so_gerichte · STBER.2021.73 · 2021-12-07 · de
Diebstahl, Hausfriedensbruch, Widerhandlung gegen das AIG; Widerhandlung gegen das PBG


Urteilvom7. Dezember 2021

Es wirken mit:

Präsident von Felten

Oberrichter Marti

Oberrichter Werner

Gerichtsschreiberin Ramseier

In Sachen

Staatsanwaltschaft,Franziskanerhof,Barfüssergasse 28, Postfach 157,4502Solothurn,

Anschlussberufungsklägerin

gegen

A.___,amtlich verteidigt durchRechtsanwaltFabianBrunner,

Beschuldigter
und Berufungskläger

betreffendDiebstahl,
Hausfriedensbruch, Widerhandlung gegen das AIG; Widerhandlung gegen das PBG,
Widerhandlung gegen das BetmG

Es erscheinen zur
Verhandlung vor Obergericht:

Der Präsident eröffnet die Verhandlung,
gibt die Zusammensetzung des Gerichts bekannt und stellt die Anwesenden fest.
Der Dolmetscher wird auf die Pflicht zur wahrheitsgemässen Übersetzung, auf die
Straffolgen bei falscher Übersetzung gemäss Art. 307 StGB und auf die
Straffolgen bei Verletzung der Geheimhaltungspflicht gemäss Art. 73 Abs. 1 StPO
i.V.m. Art. 320 StGB aufmerksam gemacht. Anschliessend macht der Präsident
Ausführungen zum Anfechtungsgegenstand (vgl. nachfolgend I., Ziff. 18). In
diesem Zusammenhang erwähnt er, ohne Gegenbericht werde davon ausgegangen, dass
auch der Vorhalt der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes,
begangen im Zeitraum vom 25. April 2019 bis 29. Dezember 2020, nicht
angefochten worden und daher rechtskräftig sei (Ziff. 3 lit. e des
erstinstanzlichen Urteils). In der Folge schildert er den Ablauf der
Verhandlung und bittet den amtlichen Verteidiger, die Kostennote der
Staatsanwältin zur Einsicht zu überreichen.

Weder die Staatsanwältin noch der
amtliche Verteidiger haben Vorfragen oder Vorbemerkungen.

Anschliessend erfolgt die Befragung des
Beschuldigten. Sie wird mit technischen Mitteln aufgezeichnet (Datenträger und
separates Einvernahmeprotokoll in den Akten).

Da keine Beweisanträge gestellt werden,
wird das Beweisverfahren geschlossen.

Es stellen und begründen folgendeAnträge:

Staatsanwältin B.___:

Rechtsanwalt Fabian Brunner:

Die Staatsanwältin benutzt
die Gelegenheit für eine Replik, der amtliche Verteidiger für eine Duplik.

Der Beschuldigte verzichtet
auf die Gelegenheit zu einem letzten Wort.

Hierauf wird der öffentliche Teil der
Verhandlung geschlossen. Es erfolgt die geheime Beratung des Gerichts. Die
mündliche Urteilseröffnung findet gleichentags um 16:30 Uhr statt. Der
Präsident erläutert den Parteien das Urteil in den wesentlichsten Punkten.

Die Strafkammer des Obergerichts zieht
inErwägung:

I. Prozessgeschichte

1. Am 13. Mai 2019, 17:59 Uhr meldete D.___
vom Sicherheitsdienst der G.___ AG in Solothurn bei der Alarmzentrale der
Polizei Kanton Solothurn einen Ladendiebstahl. Die in das Verkaufslokal
ausgerückte Polizeipatrouille konnte hierauf E.___ (nachfolgend
Mitbeschuldigter) und A.___ (nachfolgend Beschuldigter) in Gewahrsam nehmen.
Die beiden Beschuldigten hätten vom Sicherheitsdienst dabei beobachtet werden
können, wie sie die Diebstahlsicherung mehrerer Sonnenbrillen entfernt, diese
in eine Schublade gelegt und die Sonnenbrillen in ihren Jacken verstaut hätten.
Nach dem Verlassen des Verkaufslokals hätten die beiden durch den
Sicherheitsdienst angehalten werden können, wobei beim Beschuldigten eine
Sonnenbrille der Marke «Tommy Hilfiger» im Verkaufswert von CHF 149.00 und eine
Sonnenbrille der Marke «Boss» im Verkaufswert von CHF 239.00
sichergestellt werden konnte. Der Mitbeschuldigte hatte eine Sonnenbrille der
Marke «Fossil» im Verkaufswert von CHF 159.00, eine Sonnenbrille der Marke
«Tommy Hilfiger» im Verkaufswert von CHF 119.00 und eine Sonnenbrille der Marke
«Boss» im Verkaufswert von CHF 219.00 auf sich. Bezüglich des Beschuldigten
konnte festgestellt werden, dass diesem seitens der Firma G.___ bereits am 26.
Oktober 2018 ein unbefristetes Hausverbot erteilt worden war (Akten Seite
[nachfolgend AS] 5 ff.)

2. Die von der Polizei orientierte
Staatsanwältin verfügte gleichentags die Durchsuchung der von den beiden
Beschuldigten im Asylzentrum I.___ bewohnten Zimmer 6 und 7, welche jedoch
keine tatrelevanten Ergebnisse ergab (AS 50).

3. Am 15. Mai 2019 eröffnete die
Staatsanwaltschaft förmlich die Strafuntersuchung gegen die beiden
Beschuldigten wegen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB, gegen den
Beschuldigten zudem wegen Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB (AS
59).

4. Am 5. Juni 2019 erliess die
Staatsanwaltschaft gegen den Mitbeschuldigten einen Strafbefehl und verurteilte
ihn wegen Diebstahls, rechtswidrigen Aufenthalts und Fahrens ohne gültigen
Fahrausweis zu einer Gesamtgeldstrafe von 180 Tagessätzen zu je CHF 30.00 (unter
Einbezug eines Widerrufes bezüglich einer bedingten Geldstrafe von 60
Tagessätzen) sowie einer Busse von CHF 50.00, ersatzweise einer Freiheitsstrafe
von einem Tag (AS 168 ff.).

5. Am 12. Juni 2019 dehnte die
Staatsanwaltschaft die Strafuntersuchung gegen den Beschuldigten auf den
Vorhalt des rechtswidrigen Aufenthaltes nach Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG aus (AS
61).

6. Am 25. September 2019 wurde der
Beschuldigte von der Stadtpolizei Solothurn im Kreuzackerpark mit 3.4 Gramm
Haschisch aufgegriffen. Der Beschuldigte verlangte einen Bussenzettel mit
Bedenkfrist, welche er indessen ungenutzt verstreichen liess, worauf die
Stadtpolizei am 30. Oktober 2019 Anzeige erstattete (AS 41).

7. Am 29. Oktober 2019, 16:43 Uhr, wurde
der Beschuldigte in Buchs (SG) im Zug von Österreich herkommend kontrolliert.
Es konnte festgestellt werden, dass er nicht über die erforderlichen Papiere
für die Einreise in die Schweiz verfügte. Am Folgetag, 14:00 Uhr, wurde der
Beschuldigte in den Kanton Solothurn überstellt, welcher die diesbezügliche
Strafverfolgung übernahm (AS 43 ff., 67, 154).

8. Da der Beschuldigte zur geplanten
Schlusseinvernahme vom 17. Juni 2020 (eine zuvor auf den 23. März 2020
vereinbarte Schlusseinvernahme musste zufolge epidemiologischer Lage im
Zusammenhang mit dem Coronavirus abgesagt werden) nicht erschien (AS 53 f.) und
gemäss einer Mitteilung des Migrationsamtes des Kantons Solothurn vom 16. Juni
2020 (AS 193) untergetaucht sei, erliess die Staatsanwaltschaft am 17. Juli
2020 einen Vorführungsbefehl (AS 93).

9. Am 29. Dezember 2020 wurde der
Beschuldigte von Bellinzona herkommend im Zug in Arth Goldau kontrolliert und
festgenommen (AS 104). Am Folgetag wurde der Beschuldigte ins UG Solothurn
überführt, wo er bis zum 12. Januar 2021 verschiedene offene
Ersatzfreiheitsstrafen verbüsste (AS 55, 95). Am 12. Januar 2021 erfolgte die
formelle Festnahme durch die Staatsanwaltschaft und die Einvernahme nach
Festnahme (AS 96 ff.). Am 14. Januar 2021 ordnete das Haftgericht die
Untersuchungshaft bis zum 11. Februar 2021 an (AS 119 ff.).

10. Am 28. Januar 2021 dehnte die
Staatsanwaltschaft die Strafuntersuchung gegen den Beschuldigten auf die
Vorhalte der rechtswidrigen Einreise (Art. 115 Abs. 1 lit. a AIG), der
Widerhandlung gegen das Personenbeförderungsgesetz (Art. 20 Abs. 1 und 7 i.V.m.
Art. 57 Abs. 3 PBG) sowie der Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes (Art.
19a BetmG) aus (AS 62).

11. Am 1. Februar 2021 erhob die
Staatsanwaltschaft beim Amtsgericht Solothurn-Lebern Anklage gegen den
Beschuldigten (ASSL 1 ff.).

12. Am 10. Februar 2021 ordnete das
Haftgericht die Sicherheitshaft bis zum 31. Mai 2021 an (ASSL 36 ff.).

13. Am 18. Mai 2021 erliess das
Amtsgericht Solothurn-Lebern folgendes Urteil:

14. Am 31. Mai 2021 meldete der
Beschuldigte die Berufung an (ASSL 130).

15. Am 25. August 2021 erfolgte die
Berufungserklärung, nachdem dem Beschuldigten das begründete Urteil am 5. August
2021 zugestellt worden war. Die Berufungserklärung des Beschuldigten richtet
sich gegen den Schuldspruch wegen Hausfriedensbruchs. Hinsichtlich der
Verurteilung wegen Diebstahls wird die Anwendung von Art. 172terAbs. 1 StGB (Verurteilung wegen geringfügigen Diebstahls) beantragt und
hinsichtlich des Vorhalts des mehrfachen rechtswidrigen Aufenthaltes und der
rechtswidrigen Einreise ein Schuldspruch gestützt auf Art. 115 Abs. 3 AIG
(fahrlässige Tatbegehung). In Bezug auf den Schuldspruch wegen mehrfacher
Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes, begangen im Zeitraum vom 25. April
2019 bis 29. Dezember 2020, wurde den Parteien wie erwähnt zu Beginn der
Hauptverhandlung mitgeteilt, es werde davon ausgegangen, dieser Vorhalt sei nicht
angefochten und daher rechtskräftig. Weiter richtet sich die Berufung gegen die
Strafzumessung, die Anordnung der Widerrufe dreier Vorstrafen, die
Landesverweisung sowie die Kosten (AS 8 ff.).

16. Am 3. September 2021 verfügte der
Präsident des Berufungsgerichts die Weiterführung der Sicherheitshaft für die
Dauer des Berufungsverfahrens (AS 70 ff.).

17. Am 8. September 2021 erklärte die
Staatsanwaltschaft die Anschlussberufung bezogen auf die Strafzumessung und die
Dauer der Landesverweisung (AS 73 f.).

18. In Rechtskraft erwachsen sind somit
folgende Ziffern des erstinstanzlichen Urteils:

II. Vorhalt Anklage Ziff. 1, Diebstahl,
Art. 139 Ziff. 1 StGB

Der Beschuldigte bestreitet den
Sachverhalt nicht. Dieser ist auch anhand des sich in den Akten befindenden
Überwachungsvideos (AS 20) sowie des Feststellungsberichts des
Sicherheitsangestellten (AS 16 ff.) hinlänglich erstellt.

Anerkannt ist auch die rechtliche
Würdigung des Verhaltens des Beschuldigten als Diebstahl im Sinne von Art. 139
Ziff. 1 StGB. Der Beschuldigte wendet jedoch ein, es liege zwischen ihm und dem
Mitbeschuldigten keine Mittäterschaft vor und sein Vorsatz habe sich lediglich
auf einen geringen Vermögenswert im Sinne von Art. 172terAbs. 1
StGB gerichtet.

Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen
der Mittäterschaft auf S. 16 ihrer Urteilsbegründung zutreffend dargestellt.
Darauf kann vollumfänglich verwiesen werden. In tatsächlicher Hinsicht stimmen
die Aussagen der beiden Beschuldigten hinsichtlich ihres Zusammenwirkens im
Wesentlichen überein. Demnach wurden die beiden Beschuldigten von F.___
beauftragt, Sonnenbrillen zu stehlen. F.___ habe ihnen dafür pro Stück CHF
60.00 versprochen. Er habe auch die gewünschten Marken genannt: Tommy und Boss.
F.___ habe ihnen gesagt, jeder solle zwei Sonnenbrillen mitbringen. Nach dem
Gespräch mit F.___ hätten die beiden Beschuldigten «zusammen geredet» und seien
danach in den G.___. Der Mitbeschuldigte habe noch eine mehr genommen, welche
er für sich habe behalten wollen (EV Beschuldigter vom 29. Mai 2019, AS 21
ff.). F___ habe dem Beschuldigten den Vorschlag gemacht, Sonnenbrillen zu
stehlen. Der Beschuldigte habe dann gesagt, «wir gehen jetzt in den G.___».
Anschliessend seien sie direkt zum G.___ gegangen. «Wir haben die
Diebstahlsicherung weggenommen. Er hat zwei genommen und ich habe drei». Er
habe mitgemacht, weil der Beschuldigte ihn überredet habe. Er habe drei
Sonnenbrillen genommen und allenfalls eine für sich behalten wollen (EV
Mitbeschuldigter, AS 32 ff.).

Aus den Aussagen der beiden
Beschuldigten ergibt sich somit zweifellos, dass diese unmittelbar vor der Tat
von F.___ beauftragt wurden, Sonnenbrillen zu stehlen und diesen Entschluss in
der Folge gemeinsam fassten. Aus dem Überwachungsvideo ist ein klar aufeinander
abgestimmtes koordiniertes Handeln der beiden Beschuldigten ersichtlich. Diese
sprachen in den jeweiligen Einvernahmen auch immer in der Wir-Form über den
Diebstahl. Die beiden Beschuldigten waren im Asylheim [] I.___ Zimmernachbarn
und unmittelbar vor dem Diebstahl zusammen unterwegs. Schliesslich wusste der
Beschuldigte auch darüber Bescheid, dass der Mitbeschuldigte allenfalls eine
Sonnenbrille für sich behalten wollte. Dies hätte er nicht wissen können, wenn
sie sich im Rahmen der Tatbegehung nicht abgesprochen hätten. Im Rahmen der
eigentlichen Tatausführung leistete jeder der beiden Beschuldigten einen
wesentlichen Tatbeitrag: jeder stahl Sonnenbrillen, der Beschuldigte zwei, der
Mitbeschuldigte drei. Beide gingen in gleicher Weise vor, indem sie die
Diebstahlsicherung entfernten, in eine Schublade legten und die Brillen in der
Jackentasche verstauten. Es liegt vorliegend ein klassischer Fall von
Mittäterschaft vor, was zur Folge hat, dass jedem Täter der Tatbeitrag des
jeweils anderen mit anzurechnen ist. Deshalb läuft auch die Behauptung des Beschuldigten,
er habe nicht gewusst, welchen Wert die zweite Sonnenbrille gehabt habe, ins
Leere. Aber selbst wenn nicht von Mittäterschaft auszugehen wäre, wäre der
subjektive Tatbestand beim Beschuldigten hinsichtlich eines Warenwertes über
CHF 300.00 klar zu bejahen. Dass er den Wert der einen Sonnenbrille in etwa
kannte (CHF 199.00), gab er im Rahmen der polizeilichen Befragung vom 29. Mai
2019 zu (Antwort 27). Anlässlich der Befragung vor Vorinstanz sprach er von ca.
CHF 200.00 (ASSL 52, Z. 54). Dies bestätigte er auch vor Obergericht. Nun
beliefen sich die Warenwerte der vom Beschuldigten entwendeten Sonnenbrillen
zwar auf CHF 149.00 und CHF 239.00 (und nicht CHF 199.00). Wenn der
Beschuldigte aber bei einer Sonnenbrille von einem Wert um die CHF 200.00
ausging, dürfte ihm klar gewesen sein, dass auch die zweite Sonnenbrille einen
Warenwert von über CHF 100.00 hatte. Für eine Brille mit einem Warenwert von
unter CHF 100.00 hätte er ja von F.___ kaum CHF 60.00 bekommen. Es ist aber bei
der konkreten Vorgehensweise schlicht nicht vorstellbar, dass die Beschuldigten
nicht auf die Preisschilder achteten (konnten sie doch F.___ nicht eine
Sonnenbrille im Wert von CHF 50.00 übergeben und dafür CHF 60.00 verlangen). Es
dürfte auch kein Zufall sein, dass sämtliche entwendeten Sonnenbrillen über CHF
100.00 kosteten. Im G.___ gibt es auch Sonnenbrillen unter CHF 100.00 zu
kaufen. Die Beschuldigten konzentrierten sich aber auf teure Markenprodukte:
Tommy Hilfiger und Boss (wie ihnen dies F.___ gemäss Aussage des Beschuldigten
aufgetragen hatte). Bei der Sonnenbrille der Marke Fossil, die der
Mitbeschuldigte entwendete, dürfte es sich um diejenige gehandelt haben, die er
für sich stahl.

Der Beschuldigte hat sich daher des
Diebstahls von fünf Sonnenbrillen in einem Gesamtwert von CHF 885.00, begangen
in Mittäterschaft mit dem Mitbeschuldigten, schuldig gemacht und ist daher des
Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB für schuldig zu erkennen.

III. Vorhalt Anklage Ziff. 2,
Hausfriedensbruch, Art. 186 StGB

Dem Beschuldigten wurde vom G.___ am 26.
Oktober 2018 wegen eines damals begangenen Diebstahls ein Hausverbot für
unbefristete Zeit erteilt. Dieses befindet sich in den Akten (AS 13). Der
Beschuldigte verweigerte zwar damals die Unterzeichnung des Hausverbots, was
aber an dessen Gültigkeit nichts ändert. Der Beschuldigte gab anlässlich der
Einvernahme vom 29. Mai 2019 auch zu, das Hausverbot sei ihm mündlich eröffnet
worden, behauptete aber, man habe ihm gesagt, es gelte nur einen Monat (Antwort
44  47). Anlässlich der Befragung vor Vorinstanz gab der Beschuldigte dann
aber zu Protokoll, er habe gewusst, dass er den G.___ nicht hätte betreten
dürfen (ASSL 52, Z. 68). Warum er dann trotzdem reingegangen sei? «Ich habe
Geld gebraucht» (Z. 70). Dies bezog sich klar auf den 13. Mai 2019. Vor
Obergericht sagte er wiederum aus, er sei der Meinung gewesen, das Verbot sei
nur für einen Monat ausgesprochen worden. Dies ist als Schutzbehauptung zu
werten. Kein Geschäft erlässt ein befristetes Hausverbot lediglich für einen
Monat und es ist nicht ersichtlich, weshalb der Beschuldigte, der kaum Deutsch
versteht und spricht, eine solche Befristung hätte verstehen sollen. Zudem
hatte er vor der Vorinstanz eingeräumt, sich des Verbots bewusst gewesen zu
sein.

Der Beschuldigte hat sich daher des
Hausfriedensbruchs gemäss Art. 186 StGB schuldig gemacht.

IV. Vorhalt Anklage Ziff. 3 und 4,
rechtswidriger Aufenthalt, Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG und rechtswidrige
Einreise, Art. 115 Abs. 1 lit. a AIG

Beide Vorhalte sind in objektiver
Hinsicht anerkannt und auch erstellt. Der Beschuldigte beantragt mit seiner
Berufung die Bestrafung nach Art. 115 Abs. 3 AIG, also fahrlässige Tatbegehung.
Indessen gab der Beschuldigte sowohl anlässlich der polizeilichen Befragung vom
29. Mai 2019, als auch anlässlich der Befragung vor Vorinstanz zu, gewusst zu
haben, dass er sich illegal in der Schweiz aufhält (AS 27, Antwort 56 und 58;
ASSL 51, Z. 33). Auch vor Obergericht bestätigte er, ab dem 10. April 2019
gewusst zu haben, dass er sich illegal in der Schweiz aufhält. Er wurde auch
zuvor schon wegen rechtswidriger Einreise und mehrfach wegen rechtswidrigen
Aufenthalts verurteilt. Es ist daher von vorsätzlicher Tatbegehung auszugehen. Das
Vorbringen, lediglich fahrlässig gehandelt zu haben, weil er davon ausgegangen
sei, der Nichteintretensentscheid vom 24. September 2018 sei angefochten und
korrigiert worden, entbehrt jeglicher Grundlage. Der Beschuldigte ist gemäss
Art. 115 Abs. 1 lit. a und b AIG für schuldig zu erkennen.

V. Strafzumessung

1. Allgemeines zur Strafzumessung,
Vollzugsform und Widerruf

1.1 Nach Art. 47 StGB misst das Gericht
die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben
und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben
des Täters (Abs. 1). Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder
Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns,
den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der
Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung
oder Verletzung zu vermeiden (Abs. 2).

1.2 Bei der Tatkomponente können fünf
verschiedene objektive und subjektive Momente unterschieden werden. Beim Aspekt
der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsgutes (Ausmass
des verschuldeten Erfolgs) geht es sowohl um den Rang des beeinträchtigten
Rechtsguts wie um das Ausmass seiner Beeinträchtigung, aber auch um das Mass
der Abweichung von einer allgemeinen Verhaltensnorm. Auch die Verwerflichkeit
des Handelns (Art und Weise der Herbeiführung des Erfolgs) ist als objektives
Kriterium für das Mass des Verschuldens zu berücksichtigen. Auf der subjektiven
Seite ist die Intensität des deliktischen Willens (Willensrichtung des Täters)
zu beachten. Dabei sprechen für die Stärke des deliktischen Willens
insbesondere Umstände wie die der Wiederholung oder Dauer des strafbaren
Verhaltens oder auch der Hartnäckigkeit, die der Täter mit erneuter Delinquenz
trotz mehrfacher Vorverurteilungen oder sogar während einer laufenden
Strafuntersuchung bezeugt. Hier ist auch die Skrupellosigkeit, wie auch
umgekehrt der strafmindernde Einfluss, den es haben kann, wenn ein V-Mann bei
seiner Einwirkung auf den Verdächtigen die Schranken des zulässigen Verhaltens
überschreitet, zu beachten. Hinsichtlich der Willensrichtung dürfte es richtig
sein, dem direkten Vorsatz grösseres Gewicht beizumessen als dem Eventualdolus,
während sich mit der Unterscheidung von bewusster und unbewusster Fahrlässigkeit
keine prinzipielle Differenz der Schwere des Unrechts oder der Schuld
verbindet. Die Grösse des Verschuldens hängt weiter auch von den Beweggründen
und Zielen des Täters ab. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Delinquenz
umso schwerer wiegt, je grösser das Missverhältnis zwischen dem vom Täter
verfolgten und dem von ihm dafür aufgeopferten Interesse ist. Schliesslich ist
unter dem Aspekt der Tatkomponente die Frage zu stellen, wie weit der Täter
nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder
Verletzung zu vermeiden. Hier geht es um den Freiheitsraum, welchen der Täter
hatte. Je leichter es für ihn gewesen wäre, die Norm zu respektieren, desto
schwerer wiegt die Entscheidung gegen sie und damit seine Schuld (BGE 117 IV 7
E. 3aa). Innere Umstände, die den Täter einengen können, sind unter anderem
psychische Störungen mit einer Verminderung der Schuldfähigkeit, aber auch
unterhalb dieser Schwelle, wie Affekte, die nicht entschuldbar, aber doch von
Einfluss sind, Konflikte, die sich aus der Bindung an eine andere Kultur
ergeben, Alkohol- oder Drogenabhängigkeit, subjektiv erlebte Ausweglosigkeit
oder Verzweiflung usw. Auch äussere Umstände berühren die Schuld nur, wenn sie
die psychische Befindlichkeit des Täters berühren.

1.3 Bei der Täterkomponente sind
einerseits das Vorleben, bei dem vor allem Vor-strafen, auch über im Ausland
begangene Straftaten (BGE 105 IV 225 E. 2), ins Gewicht fallen 
Vorstrafenlosigkeit wird neutral behandelt und bei der Strafzumessung nur berücksichtigt,
wenn die Straffreiheit auf aussergewöhnliche Gesetzestreue hinweist (BGE 136 IV
1)  und andererseits die persönlichen Verhältnisse (Lebensumstände des Täters
im Zeitpunkt der Tat), wie Alter, Gesundheitszustand, Vorbildung, Stellung im
Beruf und intellektuelle Fähigkeiten zu berücksichtigen. Des Weiteren zählen
zur Täterkomponente auch das Verhalten des Täters nach der Tat und im
Strafverfahren, also ob er einsichtig ist, Reue gezeigt, ein Geständnis
abgelegt oder bei den behördlichen Ermittlungen mitgewirkt hat, wie auch die
Strafempfindlichkeit des Täters.

Die Ausländereigenschaft des Täters als
solche ist bei der Strafzumessung grundsätzlich irrelevant. Ein Kulturkonflikt
kann indes die Tatschuld vermindern und ist diesfalls strafmindernd zu
berücksichtigen. Dies kann z. B. der Fall sein, wenn die Sozialisation des
ausländischen Straftäters von den üblichen Wertvorstellungen des Gastlandes
erheblich abweicht. Allerdings können dem Ausländer, je länger er in seinem
Gastland lebt, desto weniger die Sitten und Gebräuche seines Heimatlandes
zugutegehalten werden. Strafminderung wegen eines Kulturkonflikts ist von
vornherein ausgeschlossen, wenn der Täter weiss, dass seine Tat auch in seinem
Heimatland grundsätzlich strafbar ist (Hans Wiprächtiger/Stefan Keller in:
Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafrecht I, BSK StGB I, 4.
Auflage 2019, Art. 47 N 127 ff.).

Ebenfalls nicht ohne weiteres zu einer
Strafminderung führen die den Beschuldigten zufolge der Verurteilung treffenden
ausländerrechtlichen Folgen. Diese drohen jeder ausländischen Person ab einer
gewissen Strafhöhe, was gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht ohne
weiteres zu einer besonderen Strafempfindlichkeit führt (Urteil 6B_296/2014 vom
20. Oktober 2014 E. 3.4). Indes hat die per 1. Oktober 2016 eingeführte
Landesverweisung nach Art. 66a StGB klar sanktionsrechtlichen Charakter und ist
daher im Rahmen des Sanktionenpakets bei der Strafzumessung
mitzuberücksichtigen.

Vorstrafen stellen eines von mehreren
täterbezogenen Merkmalen dar und steigern das konkrete Tatverschulden nicht.
Das Sachgericht darf Vorstrafen nicht wie eigenständige Delikte im Rahmen einer
«nachträglichen Gesamtstrafenbildung» würdigen. Nicht zulässig ist es, eine am
Tatverschulden ausgerichtete prozentuale Straferhöhung vorzunehmen, mit der
Folge, dass die gleiche Vorstrafe sich je nach Tatverschulden unterschiedlich
stark straferhöhend auswirkt. Damit würde aus dem täterbezogenen
Strafzumessungskriterium des Vorlebens ein tatbezogenes gemacht, was der
gesetzlichen Konzeption von Art. 47 Abs. 1 StGB widerspricht, wonach Tat- und
Täterkomponenten voneinander unabhängige Strafzumessungsfaktoren sind. Auch
kann keine Vorstrafe derart straferhöhend berücksichtigt werden, dass der Täter
faktisch ein zweites Mal für die bereits abgeurteilte Tat bestraft wird. Dies
liefe sowohl dem Einzeltatschuldprinzip als auch dem Grundsatz «ne bis in idem»
zuwider (vgl. Urteil 6B_249/2014 vom 16. Oktober 2014 E. 2.4.2 mit Hinweis).
Gemäss einem Urteil des Bundesgerichts vom 25. August 2015, 6B_510/2015, kann
indes eine beachtliche Renitenz und Gleichgültigkeit gegenüber der
schweizerischen Rechtsordnung zu einer Straferhöhung von einem Drittel des
Strafmasses führen.

1.4 Das Bundesgericht drängt in seiner
jüngeren Praxis vermehrt darauf, dass Formulierung des Verschuldens und
Festsetzung des Strafmasses auch begrifflich im Einklang stehen (Urteile des
Bundesgerichts vom 7. Juli 2011, 6B_1096/2010 E. 4.2; vom 6. Juni 2011,
6B_1048/2010 E. 3.2 und vom 26. April 2011, 6B_763/2010 E. 4.1). Um dieser
Forderung gerecht zu werden, empfiehlt es sich, bereits zu Beginn der
Strafzumessung die objektive Tatschwere ausdrücklich zu qualifizieren (etwa als
leicht, mittel, schwer) um damit eine Grundlage für die spätere Gesamteinschätzung
des (subjektiven) Verschuldens zu schaffen. Auf diese Weise wird bereits am
Anfang der Strafzumessung eine erste ungefähre und hypothetische Einstufung der
möglichen Strafe vorgenommen, etwa im Falle einer vorsätzlichen Tötung bei
mittlerer Tatschwere im Bereich von 10  15 Jahren (bei leichter Tatschwere 5 
10 Jahre und in schweren Fällen 15  20 Jahre). Diese hypothetische ungefähre
Einsatzstrafe gilt es dann anhand der weiteren Strafzumessungskriterien zu
verfeinern. Auf diese Weise kann sichergestellt werden, dass
Verschuldensgewichtung und Einbettung des Strafmasses innerhalb des
Strafrahmens im gesamten «Strafzumessungsverlauf» in Einklang stehen (vgl. auch
SJZ 100/2004, S. 175 f.).

1.5 Hat der Täter durch eine oder
mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen
erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwersten Straftat
und erhöht diese angemessen. Es darf dabei jedoch das Höchstmass der
angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen. Dabei ist es an das
gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden (Art. 49 Abs. 1 StGB). Das Gericht
hat die Strafe zudem zu erhöhen, d.h. die Mindeststrafe darf nicht ausgefällt
werden. Das Asperationsprinzip kommt indes nur zur Anwendung, wenn das Gericht
im konkreten Fall für jeden einzelnen Normverstoss gleichartige Strafen
ausfällt. Dass die anzuwendenden Strafbestimmungen abstrakt gleichartige
Strafen androhen, genügt nicht (BGE 142 IV 265 E. 2.3.2 S. 267 f.; 138 IV 120
E. 5.2 S. 122). Geldstrafe und Freiheitsstrafe sind keine gleichartigen Strafen
im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB (BGE 137 IV 57 E. 4.3.1 S. 58). Hat der Täter
mehrere Straftatbestände verwirklicht, für die das Gesetz wahlweise Freiheits-
oder Geldstrafe vorsieht, hat der Richter nach der sog. konkreten Methode bei
jeder Tat gesondert zu entscheiden und zu begründen, welche Sanktionsart
angemessen ist.

1.6 Gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB schiebt
das Gericht den Vollzug einer Geldstrafe oder Freiheitsstrafe von höchstens
zwei Jahren auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den
Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. In
subjektiver Hinsicht relevantes Prognosekriterium ist insbesondere die
strafrechtliche Vorbelastung (ausführlich BGE 134 IV 1 E. 4.2.1). Für den
bedingten Vollzug genügt das Fehlen einer ungünstigen Prognose, d.h. die
Abwesenheit der Befürchtung, der Täter werde sich nicht bewähren (BGE 134 IV 1
E. 4.2.2). Bereits in der bisherigen Praxis spielte die kriminelle Vorbelastung
die grösste Rolle bei der Prognose künftigen Legalverhaltens (Günter
Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Strafen und
Massnahmen, 2. Auflage, Bern 2006, § 5 N 27). Allerdings schliessen
einschlägige Vorstrafen den bedingten Vollzug nicht notwendigerweise aus
(Roland M. Schneider / Roy Garré in: BSK StGB I, a.a.O., Art. 42 StGB N 61).

Der Strafaufschub wird lediglich bei
einer klaren Schlechtprognose verwehrt. Dabei kommt es auf die Persönlichkeit
des Verurteilten an. Diese erschliesst sich aus den Tatumständen, dem Vorleben,
insbesondere Vortaten und Leumund, wobei auch das Nachtatverhalten
miteinzubeziehen ist, ebenso die vermutete Wirkung der Strafe auf den Täter.
Das Gericht hat eine Gesamtwürdigung aller prognoserelevanten Kriterien vorzunehmen
und deren einseitige Berücksichtigung zu vermeiden. Dies gilt auch für das
Prognosekriterium Vorstrafen. Dieses dürfte zwar ein durchaus gewichtiges
darstellen, was aber, wie erwähnt, nicht heisst, dass Vorstrafen die Gewährung
des bedingten Strafvollzuges generell ausschliessen. Dies hat allerdings auch
im Umkehrschluss zu gelten: das Fehlen von Vorstrafen führt nicht zwingend zur
Gewährung des bedingten Strafvollzuges, wenn sämtliche übrigen
Prognosekriterien das klare Bild einer Schlechtprognose zu begründen vermögen.
Allerdings ist doch wohl davon auszugehen, dass Ersttätern im Allgemeinen der
bedingte Strafvollzug zu gewähren ist.

Unter dem Aspekt des Nachtatverhaltens
spricht etwa die weitere Delinquenz während laufendem Strafverfahren gegen die
Gewährung des bedingten Strafvollzuges. Ungünstig wirkt sich auch ein weiteres
gleichartiges Delikt aus, wenn zwar das Strafverfahren wegen des ersten
Vorfalles noch nicht eröffnet wurde, der Täter jedoch weiss, dass er ein
solches zu erwarten hat (sog. kriminologischer Rückfall). Grundsätzlich sind
Einsicht und Reue Voraussetzung für eine gute Prognose. Die bedingte Strafe
wird abgelehnt für Überzeugungstäter. Gegen eine günstige Prognose spricht
ferner die Verdrängungs- und Bagatellisierungstendenz des Täters. Von
besonderem Interesse ist das Verhalten im Strafverfahren, wobei blosses
Bestreiten der Tat oder die Aussageverweigerung kein Grund zur Verweigerung des
bedingten Strafvollzuges darstellen, da solches Verhalten andere Gründe als
mangelnde Einsicht haben kann (Scham, Angst, Sorge um die Familie). Die Nutzung
der Verteidigungsrechte darf nicht sanktioniert werden. Anders kann dies
indessen beurteilt werden, wenn der Täter ein ganzes Lügengebäude auftischt.
Bei der Prognosestellung ist die ganze Wirkung des Urteils zu berücksichtigen.
Ein wesentlicher Faktor der Prognosebildung ist die Bewährung am Arbeitsplatz.
Unzulässig ist die Verweigerung des bedingten Vollzuges allein wegen der Art
oder Schwere der Tat (Stefan Trechsel/Mark Pieth, Praxiskommentar StGB, a.a.O.,
Art. 42 N 8 ff. mit zahlreichen Hinweisen).

Nach Art. 43 Abs. 1 StGB kann das
Gericht den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr und
höchstens drei Jahren teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem
Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen. Der unbedingt vollziehbare
Teil darf die Hälfte der Strafe nicht übersteigen (Art. 43 Abs. 2 StGB). Sowohl
der aufgeschobene Teil wie auch der zu vollziehende Teil müssen mindestens
sechs Monate betragen (Art. 43 Abs. 3 StGB). Als Bemessungsregel ist das
Ausmass des Verschuldens zu beachten, dem in genügender Weise Rechnung zu
tragen ist. Das Verhältnis der Strafteile ist so festzusetzen, dass darin die
Wahrscheinlichkeit der Bewährung des Täters einerseits und dessen
Einzeltatschuld anderseits hinreichend zum Ausdruck kommen. Je günstiger die
Prognose und je kleiner die Vorwerfbarkeit der Tat, desto grösser muss der auf
Bewährung ausgesetzte Strafteil sein. Der unbedingte Strafteil darf das unter
Verschuldensgesichtspunkten gemäss Art. 47 StGB gebotene Mass nicht
unterschreiten (BGE 134 IV 1 E. 5.6 S. 15; vgl. auch 134 IV 140 E. 4.2 S. 142
f. zur Beurteilung der Bewährungsaussichten). Auch die bloss teilbedingte
Strafe gemäss Art. 43 StGB setzt indes das Fehlen einer ungünstigen Prognose
voraus. Dies ergibt sich zwar nicht aus dem Wortlaut, aber aus Sinn und Zweck
der Bestimmung. Wenn und soweit die Legalprognose nicht schlecht ausfällt, muss
der Vollzug zumindest eines Teils der Strafe bedingt aufgeschoben werden. Andererseits
ist bei einer schlechten Prognose auch ein bloss teilweiser Aufschub der Strafe
ausgeschlossen (BGE 134 IV 1 E. 5.3.1 mit Hinweisen). Indessen besteht die
Möglichkeit, dass eine zwar grundsätzlich schlechte Prognose durch den Vollzug
bloss eines Teiles der Strafe in Verbindung mit dem drohenden späteren Widerruf
des aufgeschobenen Strafrests deutlich günstiger werden kann (vgl. hierzu etwa
Roland M. Schneider/Roy Garré, BSK StGB I, a.a.O., Art. 43 N 15).

1.7 Begeht der Verurteilte während der Probezeit
ein Verbrechen oder Vergehen und ist deshalb zu erwarten, dass er weitere
Straftaten verüben wird, so widerruft das Gericht gemäss Art. 46 Abs. 1 StGB
die bedingt aufgeschobene Strafe oder den bedingt aufgeschobenen Teil der
Strafe. Sind die widerrufene und die neue Strafe gleicher Art, so bildet es in
sinngemässer Anwendung von Art. 49 eine Gesamtstrafe. Ein während der Probezeit
begangenes Verbrechen oder Vergehen führt nicht zwingend zum Widerruf des
bedingten Strafaufschubs. Dieser erfolgt nur, wenn wegen der Begehung des neuen
Delikts von einer negativen Einschätzung der Bewährungsaussichten auszugehen
ist, d.h. aufgrund der erneuten Straffälligkeit eine eigentliche
Schlechtprognose besteht. Die Prüfung der Bewährungsaussichten des Täters ist analog
der Prüfung der Gewährung des bedingten Strafvollzugs anhand einer Würdigung
aller wesentlichen Umstände vorzunehmen. In die Beurteilung der
Bewährungsaussichten im Falle des Widerrufs des bedingten Vollzugs einer
Freiheitsstrafe ist auch zu berücksichtigen, ob die neue Strafe bedingt oder
unbedingt ausgesprochen wird (BGE 134 IV 140 E. 4.2 ff. mit Hinweisen).
Besonders günstige Umstände, wie sie Art. 42 Abs. 2 StGB für den bedingten
Strafaufschub bei entsprechender Vorverurteilung verlangt, sind für den
Widerrufsverzicht aber nicht erforderlich. Das heisst allerdings nicht, dass es
im Rahmen von Art. 46 StGB auf die neue Tat und die daraus resultierende Strafe
überhaupt nicht ankommen würde. Art und Schwere der erneuten Delinquenz bleiben
vielmehr auch unter neuem Recht für den Entscheid über den Widerruf von
Bedeutung, insoweit nämlich, als das im Strafmass für die neue Tat zum Ausdruck
kommende Verschulden Rückschlüsse auf die Legalbewährung des Verurteilten
erlaubt. Insoweit lässt sich sagen, dass die Prognose für den Entscheid über
den Widerruf umso eher negativ ausfallen kann, je schwerer die während der
Probezeit begangenen Delikte wiegen (BGE 134 IV 140 E. 4.5).

2. Strafzumessung, Vollzugsform,
Widerruf im konkreten Fall, Sicherheitshaft

2.1 Hinsichtlich der Bestimmung der
Strafart kann unter Verweis auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz
festgehalten werden, dass vorliegend für alle Delikte nur eine Freiheitsstrafe
in Frage kommt. Der Beschuldigte hat in der Vergangenheit eindrücklich gezeigt,
dass er sich durch Geldstrafen nicht beeindrucken lässt. Mit Strafbefehl vom 9.
Dezember 2018 verurteilte ihn die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl wegen
rechtswidriger Einreise und rechtswidrigen Aufenthalts, beides begangen am 21.
August 2018 zu einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu CHF
30.00 (Probezeit zwei Jahre). Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Solothurn
vom 2. Mai 2019 erfolgte eine Verurteilung wegen mehrfachen Diebstahls
(begangen am 5. Oktober 2018, 26. Oktober 2018 und 5. November 2018),
geringfügiger Hehlerei (begangen am 16. Oktober 2018) und geringfügigen
Diebstahls (begangen am 2. November 2018) zu einer bedingt vollziehbaren
Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu CHF 30.00 mit einer Probezeit von drei Jahren
sowie einer Busse von CHF 760.00. Schliesslich verurteilte die
Staatsanwaltschaft Solothurn den Beschuldigten mit Strafbefehl vom 20. Mai 2019
wegen rechtswidrigen Aufenthalts (begangen vom 2. Oktober 2018  9. April 2019)
und Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes (begangen vom 14. Mai 2016  24.
April 2019) zu einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu CHF
10.00 mit einer Probezeit von vier Jahren und einer Busse von CHF 500.00. Von
einem Widerruf des bedingten Strafvollzuges bezüglich der am 9. Dezember 2018
verhängten Geldstrafe von 60 Tagessätzen wurde abgesehen. Stattdessen wurde der
Beschuldigte verwarnt und die Probezeit um ein Jahr verlängert (s.
Strafregisterauszug vom 4. Mai 2021, ASSL 139 f.). Der Beschuldigte hat sich
weder durch diese Geldstrafen noch durch die Verwarnung und die Verlängerung
der Probezeit beeindrucken lassen. Die verhängten Bussen mussten in Form von
Ersatzfreiheitsstrafen vollzogen werden (AS 55, 95). Eine erneute Geldstrafe
wäre daher offensichtlich weder zweckmässig noch vollstreckbar.

Auszugehen ist vom Diebstahl als
schwerste Straftat. Das Ausmass des verschuldeten Erfolges ist mit CHF 885.00
gering. Die Art und Weise der Tatbegehung zeugt jedoch von einiger Kaltblütigkeit,
ist doch auf dem Überwachungsvideo zu sehen, wie die beiden Beschuldigten
seelenruhig in den Laden eintreten und sich während mehreren Minuten am
Sonnenbrillengestell nach Lust und Laune bedienen, die elektronische
Diebstahlssicherungen entfernen und dann mit den entwendeten Sonnenbrillen
wiederum seelenruhig den Laden verlassen. Dieses Vorgehen mutet recht dreist
an. Dennoch ist die objektive Tatschwere im Vergleich zu anderen denkbaren
Diebstählen noch klar als leicht zu bezeichnen, weshalb die Strafe am unteren
Ende des abstrakten Strafrahmens anzusiedeln ist. In subjektiver Hinsicht ist
von direktem Vorsatz und egoistischen Beweggründen auszugehen. Der Notbedarf
des Beschuldigten war trotz seines illegalen Aufenthaltsstatus gedeckt; er hätte
somit nicht stehlen müssen. Die subjektiven Tatkomponenten wirken sich
verschuldenserhöhend aus. Alles in allem ist das Gesamtverschulden mit der
Vorinstanz dennoch noch als sehr leicht zu bezeichnen. Die Einsatzstrafe für
den Diebstahl ist auf drei Monate Freiheitsstrafe festzusetzen. Zufolge des in
Tateinheit begangenen Hausfriedensbruchs durch Missachtung eines Hausverbots
ist die Strafe asperationsweise um einen halben Monat zu erhöhen (sehr leichtes
Verschulden, sehr enger Tatzusammenhang).

Hinsichtlich der Widerhandlungen gegen
das AIG hat die Vorinstanz zu Recht erkannt, dass es sich beim illegalen
Aufenthalt um ein Dauerdelikt handelt und der Beschuldigte keinen neuen
Tatentschluss gefasst hat. Er hat zwar die Schweiz am 29. Oktober 2019 Richtung
Österreich verlassen, wurde aber von den Zollbehörden umgehend wieder
zurückgeschickt. Darin kann kein neuer Tatentschluss hinsichtlich des illegalen
Aufenthaltes erblickt werden. Es ist daher darauf zu achten, dass die
gesetzliche Höchststrafe für illegalen Aufenthalt von einem Jahr insgesamt
nicht überschritten wird. Bisher wurde der Beschuldigte zu 120 Tagessätzen
verurteilt, wobei in dieser Strafe auch die illegale Einreise am 21. August
2018 enthalten ist. Für den im vorliegenden Verfahren neu zu beurteilenden
rechtswidrigen Aufenthalt ist zu berücksichtigen, dass dessen Dauer mit rund 20
Monaten doch beträchtlich ist. Verschuldenserhöhend schlägt zu Buche, dass der
Beschuldigte sich nicht wie angewiesen im Asylheim I.___ aufgehalten hat,
sondern in der ganzen Schweiz umhergereist ist und sich der Kontrolle durch die
Ausländerbehörde durch Untertauchen entzogen hat. Dass er keinerlei
schützenswerten Gründe für das Verbleiben in der Schweiz hat und dieses im
Gegenteil gar noch zur Begehung weiterer Delikte nutzte, erhöht das Verschulden
weiter. Der Beschuldigte profitierte ganz gezielt vom Umstand, dass er mangels
Papieren nicht ausgeschafft werden konnte. Insgesamt ist von einem schweren
Verschulden auszugehen, was eine Einsatzstrafe von acht Monaten rechtfertigt
(damit ist die Gesamtstrafe von 12 Monaten noch nicht überschritten).
Asperationsweise ist die Strafe um sechs Monate zu erhöhen (eine weitergehende
Asperation ist nicht angezeigt, da eine Asperation nicht dazu führen kann, dass
die Strafe unter die Einsatzstrafe zu liegen kommt).

Eine weitere Erhöhung der Strafe wegen
der illegalen Einreise rechtfertigt sich indessen nicht. Der Beschuldigte
wollte ja vielmehr die Schweiz verlassen, wurde durch die Zollbehörden jedoch
angewiesen, wieder in die Schweiz zurückzukehren. Dies soll ihm bei der
Strafzumessung nicht zum Nachteil gereichen.

Was die Täterkomponenten anbelangt, kann
grundsätzlich auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden. Diese sind
mit Ausnahme der Vorstrafen grundsätzlich neutral zu gewichten. Indes zeugen
die allesamt einschlägigen Vorstrafen doch von einer auffälligen Renitenz des
Beschuldigten. Dieser weigert sich kategorisch die Schweizerische Rechtsordnung
zu beachten. Diese eindrückliche Unbelehrbarkeit, die der Beschuldigte an den
Tag legt, rechtfertigt eine weitere Straferhöhung um 2 ½ Monate. Der
Beschuldigte ist somit zu einer Freiheitsstrafe von 12 Monaten zu verurteilen.
Eine Reduktion der Strafe im Rahmen des Sanktionenpakets zufolge der ebenfalls
anzuordnenden Landesverweisung ist vorliegend nicht angezeigt, da der
Beschuldigte ohnehin keine Aufenthaltsberechtigung in der Schweiz und im
übrigen Schengen-Raum hat.

Für die Widerhandlung gegen das BetmG
erscheint eine Busse von CHF 200.00, bei Nichtbezahlung ersatzweise zu einer
Freiheitsstrafe von 2 Tagen, teilweise als Zusatzstrafe zum Strafbefehl der
Staatsanwaltschaft Solothurn vom 2. Mai 2019, als angemessen.

2.2 Vollzugsform und Widerruf

Die Vorinstanz hat ausführlich und
einleuchtend dargelegt, weshalb beim Beschuldigten von einer schlechten
Prognose auszugehen ist. Diese Schlechtprognose schlägt sich sowohl bei der
Verweigerung des bedingten Strafvollzugs wie auch beim Widerruf durch. Der
Beschuldigte hat bisher ausser dem erwähnten Abstecher nach Österreich keine
Anstalten unternommen, die Schweiz zu verlassen. Er sieht seine Zukunft nach
wie vor in der Schweiz und weigert sich kategorisch, in sein Heimatland
zurückzukehren. Dass der Versuch, die Schweiz ohne Papiere Richtung Österreich
zu verlassen nicht vom Erfolg gekrönt werden konnte, muss ihm klar gewesen
sein. Der Beschuldigte ist offensichtlich nicht bereit, sich den Weisungen der
Migrationsbehörden zu unterziehen und sich im Asylheim I.___ aufzuhalten. Er
kann daher auch künftig nicht von der Nothilfe profitieren. Die CHF 9.00 pro
Tag, die er dort erhalten würde, sind ihm offensichtlich auch zu wenig, weshalb
er regelmässig Vermögensdelikte begeht, auch um seinen Drogenkonsum zu
finanzieren. Es sind keinerlei Umstände ersichtlich, dass sich künftig am
Verhalten des Beschuldigten irgendetwas ändern würde. Die von ihm geltend
gemachte Beziehung zu «K.___», deren Nachnahme und Wohnort er nicht kennt
(anlässlich der Einvernahme vom 12. Januar 2021 gab er an, sie wohne in [Ortschaft
1] [AS 101, Z. 161], anlässlich der Befragung vor Haftgericht sprach er von [Ortschaft
2], resp. Nähe [Ortschaft 3] [AS 126], vor Obergericht von [Ortschaft 4]) kann
offensichtlich nicht als gefestigt und zukunftsversprechend angesehen werden.
Die angebliche «K.___» hat den Beschuldigten auch nie im Gefängnis besucht. Ferner
ist nicht davon auszugehen, dass sich der Beschuldigte durch die Verbüssung der
12-monatigen Freiheitsstrafe, welche im vorliegenden Verfahren zu verhängen
ist, von weiterer Delinquenz abhalten lassen wird. Aus diesem Grund ist auch
der bedingte Strafvollzug bezüglich der Vorstrafen gemäss Urteilen vom 9.
Dezember 2018 (60 Tagessätze Geldstrafe), 2. Mai 2019 (120 Tagessätze
Geldstrafe) und 20. Mai 2019 (60 Tagessätze Geldstrafe) zu widerrufen. Eine
Gesamtstrafe mit der im vorliegenden Verfahren verwirkten Freiheitsstrafe hat
mangels Gleichartigkeit nicht zu erfolgen.

2.3 Sicherheitshaft

Mit separatem Beschluss vom 7. Dezember
2021 wurde zur Sicherung des Strafvollzugs und der zu vollziehenden Geldstrafen
Sicherheitshaft angeordnet. Es kann diesbezüglich vollumfänglich auf den
begründeten Beschluss verwiesen werden.

VI. Landesverweisung

1. Allgemeines

Die fakultative Landesverweisung nach
Art. 66abisStGB darf nur angeordnet werden, wenn sie
verhältnismässig, insbesondere notwendig ist. Im Gegensatz zur obligatorischen
Landesverweisung ist dies nicht quasi vorweg zu vermuten. Die
Verhältnismässigkeit ist unabhängig vom Bestehen eines Härtefalles in jedem
Fall einer genauen Prüfung zu unterziehen.

Die Landesverweisung ist lediglich dann
notwendig, wenn das öffentliche Interesse an einer Landesverweisung aus Gründen
der Sicherstellung der durch die verurteilte Person gefährdeten öffentlichen
Ordnung die privaten Interessen des Betroffenen am Verbleib in der Schweiz
überwiegt. Dies wird bei in der Schweiz aufenthaltsberechtigten Personen nur
selten der Fall sein, führen doch die Delikte, die üblicherweise mit hohen
Freiheitsstrafen bestraft werden und dementsprechend ein grosses öffentliches
Interesse an der Landesverweisung des die öffentliche Ordnung gefährdenden
Täters besteht, praktisch ausnahmslos zu einer obligatorischen Landesverweisung
gemäss Art. 66a StGB. Bei der Begehung von nicht zu den Katalogtaten gehörenden
Verbrechen und Vergehen bestehen demgegenüber gewichtige Einschränkungen
betreffend die Anordnung einer fakultativen Landesverweisung. In Anlehnung an
den ausländerrechtlichen Widerrufsgrund der «längerfristigen Freiheitsstrafe»
(Art. 62 Art. 1 lit. b und Art. 63 Abs. 1 lit. a AuG) ist eine fakultative
Landesverweisung bei aufenthaltsberechtigten Personen als Folge einer
Verurteilung bis zu einem Jahr Freiheitsstrafe grundsätzlich als
unverhältnismässig und somit unzulässig zu betrachten.

Bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit
sind in jedem Fall die konkreten Umstände des Einzelfalls zu beachten.
Insbesondere sind den öffentlichen Interessen die privaten Interessen der
betroffenen Person und ihrer Familie gegenüberzustellen. Dabei sind insbesondere
 immer im Lichte der Schwere der begangenen Tat  der Grad der Integration der
Person, die Dauer des Aufenthalts in der Schweiz sowie die Wirkung der
Massnahme auf die Familie der betroffenen Person zu beachten. Demnach kann sich
etwa die Landesverweisung  bspw. bei ausländischen Staatsbürgern, die in der
Schweiz geboren und aufgewachsen sind und keinen engen Bezug zum Land, dessen
Staatsbürgerschaft sie besitzen, haben  selbst bei einer Verurteilung zu einer
hohen Freiheitsstrafe als unverhältnismässig erweisen. Mit Blick auf die sog.
«Reneja-Praxis» kann sich im konkreten Fall aber auch bei mit Schweizer
Staatsbürgern verheirateten, noch nicht lange in der Schweiz aufhältigen
Ausländern, die zu einer Freiheitsstrafe von zwei oder mehr Jahren verurteilt
wurden, die Anordnung einer fakultativen Landesverweisung als
unverhältnismässig erweisen, wenn es für den schweizerischen Ehepartner schwer
zumutbar erscheint, die Schweiz zu verlassen. Umgekehrt kann die Anordnung
einer fakultativen Landesverweisung bei mehrfach verurteilten unbelehrbaren
Wiederholungstätern angebracht sein, wobei auch diese Tätergruppe aufgrund des
weit gefassten Deliktskatalogs in Art. 66a Abs. 1 lit. a  o i. d. R. von einer
obligatorischen Landesverweisung betroffen sein wird, bevor sich eine
fakultative Landesverweisung als verhältnismässig erweist. Die fakultative
Landesverweisung kann somit bei in der Schweiz aufenthaltsberechtigten Personen
nur in wenigen Fällen angeordnet werden. Vielmehr fokussiert sich diese
Massnahme auf sog. «Kriminaltouristen», also auf Personen, welche sich, ohne über
eine Aufenthaltsberechtigung zu verfügen, mit dem Ziel in die Schweiz begeben
haben, um hierzulande zu delinquieren (Matthias Zurbrügg/Constantin Hruschka
in: BSK-StGB, a.a.O., Art. 66abisN 6 ff. mit zahlreichen weiteren
Hinweisen).

2. Im Konkreten

Auch hier kann vorweg auf die
zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden. Der Beschuldigte hat
keine Aufenthaltsberechtigung in der Schweiz. Seine Situation ist somit
vergleichbar mit der von Kriminaltouristen. Vorwiegend für diese wurde die fakultative
Landesverweisung geschaffen. Mangels Aufenthaltsberechtigung in der Schweiz
kann der Beschuldigte auch kein schützenswertes privates Interesse am Verbleib
in der Schweiz geltend machen. Er ist hier nicht integriert und hat keine
Familie in der Schweiz. Seine Familie lebt in seinem Heimatland. Die
Straftaten, wegen derer der Beschuldigte im vorliegenden Verfahren verurteilt
wurde, wiegen zwar nicht sonderlich schwer. Indes ist zu sehen, dass die
öffentliche Ordnung bereits durch die reine Anwesenheit des Beschuldigten in
der Schweiz erheblich tangiert wird. Diese gebietet, dass ausländische
Personen, welche keine Aufenthaltsberechtigung in der Schweiz haben,
weggewiesen werden können. Dies ist im ausländerrechtlichen Verfahren ja
bereits erfolgt. Dass der Beschuldigte bisher nicht in sein Heimatland
ausgeschafft werden konnte, liegt offensichtlich alleine an seiner mangelnden
Kooperation. Gemäss dem in den Akten liegenden Asylentscheid vom 24. September
2018 ist der Vollzug der Wegweisung jedenfalls technisch möglich und praktisch
durchführbar (AS 198). Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus dem Bericht des
MISA vom 12. Juni 2019 (AS 191 f.). Es wäre aus Sicht der öffentlichen Ordnung
nicht hinnehmbar, dass der Beschuldigte durch mangelnde Mitwirkung (keine
Identitätspapiere, Untertauchen) die rechtmässig angeordnete Wegweisung umgehen
kann, zusätzlich sein wirtschaftliches Fortkommen durch regelmässige Begehung
von Diebstählen sichert und dann auf eine Landesverweisung verzichtet würde.
Die Landesverweisung ist daher anzuordnen. Sie ist offensichtlich
verhältnismässig. Die von der Vorinstanz verfügte Dauer von vier Jahren ist
angemessen.

3. SIS-Ausschreibung

Das SIS ist eine europaweite
Fahndungsdatenbank, welche sich aus einem zentralen System (C-SIS) sowie einem
nationalen System in jedem Schengen-Mitgliedstaat (N-SIS) zusammensetzt (Nicole
Schneider/Diego R. Gfeller: Landesverweisung und das Schengener
Informationssystem in: Sicherheit & Recht 1/2019, S. 7). Auf europäischer
Ebene finden sich die relevanten Bestimmungen in der sogenannten
SIS-II-Verordnung (Verordnung [EG] Nr. 1987/2006 des Europäischen Parlaments
und des Rates vom 20. Dezember 2006 über die Einrichtung, den Betrieb und die
Nutzung des Schengener Informationssystems der zweiten Generation, Abl. L 381/4
vom 28.12.2006). Auf nationaler Ebene ist die Verordnung über den nationalen
Teil des Schengener Informationssystems (N-SIS) und das SIRENE-Büro
(N-SIS-Verordnung, SR 362.0) massgebend.

In das SIS ausgeschrieben werden können
nur sogenannte Drittstaatenangehörige. Darunter fallen gemäss Art. 3 lit. d
SIS-II Personen, die weder Bürger der EU noch Drittstaatenangehörige sind, die
sich auf ein Freizügigkeitsrecht berufen können. Eine Ausschreibung in das SIS
hat für den Betroffenen weitreichende materiellrechtliche Folgen. Sie bildet
gemäss Schengener Grenzkodex ein Einreisehindernis für den gesamten
Schengen-Raum (Nicole Schneider/Diego R. Gfeller, a.a.O., S. 9). Damit werden
die Wirkungen der Landesverweisung (d.h. Einreise- und Aufenthaltsverweigerung)
auf alle Schengen-Staaten ausgedehnt. Auch Drittstaatenangehörige, die
Familienangehörige eines Unionbürgers sind, können im SIS ausgeschrieben
werden. Die Ausschreibung hat aber in diesen Fällen nach der von Schneider/Gfeller
vertretenen Auffassung (a.a.O., S. 8) nur die begrenzte Wirkung einer Warnung
an die Adresse der anderen Schengen-Mitgliedstaaten.

Die SIS-Ausschreibung wird eingegeben,
wenn die nationale Entscheidung mit der Gefahr für die öffentliche Sicherheit
und Ordnung oder die nationale Sicherheit begründet wird, die die Anwesenheit
der betreffenden Person in einem Mitgliedstaat darstellt (Art. 24 Ziff. 2
SIS-II-Verordnung). Dies ist insbesondere der Fall bei einem
Drittstaatenangehörigen, der in einem Mitgliedstaat wegen einer Straftat
verurteilt wurde, die mit einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr
bedroht ist (lit. a), sowie bei einem Drittstaatenangehörigen, gegen den ein
begründeter Verdacht besteht, dass er schwere Straftaten begangen hat, oder
gegen den konkrete Hinweise bestehen, dass er solche Taten im Hoheitsgebiet
eines Mitgliedstaats plant (lit. b).

Des Weiteren hat die Ausschreibung im
SIS auch einer Verhältnismässigkeitsprüfung standzuhalten. Der ausschreibende
Staat hat gemäss Art. 21 SIS-II-Verordnung zu prüfen, ob Angemessenheit,
Relevanz und Bedeutung des Falles eine Aufnahme im SIS rechtfertigen (Nicole
Schneider/Diego R. Gfeller, a.a.O., S. 9).

Art. 24 Ziff. 2 lit. a SIS-II-Verordnung
knüpft an eine Verurteilung wegen einer Straftat an, «welche mit einer
Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr bedroht ist». In einem neueren
Entscheid 6B_1178/2019 vom 10. März 2021 hat das Bundesgericht klargestellt,
dass dieses Kriterium erfüllt ist, wenn für die begangene Straftat im Gesetz
eine Freiheitsstrafe im Höchstmass von einem Jahr oder mehr vorgesehen ist. An
die «Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung» seien keine allzu hohen
Anforderungen zu stellen. Insbesondere sei nicht erforderlich, dass von der
betroffenen Person eine tatsächliche, gegenwärtige und hinreichend schwere
Gefährdung ausgehen würde, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Die
Annahme einer «Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung» setze damit
bei verurteilten Straftätern nicht zwingend ein schweres oder besonders
schweres Delikt voraus. Es genüge, wenn die betroffene Person wegen einer oder
mehrerer Straftaten verurteilt worden sei, welche die öffentliche Sicherheit
oder Ordnung gefährden und die einzeln oder gemeinsam betrachtet von einer
gewissen Schwere seien. Ausgenommen seien somit grundsätzlich lediglich
Bagatellfälle. Entscheidend sei zudem nicht das Strafmass, sondern in erster
Linie Art und Häufigkeit der Straftaten, die Tatumstände sowie das übrige
Verhalten der Person. Auch eine bloss bedingt ausgesprochene Strafe stehe daher
einer Ausschreibung im SIS nicht entgegen.

Der Beschuldigte wurde wegen Diebstahls
und Hausfriedensbruchs verurteilt. Diebstahl ist mit Freiheitsstrafe bis fünf
Jahre bedroht, Hausfriedensbruch mit Freiheitsstrafe bis drei Jahre. Auch die
Widerhandlung gegen das Ausländergesetz sieht eine Höchststrafe von 12 Monaten
Freiheitsstrafe vor, was für sich gesehen gemäss aktueller bundesgerichtlicher
Rechtsprechung bereits für eine SIS-Ausschreibung genügen würde. Wie erwähnt,
kommt es nicht auf das konkrete Strafmass, sondern in erster Linie auf die Art
und Häufigkeit der Straftaten, die Tatumstände und das übrige Verhalten des
Verurteilten an. Es wurde bereits dargelegt, dass der Beschuldigte die
öffentliche Ordnung erheblich gefährdet. Die Taten, wegen derer er verurteilt
worden ist, weisen nicht lediglich Bagatellcharakter auf. Hinzu kommt, dass der
Beschuldigte bereits ausländerrechtlich rechtskräftig weggewiesen worden ist.
Er hat aber auch im Schengenraum keine Aufenthaltsberechtigung und gefährdet
dort die öffentliche Ordnung genau so wie in der Schweiz. Die Landesverweisung
ist daher im SIS auszuschreiben.

VII. Kosten

1. Die Vorinstanz hat zutreffend
ausgeführt, dass die verfügte Einstellung des Strafverfahrens wegen zweier
marginaler Übertretungen (hinsichtlich der Übertretung gegen das BetmG nur
bezogen auf einen gewissen Zeitraum) keine Kostenausscheidung rechtfertigt. Die
erstinstanzliche Kostenverlegung ist daher zu bestätigen.

2. Im Berufungsverfahren unterliegt der
Beschuldigte. Die Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft betraf lediglich
Strafzumessung und Dauer der Landesverweisung, mithin Elemente, die im Rahmen
der Berufung des Beschuldigten ohnehin zu überprüfen gewesen wären. Aus der
Anschlussberufung ergab sich für das Berufungsgericht somit kein Zusatzaufwand.
Die Kosten des Berufungsverfahrens sind daher vollumfänglich dem Beschuldigten
aufzuerlegen. Sie betragen bei einer Urteilsgebühr von CHF 2'000.00 total CHF 2'080.00.

Demnach wird in Anwendung der Art. 139
Ziff. 1, Art. 186 StGB; Art. 115 Abs. 1 lit. a und lit. b AIG; Art. 19a Ziff. 1
BetmG; Art. 40, Art. 46 Abs. 1, Art. 47, Art. 49 Abs. 1 und Abs. 2, Art. 51,
Art. 66abis, Art. 106 und Art. 109 StGB; Art. 135, Art. 379 ff.,
Art. 398 ff. und Art. 416 ff. StPO

erkannt:

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kanninnert
30 Tagenseit Erhalt des begründeten Urteils beim BundesgerichtBeschwerde
in Strafsacheneingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist
beginnt am Tag nach dem Empfang des begründeten Urteils zu laufen und wird
durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art.
78 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Gegen den Entscheid betreffendEntschädigung
deramtlichen Verteidigung(Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO) undder
unentgeltlichen Rechtsbeistandschaftim Rechtsmittelverfahren (Art. 138
Abs. 1 i.V.m. Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO) kanninnert 10 Tagenseit
Erhalt des begründeten Urteils beim BundesstrafgerichtBeschwerdeeingereicht werden (Adresse: Postfach 2720, 6501 Bellinzona).

Im Namen der Strafkammer des
Obergerichts

Der
Präsident                                                                    Die
Gerichtsschreiberin

von Felten                                                                         Ramseier