so_gerichte · ZKREK.2004.338 · 2004-12-01 · de
Ausweisung, Zahlungsrückstand

Ausserordentliche Kündigung wegen Zahlungsverzugs. Falls der Mieter im massgeblichen Zeitraum davon ausgehen muss, dass sein Zahlungsrückstand nicht vollständig ausgeglichen ist, stellt eine Mahnung mit Kündigungsandrohung eine genügende Grundlage für eine nachfolgende Kündigung dar. Wenn aber Zweifel über die Höhe des Zahlungsrückstandes bestehen, wirken sich diese zu Ungunsten des Vermieters aus.

SOG 2004 Nr. 3

Art. 257d OR.Ausserordentliche Kündigung wegen
Zahlungsverzugs. Falls der Mieter im massgeblichen Zeitraum davon ausgehen
muss, dass sein Zahlungsrückstand nicht vollständig ausgeglichen ist, stellt
eine Mahnung mit Kündigungsandrohung eine genügende Grundlage für eine
nachfolgende Kündigung dar. Wenn aber Zweifel über die Höhe des
Zahlungsrückstandes bestehen, wirken sich diese zu Ungunsten des Vermieters
aus.

Sachverhalt:

Die S. AG reichte beim Richteramt ein
Mieterausweisungsbegehren gegen A. ein. Darin verlangte sie, der Gesuchsgegner
sei anzuhalten, das als Bar/Restaurant im Erdgeschoss benützte Ladenlokal samt
Nebenräumen und Parkplätzen zu verlassen. Der zuständige Gerichtspräsident
stellte die Gültigkeit der Kündigung fest und hiess das Ausweisungsbegehren
gut. Den dagegen erhobenen Rekurs weist die Zivilkammer ab.

Aus den Erwägungen:

3. Der Gesuchsgegner bringt vor, die ausserordentliche
Kündigung sei unwirksam, weil die formellen Voraussetzungen im Sinne von Art.
257d OR (Obligationenrecht, SR 220) nicht erfüllt seien. Die Mahnung und
Kündigungsandrohung beziehe sich in ihrem Titel lediglich auf den Mietvertrag
über das Ladenlokal mit den Nebenräumen, nicht aber auf die weiteren Verträge
über die vier Parkplätze, deren Mietzinse ebenfalls in den gemahnten Ausstand
eingerechnet worden seien. Ein Einbezug mehrerer verschiedener Verträge in ein
Mahnschreiben sei praxisgemäss ohnehin ausgeschlossen, zumal nicht alle
Mietverträge Wohn- und Geschäftsräume zum Gegenstand hätten. Überdies sei der
gesamte monatliche Mietzins von Fr. 1'690.-- überhöht und falsch. Rechne man
nur den Mietzins und die Nebenkosten des eigentlichen Geschäftsmietvertrages,
ergebe sich per 17.6.2004 nur ein minimaler Ausstand von Fr. 150.--. Auch die
Dauer des Mietzinsausstandes sei falsch bezeichnet. Ein Teil des
Februarmietzinses sei selbst bei Annahme eines Mietzinses von Fr. 1'570.--
durch die Zahlung von Fr. 5'000.-- vom 21.11.2003 im Umfang von Fr. 290.--
bereits getilgt. Schliesslich sei im Mahnschreiben noch ein Mahnbetrag von Fr.
20.-- aufgenommen worden.

4. a) Der Gesuchsgegner beruft sich in seinen rechtlichen
Ausführungen vorab auf Felix Rajower (Prozessuale Aspekte der Ausweisung von
Mietern, in: AJP 1998, S. 797 ff.). Dieser schlägt für die Lösung von
Einzelfällen vor, vom Grundgedanken auszugehen, dass derjenige, der von einem
gesetzlich vorgesehenen Gestaltungsrecht Gebrauch mache, die betreffenden
formellen und materiellen Voraussetzungen genau zu beachten habe. Fehler in der
Ausübung von Gestaltungsrechten gingen grundsätzlich stets zu Lasten des
Rechtsträgers, was eigentlich auch für den Vermieter im Zusammenhang mit der
Vornahme einer ausserordentlichen Kündigung gelten müsse (a.a.O., S. 805). Zur
Voraussetzung einer korrekten Mahnung mit Zahlungsfristansetzung und
Kündigungsandrohung führt Felix Rajower weiter aus, das Schreiben müsse für den
Mieter klar und verständlich abgefasst sein. Der Zahlungsrückstand müsse
ziffernmässig bestimmt oder wenigstens einwandfrei bestimmbar sein, etwa durch
Angabe des unbezahlt gebliebenen Monats. Die rigorosen Verzugsfolgen
erforderten es, dass der Mieter sich über die Pflicht zur Zahlung des
geforderten Betrages im Klaren sein müsse. Dieser Grundsatz gebiete es dem
Vermieter auch, in seiner Zahlungsaufforderung die ausstehenden Betreffnisse
der Höhe nach korrekt anzugeben. Ungenauigkeiten oder falsche Angaben in der
Abrechnung gingen zu Lasten des Vermieters und könnten eine Kündigungsandrohung
sowie die nachfolgende Kündigung ungültig machen bzw. auf das in der Androhung
Enthaltene beschränken. Davon unberührt blieben freilich geringfügige
Rechnungsfehler. Soweit Zahlungsrückstände in die Mahnung einbezogen seien, die
für sich allein betrachtet ein Vorgehen nach Art. 257d OR nicht erlauben
würden, so machten diese die Mahnung und Kündigungsandrohung nicht zum
vornherein ungültig, jedenfalls soweit die einzelnen Positionen klar
spezifiziert seien, so dass für den Mieter erkennbar sei, welche ausstehenden
Beträge er zu bezahlen habe, um eine Kündigung abzuwenden (a.a.O., S. 807). Das
Urteil, auf welches er in seinen Ausführungen hinweist (mp 1994, S. 21 ff.),
ist indessen nicht einschlägig. Dort hatte der Mieter innert der 30-tägigen
Nachfrist versehentlich einen zwar ebenfalls fälligen, aber noch nicht den in Verzug
gesetzten Mietzins anstelle des früher fällig gewordenen bezahlt. Zu Gunsten
des Mieters wurde ein Erklärungsirrtum angenommen.

b) Lachat, Stoll und Brunner (Mietrecht für die Praxis,
Zürich 1999, S. 202), welche vom Gesuchsgegner ebenfalls angerufen werden,
verlangen ebenfalls eine eindeutige und klare Angabe des Zahlungsrückstandes.
Darüber hinaus machen sie lediglich eine über diesen Grundsatz hinausgehende
Erläuterung, welche sich jedoch auf eine blosse Wiedergabe einer Aussage von
Felix Rajower beschränkt (a.a.O., Fn 50).

c) Auch im SVIT-Kommentar wird gefordert, der Vermieter habe
den von ihm reklamierten Ausstand betragsmässig genau und richtig zu bestimmen
(Schweizerisches Mietrecht, Zürich 1998, N 26 zu Art. 257d OR). An anderer
Stelle wird diese Aussage jedoch stark relativiert. So soll die Kündigung unter
Hinweis auf BGE 120 II 34 bloss anfechtbar sein, wenn der Vermieter einen zu
hohen Betrag abmahnt. In jenem Fall hatte die Vermieterin die Mieterin mit der
Mahnung und Kündigungsandrohung aufgefordert, innert 30 Tagen die gemahnte
Schuld zu begleichen oder allfällige Bemerkungen zu formulieren. Die Mieterin
bestritt einen Teilbetrag von Fr. 286.-- der gemahnten Schuld. Das
Bundesgericht betrachtete die Kündigungsandrohung als bedingt und folgerte, die
Vermieterin verstosse gegen Treu und Glauben, wenn sie ihrer Mieterin die
Kündigung wegen Nichtbezahlung fälliger Mietzinse androht, bevor sie die Gewissheit
erlangt, dass diese den geforderten Betrag schuldet. Nach einem weiteren im
SVIT-Kommentar zitierten Entscheid riskiert der nicht zahlende Mieter sogar
dann die Ausweisung, wenn der Vermieter einen zu hohen Betrag mahnt und der
wirklich ausstehende Betrag trotzdem nicht unbedeutend ist (a.a.O., N 43 mit
Hinweis auf ein Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 9.6.1993).

d) In einem Urteil des Kantonsgerichts Waadt wurde eine
Ausweisung verweigert, weil der Mieter aufgrund der gewählten Formulierung
nicht klar erkennen konnte, innert welcher Frist die rückständigen Mietzinse zu
bezahlen waren (mp 1997, S. 37 ff.).

5. a) Vorliegend wird in der Mahnung und Kündigungsandrohung
vom 17.5.2004 im Titel lediglich die Ladenmiete bzw. Ladenfläche im EG
ausdrücklich erwähnt. Das monatliche Betreffnis lässt sich jedoch präzise aus
den vier rückständigen Monaten ermitteln, welche genau bezeichnet werden.
Abschliessend wird der monatliche Mietzins von Fr. 1'690.-- mit dem Hinweis auf
den Junizins gar explizit genannt. Als Grundlage der Forderung wird nicht bloss
ein Mietvertrag, sondern zusätzlich auch eine Vereinbarung genannt. Nachdem für
das Ladenlokal mit den Nebenräumen ein Bruttomietzins von Fr. 1'450.--
vereinbart worden war, muss es für den Gesuchsgegner klar erkennbar gewesen
sein, dass der abgemahnte Monatsmietzins auch die mit der Vermietung des
Ladenlokals zusammenhängenden Parkplätze mit umfasst. In seiner späteren
Kündigungsanfechtung bei der Mietschlichtungsstelle vom 9.7.2004 spricht der
Gesuchsgegner im Übrigen selbst von einem einzigen Mietvertrag. Dieser sei in
Bezug auf den Kellerraum, welcher zum Ladenlokal gehört, und die
Aussenparkplätze nicht vollumfänglich erfüllt worden. Daraus erhellt, dass der
Gesuchsgegner die Vertragsbeziehungen zur Vermieterschaft als Einheit empfunden
hat, obwohl verschiedene schriftliche Verträge abgeschlossen worden waren.

b) Weiter behauptet die Vermieterin, sie habe für die
zusätzlich vermieteten Parkplätze einen monatlichen Zins von Fr. 240.--
abgemahnt, weil sich die Parteien gegenüber den schriftlichen Verträgen
mündlich auf diesen Betrag geeinigt hätten. Die Vermieterin hat sich
entsprechend verhalten: Das Retentionsverzeichnis vom 24.5.2004 und das daran
anschliessende Betreibungsbegehren stützen sich auf einen Monatsmietzins für
sämtliche Mietobjekte von insgesamt Fr. 1'690.--, ebenso die Debitorenaufstellung,
welche zwar die Gesuchstellerin selbst errichtete, jedoch schon am 4.7.2004 und
damit lange bevor die Höhe der gesamten monatlichen Mietzinse umstritten war.
Auch die Mahnung der Junimietzinse vom 4.6.2004 nennt wiederum einen Betrag von
Fr. 1'690.--. Angesichts dieses konsequenten Verhaltens der Gesuchstellerin
erscheint die behauptete mündliche Vereinbarung durchaus als denkbar. Auch ihre
Begründung, weshalb sie in ihrem Exmissionsgesuch nur von einem Gesamtmietzins
von Fr. 1'570.-- ausgeht, nämlich weil sie die höhere Forderung, da nicht
verurkundet, nur als schwer durchsetzbar erachtet, ist nachvollziehbar. Da die
Gesuchstellerin jedoch selbst nur noch mit einem Gesamtmietzins von Fr.
1'570.-- argumentiert, ist im Folgenden auf diesen Betrag abzustellen. In
diesem Umfang war der in der Mahnung und Kündigungsandrohung als
Zahlungsausstand angegebene Betrag somit zu hoch. Hinzu kommt, dass mit der
ersten Zahlung von Fr. 5'000.-- vom 21.11.2003 nicht nur die Monate November,
Dezember und Januar beglichen wurden, sondern noch ein Restbetrag von Fr.
290.-- (3 x 1'570.-- = 4'710.--) blieb, welcher an die Februarzinse anzurechnen
war. Überdies führt die Mahnung und Kündigungsandrohung einen Mahnbetrag von
Fr. 20.-- auf, welcher nicht zu einem Vorgehen nach Art. 257d OR rechtfertigt.
Als die Zahlungsaufforderung und Kündigungsandrohung erging, betrug der Zahlungsrückstand
daher nicht wie darin abgemahnt Fr. 6'780.--, sondern effektiv bloss Fr.
5'990.-- und war damit um Fr. 790.-- zu hoch beziffert. Andererseits blieb über
den Ablauf der 30-tägigen Zahlungsfrist hinaus ein effektiver Ausstand von Fr.
990.-- bestehen, nachdem der Gesuchsgegner am 7.6.2004 nochmals Fr. 5'000.--
bezahlt hatte.

c) Die Mahnung und Kündigungsandrohung gab somit einen zu hohen
Zahlungsrückstand an und bezeichnete in Bezug auf den Mietzins für die
Parkplätze auch den Grund des Rückstandes nicht genau. Trotzdem hat der
Gesuchsgegner nie  auch nicht in seinem Rekurs  geltend gemacht, er habe
nicht gewusst, welchen Betrag er zur Abwendung der Kündigung habe leisten
müssen. Da die Verhältnisse nach der einzigen Zahlung von Fr. 5'000.-- im
November 2003 noch völlig übersichtlich waren, wäre die einfache Berechnung des
effektiven Zahlungsrückstandes gemäss den Mitverträgen, in deren Besitz er ja
war, ohne weiteres möglich gewesen. Dies gilt um so mehr, als die Monate, für
welche der Ausstand reklamiert wurde, in der Mahnung und Kündigungsandrohung
angegeben waren. Bis zur Rekurserhebung hat der Gesuchsgegner denn auch nie
behauptet, mit der Zahlung von Fr. 5'000.-- vom 7.6.2004 seien die gesamten
vertraglichen Mietzinsausstände getilgt worden.

d) Der Gesuchsgegner hat hingegen in der
Kündigungsanfechtung bei der Mietschlichtungsstelle vom 9.7.2004 die nicht
gehörige Erfüllung des Mietvertrages durch die Vermieterin beanstandet, da
diese ihm nicht alle im Mietvertrag deklarierten Objekte vollumfänglich für die
ausschliessliche Nutzung zur Verfügung gestellt habe. Wie bereits erwähnt,
betrifft dieser Sachverhalt nach den eigenen Ausführungen des Gesuchsgegners
den Kellerraum und die Aussenparkplätze. Aus diesem Grund will er denn auch
einen Abzug gemacht haben, weshalb er das Vorliegen eines effektiven
Zahlungsausstandes bestritt. Weshalb und in welchem Umfang ihm die fraglichen
Mietobjekte nicht vertragsgemäss zur Verfügung gestanden sind, hat der
Gesuchsgegner indessen weder vor dem Gerichtspräsidenten noch im
Rekursverfahren näher substanziiert. Insbesondere liegt nichts vor, was darauf
hinweisen würde, der Gesuchsgegner habe die Vermieterin je einmal auf einen
Mangel hingewiesen und dessen Beseitigung verlangt (Art. 259a und 259g OR).
Ebenfalls ist nicht nachvollziehbar, weshalb der Gesuchsgegner bloss einen
Mietzinsabzug gemacht haben will, anstatt den gesamten Mietzins zu hinterlegen,
was ihn allein von seinen Verpflichtungen hätte befreien können (259g Abs. 2
OR) und überdies das bedeutend wirksamere Druckmittel gewesen wäre. Darüber
hinaus hatte der Gesuchsgegner bis zu jenem Zeitpunkt im Jahr 2004 ohnehin
bloss eine Zahlung geleistet, nämlich diejenige vom 7.6.2004 nach dem Zugang
der Mahnung und Kündigungsandrohung. Die Gründe für die Kündigungsanfechtung
sind somit konstruiert. In seiner Stellungnahme zum Exmissionsgesuch begründete
der Gesuchsgegner die Kündigungsanfechtung auch gar nicht mehr weiter und
bestritt auch gar nicht mehr, mit der Zahlung der Mietzinsen im Rückstand
gewesen zu sein, sondern trug im Gegenteil unter Hinweis auf zwei
Zahlungsbelege vom 31.8.2004 und vom 14.9.2004 vor, die ausstehenden Mieten
seien in der Zwischenzeit bezahlt worden. Zusammenfassend ist daher
festzuhalten, dass der Gesuchsgegner vor dem Ablauf der Zahlungsfrist, die ihm
mit der Mahnung und Kündigungsandrohung gesetzt worden war, nicht davon
ausgehen konnte und effektiv auch nicht davon ausgegangen ist, dass er die
abgemahnten Zahlungsrückstände der Monate Februar bis Mai 2004 vollständig beglichen
hat.

6. a) Es fragt sich somit, ob die Mahnung und
Kündigungsandrohung nach den gesamten Umständen des vorliegenden Falles eine
genügende Grundlage für die nachfolgend ausgesprochene Kündigung abgab.
Massgebend dafür ist nach Lehre und Rechtsprechung, dass sich der Mieter über
seine Pflicht und die Folgen ihrer Nichtbeachtung im Klaren gewesen sein muss.
Eine gewisse Ungenauigkeit wird lediglich bezüglich der Bezifferung des
Zahlungsrückstandes toleriert. Diese Ungenauigkeit darf aber im Verhältnis zum
gesamten Ausstand nur geringfügig bzw. unbedeutend sein. Soweit beim Mieter
Zweifel über die Höhe des Zahlungsrückstandes hervorgerufen werden, wirken sich
diese zu Ungunsten des Vermieters aus.

b) Im vorliegenden Fall war der Ausstand von Fr. 5'990.-- im
Zeitpunkt der Mahnung und Kündigungsandrohung erheblich. Auch der nach Ablauf
der Zahlungsfrist verbleibende Zahlungsrückstand von Fr. 990.-- war keinesfalls
geringfügig. Daran ändert sich selbst nach der für den Gesuchsgegner denkbar
günstigsten Betrachtungsweise nichts: Der Ausstand der vier Monatsmieten für
das Ladenlokal betrug Fr. 5'800.--. Davon wäre noch der Überschuss von Fr.
290.-- aus der ersten Zahlung von Fr. 5'000.-- vom November 2003 in Abzug zu
bringen, wobei die Zahlung dieser Fr. 5'000.-- nach Art. 87 Abs. 1 OR auch an
die fälligen Mietzinse für die Parkplätze für die ersten drei Monate
anzurechnen war. Ein nicht unbedeutender Ausstand von Fr. 510.-- bleibt selbst
bei dieser Betrachtungsweise bestehen. Gerechtfertigt ist diese Betrachtungsweise
indessen ohnehin nicht, da die in schriftlichen Verträgen vereinbarten
Mietzinse für die Parkplätze ebenfalls als von der Mahnung und Kündigungsandrohung
mit erfasst zu gelten haben. Der Vollständigkeit halber sei noch festgehalten,
dass einem Einbezug der Mahnung und Kündigungsandrohung auch für die Parkplätze
in einem einzigen Schreiben nichts entgegen­steht, zumal dadurch ebenfalls
keine Unklarheiten geschaffen wurden. Ansonsten gilt Art. 257d OR für die
Auflösung aller Mietverhältnisse, namentlich auch solcher, die nicht Wohn- oder
Geschäftsraum zum Gegenstand haben (Peter Higi: Die Miete, Zürcher Kommentar,
Zürich 1994, N. 47 zu Art. 257d OR).

c) Entscheidend ist jedoch, dass der Gesuchsgegner im
massgeblichen Zeitraum nie der Auffassung sein durfte, er habe den
Zahlungsrückstand vollständig ausgeglichen. Dementsprechend hat der
Gesuchsgegner nie behauptet  auch nicht im Rekursverfahren  er habe den
Zahlungsrückstand deshalb nicht getilgt, weil er über den Umfang seiner
Zahlungspflicht im Unklaren gewesen sei. Die Anforderungen, welche an den
Inhalt der Mahnung und Kündigungsandrohung gestellt werden, bezwecken den
Schutz des Mieters. Solange dieser Zweck erfüllt ist, jene diese nicht zu
übertreiben und zum Selbstzweck zu erheben. Im Übrigen verlangt auch der
Wortlaut des Art. 257d Abs. 1 OR nicht, dass der Zahlungsrückstand genau und
richtig beziffert wird. Vielmehr ist danach bloss das Setzen einer
Zahlungsfrist für den Zahlungsrückstand erforderlich. Mit der vorliegend zu
beurteilenden Mahnung und Kündigungsandrohung wurde demnach die Grundlage für
die Kündigung der Mietverhältnisse geschaffen. Nachdem der Gesuchsgegner den
Zahlungsrückstand nicht innert der gesetzten Frist beseitigte, wurden die
Mietverträge über das Ladenlokal und die Parkplätze unter Einhaltung von Frist
und Termin per 31.7.2004 gekündigt.

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 1. Dezember 2004
(ZKREK.2004.338)