so_gerichte · STBER.2018.81 · 2019-08-22 · de
Veruntreuung, betrügerischer Konkurs, Unterlassung der Buchführung, Verfügung über mit Beschlag belegte Vermögenswerte

Art. 71 StGB. Bestimmung des Schuldners einer Ersatzforderung. Die Ersatz- bzw. Werteinziehung zu Lasten des Beschuldigten setzt voraus, dass diesem ein deliktisch erlangter Vermögensvorteil nachgewiesen werden kann. Verkauft der Beschuldigte als geschäftsführender Verwaltungsrat im Namen und Auftrag der AG die ihr anvertrauten fremden beweglichen Sachen, tritt die deliktisch begründete Vermögensvermehrung direkt bei der juristischen Person als eigenständige Rechtspersönlichkeit und selbständige Vermögensträgerin und nicht beim Beschuldigten als deren Organ ein. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz im Sinne eines Durchgriffs auf den Beschuldigten wäre nur dann in Betracht zu ziehen, wenn dieser Alleininhaber der AG gewesen wäre und sich rechtsmissbräuchlich auf deren rechtliche Selbständigkeit berufen würde. Kann auch nicht bewiesen werden, dass der Beschuldigte indirekt oder mittelbar von der AG begünstigt wurde, kommt dieser als Schuldner der Ersatzforderung nicht in Frage.

SOG
2019 Nr. 15

Art. 71 StGB.Bestimmung des Schuldners einer
Ersatzforderung.DieErsatz- bzw. Werteinziehung zu Lasten des Beschuldigten setzt
voraus, dass diesem ein deliktisch erlangter Vermögensvorteil nachgewiesen
werden kann. Verkauft der Beschuldigte als geschäftsführender Verwaltungsrat im
Namen und Auftrag der AG die ihr anvertrauten fremden beweglichen Sachen, tritt
die deliktisch begründete Vermögensvermehrung direkt bei der juristischen
Person als eigenständige Rechtspersönlichkeit und selb­ständige
Vermögensträgerin und nicht beim Beschuldigten als deren Organ ein. Eine
Ausnahme von diesem Grundsatz im Sinne eines Durchgriffs auf den Beschuldigten
wäre nur dann in Betracht zu ziehen, wenn dieser Alleininhaber der AG gewesen
wäre und sich rechtsmissbräuchlich auf deren rechtliche Selbständigkeit berufen
würde. Kann auch nicht bewiesen werden, dass der Beschuldigte indirekt oder
mittelbar von der AG begünstigt wurde, kommt dieser als Schuldner der
Ersatzforderung nicht in Frage.

Sachverhalt:

Die Vorinstanz sprach den Beschuldigten
in Anwendung von Art. 138 Ziff. 1 i.V.m. Art. 29 lit. a StGB wegen
Veruntreuung schuldig und verurteilte ihn zur Bezahlung einer Ersatzforderung
von CHF 140'000.00, gegen welche der Beschuldigte die Berufung erhob. Das
Obergericht kam zum Schluss, dass der Beschuldigte als Schuldner der
Ersatzforderung mangels einer deliktisch begründeten Begünstigung ausser
Betracht fällt und hiess die Berufung gut.

Aus den Erwägungen:

3.1 Das Gericht verfügt die Einziehung
von Vermögenswerten, die durch eine Straftat erlangt worden sind, sofern sie
nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes
ausgehändigt werden (Art. 70 Abs. 1 StGB). Sind die der Einziehung
unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden, so erkennt das Gericht auf
eine Ersatzforderung des Staates in gleicher Höhe (Art. 71 Abs. 1 StGB). Die
Einziehung und die staatliche Ersatzforderung beruhen auf dem Gedanken, dass
sich strafbares Verhalten nicht lohnen darf (BGE 139 IV 209 E. 5.3 S. 211 mit
weiteren Hinweisen).

3.2 Die Vermögenseinziehung ist als
sachliche bzw. reparative Massnahme ohne pönalen Charakter ausgestaltet, deren
Hauptzweck in der Wiederherstellung der finanziellen Ordnung, wie sie vor der
Straftat bestand, liegt (Marcel Scholl in: Jürg-Beat Ackermann [Hrsg.]:
Kommentar Kriminelles Vermögen  Kriminelle Organisationen, Band I, 2018, Art.
71 StGB N 87). Sie kann grundsätzlich bei jeder Person vorgenommen werden, bei
welcher sich der fragliche Wert befindet (Niklaus Schmid in: Niklaus Schmid [Hrsg.],
Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen, Gelwäscherei, Band I, 2. Aufl.,
Zürich, 2007, § 2, Art. 70 - 72 StGB N 20). Dies bringt der Gesetzeswortlaut
mit der Formulierung «durch eine Straftat erlangt» zum Ausdruck. Die in Art. 70
Abs. 1 StGB vorgesehenen Rechtsfolgen knüpfen demnach nicht daran an, dass die
betroffene Person Täter oder auch nur Tatbeteiligter zu sein braucht (Marcel
Scholl, a.a.O., Art. 70 StGB N 299). Insbesondere ist die
Vermögenseinziehung auch bei einem Dritten möglich, worunter jede natürliche
oder juristische Person zu verstehen ist, die an der Anlasstat nicht in
strafrechtlich relevanter Weise beteiligt ist und die an dem der Einziehung
unterliegenden Vermögenswert nach dem einziehungsbegründenden Vorgang ein
dingliches oder allenfalls obligatorisches Recht erwarb, sei es durch
Rechtsgeschäft, Universalsukzession etc. (Niklaus Schmid, a.a.O., § 2,
Art. 70 - 72 StGB N 78).

3.3 Wer der Vermögenseinziehung
unterliegt, unterliegt auch der Ersatzeinziehung, d.h. der Ersatzforderung.
Diese tritt an die Stelle der auf Art. 70 StGB gestützten Wegnahme eines
konkreten Vermögenswertes, wenn der durch eine Straftat erlangte konkrete
Vermögenswert nicht mehr vorhanden ist. Dabei ist die Wendung «nicht mehr
vorhanden» in einem weiten Sinne zu verstehen. Voraussetzung bildet, dass die
der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr verfügbar sind, d.h.
verbraucht, versteckt oder veräussert wurden (Marcel Scholl, a.a.O., Art. 71
StGB N 27 mit Hinweis auf die Gesetzesmaterialien). Der der Vermögenseinziehung
Unterworfene soll sich dieser Massnahme nicht dadurch entziehen können, dass er
sich des ihm unmittelbar zugeflossenen Vorteils entledigt; dieser soll mit
anderen Worten nicht bessergestellt werden als jener, der das Einziehungsobjekt
noch besitzt (Niklaus Schmid, a.a.O., § 2, Art. 70 - 72 StGB N 97; BGE 123
IV 70, vgl. Praxis 1997 Nr. 128). Die Ersatzforderung entspricht daher in ihrer
Höhe grundsätzlich den Vermögenswerten, die durch die strafbaren Handlungen
erlangt worden sind und somit der Vermögenseinziehung unterlägen, wenn sie noch
vorhanden wären(Urteil des Bundesgerichts 6B_864/2018
vom 26.4.2019 E. 2.1). Die im vorliegenden Fall näher zu prüfende Ersatz-
bzw. Werteinziehung ist wie die Einziehung des unmittelbaren Deliktsvorteils
(Vermögenseinziehung) auch gegen jeden bevorteilten Dritten möglich (Niklaus
Schmid, a.a.O., § 2, Art. 70  72 StGB N 104). Unter welchen
Voraussetzungen die Vermögenseinziehung bzw. die Ersatzforderung (vgl. den
Verweis in Art. 71 Abs. 1 StGB in fine) bei einer Drittperson ausgeschlossen
ist (sog. Drittenprivileg), regelt Art. 70 Abs. 2 StGB. Es muss sich hierbei um
einen nachträglichen Dritterwerb handeln, so dass keinen Schutz gemäss Art. 70
Abs. 2 StGB in Anspruch nehmen kann, wem die Werte unmittelbar durch die
Straftat selbst zugekommen sind (Stefan Trechsel/Marc Jean-Richard-dit-Bressel
in: PK StGB, Art. 70 StGB N 11). Letzteres trifft insbesondere dann zu, wenn
der Täter als Organ für eine juristische Person handelte, welcher der einzuziehende
Vermögenswert zufloss. In einer solchen Konstellation muss sich die juristische
Person als Vertretene die durch das Organ bewirkten deliktischen
Vermögenszuflüsse als durch eigenes Verhalten bewirkt anrechnen lassen (Niklaus
Schmid, a.a.O., § 2, Art. 70 - 72 StGB N 79, vgl. auch BGE 141 IV 317 E.
5.7 S. 325).

3.4 Im vorliegenden Fall handelte der
Beschuldigte in einem Vertretungsverhältnis. Er schloss als Organ
(geschäftsführender Verwaltungsrat) im Namen und Auftrag der D.___AG mit den
F.___GmbH einen Kaufvertrag über Tribünenmaterial ab. Ein Teil des verkauften
Materials stand jedoch nicht im Eigentum der D.___AG, sondern war ihr als
Leasingnehmerin von der Leasinggeberin (E.___AG) bloss anvertraut. Durch den
Verkauf des geleasten Materials manifestierte der Beschuldigte seinen
Aneignungswillen. Er wurde in Anwendung von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 1 i.V.m. Art.
29 lit. a StGB rechtskräftig der Veruntreuung schuldig gesprochen.

Die Tätereigenschaft des Beschuldigten
präjudiziert jedoch nicht die Frage, gegen wen sich die Ersatzforderung zu
richten hat (vgl. hierzu ausführlich Ziff. 3.2 f.). Der Beschuldigte kommt als
Schuldner der Ersatzforderung nur in Frage, wenn er durch die Veruntreuung
persönlich einen Vermögenswert erlangte oder diesen (respektive allenfalls
dessen Surrogat) erwarb, sofern dieser Vermögenswert der Wegnahme im Sinne von
Art. 70 Abs. 1 StGB und der Einziehung zu Gunsten des Staates unterläge,
wenn er noch vorhanden wäre (Marcel Scholl, a.a.O., Art. 71 StGB N 84).
Gläubigerin der Kaufpreisforderung war die D.___AG und dementsprechend wurde
der deliktische Erlös aus dem Kaufvertrag ihrem Konto gutgeschrieben. Durch die
Straftat (Verun­treuung) erlangte demnach diese einen unmittelbaren
Vermögenswert und nicht der Beschuldigte, denn bei der D.___AG handelt es sich
um ein eigenständiges Rechts­subjekt und eine selbständige Vermögensträgerin.
Ihr Vermögen ist nicht nur nach aussen, sondern auch nach innen, d.h. im
Verhältnis zu den einzelnen Gesellschafts­organen, ein fremdes.Eine Ausnahme von diesem Grundsatz im Sinne eines
Durchgriffs auf den Beschuldigten wäre dann in Betracht zu ziehen, wenn dieser
Alleininhaber der AG gewesen wäre und sich rechtsmissbräuchlich auf deren
rechtliche Selbständigkeit berufen hätte. Eine solche Konstellation liegt
jedoch nicht vor, denn der Beschuldigte war im Tatzeitpunkt weder
Alleinaktionär, noch ist erkennbar, dass er die selbständige Rechtsform der AG
wider Treu und Glauben bloss vorgeschoben hätte. Auch Art. 29 StGB, auf
den sich die Staatsanwaltschaft vor Obergericht beruft, lässt sich nicht zur
Begründung einer staatlichen Ersatzforderung zu Lasten des Beschuldigten heran­ziehen.
Diese Bestimmung regelt die Strafbarkeitsvoraussetzungen des Organs
(strafrechtliche Organ- oder Vertreterhaftung), lässt sich aber nicht per
analogiam auf die Vermögenseinziehung (Art. 70 StGB) bzw. die Ersatzabschöpfung
(Art. 71 StGB) übertragen, da hierfür allein die deliktisch eingetretene
Vermögensvermehrung massgeblich ist. Sie richtet sich gegen die durch die Tat
begünstigte natürliche oder juristische Person, die nicht mit der strafbaren
Person übereinzustimmen braucht. Nichts zu Gunsten der Staatsanwaltschaft lässt
sich schliesslich aus dem von ihr vor Obergericht zitierten Urteil des
Bundesgerichts 1B_255/2018 vom 6. August 2018 ableiten, da dort lediglich die
Voraussetzungen einer Ersatzforderungsbeschlagnahme zu prüfen waren, also einer
rein konservatorischen provisorischen Massnahme, bei welcher die Behörde rasch
und lediglich unter dem Blickwinkel der Wahrscheinlichkeit entscheiden muss
(1B_255/2018 vom 6.8. 2018 E. 2.6) und deren Zulässigkeit das Bundesgericht
bereits bejaht, wenn die Möglichkeit der Anordnung einer Ersatz­forderung durch
das Sachgericht besteht, wenn sich also die Ersatzforderung gegenüber der betroffenen
Drittperson nicht als offensichtlich ausgeschlossen erweist (ebenso E. 2.6 mit
Hinweis auf BGE 140 IV 133 E. 3 S. 135; 139 IV 250 E. 2.1 S. 252 f. sowie
1B_530/2017 vom 1.5.2018 E. 3.5).

3.5 Zu prüfen bleibt, ob der
Beschuldigte als «unechter» Dritter  hier nicht im ursprünglichen Sinne eines
tatunbeteiligten Dritten, sondern im Sinne eines nicht originär, sondern bloss
derivativen Begünstigten  zu qualifizieren und deswegen zur Bezahlung der
Ersatzforderung zu verurteilen ist. Ein solcher Fall wäre zu bejahen, wenn der
der D.___AG gutgeschriebene Betrag nicht bei dieser verblieben, sondern in
einem nächsten Schritt auf ein Privatkonto des Beschuldigten überwiesen worden
wäre. Der Beschuldigte stellte stets in Abrede, dass er aus der begangenen Veruntreuung
einen persönlichen Profit zog und für eine ihm gegenüber bewirkte
Vermögensvermehrung (private Kontogutschrift) fehlt denn auch jeglicher Beweis.
Ebenso wenig ist der Nachweis erbracht, dass für ihn als Aktionär aufgrund der
Straftat eine mittelbare Begünstigung in Form des ausgeschütteten Gewinns
(Dividende) resultierte.

3.6 Als Fazit ist festzuhalten, dass
sich die Ersatzforderung zu Gunsten des Staates zwingend gegen die
direktbegünstigte D.___AG hätte richten müssen. Zur Sicherung dieser Ersatzforderung
hätte die Untersuchungsbehörde Vermögenswerte der D.___AG mit Beschlag belegen
können (vgl. Art. 71 Abs. 3 StGB). Von dieser Möglichkeit machte sie jedoch
keinen Gebrauch und die D.___AG ist zwischenzeitlich zahlungsunfähig: Über sie
wurde am [] der Konkurs eröffnet und sie befindet sich seither im
Liquidationsstadium (vgl. den Handelsregistereintrag der D.___AG mit dem Zusatz
«in Liquidation»). Erst nach Abschluss der Liquidation und Löschung im
Handelsregister geht die D.___AG als Rechtssubjekt unter.

Der Beschuldigte selbst fällt hingegen
als Schuldner der Ersatzforderung mangels einer deliktisch begründeten
Begünstigung ausser Betracht. Bei diesem Ergebnis erübrigt es sich, auf die
weiteren von der Verteidigung vorgebrachten Rügen näher einzugehen. Der Antrag
der Staatsanwaltschaft, wonach der Beschuldigte zur Bezahlung einer
Ersatzforderung an den Kanton Solothurn zu verurteilen sei, ist abzuweisen.

Obergericht,
Strafkammer, Urteil vom 22. August 2019 (STBER.2018.81)