so_gerichte · VSBES.2015.296 · 2015-10-20 · de
Ergänzungsleistungen AHV


Urteilvom7. Februar 2017

Es wirken mit:

Präsident Flückiger

Gerichtsschreiber Schmidhauser

In Sachen

A.___vertreten durch lic.iur. Jürg Walker,
Fürsprech und Notar

Beschwerdeführerin

gegen

Ausgleichskasse Kt. Solothurn,Postfach 116, 4501 Solothurn,

Beschwerdegegnerin

betreffendErgänzungsleistungen
AHV(Einspracheentscheid vom 20. Oktober 2015)

zieht das
Versicherungsgericht inErwägung:

I.

1.       Am 29. Oktober 2013 wurde die
1947 geborene A.___ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) zum Bezug von
Ergänzungsleistungen zu ihrer AHV-Altersrente angemeldet (Ausgleichskasse,
Beleg-Nr. [AK-Nr.] 9). Am 17. Oktober 2014 wurde das entsprechende Anmeldeformular
ausgefüllt (AK-Nr. 17).

2.       Mit Verfügung vom 12. Juni
2015 (AK-N. 44) trat die Ausgleichskasse des Kantons Solothurn (nachfolgend:
Beschwerdegegnerin) auf die Anmeldung nicht ein. Dagegen liess die
Beschwerdeführerin am 17. August 2015 Einsprache erheben (AK-Nr. 46).
Diese wurde am 29. September 2015 ergänzend begründet (AK-Nr. 52). Mit der
Einsprache liess die Beschwerdeführerin beantragen, es sei ihr die
unentgeltliche Verbeiständung für das Einspracheverfahren zu gewähren.

3.       Mit Einspracheentscheid vom
20. Oktober 2015 (AK-Nr. 53; Aktenseiten [A.S.] 1 ff.) wies die Beschwerdegegnerin
die Einsprache ab. Gleichzeitig verweigerte sie die Gewährung der
unentgeltlichen Verbeiständung für das Einspracheverfahren.

4.       Am 23. November 2015 lässt
die Beschwerdeführerin gegen den Einspracheentscheid vom 20. Oktober 2015 beim
Versicherungsgericht des Kantons Solothurn (nachfolgend: Versicherungsgericht)
Beschwerde erheben (A.S. 4 ff.). Sie stellt die folgenden Rechtsbegehren:

1.  Der
Einspracheentscheid vom 20. Oktober 2015 sei aufzuheben.

2.  Die
Ausgleichskasse sei zu verpflichten, auf die Anmeldung zum Bezug von Ergänzungsleistungen
einzutreten.

3.  Die
Ausgleichskasse sei zu verpflichten, der Beschwerdeführerin rückwirkend ab der
am 29. Oktober 2013 erfolgten Anmeldung Ergänzungsleistungen auszurichten.

4.  Eventuell
sei die Ausgleichskasse zu verpflichten, der Beschwerdeführerin ab dem von der
Ausgleichskasse anerkannten Ablauf der Karenzfrist am 7. Dezember 2015 Ergänzungsleistungen
auszurichten.

5.  Die
Ausgleichskasse sei zu verpflichten, der Beschwerdeführerin für das Einspracheverfahren
die unentgeltliche Rechtsverbeiständung durch den Unterzeichneten zu gewähren.

6.  Der
Beschwerdeführerin sei auch für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche
Rechtspflege mit unentgeltlicher Verbeiständung durch den Unterzeichneten zu
gewähren.

7.  Unter
Kosten- und Entschädigungsfolge.

5.       Die Beschwerdegegnerin
beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 3. Februar 2016 (A.S. 25 ff.), die Beschwerde
sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werde.

6.       Mit Verfügung vom 11. Februar
2016 (A.S. 29) wird der Beschwerdeführerin ab Prozessbeginn die unentgeltliche
Rechtspflege gewährt und es wird Rechtsanwalt Jürg Walker als unentgeltlicher
Rechtsbeistand bestellt.

7.       Die Beschwerdeführerin hält
mit Replik vom 3. März 2016 (A.S. 32 ff.) an ihren Rechtsbegehren fest. Die
Beschwerdegegnerin bekräftigt ihrerseits mit Duplik vom 14. April 2016
(A.S. 38 ff.) ihren Standpunkt. Die Beschwerdeführerin lässt am 14. Juni 2016
eine weitere Stellungnahme einreichen (A.S. 54 ff.). Gleichzeitig gibt ihr
Vertreter seine Kostennote ein (A.S. 57 f.).

8.       Auf die Ausführungen in den
Rechtsschriften der Parteien wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen
eingegangen. Im Übrigen wird auf die Akten verwiesen.

II.

1.

1.1     Die Beschwerde gegen den
Einspracheentscheid vom 20. Oktober 2015 ist rechtzeitig eingereicht worden.
Das angerufene Gericht ist sachlich und örtlich zuständig. Auf die Beschwerde
ist einzutreten.

1.2     Umstritten ist, ob die
Beschwerdeführerin ab 29. Oktober 2013 Anspruch auf Ergänzungsleistungen zu
ihrer AHV-Altersrente hat.

2.       Ausländerinnen und Ausländer
müssen sich unmittelbar vor dem Zeitpunkt, ab dem die Ergänzungsleistung
verlangt wird, während zehn Jahren ununterbrochen in der Schweiz aufgehalten
haben (Karenzfrist; Art. 5 Abs. 1 Bundesgesetz über die Ergänzungsleistungen
zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung [ELG, SR 831.30]). Ein
den Anforderungen dieser Bestimmung genügender Aufenthalt liegt vor, wenn die
betroffene Person ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz
hat. Laut Rz. 2430.01 der Wegleitung über die Ergänzungsleistungen zur AHV und
IV (WEL) beginnt die Karenzfrist mit demjenigen Zeitpunkt, an dem eine Person,
die ihren Wohnsitz im Ausland aufgegeben hat und sich legal in der Schweiz aufhält,
der AHV-Beitragspflicht unterstellt ist. Als ununterbrochen gilt der
Aufenthalt, wenn keine Landesabwesenheit vorliegt, die drei Monate übersteigt
(BGE 126 V 463 E. 2c S. 465).

3.       Der relevante Sachverhalt präsentiert
sich wie folgt:

3.1     Die aus Sri Lanka stammende
Beschwerdeführerin reiste im Mai 2001 in die Schweiz ein und stellte ein Asylgesuch.
Mit rechtskräftigem Urteil der Asylrekurskommission vom 31. März 2005 wurde das
Asylgesuch abgewiesen und die verfügte Wegweisung bestätigt. Das Verfahren
wurde unter dem Namen B.___ geführt (vgl. AK-Nr. 19 S. 19 unten). Am 21.
September 2005 verliess die Beschwerdeführerin deshalb die Schweiz und kehrte
nach Sri Lanka zurück.

3.2     Am 14. November 2005 stellte
die in [...] wohnhafte Tochter der Beschwerdeführerin bei der schweizerischen
Botschaft in Sri Lanka das Gesuch um ein Besuchs-/Touristenvisum für drei
Monate für ihre Mutter. Deren Name wurde im Visumsantrag wie folgt geschrieben:
«A.___». Die Tochter führte aus, sie übernehme die Verantwortung für
Verpflegung, Unterkunft und Transport während des Aufenthalts in der Schweiz
sowie für die Rückkehr nach Sri Lanka (AK-Nr. 65 S. 3). Die Beschwerdeführerin
unterzeichnete ihrerseits eine Garantieerklärung, sie werde den Zweck des Aufenthalts
nicht ändern, nicht Asyl und keine Verlängerung des Visums verlangen (vgl.
AK-Nr. 65 S. 1). Die schweizerische Botschaft in Sri Lanka erteilte ihr
daraufhin ein Touristenvisum für die Zeit vom 30. November 2005 bis 27.
Februar 2006 (vgl. AK-Nr. 19 S. 11).

3.3     Mit dem Touristenvisum reiste
die Beschwerdeführerin am 7. Dezember 2005 wieder in die Schweiz ein. Am 15.
Februar 2006 stellte sie  entgegen der gegenüber der schweizerischen Botschaft
abgegebenen Zusicherung  ein Gesuch um eine Aufenthaltsbewilligung zum
Verbleib bei der in [...] wohnhaften, über eine Aufenthaltsbewilligung B verfügenden
Tochter (AK-Nr. 19 S. 17 ff.). Dieses Familiennachzugsgesuch wurde mit
Verfügung vom 11. Mai 2006 abgewiesen und die Beschwerdeführerin wurde
verpflichtet, die Schweiz bis 15. Juni 2006 zu verlassen (AK-Nr. 38). Am 13.
Juni 2006 stellte die Beschwerdeführerin ein neues Asylgesuch. Am 4. September
2008 wurde sie schliesslich vorläufig aufgenommen (Ausweis F; vgl. AK-Nr. 19 S.
7). Nach Lage der Akten hält sie sich seit der am 7. Dezember 2005
erfolgten Einreise in der Schweiz auf.

4.       Umstritten ist, ob die zehnjährige
Karenzfrist erfüllt war, als die Beschwerdeführerin am 29. Oktober 2013 zum
Bezug von Ergänzungsleistungen angemeldet wurde.

4.1     Die Beschwerdeführerin macht
geltend, sie sei im Mai 2001 als Asylbewerberin in die Schweiz eingereist.
Seither sei ihr Aufenthalt in der Schweiz lediglich vom 21. September 2005
bis 7. Dezember 2005 unterbrochen gewesen. Da dieser Auslandaufenthalt weniger
als drei Monate lang gedauert habe, liege seit Mai 2001 ein ununterbrochener
Aufenthalt in der Schweiz im Sinne von Art. 5 Abs. 1 ELG (E. II. 2
hiervor) vor. Im Zeitpunkt der EL-Anmeldung am 29. Oktober 2013 sei die
Karenzfrist somit erfüllt gewesen. Daher bestehe ab Oktober 2013 Anspruch auf
Ergänzungsleistungen. Die Beschwerdegegnerin macht dagegen geltend, mit der
Wegweisung und Ausreise im Jahr 2005 habe der Aufenthalt in der Schweiz
geendet. Die spätere Wiedereinreise sei nicht als Fortsetzung des früheren Aufenthalts
anzusehen.

4.2     Aufgrund des Urteils der
Asylrekurskommission vom 31. März 2005 (letztinstanzliche Abweisung des Asylgesuchs
und Bestätigung der Wegweisung) war die Beschwerdeführerin verpflichtet, die
Schweiz zu verlassen. Dieser Verpflichtung kam sie am 21. September 2005 nach,
indem sie nach Sri Lanka zurückreiste. Damit war ihr Aufenthalt in der Schweiz
rechtlich und faktisch beendet. Sowohl der Wohnsitz als auch der gewöhnliche
Aufenthalt befand sich in der Folge nicht mehr in der Schweiz, sondern in Sri
Lanka. Wenn es der Beschwerdeführerin gelang, rund zweieinhalb Monate später
mit einem Touristenvisum wieder in die Schweiz einzureisen, führte dies nicht
dazu, dass mit dieser Einreise, welche nur zu Besuchszwecken möglich war, sofort
ein Wohnsitz und gewöhnlicher Aufenthalt in der Schweiz entstanden und die
Beschwerdeführerin AHV-beitragspflichtig geworden wäre. Vielmehr reiste die Beschwerdeführerin
nunmehr als Touristin in die Schweiz ein, verbunden mit der Zusicherung, sie
werde keinen dauernden Verbleib in der Schweiz anstreben und wieder nach Sri
Lanka zurückkehren (vgl. E. II. 3.2 hiervor). Ein für die Karenzfrist
relevanter Aufenthalt könnte allenfalls zu einem späteren Zeitpunkt,
beispielsweise mit dem neuen Asylgesuch, entstanden sein, was vorliegend jedoch
nicht zu prüfen ist. Auf jeden Fall liegt zwischen der Ausreise am 21.
September 2005 und einer allfälligen späteren Wohnsitzbegründung in der Schweiz
ein Zeitraum von mehr als drei Monaten.

Auch die Umstände der Wiedereinreise
stehen der Betrachtungsweise, mit dieser sei der frühere Aufenthalt fortgesetzt
worden, entgegen. Die Einreise erfolgte am 7. Dezember 2005 gestützt auf
ein Touristenvisum («Visite»; vgl. AK-Nr. 37 S. 3). Dieses wurde nach Lage
der Akten irrtümlich erteilt, weil die schweizerische Botschaft in Sri Lanka
nicht erkannte, dass es sich bei Frau A.___, für die das Visum beantragt wurde,
um Frau B.___ (vgl. AK-Nr. 19 S. 19) handelte, deren Asylgesuch kurz
zuvor abgelehnt worden und deren Wegweisung bestätigt worden war und die  mit
finanzieller Rückkehrhilfe  am 21. September 2005 in ihr Herkunftsland
zurückgereist war. Im Visumsantrag wurden das abgelehnte Asylgesuch und die
erfolgte Wegweisung nicht erwähnt und die Beschwerdeführerin und ihre Tochter garantierten
die Rückreise nach Ablauf des Visums. Hätten die Behörden gewusst, dass es sich
um eine kurz zuvor ausgereiste abgewiesene Asylbewerberin handelte, wäre das
Touristenvisum selbstredend nicht erteilt worden. Von einem Aufenthalt im Sinne
von Art. 5 Abs. 1 ELG (vgl. E. II. 2 hiervor), der bereits ab der
Einreise vom 7. Dezember 2005 bestanden und den früheren, auf einem
gestellten, rechtskräftig abgewiesenen Asylgesuch beruhenden Aufenthalt
fortgesetzt hätte, kann auch vor diesem Hintergrund nicht gesprochen werden.

4.3     Die Beschwerdegegnerin ist
demnach zu Recht zum Ergebnis gelangt, die zehnjährige Karenzfrist gemäss Art.
5 Abs. 1 ELG sei bei Einreichung der Anmeldung vom 29. Oktober 2013 nicht
erfüllt gewesen. Die Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit ein Anspruch auf
Ergänzungsleistungen ab 1. Oktober 2013 geltend gemacht wird. Unter diesen
Umständen kann offen bleiben, ob für die Erfüllung der Karenzfrist die gesamte
Aufenthaltsdauer zu berücksichtigen wäre oder, wie die Beschwerdegegnerin im
Einspracheentscheid unter Hinweis auf Rz. 2430.01 WEL (vgl. E. II. 2 hiervor) erwogen
hatte, nur derjenige Zeitraum, während dem eine AHV-Beitragspflicht bestand.

5.       Im Beschwerdeverfahren ist
der Sachverhalt bis zum Erlass des angefochtenen Einspracheentscheids (hier 20.
Oktober 2015) zu beurteilen. Soweit die Beschwerdeführerin eine
Ergänzungsleistung für die Zeit ab Dezember 2015 verlangt, ist daher auf die
Beschwerde nicht einzutreten.

6.       Umstritten ist weiter, ob die
Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin zu Recht die unentgeltliche Verbeiständung
im Einspracheverfahren verweigert hat.

6.1     Gemäss Art. 29 Abs. 3 der
Bundesverfassung (BV) hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel
verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren
nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist,
hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand.

6.2       Im Verfahren betreffend
Ergänzungsleistungen wird der gesuchstellenden Person ein unentgeltlicher
Rechtsbeistand bewilligt, wo die Verhältnisse es erfordern (Art. 37
Abs. 4 ATSG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 ELG). Die sachliche Gebotenheit
einer anwaltlichen Verbeiständung im Verwaltungsverfahren ist nur in Ausnahmefällen
zu bejahen. Es müssen sich schwierige rechtliche oder tatsächliche Fragen
stellen und eine Interessenwahrung durch Verbandsvertreter, Fürsorgestellen
oder andere Fach- und Vertrauensleute sozialer Institutionen muss ausser Betracht
fallen. Von Bedeutung ist auch die Fähigkeit der versicherten Person, sich im
Verfahren zurechtzufinden. Mit Blick darauf, dass der Untersuchungsgrundsatz
gilt, die Ausgleichskasse also den rechtserheblichen Sachverhalt unter
Mitwirkung der Parteien zu ermitteln hat (Art. 43 ATSG), ist die sachliche
Gebotenheit einer Verbeiständung nach einem strengen Massstab zu beurteilen (vgl.
Urteil des Bundesgerichts 8C_559/2014 vom 29. Oktober 2014 E. 7).

6.3     Der Vertreter der
Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass die Anmeldung vom 29. Oktober
2013 zunächst von den Behörden nicht behandelt wurde und auch er als Anwalt
zunächst immer wieder «angerannt» sei. Dies zeige, wie komplex die Sachlage
gewesen sei. Zudem hätte die Beschwerdeführerin nicht allein die Akten des
Migrationsamtes einsehen und die relevanten Daten ermitteln können. Weiter sei
die ganze Berechnung der Karenzfrist ziemlich schwierig gewesen. Aus diesem
Grund sei die Gebotenheit der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung erfüllt.

6.4     Das Einspracheverfahren betraf
wie das vorliegende Beschwerdeverfahren die Frage nach dem Bestehen der
Karenzfrist. Der massgebliche Sachverhalt war bekannt. Es mag zutreffen, dass
es der Beschwerdeführerin nicht möglich gewesen wäre, allein die Akten des
Migrationsamtes einzusehen. Sie war jedoch an den relevanten Vorgängen
beteiligt und diese waren ihr somit bekannt. Zudem hätte eine solche Akteneinsicht,
wäre sie denn notwendig gewesen, nicht zwingend eine Begleitung durch einen
Anwalt vorausgesetzt, sondern eine Interessenwahrung durch andere Fach- und
Vertrauensleute hätte ausgereicht. Die Berechnung der Karenzfrist als solche
ist nicht komplex. Die potenziell relevante Rechtsfrage, ob der Aufenthalt
aufgrund des Asylgesuchs und derjenige aufgrund des Touristenvisums zusammen zu
zählen sei, war durch die Beschwerdegegnerin, die in diesem Verfahrensstadium
nicht Parteistellung hat, von Amtes wegen zu prüfen. Es trifft zu, dass das
Verwaltungsverfahren anfänglich nicht reibungslos verlief und die Anmeldung vom
29. Oktober 2013 (AK-Nr. 9) durch die Zweigstelle erst mit Verzögerung
behandelt wurde (vgl. die Erinnerungsschreiben des Vertreters der
Beschwerdeführerin vom 17. Dezember 2013 [AK-Nr. 9 S. 2] und vom 6. Juni
2014 [AK-Nr. 11]). Nachdem das Anmeldeformular im Oktober 2014 ausgefüllt
worden war, wurden jedoch die weiteren notwendigen  Abklärungen zeitgerecht vorgenommen
und das Dossier im Dezember 2014 an die Beschwerdegegnerin weitergeleitet
(AK-Nr. 17 S. 5). Deren Verfügung erging am 12. Juni 2015 (AK-Nr. 44). Die
unentgeltliche Verbeiständung wurde für das anschliessende Einspracheverfahren
beantragt. Inwiefern dessen Komplexität durch die Verzögerung, die zu
Verfahrensbeginn stattfand, beeinflusst worden sein sollte, ist nicht ersichtlich.

Zusammenfassend bestehen keine
Umstände, welche die vorliegende Angelegenheit als überdurchschnittlich komplex
oder die sich stellenden Rechtsfragen als besonders schwierig erscheinen
liessen. Die Notwendigkeit einer anwaltlichen Vertretung im Einspracheverfahren
ist zu verneinen. Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt unbegründet.

7.

7.1       Bei diesem Ausgang des
Verfahrens besteht kein
Anspruch auf eine Parteientschädigung(Art. 61 lit. g ATSG).

7.2       Die Beschwerdeführerin steht
ab Prozessbeginn im Genuss der unentgeltlichen Rechtspflege (vgl. E. I. 6
hiervor). Die Kostenforderung ist bei Unterliegen der Partei mit
unentgeltlichem Rechtsbeistand vom Gericht festzusetzen. Der Kanton entschädigt
die unentgeltliche Rechtsbeiständin oder den unentgeltlichen Rechtsbeistand angemessen
(Art. 122 Abs. 1 lit. a ZPO). Rechtsanwalt Walker macht in seiner Kostennote
vom 14. Juni 2016 einen Aufwand von 5 Stunden und 50 Minuten sowie Auslagen von
CHF 73.35 geltend. Dies erscheint als angemessen. Bei einem Ansatz von
CHF 180.00 (§ 161 i.V.m. § 160 Abs. 3 Gebührentarif [GT, BGS 615.11])
ergibt sich eine Entschädigung von CHF 1213.20 (inkl. Auslagen und
Mehrwertsteuer). Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates
während zehn Jahren sowie der Nachforderungsanspruch des unengeltlichen
Rechsbeistands von CHF 315.00 (Differenz zum vollen Honorar bei einem
Stundenansatz von CHF 230.00), wenn A.___ zur Nachzahlungin der Lage ist (Art. 123 ZPO).

7.3     Das Verfahren ist kostenlos
(Art. 61 lit. a ATSG).

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit
darauf einzutreten ist.

2.Es wird keine Parteientschädigung
zugesprochen.

3.Die Kostenforderung des
unentgeltlichen Rechtsbeistandes, Rechtsanwalt Jürg Walker, wird auf CHF
1213.20 (inkl. Auslagen und MwSt) festgesetzt, zahlbar durch die Zentrale
Gerichtskasse des Kantons Solothurn. Vorbehalten bleibt der
Rückforderungsanspruch des Staates während zehn Jahren und der Nachforderunganspruch
des unentgeltlichen Rechtsbeistands von CHF 315.00, wenn A.___ zur Nachzahlungin der Lage ist (Art. 123 ZPO).

4.Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

Rechtsmittel

Gegen diesen Entscheid kanninnert
30 Tagenseit der Mitteilung beim BundesgerichtBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiteneingereicht werden (Adresse: Bundesgericht,
Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach dem Empfang des
Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die
Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes,
BGG).Bei Vor- und Zwischenentscheiden
(dazu gehört auch die Rückweisung zu weiteren Abklärungen) sind die
zusätzlichen Voraussetzungen nach Art. 92 oder 93 BGG zu beachten.

Der
Präsident                           Der Gerichtsschreiber

Flückiger                                   Schmidhauser