so_gerichte · ZKNIB.2008.10 · 2007-08-01 · de
Vorsorgliche Massregeln, hypothetisches Einkommen

Vorsorgliche Massnahmen während des Scheidungsverfahrens. Ein hypothetisches Einkommen darf nur angerechnet werden, wenn eine reale Möglichkeit einer Einkommenssteigerung besteht. Rückwirkend besteht diese Möglichkeit nicht.

SOG 2008 Nr. 1

Art. 137 ZGB.Vorsorgliche Massnahmen während des
Scheidungsverfahrens. Ein hypothetisches Einkommen darf nur angerechnet werden,
wenn eine reale Möglichkeit einer Einkommenssteigerung besteht. Rückwirkend
besteht diese Möglichkeit nicht.

Sachverhalt:

Der Amtsgerichtspräsident verpflichtete den Ehemann,
rückwirkend ab 1. August 2007 für seine beiden Kinder monatliche
Unterhaltsbeiträge von je Fr. 810.00 zuzüglich allfälliger Kinder- und
Ausbildungszulagen zu bezahlen. Der Unterhaltsbeitrag für die Ehefrau wurde
rückwirkend ab 1. August 2007 auf Fr. 1'094.00 festgesetzt. Dagegen erhob der
Ehemann Nichtigkeitsbeschwerde. Er stellte den Antrag, er sei bei seiner
Bereitschaft zu behaften, während der Dauer des Verfahrens monatliche Unterhaltsbeiträge
von insgesamt maximal Fr. 1'100.00 (je Fr. 350.00 für jedes Kind und Fr. 400.00
für die Ehefrau) zu bezahlen. Die Zivilkammer heisst die Beschwerde teilweise
gut.

Aus den Erwägungen:

3. () In der Begründung der angefochtenen Verfügung hat der
Amtsgerichtspräsident festgestellt, der zuletzt erzielte Lohn habe netto
durchschnittlich Fr. 7'536.50 betragen. In seiner Nichtigkeitsbeschwerde
bestreitet der Ehemann dies nicht. Der Amtsgerichtspräsident hat weiter
festgehalten, dem Argument des Beschwerdeführers, eine reale Möglichkeit einer
Einkommenssteigerung oder auch nur die Beibehaltung der bisherigen Lohnhöhe
habe nicht mehr bestanden, könne nicht gefolgt werden. Es sei gerichtsnotorisch,
dass in der Schweiz der Stellenmarkt für qualifizierte Fachkräfte naturwissenschaftlicher
Berufe gut spiele. Der Beschwerdeführer bringt in seiner ganzen, 15 Seite
umfassenden Beschwerde keine diese Feststellungen entkräftenden Argumente vor.
Im Gegenteil gesteht er explizit ein, seine zuvor ausgeübte Tätigkeit stehe
nicht mehr zur Verfügung, weil diese Stelle anderweitig besetzt worden sei,
womit die Behauptung, seine Stelle wäre in naher Zukunft zur Diskussion
gestanden, widerlegt wird. Der Beschwerdeführer hat es bei der Vorinstanz auch
unterlassen, irgendwelche Arbeitsbemühungen nachzuweisen. Der Beschwerdeführer
ist sehr gut ausgebildet und dürfte gerade in seinem Bereich mit Sicherheit
wieder eine gleichwertige Arbeit finden. Indem der Gerichtspräsident das
hypothetische Einkommen lediglich auf 80 % des zuletzt erzielten Verdienstes
festgesetzt hat, ist er dem Beschwerdeführer sogar noch entgegengekommen. Ob
und für wie lange der Beschwerdeführer effektiv Taggelder aus der
schweizerischen Arbeitslosenversicherung beziehen kann, ist dabei irrelevant.

4. Der Beschwerdeführer hat seine Anstellung per 31. Mai
2007 gekündigt. In der angefochtenen Verfügung ist dem Beschwerdeführer
rückwirkend ab August 2007 ein hypothetisches Einkommen angerechnet worden.
Dabei ist das Einkommen auf Fr. 6'000.00 bemessen worden, was 80 % des
zuletzt erzielten Einkommens entspricht. Aus dem Umstand, dass 80 % des zuletzt
erzielten Lohnes dem Taggeldanspruch der Arbeitslosenversicherung entsprechen,
kann der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ableiten.

Der Beschwerdeführer behauptet nun mit Verweis auf BGE 128
III 4 ff., er könne die Verminderung des Einkommens nicht ohne weiteres
rückgängig machen, womit eine wesentliche Voraussetzung für die Anrechnung
eines hypothetischen Einkommens fehle. Ausser der Behauptung bringt der
Beschwerdeführer nichts Substanzielles vor. (...)

5. Der Beschwerdeführer kritisiert die rückwirkende Annahme
eines hypothetischen Einkommens. Seiner Ansicht nach darf ein solches nur für
die Zukunft bzw. erst nach einer gewissen Umstellungsfrist angerechnet werden.

Das Bundesgericht hat im Entscheid 128 III 5 festgehalten,
bei der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen dürfe vom tatsächlichen
Leistungsvermögen des Pflichtigen, das Voraussetzung und Bemessungsgrundlage
der Beitragspflicht bildet, abgewichen werden und statt dessen von einem
hypothetischen Einkommen ausgegangen werden, falls und soweit der Pflichtige
bei gutem Willen bzw. bei ihm zuzumutender Anstrengung mehr zu verdienen
vermöchte, als er effektiv verdiene. Wo die reale Möglichkeit einer Einkommenssteigerung
fehle, müsse eine solche jedoch ausser Betracht bleiben. Mit dem Hinweis, dass
die reale Möglichkeit einer Einkommenssteigerung gegeben sein müsse, damit ein
hypothetisches Einkommen berücksichtigt werden dürfe, explizit im Entscheid BGE
5P.255/2003 festgehalten, ist klar, dass es unzulässig ist, rückwirkend ein
hypothetisches Einkommen anzurechnen, wenn eine reale Möglichkeit einer
rückwirkenden Einkommenssteigerung nicht gegeben ist. Vorliegend ist dies der
Fall. Dem Beschwerdeführer ist daher erst für die Zukunft ein hypothetisches
Einkommen anzurechnen. Eine längere Übergangsfrist ist dabei nicht anzusetzen,
weiss doch der Beschwerdeführer bereits seit Monaten, dass er sich um eine
besser bezahlte Anstellung bemühen muss, was er denn indirekt auch eingesteht,
erklärt er sich doch bereit, Unterhaltsbeiträge zu bezahlen, die massiv in sein
Existenzminimum eingreifen. Auf seiner Bereitschaft, Unterhaltsbeiträge von
total Fr. 1'100.00 zu bezahlen, ist der Beschwerdeführer zu behaften. Ein
hypothetisches Einkommen von Fr. 6'000.00 ist per 1. Juni 2008 anzusetzen.

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 31. März 2008
(ZKNIB.2008.10)