so_gerichte · STBER.2012.3 · 2011-07-01 · de
Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz, das Strassenverkehrsgesetz, Diebstahl

Art. 19 Abs. 2 BetmG. Qualifikationsgrund «schwerer Fall»: Gegenüber dem früheren Wortlaut (Art. 19 Ziff. 2 aBetmG) sind nach dem seit dem 1. Juli 2011 geltenden Art. 19 Abs. 2 BetmG nicht generell «schwere Fälle» von Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz in qualifizierter Weise strafbar, sondern nur vier explizit aufgeführte Konstellationen. Die «schweren Fälle» sind daher im Gesetz neu abschliessend aufgezählt.Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG. Handlungseinheit bei mehrfacher Weitergabe von kleinen Betäubungsmittelmengen: Mehrere Einzelakte können nur zu einer Widerhandlung zusammengezogen werden, wenn sie eine natürliche Handlungseinheit bilden, wenn sie also in einem engen zeitlichen und räumlichen Zusammenhang stehen und durch einen einheitlichen Vorsatz getragen sind.

SOG 2012 Nr. 12

Art. 19 Abs. 2 BetmG.Qualifikationsgrund «schwerer Fall»: Gegenüber dem früheren
Wortlaut (Art. 19 Ziff. 2 aBetmG) sind nach dem seit dem 1. Juli 2011 geltenden
Art. 19 Abs. 2 BetmG nicht generell «schwere Fälle» von Widerhandlungen gegen
das Betäubungsmittelgesetz in qualifizierter Weise strafbar, sondern nur vier
explizit aufgeführte Konstellationen. Die «schweren Fälle» sind daher im Gesetz
neu abschliessend aufgezählt.

Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG.Handlungseinheit bei mehrfacher Weitergabe von kleinen
Betäubungsmittelmengen: Mehrere Einzelakte können nur zu einer Widerhandlung
zusammengezogen werden, wenn sie eine natürliche Handlungseinheit bilden, wenn
sie also in einem engen zeitlichen und räumlichen Zusammenhang stehen und durch
einen einheitlichen Vorsatz getragen sind.

Aus den Erwägungen:

3. Qualifikation der Widerhandlungen gegen das
Betäubungsmittelgesetz

3.1 Insgesamt hat sich der Beschuldigte
folgender Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig gemacht:

Verschaffen von 3 g Heroin und 150 mg Methadon
an A. zwischen Oktober 2007 und 29. Juli 2008;

Verkauf von 10 g Heroin an B. im Juli 2008;

Verkauf von 7,5 g Heroin und in Verkehr
bringen von 5 g Heroin an C. zwischen Oktober 2007 und 27. Juli 2008;

Verschaffen von 50 g Heroin an D. zwischen
Oktober 2007 und Juli 2008;

Verschaffen von 10 g Heroin und 40 mg Valium
an E. im Juli 2008;

Abgabe einer Kleinmenge Heroin an F.

Zu Recht ist die Vorinstanz im Weiteren bei
dem vom Beschuldigten abgegebenen Heroingemisch von einem minimalen
Reinheitsgrad von 19 % ausgegangen:

Das am 29. Juli 2008 beim Beschuldigten sicher
gestellte (und in Basel/Pratteln gekaufte) Heroin wies einen Reinheitsgehalt
von 22 % auf;

Das bei seinem Hauptlieferanten L. sicher
gestellte Heroin wies einen Reinheitsgrad von 19 % auf;

Gemäss Statistik der Fachgruppe Forensische
Chemie der Schweizerischen Gesellschaft für Rechtsmedizin lag im Jahr 2008 der
durchschnittliche Reinheitsgrad von Heroin im Bereich von 10 bis 100 g bei
20 % (bei 1 bis 10 g bei 23 %).

Bei einem Reinheitsgehalt von 19 % hat
der Beschuldigte insgesamt mindestens 16,25 g reines Heroin anderen Personen
verschafft, abgegeben oder verkauft. Der für die Annahme eines mengenmässig
qualifizierten Falls massgebliche Grenzwert von 12 g reinem Heroin ist damit
deutlich überschritten.

Die Vorinstanz hat den Beschuldigten wegen
qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (BetmG, SR
812.121) schuldig befunden, der Beschuldigte wehrt sich gegen diese
Subsumption. ()

3.3 Nach dem seit dem 1. Juli 2011 geltenden
Art. 19 Ziff. 2 BetmG «wird der Täter mit einer Freiheitsstrafe nicht unter
einem Jahr, womit eine Geldstrafe verbunden werden kann, bestraft, wenn er:
weiss oder annehmen muss, dass die Widerhandlung mittelbar oder unmittelbar die
Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann (lit. a); ()».

Gegenüber dem früheren Wortlaut sind damit
nicht generell «schwere Fälle» von Widerhandlungen gegen das
Betäubungsmittelgesetz in qualifizierter Weise strafbar, sondern nur vier
explizit aufgeführte Konstellationen. Die «schweren Fälle» sind daher im Gesetz
neu abschliessend aufgezählt. Die Rechtsprechung in BGE 114 IV 121 kann unter
diesen Umständen nicht einfach weiter geführt werden. In der Botschaft des
Bundesrats zum revidierten Betäubungsmittelgesetz findet sich zu dieser
Änderung keine Bemerkung (BBl 2006 8612), eine bundesgerichtliche Praxis dazu
besteht noch nicht. Man wird sich die Frage stellen müssen, unter welchen
Voraussetzungen eine mehrfache Weitergabe von kleinen Betäubungsmittelmengen
mit Blick auf den gesetzlichen Qualifikationsgrund rechtlich als
Handlungseinheit betrachtet werden darf. Mit Blick auf die bundesgerichtliche
Rechtsprechung zur Handlungseinheit im Verjährungsrecht verneint denn auch
Albrecht in den Fällen, in denen ein Dealer auf der Gasse während einer
gewissen Zeit (vielfach geringfügige) Betäubungsmittelmengen mit einem jeweils
neuen konkreten Vorsatz an dieselben Personen oder an verschiedene Abnehmer
weiter gibt, unter dem neuen Recht die Annahme eines qualifizierten Falles
(Peter Albrecht in: forum poenale 2/2010 Nr. 24 S. 100). Auch Fiolka hält fest,
mit der Aufhebung der Auffangklausel sei der Rechtsprechung gemäss BGE 114 IV
164 der Boden entzogen worden. Mehrere Einzelakte könnten nur zu einer
Widerhandlung zusammen gezogen werden, wenn sie eine natürliche
Handlungseinheit bilden würden, wenn sie also in einem engen zeitlichen und
räumlichen Zusammenhang stünden und durch einen einheitlichen Vorsatz getragen
seien. Dies erlaube es in extremis, die Mengen zusammen zu zählen, die jemand
durch eine dauernde Handelstätigkeit umsetze: wer dauernd Betäubungsmittel
entgegen nehme und weiter vertreibe, könne sich wohl kaum darauf berufen, sich
jeden Tag wieder neu für seine Tätigkeit entschieden und sie immer wieder neu
in Angriff genommen zu haben. Beim eher unregelmässigen Gelegenheitshändler
komme eine solche Zusammenfassung indes nicht in Betracht (Gerhard Fiolka: Die
revidierten Strafbestimmungen des BetmG, in: AJP/PJA 2011 S. 1271 ff.).

Der Auffassung von Fiolka ist auch im Hinblick
auf die eben dargelegte Entwicklung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bezüglich
Verjährung beizupflichten. Eine Handlungseinheit ist allerdings im vorliegenden
Fall zu verneinen: Der Beschuldigte hat in einem Zeitraum von total acht
Monaten an insgesamt fünf befreundete Drogenkonsumenten jeweils Kleinmengen
Heroin abgegeben, wobei er im Regelfall von diesen Geld erhalten hatte, um
damit einen Gesamteinkauf bei seinem Lieferanten zu tätigen. Nach dem Ankauf
gab er den Konsumenten deren Anteil weiter. Nur an B. und C. hat er Heroin mit
einem kleinen Gewinn verkauft. Von einer Handlungseinheit, die von einem
Gesamtvorsatz getragen wäre, und die wegen des engen räumlichen und zeitlichen
Zusammenhangs als «eine»Widerhandlung betrachtet werden könnte, kann
nicht die Rede sein. Vielmehr entschied sich der Beschuldigte jeweils im konkreten
Einzelfall, für seinen anfragenden Kollegen allenfalls auch noch einzukaufen.
Ein Gesamtvorsatz zum Drogenhandel ist nicht auszumachen. Ein Schuldspruch
wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art.
19 Abs. 2 BetmG fällt nach dem neuen und für den Beschuldigten milderen Recht
damit ausser Betracht. Der Beschuldigte hat sich der mehrfachen Vergehen gegen
das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 BetmG schuldig gemacht.
Dies entspricht auch dem Ziel der Qualifikation, welche nach der Botschaft
darin besteht, «die nicht-abhängigen Händler/Händlerringe des
Drogen-Schwarzmarktes, welche ohne Rücksicht auf die Gesundheitsgefährdung
ihrer Klientel ihren Profit machen, verschärft zu treffen» (BBl 2006 S. 8612).

Obergericht Strafkammer, Urteil vom 22.
November 2012 (STBER.2012.3)