so_gerichte · ZKBER.2020.56 · 2015-04-14 · de
vorsorgliche Massnahmen Ehescheidung


Urteilvom23. Oktober 2020

Es wirken mit:

Präsident Frey

Oberrichter Müller

Oberrichter Flückiger

Rechtspraktikantin Bur

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwältin Barbara Lind,

Berufungskläger

gegen

B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Thomas A. Müller,

Berufungsbeklagte

betreffendvorsorgliche
Massnahmen Ehescheidung

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts inErwägung:

I.

1. B.___ (Ehefrau, geb. [...] 1971) und A.___
(Ehemann, geb. [...] 1971) heirateten im Jahr 2000. Sie leben seit dem Jahr
2015 getrennt. Der Ehe entsprossen zwei Kinder, C.___ (geb. [...] 2004) und D.___
(geb. [...] 2006). Gestützt auf das Eheschutzurteil vom 14. April 2015
wurden u.a. beide Söhne für die Dauer der Trennung unter die Obhut der Mutter
gestellt und der Mutter wurde gestattet ihren Wohnsitz mit den Kindern in die [...]
zu verlegen. Der Vater wurde verpflichtet, an den Unterhalt der beiden Söhne mit
Wirkung ab Auszug der Ehefrau aus der ehelichen Liegenschaft, spätestens ab
1. Juli 2015, monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge von je
CHF 675.00 zu bezahlen. Weiter wurde der Ehemann verpflichtet, der Ehefrau
ab gleichem Zeitpunkt einen monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag von
CHF 1'100.00 zu bezahlen. Aufgrund der Weigerung von C.___ per 30.
November 2015 mit der Mutter nach [...] umzuziehen, machte diese am
22. Dezember 2015 einen Antrag auf Vollstreckung der Obhut anhängig. Der
Vater stellte daraufhin am 26. Januar 2016 ein Gesuch um Abänderung der
Eheschutzmassnahmen, indem er insbesondere beantragte, C.___ sei unter seine
Obhut zu stellen. Mit Urteil vom 13. November 2017 genehmigte die
Gerichtspräsidentin eine Elternvereinbarung, welche die Obhut über C.___ bei
der Mutter beliess, aber das Besuchsrecht des Vaters erweiterte. Die
Unterhaltsbeiträge blieben unverändert. Der Ehemann lebt mittlerweile mit
seiner Konkubinatspartnerin und dem gemeinsamen Sohn, E.___ (geb. [...] 2017), zusammen
in einem Haushalt. Die Ehegatten führen vor dem Richteramt Olten-Gösgen ein
Ehescheidungsverfahren, das die Ehefrau mit Klage vom 17. Oktober 2018
angehoben hat.

2. Am 17. Februar 2020 reichte der
Ehemann (im Folgenden der Gesuchsteller) ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen
mit folgenden Rechtsbegehren ein:

1.    In
Abänderung von Ziffer 1  2 des Urteils des Richteramtes Olten-Gösgen vom
14. April 2015 (OGZPR.2015.593; Eheschutz) bzw. in Abänderung von
Ziffer 1 des Urteils des Richteramtes Olten-Gösgen vom 13. November
2017 (OGZPR.2016.100; Abänderung Eheschutz) sei der gemeinsame eheliche Sohn C.___,
geb. [...] 2004, spätestens per 1. August 2020 unter die alleinige Obhut
des Gesuchstellers zu stellen.

2.

2.1  
In Abänderung von Ziffer 5 des Urteils des Richteramtes Olten-Gösgen vom
14. April 2015 (OGZPR.2015.593; Eheschutz) sei festzustellen, dass der
Gesuchsteller der Gesuchsgegnerin an den Unterhalt von C.___ keinen Beitrag
mehr bezahlen muss.

2.2 In
Abänderung von Ziffer 5 des Urteils des Richteramtes Olten-Gösgen vom
14. April 2015 (OGZPR.2015.593; Eheschutz) sei die Gesuchsgegnerin zu verpflichten,
an den Unterhalt von C.___ ab dessen Wohnsitzwechsel zum Gesuchsteller einen
monatlichen und monatlich vorschüssig zahlbaren Unterhaltsbeitrag von mind.
CHF 685.00 zzgl. eines Überschussanteils (Barunterhalt) und zzgl.
allfällig bezogener Familienzulagen bis zum Abschluss einer angemessenen
Erstausbildung zu bezahlen.

3.    In
Abänderung von Ziffer 6 des Urteils des Richteramtes Olten-Gösgen vom
14. April 2015 (OGZPR.2015.593; Eheschutz) sei festzustellen, dass der
Gesuchsteller der Gesuchsgegnerin ab Datum der Gesuchseinreichung keinen
persönlichen Unterhalt mehr schuldet.

4.    Unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MwSt.) zulasten der Gesuchsgegnerin.

3. Mit Stellungnahme vom
5. März 2020 stellte der Kinderanwalt folgende Rechtsbegehren:

1.    C.___
sei spätestens per 1. August 2020 unter die alleinige Obhut des Vaters zu
stellen.

2.    Der
Kindsmutter sei ein angemessenes Besuchs- und Ferienrecht zu gewähren, wobei
sicherzustellen ist, dass sich C.___ und D.___ während der Besuchswochenenden
und den Ferien möglichst oft sehen.

3.    Weitere
Ausführungen und Anträge bleiben ausdrücklich vorbehalten.

4.    Die
Kosten des Kindsvertreters seien gestützt auf Art. 95 Abs. 1
lit. e ZPO direkt durch die Staatskasse zu ersetzen.

4. Mit Stellungnahme vom 3. April
2020 ersuchte die Ehefrau (im Folgenden die Gesuchsgegnerin) um vollumfängliche
Abweisung des Gesuchs um vorsorgliche Massnahmen, u.K.u.E.F.

5. Am 15. April 2020 erliess der
Amtsgerichtspräsident von Olten-Gösgen folgende Verfügung:

Im Konfliktfall hat jeder
Elternteil das Recht, den nicht unter seiner Obhut stehenden Sohn jedes zweite
Wochenende von Freitag, 18.00 Uhr bis Sonntag, 18.00 Uhr und während 2 Wochen
in den Schulferien zu sich in die Ferien zu nehmen. Das Besuchswochenende und
die Ferien beim nicht obhutsberechtigten Elternteil sind so zu legen, dass die
beiden Söhne diese Zeit jeweils gemeinsam beim betreffenden Elternteil
verbringen.

6. Mit Eingabe vom 19. Juni 2020
erhob der Gesuchsteller (im Folgenden der Berufungskläger) Berufung gegen diese
Verfügung bei der Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Solothurn und
stellte folgende Rechtsbegehren:

1.  Ziffer 5
der Verfügung des Richteramts Olten Gösgen vom 15. April 2020
(OGZPR.2018.1557) sei aufzuheben. Stattdessen sei wie folgt zu entscheiden:

5.

5.1

In Abänderung von
Ziffer 5 des Urteils der Amtsgerichtspräsidentin von Olten-Gösgen vom
14. April 2015 (OGZPR.2015.593) wird die Gesuchsgegnerin bzw. Mutter verpflichtet,
an den Unterhalt von C.___ die folgenden monatlichen und monatlich
vorschüssigen Unterhaltsbeiträge zzgl. allfällig bezogener Familienzulagen zu
bezahlen:

5.2

In Abänderung von
Ziffer 6 des Urteils der Amtsgerichtspräsidentin von Olten-Gösgen vom
14. April 2015 (OGZPR.2015.593) wird festgestellt, dass der Gesuchsteller
bzw. Ehemann der Gesuchsgegnerin bzw. Ehefrau ab 1. Oktober 2020 keine
persönlichen Unterhaltsbeiträge mehr schuldet.

2.  Unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MwSt.) zulasten der Gesuchsgegnerin.

7. Mit Eingabe vom 3. Juli 2020
reichte die Gesuchsgegnerin (im Folgenden die Berufungsbeklagte) ihre
Berufungsantwort ein und beantragte die vollumfängliche Abweisung der Berufung,
soweit darauf einzutreten sei, sowie die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
unter Beiordnung des unterzeichneten Rechtsanwalts als unentgeltlichen
Rechtsbeistand, u.K.u.E.F.

8. Über die Berufung kann in Anwendung
von Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ohne
Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die
Parteistandpunkte und die Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf
die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

II.

1. Nach Art. 311 ZPO ist die
Berufung bei der Rechtsmittelinstanz innert 30 Tagen seit Zustellung des
begründeten Entscheids schriftlich und begründet einzureichen. In
vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der
Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.00
beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Zur Berechnung des erforderlichen
Streitwertes wird auf die vor der Vorinstanz zuletzt aufrechterhaltenen
Rechtsbegehren (in ihrer Summe) abgestellt (Peter Reetz / Theiler Stefanie in:
Thomas Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, Zürich 2016, Art. 308 N 39). Mit der Berufung
kann die unrichtige Rechtsanwendung sowie die unrichtige Feststellung des
Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Gemäss § 30
Abs. 1 lit. a Gerichtsorganisationsgesetz (GO, BGS 125.12)
beurteilt die Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Solothurn durch
Rechtsmittel weitergezogene Zivilsachen. Die vorliegende Berufung wurde form-
und fristgerecht bei der zuständigen Rechtsmittelinstanz eingereicht und das
Streitwerterfordernis ist erfüllt, weshalb auf die Berufung einzutreten ist.
Angefochten sind einzig der Kindesunterhalt von C.___ sowie der
Ehegattenunterhalt.

2.1 In verfahrensrechtlicher Hinsicht
rügt der Berufungskläger eine formelle Rechtsverweigerung, indem die Vorinstanz
seine Begehren mit der Begründung abwies, die Leistungsfähigkeit der Ehefrau
könne derzeit nicht beurteilt werden. Da die Gutheissung der Berufung in diesem
Punkt aufgrund der formellen Natur dieser Rüge unabhängig von den
Erfolgsaussichten in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung
führt, ist die Rüge vorab zu prüfen.

2.2 Im Einzelnen macht der
Berufungskläger geltend, die Vorinstanz habe eine formelle Rechtsverweigerung
begangen, indem sie die Begehren des Berufungsklägers mit der Begründung
abwies, die Leistungsfähigkeit der Ehefrau könne derzeit nicht beurteilt
werden. Der Berufungskläger führt aus, wenn der Sachverhalt nicht genügend
abgeklärt gewesen sein sollte, hätte das Gericht den Sachverhalt von Amtes
wegen erforschen müssen. Eine Nichtbeurteilung seines Begehrens stelle eine
formelle Rechtsverweigerung und somit eine Verletzung des rechtlichen Gehörs
dar. Ebenso liege eine Rechtsverweigerung vor, wenn der massgebliche Sachverhalt
nicht oder nur ungenügend abgeklärt worden sei. Der Berufungskläger habe
Anspruch darauf, dass seine Begehren beurteilt werden.

2.3 Der Vorderrichter erwog in der
angefochtenen Verfügung betreffend die Anträge des Ehemannes, wonach die
Ehefrau dem Ehemann für C.___ einen Unterhaltsbeitrag bezahlen müsse, Folgendes:
Die Ehefrau verdiene gemäss den eingereichten Unterlagen ohne weitere
Begründung nicht genug, um ihr Existenzminimum zu decken. Der Ehemann bringe
deshalb vor, ihr sei ein hypothetisches Einkommen anzurechnen. Die Frage nach
der Leistungsfähigkeit der Ehefrau könne derzeit nicht beurteilt werden und es
könne ihr ohnehin nicht ohne Einräumung einer Übergangsfrist zur Aufstockung
des Pensums ein höheres Einkommen angerechnet werden. Dem Ehemann sei indes
zuzustimmen, dass sie den Beweis hierüber wird führen müssen. Im Übrigen wurde
kein Bezug genommen auf den Antrag des Berufungsklägers betreffend die
Aufhebung des Ehegattenunterhalts.

2.4 Art. 29 Abs. 1
Bundesverfassung (BV, SR 101) räumt den Anspruch auf Behandlung
formgerecht eingereichter Eingaben ein und verbietet formelle
Rechtsverweigerung. Dem Rechtsuchenden wird ein gerechtes Verfahren verweigert,
wenn sein ordnungsgemäss eingereichtes Begehren nicht regelgemäss geprüft wird.
Eine formelle Rechtsverweigerung liegt vor, wenn eine Behörde auf eine Eingabe
fälschlicherweise nicht eintritt oder eine solche ausdrücklich bzw.
stillschweigend nicht an die Hand nimmt und behandelt, obwohl sie dazu
verpflichtet wäre (Gerold Steinmann in: Ehrenzeller et al. [Hrsg.],
St. Galler Kommentar, Die Schweizerische Bundesverfassung, Zürich / St.
Gallen 2014, Art. 29 N 18).

2.5 Beim Kindesunterhalt gilt der
uneingeschränkte Untersuchungsgrundsatz, weshalb das Gericht den Sachverhalt
von Amtes wegen zu erforschen hat (vgl. Art. 296 Abs. 1 ZPO). Es ist
verpflichtet, von sich aus alle Elemente in Betracht zu ziehen, die
entscheidwesentlich sind, und unabhängig von den Anträgen der Parteien Beweise
zu erheben (Urteil des Bundesgerichts 5A_446/2019 vom 5. März 2020, E. 4.3.2).

2.6 Aufgrund des geltenden
uneingeschränkten Untersuchungsgrundsatzes in Bezug auf den Kindesunterhalt,
war die Vorinstanz verpflichtet, den Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen.
Indem die Vorinstanz ausführte, die Frage der Leistungsfähigkeit der Ehefrau
könne derzeit nicht beurteilt werden, kam sie ihrer Pflicht zur Erforschung des
Sachverhalts nicht nach und dies obwohl der Beschwerdeführer seine Begehren
ordnungsgemäss eingereicht hat. Die Vorinstanz hätte abklären müssen, ob der
Berufungsbeklagten ein hypothetisches Einkommen angerechnet werden kann und
wenn ja in welchem Umfang. Mit Bezug auf das hypothetische Einkommen ist
Rechtsfrage, welche Tätigkeit aufzunehmen als zumutbar erscheint. Tatfrage
bildet hingegen, ob die als zumutbar erkannte Tätigkeit möglich und das
angenommene Einkommen effektiv erzielbar ist (BGE 143 III 233
E. 3.2). Um diese Beurteilung vornehmen zu können, hätte die Vorinstanz
entsprechende Beweismassnahmen anordnen müssen. Im Ergebnis wurde sowohl das Begehren
des Berufungsklägers betreffend den Kindesunterhalt von C.___ sowie dasjenige in
Bezug auf die Aufhebung des Ehegattenunterhalts nicht beurteilt. Mit diesem
Vorgehen hat die Vorinstanz eine formelle Rechtsverweigerung begangen. Folglich
ist Ziffer 5 der Verfügung vom 15. April 2020 des
Amtsgerichtspräsidenten von Olten-Gösgen aufzuheben.

3.1 Im Übrigen ist auf folgendes
hinzuweisen: Gemäss Art. 276 Abs. 1 ZPO trifft das Gericht im
Scheidungsverfahren die nötigen Massnahmen. Dabei sind die Bestimmungen über
die Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft sinngemäss anwendbar. Entgegen
der Ansicht der Vorinstanz sind dabei nicht ein nicht wiedergutzumachender
Nachteil und Dringlichkeit verlangt. Vielmehr setzt eine Abänderung
vorsorglicher Massnahmen im Scheidungsverfahren eine Veränderung der
Verhältnisse voraus (Art. 276 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 179
Abs. 1 ZGB). Verlangt ist dabei eine wesentliche und dauernde Veränderung.
Liegt eine erhebliche und dauerhafte Änderung vor, führt dies nicht automatisch
zu einer Neufestsetzung der Unterhaltsbeiträge. Eine solche ist nur
vorzunehmen, wenn ansonsten mit Blick auf die ursprüngliche Regelung ein
unzumutbares Ungleichgewicht zwischen den Eltern entsteht. Zur Beurteilung
dieser Voraussetzung gilt es die Interessen der Kinder und jedes Elternteils
gegeneinander abzuwägen. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, hat das Gericht
den Unterhalt neu festzulegen, nachdem es alle Berechnungsparameter
aktualisiert hat (Urteil des Bundesgerichts 5A_90/2017 vom 24. August 2017,
E. 3.3).

3.2 Der Vorderrichter hat den
gemeinsamen Sohn C.___ ab 1. August 2020 unter die alleinige Obhut des
Berufungsklägers gestellt und letzteren ab demselben Datum befreit,
Unterhaltsbeiträge für C.___ bezahlen zu müssen. Ab dem 1. August 2020 muss
neu der Berufungskläger für den Naturalunterhalt von C.___ aufkommen und nicht
mehr wie bis anhin die Berufungsbeklagte. Der Naturalunterhalt als
nichtpekuniäre Komponente des Kindesunterhalts besteht aus Pflege und
Erziehung. Aufgrund von C.___ Alter (er wird im [] 2020 16 Jahre alt) ist dieser
grundsätzlich nicht mehr auf eine umfassende Betreuung angewiesen. Dennoch
besteht der Naturalunterhalt auch im fortgeschrittenen Kindesalter weiter. Der
Naturalunterhalt besteht namentlich aus Tätigkeiten wie Kochen, Waschen,
Einkaufen, Hausaufgabenhilfe, Krankenbetreuung, Nachtdienste, Taxidienste,
Unterstützung bei Bewältigung der Alltags- und sonstigen Sorgen des
heranwachsenden Kindes etc. (Urteil des Bundesgerichts 5A_272/2018 vom
22. August 2019, E. 4.3.3). Die Obhut durch Erziehung und Pflege nimmt
in der Regel viel Zeit des obhutsberechtigten Elternteils in Anspruch und beeinflusst
dessen Lebensalltag massgeblich. Zudem ist eine Obhutsumteilung dauernd, da diese
grundsätzlich für eine unbestimmte Zeit erfolgt. Vor diesem Hintergrund liegen
begründende Annahmen vor, dass veränderte Verhältnisse bestehen.

4. Würde die Berufungsinstanz nun über
das Begehren entscheiden, so würde dem Berufungskläger eine Instanz verloren
gehen. Es rechtfertigt sich somit eine Rückweisung an die Vorinstanz (vgl.
Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO) zur Beurteilung der Frage, ob der
Berufungsbeklagten ein hypothetisches Einkommen angerechnet werden kann, wenn
ja in welchem Umfang und welche Auswirkungen dies schliesslich auf die entsprechenden
Unterhaltsbeiträge hat.

5. Zusammenfassend ist die Berufung
teilweise gutzuheissen. Ziffer 5 der angefochtenen Verfügung vom
15. April 2020 des Amtsgerichtspräsidenten von Olten-Gösgen aufzuheben und
die Sache an die Vorinstanz zur Beurteilung im Sinne der Erwägungen
zurückzuweisen.

6.1 Der Berufungskläger obsiegt mit
seinen Begehren in erheblichem Masse. Da die Vorinstanz eine formelle
Rechtsverweigerung begangen hat, indem sie die Begehren des Berufungsklägers betreffend
Kindesunterhalt von C.___ und Aufhebung des Ehegattenunterhalts nicht
regelgemäss geprüft hat, rechtfertigt es sich, die Gerichtskosten des
Berufungsverfahrens von CHF 1'000.00 in vollem Umfang dem Kanton Solothurn
zur Bezahlung aufzuerlegen (vgl. Art. 107 Abs. 2 ZPO). Der vom
Berufungskläger geleistete Kostenvorschuss für das obergerichtliche Verfahren
im Umfang von CHF 1'000.00 wird ihm von der Zentralen Gerichtskasse in
Solothurn zurückerstattet.

6.2. Antragsgemäss wird der
Berufungsbeklagten die unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren
bewilligt und Rechtsanwalt Dr. Thomas A. Müller als deren unentgeltlicher
Rechtsbeistand eingesetzt. Da das Endergebnis noch offen ist und angesichts des
familienrechtlichen Charakters der Streitsache werden die Parteikosten des
Berufungsverfahrens wettgeschlagen (vgl. Art. 107 Abs. 1 lit. c
ZPO). Die vom Anwalt der Berufungsbeklagten eingereichte Honorarnote zur
Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes erscheint angemessen. Nach
§ 160 Abs. 3 Gebührentarif (GT, BGS 615.11) beträgt der
Stundenansatz für die Bestimmung der Entschädigung der unentgeltlichen
Rechtsbeistände sowie für die Ausfallhaftung des Staates CHF 180.00 zzgl.
MwSt. Die umgerechnete Honorarnote zu einem Stundenansatz von CHF 180.00 inkl.
Auslagen (CHF 1'972.80) und einem Mehrwertsteuersatz von 7.7% (CHF 151.90),
was CHF 2'124.70 ergibt, ist zu genehmigen und ist zahlbar durch den
Kanton Solothurn. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Kantons
Solothurn während 10 Jahren und die Nachforderung des Rechtsanwalts in der Höhe
von CHF 985.80 (Differenz zu vollem Honorar von CHF 3'110.50), sobald
die Berufungsbeklagte zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

Demnach wirderkannt:

Rechtsmittel:Der Streitwert liegt über
CHF 30'000.00.

Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren,
deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Der
Präsident                                                                    Die
Rechtspraktikantin

Frey                                                                                  Bur