so_gerichte · VWBES.2022.269 · 2023-03-03 · de
Rückbau des Balkons


Urteilvom3. März 2023

Es wirken mit:

Vizepräsident Müller

Oberrichter Thomann

Oberrichter Frey

Gerichtsschreiber Schaad

In Sachen

G.___,vertreten durchRechtsanwaltRomanBaumann Lorant,4143Dornach

Beschwerdeführer

gegen

1.Bau- und Justizdepartement,Werkhofstrasse 65,Rötihof,4509Solothurn,

2.Bauverwaltung der EG Dornach,Hauptstrasse 33,Postfach,4143Dornach,

Beschwerdegegner

betreffendRückbau
des Balkons

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. Im September 2011 genehmigte der
Regierungsrat in der Ortsbildschutzzone von Oberdornach auf GB Nr. 607 den
Gestaltungsplan «Schützen». Der Plan bezweckt die Erhaltung der Liegenschaft als
schützenswertes Kulturobjekt und die angemessene Bebauung der hofseitigen
Freifläche mit einem neuen Baukörper. Östlich des «Schützen» wurde dafür das
Grundstück GB Dornach Nr. 7000 abparzelliert, das 10 a 95 m2hält.

2. Die kommunale Baubehörde erteilte im
Februar 2020 die Bewilligung für den Bau eines Mehrfamilienhauses auf GB Nr. 7000.
Am 29. Oktober 2021 beschloss sie sodann Folgendes:

1. Der
Balkon muss bis zum 31. Januar 2022 auf eine Tiefe von 1.50 m zurückgebaut
sein.

2. Wird
der Balkon nicht auf eine Tiefe von max. 1.50 m fristgerecht zurückgebaut, so
wird die Ersatzvornahme angedroht und durch das Oberamt durchgesetzt.

3. Für
die Feststellung und Verfügung wird eine Gebühr von Fr. 200.00 erhoben.

3. Dagegen erhob G.___ als
Alleineigentümer von GB Nr. 7000 Verwaltungsbeschwerde an das Bau- und
Justizdepartement. Man habe versehentlich falsche Balkone bestellt. Die
Differenz sei mit 0.5 m gering und störe niemanden. Die Rückbaukosten würden
sich auf CHF 60'000.00 belaufen. Mit Blick auf die Einheitlichkeit der
Überbauung (samt den Nachbarparzellen) sei die Anordnung des Rückbaus unsinnig.
Das Departement wies die Beschwerde am 6. Juli 2022 kostenfällig ab und setzte
eine Frist für den Rückbau der Balkone bis Ende November 2022.

4. Dagegen liess G.___ Verwaltungsgerichtsbeschwerde
erheben. Der Hauptantrag lautete, die Departementalverfügung sei aufzuheben. Mit
dem Verzicht auf einen Augenschein habe die Vorinstanz den Anspruch auf
rechtliches Gehör verletzt. Man habe die Baubewilligung für die beiden
(nördlichen) Nachbarparzellen nur zwei Tage später erhalten. Man habe
versehentlich für beide Vorhaben gleiche (und hier falsche) Balkone bestellt. Für
den Abbruch der Balkone liege eine Offerte über rund CHF 70'000.00 vor. Ein
Rückbau sei unverhältnismässig, denn der Beschwerdeführer habe nicht gegen
gesetzliche Vorschriften verstossen; bloss eine Auflage sei nicht befolgt
worden. Von den Balkonen gingen keine negativen Einflüsse aus. Sie würden nicht
raumverändernd wirken und kein Sicherheitsrisiko darstellen. Es sei unzulässig,
dem Beschwerdeführer vor dem Departement die ganzen Verfahrenskosten
aufzuerlegen, habe er doch obsiegt, was die Verletzung des Anspruchs auf
rechtliches Gehör anbelange.

5. Das Departement beantragte, die
Beschwerde sei kostenfällig abzuweisen.

II.

1.1 Die Beschwerde ist
frist- und formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49 Gerichtsorganisationsgesetz,
GO, BGS 125.12). Der Beschwerdeführer ist durch den angefochtenen Entscheid
beschwert und damitzur Beschwerdelegitimiert.
Auf die Beschwerde ist einzutreten.

1.2 Das Bauverfahren wird schriftlich
durchgeführt. Massgebend sind der Gestaltungs­plan und die der Bewilligung
zugrundeliegenden Akten. Ergänzt mit den Informationen aus dem solothurnischen
geografischen Informationssystem und den eingereichten Fotos, besteht eine
durchaus genügende Entscheidgrundlage. Es bestand für die Vor­instanz kein
Anlass, einen Augenschein zu nehmen. Von einer Verletzung des An­spruchs auf
rechtliches Gehör durch das Departement kann keine Rede sein. Auch für das
Verwaltungsgericht ist ein Augenschein entbehrlich.

1.3 Das Departement hat die Beschwerde vollumfänglich
abgewiesen. Es ist deshalb auch nicht zu beanstanden, dass es dem
Beschwerdeführer die gesamten Kosten auferlegt hat.

2.1 Grosse Balkone sind heute beliebt.
Sie schaffen für den Vermieter einen realisierbaren Mehrwert. Ein Balkon von 2
m Breite ist wohl ein Minimum, will man einen Esstisch auf den Balkon stellen.

2.2 Es geht um die Balkone an der
Südfassade des Gebäudes auf GB Nr. 7000. Im Gestaltungsplan «Schützen» ist an
der Südfassade dafür eigens ein Baubereich ausgeschieden: «Baubereich Neubau
Lauben und Balkonzone, 2-geschossig, Flachdach». Dieser Baubereich ist
vermasst, nämlich mit 1.5 m. Der Balkon von 2 m Breite kommt folglich südlich zum
Teil ausserhalb des Baufelds der «Balkonzone» zu liegen.

2.3 Hinzu kommt, dass die Balkone nicht etwa
bloss auskragen, sondern südseits abgestützt sind. Diese Stützen wirken
fassadenbildend. Optisch und auch rechtlich steht so die ganze Südfassade vor
dem Balkon-Baufeld. Dass das Balkongeländer mittlerweile zurückversetzt wurde,
ändert daran nichts.

3.1 Mit Gestaltungsplänen geht meist ein
Ausnützungsbonus einher. Die Baufelder werden aber regelmässig ausreichend
dimensioniert. Die zulässige Nutzung kann in den Baufeldern realisiert werden. Die
Überschreitung eines Baufelds ist in der Praxis kein Thema.

3.2 Die zulässige Geschossfläche wird in
den Sonderbauvorschriften indessen nicht immer festgeschrieben. Die maximale
Grösse einer Baute ergibt sich dann lediglich aus der Geschossigkeit und dem
Baufeld. Es kann nicht angehen, erst die Geschossfläche zu maximieren und
sodann die Balkone halt vorzuhängen, zumal in den Plänen oft die Grenz- und
Gebäudeabstände minimiert werden und dennoch der Wohnhygiene Rechnung zu tragen
ist.

3.3 Nach der allgemeinen Bestimmung,
enthalten in § 67 der Kantonalen Bauverordnung (KBV, BGS 711.61), bedingt eine
Ausnahmebewilligung das Vorliegen einer ausserordentlichen Härte. Es bedeutet
keine Härte, sich an das Baufeld halten zu müssen.

3.4 Nun ist es üblich geworden, in die
Sonderbauvorschriften von Gestaltungsplänen eine eigene Vorschrift für
Ausnahmebewilligungen aufzunehmen. Etwa so:

§ 36 Ausnahmen

Die
Baukommission kann geringfügige Abweichungen von einzelnen Bestimmungen dieser
Vorschriften sowie vom Gestaltungsplan bewilligen, wenn der Charakter der
Überbauung nicht beeinträchtigt wird und keine öffentlichen und schützenswerten
privaten Interessen verletzt werden. (SBV Primarschulhaus Brühl, Solothurn)

Der vorliegende Gestaltungsplan
«Schützen» ist in dieser Hinsicht ein Sonderfall:

§ 13
Abweichungen

DerGemeinderatkann Abweichungen vom Gestaltungsplan und von einzelnen Bestimmungen der
Sonderbauvorschriften zulassen, sofern das Gesamtkonzept der Überbauung
erhalten bleibt, keine kantonalen Bestimmungen verletzt werden und die
öffentlichen und nachbarrechtlichen Interessen gewahrt bleiben.

Der Plan wurde in der Gemeinde offenbar
als so wichtig empfunden, dass man Ausnahmebewilligungen auf die Stufe der
Planungsbehörde heben wollte. Der Gemeinderat wurde aber bisher nicht
involviert.

3.5 Für eine Ausnahme hätte explizit ein
Gesuch gestellt werden müssen. Die Ausnahme hätte publiziert werden müssen (§
67 Abs. 2 KBV). Beides war, soweit ersichtlich, nicht der Fall. Eine Ausnahmebewilligung
zur Überschreitung des Baufelds ist somit in diesem Verfahren schon formell unmöglich.

4. Nebenbei sei der Hinweis gestattet,
dass nach dem Gestaltungsplan «Schützen» durchaus die Möglichkeit bestanden
hätte, einen breiteren Balkon zu montieren. Der Plan deutet diese Möglichkeit sogar
an. Dafür hätte dann aber das Gebäude gegen Norden zurückversetzt und
redimensioniert werden müssen.

5. Es bleibt zu prüfen, ob die
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands anzuordnen ist.

5.1 Es wird geltend gemacht, der
Gestaltungsplan «Balzli Hof» (Parzellen Nrn. 605 und 606) und der
Gestaltungsplan «Schützen» (Parzelle Nr. 7000) seien zusammen realisiert worden.
Dass versehentlich für beide Bauten gleiche (und für dieses Verfahren falsche)
Balkone bestellt wurden, ist glaubhaft, zumal es sich um eine
Metallkonstruktion handelt, die wohl in Serie gefertigt werden kann. Dies tut
aber nichts zur Sache.

5.2 Die zu breiten Balkone wurden von
der Bauverwaltung in den Plänen des Baugesuchs korrigiert (Situationsplan vom
28. Oktober 2019 und Schnitt B-B). In der Baubewilligung (Nr. 2019-0016) fand
sich eine entsprechende Bestimmung. Ziffer 17 besagte: «Die Balkone sind auf
1.5m zu kürzen. 2 m breite Balkone wären nur innerhalb des Baufeldes
bewilligungsfähig.» Damit wurde wiederholt, was schon nach dem Gestaltungsplan
gilt. Trotzdem wurden zu breite Balkone montiert. Die Bauherrschaft ist infolgedessen
nicht gutgläubig.

5.3 Eine so nicht bewilligte und auch
nachträglich nicht bewilligungsfähige Baute muss grundsätzlich beseitigt
werden. Eine Beseitigung hat zwar verhältnismässig zu sein. Ist die
Bauherrschaft indessen bösgläubig, so spielen deren finanzielle Interessen nur
eine untergeordnete Rolle. Die mit der Wiederherstellung des gesetzmässigen
Zustands verbundenen Nachteile sind nicht oder nur in verringertem Mass zu
berücksichtigen (Urteil des Bundesgerichts 1C_135/2016 vom 1. September 2016;
BGE 132 II 21 E. 6.4).

5.4 Die Anordnung von Massnahmen zur
Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands liegt im Ermessen der zuständigen
Behörde. Die Bauvorschriften dürfen aber durch einen Verzicht nicht faktisch
ausser Kraft gesetzt werden (Bernhard Waldmann in: Alain Griffel et al.
[Hrsg.]: Fachhandbuch Öffentliches Baurecht Expertenwissen für die Praxis,
2016, S. 590, mit Hinweisen). Nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit muss
der Abbruch einer Baute oder eines Gebäudeteils geeignet und erforderlich sein,
um den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen, und das öffentliche Interesse
am Rückbau muss die entgegenstehenden privaten Interessen des Bauherrn
überwiegen (Verhältnismässigkeit i.e.S.). Der verfügte Rückbau der Balkone ist
geeignet, den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen.

Die Gewichtung des öffentlichen
Interesses an der Wiederherstellung des rechtmäs­sigen Zustands hängt von den
verletzten Bauvorschriften und dem Ausmass der Gesetzesverletzung ab. Ein Rückbau
ist unverhältnismässig, wenn die Abweichung vom Gesetz bloss gering ist und die
öffentlichen Interessen den Schaden, der dem Eigen­tümer durch die
Wiederherstellung entstünde, nicht zu rechtfertigen vermöchten. Auf privater
Seite sind in erster Linie wirtschaftliche Interessen zu berücksichtigen, insbe­sondere
die Investitionskosten sowie die Rückbaukosten. War die Bauherrschaft nicht
gutgläubig, muss sie in Kauf nehmen, dass die Behörden schon aus
grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der
baulichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen
Zustands ein erhöhtes Gewicht beimessen und die dem Bauherrn erwachsenden
Nachteile nicht oder nur in verringertem Mass berücksichtigen (Bernhard
Waldmann, a.a.O., S. 594 f.).

5.5 Der Beschwerdeführer muss, wie
gesagt, als bösgläubig bezeichnet werden. Er hat bewusst zu grosse, unzulässige
Balkone montiert, die nicht bloss auskragen, sondern südseits auch abgestützt
sind. Die Abweichung vom Erlaubten ist nicht bloss geringfügig, denn die
Südfassade steht nun einen halben Meter vor dem Baufeld.

Unter diesen Umständen sind die dem
Beschwerdeführer erwachsenden finanziellen Nachteile von angeblich ca. CHF 60'000.00
bis 70'000.00 nicht als überwiegende private Interessen einzustufen. Auf die
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands kann nicht verzichtet werden. Die
südseitigen Balkone sind abzubrechen bzw. auf das Balkon-Baufeld
zurückzunehmen.

6.1 Die Vollstreckung könnte sich aber vielleicht
auch stark vereinfachen: Nach § 22 KBV werden Balkone mit einer Ausladung bis
zu 1.2 m bei der Bestimmung der Grenzabstände nicht berücksichtigt. Wendet man
diese Bestimmung hier analog an, ergibt sich Folgendes: Wenn man die fassadenbildenden
Stützen der Balkone (nicht aber die Geländer) um mindestens 50 cm gegen Norden
zurücknähme, befände sich die Fassade innerhalb des Baufelds. Dass der Balkon
dann auskragen würde, könnte im konkreten Fall allenfalls hingenommen werden.

6.2 In einem älteren Entscheid hat die
Vorinstanz erkannt, wenn die Sonderbauvorschriften keine anderslautende
Bestimmung enthielten, so seien die Begrenzungen eines Baufeldes im
Gestaltungsplan auch für die Balkone massgebend. In der Regel bestimme das im
Plan dargestellte Baufeld durch seine äussere Begrenzung (Hausbaulinie) die
äusserste Lage einer Fassade; sie dürfe unterschritten, aber nicht überschritten
werden, es sei denn, die Sonderbauvorschriften enthielten entsprechende
Bestimmungen. Die Sonderbauvorschriften würden im konkreten Fall keine
Bestimmung enthalten, wonach vorspringende Bauteile wie Dachvorsprünge oder
Balkone die äussere Begrenzung des Baufelds überragen dürften. Ebensowenig
seien im konkreten Fall den Baufeldern vorgelagerte Bereiche für solche
Vorbauten im Gestaltungsplan eingezeichnet (GER 2008, Nr. 3).

6.3 Im vorliegenden Fall sagen die
Sonderbauvorschriften nichts über auskragende Balkone, der Plan enthält aber eigens
eine Vorzone für Lauben und Balkone. Die Balkone ragen nur über diese Vorzone
hinaus. Der gegen Süden erforderliche Grenzabstand von 4.75 m (Gebäudelänge:
24.2 m, zweigeschossig) ist und bleibt eingehalten.

6.4 Das Vorgehen, nur die Balkonstützen
um mindestens 0.5 m gegen Norden zurückzusetzen, müsste jedoch durch den
Bauherrn beantragt und durch die kommunale Behörde gutgeheissen werden.

7. Die Beschwerde erweist sich somit als
unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang hat die Beschwerdeführerin
die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen, die
einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 2000.00 festzusetzen sind.

Angesichts der unterdessen abgelaufenen
Frist ist dem Beschwerdeführer eine Nachfrist zur Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands anzusetzen. Eine Frist bis Ende Oktober 2023 erscheint
als angemessen.

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.Der Beschwerdeführer hat die Kosten des
Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 2'000.00 zu bezahlen.

3.Der Beschwerdeführer hat bis Ende Oktober
2023 den gesetzmässigen Zustand auf Grundbuch Dornach Nr. 7000 wiederherzustellen.

Rechtsmittel:Gegen diesen
Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim
Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht
werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe
bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die
Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der
Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters
zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des
Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Der Vizepräsident                                                             Der
Gerichtsschreiber

Müller                                                                                Schaad