so_gerichte · SCBES.2020.95 · 2021-01-18 · de
Zahlungsbefehl


Aufsichtsbehörde für

Schuldbetreibung und
Konkurs

Urteilvom18. Januar 2021

Es wirken mit:

Oberrichter Kiefer

Gerichtsschreiber Isch

In Sachen

A.___, vertreten durch Andrej Bolliger, Rechtsanwalt,

Beschwerdeführer

gegen

1.Betreibungsamt
Olten-Gösgen,

2.B.___,

Beschwerdegegner

betreffendZahlungsbefehl

zieht die Aufsichtsbehörde
für Schuldbetreibung und Konkurs inErwägung:

I.

1.       Mit Schreiben vom 26. November
2020 lässt der Schuldner A.___ gegen den Zahlungsbefehl Nr. [...] vom 9.
November 2020 des Betreibungsamtes Olten-Gösgen Beschwerde erheben und folgende
Rechtsbegehren stellen:

Zur Begründung wird im Wesentlichen
ausgeführt, die Mutter des Beschwerdeführers, Frau C.___, habe am 11. November
2020 an ihrem Wohnsitz in [...], eine Aufforderung der Post zur Abholung einer
Urkunde des Betreibungsamtes der Amtschreiberei Olten-Gösgen zugestellt
erhalten. Diese habe sie aufgrund ihres Alters und ihres Gesundheitszustandes
sowie mangels Vollmacht nicht abgeholt. Mit E-Mail vom 19. November 2020 habe
das Betreibungsamt der Amtschreiberei Olten-Gösgen dem Unterzeichneten das
Betreibungsbegehren samt Beilagen ausgehändigt, womit der Beschwerdeführer von
der vom Beschwerdegegner 2 gegen ihn eingeleiteten Betreibung Kenntnis erhalten
habe. Der Beschwerdeführer sei nach einem längeren Aufenthalt im Jahre 2018 im
Jahr 2019 endgültig nach [...] ausgewandert, seinen letzten Wohnsitz in der
Schweiz habe er in [...], begründet. Er habe sich entsprechend Ende August 2019
bei seiner letzten Wohnsitzgemeinde in der Schweiz förmlich abgemeldet und
offiziell in [...], festen Wohnsitz begründet. Der Beschwerdeführer begründe
weder Wohnsitz noch Aufenthaltsort in [...]. Er lebe auch heute noch nach wie
vor in [...]. Das Betreibungsamt sei vorliegend örtlich nicht zuständig. Die
angefochtene Verfügung sei entsprechend aufzuheben.

2.       Mit Vernehmlassung vom 8.
Dezember 2020 beantragt das Betreibungsamt, auf die Beschwerde sei nicht
einzutreten. Zur Begründung führte das Betreibungsamt aus, der bei der Post
liegende Zahlungsbefehl habe - mangels Zustellung - noch keinerlei
Aussenwirkungen (insbesondere auf den Beschwerdeführer) entfaltet. Dieser könne
somit nicht Anfechtungsobjekt sein. Ebenfalls nicht Anfechtungsobjekt könne die
Abholungseinladung der Post sein. Das Vollstreckungsverfahren werde durch diese
Mitteilung nicht weiter vorangetrieben, weshalb diese keine Verfügung im Sinne
von Art. 17 SchKG darstellen könne (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_268/2007
vom 16. August 2007 E. 2; BSK SchKG l-Cometta/Möckli, Art. 17 N 22).

3.       Mit Stellungnahme vom 13.
Dezember 2020 schliesst der Gläubiger B.___ sinngemäss auf Abweisung der
Beschwerde. Zur Begründung hält er im Wesentlichen - und soweit für den
vorliegenden Streitgegenstand relevant - fest, vorliegend würden weder die
Wohnsitzangaben des Beschwerdeführers noch die vom Beschwerdeführer vorgelegte Aufenthaltsbestätigung
übereinstimmen, so dass offensichtlich von einer Schuldenflucht ausgegangen
werden könne, und dass sich dieser weiterhin so verhalten werde. Zudem sei der
Schuldner genau in dieser von ihm angegebenen Zeit in [...] in der oberen für ihn
eingerichteten (persönlichen Sachen / Mutter / Mittelpunkt des Lebens, enge
Beziehung) Wohnung angetroffen, gesehen und telefonisch erreicht worden. Dies
sei somit der ständige Aufenthaltsort des Schuldners. Die Wohnsitzbestätigungen
seien demnach nichtig. Die Wichtigkeit der Betreibung sei von der Mutter des
Schuldners am 11. November 2020 erkannt und dem Schuldner gemeldet worden.
Somit habe dieser bereits am 11. November 2020 davon Kenntnis erlangt, womit
die am 26. November 2020 erhobene Beschwerde verspätet sei.

4.       Mit Stellungnahme vom 6. Januar
2021 lässt sich der Beschwerdeführer abschliessend vernehmen und ausführen, das
Betreibungsamt habe mit E-Mail vom 19. November 2020 die Betreibungsakten
offengelegt und den Beschwerdeführer über die vom Beschwerdegegner 2
eingeleitete Betreibung sowie über Bestand und Inhalt des gegen ihn gerichteten
Zahlungsbefehls in Kenntnis gesetzt. Der Beschwerdeführer habe damit die gegen
ihn eingeleitete Betreibung sowie Bestand und Inhalt des angefochtenen Zahlungsbefehls
vom 9. November 2020 frühestens am 19. November 2020 zur Kenntnis erhalten.
Damit habe die Frist mit diesem Datum zu laufen begonnen, womit die Beschwerde
vom 26. November 2020 rechtzeitig erfolgt sei. Sodann sei zum Einwand des
Beschwerdegegners 2 Folgendes festzuhalten: Der Beschwerdeführer habe im
September 2020 endlich in die (lang gesuchte) grössere Wohnung [...], ziehen
können und habe sich (auch dort wiederum) ordentlich angemeldet. Die
behördlichen Mühlen in [...] arbeiteten sehr langsam, gleiches gelte für die
Postzustellung. Da der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt der Unterzeichnung der
Anwaltsvollmacht am 16. November 2020 noch nicht im Besitz der neuen
Wohnsitzbescheinigung gewesen sei bzw. nicht gewusst habe, ob die
Adressänderung bereits registriert gewesen sei, habe er auf der Vollmacht noch
die bestehende gemeldete Wohnadresse angegeben. Der Beschwerdeführer habe die
Wohnsitzbescheinigung vom 2. November 2020 mit der neuen Adresse
nachträglich erhalten und dem Unterzeichneten zugestellt, die neue Wohnadresse
des Beschwerdeführers sei auf dem Entwurf der Beschwerde versehentlich nicht
angepasst worden. Dies ändere nichts daran, dass der Beschwerdeführer zu jeder
Zeit ordentlich bei den Behörden in [...], angemeldet gewesen sei. Der guten Ordnung
halber bleibe nochmals festzuhalten, dass der Beschwerdeführer weder je
Wohnsitz noch Aufenthalt gemäss Art. 46 SchKG bei seiner Mutter in [...],
begründet habe. Die unsubstantiierten Behauptungen des Beschwerdegegners 2
seien vollumfänglich bestritten.

II.

1.       Gemäss Art. 17 Abs. 2 SchKG
muss die Beschwerde binnen zehn Tagen seit dem Tage, an welchem der
Beschwerdeführer von der Verfügung Kenntnis erhalten hat, erhoben werden. Nach der
Praxis des Bundesgerichts beginnt der Zahlungsbefehl seine Wirkung  trotz
einer allfälligen mangelhaften Zustellung  zu entfalten, sobald die betriebene
Person von Bestand und Inhalt des Zahlungsbefehls einlässlich Kenntnis erhält
(BGer 5A_843/2016 E. 4.4; BGE 120 III 114; etc.). Die Frist zur Erhebung einer
Beschwerde (gegen die Zustellung) oder eines Rechtsvorschlages beginnt in einem
solchen Fall mit der tatsächlichen Kenntnisnahme zu laufen (BGE 104 III 12 E. 1
f).

Vorliegend nahm der Beschwerdeführer
frühestens mit Mitteilung des Betreibungsamtes per E-Mail vom 19. November 2020
an dessen Rechtsvertreter Kenntnis von Bestand und Inhalt des Zahlungsbefehls.
Die dagegen erhobene Beschwerde vom 26. November 2020 ist somit rechtzeitig
erhoben worden. Damit kann auch der Ansicht des Betreibungsamtes, wonach nicht
auf die Beschwerde einzutreten sei, da der Zahlungsbefehl dem Beschwerdeführer
gar nicht zugestellt worden sei, nicht gefolgt werden. Auf die Beschwerde ist
demnach einzutreten.

2.

2.1     Der Schuldner ist (in erster
Linie) an seinem Wohnsitz zu betreiben (Art. 46 Abs. 1 SchKG). Hat ein
Schuldner keinen festen Wohnsitz (mehr), so kann er dort betrieben werden, wo
er sich aufhält (Art. 48 SchKG). Aufenthalt bedeutet Verweilen an einem
bestimmten Orte, wobei eine bloss zufällige Anwesenheit nicht genügt. Aus dem
Umstand allein, dass das Betreibungsamt den Schuldner an einem bestimmten Ort
zur Übergabe des Zahlungsbefehls angetroffen hat, darf noch nicht auf einen
Aufenthalt im Sinne von Art. 48 SchKG geschlossen werden. Vielmehr müssen
objektiv feststellbare enge Beziehungen zum Ort geschaffen sein (vgl. Ernst F.
Schmid im Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2.
Auflage, Basel 2010, N 4 zu Art. 48).

2.2     Hält sich der von seinem
früheren Wohnsitz in der Schweiz weggezogene Schuldner bekanntermassen im
Ausland auf, so sind die Bestimmungen von Art. 50 - 52 SchKG massgeblich (vgl.
BGE 119 III 54). Ist der Schuldner dagegen ohne Angabe einer neuen Anschrift
weggezogen und ist sein aktueller Aufenthaltsort nicht bekannt, so bejaht die
Praxis einen Betreibungsort am letzten schweizerischen Wohnsitz, sofern keine
Umstände das Fortbestehen eines schweizerischen Wohnsitzes überhaupt
ausschliessen (Urteil des Bundesgerichts 5A_580/2016 vom 30. November 2016, E.
3; BGE 120 III 110 = Pra 84 (1995) Nr. 148 E. 1b). Demnach besteht ein
Betreibungsort am letzten Wohnsitz eines Schuldners, wenn der aktuelle Wohnsitz
und auch der aktuelle Aufenthaltsort des Schuldners unbekannt sind. Die Angabe
der Adressdaten des Schuldners ist Sache des Gläubigers (Art. 67 Abs. 1 Ziff. 2
SchKG). Das mit einem Betreibungsbegehren befasste Betreibungsamt ist nicht
gehalten, weitere Nachforschungen anzustellen, sondern es darf sich an die
Angaben des Gläubigers halten, solange diese nicht mit notorischen oder ohne
weiteres zu ermittelnden Tatsachen im Widerspruch stehen (vgl. BSK SchKG
I-SCHMID, 2. Auflage 2010, Art. 46 SchKG N 59).

2.3     Die Aufsichtsbehörde hatte sich
bereits im Urteil SCBES.2020.62 vom 8. September 2020 mit der Frage des
Wohnsitzes des Beschwerdeführers zu befassen und hielt in diesem Zusammenhang
fest: «Im vorliegenden Verfahren hat die Aufsichtsbehörde eigene Abklärungen
getroffen. Gemäss telefonischer Auskunft der Einwohnerkontrolle [], SO, habe
der Schuldner, geb. []1952, höchstens in «jungen Jahren» Wohnsitz bei seiner
Mutter in [] gehabt, aber das sei schon so lange her, dass nicht mehr
überprüft werden könne, bis wann er in [] wohnhaft gewesen sei. Aktuell habe
nur noch die Mutter des Schuldners dort Wohnsitz. Die Auskunft an das
Betreibungsamt Olten-Gösgen, wonach der Schuldner für unbestimmte Zeit im
Ausland sei, habe die Mitarbeiterin der Einwohnerkontrolle nur deshalb geben
können, weil es sich bei [] um ein kleines Dorf handle, wo man solche Dinge
voneinander wisse. Des Weiteren ergaben die telefonischen Abklärungen bei der
Einwohnerkontrolle [], [], dass der Schuldner letztmals vom 21. Februar 2019
bis 22. August 2019 Wohnsitz in [] hatte. Der Schuldner sei nach [] ausgewandert.
Er habe als Adresse «», angegeben. Für das vorliegende Verfahren bedeutet dies
demnach, dass [], SO, als «letzter Wohnort» des Schuldners nicht in Frage
kommt und demnach das Betreibungsamt Olten-Gösgen zur Behandlung des
Betreibungsbegehrens des Beschwerdeführers nicht zuständig ist.»

2.4     Dass sich an der vorgenannten
Ausgangslage etwas geändert hätte, geht weder aus den Akten noch aus den
Ausführungen des Gläubigers hervor. Der Gläubiger gab gegenüber dem
Betreibungsamt mit E-Mail vom 6. November 2020 (Beilage 2 des Betreibungsamtes)
lediglich an, der Schuldner A.___ sei zurück und wohne jetzt im Haus seiner
Mutter in [...]. Vom Schuldner werde meistens der untere Hauseingang benutzt.
Damit ist aber weder der Wohnsitz noch ein ständiger Aufenthalt in [...],
nachgewiesen. Zwar liegt eine Wohnsitzbestätigung für [] erst ab 2. November
2020 vor. Das ändert aber nichts daran, dass die vom Gläubiger geltend gemachte
Wohnsitznahme des Schuldners lediglich auf nicht belegten Behauptungen beruht.
Selbst wenn man auf diese Ausführungen abstellen würde, so könnte aufgrund
dessen nicht gesagt werden, ob der Schuldner im Zeitpunkt des Zustellversuchs
des Zahlungsbefehls lediglich bei seiner Mutter zu Besuch war oder ob es sich
hierbei tatsächlich um seinen ständigen Aufenthaltsort bzw. sogar um seinen
(damaligen) Wohnsitz gehandelt hat. Demnach ist das Betreibungsamt Olten-Gösgen
zur Behandlung des Betreibungsbegehrens des Beschwerdeführers nicht zuständig.

3.

3.1     Somit ist die Beschwerde
gutzuheissen und der Zahlungsbefehl des Betreibungsamtes Olten-Gösgen in der
Betreibung Nr. [...] aufzuheben.

3.2     Mit dem sofortigen Entscheid in
der Sache ist das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos geworden.

3.3     Das Beschwerdeverfahren ist nach
Art. 20a SchKG und Art. 61 Abs. 2 lit. a GebV SchKG unentgeltlich. Die
Ausrichtung einer Parteientschädigung kommt nicht in Betracht (Art. 62 Abs. 2
GebV SchKG).

Demnach wirderkannt:

1.In Gutheissung der Beschwerde wird der
Zahlungsbefehl des Betreibungsamtes Olten-Gösgen in der Betreibung Nr. [...]
aufgehoben.

2.Es werden weder eine Parteientschädigung
zugesprochen noch Kosten erhoben.

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 10 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Aufsichtsbehörde für
Schuldbetreibung und Konkurs

Der Präsident                                                                    Der
Gerichtsschreiber

Flückiger                                                                           Isch

Das Bundesgericht ist mit Urteil vom 15.
Februar 2021 auf die dagegen erhobene Beschwerde nicht eingetreten (BGer
5A_87/2021).