so_gerichte · ZKBER.2016.48 · 2016-02-10 · de
Forderung / Zwischenentscheid vom 10. Februar 2016


ObergerichtZivilkammer

Urteilvom 23. Dezember 2016

Es wirken mit:

Präsident Frey

Oberrichter Müller

Oberrichterin Jeger

Gerichtsschreiberin Kofmel

In Sachen

A.___,vertreten durch Rechtsanwalt Adrian
von Kaenel und/oder Rechtsanwalt Lukasz Grebski,

Berufungskläger

gegen

B.___,vertreten durch Rechtsanwalt Georg
Friedli und/oder Rechtsanwalt Gregor Marcolli,

Berufungsbeklagter

betreffendForderung
/ Zwischenentscheid vom 10. Februar 2016

zieht die Zivilkammer
des Obergerichts inErwägung:

I.

1.1 Nach durchgeführtem erfolglosem
Schlichtungsversuch reichte [der] B.___ (Kläger) beim Richteramt Olten-Gösgen
am 14. November 2014 Klage gegen den A.___ (Beklagter) mit folgenden Rechtsbegehren
ein:

a.Anzahl Mitglieder im Geltungsbereich
des GAV [...], aufgeteilt nach Kategorien (aktiv, passiv, Lehrlinge,
Pensionierte, allfällige weitere Kategorien);

b.Höhe der pro Mitglied im
Geltungsbereich des GAV [...] bezahlten Verbandsbeiträge (ohne Hinzurechnung
des Solidaritätsbeitrags) gemäss Art. 71 ZGB, aufgeschlüsselt nach
Mitgliederkategorie (unter Beilage der jeweils geltenden Statuten oder der
jeweiligen Verbandsbeschlüsse);

c.Angaben über die pro Jahr insgesamt
vereinnahmten Verbandsbeiträge (Total der Zahlungen der Mitglieder im
Geltungsbereich des GAV [...] an den Beklagten, ohne administrative
Lohnabzüge);

d.Gesamtbetrag der an die Mitglieder im
Geltungsbereich des GAV [...] effektiv weitergeleiteten Rückerstattungen;

e.Gesamtbetrag der an die Mitglieder im
Geltungsbereich des GAV [...] effektiv weitergeleiteten Zuwendungen;

f.Angaben darüber, ob und wie weit auf
Leistungen aus dem Solidaritätsfonds die Mehrwertsteuer abgerechnet wurde;

g.Kosten für Weiterbildungen im Verband
(unter Beilage der jeweiligen Verbandsbeschlüsse gemäss Ziff. 2.2, letzter
Absatz des Reglements C.___).

Unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen.

1.2 Mit Eingabe vom 13.
Februar 2015 stellte der A.___ den Antrag, das Verfahren sei vorerst auf die
Frage der Zulässigkeit des Vorgehens des Klägers im Rahmen einer actio pro
socio zu beschränken (namentlich Prozessführungsbefugnis und Aktivlegitimation).

1.3 Am 12. März 2015 stellte
[der] B.___ das Begehren, der Antrag auf Beschränkung des Verfahrens sei abzuweisen,
soweit darauf einzutreten sei. Eventuell sei der Antrag auf Beschränkung des
Verfahrens nach Einreichung der Klageantwort zu beurteilen.

1.4 Mit Klageantwort vom
28. Mai 2015 beantragte der A.___ die vollumfängliche Abweisung der Klage,
soweit darauf eingetreten werden könne. Im Weitern sei [der] B.___ anzuweisen,
die Löschung der Betreibung Nr. [...] unverzüglich zu veranlassen. In
prozessualer Hinsicht wurde der Antrag auf Beschränkung des Verfahrens auf die
Frage der Zulässigkeit der actio pro socio bestätigt.

1.5 Mit Verfügung vom
16. Juli 2015 beschränkte die Amtsgerichtspräsidentin das Verfahren auf die
Frage der Zulässigkeit des Vorgehens des Klägers im Rahmen einer actio pro
socio.

1.6 Am 21. Oktober 2015
reichte [der] B.___ aufforderungsgemäss seine Stellungnahme ein und stellte den
Antrag, auf die Klage sei einzutreten und es sei festzustellen, dass er
aktivlegitimiert und prozessführungsbefugt sei, und dass die vom Beklagten als
unzulässig bezeichnete actio pro socio zulässig sei.

1.7 Mit
Zwischenentscheid vom 10. Februar 2016 stellte das Amtsgericht fest, dass der
Kläger im Rahmen einer actio pro socio als Prozessstandschafter zur Prozessführung
befugt sei. Der Entscheid über die Prozesskosten wurde auf den Endentscheid
aufgeschoben.

2. Frist- und
formgerecht erhob der A.___ (im Folgenden: Berufungskläger) Berufung gegen den
Zwischenentscheid vom 10. Februar 2016 mit dem Antrag, auf Aufhebung desselben
und vollumfängliche Abweisung der Klage soweit darauf einzutreten sei.
Eventuell sei die Angelegenheit zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz
zurückzuweisen. [Der] B.___ (im Folgenden: Berufungsbeklagter) schliesst auf
Abweisung der Berufung und Feststellung, dass der Berufungsbeklagte im Rahmen
einer actio pro socio als Prozessstandschafter zur Prozessführung befugt sei.

3. Der Berufungskläger
beantragt eine Parteibefragung [...]. Da der Berufungskläger mit keinem Wort
begründet, aus welchem Grund eine Parteibefragung zur prozessualen Frage der
Zulässigkeit einer actio pro socio durchgeführt werden soll, ist dieser Antrag
ohne weiteres abzuweisen. Über die Berufung kann deshalb gestützt auf Art. 316
Abs. 1 Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ohne Durchführung einer
Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Erwägungen der
Vorinstanz und die Parteistandpunkte wird grundsätzlich auf die Akten
verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

II.

1. Beide Parteien sind als Verein
organisierte Gewerkschaften und sind zusammen mit andern Sozialpartnern  D.___,
F.___, E.___ und G.___  Vertragsparteien des Gesamtarbeitsvertrages [] (GAV [...]).
Gemäss Art. 4 des GAV [...] wird bei den Arbeitnehmenden mit wenigstens 12
Wochenstunden, die keinem Arbeitnehmerverband angehören, ein
Solidaritätsbeitrag erhoben. Der Solidaritätsbeitrag wird erhoben, indem allen
Arbeitnehmenden  aus administrativen Gründen auch bei den Mitgliedern der
Arbeitnehmervertragsparteien  CHF 5.00 pro Monat bzw. CHF 60.00 pro Jahr vom
Lohn abgezogen werden. Nach Abs. 4 der genannten Bestimmung führen die Vertragsparteien
einen Fonds zur Verwaltung der Solidaritätsbeiträge. Die administrative
Durchführung wird durch eine besondere Abmachung zwischen den Vertragsparteien
geregelt (Abs. 5). Gestützt auf Art. 4 des GAV [...] haben die Vertragsparteien
des GAV [...] ein Reglement zur Durchführung der Solidaritätsbeiträge erlassen,
das erstmals per 1. Juli 1993 in Kraft getreten und mehrmals verlängert worden
ist, letztmals bis 31. Dezember 2013. Gemäss dem Reglement wird der
Solidaritätsfonds vom G.___ verwaltet. Der G.___ muss darüber wachen, dass die
Leistungen aus dem Fonds reglementskonform verteilt werden.

2.1 Der
Berufungsbeklagte hat beim Richteramt Olten-Gösgen am 12. Mai 2014 ein Schlichtungsgesuch
eingeleitet, da er der Auffassung ist, der Berufungskläger habe ab 2006 gegen
das Verrechnungsverbot (Rückerstattung von Solidaritätsbeiträgen mit
Verbandsbeiträgen) verstossen. Zudem gebe die «Beitragspolitik» des Berufungsklägers
immer wieder zu Diskussionen Anlass. So seien im Zuge einer von der I.___ durchgeführten
Revision, welche im September 2013 abgeschlossen werden konnte, weitere
Verdachtsmomente gegen den Berufungskläger aufgetaucht. So melde der
Berufungskläger möglicherweise dem Fonds immer noch einen zu hohen Verbandsbeitrag
und erhalte deshalb zu hohe Zuwendungen. Möglicherweise leite der Berufungskläger
die Rückerstattungen nicht an seine Mitglieder weiter, sondern behalte sie als
verdeckten Verbandsbeitrag für sich. Das Gleiche könne auch mit Bezug auf die Zuwendungen
zutreffen. Im Weitern beziehe der Berufungskläger möglicherweise Rückerstattungen
und Zuwendungen für Arbeitnehmende, die nicht seine Vereinsmitglieder seien, sondern
Drittvereinen angehörten, auf deren Willensbildung der Berufungskläger keinen
Einfluss habe. Bisher sei es nicht gelungen, die diversen Fragen zu klären. Die
Fondsleitung habe es in der Vergangenheit unterlassen, die Angaben des Berufungsklägers
kritisch zu prüfen. Durch die Klage sollten zunächst in einem ersten Schritt
die schon lange fehlenden Informationen beschafft werden, welche Klarheit geben
würden, ob die aufgezählten Verdachtsmomente zutreffen. Die Beschaffung dieser
Informationen solle dadurch erfolgen, dass der Berufungskläger gerichtlich
aufgefordert werde, die nötigen Angaben zu machen und Unterlagen offenzulegen.
Anschliessend solle eine Revision durchgeführt werden, in deren Rahmen die vom
Berufungskläger zu machenden Angaben aufgrund der von ihm einzureichenden Unterlagen
überprüft werden sollten. Ob und in welchem Umfang eine Rückzahlungspflicht des
Berufungsklägers an den Solidaritätsfonds bestehe, könne erst beurteilt werden,
wenn die beantragte Revision erfolgt sei.

2.2 Der
Berufungsbeklagte begründet seine Legitimation zur Klage dahingehend, dass es sich
beim C.___ um eine einfache Gesellschaft handle, bestehend aus den Vertragspartnern
des GAV [...]. Die vorliegende Klage stelle eine actio pro socio, also eine
Klage eines Gesellschafters gegen einen andern Gesellschafter zur Erfüllung seiner
Verpflichtungen gegenüber der Gesellschaft dar. Der Berufungskläger stellt sich
dagegen auf den Standpunkt, die GAV-Parteien würden den C.___ lediglich zur
Verwaltung der Solidaritätsbeiträge führen. Darüber hinaus würden keine
weitergehenden Ziele verfolgt, so dass, entgegen der Auffassung des Berufungsbeklagten,
die GAV-Parteien in Bezug auf den C.___ keine einfache Gesellschaft, sondern
lediglich eine GAV-Gemeinschaft im Sinne von Art. 357b des Schweizerischen
Obligationenrechts (OR, SR 220) bilden würden. Entsprechend könne der
Berufungsbeklagte seinen Einzelweg gegen ihn, der gegen den ausdrücklichen
Willen aller andern Sozialpartner des GAV [...] erfolge, nicht auf die actio
pro socio stützen.

3. Das Amtsgericht ist
zum Schluss gekommen, dass sämtliche Voraussetzungen zur Zulässigkeit einer
actio pro socio erfüllt seien. Zur Frage der rechtsdogmatischen Einordnung der
actio pro socio und zu den Zulässigkeitsvoraussetzungen der actio pro socio hat
die Vorinstanz im Wesentlichen folgende Erwägungen angestellt:

3.1 In der Lehre sei die
rechtsdogmatische Einordnung der actio pro socio umstritten. Die einen Autoren würden
davon ausgehen, ihre Zulässigkeit ergebe sich direkt aus dem
Gesellschaftsvertrag. Indem sich nämlich die Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag
gegenseitig verpflichten, sollen sie diese Leistungen auch gegenseitig
einfordern können (vgl. Lukas Handschin/Reto Vonzun, ZK Band V.4a, Art. 531 N
178 f. m.w.H.). Demgegenüber würden andere Autoren, inspiriert durch die
deutsche Lehre, in der actio pro socio lediglich eine Prozessstandschaft, also
bloss die Befugnis des einzelnen Gesellschafters, den Prozess anstelle der
Gesellschaft, aber in eigenem Namen als Partei zu führen, sehen (vgl. Walter
Fehlmann/Karin Müller, BK Band VI.2.8., Art. 530 N 639 m.w.H.; so beispielsweise
auch das Handelsgericht Zürich in HG120103 vom 16. Oktober 2012, E.
4.4).

Aus prozessualer Sicht führe lediglich
die Qualifikation der actio pro socio als Prozessstandschaft zu akzeptablen
Ergebnissen. Dies deshalb, weil ein Urteil grundsätzlich nur unter den Prozessparteien
in Rechtskraft erwachse. Bei der Anerkennung eines eigenständigen Anspruchs
jedes Gesellschafters würde ein Urteil folglich nur zwischen dem klagenden und
dem beklagten Gesellschafter wirksam. Einer späteren Rechtsverfolgung durch die
Gesellschaft oder weitere Gesellschafter könnte es nicht entgegengehalten
werden. Es erhelle, dass das auf die actio pro socio ergehende Urteil alleine
schon aus Gründen der Rechtssicherheit auch für die betroffene Gesellschaft und
die übrigen Gesellschafter gelten müsse, weshalb einzig die Qualifikation der
actio pro socio als Prozessstandschaft des klagenden Gesellschafters für die
Gesellschaft in Frage komme.

3.2 Den verschiedenen
Lehrmeinungen könnten bezüglich der Prozessführungsbefugnis im Wesentlichen die
folgenden Zulässigkeitsvoraussetzungen der actio pro socio entnommen werden: a)
Es müsse eine personenbezogene Gesellschaftsform vorliegen, bei der sowohl
Kläger als auch Beklagter Mitglieder sind. b) Der klagende Gesellschafter müsse
Sozialansprüche der Gesellschaft gegenüber dem beklagten Gesellschafter geltend
machen. c) Sodann dürfe noch keine Gesellschaftsklage erhoben worden sein. Und
d) die Erhebung der actio pro socio dürfe nicht eine Verletzung der gesellschaftlichen
Treuepflicht darstellen (vgl. Walter Fehlmann/Karin Müller, BK Band VI.2.8.,
Art. 530 N 629 ff.). Im Einzelnen:

a. Der Beklagte mache geltend, im C.___
sei, entgegen der Ansicht des Klägers, keine einfache Gesellschaft, sondern
vielmehr eine GAV-Gemeinschaft im Sinne von Art. 357b OR zu sehen. Aus dem
Schreiben der Sozialpartner D.___, E.___, F.___, A.___ und G.___ vom
26. März 2014 gehe hervor, dass nebst dem Kläger auch die übrigen
Sozialpartner davon ausgegangen seien, dass sie zur Verwaltung des Fonds eine
einfache Gesellschaft bilden würden. Sodann sei sowohl dem Reglement, als auch
dem Gesamtarbeitsvertrag zu entnehmen, dass der Zusammenschluss der GAV-Partner
insbesondere auch zur gemeinsamen Verwaltung der Solidaritätsbeiträge erfolgt
sei und damit einen wesentlich grösseren Zweck verfolge, als nur die gemeinsame
Durchführung gemäss Art. 357b Abs. 1 lit. a bis c OR. In Übereinstimmung mit
den klägerischen Ausführungen sei damit vom Vorliegen einer einfachen
Gesellschaft zwischen der D.___, A.___, E.___, F.___, G.___ und der B.___
auszugehen.

b. Der Kläger verlange vom Beklagten
gemäss Klageschrift vom 14. November 2014 die Offenlegung verschiedener
Informationen zu Handen der einfachen Gesellschaft C.___ inkl. deren
Überprüfung durch eine Treuhandgesellschaft, die Weiterleitung von rechtmässig
bezogenen Rückerstattungen und Zuwendungen an seine Mitglieder sowie die
Rückerstattung von zu viel bezogenen Rückerstattungen und Zuwendungen an die
einfache Gesellschaft C.___. Bezüglich der Weiterleitung der rechtmässig bezogenen
Rückerstattungen und Zuwendungen an die Mitglieder des Beklagten führe der
Kläger aus, diese dürften nicht mit Verbandsbeiträgen verrechnet werden,
sondern müssten effektiv an die Mitglieder weitergeleitet werden. Einen
diesbezüglichen Anspruch der einfachen Gesellschaft C.___ gegenüber dem
Beklagten leite er aus den reglementarischen Bestimmungen und dem übereinstimmenden
Willen der Parteien her. Damit würden sämtliche der geltend gemachten
Rechtsbegehren  unbesehen derer materieller Berechtigung  Sozialansprüche der
einfachen Gesellschaft C.___ betreffen. Die vom Beklagten vorgebrachte Einwendung,
der Kläger verlange eine Neubeurteilung einer Frage, die unter dem Titel
Sonderlösung durch zwei gemeinsam und einstimmig gefällte Beschlüsse endgültig
und vollumfänglich bereinigt worden sei, beschlage den materiellrechtlichen
Bestand der Sozialansprüche und liege damit ausserhalb des hier zu
beurteilenden Prozessgegenstandes.

c. Die Qualifikation der actio pro
socio als Prozessstandschaft habe zur Folge, dass diese im Verhältnis zur Gesellschaftsklage
ein blosses Hilfsrecht der einzelnen Gesellschafter darstelle und nur eingreife,
wenn die Gesellschaftsklage, aus welchen Gründen auch immer, nicht erhoben werde
oder nicht erhoben werden könne. Der einzelne Gesellschafter könne sich nämlich
nicht ohne Grund in die Geltendmachung von Sozialansprüchen einmischen. Er habe
dem Gericht die Gründe dafür zu nennen. An die Begründung der Notwendigkeit der
actio pro socio dürften allerdings keine hohen Anforderungen gestellt werden.
Es genüge, wenn der Kläger einen Anspruch der Gesellschaft gegen den Beklagten
behaupte und gleichzeitig darlege, dass die Aufforderung an die
Geschäftsführer, den Anspruch geltend zu machen, erfolglos gewesen sei (Walter
Fehlmann/Karin Müller, BK Band VI.2.8., Art. 530 N 641 f.; vgl. Lukas Handschin/Reto
Vonzun, ZK Band V.4a, Art. 531 N 184). Der Kläger lasse in der Klageschrift vom
14. November 2014 ausführlich darlegen, wie es zum Zerwürfnis
zwischen den GAV-Parteien gekommen sei und weshalb eine Gesellschaftsklage
betreffend die von ihm geltend gemachten Ansprüche nicht möglich gewesen sei.
Wenn der Beklagte hiergegen vorbringe, er würde zusammen mit den übrigen
Sozialpartnern genau die Anliegen des Klägers durch das Inauftraggeben eines
Gutachtens umsetzen, verkenne er, dass eben nur die gerichtliche Durchsetzung
die Klagebefugnis des einzelnen Gesellschafters einschränke. Die actio pro
socio sei lediglich zur Gesellschaftsklage subsidiär, nicht aber zu ausserprozessualen
Vorkehren der übrigen Gesellschafter. Dass bereits eine Gesellschaftsklage
eingereicht worden sei oder dass eine solche hätte eingereicht werden sollen, sei
seitens des Beklagten weder behauptet, noch sei dergleichen aus den Akten
ersichtlich. Die GAV-Partner hätten denn auch keinerlei Anstalten getroffen, im
Rahmen einer Hauptintervention in das laufende Verfahren einzusteigen. Folglich
scheitere die actio pro socio auch nicht an der Subsidiarität zur Gesellschaftsklage.

d. Die actio pro socio finde
ihre Schranke an der gesellschaftlichen Treuepflicht. Die gesellschaftlichen
Treuepflichten würden einem Vorgehen im Rahmen einer actio pro socio allerdings
nur in Ausnahmefällen entgegenstehen, nämlich dann, wenn das Verhältnis
zwischen dem mit der Klage angestrebten Ergebnis und den daraus zu erwartenden
Nachteilen für die Gesellschaft, respektive das Gesellschaftsleben ein
prozessuales Vorgehen nicht rechtfertige und eine Klage somit dem Grundsatz von
Treu und Glauben zuwiderlaufen würde. Die Erhebung einer actio pro socio sei
folglich nicht allein schon deshalb treuwidrig, weil ein einzelner
Gesellschafter einen anderen Standpunkt einnehme, als die übrigen
Gesellschafter, und diesen klageweise durchzusetzen versuche. Die actio pro
socio diene nämlich unter anderem gerade dem Schutz von
Gesellschaftsminderheiten, indem sie einer solchen erlaube, Gesellschaftsansprüche,
welche die Mehrheit der Gesellschafter nicht geltend zu machen gedenke, einer
gerichtlichen Beurteilung zuzuführen (vgl. Walter Fehlmann/Karin Müller, BK
Band VI.2.8., Art. 530 N 636). Die Treuepflicht schränke hingegen das Vorgehen
des einzelnen Gesellschafters in zeitlicher Hinsicht ein, indem er der
Gesellschaft bzw. den Geschäftsführern eine angemessene Frist einräumen müsse,
seine Ansinnen an die Hand zu nehmen (Lukas Handschin/Reto Vonzun, ZK Band
V.4a, Art. 531 N 185). Gemäss den übereinstimmenden Ausführungen der Parteien
habe sich der Kläger bereits seit Herbst 2013 für die Durchsetzung seiner
Anliegen durch die einfache Gesellschaft C.___ eingesetzt. Mit Schreiben vom
28. März 2014 habe er sodann den übrigen Gesellschaftern des C.___
eine  angesichts der langen Diskussionszeit angemessene  Frist von zehn Tagen
gesetzt, sich zu einem gerichtlichen Vorgehen zu äussern. Gerichtliche Schritte
seien seitens der übrigen GAV-Partner jedoch abgelehnt worden. Der Kläger habe
damit seine Treuepflichten nicht verletzt, als er am 12. Mai 2014 ein
Schlichtungsgesuch gegen den Beklagten eingereicht habe.

4. Der Berufungskläger
macht geltend, die Sachverhaltsfeststellung durch das Amtsgericht sei richtig.
Er beanstande aber die unrichtige Rechtsanwendung betreffend die
Voraussetzungen der Zulässigkeit einer actio pro socio.

4.1 Der Berufungskläger
rügt, die Qualifikation des C.___ als einfache Gesellschaft sei abzulehnen.
Dieser sei vielmehr als Gemeinschaft zur Durchführung des Gesamtarbeitsvertrages
i.S.v. Art. 357b OR zu beurteilen. Zwar sei es korrekt, dass im Innenverhältnis
der GAV-Gemeinschaft grundsätzlich die Regeln der einfachen Gesellschaft zur
Anwendung kommen würden. Dies gelte jedoch nur sinngemäss (Art. 357b Abs. 3 OR).
Dieser Umstand verlange, dass den Besonderheiten des Grundverhältnisses der
Beteiligten gebührend Rechnung getragen werde, vorliegend demnach den gesamtarbeitsvertraglichen
und sozialpartnerschaftlichen Eigenheiten. Die Feststellung der Vorinstanz,
dass die Verwaltung der Solidaritätsbeiträge über den Zweck der gemeinsamen
Durchführung i.S.v. Art. 357b OR hinausgehe, sei falsch. Im Gegenteil stelle
der Bezug und die Verwaltung von Solidaritätsbeiträgen geradezu den klassischen
Fall dar, der von Art. 357b OR erfasst werde. Die gemeinsame Verwaltung der
Solidaritätsbeiträge sei in Art. 4 des GAV [...] geregelt. Das Reglement zur
Durchführung der Solidaritätsbeiträge stelle lediglich eine Konkretisierung der
genannten Bestimmung des GAV durch die GAV-Parteien dar. Konkret komme dem C.___
einzig die Aufgabe zu, Vermögenswerte der GAV-Vertragsparteien zu verwalten.
Die blosse Verwaltung von Vermögenswerten genüge aber gemäss Lehre und
Rechtsprechung nicht zur Begründung einer einfachen Gesellschaft. Aus diesem
Grund sei der C.___ als GAV-Gemeinschaft im Sinne von Art. 357b OR zu
qualifizieren und nicht als einfache Gesellschaft. Für das Innenverhältnis sei
zudem noch von entscheidender Bedeutung, dass die Parteien ursprünglich
beabsichtigt hätten, einen Verein zu gründen, der aber dann nicht zustande gekommen
sei. Daher sei der C.___ wohl nicht über die Stufe des «Vorvereins»
hinausgekommen, welcher wiederum der einfachen Gesellschaft gleichgestellt sei
(Art. 62 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [ZGB, SR 210]). In Anbetracht
dessen, dass zwischen 1998 und 2005 das Wort «Verein» ausdrücklich verwendet
worden sei und auch in der jetzt gültigen Fassung von der «Mitgliederversammlung
des Vereins» gesprochen werde, könne durchaus der Wille der GAV-Parteien abgeleitet
werden, diesen Fonds als Verein zu führen. Gehe man im Innenverhältnis von
einer (sinngemässen) Anwendung der Regeln über die einfache Gesellschaft auf den
C.___ aus, so richte sich die Beschlussfassung in erster Linie nach Art. 534
Abs. 1 OR. Danach sei für Beschlüsse der einfachen Gesellschaft grundsätzlich
Einstimmigkeit erforderlich. Von diesem Prinzip der Einstimmigkeit könne
insbesondere dann abgewichen werden, wenn die Gesellschafter etwas anderes
vereinbart hätten oder wenn ein Gesellschafter seine Zustimmung in
missbräuchlicher Weise verweigere. Aufgrund der ursprünglichen Absicht der
Vertragsparteien, einen Verein zu gründen, ergebe sich, dass es sich beim C.___
nicht um eine klassische Form der einfachen Gesellschaft handeln könne.
Vielmehr handle es sich  wenn schon  um einen nicht bzw. noch nicht rechtsfähigen
Verein, dessen Besonderheit im Vergleich mit der klassischen Form der einfachen
Gesellschaft Rechnung getragen werden müsse. Dies gelte umso mehr, als dass in
casu noch Elemente der GAV-Gemeinschaft Einfluss auf die Gesellschaft hätten.
So würden beim C.___ faktisch ein Vorstand und eine Mitgliederversammlung
bestehen, welche nach dem Mehrheitsprinzip Beschlüsse gefasst habe. Die
Auslegung des Rechts der einfachen Gesellschaft im Lichte des Vereinsrechts
sowie des Rechts der GAV-Gemeinschaft erscheine somit angebracht. Das Abhalten
von Vorstandssitzungen und die Beschlussfassung im Mehrheitsprinzip beim C.___ zeige,
dass sich die «Gesellschafter» stillschweigend darauf geeinigt hätten, dass
Beschlüsse auch im Mehrheitsprinzip gefällt werden können und nicht etwa Einstimmigkeit
aller «Gesellschafter» erforderlich sei. Die Beschlussfassung im Mehrheitsprinzip
und das Abhalten von Vorstandssitzungen sei wie bei Vereinen erfolgt (Art. 67
Abs. 2 ZGB). Zusammenfassend könne  unabhängig davon, ob der C.___ als «reine»
einfache Gesellschaft zu qualifizieren sei  festgehalten werden, dass im
Innenverhältnis bezüglich der Beschlussfassung in Abweichung von den
dispositiven gesetzlichen Bestimmungen das Mehrheitsprinzip zur Anwendung
komme. Dies manifestiere sich insbesondere in der stillschweigend akzeptierten,
langjährig gelebten Praxis des C.___ (Beschlussfassung nach dem
Mehrheitsprinzip), ohne dass die GAV-Parteien (inkl. Berufungsbeklagter) je
dagegen opponiert hätten.

4.2 Unter der actio pro
socio versteht man «das Recht jedes Gesellschafters, von Mitgesellschaftern
Erfüllung ihrer Verpflichtungen gegenüber der Gesellschaft zu verlangen und im
eigenen Namen Klage auf Leistung an die Gesellschaft zu erheben». Die actio pro
socio wird im Bereich der Personengesellschaften heute allgemein als zulässig
erachtet (Walter Fellmann/Karin Müller in: Heinz Hausheer/Hans Peter Walter
[Hrsg.], Berner Kommentar, Band/Nr. VI/2/8, Die einfache Gesellschaft, Art. 530
 544 OR, Bern 2006, Art. 530 OR N 636). Gemäss Art. 357b OR können die an
einem GAV beteiligten Verbände vereinbaren, dass sie einen gemeinsamen Anspruch
auf die Einhaltung des GAV gegenüber den beteiligten Arbeitgebern und
Arbeitnehmern haben (sog. Vertragsgemeinschaft). Intern gilt das Recht der
einfachen Gesellschaft, wenn nichts anderes vom Vertrag selber bestimmt wird.
Das wäre zweifellos auch ohne gesetzliche Bestimmung so, weil der blosse
Zusammenschluss ja keine juristische Person zu begründen vermag (Ullin
Streiff/Adrian von Kaenel/RogerRudolph: Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art.
319  362 OR, Zürich 2012, Art. 357b OR N 2ff.). Bei gemeinsamer Durchführung
des Gesamtarbeitsvertrages ist auf das Rechtsverhältnis zwischen den
Vertragsparteien das Recht der einfachen Gesellschaft sinngemäss anwendbar
(Abs. 3). Abweichende vertragliche Regelungen fallen praktisch ausser Betracht,
obwohl das Gesetz solche ausdrücklich vorbehält. Das Recht der einfachen
Gesellschaft ist aber nur dann anwendbar, wenn die gemeinsame Durchführung des
Gesamtarbeitsvertrages tatsächlich geltend gemacht wird, nicht aber dann, wenn
eine Vertragspartei einzeln Klage erhebt; in diesem Fall besteht daher keine
Möglichkeit der Einrede der Nichtbeachtung der notwendigen Streitgenossenschaft
(Walter Fellmann/Karin Müller, a.a.O., Art. 357b OR N 13).

4.3 Die vom
Berufungskläger bezüglich des Rechtsverhältnisses gemachten Ausführungen zielen
teilweise an der Sache vorbei und fallen grösstenteils widersprüchlich aus. In
der Vergangenheit sind die Parteien immer davon ausgegangen, dass es sich beim C.___
um eine einfache Gesellschaft handelt. Dies haben sie u.a. in einem Schreiben
an die Berufungsbeklagte vom 28. März 2014, mit Kopie an das sie damals
beratende Rechtsanwaltsbüro H.___, Zürich, geäussert, indem sie explizit
festgehalten haben, «Die Sozialpartner sind sich einig, dass sie eine einfache
Gesellschaft zur Verwaltung des Fonds bilden». Im Antrag der Sozialpartner des GAV
[...] auf Mandatierung des Büros H.___ betr. Erstellung eines Gutachtens und
einer vertieften Revision vom März 2014 ist festgehalten: «Die Anwaltskanzlei H.___,
Zürich, [] wird mandatiert, die Interessen des C.___ (der wohlverstanden keine
eigene Rechtspersönlichkeit hat, sondern eine einfache Gesellschaft i.S.v. Art.
530 ff. OR ist) [] wahrzunehmen.» Weshalb die rechtliche Qualifikation der
Parteien selbst, nicht von Bedeutung sein soll, legt der Berufungskläger nicht
stichhaltig dar. Das Schreiben betr. der Mandatserteilung an das Büro H.___ ist
von Juristen verfasst. Der Berufungskläger hat das Schreiben am 25. März 2014 vorbehaltlos
unterzeichnet. Die Berufung auf Art. 18 OR ist daher unbehelflich. Art. 18 Abs.
1 OR behandelt Fälle, bei denen eine Diskrepanz zwischen dem Wortlaut der Erklärung
und dem wirklichen Willen der Vertragsparteien vorliegt. Die
Nichtübereinstimmung von Bezeichnung und Willen kann auf einem gemeinsamen
Missverständnis der Parteien beruhen, so, wenn sich eine oder beide Parteien
verschreiben oder versprechen oder die Parteien ein Geschäft lediglich vortäuschen
(Simulation) (Wolfgang Wiegand in: Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/ Wolfgang
Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Basel 2015, Art. 18 OR
N 44 ff.). Dass die Voraussetzungen einer richterlichen Vertragsauslegung im
Sinne von Art. 18 OR vorliegen würden, hat der Berufungskläger nicht
rechtsgenüglich dargetan.

4.4 Der Berufungskläger
behauptet, dass sich der Zweck des C.___ ohne Weiteres unter Art. 357b OR
subsumieren lasse, da die Verwaltung der Solidaritätsbeiträge geradezu den
klassischen Fall darstelle, der von Art. 357b OR erfasst werde und da die
gemeinsame Verwaltung der Solidaritätsbeiträge in Art. 4 des GAV [...] geregelt
sei. Zunächst ist einmal darauf hinzuweisen, dass Art. 4 des GAV [...] zwar
grundsätzlich festhält, dass zur Verwaltung der Solidaritätsbeiträge ein Fonds
geführt werde. Dieser Fonds finanziere insbesondere Rückerstattungen an die Mitglieder
der Arbeitnehmervertragsparteien, Zuwendungen an die Mitglieder der Arbeitnehmervertragsparteien
zu deren teilweisen Entlastung bei ihren Mitgliederbeiträgen, Beiträge an die
Arbeitnehmervertragsparteien an deren Kosten für die Durchführung des GAV und
Beiträge an die Schulung der Arbeitnehmervertreterinnen und Arbeitnehmervertreter.
Die Parteien haben im Weitern vereinbart, dass die administrative Durchführung
durch eine besondere Abmachung geregelt werde. Das gestützt auf Art. 4 des GAV
zwischen den Parteien abgeschlossene Reglement zur Durchführung der
Solidaritätsbeiträge beinhaltet jedoch vielmehr als eine blosse Regelung über
«Beiträge an Ausgleichskassen und andere das Arbeitsverhältnis betreffende
Einrichtungen» (Art. 357b Abs. 1 lit. b OR) und die Abwicklung der Finanzierung
der in Art. 4 des GAV [...] rudimentär aufgelisteten Verwendungszwecke der
Solidaritätsbeiträge. Der C.___ regelt nicht nur das Inkasso des
Solidaritätsbeitrages sondern auch die Art und Weise der Verteilung dieser
Beiträge unter den Gewerkschaftern sowie die zusätzlichen Zuwendungen an die Vertragsparteien.
Im Übrigen lässt sich mit der Behauptung, der C.___ verwalte lediglich Vermögenswerte
und sei deshalb bloss eine GAV-Gemeinschaft, nicht der Schluss ziehen, dass die
actio pro socio nicht möglich wäre, zumal Art. 357b Abs. 3 OR ausdrücklich
vorsieht, dass auf das Vertragsverhältnis der Parteien unter sich die Vorschriften
über die einfache Gesellschaft sinngemäss zur Anwendung kommen würden, wenn der
GAV nichts anderes bestimme. Dass der GAV etwas anderes bestimmt, hat der
Berufungskläger nie behauptet. Schlussendlich ist zu erwähnen, dass der Berufungskläger
selber bestätigt, dass entgegen der zeitweisen Wortwahl der C.___ kein Verein sei.
Als Folge davon ist es unerheblich, ob der C.___ allenfalls als Vorverein
betrachtet werden könnte, würden doch auch diesfalls die Bestimmungen über die
einfache Gesellschaft zur Anwendung kommen (Art. 62 ZGB). Die Ausführungen des
Berufungsklägers zur Mehrstimmigkeit (und nicht Einstimmigkeit) ändern an der
Rechtsnatur des C.___ nichts und haben insbesondere keinen Einfluss auf die
Frage der Zulässigkeit der actio pro socio.

5.1 Der Berufungskläger macht
geltend, die Vorinstanz gehe zu Unrecht davon aus, dass allein eine prozessuale
Geltendmachung von Sozialansprüchen durch den C.___ der Subsidiarität der actio
pro socio entgegenstehen könne. Diese Ansicht vermöge sich für den Hauptfall
des Vorgehens im Rahmen einer actio pro socio als passend erweisen, in dem es
um die Nichtgeltendmachung von Beitragsforderungen durch die Gemeinschaft gehe.
Vorliegend habe der C.___ alle Schritte eingeleitet, um den Bestand und
allenfalls den Umfang der durch den Berufungsbeklagten im vorliegenden
Verfahren geltend gemachten Ansprüchen abzuklären. Der Wunsch des C.___, das Verfahren
zur Aufdeckung aussergerichtlich zu führen, sei nur schon mit Blick auf die
sozialpartnerschaftliche Bindung aller Beteiligter nachvollziehbar und legitim.
Dieses legitime und nach Treu und Glauben durch den C.___ eingeleitete
(aussergerichtliche) Aufklärungsverfahren torpediere der Berufungsbeklagte nun
mit seinem Vormarsch auf dem Gerichtsweg, indem er parallel sämtliche
Ansprüche, die bereits im Rahmen dieses aussergerichtlichen Verfahrens einer
eingehenden Prüfung unterzogen worden seien, auch noch im Rahmen des
vorliegenden Gerichtsverfahrens und gegen den Willen des C.___ geltend mache.
Es könne nicht sein, dass einer laufenden, ernsthaften durch den C.___ durch
Mehrheitsbeschluss gültig beschlossenen Abklärung durch einen einzelnen «Gesellschafter»
untergraben und ausgehöhlt werde. Ein Interesse am Minderheitenschutz sei daher
in diesem Fall von vornherein zu verneinen. Dies gelte umso mehr, als der Weg,
den der C.___ gegangen sei, auf dem C.___-Reglement beruhe und demnach alle C.___-Mitglieder
binde. Mittels Mehrheitsbeschluss sei entschieden worden, die Prüfung im Sinne
von Art. 7 des Reglements, im Sinne einer Revision und nicht mittels einer Klage
durchzuführen. Indem der Berufungsbeklagte nun trotz dieses Beschlusses zur
Revision nun genau dieselbe Frage gerichtlich beurteilen lassen wolle,
verstosse er gegen den Grundsatz der Subsidiarität. In der Zwischenzeit sei nun
die Revision und das Gutachten in Bezug auf alle GAV-Arbeitnehmerparteien (mit
Ausnahme der B.___) durchgeführt und abgeschlossen worden. Die Resultate würden
den GAV-Parteien vorliegen. Zwischenzeitlich habe sich nun auch der Berufungsbeklagte
dazu bereit erklärt, sich der Revision zu unterziehen. Es sei vereinbart worden,
dass sobald er selbst dieser Pflicht nachkomme, ihm die Resultate der andern
Sozialpartner offengelegt würden. Der Berufungsbeklagte lasse mit der
Durchführung der Revision aber auf sich warten und zögere damit die Offenlegung
der von ihm erwünschten Feststellungen hinaus.

5.2 Die actio pro socio als
Prozessstandschaft kann nur erhoben werden, wenn die Gesellschaftsklage  aus
welchen Gründen auch immer  nicht erhoben wird, wobei an die Begründung der
Notwendigkeit keine hohen Anforderungen gestellt werden dürfen (Walter
Fellmann/Karin Müller, a.a.O., Art. 530 OR N 641 f.). Ohne nachvollziehbare
Begründung behauptet der Berufungskläger, die actio pro socio sei nicht nur
gegenüber der Gesellschaftsklage, sondern auch gegenüber einer
aussergerichtlichen Streiterledigung subsidiär. Die Ansicht, dass die actio pro
socio auch gegenüber andern Schritten subsidiär sein soll, findet jedenfalls in
der zitierten Literatur keine Stütze. Vorliegend kommt dazu, dass der angeblich
durch Mehrheitsbeschluss zustande gekommene Entscheid, eine Prüfung in Form
einer Revision und nicht durch Klage, nicht bewiesen ist, zumal weder der GAV [...]
noch das Reglement zur Durchführung der Solidaritätsbeiträge eine Abweichung
vom Erfordernis der Einstimmigkeit vorsehen. Da die actio pro socio dem
Minderheitenschutz dient, kann mit einem «Mehrheitsbeschluss» gerade eben nicht
das Erfordernis der Subsidiarität umgangen werden (Walter Fellmann/Karin
Müller, a.a.O., Art. 530 OR N 642). Im Weitern kommt dazu, dass der
Berufungskläger mittels Urkunden nachgewiesen hat, dass sich die übrigen Mitglieder
des C.___ gegen eine Gesellschaftsklage ausgesprochen haben (z.B. Klagebeilagen
63 und 64).

6.1 Der Berufungskläger führt
aus, die Argumentation der Vorinstanz im Zusammenhang mit der Prüfung der Frage
der Verletzung der gesellschaftlichen Treuepflicht überzeuge nicht. So habe
sich unterdessen auch der Berufungsbeklagte dazu bereit erklärt, sich wie alle
andern Sozialpartner einer Revision zu unterziehen. Dies verschärfe die
Treuwidrigkeit des Vorgehens im Rahmen einer actio pro socio, liege es doch in
der Hand des Berufungsbeklagten selbst, ob er die von ihm erwünschten Informationen
erlange, indem er die von ihm geforderte Transparenz nun auch selbst unter
Beweis stelle. Das Vorgehen des Berufungsbeklagten  anfängliche Weigerung der
Mitwirkung bei der aussergerichtlichen Lösung und spätere Verzögerung der zugesagten
Revision  stehe zu seiner Berufung auf Minderheitenschutz im Rahmen einer
actio pro socio in Widerspruch und erweise sich als in Bezug auf den C.___
treuwidrig. Weiter greife das Argument der Vorinstanz nicht, der
Berufungsbeklagte habe mit der Initiierung des gerichtlichen Verfahrens die
Interessen der Gesellschaft verfolgt. Die Gesellschaft habe nämlich bereits
wirksam den Beschluss gefasst, zur Abklärung allfälliger Sozialforderungen das
hiefür im C.___-Reglement vorgesehene Revisionsverfahren einzuleiten. Dieses
einvernehmliche Vorgehen entspreche der konsensualen Verhandlungsweise der
Sozialpartner, was bei der actio pro socio mit zu berücksichtigen sei. Mit
Anstrengung des Gerichtsverfahrens habe sich der Berufungsbeklagte somit genau
diametral entgegengesetzt zu den Interessen des C.___ verhalten und einzig
seine eigenen Interessen verfolgt. Die Verfolgung der Eigeninteressen schade
den Interessen des C.___. Aus dem Grundsatz der gesellschaftlichen Treuepflicht
lasse sich ableiten, dass der einzelne Gesellschafter bei der Frage der Zulässigkeit
einer actio pro socio im Konfliktfall auf die Gesellschaftsinteressen zu achten
habe und daher seine eigenen Interessen den Gesellschaftsinteressen
unterzuordnen habe. Die Mehrheit der Vertragsparteien habe schon kurz nach
Aufdeckung der Ungereimtheiten betreffend bezogene Mittel aus dem C.___ ernsthaftes
Interesse an der Bereinigung der Angelegenheit gezeigt. So seien verschiedene
Schritte in die Wege geleitet worden, um die durch den ehemaligen
Geschäftsführer des Berufungsklägers entstandenen Altlasten zu beseitigen,
wobei insbesondere die Veranlassung einer Sonderprüfung (Gutachten und Revision
beim Berufungskläger) hervorzuheben sei. Die Initiierung eines
Gerichtsprozesses durch den Berufungsbeklagten sei insbesondere vor diesem
Hintergrund alles andere als verhältnismässig und verstosse gegen das Prinzip
der schonenden Rechtsausübung.

6.2 Die Vorinstanz hat
festgestellt, gemäss den übereinstimmenden Ausführungen der Parteien habe sich
der Kläger bereits seit Herbst 2013 für die Durchsetzung seiner Anliegen durch
die einfache Gesellschaft C.___ eingesetzt. Mit Schreiben vom 28. März
2014 habe er sodann den übrigen Gesellschaftern des C.___ eine  angesichts der
langen Diskussionszeit angemessene  Frist von zehn Tagen gesetzt, sich zu
einem gerichtlichen Vorgehen zu äussern. Gerichtliche Schritte seien seitens
der übrigen GAV-Partner jedoch abgelehnt worden. Der Kläger habe damit seine
Treuepflichten nicht verletzt, als er am 12. Mai 2014 ein Schlichtungsgesuch
gegen den Beklagten eingereicht habe. Dass der Kläger weitere Ansprüche der
einfachen Gesellschaft C.___ geltend mache und damit grundsätzlich im Interesse
derselben handle, ergebe sich bereits anhand der gestellten Rechtsbegehren.
Inwiefern sein Vorgehen die bereits verfahrene Situation zwischen den Parteien
der einfachen Gesellschaft C.___ noch weiter verschlechtern und damit  oder
auch sonst wie  den Interessen der Gesellschaft zuwiderlaufen solle, sei nicht
ersichtlich. Berücksichtige man zusätzlich die Tatsache, dass einem
Gesellschafter grundsätzlich ein Anspruch auf gerichtliche Beurteilung der
Gesellschaftsforderungen zustehe, so erhelle, dass das Verhalten des Klägers
keinesfalls als treuwidrig qualifiziert werden könne. Ob er mit der eingereichten
Klage noch weitere, eigene Interessen verfolge, wie dies der Beklagte geltend
mache, könne in diesem Zusammenhang offen bleiben, da dies der Zulässigkeit seines
Vorgehens ohnehin nicht entgegenstünde.

6.3 Der Berufungskläger
setzt sich mit den Erwägungen und Argumenten der Vorinstanz ungenügend
auseinander. Seine Kritik am vorinstanzlichen Urteil bleibt bei der Frage der
Verletzung der Treuepflicht pauschal und oberflächlich. Eine Kritik am vorinstanzlichen
Urteil setzt voraus, dass der Berufungskläger im Einzelnen die vorinstanzlichen
Erwägungen bezeichnet und die Aktenstücke oder Beweismittel nennt, auf denen
seine Kritik beruht. Bloss appellatorische Kritik genügt nicht (z.B. Peter Reetz/Stefanie
Theiler in: Thomas Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, Zürich 2016, Art. 311 ZPO N 34 ff., BGE 138 III 374 E.
4.3). Der Berufungskläger zeigt nicht auf, ob ein Mehrheitsentscheid unter den
andern Gesellschaftern des C.___ zustande gekommen ist und weshalb dieser
entgegen dem bei der einfachen Gesellschaft vorgesehenen Einstimmigkeitsprinzip
rechtsgültig sein soll. Der Berufungsbeklagte bestreitet denn auch vehement die
Zulässigkeit von Mehrheitsbeschlüssen bzw. dass im konkreten Fall ein
Mehrheitsbeschluss gefällt worden ist. Inhalt und Umfang der bei den
Gesellschaftern durchgeführten Kontrolle ist nicht aktenkundig, zumal der
Berufungskläger zugesteht, dass dem Berufungsbeklagten die Ergebnisse der
Revision noch gar nicht zugegangen sind. Eine Treuwidrigkeit des Berufungsbeklagten
ist daher nicht ersichtlich.

7. Zusammenfassend ist
festzustellen, dass die Berufung unbegründet ist und daher abgewiesen werden
muss. Bei diesem Ausgang hat der Berufungskläger die Kosten des Berufungsverfahrens
in der Höhe von CHF 4000.00 zu tragen. Sie werden mit dem von ihm geleisteten
Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet. Antragsgemäss hat der
Berufungskläger dem Berufungsbeklagten zu entschädigen. Die geltend gemachte
Honorarforderung des Berufungsbeklagten erscheint insbesondere im Vergleich mit
der Kostennote des Berufungsklägers angemessen. Entsprechend hat der
Berufungskläger dem Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung von CHF 10142.30
(inkl. Auslagen und MwSt.) zu bezahlen.

Demnach wirderkannt:

1.Die Berufung wird abgewiesen.

2.Der A.___ hat die Kosten des
Berufungsverfahrens von CHF 4000.00 zu bezahlen, welche mit dem von ihm
geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet werden.

3.Der A.___ hat [dem] B.___ für das Berufungsverfahren
eine Parteientschädigung von CHF 10142.30 zu bezahlen.

Rechtsmittel:Der Streitwert übersteigt
CHF 30000.00.

Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der
Zivilkammer des Obergerichts

Der
Präsident                                                                    Die
Gerichtsschreiberin

Frey                                                                                  Kofmel