so_gerichte · ZZ.2001.39 · 2000-02-24 · de
Öffentliches Beschaffungswesen, keine Nennung der Gewichtung der Kriterien

Die Gleichbehandlung der Bewerber ist nicht gewährleistet, wenn eine Unternehmung den Zuschlag erhält, deren Mitarbeiterin die Ausschreibungsunterlagen erstellt hat. Wenn die Ausschreibung die Kriterien nennt, nicht aber ihre Gewichtung, ist davon auszugehen, dass allen Kriterien das gleiche Gewicht zukommt (Erw. 4). Die Schätzungskommission erteilt nur dann den Zuschlag, wenn die Sache entscheidungsreif ist und kein Ermessensspielraum mehr besteht (Erw. 4.d)

SOG 2001 Nr. 39

Öffentliches Beschaffungswesen. Die Gleichbehandlung der
Bewerber ist nicht gewährleistet, wenn eine Unternehmung den Zuschlag erhält,
deren Mitarbeiterin die Ausschreibungsunterlagen erstellt hat. Wenn die
Ausschreibung die Kriterien nennt, nicht aber ihre Gewichtung, ist davon
auszugehen, dass allen Kriterien das gleiche Gewicht zukommt (Erw. 4). Die
Schätzungskommission erteilt nur dann den Zuschlag, wenn die Sache
entscheidungsreif ist und kein Ermessensspielraum mehr besteht (Erw. 4.d)

Sachverhalt (gekürzt):

1. Die Baukommission lud im Auftrag des Gemeinderates fünf
Firmen ein, eine Offerte für die Erstellung eines Leitungsinformationssystems
(Lifos) für die Wasserversorgung einzureichen. Dem Einladungsschreiben lag ein
15-seitiges Papier "Pflichtenheft und Ausschreibung" bei. Drei der
anbietenden Unternehmen wurden erneut von der Baukommission angeschrieben und
eingeladen, ihre Offerte zu erweitern zwecks Ausdehnung des Lifos auf weitere
Erschliessungsträger (Abwasser, Elektrizität, Strassen). Auch diesem Schreiben
lagen Unterlagen im gleichen Umfang bei. Die Zusammenstellung der Offerte und
Nachtragsofferte ergab kostenmässig folgendes Bild:

Unternehmen

Totalkosten für 5 Jahre

%

Firma X.

Fr. 146'170.--

100

Firma Y.

Fr. 157'155.--

108

Firma Z.

Fr. 191'096.--

131

Der Gemeinderat beschloss, den Zuschlag der Firma Z. zu
erteilen. Gegen die beiden andern Firmen sprachen die mangelnde Erfahrung (bei
Firma Y.) bzw. der Umstand, dass ein Lifos für die Wasserversorgung auf C-Plan
nicht erstellt werden kann (Firma X.). Dieser Zuschlag wurde eröffnet.

2. Gegen diese Zuschlagsverfügung liessen die Firmen X. und
Y. durch ihren Anwalt gemeinsam Beschwerde einreichen mit den Hauptanträgen, in
Aufhebung der Zuschlagsverfügung sei der Zuschlag den Beschwerdeführern zu
erteilen, eventuell sei die Einwohnergemeinde anzuweisen, den Zuschlag den
Beschwerdeführern zu erteilen, subeventuell sei die Einwohnergemeinde
anzuweisen, das Vergabeverfahren zu wiederholen. Zur Begründung wird zusammengefasst
Folgendes ausgeführt: Es liege ein Fall unzulässiger Vorbefassung vor, da die
Baukommissionspräsidentin, welche die Ausschreibungsunterlagen verfasst habe,
Mitarbeiterin bei der Firma sei, welche den Zuschlag erhalten habe. Weiter habe
sich die Vorinstanz nicht an die bekanntgegebenen Vergabekriterien gehalten.
Die Schätzungskommission heisst die Beschwerde gut.

Aus den Erwägungen:

2. Am 22. September 1996 ist der Kanton Solothurn der
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25.
November 1994 (IvöB, BGS 721.52) beigetreten. Am 1. April 1997 ist sodann das
kantonale Gesetz über öffentliche Beschaffungen (Submissionsgesetz, SubG, BGS
721.54) in Kraft getreten. Gemäss § 1 und 2 SubG unterstehen die Gemeinden
nicht dem Submissionsgesetz, es sei denn, sie hätten Aufträge in den Bereichen
der Wasser-, der Energie- und der Verkehrsversorgung sowie in der
Telekommunikation gemäss übergeordnetem Recht oder solche Aufträge zu vergeben,
welche zu mehr als der Hälfte vom Kanton oder Bund subventioniert werden. Ein
solcher Fall liegt nicht vor. Die zu vergebenden Arbeiten erreichen auch den
Schwellenwert von Art. 7 IVöB nicht.

Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Gemeinden im
Beschaffungswesen rechtlich ungebunden wären und die Aufträge willkürlich vergeben
dürften. Vielmehr unterstehen sie unmittelbar dem Bundesgesetz über den
Binnenmarkt (BGBM, SR 943.02) und haben für dessen Einhaltung zu sorgen.
Insbesondere gilt es, den Grundsatz der Nichtdiskriminierung bzw.
Gleichbehandlung der Anbietenden (Art. 3 und 5 Abs.1 BGBM) zu beachten. Neben
dem Binnenmarktgesetz sind aber auch die Vorschriften des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes sowie die aus der Verfassung hergeleiteten
allgemeinen Grundsätze verwaltungsmässigen Handelns wie z.B. das Verbot von
Willkür und rechtsungleicher Behandlung, der Grundsatz von Treu und Glauben,
das Gebot eines fairen Verfahrens bzw. eines fairen Wettbewerbs zu beachten
(vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller: Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts,
Zürich 1993, Rz 294).

Die Gemeinde hat zudem seit dem 1. Januar 1999 ein eigenes
Submissionsreglement. Gemäss dessen § 2 sind das kantonale Submissionsgesetz
und die kantonale Submissionsverordnung (SubV, BGS 721.55) ergänzend anwendbar.

3. a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, es liege ein
Fall unzulässiger Vorbefassung vor. Die Rüge bezieht sich auf folgenden Sachverhalt:
Die Baukommissionspräsidentin hat unbestrittenermassen die
Ausschreibungsunterlagen "Pflichtenheft und Ausschreibung"
erarbeitet. Die Präsidentin ist gleichzeitig Mitarbeiterin bei der Firma,
welche den Zuschlag erhalten hat. Es ist auch unbestritten, dass die
Präsidentin jeweils bei der Entscheidfindung sowohl in der Baukommission als
auch im Gemeinderat in den Ausstand getreten ist.

b) Im Submissionsverfahren kommt dem Grundsatz der Gleichbehandlung
der Bewerber eine zentrale Bedeutung zu. Dieser Grundsatz findet sich in allen
das Beschaffungswesen betreffenden Erlassen. Bereits hingewiesen wurde auf die
Art. 3 und 5 des Binnenmarktgesetzes. Auch das Submissionsreglement der
Einwohnergemeinde enthält den Grundsatz der Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung.
Ein fairer Wettbewerb ist nur möglich, wenn für alle Bewerber die gleichen
Wettbewerbsbedingungen bestehen. Wirkt ein Anbieter nun in irgend einer Weise
bereits bei der Ausarbeitung des Projekts oder des Submissionsformulares mit,
ist es offensichtlich, dass ihm  nebst gewissen Vorteilen in zeitlicher
Hinsicht  ein Wissensvorsprung gegenüber seinen Konkurrenten zukommt. Er
weiss, wo das Devis Schwachstellen aufweist, welche Positionen auszuführen
sind, welche möglicherweise wegfallen. Hinzu kommt, dass in solchen Fällen die
Gefahr von bewussten Manipulationen bei der Ausarbeitung des Devis nicht
bestritten werden kann. Ob sich derjenige, der zunächst bei der Ausarbeitung
der Ausschreibungsunterlagen mitwirkt und anschliessend als Bewerber auch an
der Submission teilnimmt, im konkreten Fall tatsächlich einen Vorteil
verschafft oder einen solchen verschaffen könnte, ist nicht entscheidend. Es
muss genügen, wenn Umstände vorliegen, die den Anschein erwecken, es bestünden
nicht für alle Bewerber gleiche Voraussetzungen und ein fairer Wettbewerb sei
nicht garantiert (BR 2/1999, S. 56).

4. Die Beschwerdeführer verlangen darüber hinaus in ihrem
Hauptantrag den direkten Zuschlag durch die Schätzungskommission. Sie
beanstanden dabei insbesondere die Zuschlagskriterien und ihre Anwendung.

a) Zur Verwirklichung des Diskriminierungsverbots bzw. des
Chancengleichheitsgrundsatzes spielen die Zuschlagskriterien eine wichtige
Rolle. Durch das Heranziehen weiterer Zuschlagskriterien oder durch eine
besondere Gewichtung einzelner Zuschlagskriterien könnte eine Vergabebehörde
praktisch jedes von ihr gewünschte Ziel erreichen bzw. die von ihr gewünschte
Unternehmung in den ersten Rang setzen. Der Transparenz der Zuschlagskriterien
kommt deshalb entscheidende Bedeutung zu. Das Bundesgericht hat in dem von den
Beschwerdeführern erwähnten Fall BGE 125 II 86 - unter Bezugnahme auf das
anwendbare Bundesgesetz über den Binnenmarkt - Vergabebehörden dazu
verpflichtet, die Zuschlagskriterien und ihre Rangfolge oder relative Bedeutung
(Gewichtung) vorgängig bekanntzugeben.

b) Im vorliegenden Fall stellt sich zusätzlich die Frage
nach der Anwendbarkeit des kommunalen Reglements über die Vergabe öffentlicher
Aufträge (Submissionsreglement). In Verbindung mit § 44 des kantonalen
Submissionsgesetzes (SubG) wird das Reglement angewendet, "wenn die
Ausschreibung nach dem Inkrafttreten erfolgt". Da die zweite ergänzende
Ausschreibung nach dem 1. Januar 1999 erfolgt ist, findet das Reglement
zumindest auf diesen zweiten Teil Anwendung. Dies war auch die Meinung der
Vergabebehörde, hat sie dies doch in der Ausschreibung bekannt gemacht. Der
Gemeinde ist insofern beizupflichten, dass es vorsichtiger gewesen wäre, noch
einmal die ganze Materie neu auszuschreiben und die erste Ausschreibungsrunde
abzubrechen.

Das kommunale Submissionsreglement enthält keine eigenen Bestimmungen
über die Zuschlagskriterien. Subsidiär findet deshalb das kantonale Recht,
insbesondere § 26 SubG Anwendung. Diese Bestimmung enthält eine Liste der
anwendbaren Kriterien. Absatz 3 bestimmt, dass die Vergabebehörde in der
Ausschreibung bekannt geben muss, wenn sie von dieser Liste abweichen oder
einzelne Kriterien besonders gewichten will.

c) Die Vorinstanz hat in der Ausschreibung bzw. in der
Einladung zur Offertstellung sieben Kriterien angegeben. Dass sie von diesen
Kriterien einige mehr als andere gewichten möchte, hat sie nicht dargelegt. Die
Offertsteller durften deshalb davon ausgehen, dass allen sieben Kriterien ein
gleiches Gewicht zukommt. In der Auswertung der eingegangenen Offerten erfolgte
jedoch eine sehr unterschiedliche Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien:
Einige erhielten das fünffache Gewicht. Eine solche Auswertung widerspricht der
Transparenz der Auswertung und damit dem Chancengleichheitsgebot.

d) Gemäss §
36 SubG kann die Beschwerdeinstanz nach Aufhebung der Verfügung selber in der
Sache entscheiden oder diese an die Auftraggeberin zurückweisen. Die
Schätzungskommission kann nur dann anstelle der Vergabebehörde eine
Zuschlagsverfügung fällen, wenn die Sache entscheidungsreif ist und  da die
Ermessensüberprüfung vor der Schätzungskommission nicht möglich ist (vgl. § 33
SubG)  kein Ermessen mehr möglich ist. Dies trifft auf den vorliegenden Fall
nicht zu. Zwar sind die Zuschlagskriterien bekannt. Ihre Anwendung enthält
jedoch nach wie vor ein gewisses Ermessen, welches die Vergabebehörde und nicht
die Beschwerdeinstanz ausüben muss.

Schätzungskommission, Urteil vom 24. Februar 2000 (SUB
99/11)