so_gerichte · ZKBER.2016.39 · 2007-10-05 · de
Abänderung Kindesunterhalt


Urteilvom22. Dezember 2016

Es wirken mit:

Präsident Frey

Oberrichter Müller

Oberrichterin Jeger

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwältin
Nicole Allemann, Aarejura Rechtsanwälte, Centralstrasse 8, Postfach 440,
2540 Grenchen

Berufungskläger

gegen

B.___, vertreten durchC.___, hier
vertreten durch Rechtsanwalt Urs Tschaggelar, Bettlachstrasse 7, 2540 Grenchen

Berufungsbeklagte

betreffendAbänderung
Kindesunterhalt

zieht die Zivilkammer
des Obergerichts inErwägung:

I.

1. A.___ ist Vater von vier Kindern.
Für die beiden ältesten, D.___, geb. 2001 und E.___, geb. 2003, war er mit
Scheidungsurteil vom 5. Oktober 2007 verpflichtet worden, Unterhaltsbeiträge
von monatlich je CHF 610.00, zuzüglich Kinderzulagen, zu bezahlen. Gemäss einer
mit der Mutter dieser Kinder am 25. März 2014 abgeschlossenen und von der
Kinder- und Erwachsenenschutzbehörde genehmigten Vereinbarung wurden die
Kinderbelange neu geregelt: A.___ übernahm die Obhut über D.___ und der
Unterhaltsbeitrag für die unter der Obhut der Kindsmutter verbleibende E.___
wurde auf CHF 200.00 pro Monat reduziert. Mangels wirtschaftlicher
Leistungsfähigkeit muss die Kindsmutter für D.___ keine Unterhaltsbeträge
bezahlen.

Das dritte Kind von A.___, B.___, geb.
2009, stammt aus einer Beziehung mit C.___. Gemäss dem am 2. Juni 2009
unterzeichneten und anschliessend von der Sozialbehörde genehmigten
Unterhaltsvertrag muss A.___ für B.___ monatlich Unterhaltsbeiträge von CHF
540.00, zuzüglich Kinderzulagen, bezahlen. Im Vertrag wird überdies festgehalten,
dieser Unterhaltsbeitrag entspreche dem bei drei Kindern ortsüblichen Ansatz
von 35 % des Nettoeinkommens. Am 12. Dezember 2015 wurde A.___ aus einer weiteren
Beziehung erneut Vater.

2. Am 30. Januar 2014 reichte A.___
ein Schlichtungsbegehren gegen B.___ betreffend Neufestsetzung der Unterhaltsbeiträge
ein. Rechtzeitig nach Ausstellung der Klagebewilligung erhob er am 18. Juni
2014 beim Richteramt Solothurn-Lebern Klage. Aufgrund von Abklärungen der
IV-Stelle sistierte der Amtsgerichtspräsident das Verfahren mit Verfügung vom
17. November 2014. Weiter wurde der Antrag des Klägers, die Unterhaltsbeiträge
an die Beklagte während der Dauer des Verfahrens zu sistieren, abgewiesen. Nach
Eingang des von der IV-Stelle eingeholten Gutachtens hob der
Amtsgerichtspräsident die Sistierung auf und lud zur Hauptverhandlung vor. Am
22. Januar 2016 fällte er sodann folgendes Urteil:

1.Der Kläger hat für die Tochter B.___,
geb. [...] 2009, rückwirkend ab 1. Mai 2014 bis zum 31. Dezember 2015 monatlich
vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge von CHF 405.00 zu bezahlen. Ab 1. Januar
2016 reduziert sich der Unterhaltsbeitrag auf CHF 305.00. Bereits
geleistete Zahlungen sind zu berücksichtigen.

Die Unterhaltspflicht
gegenüber B.___ dauert bis zur Volljährigkeit. Vorbehalten bleibt Art. 276 Abs.
3 und Art. 277 Abs. 2 ZGB.

2.Jede Partei trägt die ihr entstandenen
Kosten. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege beider Parteien hat der Staat
Rechtsanwältin Nicole Allemann eine Entschädigung von CHF  5342.65 (25.58
Stunden à CHF 180.00, total CHF 4604.40, Auslagen CHF 342.50,
8% MWST CHF 395.75) zu bezahlen und Rechtsanwalt Urs Tschaggelar eine
Entschädigung von CHF 4006.35 (19.75 Stunden à CHF 180.00, total
CHF 3555.00, Auslagen CHF 154.60, 8% MWST CHF 296.75).
Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren,
sobald die Parteien zur Nachzahlung in der Lage sind.

3.Die Gerichtskosten von
CHF 1000.00 werden dem Kläger zu ¾, somit CHF 750.00, und der
Beklagten zu ¼, somit CHF 250.00, auferlegt. Zufolge unentgeltlicher
Rechtspflege trägt sie der Staat. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch
des Staates während 10 Jahren, sobald die Parteien dazu in der Lage sind (Art.
123 ZPO).

3. Frist- und formgerecht erhob A.___
Berufung gegen das Urteil. Er beantragt, Ziffer 1 aufzuheben und festzustellen,
dass er für B.___ rückwirkend ab Februar 2014 einen reduzierten
Unterhaltsbeitrag von maximal CHF 303.00 und ab 1. Mai 2014 keinen Unterhalt
mehr schulde. Weiter sei auch Ziffer 3 aufzuheben und es seien die Gerichtskosten
den Parteien entsprechend dem Ausgang des Verfahrens zu auferlegen. Die
Berufungsbeklagte beantragt, die Berufung abzuweisen. Beide Parteien stellen
zudem das Begehren um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege.

4. Über die Berufung kann in Anwendung
von Art. 316 Abs. 1 Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ohne
Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die
Parteistandpunkte und die Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf
die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

II.

1. Der Amtsgerichtspräsident erwog, im
Unterhaltsvertrag vom 2. Juni 2009 sei der Unterhaltsbeitrag für das Kind B.___
aufgrund der Prozentregel festgelegt worden. Ausgehend vom Unterhaltsbeitrag
von CHF 540.00 und der Tatsache, dass der Kläger für drei Kinder Alimente
leisten müsse, sei somit von einem damaligen massgebenden Einkommen von CHF
4630.00 auszugehen. Demgegenüber habe der Kläger von Februar bis April 2014
bei seinem damaligen Arbeitgeber Krankentaggelder bezogen und zwar in der Höhe
von CHF 4423.00, CHF 4023.00 und CHF 4587.00. Die Ausbezahlung von
Krankentaggeldern habe demnach beim Kläger zu keiner erheblichen Einkommenseinbusse
geführt, weshalb darin kein Grund für eine Abänderung der Unterhaltsbeiträge zu
sehen sei. Mit Auslaufen der Krankentaggeldversicherung per 20. April 2014 habe
er seine Stelle verloren. Seither beziehe er Sozialhilfe, was ohne weiteres
eine erhebliche Verschlechterung seiner Einkommensverhältnisse darstelle. Es
sei dem Kläger jedoch ein hypothetisches Einkommen von CHF 4170.00 pro Monat
anzurechnen. Er habe sich nämlich zu wenig bemüht, sich wieder in die
Arbeitswelt zu integrieren. Insbesondere hätte er sich bemühen müssen, seine
psychischen Probleme in den Griff zu bekommen, da dadurch eine höhere Arbeitsfähigkeit
hätte erreicht werden können. Die Therapie, welche zu einer Verbesserung seines
Zustandes geführt hatte, habe er freiwillig abgebrochen. Auch habe er sich
nicht einmal um eine Stelle in einem 50 % Pensum bemüht, obschon bereits im April
2014 eine 50 %ige Arbeitsfähigkeit bestanden habe. Aus diesem Grund sei die
nach Auslaufen der Krankentaggeldversicherung eingetretene Einkommenseinbusse
als selbstverschuldet zu betrachten. Insgesamt resultiere bei einem Bedarf des
Klägers von CHF 2950.00 ein Überschuss von CHF 1220.00. Verteilt auf drei
Kinder ergebe dies CHF 405.00. Ab 1. Januar 2016 sei der Überschuss auf vier
Kinder aufzuteilen, was einem Unterhaltsbeitrag von noch CHF 305.00 entspreche.

2. Für die Zeit von Februar bis April
2014 macht der Berufungskläger geltend, die Annahme im angefochtenen Entscheid,
wonach er für diese Zeit Prämienverbilligung zu verlangen habe, sei
sachverhaltswidrig. Sein Existenzminimum sei deshalb höher als von der Vorinstanz
angenommen und es verbleibe ein Überschuss pro Kind von bloss noch CHF 303.00
pro Monat.

Diese Vorbringen gehen an den
Erwägungen im vorinstanzlichen Urteil vorbei. Der Amtsgerichtspräsident verneinte
die Voraussetzungen für eine Reduktion des Unterhaltsbeitrages, weil er der
Auffassung war, das Krankentaggeld sei nicht wesentlich geringer als das
Erwerbseinkommen bei der Festsetzung des Unterhaltsbeitrages im Jahre 2009. Ob
sich das Existenzminimum seither ebenfalls verändert hat, war kein Thema. Mit
anderen Worten ging er davon aus, dass der Kläger immer noch denselben
Notbedarf wie damals hat. Mit der Frage, ob die Krankentaggelder wirklich nicht
wesentlich geringer sind als das frühere Einkommen, setzt sich der
Berufungskläger nicht auseinander. Das angefochtene Urteil ist deshalb, soweit
es die Periode von Februar bis April 2014 anbetrifft, nicht zu beanstanden.

3.1 Zur Frage des ab Mai 2014
angerechneten hypothetischen Einkommens bringt der Berufungskläger vor, die
Einkommenseinbusse nach dem Ablauf der Krankentaggeldversicherung sei weder
böswillig noch selbstverschuldet. Er habe ab 2007 bis zum Eintritt der
Arbeitsunfähigkeit am 20. April 2012 als Maurer gearbeitet. Am 19. September
2012 habe er sich unter Hinweis auf psychische Probleme bei der IV gemeldet. Er
habe sich vom 5. August 2013 bis am 2. Dezember 2013 sogar in stationäre Behandlung
begeben. Der entsprechende Austrittsbericht halte fest, dass er an einer rezidivierenden
depressiven Störung mit gegenwärtig schwerer Episode sowie einer akzentuierten
Persönlichkeit mit depressiven zwanghaften und impulsiven Anteilen leide. Nach
der Entlassung habe er sich in regelmässige Therapie bei Frau Dr. med. [...],
Psychotherapeutin, begeben. Es sei nach wie vor zu 100 % arbeitsunfähig. Auch
nach dem vorübergehenden Umzug zu seiner neuen Partnerin in die [] habe er
sich bei Frau [...], Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie, einer
Therapie unterzogen. Der von der IV-Stelle beauftragte Facharzt habe in seinem
Gutachten vom 10. April 2015 als Diagnose eine rezidivierende depressive
Störung, gemischte akzentuierte Persönlichkeitszüge und eine leichte
Intelligenzminderung festgehalten. Er habe geringe Ressourcen, insbesondere in
intellektueller Hinsicht und es bestünden Schwierigkeiten bei der Bewältigung
von Problemen im Alltag. Aktuell sei von einer 50 %igen Arbeitsfähigkeit
auszugehen. Die Abweisung des Gesuchs um berufliche Massnahme und eine
Invalidenrente durch die IV-Stelle Solothurn am 8. Januar 2016 sei nicht
nachvollziehbar und denn auch beim Versicherungsgericht angefochten worden. Die
Voraussetzungen für die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens seien aus
all diesen Gründen nicht erfüllt.

3.2 Der Anspruch auf Kindesunterhalt
fusst auf Art. 276 Abs. 1 Schweizerisches Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210). Der Unterhalt
wird durch Pflege und Erziehung oder, wenn das Kind nicht unter der Obhut der
Eltern steht, durch Geldzahlung geleistet (Art. 276 Abs. 2 ZGB). Für die
Bemessung des Geldunterhalts ist nach Art. 285 Abs. 1 ZGB den Bedürfnissen des
Kindes sowie der Lebensstellung und Leistungsfähigkeit der Eltern Rechnung zu
tragen. Ausserdem sind das Vermögen und die Einkünfte des Kindes sowie der
Beitrag des nicht obhutsberechtigten Elternteils an der Betreuung des Kindes zu
berücksichtigen. Bei erheblicher Veränderung der Verhältnisse setzt das Gericht
den Unterhaltsbeitrag auf Antrag eines Elternteils oder eines Kindes neu fest
oder hebt ihn auf (Art. 286 Abs. 2 ZGB). Bei der Festsetzung der Kinderalimente
und auch bei der Prüfung der Abänderungsvor-aussetzungen ist grundsätzlich vom
tatsächlich erzielten Einkommen des Unterhaltspflichtigen auszugehen. Soweit
dieses Einkommen nicht ausreicht, um den ausgewiesenen Bedarf zu decken, kann
der Richter von einem hypothetischen Einkommen ausgehen, falls und soweit der
Pflichtige bei gutem Willen bzw. bei ihm zuzumutender Anstrengung mehr zu
verdienen vermöchte, als er effektiv verdient. Wo die reale Möglichkeit einer
Einkommenssteigerung fehlt, muss eine solche jedoch ausser Betracht bleiben. Wenn
ein Unterhaltspflichtiger aus bösem Willen oder aus Nachlässigkeit oder
freiwillig darauf verzichtet, ein für den Familienunterhalt ausreichendesEinkommenzu erzielen, ist ihm ein hypothetisches Einkommen
anzurechnen, beziehungsweise es ist bei einem Herabsetzungsbegehren die entsprechende
Reduktion des Einkommens nicht zu berücksichtigen (BGE 128 III 4 E. 4a).

3.3 Die IV-Stelle Solothurn hatte mit
Verfügung vom 8. Januar 2016 das Gesuch des Berufungsklägers um weitere
berufliche Massnahmen und um eine Invalidenrente abgewiesen (Urk. 49). Die
Abklärungen hätten ergeben, dass keine medizinische Diagnose vorliege, welche
eine länger dauernde Arbeitsunfähigkeit begründe. Die bisherige Arbeit als
Maurer, wie auch sämtliche anderen Tätigkeiten, seien weiterhin zumutbar. Der
Berufungskläger könne ein entsprechendes und Renten ausschliessendes Einkommen
erwirtschaften. Es liege kein invalidisierender Gesundheitsschaden vor. Der
Berufungskläger hat diese Verfügung beim Versicherungsgericht angefochten. Das
entsprechende Beschwerdeverfahren ist noch hängig.

Ob die Verfügung der IV-Stelle
Solothurn korrekt ist oder nicht, ist für die vorliegend zu beantwortende Frage
der Anrechenbarkeit eines hypothetischen Einkommens unerheblich. Entscheidend
ist, dass der Kläger seit Mai 2012 arbeitsunfähig ist. Seine
Einkommenssituation hat sich zu Beginn nur deshalb nicht wesentlich verändert,
weil er bis Ende April 2014 Leistungen einer Krankentaggeldversicherung
beziehen konnte. Seither lebt er jedoch von der Sozialhilfe. Die
Erwerbsunfähigkeit dauert an (vorinstanzliche Urk. 33, 34, 38, 42, 47,
Berufungsverfahren Urk. 2). Die entsprechenden Arztzeugnisse, die im Übrigen
nicht alle von der gleichen Person stammen - können nicht einfach so, wie das
der Vertreter der Beklagten tut (Klageantwort, AS 17), mit dem Hinweis abgetan
werden, es sei ja allgemein bekannt, dass Ärzte in ihren Berichten jeweils den
Standpunkt ihrer Patienten unterstützten. Der von der IV-Stelle beauftragte Facharzt
hielt in seinem am 14. April 2015 erstatteten Gutachten zwar fest, dass der Berufungskläger
in der Lage sein sollte, eine volle Leistung zu erbringen, wenn die
psychosoziale Situation geklärt werden könne. Weiter führte er jedoch aus:
«Unter den aktuellen Umständen kann damit gerechnet werden, dass eine etwa 50
%ige Arbeitsfähigkeit besteht. In der Vergangenheit wurde der Explorand ab Mai
2012 voll arbeitsunfähig eingestuft. Es wurden danach die beruflichen
Massnahmen durchgeführt, wo anlässlich einer interdisziplinären Besprechung am
24.4.2014 festgestellt wurde, dass eine 50 %ige Arbeitsfähigkeit zu erreichen
sei. Es muss deshalb angenommen werden, dass diese Arbeitsfähigkeit ab diesem
Datum gilt» (Urk. 38, S. 7 f.). Auch der Gutachter geht somit, sofern die
psychosoziale Problematik nicht geregelt werden kann, zwar nicht von einer
vollständigen, aber doch immerhin von einer 50 %igen Arbeitsunfähigkeit aus.

Wer ärztlich bescheinigt arbeitsunfähig
ist, ist vermutungsweise nicht böswillig oder in anderer Weise freiwillig in
diesen Zustand geraten. Auch im vorliegenden Fall bestehen keine Anhaltspunkte,
dass dem so gewesen wäre. Angesichts der vom Kläger eingereichten Belege zu
seiner Krankheit (insbesondere Urk. 28, 35, 36 sowie die diversen
Arbeitsunfähigkeitszeugnisse), kann nicht gesagt werden, er sabotiere die
therapeutische Regelung seiner psychosozialen Problematik mutwillig. Der Kläger
schildert die entsprechenden Bemühungen in seiner Berufungsschrift zutreffend
(BS 10  12). Seinen eigenen Angaben zufolge hat er seit der erstinstanzlichen
Verhandlung in der Zwischenzeit zudem einen Suizidversuch unternommen, was eine
erneute Hospitalisation und stationäre Behandlung in der psychiatrischen Klinik
erfordert habe. Die Tochter D.___ wohne wegen dieses Vorfalls seit April 2016
nicht mehr bei ihm (BS 15 der Berufungsschrift). Entgegen der Auffassung der
Vorinstanz kann dem Berufungskläger aus diesen Gründen höchstens vorgeworfen
werden, er unterlasse es, eine Erwerbstätigkeit von 50 % auszuüben und ein
entsprechendes Einkommen zu erzielen. Eine volle Erwerbstätigkeit kann ihm aber
nicht angerechnet werden.

3.4 Der Amtsgerichtspräsident rechnete
dem Kläger somit zu Unrecht gestützt auf eine Erwerbstätigkeit zu 100 % ein hypothetisches
Einkommen von CHF 4170.00 an. Grundsätzlich ist die Höhe dieses Einkommens allerdings
nicht zu beanstanden. Es ist somit davon auszugehen, dass der Kläger mit einer
50 %igen Erwerbstätigkeit CHF 2085.00 pro Monat verdienen könnte. Damit ist es
ihm nicht möglich seinen Bedarf, den der Vorderrichter mit CHF 2950.00
festgestellt hat, zu decken. Da der unterhaltspflichtigen Person das
Existenzminimum voll zu belassen ist, kann der Kläger ab Mai 2014 zu keinen
Alimenten an die Beklagte mehr verpflichtet werden (BGE 135 III 66 E. 2 ff.). Die
Klage und die Berufung sind in diesem Sinne teilweise gutzuheissen.

4.1 Der Berufungskläger dringt mit
seinen Begehren zum grossen Teil durch. Dennoch ist es gerechtfertigt, den
vorinstanzlichen Gerichtskostenentscheid zu bestätigen. Gemäss Art. 107 Abs. 1
lit. c ZPO kann nämlich in familienrechtlichen Verfahren von den üblichen Verteilungsgrundsätzen
abgewichen werden. Eine solche Abweichung ist im vorliegenden Fall
gerechtfertigt, muss doch die Klage nur deswegen gutgeheissen werden, weil das
Existenzminimum des Klägers zu wahren ist. An der grundsätzlichen
Unterhaltspflicht ändert sich nichts und sollten sich die finanziellen
Verhältnisse dereinst bessern (was zu hoffen ist), wäre die Unterhaltsfrage
zugunsten der Beklagten wieder zu korrigieren. Die Berufung ist deshalb in
dieser Hinsicht unbegründet.

4.2 Die Kosten des Berufungsverfahrens
sind, ebenfalls gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO und in etwas stärkerer
Berücksichtigung des Ausgangs des Verfahrens (Adrian Urwyler/Myriam Grütter,
in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO],
2. Aufl. 2016, N. 5 zu Art. 107) den Parteien je hälftig zu auferlegen. Die
Parteikosten werden wettgeschlagen. Beiden Parteien kann die vollumfängliche
unentgeltliche Rechtspflege bewilligt werden. Die Honorarnote der Rechtsbeiständin
des Berufungsklägers ist gestützt auf die eingereichte Kostennote festzulegen.
Für die vom Staat zu bezahlende Entschädigung ist von einem Stundenansatz von
CHF 180.00, für den Nachzahlungsanspruch  da keine Honorarvereinbarung mit
einem höheren Ansatz vorliegt  von einem solchen von CHF 230.00 auszugehen.
Die Entschädigung für den Anwalt der Berufungsbeklagten ist mangels Kostennote
pauschal auf CHF 1500.00 festzusetzen (je inkl. Auslagen und MwSt.).

Demnach wirderkannt:

1.In teilweiser Gutheissung der Berufung
wird Ziffer 1 des Urteils des Amtsgerichtspräsidenten von Solothurn-Lebern vom
22. Januar 2016 aufgehoben.

2.A.___ hat mit Wirkung ab 1. Mai 2014
bis auf weiteres für B.___ keine Unterhaltsbeiträge mehr zu bezahlen.

3.Im Übrigen wird die Berufung
abgewiesen.

4.Die Gerichtskosten des
Berufungsverfahrens von CHF 2000.00 werden A.___ und B.___ je zur Hälfte auferlegt.
Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege trägt sie der Staat Solothurn; vorbehalten
bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___
und/oder B.___ zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO).

5.Die Parteikosten des
Berufungsverfahrens werden wettgeschlagen. Die Entschädigungen der
unentgeltlichen Rechtsbeistände der Parteien werden wie folgt festgesetzt:

- Rechtsanwältin Nicole
Allemann: CHF 2344.90;

- Rechtsanwalt Urs
Tschaggelar: CHF 1500.00.

Die Entschädigungen sind
vom Staat zu bezahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des
Staates während 10 Jahren, sowie der Nachzahlungsanspruch von Rechtsanwältin
Nicole Allemann im Umfang von CHF 617.75, sobald A.___ und/oder B.___ zur
Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO).

Rechtsmittel:Der Streitwert übersteigt
CHF 30000.00.

Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der
Zivilkammer des Obergerichts

Der
Präsident                                                                    Der
Gerichtsschreiber

Frey                                                                                  Schaller