so_gerichte · VWBES.2023.171 · 2023-11-08 · de
Familiennachzug


Urteilvom8. November 2023

Es wirken mit:

Präsident Thomann

Oberrichter Frey

Oberrichterin Obrecht Steiner

Gerichtsschreiberin Law

In Sachen

A.___[...],

Beschwerdeführer

gegen

Departement des Innern,vertreten durch Migrationsamt

Beschwerdegegner

betreffendFamiliennachzug

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. A.___, geb. [...], kosovarischer
Staatsangehöriger (nachfolgend: Beschwerdeführer) hielt sich gemäss den
vorinstanzlichen Akten ab den 80er-Jahren in der Schweiz auf. Aufgrund seiner wiederholten
Delinquenz und mehrfachen illegalen Einreise wurde der Beschwerdeführer wiederholt
weggewiesen und mit einer Einreisesperre belegt, zuletzt verlängert bis 17.
Juli 2025.

2. Am 25. Februar 1993 verheiratete sich
der Beschwerdeführer in Belgrad mit einer Schweizer Bürgerin. Aufgrund dessen
wurde die damals bestehende Einreisesperre aufgehoben, woraufhin der
Beschwerdeführer am 7. Juli 1993 in die Schweiz einreiste und ab dem 6. Januar
1999 im Besitze einer Niederlassungsbewilligung war. Die Ehe wurde am 3. Juli
1999 geschieden.

3. Am 30. Juni 2020 heiratete der
Beschwerdeführer im Kosovo eine hier niedergelassene, bulgarische Staatsangehörige.
Daraufhin reichte vorerst der Beschwerdeführer am 15. April 2021 das
persönliche Einreisegesuch bei der Schweizer Vertretung in Pristina ein, seine
Ehefrau ersuchte am 21. Juli 2021 um Familiennachzug.

4. Im Rahmen des rechtlichen Gehörs vom
11. April 2022 wurde der Ehefrau des Beschwerdeführers mitgeteilt, dass erwogen
werde, das Familiennachzugsgesuch abzuweisen. Mit Stellungnahme vom 12. Mai
2022 zog die Ehefrau das Gesuch aufgrund der strafrechtlichen Vergangenheit des
Beschwerdeführers zurück. Infolgedessen wurde das Gesuch mit Entscheid vom 30.
Mai 2022 als gegenstandslos abgeschrieben. Mit Schreiben vom 28. September 2022
ersuchte der Beschwerdeführer um Zustimmung des Familiennachzugs.

5. Mit Verfügung vom 26. April 2023 wies
das Migrationsamt namens des Departements des Innern das Familiennachzugsgesuch
ab.

6. Dagegen liess der Beschwerdeführer,
vertreten durch einen im Ausland ansässigen Anwalt, Verwaltungsgerichtsbeschwerde
erheben. Er beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung sowie die
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.

7. In seiner Vernehmlassung vom 25. Mai
2023 schloss das Migrationsamt namens des Departements des Innern auf
vollumfängliche Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge.

II.

1. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49
Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Der Beschwerdeführer ist durch
den angefochtenen Entscheid beschwert und damitzur Beschwerdelegitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.1 Für Staatsangehörige der
Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft und ihre Familienangehörige hat
das Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration
(AIG, SR 142.20) nur insoweit Geltung, als das Abkommen zwischen der
Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft
und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA, SR
0.142.112.681) keine abweichenden Bestimmungen enthält oder das AIG günstigere
Bestimmungen vorsieht (Art. 2 Abs. 2 AIG und Art. 12 FZA).

2.2 Die Ehefrau des Beschwerdeführers
ist bulgarische Staatsangehörige und ist im Besitze einer
Niederlassungsbewilligung, weshalb das Gesuch um Familiennachzug nach den
Bestimmungen des FZA zu prüfen ist.

3.1 Gemäss Art. 7 lit. d FZA sowie Art.
3 Anhang I FZA haben Familienangehörige von in der Schweiz
aufenthaltsberechtigten EU/EFTA-Bürgern ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit
einen Rechtsanspruch auf Aufenthalt in der Schweiz. Als Familienangehörige
gelten der Ehegatte und die Verwandten in absteigender Linie, die noch nicht 21
Jahre alt sind oder denen Unterhalt gewährt wird (Art. 3 Abs. 2 lit. a Anhang I
FZA). Gestützt auf das Freizügigkeitsabkommen haben die Ehegatten von in der
Schweiz aufenthaltsberechtigten EU-Staatsangehörigen grundsätzlich einen
(abgeleiteten) Aufenthaltsanspruch, solange die Ehe formell fortdauert (vgl.
Art. 7 lit. d FZA i.V.m. Art. 3 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a Anhang I FZA). Dieses
Recht steht unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs. Fehlt der Wille zur
Gemeinschaft und dient das formelle Eheband ausschliesslich (noch) dazu, die
ausländerrechtlichen Zulassungsvorschriften zu umgehen, fällt der Anspruch
dahin (vgl. BGE 144 II 1 E. 3.1).  Da das Freizügigkeitsabkommen keine
abweichenden Bestimmungen enthält (vgl. Art. 2 Abs. 2 AIG), kann die vom ursprünglich
aufenthaltsberechtigten EU-Staatsangehörigen abgeleitete Bewilligung des
Drittstaatsangehörigen bei Vorliegen einer Scheinehe mangels Fortdauerns der
Bewilligungsvor­aussetzungen gestützt auf Art. 23 Abs. 1 der Verordnung
vom 22. Mai 2002 über den freien Personenverkehr zwischen der Schweiz und der
Europäischen Union und deren Mitgliedstaaten, zwischen der Schweiz und dem
Vereinigten Königreich sowie unter den Mitgliedstaaten der Europäischen
Freihandelsassoziation (Verordnung über den freien Personenverkehr, VFP, SR
142.203) i.V.m. Art. 62 Abs. 1 lit. d AIG wegen Nichteinhaltens einer mit der
Verfügung verbundenen Bedingung widerrufen oder nicht (mehr) verlängert werden
(vgl. BGE 144 II 1 E. 3.1; 139 II 393 E. 2.1; 130 II 113 E. 8 f.).

3.2 Eine Scheinehe liegt nicht bereits
dann vor, wenn auch ausländerrechtliche Motive den Eheschluss beeinflusst
haben. Erforderlich ist vielmehr, dass der Wille zur Führung der
Lebensgemeinschaft im Sinne einer auf Dauer angelegten wirtschaftlichen,
körperlichen und spirituellen Verbindung zumindest bei einem der Ehegatten
fehlt (vgl. BGE 121 II 97 E. 3b; Urteile des Bundesgerichts 2C_950/2019 vom
27. Januar 2020 E. 3.2; 2C_292/2017 vom 8. März 2018 E. 4.2).
Grundsätzlich ist es Sache der Migrationsbehörde, die Scheinehe nachzuweisen.
Dass eine Scheinehe vorliegt, darf nicht leichthin angenommen werden.
Diesbezügliche Indizien müssen klar und konkret sein (vgl. BGE 135 II 1 E. 4.2;
128 II 145 E. 2.2; Urteile des Bundesgerichts 2C_613/2019 vom 14. November
2019 E. 3.6.3; 2C_782/2018 vom 21. Januar 2019 E. 3.2.4). Der
Untersuchungsgrundsatz wird aber durch die Mitwirkungspflicht der betroffenen
Personen relativiert (vgl. Art. 90 AIG). Diese kommt insbesondere bei Tatsachen
zum Tragen, die eine Partei besser kennt als die Behörden und die ohne ihre
Mitwirkung gar nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand erhoben werden können.
Insbesondere wenn bereits gewichtige Hinweise für eine Scheinehe sprechen, wird
von den Ehegatten erwartet, dass sie von sich aus Umstände vorbringen und belegen,
die den echten Ehewillen glaubhaft machen (vgl. Urteile des Bundesgerichts 2C_950/2019
vom 27. Januar 2020 E. 3.2; 2C_377/2018 vom 30. August 2018 E. 3.1 f.).
Indizien für eine Scheinehe können äussere Begebenheiten sein wie die Umstände
des Kennenlernens, eine kurze Dauer der Bekanntschaft, eine drohende
Wegweisung, das Fehlen einer Wohngemeinschaft, ein erheblicher
Altersunterschied, Schwierigkeiten in der Kommunikation, fehlende Kenntnisse
über den anderen oder die Bezahlung einer Entschädigung für die Heirat. Sie
können aber auch innere (psychische) Vorgänge betreffen (vgl. BGE 128 II 145 E.
2.3; Urteile des Bundesgerichts 2C_782/2018 vom 21. Januar 2019 E. 3.2.2;
2C_200/2017 vom 14. Juli 2017 E. 3.2).

4.1 Zunächst ist zu prüfen, ob die
Vorinstanz zu Recht auf das Vorliegen einer Scheinehe schliessen durfte.

4.2 Das Migrationsamt führt diesbezüglich
aus, dass bereits die Schweizer Vertretung in Pristina die Vermutung gehegt
habe, dass eine Scheinehe vorliege. Dies zumal für den Beschwerdegegner eine
Einreisesperre bestehe und Ehen zwischen Kosovaren und Ausländern nicht
kosovarischen Ursprungs selten seien. Ein weiteres Indiz sei, dass es dem
Beschwerdeführer ohne Heirat nicht möglich sei, in der Schweiz eine Aufenthaltsbewilligung
zu erhalten. Ausserdem habe er bereits einmal aufgrund seiner Heirat mit einer
Schweizer Bürgerin die Aufhebung einer bestehenden Einreisesperre erwirkt.
Notabene habe sich herausgestellt, dass der Beschwerdeführer während der Ehe mit
der Schweizer Bürgerin bereits mit einer Landsfrau verheiratet gewesen sei und
dies wiederholt verschwiegen habe. Die Ehegatten würden angeben, dass sie seit
Ende des Jahres 2006 eine Liebesbeziehung führen würden. Obwohl sich der
Beschwerdeführer damals illegal in der Schweiz aufgehalten und schwer
delinquiert habe, sei die Ehefrau eigenen Aussagen zufolge über den
Aufenthaltsstatus des Beschwerdeführers nicht im Bild gewesen. Davon habe sie
erst bei dessen Inhaftierung im März 2008 erfahren. Gemäss Auskunft der JVA
Lenzburg habe die Ehefrau den Beschwerdeführer während 22 Monaten insgesamt
44-mal besucht. Auffallend sei jedoch, dass der Beschwerdeführer seine Ehefrau
als seine Ex-Freundin angekündigt habe. Nach seiner Ausschaffung am 18. Juli
2012 habe ihn die Ehefrau im Kosovo nie besucht. Dies anscheinend, weil sie
während ihrer Ferien ihre kranke Mutter in Bulgarien habe besuchen müssen. Es
sei erstaunlich, dass der Beschwerdeführer anlässlich des rechtlichen Gehörs am
25. Juni 2012 betreffend Anordnung einer Einreisesperre seine Ehefrau
nicht erwähnt habe. Auch dass seine Ehefrau über seine erneute illegale
Einreise im Jahr 2014 nicht informiert gewesen sei und dies durch seine Nichte
erfahren habe, bestätige die zweifelhafte Beziehung zwischen den Ehegatten. Zwar
habe die Ehefrau nach einer erneuten Inhaftierung den Beschwerdeführer zwischen
Mai 2016 bis Juni 2019 im Gefängnis besucht. Allerdings habe der
Beschwerdeführer beim Bewährungsdienst angegeben, dass er nach Haftentlassung
ein Leben bei seinem Bruder in Kanada anstrebe. Die nachfolgende Einreisesperre
sei dem Beschwerdeführer egal gewesen, er habe nach Hause gehen wollen. Die
Beziehung zu seiner Ehefrau habe er dabei in keiner Weise erwähnt. Nach seiner
Ausschaffung habe die Ehefrau den Beschwerdeführer lediglich zweimal für kurze
Zeit im Kosovo besucht, so vom 7. September 2019 bis 12. September 2019
und vom 29. Juni 2020 bis 2. Juli 2020. Ob die Ehefrau den Beschwerdeführer
seither wieder besucht habe oder in nächster Zeit Besuche geplant seien, gehe
aus den Akten nicht hervor. Eingereichte Fotos würden aufzeigen, dass sich die
Ehegatten seit längerem kennen. Ob tatsächlich eine Liebesbeziehung bestehe,
sei anhand der Fotos nicht ersichtlich. Aktuelle gemeinsame Fotos, Fotos von
der Hochzeit im Kosovo oder von den dortigen Kurzbesuchen habe die Ehefrau
nicht eingereicht.

4.3 Der Beschwerdeführer liess sich in
seiner Beschwerdeschrift zum Vorwurf der Scheinehe nicht vernehmen.

4.4 Die Auffassung der Vorinstanz ist
nicht zu beanstanden, indem sie gestützt auf die dargelegten Indizien zum
Schluss gelangt, die Berufung auf die Ehe sei rechtsmissbräuchlich und bezwecke
als Scheinehe die Umgehung ausländerrechtlicher Vorschriften. Auch wenn im
vorliegenden Fall das Zivilstandsamt Solothurn nach Prüfung der relevanten
Unterlagen die Ehe in das Schweizer Zivilstandsregister eingetragen hat,
sprechen gewichtige Hinweise für eine Scheinehe. Der Beschwerdeführer hat sich mehrmals
illegal in der Schweiz aufgehalten, hier bewilligungslos gearbeitet und
wiederholt die gegen ihn verhängte Einreisesperre missachtet. Zudem wurde er in
den Jahren 1984 bis 2002 wiederholt straffällig. Der als beruflich
unqualifizierter Drittstaatsangehöriger zu geltende Beschwerdeführer hat
deshalb ohne Heirat keine reelle Aussicht auf den Erhalt einer Aufenthaltsbewilligung
in der Schweiz. Überdies ist nicht unbeachtlich, dass der Beschwerdeführer
bereits einmal durch eine Heirat an einen Aufenthaltstitel in der Schweiz
gelangt ist und somit die Einreisesperre umgehen konnte, dies obschon er damals
bereits mit einer Landsfrau verheiratet war. Merkwürdig mutete die Tatsache an,
dass der Beschwerdeführer seine illegale Einreise im Jahr 2014 seiner Ehefrau nicht
mitgeteilt hat, er nach der Einreise jedoch wieder mehrfach straffällig wurde
und ihn seine Ehefrau erst wieder zwei Jahre nach der Inhaftierung im Gefängnis
besuchte. Über die Festnahme im Jahr 2014 wollte der Beschwerdeführer denn auch
keine Angehörigen oder andere Personen benachrichtigen (AS 1059). Entgegen
anderweitiger Ausführungen kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass die
Eheleute zum damaligen Zeitpunkt zwischenzeitlich getrennt waren, was den fehlenden
Kontakt über zwei Jahre sowie die fehlende Information über die illegale
Einreise in die Schweiz und die Inhaftierung erklären würde. Massgebend sind ferner
die divergierenden Zukunftspläne der Ehegatten in den darauffolgenden Jahren.
Wohingegen die Ehefrau angab, den Beschwerdeführer zwischen Mai 2016 und Juni 2019
in Haft besucht und währenddessen den Entschluss zur Heirat gefasst zu haben (AS 1086),
gab der Beschwerdeführer in den Jahren 2017 bis 2019 im Rahmen der Gesuche um bedingte
Entlassung wiederholt an, zu seiner Familie in den Kosovo zurückkehren zu wollen
(AS 1006, 1015, 1018). Deshalb verneinten die Behörden denn auch wiederholt den
Bestand eines sozialen Empfangsraumes bei seiner Entlassung (AS 1018). Hätte
eine intakte Beziehung und effektive Heiratsabsichten mit einer hier
niedergelassenen Person bestanden, hätte der Beschwerdeführer spätestens im Zeitpunkt
der ersten Abweisung der bedingten Entlassung diese Beziehung ins Spiel
gebracht. Nennenswert ist denn auch, dass der Beschwerdeführer bei den
Vollzugsbehörden seine Ehefrau als Ex-Freundin angemeldet hat. Auf eine
Scheinehe deutet insbesondere auch der Umstand hin, dass die Ehefrau und der
Beschwerdeführer diverse alte Fotos zu den Akten reichten. Fotos von der Heirat
oder der Verlobungsfeier, welche im Kosovo zur Tradition gehören, wurden nicht
eingereicht, obschon eine Heirat ein prägendes Ereignis von emotionalem Wert
ist. Die eingereichten Fotos zeugen nicht von einer Beziehung, zumal die Fotos
nicht näher benannte Personen, vielmals in Gruppen, abbilden. Die
handgeschriebenen «Liebesbriefe» des Beschwerdeführers mag an der Auffassung
einer Scheinehe nichts ändern, wurden diese lediglich anlässlich von
Weihnachten sowie Geburtstagen der Ehefrau erstellt. Briefe der Ehefrau an den
Beschwerdeführer wurden keine zu den Akten gereicht. Auch ist entgegen
anderweitiger Beweise erstellt, dass die Ehefrau den Beschwerdeführer in den
letzten Jahren nicht besucht hat und keine künftigen Besuche geplant sind, was
wiederum nicht von einer gelebten, aufrichtigen Ehe zeugt. Der Beschwerdeführer
bringt weder im vorinstanzlichen noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren
Anhaltspunkte vor, die einen echten Ehewillen glaubhaft machen oder zumindest
die vorinstanzliche Sachverhaltsermittlung oder Beweiswürdigung relativieren
würden. Folglich beruft sich der Beschwerdeführer rechtsmissbräuchlich auf den
Aufenthaltsanspruch gemäss Art. 7 lit. d FZA i.V.m. Art. 3 Abs. 1 und
Abs. 2 lit. a Anhang I FZA. Die Vorinstanz hat in rechtmässiger Anwendung
von Art. 23 Abs. 1 VFP i.V.m. Art. 62 Abs. 1 lit. d AIG festgestellt, dass
der Beschwerdeführer keine Ansprüche aus Art. 7 lit. d sowie Anhang I
Art. 3 FZA für sich ableiten kann. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass
die Ehefrau sich im aktuellen Verfahren nicht geäussert hat. Aufgrund der
klaren materiell-rechtlichen Ausgangslage konnte ausnahmsweise auf ihre
Anhörung verzichtet werden, da sie am Ausgang des Verfahrens nichts geändert
hätte.

5. Auch unter Art. 5 Anhang I FZA hat
der Beschwerdeführer den Anspruch auf Familiennachzug verwirkt, wurde der
Beschwerdeführer in der Schweiz wiederholt delinquent und erwirkte dadurch u.a.
Freiheitsstrafen von insgesamt 15 Jahren, sechs Monaten und siebzehn Tagen
gegen sich. Die Bewährungs- und Vollzugsdienste verneinten wiederholt eine
positive Legalprogonose aufgrund der fehlenden Reue sowie Rückfallgefahr (AS
1006, 1014, 1018). Selbst wenn der Beschwerdeführer im Kosovo nicht straffällig
geworden sein sollte, zeugen die in der Schweiz verübten Delikte sowie die negative
Legalprognose von einer gegenwärtigen Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit.
Auch der Umstand, dass der Beschwerdeführer trotz wiederholter Ausschaffung und
nachfolgenden Einreisesperren mehrfach illegal eingereist ist, verdeutlicht den
fehlenden Respekt vor der hiesigen Rechtsordnung und behördlichen Anordnungen.

6. Bei der Ehe des Beschwerdeführers
handelt es sich um eine Scheinpartnerschaft, und somit um keine echte und
tatsächlich gelebte Beziehung und kein schützenswertes Familienleben (vgl.
Urteil des Bundesgerichts 2C_981/2017 vom 18. Februar 2019 E. 4.2). Art. 8
der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten wird deshalb
durch die Ablehnung des Familiennachzugsgesuchs nicht verletzt.

7. Die Beschwerde erweist sich somit als
unbegründet, sie ist abzuweisen.

8.1 Der Beschwerdeführer hat die Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege beantragt. Über das Gesuch wurde bisher nicht
entschieden. Es ist fraglich, ob die Beschwerde nicht als offensichtlich
aussichtslos bezeichnet werden müsste. Da die Abweisung des
Familiennachzugsgesuchs jedoch stark in die Rechtsposition des
Beschwerdeführers eingreift, ist an die Anforderung der Nichtaussichtslosigkeit
keine allzu hohe Hürde zu stellen. Diese ist daher zu bejahen, ebenso die
Mittellosigkeit des Beschwerdeführers.

8.2 Die Kosten des Verfahrens vor
Verwaltungsgericht von CHF 1'500.00 werden dem vorliegenden Verfahrensausgang
entsprechend dem Beschwerdeführer auferlegt, sind aber zufolge Bewilligung der
unentgeltlichen Rechtspflege durch den Kanton Solothurn zu übernehmen.
Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während zehn Jahren,
sobald der Beschwerdeführer dazu in der Lage ist (§ 76 Abs. 4 VRG i.V.m. Art.
123 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]).

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.Das Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege wird gutgeheissen.

3.Die Kosten des Verfahrens vor
Verwaltungsgericht von CHF 1'500.00 werden A.___ auferlegt, sind aber zufolge
Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege durch den Kanton Solothurn zu
übernehmen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während
zehn Jahren, sobald A.___ dazu in der Lage ist.

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe
der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Der Präsident                                                                    Die
Gerichtsschreiberin

Thomann                                                                           Law