so_gerichte · VWBES.2020.314 · 2021-02-15 · de
Namensänderung


Urteilvom15. Februar 2021

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Stöckli

Ersatzrichter Vögeli

Gerichtsschreiber Schaad

In Sachen

A.___vertreten durch Rechtsanwältin Dana Matanovic,

Beschwerdeführer

gegen

1.Volkswirtschaftsdepartement,
Zivilstand und Bürgerrecht,

2.C.___   
als Gesuchstellerin und Vertreterin von B.___,

Beschwerdegegner

betreffendNamensänderung

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1.1 Am 12. September 2013 heiratete die
in Marokko geborene C.___ (geb. [...]) den marokkanischen Staatsangehörigen A.___.
Am [] 2013 kam die gemeinsame Tochter B.___ zur Welt. Beide Eltern behielten
bei der Heirat ihren vorehelichen Namen und entschieden sich nach der Geburt
von B.___ gemeinsam, dass diese den Familiennamen A.___ tragen soll. Bereits am
26. Juni 2014 sollen sich die Eltern wieder getrennt haben. Per 5. August 2015
ernannte die KESB Olten-Gösgen [...], Berufsbeistand der Sozialregion Unteres
Niederamt, zum Beistand nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB für B.___ mit den
Aufgaben, die Eltern insbesondere in Erziehungsfragen mit Rat und Tat zu
unterstützen, das Besuchsrecht von Vater und Tochter zu organisieren und
aufzubauen und bei Bedarf von weiterführenden Kindsschutzmassnahmen die
entsprechenden Anträge an die KESB zu stellen.

1.2 Mit Urteil des Richteramtes
Olten-Gösgen vom 8. März 2018 (am 16. Oktober 2018 in Rechtskraft erwachsen) wurden
die Ehegatten geschieden. Die elterliche Sorge über B.___ wurde den Eltern
gemeinsam belassen; B.___ wurde unter die alleinige Obhut der Kindsmutter (C.) gestellt.
Dem Kindsvater wurde ein praxisübliches Besuchs- und Ferienrecht eingeräumt,
welches dieser regelmässig ausübt. Mit dem Scheidungsurteil wurde die bereits
zuvor eingerichtete Erziehungsbeistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB
für B.___ beibehalten, wobei als Hauptaufgabe der Beistandsperson nur noch
umschrieben wurde, den Kontakt zwischen dem Vater und B.___ zu koordinieren.

1.3 Mit Gesuch vom 20. Dezember 2018
beantragte die Kindsmutter für ihre Tochter eine Nachnamensänderung von A.___
zu E.___ mit der Begründung, dass die nunmehr fünfjährige Tochter darunter
leide, dass sie einen anderen Nachnamen trage als ihr Halbbruder und ihre
Mutter, welche nun beide E.___ hiessen. Ausserdem werde der Name auch bei
Reisen oder bei Kursanmeldungen hinterfragt und später in der Schule würde der
unterschiedliche Nachname ein immer grösseres Problem werden. Da die
Namensänderung von B.___ beim Kindsvater keine Unterstützung finden werde, habe
sie den Beistand um Hilfe gebeten. [...] erklärte mit Schreiben vom 28.
Dezember 2018 an die Vorinstanz, dass er als Beistand von B.___ ein Interesse
der Mutter feststelle, den Familiennamen ihrer Tochter zu wechseln und dass für
ihn offenbleibe, wie weit dies auch das Interesse des Kindes in seinem
derzeitigen Alter [fünfjährig] sei. Aus diesem Grund hatte der Bestand eine
Kindsbefragung durch die ebenfalls bei der Sozialregion Unteres Niederamt
tätigen Sozialpädagogin [...] veranlasst. Gemäss Schreiben von [...] vom 18.
Dezember 2018 habe B.___ anlässlich des Gesprächs vom selben Tag ausdrücklich
den Wunsch geäussert, ihren Familiennamen zu ändern bzw. den Nachnamen E.___
anzunehmen.

2. Mit Verfügung des
Volkswirtschaftsdepartementes vom 10. August 2020 wurde B.___ bewilligt,
inskünftig den Familiennamen «E.___» zu führen.

3. Am 24. August 2020 erhob der Kindsvater
A.___ Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Er beantragte die Aufhebung der
angefochtenen Verfügung, und dass weder auf das Gesuch der Kindsmutter vom 20.
Dezember 2018 noch auf jenes des Beistandes vom 28. Dezember 2018 einzutreten
sei, eventuell seien die Gesuche vollumfänglich abzuweisen, unter Kosten- und
Entschädigungsfolge zu Lasten der Kindsmutter.

4. In ihrer Vernehmlassung vom 29.
August 2020 beantragte die Kindsmutter sinngemäss Abweisung der Beschwerde. Der
Beschwerdeführer liess sich mit Eingabe vom 14. September 2020 nochmals
vernehmen. Das Volkswirtschaftsdepartement beantragte in seiner Vernehmlassung
vom 24. September 2020 Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge. Eine weitere
Eingabe des Beschwerdeführers datiert vom 19. Oktober 2020 und eine der
Kindsmutter vom 26. Oktober 2020.

5. Auf entsprechendes Gesuch hin, ist
dem Beschwerdeführer A.___ mit Verfügung vom 15. September 2020 für das
Verfahren vor Verwaltungsgericht die unentgeltliche Rechtspflege unter
Beiordnung von Rechtsanwältin Dana Matanovic als unentgeltliche
Rechtsbeiständin bewilligt worden.

II.

1. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49 Gerichtsorganisationsgesetz,
GO, BGS 125.12). Der Beschwerdeführer ist durch den angefochtenen Entscheid
beschwert und damitzur Beschwerdelegitimiert.
Auf die Beschwerde ist einzutreten.

Auf die weiteren Ausführungen und
Beweismittel der Parteien in ihren Rechtsschriften wird im Folgenden, soweit
notwendig, eingegangen.

2.1 Das Gesuch für die
Nachnamensänderung der Tochter ist von der Kindsmutter gestellt worden. Es ist
zu prüfen, ob sie dazu befugt war.

2.2 Es ist unbestritten, dass die Eltern
von B.___ bei Gesuchseinreichung geschieden waren und ihnen das gemeinsame
Sorgerecht für die damals fünfjährige Tochter zusteht. Unbestritten ist weiter,
dass die Mutter das Gesuch ohne Einwilligung und im Wissen um die ablehnende
Haltung des Kindsvaters eingereicht hat.

2.3 Das Recht auf den Namen bzw. dessen
Änderung gehört zu den (relativ) höchstpersönlichen Rechten (BGE
117 II 6E. 1b S.
7), weshalb urteilsfähige handlungsunfähige Personen dieses Recht selbständig
ausüben (Art. 19c Abs. 1 ZGB; u.a. Meier/De Luze: Droit des personnes, Zürich 2014,
S. 153 Rz. 298). Das Bundesgericht hat in BGE 140 III 577 (E. 3.1.2) ein bei
Gesuchseinreichung 11 Jahre und 8 Monate altes Kind als urteilsfähig
eingestuft. Demgegenüber ist ein fünfjähriges (bzw. bei Beschwerdebeurteilung
siebenjähriges) Kind ohne Weiteres als nicht urteilsfähig zu betrachten.

2.4 Für das urteilsunfähige
Kind kann nach der Rechtsprechung das Gesuch um Namensänderung vom gesetzlichen
Vertreter gestellt werden (BGE
117 II 6E. 1b S.
7 f.), wobei in der Lehre auf die mögliche Interessenkollision hingewiesen
wird, wenn das Kind seinen bisherigen Namen gegen den aktuellen Namen des
Inhabers bzw. der Inhaberin der elterlichen Sorge austauschen soll (u.a. Meier/De
Luze, a.a.O., S. 153 Rz. 299; Geiser, Das neue Namensrecht und die Kindes- und
Erwachsenenschutzbehörde, ZKE 2012 S. 375 Rz. 3.45, mit Hinweisen).

Vorliegend steht die gesetzliche
Vertretung aufgrund der gemeinsamen elterlichen Sorge beiden Elternteilen zu.
Eine Alleinentscheidungskompetenz des jeweils betreuenden Elternteils besteht
nur für alltägliche oder dringliche Angelegenheiten und wenn der andere
Elternteil nicht mit vernünftigem Aufwand zu erreichen ist (Art. 301 Abs. 1bisZGB). Die Namensänderung gehört weder zu den dringlichen noch zu den
alltäglichen Geschäften. Bestehen Meinungsverschiedenheiten bei der Ausübung
der elterlichen Sorge steht keinem Elternteil ein «Stichentscheid» zu. Wird
durch die Uneinigkeit der Eltern das Kindswohl gefährdet, kommen
Kindesschutzmassnahmen nach Art. 307 ff. ZGB in Betracht (BSK ZGB I, Ingeborg
Schwenzer / Michelle Cottier, N 8d zu Art. 296).

Andererseits entfallen bei
Interessenkollision von Gesetzes wegen die Befugnisse der Eltern in der
entsprechenden Angelegenheit. Eine Interessenkollision besteht bei einer
Namensänderung des Kindes, wenn das Kind den Namen des ordentlichen Vertreters
oder einer diesen nahestehenden Person erhalten soll (BSK ZGB I, Ingeborg
Schwenzer / Michelle Cottier, N 5 zu Art. 306). Eine Interessenkollision
besteht auch, wenn die beiden mit der elterlichen Sorge betrauten Eltern
gegenteilige Auffassungen haben, ob ein Kind den Nachnamen eines Elternteils
aufgeben und den Nachnamen des andern Elternteils übernehmen soll. Gemäss Art.
306 Abs. 2 ZGB ernennt die Kindesschutzbehörde einen Beistand, wenn die Eltern
in einer Angelegenheit Interessen haben, die denen des Kindes widersprechen und
die Behörde die Angelegenheit wie bei einer Namensänderung nicht selber regeln
kann.

3. Als Zwischenergebnis ist damit
festzuhalten, dass einem urteilsunfähigen Kind bei Uneinigkeit der das
Sorgerecht gemeinsam ausübenden Eltern über eine Namenänderung für das Kind
eine Kindesschutzmassnahme notwendig bzw. dem Kind ein Beistand zu ernennen ist
(vgl. VWBES.2017.236 vom 6. November 2017 E. 4).

4.1 Es steht fest, dass B.___ bereits im
Jahr 2015 ein Erziehungsbeistand bestellt worden ist, dessen Aufgaben darin
bestanden, die Eltern insbesondere in Erziehungsfragen mit Rat und Tat zu
unterstützen, das Besuchsrecht von Vater und Tochter zu organisieren und
aufzubauen und bei Bedarf von weiterführenden Kindsschutzmassnahmen die
entsprechenden Anträge an die KESB zu stellen. Das Gericht hat die
Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB im Scheidungsurteil der Eltern
im Jahre 2018 bestätigt, aber deren Aufgabenbereich auf die Koordination des
Kontaktes zwischen dem Vater und B.___ eingeschränkt.

4.2 Unbestritten ist weiter, dass die
Kindsmutter den Beistand um Hilfe bei der von ihr für das urteilsunfähige Kind
beantragten Namensänderung angegangen ist und der Beistand mit einem Schreiben
an die Vorinstanz gelangt ist.

4.3 Es ist zu prüfen, ob die bestehende
Beistandschaft das Mandat für die Wahrung der Interessen des Kindes bei
Kollision mit den Interessen der uneinigen Eltern für eine Namensänderung des
Kindes umfasst.

Die Beistandschaft für Kinder ist in
Art. 308 ZGB geregelt. Bei der sog. Erziehungsbeistandschaft (Abs. 1) als die
allgemeinste Form einer Kindesbeistandschaft wird dem Kind ein Beistand
ernannt, welcher die Eltern in ihrer Sorge um das Kind mit Rat und Tat
unterstützt. Spezifischer ist die Beistandschaft gemäss Abs. 2, bei welcher die
Behörde dem Beistand besondere Befugnisse überträgt. Die Übertragung besonderer
Befugnisse umreisst in der Regel den vom Beistand anzugehenden
Tätigkeitsschwerpunkt. Der Inhalt der besonderen Befugnisse bzw. des Auftrages
ist von der anordnenden Stelle präzise festzulegen (BSK ZGB I, 6. Aufl. 2018,
Peter Breitschmid, N 6 zu Art. 308). Daraus sind vorab folgende Schlüsse zu
ziehen:

-Die Anordnung einer
Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 2 bedeutet, dass dem Beistand neben der
allgemeinen Unterstützungspflicht besondere Aufgaben zukommen;

-die besonderen Aufgaben und
Befugnisse müssen jedoch spezifisch umschrieben werden, was wiederum bedeutet,
dass sie nicht umfassend sind;

-der Tätigkeitsschwerpunkt bestimmt
den Rahmen und damit die Begrenzung des Auftrages;

-Aufgaben ausserhalb der
umschriebenen Tätigkeitsschwerpunkte gehören nicht zum Aufgabenbereich.

Damit steht fest, dass eine nach Art.
308 Abs. 2 ZGB angeordnete Beistandschaft nicht zur Folge hat, dass dem
Beistand Befugnisse in allen in Frage kommenden Bereichen mit Kindesinteressen
zukommen. Tauchen neue Problemkreise auf, kann der Beistand gehalten sein, bei
der Behörde ein entsprechendes Mandat einzuholen. Wie die KESB bereits bei der
Ernennung des Beistandes der ursprünglichen Anordnung für B.___  im Jahre 2015
festgehalten hat, konnte der Beistand für weiterführende Kindsschutzmassnahmen
die entsprechenden Anträge an die KESB stellen. Es stellt entgegen der Ansicht
der Vorinstanz keinen unnötigen Formalismus dar, wenn die im Ernennungsakt
eines (Vertretungs-) Bestandes umschriebenen Tätigkeitschwerpunkte auf eben
diese Aufgaben und Pflichten beschränkt ausgelegt werden. Die gegenteilige
Auffassung würde zu unverhältnismässigen Gegebenheiten führen und bedeuten,
dass einem Beistand uneingeschränkte Vertretungsbefugnisse in sämtlichen
Lebensbereichen zukommen würden und er Befugnisse hätte, an welche die
ernennende Behörde nie gedacht hatte und für welche sie nicht eingeräumt worden
sind.

4.4 Die Beistandschaft wurde errichtet
in Zusammenhang mit dem Besuchsrecht zwischen Vater und Tochter. Eine
Namensänderung betrifft einen ganz anderen Lebensbereich und ganz andere
Interessen als jene, welche bei Einrichtung oder Bestätigung der Beistandschaft
im Blickfeld aller Beteiligten waren. Die bestehende Beistandschaft umfasst
daher die Interessenwahrung der Tochter bei der Namensänderung nicht. Andere
bzw. weitere Kindesschutzmassnahmen  eben die Anordnung einer Vertretung der
Kindesinteressen bei Uneinigkeit und Interessenkollision bei den Eltern für
eine Namensänderung  sind weder beantragt noch angeordnet worden. Dem im Jahre
2015 eingesetzten und 2018 vom Gericht bestätigten Beistand kommt daher in
Bezug auf die Frage der Namensänderung von B.___ weder ein Auftrag noch eine
Befugnis zu. Für eine ohne Weiteres mögliche Ausdehnung seines Mandats ist bei
der KESB weder ein Antrag gestellt worden noch ist eine solche weiterführende
Kindsschutzmassnahme angeordnet worden. Die bestehende Beistandschaft umfasst
daher keine Vertretungsbefugnis für B.___ in der Frage der Namensänderung. Der
Beistand ist bezüglich der Frage der Namensänderung nicht als legitimierter Vertreter
von B.___ zu betrachten.

Da dem Beistand keine
Vertretungsbefugnis zukommt, kann die Frage offengelassen werden, ob der
Beistand überhaupt ein Gesuch gestellt hat bzw. ob sein Schreiben an die
Vorinstanz als Gesuch und Interessenwahrung für das Kind zu betrachten wäre.

5. Da die Kindsmutter als nicht
alleinige Inhaberin der elterliche Sorge das Gesuch des Kindes nicht allein
(als alleinige Vertreterin) stellen kann und trotz gesuchsablehnender Haltung
des ebenfalls sorgeberechtigten Kindsvaters dem Kind kein für die Frage der
Namensänderung vertretungsbefugter Beistand bestimmt und eingesetzt worden ist,
kann auf das Gesuch der Kindsmutter nicht eingetreten werden.

Weil andererseits dem früher
eingesetzten und 2018 gerichtlich bestätigten Beistand nur Befugnisse im
Bereich des Besuchsrechts eingeräumt worden sind und keine weiterführende
Kindsschutzmassnahme (für die Vertretung der Kindesinteressen bei der
Namensänderung) verlangt und angeordnet worden ist, kann der Beistand mangels
Vertretungskompetenz kein Gesuch stellen. Auf sein Gesuch ist daher, wenn es
denn überhaupt als Gesuch betrachtet werden sollte, ebenfalls nicht
einzutreten.

Da weder die Kindsmutter noch der
Beistand vertretungsbefugt sind, ist die Beschwerde gutzuheissen und die
Verfügung des Volkswirtschaftsdepartementes aufzuheben.

6. Gemäss § 77 VRG werden die Gerichts-
und Parteikosten nach den Grundsätzen der Zivilprozessordnung den Parteien
auferlegt. Den am verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren beteiligten
Behörden werden in der Regel keine Verfahrenskosten auferlegt und keine
Parteientschädigungen zugesprochen (vgl. SOG 2010 Nr. 20).

Zwar wurde in der Sache noch nicht
materiell entschieden. Indes obsiegt der Beschwerdeführer mit seinem
Hauptantrag vollumfänglich, weshalb die Kindsmutter als gesuchstellende
Beschwerdegegnerin bzw. Vertreterin des Kindes kosten- und entschädigungspflichtig
wird (vgl. Art. 106 Abs. 1 der Zivilprozessordnung, ZPO, SR 272). Die
Verfahrenskosten vor Verwaltungsgericht sind auf CHF 800.00 festzulegen und
entsprechend von C.___ zu tragen.

Zur Berechnung der Parteientschädigung
ist u.a. § 160 des Gebührentarifs (GT, BGS 615.11) beizuziehen. Demnach setzt
der Richter die Kosten der berufsmässigen Vertretung und die Entschädigung der
unentgeltlichen Rechtsbeistände nach dem Aufwand fest, welcher für eine
sorgfältige und pflichtgemässe Vertretung erforderlich ist. Er gibt den
Parteien vor dem Entscheid Gelegenheit zur Einreichung einer Honorarnote. Rechtsanwältin
Matanovic macht in ihrer Kostennote einen zeitlichen Aufwand von 20.08 Std.
geltend und reicht eine Honorarvereinbarung ein, in welcher sie mit dem
Beschwerdeführer einen Stundenansatz über CHF 290.00 vereinbart hat. Mit Blick
auf die nicht allzu komplexe Materie, den nun entscheidenden formellen Mangel
sowie die angespannten finanziellen Verhältnisse des Beschwerdeführers kann zur
Bemessung der Parteientschädigung nicht auf den Stundenansatz in der
Honorarvereinbarung abgestellt werden. Vielmehr ist von einem Ansatz von CHF
230.00 auszugehen (vgl. § 161 i.V.m. § 160 Abs. 2 und § 3 Abs. 1 GT). Daraus
ergibt sich eine Parteientschädigung von CHF 5'087.90 (CHF 4'618.40 zuzügl.
Auslagen von CHF 105.70 und MWST von CHF 363.80), welche dem obsiegenden
Beschwerdeführer von der Kindsmutter auszurichten ist. Indes ist dem
Beschwerdeführer für das Verfahren vor Verwaltungsgericht die unentgeltliche
Rechtspflege unter Beiordnung von Rechtsanwältin Dana Matanovic als
unentgeltliche Rechtsbeiständin bewilligt worden. Sollte die zugesprochene
Entschädigung bei der Kindsmutter nicht oder voraussichtlich nicht einbringlich
sein, besteht während zweier Jahre im Umfang der UP-Entschädigung, also in der
Höhe von CHF 4'006.50 (Ansatz von CHF 180.00 pro Stunde zuzügl. Auslagen und
MWST), eine Ausfallhaftung des Staates Solothurn (Art. 122 Abs. 2 ZPO).
Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Kantons während zehn Jahren
sowie der Nachforderungsanspruch der unentgeltlichen Rechtsbeiständin im Umfang
von CHF 1'081.40 (Differenz zum vollen Honorar), sobald die Kindsmutter zur
Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

Demnach wirderkannt:

1.   In
Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung des Volkswirtschaftsdepartementes
vom 10. August 2020 betreffend Namensänderung aufgehoben und auf das Gesuch der
Kindsmutter vom 20. Dezember 2018 sowie auf das allfällige Gesuch des
Beistandes vom 28. Dezember 2018 nicht eingetreten.

2.   Die
Gerichtskosten von CHF 800.00 werden C.___ auferlegt.

3.  C.___
hat A.___ für das Verfahren vor Verwaltungsgericht mit CHF 5'087.90 (inkl.
Auslagen und MWSt) zu entschädigen. Für den Betrag von CHF 4'006.50
besteht während zweier Jahre eine Ausfallhaftung des Staates (Art. 122 Abs. 2
ZPO). Vorbehalten bleibt diesfalls der Rückforderungsanspruch des Staates
während zehn Jahren sowie der Nachforderungsanspruch der unentgeltlichen
Rechtsbeiständin im Umfang von CHF 1'081.40 (Differenz zur vollen
Parteientschädigung), sobald C.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123
ZPO).

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Der
Gerichtsschreiber

Scherrer Reber                                                                 Schaad