so_gerichte · VWBES.2019.72 · 2019-04-30 · de
Widerruf der Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung


Urteilvom30. April 2019

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Stöckli

Gerichtsschreiberin Kofmel

In Sachen

A.___,vertreten durch Rechtsanwältin Rita Karli,

Beschwerdeführer

gegen

Departement des Innern,vertreten durch Migrationsamt,

Beschwerdegegner

betreffendWiderruf
der Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1.1 A.___, geb. [...] 1988, ist
Staatsbürger der Republik Côte dlvoire. Am 26. September 2009 verheiratete er
sich in Ungarn mit der ungarischen Staatsangehörigen B.___, geb. [...] 1981. Am
1. Oktober 2012 kam der gemeinsame Sohn zur Welt. B.___ zog am 10. November
2014 zusammen mit ihrem Sohn von Ungarn in die Schweiz nach [...]. Am 3. Februar
2017 folgte ihnen A.___. Am 7. Februar 2017 stellte B.___ beim Migrationsamt
ein Familiennachzugsgesuch zugunsten von A.___. Das Gesuch wurde am 18. Mai
2017 bewilligt. Heute ist A.___ im Besitze einer Aufenthaltsbewilligung
EU/EFTA.

1.2 Die Einwohnergemeinde [...]
teilte dem Migrationsamt mit Mutationsmeldung vom 15. Februar 2018 mit, dass
die Ehe zwischen A.___ und B.___ geschieden wurde. Als Beilage zur Meldung
wurde ein Scheidungsurteil des Kreisgerichts von [...] (Ungarn) vom 26. Oktober
2016 eingereicht. Das Urteil wurde per 10. Februar 2017 rechtskräftig und
vollstreckbar.

1.3 Gemäss Scheidungsurteil wurde die Sorge
über das Kind der Mutter übertragen. Dem Vater wurde ein Besuchsrecht
eingeräumt (jedes zweite Wochenende von Samstag 9:00 Uhr bis Sonntag 18:00 Uhr).

2. Mit Verfügung vom 6. Februar 2019
widerrief das Migrationsamt, namens des Departements des Innern (nachfolgend:
DdI), die Aufenthaltsbewilligung von A.___ und wies ihn unter Androhung von
Zwangsmassnahmen im Unterlassungsfall per 30. April 2019 aus der Schweiz weg.

3.1 Dagegen liess A.___ (nachfolgend:
Beschwerdeführer) am 21. Februar 2019 Beschwerde an das Verwaltungsgericht
des Kantons Solothurn erheben und die folgenden Rechtsbegehren stellen:

3.2 Mit Präsidialverfügung vom 22.
Februar 2019 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt.

3.3 Am 7. März 2019 ersuchte der
Beschwerdeführer das Migrationsamt um Eröffnung eines Verfahrens betreffend
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des «umgekehrten
Familiennachzugs». Mit Schreiben vom 15. März 2019 teilte das Migrationsamt dem
Beschwerdeführer mit, es werde kein neues Verfahren eröffnet, er habe die
Einwände bereits im Beschwerdeverfahren vorgebracht und das Verwaltungsgericht
urteile mit voller Kognition.

3.4 Mit Vernehmlassung vom 15. März 2019
schloss das Migrationsamt auf vollumfängliche Abweisung der Beschwerde, unter
Kostenfolge.

3.5 Mit Verfügung vom 19. März 2019
bewilligte die Präsidentin des Verwaltungsgerichts dem Beschwerdeführer die
integrale unentgeltliche Rechtspflege und ernannte Rechtsanwältin Rita Karli
als unentgeltliche Rechtsbeiständin.

3.6 Mit Replik vom 8. April 2019 liess
der Beschwerdeführer an den bereits gestellten Rechtsbegehren festhalten.

4. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen
im angefochtenen Entscheid wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit
erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen.

II.

1. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49
Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Der Beschwerdeführer ist durch
den angefochtenen Entscheid beschwert und damitzur Beschwerdelegitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2. Der Beschwerdeführer ersucht um
Parteibefragung. Eine Parteibefragung würde die Durchführung einer öffentlichen
Verhandlung voraussetzen. Gemäss § 52 Abs. 1 des Gesetzes über den
Rechtsschutz in Verwaltungssachen (VRG, BGS 124.11) sind die Verwaltungsgerichtsbehörden
nicht an die Beweisanträge der Parteien gebunden. Nach § 71 VRG finden
mündliche Verhandlungen nur bei Disziplinarbeschwerden statt. In allen übrigen
Fällen entscheiden die Verwaltungsgerichtsbehörden aufgrund der Akten; sie
können jedoch, auf Antrag oder von Amtes wegen, eine Verhandlung anordnen,
sofern dies als notwendig erachtet wird und Sinn macht. Im vorliegenden Fall
wurden die Vorakten beigezogen und der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer
hat seinen Standpunkt in der Beschwerdeschrift ausführlich aufgezeigt. Es ist
nicht ersichtlich, welche zusätzlichen relevanten Erkenntnisse das Gericht
durch eine Parteibefragung anlässlich einer Verhandlung gewinnen könnte. Ein
Anspruch aus Art. 6Konvention
zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK,SR 0.101)besteht nicht, da es sich bei einem ausländerrechtlichen
Wegweisungsverfahren um keine zivilrechtliche Streitigkeit handelt (Urteil des
BGer 2D_3/2012 vom 2. August 2012 E. 2.3). Der Antrag ist deshalb
abzuweisen.

3.1 Die Vorinstanz erwog im
angefochtenen Entscheid zusammengefasst und im Wesentlichen, was folgt: Rund ein
Jahr nach Erteilung der Aufenthaltsbewilligung an den Beschwerdeführer habe sie
durch eine Mutationsmeldung der Einwohnergemeinde [...] davon erfahren, dass
der Beschwerdeführer und B.___ geschieden seien. Es habe sich somit erst
nachträglich herausgestellt, dass die Voraussetzungen für die
Bewilligungserteilung nach Art. 7 lit. d FZA i.V.m. Art. 3 Anhang 1 FZA von
Beginn weg nicht erfüllt gewesen seien. Für die Berechnung der Dreijahresfrist
gemäss Art. 50 Abs. 1 lit. a AIG sei ausschliesslich die in der Schweiz
gemeinsam verbrachte Zeit massgebend. In der Schweiz habe der Beschwerdeführer lediglich
vom 3. Februar 2017 bis 10. Februar 2017 in einer ehelichen Haushaltsgemeinschaft
gelebt. Danach sei die Ehe rechtskräftig geschieden gewesen. Er habe somit
gestützt auf Art. 50 Abs. 1 lit. a AIG keinen Anspruch auf die Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung. Aus den Akten würden sich zudem keine Hinweise ergeben,
dass der Beschwerdeführer Opfer ehelicher Gewalt geworden sei, er die Ehe nicht
aus freiem Willen geschlossen hätte und seine soziale Wiedereingliederung im
Heimatland gefährdet wäre. Somit entfalle auch ein Anspruch gestützt auf
Art. 50 Abs. 1 lit. b AIG. Selbst wenn der Beschwerdeführer einen Anspruch
gestützt auf Art. 50 AIG hätte, sei der Widerrufsgrund nach Art. 62 Abs. 1
lit. a AIG erfüllt, da er im Bewilligungsverfahren falsche Angaben gemacht und
wesentliche Tatsachen verschwiegen habe. Das Gesuch um Familiennachzug sei beim
Migrationsamt an dem Tag eingegangen, an welchem das Scheidungsurteil
rechtskräftig geworden sei. Der Einwand, wonach der Beschwerdeführer und B.___
versucht hätten, die Ehe zu retten und sich erst im Juni 2018 tatsächlich
getrennt hätten, gehe fehl, da die Ehe bereits rechtskräftig geschieden gewesen
sei. Der Beschwerdeführer sei Vater eines Sohnes, welcher im Besitze einer
Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA sei. Die Mutter sei sorgeberechtigt. Der Sohn
sei somit nicht verpflichtet, die Schweiz zusammen mit dem Beschwerdeführer zu
verlassen. Zudem habe der Beschwerdeführer seit der Geburt seines Sohnes nicht
mit diesem zusammengelebt und habe ihn anfänglich etwa jeden zweiten Monat und
danach nur noch halbjährlich besucht. Der Beschwerdeführer bringe vor, dass er
regelmässig zu Besuch gewesen sei, auch als der Sohn bereits in der Schweiz
gelebt habe. Diese Aussagen seien allerdings weder belegt noch substantiiert
vorgebracht worden. Auch wenn sich nun eine gute Vater-Kind-Beziehung
entwickelt haben sollte, habe der Beschwerdeführer während rund 4 ½ Jahren die
Trennung von seinem Sohn in Kauf genommen und nicht mit seiner Familie
zusammengelebt. Folglich könne er auch in Zukunft die Beziehung zu seinem Sohn
besuchsweise oder mittels moderner Kommunikation pflegen.

3.2 Der Beschwerdeführer
macht geltend, B.___ und er hätten nach seiner Einreise in die Schweiz und nach
Rechtskraft des Scheidungsurteils in der Schweiz länger als ein Jahr im
Konkubinat gelebt. Sie hätten versucht, die Ehe und damit das Familienleben zu
retten. Die definitive Trennung sei erst im Juni 2018 erfolgt. Das ungarische
Ehescheidungsurteil sei am 10. Februar 2017 rechtskräftig geworden. Hätte die
Gemeinde [...] die Rechtskraft des Scheidungsurteils nicht falsch eingetragen,
wäre das Familiennachzugsgesuch seiner Ehefrau abgewiesen worden und er hätte
schon damals ein Gesuch um umgekehrten Familiennachzug stellen können, denn
sein Sohn sei EU-Bürger. Es treffe nicht zu, dass er damals in Ungarn seinen
neu geborenen Sohn nur alle zwei bis drei Monate besucht habe. Er habe die
Familie so oft wie möglich besucht. Er sei damals [...]spieler in Ungarn und
Österreich gewesen und habe sich entsprechend nach den Spiel- und
Trainingsplänen richten müssen. Dies, um die Familie möglichst tatkräftig
finanziell zu unterstützen. Wegen seiner [...]-Verpflichtungen in Österreich
und Ungarn habe er nicht schon 2014 zusammen mit der Familie in die Schweiz
reisen können. Die Vater-Sohn-Beziehung sei sehr gut. Er betreue seinen Sohn
jeden Dienstag und Mittwoch nach dem Kindergarten bis 15:00 Uhr. Sein Sohn sei
zudem jedes zweite Wochenende bei ihm zu Besuch. Gestützt auf das
Scheidungsurteil habe er ein regelmässiges Kontaktrecht. Er sei ferner [...]trainer
für die Junioren, bei denen auch sein Sohn trainiere. Mit seiner Wegweisung
zurück in die Elfenbeinküste würde ihm das Kontaktrecht zum Kind auf
unbestimmte Zeit verunmöglicht. Sein bisheriges Verhalten habe zu keinerlei
nennenswerten Klagen Anlass gegeben. Er erfülle seine finanziellen
Verpflichtungen dem Kind gegenüber. Dass er kurze Zeit Sozialhilfe bezogen
habe, sei als untergeordnetes einmaliges Vorkommnis einzustufen.

3.3 Die Vorinstanz liess
sich dazu wie folgt vernehmen: Der Beschwerdeführer verkenne, dass die
Mutationsmeldung der Einwohnergemeinde [...] vom 15. Februar 2018 datiere und
damit rund 10 Monate nach Bewilligung des Familiennachzuges erfolgt sei. Aus
dem Verhalten des Beschwerdeführers gehe jedenfalls klar hervor, dass er im
Bewilligungsverfahren wesentliche Tatsachen verschwiegen bzw. falsche Angaben
gemacht und sich damit rechtsmissbräuchlich verhalten habe. Weder der
Beschwerdeführer noch seine Ex-Ehefrau hätten angegeben, dass sie noch zusammen
seien bzw. versuchten, ihr Familienleben zu retten. Es sei daher fraglich, wie
lange das angebliche Konkubinat überhaupt bestanden habe. Selbst wenn der
Beschwerdeführer in wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht eine besonders
enge Beziehung zu seinem Sohn haben sollte, so sei der Anspruch erloschen, weil
der Beschwerdeführer im Bewilligungsverfahren falsche Angaben gemacht und
wesentliche Tatsachen verschwiegen habe. Der Beschwerdeführer sei nicht sorgeberechtigt
und sein Sohn müsse die Schweiz nicht verlassen, da dieser mit seiner
sorgeberechtigten Mutter in der Schweiz bleiben könne. Das Aufenthaltsrecht des
Kindes in der Schweiz sei damit nicht beeinträchtigt und der Beschwerdeführer könne
diesbezüglich nichts zu seinen Gunsten ableiten.

4.1 Familienangehörige von in der
Schweiz aufenthalts- bzw. niederlassungsberechtigten EU/EFTA-Bürgern haben
ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit gestützt auf das Freizügigkeitsabkommen
grundsätzlich Anspruch auf Erteilung und Verlängerung einer Bewilligung,
solange die Ehe gelebt wird und formell fortdauert (Art. 7 lit. d des Abkommens
zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen
Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit [FZA, SR 0.142.112.681] i.V.m. Art. 3 Anhang I FZA). Sind die
Voraussetzungen nicht mehr erfüllt, kann die Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA
nach Art. 23 der Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs
(VEP, SR 142.203) i.V.m. Art. 62 Abs. 1 lit. d des Bundesgesetzes über die
Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (AIG, SR 142.20)
widerrufen werden. Es besteht kein Anspruch auf die Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung nach dem FZA, da das Freizügigkeitsabkommen
diesbezüglich keine eigenen abweichenden Bestimmungen enthält (vgl. Art. 2 Abs.
2 AIG).

4.2 Die Ehe zwischen dem
Beschwerdeführer und B.___ wurde mit Urteil des Kreisgerichts von [...]
(Ungarn) vom 26. Oktober 2016 geschieden. Das Urteil wurde per 10. Februar 2017
rechtskräftig und vollstreckbar. Damit ist die Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA
gestützt auf die vorgenannten Bestimmungen (Art. 23 Abs. 1 VEP i.V.m. Art. 62
Abs. 1 lit. d AIG) grundsätzlich zu widerrufen.

4.3 Nach Auflösung der Ehe oder der
Familiengemeinschaft besteht der Anspruch des Ehegatten auf Erteilung und
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung weiter, wenn die Ehegemeinschaft
mindestens drei Jahre gedauert hat und eine erfolgreiche Integration besteht (Art. 50 Abs. 1 lit. a
AIG;Art. 77 Abs. 1 lit. a Verordnung über Zulassung, Aufenthalt
und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]).

4.4 Geheiratet haben die Eheleute am 26.
September 2009, geschieden wurde die Ehe am 26. Oktober 2016. Rechtskräftig
wurde das Scheidungsurteil am 10. Februar 2017. Rein formell bestand die Ehe somit
über drei Jahre. Dies ändert aber nichts daran, dass die erforderliche Mindestehedauer
i.S.v. Art.50
Abs. 1 lit. a AIGbzw. Art. 77 Abs. 1 lit. a VZAE nicht
eingehalten ist, denn es kommt auf die in der Schweiz gelebte Ehedauer an (BGE
136 II 113 E. 3.3). Die in der Schweiz gelebte Ehe dauerte offensichtlich keine
drei Jahre, weshalb der Beschwerdeführer aus den genannten Bestimmungen nichts
zu seinen Gunsten ableiten kann. Insofern hat das Migrationsamt richtig
entschieden.

5.1 NachArt. 50 Abs. 1 lit. b AIGbzw.
Art. 77 Abs. 1 lit. b VZAE besteht nach Aufgabe der Familiengemeinschaft ein
Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn wichtige persönliche
Gründe einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen. Solche
Gründe können insbesondere in einer schützenswerten, durchArt. 8 EMRKbzw.Art. 13 der
Schweizerischen Bundesverfassung (BV, SR 101)erfassten
Beziehung zu einem in der Schweiz anwesenheitsberechtigten Kind bestehen. Der
Anspruch aus Art. 50 Abs. 1 lit. b AIG geht in diesem Zusammenhang nicht
weniger weit als jener aus Art. 13 BV bzw. Art. 8 EMRK. Der Beschwerdeführer
hat denn auch im Verlaufe des Verfahrens ein Gesuch um sogenannten «umgekehrten
Familiennachzug» gestellt (AS 179). Die Vorinstanz hat dieses nicht weiter
behandelt, sondern in ihrer Vernehmlassung auf das beim Verwaltungsgericht
hängige Verfahren und die umfassende Kognition des Verwaltungsgerichts
verwiesen.

5.2 Der nicht sorge- bzw.
obhutsberechtigte ausländische Elternteil kann die familiäre Beziehung mit
seinem Kind von vornherein nur in beschränktem Rahmen pflegen, nämlich durch
Ausübung des ihm eingeräumten Besuchsrechts. Um dieses wahrnehmen zu können,
ist es in der Regel nicht erforderlich, dass der ausländische Elternteil
dauerhaft im selben Land wie das Kind lebt und dort über ein Anwesenheitsrecht
verfügt. Unter dem Gesichtspunkt des Anspruchs auf Familienleben (Art. 8 Ziff. 1 EMRKsowieArt. 13
Abs. 1 BV) ist es grundsätzlich ausreichend, wenn das
Besuchsrecht im Rahmen von Kurzaufenthalten vom Ausland her ausgeübt werden
kann, wobei allenfalls die Modalitäten des Besuchsrechts entsprechend
auszugestalten sind. Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann ein
weitergehender Anspruch nur dann in Betracht fallen, wenn in wirtschaftlicher
und affektiver Hinsicht eine besonders enge Beziehung zum Kind besteht, diese
Beziehung wegen der Distanz zum Heimatland des Ausländers praktisch nicht
aufrechterhalten werden könnte und das bisherige Verhalten des Ausländers in
der Schweiz zu keinerlei nennenswerten Klagen Anlass gegeben hat. Bei
ausländischen Elternteilen eines hier aufenthaltsberechtigten Kindes, welche
aufgrund einer inzwischen aufgelösten ehelichen Gemeinschaft über eine
Aufenthaltsbewilligung für die Schweiz verfügen, ist das Erfordernis der
besonderen Intensität der affektiven Beziehung bereits dann als erfüllt
anzusehen, wenn der persönliche Kontakt im Rahmen eines nach heutigem Massstab
üblichen Besuchsrechts ausgeübt wird; massgeblich ist das tatsächlich ausgeübte
Besuchsrecht im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids. Bei der Beurteilung der
wirtschaftlichen Verbundenheit können nicht nur Geld-, sondern auch
Naturalleistungen (in Form von Betreuungsleistungen) eine wesentliche Rolle spielen.
Das Kriterium des tadellosen Verhaltens wurde in der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung bisher streng gehandhabt und die Praxis nicht relativiert. Die
Praxis, in Bezug auf das Kriterium des tadellosen Verhaltens gewisse
«untergeordnete» Vorkommnisse in einer Gesamtbetrachtung etwas weniger stark zu
gewichten, kommt nur in spezifischen Fällen bzw. bei besonderen Umständen
infrage; diese müssen es ausnahmsweise rechtfertigen, allfällige
(untergeordnete) Verstösse gegen die öffentliche Ordnung (bspw. untergeordnete
ausländer- oder ordnungsrechtliche Delinquenz; kurzer, unverschuldeter
Sozialhilfebezug) nicht notwendigerweise so stark zu gewichten, dass sie von
Vornherein die anderen Kriterien (Grad der tatsächlichen affektiven und
wirtschaftlichen Intensität der Beziehung zum Kind, zivilrechtliche Regelung
der familiären Verhältnisse, Dauer der Beziehung und des Aufenthalts, Grad der
Integration aller Beteiligten, Kindesinteresse usw.) aufzuwiegen vermögen (vgl.
zum Ganzen: Urteil des BGer 2C_402/2018 E. 2.1 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 144
I 91 E. 5.1 f.).

5.3 Die Vorinstanz verwies im
angefochtenen Entscheid auf das nicht tadellose Verhalten des
Beschwerdeführers: Eine ausländische Person, welche um Aufenthalt in der
Schweiz ersucht, ist verpflichtet, an der Feststellung des Sachverhalts
mitzuwirken und zutreffende und vollständige Angaben über die für die Regelung
des Aufenthalts wesentlichen Tatsachen zu machen (Art. 90 Abs. 1 lit. a AIG). Nach
der Rechtsprechung zu Art. 62 lit. a AuG (entspricht dem heutigen Art. 62
lit. a AIG) muss die ausländische Person die Fragen der Migrationsbehörden
wahrheitsgetreu beantworten. Falsche Angaben, welche für die Erteilung der
Aufenthaltsbewilligung relevant sind, führen zum Widerruf derselben. Dabei ist
nicht erforderlich, dass die Bewilligung bei richtigen oder vollständigen
Angaben mit Sicherheit verweigert worden wäre. Es genügt, wenn der Anspruch auf
eine Bewilligung bei Offenlegung der Verhältnisse ernsthaft in Frage gestellt
worden wäre (BGE 142 II 265 E. 3.1). Was das Verschweigen wesentlicher
Tatsachen betrifft, muss bei der ausländischen Person eine Täuschungsabsicht
vorliegen. Eine solche ist zu bejahen, wenn die ausländische Person einen
falschen Anschein über Tatsachen erweckt hat oder aufrechterhält, von denen sie
vernünftigerweise wissen musste, dass sie für die Bewilligungserteilung von
Bedeutung sein könnten (BGE 135 II 1 E. 4.1). Demnach hätte den
Beschwerdeführer im Bewilligungsverfahren die Pflicht getroffen, auf das in
Ungarn geführte Scheidungsverfahren und das am 26. Oktober 2016 gefällte
Scheidungsurteil hinzuweisen, denn das Weiterbestehen der Ehe war für die
Erteilung der Aufenthaltsbewilligung relevant. Der Beschwerdeführer hat insofern
im Bewilligungsverfahren wesentliche Tatsachen verschwiegen, wobei zu
berücksichtigen ist, dass seine (Ex-)Ehefrau das Gesuch um Familiennachzug
ausgefüllt und als Zivilstand des Beschwerdeführers «verheiratet» angegeben
hatte. Kurze Zeit war der Beschwerdeführer zudem sozialhilfeabhängig. Dieses
Verhalten soll hier nicht verharmlost werden. Das Bundesgericht hat aber im
Urteil 2C_1125/2014 vom 9. September 2015 auch zu bedenken gegeben, dass
es sich beim «tadellosen» Verhalten um ein Kriterium unter mehreren handelt. Im
Urteil des BGer 2C_728/2014 vom 3. Juni 2015 hat es die Beschwerde eines nicht
sorgeberechtigten Vaters gutgeheissen, der während seines Aufenthalts als
Asylsuchender wegen des Handels mit 14 Gramm Kokain und illegalen Aufenthalts
zu einer (bedingten) Gefängnisstrafe von zehn Monaten verurteilt worden war. Das
Bundesgericht hielt dem Beschwerdeführer zugute, dass er die Straftaten während
des Asylverfahrens vor mehreren Jahren begangen hatte und seither nicht mehr
straffällig geworden war. Im Übrigen habe er nicht qualifiziert mit
Betäubungsmitteln gehandelt, was sein Verschulden relativiere. Deswegen wies
das Bundesgericht die Angelegenheit trotz der strafrechtlichen Verurteilung des
Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurück zur Abklärung und Erstellung des
Sachverhalts hinsichtlich des Besuchsrechts, des Grads der wirtschaftlichen und
sozialen Integration (Arbeitsplatz, Sozialhilfe, Sprachkenntnisse usw.) und
eines allfällig weiteren strafrechtlich relevanten Verhaltens seit der
erstmaligen Bewilligungserteilung. Im Sinne einer umfassenden
Interessenabwägung sei neu über das Bewilligungsgesuch zu entscheiden (vgl.
Urteil des BGer 2C_278/2014 E. 4.3 und 4.4). Und in BGE 144 I 91 ging es um einen
weder sorge- noch obhutsberechtigten Vater. Dabei hob das Bundesgericht hervor,
dass sämtliche Kriterien (enge affektive und wirtschaftliche Beziehung,
Unmöglichkeit, die Beziehung zum Kind wegen der Distanz zum Heimatland des
Ausländers aufrechtzuerhalten, tadelloses Verhalten) gesamthaft zu würdigen
seien, was unter Umständen eine grosszügigere Behandlung rechtfertige. Dabei
sei auch dem fundamentalen Interesse des Kindes, in Beziehung mit beiden
Elternteilen aufwachsen zu können, Rechnung zu tragen (a.a.O., Erw. II/5.1 und
5.2).

5.4 Zur Vater-Sohn-Beziehung hielt die
Vorinstanz fest, dass allfällige Ansprüche daraus erloschen seien. Die
Vorinstanz hat bei der Würdigung der Vater-Kind-Beziehung vor allem die in der
Vergangenheit gelebte Beziehung gewürdigt und ausgeführt, der Beschwerdeführer,
welcher während 4 ½ Jahren die Trennung von seinem Sohn in Kauf genommen habe, könne
auch in Zukunft die Beziehung zu seinem Sohn besuchsweise oder mittels moderner
Kommunikationsmittel pflegen. Nach der vorzitierten Rechtsprechung (vgl. Erw.
II/5.1) ist aber auf das tatsächlich ausgeübte Besuchsrecht im Zeitpunkt des
angefochtenen Entscheids abzustellen. Demnach hat die Vorinstanz die von der
Rechtsprechung geforderte besondere Intensität der affektiven und wirtschaftlichen
Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und seinem hier anwesenheitsberechtigtem
Kind zu wenig abgeklärt. Diesbezüglich macht der Beschwerdeführer geltend, dass
er über ein praxisübliches Besuchsrecht zum Kind verfüge und es zusätzlich dazu
jeden Dienstag und Mittwoch nach dem Kindergarten bis 15:00 Uhr betreue und es
zusätzlich als Juniorentrainier beim [...] trainiere und dass er seine
Unterhaltspflichten gegenüber seinem Sohn erfülle.

5.5 Die Angelegenheit ist an die
Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie die nötigen Sachverhaltsabklärungen betreffend
der Intensität der affektiven und wirtschaftlichen Beziehung zwischen
Beschwerdeführer und seinem Sohn vornehmen kann. Insbesondere wird sie auch vertieft
abzuklären haben, ob der Beschwerdeführer im Falle einer Ausweisung nach Ungarn
oder Österreich zurückkehren kann. Denn während eine Ausübung des Besuchsrechts
sowohl von Österreich als auch von Ungarn aus möglich sein dürfte, dürfte die
Entfernung zwischen der Schweiz und der Elfenbeinküste hingegen so gross sein,
dass die Wahrnehmung des Besuchsrechts von dort eher eine theoretische Annahme
sein dürfte. In die von der Vorinstanz vorzunehmende Gesamtbetrachtung wird das
nicht tadellose Verhalten des Beschwerdeführers anlässlich des
Bewilligungsverfahrens miteinzubeziehen und dem Verschulden entsprechend zu
gewichten sein.

6. Zusammengefasst kann der
Beschwerdeführer keinen Aufenthaltsanspruch aus der geschiedenen Ehe mit einer
EU-Bürgerin ableiten. Aber aufgrund des Gesagten hätte die Vorinstanz vertieft
und in einer Gesamtbetrachtung prüfen müssen, ob dem Beschwerdeführer ein
solcher Anspruch gestützt auf seine Beziehung zu seinem Sohn zusteht. Auch wenn
das Verwaltungsgericht grundsätzlich volle Kognition hat, wenn es wie hier als
erste Beschwerdeinstanz urteilt (Art. 67bisAbs. 1 und 2 VRG), ginge
der Beschwerdeführer einer Rechtsmittelinstanz verlustig, wenn das
Verwaltungsgericht über die hier gestellten Fragen erstinstanzlich entscheiden
würde. Die Vorinstanz wird den Sachverhalt zu ergänzen haben und in einer
Gesamtwürdigung neu entscheiden. Das Verwaltungsgericht kann erst danach
(allenfalls) darüber befinden, ob die Verweigerung der
Bewilligung(-sverlängerung) Art. 50 Abs. 1 lit. b AIG oder Art. 8 EMRK
verletzt.

7.1 Die Beschwerde erweist sich somit
als teilweise begründet; bei diesem Verfahrensausgang rechtfertigt es sich, die
Kosten je hälftig aufzuerlegen. An die Gerichtskosten von CHF 1500.00 haben
der Beschwerdeführer CHF 750.00 und der Staat Solothurn CHF 750.00 zu
bezahlen. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege trägt den Kostenanteil des
Beschwerdeführers der Staat Solothurn; vorbehalten bleibt der
Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald der
Beschwerdeführer zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 Schweizerische
Zivilprozessordnung, ZPO, SR 272).

7.2 Die Vertreterin des
Beschwerdeführers macht mit Kostennote vom 8. April 2019 einen Aufwand von 7.34
Stunden zu CHF 180.00/h sowie Auslagen von CHF 132.60 geltend.
Während der geltend gemachte Aufwand angemessen ist, ist der Auslagenersatz auf
CHF 76.60 zu kürzen, weil Kopien nur mit CHF 0.50/Stück entschädigt werden (§
160 Abs. 5 Gebührentarif, GT, BGS 615.11). Dem Beschwerdeführer ist somit eine
Parteientschädigung von CHF 752.70 (inkl. Auslagen und MwSt.) und seiner
Vertreterin als unentgeltliche Rechtsbeiständin eine Entschädigung von CHF
752.70 (inkl. Auslagen und MwSt.) zu bezahlen. Vorbehalten bleibt für die
Entschädigung aus unentgeltlicher Rechtspflege der Rückforderungsanspruch des
Staates während 10 Jahren, sobald der Beschwerdeführer zur Nachzahlung in der
Lage ist (Art. 123 ZPO).

Demnach wirderkannt:

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber                                                                 Kofmel