Gesamtwert (Schwellenwert)
folgenden Betrag erreicht: 300000 Franken bei Aufträgen des Bauhauptgewerbes
(lit. a); 150'000 Franken bei Aufträgen des Baunebengewerbes und bei
Dienstleistungen (lit. b); 100'000 Franken bei Lieferungen (lit.c).

3.2 Gegenstand des Auftrags sind gemäss
Ausschreibungsunterlagen (Dokument A) folgende Leistungen:

Nicht zu offerieren seien die nötigen
Baumeisterarbeiten für die Einrichtung der Zählstellen (Schächte für die Geräte
und Gräben) sowie allenfalls nötige externe Stromversorgung. Die beiden Punkte
würden aber in der Berechnung der zu erwartenden Gesamtkosten für das System
berücksichtigt. Der Anbieter habe dazu Schätzungen abzugeben.

3.3 Der Auftrag umfasst gemäss
obgenannter Liste sowohl Lieferungen als auch Dienstleistungsarbeiten. In
solchen Fällen ist festzustellen, welcher Leistung der Charakter als
Hauptleistung und welcher derjenige als Nebenleistung zukommt (sog.
Schwergewichts- oder Präponderanztheorie; zit. aus: Peter Galli/André
Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
Zürich etc. 2013, N. 240). Im Orientierungsschreiben ist in der Betreffzeile einzig
von «Dienstleistungsarbeiten» die Rede. Allerdings ist in Übereinstimmung mit
der Beschwerdeführerin davon auszugehen, dass die Lieferleistung im Vordergrund
steht und damit den Charakter als Hauptleistung besitzt.

3.4 Bei einer Auftragssumme von netto
CHF 106'602.00 (exkl. MWST) ist damit der einschlägige Schwellenwert von § 14
Abs. 1 lit. c SubG von CHF 100'000 bei Lieferungen überschritten. Das angewandte
Einladungsverfahren erweist sich damit als korrekte Verfahrensart.

4. Die Beschwerdeführerin bemängelt die angewandte
Preisbewertungsmethode. Diese habe zur Folge, dass Angebote, die mehr als 50%
ober- oder unterhalb des Fixwertes (arithmetisches Mittel) lägen, gleich
benotet würden (je mit einem oder mit fünf Punkten). Die Punktekurve verlaufe
ausserhalb der Bandbreite waagrecht. Entsprechend steil verlaufe sie innerhalb
der Bandbreite von -50% bis +50% des Fixwertes, was sich bei wenigen Offerten,
wie in einem Einladungsverfahren üblich, entsprechend stark auf die Bewertung der
einzelnen Offerten auswirke.

4.1 In Übereinstimmung mit Art. 13 lit.
f Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB, BGS
721.521) sieht § 26 Abs. 1 SubG vor, dass das wirtschaftlich günstigste Angebot
den Zuschlag erhält. Zur Bestimmung des wirtschaftlich günstigsten Angebots
können neben dem Preis weitere Zuschlagskriterien berücksichtigt werden,
insbesondere die Qualität der angebotenen Leistung. Das «wirtschaftlich
günstigste Angebot» wird damit gerade nicht ausschliesslich über den tiefsten
Preis definiert. Vielmehr kann das Zuschlagskriterium Preis nur bei der
Beschaffung von standardisierten Gütern das allein massgebliche Kriterium
bilden (vgl. dazu § 25 Abs. 2 Verordnung über öffentliche Beschaffungen, Submissionsverordnung
[SubV, BGS 721.55]). Demgegenüber kommt dem Preis zur Bestimmung des
wirtschaftlich günstigsten Angebots bei der Beschaffung komplexer Werke oder
Dienstleistungen regelmässig weniger Gewicht zu; hier rücken andere Kriterien
wie Qualität oder Termine in den Vordergrund. Allerdings muss der Preis einer
nachgesuchten Leistung auch bei komplexen Beschaffungen im Umfang von
mindestens 20% Berücksichtigung finden. Zudem darf eine relativ geringe
Gewichtung des Kriteriums Preis durch die verwendete Bewertungsmethode nicht
weiter abgeschwächt werden (vgl. Urteile des Bundesgerichts 2C_1021/2016 sowie
2D_39/2016 vom 18. Juli 2017, E. 6.4 m.w.H.).

4.2 Bei der Bewertung des
Zuschlagskriteriums «Preis» gewährleistet die blosse Bekanntgabe der Gewichtung
dieses Kriteriums noch nicht, dass die Angebotspreise der Offerten im
Evaluationsverfahren im Verhältnis zu den anderen Zuschlagskriterien
entsprechend bewertet werden. Denn je nachdem, wie hoch die Bewertungsabzüge
für höhere Angebotspreise im Verhältnis zum billigsten erfolgen, spielt das
Zuschlagskriterium «Preis» im Evaluationsprozess letztlich eine grössere oder
kleinere Rolle, mithin wird die effektive Gewichtung des Preises durch die Art,
wie diese Abzüge vorgenommen werden, u.U. wiederum verändert. Mit anderen
Worten besteht beim Zuschlagskriterium «Preis» nur dann Transparenz, wenn die
Vergabebehörde diesbezüglich nicht nur die Gewichtung des Kriteriums «Preis»,
sondern zusätzlich auch noch zum Voraus angibt, wie sie die Preisdifferenz der
Angebote zu bewerten gedenkt (vgl. Peter Galli et al., a.a.O., N. 884). Nach
der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind verschiedene Bewertungsformeln
zulässig, sofern sie zusammen mit der Gewichtung dem Kriterium Preis genügend
Rechnung tragen (vgl. BGE 130 I 241, E. 6.2, 129 I 313 E. 9.2). Die
konkrete Ausgestaltung der Preiskurve fällt zudem in das (weite) Ermessen der
Vergabebehörde (zit. aus: BVR 2006 S. 506).

4.3 Die Vergabestelle legte in den
Ausschreibungsunterlagen sowohl Kosten- als auch Qualitätskriterien als
Zuschlagskriterien fest. Die Gesamtkosten des Systems wurden mit 50% gewichtet.
Die Berechnung der Note des Preises erfolgte bei einer  wie hier  geraden
Anzahl von Offerten folgendermassen: Anhand des Mittelwerts der Gesamtkosten
gemäss den beiden in der Mitte liegenden Preisblättern wurde ein Fixwert
abgeleitet. Dieser Fixwert, der das arithmethische Mittel der eingereichten
Preisofferten bildet, wurde mit der Note 3 bewertet. Ein ausgehend von diesem
Fixwert um mindestens 50% billigeres Angebot erzielte die Note 5, ein um
mindestens 50% teureres Angebot erzielte die Note 1. Dazwischen wurde linear
interpoliert. Diese Angaben sind aus den Ausschreibungsunterlagen ersichtlich.

4.4 Die vorliegende Preisgewichtung von
50% wird von der Beschwerdeführerin nicht beanstandet und erweist sich mit
Blick auf die bundesgerichtliche Praxis als unproblematisch. Die
Beschwerdeführerin offerierte CHF 70'903.00 bzw. 32.4 % höher als die
Zuschlagsempfängerin. Gestützt auf die vorerwähnte Berechnungsmethode erzielte
das (bereinigte) Preisangebot der Beschwerdeführerin von CHF 289'545.00
die Note 2.442, während dasjenige der Zuschlagsempfängerin von
CHF 218'642.00 die Note 3.558 erreichte. Multipliziert man die beiden
Noten jeweils mit der Gewichtung von 0.5, ergibt dies für die
Beschwerdeführerin eine Punktzahl von 1.221 und für die Zuschlagsempfängerin eine
Punktzahl von 1.779.

4.5 Jegliche Bewertungsmethode bietet kritisierbare
Aspekte. Ein Gericht hat aber nur dann einzugreifen, wenn in der Bewertung oder
in der verwendeten Methode Willkür zu erblicken ist. Freie Kognition hat das
Gericht dort, wo der Gleichbehandlungsgrundsatz oder das Transparenzprinzip
verletzt wird (Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 28. März 2007
i.S. W.B. (810 06 349) /WIR, E. 6.2). Vorliegend ist die Preisdifferenz von 32.4%
auch in der Benotung hinreichend zum Ausdruck gekommen. Die Bewertung wurde zudem
bei beiden Offerten in gleicher Weise und gemäss der in den
Ausschreibungsunterlagen ersichtlichen Formel vorgenommen. Das billigere Angebot
der Zuschlagsempfängerin erhielt die höhere Note. In der hier zu beurteilenden
Konstellation mit lediglich zwei Preisangeboten ist die Bewertungsformel
jedenfalls nicht zu beanstanden. Die Beschwerdeführerin führt denn auch nicht
näher aus, weshalb die angewandte Beurteilungsmatrix zu einem nicht
hinnehmbaren Ergebnis geführt haben soll. Sie macht im Übrigen nicht geltend,
das Bewertungssystem habe zu einer Verzerrung der bekannt gegebenen
Zuschlagskriterien geführt, weshalb sich weitere Ausführungen zu diesem Punkt
erübrigen.

5. Weiter moniert die
Beschwerdeführerin, bei der Bewertung der Angebotspreise habe die Vergabestelle
nicht nur die Preise für die offerierten Leistungen berücksichtigt, sondern
auch die geschätzten Preise für die Baumeisterarbeiten. Sie habe damit im
Rahmen der massgebenden Gesamtkosten den (Schätz-) Preis von Leistungen
bewertet, die es gar nicht ausgeschrieben habe und für die keine verbindlichen
Offerten hätten eingereicht werden müssen. Ein solches Vorgehen sei ungeeignet
zur Ermittlung des «günstigsten Angebots» im Sinne von § 26 SubG. Es habe zur
Folge, dass eine bessere Preisbewertung erziele, wer den zu erwartenden Aufwand
der Baumeisterarbeiten oder einer (allfälligen) externen Stromversorgung
möglichst tief schätze. Da diese Arbeiten nicht hätten offeriert werden müssen,
bestehe ein Anreiz zu tiefen Schätzungen.

5.1 Das Verwaltungsgericht des Kantons
Aargau hat zur Berücksichtigung von derartigen Eventualpositionen bei der
Angebotsbewertung ausgeführt, in der Regel würden Eventualpositionen preislich nicht
in die Angebotssumme einfliessen und würden entsprechend auch nicht bewertet. Dies
könne einen Anbieter zur Spekulation veranlassen. Ein solcher Einbezug der
Eventualpositionen in die Bewertung setze allerdings voraus, dass diese
Vorgehensweise ausgeschrieben worden sei oder sie in zulässigen Verhandlungen -
was nur für das Bundesbeschaffungsrecht zutreffe - nachträglich noch angeordnet
werden könne. Werde in den Ausschreibungsunterlagen nicht klar ersichtlich
darauf hingewiesen, dass die zu offerierenden Preise für die Eventualpositionen
in die Gesamtpreissumme einbezogen und somit auch bewertet würden, stelle die
nachträgliche Berücksichtigung im Rahmen der Bereinigung der Angebote eine
unzulässige Änderung der «Spielregeln» des Verfahrens dar und verstosse gegen
das Transparenzgebot (AVGE 2011 2, S. 149 ff., in: BR 4/2013, S. 205 sowie
Peter Galli et al., a.a.O., N. 681).

5.2 In den Ausschreibungsunterlagen
wurde klar ersichtlich darauf hingewiesen, dass die Baumeisterarbeiten zwar
nicht zu offerieren seien, aber in der Berechnung der zu erwartenden
Gesamtkosten für das System berücksichtigt würden. Eine unzulässige Änderung
der «Spielregeln» liegt damit nicht vor. Die Beschwerdeführerin führte aus, die
Kosten für die Baumeisterarbeiten seien in ihren Preisen inbegriffen. Da den
Offerenten bekannt war, dass die Baumeisterarbeiten von Dritten ausgeführt
werden sollen, hätte die Beschwerdeführerin diese Kosten separat ausweisen und
damit die Transparenz ihrer Offerte erhöhen können. Die Zuschlagsempfängerin
wies in diesem Zusammenhang (bereinigte) Kosten von CHF 16'000.00 aus. Wie
die Beschwerdeführerin selbst ausführt, hat die Vergabebehörde die geschätzten
Kosten bei der Zuschlagsempfängerin sogar nach oben korrigiert. Mit Blick auf
den Preisunterschied von CHF 70'903.00 vermöchte selbst der Abzug von
CHF 16'000.00 an der Rangierung nichts zu ändern. Im Übrigen muss sich die
Beschwerdeführerin vorwerfen lassen, diesen Einwand erst im Rahmen der
Zuschlagsanfechtung erhoben zu haben, obschon ihr die Vorgehensweise der
Vergabestelle aufgrund der Ausschreibungsunterlagen bekannt war. Die Rüge
erweist sich daher ohnehin als verspätet, weshalb die Beschwerdeführerin damit
im vorliegenden Verfahren nicht zu hören ist.

5.3 Soweit die Beschwerdeführerin in
diesem Kontext zudem ausführt, die Korrekturen an den Schätzungen würden gegen
das Transparenzgebot verstossen, kann ihr nicht gefolgt werden. In den
Ausschreibungsunterlagen wurde explizit erwähnt, dass die Kostenschätzungen für
Positionen, die nicht Bestandteil der Offerte sind, mit Hilfe der Referenzauskünfte
verifiziert würden. Bei grösseren Diskrepanzen zwischen Deklaration des
Anbieters und praktischer Erfahrung der Betreiber würden die Kosten allenfalls
angepasst. Dieses Vorgehen ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden.

6. Die Beschwerdeführerin macht geltend,
die Vergabestelle habe keine Vorgaben betreffend die Stromversorgung der
Velozählstellen gemacht, sondern von den Anbieterinnen Vorschläge betreffend
Standardsystem verlangt und nach Alternativen gefragt. Es sei fraglich, ob eine
Ausschreibung, welche die ausgeschriebenen Leistungen derart offen formuliere,
den gesetzlichen Anforderungen entspreche. Das Ziel eines Submissionsverfahrens
bestehe auch darin, vergleichbare Offerten verschiedener Anbieter zu erhalten.
Bei offener Umschreibung des Beschaffungsgegenstandes sei die Erreichung dieses
Zieles gefährdet. Zumindest müsste in den Ausschreibungsunterlagen dann aber
festgehalten sein, wie die Vergabebehörde die Vorschläge der Anbieter zum
Standardsystem und den Alternativen bewerten wolle. Daran fehle es im
vorliegenden Fall. Die Beschwerdeführerin habe mit der Erstellung von
Solarpanels (dort wo kein Strom vor Ort gewesen sei) ein völlig unterschiedliches
Stromversorgungssystem offeriert als die Zuschlagsempfängerin mit ihren
batteriegestützten Zählstellen. Die Offerten seien in diesem Punkt nicht
vergleichbar.

6.1 In der Tat wurde das
Stromversorgungssystem für die Velozählstellen nicht vorgegeben. Zwar ist zu
bedenken, dass es sich vorliegend um ein Einladungsverfahren handelt, bei dem
die Vergabestelle anders als in einem offenen Verfahren Produktevorgaben machen
kann, ohne sich deswegen den Vorwürfen der Diskriminierung und Ungleichbehandlung
auszusetzen. Die Vergabebehörde hat lediglich die Pflicht, die eingeladenen
Anbieter untereinander gleich und fair zu behandeln (vgl. Peter Galli et al.,
a.a.O., N 355). Es kann bei gewissen Beschaffungsgegenständen allerdings sinnvoll
sein, die zu erbringende Leistung nach Eigenschaft, Qualität und Umfang in der
Ausschreibung nicht bereits in allen Einzelheiten zu fixieren (vgl. Urteile des
Bundesgerichts 2C_1021/2016 sowie 2D_39/2016 vom 18. Juli 2017, E. 7.5.2.).

6.2 Wie die Zuschlagsempfängerin nachvollziehbar
ausführt, dürfte eine feste Stromversorgung bei Velozählstellen kaum zur
Diskussion stehen. So schlägt die Beschwerdeführerin die Stromversorgung
mittels Solarpanels vor, während die Zuschlagsempfängerin eine Batterielösung
offeriert. Die vorhandenen Technologien der autarken Stromversorgung sind derzeit
relativ überschaubar, sodass eine Vorgabe betreffend das Stromversorgungssystem
nicht sinnvoll erscheint. Auch mit Blick auf die Innovationskraft des Marktes
(vgl. Peter Galli et al., a.a.O., N. 420) ist eine gewisse Gestaltungsfreiheit
der Anbieter sachlich gerechtfertigt. Die Beschwerdeführerin übersieht zudem,
dass die Art des Stromversorgungssystems lediglich im Kostenpunkt Eingang
gefunden hat. Der Vorwurf der Beschwerdeführerin, die verschiedenen Technologien
und damit die Offerten seien nicht vergleichbar, zielt damit ins Leere.

7. Die Beschwerdeführerin bringt in
ihrer Replik vor, bezüglich der Position «Betriebs- und Wartungskosten» hätten
entweder die Kosten eines Wartungsvertrages (verbindlich) oder die Schätzung
der Wartungskosten (unverbindlich) offeriert werden müssen. Da die Schätzung
unverbindlich sei, bestehe ein Anreiz, eine möglichst tiefe Schätzung
abzugeben, um die Chancen auf den Zuschlag zu verbessern. Schätzungen seien
grundsätzlich nicht geeignet zur Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten
Angebots im Sinne des Submissionsgesetzes. Hinzu komme, dass in der
Ausschreibung nicht näher bestimmt worden sei, welche Leistungen zu schätzen
seien. Die Rede sei von «Unterhalts- und Wartungskosten». Dies lasse den
Anbieterinnen einen erheblichen Spielraum und verhindere die Vergleichbarkeit
der Schätzungen für einen Wartungsvertrag. Lasse man die Position 2.4 («weitere
Betriebskosten») mangels Vergleichbarkeit bei der Bewertung der beiden Offerten
ausser Acht, wäre schlussendlich der Zuschlag dem Angebot der
Beschwerdeführerin zu erteilen.

7.1 Die Beschwerdeführerin hat (verbindliche)
Wartungskosten von jährlich CHF 7'000.00 offeriert. Die
Zuschlagsempfängerin dagegen gab an, die Geräte seien wartungsfrei. Einmal pro
Jahr müsse die Batterie ausgewechselt werden, was einem Zeitaufwand von 15
Minuten pro Zählgerät entspreche. Offeriert wurde eine Kostenschätzung von
CHF 600.00 pro Jahr.

7.2 Aus den Ausschreibungsunterlagen
geht eindeutig hervor, dass im Rahmen der Kostenkriterien neben den
Investitionskosten auch die künftigen Betriebs- und Wartungskosten
berücksichtigt werden. Es ist zulässig und erscheint sodann sinnvoll, zur
Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots auch derartige künftige
Kosten zu berücksichtigten. Im liberalisierten Beschaffungsmarkt ist es
grundsätzlich Sache der Unternehmer, wie und mit welchem Risiko sie ihre Preise
kalkulieren (vgl. Peter Galli et al., a.a.O., N. 1115 m.w.H.). Es ist nicht
ersichtlich, weshalb die beiden Offerten in diesem Punkt nicht vergleichbar
sein sollen. Die Betriebskosten waren Teil der Ausschreibung und sind daher im
Rahmen der Zuschlagskriterien zu berücksichtigten. Es besteht kein Raum, die
streitige Position aus der Berechnung zu streichen, wie dies von der
Beschwerdeführerin verlangt wird.

8. Die Beschwerde erweist sich somit als
unbegründet, sie ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang
hat die Beschwerdeführerin die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu
bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 3'000.00
festzusetzen sind. Eine Parteientschädigung steht der unterliegenden
Beschwerdeführerin nicht zu. Die Zuschlagsempfängerin hat keine Parteientschädigung
beantragt, weshalb ihr keine zuzusprechen ist. Sie war zudem nicht anwaltlich
vertreten.

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit
darauf einzutreten ist.

2.Die Beschwerdeführerin hat die Kosten
des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 3'000.00 zu bezahlen.

3.Es werden keine Parteientschädigungen
ausgerichtet.

Rechtsmittel:Gegen diesen Entscheid kann innert 30
Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils subsidiäre Verfassungsbeschwerde
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Mit der
Verfassungsbeschwerde kann die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten
gerügt werden. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des
Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber                                                                 Gottesman