so_gerichte · VWBES.2020.499 · 2021-07-02 · de
Planung Rötiweg


Urteilvom2. Juli 2021

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Werner

Gerichtsschreiber Schaad

In Sachen

IG A.___nämlich []

alle hier vertreten durch Rechtsanwalt
und Notar Andreas Kummer

Beschwerdeführerin

gegen

1.Regierungsrat
des Kantons Solothurn,Rathaus,4509Solothurn,vertreten durch das Bau- und Justizdepartement,

2.Einwohnergemeinde
D.___,vertreten durch Rechtsanwalt Michael Grimm,

3.B.___IMMO AG,vertreten durch
Rechtsanwalt Walter Keller,

Beschwerdegegner

betreffendPlanung A.___

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. An seiner 33. Sitzung vom 12.
Dezember 2019 behandelte der Einwohnergemeinderat D.___ die Einsprachen zum
Teilzonen- und Gestaltungsplan A.___. (Der Gestaltungsplan, die Änderung des
Bauzonenplans und die Änderung des Erschliessungsplans waren am 22. August 2019
beraten und aufgelegt worden.) Der Gemeinderat befand [die beiden ] seien zur
Einsprache nicht berechtigt. Im Übrigen wurden die Einsprachen vollumfänglich
abgelehnt. Dieser Entscheid wurde am 20. Dezember 2019 an den Rechtsanwalt der
Einsprecher, Andreas Kummer, mit einem Begleitbrief versandt. Die Sendung wurde
am 23. Dezember 2019 via Postfach zugestellt.

2.1 Die Einsprecher erhoben mit Eingabe
vom 10. Januar 2020 Verwaltungsbeschwerde an den Regierungsrat. Die Beschwerde
ging am 13. Januar 2020 beim instruierenden Bau- und Justizdepartement ein. Die
Beschwerdeführer liessen beantragen, die Vorinstanz habe ihnen den Entscheid
fristauslösend und mängelfrei zuzustellen. Eventuell sei die Beschwerdefrist wiederherzustellen
und es sei eine Nachfrist zur Ergänzung der Begründung anzusetzen. Der
Protokollauszug sei am 23. Dezember 2019 als noch nicht genehmigt zugestellt
worden. Die Beschwerdefrist beginne erst nach der Protokollgenehmigung zu
laufen.

2.2 Der Regierungsrat erwog namentlich,
wenn der Gemeinderat ein Geschäft entscheide, liege ein Sachentscheid vor. Mit
der Genehmigung des Protokolls erfolge keine Wiedererwägung. Nur ein Laie
könnte einen falschen Schluss ziehen. Organisationsmängel hätten zum Verpassen
der Frist geführt. Dass der Fristenstillstand (die Gerichtsferien) im Verwaltungsverfahren
nicht gelte, könne als bekannt vorausgesetzt werden. Die Wahrung von Fristen
könne nicht an das Kanzleipersonal delegiert werden. Es bestehe kein Raum für die
Wiederherstellung der Frist. Auf die Beschwerde wurde deshalb am 1. Dezember
2020 nicht eingetreten (RRB 2020/1719).

3. Die unterlegenen Anwohner liessen am
17. Dezember 2020 (Posteingang) Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben. Der
Hauptantrag lautete, es sei festzustellen, dass der kommunale
Einspracheentscheid nicht rechtsgültig eröffnet worden sei. Das Begehren, der
Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen, wurde abgewiesen. Die
Beschwerde wurde namentlich damit begründet, der angefochtene Entscheid sei zu
wenig substantiiert, was die Quartierverträglichkeit der Zonenplanänderung und
die Abweichung von der Grundnutzung anbelange. Der kommunale Entscheid sei
mangelhaft und irreführend eröffnet worden. Entscheide seien als solche zu
bezeichnen. Aus dem Hinweis, das Protokoll sei noch nicht genehmigt worden,
habe die Assistentin der Kanzlei schliessen dürfen, «dass der rechtskräftige
Entscheid erst nach der Genehmigung des Protokolls erfolgen bzw. die
Rechtskraft erst nach der Genehmigung eintreten würde.» Die Genehmigung eines
Protokolls umfasse auch das Dispositiv. Man habe davon ausgehen dürfen, die
fristauslösende Zustellung erfolge später. Die «Information» habe keinen Verfügungscharakter
gehabt. Der Gemeindeschreiber habe in einem ersten Telefonat vom 8. Januar 2020
mitgeteilt, er habe bloss vorab informieren wollen. In einem zweiten Telefonat
habe er jedoch mitgeteilt, er habe sich erkundigt: Möglicherweise könne die
Zustellung schon als fristauslösender Entscheid gelten. Das Begleitschreiben sei
wenig hilfreich, ja irreführend gewesen. Der Behörde habe nicht zugetraut
werden müssen, über die Festtage eine 10-tägige Frist auszulösen. Der Grund für
die angeblich verpasste Frist liege in keinem Organisationsverschulden. Aus
einem mangelhaft eröffneten Entscheid dürfe kein Nachteil erwachsen. Die
Beschwerdefrist habe nach der Auskunft des Gemeindeschreibers am 9. Januar zu
laufen begonnen. Die Beschwerde sei am 10. Januar 2020 eingereicht worden.

Eventuell sei die Frist
wiederherzustellen. Der Anwalt habe erst am 6. Januar 2020 vom Protokollauszug
erfahren, denn er habe sich am 23. Dezember 2019 als alleinerziehender Vater
bereits in der Vorbereitung der Festtage befunden. Der Anwalt sei in den
letzten 12 Monaten nur teilweise arbeitsfähig gewesen. Der Arzt habe ihm
dringend zu Ferien geraten. Die Assistentin sei deswegen mit der Kontaktaufnahme
während der Festtage zurückhaltend gewesen. Die Frist sei aufgrund
krankheitsbedingter Abwesenheit wiederherzustellen.

4. Die Bauherrschaft liess beantragen,
die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Ein
Gemeinderatsbeschluss werde nicht mit der Genehmigung des Protokolls «rechtskräftig».
Der Beschluss umfasse fünf Seiten, nicht nur deren zwei wie von den
Beschwerdeführern eingereicht. So sei er auch versandt worden. Erwägungen,
Dispositiv und Rechtsmittelbelehrung seien enthalten gewesen. Die
Beschwerdeführer hätten bis spätestens am 2. Januar 2020 Beschwerde erheben
müssen. Das Versäumnis der Frist sei auf Organisationsmängel zurückzuführen,
und das Gesuch um Wiederherstellung der Frist sei erst in diesem Verfahren
gestellt worden. Eine materielle Behandlung der Beschwerde und ein Augenschein
würden sich erübrigen.

5. Das Bau- und Justizdepartement
beantragte ebenfalls, die Beschwerde sei kostenfällig abzuweisen, soweit darauf
einzutreten sei; dies unter Kostenfolge. Die Frist habe am 23. Dezember 2019 zu
laufen begonnen. Das Protokoll sei mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen
gewesen. Eine allfällige Änderung des Protokolls ändere den gefassten Beschluss
nicht. Die Anwaltsassistentin sei nicht ordentlich instruiert worden. Dass
Verpassen der Frist sei nicht auf Krankheit, sondern auf mangelnde Instruktion
und Organisation zurückzuführen.

6. Die Gemeinde schliesslich beantragte,
die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Dies unter
Kosten- und Entschädigungsfolge. Die Beschwerde sei verspätet erhoben worden.
Der Vertreter der Beschwerdeführer habe nicht darauf vertrauen dürfen, den
Entscheid noch einmal zugestellt zu erhalten. Die Genehmigung des Protokolls
sei für einen Beschluss nicht konstitutiv. Mit einer einfachen Eingabe hätte
man die Frist wahren können. Eine Anwaltskanzlei habe sich so zu organisieren,
dass Fristen auch über die Feiertage gewahrt werden können. Es seien keine
Gründe ersichtlich, um die Frist wiederherzustellen. Der Gemeinde sei eine
angemessene Parteientschädigung zuzusprechen.

II.

1. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel, und das
Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49
Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Die Beschwerdeführer sind durch
den angefochtenen Entscheid beschwert und damitzur Beschwerdelegitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.1 Der versandte Entscheid trägt den
Titel «Protokollauszug der 33. Sitzung des Gemeinderates ». Er enthält zwei
Dispositive: Eines für die Plangenehmigung und eines für die
Einsprachebehandlung. Enthalten sind 2 ½ Seiten Erwägungen. Die erforderliche
Begründungsdichte ist erreicht. Die Rechtsmittelbelehrung ist korrekt.
Unterschrieben wurde das Papier durch den Gemeindeschreiber, der nach § 6 des
Geschäftsreglements des Einwohnergemeinderates das Protokoll führt. Der Versand
erfolgte mit eingeschriebener Post.

2.2 Der Begleitbrief zur Eröffnung des
kommunalen Entscheids war indessen unklar. Er lautete:

D.___, 20. Dezember 2019

Auszug aus dem
Protokoll des Gemeinderates

Guten Tag, Herr Kummer

An der letzten
Gemeinderatssitzung wurde ein Geschäft beraten, welches Sie betrifft.

Im Anhang erhalten Sie den
betreffenden Protokollauszug zur Information. Das Protokoll ist noch nicht
durch den Gemeinderat genehmigt worden. Die Genehmigung erfolgt in der Regel an
der nächsten Sitzung.

Falls in Ihrem
Protokollauszug eine Änderung erfolgt, werden Sie bis spätestens eine Woche
nach der nächsten Gemeinderatssitzung (23.01.2020) mit dem korrigierten
Protokollauszug bedient.

Bei Unklarheiten helfen
wir Ihnen gerne weiter.

Einwohnergemeinde D.___

Gemeindeschreiberei

E.___, Gemeindeschreiber

2.3 Vorab sollte vermieden werden, Entscheide
so kurz vor den Feiertagen zu versenden, den Adressaten mithin einen
abschlägigen Bescheid unter den Weihnachtsbaum zu legen. Sodann ist  wie
sogleich zu zeigen ist  problematisch, eigentliche Entscheide als «Auszug aus
dem Protokoll» zu verschicken. Protokoll und Entscheid sind nicht dasselbe.

2.4 Nach § 28 des Gemeindegesetzes (GG,
BGS 131.1) muss das Protokoll einer Gemeinderatssitzung alle wesentlichen
Vorgänge, insbesondere die Anträge, den Inhalt der Wortmeldungen, die
Beschlüsse und Abstimmungsresultate enthalten. Ein Entscheid braucht dagegen
eine ausreichende Begründung und dann ein vollstreckbares Dispositiv. Die
Begründung behördlicher Entscheide vermittelt den Betroffenen die Sicherheit,
mit ihren Vorbringen auch ernst genommen zu werden und stellt sicher, dass die
Adressaten die Tragweite des Entscheids erkennen und diesen in voller Kenntnis
der Umstände an eine höhere Instanz weiterziehen können (vgl. statt vieler Vera
Marantelli/Said Huber in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.],
Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensrecht, 2. Aufl., Zürich 2016, Art. 6 N 32).

2.5 Der oben zitierte Begleitbrief hat
mehr Unklarheiten geschaffen als beseitigt. So hat der Gemeindeschreiber den
Eindruck erweckt, es seien noch Änderungen des zugestellten Protokollauszugs
möglich. Ob diese auch Einfluss auf das Dispositiv haben könnten, blieb offen. Es
kann aber nicht sein, dass eine Rechtsmittelfrist beginnt und sogar abläuft,
während die Entscheidbegründung (oder gar die daraus resultierende Schlussfolgerung,
resp. das Ergebnis) noch nicht definitiv feststeht. Es gibt keine unter Vorbehalt
eröffneten Entscheide. Dies wäre mit der Rechtssicherheit schlicht nicht zu
vereinbaren.

2.6 Hinzu kommt Folgendes: Das
Verwaltungsgericht ist in seinem Urteil vom 10. Februar 2011 (VWBES.2010.96)
unter Zitierung von Rechtsprechung und Lehre zum Schluss gekommen, ein
Bauentscheid bedürfe der Unterschrift eines Mitglieds der Baukommission. Die
Unterschrift des Protokollführers sei nicht ausreichend, sondern bezeuge die
Richtigkeit der Abfassung und damit die Entscheide der Baukommission. Sobald
der Protokollauszug aber als Entscheid Drittpersonen eröffnet werde, sei die
Unterschrift eines Vertreters der Baukommission zumindest auf dem Original
erforderlich (vgl. dazu auch Lorenz Kneubühler/Ramona Pedretti in: Christoph
Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler: Kommentar VwVG, Zürich 2019, N 9 f.
zu Art. 34 VWVG). Diese Erwägungen können sinngemäss auf den vorliegenden Fall
übertragen werden. Mit Blick auf die Bedeutung eines Geschäfts sieht denn auch
§ 131 Abs. 2 lit. c GG vor, dass Erlasse vom Gemeindepräsidenten und dem
Gemeindeschreiber zu unterzeichnen sind. Eine Nutzungsplanung wie die
angefochtene hat (auch) rechtsetzenden Charakter (vgl. schon BGE 94 I 336 E. 3
S. 341 ff.). Insofern genügt ein vom Gemeindeschreiber unterzeichneter
Protokollauszug nicht, um als anfechtbarer Entscheid zu gelten.

3.1 Demzufolge wurde der Entscheid nicht
rechtsgenüglich eröffnet: Die Fassung war offenbar noch nicht definitiv (jedenfalls
weckte der Begleitbrief begründete Zweifel daran) und es fehlte die
Unterschrift des Gemeindepräsidenten. Nicht formgerecht eröffnete Verfügungen
entfalten für die Adressaten keine materiellen Rechtswirkungen und lösen auch
keine Rechtsmittelfrist aus (vgl. Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli/Markus
Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. Bern 2014, S. 276). Als Beispiele
nennen die zitierten Autoren etwa die mangelnde Begründung, wegen der die
Rechtsmittelfrist erst zu laufen beginne, wenn der Adressat im Besitze aller
Elemente sei, die für eine erfolgreiche Wahrung seiner Rechte nötig seien. Analog
verhalte es sich, wenn eine Verfügung nicht als solche bezeichnet gewesen sei
und daher Zweifel bestünden, ob es sich beim behördlichen Schreiben tatsächlich
um eine Verfügung gehandelt habe (Tschannen/Zimmerli/Müller, a.a.O.).

3.2 Zwar ist dem Rechtsvertreter
entgegen zu halten, er hätte sich umgehend bei der Gemeinde erkundigen oder
eine vorsorgliche Beschwerde einreichen können. Indes wiegen die Mängel des
ungenügend eröffneten Entscheids schwerer und sind nicht dem Anwalt der
Beschwerdeführer anzulasten.

4. Der Vollständigkeit halber sei zu den
Ausführungen des angefochtenen Regierungsratsbeschlusses Folgendes
festgehalten: Nach § 32 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG, BGS 124.11)
beträgt die Beschwerdefrist 10 Tage. § 56 VRG verweist auf die subsidiär
anwendbare Zivilprozessordnung. Das Verwaltungsgericht hat bereits vor
Jahrzehnten in einem Grundsatzentscheid festgehalten, die Bestimmungen über die
Gerichtsferien seien wohl auf die verwaltungsgerichtlichen Verfahren, nicht
aber auf die Verwaltungsverfahren anwendbar (SOG 1977 Nr. 38). Das ist keine
solothurnische Besonderheit. Auch das zürcherische Gesetz sieht für
erstinstanzliche Verwaltungsverfahren, für Einsprache- und Rekursverfahren
keinen Fristenstillstand vor (Alain Griffel: Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz
des Kantons Zürich, Zürich 2014, N 18 zu § 11 ZH-VRG). Das bernische Gesetz
kennt gar keinen Fristenstillstand, keine Gerichtsferien (Ruth Herzog/Michael
Daum: Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern,
Bern 2020, N 8 zu Art.41 BE-VRPG). Art. 30 Abs. 2 lit. a SG-VRP (sGS 951.1)
bestimmt, dass die Gerichtsferien im Verfahren vor den Verwaltungsbehörden
nicht gelten. Wäre der Beschluss des Gemeinderats formgerecht am 23. Dezember
2019 eröffnet worden, wäre die Beschwerde am 10. Januar 2020 tatsächlich
verspätet gewesen.

Ein Wiedereinsetzungsgrund gemäss § 10bisVRG lag nicht vor, haben doch Anwälte und Anwältinnen ihre Kanzlei so zu
organisieren, dass Fristen auch in ihrer Abwesenheit und im Verhinderungsfall
gewahrt werden können. Im vorliegenden Fall sind drei Anwälte und eine Anwältin
in der Kanzlei tätig, so dass die vorgebrachten persönlichen Gründe für eine
Wiedereinsetzung nicht gereicht hätten.  Es müsste der Nachweis erbracht sein,
dass der Zustand des Anwalts selbst die Bestellung eines Stellvertreters und
die Benachrichtigung der Klientschaft verhindert hat (Alain Griffel, a.a.O., N
41 ff. zu § 12 ZH-VRG; Herzog/Daum, a.a.O., N 16 ff. zu Art. 43 BE-VRPG). Dies
war hier nicht der Fall.

5. Die Beschwerde erweist sich somit als
begründet, sie ist gutzuheissen. Der Regierungsratsbeschluss 2020/1719 ist
aufzuheben. Die Rückweisung an die Gemeinde zur formell korrekten Eröffnung
ihres Beschlusses würde allerdings einem prozessualen Leerlauf gleichkommen,
weshalb die Angelegenheit an den Regierungsrat zur materiellen Behandlung der
Planbeschwerde zurückzuweisen ist. Die Beschwerdeführer verlieren damit keine
Beschwerdeinstanz und an der Begründung des abschlägigen Gemeinderatsbescheids
vom Dezember 2019 dürfte sich nichts geändert haben.

6.1 Nach § 77 VRG werden den am
verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren beteiligten Behörden in der Regel
keine Verfahrenskosten auferlegt und keine Parteientschädigungen zugesprochen. Damit
die Kosten und eine Parteientschädigung dem Gemeinwesen überbunden werden
können, braucht es besondere Umstände, insbesondere, wenn die Behörde einen
krassen Fehlentscheid in besonderer Weise zu verantworten hat, zum Beispiel bei
einer Verletzung des rechtlichen Gehörs oder bei einem willkürlichen Entscheid
(vgl. SOG 2010 Nr. 20 E. 7, S. 160). Nach dem Gesagten liegt hier ein solcher
Fall vor. Die Eröffnung des Entscheids erfolgte krass fehlerhaft und
widerspricht  indem sie bei einer 10-tägigen Rechtsmittelfrist am 20. Dezember
2019 erfolgte  dem Grundsatz des fairen Verhaltens im Verfahren (vgl. Art. 2
ZGB), an den sich auch die Behörden zu halten haben. Der Gemeinde sind deshalb
in Anwendung von Art. 106 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) die Kosten zu
überbinden. Zudem hat sie die Beschwerdeführer zu entschädigen. Die Kosten des
Verfahrens vor Verwaltungsgericht sind auf CHF 500.00 festzusetzen.

6.2 Das Honorar, das der Vertreter der
Beschwerdeführer fakturiert, erscheint als übersetzt und der Komplexität der
sich stellenden Rechtsfragen nicht angemessen. Er macht über 19 Stunden Arbeit
geltend für eine neunseitige Beschwerde, die sich massgeblich mit der
mangelhaften Eröffnung auseinanderzusetzen hatte. Soweit sich die Beschwerde
materiell zur eigentlich angefochtenen Planung äussert, war von vornherein
nicht auf die entsprechenden Rügen einzutreten. 18 Stunden und 20 Minuten
werden allein für die Ausfertigung der begründeten Beschwerde in Rechnung
gestellt. Prozessgegenstand war einzig die Frage, ob der Beschluss der Gemeinde
rechtsgenüglich eröffnet respektive die Beschwerde verspätet war. Zudem ist die
(nicht belegte) Kleinspesenpauschale unbeachtlich. Der Arbeitsaufwand ist pauschal
um die Hälfte zu kürzen und ein Auslagenersatz von CHF 100.00 zuzusprechen. Es
resultiert ein Betrag von CHF 2'687.10 (9.58h à CHF 250.00 zuzügl.
CHF 100.00 Auslagen und Mehrwertsteuer à CHF 192.10).

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird gutgeheissen: Der
Regierungsratsbeschluss 2020/1719 vom 1. Dezember 2020 wird aufgehoben und die
Sache im Sinne der Erwägungen zur materiellen Behandlung an den Regierungsrat
zurückgewiesen.

2.Die Einwohnergemeinde D.___ hat die
Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 500.00 zu bezahlen.

3.Die Einwohnergemeinde D.___ hat den
Beschwerdeführern eine Parteientschädigung von insgesamt CHF 2'687.10 (inkl.
Auslagen und MWST) zu bezahlen.

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Der
Gerichtsschreiber

Scherrer Reber                                                                 Schaad