so_gerichte · ZKBER.2021.25 · 2021-05-07 · de
vorsorgliche Massnahmen


Urteilvom7. Mai 2021

Es wirken mit:

Präsident Frey

Oberrichter Müller

Oberrichterin Hunkeler

Gerichtsschreiberin Trutmann

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Costantino Testa,

Berufungskläger

gegen

B.___, vertreten durch Rechtsanwältin Ida Salvetti,

Berufungsbeklagte

betreffendvorsorgliche
Massnahmen

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts inErwägung:

I.

1. Die Parteien haben am 8. August 2008
in [...] geheiratet. Aus der Ehe sind die Kinder C.___, geb. [...] 2012 und D.___,
geb. [...] 2016 hervorgegangen. Seit dem 6. Juli 2020 leben die Ehegatten
getrennt. Am 27. Juli 2020 verliess der Ehemann die Schweiz und begab sich nach
[...]. Die Kinder blieben unter der Obhut der Mutter in [...].

2. Am 9. Juli 2020 liess
die Ehefrau das Scheidungsverfahren anhängig machen, nachdem sich die Ehegatten
vorgängig in einer Teilvereinbarung auf die Scheidung geeinigt hatten. Sie beantragten
ausserdem übereinstimmend, dass die zuständige Gerichtspräsidentin die
Nebenfolgen beurteilen solle.

3.1 Im Anschluss an die
Anhörung vom 14. Dezember 2020 beantragte die Ehefrau in ihrem Schlussvortrag folgende
vorsorgliche Massnahmen:

3.2 Der Ehemann beantragte
in seinem Schlussvortrag vom 1. Februar 2021:

Das Gesuch um Erlass von vorsorglichen
Massnahmen sei abzuweisen.

4. Die
Amtsgerichtspräsidentin von Solothurn-Lebern verfügte am 23. Februar 2021.

5.   Diese
Regelung stützt sich auf die Berechnungsgrundlagen gemäss den zwei beiliegenden
Berechnungsblättern, welche integrierenden Bestandteil dieser Verfügung
darstellen.

6.

5.1 Dagegen hat der Ehemann (im
folgenden auch Berufungskläger und Vater) mit Eingabe vom 26. März 2021 form-
und fristgerecht Berufung erhoben. Er stellt die folgenden Rechtsbegehren:

Mit Eingabe vom 30. März
2021 beantragt er ausserdem für das Berufungsverfahren die unentgeltliche
Rechtspflege und die Einsetzung seines Rechtsvertreters als unentgeltlicher
Rechtsbeistand.

5.2 Die Ehefrau (im folgenden auch
Berufungsbeklagte und Mutter) beantragt in der ihr gesetzten Frist formgerecht:

6. Mit dem vorliegenden
Urteil wird in der Sache entschieden. Der Erlass von vorsorglichen Massnahme für
die Dauer des Berufungsverfahrens erübrigt sich daher.

7. In Anwendung von Art.
316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann über die Berufung ohne
Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die
Parteistandpunkte und die Erwägungen der Vorderrichterin wird grundsätzlich auf
die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

II.

1. Die Vorderrichterin begründet ihre
Verfügung damit, dass bei der Bemessung eines Unterhaltsbeitrages grundsätzlich
vom tatsächlich erzielten Einkommen der Parteien auszugehen sei. Soweit dieses
nicht ausreiche, um den ausgewiesenen Bedarf zu decken, könne ein
hypothetisches Einkommen angerechnet werden, sofern dieses zu erreichen
zumutbar und möglich sei. Im Verhältnis zu unmündigen Kindern seien besonders
hohe Anforderungen an die Ausnützung der Erwerbskraft zu stellen, insbesondere
bei engen wirtschaftlichen Verhältnissen. Das heisse, dass sich die Eltern in
beruflicher und unter Umständen auch in örtlicher Hinsicht entsprechend
ausrichten müssten, um ihre Arbeitskapaziät maximal auszuschöpfen; insbesondere
könne ein an sich zulässiger Wegzug ins Ausland unbeachtlich bleiben, wenn eine
weitere Arbeitstätigkeit in der Schweiz als zumutbar zu erachten sei. Dem
unterhaltspflichtigen Elternteil stehe es insofern nicht frei, nach Belieben
ganz oder teilweise auf ein bei zumutbarer Anstrengung erzielbares Einkommen zu
verzichten, um sich andere persönliche oder berufliche Wünsche zu erfüllen.

Sie hielt dafür, dass es dem
Berufungskläger möglich und zumutbar gewesen wäre, gerade wegen der
Unterhaltspflicht gegenüber seinen Kindern, in der Schweiz zu bleiben und hier eine
neue Anstellung zu suchen. Er mache zu Recht nicht geltend, dass die
wirtschaftlichen Bedingungen in [...] besser seien als in der Schweiz, zumal er
mit seinem Wegzug den Anspruch auf Arbeitslosentaggelder verloren habe. Daran
ändere auch nichts, dass er inzwischen in [...] eine Anstellung gefunden habe.
Dass er nach [...] zurückgekehrt sei, um seiner Familie nah zu sein, könne
nicht auf Kosten des Kinderunterhalts gehen. Er dürfte auch hier ein
Beziehungsnetz haben, welches ihm die nötige Unterstützung bieten könne.

Er könne nicht nachweisen, dass er sich
genügend um eine neue Anstellung bemüht habe. Vielmehr habe er aufgrund seines
Wegzugs auf seinen Anspruch auf Arbeitslosentaggeld verzichtet. Dieses sei ihm
mindestens in einer ersten Phase als hypothetisches Einkommen anzurechnen.

2. Der Berufungskläger
macht geltend, die Vorderrichterin übersehe bei dem Zitat der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung, dass das Bundesgericht in jenem Fall das
vorinstanzliche Urteil u.a. deswegen aufgehoben habe, weil diese
unzulässigerweise dem Beschwerdeführer die Beweislast hinsichtlich sowohl der
Zumutbarkeit als auch der Möglichkeit eine Anstellung in der Schweiz zu finden,
auferlegt habe. Genau das verlange die Vorinstanz auch vom Berufungskläger,
indem ihm vorgeworfen werde, nicht genügend Belege zum Nachweis der Bemühungen
einer Anstellung eingelegt zu haben, obwohl er innert kurzer Zeit gleich zwei
Stellen nacheinander angenommen habe.

Zu dem von der Vorinstanz angenommenen
hypothetischen Einkommen sei zunächst festzuhalten, dass er die Anstellung bei
der [...] AG nicht freiwillig aufgegeben habe, sondern ihm aus wirtschaftlichen
Gründen während der Corona-Pandemie gekündigt worden sei. Statt sich arbeitslos
zu melden und eine Lücke im Lebenslauf in Kauf zu nehmen, habe er direkt wieder
eine Anstellung gesucht und sich so eine Position auf dem Arbeitsmarkt
gesichert. Es sei ihm nicht zuzumuten, sich eine Neuanstellung entgehen zu
lassen, um sich arbeitslos zu melden. Es entspreche nicht dem Sinn des
hypothetischen Einkommens, jemandem, der eine Anstellung gefunden habe,
stattdessen die Arbeitslosigkeit [recte das Arbeitslosentaggeld] anzurechnen.
Darüber hinaus werde vollständig ausgeblendet, dass dem Berufungskläger nicht
nur eine Anmeldung der Arbeitslosigkeit zugemutet werde, sondern auch eine
Wohnungssuche und das Verbleiben an einem Ort, wo er keinen Anschluss gefunden
habe und die Sprache nicht spreche. In den fünf Jahren in der Schweiz habe er
keine Freunde oder Bekannte gefunden. Er sei deshalb nach [...] zurückgegangen,
wo er auf Unterstützung zählen und bei seinem Bruder kostengünstig wohnen
könne.

Da ihm von einem Personaldienstleister
gekündigt worden sei, sei offensichtlich, dass die Möglichkeiten, da wieder
eine Anstellung zu finden, gering seien. Die Vor- instanz erbringe keinerlei
Nachweise, zur Möglichkeit am bisherigen Wohnort eine Wohnung und Arbeit zu
finden. Die Arbeitssuche werde offenbar als aussichtslos erachtet, da
Arbeitslosentaggelder statt einer Anstellung angerechnet würden. Gleichzeitig
werde darauf hingewiesen, dass er im [...] wieder eine Anstellung gefunden habe.
Inkonsequenterweise habe die Vorderrichterin bei der Berechnung der
Unterhaltsbeiträge nicht auf den früher erzielten Lohn, sondern auf die
Arbeitslosentaggelder abgestellt. Der Berufungskläger habe seinen
Aufenthaltsanspruch von demjenigen der Ehefrau abgeleitet. Da die Aufenthaltsbewilligung
widerrufen worden sei, habe er keinen Anspruch auf Arbeitslosentaggelder mehr. Aufgrund
dessen sei ihm das effektiv erzielte Einkommen anzurechnen, weil er seine
Erwerbskraft voll ausschöpfe und die Voraussetzungen für die Anrechnung eines
hypothetischen Einkommens nicht gegeben seien.

Bei der Berechnung des Bedarfs sei zu
berücksichtigen, dass der Berufungskläger keine Prämienverbilligung erhalte.
Ausserdem wären bei der Annahme eines hypothetischen Einkommens auch die Kosten
des Kontaktrechts bei den Auslagen einzubeziehen, was praxisgemäss mit CHF
10.00 pro Tag und Kind zu veranschlagen sei.

Die Vorderrichterin berechne ab 1.
Februar 2021 eine 2. Phase in der sie vom vormaligen Einkommen ausgehe. Darauf
sei zu verzichten, zumal das Einkommen des Berufungsklägers klar sei. Überdies
übersehe die Vorinstanz, dass er bereits vor der Kündigung lediglich eine
Kurzarbeitsentschädigung erhalten habe.

Bezüglich der Anrechnung der
Unterhaltszahlungen sei zu berücksichtigen, dass er bereits am 20. Juli 2020
aus der ehelichen Wohnung ausgezogen und nach [...] gegangen sei. Seinen
letzten Lohn vom August 2020, total CHF 3'893.50, habe er vollständig der
Ehefrau überlassen, ohne Abzüge zu tätigen. Auch CHF 770.00 aus der
ausbezahlten 3. Säule habe er der Ehefrau überlassen.

3. Die Berufungsbeklagte
hält dafür, der Berufungskläger habe sich umgehend nach der Entlassung bei der [...]
AG per 23.8.2020 [gemeint ist wohl 23.7.2020] nach [...] begeben. Er sei nach [...]
gegangen, habe aber zwei Monate später eine Anstellung gesucht [recte
gefunden], die 500 km von seinem Wohnort entfernt sei. Die Argumentation für
dieses Handeln sei wenig glaubhaft. Es mache keinen Sinn, in der Schweiz auf
Arbeitslosentaggelder zu verzichten, nach [...] zurückzukehren und schliesslich
eine Stelle anzunehmen, an einem Arbeitsort, der 500 km vom Wohnort entfernt
liege. Hätte er sich hier bei der Arbeitslosenkasse angemeldet, hätte er
einerseits ein regelmässiges Einkommen gehabt und andererseits Hilfe bei der
Stellensuche erhalten. Dass die Stellensuche während der Pandemie erschwert sei,
sei nachvollziehbar. In [...] sei sie jedoch aufgrund der restriktiveren Regeln
noch viel schwieriger. Überdies fehle dort die finanzielle Absicherung durch
die Arbeitslosenkasse.

Die Vorinstanz halte zu Recht fest, dass
der Berufungskläger die Schweiz nicht aus wirtschaftlichen, sondern aus
emotionalen Gründen verlassen habe, um bei seiner Familie zu sein. Diese habe
er zwei Monate später wieder verlassen, um in der Schweiz eine Stelle
anzutreten. Bezüglich seiner neuen Anstellung fehle es an zuverlässigen
Belegen. Seit Februar 2021 habe er offenbar eine neue Anstellung in [...]. Aus
dem eingereichten Beleg seien weder die Vertragsparteien, die -bedingungen noch
die Unterschriften der Parteien ersichtlich.

Der Berufungskläger versuche darzulegen,
dass er auf Geheiss der Ehefrau die Schweiz verlassen habe. Das werde in aller
Form zurückgewiesen. Er habe sie wissen lassen, dass er die Schweiz verlassen
und nach [...] zurückkehren werde. Die geltend gemachte Arbeitssituation sei nicht
unumkehrbar. Es stehe ihm jederzeit frei, erneut eine Anstellung in der Schweiz
zu suchen.

4.1 Mit der
Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung des
Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 311 ZPO). Den Berufungskläger trifft
eine Begründungslast. Es ist in der Berufungsschrift substantiiert
vorzutragen, aus welchen Gründen der angefochtene Entscheid unrichtig sei und
warum und wie er geändert werden müsse. Die Berufungsschrift hat sich
vornehmlich mit den Erwägungen der Vorinstanz auseinanderzusetzen und soll
nicht einfach die Ausführungen vor der ersten Instanz wiederholen (ZR 112/2013
Nr. 81). In der Berufung ist darzulegen, wo und wie die erste Instanz das
Recht unrichtig angewendet oder den Sachverhalt unrichtig festgestellt haben
soll. Die Berufungsinstanz muss bei ungenügender Begründung nicht Frist zur
Behebung des Mangels ansetzen (Karl Spühler/Dominik Vock, Rechtsmittel in
Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, 2. Aufl. Zürich 2011, Rz. 25/26). Die
Begründungspflicht bzw. Begründungslast geht nicht so weit wie das Rügeprinzip.
Ist die Begründung zwar nicht gerade ungenügend, aber in der Substanz
mangelhaft, lässt dies zwar das Eintreten auf sie unberührt, kann sich aber in
der materiellen Beurteilung zum Nachteil des Berufungsklägers auswirken (OGer
ZH, 27. 6. 2012, LB 120045-O/U; vgl. Karl Spühler inSpühler et. al. [Hrsg.]Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3.
Auflage, Basel 2017, N. 15 zu Art. 317 ZPO).

Diese Pflicht besteht auch
in Angelegenheiten, in denen wieim
Eheschutzverfahren die Untersuchungsmaximeund inKinderbelangen
die Offizialmaxime gilt (Art. 272 und 296 ZPO). Beides entbindet die Parteien
nicht davon, dass sie gemäss Art. 311 ZPO anhand der Begründung des
vorinstanzlichen Urteils verständlich und nachvollziehbar darzulegen haben,
welche vorinstanzlichen Fehler mit welchem Rügegrund angefochten werden (BGE
138 III 374 E. 4.3.1; 142 III 413, E. 2.2.1 f.). Das Berufungsverfahren ist als
eigenständiges Verfahren ausgestaltet (vgl. Botschaft vom 28. Juni 2006 zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006, 7221, 7373 zu Art. 313).Es dient nicht der Vervollständigung des
vorinstanzlichen Verfahrens, sondern der Überprüfung und Korrektur des
erstinstanzlichen Entscheids im Lichte konkret dagegen vorgebrachter
Beanstandungen (Urteile 4A_382/2015 vom 4. Januar 2016 E. 11.3.1; 4A_221/2015
vom 23. November 2015 E. 5.2.1, nicht publ. in: BGE 141 III 549;
4A_413/2015 vom 5. November 2015 E. 3.4.1; 4A_263/2015 vom 29. September 2015
E. 5.2.2; 4A_569/2013 vom 24. März 2014 E. 2.3; 4A_651/2012 vom 7. Februar 2013
E. 4.2).Neue Tatsachen und Beweismittel sind zulässig, soweit sie ohne
Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster
Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. a und b ZPO). Diesen
Anforderungen genügt die Berufung nur teilweise.

4.2 Der Berufungskläger
macht geltend, die Vorinstanz habe ihm die Beweislast auferlegt, sowohl für die
Zumutbarkeit als auch für die Möglichkeit eine Anstellung in der Schweiz zu
finden. Auch sei vollkommen ausser Acht gelassen worden, dass er nicht nur
arbeitslos geworden sei, sondern aufgrund der Trennung auch eine neue Wohnung
hätte suchen müssen.

4.3. Im Verhältnis zum
unmündigen Kind sind gemäss ständiger bundesgerichtlicher Praxis zu Art. 276
Abs. 2 Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210) besonders hohe Anforderungen an die
Ausnützung der eigenen Erwerbskraft zu stellen, zumal in engen wirtschaftlichen
Verhältnissen (BGE 144 III 481 E. 4.7.7; 137 III 118 E. 3.1 mit
Hinweis; Urteile 5A_946/2018 vom 6. März 2019 E. 3.1; 5A_98/2016 vom 25. Juni
2018 E. 3.4  in fine, in: FamPra.ch 2018 S. 1106; 5A_47/2017 vom 6.
November 2017 E. 8.2, nicht publ. Februar 2017 E. 4.2). Schöpft ein Elternteil
seine Erwerbskraft nicht voll aus, kann ihm ein hypothetisches Einkommen
angerechnet werden, sofern dieses zu erreichen ihm zumutbar und möglich ist.
Welche Tätigkeit aufzunehmen als zumutbar erscheint, ist eine Rechtsfrage.
Tatfrage bildet hingegen, ob die als zumutbar erkannte Tätigkeit möglich und
das angenommene Einkommen effektiv erzielbar ist (BGE 144 III 481 E.
4; 143 III 233 E. 3.2; 137 III 102 E. 4.2.2.2 mit Hinweis).

Die Eltern müssen sich daher in
beruflicher und unter Umständen auch örtlicher Hinsicht so ausrichten, dass sie
ihre Arbeitskapazität maximal ausschöpfen können. Nach der Rechtsprechung kann
insbesondere ein (an sich zulässiger) Wegzug ins Ausland unbeachtlich bleiben,
wenn eine weitere Arbeitstätigkeit in der Schweiz möglich und zumutbar wäre.
Dem unterhaltspflichtigen Elternteil steht es insofern nicht frei, nach
Belieben ganz oder teilweise auf ein bei zumutbarer Anstrengung erzielbares
Einkommen zu verzichten, um sich andere persönliche oder berufliche Wünsche zu
erfüllen. Dass solche Wünsche der Unterhaltspflicht hintanzustehen haben,
ergibt sich zwangsläufig aus dem Wesen des hypothetischen Einkommens. Dessen
Anrechnung bedeutet auch keine Verletzung verfassungsmässiger Rechte, sofern
die Erzielung eines entsprechenden Einkommens - nebst der tatsächlichen
Möglichkeit, die sich anhand von Faktoren wie Alter, Gesundheit, Ausbildung, Berufserfahrung,
Arbeitsmarktlage, Erziehungspflichten usw. bestimmt - zumutbar im vorgenannten
Sinn ist (Urteil 5A_90/2017 vom 24. August 2017 E. 5.3.1 mit zahlreichen
Hinweisen). Der Berufungskläger belegt gleich selber, dass sowohl die
Zumutbarkeit gegeben als auch die Möglichkeit, eine Stelle in der Schweiz zu
finden vorhanden ist, da er inzwischen wieder eine Anstellung im [] gefunden
hat. Vor diesem Hintergrund zerfällt auch das Argument der fehlenden
Sprachkenntnis.

4.4 Vorliegend ist
zunächst unbestritten, dass der Berufungskläger seine Anstellung nicht
freiwillig aufgegeben hat, sondern ihm infolge der Corona Pandemie von seinem
Einsatzbetrieb und nicht wie behauptet vom Personaldienstleister, gekündigt
wurde. Der Behauptung des Berufungsklägers, da ihm von einem
Personaldienstleister gekündigt worden sei, stehe fest, dass seine Möglichkeit,
eine neue Anstellung zu finden gering seien, fehlt es daher am tatsächlichen
Fundament. Der Personaldienstleister hat ihm vielmehr mittgeteilt: «Gerne
versuchen wir, Ihnen eine neue Stelle zu finden» (vgl. Urk. 22 der Ehefrau).

Es kann offengelassen werden, ob die
Vorderrichterin selber hätte Nachforschungen anstellen müssen oder, ob sie vom
Berufungskläger verlangen konnte, Belege für die behauptete Stellensuche einzureichen.
Aufgrund des unbestrittenen zeitlichen Ablaufs der Ereignisse steht fest, dass
der Berufungskläger vor seiner Ausreise aus der Schweiz gar keine neue Stelle
gesucht hat. Er liess sich sofort nach Erhalt der Kündigung von seinem
Arbeitgeber für den Rest der Kündigungsfrist freistellen, hat sich umgehend aus
der Schweiz abgemeldet und ist nach [...] gereist, um sich zu erholen
(Parteibefragung Vorinstanz S. 2 f.). Der geschilderte Zeitablauf lässt keinen
Raum für eine Stellensuche vor der Abreise aus der Schweiz. Er hat sich in der
Schweiz auch nicht bei der Arbeitslosenkasse angemeldet, um Hilfe für die
Stellensuche zu bekommen. Im Schlussvortrag seines Rechtsbeistands liess er
dazu ausführen, ohne Geld und ohne Wohnung habe er keine Wahl gehabt und sei
nach [...] gegangen. Das mag zwar faktisch zutreffen, ist aber allein auf seine
Untätigkeit zurückzuführen. Aufgrund seiner Erwerbstätigkeit hätte er
offensichtlich Anspruch auf Arbeitslosentaggelder und somit ein Einkommen gehabt,
wenn er sich bei der zuständigen Kasse angemeldet hätte. Dem Berufungskläger
ist in Erinnerung zu rufen, dass er aufgrund seiner Unterhaltspflicht gegenüber
seinen minderjährigen Kindern gehalten ist, alles in seiner Macht stehende zu
unternehmen und insbesondere seine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit voll
auszuschöpfen (Urteil des Bundesgerichts 5 D_183/ 2017 E. 4.1). Dass er
folglich während zwei Monaten gar kein Einkommen erzielte und danach ein
solches das erheblich unter dem Schweizer Lohnniveau liegt, hat er allein
seinem Verhalten zuzuschreiben. Daraus kann er nichts für sich ableiten.

4.5 Es stellt entgegen der
Meinung des Berufungsklägers auch keine besondere Härte dar, dass er sich nach
der Trennung in der Schweiz eine neue Wohnung hätte suchen müssen. Das ist für
mindestens einen der Ex-Partner eine notwendige Konsequenz der Trennung und kann
folglich a priori keine übermässige Belastung darstellen. Auch die Ehefrau
musste nach der Trennung eine neue Wohnung suchen, weil das eheliche Domizil
für sie allein nicht finanzierbar war. Die Parteien haben in [...] gewohnt.
Allein da sind gegenwärtig 13 Wohnungen mit 2 bis 3 ½ Zimmern zu einem
Mietpreis von maximal CHF 1'100.00 zur Vermietung ausgeschrieben (vgl. www.immoscout.ch;
besucht am 29.4.2021). Wenn man die Suche auf die Region (+ 10 km) ausdehnt,
sind es 121. Da wäre es dem Berufungskläger zweifellos möglich gewesen, innert
nützlicher Frist eine zahlbare Bleibe zu finden. Das gilt umso mehr, als er
durch die Arbeitslosentaggelder über ein regelmässiges Einkommen verfügt hätte.
Auch stand er nicht von einem Tag auf den anderen auf der Strasse, sondern wohnte
bis zu seiner Abreise nach [...], trotz des Entschlusses zur Trennung, weiterhin
zusammen mit der Familie in der ehelichen Wohnung, die erst per Ende Januar
2021 gekündigt wurde. Hinzu kommt, dass er sein Wohnproblem mit dem Wegzug zu
seinem Bruder nach [...] keineswegs dauerhaft gelöst hat. Seine erste Anstellung
(mit Arbeitsort in der Schweiz) lag rund 500 km vom Wohnort entfernt, seine
nächste rund 80 km. Es versteht sich von selbst, dass ein Arbeitsweg mit
geltend gemachten Kosten von aktuell CHF 840.00 pro Monat angesichts der Lohnhöhe
von CHF 1'426.00 nicht rentabel ist.

4.6. Der Berufungskläger
behauptet weiter, er habe in der Schweiz keinen Anschluss gefunden und spreche
die Sprache nicht. Das sind neue Behauptungen. Er führt nicht aus, weshalb er
diese nicht bereits vor der ersten Instanz hatte vorbringen können (Art. 317
Abs. 1 lit. b ZPO). Das ist auch nicht ersichtlich. Darauf muss nicht
eingegangen werden. Anzumerken ist jedoch, dass es allein am Berufungskläger
liegt, sich die entsprechenden Sprachkompetenzen anzueignen. Über die
Beziehungen des Berufungsklägers in der Schweiz ausserhalb seiner Kernfamilie
ist den Akten nichts zu entnehmen. Hingegen ist festzuhalten, dass hier seine
nächsten Verwandten, seine Kinder, leben, die ihm nach eigenen Aussagen sehr am
Herz liegen. Diese Beziehung wird nach wie vor gepflegt.

4.7.1 Nach ständiger
bundesgerichtlicher Praxis sind auch die persönlichen Verhältnisse des
Berufungsklägers und die konkrete Möglichkeit der Aufnahme einer bestimmten
Erwerbstätigkeit in der Schweiz (Urteil des Bundesgerichts 5A_899/2019 E.
3.3.3) zu berücksichtigen. Über den Berufungskläger ist aus den Akten bekannt,
dass er vor rund 5 Jahren mit seiner Familie in die Schweiz kam. In dieser Zeit
war er, von einer zeitweiligen Arbeitslosigkeit abgesehen, vollzeitig erwerbstätig.
Über sein Privatleben ist nur bekannt, dass er seit 12 Jahren verheiratet ist
und zwei eheliche Kinder hat. Aus welcher Region in [...] die Familie des
Berufungsklägers stammt, geht aus den Akten nicht schlüssig hervor. Geboren ist
er [...]. Geheiratet haben die Parteien in [...] (vgl. Familienausweis) Die
Tochter ist in [...] zur Welt gekommen (vgl. Geburtsurkunde). Derzeit wohnt er
mit seinem Bruder in [...]. Ob weitere Familienangehörige in der Region wohnen,
ist unbekannt. Jedenfalls hat der Berufungskläger angegeben, die
Wohngelegenheit bei seinem Bruder sei die einzige Unterstützung, die er von
seiner Familie erhalte (Parteibefragung S. 2). Aufgrund seiner Biographie ist ersichtlich,
dass der Berufungskläger auch in [...] schon in verschiedenen Regionen gelebt
hat. Das zeigt, dass er gewohnt ist, sich in einer neuen Umgebung
zurechtzufinden. Aufgrund dessen ist nicht ersichtlich, weshalb es ihm nicht zumutbar
sein sollte, in der Schweiz zu verbleiben. Hier leben seine nächsten Verwandte,
seine Kinder, die ihm nach eigenen Angaben sehr am Herzen liegen. Aus den Akten
ist nicht ersichtlich, dass diese Beziehung nicht mehr gepflegt wird. Aus
diesen Gründen ist offensichtlich, dass dem Berufungskläger aus persönlichen
Gründen der Verbleib, resp. ein Zurückkommen in die Schweiz zumutbar ist.

4.7.2 Ob der
Berufungskläger eine Berufsausbildung absolviert hat, geht aus den Akten nicht
hervor. Hingegen ist ihnen zu entnehmen, dass er in der Schweiz jeweils als
Hilfsarbeiter, u.a. in einem [...], im [...] und als [...] an verschiedenen
Orten in der Schweiz gearbeitet hat. Jetzt arbeitet er wieder als Hilfsarbeiter
in einem [...]geschäft. Sodann verfügt über einen Fahrausweis und ein Auto, was
ihn in Bezug auf den Arbeitsort flexibler macht. Aufgrund dessen ist
festzuhalten, dass für ihn Arbeiten in den Bereichen [...], [...], Mitarbeiter
in der [...] u.ä in Frage kommen. Der Besuch von Webseiten verschiedener
Stellenvermittler zeigt, dass derzeit in der Region Aargau/Solothurn/Bern
diverse Stellen (Festanstellungen, Temporärstellen, Voll- und Teilzeit) in der [...]branche,
der [...], der [...]branche etc. inseriert sind, für die keine
berufsspezifischen Qualifikationen oder Erfahrungen vorausgesetzt werden (vgl. www.jobs.ch,
www.jobscout24.ch, www. adecco.ch, www.randstad.ch; alle besucht am 26.4.2021).
Hinzu kommt, dass das RAV nach der Anmeldung der Arbeitslosigkeit dem
Stellensuchenden bei der Bewerbung behilflich ist und ihm, falls nötig, auch
ermöglicht, sich zusätzliche Kompetenzen anzueignen (z.B. Sprachkurs, [...]prüfung
etc.). Letzteres fällt allerdings nach der definitiven Abmeldung aus der
Schweiz weg.

Es trifft zu, dass es während der
Corona-Pandemie schwieriger ist, eine Anstellung zu finden. Das trifft jedoch
auf die Schweiz und auf [...] gleichermassen zu. Indessen kann bei rund 5,6 %
Stellensuchenden (Kennzahlen der Arbeitslosenstatistik Kanton Solothurn für
März 21, publ. vom kant. Amt für Wirtschaft und Arbeit am 9.4. 2021) nicht
davon ausgegangen werden, es sei unmöglich, eine Stelle zu finden. Das gilt
umso mehr, als der Berufungskläger noch keine 40 Jahre alt, gesund ist und
jahrelange Berufserfahrung hat. Dass es möglich ist in der Schweiz wieder eine
Stelle zu finden, hat er selber bewiesen, indem er über eine Firma in [...] eine
Stelle in einem [...] mit Arbeitsort in [...] gefunden hat. Inzwischen hat der
Berufungskläger trotz anhaltender Corona-Pandemie und schärferen Massnahmen als
in der Schweiz, in [...] bereits wieder eine neue Anstellung gefunden. Damit
zeigt er gleich selber, dass es möglich ist auch während der Corona-Pandemie
eine neue Stelle zu finden.

4.7.3 Weiter macht der
Berufungskläger geltend, es könne ihm nicht zum Nachteil gereichen, dass er
lieber arbeite, als Arbeitslosentaggelder zu beziehen. Er übersieht, dass das Eine,
das Andere nicht ausschliesst. Der Bezüger von Arbeitslosentaggelder ist
ohnehin verpflichtet, alles Zumutbare zur Vermeidung und Verkürzung der Arbeitslosigkeit
zu unternehmen. Insbesondere hat er monatlich eine bestimmte Anzahl Bewerbungen
nachzuweisen (Art. 16 Bundesgesetz über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, AVIG, SR 837.0). Hätte sich
der Berufungskläger in der Schweiz bei der Arbeitslosenkasse angemeldet, wäre
es ihm freigestanden im Rahmen eines Zwischenverdienstes jede Stelle (auch
Teilzeit, befristet oder schlechter entlöhnt) anzunehmen, um wieder im
Erwerbsleben zu stehen und trotzdem weiterhin die Absicherung der Arbeitslosenversicherung
geniessen können. Vor diesem Hintergrund braucht nicht weiter auf die vom
Berufungskläger aufgeworfene Frage, der Anrechnung des (höheren)
Arbeitslosentaggeldes als hypothetisches Einkommen anstatt des tatsächlich
erzielten tieferen Arbeitslohns einzugehen, zumal die Vorderrichterin dem
Berufungskläger damit entgegengekommen ist.

4.7.4 Der Berufungskläger
macht geltend, dass er seine Aufenthaltsbewilligung «in Begleitung seiner
Ehefrau habe abgeben müssen», da diese selbst auf Nachfrage hin, ob die
Aufenthaltsbewilligung statt abzugeben nur hinterlegt werden solle, dies
bestätigt habe. Diese Behauptung ist neu. Ob es sich um ein zulässiges Novum
handelt, kann offen bleiben, da das Argument ohnehin nicht stichhaltig ist. Aus
der Darstellung des Berufungsklägers geht hervor, dass er zusammen mit seiner
Ehefrau beim Migrationsamt vorgesprochen hat. Dort wurde ihm die Möglichkeit
gewährt, die Aufenthaltsbewilligung lediglich zu hinterlegen, anstatt diese aufzugeben.
Offensichtlich hat er verstanden worum es dabei ging. Die Entscheidung darüber
lag allein bei ihm, auch wenn seine Formulierung, dass er die Aufenthaltsbewilligung
«habe abgeben müssen» einen Zwang unbekannter Art suggeriert. Er kann daraus,
dass die Ehefrau mit ihm beim Migrationsamt war, jedenfalls nichts für sich
ableiten.

4.7.5 Nach dem Gesagten
steht fest, dass es dem Berufungskläger aus persönlicher Sicht zumutbar gewesen
wäre, in der Schweiz zu bleiben und zumutbar ist, in die Schweiz
zurückzukehren. Es stellt sich weiter die Frage, ob das auch rückgängig gemacht
werden kann. Der Berufungskläger ist EU-Bürger. Er hat daher das Recht auf eine
Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz, sofern er einen Arbeitsvertrag vorweisen
kann (www.ch.ch/de/arbeiten-schweiz-personen-eu-efta/ besucht am 29.4. 2021). Dass
es möglich ist, wieder eine Anstellung in der Schweiz zu finden, hat der
Berufungskläger selber gezeigt, indem seine erste Anstellung nach seiner
Rückkehr nach [...] wiederum mit Arbeitsort in der Schweiz war. Hinzu kommt,
dass der Personaldienstleister, der ihm seine letzte Stelle vor der Abreise
nach [...] vermittelt hatte, angeboten hat, weiterhin für ihn tätig zu sein. Es
steht daher fest, dass es dem Berufungskläger auch tatsächlich möglich ist, in
die Schweiz zurückzukehren und hier wieder beruflich Fuss zu fassen. Bezüglich
der erzielbaren Lohnhöhe kann auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen
werden, zumal sich diesbezüglich seit Sommer 2020 nichts verändert hat.

4.7.6 Es bleibt daher bei
dem von der Vorderrichterin angerechneten hypothetischen Einkommen aufgrund des
Arbeitslosentaggeldes.

5.1 Der Berufungskläger
macht ausserdem geltend, dass ihm die Vorderrichterin fälschlicherweise eine
Prämienverbilligung angerechnet habe. Er habe darauf keinen Anspruch. Er
übersieht, dass jährlich über die Prämienverbilligung entschieden wird. Für das
Jahr 2020 profitierte er unabhängig von der Trennung noch von der
Prämienverbilligung, welche die Familie gestützt auf die Steuerveranlagung 2019
(Urk. 20 der Ehefrau) erhalten hat. Zutreffend ist, dass er ab 2021 nicht mehr
davon profitieren kann, da die Ehegatten für das Jahr 2020 getrennt
steuerpflichtig sind. Da sein (hypothetisches) Einkommen auch nach Bezahlung
der von der Vorderrichterin festgesetzten Unterhaltsbeiträge über der Grenze
für die Prämienverbilligung für eine Einzelperson liegt. In der von der
Vorderrichterin berechneten 1. Phase hätte er somit von der Prämienverbilligung
der Familie profitiert, wäre er in der Schweiz geblieben. Für die 2. Phase ab
Januar 2021 ist die Krankenkassenprämie in seinen Bedarf einzurechnen. Das hat
die Vorderrichterin getan (vgl. Begründung Ziff. 18). Es gibt daher keinen
Grund etwas an dem für den Berufungskläger berechneten Bedarf zu ändern.

5.2 Der Berufungskläger
macht weiter geltend, dass in den Monaten Oktober und November 2020 die
Berufsauslagen, insbesondere der Arbeitsweg in seinem Bedarf zu berücksichtigen
seien. Da nach dem oben gesagten weiterhin von einer zumutbaren
Erwerbstätigkeit in der Schweiz ausgegangen wird, stellt sich die Frage der
Anrechnung von Berufsauslagen an die Erwerbstätigkeit in [...] nicht.

Selbst wenn auf die Konditionen der
neuen Anstellung abgestellt würde, käme eine Anrechnung nicht in Frage. Für den
Arbeitsweg macht der Berufungskläger im Oktober CHF 936.00 und im November CHF
1'872.00 für den Weg von [...] nach [...] geltend. Es kann in diesem
Zusammenhang auf die obigen Erwägungen zu Art. 276 ZGB verwiesen werden, wonach
sich die Eltern in beruflicher und u.U. auch in örtlicher Hinsicht so
auszurichten haben, dass sie ihre Erwerbskapazität maximal ausschöpfen können.
Es liegt auf der Hand, dass das nicht der Fall ist, wenn der Wohnort mehr als
460 km vom Arbeitsort entfernt liegt. Hinzu kommt, dass sich hier die Frage der
Spesenentschädigung durch den Arbeitgeber stellt, zumal der Berufungskläger
gemäss eigenen Angaben bei einer Firma mit Sitz in [...] angestellt war und von
ihr zur Arbeit in die Schweiz entsandt wurde. So steht jedenfalls das
erwirtschaftete Einkommen von CHF  3'100.00 (nach unbelegten Angaben des
Berufungsklägers) in keinem Verhältnis zu den geltend gemachten Auslagen. Das
gilt ebenso für die Kosten für den Arbeitsweg ab Februar 2021 wo der
Berufungskläger eine neue Anstellung in [...] hat und dafür Kosten von CHF
840.00 pro Monat für den Arbeitsweg bei einem Monatslohn von CHF 1'426.00
geltend macht. Das gilt umso mehr, als die Strecke von [...] nach [...] (www.[];
besucht am 29.4.2021) mit dem Bus rund eine halbe Stunde dauert und zu einem
Preis ab 1  angeboten und der Weg von [...] nach [...] gemäss (www.[],
besucht am 29.4.2021) mit dem Zug ebenfalls in weniger als einer halben Stunde
zurückzulegen ist und eine einfache Fahrt zu einem Preis ab  3.85 angeboten
wird. Die geltend gemachten Kosten für auswärtige Verpflegung wären nicht zu
beanstanden.

Vor diesem Hintergrund gibt es keinen
Grund, den vorinstanzlichen Entscheid abzuändern.

5.3 Der Berufungskläger
macht weiter geltend, dass er seine Erwerbsfähigkeit mit der gegenwärtigen
Tätigkeit voll ausschöpfe, weshalb ab Februar 2021 kein hypothetisches
Einkommen in der Höhe des früher erzielten Lohnes anzunehmen sei. Dem ist nicht
so. Vorab ist nicht nachvollziehbar, weshalb beim anrechenbaren Monatslohn die
im Jahr 2020 während einigen Monaten bezogene Kurzarbeitsentschädigung
einbezogen werden sollte. Der Berufungskläger äussert sich dazu nicht. Einerseits
ist der Lockdown längst beendet. Andrerseits geht es beim hypothetischen
Einkommen um das erzielbare Erwerbseinkommen, nicht um das in einer
Ausnahmesituation realisierte Ersatzeinkommen. Das gilt umso mehr, als der
Berufungskläger betont, dass er arbeiten wolle und er bei seiner letzten
Anstellung nachweislich mehr verdient hat als die Vorderrichterin als erzielbar
erachtet hat.

6. Der Berufungskläger
verlangt die Anrechnung des der Ehefrau überlassenen letzten Lohnes von CHF
3'893.50, der am 5. und 7. August 2020 auf das gemeinsame Konto bei der [...]
bezahlt wurde, an die geschuldeten Unterhaltsbeiträge. Ausserdem seien CHF
770.00 anzurechnen, die er der Ehefrau aus der 3. Säule, die am 16.12.2020
ausbezahlt worden sei, überlassen habe.

Es ist unbestritten, dass die Ehefrau über
die genannten Beträge verfügen konnte. Die Vorderrichterin setzte den Beginn
der Unterhaltspflicht entsprechend dem Antrag der Ehefrau auf 1. September 2020
fest, wodurch die Lohnzahlung nicht an die Unterhaltsbeiträge angerechnet wurde.
Die Berufungsbeklagte hält dafür, dass die Lohnzahlung für die Familie
aufgewendet worden sei, indem damit Rechnungen der gesamten Familie, auch des
Berufungsklägers, beglichen worden seien. Es ist unbestritten, dass die
Ehegatten seit dem 7. Juli 2020 getrennt leben. Am 27. Juli 2020 zog der
Ehemann aus der ehelichen Wohnung aus (Parteibefragung Ehefrau S. 2, Ehemann S.
2). Mithin sind sich die Ehegatten einig, dass die räumliche Trennung am 27.
Juli vollzogen wurde. Die Ehefrau verlangte folgerichtig im ersten
Parteivortrag bei der Vorinstanz ab 1. August 2020 Unterhaltsbeiträge für die
Dauer des Verfahrens (vgl. Verhandlungsprotokoll vom 14. Dezember, S. 2). Auch
der Berufungskläger ist in seinem schriftlichen Schlussvortrag von einer Unterhaltspflicht
ab August 2020 ausgegangen (vgl. S. 3). Erst in ihrem schriftlichen
Schlussvortrag (S. 2) beantragte die Ehefrau Kinderunterhaltsbeiträge ab 1.
September 2020. Sie begründete das damit, dass die Lebenshaltungskosten der
Familie im August durch die Lohneingänge und die Familienergänzungsleistungen
abgedeckt worden seien. Das wird vom Berufungskläger mit dem Hinweis auf die
vor der Auszahlung der genannten Beträge vollzogenen Trennung bestritten.

Aufgrund der Akten ist
unbestritten, dass die Trennung der Parteien am 27. Juli 2020 mit der Ausreise
des Berufungsklägers nach [...] auch räumlich vollzogen wurde. Spätestens ab 1.
August 2020 führten die Ehegatten finanziell getrennte Haushalte. Ebenfalls
unbestritten ist, dass die Ehefrau im Einverständnis mit dem Berufungskläger
allein über die genannten Beträge verfügen konnte und damit laufende Rechnungen
bezahlt hat. Welche das sind, geht aus den Akten nicht hervor. Aufgrund der
Akten ist jedoch davon auszugehen, dass das Geld für den Lebensunterhalt der
Familie gedacht war. Soweit die Ehefrau damit Rechnungen bezahlt haben sollte,
die allein den Ehemann betrafen, ist das im Rahmen der güterrechtlichen
Auseinandersetzung zu berücksichtigen.

Vor diesem Hintergrund ist
die Unterhaltspflicht bei abweichenden Anträgen konsequenterweise auf den Zeitpunkt
der effektiven Trennung festzulegen und die ab diesem Zeitpunkt geleisteten
Zahlungen an die Unterhaltsbeiträge anzurechnen. Da beide Ehegatten frühestens
ab 1. August 2020 den Unterhalt geregelt haben wollen, ist die Zahlungspflicht
ab diesem Datum festzulegen. Der Betrag von total CHF 4'663.50 ist an die
Unterhaltspflicht des Ehemannes anzurechnen.

III.

1. Die Prozesskosten sind
der unterliegenden Partei aufzuerlegen. Hat keine Partei vollständig obsiegt,
so werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106
Abs. 1 und 2 ZPO). U.a. in familienrechtlichen Verfahren kann von den
Verteilungsgrundsätzen abgewichen und können die Prozesskosten nach Ermessen
verteilt werden (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO).

Vorliegend ist der Berufungskläger fast
vollständig unterlegen. Die Korrektur bezüglich des Beginns der
Unterhaltspflicht und der Anrechnung der geleisteten Zahlungen fällt kaum ins
Gewicht. Es gibt auch keinen Grund, vom allgemeinen Grundsatz der Kostenverteilung
abzuweichen, zumal vorliegend allein finanzielle Fragen zum Entscheid standen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 1'000.00 sind dementsprechend
vollständig A.___ aufzuerlegen. Zufolge der ihm gewährten unentgeltlichen
Rechtspflege erliegen sie auf dem Staat Solothurn. Vorbehalten bleibt der
Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ zur
Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

2.1 Der unterliegende
Berufungskläger hat der Berufungsbeklagten für das Berufungsverfahren eine
Parteientschädigung zu bezahlen. Die von ihrer Rechtsbeiständin eingereichte
Kostennote gibt zu keinen Bemerkungen Anlass. Die Parteientschädigung ist wie
beantragt auf CHF 1'189.55 festzusetzen. Da beiden Parteien die unentgeltliche
Rechtspflege zu gewähren ist, ist diese durch den Staat Solothurn zu bezahlen.

2.2 Die Kostennote des
Vertreters des Berufungsklägers, Rechtsanwalt Testa, gibt lediglich in Bezug
auf den geltend gemachten Stundenansatz Anlass zum Hinweis, dass der
unentgeltliche Stundenansatz im Kanton Solothurn CHF 180.00 beträgt (§ 160 Abs.
3 Gebührentarif, GT, BGS 615.11). Die Kostennote ist entsprechend zu kürzen und
folglich auf CHF 1'714.35 festzusetzen, zahlbar durch den Staat Solothurn. Eine
Honorarvereinbarung wurde nicht eingereicht, so dass der Nachzahlungsanspruch
gestützt auf den Minimalansatz für Parteientschädigungen gemäss § 160 Abs. 2 GT
(CHF 230.00) festzusetzen ist. Dieser macht demnach CHF 462.35 aus.

Demnach wirderkannt:

1.Die Berufung wird teilweise gutgeheissen
und Ziffer 3 der Verfügung der Amtsgerichtspräsidentin von Solothurn-Lebern vom
23. Februar 2021 wird aufgehoben.

2.Ziffer 3 lautet neu wie folgt:

Der Ehemann wird verpflichtet,
für die Dauer des Verfahrens an den Unterhalt der Kinder C.___ und D.___
folgende monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:

Allfällige vom Ehemann
bezogenen Kinder- und Familienzulagen sind in diesem Betrag nicht inbegriffen
und zusätzlich geschuldet.

Bereits geleistete
Zahlungen von total CHF 4'663.50 sind an die Unterhaltsbeiträge anzurechnen.

3.Die Gerichtskosten des
Berufungsverfahrens von CHF 1'000.00 werden A.___ auferlegt. Zufolge der ihm
gewährten unentgeltlichen Rechtspflege erliegen sie auf dem Kanton Solothurn. Vorbehalten
bleibt der Rückforderungsanspruch während 10 Jahren, sobald A.___ zur
Rückzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

4.A.___ hat an B.___ vertreten durch
Rechtsanwältin Ida Salvetti eine Parteientschädigung von 1'189.55 CHF zu
bezahlen. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege beider Parteien hat der Staat
Solothurn Rechtsanwältin Salvetti eine Entschädigung von CHF  1'189.55 und
Rechtsanwalt Costantino Testa eine Entschädigung von CHF 1'714.35 zu bezahlen.
Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren,
sobald A.___ und/oder B.___ zur Nachzahlung in der Lage sind. Sobald A.___ zur
Nachzahlung in der Lage ist, (Art. 123 ZPO) hat er Rechtsanwalt Testa die
Differenz zum vollen Honorar zu leisten. Diese beträgt CHF 462.35.

Rechtsmittel:Der
Streitwert beträgt mehr als CHF 30'000.00.

Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Der
Präsident                                                                    Die
Gerichtsschreiberin

Frey                                                                                  Trutmann

Das Bundesgericht hat mit
Urteil vom 20. April 2022 die dagegen erhobene Beschwerde abgewiesen (BGer
5A_476/2021).