so_gerichte · VWBES.2017.158 · 2017-07-27 · de
Niederlassungsbewilligung


Urteilvom27. Juli 2017

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Stöckli

Oberrichter Frey

Gerichtsschreiberin Kaufmann

In Sachen

A.___vertreten durch Fürsprech und Notar Jürg Walker,

Beschwerdeführer

gegen

Departement des Innern,vertreten durch Migrationsamt,

Beschwerdegegner

betreffendNiederlassungsbewilligung

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. Der aus Eritrea stammende A.___ (geb.
1984, nachfolgend Beschwerdeführer genannt) reiste am 12. Dezember 2006 in
die Schweiz ein und ersuchte um Asyl. Am 28. Januar 2008 wurde er als
Flüchtling anerkannt und ihm wurde Asyl gewährt, worauf er die Aufenthaltsbewilligung
erhielt. Seit dem 25. Oktober 2011 ist er im Besitz der
Niederlassungsbewilligung.

2. Ein am 15. März 2014 gestelltes
Familiennachzugsgesuch für seine Ehefrau wurde am 13. Mai 2014 bewilligt,
woraufhin die Ehefrau am 23. Juni 2014 in die Schweiz einreiste.
Anlässlich ihrer Anmeldung bei der Wohngemeinde sagte die Ehefrau aus, der
Beschwerdeführer befinde sich zurzeit in einer Strafanstalt in Deutschland. Der
Beschwerdeführer war bereits am 10. Mai 2014 in Deutschland verhaftet
worden. Bis zur Hauptverhandlung am 13. November 2014  während mehr als
sechs Monaten  war er in Untersuchungshaft. Das Amtsgericht Rosenheim
verurteilte den Beschwerdeführer am 13. November 2014 wegen Einschleusens
von Ausländern zu einer Freiheitsstrafe von 14 Monaten, bedingt vollziehbar bei
einer Bewährungszeit von fünf Jahren. Der Beschwerdeführer hatte vier
eritreischen Staatsangehörigen Hilfe bei deren unerlaubter Einreise und
unerlaubtem Aufenthalt geleistet, indem er sie von Österreich kommend mit
seinem Personenwagen nach Deutschland verbrachte. Infolge dieser Verurteilung
widerrief das Staatssekretariat für Migration (SEM) am 17. Dezember 2015
das dem Beschwerdeführer gewährte Asyl. Die Flüchtlingseigenschaft wurde ihm
hingegen belassen.

3. Das Migrationsamt gewährte dem
Beschwerdeführer mit Schreiben vom 11. Mai und 12. Juli 2016 das
rechtliche Gehör. Ihm wurde mitgeteilt, es werde erwogen festzustellen, dass
seine Niederlassungsbewilligung erloschen sei, da er sich sechs Monate im
Ausland aufgehalten habe. Weiter werde erwogen, nach Abschluss des Verfahrens
sein Dossier dem SEM zu unterbreiten, um über die Flüchtlingseigenschaft und
die vorläufige Aufnahme zu befinden. Der Beschwerdeführer liess durch seinen
Vertreter, Rechtsanwalt Jürg Walker, Stellung nehmen.

4. Mit Entscheid vom 6. März 2017
lehnte das SEM das Asylgesuch der Ehefrau des Beschwerdeführers ab. Eine
Wegweisung wurde nicht verfügt.

5. Die am 3. April 2017 getätigten
Abklärungen des Migrationsamts ergaben, dass der Beschwerdeführer seit 2010
nicht mehr von der Sozialhilfe unterstützt wird. Seine Ehefrau habe hingegen in
den Jahren 2015/2016 in der Gesamthöhe von CHF 6'250.45 sozialhilferechtlich
unterstützt werden müssen. Der Beschwerdeführer sei im Betreibungsregister
nicht verzeichnet. Gemäss dem am 13. April 2017 eingereichten
Arbeitsvertag sei er seit dem 1. Februar 2012 bei der [...] AG in einem
unbefristeten Arbeitsverhältnis tätig.

6. Mit Entscheid vom 19. April 2017
stellte das Departement des Innern fest, die Niederlassungsbewilligung des
Beschwerdeführers sei erloschen. Der Kanton Solothurn sei aber bereit, ihm im
Rahmen der Wiederzulassung eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Die
Erteilung dieser Aufenthaltsbewilligung erfolge unter der Bedingung, dass der
Beschwerdeführer seinen Lebensunterhalt ohne Beanspruchung von Sozialhilfe
bestreite, keine Schulden anhäufe und nicht erneut straffällig werde. Dieser
Entscheid werde dem SEM zur Zustimmung unterbreitet. Dabei wurde erwogen,
sollte das SEM der Erteilung der Aufenthaltsbewilligung zustimmen, werde auch
der Ehefrau im Rahmen des Familiennachzugs eine Aufenthaltsbewilligung erteilt.

7. Gegen diesen Entscheid liess der Beschwerdeführer
am 28. April 2017, vertreten durch Rechtsanwalt Jürg Walker, Beschwerde an
das Verwaltungsgericht erheben. Es wurde die Aufhebung der angefochtenen
Verfügung beantragt, sowie die Feststellung, dass die Niederlassungsbewilligung
nicht erloschen sei. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen
und dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung von
Rechtsanwalt Jürg Walker als unentgeltlichen Rechtsbeistand zu bewilligen,
unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

Die Verfügung müsse kassiert werden, da
der Briefkopf und das Zustellcouvert auf das Migrationsamt und nicht das
Departement des Innern lauteten. Auch sei nicht sicher, ob diese rechtsgültig
unterzeichnet sei, da sie in Vertretung unterschrieben sei und unklar sei von
wem.

Es treffe zu, dass sich der
Beschwerdeführer ein kleines Bisschen länger als sechs Monate im Ausland
aufgehalten habe. Wenn man die Reisetage nicht zähle, sei es nur gerade ein Tag
mehr als sechs Monate. Das Migrationsamt habe über die Inhaftierung Bescheid
gewusst und sei mit der Ehefrau des Beschwerdeführers in Kontakt gestanden. Es
hätte diese oder den Beschwerdeführer darauf hinweisen müssen, dass ein Gesuch
um Reservierung der Niederlassungsbewilligung gestellt werden könne. Indem das
Migrationsamt dies unterlassen habe, habe es gegen Treu und Glauben gehandelt.
Der Beschwerdeführer müsse deshalb gestellt werden, wie wenn er das Gesuch um
Reservierung der Niederlassungsbewilligung gestellt hätte.

8. Mit Verfügung vom 2. Mai 2017 wurde
der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt.

9. Das Migrationsamt beantragte mit
Vernehmlassung vom 23. Mai 2017 namens des Departements des Innern die
vollumfängliche Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge.

Die Verfügung sei von der Leiterin der
Abteilung Familiennachzug unterzeichnet worden. Es bestehe keine Pflicht des
Migrationsamts, den Beschwerdeführer auf das Erlöschen und die Möglichkeit der
Reservierung der Niederlassungsbewilligung aufmerksam zu machen. Dem
Migrationsamt sei nicht bekannt, wann der Beschwerdeführer aus der Schweiz
ausgereist sei. Es sei nur bekannt, dass er sich ab 10. Mai 2014 in
Untersuchungshaft befunden habe. Auch das Strafmass sei bis zum Eingang des
Urteils nicht bekannt gewesen. Auch wenn der Beschwerdeführer die
Aufrechterhaltung der Niederlassungsbewilligung beantragt hätte, wäre das
Gesuch nicht gutgeheissen worden. Das Vorliegen eines Widerrufsgrundes im Sinne
von Art. 63 des Ausländergesetzes (AuG, SR 142.20)  wie vorliegend
(längerfristige Freiheitsstrafe von 14 Monaten)  stehe gemäss den Weisungen
des SEM einer Aufrechterhaltung entgegen.

10. Mit Verfügung vom 24. Mai 2017
wurden dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht die
unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsanwalt Jürg Walker als unentgeltlicher
Rechtsbeistand bewilligt.

11. Der Beschwerdeführer liess dazu am
2. Juni 2017 Stellung nehmen.

Es möge sein, dass das Migrationsamt
Niedergelassene, die vorübergehend ins Ausland reisten, nicht auf das Risiko
des Erlöschens der Bewilligung aufmerksam machen müsse. Vorliegend habe das
Migrationsamt aber genau gewusst, dass der Beschwerdeführer länger als ein
halbes Jahr im Ausland sein werde und habe dabei zugeschaut, wie die Frist
verstrichen und die Bewilligung erloschen sei. Dies widerspreche Treu und
Glauben.

Mit dem Widerrufsgrund könne es wohl
nicht so weit her gewesen sein, da das Migrationsamt dem Beschwerdeführer
trotzdem eine Aufenthaltsbewilligung erteilt habe. Das Migrationsamt könne wohl
kaum behaupten, die in Deutschland erfolgte Verurteilung hätte zwingend nach
einem Widerruf der Niederlassungsbewilligung verlangt, hätte aber die Erteilung
einer Aufenthaltsbewilligung im Rahmen der Wiederzulassung erlaubt. Es verstehe
die Weisung des SEM falsch. Beim fraglichen Widerrufsgrund gehe es um eine
Verurteilung zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe. Vorliegend habe sich der
Beschwerdeführer aber in Untersuchungshaft befunden und es habe die
Unschuldsvermutung gegolten, weshalb dieser Widerrufsgrund noch gar nicht hätte
angerufen werden können und die Reservierung hätte bewilligt werden müssen. Die
Reservierung könnte ja widerrufen werden, wenn sich dann aus der Verurteilung
ein Widerrufsgrund ergeben würde. Der Beschwerdeführer sei deshalb gleich zu
behandeln, wie wenn die Reservierung der Niederlassungsbewilligung gewährt
worden wäre. Das Migrationsamt habe bisher im Fall einer Untersuchungshaft die
Reservierung der Niederlassungsbewilligung immer gewährt.

II.

1. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49
Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). A.___ ist durch den angefochtenen
Entscheid beschwert und damitzur
Beschwerdelegitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2. Dem Beschwerdeführer ist darin Recht
zu geben, dass die angefochtene Verfügung gemäss § 2 Abs. 1 der
Einführungsverordnung zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer
und zum Asylgesetz (EAuV, BGS 512.153) den Briefkopf des Departements des
Innern und nicht des Migrationsamts tragen müsste. Dennoch ist aus dem
Dispositiv der Verfügung klar ersichtlich, dass das Departement des Innern
verfügt hat, und auch aus der Unterschrift ist zu entnehmen, dass das
Migrationsamt «namens des Departements des Innern» gehandelt hat. Die Verfügung
ist damit vom zuständigen Departement erlassen worden. Der falsche Briefkopf
stellt keinen Ungültigkeitsgrund, schon gar keinen Nichtigkeitsgrund, dar. Die
Verfügung ist zudem gemäss § 4 Abs. 1 lit. lbis/lterder
Verordnung über die Delegation der Unterschriftsberechtigung in den
Departementen (BGS 122.218) auch von einer unterschriftsberechtigten
Abteilungsleiterin unterzeichnet worden, womit die Verfügung rechtsgültig
erlassen wurde und kein Kassationsgrund besteht.

3. Verlässt die Ausländerin oder der
Ausländer die Schweiz, ohne sich abzumelden, so erlischt die Aufenthalts- und
Niederlassungsbewilligung nach sechs Monaten. Auf Gesuch hin kann die
Niederlassungsbewilligung während vier Jahren aufrechterhalten werden (Art. 61
Abs. 2 AuG). Nach konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts lässt auch das
unfreiwillige Verweilen im Ausland über die Frist hinaus die Bewilligung
erlöschen (Urteile 2C_819/2016 vom 14. November 2016 E. 2.1; 2C_461/2012
vom 7. November 2012 E. 4.2.1; 2C_397/2011 vom 10. Oktober 2011 E. 3.2.2;
2C_980/2010 vom 21. Juni 2011 E. 2.1; 2C_853/2010 vom 22. März 2011 E. 5.1; je
mit Hinweisen), sodass namentlich auch eine Inhaftierung im Ausland diese
Konsequenz nach sich ziehen kann (Urteile des Bundesgerichts 2C_512/2013 vom
17. Februar 2014 E. 2; 2C_461/2012 vom 7. November 2012 E. 2.4.1;
2A.633/2006 vom 26. Januar 2007 E. 3.1; 2A.14/2004 vom 4. Juni 2004 E. 2.1;
2A.308/2001 vom 15. November 2001 E. 3a; je mit Hinweisen). Art. 61 Abs. 2 AuG
beruht darauf, dass nach einem längeren Auslandaufenthalt der Zusammenhang mit
der bisherigen Anwesenheitsgrundlage abbricht, was namentlich darin zum
Ausdruck kommt, dass nach sechs Monaten Landesabwesenheit auch die mit der
unbefristetenNiederlassungsbewilligungverbundene gefestigte Rechtsposition dahinfällt (Urteil des Bundesgerichts
2C_483/2014 vom 26. Mai 2014 E. 2.3). Mit Art. 61 Abs. 2 AuG hat der
Gesetzgeber einen  in jeder Hinsicht  absoluten und zwingenden Erlöschensgrund
geschaffen (vgl. Urteile des Bundesgerichts 2C_327/2013 vom 23. Oktober 2013 E.
2.1, 2A.740/2004 vom 10. März 2005 E. 2.2). Um dem vom Gesetzgeber
verfolgten Ziel, eindeutige Verhältnisse zu schaffen, gerecht zu werden, kann
einem Gesuch um Verlängerung des Auslandaufenthaltes, wenn es nicht rechtzeitig
gestellt worden ist, höchstens beim Vorliegen ausserordentlicher Verhältnisse
stattgegeben werden. Es versteht sich von selbst, dass etwa eine Berufung auf
eine allfällige Unkenntnis der gesetzlichen Regelung ausser Betracht fällt
(Urteil des Bundesgerichts 2A.514/2003 vom 5. November 2003 E. 3.2).

4. Es ist nicht klar, ab welchem
Zeitpunkt sich der Beschwerdeführer im Ausland aufgehalten hat. Sicher ist
aber, dass er am 10. Mai 2014 verhaftet wurde und sich ab diesem Zeitpunkt
bis zur Hauptverhandlung am 13. November 2014 in Untersuchungshaft
aufhielt. An diesem Tag kehrte er in die Schweiz zurück. Somit ist klar, dass
sich der Beschwerdeführer während mindestens sechs Monaten und drei Tagen im
Ausland aufgehalten hat. Auch wenn die Frist von sechs Monaten nur ganz knapp
überschritten wurde, so ist doch klar, dass deswegen keine Ausnahme gemacht
werden kann. Dem Gesetzgeber ging es mit der Regelung von Art. 61 Abs. 2 AuG
darum, klare Verhältnisse zu schaffen und der Erlöschensgrund ist gemäss der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung absolut und zwingend. Die absolute Frist
darf nicht durch Ausnahmen verwässert werden und gilt auch dann, wenn sie bloss
knapp überschritten ist.

Der Beschwerdeführer hat kein Gesuch um
Reservierung seiner Niederlassungsbewilligung gestellt, da er offenbar von
dieser Möglichkeit keine Kenntnis hatte. Auch wenn es für den Beschwerdeführer
stossend erscheinen mag, so hatte die Vorinstanz  auch im Sinn einer
Gleichbehandlung aller übrigen Ausreisenden  keine Pflicht, den
Beschwerdeführer oder dessen Ehefrau auf die Möglichkeit der Reservierung
hinzuweisen. Es besteht deshalb kein Grund, den Beschwerdeführer so zu stellen,
wie wenn er ein Gesuch um Reservierung seiner Niederlassungsbewilligung
gestellt hätte.

Es ist daher auch nicht zu prüfen, ob
das Gesuch überhaupt bewilligungsfähig gewesen wäre.

5. Die Beschwerde erweist sich somit als
unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesemAusgang hat A.___ grundsätzlich die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht
zu bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 1'500.00
festzusetzen sind. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege trägt der
Kanton Solothurn die Kosten; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des
Staats während zehn Jahren, sobald A.___ zur Rückzahlung in der Lage ist (vgl.
Art. 123 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]).

Rechtsanwalt Jürg Walker hat mit
Kostennote vom 2. Juni 2017 einen Aufwand von 8 Stunden zu einem
Stundenansatz von CHF 230.00 zuzüglich Auslagen und Mehrwertsteuer geltend
gemacht. Dieser Aufwand erscheint grundsätzlich angemessen. Entschädigt werden
kann jedoch bloss ein Stundenansatz von CHF 180.00 (vgl. § 161 i.V.m. § 160
Abs. 3 des kantonalen Gebührentarifs [GT, BGS 615.11]). Somit ist die durch den
Kanton Solothurn zu bezahlende Entschädigung des unentgeltlichen
Rechtsbeistands auf CHF 1'612.35 (Aufwand: CHF 1'440.00, Auslagen:
CHF 52.90, MWST: CHF 119.45) festzusetzen; vorbehalten bleibt der
Nachzahlungsanspruch des unentgeltlichen Rechtsbeistands im Umfang von
CHF 400.00 (Differenz zum vollen Honorar von CHF 230.00) zuzüglich Mehrwertsteuer,
sowie der Rückforderungsanspruch des Staates während zehn Jahren, sobald A.___
zur Nachzahlung in der Lage ist (vgl. § 58 Abs. 1 VRG i.V.m. Art. 123 ZPO).

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.Die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht
von CHF 1500.00 werden A.___ zur Bezahlung auferlegt, sind aber zufolge
Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege durch den Staat Solothurn zu
übernehmen; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates währen 10
Jahren, sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (vgl. Art. 123 ZPO).

3.Die Entschädigung des unentgeltlichen
Rechtsbeistandes, Rechtsanwalt Jürg Walker, wird auf CHF 1612.35 (inkl.
Auslagen und MWST) festgesetzt und ist zufolge unentgeltlicher Rechtspflege vom
Staat Solothurn zu bezahlen. Vorbehalten bleibt der Nachzahlungsanspruch von
Rechtsanwalt Jürg Walker von CHF 400.00 zuzüglich Mehrwertsteuer sowie der
Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ zur
Nachzahlung in der Lage ist (vgl. Art. 123 ZPO).

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige
Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der
Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters
zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des
Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber                                                                 Kaufmann

Das vorliegende Urteil wurde vom
Bundesgericht mit Urteil 2C_776/2017 vom 2. Oktober 2017 bestätigt.