so_gerichte · VWBES.2024.182 · 2022-12-09 · de
Baubewilligung


Urteilvom30. Januar 2026

Es wirken mit:

Präsidentin Obrecht Steiner

Oberrichter Thomann

Ersatzrichter Etter

Gerichtsschreiberin Blut-Kaufmann

In Sachen

A.___

Beschwerdeführer

gegen

1.Bau-
und Justizdepartement,

2.Bau-
und Werkkommission der Einwohnergemeinde B.___,

Beschwerdegegner

betreffendBaubewilligung

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. Die Bau- und Werkkommission der
Einwohnergemeinde B.___ (nachfolgend Bau- und Werkkommission) verfügte an der
Sitzung vom 30. März 2022 den Rückbau der [...] auf Grundstück GB B.___ Nr. [...]
infolge Überschreitung der maximal zulässigen Gebäudehöhe.

2. A.___ (nachfolgend Beschwerdeführer
oder Bauherr), inzwischen anwaltlich vertreten, erhob dagegen erfolgreich
Beschwerde beim Bau- und Justizdepartement (nachfolgend auch Vorinstanz oder
BJD), welches die Sache der Bau- und Werkkommission zurückwies. Das BJD erwog
mit Verfügung vom 9. Dezember 2022 u.a., die Bau- und Werkkommission habe ihre
Verfügung nur rudimentär begründet (keine Angaben zum gewachsenen Terrain) und
das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers in Zusammenhang mit der Gebäudehöhe
verletzt, namentlich dem Beschwerdeführer keine Möglichkeit zur Stellungnahme
eingeräumt.

3. In der am 11. Mai 2023 erfolgten
Baupublikation wurde das Bauobjekt als bereits ausgeführt beschrieben und
darauf hingewiesen, dass es sich um ein «Ausnahmegesuch zur Überschreitung der
max. Gebäudehöhe um 35 cm» handelt. Zuvor  so beschrieb es der Beschwerdeführer
später (Beschwerde an das BJD vom 6. Oktober 2023)  hatte am 4. Mai 2023 eine
Besprechung im Beisein des Gemeindepräsidenten, des Bauverwalters und des
Präsidenten der Bau- und Werkkommission stattgefunden, an welcher der Bauherr
darauf verwiesen hatte, dass sich die Bauhöhe schwer eruieren lasse, er sich
aber auf eine Höhe von max. 735 cm «einlassen könne» (mithin 35 cm über der
gemäss Zonenreglement zulässigen Gebäudehöhe). Erst im Laufe des
Beschwerdeverfahrens (Eingabe vom 7. Februar 2024) behauptete der
Beschwerdeführer, er habe die Besprechung als mündliche Absprache für die
Baupublikation und Zusicherung zur Erteilung einer Ausnahmebewilligung
verstanden.

4. In Nachgang zur Publikation im
amtlichen Anzeiger gingen Einsprachen ein. In einer Stellungnahme vom 16. Juni
2023 liess der (anwaltlich vertretene) Bauherr ausführen, dass «die Höhe der
Baute in casu nur schwierig bestimmt» werden könne. Die verfahrensgegenständliche
Gebäudehöhe von 7.35 m (bzw. die dafür erforderliche Ausnahmebewilligung) trage
diesem Umstand Rechnung. Die Gebäudehöhe von 7.35 m werde auf dem tiefst
möglichen unteren Messpunkt gemessen, damit «hier» die entsprechenden
«Diskussionen» vermieden würden.

5. Mit Verfügung vom 22. September 2023
verweigerte die Bau- und Werkkommission die Bewilligung für das «Ausnahmegesuch
zur Überschreitung der max. Gebäudehöhe». Da sie einen Rückbau als nicht
verhältnismässig einstufte, wurde auf die Aufforderung zum Rückbau verzichtet
(Duldung).

6. Am 6. Oktober 2023 erhob der Bauherr
beim BJD Beschwerde gegen die Verfügung vom 22. September 2023 und
beantragte  unter Kosten- und Entschädigungsfolge  deren Aufhebung. Implizit
forderte er die Erteilung einer Ausnahmebewilligung («Eine einfache
Ausnahmebewilligung wäre gesetzlich möglich und für die [Einsprecher] erklärbar
gewesen.»).

7. Das BJD wies die Beschwerde mit
Verfügung vom 28. Mai 2024 ab. Inhaltlich verwarf es formelle Beanstandungen
(Ausstand, rechtliches Gehör) und erwog in materieller Hinsicht, dass in der
Vergangenheit auf dem Grundstück diverse Terrainveränderungen vorgenommen
worden waren. Gestützt auf detaillierte Ausführungen zur Bestimmung des
gewachsenen Terrains stellte das BJD eine Überschreitung der zulässigen
Gebäudehöhe um 34 cm fest. Es erkannte weder einen Grund für die Erteilung
einer Ausnahmebewilligung («da sich die Situation des Beschwerdeführers nicht
von anderen Grundeigentümern und Bauherren unterscheidet») noch eine
unverhältnismässige Härte, zumal eine Überschreitung von 34 cm nicht
geringfügig sei, das Gebäude auch mit geringerer Höhe hätte realisiert werden
können und der Beschwerdeführer vorliegend trotz entsprechenden Hinweises der
Bau- und Werkkommission, bis zum Abschluss des Bewilligungsverfahren mit den
Bauarbeiten zuzuwarten, den Bau vollendete.

8. Der Bauherr beantragte mit
Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 6. Juni 2024, die Verfügung des BJD vom 28.
Mai 2024 aufzuheben; unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Der
Beschwerdeführer hielt fest, dass das Verfahren nur die Bauhöhe betreffe und
stellte eine Ergänzung der Beschwerde in Aussicht. Mit Verfügung vom 11. Juni
2024 wurde ihm Gelegenheit gegeben, seien Beschwerde ergänzend zu begründen.

9. Mit ergänzender Eingabe vom 25. Juni
2024 äusserte sich der Beschwerdeführer im Wesentlichen zur Bauhöhe (und
formulierte einige Hinweise, weshalb eine neutrale Haltung des BJD vermisst
werde, die jedoch explizit «nicht Teil der Beschwerde» seien). Implizit
ersuchte er sodann um einen Augenschein.

10. Die Vorinstanz beantragte mit
Vernehmlassung vom 17. Juli 2024, die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen,
unter Kostenfolge zu Lasten des Beschwerdeführers. Die Bau- und Werkkommission
hatte bereits mit Schreiben vom 20. Juni 2024 auf eine Stellungnahme
verzichtet.

11. Mit Eingaben vom 6. und 29. August
2024 beanstandete der Bauherr die ihm aufgelaufenen Kosten und bekräftigte
seine Haltung, das BJD habe den «falschen» Baum (Kirschbaum «in der Senke»
statt des Apfelbaums «Süd») gewählt, um das gewachsene Terrain zu bestimmen,
welches nicht eine «reine Aufschüttung», sondern «ein Mischgelände mit
gewachsenem und aufgeschüttetem Terrain» darstelle.

II.

1.1 Die Beschwerde ist fristgerecht
erhoben worden und das Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 2
Abs. 3 Kantonale Bauverordnung [KBV, BGS 711.61] i.V.m. § 49
Gerichtsorganisationsgesetz [GO, BGS 125.12]).

1.2 Die Beschwerde ist schriftlich
einzureichen und mit einem Antrag zu versehen; sie ist zu begründen; die
Beweismittel sind anzugeben (§ 68 Abs. 1 Verwaltungsrechtspflegegesetz [VRG,
BGS 124.11]). Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde dürfen keinen neuen
Begehren vorgebracht werden (§ 68 Abs. 3 VRG; vgl. für das vorinstanzliche
Verfahren: § 31bisVRG). Hebt das Verwaltungsgericht den
Entscheid oder die Verfügung auf, so entscheidet es grundsätzlich selber in der
Sache. Ausnahmsweise kann es die Angelegenheit zur neuen Entscheidung an die
Vorinstanz zurückweisen (§ 72 VRG). Die Baubehörde kann, insbesondere im
Interesse einer zweckmässigen Überbauung, bei landwirtschaftlichen oder
standortbedingten Bauten oder bei aussergewöhnlichen topographischen Verhältnissen
Ausnahmen von den Vorschriften bzgl. Gebäudehöhe gestatten, wenn dadurch keine
öffentlichen oder schützenswerten privaten Interessen verletzt werden (vgl. §
20 KBV).

1.3 Vorliegend beantragt der
Beschwerdeführer, die Verfügung des BJD vom 28. Mai 2024 sei aufzuheben;
unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Neben diesem kassatorischen Antrag
beschränkt sich der Bauherr auf Ausführungen zur Bestimmung des gewachsenen
Terrains resp. der Bauhöhe. Der Beschwerdeführer beanstandet nicht die vorinstanzlichen
Erwägungen, wonach ein Grund für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung fehlt,
namentlich keine aussergewöhnliche individuelle Situation besteht. Er
bestreitet nicht, dass seine Baute im Rahmen der zulässigen Bauhöhe hätte
realisiert werden können. Der Beschwerdeführer begründet weder eine
unverhältnismässige Härte, noch stellt er in Frage, trotz entsprechenden
Hinweises der Bau- und Werkkommission, bis zum Abschluss des Bewilligungsverfahrens
mit den Bauarbeiten zuzuwarten, den Bau vollendet zu haben. Der Bauherr legt
keine privaten Interessen dar, welche die von der Vorinstanz geschilderten
öffentlichen Interessen (Rechtsgleichheit und bauliche Ordnung, namentlich der
Zonenvorschriften) überwiegen, zumal die kommunale Baubehörde auf eine
Rückbauanordnung verzichtete (was seine privaten Interessen relativiert).
Schliesslich macht der Beschwerdeführer auch keinen Vertrauensschutz (mehr)
hinsichtlich der angeblich durch kommunale Behörden zugesicherten
Ausnahmebewilligung geltend und belässt es beim Zitat der Vorinstanz, dass
diesbezüglich der Nachweis fehle. Zusammenfassend bringt der Beschwerdeführer
nichts vor, was für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung spricht.

1.4 Mit seiner auf die Bauhöhe
limitierten Argumentation verkennt der Beschwerdeführer, dass er ursprünglich
um eine Ausnahmebewilligung ersucht hatte und in der Baupublikation vom
11. Mai 2023 das bereits erstellte Bauobjekt resp. der Streitgegenstand
als «Ausnahmegesuch zur Überschreitung der max. Gebäudehöhe um 35 cm»
beschrieben wurde. Ob die Baute 34 cm zu hoch ist oder nicht, ist in Bezug
auf die Voraussetzungen zur Erteilung der Ausnahmebewilligung untergeordnet, da
diese Höhenüberschreitung im Gesuch um Ausnahmebewilligung inkludiert war.
Entsprechend erübrigt sich ein Augenschein. Indem er seine Begründung nun auf
die ursprünglich unbestrittene Gebäudehöhe beschränkt, bringt der
Beschwerdeführer nicht nur neue tatsächliche Behauptungen vor, sondern zielt
auf eine ordentliche Baubewilligung ab (also eben keine Ausnahmebewilligung).
Damit begibt er sich in Widerspruch zur Baupublikation und beantragt etwas
anderes als vor der kommunalen Baubehörde. Dies ist als unzulässig einzuordnen,
zumal er  immerhin damals anwaltlich vertreten  vor der Bau- und
Werkkommission bewusst und explizit «Diskussionen» bzgl. Bauhöhe und
gewachsenem Terrain vermied (und die Überschreitung von max. 35 cm
akzeptierte). Vor Verwaltungsgericht sind keine neuen Begehren zulässig (vgl. §
68 Abs. 3 VRG), weshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten ist. Das
Verwaltungsgericht kann  nachdem initial explizit und ausschliesslich um eine
Ausnahmebewilligung ersucht wurde  weder (reformatorisch) eine ordentliche
Bewilligung erteilen noch die Vorinstanz oder die Bau- und Werkkommission
diesbezüglich anweisen.

2. Selbst wenn der Beschwerdeführer aber
vor Verwaltungsgericht die Erteilung einer Ausnahmebewilligung beantragt hätte,
wäre dieses Begehren abzuweisen gewesen. Wie die Vorinstanz gestützt auf § 67
Abs. 1 KBV richtig festgestellt hat, liegen keine ausserordentlichen
Verhältnisse vor und die Nichterteilung der Ausnahmebewilligung bedeutet für
den Beschwerdeführer auch keine unverhältnismässige Härte. Die Erteilung von
Ausnahmebewilligungen ist im Übrigen von einem grossen Ermessen geprägt und die
Kognition des Verwaltungsgerichts ist diesbezüglich ohnehin eingeschränkt (vgl.
§ 67bisAbs. 2 VRG).

3. Bei diesem Ausgang hat der
Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen,
die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 1'000.00 festzusetzen
sind. Es erfolgt eine Verrechnung mit dem geleisteten Kostenvorschuss. Eine
Parteientschädigung ist bei diesem Ausgang des Verfahrens nicht geschuldet
(§ 77 Satz 2 VRG).

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit
darauf eingetreten werden kann.

2.Der Beschwerdeführer hat die Kosten des
Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1'000.00 zu bezahlen.

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe
der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Obrecht Steiner                                                                Blut-Kaufmann