so_gerichte · VWBES.2024.242 · 2024-07-08 · de
Baubewilligung / Grundstück Einfriedung und Terrainaufschüttung


Urteilvom7. Oktober 2025

Es wirken mit:

VizepräsidentinObrecht Steiner

Ersatzrichter Etter

Oberrichter Flückiger

Gerichtsschreiberin Blut-Kaufmann

In Sachen

A.___,vertreten durch Rechtsanwalt Fabian Brunner,

Beschwerdeführer

gegen

1.Bau-
und Justizdepartement,

2.Bau-
und Werkkommission der Einwohnergemeinde Hägendorf,

3.B.___vertreten durch Rechtsanwältin Sophie Balz-Geiser,

Beschwerdegegner

betreffendBaubewilligung
/ Grundstück Einfriedung und Terrainaufschüttung

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. Die Bau- und Werkkommission der
Einwohnergemeinde Hägendorf (nachfolgend Bau- und Werkkommission) erteilte an
der Sitzung vom 5. September 2023 A.___ (nachfolgend Beschwerdeführer oder
Bauherr) eine Baubewilligung für eine «Grundstückseinfriedung und
Terrainanpassung» auf dem Grundstück GB Hägendorf Nr. [...] (Baugesuch vom 4.
August 2022). In diesem Zusammenhang wurden diverse Einsprachen abgewiesen,
wobei u.a. eine unzulässige Terrainaufschüttung beanstandet worden war.

2. Auf Beschwerde von B.___ (nachfolgend
Beschwerdegegnerin 3 oder Nachbarin) hin, hob das Bau- und Justizdepartement
(nachfolgend auch Vorinstanz) mit Verfügung vom 8. Juli 2024 die Baubewilligung
vom 5. September 2023 auf und wies die Sache zwecks Ermittlung des gewachsenen
Terrains an die Bau- und Werkkommission zurück. Das Bau- und Justizdepartement
erkannte «unüberwindbare Zweifel» daran, dass es sich bei dem in den Plänen
eingezeichnete Terrain um das gewachsene Terrain handelt. Es bezog sich primär
auf Baugesuchsunterlagen aus den Jahren 2016/2017 sowie auf den stufenartigen
Höhenunterschied zwischen den Grundstücken. Erst nach der Ermittlung des
gewachsenen Terrains könne in nachvollziehbarer Weise der Messpunkt festgelegt
und die zulässige Höhe der Einfriedung überprüft werden. Sodann erwog die
Vorinstanz, dass die Einfriedung auf der bestehenden Mauer errichtet werden
soll und damit an verschiedenen Stellen das Mass von 2.00 m überschreite. Daher
sei das Bauprojekt zumindest auf der Westseite  ohne Zustimmung der Nachbarn 
auch dann nicht bewilligungsfähig, wenn davon ausgegangen würde, dass es sich
beim Terrain auf der Grundstückgrenze um das gewachsene handle.

3. Der Bauherr beantragte mit
Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 22. Juli 2024, die Verfügung des Bau- und
Justizdepartements vom 8. Juli 2024 aufzuheben und die Baubewilligung zu
erteilen; unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Mit Beschwerdebegründung vom
1. Oktober 2024 machte der Bauherr zusammenfassend geltend, das ursprüngliche
Terrain sei nicht mehr mit vernünftigem Aufwand eruierbar und die Rückschlüsse
der Vorinstanz seien reine Mutmassungen, weshalb auf das bestehende Terrain
abzustellen sei  ohne unnötige Kosten für weitere Abklärungen zu generieren.
Sodann ersuchte der Beschwerdeführer die Durchführung eines Augenscheins.
Anzufügen bleibt, dass der Beschwerdeführer eine Fristverlängerung zur
Beschwerdebegründung damit legitimierte, dass «die vom Beschwerdeführer in
Auftrag gegebenen Abklärungen betreffend die Eruierung des relevanten
Terrainverlaufs» nicht abgeschlossen seien.

4. Das Bau- und Justizdepartement
beantragt mit Vernehmlassung vom 15. Oktober 2024 die Abweisung der Beschwerde.
Die Durchführung eines Augenscheins erübrige sich aus Sicht der Vorinstanz,
denn eine Terrainveränderung sei angesichts der frappanten Abstufung zwischen
den Grundstücken offensichtlich. Daher solle die Bau- und Werkkommission 
unter Mitwirkung des Beschwerdeführers  besorgt sein, das gewachsene Terrain
unter Beizug «weiterer Unterlagen aus anderen Baubewilligungsverfahren,
Luftaufnahmen, Siegfriedkarte, Höhenkurven usw.» zu ermitteln.

5. Die Nachbarin machte mit
Stellungnahme vom 24. Oktober 2024 u.a. geltend, es sei am Beschwerdeführer,
der diesbezüglich keine Unterlagen eingereicht habe, das massgebende Terrain
nachzuweisen und beantragte die Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und
Entschädigungsfolge.

6. Die Bau- und Werkkommission teilte
mit Vernehmlassung vom 23. Oktober 2024 mit, der Kreisgeometer habe  zu nicht
geringen Kosten  zwischenzeitlich den Terrainverlauf aus circa dem Jahr 1970
rekonstruiert und dem Höhendatensatz des Jahres 2022 gegenübergestellt. Daraus
sei ersichtlich, dass das Terrain des Baugrundstücks «teilweise» aufgeschüttet
worden sei, wobei im nördlichen Teil des Nachbargrundstücks ebenfalls
Aufschüttungen ersichtlich seien. Die Bau- und Werkkommission erachtete die
Beschwerde als nachvollziehbar und unterstützte diese «teilweise». Die Höhe des
als «Absturzsicherung» bezeichneten Projekts sei ab dem «bestehenden Terrain»
der hinterfüllten Mauer, nicht ab dem ursprünglichen, notabene weit über 30
Jahre zurückgewachsenen Terrain zu messen. Dies entspreche der jahrelangen
Praxis der Baubehörde und der Publikation zur Baukonferenz 2020 des Bau- und
Justizdepartements. Mit dem «bestehenden Terrain» beziehe sich die Bau- und
Werkkommission auf die Situation gemäss den Plänen der «Böschungssanierung aus
dem Jahr 2017» (Baugesuch aus dem Jahr 2016), die eine Aufschüttung des
Terrains zur Folge gehabt habe, «ab» der die nun geplante Absturzsicherung zu
messen sei.

7. Die Rechtsvertreterin der Nachbarin
reichte am 14. November 2024 die Kostennote ein und macht u.a. geltend, die
Bau- und Werkkommission würde mit ihren Abklärungen (ohne Einbezug der
Parteien) Verfahrensgrundsätze verkennen und für einen ungeordneten Verfahrensablauf
sorgen. Da die fehlende Gesetzeskonformität der neuen Einfriedung unabhängig
vom Terrain offenkundig sei, werde im Rahmen eines (neuen) Eventualantrags um
Bauabschlag ersucht.

8. Mit Eingabe vom 18. November 2024
liess der Beschwerdeführer u.a. klarstellen, dass er weder behaupte, das
ursprüngliche Terrain sei aus den Baugesuchunterlagen ersichtlich, noch
bestreite, dass in der Vergangenheit Terrainveränderungen vorgenommen worden
seien. Ob das gewachsene Terrain  wie von ihm geltend gemacht  nicht mit
vernünftigen Aufwand eruierbar sei, stelle einen Ermessenentscheid dar, den die
kommunale Baubehörde, welche die grösste Nähe zur Sache aufweise, in
vertretbarer Weise ausgeübt habe.

II.

1.1 Die Beschwerde ist frist- sowie
formgerecht erhoben worden und das Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig
(vgl. § 2 Abs. 3 Kantonale Bauverordnung [KBV, BGS 711.61] i.V.m. § 49
Gerichtsorganisationsgesetz [GO, BGS 125.12]). Vorliegend ist ein
Rückweisungsentscheid angefochten. Ein Rückweisungsentscheid unterliegt der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde, wenn er für die Vorinstanz verbindliche
Weisungen enthält oder für eine Partei von erheblichem Nachteil ist. Als
erheblicher Nachteil wurde von der Rechtsprechung die Konstellation anerkannt,
wenn geltend gemacht wird, zu einer Rückweisung habe kein Anlass bestanden (SOG
1989 Nr. 30 zu § 66 Verwaltungsrechtspflegegesetz [VRG, BGS 124.11]). Ob
die Rückweisung der Vorinstanz «zwecks Ermittlung des gewachsenen Terrains»
bereits als verbindliche Weisung eingestuft werden kann, kann offenbleiben.
Denn der Beschwerdeführer argumentiert, zu einer Rückweisung habe kein Anlass
bestanden und eine Rückweisung resp. weitere Abklärungen seien kostenintensiv.
Dies kann als Geltendmachung eines erheblichen Nachteils i.S.v. § 66 Abs.
1 VRG gewertet werden. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

1.2 Die Vorinstanz wies die
Angelegenheit der kommunalen Baubehörde zwecks Ermittlung des gewachsenen
Terrains zurück. In Anfechtung dieser Anordnung zu fordern, das
Verwaltungsgericht habe die aktuelle Situation mittels Augenscheins vor Ort
aufzunehmen, erscheint widersprüchlich; zumal inzwischen unbestritten ist, dass
in der Vergangenheit Terrainveränderungen vorgenommen wurden. Auf den
beantragten Augenschein ist zu verzichten.

2.1 Einfriedungen, die an der
Grundstücksgrenze oder in einem Abstand von 3.00 m von der Grenze entfernt
stehen, dürfen mangels gegenteiliger Vereinbarung eine Höhe von 2.00 m
erreichen (§ 262 Abs. 3 Gesetz über die Einführung des Schweizerischen
Zivilgesetzbuches [EG ZGB, BGS 211.11], vgl. auch Anhang IV Kantonale
Bauverordnung [KBV, BGS 711.61]). Eine Zustimmung der Nachbarin zu vorliegendem
Projekt liegt nicht vor. Gemäss der Planbeilage «Ansicht West» des Baugesuchs
liegt die Oberkante der als «Absturzsicherung» bezeichneten Sichtwand an
mehreren Stellen mehr als 2.00 m über dem «Terrain best.»  unabhängig von
der Diskussion über das massgebliche Terrain. Wie die Nachbarin zu Recht
darlegt, verletzt die projektierte Sichtwand somit gemäss der Planbeilage des
Baugesuchs offenkundig zumindest auf der Westseite vorgenannte Norm.

2.2 Mithin drängt sich eine Rückweisung
an die kommunale Baubehörde auf, namentlich um die Bewilligungsfähigkeit der
anderen Projektteile zu prüfen (insbesondere der Sichtschutzwände im Süden und
Osten, des Dekorgeländes sowie der neuen Böschungen und Aufschüttungen gemäss
Planbeilage «Gesamtplan») sowie allenfalls baupolizeilich tätig zu werden (vgl.
§ 14 KBV). Damit eng verbunden ist vorliegend die strittige Thematik
«massgebendes Terrain», welche nachfolgend zu erörtern ist.

3.1 Bauten und Aussenräume (wie
Freiflächen) haben sich typologisch in bestehende Strukturen einzugliedern
(vgl. § 63 KBV). Terrainveränderungen sind auf das absolut notwendige Minimum
zu beschränken. Aufschüttungen dürfen das massgebende Terrain in der Ebene
nicht mehr als 1.20 m und am Hang (über 8% Neigung) nicht mehr als 1.50 m
überragen (§ 63bisKBV). Entgegen der Intention des
Beschwerdeführers handelt es sich bei § 63bisKBV nicht resp. nicht
primär um eine nachbarrechtliche Bestimmung (sie findet sich im Untertitel
«Gestaltung», welcher dem Untertitel «Schutz der Nachbarschaft» folgt). Daher
kann eine (ehemalige) Zustimmung der Nachbarschaft eine Zuwiderhandlung nicht
legalisieren.

3.2 Als massgebendes Terrain gilt der
natürlich gewachsene Geländeverlauf. Kann dieser infolge früherer Abgrabungen
und Aufschüttungen nicht mehr festgestellt werden, ist vom natürlichen
Geländeverlauf der Umgebung auszugehen (§ 16bisAbs. 1 KBV).
Aus planerischen oder erschliessungstechnischen Gründen kann das massgebende
Terrain in einem Planungs- oder im Baubewilligungsverfahren abweichend
festgelegt werden (§ 16bisAbs. 2 KBV). Diese Normierung leitet
sich aus Ziff. 1.1 Anhang I Interkantonale Vereinbarung über die
Harmonisierung der Baubegriffe (IVHB, BGS 711.64) ab und soll laut Botschaft
und Entwurf des Regierungsrats zur Änderung der Kantonalen Bauverordnung (RRB
2012/1517) den früheren Begrifflichkeiten und der diesbezüglichen Praxis
weitgehend entsprechen (s.a. SOG 2006 Nr. 20 [mit Referenz auf IVHB], GER
2013/2 und GER 2018/1).

3.3 Noch unter altem Recht entschied das
Verwaltungsgericht mit SOG 1995 Nr. 22 aus praktischen Gründen, dass bei der
Ermittlung des massgeblichen (resp. «gewachsenen») Terrains nicht auf den
Geländeverlauf abzustellen ist, wie er vor undenklicher Zeit bestand. Bei
Häusern, die nach Ablauf ihrer Lebensdauer abgebrochen werden, galt demnach
gemäss den alten Begrifflichkeiten in der Regel das vorhandene Terrain als
«gewachsen». Einschränkend hielt das Verwaltungsgericht fest, dass das (im
Laufe der Zeit veränderte) Terrain dem umgebenden Geländeverlauf noch angepasst
sein muss, die zu errichtende Baute sich typologisch in die Siedlungsstruktur
einzugliedern hat, und keine Absicht vorliegen darf, die Vorschriften zu
umgehen. Entsprechend können mehrere Aufschüttungen innerhalb relativ
kurzer Zeit kein neues, massgebendes gewachsenes Terrain ergeben. Zudem sind
für Einfamilienhäuser eigens aufgeschüttete Aussichtshügel und Konstruktionen,
die wie Befestigungen anmuten, in Wohnquartieren zu vermeiden. In einem späteren
Entscheid (SOG 2006 Nr. 20) fügte das Verwaltungsgericht an, die vorgenannte
Rechtsprechung solle nicht neue Aufschüttungen ermöglichen, sondern überhöhte
Aufschüttungen auf dem Baugrundstück verhindern.

3.4 Die Bau- und Werkkommission stellt
sich auf den Standpunkt, § 16bisKBV («mass­gebendes Terrain»)
beziehe sich nicht auf Einfriedungen oder Absturzsicherungen. Diese würden in
der Aufzählung der Publikation «Baukonferenz 2020» der Vorinstanz fehlen. Da
Einfriedungen bis zu einer Höhe von 1.20 m von der Baubewilligungspflicht
befreit seien, müsse sich die Messweise auf das Terrain zum Zeitpunkt des
(letzten) bewilligungsfreien Bauvorhabens beziehen. Damit verkennt die
kommunale Baubehörde, dass sowohl der Wortlaut als auch der Zweck von § 16bisKBV (und Anhang I IVHB) breit gefasst sind und keine Ausnahmen für
Einfriedungen oder Absturzsicherungen vorsehen (abgesehen von der allgemeinen
Möglichkeit zur Abweichung gemäss Abs. 2). Sodann bezieht sich  in
systematischer Hinsicht  die Verpflichtung, wonach mit dem Baugesuch als
Planbeilagen «Schnitte durch das massgebende (§ 16bis) und das
gestaltete Terrain über das ganze Grundstück» einzureichen sind, auf sämtliche
Bauten (§ 6 Abs. 1 lit. a Ziff. 3 KBV). Das «mass­gebende Terrain» (resp. § 16bisKBV) ist auch für Einfriedungen und Absturzsicherungen massgebend. Zwar mögen
Einfriedungen bis 1.20 m resp. Terrainveränderungen bis zu 0.25 m gemäss § 3terKBV (formal) baubewilligungsfrei sein, dies ändert jedoch nichts an der
grundsätzlichen (materiellen) Massgeblichkeit des natürlich gewachsenen
Geländeverlaufs. Würde man der Auffassung der Bau- und Werkkommission folgen,
wonach mittels baubewilligungsfreier Eingriffe die Massgeblichkeit des
gewachsenen Terrains überlagert werden könnte, könnte relativ simpel mit
sequenziellem Vorgehen über ein Jahrzehnt ein Aussichtshügel erstellt werden.

3.5 Die Bauherrschaft hat in den
Planbeilagen das massgebende Terrain anzugeben und die Planung daran
auszurichten, also primär die diesbezüglichen Grundlagen  auf eigene Kosten 
zu beschaffen (§ 5 Abs. 2 KBV und § 6 Abs. 1 lit. a Ziff. 3 KBV). Die
Baubehörde hat in der Folge  entgegen der Befürchtung der Bau- und
Werkkommission  nicht systematisch historische Studien zur Situation («vor
undenklicher Zeit») durchzuführen oder in Auftrag zu geben. Wenn jedoch der
Geländeverlauf auffällig ist (z.B. Abstufungen, Abweichungen vom umgebenden
Geländeverlauf usw.), die Baugesuchsunterlagen entsprechende Fragen aufwerfen
oder Einsprechende ernsthafte Zweifel äussern, hat sich die Baubehörde intensiv
mit diesem Aspekt auseinanderzusetzen. Denn immerhin mutmasste der Rechtsdienst
des Bau- und Justizdepartements in der Vergangenheit, dass die Bestimmungen
bzgl. Aufschüttungen zu den am meisten verletzten Bestimmungen der KBV gehören
würden (vgl. Publikation «Baukonferenzen November 2009», S. 23).

3.6 Sodann drängt es sich auf, auf
Baugesuche und -bewilligungen sowie weitere Akten der Baubehörde hinsichtlich
des entsprechenden Grundstücks der letzten Jahrzehnte zurückzugreifen,
insbesondere wenn diesbezüglich Aufschüttungen geplant oder umgesetzt wurden.
Dies gilt im besonderen Masse, wenn Indizien dafür bestehen, dass die Umsetzung
möglicherweise nicht mit der bewilligten Planung übereinstimmt oder die
Baubewilligungsakten aus heutiger Perspektive Fragen aufwerfen.

3.7 Hingegen erscheint der in der
Vernehmlassung seitens der Vorinstanz geäusserte Vorschlag, auf die sogenannte
Siegfriedkarten zurückzugreifen, zu weit hergeholt. Jene Karten wurden zwischen
1879 und 1926 publiziert sowie bis 1949 nachgeführt (vgl. https://www.swisstopo.admin.ch/de/siegfriedkarte).
Diese Zeitperiode dürfte somit kaum noch massgeblich sein. Denn die
Rechtsprechung gemäss SOG 1995 Nr. 22 bezog sich auf ein im Jahr 1927
errichtetes Wohnhaus, nach dessen Abbruch (1993) das vorhandene Terrain als
gewachsen zu gelten hatte.

3.8 Vorliegend sind in der Vergangenheit
unbestrittenermassen Terrainveränderungen erfolgt und es besteht eine
unnatürlich wirkende Abstufung zum Nachbargrundstück. Zum Zeitpunkt des
vorinstanzlichen Entscheids fehlte es an Abklärungen über das massgebliche
Terrain resp. den natürlich gewachsenen Geländeverlauf. Kommt hinzu, dass die
Bauakten der jüngeren Vergangenheit Fragen aufwerfen. So ist weder
dokumentiert, weshalb der Baubewilligung vom 14. November 2016 bzgl.
«Böschungssanierung und Sichtschutz» ein abweichender Ausführungsplan vom 7.
Dezember 2017 beiliegt, noch ist den Akten zu entnehmen, was damals tatsächlich
umgesetzt wurde und ob dies bewilligt wurde (vgl. § 12 Abs. 3 KBV). Von einem
in vertretbarer Weise ausgeübten Ermessensentscheid der Bau- und Werkkommission
kann nicht die Rede sein. Es ist folglich nicht zu beanstanden, dass die
Vorinstanz die Sache der kommunalen Baubehörde zurückwies, um entsprechende
Abklärungen zu treffen.

3.9 Die Bau- und Werkkommission hat sich
folglich erneut mit der Sache zu befassen. Ihre Aufgaben erschöpfen sich nicht
darin, Abklärungen beim Kreisgeometer in Auftrag gegeben zu haben. Die
kommunale Baubehörde hat erneut über das Baugesuch zu befinden und das
massgebliche Terrain primär unter Berücksichtigung der Akten und
Terrainveränderungen der jüngeren Vergangenheit festzustellen. Dies auch im
Hinblick auf eine nachträgliche Baukontrolle (vgl. § 12 und § 14
KBV). Sollte das ursprüngliche Terrain nicht mehr mit vernünftigem Aufwand
eruiert werden können, so ist  entgegen der Intention des Beschwerdeführers 
nicht auf das bestehende Terrain abzustellen, sondern grundsätzlich auf den
natürlichen Geländeverlauf der Umgebung. Hierbei sind auch allfällige
Aufschüttungen der Nachbarschaft zu berücksichtigen. Für diese Abklärungen kann
die Bau- und Werkkommission Gebühren erheben (vgl. § 13 Abs. 1, § 12
Abs. 2 und § 5 Abs. 2 KBV). In einem ersten Schritt dürfte es sich
für die kommunale Baubehörde aufdrängen, den Beschwerdeführer einzuladen, Akten
und Auskünfte zu Aufschüttungen aus der jüngeren Vergangenheit vorzubringen,
zumal er mit Schreiben vom 17. September 2024 ausrichten liess, dass er
Abklärungen betreffend die Eruierung des relevanten Terrainverlaufs in Auftrag
gegeben habe.

4. Bei diesem Ausgang hat der
Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen,
die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 1'800.00 festzusetzen
sind. Es erfolgt eine Verrechnung mit dem geleisteten Kostenvorschuss. Da der
Beschwerdeführer vollumfänglich unterliegt, sind ihm die Kosten der
Rechtsvertreterin der Beschwerdegegnerin 3 aufzuerlegen. Die
Rechtsvertreterin der Nachbarin macht mit Kostennote vom 14. November 2024
einen Aufwand von 13.7 Stunden zuzüglich CHF 42.90 Auslagen und 8,1 %
Mehrwertsteuer geltend. Dies erscheint angemessen, ist aber gemäss der
beigelegten Honorarvereinbarung zum Ansatz von CHF 300.00 pro Stunde (nicht CHF
310.00) zu entschädigen. Somit hat A.___ B.___ eine Parteientschädigung von CHF
4'285.00 auszurichten.

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.Der Beschwerdeführer hat die Kosten des
Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1'800.00 zu bezahlen.

3.Der Beschwerdeführer hat der
Beschwerdegegnerin 3 eine Parteientschädigung von CHF 4'285.00 (inkl.
Auslagen und MWST) auszurichten.

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe
der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Vizepräsidentin                                                           Die
Gerichtsschreiberin

Obrecht Steiner                                                                Blut-Kaufmann