so_gerichte · ZZ.1979.24 · 1979-11-29 · de
Anspruch auf rechtliches Gehör

Art. 4 BV (Grundsatz des rechtlichen Gehörs); §§ 23 Abs. 1, 25, 72 Abs. 1 VRG:- Recht der Parteien, am Augenschein der entscheidenden Verwaltungsbehörde teilzunehmen;- Was ist ein verwaltungsinterner Augenschein?- Können Verfahrensverletzungen der Vorinstanz durch Nachholung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren "geheilt" werden?

SOG 1979 Nr. 24

-Recht der Parteien, am Augenschein der entscheidenden
Verwaltungsbehörde teilzunehmen;

-Was ist ein verwaltungsinterner Augenschein?

-Können Verfahrensverletzungen der Vorinstanz durch Nachholung im
verwaltungsgerichtlichen Verfahren "geheilt" werden?

Der Stadtrat von Olten beschloss, dass auf dem
Munzingerplatz, westlich der Stadtkirche, einige Blaue-Zone-Parkplätze in Velo-
und Motorfahrrad-Parkplätze "ummarkiert" werden sollen. Ein Anwohner
erhob gegen diese Massnahme beim Polizeidepartement Beschwerde, die das
Departement abwies. Der Anwohner reichte dagegen beim Verwaltungsgericht
Beschwerde ein. Hier machte er u. a. Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend.
Die Verletzung wurde darin gesehen, dass der Präsident der kantonalen
Verkehrskommission, auf dessen Stellungnahme das Departement abgestellt habe,
einen Augenschein durchgeführt habe, an dem der Beschwerdeführer nicht habe
teilnehmen können, wohl aber der Kommandant der Stadtpolizei Olten, der als
Vertreter der Einwohnergemeinde zu betrachten sei. -- Das Verwaltungsgericht
hiess die formelle Rüge gut mit der folgenden Begründung:

Es ist unbestritten, dass in der vorliegenden Sache der
Präsident der kantonalen Verkehrskommission einen Augenschein durchführte
zusammen mit dem Kommandanten der Stadtpolizei Olten. In der Vernehmlassung des
Polizei-Departementes ist die Stellung des genannten Präsidenten näher
beschrieben. Er untersteht der Kantonspolizei und stellt in deren Namen dem
Polizei-Departement im Sinne von § 11 Abs. 1 der Verordnung über den
Strassenverkehr Antrag in Sachen Verkehrsmassnahmen. Das Departement pflegt --
wie man aus seiner Vernehmlassung schliessen muss -- die vom antragstellenden Präsidenten
der Verkehrskommission vorbereitete Verfügung entweder zu unterschreiben oder
aber zur Ausarbeitung eines anderslautenden Antrages zurückzuweisen. Damit ist
auf diesem Gebiet der Präsident der Verkehrskommission effektiv der
Sachbearbeiter des Polizei-Departementes (was das Departement in der
Vernehmlassung auch ausdrücklich zugibt). Handelt der Präsident der
Verkehrskommission demgemäss als Funktionär der entscheidenden
Verwaltungsbehörde, so hat er auch die für diese Behörde massgebenden Verfahrensregeln
einzuhalten. Dabei ist streng zu unterscheiden, ob der Funktionär für ein
streitiges oder für ein nichtstreitiges Verfahren tätig ist. Geht es
ausschliesslich um die Genehmigung der von der Gemeinde erlassenen Massnahme (§
10 Abs. 2 Satz 1 der genannten Verordnung), so liegt ein nichtstreitiges
Verfahren vor, und die formellen Anforderungen an dieses Verfahren sind gering
(vgl. z. B. § 23 VRG und dazu SOG 1977 S. 57).Anders wenn gegen die
Verkehrsmassnahmen im Sinne von § 10 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung Beschwerde
erhoben worden ist. Dann ist das Genehmigungsverfahren verbunden mit einem
streitigen Verfahren, und das Vorgehen des Departementes und seiner Funktionäre
wird durch die letztere Verfahrensart bestimmt: Es müssen insbesondere die
strengen Vorschriften betreffend rechtliches Gehör beachtet werden.
Beweiserhebungen in einem Streitverfahren sind, wenn es die Verhältnisse
erlauben, unter Beizug der beteiligten Privaten durchzuführen. Das gilt auch
für Augenscheine (Imboden/Rhinow, Verwaltungsrechtsprechung, 5. A., S. 508
f.).Zwar sind verwaltungsinterne Augenscheine auch im Zusammenhang eines
streitigen Verfahrens nicht einfach ausgeschlossen. Sie sind dann möglich, wenn
es lediglich um eine vorläufige Information der entscheidenden Behörde oder
ihres Sachbearbeiters über die örtlichen Verhältnisse geht, ohne dass an diesem
"uneigentlichen Augenschein" Feststellungen getroffen werden, die
Entscheidungsgrundlage bilden (vgl. Imboden/Rhinow, a.a.O., S. 509 und die dort
zit. Entscheide, insbesondere BGE 91 I 92 und den ein solothurnisches Verfahren
betreffenden Bundesgerichtsentscheid in Zbl. 1971 S. 43).Eine solche vorläufige
Orientierung kann vor allem nötig sein für den prozessualen Vorentscheid
darüber, ob ein eigentlicher Augenschein mit den Parteien durchzuführen sei
oder nicht. Vorliegend kann nicht gesagt werden, der Augenschein des
Sachbearbeiters habe einzig der vorläufigen Information gedient, ohne für den
Endentscheid beweismässig wesentlich zu sein. Die Begründung des
Departementsentscheides stellt vielmehr ausdrücklich auf den Augenschein des
Präsidenten der Verkehrskommission ab. In der Begründung steht sinngemäss, der
Präsident der Verkehrskommission sei durch den Augenschein zur Überzeugung
gelangt, dass die Verkehrsmassnahme zweckmässig sei. Das Departement hat dann
-- wie sich aus der Begründung ergibt -- die Auffassung des Präsidenten der
Verkehrskommission einfach zu seiner eigenen gemacht. Es ist in der Begründung
keine Argumentation zu finden, welche den departementalen Entscheid losgelöst
von den Einsichten, die der Präsident der Verkehrskommission aus jenem
Augenschein gewonnen hatte, stützen würde. Dass das Departement diesen
Streitfall ohne Abstellen auf einen Augenschein hätte erledigen können, ist
auch gar nicht denkbar, da der Streitfall eben einer Würdigung kleinsträumiger
örtlicher Verhältnisse bedarf. -- Nach allem stellte der Augenschein des
Präsidenten der Verkehrskommission eine Beweismassnahme dar, die nicht ohne
Einladung an den Beschwerdeführer durchgeführt werden durfte. Dazu kommt, dass
der Präsident der Verkehrskommission mit seinem Augenschein auch den Grundsatz
der prozessualen Gleichbehandlung verletzt hat, indem er den Kommandanten der
Stadtpolizei zu dem ohne Wissen des Beschwerdeführers vorgenommenen Augenschein
einlud (vgl. dazu BGE 91 I 93).Gewiss wäre es denkbar, dass bei einer
eventuellen vorläufigen verwaltungsinternen Besichtigung, wie sie vorn
besprochen worden ist, ein Gemeindefunktionär Auskünfte über die Lage des
umstrittenen Objekts gibt (im vorliegenden Fall war ja allein nach den Akten
gar nicht klar, welche konkreten Parkfelder "ummarkiert" werden
sollen).Allein, im vorliegenden Fall handelte es sich eben der Sache nach nicht
um eine solche vorläufige Besichtigung, sondern -- wie vorn dargelegt -- um
einen Augenschein im Sinne einer Beweismassnahme. Dazu kommt, dass es sich beim
beigezogenen Gemeindefunktionär nicht um irgend eine Hilfskraft gehandelt hat,
sondern, wie aus den Akten ersichtlich, um den städtischen Sachbearbeiter des
betreffenden Geschäfts, der, wie in der Vernehmlassung des
Polizei-Departementes erklärt wird, die beschwerdebeklagte Stadt Olten im
Verfahren vor dem Polizei-Departement vertreten hat. Das macht die prozessuale
Benachteiligung der beschwerdeführenden Partei ganz offensichtlich. Nach allem
sind durch die Art, wie der Augenschein, auf welchen der angefochtene Entscheid
gestützt ist, durchgeführt worden ist, grundlegende Verfahrensprinzipien
verletzt worden, was eine Aufhebung des Entscheides verlangt. Die Mängel können
durch eine korrekte Durchführung eines Augenscheines vor dem Verwaltungsgericht
nicht geheilt werden. Dies deshalb, weil im Verfahren vor dem
Polizei-Departement Ermessensfragen eine ganz wesentliche Rolle gespielt haben.
Bei Ermessensfragen findet aber eine "Heilung" durch das
verwaltungsgerichtliche Verfahren jedenfalls dann nicht statt, wenn sich die
Überprüfungsbefugnis von Verwaltungsgericht und Vorinstanz nicht decken, d. h.
wenn die Vorinstanz auch Ermessensfragen überprüft, während das dem Verwaltungsgericht
verwehrt ist (vgl. Bericht Verwaltungsgericht Basel-Land, 1967 S. 8).Vorliegend
ist das Verwaltungsgericht -- trotz der Kombination des ersten
Beschwerdeverfahrens mit einem Genehmigungsverfahren -- als zweite
Beschwerdeinstanz im Sinne von § 52 Abs. 2 GO anzusehen und kann deshalb keine
Ermessenskontrolle ausüben (vgl. SOG 1977 S. 34), während sie dem
Polizei-Departement zusteht. Eine Heilung der formellen Mängel ist deshalb
durch das Verwaltungsgerichtsverfahren nicht möglich; der angefochtene Entscheid
ist aus formellen Gründen aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz
zurückzuweisen.

Verwaltungsgericht, Urteil vom 29. November 1979