so_gerichte · ZZ.1998.35 · 1997-12-02 · de
Notar, keine Handels- und Gewerbefreiheit

Ein Notar kann sich weder auf die Handels- und Gewerbefreiheit noch auf das Binnenmarktgesetz berufen, um in einem anderen Kanton die Berufsausübungsbewilligung zu erlangen. Es ist verhältnismässig, eine bereits patentierte Urkundsperson noch ein abgekürztes Praktikum und eine reduzierte Prüfung absolvieren zu lassen.

SOG 1998 Nr. 35

Herr Dr.
iur., LL.M. X. ist Rechtsanwalt und aargauischer Notar. Er betreibt seine
Kanzlei in Aarau und wohnt im Kanton Solothurn. Er plante, an seinem Wohnort
eine Filiale zu eröffnen und fragte an, unter welchen Voraussetzungen er im
Kanton Solothurn als Notar tätig sein dürfe. Der Regierungsrat beschloss, Herr
X. habe Praktikum und Prüfung nach geltendem Reglement zu absolvieren. Wenn er
nachweise, als Anwalt oder Notar bereits in Recht und Praxis von
Schuldbetreibung und Konkurs geprüft worden zu sein, so habe er lediglich noch
ein Praktikum von 4 Monaten zu absolvieren sowie je eine schriftliche und eine
mündliche Prüfung zu bestehen. Herr X. erhob Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit
dem Hauptantrag, es sei ihm in Anerkennung des aargauischen Notariatspatentes
die solothurnische Berufsausübungsbewilligung zu erteilen. Er argumentierte im
wesentlichen, der angefochtene Regierungsratsbeschluss sei willkürlich, sinn-
und zwecklos und verstosse überdies gegen die Handels- und Gewerbefreiheit
sowie gegen das Binnenmarktgesetz. Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde
aus folgenden Gründen ab:

1. Die
Beschwerde ist frist- und formgerecht erhoben worden. Herr X. ist durch den angefochtenen
Entscheid berührt und damit legitimiert.

Indessen
sind nach § 50 GO (BGS 125.12) regierungsrätliche Entscheide nicht mit
Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar. Es ist somit zu prüfen, ob die
Beschwerdemöglichkeit aus anderem Rechtsgrund gegeben ist:

Nach Art. 6
Ziff 1 EMRK hat jedermann Anspruch darauf, dass seine Sache in billiger Weise
öffentlich und innerhalb einer angemessenen Frist gehört wird und zwar von
einem unabhängigen Gericht, das über zivilrechtliche Ansprüche zu entscheiden
hat. Dass der Entzug und die Wiedererteilung von Berufsausübungsbewilligungen
für freie Berufe solche "civil rights" darstellen, ist schon lange
klargestellt. Es steht auch fest, dass die Neuzulassung als
"Zivilsache" einzustufen ist. Zu den freien Berufen zählen
traditionellerweise aber bloss der Arzt und der Rechtsanwalt; der Notar wird
nicht erwähnt (vgl. "Artes liberales": in Peter Metzger:
Schweizerisches juristisches Wörterbuch, Bern etc. 1996; Frowein / Peukert:
Europäische Menschenrechtskonvention, Kommentar, 2. A. Kehl etc. 1996, N 20 zu
Art. 6; Mark Villiger: Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention,
Zürich 1993, Rz 378 ff.; Thomas Poledna: Praxis zur Europäischen
Menschenrechtskonvention aus schweizerischer Sicht, Zürich 1993, S. 66 ff.;
Ruth Herzog: Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Bern 1995, S.
195 f.; VPB 57/IV Nr. 59). In jedem Fall geht es entweder um die geschützte
Möglichkeit, privatrechtliche Rechtsverhältnisse, meist Aufträge, mit potentiellen
Kunden abschliessen zu dürfen oder aber um die Freiheit einer
privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit als solcher (Andreas Kley-Struller: Der
richterliche Rechtsschutz gegen die öffentliche Verwaltung, Zürich 1995, S.
117). Da nun aber zwischen dem Notar und seinem Klienten einerseits sowie
zwischen dem Notar und dem Kanton andererseits je ein öffentlich-rechtliches
Verhältnis besteht (Peter Ruf: Notariatsrecht, Bern 1995, S. 109 und 310),
liegt es zumindest nicht auf der Hand, auch dem "freierwerbenden"
Notar die in Art. 6 Ziff. 1 EMRK enthaltene Rechtsweggarantie zu gewähren, wie
dies das Bundesgericht in 123 I 88 mit Verweis auf ein nicht publiziertes
Urteil vom 22. November 1993, wo es um den dauernden Entzug der
Berufsausübungsbewilligung eines neuenburgischen Notars ging, nun offenbar
voraussetzungslos tut. Wie es sich damit für den solothurnischen Notar verhält,
mag aber offen bleiben:

Nach § 49
lit. a Ziff 3 GO ist das Verwaltungsgericht zuständig, um Beschwerden gegen
Entscheide des Regierungsrates über die "Ausübung einer beruflichen oder
gewerblichen Tätigkeit" zu beurteilen. Die Materialien belegen klar, dass
damit unter anderem die Zulassung zum Notariat der Verwaltungsgerichtsbeschwerde
unterstellt werden sollte (Botschaft und Entwurf des Regierungsrates zur Änderung
des Gesetzes über die Gerichtsorganisation, Rechtsweggarantien, RRB Nr. 2909
vom 9. Dezember 1996, S. 25). Die Beschwerde ist somit, gestützt auf kantonales
Recht, an die Hand zu nehmen. Die Kognition ist nach § 52 Abs. 2 GO nicht beschränkt.

2. Um die
Beschwerde materiell zu behandeln, erscheint es als tunlich und geboten,
vorerst folgende Erwägungen über die Stellung des solothurnischen Notars
anzustellen: Der "freie Notar" ist selbständigerwerbend; der Ausdruck
wird als Gegensatz zum Amtsnotar, dem Amtschreiber verwendet (Raoul Stampfli:
Die Zuständigkeit des freien Notars in Grundbuchsachen nach solothurnischem
Recht, in Jubiläumsschrift 75 Jahre Verband solothurnischer Notare, Solothurn
1997, S. 49). § 11 des Einführungsgesetzes zum Zivilgesetzbuch (EGZGB, BGS
129.11) bestimmt, Notare unterstünden der Aufsicht des Regierungsrates; dieser
erlasse die notwendige Verordnung. Unter anderem gestützt auf diese Bestimmung
hat der Regierungsrat am 21. August 1959 die Notariatsverordnung (NV, BGS
129.11) erlassen. § 4 regelt die Voraussetzungen zur Erteilung der
Berufsausübungsbewilligung. Es sind dies namentlich: Der Besitz des solothurnischen
Notariatspatentes, das Leisten einer Sicherheit, der Besitz des
Schweizerbürgerrechtes und Wohnsitz oder Geschäftsdomizil im Kanton. Der Notar
unterliegt einer Urkunds- und Rechtsbelehrungspflicht (§§ 11 und 15), darf an
gewissen Geschäften nicht mitwirken (§ 12), muss seine Urkunden registrieren
und aufbewahren ( § 44 ff.), untersteht der disziplinarischen Aufsicht des
Regierungsrates (§ 60) und erhebt für seine Tätigkeit Gebühren nach dem Tarif
(RRB vom 21. April 1975).

3. Nach der
heute massgeblichen Lehre ist das Rechtsverhältnis der Urkundsperson zum Staat,
das zur Erteilung der Berufsausübungsbewilligung führt, nicht als
Polizeibewilligung sondern als Verleihung (oder Konzession) einzustufen. Es
wird sogar die Auffassung vertreten, die Zulassung zum Notariatsberuf begründe
ein wohlerworbenes Recht, das durch die Eigentumsgarantie geschützt sei. Auch
das Verhältnis zum Klient untersteht dem öffentlichen Recht; der Notar fordert
für seine Bemühungen eine Gebühr (Christian Brückner: Schweizerisches Beurkundungsrecht,
Zürich 1993, Rz 485 ff.; Ruf, a.a.O., S. 108 ff. und 310 ff.; ähnlich schon
Louis Carlen: Notariatsrecht der Schweiz, Zürich 1976, S. 58 mit Hinweisen;
Hans Marti: Bernisches Notariatsrecht Bern 1983 S. 208 ff.; PKG 1986 Nr. 22).

4. Art. 31
der Bundesverfassung garantiert das verfassungsmässige Individualrecht auf
freie Wahl und freie Ausübung jeder privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit in
der Schweiz (R. Rhinow: Kommentar zur Bundesverfassung, N. 27 zu Art. 31).

a) Die Lehre
ist sich einig, dass sich kein Notar auf die Handels- und Gewerbefreiheit
berufen kann, um in den Besitz der Berufsausübungsbewilligung zu gelangen (Ruf,
a.a.O., S. 109; Rhinow, a.a.O., N. 75 zu Art. 31, der auf BGE 94 I 213
verweist, der allerdings primär von wohlerworbenen Rechten handelt; Brückner,
a.a.O., Rz. 487; Hans Marti: Notariatsprozess, Bern 1989, S. 56).

b) BGE 73 I
372 hält in einem Fall, wo ein ausserkantonaler Anwalt das Recht beanspruchte,
ein öffentliches Testament beurkunden zu können, fest, die öffentliche
Beurkundung sei Ausfluss der staatlichen Hoheit, eine amtliche Funktion. Der Anspruch
auf Übertragung einer solchen Funktion lasse sich nicht aus der Gewerbefreiheit
herleiten. BGE 103 Ia 394 ff., der vom numerus clausus für die Zulassung zu
einem staatlichen Lehrerseminar handelt, scheint dies zu bestätigen, indem auf
Seite 401 ausgeführt wird, die Handels- und Gewerbefreiheit gewährleiste nur
die Freiheit privatwirtschaftlicher Betätigung; wer öffentliche Aufgaben
erfülle, könne sich nicht darauf berufen. In SJ 1990, S. 100 bestätigt das
Bundesgericht, Notare seien Organe der freiwilligen Gerichtsbarkeit, die eine
staatliche Aufgabe erfüllen. Die Zulassung als Notar gewähre ein Recht, das der
Staat allein innehabe. Ob sich ein "officier public" auf die Handels-
und Gewerbefreiheit berufen könne, sei zweifelhaft. Man könne die Frage jedoch
offen lassen. Selbst wenn man annähme, ein Notar könne sich ausserhalb seiner
Tätigkeit als Urkundsperson auf dieses Grundrecht berufen, sei die Beschwerde
abzuweisen. In seinem neuesten Entscheid stellt das Bundesgericht klar, die
Kantone seien frei, ob sie die öffentliche Aufgabe durch Einrichtung eines
Amtsnotariates selbst erfüllen oder Privaten übertragen wollten. Auch wenn sich
ein Kanton zu einem gemischten System entschliesse, behalte die verliehene
Beurkundungsbefugnis den Charakter einer übertragenen hoheitlichen Funktion.
Aus der Handels- und Gewerbefreiheit ergebe sich kein verfassungsrechtlicher
Anspruch auf Übertragung dieser grundsätzlich dem Staat vorbehaltenen
Beurkundungskompetenz. Der Bewerber habe einzig Anspruch darauf, dass der
kantonale Gesetzgeber bei der Gestaltung der Zulassungsordnung für Notare Art.
4 BV beachte und die entsprechenden Normen im Einzelfall rechtsgleich und
willkürfrei anwende. Es sei unbehelflich, Art. 31 BV anzurufen (ZBGR 1996, S.
115).

5. Das
Bundesgesetz über den Binnenmarkt (BGBM, SR 943.02) bezweckt, den Grundsatz der
Nichtdiskriminierung und das "Cassis de Dijon"-Prinzip in der Schweiz
umzusetzen (Cottier/Wagner: Das neue Bundesgesetz über den Binnenmarkt, in AJP
1995, S. 1'584). Indessen gilt als Erwerbstätigkeit im Sinne dieses Gesetzes
nur die auf Erwerb gerichtete Tätigkeit, die den Schutz der Handels- und
Gewerbefreiheit geniesst (Art. 1 Abs. 3). Cottier und Wagner (a.a.O.)
schliessen Tätigkeiten im öffentlichen Dienst von Kantonen aus. Nach der
Botschaft (BBl 1995 I, S. 1262) scheidet das Gesetz den öffentlichen Dienst
nicht a priori aus. Das Gesetz gilt aber Bereich nur in dem Masse, als dieser
im gewerblichen Bereich auch den Garantien der Wirtschaftsfreiheit offensteht.
Kann sich aber ein Notar, wie dargelegt, nicht auf die Handels- und
Gewerbefreiheit berufen, so fällt seine Tätigkeit auch nicht unter den
Geltungsbereich dieses Gesetzes. Selbst wenn man jedoch diese Auffassung nicht
teilen möchte, stünde dem Kanton die Kompetenz zu, Auflagen nach Art. 3 Abs. 2
lit. e zu machen. Darauf ist bei der konkreten Prüfung, ob und unter welchen
Voraussetzungen der Fähigkeitsausweis des Beschwerdeführers anzuerkennen sei,
zurückzukommen.

6. Ebenso
verhält es sich mit Art. 33 i.V.m. 5 UeB BV: Der Beschwerdeführer kann sich
nicht darauf berufen. Es ist schon zweifelhaft, ob der Notar als
"wissenschaftlicher Beruf" gelten kann, wird doch für die
Patenterteilung in den meisten Kantonen keine universitäre Ausbildung
vorausgesetzt. Zudem begnügt sich die Beurkundung in der Regel mit einem
gewissen Schematismus, der kaum als "wissenschaftliche Methode"
gelten kann (vgl. Bois, Kommentar BV, N 4 ff. zu Art. 33). Von vorrangiger
Bedeutung ist aber auch hier, dass die Freizügigkeit auf öffentliche Ämter
keine Anwendung findet (Bois, a.a.O., N 7 zu Art. 5 UeB BV); der Notar kann
sich als öffentlicher Funktionär nicht darauf berufen (Ruf, a.a.O. S. 110; Hans
Marti: Bernisches Notariatsrecht, Bern 1983, N. 5 zu Art. 2 NG).

7. Ein
Entscheid gilt als willkürlich, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, eine
klare Rechtsverletzung darstellt oder in stossender Weise dem
Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkür ist Machtmissbrauch, für die
Betroffenen unverständliches, nicht nachvollziehbares Verhalten (Jörg Paul
Müller: Die Grundrechte der Schweizerischen Bundesverfassung, 2. A. Bern 1991,
S. 239).

Das reine
Notariatspraktikum dauert im Kanton normalerweise drei Jahre; das Praktikum als
solothurnischer Fürsprech und Notar ein Jahr. Wenn der Bewerber ausserkantonal
bereits als Anwalt oder als Notar patentiert ist, wird noch eine
Praktikumsdauer von sechs Monaten verlangt (§ 3 des Prüfungsreglements für
Fürsprecher, Notare und Gerichtsschreiber, BGS 128.212). Wer ausserkantonal
bereits als Anwalt patentiert ist, hat noch je eine schriftliche Prüfung in zivilrechtlicher
Notariatspraxis und in schuldbetreibungs- und konkursrechtlicher Praxis zu
bestehen; die zivilrechtliche Prüfung wird erlassen. Die mündlichen Prüfungen
sind auf die Fächer Notariatsrecht und Notariatspraxis, sowie
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht reduziert; zwei weitere Prüfungen
entfallen.

Es ergibt
sich somit, dass der Regierungsrat sich an das geltende Recht gehalten hat. Es
ist nicht sinn- und zwecklos, auch an eine bereits als Anwalt und Notar
patentierte Person noch gewisse, geringfügige Anforderungen zu stellen.

8. Zu prüfen
bleibt, ob der angefochtene Beschluss für unverhältnismässig zu halten ist:

a) Hier
rechtfertigt es sich, vorerst kurz auf ausserkantonale Regelungen Bezug zu
nehmen: Luzern sieht in seinem Beurkundungsgesetz (vom 18. September 1973) für
ausserkantonale Bewerber keine Erleichterungen vor. Nach der bernischen Verordnung
über die Notariatsprüfung (vom 19. Oktober 1994) wird das erforderliche
Praktikum von 24 Monaten nur fürbernischeFürsprecher auf 18 Monate gekürzt.
Ausserkantonale Praktika werden nur zum Teil anerkannt (Art. 6 und 8). Bei der
Prüfung sind keine Erleichterungen vorgesehen (Art. 15). Der Kanton Basel-Stadt
verlangt nebst einer juristischen Ausbildung ein Praktikum, namentlich bei
einem Notar und beim Grundbuchamt. Die Prüfungen können nicht gänzlich erlassen
werden (§§ 26 und 28 f. des Notariatsgesetzes vom 27. April 1911). Der Kanton
Aargau schliesslich verlangt je nach Schulbildung ein Praktikum zwischen
eineinhalb und vier Jahren. Fürsprecher werden mit einjährigem Praktikum zur
Prüfung zugelassen (§§ 4 und 6 der Notariatsordnung vom 28. Dezember 1911).
Fürsprecher haben eine reduzierte Prüfung von zwei ganzen Tagen Dauer
abzulegen, während der sie notarielle Urkunden unter Aufsicht verfassen. Für bereits
ausserkantonal patentierte Notare sind keine Erleichterungen vorgesehen
(Schreiben der Aktuarin der Notariatsprüfungskommission vom 18. November 1997).
Aus dem lässt sich folgern, dass die solothurnische Regelung im Vergleich eher
als milde oder fortschrittlich einzustufen ist. Nebenbei sei, weil nicht gänzlich
unbedeutend, erwähnt, dass der Kanton Aargau nicht Gegenrecht hielte, würde der
Beschwerdeführer im Kanton Solothurn voraussetzungslos zur Berufsausübung
zugelassen.

b) Das
Notariat ist nur zum Teil bundesrechtlich geregelt. Zum Notariatsrecht gehören
nebst dem eigentlichen Beurkundungsrecht auch sogenannte
Administrativfunktionen, wie Vorschriften über die Zahlungsbereitschaft, die
Buchführungspflicht, die Aufbewahrung von Dokumenten u.dgl. (Brückner, a.a.O.,
S. 62 f.). Das kantonale Recht kann die Notare auch für Akte, die über die
eigentliche Beurkundung hinausgehen, als zuständig erklären. Deshalb genügt ein
ausserkantonales Patent für die Zulassung nicht (Ruf, a.a.O., S. 110 und 133).
Der Beschwerdeführer kann somit nicht argumentieren, er wolle nie Amtschreiber
werden, mithin kein Betreibungs-, Konkurs- oder Erbschaftsamt führen.

c) Nach § 5
EGZGB ist der Amtschreiber für die öffentliche Beurkundung von Rechtsgeschäften
über Grundstücke ausschliesslich zuständig; dazu gehören namentlich
Kaufverträge, Kaufs- und Rückkaufsrechte (§ 312). Ein solothurnischer Notar
kann dagegen Vorverträge zu Kaufverträgen, Eheverträge, Sacheinlage- und
Sachübernahmeverträge beurkunden, die Grundstücke betreffen. Im interkantonalen
Verhältnis vollziehen die meisten Grundbuchämter Änderungen im Grundeigentum,
die auf einen Ehevertrag zurückgehen, nur dann, wenn dieser Vertrag - oder
zumindest eine Vollzugsvereinbarung von einer nach der lex rei sitae zuständigen
Person verurkundet worden ist. Dass die solothurnischen Grundbuchämter hier
zumeist eine liberale Praxis verfolgen, mithin oft auch ausserkantonale
Urkunden akzeptieren (vgl. Raoul Stampfli, a.a.O., S. 55; Brückner, a.a.O., S.
662 f.), wird schwerlich zur Auffassung führen dürfen, man könne auf das
solothurnische Patent ganz verzichten. Auch für Sacheinlage- und
Sachübernahmeverträge gilt nach herrschender Auffassung die
Beurkundungszuständigkeit am Ort der gelegenen Sache (Brückner, a.a.O., S. 844 f.;
Stampfli, a.a.O., S. 56). Als Inhaber einer solothurnischen
Berufsausübungsbewilligung könnte der Beschwerdeführer seine Zuständigkeit
somit noch wesentlich erweitern.

c)
Angesichts der doch beachtlichen, kantonalen Regelungskompetenz erscheinen die
getroffenen Massnahmen, nämlich vom Beschwerdeführer noch ein Praktikum,
namentlich auf einem Grundbuchamt und eine Prüfung zu verlangen, als
erforderlich und auch als geeignet, demzufolge auch nicht als unverhältnismässig.

d) Zu prüfen
bleibt, wie es sich mit der Verhältnismässigkeit im engeren Sinn verhält: Das
Amt für Justiz hat in seinem Schreiben vom 17. Juni 1996 in Aussicht gestellt,
den Beschwerdeführer vom Besuch der Notariatsseminarien zu dispensieren; das
Amt ist darauf zu behaften. Der Regierungsrat ist unter Umständen weiter
bereit, dem Beschwerdeführer die schriftliche sowie die mündliche Prüfung im
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht zu erlassen und das Praktikum weiter auf
vier Monate zu verkürzen, mithin ausserkantonale Praktika und Examina in diesem
Bereich zu anerkennen. Somit hätte der Beschwerdeführer - den entsprechenden
Nachweis vorausgesetzt - noch je ein mündliches und ein schriftliches Examen
und ein viermonatiges Praktikum zu bestehen, um sich mit den kantonalen
Verhältnissen vertraut zu machen. Dies erscheint nicht als unverhältnismässig.
Dies auch dann, wenn man bedenkt, dass die aargauische Notariatsausbildung im
Vergleich zur solothurnischen zwar ein längeres, aber eben weniger vielseitiges
Praktikum voraussetzt. Gleich verhält es sich offenbar mit der zu
absolvierenden Prüfung. Noch zusätzlich Prüfung und Praktikum zu verlangen
liesse sich mithin auch vor dem (nicht anwendbaren) Art. 3 BGBM rechtfertigen.

9. Das
Verwaltungsgericht verkennt nicht, dass eine gewisse Vereinheitlichung der
Zulassungen zu den kantonalen Notariaten als wünschbar erscheinen mag. Während
in der Schweiz noch 26 verschiedene kantonale Regelungen über die Beurkundung
gelten, führt die Europäische Union Verhandlungen über die Harmonisierung des
Notariatsrechts (Richard Kofmel: Zur Historischen Entwicklung des Solothurner
Notariats, in: Jubiläumsschrift 75 Jahre Verband Solothurnischer Notare,
Solothurn 1997 S. 46). Es fragt sich ernstlich, ob sich unser Land diese
Rechtszersplitterung auch künftig wird leisten können. Indessen ist die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht der richtige Weg, um hier Remedur zu
schaffen.

Verwaltungsgericht,
Urteil vom 2. Dezember 1997

Das Bundesgericht hat
einen gegen diesen Entscheid erhobene staatsrechtliche Beschwerde am 30. Juni
1998 abgewiesen.