so_gerichte · ZKBES.2013.143 · 2013-12-17 · de
Unentgeltliche Rechtspflege, Gegenrecht

Art. 29 Abs. 3 BV, Art. 117 und 118 Abs. 1 lit. c ZPO, § 9 Abs. 1 EG ZPO. Es braucht nicht zwingend eine Gegenrechtsvereinbarung mit einem anderen Kanton, um einen Rechtsanwalt aus einem anderen Kanton als unentgeltlichen Rechtsbeistand einer Prozesspartei im Kanton Solothurn einzusetzen. Es genügt, wenn der andere Kanton Gegenrecht hält.

SOG 2013 Nr. 5

Art. 29 Abs. 3 BV, Art. 117 und 118 Abs. 1
lit. c ZPO, § 9 Abs. 1 EG ZPO.Es braucht nicht
zwingend eine Gegenrechtsvereinbarung mit einem anderen Kanton vorzuliegen, um
einen Rechtsanwalt aus einem anderen Kanton als unentgeltlichen Rechtsbeistand
einer Prozesspartei im Kanton Solothurn einzusetzen. Es genügt, wenn der andere
Kanton Gegenrecht hält.

Sachverhalt:

Die Vorinstanz hat ein Gesuch um
unentgeltliche Verbeiständung abgewiesen, da Rechtsanwältin S. im
Anwaltsregister des Kantons Schwyz eingetragen ist. Rechtsanwälte, die im
Anwaltsregister eines anderen Kantons eingetragen sind, können nach der
Begründung der Vorinstanz nur eingesetzt werden, wenn dieser Kanton Gegenrecht
hält. Das treffe auf den Kanton Schwyz nicht zu, weshalb die Vertreterin der
Klägerin die Voraussetzungen für die Bestellung als unentgeltliche
Rechtsbeiständin nicht erfülle und daher auch nicht als solche eingesetzt
werden könne. Die Zivilkammer heisst eine dagegen erhobene Beschwerde gut.

Aus den Erwägungen:

5.1 Eine Person hat Anspruch auf
unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel
verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 der Schweizerischen
Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Die unentgeltliche Rechtspflege umfasst
neben der Befreiung von Vorschuss- und Sicherheitsleistungen sowie
Gerichtskosten die gerichtliche Bestellung einer Rechtsbeiständin, wenn dies
zur Wahrung der Rechte notwendig ist, insbesondere wenn die Gegenpartei
anwaltlich vertreten ist (vgl. Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO).

Als unentgeltlicher Rechtsbeistand können nur
Anwälte bestellt werden, die zur Parteivertretung berechtigt sind. Anwälte, die
im Anwaltsregister eines anderen Kantons eingetragen sind, nur unter der
Voraussetzung, dass der Kanton Gegenrecht hält. Hat die Partei nicht selber
einen solchen Anwalt bezeichnet, so wird ihr ein Rechtsbeistand aus den Reihen
der im kantonalen Anwaltsregister eingetragenen Anwälte zugeteilt (§ 9 Abs. 1
des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [EG ZPO,
BGS 221.2]).

Diese im Rahmen der Inkraftsetzung der
Schweizerischen Zivilprozessordnung eingeführte Regelung in § 9 Abs. 1 EG ZPO
entspricht inhaltlich dem Abs. 2 von § 110 ZPO-SO, der aufgehoben wurde. In der
Botschaft wird dazu festgehalten, dass in Abs. 1 zwar daran festgehalten
werden soll, dass ausserkantonale Anwälte nur zur Übernahme solcher Mandate
berechtigt sind, wenn ihr Herkunftskanton Gegenrecht hält; doch sollen sie das
Gegenrecht  entsprechend der heutigen Praxis  nicht nachweisen müssen
(Botschaft und Entwurf des Regierungsrats vom 22. Dezember 2009, RRB
Nr. 2009/2466, S. 15). Dementsprechend wurde auch in der heute geltenden
Regelung von § 9 Abs. 1 EG ZPO der Passus aus § 110 Abs. 2 ZPO-SO«wenn sie sich darüber ausweisen»(dass der Kanton Gegenrecht hält) weggelassen.

Aufgrund des mittlerweile aufgehobenen § 110
ZPO-SO wurden Gegenrechtsvereinbarungen mit acht Kantonen abgeschlossen, welche
in BGS 225.5 festgehalten wurden. Die Gegenrechtsvereinbarungen wurden zwischen
1948 und 1968 abgeschlossen. Neuere Gegenrechtsvereinbarungen sind nicht
aufgeführt.

Es fällt auf, dass § 9 Abs. 1 EG ZPO nicht von
Gegenrechtsvereinbarungen spricht, sondern bloss verlangt, dass der Kanton
Gegenrecht hält. Es stellt sich somit die Frage, ob zwingend eine
Gegenrechtsvereinbarung bestehen muss, oder ob das in der Praxis gewährte
Gegenrecht ausreichend ist.

5.2 Das Bundesgericht hat sich schon
verschiedentlich mit der Ablehnung von ausserkantonalen Rechtsanwälten als
unentgeltliche Rechtsbeistände befasst. Im Entscheid 5A_175/2008 hielt das
Bundesgericht fest, dass grundsätzlich im Rahmen der unentgeltlichen
Rechtspflege kein verfassungsmässiger Anspruch auf freie Anwaltswahl besteht.
Ausnahmen seien aber insbesondere dort zu machen, wo ein besonderes
Vertrauensverhältnis zwischen Mandant und Anwalt bestehe oder der Anwalt sich
bereits in einem vorangegangenen Verfahren mit der Sache befasst habe, und
ferner, wenn der Mandant die Sprache des Gerichts und des ihm bestellten
Anwalts nicht versteht, so dass er sich in der Wahrung seiner Rechte
beeinträchtigt vorkommen müsste. Das Bundesgericht setzte sich in diesem
Entscheid mit der bisherigen Rechtsprechung und den Gründen für die
Bestimmungen auseinander, wonach nur im eigenen Kanton domizilierte Anwälte mit
amtlichen Mandaten betraut werden können. Es stellte fest, dass die beiden
Argumente der (nunmehr auch in Art. 12 lit. g des Bundesgesetzes über
die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte [BGFA, SR 935.61] enthaltenen)
Verpflichtung zur Übernahme amtlicher Mandate sowie der Überwachungs- und
Disziplinargewalt des Kantons nach wie vor Bestand hätten. Die übrigen Gründe
würden entweder kaum überzeugen oder seien mit dem BGFA, der ZPO und der
Schweizerischen Strafprozessordnung gegenstandslos geworden (Urteil des
Bundesgerichts 5A_175/2008 E. 5.1).

Im neuen Entscheid des Bundesgerichts
(2C_79/2013), der einen Fall aus dem Kanton Solothurn betrifft, wurde einem
Luzerner Anwalt die unentgeltliche Verbeiständung gewährt, obwohl mit Luzern
keine Gegenrechtsvereinbarung besteht. Das Bundesgericht hielt fest, es habe
zwar bereits anerkannt, dass eine kantonale Bestimmung, wonach grundsätzlich im
Anwaltsregister des betreffenden Kantons eingetragene Anwälte für die
unentgeltliche Verbeiständung bestellt werden, in Übereinstimmung stehe mit
Art. 29 Abs. 3 Bundesverfassung (BV, SR 101) und ebenso mit dem
Anwaltsgesetz (insbesondere Art. 12 lit. g BGFA). So seien die
betreffenden Behörden mit Aufsichtskompetenz am besten in der Lage, über die
Eignung von Anwälten zur Übernahme amtlicher Mandate zu entscheiden (vgl.
Urteile des Bundesgerichts 5A_63/2010 E. 3.2; 5A_175/2008 E. 5.1 f.;
2C_241/2008 E. 4.6; vgl. zu Art. 4 aBV: BGE 125 I 164). Entsprechende
kantonale Bestimmungen  und vorliegend der noch auf § 110 Abs. 1
ZPO-SO (ausser Kraft) zurückgreifende § 9 EG ZPO  könnten jedoch der Einsetzung
eines ausserkantonalen unentgeltlichen Rechtsbeistands, zu dem bereits ein
besonderes Vertrauensverhältnis im Sinne der Rechtsprechung bestehe, nicht
entgegen stehen (BGE 113 Ia 69 E. 5c; Urteile des Bundesgerichts
5A_623/2010 E. 2; 5A_175/2008 E. 5.1; 1P.378/1995 E. 3c und 4).
Das Bundesgericht stellte auch fest, dass die Gegenrechtsliste nicht
einheitlich gehandhabt wird, da der vom Beschwerdeführer bezeichnete
Rechtsanwalt im Kanton bereits als unentgeltlicher Rechtsbeistand in anderen
Verfahren bestellt wurde (Urteil des Bundesgerichts 2C_797/2013
E. 2.2.2.).

5.3 Mit dem Bundesgericht ist davon
auszugehen, dass es nicht zwingend eine Gegenrechtsvereinbarung mit einem
anderen Kanton braucht, um einen Rechtsanwalt aus einem anderen Kanton als
unentgeltlichen Rechtsbeistand einer Prozesspartei im Kanton Solothurn
einzusetzen. Vielmehr muss der andere Kanton einfach Gegenrecht halten, so wie
es in § 9 Abs. 1 EG ZPO festgehalten ist. Bei Fehlen eines
Gegenrechts ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung trotzdem die
ausnahmsweise Einsetzung als unentgeltlicher Rechtsbeistand möglich, wenn ein
besonderes Vertrauensverhältnis zwischen Mandant und Anwalt besteht oder der
Anwalt sich bereits in einem vorangegangen Verfahren mit der Sache befasst hat
(BGE 113 Ia 69 E. 5c), und ferner, wenn der Mandant die Sprache des
Gerichts und des ihm bestellten Anwalts nicht versteht, so dass er sich in der
Wahrung seiner Rechte beeinträchtigt vorkommen müsste (BGE 95 I 409 E. 5,
zit. im Urteil des Bundesgerichts 5A_175/2008 E. 5.1). In diesem Entscheid
(BGE 95 I 409) wird festgehalten, dass besondere Verhältnisse auch dann
vorliegen können, wenn die Partei im Ausland wohnt und sich zur Führung des
Prozesses an einen ganz bestimmten Richter wenden muss, währenddem sie bereits
den Anwalt ihrer Wahl mit Instruktionen versehen hat, dessen Kosten sie selbst
zu tragen hätte, wenn ihr ein anderer Armenanwalt bestellt würde. Das müsse
umso mehr gelten, wenn sie die Sprache des Gerichts und des ihr bestellten
Armenanwalts nicht versteht und sich deshalb in der Wahrung ihrer Rechte
beeinträchtigt vorkommen müsste (BGE 95 I 409 E. 5).

5.4 Im Schreiben des
Kantonsgerichtspräsidenten des Kantons Schwyz wird bestätigt, dass auch
Rechtsanwälte aus dem Kanton Solothurn vor dem Kantonsgericht Schwyz
grundsätzlich zugelassen werden können, solange die Mandatsausübung nicht
unwirtschaftlich wird. Vorbehalten bleibe der Ermessensspielraum der unteren
Instanzen innerhalb des durch Verfassung, Gesetz und der Rechtsprechung des
Bundesgerichts vorgegebenen Rahmens. Damit wird grundsätzlich Gegenrecht im
Sinne von § 9 Abs. 1 EG ZPO vom Kanton Schwyz gehalten und das Gesuch um
Verbeiständung der Beschwerdeführerin kann nicht bloss aufgrund der Herkunft
der Vertreterin abgewiesen werden.

Zudem kann festgestellt werden, dass die
Beschwerdeführerin im Ausland (Kirgistan) lebt und bereits die Anwältin ihrer
Wahl mit Instruktionen versehen hat, dessen Kosten sie selbst zu tragen hätte,
wenn ihr ein anderer Armenanwalt bestellt würde. Der Prozess ist ohnehin vor
der Vorinstanz schon erledigt und abgeschrieben. Die Beschwerdeführerin spricht
russisch und ist der deutschen Sprache nur geringfügig mächtig. Der Fall ist
damit vergleichbar mit dem durch das Bundesgericht entschiedenen Fall (BGE 95 I
409). Auch aufgrund dieser besonderen Verhältnisse drängt sich auf, die
unentgeltliche Verbeiständung bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen zu
gewähren.

Ob die übrigen Voraussetzungen für die
Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung erfüllt sind, hat die Vorinstanz
nicht geprüft. Die Akten gehen deshalb zurück an die Vorinstanz. Bei der
Prüfung der Voraussetzungen wird das Argument der Wirtschaftlichkeit nicht
gegen die Bestellung von Rechtsanwältin S. als unentgeltliche Rechtsbeiständin
sprechen können, verzichtet sie doch gemäss ihren eigenen Ausführungen in der
Honorarnote in Fällen von URP auf Kosten, die aufgrund der grösseren Distanz
entstehen.

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 17.
Dezember 2013 ((ZKBES.2013.143)