so_gerichte · ZKBER.2018.23 · 2018-08-17 · de
Feststellung der Identität


Urteilvom17. August 2018

Es wirken mit:

Präsident Frey

Oberrichter Müller

Oberrichterin Jeger

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

1.A.___,

2.B.___,

beide vertreten durch
Rechtsanwältin Stephanie Selig,

Berufungskläger

betreffendFeststellung
der Identität

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts inErwägung:

I.

1.1 Am 13. September 2017
reichten A.___ (nachfolgend der Gesuchsteller oder der Kläger) sowie B.___
(nachfolgend die Gesuchstellerin oder die Klägerin) beim Richteramt von
Solothurn-Lebern je eine Klage auf Identitätsfeststellung nach Art. 42 ZGB ein.
Der Gesuchsteller stellte die folgenden Rechtsbegehren:

1. Es
sei die Identität des Klägers wie folgt festzustellen:

2. Nach Erledigung von Ziffer 1 sei das
Zivilstandsamt Solothurn-Lebern, Patriotenweg 9, 4502 Solothurn, gerichtlich
anzuweisen, die festgestellten Personenstandsdaten des Klägers ordnungsgemäss
im Zivilstandsregister einzutragen.

3. Es sei dem Kläger die integrale
unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung der unterzeichneten Rechtsanwältin
als unentgeltliche Rechtsvertreterin zu gewähren.

4. Unter
Kosten- und Entschädigungsfolge.

1.2 Die Gesuchstellerin
stellte dieselben Rechtsbegehren. Sie verlangt die Feststellung folgender
Identität:

2. Das Amt für Gemeinden Zivilstand und
Bürgerrecht, dem Gelegenheit zur Stellungnahme geboten wurde, stellte mit
Eingabe datiert vom 15. Februar 2018 für beide Gesuchsteller den Antrag, die
Klage auf Feststellung der Identität sei unter den gegebenen Umständen und den
fehlenden Bemühungen, den schweizerischen Instanzen einen heimatlichen
Reisepass vorzulegen, abzulehnen.

3. Am 7. März 2018 wies der
Amtsgerichtspräsident von Solothurn-Lebern die Gesuche um Feststellung der
Identität sowie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ab. Die
Gerichtskosten von CHF 500.00 auferlegte er den Gesuchstellern unter
solidarischer Haftung.

4. Die Gesuchsteller erhoben am 9. April
2018 frist- und formgerecht Berufung beim Obergericht und verlangten die
Aufhebung des angefochtenen Urteils. In der Sache wiederholten sie die bereits
bei der Vorinstanz gestellten Anträge, ergänzt mit dem Eventualantrag, die
Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen. Weiter verlangten sie, es sei ihnen
für beide Instanzen die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, u.K.u.E.F.

5. Das Amt für Gemeinden Zivilstand und
Bürgerrecht, dem wiederum Gelegenheit zur Stellungnahme geboten wurde, empfahl
die Abweisung der Rechtsbegehren.

6. Am 19. Juni 2018 reichten die
Gesuchsteller eine unaufgeforderte Replik ein.

7. Die Gesuchsteller beantragen eine
Parteibefragung. Für das obergerichtliche Verfahren ist dieser Antrag
abzuweisen. Zur Begründung wird auf die nachfolgenden Erwägungen verwiesen, da
der Entscheid eng mit dem Entscheid in der Sache verknüpft ist. Über die
Berufung kann daher in Anwendung von Art. 316 Abs. 1 der Zivilprozessordnung
(ZPO, SR 272) ohne Durchführung einer Hauptverhandlung aufgrund der Akten
entschieden werden. Für die Vorbringen der Gesuchsteller und die Erwägungen des
Vorderrichters wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich,
ist nachstehend darauf einzugehen

II.

1. Die Gesuchsteller beanstanden, der
Vorderrichter habe das Verfahrensrecht nicht korrekt angewandt. Er hätte nicht
ohne eigene Abklärungen die Behauptungen des Amtes für Gemeinden übernehmen
dürfen. Denn im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit gelte die
Untersuchungsmaxime. Die Stellungnahme des Amtes für Gemeinden sei am 19.
Februar 2018 ohne Aufforderung zur Stellungnahme oder Hinweis auf den weiteren
Verfahrensgang weitergeleitet worden. Zudem habe der Vorderrichter den
Gesuchstellern die Schweizer Pässe für Ausländische Personen am 27. Februar
2018 ausgehändigt und um Retournierung nach den Ferien gebeten. Dann sei das
Urteil abrupt am 7. März 2018 gefällt worden. Die Gesuchsteller hätten
ausdrücklich eine Parteibefragung beantragt, die ohne nähere Begründung
inzident abgelehnt worden sei.

2. Der Vorderrichter hat die Identität
der Gesuchsteller zu Recht nicht als unbestritten erachtet (Oliver Waespi:
Identität  zwischen Urteil und Erklärung, Elemente zur Auslegung von Artikel
41 ZGB  Teil 1 in: Zeitschrift für Zivilstandswesen 2002, S. 140 ff., Ziffer
3.2.4.1 Begriff der Strittigkeit). Aus der bei ihm eingereichten Stellungnahme
des Amtes für Gemeinden Zivilstand und Bürgerrecht geht klar hervor, dass sich
die kantonale Aufsichtsbehörde nicht mit einer blossen Erklärung vor der
Zivilstandsbeamtin oder dem Zivilstandsbeamten nach Art. 41 des
Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210) begnügt und die Angaben der Gesuchsteller als
strittig erachtet. Der Amtsgerichtspräsident hat deshalb die Zulässigkeit der
allgemeinen Feststellungsklage richtigerweise bejaht. Zu den Besonderheiten des
summarischen Verfahrens in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit
nach Art. 248 lit. e ZPO hat er ebenfalls zutreffend ausgeführt, es handle sich
vorliegend insofern um ein atypisches Summarverfahren, als der Sachverhalt und
die Rechtslage liquid sein müssten. Hinsichtlich des Beweismasses genüge nicht
wie sonst im summarischen Verfahren das blosse Glaubhaftmachen, sondern es sei wie
im ordentlichen und im vereinfachten Verfahren der volle Beweis zu erbringen,
d.h. es gelte auch hier das sog. Regelbeweismass. An den Beweis und die
Glaubwürdigkeit des Gesuchstellers seien infolge der Tragweite der Beurkundung
der Eheschliessung und der Registerwahrheit strenge Anforderungen zu stellen.
Danach gelte der Beweis als erbracht, wenn das Gericht aufgrund objektiver
Gesichtspunkte von der Richtigkeit einer Tatsachenbehauptung überzeugt sei. Nicht
ausreichend sei hingegen das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit. Wie
die Gesuchsteller zu Recht vorbringen, besteht nach Art. 255 lit. b ZPO in der
Geltung des Untersuchungsgrundsatzes eine weitere Abweichung vom gewöhnlichen
Summarverfahren. Da das Gericht hier den Sachverhalt von Amtes wegen
festzustellen hat, sind gemäss Art. 254 Abs. 2 lit. c ZPO auch andere
Beweismittel als der Urkundenbeweis zulässig.

3.1 In der Sache hat der
Amtsgerichtspräsident seinen Entscheid damit begründet, die Beurkundung der
Identität setze zwingend voraus, dass die Identität mittels anerkannter
qualifizierter Identitätspapiere belegt werde. Mit den schweizerischen
fremdenpolizeilichen Ausweisen könnten weder die Identität noch die
Staatszugehörigkeit nachgewiesen werden. Dies gelte auch für die Bescheinigung
der «Permanent Mission of the Federal Republic of []» in Genf, die
gefälligkeitshalber ausgestellt worden sei. Die Gesuchsteller könnten daher keine
die Identität belegende Papiere vorlegen, weshalb eine Beurkundung der
Identität nicht möglich sei. Auch hätten die Gesuchsteller keine hinreichenden
Anstrengungen nachgewiesen, sich einen somalischen Reisepass oder eine
somalische ldentitätskarte zu verschaffen.

3.2 Dem halten die Gesuchsteller
entgegen, wenn sie Identitätspapiere hätten, wäre das anberaumte Verfahren
obsolet gewesen. Es gehe ja gerade darum, die Identität einer Person zu klären,
die sich nicht mit Papieren ausweisen könne, die ihre Identität belegen würden.
Nach der SFH-Länderanalyse der Schweizerischen Flüchtlingshilfe vom 9.
September 2015 würden somalische Botschaften oder Konsulate seit dem 1.
November 2013 in Europa keine Pässe mehr ausstellen.

4.1 In Situationen, in denen jedes
weitere Beweismittel fehlt, ist die objektive Glaubwürdigkeit der erklärenden
Person zentrales Kriterium. Bestehen grundlegende Zweifel an der
Glaubwürdigkeit des Erklärungswilligen, endet die Zuständigkeit der
Zivilstandsbehörden und beginnt jene des Gerichts (Oliver Waespi, a.a.O., S.
143). Zum Beweisverfahren führte der zitierte Autor weiter aus, wieweit das Zivilgericht
Ermittlungen über die Identität der betroffenen Person anstellen müsse, lasse
sich nur im Lichte des Einzelfalls und nach Massgabe des anwendbaren kantonalen
Zivilprozessrechts beantworten. Letzteres bestimme auch, ob und in welcher Form
die persönliche Erklärung einer betroffenen Person im Gerichtsprozess
berücksichtigt werden könne, selbst wenn die Voraussetzungen für die Abgabe
einer Erklärung nach ZGB 41 nicht erfüllt seien. Wenn der Beweisführer
glaubwürdig und seine Darstellung plausibel sei, so könne schon seine
persönliche Versicherung genügen. Persönliche Erklärungen seien insbesondere
nützlich für die Feststellung von Namen und Örtlichkeiten. Allerdings werde es
umso mehr auf die Glaubwürdigkeit des Klägers ankommen, je weniger Beweismittel
neben dessen Erklärung vorliegen würden. Im Zusammenhang mit der Klage auf
Feststellung der Identität müsse das Gericht zur Überzeugung gelangen, dass die
Behauptung der Partei, es sei unmöglich oder unzumutbar, weitere Beweismittel
vorzubringen, mit überwiegender Wahrscheinlichkeit wahr sei. Aus dem Gesagten
ergebe sich ein Unterschied zwischen der Klärung der Identität auf Verwaltungs-
und gerichtlichem Weg. Während genügend schwerwiegende Unstimmigkeiten dem
Zivilstandsbeamten die Entgegennahme einer Erklärung nach ZGB 41 verbieten
würden, könne das Gericht trotz dieser Unstimmigkeiten ein Urteil über die Identität
fällen, wenn eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für die Vorbringen des
Klägers spreche (Identität  zwischen Urteil und Erklärung, Elemente zur
Auslegung von Artikel 41 ZGB  Teil 2 in: Zeitschrift für Zivilstandswesen
2002, S. 176 ff., Ziffer 4.6). Zum Entscheid über die Klage hält Oliver Waespi
weiter fest, je nach kantonalem Prozessrecht sei eine teilweise Gutheissung
einer Klage denkbar in dem Sinne, dass beispielsweise das rechtsgenüglich
nachgewiesene Geburtsdatum einer Person festgestellt werde, mangels Beweisen
aber nicht deren Ledigkeit (a.a.O., S. 177 Ziffer 4.7). Eine Klage auf
Feststellung der Identität müsse aber abgewiesen werden, wenn weder genügend
Beweise - auch in Form von Indizien - ermittelt werden konnten, noch die
Klägerin genügend glaubhaft sei. Die Klage müsse also nicht automatisch und in
jedem Fall zur Feststellung von Identitätsdaten führen. Die Möglichkeit, dass
eine Person ihre Identität mangels Beweisen nicht gerichtlich feststellen
lassen könne, müsse offenbleiben (a.a.O., S. 177 Ziffer 4.8).

4.2 Vorab ist festzuhalten, dass die
oben zitierten Ausführungen vor dem Inkrafttreten der eidgenössischen
Zivilprozessordnung gemacht wurden. Wie unter Ziffer 2 bereits festgehalten,
genügt bei Anordnungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit ein Glaubhaftmachen
nicht. Vielmehr ist der volle Beweis gefordert. Zudem gilt der
Untersuchungsgrundsatz. Da im vorliegenden Fall keine beweiskräftigen Urkunden
vorgelegt wurden, hängt der Ausgang des Feststellungsprozesses in erster Linie
von der Glaubwürdigkeit der Aussagen der Gesuchsteller ab, insbesondere auch in
Bezug auf ihre Bemühungen, sich Ausweispapiere zu beschaffen. Bereits aufgrund
des Untersuchungsgrundsatzes hätte sich der erstinstanzliche Richter selbst ein
Bild von der Glaubwürdigkeit der Gesuchsteller machen müssen. Zudem war ein Antrag
auf eine Parteibefragung gestellt worden. Diesen hat der Vorderrichter ohne
Begründung abgewiesen, was von den Gesuchstellern zu Recht beanstandet wird. Zwar
wurden im Asylverfahren die Aussagen der Gesuchsteller als unglaubhaft und
widersprüchlich qualifiziert. Der Amtsgerichtspräsident hat den Antrag auf
Parteibefragung jedoch nicht in antizipierter Beweiswürdigung abgewiesen.
Ohnehin verfolgt das Asylverfahren einen anderen Zweck. Im Verfahren der
Feststellung der Identität drängt es sich auf, dass der Richter in analoger
Anwendung von Art. 41 Abs. 1 ZGB die Erklärung der Gesuchsteller persönlich
entgegennimmt und ihre Glaubwürdigkeit selbst beurteilt. Wie Oliver Waespi
festhält, ist es weder automatisch ausgeschlossen noch zwingend geboten, eine Feststellungsklage
lediglich aufgrund einer persönlichen Erklärung des Klägers gutzuheissen.
Wesentlich ist, ob das Gericht zur Überzeugung gelangt, dass die behaupteten
Identitätsdaten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit der Wahrheit entsprechen
(Oliver Waespi, a.a.O., S. 179 f.). Unter der Geltung der eidgenössischen
Zivilprozessordnung ist hier wiederum der volle Beweis zu verlangen. Für die
Feststellung des wirklichen Sachverhalts und das Finden seiner Überzeugung ist
der Richter auf die von den Gesuchstellern beantragte Parteibefragung
angewiesen, da es im vorliegenden Fall in erster Linie auf die Glaubwürdigkeit
ankommt.

5. Der Amtsgerichtspräsident hätte
demnach eine Parteibefragung durchführen müssen. Die Parteibefragung ist noch
vorzunehmen. Das Beweisverfahren ist nicht vollständig durchgeführt. Da es
nicht Aufgabe der Berufungsinstanz sein kann, den Sachverhalt anstelle der ersten
Instanz zu erstellen, ist die Sache nach Art. 317 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 ZPO an
die Vorinstanz zurückzuweisen (Peter Retz/Sarah Hilber in: Thomas Sutter-Somm
et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2016,
Art.317 N 35). In Anbetracht des Untersuchungsgrundsatzes stellt sich die
Frage, ob es nicht der Wahrheitsfindung dienen würde, das Amt für Gemeinden
Zivilstand und Bürgerrecht wie eine Gegenpartei an der Parteibefragung
teilnehmen zu lassen. Diese ist ja der Auffassung, dass die Angaben der
Gesuchsteller wenig glaubwürdig und strittig sind. Damit könnte sie als
kritische Gegenstimme den Grundsätzen der Rechtsicherheit und dem öffentlichen
Glauben der Register (Art. 9 ZGB) Nachachtung verschaffen (vgl. Oliver Waespi,
a.a.O., S. 178 und S. 180).

6. Die Gesuchsteller stellen in ihrer
Berufung den Antrag, es sei ihnen für beide Instanzen die unentgeltliche
Rechtspflege zu gewähren. Die Ablehnung der unentgeltlichen Rechtspflege ist
nach Art. 121 ZGB mit Beschwerde anzufechten. Begründet wurde die Abweisung des
Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege alleine mit der
Aussichtslosigkeit der gestellten Rechtsbegehren. Da es der Vorderrichter
unterlassen hat, eine Parteibefragung durchzuführen, ist dieser Entscheid so
nicht richtig. Da die unrichtige Rechtsanwendung sowohl mit der Berufung wie
auch mit der Beschwerde geltend gemacht werden kann, ist eine Konversion
zuzulassen, zumal ja auch die 10-tägige Beschwerdefrist eingehalten ist. Damit
ist auch die Abweisung der Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege aufzuheben.

7. Bei dieser Sachlage ist die Berufung
teilweise gutzuheissen. Das angefochtene Urteil ist vollumfänglich aufzuheben
und die Sache ist zu neuer Beurteilung im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Die Kosten des obergerichtlichen Verfahrens trägt der Staat.

8. Die Gesuchsteller haben vor
Obergericht ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gestellt.
Dieses ist für die unentgeltliche Verbeiständung zu bewilligen. Die unentgeltliche
Rechtsbeiständin macht mit ihrer Honorarnote einen Aufwand von 7,74 Stunden zu
einem Stundenansatz von CHF 230.00 sowie Auslagen von CHF 73.00 geltend. Der
Stundenansatz für die unentgeltlichen Rechtsbeistände beträgt nach § 158 Abs. 3
des Gebührentarifs (BGS 615.11) CHF 180.00 zuzüglich Mehrwertsteuer. Die vor
dem 9. April 2018 getätigten Verrichtungen gehören zum erstinstanzlichen
Verfahren und können hier nicht entschädigt werden. Grundsätzlich ebenfalls unbeachtlich
und sicher nicht jedes Mal zu entschädigen sind die Kurzaktivitäten vom 16.,
20. April 2018 und vom 1. Mai 2018 (Frey, Die Entschädigung des Anwalts im
solothurnischen Zivilprozess, in Solothurner Festgabe zum Schweizerischen
Juristentag 1998, S. 635, zumal sie nicht entschädigungsberechtigtem
Kanzleiaufwand darstellen (AktenE, Telversuche, Schreiben an Kl [Weiterleiten]).
Die Stellungnahme des Amtes für Gemeinden Zivilstand und Bürgerrecht vom 28.
Mai 2018 wurde am 30. Mai 2018 an die Vertreterin der Gesuchsteller
weitergeleitet. Diese musste einmal durchgesehen werden. Offenbar ist das erst
am 15. Juni 2018 geschehen. Dieses Aktenstudium ist daher zu entschädigen.
Jedoch wurde am 26. Juli 2018 keine Eingabe ans Obergericht gemacht. Die
Eingabe ans Obergericht vom 10. August 2018 betrifft die Honorarnote, welche
ebenfalls nicht separat zu entschädigen ist. Die Erfassung der erbrachten
Leistung erfolgt sinnvollerweise dann, wenn diese erbracht worden ist. Der
zeitliche Aufwand für das Erfassen der Dauer der erbrachten Leistung ist
minimal. Das Auflisten der einzelnen Positionen kann dem Informatiksystem bzw.
der Kanzlei überlassen werden. Gerade noch wie eingegeben bewilligt werden
können die Auslagen, auch wenn diese nicht detailliert aufgezeigt werden. Für
eine sorgfältige und pflichtgemässe Vertretung erforderlich und zu entschädigen
ist somit ein Aufwand von 5,5 Stunden. Die Entschädigung der unentgeltlichen
Rechtsbeiständin wird daher auf CHF 1'144.85 (inkl. Auslagen und MwSt.)
bemessen. Der Nachzahlungsanspruch der unentgeltlichen Rechtsbeiständin beträgt
CHF 297.15 (Differenz zu vollem Honorar), sobald die Gesuchsteller zur
Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO).

Demnach wirderkannt:

1.Die Berufung wird teilweise
gutgeheissen.

2.Das Urteil des Amtsgerichtspräsidenten
von Solothurn-Lebern vom 7. März 2018 wird aufgehoben und die Sache wird zu
neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

3.Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt
der Staat.

4.A.___ und B.___ wird die unentgeltliche
Verbeiständung durch Rechtsanwältin Stephanie Selig gewährt.

5.Die Entschädigung der unentgeltlichen
Rechtsbeiständin von A.___ und B.___, Rechtsanwältin Stephanie Selig, wird auf
CHF 1'144.85 festgesetzt und ist zufolge unentgeltlicher Rechtspflege vom Staat
zu zahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10
Jahren sowie der Nachzahlungsanspruch der unentgeltlichen Rechtsbeiständin im
Umfang von CHF 297.15 (Differenz zu vollem Honorar), sobald A.___ und B.___ zur
Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO).

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Der
Präsident                                                                    Der
Gerichtsschreiber

Frey                                                                                  Schaller