so_gerichte · ZKAPP.2006.49 · 2005-09-05 · de
Feststellungsklage

Wer in einem Prozess über eine negative Feststellungsklage die Betreibung zurückzieht, unterliegt und hat die Prozesskosten zu tragen.

SOG 2007 Nr. 3

§ 101 ZPO.Wer in einem Prozess über eine negative
Feststellungsklage die Betreibung zurückzieht, unterliegt und hat die
Prozesskosten zu tragen.

Sachverhalt:

Am 5. September 2005 betrieb A. den X. und den Y. als
Solidarschuldner über Fr. 58'500.05. Als Grund der Forderung wurde in
beiden Zahlungsbefehlen vermerkt: "Kosten im Zusammenhang mit der
Dachsanierung am M.-Weg wegen gravierendem Baumangel." Beide Betriebenen
erhoben rechtzeitig Rechtsvorschlag.

Am 13. September 2005 reichten die Betriebenen beim
Richteramt gegen den Gläubiger eine Klage auf Aufhebung der Betreibung gemäss
Art. 85a SchKG (Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SR 281.1) ein.
Nachdem die Kläger anlässlich der Aussöhnungsverhandlung darauf hingewiesen wurden,
dass eine Klage nach Art. 85a SchKG erst nach rechtskräftiger Beseitigung des
Rechtsvorschlages zulässig sei, änderten sie ihr Rechtsbegehren und verlangten
die Feststellung, sie schuldeten die in Betreibung gesetzte Forderung nicht.
Zur Begründung machten sie im Wesentlichen geltend, der Beklagte habe das Haus
vom Konkursamt zu einem sehr günstigen Preis erworben. Das Konkursamt als
Verkäufer habe jegliche Gewährleistung wegbedungen. Namentlich sei keine
Abtretung von allfälligen Gewährleistungsansprüchen gegenüber Architekten oder
Handwerkern erfolgt. Damit sei klar, dass zwischen den Parteien keine
vertragliche Beziehung bestehe. Auch ausservertraglich bestehe kein Rechtsgrund
für eine Forderung. Zudem wäre eine solche längst verjährt. Deshalb hätten sie
sich auch geweigert, vor der Betreibung eine Verjährungsverzichtserklärung zu
unterzeichnen. Weiter beantragten die Kläger die Überführung ins
amtsgerichtliche Verfahren, welchem Begehren stattgegeben wurde.

Der Beklagte beantragte, auf die Klage sei nicht
einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. Er bestätigte, dass er nur betrieben
habe, weil die Verzichtserklärung verweigert worden sei. Eine Leistungsklage
habe er noch nicht anheben können, da ihm dazu noch die Beweise fehlten. Zur
Abklärung seiner Prozessaussichten fehlten ihm insbesondere Unterlagen, die im
Besitze der Kläger seien, welche deren Herausgabe aber verweigerten. Unter
diesen Umständen habe er betreiben müssen, um die drohende Verjährung zu
unterbrechen.

Das Amtsgericht trat auf die Klage nicht ein. Die Kläger
wurden verpflichtet, dem Beklagten eine volle Parteientschädigung zu vergüten
und die Gerichtskosten zu bezahlen.

Die Kläger appellierten gegen das ganze Urteil. Der Beklagte
erklärte am 13. März 2007, er habe in der Zwischenzeit beide Betreibungen
zurückgezogen. Er beantragte die Abweisung der Appellation, unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen. Die Appellanten beantragten am 22. März 2007, es sei
festzustellen, dass sich der Beklagte der Klage unterzogen habe, unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen.

Die Zivilkammer schreibt die Klage als durch
Klageanerkennung erledigt ab, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten
des Beklagten.

Aus den Erwägungen:

5. Auf den 1. Januar 1997 wurde das Bundesgesetz über
Schuldbetreibung und Konkurs revidiert. Neu wurde ein Art. 85a SchKG
geschaffen, wonach ein Betriebener jederzeit im beschleunigten Verfahren
feststellen lassen kann, "dass die Schuld nicht oder nicht mehr
besteht". In BGE 125 III 149 ff. hat das Bundesgericht erkannt, dieser
Rechtsbehelf stehe erst nach rechtskräftiger Beseitigung des Rechtsvorschlages
zur Verfügung. Im vorliegenden Fall haben die Kläger gültig Recht
vorgeschlagen. Der Beklagte hat sich bis heute nicht um die Beseitigung dieses
Rechtsvorschlages bemüht. Der Rechtsbehelf nach Art. 85a SchKG steht den
(angeblichen) Schuldnern somit nach der bundesgerichtlichen Praxis nicht zur
Verfügung (wohl aber nach dem wohl überwiegenden Teil der Lehre [Luca Tenchio:
Feststellungsklagen und Feststellungsprozess nach Art. 85a SchKG, Diss. Zürich
1999, S. 66 ff.]).

6. Im gleichen Entscheid hat das Bundesgericht jedoch
unmissverständlich festgehalten, damit werde keine Praxisänderung gegenüber BGE
120 II 20 ff. eingeleitet. Explizit wird darauf hingewiesen, "dass dem Betriebenen
auch nach der Einführung des Art. 85a SchKG die allgemeine Klage auf
Feststellung des Nichtbestehens der in Betreibung gesetzten Forderung offen
steht" (BGE 125 III 153). Um eine solche Klage im ordentlichen Verfahren
handelt es sich vorliegend, was unbestritten blieb und u.a. der vorinstanzliche
Verweis ins amtsgerichtliche Verfahren belegt (Klagen nach Art. 85a SchKG sind
demgegenüber präsidiell zu führen [§ 10 lit. b des Gesetzes über die
Gerichtsorganisation, GO, BGS 125.12]). Auf eine Feststellungsklage ist
einzutreten, wenn ein Rechtsschutzinteresse an der Feststellung besteht (SOG
2001 Nr. 13, ebenfalls eine negative Feststellungsklage betreffend).

Prozessual ist dabei zu beachten, dass gemäss § 203 Abs. 3
ZPO (Zivilprozessordnung, BGS 221.1) dem Urteil der Tatbestand zugrunde zu
legen ist, "wie er zur Zeit der Ausfällung vorliegt". Wird
appelliert, so gilt als Urteilszeitpunkt das Datum des obergerichtlichen
Entscheides, denn das Rechtsmittel ist devolutiv, vollkommen und reformatorisch.
Nova sind ausdrücklich zugelassen (§ 296 ZPO). Durch § 203 Abs. 3 ZPO wird
bewusst das römisch-rechtliche Litispendenzprinzip verworfen, wonach derjenige
Sachverhalt massgebend wäre, wie er sich zur Zeit der Klageeinreichung
präsentierte. Demzufolge sind die Überlegungen des Appellaten, seine
Betreibungen seien zum damaligen Zeitpunkt legitim gewesen, obsolet. Dass die
Betreibungen "rechtmässig" waren, steht ausser Zweifel und wurde auch
gar nie bestritten.

7. In einer (positiven) Feststellungsklage betreffend
Forderung, soweit diese überhaupt zulässig ist, behauptet der Kläger, der
Beklagte schulde ihm einen bestimmten Geldbetrag. Der Beklagte anerkennt die
Klage, wenn er explizit oder zumindest konkludent (SOG 1994 Nr. 13, für den
umgekehrten, aber analog zu behandelnden Fall des Klagerückzuges) konzediert,
das sei richtig. In einer negativen Feststellungsklage betreffend Forderung
klagt der (angebliche) Schuldner. Er behauptet, er schulde einem namentlich
genannten Gläubiger  dem Beklagten  nichts. Die Klage ist demzufolge wegen
Klageanerkennung abzuschreiben, wenn dieser Beklagte mindestens konkludent
erklärt, er fordere vom Kläger nichts.

Wie erwähnt hat der Beklagte und Appellat während des
obergerichtlichen Verfahrens beide Betreibungen zurückgezogen. Er erklärte
dazu, er habe "die letzten Monate für die Abklärung der Rechtslage
genutzt. Aufgrund dieser Abklärungen gelangte man nun zum Schluss, dass gegen
die Appellanten kein Prozess angehoben wird und dass deshalb die gegen sie
erhobenen Betreibungen zurückzuziehen sind." Diese Aussage kann nur als
Forderungsverzicht verstanden werden. Würde es sich um eine Anerkennungsklage
handeln, wäre also der Gläubiger Kläger, läge offensichtlich ein Klagerückzug
vor. Unter den umgekehrten Vorzeichen einer negativen Feststellungsklage liegt
analog eine Klageanerkennung vor. Daran ändert wie aufgezeigt (E. 6 in fine)
nicht das Geringste, dass die Betreibung "rechtmässig" war. Zu
liquidieren sind noch die Prozesskosten.

8. Wer den Prozess verliert, hat die Kosten zu tragen (§ 101
ZPO). Wer die Klage anerkennt, unterliegt. Auch derjenige verliert einen
Prozess, der eine Klage erst im Verlauf des Verfahrens auf Grund besserer
Einsicht anerkennt, beispielsweise weil in einem neuen Bundesgerichtsentscheid
eine bisher unsichere Rechtslage geklärt wird oder weil ihm ein gewiefter
Rechtsanwalt die wahre Rechtslage erörtert. Er wird auch dann kostenpflichtig,
wenn er vielleicht durchaus einleuchtende Gründe hatte, die Klage nicht von
Anfang an anzuerkennen. Wer klagt oder umgekehrt eine Klage nicht anerkennt,
hat immer ein mehr oder weniger grosses Prozessrisiko.

9. Zum selben Ergebnis gelangt man im Übrigen, wenn das
Verfahren nicht als durch Klageanerkennung erledigt abgeschrieben würde,
sondern weil es gegenstandslos geworden ist: Auch hier gilt zuerst wiederum §
203 Abs. 3 ZPO. Massgebend ist also der heutige Sachverhalt. Der Richter hat
nach seinem Ermessen über die Tragung der Prozesskosten zu entscheiden (§ 103
Abs. 1 ZPO). Als Kriterien fallen dabei in Betracht (SOG 1990 Nr. 16):

Welche Partei hat das gegenstandslos gewordene Verfahren
veranlasst?

Wer hat die Gegenstandslosigkeit des Verfahrens verursacht?

Wer hätte vermutlich obsiegt?

a) Kläger sind die Appellanten. Sofort ist aber zu ergänzen,
dass diese (angebliche) Schuldner waren und dass das Gerichtsverfahren
unmittelbare Folge der Betreibung durch den Gläubiger und Beklagten war. Wie
bei der Aberkennungsklage sind also im vorliegenden Verfahren die Parteirollen
vertauscht, Ansprecher der Forderung  und grundsätzlich beweisverpflichtet
(BGE 120 II 23)  ist der Beklagte.

b) Der Beklagte und Appellat hat die Gegenstandslosigkeit
verursacht, indem er die Betreibungen gegen die beiden Kläger zurückgezogen und
erklärt hat, es werde "gegen die Appellanten kein Prozess angehoben".

c) Die Frage, wer vermutlich obsiegt hätte, ist nur
relevant, wenn der Streitgegenstand durch Zufall oder durch Einwirkung eines
Dritten untergegangen ist. Fällt er dagegen durch einen bewussten Akt einer
Partei weg, ist namentlich zu prüfen, ob nicht materiell betrachtet ein
Klagerückzug oder eine Klageanerkennung vorliegt. Beispiel: In einem
Vindikationsprozess veräussert der Beklagte kurz vor der Hauptverhandlung den
umstrittenen Gegenstand einem gutgläubigen Dritten. Der Prozess ist zumindest
dann als gegenstandslos abzuschreiben, wenn das Rechtsbegehren des Klägers
lediglich auf Zuweisung des Eigentums an dieser Sache gelautet hatte. So
verhält es sich bei Lichte betrachtet im vorliegenden Fall: Die Streitsache ist
gegenstandslos geworden, weil der Beklagte und Appellat in appellatorio die
mehrfach genannte Erklärung abgegeben und diese durch Rückzug seiner
Betreibungen konkludent untermauert hat  und zwar ohne irgendeine Mitwirkung
seitens der Appellanten, ja ohne ihr (vorgängiges) Wissen. Es war die alleinige
und souveräne Entscheidung des Beklagten, so zu handeln. Dafür wird er verantwortlich.
(...)

10. Das Verfahren ist demnach ohne Sachurteil abzuschreiben.
Der Beklagte und Appellat wird aus den aufgezeigten Gründen kosten- und
entschädigungspflichtig. Der erstinstanzliche Entscheid ist unter umgekehrten
Vorzeichen zu bestätigen. Die Parteientschädigung an die Kläger ist dem
effektiven Aufwand entsprechend für beide Instanzen auf insgesamt Fr. 3'500.--
(inkl. MWSt. und Auslagen), die Urteilsgebühr für das Appellationsverfahren auf
Fr. 4'800.-- festzusetzen.

Obergericht Zivilkammer; Beschluss vom 13. Juni 2007 (ZKAPP.2006.49)