so_gerichte · ZZ.1983.2 · 1983-05-18 · de
Ausweisung, Hinterlegung des Mietzinses

Art. 265 OR; Art. 282 SchKG; §§ 250 f. ZPO. Die gerichtliche Hinterlegung des streitigen Mietzinses steht einer Ausweisung nur entgegen, wenn der Mieter zur Hinterlegung gesetzlich oder vertraglich berechtigt ist.

SOG 1983 Nr. 2

Art. 265 OR; Art. 282 SchKG; §§ 250 f. ZPO.Die
gerichtliche Hinterlegung des streitigen Mietzinses steht einer Ausweisung nur
entgegen, wenn der Mieter zur Hinterlegung gesetzlich oder vertraglich
berechtigt ist.

Zwischen Mieter und Vermieter entstanden Differenzen wegen
eines Kabelfernsehanschlusses für die Mietwohnung. Der Mieter liess den
Anschluss schliesslich auf eigene Rechnung vornehmen, zog aber die Kosten vom
fälligen Mietzins ab und deponierte die streitige Summe beim Richteramt
Olten-Gösgen. Der Gerichtspräsident bewilligte die gerichtliche Hinterlegung.
Nach der Androhung im Zahlungsbefehl (Art. 265 OR, 282 SchKG) verlangte der
Vermieter die Ausweisung, die vom Gerichtspräsidenten gewährt wurde. Den
dagegen gerichteten Rekurs wies das Obergericht ab mit folgender Begründung:
Der Rekurrent irrt, wenn er annimmt, mit der gerichtlichen Hinterlegung des
streitigen Mietzinses der Ausweisung entgehen zu können. Denn nur dann stellt
die Hinterlegung ein Erfüllungssurrogat dar und zeitigt demnach die gleichen
Rechtswirkungen wie die Zahlung, wenn der Mieter durch eine vertragliche
Bestimmung hierzu ermächtigt worden ist oder die Voraussetzungen der Art. 92,
96 oder 168 Abs. 1 OR gegeben sind (BGE 103 II 255 E. 3a; Schmid, a.a.O., N 10
und 27 zu Art. 265 OR; Sträuli/Messmer, Kommentar zur Zürcherischen ZPO, 2.
Aufl., Zürich 1982, S. 426).In casu trifft jedoch weder einer der im Gesetz
umschriebenen Hinterlegungstatbestände zu, noch gibt der Mietvertrag dem Mieter
eine diesbezügliche Befugnis. Wohl finden sich in der älteren Literatur und
Judikatur Hinweise, laut denen die gerichtliche Hinterlegung selbst dann die
vorzeitige Auflösung des Mietvertrages hindern soll, wenn der Mieter weder aus
Gesetz noch aus Vertrag hiezu berechtigt ist (Fritzsche Hans, Schuldbetreibung
Konkurs und Sanierung, Band II, Zürich 1955, S. 255; vgl. auch die vom
Rekurrenten ins Feld geführten Entscheide der Berner und Zürcher Gerichte in
ZBJV 1945 S. 442 und ZR 1955 Nr. 180 sowie Schmid, N 27 zu Art. 265 OR), doch musste
diese abweichende Praxis unter dem Druck der neuen höchstrichterlichen
Rechtsprechung aufgegeben werden (vgl. nun insbesondere die neueste Zürcher und
Berner Praxis in ZR 1979, S. 240 E. 2 und ZBJV 1980 S. 159). Entgegen der
Behauptung des Rekurrenten verweigert auch das Obergericht des Kantons
Solothurn die Ausweisung des Mieters, wenn dieser den streitigen Mietzins
gerichtlich hinterlegt hat, nicht in jedem Falle, sondern nur dann, wenn er
vertraglich oder gesetzlich zur Hinterlegung berechtigt ist.

Auch der vom Rekurrenten vorgebrachte Umstand, dass die
Hinterlegung des umstrittenen Mietzinses gerichtlich bewilligt worden ist,
vermag den Mangel, bestehend in der fehlenden Erfüllung, nicht zu heilen. Zwar
vertritt noch ZR 1928 Nr. 65 die Auffassung, dass der Ausweisungsrichter an die
einmal erfolgte gerichtliche Bewilligung der Hinterlegung gebunden ist. Eine
präjudizielle Wirkung ist aber schon deshalb zu verneinen, weil im
Hinterlegungsverfahren die Rechte des Gläubigers stark eingeschränkt sind (der
Hinterlegungsentscheid wird dem Gläubiger bloss mitgeteilt, § 251 ZPO).Ob der
Hinterlegung befreiende Wirkung zukommt, entscheidet nicht der
Hinterlegungsrichter, sondern der ordentliche Richter, falls der Gläubiger den
Schuldner auf Zahlung belangt (BGE 105 II 276), oder der Ausweisungsrichter,
dem sich die privative Wirkung der Hinterlegung als Vorfrage stellt.

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 18. Mai 1983