so_gerichte · VWBES.2024.199 · 2025-04-23 · de
Wiedererwägungsgesuch


Urteilvom23. April 2025

Es wirken mit:

Präsident Thomann

Oberrichter Hagmann

Oberrichterin Obrecht Steiner

Gerichtsschreiberin Law

In Sachen

A.___

Beschwerdeführerin

gegen

Departement des Innern,vertreten durch Migrationsamt,

Beschwerdegegner

betreffendWiedererwägungsgesuch

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. Die A.___ (nachfolgend:
Beschwerdeführerin) stellte am 30. Juni 2023 beim Migrationsamt Solothurn ein
Beschäftigungsgesuch für [...] als Automobildiagnostiker.

2. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs
wies das Migrationsamt namens des Departements des Innern (DDI) das
Beschäftigungsgesuch am 13. Oktober 2023 ab. Hierbei wurde festgehalten, dass
die zu besetzende Stelle als Automobildiagnostiker auf dem RAV und auf LinkedIn
ausgeschrieben worden sei. Bei den Sprachkenntnissen seien zumindest bei der
RAV-Stellenausschreibung sehr gute Kenntnisse in Türkisch und nur gute Kenntnisse
in Deutsch angegeben worden. Es sei nicht ersichtlich, wie die türkische
Sprache für die Anstellung eines Automobildiagnostikers in der Schweiz relevant
sein solle. Suchbemühungen auf lediglich zwei Portalen könnten nicht als
ausreichende Suchbemühungen bezeichnet werden. Ebenso seien keine Inserate in
EU/EFTA-Staaten publiziert worden. Die nachgereichten Inserate seien allesamt
nach Gesuchseinreichung publiziert worden und gälten deshalb nur als reine
Erforderniserbringung und würden nicht als Suchbemühungen akzeptiert werden.
Der Inländervorrang gemäss Art. 21 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen
und Ausländer und über die Integration (AIG, SR 142.20) sei somit nicht
erfüllt. Die Frage der Qualifikation i.S.v. Art. 23 AIG könne somit
offenbleiben. Die Verfügung blieb unangefochten.

3. Am 4. März 2024 stellte die
Beschwerdeführerin ein Wiedererwägungsgesuch. Mit Verfügung vom 4. Juni 2024 trat
das Migrationsamt auf das Wiedererwägungsgesuch ein, wies das
Beschäftigungsgesuch für [] hingegen ab.

4. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin
am 17. Juni 2024 Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragte die Aufhebung der
Verfügung.

5. In seiner Vernehmlassung vom 29. Juli
2024 schloss das Migrationsamt namens des DDI auf vollumfängliche
Beschwerdeabweisung unter Kostenfolge.

6. Mit Eingabe vom 2. September 2024
reichte die Beschwerdeführerin abschliessende Bemerkungen ein.

II.

1. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49
Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Die Beschwerdeführerin ist durch
den angefochtenen Entscheid beschwert und damitzur Beschwerdelegitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.1 Auf schriftliches Gesuch einer
Partei kann eine Verfügung oder ein Entscheid durch diejenige Behörde, die
rechtskräftig verfügt oder entschieden hat, in Wiedererwägung gezogen werden,
sofern neue erhebliche Tatsachen oder Beweismittel vorliegen oder geltend
gemacht werden (§ 28 Abs. 1 Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRG, BGS 124.11).

2.2 Am 13. Oktober 2023 wies das
Migrationsamt das Beschäftigungsgesuch ab. Diese Verfügung blieb unangefochten.
Am 4. März 2024 ersuchte die Beschwerdeführerin um Erteilung einer
Arbeitsbewilligung für [...] und stellte den Antrag, den vormaligen Entscheid des
Migrationsamtes in Wiedererwägung zu ziehen. Indem die Beschwerdeführerin einen
neuen Anspruch geltend macht, liegt entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin
und des Migrationsamtes nicht ein Wiedererwägungsgesuch, sondern ein neues Beschäftigungsgesuch
vor, welches nachfolgend zu prüfen ist.

3.1 Gemäss Art. 18 AIG können
Ausländerinnen und Ausländer zur Ausübung einer unselbständigen
Erwerbstätigkeit zugelassen werden, wenn dies dem gesamtwirtschaftlichen
Interesse entspricht (lit. a), das Gesuch eines Arbeitgebers vorliegt (lit. b);
und die Voraussetzungen nach den Art. 20-25 AIG erfüllt sind (lit. c).
Voraussetzungen sind insbesondere die Einhaltung des Inländervorrangs (Art. 21
AIG), die Beachtung der orts- und branchenüblichen Löhne (Art. 22 AIG) sowie
die persönlichen Voraussetzungen (Art. 23 AIG). Das Prinzip des Vorranges
inländischer Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nach Art. 21 AIG ist in
jedem Fall und unabhängig von der Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage zu
beachten. Nach Art. 21 Abs. 1 AIG können Ausländerinnen und Ausländer zur
Ausübung einer Erwerbstätigkeit aber nur zugelassen werden, wenn nachgewiesen
wird, dass keine dafür geeigneten inländischen Arbeitnehmerinnen und
Arbeitnehmer oder Angehörige von Staaten, mit denen ein Freizügigkeitsabkommen
abgeschlossen wurde, gefunden werden können. Die Zulassung von
Drittstaatsangehörigen ist erst möglich, wenn neben den inländischen und
einheimischen Arbeitskräften keine geeigneten Arbeitnehmer aus dem EU/EFTA-Raum
für den schweizerischen Arbeitsmarkt rekrutiert werden können. Die Arbeitgeber
sind gehalten, ihre offenen Stellen, die sie voraussichtlich nur mit
ausländischen Arbeitskräften besetzen können, den regionalen
Arbeitsvermittlungszentren frühzeitig zu melden. Die öffentliche
Arbeitsvermittlung stellt ein wichtiges Instrument zur gesamtschweizerischen
Ausschöpfung des inländischen Arbeitsmarktes dar. Daneben sollen die nötigen
Anstrengungen durch Inserate in der Fach- und Tagespresse, mit Hilfe von
elektronischen Medien und über private Arbeitsvermittlungen unternommen werden.
Von den Arbeitgebern wird erwartet, dass sie auch Anstrengungen in der Form
spezifischer Aus- und Weiterbildung von bereits auf dem Arbeitsmarkt
verfügbaren Arbeitskräften unternehmen (vgl. Weisungen und Erläuterungen des
SEM, Kapitel 4, Aufenthalt mit Erwerbstätigkeit, Ziff. 4.3.3, Stand: 1. April 2025).

3.2 Der Arbeitgeber muss Suchbemühungen
glaubhaft machen, die in zweckmässiger Art sein echtes Bemühen aufzeigen, die
fragliche Stelle mit inländischen Arbeitskräften oder solchen aus dem
EU/EFTA-Raum zu besetzen. Suchbemühungen sollen nicht als blosse «Erforderniserbringung»
erscheinen. Zudem dürfen Personen mit Vorrang nicht aufgrund fachlich
irrelevanter Kriterien ausgeschlossen werden (z.B. durch für einen
Tätigkeitsbereich nicht zwingend erforderliche Sprachkenntnisse,
Auslandaufenthalte oder Nachweise über Fachkenntnisse, die nur einen geringen
Zusammenhang zum Tätigkeitsbereich aufweisen; vgl. Weisungen und Erläuterungen
des SEM, a.a.O., Ziffer 4.3.2.2). Die Tatsache, dass eine vom Arbeitgeber
favorisierte Person, diesem bereits vor der Ausschreibung und Meldung der
Stelle bekannt war, steht deren Zulassung indessen nicht entgegen: Namentlich
kann nicht automatisch gefolgert werden, die Suchbemühungen seien zur «blossen
Erforderniserbringung» erfolgt. Dem Arbeitgeber muss die Glaubhaftmachung erlaubt
sein, dass anstelle der von ihm favorisierten Person tatsächlich keine
geeignete inländische Arbeitskraft verfügbar ist. Ein Nachweis, es habe weder
in der Schweiz noch im EU/ETFA-Raum eine geeignete Arbeitskraft gefunden werden
können, kann kaum erbracht werden. Ein Glaubhaftmachen genügt (Marc Spescha in:
Kommentar Migrationsrecht, Marc Spescha/Andreas Zünd/Peter Bolzli/Constantin
Hruschka/Fanny de Weck [Hrsg.], Zürich 2019, Art. 21 N 4).

3.3 Kurzaufenthalts- und
Aufenthaltsbewilligungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit können nur
Führungskräften, Spezialistinnen und Spezialisten und anderen qualifizierten
Arbeitskräften erteilt werden (Art. 23 Abs. 1 AIG). Diese Begriffe werden im
Gesetz nicht definiert, weshalb je nach Berufsfeld ein Universitätsabschluss,
ein Fachhochschuldiplom, eine besondere fachliche Ausbildung mit mehrjähriger
Berufserfahrung, ein Beruf mit Zusatzausbildung oder ausserordentliche,
unerlässliche Spezialkenntnisse verlangt werden (Stefan Schlegel in: Martina
Caroni / Daniela Thurnherr [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar [SHK], Ausländer-
und Integrationsgesetz, Bern 2024, Art. 23 AIG N 7). Der Begriff «qualifizierte
Arbeitskräfte» bezieht sich nicht nur auf hoch qualifizierte Arbeitskräfte,
sondern auch auf ausländische Arbeitskräfte, wenn die von ihnen angebotene
Dienstleistung einer Nachfrage entspricht, die nicht durch inländische
Arbeitskräfte gedeckt werden kann (Schlegel, a.a.O., Art. 23 AIG N 8). In
Berufsarten, die nachweislich von einem ausgeprägten strukturellen
Fachkräftemangel betroffen sind, kann angenommen werden, dass das inländische
Potential ausgeschöpft ist. Oft handelt es sich dabei um Fachkräfte, die auch
in der EU/EFTA nicht oder nur unzureichend vorhanden sind (Nachfrage übersteigt
Angebot). Bei Gesuchen für einen Aufenthalt zur Erwerbstätigkeit in
Berufsarten, die nachweislich von einem ausgeprägten Fachkräftemangel betroffen
sind, kann die gesetzlich festgelegte Nachweiserbringung des Vorrangs im Vollzug
erleichtert werden. Die für den arbeitsmarktlichen Vorentscheid zuständigen
Behörden können in solchen Fällen davon absehen, konkret unternommene
Suchbemühungen einzufordern (grosszügige Auslegung). Indem in einem Gesuch
plausibel dargelegt wird, dass es sich im konkreten Fall um einen Mangelberuf
handelt, kann das gesuchstellende Unternehmen die Nachweispflicht erfüllen. Die
zuständige kantonale Behörde kann in diesem Fall die Beurteilung vornehmen,
dass das inländische Potential ausgeschöpft ist, und das Vorrangprinzip somit
gegeben ist.

4.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie
habe ihre erfolglosen Suchbemühungen nachgewiesen. Es hätten keine geeigneten
inländischen Arbeitskräfte gefunden werden können. Die Titel der Inserate seien
mit dem Inhalt zu beurteilen. Die Ausbildung von [...] habe nicht einen Monat
gedauert, sondern ein Jahr, indem er die Ausbildung im November 2002 (recte
wohl 2022) abgeschlossen und am 15. November 2022 sein Diplom erhalten
habe. Die Qualifikation von [...] bestimme sich nicht durch die einjährige
Weiterbildung. Er habe unzählige Fortbildungen absolviert.

4.2 Das Migrationsamt begründet seinen
Entscheid damit, dass die offene Stelle bei careejet.ch als Automobil
Mechatroniker, bei jobcloud.ai als Automobilmechatroniker/Autodiagnostiker und
bei LinkedIn als Automechaniker ausgeschrieben worden sei. Weil nur bei
jobcloud.ai nach einem Autodiagnostiker gesucht worden sei, könnten die anderen
Inserate nicht berücksichtigt werden. Die Inserate vom ersten Gesuch könnten
ebenso nicht beachtet werden, weil die Inserate aufgrund des ungerechtfertigten
Erfordernisses der sehr guten Kenntnisse der türkischen Sprache nicht
akzeptiert werden könnten. In den nachgereichten Inseraten vom 2. Oktober 2023
sei beim RAV nach einem Automobilmechatroniker gesucht worden, weshalb diese
Inserate ebenfalls nicht berücksichtigt werden könnten. Der Inländervorrang
nach Art. 21 AIG sei somit nicht genügend erfüllt. Die Ausbildung zum
technischen Experten dauere ein Jahr. [...] habe die Ausbildung in einem Monat
absolviert. Beim Automobildiagnostiker handle es sich nicht um eine
qualifizierte Arbeitskraft und das gesamtwirtschaftliche Interesse an der
Besetzung der Stelle mit einem Drittstaatsangehörigen sei somit nicht
vorhanden. Die Voraussetzungen zur Bewilligungserteilung seien demnach nicht
erfüllt.

5.1 [...] wurde von der
Beschwerdeführerin per 26. Juli 2023 als Automobildiagnostiker angestellt (AS
49). Das Beschäftigungsgesuch datiert vom 30. Juni 2023 (AS 59), wobei vorgängig
lediglich zwei Stellenausschreibungen erfolgten (AS 51-53), was nicht ausreicht,
um die Anforderungen von Art. 21 AIG erfüllen zu können. Gemäss den Akten und
entgegen allfälliger Vorbringen der Beschwerdeführerin hat der Arbeitsvertrag mit
[...] weiterhin seine Gültigkeit. Am 4. März 2024 stellte die
Beschwerdeführerin sinngemäss ein erneutes Beschäftigungsgesuch, wobei wiederum
die Beschwerdeführerin nicht rechtsgenüglich geltend machen konnte, ob sich
Schweizer oder Bewerber aus dem EU/EFTA-Raum beworben haben. Zwar korrespondierte
die Beschwerdeführerin mit diversen Bewerbern (AS 154-158). Weshalb es jedoch
nicht zu einer weiteren Korrespondenz resp. zu einem Bewerbungsgespräch
gekommen ist, konnte die Beschwerdeführerin nicht rechtsgenüglich darlegen. Der
Vorwand der Beschwerdeführerin, die Interessenten hätten auf ihren Wunsch hin
nach detaillierten Auskünften keine Angaben mehr gemacht (AS 143), konnte die
Beschwerdeführerin nicht rechtsgenüglich nachweisen. Augenfällig ist jedoch,
dass nur zögerliche Bemühungen der Beschwerdeführerin auszumachen sind,
ernsthaft mit den Interessenten zu agieren. So kommunizierte die
Beschwerdeführerin mit den Bewerbern, welche sie auf Englisch für die Stelle
kontaktierten in deutscher Sprache (AS 106, 117). Zudem verwies die
Beschwerdeführerin abermals auf die geforderten mindestens sieben Jahre
Berufserfahrung, welche sie angeblich auf mehr als drei Jahre reduzieren wollte
(AS 115, 117, 156, 164). Aufgrund der nach ihrem Gutdünken nicht vorliegenden
sieben Jahre Berufserfahrung teilte sie den Interessenten jeweils umgehend mit,
dass diese für die Stelle nicht in Frage kämen. Weshalb die Stelle bei der
Beschwerdeführerin mindestens sieben Jahre an Berufserfahrung bedarf,
erschliesst sich nicht, bestärkt jedoch den Anschein, dass es sich bei den
Suchbemühungen lediglich um Erforderniserbringungen handelt. Die Suchbemühungen
nach inländischen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern oder aus dem EU/EFTA-Raum
müssen tatsächlich erfolglos gewesen sein, bis Kontakt mit Personen aus
Drittstaaten aufgenommen werden kann. Ein echtes Bemühen nach inländischen
Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern oder aus dem EU/EFTA-Raum zu suchen kann
mit den eingereichten Unterlagen nicht dargelegt werden. So geht aus einer
Aufstellung der Beschwerdeführerin hervor, dass sie auf careerjet.ch,
jobcloud.ai, LinkedIn und mittels des RAV nach Bewerbern suchte (AS 142). Die
gewählten Rekrutierungskanäle sind nicht umfassend genug und - soweit dies aus
den Akten ersichtlich wird - auch in zeitlicher Hinsicht zu kurz genutzt
worden. Inwieweit auch Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer aus anderen
EU/EFTA-Staaten gesucht wurden, ist nicht ersichtlich. Ebenso wenig wurde
dargelegt, ob und inwieweit auch inländische Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer
und solche aus dem EU/EFTA-Raum mit entsprechender Aus- und Weiterbildung
eingesetzt werden können. Inwieweit Inländerinnen und Inländer oder
Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer aus EU-/EFTA-Staaten die Anforderungen der
fraglichen Stelle nicht erfüllen können, ist aus den Akten nicht ersichtlich
und kann die Beschwerdeführerin nicht darlegen. Als Grund für die Einstellung
von [...] führt die Beschwerdeführerin aus, dass er eine einjährige
Weiterbildung zum technischen Experten abgeschlossen habe. Im Laufe seines
Berufslebens habe er unzählige Fortbildungen absolviert und zuletzt im Jahr
2024 an einer neuen Fortbildung über die Technologien der Elektro- und
Hybridfahrzeuge und über die Fehler und Lösungen der Fahrzeuge Citroen Ami und
Opel Roks-e (recte: wohl Rocks-e) teilgenommen. Zudem habe er über 24 Jahre
Erfahrung. Welche besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten ihn von inländischen
Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern oder solchen aus dem EU/EFTA-Raum
unterscheidet, geht weder aus den Akten noch den Schilderungen der
Beschwerdeführerin hervor. Ebenso wenig wurde dargelegt, ob und inwieweit auch
inländische Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer und solche aus dem EU/EFTA-Raum
mit entsprechender Aus- und Weiterbildung eingesetzt werden können. Es gibt somit
Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdeführerin von Anfang an die Stelle mit [...]
besetzen wollte und die Stellenausschreibung auf das Profil von [...] angepasst
wurde. Dadurch wird der Anschein erweckt, dass die vorgebrachten Suchbemühungen
lediglich Erforderniserbringungen sind. Dass weder in der Schweiz noch im
EU/EFTA-Raum geeignete Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer gefunden werden
können, ist zwar schwer nachzuweisen, wurde aber im vorliegenden Fall auch
nicht glaubhaft gemacht (vgl. Spescha, a.a.O., N 4). Eine Kontaktnahme mit
Drittstaatsangehörigen sollte erst erfolgen, nachdem solche Suchbemühungen
tatsächlich erfolglos geblieben sind. Die Beschwerdeführerin zeigte verhaltene
Bemühungen hinsichtlich der Veröffentlichung von Stelleninseraten sowie
hinsichtlich der Kontaktaufnahme mit Interessenten, wobei diese gemäss den
Akten nach einem einfachen Schriftenwechsel ohne konkreteres Gespräch resp.
ohne Bewerbungsgespräch keinen Abschluss fand und lediglich - neben der
LinkedIn- und RAV-Publikation - auf zwei Portalen ausgeschrieben wurde.Nach
ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts werden in geografischer
wie fachlicher Hinsicht ausgedehnte Suchbemühungen verlangt (vgl. Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts C-1123/2013 E. 6.5 und C-106/2013 E. 7.2). Art. 21
AIG ist nicht erfüllt. Darüber hinaus ist die Aufenthaltsbewilligung zur
Ausübung einer Erwerbstätigkeit insbesondere qualifizierten Arbeitskräften
vorbehalten.

5.2 Entgegen der Auffassung der
Beschwerdeführerin handelt es sich beim Beruf von [] nicht um einen Beruf mit
einem ausgeprägten Fachkräftemangel. Zudem handelt es sich bei der
Beschwerdeführerin um eine Autowerkstatt, welche ebenso mit Fahrzeugen (Citroen,
Subaru, Mitsubishi und Peugeot) Handel betreibt. Der neu zu anstellende
Arbeitnehmer muss allgemeine Service- und Reparaturarbeiten, Überprüfung der
Funktionsfähigkeit verschiedener Komponenten, Diagnose und Lokalisierung von
Störungen an technologisch hochstehenden Fahrzeugen durchführen (AS 53). Es ist
nicht ersichtlich, inwieweit die angebotenen Leistungen nicht durch inländische
Arbeitskräfte oder Arbeitskräfte aus dem EU-/EFTA-Raum abgedeckt werden können.
Zumal diverse berufliche Ausbildungen von [...] schon lange zurückdatieren, er
nicht entsprechende Sprachkenntnisse vorweisen kann und es sich beim Beruf des Mechanikers
um keine besonders qualifizierte und schwer zu ersetzende Berufsgruppe im Sinn
von Art. 23 Abs. 1 AIG handelt, sind die Voraussetzungen von Art. 23
AIG nicht erfüllt. Aus den Akten ergeben sich zudem kaum Hinweise auf die
berufliche und soziale Anpassungsfähigkeit, weshalb nicht von einer
nachhaltigen Integration des Drittstaatsangehörigen ausgegangen werden konnte.
Besondere Bindungen zur Schweiz oder zu Familienangehörigen in der Schweiz sind
nicht ersichtlich bzw. wurden im Beschäftigungsgesuch verneint (AS 59). Somit
ist Art. 23 Abs. 1 AIG nicht erfüllt. Die Vorinstanz hat demnach das
Beschäftigungsgesuch zu Recht abgelehnt. Die Beschwerde ist somit abzuweisen.

6. Die Beschwerde erweist sich somit als
unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesemAusgang hat die Beschwerdeführerin die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht
zu bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 1'500.00
festzusetzen sind.

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.Die A.___ hat die Kosten des Verfahrens
vor Verwaltungsgericht von CHF 1'500.00 zu bezahlen.

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Der Präsident                                                                    Die
Gerichtsschreiberin

Thomann                                                                          Law