so_gerichte · VWBES.2019.5 · 2019-03-22 · de
Aufenthaltsbestimmungsrecht / Platzierung


Urteilvom22. März 2019

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Stöckli

Oberrichter Müller

Gerichtsschreiberin Kaufmann

In Sachen

A.___vertreten durch Rechtsanwältin Claudia Heusi

Beschwerdeführer

gegen

1.KESB
Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein

2.B.___,
vertreten durch Rechtsanwältin Cornelia Dippon

Beschwerdegegnerinnen

betreffendAufenthaltsbestimmungsrecht
/ Platzierung

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. Am 13. April 2018 hat das
Sonderpädagogische Zentrum [] bei der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde
(KESB) Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein für C.___ (geb. [...] 2002) eine Meldung
über eine mögliche Gefährdung eingereicht.

2. Die KESB gab in der Folge bei der Sozialregion
Thal-Gäu eine Abklärung in Auftrag. Mit Abklärungsbericht vom 29. Mai 2018
empfahl die Abklärungsperson die Errichtung einer Beistandschaft sowie die
Platzierung von C.___ in einer geeigneten Institution unter Entzug des
Aufenthaltsbestimmungsrechts der beiden getrennt voneinander lebenden
Kindseltern.

3. Anlässlich der persönlichen Anhörung
des Kindsvaters zeigte sich dieser mit einer Platzierung nicht einverstanden.
Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, C.___ wohne nun bei ihm und mache
dort keine Probleme. C.___ sei nicht krank, wie dies die verschiedenen
Fachpersonen behaupteten. Bei ihm zuhause habe er keine Ticks und sei auch
nicht depressiv. Er beantragte die Erstellung eines Gutachtens. Sollte dieses
zum Schluss kommen, dass eine Platzierung notwendig sei, werde er dieser dann
auch zustimmen.

4. Mit superprovisorischem Entscheid vom
13. Juni 2018 wurde der Kindsmutter das Aufenthaltsbestimmungsrecht über C.___
superprovisorisch entzogen und dieser beim Kindsvater platziert. Weiter
errichtete die KESB eine Beistandschaft für C.___ und setzte [...] als
Mandatsperson ein. Gleichzeitig wurden eine sozialpädagogische
Familienbegleitung angeordnet und dem Kindsvater eine Weisung erteilt.

5. Anlässlich einer Anhörung der
Kindsmutter zeigte sich diese mit einer Platzierung von C.___ in einer geeigneten
Institution grundsätzlich einverstanden, jedoch ambivalent. Während einer
Abklärungsphase sei sie mit einer Platzierung beim Kindsvater einverstanden.
Mit dem Einholen eines Gutachtens sei sie nicht einverstanden.

6. Den Kindseltern wurde in der Folge zu
den geplanten Fragen an den Gutachter das rechtliche Gehör erteilt. Die
Kindsmutter teilte dabei mit, dass sie mit einer Begutachtung nicht
einverstanden sei und dafür keine Kosten bezahlen werde. Der Kindsvater,
vertreten durch Rechtsanwältin Claudia Heusi, teilte mit, er sei mit dem
Gutachten einverstanden.

7. Mit Verlaufsbericht vom
4. September 2018 empfahl der Beistand die Fortsetzung der
sozialpädagogischen Familienbegleitung und die unveränderte Weiterführung des
Auftrags an den Beistand.

8. Am 18. Dezember 2018 fällte die
KESB folgenden Entscheid:

9. Gegen diesen Entscheid erhob der
Kindsvater, A.___, am 29. Dezember 2018, vertreten durch Rechtsanwältin
Claudia Heusi, Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit folgenden
Rechtsbegehren:

Antrag
zum Verfahren: Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

10. Mit Stellungnahme vom
11. Januar 2019 beantragte die Kindsmutter, B.___, vertreten durch
Rechtsanwältin Cornelia Dippon, den Anträgen des Beschwerdeführers sei
stattzugeben, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Zudem wurde die Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung beantragt.

11. Mit Vernehmlassung vom
25. Januar 2019 beantragte die KESB die Abweisung der Beschwerde.

12. Mit Verfügung vom 29. Januar
2019 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt.

13. Am 8. Februar 2019 liess der
Beschwerdeführer eine abschliessende Stellungnahme einreichen.

II.

1. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. Art. 450 Abs. 1
Schweizerisches Zivilgesetzbuch [ZGB, SR 210] i.V.m. § 130 Abs. 1
Einführungsgesetz zum ZGB, [EG ZGB, BGS 211.1]). A.___ ist durch den
angefochtenen Entscheid beschwert und damitzur Beschwerdelegitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.1 Die Vorinstanz stützt ihren
Entscheid betreffend Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrecht auf Art. 310 Abs. 1
ZGB, wonach die KESB den Eltern das Kind wegzunehmen und in angemessener Weise
unterzubringen hat, wenn dessen Gefährdung nicht anders begegnet werden kann.
Sie begründet ihren Entscheid damit, dass mit jeder kindesschutzrechtlichen
Platzierung durch die Behörde ein Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts
verbunden sei (vgl. Erwägung 2.4 des angefochtenen Entscheids).

2.2.1 Der Beschwerdeführer lässt dagegen
vorbringen, es handle sich vorliegend bei einer Platzierung beim Vater nicht um
eine Fremdplatzierung, sondern um eine Umteilung der Obhut. Die Unterbringung
beim Vater bedeute, dass dieser als geeignet angesehen werde, die Verantwortung
für C.___ wahrzunehmen und sich angemessen um ihn zu kümmern, was einem Entzug
des Aufenthaltsbestimmungsrechts ihm gegenüber widerspreche. Ohnehin hätten die
Kindseltern die Obhutsumteilung freiwillig beschlossen. Die Massnahme sei auch
nicht begründet und der Jugendliche im ganzen Verfahren nie angehört worden.

2.2.2 Auch die Kindsmutter lässt
vorbringen, der Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts des Vaters sei vor
Vorliegen des Gutachtens nicht verhältnismässig und die Voraussetzungen dafür
nicht erfüllt.

2.2.3 Die Vorinstanz begründete die
Nichtanhörung von C.___ in ihrer Vernehmlassung mit dessen fehlender
Mitwirkung. Zudem habe man C.___ mit einer Anhörung nicht zusätzlich belasten
wollen. Zur Platzierung bringt sie vor, es handle sich dabei um eine
vorsorgliche Kindesschutzmassnahme, welche für die Dauer des
Abklärungsverfahrens angeordnet worden sei. Die KESB werde erst nach Eintreffen
des Gutachtens abschliessend entscheiden. Da es sich um eine vorsorgliche
Massnahme handle, habe sich die KESB mit einer summarischen Tatsachenerhebung
begnügen dürfen. Alle involvierten Fachpersonen seien sich einig, dass eine
Platzierung in einer geeigneten Institution angezeigt sei. Sollten die Termine
beim Gutachter nicht wahrgenommen werden, soll die KESB unverzüglich eine
Fremdplatzierung in einer geeigneten Institution vollziehen können. C.___ habe
weiterhin keine Tagesstruktur, schlafe mehrheitlich und sei zu keinerlei
Mitarbeit mit den Fachpersonen zu motivieren. Der derzeitige Verlauf schliesse
eine Kindswohlgefährdung beim Vater nicht aus. Das Aufenthaltsbestimmungsrecht
sei auch deshalb entzogen worden, weil nicht die Kindseltern  die sich oft
uneinig seien  sondern die KESB während der Dauer des Verfahrens über den
Aufenthaltsort von C.___ entscheiden können solle. Dies auch, weil die
Kindswohlgefährdung von C.___ als akut eingestuft werden müsse, was derzeit
nicht ausgeschlossen werden könne.

2.3 Der Beschwerdeführer lässt dagegen
zu Recht vorbringen, dass das Aufenthaltsbestimmungsrecht mit Entscheid vom
18. Dezember 2018 nicht bloss «vorsorglich» entzogen wurde, sondern gemäss
Betreff des Entscheids «definitiv». Aus dem Entscheiddispositiv geht ebenfalls
nicht hervor, dass es sich bloss um eine vorsorgliche Massnahme handeln solle.
Das Aufenthaltsbestimmungsrecht wurde beiden Elternteilen mit Entscheid vom
18. Dezember 2018 definitiv entzogen. Der Textbaustein betreffend
vorsorglichen Massnahmen in den Erwägungen ändert daran nichts.

2.4 Der Entzug des
Aufenthaltsbestimmungsrechts setzt nach Art. 310 ZGB eine Kindswohlgefährdung
voraus, welcher nicht anders begegnet werden kann.

Bereits die an den Gutachter gestellten
Fragen nach einem Schwächezustand des Kindes, der Erziehungskompetenz der
Kindseltern und insbesondere die Frage, ob der Kindsvater vollumfänglich in der
Lage sei, das Wohl des Kindes jederzeit zu gewährleisten, zeigen, dass unklar
ist, ob hier eine Kindswohlgefährdung vorliegt, welcher nicht anders begegnet
werden kann als mit einem Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts. Ein
definitiver Entzug wäre somit im jetzigen Zeitpunkt nicht gerechtfertigt.

Zudem könnte es auch nicht angehen, dass
bei einem derart schweren Eingriff auf eine Anhörung des bald 17-jährigen
betroffenen Teenagers verzichtet wird und die Massnahme einzig mit dem
Textbaustein begründet wird, wonach mit jeder kindesschutzrechtlichen
Platzierung ein Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts verbunden sei und auf
die Schlüssigkeit des Abklärungsberichts verwiesen wird. Dies genügt der
Begründungspflicht nicht und stellt eine grobe Verletzung des Anspruchs auf
rechtliches Gehör dar.

2.5 Nachdem immerhin in der
Vernehmlassung eine Begründung nachgeliefert und argumentiert wurde, es handle
sich lediglich um einen vorsorglichen Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts,
wofür eine summarische Tatsachenerhebung genüge, ist zu prüfen, ob denn die
Voraussetzungen dafür gegeben sind.

2.5.1 Vorsorgliche Massnahmen sind nach
Art. 445 Abs. 1 ZGB dann anzuwenden, wenn sie «notwendig» sind. Dies setzt
Dringlichkeit voraus, da andernfalls mit der Massnahme bis zum Hauptentscheid
zugewartet werden könnte. Dringlich ist eine Angelegenheit dann, wenn es sich
als geboten erweist, die fragliche Massnahme sofort zu treffen, weil ansonsten
der Zweck des Hauptverfahrens und sein Erfolg in Frage stehen würden. Der
Verzicht auf die Massnahme muss einen erheblichen Nachteil bewirken, den die
betroffene Person selber bzw. ihr Umfeld nicht abzuwenden vermag (Christoph
Auer/Michèle Marti in: Heinrich Honsell et al. [Hrsg.], Basler Kommentar,
Zivilgesetzbuch I, Basel/ Zürich/St. Gallen 2014, Art. 445 ZGB N 9).

2.5.2 Bereits der Umstand der
Platzierung beim Kindsvater zeigt, dass das Wohl von C.___ bei diesem nicht
derart stark gefährdet sein kann, dass dem Vater dringlich das
Aufenthaltsbestimmungsrecht entzogen werden müsste. Die Argumentation, wonach die
Behörde schnell handeln und eine Platzierung in einer Institution vornehmen
können müsse, falls die Termine beim Gutachter nicht wahrgenommen werden
sollten, hält nicht stand. Es kann nicht rein vorsorglich  für den Fall also,
dass künftig Umstände eintreten sollten, welche die Massnahme rechtfertigen
könnten  eine derart schwerwiegende Massnahme wie der Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts
verfügt wird. Ein solches Vorgehen geht zu weit und beschneidet die Rechte der
Betroffenen in unzulässiger Weise. Ein vorsorglicher Entzug des
Aufenthaltsbestimmungsrechts gegenüber dem Kindsvater ist mit dieser Begründung
nicht gerechtfertigt.

2.5.3 Es wird nicht verkannt, dass durch
die verweigernde Haltung von C.___, die fehlende Tagesstruktur und dessen
Rückzug in Schlafen und Gamen eine Gefährdung des Kindswohls besteht. Solange
jedoch die Unterbringung bei einem Elternteil als vertretbar erachtet wird,
rechtfertigt sich diesem gegenüber kein Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts.

2.6 Nach Art. 298d Abs. 1 und 2 ZGB
regelt die KESB die Zuteilung der Obhut neu, wenn dies wegen wesentlicher
Änderung der Verhältnisse zur Wahrung des Kindeswohls nötig ist.

Vorliegend sind sich die Eltern einig
darüber, dass C.___ für die Dauer der Abklärungen beim Vater wohnen soll. Es
fragt sich deshalb, ob überhaupt ein behördlicher Entscheid zu diesem Thema
erforderlich ist. Aufgrund der übereinstimmenden Anträge der beiden Kindseltern
und der Klarheit halber ist vorliegend das Superprovisorium zu bestätigen und
das Obhutsrecht an den Kindsvater zu übertragen.

3. Die Beschwerde erweist sich somit als
begründet; sie ist gutzuheissen: Die Ziffern 3.1 und 3.2 des Entscheids der
Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Dorneck-Thierstein/Thal-Gäu vom
18. Dezember 2018 sind entsprechend anzupassen. Das Obhutsrecht über C.___
ist für die Dauer des Verfahrens an den Kindsvater umzuteilen und die
Formulierung in den Ziffern 3.7 und 3.9 von «Platzierung» zu «Aufenthalt beim
Kindsvater» zu ändern. Da die Verfahrenskosten hauptsächlich mit dem Entzug des
Aufenthaltsbestimmungsrechts begründet wurden, ist auch Ziffer 3.13 aufzuheben
und über die Kostenfolgen dann im Endentschied zu befinden.

4. Bei diesem Ausgang hat der Kanton
Solothurn die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1'000.00 zu
tragen und dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung auszurichten, welche
entsprechend der Kostennote von Rechtsanwältin Claudia Heusi vom
19. Februar 2019 auf CHF 3069.65 (inkl. Auslagen und MwSt.)
festzusetzen ist. Da die Kindsmutter gleichlautende Anträge gestellt hat, hat
auch sie obsiegt, womit auch ihr eine Parteientschädigung vom Staat
auszubezahlen ist. Nachdem sie ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege gestellt hat, kann ihr praxisgemäss nur der Mindeststundenansatz
von CHF 230.00 pro Stunde (nicht CHF 250.00) entschädigt werden. Ihre
Entschädigung ist damit entsprechend der Kostennote von Rechtsanwältin Cornelia
Dippon vom 19. Februar 2019 auf CHF 1'014.65 (inkl. Auslagen und
MwSt.) festzusetzen.

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird gutgeheissen: Der
Entscheid vom 18. Dezember 2018 der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde
Dorneck-Thierstein/Thal-Gäu wird wie folgt geändert:

2.Der Kanton Solothurn hat die Kosten des
Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1'000.00 zu tragen.

3.Der Kanton Solothurn hat A.___ eine
Parteientschädigung von CHF 3069.65 (inkl. Auslagen und MwSt.)
auszurichten.

4.Der Kanton Solothurn hat B.___ eine
Parteientschädigung von CHF 1'014.65 (inkl. Auslagen und MwSt.)
auszurichten.

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des
Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber                                                                 Kaufmann