so_gerichte · VWBES.2022.117 · 2022-10-19 · de
Abweisung vorsorgliche Massnahme


Urteilvom19. Oktober 2022

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Thomann

Rechtspraktikantin Ekici

In Sachen

A.___

Beschwerdeführerin

gegen

1.Bau-
und Justizdepartement, Rechtsdienst,

2.Bau-
und Werkkommission der Einwohnergemeinde Günsberg,

3.B.___,vertreten durch Rechtsanwalt Beat Gerber,

Beschwerdegegner

betreffendAbweisung
vorsorgliche Massnahme

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. Nachdem sich A.___ (nachfolgend
Beschwerdeführerin) ab dem 5. März 2021 mehrfach beim Amt für Umwelt (AfU) wegen
Luftimmissionen beschwerte, begab sich ein Mitarbeiter des Amts am 8. Juni
2021 vor Ort. Dabei stellte er fest, dass der Kamin der neuen Feuerungsanlage
in der [...] in Günsberg nicht gemäss den vom Bau- und Justizdepartement (BJD)
am 18. März 2020 bewilligten Baugesuchsplänen erstellt wurde. Das AfU erachtete
die Abweichungen von den genehmigten Plänen als wesentlich. Die
Gemeindeverwaltung Günsberg wurde daher mit Schreiben vom 14. Juni 2021 gebeten,
bei B.___ (nachfolgend Beschwerdegegner) ein Baugesuch zu verlangen, welches
den Kamin-Empfehlungen des Bundes «Mindesthöhe von Kaminen über Dach»
entspricht. Das Baugesuch wurde sodann am 16. August 2021 eingereicht.

2. Am 8. September 2021 reichte die
Beschwerdeführerin Einsprache gegen das Baugesuch Nr. [...] vom 16. August 2021
auf GB [...] betreffend Um-, An- oder Aufbau des Kamins ein und beantragte
unter anderem, das Baugesuch sei abzuweisen, die Feuerungsanlage sei durch
Plombieren betriebsuntauglich zu machen, der Rückbau des rechtswidrigen Kamins
sei zu verfügen und die Beschwerdegegner seien umgehend anzuweisen, für die
kommende Heizsaison eine alternative Gebäudeheizung zu organisieren.

3. In ihrem Schreiben vom 12. September
2021 an das AfU führte die Beschwerdeführerin aus, sie sei mit der Analyse und
dem Entscheid betreffend ihre Klage vom 5. März 2021 wegen Rauch-, Geruchs- und
Russimmissionen nicht einverstanden und ersuchte das Amt um einen begründeten
schriftlichen Entscheid. Das AfU überwies die Akten in dieser Sache zur
weiteren Instruktion des Verfahrens an den Rechtsdienst des BJD.

4. Der Rechtsdienst des BJD teilte den
Parteien am 4. Januar 2022 mit, dass die beiden Verfahren (Einsprache im
Baubewilligungsverfahren und Verfahren betreffend Rauch-, Geruchs- und
Russimmissionen) koordiniert würden.

5. Mit Zwischenverfügung vom 28. Februar
2022 lehnte das BJD den mit Eingabe vom 6. Februar 2022 gestellten prozessualen
Antrag der Beschwerdeführerin ab, die Nutzung des bestehenden, rechtswidrigen
Kamins sei im Sinne einer vorsorglichen Massnahme sofort zu verbieten. Es
erachtete das Stilllegen der Heizung während der Heizperiode und des hängigen
Verfahrens als unverhältnismässig.

6. Gegen diese Verfügung erhob die
Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 15. März 2022 Beschwerde beim
Verwaltungsgericht und stellte folgende Rechtsbegehren:

7. Das BJD liess sich am 6. April 2022
vernehmen und schloss auf Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge.

8. Mit Schreiben vom 7. April 2022
beantragte Rechtsanwalt Beat Gerber namens der Beschwerdegegner die Beschwerde
sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen abzuweisen und reichte am 20. April
2022 seine Honorarnote ein.

9. Die Beschwerdeführerin liess sich am
28. April 2022 noch einmal vernehmen.

II.

1.1 Die Beschwerde wurde frist- und
formgerecht erhoben und das Verwaltungsgericht ist grundsätzlich zuständige
Instanz (vgl. § 2 Abs. 3 der kantonalen Bauverordnung, KBV, BGS 711.61, i.V.m.
§ 49 des Gerichtsorganisationsgesetzes, GO, BGS 125.12). Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde
ist zulässig gegen Entscheide und Verfügungen, durch die eine Sache materiell
oder durch Nichteintreten erledigt worden ist (§ 66 Abs. 1 Satz 1 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes, VRG, BGS 124.11). Bei der Abweisung der vorsorglichen
Massnahme, die das Verfahren vor dem BJD nicht abschliesst, handelt es sich
lediglich um einenZwischenentscheid. Vor- und
Zwischenentscheide, die entweder präjudizierlich oder für eine Partei von
erheblichemNachteilsind, sind Hauptentscheiden gleichgestellt
(§ 66 Abs. 1 Satz 2 VRG).

1.2 Vorliegend ist fraglich, ob die
Abweisung der vorsorglichen Massnahme für die Beschwerdeführerin mit einem
erheblichen Nachteil verbunden ist. Nebst umweltschutzrechtlichen Interessen
macht die Beschwerdeführerin unzumutbare Rauch-, Russ- und Geruchsimmissionen
sowie erhebliche gesundheitliche Risiken geltend. Selbst die Gutheissung der Einsprache
kann die geltend gemachten unzumutbaren Immissionen nicht rückwirkend
ungeschehen machen. Die Frage kann indes offenbleiben, da die Beschwerde in
jedem Fall abzuweisen ist, wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen.

2. Die Beschwerdeführerin rügt in ihrer
Eingabe vom 28. April 2022, dass die Akten des Amts für Umwelt dem
Verwaltungsgericht nicht vollständig eingereicht wurden. Da die fehlenden
Unterlagen - wie die Beschwerdeführerin selbst festhält - in den Eingaben der
Beschwerdeführerin an das BJD (Ordner 1) enthalten sind und das
Verwaltungsgericht sie damit zur Kenntnis nehmen konnte, wird auf die Einholung
derselben beim AfU verzichtet. Der rechtlich relevante Sachverhalt ist liquide.

3.1 Nach § 36 Abs. 4 VRG kann die
Beschwerdeinstanz nach Einreichung der Beschwerde von Amtes wegen oder auf
Begehren andere vorsorgliche Massnahmen anordnen, um einen tatsächlichen oder
rechtlichen Zustand einstweilen unverändert zu erhalten. Können vorsorgliche
Massnahmen einen erheblichen Schaden bewirken, so kann die Partei, die das
Begehren gestellt hat, unter Androhung des Nichteintretens verpflichtet werden,
innert angemessener Frist Sicherheiten zu leisten. Bei besonderer Dringlichkeit
kann eine Behörde eine vorsorgliche Massnahme sofort und ohne Anhörung der
Gegenpartei anordnen. Sie setzt sodann Frist zur schriftlichen Stellungnahme an
und entscheidet danach unverzüglich. Auch gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung setzt die Anordnung einer vorsorglichen Massnahme Dringlichkeit
voraus, d.h. es muss sich als notwendig erweisen, die fraglichen Vorkehren
sofort zu treffen. Weiter muss der Verzicht auf Massnahmen für den Betroffenen
einen Nachteil bewirken, der nicht leicht wieder gutzumachen ist, wobei ein
tatsächliches, insbesondere wirtschaftliches Interesse genügen kann.
Erforderlich ist sodann, dass eine Abwägung der entgegenstehenden Interessen
den Ausschlag für den einstweiligen Rechtsschutz gibt und dieser
verhältnismässig erscheint. Der durch die Endverfügung zu regelnde Zustand darf
jedoch weder präjudiziert noch verunmöglicht werden (vgl. BGE 130 II 149
E. 2.2 und 127 II 132 E. 3; Urteil des Bundesgerichts 2C_149/2020 vom 23. Juli
2020 E. 3.1).

3.2 Seit März 2021 klagt die
Beschwerdeführerin über Luftimmissionen und hat diese seither genauestens
dokumentiert (Fotos, Videos). Die Immissionen schreibt sie der Feuerungsanlage
der Familie B.___ zu. Der Leiter der Abteilung Luft/Lärm des AfU teilte der
Beschwerdeführerin am 14. Mai 2021 mit, dass es sich bei den Russpartikeln,
die auf ihrer Liegenschaft zwecks Untersuchung entnommen wurden, um Holzasche handle.
Den vorinstanzlichen Akten ist weiter zu entnehmen, dass am 8. Juni 2021 der
Zählerstand festgehalten wurde, um zu überprüfen, ob die Heizanlage, wie von den
Beschwerdegegnern behauptet, tatsächlich nicht in Betrieb genommen werde. Anhand
des Stundenzählers konnte das AfU am 14. August 2021 sodann feststellen, dass
während gut zwei Monaten, vom 8. Juni bis am 14. August 2021, die
Feuerungsanlage nicht in Betrieb war bzw. lediglich für die Messungen
eingefeuert worden war. Die Beschwerdeführerin dokumentiert jedoch auch für den
Zeitraum vom 8. Juni bis zum 14. August 2021 Immissionen und führte in
ihrer E-Mail vom 20. Juni 2021 an das AfU u.a. Folgendes aus: «Die Fenster kann
ich auch bei den momentan vorherrschenden tropischen Temperaturen leider nicht
öffnen, da sich das Schlafzimmer beim Balkon befindet.». Dass die 18 Stunden,
in denen die Anlage für den Zeitraum vom 13. Juli bis am 2. September 2021 in
Betrieb war, auf die Feuerung zwecks Messung zurückzuführen sind, liegt nahe.
Die Annahme der Beschwerdeführerin, die Familie B.___ habe die Feuerungsanlage
während 36 Tagen à 30 Minuten in Betrieb genommen, erscheint hingegen in den
Sommermonaten per se realitätsfremd.

5.1 Zur Frage, ob die von der
Beschwerdeführerin beantragte vorsorgliche Massnahme dringlich ist, gilt es
aufgrund des oben dargelegten zunächst festzuhalten, dass Hinweise vorliegen, wonach
die Immissionen nicht von der Feuerungsanlage der Familie B.___ ausgehen. Selbst
davon ausgehend, dass die Feuerungsanlage der Beschwerdegegner ursächlich sei
für die Rauch-, Geruchs- und Russimmissionen auf dem Grundstück der
Beschwerdeführerin, bleibt festzuhalten, dass das AfU, das für den Vollzug der
Feuerungskontrolle zuständig ist, die erforderlichen Massnahmen ergriffen hat.
Die Beschwerdegegner wurden in Bezug auf die Feuerung der Anlage fachmännisch
beraten. Zwecks Prüfung der Emissionsgrenzwerte wurden innerhalb von vier
Monaten vier Feuerungskontrollen durchgeführt. Die Kontrollen vom 8. Juni,
13. Juli und vom 2. September 2021 ergaben, dass die Messresultate die
Grenzwerte gemäss Anhang 3 der Luftreinhalte-Verordnung (LRV, SR 814.318.142.1)
nicht erfüllen. Hingegen waren die Grenzwerte bei der letzten Kontrolle vom
28. September 2021 eingehalten. Mit dem Wegfall des «Kaminfeger-Monopols»
per 1. Januar 2018 können auch ausserkantonale Betriebe ihre Dienste im Kanton
Solothurn anbieten. Um die amtlichen Messkontrollen durchführen zu können,
bedarf es der dazu notwendigen Ausbildung. Es ist davon auszugehen, dass der
Mitarbeiter der Kaminfeger [...] GmbH, der die Kontrolle vom 28. September 2021
durchführte, über eine solche Ausbildung verfügt. Der Umstand, dass er nicht
auf der kantonalen Zulassungsliste vermerkt ist, bedeutet im Umkehrschluss
nicht, dass ihm die erforderliche Ausbildung fehlt. Es bestehen keine konkreten
Anhaltspunkte, die Richtigkeit der Messkontrolle vom 28. September 2021
anzuzweifeln. Die Distanz zwischen dem Haus der Beschwerdeführerin und
demjenigen der Beschwerdegegner beträgt im Übrigen etwas über 60 m Luftlinie.
Damit können sich die Rauchimmissionen im Luftkorridor hinreichend verteilen
und genügend in die Luft ziehen, bevor sie auf das Wohnhaus der
Beschwerdeführerin treffen.

5.2 Zudem ist zu berücksichtigen, dass
die Heizanlage der Beschwerdegegner im März 2020 ordentlich bewilligt worden
war. Aufgrund der Abweichungen vom ursprünglichen Projekt und aufgrund der
Intervention der kantonalen Behörden reichten die Beschwerdegegner dann ein
neues Baugesuch ein und gaben an, den Kamin um zwei Meter zu erhöhen. Das BJD
teilte den Parteien im Januar 2022 mit, es werde das Verfahren zu den
Immissionsfragen und das Beschwerdeverfahren in der Baugesuchssache
koordinieren. Indes reicht die Beschwerdeführerin ständig Unterlagen an die
Vorinstanz ein und trägt damit nicht unwesentlich zur Verfahrensverlängerung
bei. Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb bis zum materiellen Entscheid über
das Baugesuch die Feuerung  insbesondere in den bevorstehenden Wintermonaten 
untersagt werden sollte, dies nachdem die Grenzwerte gemäss letzter
Messkontrolle eingehalten wurden.

5.3 Die Beschwerdeführerin bringt vor,
die Nutzung des Kamins verursache bei ihr gesundheitliche Risiken. Diese
Behauptungen bleiben vage und eine konkrete Gefährdung ist nicht näher belegt.
Die Wintermonate stehen bevor und für die Beschwerdegegner ist es zwingend
erforderlich, zu heizen. Dass Elektroöfen mit Blick auf die Grösse der
beschwerdegegnerischen Liegenschaft und erst recht in der jetzigen Zeit keine
Lösung sind, liegt auf der Hand. Nachdem der Schadstossausstoss gemäss letzter
Messung im Normbereich liegt und es unklar ist, ob die geltend gemachten Immissionen
überhaupt von der Feuerungsanlage der Beschwerdeführer ausgehen, erscheint die
vorsorgliche Massnahme damit als nicht dringlich und wäre auch
unverhältnismässig.

6. Die Beschwerde erweist sich somit als
unbegründet, sie ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesemAusgang hat A.___ die Kosten des
Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen, die einschliesslich der
Entscheidgebühr auf CHF 500.00 festzusetzen sind. Zudem hat sie die
Beschwerdegegner für das Verfahren vor Verwaltungsgericht angemessen zu
entschädigen. Rechtsanwalt Beat Gerber macht mit Eingabe vom 20. April
2022 eine Honorarnote mit einem Aufwand von insgesamt 8.25 Stunden à
CHF 250.00 geltend, der aber vollumfänglich vor dem
verwaltungsgerichtlichen Verfahren angefallen ist. Die Beschwerde trägt das
Datum vom 22. März 2022, der letzte Posten auf der Honorarnote datiert vom 8.
Februar 2022. Im Verfahren vor Verwaltungsgericht beschränkte sich die Stellungnahme
auf eine knappe Seite. Den Beschwerdegegnern ist damit eine pauschale Parteientschädigung
von CHF 400.00 zuzusprechen, die der Beschwerdeführerin aufzuerlegen ist.

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.A.___ hat die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht
von CHF 500.00 zu bezahlen.

3.A.___ hat B.___ für das Verfahren vor
dem Verwaltungsgericht mit CHF 400.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu
entschädigen.

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Rechtspraktikantin

Scherrer Reber                                                                 Ekici