so_gerichte · VWBES.2020.333 · 2020-08-28 · de
Ausdehnung der Maskenpflicht


Urteilvom21. Oktober 2020

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Stöckli

Gerichtsschreiberin Kaufmann

In Sachen

A.___

Beschwerdeführer

gegen

Departement des Innern,vertreten durchRechtsdienst Departement des Innern

Beschwerdegegner

betreffendAusdehnung
der Maskenpflicht

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. Mit Allgemeinverfügung vom 28. August
2020 ordnete der Kantonsarzt von Solothurn namens des Departementes des Innern
des Kantons Solothurn (DdI) an, dass in öffentlich zugänglichen Innenräumen von
Einkaufsläden und -zentren das Tragen einer Gesichtsmaske für sämtliche
Personen obligatorisch sei (Ziff. 1). Ausgenommen von der Pflicht seien
Dienstleistungsbetriebe, auch solche, welche in untergeordnetem Umfang
vereinzelte Waren oder Produkte verkauften; dort gälte die Pflicht zur
Erstellung von Schutzkonzepten (Ziff. 3). Ausgenommen seien zudem Läden, wo
sich die Kundinnen und Kunden ausschliesslich im Freien aufhielten, sowie mit
Märkten vergleichbare Anlässe wie Messen und Gewerbeausstellungen; dort gelte
ebenfalls die Pflicht zur Erstellung von Schutzkonzepten (Ziff. 4).

Die Verfügung wurde per 3. September
2020 in Kraft gesetzt und bis 31. Oktober 2020 befristet. Sie wurde sofort nach
Erlass in den digitalen Kanälen des Kantons sowie am 4. September 2020 im
Amtsblatt des Kantons Solothurn publiziert und mit der Rechtsmittelbelehrung
der Beschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht versehen.

2. Mit Eingabe vom 3. September 2020
erhob A.___ aus [] Beschwerde und verlangte die Aufhebung der
Allgemeinverfügung sowie das Gewähren der aufschiebenden Wirkung.

3. Am 10. September 2020 wies die
Präsidentin des Verwaltungsgerichts das Gesuch um aufschiebende Wirkung ab.

4. Am 21. September 2020 nahm das
Departement des Innern zur Beschwerde Stellung und verlangte deren Abweisung.

5. Am 27. September 2020 äusserte sich
der Beschwerdeführer nochmals, am 5. Oktober 2020 duplizierte das DdI.

6. Am 18. Oktober 2020 ergänzte der
Bundesrat die Verordnung über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung
der Covid-19-Epidemie vom 19. Juni 2020 (Covid-19- Verordnung besondere Lage,
SR 818.101.26) im Abschnitt «Massnahmen gegenüber Personen» mit einem Artikel
3b, welcher allen Personen vorschreibt, in öffentlich zugänglichen Innenräumen
von Einrichtungen und Betrieben, in Wartebereichen von Bahn, Bus und Tram und
in Bahnhöfen, Flughäfen und andern Zugangsbereichen des öffentlichen Verkehrs
eine Gesichtsmaske zu tragen. Diese Bestimmung trat am 19. Oktober 2020 in
Kraft.

II.

1.1 Der Beschwerdeführer wendet sich
gegen die vom Kantonsarzt namens des Departements des Innern (DdI) erlassene
«Allgemeinverfügung» vom 28. August 2020. Gegen Verfügungen des Departements
ist grundsätzlich die Beschwerde ans Verwaltungsgericht zulässiges Rechtsmittel
(vgl. § 49 Abs. 1 Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12, § 29
Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRG, BGS 124.11, § 5 Gesundheitsgesetz, GesG,
BGS 811.11). Ob die hier umstrittene Massnahme tatsächlich in Form einer
Allgemeinverfügung angeordnet werden durfte, ist eine Frage der materiellen
Prüfung und nicht des Eintretens.

1.2 Die Publikation der Allgemeinverfügung
im Amtsblatt erfolgte am 4. September 2020. Mit seiner Eingabe vom 3. September
2020 hat der Beschwerdeführer die Frist für das Einreichen einer Beschwerde
nach § 67 VRG in jedem Falle gewahrt, selbst wenn auf die elektronische
Publikation vom 28. August 2020 abzustellen wäre und die Verfügung bereits per
3. September 2020, 8.00 Uhr, in Kraft gesetzt wurde.

1.3 Die Beschwerde ist schriftlich
eingereicht worden, mit einem Antrag und einer Begründung versehen. Die
Formerfordernisse von § 68 Abs. 1 VRG sind erfüllt.

2. Mit der Einführung der allgemeinen
Maskenpflicht durch den Bund in der Covid-19-Verordnung besondere Lage per 19. Oktober
2020 wurde die entsprechende kantonale Regelung in der angefochtenen
Allgemeinverfügung, welche weniger weit ging als die bundesrechtliche
Maskenpflicht, hinfällig. Die Beschwerde ist damit gegenstandslos geworden und
abzuschreiben. Zu prüfen bleibt nur noch, wer die Kosten des
Beschwerdeverfahrens zu tragen hat.

3. Wird ein Verfahren gegenstandslos,
entscheidet das Gericht nach seinem Ermessen über die Tragung der Gerichts- und
Parteikosten (§ 77 VRG i.V.m. Art. 107 ZPO). Nach einhelliger Rechtsprechung
und Lehre sind die Kosten in erster Linie derjenigen Partei aufzuerlegen,
welche die Gegenstandslosigkeit veranlasst hat; hat keine Partei die
Gegenstandslosigkeit des Verfahrens verursacht, so sind sie derjenigen
aufzuerlegen, die nach der Aktenlage vermutlich ganz oder teilweise unterlegen
wäre. Kann dies nicht festgestellt werden, so wird derjenige kosten- und
entschädigungspflichtig, der das Verfahren veranlasst hat.

Die Gegenstandslosigkeit wurde von
keinem Verfahrensbeteiligten veranlasst. Es ist deshalb summarisch zu prüfen,
ob der Beschwerde nach der Aktenlage Erfolg beschieden gewesen wäre, wenn die
angefochtene Allgemeinverfügung nicht durch die weitergehende bundesrechtliche
Vorschrift ihre Geltung verloren hätte.

3.1 Zu prüfen ist dabei zunächst, ob der
Beschwerdeführer zur Beschwerde überhaupt legitimiert war. § 12 Abs. 1 VRG
verlangt, dass jemand durch eine Verfügung oder einen Entscheid besonders
berührt wird und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung
hat.

Allgemeinverfügungen werden hinsichtlich
ihrer Anfechtbarkeit und namentlich mit Blick auf die Legitimationsvoraussetzungen
wie (gewöhnliche) Verfügungen behandelt (vgl. z.B. Häfelin/Müller/Uhlmann,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Auflage 2020, § 13 Rz 944). Ausgeschlossen
bleibt die Popularbeschwerde. Der Beschwerdeführer muss daher stärker als
jedermann betroffen sein und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen
Beziehung zur Streitsache stehen. Ähnlich wie ein Drittbetroffener ist er nur beschwerdeberechtigt,
wenn er durch die in der Allgemeinverfügung enthaltenen Anordnungen in seinen
rechtlichen und tatsächlichen Interessen besonders betroffen ist und ein
aktuelles und praktisches Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat
(Urteil 1C_642/2018 des Bundesgerichts vom 10. April 2019 E. 3.3 mit
Hinweisen).

Als Einwohner des Kantons Solothurn ist
der Beschwerdeführer von der Maskenpflicht beim Einkaufen auf Kantonsgebiet zwar
direkt betroffen und hat wohl ein aktuelles und praktisches Interesse an der
Aufhebung dieser Massnahme. Der Beschwerdeführer ist durch die Einführung bzw.
Ausdehnung der Maskenpflicht jedoch nicht mehr als jedermann sonst, der im
Kanton Solothurn wohnt oder einkaufen will, betroffen und behauptet dies auch
nicht. Er ist nicht Spezialadressat der Verfügung, sondern Normaladressat. Damit
ist er nicht besonders berührt im Sinne des Gesetzes und deshalb zur Beschwerde
nicht legitimiert. Nicht ausgeschlossen ist bei diesem Ergebnis allenfalls eine
vorfrageweise Überprüfung der kritisierten Norm im Anwendungsfall (vgl. z.B.
Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Auflage 2014, § 30
Rz.60, mit Hinweis auf Jaag; Tobias Jaag, Die Allgemeinverfügung im
schweizerischen Recht, ZBl 1984, S. 433 ff.).

Eine besondere Betroffenheit und damit
eine Beschwerdelegitimation ergibt sich auch nicht daraus, dass der
Beschwerdeführer geltend macht, der Erlass sei in einer falschen Rechtsform
ergangen. Damit macht er keine persönliche besondere Betroffenheit im Sinne des
Gesetzes geltend, sondern vertritt Allgemeininteressen, nämlich die richtige
Anwendung des Rechts, zu deren Schutz die individuelle Verwaltungsgerichtsbeschwerde
nicht vorgesehen ist. Auch ein besonderes persönliches Interesse an
verfassungsrechtlichen Fragen oder an der richtigen Anwendung des Rechts ergibt
keine persönliche Betroffenheit im Sinne von § 12 VRG.

Auf die Beschwerde wäre somit nicht
einzutreten gewesen.

3.2 Selbst wenn auf die Beschwerde
einzutreten gewesen wäre, hätte sie aus folgenden Überlegungen abgewiesen
werden müssen:

Der Beschwerdeführer rügt insbesondere,
die gewählte Erlassform sei die falsche. Richtig betrachtet handle es sich um
generell-abstrakte Regelungen, zu deren Erlass einzig der Regierungsrat in
Verordnungsform zuständig wäre, was sich aus Art. 79 Abs. 2 der Verfassung des
Kantons Solothurn sowie § 52 des kantonalen Gesundheitsgesetzes ergebe. Eine
Übertragung der Rechtsetzungskompetenzen auf Verwaltungsorgane sei durch die
Kantonsverfassung ausgeschlossen.

Das Departement macht geltend, der
Kanton sei aufgrund von Art. 40 Epidemiengesetz (EpG, SR 818.101) und den
einschlägigen kantonalen Vorschriften ohne Weiteres berechtigt, die angeordnete
Maskenpflicht mittels Allgemeinverfügung zu erlassen und verweist dafür
insbesondere auf § 49 Abs. 1 GesG und § 3 Abs. 2 Bst. g der Verordnung über den
Vollzug des eidgenössischen Epidemiengesetzgebung (VEpG, BGS 811.16).

Der Beschwerdeführer stützt sich primär
auf das Argument, es handle sich bei der Anordnung bzw. Ausdehnung der
Maskenpflicht um eine generell-abstrakte Norm. Seine diesbezügliche Auffassung
begründet er nicht näher, sondern verweist dafür einzig auf eine Stelle im
Kommentar zum eidgenössischen Parlamentsgesetz. Mit der Vorinstanz kann man
aber durchaus die Meinung vertreten, es handle sich bei der im Kanton Solothurn
begrenzt auf Einkaufsläden in Gebäuden angeordneten Maskenpflicht um eine
generell-konkrete Vorschrift. Angeordnet wird in einem eng begrenzten
Lebenssachverhalt  dem physischen Einkauf von Waren in einem öffentlich
zugänglichen Einkaufsladen, der sich in einem Innenraum befindet  das Tragen
einer Hygienemaske für eine begrenzte Zeitdauer von (vorerst) zwei Monaten. Für
eine individuell-konkrete Norm spricht insbesondere auch, dass diese
unmittelbar vollziehbar ist, was nach verschiedenen Autoren ein entscheidendes
Kriterium bei der Abgrenzung der Allgemeinverfügung zu anderen Erlassformen ist
(z.B. Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O.; Pierre Moor/Etienne Poltier, Droit
administratif II, 3. Auflage 2011, S. 201). Dass dieses Kriterium nicht
absolute Geltung hat und es keine klaren und eindeutigen Abgrenzungskriterien
zwischen einer Allgemeinverfügung und einer zeitlich befristeten
Verordnungsbestimmung gibt, ist unbestreitbar. Das vom Beschwerdeführer
zitierte Beispiel aus dem Strassenverkehrsrecht ist jedoch nicht hilfreich,
geht es doch bei der Regelung des Strassenverkehrs um Dutzende von
Sachverhalten und Hunderte von Vorschriften, welche alle miteinander erlassen
werden und ist die Verordnungsform dafür ausdrücklich vorgeschrieben. Bei einer
Anordnung im Grenzbereich zwischen allgemein-konkreter und allgemein-abstrakter
Norm verbleibt dem zuständigen Kanton bei der Wahl der Erlassform ein
Ermessensspielraum, wie dies auch aus dem bei den Akten liegenden Kurzgutachten
Uhlmann (Kurzgutachten zuhanden Kanton Zürich-Gesundheitsdirektion betreffend
Zuständigkeiten im Bereich Epidemiengesetzgebung, erstellt von Prof. Dr. Felix
Uhlmann, Professor an der Universität Zürich, vom 7. Juli 2020, Rz 48) hervorgeht.

Gegen eine generell-abstrakte Norm,
welche in Form eines Gesetzes bzw. einer Verordnung zu ergehen hätte, spricht
neben der kurzen zeitlichen Befristung, welche für eine gesetzliche Reglung an
sich schon atypisch ist, insbesondere auch, dass es sich um eine ganz konkrete einzelne
Massnahme in den Bemühungen, die Ausdehnung des Virus einzuschränken, handelt,
nämlich das Tragen eines Mund-Nasenschutzes während eines Einkaufs in einem
Einkaufsladen, und dass diese Massnahme laufend zu überprüfen und den
Veränderungen in der tatsächlichen Situation  der Verbreitung des Virus 
laufend anzupassen, also abzuändern, auszuweiten oder aufzuheben ist.

Handelt es sich also beim hier zu
beurteilenden Maskengebot um eine generell-konkrete Norm, ist der Argumentation
des Beschwerdeführers der Boden entzogen.

Der Beschwerdeführer bestreitet im
Übrigen explizit nicht, dass mit § 3 Abs. 2 lit. g VEpG eine ausdrückliche
kantonale Norm besteht, welche die Anordnung der erforderlichen Massnahmen
gemäss Artikel 40 EpG der Kantonsärztin oder dem Kantonsarzt überträgt, der
diese Aufgabe namens des Departementes des Innern wahrnimmt. Diese Regelung
stützt sich ihrerseits auf das gerade totalrevidierte kantonale
Gesundheitsgesetz vom 19. Dezember 2018 (GesG, BGS 811.11), in welchem das
Departement [des Innern] für den Vollzug der Massnahmen zur Bekämpfung
übertragbarer Krankheiten des Menschen zuständig erklärt wird, soweit diese
Aufgabe nicht ausdrücklich andern Behörden oder Organen übertragen sind (§ 49
Abs. 1), und wo der Regierungsrat in § 52 Abs. 1 explizit ermächtigt wird, die
Einzelheiten in ergänzenden Vorschriften in einer Verordnung zu regeln,
insbesondere auch die nähere Festlegung der Zuständigkeiten gemäss § 49, wie er
das eben in der VEpG getan hat.

Dass andere Covid-Regelungen im Kanton
in Form einer Verordnung erlassen wurden, steht dazu nicht in Widerspruch, ganz
im Gegenteil. Weil solche Regelungen wie z. B. die Notverordnung über die
Überbrückungshilfe für Selbständigerwerbende infolge der Corona-Pandemie (BGS
101.1) oder die Verordnung zur Abfederung der wirtschaftlichen Folgen der
Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus bei Kindertagesstätten (BGS 101.3)
offensichtlich nicht direkte Massnahmen zur Bekämpfung des Virus sind, sondern
soziale Notstände verhindern oder mildern sollen, die als Folgen der
Einschränkungen, welche durch die Massnahmen zur Bekämpfung des Virus
entstanden oder zu entstehen drohen, ist zu deren Erlass in Form einer
Verordnung gestützt auf Art. 79 Abs. 4 der Kantonsverfassung der Regierungsrat
zuständig, der sie durch den Kantonsrat genehmigen lassen muss.

Eine Verfassungswidrigkeit ist in dieser
gesetzlichen Regelung des Kantons nicht zu erkennen. Art 71 der Verfassung des
Kantons Solothurn (KV, BGS 111.1) ermächtigt in Abs. 2 den Kantonsrat als
Gesetzgeber explizit, Einführungsvorschriften zu Bundesgesetzen und
Bundesbeschlüssen in Form einer Verordnung zu erlassen und die Befugnis dazu im
Einzelfall dem Regierungsrat zu übertragen. Die einzelnen Vollzugsverfügungen
sind dann unbestrittenermassen von der dafür gesetzlich zuständig erklärten
Vollzugsbehörde  dem Departement, einem Amt oder sonst einer zuständigen
Behörde  anzuordnen.

Die Solothurner Regelung entspricht auch
der in andern Kantonen vorgesehenen Zuständigkeitsordnung, wie sich aus den publizierten
Entscheiden zur Maskenpflicht in Einkaufsläden wie z.B. neustens im Kanton
Schaffhausen entnehmen lässt. Und auch das Gutachten Uhlmann kommt zum Schluss,
dass das Anordnen einer Maskenpflicht für Einkaufsläden, die sich auf Art. 40
Abs. 1 Satz 1 EpG stützt, grundsätzlich [im Kanton Zürich, der eine ähnliche
Reglung wie der Kanton Solothurn kennt] im Zuständigkeitsbereich der
Gesundheitsdirektion liegt (a.a.O., Rz 56, S. 19).

Das gerade eben publizierte Urteil des
Kantonsgerichts Luzern vom 17. September 2020 ist schon insofern nicht auf die
hier angefochtenen Allgemeinverfügung analog anwendbar, als dort ein ganzes
Massnahmenbündel (Beschränkungen für Gastwirtschaftsbetriebe, Bars und Clubs, Regelung
von öffentlichen und privaten Veranstaltungen, Kontaktdatenerhebung) geregelt
wurde, und die Verfügung von einer untergeordneten Dienststelle (Gesundheit und
Sport) erging (vgl. https://gerichte.lu.ch/rechtsprechung/lgve/Ajax?EnId=10833).

3.3 Bei diesem Ausgang hat demnach der
Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen,
die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 800.00 festzusetzen sind.

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird als gegenstandslos
abgeschrieben.

2.A.___ hat die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht
von CHF 800.00 zu bezahlen.

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht werden
(Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der
Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die
Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der
Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters
zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des
Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber                                                                 Kaufmann