so_gerichte · ZZ.1991.15 · 1991-11-28 · de
Rekurs, Zulässigkeit, Abschreibungsgesuch

§ 215 ZPO. Der Rekurs ist nicht zulässig, wenn der Instruktionsrichter den Prozess entgegen dem Antrag einer Partei nicht abschreibt.

SOG 1991 Nr. 15

§ 215 ZPO.Der Rekurs ist nicht zulässig, wenn der
Instruktionsrichter den Prozess entgegen dem Antrag einer Partei nicht
abschreibt.

Der Rekurs ist in den vom Gesetz vorgesehenen Fällen
zulässig (§ 300 Abs. 1 ZPO).§ 215 Abs. 1 ZPO regelt, wann der Richter die
Abschreibung des Prozesses verfügen kann, nämlich bei Rückzug und Anerkennung
der Klage sowie bei Vergleich oder Gegenstandslosigkeit. Nach Abs. 2 ist
"gegen diese Verfügung" der Rekurs zulässig. Demnach kann eine Partei
gegen die Abschreibungsverfügung Rekurs erheben. Fraglich bleibt allerdings, ob
der Rekurs auch gegeben sein soll bei Abweisung eines Abschreibungsgesuchs.

Der Abschreibungsverfügung kam nach früherer
obergerichtlicher Rechtsprechung nur deklaratorische Funktion zu, indem der
Richter von der den Prozess unmittelbar beendenden Parteierklärung als
Prozesserledigungsgrund lediglich Kenntnis zu nehmen und den Prozess
abzuschreiben hatte. In zwei Entscheiden aus dem Jahre 1983 änderte das
Obergericht seine Rechtsprechung und erkannte, dass nicht die Parteierklärungen
als solche, sondern erst die Abschreibungsverfügung des Richters den Prozess
beende (SOG 1983 Nr. 6).Der Prozess endet demnach bei Klagerückzug und
-anerkennung sowie beim Vergleich erst mit dem gestützt auf diese zu fällenden
Prozessurteil des Richters (Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3.
Aufl. 1979, S. 396 f; SOG, a.a.O.; Walder-Bohner, Zivilprozessrecht, 3. Aufl.
1983, § 25 Rz 2 f., spricht in diesem Zusammenhang von einem Sachurteilssurrogat,
und verwendet den Begriff des Prozessurteils nur, wenn es an einer
Prozessvoraussetzung mangelt und das Verfahren aus diesem Grund nicht zu einem
Sachurteil führen kann). Der Inhalt und die prozessrechtliche Wirkung einer
Abschreibungsverfügung im Sinne von § 215 Abs. 1 ZPO werden in den beiden
erwähnten Entscheiden aus dem Jahr 1983 eingehend dargelegt. Die Umschreibung
des Inhalts und der prozessrechtlichen Wirkungen ist auch massgeblich für die
Interpretation der Rekursmöglichkeit nach § 215 Abs. 2 ZPO. Da unter
Abschreibungsverfügung nur eine prozessbeendigende Verfügung zu verstehen ist,
bedeutet dies, dass auch nur eine solche mittels Rekurs angefochten werden
kann. Für den Fall, wo der Instruktionsrichter die Abschreibung entgegen der
Meinung und dem Antrag einer Partei nicht verfügt, sei dies explizit oder
indirekt, indem er die Weiterführung des Verfahrens anordnet, enthält das
Gesetz zwar keine ausdrückliche Regelung. Es ist in diesem Zusammenhang auch
keine notwendig. Mit der Behauptung und dem Antrag, der Prozess sei
abzuschreiben, macht eine Partei geltend, es dürfe aus prozessrechtlichen
Gründen kein Sachurteil ergehen, was durch ein Prozessurteil zu entscheiden
sei. Entscheidet der Instruktionsrichter im Rahmen und im Sinne von § 215 Abs.
1 ZPO nicht über die Abschreibung, so liegt kein Prozessurteil vor, das
angefochten werden könnte. Die Frage der prozessrechtlichen Zulässigkeit der
Klage ist damit aber nicht vom Tisch, weshalb die Partei, welche Antrag auf
Abschreibung des Prozesses gestellt hat, keine Nachteile erleidet. Sie kann und
muss (wenn sie darauf besteht) ihre Prozessauffassung einredeweise oder
allenfalls als materiellrechtliche Einwendung geltend machen (§ 138 ZPO).

Das Obergericht hat im Zusammenhang mit den
Sistierungstatbeständen (§ 59 ZPO) unlängst einen Entscheid getroffen, der auf
den ersten Blick in eine andere Richtung weist (SOG 1988 Nr. 9).Hier wurde
ausgeführt und erkannt, dass es beim (offenen) Wortlaut von § 59 Abs. 3 ZPO
sachlich gerechtfertigt ist, den Rekurs auch gegen die Abweisung eines
Sistierungsbegehrens zuzulassen. Im Unterschied zur Abschreibung, womit über
die Erledigung von Prozessen entschieden wird, geht es bei der Sistierung aber
um Fragen der Zweckmässigkeit und der Prozessleitung. Es werden keine Urteile
gefällt, sondern verfahrensordnende Massnahmen getroffen. Über die Frage der
Zweckmässigkeit wird auch entschieden, wenn eine Sistierung abgelehnt wird,
während beim Verzicht auf die prozesserledigende Abschreibung kein anfechtbarer
Gegenstand entsteht.

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 28. November 1991