so_gerichte · ZZ.1988.32 · 1988-12-19 · de
Kleinhandelspatente für Gärprodukte

§ 84 Abs. 1 lit. a, § 89 Abs. 2 Wirtschaftsgesetz. - Kleinhandelspatente für Gärprodukte. Zum Begriff des natürlichen Zusammenhangs zwischen dem Verkauf alkoholischer Getränke und dem Verkauf anderer Artikel im Sinne von § 89 Abs. 2. Wie steht es mit dem "natürlichen Zusammenhang" der Verkaufsartikel "Tabakwaren" und"alkoholische Getränke"?

SOG 1988 Nr. 32

§ 84 Abs. 1 lit. a, § 89 Abs. 2 Wirtschaftsgesetz.Kleinhandelspatente für Gärprodukte. Zum Begriff des natürlichen Zusammenhangs
zwischen dem Verkauf alkoholischer Getränke und dem Verkauf anderer Artikel im
Sinne von § 89 Abs. 2. Wie steht es mit dem "natürlichen
Zusammenhang" der Verkaufsartikel "Tabakwaren"
und"alkoholische Getränke"?

Die Firma T. führt in Olten ein Spezialgeschäft für
Tabakwaren. Sie stellte beim Polizeidepartement ein Gesuch um Erteilung eines
Kleinhandelspatentes für Gärprodukte (Wein, Bier usw.).Nach dem Gesuch war
beabsichtigt, den Tabakhandel aufrecht zu halten und den Getränkeverkauf
zusätzlich im gleichen Verkaufslokal zu betreiben. Das Polizeidepartement wies
das Gesuch ab. Die Firma T. erhob Verwaltungsgerichtsbeschwerde, welche mit
folgender Begründung gutgeheissen wurde:

Das Polizeidepartement hat sich bei der Ablehnung des
Gesuches auf § 89 Abs. 2 WG berufen. Nach dieser Bestimmung sind
Kleinhandelspatente zu verweigern, wenn der Kleinverkauf alkoholischer Getränke
nicht in natürlichem Zusammenhang mit dem Verkauf der übrigen Handelsartikel
steht. Das Departement behauptet, zwischen Tabakwaren und alkoholischen
Getränken bestehe kein "natürlicher Zusammenhang". Beim Erlass und
bei der bisherigen Anwendung der Bestimmung sei man stets davon ausgegangen,
dass nur Lebensmittel im Sinne von Speis und Trank im natürlichen Zusammenhang
mit alkoholhaltigen Getränken stünden.

Im Grunde genommen ist der Begriff des "natürlichen
Zusammenhangs" sehr unbestimmt. Bereits der Zweck der Bestimmung ist etwas
unklar. Die Vorinstanz schreibt, der Gesetzgeber habe hier die Anzahl der
Verkaufsstellen beschränken und zudem die Kleinhandelspatente dem
"Fachhandel" vorbehalten wollen. Dass mit der Bestimmung die Absicht
einer Einschränkung der Anzahl Verkaufsstellen verbunden ist, mag zum mindesten
inbezug auf die Gärprodukte-Patente zutreffen, weil hier keine Bedürfnisklausel
gilt, welche ihrerseits die Anzahl der Verkaufsstellen beschränkt. Aus diesem
quantitativen Ziel lässt sich aber für die Auslegung, was "natürlicher
Zusammenhang" ist, noch nichts ableiten.

Aber auch der Gedanke, der Gesetzgeber wolle
Kleinhandelspatente "dem Fachhandel" vorbehalten, hilft nicht weiter,
denn die Kleinhandelspatente sollen ja gerade nicht allein dem Wein- oder
Spirituosen -- Fachhandel (den Spezialgeschäften) zugänglich sein; um welchen
übergreifenden Fachhandel es aber gehen könnte, müsste gerade durch Auslegung
des Begriffes des natürlichen Zusammenhangs eruiert werden.

Die Vorinstanz erklärt, man habe vom Anfang an neben den
spezialisierten Getränkehandlungen immer nur Lebensmittelgeschäfte vor Augen
gehabt. Sie beruft sich hiefür auf ein Protokoll der ausserparlamentarischen
Kommission zur Vorbereitung des Wirtschaftsgesetzes über die Sitzung vom
5.7.1960. Aus ihm geht hervor, dass man die Wendung vom "natürlichen
Zusammenhang" dem eidgenössischen Alkoholgesetz in der damals geltenden
Fassung (von 1932) entnommen hatte. Dieses Gesetz enthielt damals in Art. 41
Abs. 2 diese Wendung und zwar im Rahmen einer Bestimmung über den Kleinverkauf
von gebrannten Wassern. Die Kommission wollte, um ja keine
Bundesrechtswidrigkeit auszulösen, inbezug auf den Kleinhandel mit gebrannten
Wassern von diesem Wortlaut nicht abweichen und verwendete ihn dann gleichzeitig
auch für den Kleinhandel mit Gärprodukten (gemeinsame Bestimmung).Dass nach
dieser Bestimmung ausschliesslich Lebensmittelgeschäfte (oder aber reine
Getränkehandlungen) das Kleinhandelspatent erhalten können, muss man nun doch
bezweifeln. Auch die Kommission nahm das -- entgegen der Behauptung der
Vorinstanz in der Vernehmlassung -- nicht an. Ins Auge gefasst wurde nämlich an
jener Sitzung auch der Handel mit "Drogen", also die Drogerien, deren
typisches Warenangebot gewiss nicht die Lebensmittel sind (vgl. im
Kommissionsprotokoll auf S. 13 die Voten Crudeli und Jeger).

Die Formulierung des § 89 Abs. 2 WG gibt also auf jeden Fall
einen gewissen Auslegungsspielraum und verlangt nicht zum vornherein eine
strikte Einschränkung auf Lebensmittelgeschäfte. Aber auch wenn man vom Begriff
der Lebensmittel ausgehen will, würden nach der eidgenössischen
Lebensmittelverordnung auch Tabakerzeugnisse darunter fallen (vgl. Art. 2 Abs.
1 lit. d und Art. 420 ff. der Verordnung).Die Vorinstanz weist selbst auf diesen
Umstand hin, erklärt dann aber, es gehe eben um Lebensmittel im engern Sinn,
nämlich im Sinn von Speis und Trank. Aber eine solche Einschränkung ist gerade
im Hinblick auf die Tabakerzeugnisse nicht am Platz, da hier ein
"natürlicher Zusammenhang" mit dem Verkauf von alkoholischen
Getränken durchaus besteht, auch wenn es beim Tabak nicht um Essen und Trinken
geht. Die Tabakwaren stellen nämlich Genussmittel dar, bei denen gleich wie bei
den alkoholischen Getränken die anregende Wirkung von Bedeutung ist (vgl. auch
Art. 2 Abs. 1 lit. d der eidg. Lebensmittelverordnung).Bei beiden Arten von
Genussmitteln dürften für das Verkaufsgeschäft bezüglich langzeitlicher
Lagerung, Hygiene und Aroma-Erhaltung ähnliche Probleme eine Rolle spielen.
Genau besehen ist wohl der "natürliche Zusammenhang" zwischen dem
Verkaufsartikel "Tabakwaren" und dem Verkaufsartikel
"alkoholische Getränke" eher offensichtlicher als derjenige zwischen
alkoholischen Getränken und gewissen Speise-Lebensmitteln wie etwa Gemüsen.

Alles in allem kann der "natürliche Zusammenhang"
der Verkaufsartikel "Tabakwaren" und "alkoholische
Getränke" zwanglos bejaht werden, ob man nun an den Begriff der
Lebensmittel im Sinne der Lebensmittelverordnung oder an den Begriff der
Genussmittel anknüpfen will. Eine solche Auslegung dürfte entgegen der
Auffassung der Vorinstanz keine einschneidenden Folgen haben. Zur Diskussion
steht ja nur, ob eigentliche Tabakgeschäfte (Geschäfte, deren Schwerpunkt im
Handel mit Tabakwaren liegt) auch alkoholische Getränke führen dürfen. Solche
Fachgeschäfte sind heute nicht mehr zahlreich, so dass die Vermehrung von
Gärprodukte-Verkaufsstellen kaum ins Gewicht fällt. Es stimmt nicht, dass jedes
Geschäft, das unter anderem Zigaretten verkauft, deswegen das
Kleinhandelspatent erhält. Das würde der Praxis widersprechen, welche das
Polizeidepartement inbezug auf die Lebensmittelgeschäfte einhält und wonach es
eben darauf ankommt, wo der Schwerpunkt des Angebots liegt. Die Vorinstanz
äussert auch die Befürchtung, die obige Auslegung hätte zur Folge, dass auch an
Kioske das Kleinhandelspatent für Gärprodukte zu erteilen wäre, weil Kioske ja
oft ein ansehnliches Angebot an Tabakwaren aufwiesen. Ein Kiosk mit typischem
Kioskangebot ist aber nicht ein Tabakfachgeschäft und erhält das Kleinhandelspatent
wegen der Raucherwaren ebenso wenig wie wegen der (kiosktypischen)
Lebensmittel. Das Departement weist noch auf eine Kurzumfrage bei drei andern
Kantonen (Bern, Luzern, Aargau) hin, wonach in diesen Kantonen die Praxis
verfolgt werde, dass Tabakgeschäfte kein Gärproduktepatent erhielten. Die
Beschwerdeführerin hat nun sowohl für den Kanton Aargau wie für den Kanton Bern
je eine Firma genannt, welche angeblich sowohl Tabakwaren wie auch alkoholische
Getränke anbietet. Die Abklärung dieser Sache erforderte einen
unverhältnismässigen Aufwand, zumal auch gar nicht bekannt ist, ob die
betreffenden Kantone die gleiche gesetzliche Regelung haben wie der Kanton
Solothurn. Auf jeden Fall aber ist das Ergebnis der vorstehenden rechtlichen
Überlegungen klar genug, um davon unbekümmert um eine allfällige andere Praxis
in andern Kantonen auszugehen. Schliesslich mag noch bemerkt werden, dass die
Vorinstanz in der Vernehmlassung, wo sie ihre Praxis zu § 89 Abs. 2 WG näher
darlegt, keinen Fall nennt, wo sie gestützt auf diese Bestimmung einem
Tabakfachgeschäft die Kleinhandelsbewilligung verweigert hat. Offenbar geht es
hier um den ersten solchen Fall. Der vorliegende Entscheid greift also nicht in
eine bestehende Entscheidpraxis ein.

Es bleibt somit dabei, dass der Beschwerdeführerin das
Patent nicht mit Hinweis auf § 89 Abs. 2 WG verweigert werden darf.

Verwaltungsgericht, Urteil vom 19. Dezember 1988