so_gerichte · VWBES.2017.145 · 2017-08-28 · de
Baubewilligung / Wiederherstellungsverfügung

§§ 209 Abs. 1 GG, 133 PBG, 13 KBV und 37 Abs. 4 VRG. Die Gebührenregelung der Gemeinden für das Baubewilligungsverfahren bedarf zu ihrer Gültigkeit keiner Genehmigung durch den Regierungsrat.

Solothurn Verwaltungsgericht 28.08.2017 VWBES.2017.145
Soleure Verwaltungsgericht 28.08.2017 VWBES.2017.145
Soletta Verwaltungsgericht 28.08.2017 VWBES.2017.145

Verwaltungsgericht
Urteil
vom
28. August 2017
Es wirken mit:
Präsidentin Scherrer Reber
Oberrichter Stöckli
Oberrichter Müller
Gerichtsschreiberin Kaufmann
In Sachen
Einwohnergemeinde der Stadt Solothurn,
vertreten durch Rechts- und
Personaldienst der Stadt Solothurn,
Beschwerdeführerin
gegen
1.
Bau-
und Justizdepartement,
2.    A.___
Beschwerdegegner
betreffend
Baubewilligung
/ Wiederherstellungsverfügung
zieht das Verwaltungsgericht in
Erwägung
:
I.
1. Das Stadtbauamt Solothurn erliess am
14. Dezember 2016 eine Wiederherstellungsverfügung gegen A.___ und erhob
eine Verfügungsgebühr von CHF 200.00.
2. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies
das Bau- und Justizdepartement (BJD) mit Verfügung vom 6. April 2017 im
Hauptpunkt ab, hob aber die Verfügungsgebühr von CHF 200.00 auf mit der
Begründung, der Gebührentarif der Einwohnergemeinde der Stadt Solothurn sei
nicht durch den Regierungsrat genehmigt worden. Für die Gebühr bestehe daher
keine gültige Rechtsgrundlage. Bei den Gebühren für die Leistungen des
Stadtbauamts handle es sich um ergänzende Bauvorschriften, welche vom
zuständigen Departement hätten genehmigt werden müssen.
3. Gegen diese Verfügung erhob die
Einwohnergemeinde der Stadt Solothurn, vertreten durch den Rechts- und
Personaldienst (nachfolgend Beschwerdeführerin genannt) am 18. April 2017
Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Sie beantragte die Aufhebung der
Verfügung des BJD und die vollumfängliche Bestätigung der Verfügung des
Stadtbauamts, unter Kostenfolge.
Die Einwohnergemeinden des Kantons
Solothurn könnten autonom über ihre Organisation bestimmen und Gebühren
erheben, soweit das Gesetz dies gestatte und müssten nur Reglemente vom zuständigen
Departement genehmigen lassen, welche von der Gesetzgebung vorgeschrieben
seien. Bezüglich des Gebührentarifs sei dies nicht der Fall, womit das BJD
unzulässig in die Autonomie der Einwohnergemeinde eingreife.
Bei den fraglichen Gebühren handle es sich
weder um Benützungs- noch um Verbrauchsgebühren und damit nicht um materielle
oder formelle Bauvorschriften, für welche ein Kontroll- und
Vereinheitlichungsinteresse des Kantons bestehen würde. Vielmehr handle es sich
um blosse Verwaltungsgebühren, für welche keine Genehmigungspflicht bestehe.
Dies werde auch in diversen anderen Gemeinden so gehandhabt. Es sei nicht
nachvollziehbar, weshalb gerade diese Gebühren der Staatsaufsicht unterstellt
sein sollten, wo dies doch bei anderen Verwaltungsgebühren nicht der Fall sei.
Verwaltungsgebühren hätten nämlich grundsätzlich nebst dem Legalitätsprinzip
nur dem Kostendeckungs- und dem Äquivalenzprinzip zu genügen. Die Einhaltung
dieser Prinzipien könne bei reinen Verwaltungsgebühren aber kaum von einer
übergeordneten Instanz abstrakt im Voraus geprüft werden, weshalb diese
Gebühren üblicherweise eben gerade nicht einer im Voraus auszuübenden
Staatsaufsicht unterstünden.
Würde eine solche präventive Überprüfung
doch als notwendig erachtet, wäre dafür nicht das BJD, sondern das
Volkswirtschafts- oder Finanzdepartement zuständig.
Die Genehmigungspflicht gelte zudem nur
für «vorgeschriebene» Gemeindereglemente. Dass in Bausachen Gebühren erhoben
werden könnten, sei hingegen in einer sogenannten Kann-Bestimmung geregelt. Es
handle sich somit nicht um zwingend vorgeschriebene Gemeindereglemente. Die
Genehmigung durch den Regierungsrat könne damit, wenn überhaupt, höchstens
deklaratorische, nicht aber konstitutive Wirkung haben. Die Bestimmungen seien
inhaltlich weder formell noch materiell beanstandet worden. Aus diesen Gründen
hätten die Bestimmungen angewendet werden müssen.
Das Bau- und Zonenreglement der Stadt
Solothurn sei bereits im Jahr 1984 erlassen worden und verweise seither auf den
städtischen Gebührentarif. Das Bau- und Zonenreglement sei mehrmals durch den
Regierungsrat genehmigt worden. In all den Jahren seien die erhobenen Gebühren
auch nie durch das BJD oder das Verwaltungsgericht bemängelt worden. Eine
plötzliche Praxisänderung ohne vorherige Ankündigung wäre auch aufgrund des
Vertrauensschutzes nicht zulässig.
4. A.___ äusserte sich mit Eingabe vom
6. Juni 2017 inhaltlich zur Wiederherstellungsverfügung, jedoch nicht zu
den angefochtenen Gebühren.
5. Das BJD beantragte mit Vernehmlassung
vom 7. Juni 2017 die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde, soweit
überhaupt darauf einzutreten sei, unter Kostenfolge.
Das BJD sei u.a. zuständig für sämtliche
Gesetzgebungsarbeiten in baurechtlichen Fragen und bereite die Geschäfte für
den Kantons- bzw. Regierungsrat vor. Auch deshalb prüfe es in jahrzehntelanger
Praxis die Baureglemente der Gemeinden, worunter nach seinem Verständnis auch
immer die Baubewilligungsgebühren fielen. Nun werde diese Praxis und
Rechtsauffassung durch die Stadt Solothurn in Frage gestellt. Diese habe das
pragmatische und gutgemeinte Angebot, das fragliche Kapitel des Gebührentarifs
einzureichen und genehmigen zu lassen, nicht angenommen.
Nach der Argumentation der
Beschwerdeführerin, wonach nicht das BJD, sondern das Volkswirtschafts- oder
das Finanzdepartement zur Genehmigung zuständig wäre, müsste sich dann auch das
Beschwerdeverfahren zweiteilen, indem die erhobenen Gebühren in Bausachen nicht
mehr durch das BJD, sondern durch eines der genannten Departemente geprüft
werden müssten, was nicht angehen könne. Der Gesetzgeber habe in keiner Weise
gewollt, dass für die materiellen Bauvorschriften und die
Baubewilligungsgebühren unterschiedliche Anforderungen bezüglich
Gültigkeitserfordernissen bestünden. Viele Gemeinden hätten ihre Baubewilligungsgebühren
im Anhang zum Baureglement angeführt. Es bestehe kein Grund dazu, Gemeinden zu
bevorteilen, die dies nicht so handhabten. Der Rechtsdienst des BJD halte seit
einigen Jahren ein Auge auf diese Problematik. Bei den Reglementsgenehmigungen werde
dauernd darauf hingearbeitet, dass die Baubewilligungsgebühren neu nur noch im
Anhang zum Baureglement angeführt würden, um genau solche Situationen zu
vermeiden. Dagegen habe sich noch keine Gemeinde gewehrt.
Sowohl für das BJD als auch für das Volkswirtschaftsdepartement
sei klar, dass die Baugebühren vom Regierungsrat genehmigt werden müssten, was
auch so nach aussen kommuniziert werde. Eine Gutheissung der Beschwerde hätte
gravierende Konsequenzen für die weitere Rechtsprechung des BJD und für die
Genehmigungstätigkeiten bzw. Vorprüfungen. Ob dies wirklich im Interesse der
Gemeinden wäre, sei unklar. Die Reglemente könnten nur noch akzessorisch
angefochten werden. Zwar würde dem BJD weniger Arbeit anfallen, doch wäre auch
damit zu rechnen, dass später deshalb eine Vielzahl von Reglementsbestimmungen
im Anwendungsfall von den Gerichten als willkürlich, unklar oder gar ungenügend
aufgehoben würden. Bisher sei vom BJD zumindest versucht worden, die Reglemente
auf ein rechtliches Niveau zu bringen, das in den meisten Fällen vor Gericht
standhalten dürfte. Sowohl bei den Grundeigentümerbeiträgen oder bei Anschluss-
oder Benützungsgebühren sei die Genehmigung konstitutiver Natur. Weshalb dies
bei den Baubewilligungsgebühren nicht der Fall sein sollte, sei nicht
nachvollziehbar.
6. Mit Stellungnahme vom 26. Juni
2017 präzisierte die Beschwerdeführerin ihre Anträge dahingehend, dass Ziffer 1
der angefochtenen Verfügung insofern aufzuheben sei, als dass die Beschwerde von
A.___ teilweise gutgeheissen worden sei. Zudem seien die Ziffern 2 bis 4
aufzuheben und die Verfügung des Stadtbauamts vollumfänglich zu bestätigen.
Alles unter Kostenfolge.
Es sei nicht nachvollziehbar, inwiefern
aus der generellen Zuständigkeit des BJD in der baurechtlichen Gesetzgebung automatisch
auch eine Zuständigkeit für eine (zwingende) Genehmigung von kommunalen
Baubewilligungsgebührenregelungen abgeleitet werden könne.
Wie bereits erwähnt sei diese reine
Verwaltungsgebühr in Baubewilligungssachen anders zu behandeln als die Benützungs-
und Verbrauchsgebühren bzw. Vorzugslasten. Das BJD habe nicht aufgezeigt,
inwiefern sich hier eine vorgängige Prüfung überhaupt aufdränge, obwohl die
übrigen Verwaltungsgebühren nicht vorgängig geprüft würden. Das kantonale Recht
schreibe die Erhebung solcher Gebühren auch gar nicht zwingend vor. Das BJD
könne interessierte Gemeinden auch beraten, wenn keine Genehmigungspflicht
bestehe.
Das BJD habe nicht vorgeschlagen, die
Baubewilligungsgebühren als Einzelkapitel des Gebührentarifs zu genehmigen,
sondern es habe vielmehr geheissen, dieses müsse aus dem Gebührentarif
herausgenommen und in einen Anhang des Baureglements überführt werden, was
einen grossen Aufwand bedeutet hätte. Nun sei das BJD offenbar doch dazu
bereit, die Bestimmungen als Einzelkapitel des Gebührentarifs zu genehmigen.
Der Rechtsdienst der Stadt Solothurn
sehe im Vorgehen des BJD einen Präzedenzfall, der abschliessend vom
Verwaltungsgericht entschieden werden solle. Worin die «gravierenden
Konsequenzen für die weitere Rechtsprechung des BJD und für die
Genehmigungstätigkeit bzw. Vorprüfungen» genau bestehen würden, würde die
Genehmigungspflicht für Baubewilligungsgebühren verneint, sei für die
Beschwerdeführerin nicht ersichtlich. In sehr vielen anderen Rechtsbereichen
könnten Gesetzesbestimmungen ebenfalls nur akzessorisch angefochten werden. Für
die Baubewilligungsgebühren der Gemeinde Solothurn sei dies nun während
Jahrzehnten ebenfalls der Fall gewesen. Gravierende Konsequenzen oder, wie vom
BJD in Aussicht gestellt, eine Vielzahl von Aufhebungen von
Reglementsbestimmungen wegen Willkür, unklarer oder ungenügender Formulierungen
habe es jedenfalls bisher nicht gegeben.
Um Missverständnisse zu vermeiden, sei
darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführerin keinesfalls geltend mache, die
Gebührenbestimmungen seien durch das Volkswirtschafts- oder das
Finanzdepartement zu genehmigen. Diese müssten vielmehr gar nicht genehmigt
werden.
II.
1. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Die Einwohner-Gemeinderatskommission hat ihre Zustimmung
erteilt und die Leiterin des Rechts- und Personaldiensts der Stadt Solothurn
zur Beschwerdeführung beauftragt und ermächtigt. Die Beschwerde ist zulässiges
Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 2
Abs. 3 Kantonale Bauverordnung, KBV, BGS 711.61). Die Einwohnergemeinde der
Stadt Solothurn ist durch den angefochtenen Entscheid, der sie in ihrer
Autonomie einschränkt (dazu sogleich E. 2), beschwert und damit
zur Beschwerde
legitimiert. Sie hat ihr
Rechtsbegehren mit Eingabe vom 26. Juni 2017 in zulässiger Weise
präzisiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
Nicht einzugehen ist auf die Äusserungen
von A.___, welche sich auf den materiellen Inhalt der
Wiederherstellungsverfügung des Stadtbauamts beziehen. Diese bilden nicht
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Strittig sind einzig die durch das
Stadtbauamt erhobenen Gebühren.
2. Gemäss § 3 der Kantonsverfassung (KV,
BGS 111.1) anerkennt der Kanton die Selbständigkeit der Gemeinden (Abs. 1). Die
Gesetzgebung räumt ihnen einen weiten Gestaltungsspielraum ein (Abs. 2). Weiter
ist d
as Recht der Gemeinden, ihre Angelegenheiten
selbständig zu regeln, laut Art. 45 Abs. 2 KV im Rahmen von Verfassung und
Gesetz gewährleistet. Sie bestimmen ihre Organisation, wählen ihre Behörden,
Beamten und Angestellten und erfüllen ihre Aufgaben selbständig. Es ist
unbestritten, dass die Beschwerdeführerin Autonomie geniesst im Hinblick auf
den Erlass der fraglichen Bestimmungen.
Was die
Inkraftsetzung von kommunalen Reglementen angeht, sieht das übergeordnete Recht
teilweise eine Genehmigung durch die zuständige kantonale Stelle vor.
Gemäss § 209 Abs. 1 des Gemeindegesetzes
(GG, BGS 131.1)
sind nämlich die von der Gesetzgebung
vorgeschriebenen rechtsetzenden Gemeindereglemente nur gültig, wenn sie vom
Departement, dessen Sachgebiet sie betreffen, genehmigt worden sind.
Vorbehalten bleiben abweichende gesetzliche Regelungen (Abs. 2).
Im
Genehmigungsverfahren wird eine Überprüfung von Rechtssätzen auf deren
Übereinstimmung mit höherem Recht durchgeführt, sodass Kollisionen des unteren
mit dem höheren Recht vermieden werden können. Mit der Genehmigung von Erlassen
wird mithin Einheitlichkeit, Widerspruchslosigkeit und bisweilen auch
Lückenlosigkeit der gesamten Rechtsordnung bezweckt sowie – vor allem im
Verhältnis zu den Gemeinden – Schutz der Einwohner vor widerrechtlichen,
willkürlichen und allenfalls unangemessenen, unzweckmässigen Normen. Mit der
Genehmigung bezweckt der Gesetzgeber ferner die Überprüfung, ob die Gemeinden
die ihnen zugedachten Aufgaben nach dem Recht und entsprechend den Intentionen
des höheren staatlichen Verbandes erfüllen und die Verwirklichung derselben
auch tatsächlich an die Hand nehmen (Hans Flury, Probleme der Genehmigung
kommunaler Erlasse nach solothurnischem Recht, in: Festgabe Hans Erzer,
Solothurn 1983, S. 373). Hans Flury führte in seinem Aufsatz weiter aus, der
regierungsrätliche Entwurf zum Gemeindegesetz vom 13. Mai 1947 habe
ursprünglich für die Gemeindeordnungen und alle Gemeindereglemente generell
eine Lösung mit konstitutiver Wirkung vorgesehen. Im Laufe der weiteren
Beratungen sei aber der Vorentwurf wegen der Gemeindeautonomie modifiziert und
die konstitutiv wirkende Genehmigung beschränkt worden auf die
Gemeindeordnungen und die (ohnehin) nach Gesetz genehmigungspflichtigen
Reglemente (Flury, a.a.O., S. 374).
Die
entsprechende Regelung im Gemeindegesetz wurde zwar seither mehrfach revidiert.
Der Grundsatz ist aber derselbe geblieben, wonach nur «die von der Gesetzgebung
vorgeschriebenen rechtsetzenden Gemeindereglemente» zu ihrer Gültigkeit der
Genehmigung durch das zuständige Departement bedürfen. Regelungen, die von der
Gesetzgebung nicht vorgeschrieben sind, bedürfen zu ihrer Gültigkeit keiner
Genehmigung.
3. Die
Vorinstanz verweist auf die §§ 133 Abs. 3 des kantonalen Planungs- und
Baugesetzes (PBG, BGS 711.1) bzw. § 1 Abs. 4 KBV, wonach die Gemeinden
ergänzende Bauvorschriften erlassen können, soweit diese der kantonalen
Bauverordnung nicht widersprechen. Solche Vorschriften bedürfen der Genehmigung
durch den Regierungsrat, der sie auf die Rechtmässigkeit und Zweckmässigkeit
überprüft. Sie treten erst mit der Publikation des Genehmigungsbeschlusses im
Amtsblatt in Kraft. Um ergänzende Bauvorschriften (baupolizeilicher Art) handelt
es sich jedoch bei der Regelung der Verfahrenskosten vor den Baubehörden nicht.
Das PBG sieht
weiter für die Erschliessungs- und Anschlussgebühren einen Genehmigungsvorbehalt
vor (vgl. § 118 Abs. 2 PBG), zu den Gebühren für das Baubewilligungsverfahren enthält
das kantonale Recht aber keine entsprechende Bestimmung. § 13 KBV sieht nur
vor, dass die Gemeinden für das Baubewilligungsverfahren Gebühren erheben
können, die in die Gemeindekasse fliessen. Dabei handelt es sich um einen
unechten deklaratorischen Vorbehalt, sind doch die Gemeinden ohnehin zuständig,
ihr Verfahren selber zu regeln, jedenfalls soweit der Kanton dies nicht mit der
entsprechenden gesetzlichen Grundlage selber tut. Entsprechend verweist § 37
Abs. 4 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG, BGS 124.11) für die
Gebührenansätze auf den kantonalen Gebührentarif und auf die Gebührentarife der
Gemeinden.
Gebühren für das
erstinstanzliche Bewilligungs- und das Einspracheverfahren sind gemäss der «Kann»-Formulierung
von § 13 KBV also fakultativ; wenn sie erhoben werden sollen, müssen sie im
entsprechenden Gebührentarif geregelt werden. Die Gebühren – falls sie von den
Gemeinden erhoben werden – müssen aber nicht (zwingend) im Baureglement
geregelt werden, welches genehmigungspflichtig ist, soweit es (zulässige)
ergänzende oder abweichende Bauvorschriften enthält. Es genügt, dass sie in
einem Reglement der Gemeinde enthalten sind, das ordentlich (von der Gemeindeversammlung)
beschlossen wurde. Damit ist dem Legalitätsprinzip Genüge getan.
Es handelt sich
um einfache Verwaltungsgebühren, für welche weder ein Kontroll- noch ein
Vereinheitlichungsinteresse des Kantons besteht. Diese haben einzig dem
Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip zu genügen, was kaum vorgängig und
abstrakt wird überprüft werden können. Es ist nicht ersichtlich, weshalb die
Gebührenregelung in Bausachen durch den Kanton genehmigt werden müsste, während
in Bezug auf die übrigen Verwaltungsgebühren kein solches Erfordernis besteht.
Worin die von
der Vorinstanz vorgebrachten gravierenden Konsequenzen bei einer Verneinung des
Genehmigungserfordernisses bestehen sollen, ist nicht nachvollziehbar. Es steht
den Gemeinden auch weiterhin frei, ihr Gebührenreglement beim Vorliegen von
Unklarheiten freiwillig dem BJD zur Überprüfung einzureichen.
4. Die Beschwerde erweist sich somit als
begründet; sie ist gutzuheissen: Ziffer 1 des Entscheids vom 6. April 2017
des Bau- und Justizdepartements ist in dem Umfang aufzuheben, als dass die
Beschwerde von A.___ teilweise gutgeheissen wurde, Ziffer 2 ist vollumfänglich
aufzuheben. Bei diesem Ausgang hat der Kanton Solothurn die Kosten des
Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 800.00 zu tragen.
Demnach wird
erkannt
:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen: Die Verfügung
vom 6. April 2017 des Bau- und Justizdepartements wird wie folgt geändert:
a)
Ziffer 1: Die Beschwerde der A.___ wird
vollumfänglich abgewiesen.
b)
Ziffer 2 wird aufgehoben.
Ziffern 3 und 4 der
Verfügung bleiben bestehen.
2.
Der Kanton Solothurn hat die Kosten des
verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens zu bezahlen.
Rechtsmittel:
Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen des
Verwaltungsgerichts
Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin
Scherrer Reber                                                                 Kaufmann