so_gerichte · ZKBER.2020.21 · 2020-05-04 · de

Ernennung einer Vertretung der Gesellschaft in der Schweiz oder eines Sachwalters bzw. Auflösung der Gesellschaft nach Art. 731b OR

Solothurn Obergericht Zivilkammer 04.05.2020 ZKBER.2020.21

Obergericht
Zivilkammer
Urteil
vom
4. Mai 2020
Es wirken mit:
Präsident Frey
Oberrichter Müller
Oberrichterin Hunkeler
Gerichtsschreiberin Trutmann
In Sachen
A.___ AG
, vertreten durch Advokat Christian Eich,
Berufungsklägerin
gegen
Handelsregisteramt des Kantons Solothurn
,
Berufungsbeklagter
betreffend
Ernennung
einer Vertretung der Gesellschaft in der Schweiz oder eines Sachwalters bzw.
Auflösung der Gesellschaft nach Art. 731b OR
zieht die Zivilkammer des
Obergerichts in
Erwägung
:
I.
1.1 Das Handelsregisteramt des Kantons
Solothurn (nachfolgend: der Gesuchsteller) reichte am 18. Februar 2020 beim
Richteramt Dorneck-Thierstein ein Gesuch nach Art. 252 der Schweizerischen
Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ein und verlangte, es seien bei der A.___ AG (nachfolgend:
die Gesuchsgegnerin) wegen Fehlens eines der vorgeschriebenen Organe (fehlende
Vertretung in der Schweiz) die erforderlichen Massnahmen nach Art. 731b des
Schweizerischen Obligationenrechts (OR, SR 220) zu ergreifen. Alles unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen.
1.2 Der Amtsgerichtspräsident von
Dorneck-Thierstein räumte der Gesuchsgegnerin mit Verfügung vom 21. Februar
2020 Frist zur Stellungnahme sowie zur ordnungsgemässen Anmeldung und
Eintragung eines neuen, den Anforderungen von Art. 809 ff. OR entsprechenden,
Geschäftsführers beim kantonalen Handelsregisteramt unter Beilage der
erforderlichen Dokumente bis am 13. März 2020 ein. Im Säumnisfall wurde
der Gesuchsgegnerin die Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs
angedroht.
1.3 Mit Stellungnahme vom 11. März 2020
reichte die Gesuchsgegnerin eine Kopie der HR-Anmeldung der beiden neu
gewählten und in der Schweiz wohnhaften Verwaltungsratsmitglieder samt Belegen
ein.
1.5 Am 16. März 2020 liess sich der
Gesuchsteller dazu vernehmen. Die entsprechende Anmeldung der Gesuchsgegnerin
sei beim Handelsregisteramt am 12. März 2020 eingegangen. Zur Identifikation
des neu gewählten Verwaltungsratsmitglieds, B.___, sei jedoch lediglich eine
Kopie der Niederlassungsbewilligung zugesandt worden, was den gesetzlichen
Anforderungen nicht genüge. Darüber hinaus habe es die Gesuchsgegnerin
unterlassen, die Präsidentschaft zu regeln, sodass die Eintragung nicht habe
vorgenommen werden können. Das Fehlen eines Präsidenten des Verwaltungsrates
stelle einen weiteren Organisationsmangel dar, gegen welchen das
Handelsregisteramt vorgehen müsse. Die im Gesuch vom 18. Februar 2020
festgehaltenen Organisationsmängel seien somit nicht innert Frist behoben
worden.
1.6 Mit Entscheid vom 17. März 2020
ordnete der Amtsgerichtspräsident die Auflösung der A.___ GmbH [recte: A.___
AG] sowie deren Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs an (Ziff. 1
und 2). Zudem verpflichtete er die Gesuchsgegnerin zur Tragung der
Gerichtskosten von total CHF 600.00 sowie zur Bezahlung einer Parteientschädigung
an den Gesuchsteller von CHF 300.00 (Ziff. 3 und 4). Die
Stellungnahme des Gesuchstellers wurde zusammen mit dem Entscheid an die Gesuchsgegnerin
versandt.
2. Gegen das begründete Urteil liess die
Gesuchsgegnerin (nachfolgend: die Berufungsklägerin) am 6. April 2020 frist-
und formgerecht Berufung an das Obergericht des Kantons Solothurn erheben und
die Aufhebung des angefochtenen Entscheids beantragen. Eventualiter sei die
Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen; alles unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen hinsichtlich beider Instanzen.
3. In seiner Berufungsantwort vom 17.
April 2020 schloss der Gesuchsteller (nachfolgend: der Berufungsbeklagte) auf
Gutheissung der Berufung und auf Aufhebung der Ziffern 1 und 2 des
angefochtenen Entscheids. Die Berufungsklägerin sei zu verpflichten, sämtliche
Gerichts- und Parteikosten beider Instanzen zu bezahlen.
4. Für die Parteistandpunkte und die
Erwägungen der Vorinstanz wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit
erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen.
II.
1.1 Nach Art. 718 Abs. 4 OR muss eine
Aktiengesellschaft durch eine Person vertreten werden können, die Wohnsitz in
der Schweiz hat. Dieses Erfordernis kann durch ein Mitglied des
Verwaltungsrates oder einen Direktor erfüllt werden. Das Wohnsitzerfordernis
kann entweder durch eine Person mit Einzelzeichnungsberechtigung oder von zwei
Personen mit Kollektivunterschrift zu zweien erfüllt werden (Rolf Watter in:
Heinrich Honsell / Nedim Peter Vogt / Rolf Watter (Hrsg.), Basler Kommentar zum
Obligationenrecht II, Basel 2016, 718 N 13).
1.2 Ein Organisationsmangel liegt vor,
wenn nach erfolgter Gründung eines der gesetzlich vorgeschriebenen Organe fehlt
oder nicht rechtmässig zusammengesetzt ist (Rolf Watter / Charlotte
Pamer-Wieser in: Heinrich Honsell / Nedim Peter Vogt / Rolf Watter (Hrsg.),
Basler Kommentar zum Obligationenrecht II, Basel 2016, 731b N 5). Gemäss Art.
731b Abs. 1 OR kann der Richter der Gesellschaft unter Androhung ihrer
Auflösung eine Frist setzten, binnen derer der rechtmässige Zustand wieder
herzustellen ist, das fehlende Organ ernennen oder die Gesellschaft auflösen
und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs anordnen.
2.1 Im Zeitpunkt der Fällung des
vorinstanzlichen Entscheids am 17. März 2020 war die Berufungsklägerin nicht
gesetzeskonform organisiert.
2.2 Die Berufungsklägerin führt in ihrer
Berufungsschrift im Wesentlichen aus, ihr sei mit Verfügung vom 21. Februar
2020 Frist bis zum 13. März 2020 gesetzt worden, um nach der Demission von C.___
eine neue «schweizerische Vertretung» bei der Berufungsbeklagten anzumelden und
einzutragen. Am 11. März 2020 habe die ausserordentliche Generalversammlung
zwei Personen mit Wohnsitz in der Schweiz in den Verwaltungsrat gewählt.
Gleichentags sei zudem die Anmeldung im Handelsregisteramt vorgenommen worden,
womit der Aufforderung des Amtsgerichtspräsidenten Folge geleistet worden sei. Nach
der E-Mailkorrespondenz mit dem Berufungsbeklagten vom 12. März 2020 sei ihr jedoch
erst bewusst geworden, dass im Handelsregister kein Verwaltungsratspräsident
eingetragen sei und es sich dabei um einen weiteren Organisationsmangel handle.
Dementsprechend sei dem Handelsregisteramt umgehend mitgeteilt worden, dass
eine neue Handelsregisteranmeldung auf dem Weg sei. Die entsprechende
Stellungnahme des Berufungsbeklagten vom 16. März 2020 sei ihr erst zusammen
mit dem Entscheid vom 17. März 2020 zugestellt und damit erkennbar geworden,
dass die fehlende Besetzung des Präsidiums zum neuen Verfahrensgegenstand
erhoben worden sei. Eine neue Frist zur Behebung dieses weiteren
Organisationsmangels sei ihr nicht gesetzt worden. Der Entscheid des
Amtsgerichtspräsidenten sei demnach unverhältnismässig.
2.3 Die Identität der im Handelsregister
eingetragenen natürlichen Personen muss auf der Grundlage eines gültigen Passes
oder einer gültigen Identitätskarte oder einer Kopie eines gültigen Passes oder
einer gültigen Identitätskarte geprüft werden (Art. 24a Abs. 1
Handelsregisterverordnung [HRegV, SR 221.411]). Verfügt eine Person mit einer
ausländischen Staatsangehörigkeit weder über einen Pass noch eine
Identitätskarte, oder ist das Ausweispapier nicht leserlich, so kann die
Identitätsprüfung auch auf Grundlage des gültigen schweizerischen
Ausländerausweises erfolgen (Art. 24a Abs. 3 HRegV). Dabei muss die
Unmöglichkeit einen Pass oder eine Identitätskarte beibringen zu können, auf
objektiven Gründen beruhen (Christian Champeaux in: Rino Siffert /Nicholas
Turin [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar, Handelsregisterverordnung, Bern 2013,
Art. 24a N 12).
2.4 Entgegen der Auffassung
Berufungsklägerin vermochte sie innert der ihr angesetzten Frist keine
rechtsgenügliche Anmeldung des neu gewählten Verwaltungsratsmitglieds B.___ bzw.
dessen Pass oder Identitätskarte beim kantonalen Handelsregisteramt einzureichen.
Die beiden neu gewählten und in der Schweiz wohnhaften Verwaltungsratsmitglieder
der Berufungsklägerin haben Kollektivunterschrift zu zweien. Damit hätte der
verfahrensauslösende Organisationsmangel auch nicht bei rechtmässiger
Zusammensetzung des Verwaltungsrates bzw. mit bestelltem Verwaltungsratspräsidenten
fristgerecht behoben werden können. Erst nach dem Auflösungsentscheid des
Amtsgerichtspräsidenten reichte die Berufungsklägerin die noch fehlenden Belege
zur Eintragung B.___ und des Präsidenten beim kantonalen Handelsregisteramt
ein.
3. Mit dem Einreichen der noch fehlenden
Belege zur Eintragung der neu gewählten Verwaltungsratsmitglieder sowie des
Präsidenten beim Handelsregisteramt ist der gesetzmässige Zustand wieder
hergestellt, was auch der Berufungsbeklagte anerkennt. Im Handelsregister wurden
die neuen Verwaltungsratsmitglieder und der Präsident am 30. März 2020
eingetragen. Die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands ist mit den
eingereichten Urkunden belegt. Die Belege sind als echtes Novum zum Beweis
zuzulassen (Art. 317 ZPO).
4. Wie der Berufungsbeklagte zutreffend
ausführt, hat die Berufungsklägerin zufolge ihrer Säumnis sowohl das erst- als
auch das zweitinstanzliche Verfahren verursacht, obwohl sie bereits vor
Einleitung des Verfahrens zur Herstellung des rechtmässigen Zustandes
aufgefordert wurde. Es sind ihr daher die Kosten beider Verfahren aufzuerlegen.
Aus demselben Grund hat sie dem Berufungsbeklagten für beide Verfahren eine
Parteientschädigung zu bezahlen. Die Ziffern 3 und 4 des angefochtenen Urteils
können deshalb bestehen bleiben. Im Übrigen kann die Berufung gutgeheissen
werden. Die Ziffern 1 – 2 sind demnach aufzuheben.
5. Die Entscheidgebühr für das Verfahren
vor Obergericht wird auf CHF 1‘000.00 festgesetzt. Die Gerichtskosten werden
mit dem von der Berufungsklägerin geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe
verrechnet. Zudem hat die Berufungsklägerin dem Berufungsbeklagten für das
obergerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 200.00 zu bezahlen.
Demnach wird
erkannt
:
1.
Die Berufung wird teilweise gutgeheissen
und die Ziffern 1 und 2 des Urteils des Amtsgerichtspräsidenten von
Dorneck-Thierstein vom 17. März 2020 werden aufgehoben.
2.
Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen.
3.
Die A.___ AG hat die Kosten des
obergerichtlichen Verfahrens von CHF 1‘000.00 zu bezahlen. Diese werden
mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet.
4.
Die A.___ AG hat dem Handelsregisteramt
des Kantons Solothurn für das Verfahren vor Obergericht eine
Parteientschädigung von CHF 200.00 zu bezahlen.
Rechtsmittel:
Der Streitwert beträgt mehr
als CHF 30'000.00.
Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts
Der
Präsident                                                                    Die
Gerichtsschreiberin
Frey                                                                                  Trutmann