so_gerichte · VWBES.2007.308 · 2008-02-21 · de
Baubewilligung, Seniorenwohnungen

Alterswohnungen sind in der ÖBA-Zone nicht zonenkonform. Zonen für öffentliche Bauten und Anlagen sind für die Errichtung von öffentlichen oder öffentlichen Zwecken dienenden Werken bestimmt. Dazu gehören Bauten und Anlagen im Verwaltungsvermögen, im Gemeingebrauch sowie Bauten und Anlagen, die im Interesse der Allgemeinheit Aufgaben des modernen Leistungs- und Sozialstaats mittragen und erfüllen. Es gibt in der Schweiz keinen gesetzlich vorgeschriebenen staatlichen Wohnungsbau und kein "öffentliches Wohnen", auch nicht für Senioren. (E. 2 und 3)Grenz- und Gebäudeabstände dienen baupolizeilich nicht nur dem Brandschutz, sondern auch der Wohnhygiene; sie gewährleisten Luft, Licht und Sonne. Ausnahmebewilligungen sind nur für besondere Sachverhalte zu erteilen, um in geringfügigen Einzelfällen Härten und Unzulänglichkeiten der Vorschriften zu mildern. (E. 4)

SOG 2008 Nr. 20

§ 34 PBG.Alterswohnungen sind in der ÖBA-Zone
nicht zonenkonform. Zonen für öffentliche Bauten und Anlagen sind für die
Errichtung von öffentlichen oder öffentlichen Zwecken dienenden Werken
bestimmt. Dazu gehören Bauten und Anlagen im Verwaltungsvermögen, im
Gemeingebrauch sowie Bauten und Anlagen, die im Interesse der Allgemeinheit
Aufgaben des modernen Leistungs- und Sozialstaats mittragen und erfüllen.Es
gibt in der Schweiz keinen gesetzlich vorgeschriebenen staatlichen Wohnungsbau
und kein öffentliches Wohnen, auch nicht für Senioren. (E. 2 und 3)

§ 29 KBV.Grenz- und Gebäudeabstände dienen
baupolizeilich nicht nur dem Brandschutz, sondern auch der Wohnhygiene; sie
gewährleisten Luft, Licht und Sonne. Ausnahmebewilligungen sind nur für
besondere Sachverhalte zu erteilen, um in geringfügigen Einzelfällen Härten und
Unzulänglichkeiten der Vorschriften zu mildern. (E. 4)

Sachverhalt:

Die Oensingen-Balsthal-Bahn AG (ÖBB AG) stellte ein
Baugesuch, um auf Grundbuch Balsthal Nr. 1424, einer Parzelle, die sie von der
Einwohnergemeinde im Baurecht mit Nutzungsvereinbarung erworben hatte,
Seniorenwohnungen zu errichten. Das Projekt sieht 5 dreigeschossige Baukörper
mit Attika vor. Die totale Bruttogeschossfläche soll ca. 3'800 m2betragen, die Ausnützungsziffer 0,77, die Grünflächenziffer 0,5.

Es gingen verschiedene Einsprachen ein. Die Baukommission
Balsthal wies die Einsprachen im März 2007 ab, soweit sie darauf eintrat, und
bewilligte das Gesuch unter Auflagen. Den Erwägungen lässt sich entnehmen, dass
das Grundstück nach dem gültigen Zonenplan (vom 3. Dezember 2002) in der Zone
für öffentliche Bauten und Anlagen (ÖBA-Zone) liegt. Dort dürfen nur
öffentliche und öffentlichen Zwecken dienende Bauten erstellt werden. In der
Zone ist keine Ausnützungsziffer festgelegt; die maximale Gebäudehöhe beträgt
10,5 m. Der Gebäudeabstand wird nur innerhalb der Überbauung überschritten. Die
kantonale Denkmalpflege und die kommunale Ortsbildschutzkommission haben nichts
dagegen einzuwenden.

Die abgewiesenen Einsprecher wandten sich an das Bau- und
Justizdepartement. Im September 2007 hiess das Departement die Beschwerden gut
und hob die kommunale Baubewilligung auf. Es sei keine Aufgabe des
Gemeinwesens, für die Bereitstellung von altersgerecht eingerichteten Wohnungen
zu sorgen. Der private Wohnungsbau gehöre nicht in die ÖBA-Zone. Die Vorinstanz
habe eine Ausnahmebewilligung für die Unterschreitung der Gebäudeabstände unter
den einzelnen Wohnblöcken der Überbauung erteilt. Es sei aber nicht ersichtlich,
weshalb eine Überbauung nur bei Unterschreitung der Abstände möglich sein
solle.

Die ÖBB AG erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde. In der zur
Diskussion stehenden Zone dürften auch Bauten erstellt werden, die öffentlichen
Zwecken dienen. Dies seien Bauten, die im weiteren Sinne Aufgaben des modernen
Leistungs- und Sozialstaats übernehmen würden, die aufgrund ihrer Funktion von
öffentlicher Bedeutung seien. Nach der demografischen Entwicklung werde die
Zahl der Personen steigen, die 65 Jahre alt und älter seien. Nach der
regierungsrätlichen Botschaft zu den Stossrichtungen der Alterspolitik falle
den Einwohnergemeinden die Aufgabe zu, sich um Wohnformen alter Leute zu
kümmern. Wenn am Bau von Alterswohnungen ein öffentliches sozialpolitisches
Interesse bestehe, so handle es sich grundsätzlich um Bauten, die einem
öffentlichen Zweck dienen würden. Das Leitbild der Gemeinde wolle im Zentrum
das Angebot von Alterswohnungen gewährleisten. Es bestehe ein aktuelles
Bedürfnis, das Pflegeheim befinde sich in unmittelbarer Nähe; dies erzeuge
Synergien. Bereits heute würden sich 67 Personen für den Bezug einer Wohnung
interessieren. Die Alterssiedlung entstehe im Zentrum unmittelbar neben dem
Einkaufszentrum, zwei Arztpraxen, Restaurants usw. Der öffentliche Zweck des
Vorhabens werde im Baurechtsvertrag festgehalten. Die Nutzungsvereinbarung
diene der Wahrung der öffentlichen Zweckbestimmung und verhindere das Aufkeimen
privater Interessen. Nach § 29 KBV (Kantonale Bauverordnung, BGS 711.61) könne
zur Unterschreitung des Gebäudeabstands eine Ausnahmebewilligung erteilt
werden. Öffentliche Interessen sprächen keine dagegen. Weder der Denkmalschutz
noch die Gebäudeversicherung hätten Einwände erhoben. Im Zentrum sei eher
verdichtet zu bauen.

Das Verwaltungsgericht weist die Beschwerde ab.

Aus den Erwägungen:

2.a) Nach dem Wortlaut von § 34 des Planungs- und
Baugesetzes (PBG, BGS 711.1) ist die ÖBA-Zone für öffentliche Bauten und
öffentlichen Zwecken dienende Bauten bestimmt. Das Gebiet der Zone soll vom
Gemeinwesen, für das es bestimmt ist, gütlich oder auf dem Weg der Enteignung
erworben werden. Andernfalls kann der Eigentümer nach Ablauf einer von ihm
angesetzten Frist von 5 Jahren verlangen, dass sein Grundstück einer anderen
Zone zugeteilt wird (§ 34 Abs. 2 PBG). Bei einer solchen Änderung des
Zonenplanes ist für das wegfallende Gebiet angemessener Ersatz zu schaffen.
Diese Regelung über den Landerwerb zeigt, dass Bauten und Anlagen in der
ÖBA-Zone in der Regel auf Land eines Gemeinwesens gebaut werden sollen.

b) Öffentliche Aufgaben sind jene Aufgaben, die im Interesse
des Gemeinwesens, der Allgemeinheit erfüllt werden. Sie werden im Auftrage
aller, die das Gemeinwesen ausmachen, und damit als öffentliche Aufgabe
betrieben (Wolfgang Wiegand/Jürg Wichtermann: Zur Haftung für privatisierte
Staatsbetriebe, in: recht 1999, S. 3). Nicht nur öffentliche, sondern auch
öffentlichen Zwecken dienende Bauten und Anlagen dürfen in der ÖBA-Zone
erstellt werden. Es ist nicht ausgeschlossen, dass gemischtwirtschaftliche oder
private Institutionen im Auftrag des Gemeinwesens in der ÖBA-Zone zu
öffentlichen Zwecken Bauten erstellen oder Anlagen betreiben.

c) Aus der neueren Lehre ergibt sich Folgendes: Zonen für
öffentliche Bauten und Anlagen sind für die Errichtung von öffentlichen oder
öffentlichen Zwecken dienenden Werken bestimmt. Dazu gehören einerseits jene
Bauten und Anlagen, die dem Gemeinwesen unmittelbar durch ihren Gebrauchswert
dienen, sei es als Verwaltungsvermögen oder Sache im Gemeingebrauch wie ein
Gemeindehaus, Schulhaus, Spital, Gefängnis, eine Asylunterkunft, ein Alters-
und Pflegeheim oder ein Park. Andererseits gehören auch Bauten und Anlagen in
die ÖBA-Zone, die allenfalls durch private Bauherren, wie gemeinnützige Vereine
oder Stiftungen, errichtet werden, wenn sie im Interesse der Allgemeinheit
Aufgaben des modernen Leistungs- und Sozialstaats mittragen und erfüllen, wie
Schwimmbäder, Tennisanlagen, Sportzentren und andere der Öffentlichkeit
zugängliche Anlagen. Private Vorhaben sind dagegen nicht zulässig. Zweck der
ÖBA-Zone ist die Landsicherung für künftige Vorhaben, aber auch, durch
grosszügigere Vorschriften (z.B. fehlende Bestimmungen über die maximal
zulässige AZ) die Erfüllung öffentlicher Aufgaben zu ermöglichen, die nach den
Bestimmungen der umgebenden Zonen nicht oder nur erschwert zulässig wären.
Gerade wegen dieser Privilegierung, was baupolizeiliche Vorschriften anbelangt,
sind die Nutzungen in solchen Zonen auf Vorhaben zu beschränken, die in engem
Zusammenhang mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben stehen. Ist eine Baute
oder Anlage nicht öffentlich, lässt sich auch kein ein öffentliches Interesse
auf Ausscheidung von Land und deren Errichtung in der ÖBA-Zone begründen (Ernst
Kistler/René Müller: Baugesetz des Kantons Aargau, Aarau 2002, Rz. 40 zu § 15;
Bernhard Waldmann/Peter Hänni: Raumplanungsgesetz, Bern 2006, N 19 zu Art. 18
RPG; Christoph Fritzsche/Peter Bösch: Zürcher Planungs- und Baurecht, Zürich
2002, Ziff. 317).

d) Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern erachtete die
durch eine Stiftung neben einem Alters- und Pflegeheim errichteten
Alterswohnungen als in der ÖBA-Zone zonenkonform. Es setzte allerdings voraus,
dass ein räumlicher und sachlicher Bezug zu einem Alters- oder Pflegeheim
besteht und Gemeinschaftsanlagen vorhanden sind (LGVE 2003 II N 5). Eine
weitere Rechsprechung besteht nicht, soweit ersichtlich (vgl. immerhin SOG 1999
Nr. 36).

Im vorliegenden Fall besteht bloss ein räumlicher, aber kein
sachlicher, organisatorischer Bezug zum Altersheim. Gemeinschaftsanlagen, wie
beispielsweise ein Generationenkaffee, sind keine vorgesehen. Es geht rein um
Wohnungsbau.

e) Das zürcherische Recht enthält eine besondere Regelung
der Zonenkonformität von Alterswohnungen. Dies hat dazu geführt, dass teilweise
darauf hingewiesen wird, der Bau von Alterswohnungen sei in der ÖBA-Zone
möglich (Walter Haller/Peter Karlen: Raumplanungs- und Baurecht, Zürich 1999,
Rz. 293; Alexander Ruch: Kommentar zum Raumplanungsgesetz, Zürich 1999, N 79 zu
Art. 22 RPG). Nach § 60 Abs. 2 des zürcherischen Bau- und Planungsgesetzes gilt
als öffentliche Aufgabe auch der Bau von Alterswohnungen. Diese Bestimmung kann
sich auf Alterswohnungen beziehen, die von der öffentlichen Hand oder im
Auftrage der Allgemeinheit gebaut werden. Sie kann den privaten Bau von Wohneigentum
für ältere Menschen ein- oder ausschlies­sen. Im solothurnischen Recht fehlt
eine derartige Sonderbestimmung.

f) Ob und wofür öffentliche Bauten und Anlagen errichtet
werden müssen, ergibt sich aus den Staatsaufgaben und öffentlichen Interessen,
die durch den Gesetzgeber weiter konkretisiert werden (Waldmann/Hänni, a.a.O.).
Bei der Förderung von Wohneigentum (auch für Senioren) handelt es sich um eine
gesetzliche Aufgabe des Staates. Der Staat fördert den Erwerb von Wohneigentum
(auch für ältere Personen). In diesem Sinne liegt die Förderung im öffentlichen
Interesse. Nach den Bestimmungen des Wohneigentumsgesetzes wird der Wohnungsbau
jedoch nicht durch das Gemeinwesen, sondern durch private Bauträger realisiert.
Es handelt sich um eine vom Gemeinwesen geförderte private Bautätigkeit. Der
private Wohnungsbau (auch der vom Staat geförderte) gehört jedoch in die
private Bauzone. Der Wohnungsbau gilt im Bau- und Planungsrecht nicht als
öffentlicher Zweck. Wohnungsbau ist auf die Zonen für öffentliche Bauten und
Anlagen nicht angewiesen. Gemäss Hans Hagmann (Kommentar zur Bauordnung der
Stadt Zug, Zürich 1998, S. 130) gehört selbst der öffentliche Wohnungsbau nicht
in eine solche Zone. Es ist deshalb folgerichtig, dass der private (Eigentums-)Wohnungsbau
für Senioren in der Wohnzone und nicht in der ÖBA-Zone realisiert wird.

Das Alters- und Pflegeheimgesetz (BGS 838.11) verpflichtet
die Gemeinden bloss, Heime zu betreiben, nicht aber Alterswohnungen zu bauen.
Diese Heime stehen unter Aufsicht des Kantons. Das neue Sozialgesetz (SG, BGS
831.1) nennt zwar die Leis­tungsfelder Jugend und Alter (§ 26). Gemeinden
können Projekte zum Alter fördern (§ 117). Eine Pflicht, Alterswohnungen zu
bauen, besteht aber nicht. Das Leitbild der Gemeinde vermag keine öffentlichen
Interessen im Sinne des Baugesetzes zu schaffen. Dasselbe gilt für die
regierungsrätlichen Stossrichtungen der Alterspolitik und die Heimplanung 2012.
Dieser RRB (Nr. 2006/1218) sieht übrigens im Gegenteil Folgendes vor:
Alterssiedlungen und -wohnungen gehören nicht zum Geltungsbereich des Alters-
und Pflegeheimgesetzes, da es sich um selbständige Wohnformen handelt (...)
(S. 13). Alterswohnungen ohne Möglichkeit der Pflege und der Betreuung gehören
nicht zum Handlungsfeld Zukunftsorientierte Wohn- und Betreuungsplätze (S.
12).

Für die Bestimmung der Zonenkonformität ist von Bedeutung,
dass von privaten Inves­toren privates Wohneigentum geschaffen wird. Dieses
wird für einen beschränkten privaten Personenkreis erstellt. Die Alterssiedlung
dient deshalb nicht der Öffentlichkeit oder der Allgemeinheit, sondern einem
beschränkten Personenkreis privater Erwerber und Mieter.

Es gibt in der Schweiz keinen gesetzlich vorgesehenen
staatlichen Wohnungsbau und kein öffentliches Wohnen; auch nicht für Senioren
(vgl. Ruch, a.a.O., N 79 zu Art. 22 RPG). Der Bau von Seniorenwohnungen in der
ÖBA-Zone ist nicht zonenkonform.

3. Eigentümerin der Parzelle in der ÖBA-Zone war die
Römisch-katholische Kirchgemeinde. Sie hat das Land mit der Einwohnergemeinde abgetauscht.
Die Einwohnergemeinde hat mit der Oensingen-Balsthal-Bahn AG eine
Nutzungsvereinbarung und einen Baurechtsvertrag geschlossen.

Die Oensingen-Balsthal-Bahn AG bezweckt nach
Handelsregisterauszug: Verwaltung und Betrieb einer Normalspurbahn von
Oensingen nach Balsthal gemäss der vom Bund erteilten Konzession; sie ist
befugt, soweit dies den Interessen des Unternehmens dient, ergänzende Betriebe
anzugliedern oder sich an solchen zu beteiligen. Nicht einmal der Erwerb von
Liegenschaften, geschweige denn der Wohnungsbau, ist durch den Zweckartikel
gedeckt.

Der Baurechtsvertrag errichtet ein selbständiges und
dauerndes Baurecht zur Erstellung und Beibehaltung von Wohnbauten. Vorgesehen
ist, alters- und sozialgerechte Miet- oder Eigentumswohnungen zu bauen und zu
betreiben. Die Nutzungsvereinbarung schliesslich, die Bestandteil des Vertrags
bildet, sieht vor, die Bauten dürften nur Zwecken des öffentlichen Interesses
dienen. Sie seien spekulationsfrei zu erstellen und kostendeckend zu verwalten.
Die Wohnungen müssen alters- und behindertengerecht sein. Mieter oder
Eigentümer kann nur werden, wer das 60. Altersjahr überschritten hat und in der
Lage ist, einen eigenen Haushalt zu führen. Wenn diese Voraussetzungen nicht
mehr erfüllt seien, sei das Mietverhältnis aufzulösen oder die Wohnung
zurückzukaufen. Eine Nutzungskommission wacht darüber, dass die Vereinbarung
eingehalten wird.

Es tritt eine Aktiengesellschaft als Bauträgerin auf, die
Renditeerwartungen hegt, was die Siedlung anbelangt, wie sich dem
Geschäftsbericht 2004 entnehmen lässt. Das Baurecht ist übertragbar. Die
Nutzungsordnung ist nur ein rein obligatorisch, nicht aber sachenrechtlich
wirkendes Instrument. Es ist nicht gewährleistet, dass die Gemeinde die
Kontrolle über die Siedlung behält. Es ist auch nicht gesagt, dass die Bahn
jederzeit über die finanziellen Mittel verfügt, um nötige Rückkäufe zu tätigen.
Ein öffentlicher Zweck kann auf diesem Weg nicht gesichert werden. Das private
Bauvorhaben kann in der ÖBA-Zone nicht bewilligt werden. Ziffer 7.1 des
Baurechtsvertrags lässt vermuten, man wolle die Überbauung erst realisieren und
hernach das Land der Wohnzone zuteilen, wo es wohl auch hingehört.

4.a) Grenz- und Gebäudeabstände dienen baupolizeilich nicht
nur dem Brandschutz, sondern auch der Wohnhygiene; sie gewährleisten Luft,
Licht und Sonne (Piermarco Zen-Ruffinen/Christine Guy-Ecabert: Aménagement du
territoire, construction, expropriation, Berne 2001, p. 375). Allein mit dem
Hinweis, die Gebäudeversicherung habe nichts einzuwenden, lässt sich eine
Ausnahmebewilligung für die Gebäudeabstände folglich nicht rechtfertigen.
Namentlich der Besonnung ist Rechnung zu tragen. Nach § 29 KBV kann die
Baubehörde eine Reduktion des Gebäudeabstands gestatten, wenn das Grundstück
andernfalls nicht oder nicht zweckmässig überbaut werden könnte. Ausnahmen sind
nur für besondere Sachverhalte zu erteilen. Es geht darum, in geringfügigen
Einzelfällen Härten und Unzulänglichkeiten der Vorschriften auszugleichen oder
zu mildern (Peter Hänni: Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, Bern
2002, S. 193). Rein finanzielle Interessen vermögen eine Ausnahme nicht zu rechtfertigen.

b) Im vorliegenden Fall besteht keine ausserordentliche
Situation. Es soll ein grosses Grundstück in der Ebene, im Kern von Balsthal,
überbaut werden. Es besteht keine Notwendigkeit, die Gebäudeabstände zu
unterschreiten. Es ist in den Bauakten auch nicht nachgewiesen, dass sich durch
die Unterschreitung kein ungünstiger Schattenwurf für die Bewohner ergibt.
Dieselbe Bruttogeschossfläche könnte realisiert werden, wenn beispielsweise
Baukörper zusammengebaut würden. Allerdings ist die Überbauung sehr dicht; ein
solches Vorhaben wäre in einer Wohnzone eines Bezirkshauptortes wohl kaum je
zulässig.

Verwaltungsgericht, Urteil vom 21. Februar 2008
(VWBES.2007.308)