so_gerichte · ZKBER.2018.41 · 2018-07-06 · de
vorsorgliche Massnahmen Ehescheidung


Urteilvom6. Juli 2018

Es wirken mit:

Präsident Frey

Oberrichter Müller

Oberrichterin Jeger

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___,vertreten durch Rechtsanwältin Stephanie Selig,

Berufungskläger

gegen

B.___,vertreten durch Rechtsanwältin Ida Salvetti,

Berufungsbeklagte

betreffendvorsorgliche
Massnahmen Ehescheidung

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts inErwägung:

I.

1. Die Parteien führen vor Richteramt
Solothurn-Lebern ein Ehescheidungsverfahren. Der Amtsgerichtspräsident verfügte
am 4. April 2018 Folgendes:

1....

2....

3.Der Ehemann hat für die Dauer des
Scheidungsverfahrens der Ehefrau an den Unterhalt der gemeinsamen Kinder ab 1.
Februar 2017 folgende monatlich vorauszahlbaren Beiträge (Barunterhalt) zu
bezahlen:

4.Der Ehemann hat für die Dauer des
Scheidungsverfahrens der Ehefrau an den Unterhalt der gemeinsamen Kinder ab 1.
August 2017 folgende monatlich vorauszahlbaren Beiträge (Barunterhalt) zu
bezahlen:

2. Frist- und formgerecht erhob der Ehemann
im Anschluss an die nachträgliche Zustellung der Entscheidbegründung Berufung.
Er beantragt, die Ziffern 3 und 4 aufzuheben. Die Unterhaltsbeiträge
(Barunterhalt) seien für die Zeit bis Juli 2018 für C.___ auf CHF 245.00, für D.___
auf CHF 997.00 und für E.___ auf CHF 473.00 festzusetzen. Ab August 2018 sei er
zu verpflichten, für D.___ CHF 1'127.00 und für E.___ CHF 603.00 zu bezahlen.
Die Ehefrau stellt den Antrag, die Berufung abzuweisen.

3. Über die Berufung kann in Anwendung
von Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ohne Durchführung einer
Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Vorbringen der
Parteien und die Erwägungen der Vorinstanz wird grundsätzlich auf die Akten
verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

II.

1. Die Bemessung von Unterhaltsbeiträgen
für Kinder richtet sich gemäss Art. 133 Abs. 1 Ziff. 4 Schweizerisches
Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210) auch im Scheidungsverfahren nach Art. 285 Abs. 1
und 2 ZGB. Dieser Bestimmung zufolge soll der Unterhaltsbeitrag den
Bedürfnissen des Kindes sowie der Lebensstellung und Leistungsfähigkeit der
Eltern entsprechen; dabei sind das Vermögen und die Einkünfte des Kindes zu
berücksichtigen. Weiter soll der Unterhaltsbeitrag auch der Betreuung der Kinder
durch Eltern oder Dritte dienen. Umstritten ist im vorliegenden Fall einzig die
Leistungsfähigkeit des Vaters und Ehemannes. Der Gerichtspräsident rechnete ihm
ein monatliches Einkommen von CHF 5'115.00 an. Er erwog in diesem Zusammenhang,
sein Lohn aus selbständiger Erwerbstätigkeit sei unregelmässig. Für die
Berechnung sei von den definitiven Steuerveranlagungen der letzten drei Jahre
auszugehen. Der auf den Monat umgerechnete Durchschnittsverdienst der Jahre 2014
bis 2016 (2014: CHF 51'365.00; 2015: CHF 65'321.00; 2016: CHF 58'947.00) belaufe
sich auf CHF 4'880.00. Zusammen mit seinem Nebenerwerb von CHF 235.00
resultiere ein anrechenbarer Betrag von CHF 5'115.00.

Der Ehemann und Berufungskläger bringt
gegen diese vorinstanzliche Beurteilung seiner Leistungsfähigkeit vor, grundsätzlich
beanstande er die Ausführungen der Vorinstanz nicht. Da inzwischen aber die
definitive Steuerveranlagung 2017 vorliege  die er als neue Urkunde einreiche
 sei diese als Berechnungsgrundlage miteinzubeziehen. Die Geschäfte seien im
Jahre 2017 schlecht gelaufen. Im Jahr 2017 habe er nach der Steuerveranlagung
noch CHF 40'380.00 verdient. Es sei deshalb der Durchschnittswert der Jahre
2015 bis 2017 zugrunde zu legen, und nicht derjenige der Jahre 2014 bis 2016.
Bei dieser Berechnung resultiere ein Durchschnittseinkommen von bloss CHF
54'882.00 beziehungsweise CHF 4'573.00 pro Monat. Unter Hinzurechnung des
Nebeneinkommens von CHF 235.00 ergebe dies ein totales Einkommen von CHF
4'808.00. Die gestützt darauf vorzunehmende Neuberechnung führe zu den
beantragten Alimenten.

2.1 Der Ehemann ist selbständig
Erwerbender. Als Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit gilt der
Reingewinn, der entweder als Vermögensstandsgewinn (Differenz zwischen dem
Eigenkapital am Ende des laufenden und am Ende des vorangegangenen
Geschäftsjahres) oder als Gewinn in einer ordnungsgemässen Gewinn- und
Verlustrechnung ausgewiesen wird. Weil bei selbstständiger Erwerbstätigkeit die
finanzielle Verflechtung zwischen Unternehmerhaushalt und Unternehmung gross
und intensiv ist und weil der Gewinnausweis sich relativ leicht beeinflussen
lässt, kann sich die Bestimmung der Leistungskraft eines Selbständigerwerbenden
als äusserst schwierig erweisen. Um ein einigermassen zuverlässiges Resultat zu
erreichen und namentlich um Einkommensschwankungen Rechnung zu tragen, sollte
auf das Durchschnittsnettoeinkommen mehrerer  in der Regel der letzten drei 
Jahre abgestellt werden. Auffällige, das heisst besonders gute oder besonders
schlechte Abschlüsse können unter Umständen ausser Betracht bleiben. Nur bei
stetig sinkenden oder steigenden Erträgen gilt der Gewinn des letzten Jahres
als massgebendes Einkommen, korrigiert insbesondere durch Aufrechnungen von
ausserordentlichen Abschreibungen, unbegründeten Rückstellungen und
Privatbezügen (Urteil des Bundesgerichts 5D_167/2008, E. 2 vom 13. Januar 2009).

2.2 Der Vorderrichter ermittelte das
massgebende Einkommen des Ehemannes anhand der definitiven Steuerveranlagungen
der Jahre 2014 bis 2016. Der Berufungskläger verlangt, die definitive
Steuerveranlagung des Jahres 2017 zu berücksichtigen und das Einkommen aufgrund
der Jahre 2015 bis 2017 zu bestimmen. Die Berufungsbeklagte wendet dagegen ein,
beim Jahr 2017 handle sich um ein besonders schlechtes Ergebnis, weshalb dieses
nicht berücksichtigt werden dürfe. Die Einkommensminderung sei auf ein
einmaliges Ereignis zurückzuführen und nicht auf generell schlechter laufende
Geschäfte. Aus der bereits bei der Vorinstanz eingereichten Jahresrechnung 2017
gehe hervor, dass insbesondere die Abschreibungen und der Zinsaufwand
zugenommen hätten. Der Bilanz könne eine Zunahme des Anlagevermögens bei den
Maschinen und Apparaten und auch bei den Bankverbindlichkeiten entnommen
werden. Dies zeige, dass der Ehemann offensichtlich die [...] erneuert und neue
Maschinen angeschafft habe. Die verbleibende Einkommensminderung sei auch
darauf zurückzuführen, dass deswegen die [...] wohl vorübergehend nicht in
Betrieb gewesen sei.

2.3 Der Einwand der Berufungsbeklagten
überzeugt. Das Jahr 2017 fällt in der Tat aus dem Rahmen. Der vom
Berufungskläger für dieses Jahr geltend gemachte Ertrag von CHF 40'380.00
(Urkunde 3 des Berufungsklägers) liegt deutlich unter demjenigen der Vorjahre,
die der Amtsgerichtspräsident der Einkommensermittlung zugrunde gelegt hatte
(2014: CHF 51'365.00; 2015: CHF 65'321.00; 2016: CHF 58'947.00 [vgl. vorinstanzliche
Urkunden 3, 7 und 22 des Ehemannes]). Er ist auch erheblich geringer als die
Einkünfte (inkl. Nebenerwerb und Privatanteil) gemäss den Steuerveranlagungen der
Jahre 2012 und 2013 (2012: CHF 55'477.00; 2013: CHF 60'801.00 [gemäss den
Ausführungen auf Seite 5 der Klage der Ehefrau, die vom Ehemann in der
Klageantwort auf S. 4 f. nicht konkret bestritten werden]). Die Erfolgsrechnung
des Jahres 2017 (vorinstanzliche Urkunde 25 des Ehemannes) bestätigt auch die
Vorbringen der Berufungsbeklagten bezüglich der Abschreibungen (2017: CHF 16'765.99;
2016: CHF 8'509.40), dem Zinsaufwand (2017: CHF 3'453.45; 2016: CHF 1'207.85)
und der Veränderungen der Position Maschinen und Apparate beim Anlagevermögen (2017:
CHF 36'900.00; 2016: CHF 6'700.00) sowie den Bankverbindlichkeiten (2017: CHF
89'880.95; 2016: CHF 36'779.05). Die von der Ehefrau und Berufungsbeklagten
daraus gezogenen Folgerungen liegen daher auf der Hand.

2.4 Die Steuerveranlagung des Jahres
2017 ist aus diesen Gründen bei der Ermittlung des massgebenden Einkommens
nicht zu berücksichtigen. An der angefochtenen Verfügung des Amtsgerichtspräsidenten
gibt es nichts auszusetzen. Die Berufung muss abgewiesen werden.

3. Die Kosten des Berufungsverfahrens
gehen dem Ausgang entsprechend zu Lasten des Ehemannes und Berufungsklägers.
Beide Parteien verlangen für das Verfahren vor Obergericht die Bewilligung der
unentgeltlichen Rechtspflege. Das Gesuch des Berufungsklägers muss abgewiesen
werden. Wie die vorstehenden Erwägungen zeigen, waren die Erfolgsaussichten der
Berufung angesichts der geltend gemachten Rüge von vornherein derart gering,
dass das Rechtsmittel als aussichtslos zu qualifizieren ist. Die
Voraussetzungen für die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege sind
allein schon aus diesem Grund nicht erfüllt (Art. 117 lit. b ZPO). Das Gesuch
der Berufungsbeklagten dagegen kann  soweit es nicht gegenstandslos geworden
ist  gutgeheissen werden. Die von deren Vertreterin eingereichte Kostennote
ist angemessen. Für die Festsetzung der Ausfallhaftung des Staates ist von
einem Stundenansatz von CHF 180.00 auszugehen (§ 179 Abs. 3 Gebührentarif, GT,
BGS 615.11).

Demnach wirderkannt:

1.Die Berufung wird abgewiesen.

2.Das Gesuch von A.___ um Gewährung der
vollumfänglichen unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird
abgewiesen.

3.Die Kosten des Berufungsverfahrens von
CHF 1000.00 hat A.___ zu bezahlen.

4.A.___ hat B.___, vertreten durch die
unentgeltliche Rechtsbeiständin Rechtsanwältin Ida Salvetti, eine
Parteientschädigung von CHF 1'646.50 (inkl. Auslagen und MwSt.) zu bezahlen.
Für einen Betrag von CHF 1'197.95 (inkl. Auslagen und MwSt.) besteht während
zweier Jahre eine Ausfallhaftung des Staates. Vorbehalten bleibt der
Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren sowie der
Nachzahlungsanspruch der unentgeltlichen Rechtsbeiständin im Umfang von CHF 448.55
(Differenz zu vollem Honorar), sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist
(Art. 123 ZPO).

Rechtsmittel:Der Streitwert übersteigt
CHF 30'000.00.

Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim
Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Der
Präsident                                                                    Der
Gerichtsschreiber

Frey                                                                                  Schaller