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Kurzarbeitsentschädigung; Covid19

Solothurn Versicherungsgericht 21.02.2022 VSBES.2021.91
Soleure Versicherungsgericht 21.02.2022 VSBES.2021.91
Soletta Versicherungsgericht 21.02.2022 VSBES.2021.91

Kurzarbeitsentschädigung; Covid19

Urteil
vom
21. Februar 2022
Es wirken mit:
Präsident Flückiger
Oberrichter Kiefer
Oberrichter von Felten
Gerichtsschreiber Haldemann
In Sachen
A.___
vertreten durch Rechtsanwalt Peter Lehmann
Beschwerdeführerin
gegen
Öffentliche Arbeitslosenkasse des
Kantons Solothurn,
Juristische Dienstleistungen, Rathausgasse 16, 4509 Solothurn,
Beschwerdegegnerin
betreffend
Kurzarbeitsentschädigung
/ Covid-19
(Einspracheentscheid vom 23. April 2021)
zieht das
Versicherungsgericht in
Erwägung
:
I.
1.       Die Arbeitgeberin A.___ (fortan:
Beschwerdeführerin) reichte am 5. Januar 2021 bei der Öffentlichen
Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn (fortan: Beschwerdegegnerin) für den
Monat September 2020 das auf den 18. September 2020 datierte Formular «Antrag
und Abrechnung von Kurzarbeitsentschädigung» ein (Akten der Beschwerdegegnerin
/ ALK-Nr. 31). Die Beschwerdegegnerin verneinte in der Folge mit Verfügung
vom 21. Januar 2021 einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für die
Abrechnungsperiode September 2020, weil der Antrag verspätet eingereicht worden
sei (ALK-Nr. 1). In der dagegen gerichteten Einsprache machte die
Beschwerdeführerin namentlich geltend, sie habe die fragliche Abrechnung
bereits im Oktober 2020 und damit fristgerecht eingereicht (Beschwerdebeilage
vom 26. Mai 2021 / BB I Nr. 3). Die Beschwerdegegnerin wies diese
Einsprache mit Entscheid vom 23. April 2021 ab (Aktenseite / A.S. 1 ff.).
2.
2.1     Die Beschwerdeführerin lässt am 26.
Mai 2021 beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn (fortan: Versicherungsgericht)
Beschwerde erheben mit dem Rechtsbegehren, der Einspracheentscheid vom 23.
April 2021 sei aufzuheben und der Beschwerdeführerin für die Abrechnungsperiode
September 2020 eine Kurzarbeitsentschädigung von CHF 33'859.35 auszurichten,
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin (A.S. 4
ff.).
2.2     Die Beschwerdegegnerin beantragt
mit Beschwerdeantwort vom 2. Juli 2021, die Beschwerde vom 26. Mai 2021 sei
abzuweisen und es seien weder Gerichtskosten aufzuerlegen noch sei eine Parteientschädigung
auszuzahlen (A.S. 39 ff.). Weiter reicht die Beschwerdegegnerin am 21. Juli
2021 einen Beleg nach (A.S. 50 ff.).
2.3     Die Beschwerdeführerin
bekräftigt mit Replik vom 27. August 2021 ihre Rechtsbegehren (A.S. 53 ff.).
Die Beschwerdegegnerin wiederum verzichtet am 8. Oktober 2021 auf eine
Duplik und hält an ihren Anträgen fest (A.S. 78).
2.4     Der Präsident des
Versicherungsgerichts verfügt am 28. Oktober 2021 (A.S. 79 f.), die
Beschwerdegegnerin habe das vollständige Dossier der B.___ GmbH zu edieren. Die
Beschwerdeführerin wiederum habe einen Bericht der C.___ GmbH & Co. KG, den
Dienstplan der Abteilung Postverarbeitung sowie die Abholungsvereinbarung mit
der Post einzureichen. Die Parteien kommen dem jeweils am 17. November
2021 nach (A.S. 82 / 83 ff.).
2.5     Der Vertreter der
Beschwerdeführerin beanstandet am 11. Januar 2022 telefonisch, dass die von der
Beschwerdegegnerin eingereichten Akten ungeordnet seien (A.S. 92). Auf
Nachfrage des Gerichts hin reicht die Beschwerdegegnerin die Akten am 14.
Januar 2022 nochmals in elektronischer Form ein (A.S. 93). Das Gericht leitet
diese Akten am gleichen Tag ebenfalls elektronisch an den Vertreter der
Beschwerdeführerin weiter (A.S. 94).
2.6     Am 31. Januar 2022 findet vor
dem Versicherungsgericht eine Verhandlung statt, an der D.___, E.___, F.___ und
G.___, alle Mitarbeiterinnen der Beschwerdeführerin, als Zeuginnen befragt
werden (s. Protokoll, A.S. 98 ff.). Der Vertreter der
Beschwerdeführerin gibt fünf Urkunden zu den Akten, wogegen der Vertreter der
Beschwerdegegnerin keine Einwände erhebt (A.S. 109). Dieser wiederum
begehrt, es sei auch noch Frau H.___, Teamleiterin Kurzarbeit, zu befragen. Das
Gericht weist diesen Beweisantrag nach geheimer Beratung ab. Anschliessend
bekräftigen und begründen die Parteien ihre Rechtsbegehren (A.S. 110). Der
Vertreter der Beschwerdeführerin reicht ausserdem eine Kostennote ein (A.S. 96),
deren Doppel an den Vertreter der Beschwerdegegnerin geht.
II.
1.       Da die Sachurteilsvoraussetzungen
(zulässiges Anfechtungsobjekt, Einhaltung von Frist und Form, örtliche,
sachliche und funktionelle Zuständigkeit des angerufenen Gerichts,
Legitimation) erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. Streitig und zu
prüfen ist der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für den Monat September 2020.
2.
2.1
2.1.1  Der Arbeitgeber macht den Anspruch
seiner Arbeitnehmer auf Kurzarbeitsentschädigung innert dreier Monate nach
Ablauf jeder Abrechnungsperiode gesamthaft für den Betrieb bei der von ihm
bezeichneten Kasse geltend (Art. 38 Abs. 1 Bundesgesetz über die
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenz-entschädigung / AVIG,
SR 837.0). Als Abrechnungsperiode gilt ein Zeitraum von vier Wochen, wenn die
Löhne in Zeitabständen von einer, zwei oder vier Wochen ausbezahlt werden; in
allen übrigen Fällen – wie hier – beträgt die Abrechnungsperiode einen Monat
(Art. 53 Abs. 1 Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und
die Insolvenzentschädigung / AVIV, SR 837.02).
Die Frist für die Geltendmachung des
Entschädigungsanspruchs beginnt mit dem ersten Tag nach der Abrechnungsperiode
(Art. 61 AVIV); sie läuft an dem Tag des letzten Monats der Dreimonatsfrist ab,
der durch seine Zahl dem Tag des Endes der Abrechnungsperiode entspricht
(Barbara Kupfer Bucher in: Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5.
Aufl., Zürich 2019, S. 292). Es handelt sich um eine Verwirkungsfrist, deren
Nichtwahrung das Erlöschen des Anspruchs auf Kurzarbeitsentschädigung zur Folge
hat (s. Kupfer Bucher, a.a.O., sowie Art. 39 Abs. 3 AVIG). Wer
Kurzarbeitsentschädigung verlangt, trägt die Beweislast für die rechtzeitige
Geltendmachung des Anspruchs (Kupfer Bucher, a.a.O., S. 146, betr. die
analoge Regelung zur Geltendmachung der Arbeitslosenentschädigung in Art. 20
Abs. 3 AVIG), weshalb im Falle der Beweislosigkeit zu seinen Ungunsten zu
entscheiden ist (Urteil des Bundesgerichts 8C_351/2019 vom 17. September
2019 E. 4.3.1).
2.1.2  Schriftliche Eingaben müssen
spätestens am letzten Tag der Frist dem Versicherungsträger eingereicht oder zu
seinen Handen der Schweizerischen Post übergeben werden (Art. 39 Abs. 1
Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts / ATSG,
SR 830.1). Letzteres ist dann der Fall, wenn die Eingabe in den
Herrschaftsbereich der Post gelangt und von ihr zur Beförderung angenommen wird
(BVR 2021 S. 82 E. 4). Der Beweis, dass der Anspruch auf
Kurzarbeitsentschädigung rechtzeitig geltend gemacht wurde, richtet sich nach
dem im Sozialversicherungsrecht massgeblichen Beweisgrad der überwiegenden
Wahrscheinlichkeit (Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts C 76/06 vom 3. Juli
2006 E. 2.1 und C 13/06 vom 20. Juni 2006 E. 2.3.2; s.a. Urteil des I.
Sozialversicherungsgerichtshofs des Kantons Freiburg 605 2020 225 vom 19. Mai
2021 E. 2.3). Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhaltes genügt
diesen Beweisanforderungen nicht. Das Gericht hat vielmehr jener
Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die es von allen möglichen
Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 138 V 218 E. 6
S. 221). Mit anderen Worten: Spricht mindestens so viel gegen wie für
einen Sachverhalt resp. sind alle möglichen Sachverhaltsvarianten gleich
wahrscheinlich, so fehlt es an der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (Urteil des
Bundesgerichts 8C_379/2014 vom 1. Juli 2014 E. 2.4).
2.2     Während der Coronapandemie wurde
die Kurzarbeit teilweise abweichend von den Bestimmungen im AVIG und in der
AVIV geregelt. Dies geschah einerseits in der bundesrätlichen Verordnung vom 20.
März 2020 über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im
Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung,
SR 837.033) sowie andererseits im (für dringlich erklärten und in der
Volksabstimmung vom 13. Juni 2021 angenommenen) Bundesgesetz über die
gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der
Covid-19-Epidemie vom 25. September 2020 (Covid-19-Gesetz,
SR 818.102). Beide Erlasse wurden im Verlauf der Pandemie mehrmals
geändert. Die Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung enthielt indes zu
keinem Zeitpunkt eine von Art. 38 Abs. 1 AVIG oder Art. 61 AVIV
abweichende Frist für die Geltendmachung des Anspruchs auf
Kurzarbeitsentschädigung; Art. 7 und 8i Abs. 1 der Verordnung bezogen sich
lediglich auf Art. 38 Abs. 3 AVIG, der regelt, welche Unterlagen innert
der Frist zur Geltendmachung einzureichen sind. Das Covid-19-Gesetz wiederum wurde
am 19. März 2021 um Art. 17b ergänzt, wobei dessen Absätze 2 und 3 per 20.
März 2021 in Kraft gesetzt wurden, Absatz 1 hingegen rückwirkend auf den 1.
September 2020. Gemäss Art. 17b Abs. 3 Covid-19-Gesetz sind neu entstandene
Entschädigungsansprüche nach den Absätzen 1 und 2 in Abweichung von Art. 38
Abs. 1 AVIG bis zum 30. April 2021 bei der zuständigen Arbeitslosenkasse
geltend zu machen. Dies betrifft aber lediglich die Anpassung einer bestehenden
Voranmeldung von Kurzarbeit, da seit dem 1. September 2020 keine
Voranmeldefrist mehr einzuhalten ist (Art. 17b Abs. 1
Covid-19-Gesetz), sowie rückwirkende Bewilligungen von Kurzarbeit ab dem
Inkrafttreten der behördlichen Massnahmen, die seit dem 18. Dezember 2020 beschlossen
wurden (Abs. 2). Beides ist hier nicht einschlägig.
3.
3.1     Im vorliegenden Fall, in dem es
um die Geltendmachung der Kurzarbeitsentschädigung für die Abrechnungsperiode September
2020 geht, begann die ordentliche dreimonatige Frist am 1. Oktober 2020 zu
laufen und endete damit am 31. Dezember 2020 (s. dazu E. II. 2.1.1
hiervor). Zuerst ist zu prüfen, ob nachgewiesen werden kann, dass die
Beschwerdeführerin die Kurzarbeitsentschädigung vor Ablauf dieser Frist
eingefordert hat. Sollte dies nicht der Fall sein, so wäre die von der
Beschwerdeführerin aufgeworfene Frage zu beantworten, ob die Beschwerdegegnerin
ihre Beratungspflicht verletzt hat.
3.2
3.2.1  Frau D.___,
Leiterin Personalwesen bei der Beschwerdeführerin, erkundigte sich mit E-Mail
vom 24. Dezember 2020, 8:42 Uhr, bei der Beschwerdegegnerin, ob die Abrechnung
für September 2020 bereits habe erledigt werden können. Man habe noch keinen
Beleg dazu erhalten und gemäss Buchhaltung sei keine Zahlung eingegangen
(s. unter ALK-Nr. 32). Darauf antwortete Frau I.___, Team Kurzarbeit bei
der Beschwerdegegnerin, am gleichen Tag um 9:11 Uhr wie folgt (a.a.O.):
Für den Monat September
ist bei uns kein Antrag eingegangen. Sie können mich heute noch bis 12:00 unter
der Nummer [...] erreichen.
D.___ unterliess es in der Folge, I.___ anzurufen.
Sie verschickte das Antrags- und Abrechnungsformular für September 2020, welches
das Datum vom 18. September 2020 trug, am 5. Januar 2021 und damit nach
Fristablauf (ALK-Nr. 31).
3.2.2  Nachdem die Beschwerdeführerin die
Verfügung vom 21. Januar 2021, welche einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung
verneinte, erhalten hatte (s. E. I. 1 hiervor), teilte D.___ der
Beschwerdegegnerin mit E-Mail vom 27. Januar 2021 mit, der Antrag sei Mitte
Oktober 2020 versendet worden, dies passiere jeweils direkt nach der Kontrolle
des Monats. Sie wisse sicher, dass der Antrag gemacht worden sei, weil sie ihn
persönlich erstellt und auf die interne Post gebracht habe (s. unter
ALK-Nr. 34). Daran wurde in der Einsprache vom 17. Februar 2021 festgehalten
(BB I Nr. 3), wobei die Beschwerdeführerin einräumte, dass sie die
Abrechnungen jeweils per A-Post verschicke und ihr daher der Beweis fehle. D.___
habe sich bereits Mitte November 2020 telefonisch bei der Beschwerdegegnerin
erkundigt, wann mit einem Zahlungseingang zu rechnen sei. Die Antwort, dass
noch nicht alle Anträge geprüft worden seien und die Beschwerdegegnerin sich
melden werde, sei auf Grund der damaligen Lage als plausibel erschienen. Diese Anfrage
sowie diejenige vom 24. Dezember 2020 zeigten, dass man sicher gewesen sei, das
komplette Paket versendet zu haben. Am 24. Dezember 2020 habe die
Beschwerdegegnerin im Übrigen noch nicht einmal darauf hingewiesen, dass die Beschwerdeführerin
nur noch vier Tage für die Zustellung habe.
3.2.3  In der Beschwerdeschrift wird
ergänzt (A.S. 9 ff.), D.___ habe das Antragsformular für die
Kurzarbeitsentschädigung am 16. Oktober 2020 ausgefüllt. Dieses Dokument sowie
die Lohnübersicht seien sodann um 15:08 resp. 15:16 Uhr abgespeichert worden,
wie die C.___ GmbH & Co. KG, welche sich um die IT-Belange der
Beschwerdeführerin kümmere, bestätige (s. dazu BB I Nr. 17). Sodann habe D.___ das
Formular noch am gleichen Tag ausgedruckt, datiert und unterzeichnet. Beim
Datum vom 18. September 2020 handle es sich um ein Versehen, indem nicht der
dritte Freitag im Oktober (also der 16. Oktober 2020), sondern der dritte
Freitag im September 2020 vom Kalender abgeschrieben worden sei. Anschliessend
habe D.___ das Formular zusammen mit der Lohnübersicht in ein an die
Beschwerdegegnerin adressiertes C5-Couvert gesteckt und dieses der Abteilung
Postverarbeitung in [...] übergeben. Dort werde die gesamte Briefpost der J.___-Gruppe
zentral gesammelt, von den Mitarbeiterinnen frankiert und zur Abholung durch
die Post vorbereitet, welche täglich erfolge. Die Abholungsvereinbarung mit der
Post vom 15. Dezember 2014 (Beilage zur Eingabe vom 17. November 2021 /
BB II Nr. 9) sieht dafür ein Zeitfenster von 19:00 bis 19:30 Uhr vor.
3.2.4  In ihrer Replik weist die
Beschwerdeführerin auf die Abrechnung für den Monat Mai 2021 hin (A.S. 59 ff.).
Dort habe die Beschwerdegegnerin ebenfalls zuerst gesagt, dass die Sache bearbeitet
werde, später dann aber mitgeteilt, dass gar keine solche Abrechnung
eingegangen sei. Falls diese, was unklar bleibe, im Dossier der B.___ GmbH
abgelegt worden sei, so könne dies auch bei der Abrechnung pro September 2020 der
Fall gewesen sein.
3.2.5  In der Eingabe vom 17. November
2021 präzisiert die Beschwerdeführerin, die Abteilung «Innendienst« sortiere die
Briefe nach Versandart und bringe die Stapel am späteren Nachmittag in die
Abteilung «Disposition», wo die Briefe frankiert und in den Postwagen gelegt würden,
der ab 16:30 Uhr zur Abholung bereit stehe (A.S. 84 f.).
3.2.6  An der Verhandlung vom 31. Januar
2022 bekräftigt der Vertreter der Beschwerdeführerin die Ausführungen in seinen
Rechtsschriften. Er ergänzt, die Kopie der Abrechnung zeige, dass diese auch
tatsächlich ausgedruckt worden sei. Bei der Beschwerdeführerin handle es sich
um eine Postdienstleisterin, welche unter der Aufsicht der Eidg. Postkommission
stehe (unter Hinweis auf die Beilagen zur Eingabe vom 31. Januar 2022 /
BB III Nrn. 2 + 3). Die Postverarbeitung sei nach klaren Mechanismen
abgelaufen. Im Rahmen der Beweiswürdigung sei zu berücksichtigen, dass bei der
Beschwerdegegnerin angesichts der damaligen Flut an Abrechnungen etwas habe
verloren gehen können. Die Aktenführung der Beschwerdegegnerin sei schwer
nachvollziehbar. Die Unterlagen der Beschwerdeführerin seien mehrheitlich im
Dossier der B.___ GmbH abgelegt worden, was auch für die Septemberabrechnung
gelten könne.
3.3
3.3.1
3.3.1.1 Die Beschwerdegegnerin bringt
vor, eine Abrechnung der Beschwerdeführerin für September 2020 sei erst am 6.
Januar 2021 bei der kantonalen Amtsstelle eingegangen (s. ALK-Nrn. 31 + 32). Aus
den Akten der Beschwerdegegnerin ergibt sich in der Tat kein früherer Eingang.
Die Beschwerdeführerin verfügt mangels Versand
als Einschreiben oder A-Post Plus unbestrittenermassen über keine schriftlichen
Beweismittel wie z.B. eine Postquittung, welche belegen würden, dass die
Abrechnung tatsächlich am 16. Oktober 2020 schon einmal verschickt worden war.
Richtig ist zwar, dass D.___ die Abrechnung nebst der
Lohnübersicht
am 16. Oktober 2020 auf dem Server abspeicherte
(E. II. 3.2.3 hiervor), was belegt, dass das Formular tatsächlich an diesem Tag
ausgefüllt wurde. Die C.___
GmbH & Co. KG kann indes aus technischen
Gründen nichts dazu sagen, ob die fraglichen Dateien am 16. Oktober 2020
auch ausgedruckt wurden oder nicht (BB II Nr. 1). Das Ausdrucken der Dokumente
an diesem Tag, welches einem Postversand vorausgehen muss, ist daher zwar
durchaus möglich, was aber dem massgeblichen Beweisgrad der überwiegenden
Wahrscheinlichkeit nicht genügt.
3.3.1.2
Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Abrechnung
für September 2020 sei nach dem Eingang bei der Beschwerdegegnerin im Oktober
2020 möglicherweise aus Versehen im Dossier der Mutterfirma B.___ GmbH gelandet
(A.S. 62). Diese Vermutung lässt sich jedoch nicht erhärten. Das Gericht
hat die Akten der B.___ GmbH ediert und eingesehen (s. E. I. 2.5
hiervor), ohne dort die Abrechnung für September 2020 zu finden. Die
Beschwerdeführerin verweist weiter darauf, die Beschwerdegegnerin habe den
Eingang der Abrechnung für Mai 2021 am 11. Juni und 18. August 2021
bestätigt (Beilagen zur Eingabe vom 27. August 2021 / BB IV Nrn. 3 + 5),
dann aber am 25. August 2021 erklärt, noch keine solche Abrechnung
erhalten zu haben (BB IV Nr. 8). Nachdem sie, die Beschwerdeführerin, die
Abrechnung daraufhin umgehend per E-Mail nochmals eingereicht habe, habe die
Sachbearbeiterin der Beschwerdegegnerin gleichentags geantwortet, sie denke,
dass diese Abrechnung bereits am 11. Juni 2021 eingegangen, aber
fälschlicherweise im Dossier der B.___ GmbH abgelegt worden sei; die
Kurzarbeitsentschädigung sei in der Folge denn auch ausbezahlt worden (BB IV Nrn.
9 + 10). Daraus kann die Beschwerdeführerin aber keineswegs ableiten, die
Beschwerdegegnerin habe die Abrechnung für September 2020 zwar erhalten, es
aber versäumt, sie ordnungsgemäss zu erfassen und abzulegen. Die Abrechnung für
Mai 2021 war nach dem Eingang bei der Beschwerdegegnerin (welcher gemäss
Eingangsstempel am 14. Juni 2021 erfolgte, ALK-Nr. 43) nämlich nicht etwa
verloren gegangen, sondern in die Akten aufgenommen worden, auch wenn die
Sachbearbeiterin der Beschwerdegegnerin sie am 25. August 2021 nicht auf
Anhieb finden konnte. Dafür, dass wiederholt Eingaben nicht erfasst wurden oder
nach der Erfassung verschwanden und nicht mehr auffindbar waren, bestehen keine
konkreten Anhaltspunkte. Der Vorwurf der Beschwerdeführerin, die Beschwerdegegnerin
habe gravierende Probleme mit der Aktenführung, was eine Umkehr der Beweislast gebiete,
erweist sich damit als nicht stichhaltig.
3.3.2  Der Beweis
einer rechtzeitigen Einreichung der Abrechnung kann auch durch Zeugen erbracht
werden. Das Gericht nahm an der Verhandlung vom 31. Januar 2022 die folgenden
Aussagen ab:
3.3.2.1
D.___ (A.S. 99 ff.):
Sie sei bei der B.___ GmbH angestellt,
führe aber als Personalleiterin zusammen mit drei Mitarbeiterinnen auch die
Personalabteilung der Tochtergesellschaft, d.h. der Beschwerdeführerin. Ab
April 2020 sei sie auch für die Kurzarbeitsentschädigung zuständig gewesen
(A.S. 99). Sie hätten einen Moment gebraucht, aber nach etwa zwei Monaten hätten
sie dann verstanden, auf was es ankomme. Man habe einerseits das offizielle
Formular des Amtes für Wirtschaft und Arbeit und andererseits eine detaillierte
Auflistung der Mitarbeiter mit den Löhnen sowie den Soll- und Ausfallstunden schicken
müssen. Sie habe das Abrechnungsformular jeweils am Computer ausgefüllt,
doppelt ausgedruckt, unterzeichnet und in ein C5-Couvert getan. Insgesamt habe
das Couvert fünf Seiten enthalten, zwei für den Antrag, in der Regel zwei für
die Detailliste sowie das Begleitschreiben mit der Adresse. Sie sammle ihre
Couverts in einer Ablage im Schrank und bringe sie um 15:00 Uhr in den 30 m
entfernten Postraum der Firma. Es könne aber auch sein, dass ihre Kolleginnen
das übernehmen würden. In der Regel gebe es zwischen drei und zehn Couverts am
Tag, bei Lohnversand natürlich mehr. Im zwei auf zwei Meter grossen Postraum arbeite
niemand direkt, es sei eher ein Abstellraum. Darin befänden sich neben einem
Drucker die Fächer für B-Post, A-Post, Einschreiben und internen Versand, in
welche man die Post hineinlege (A.S. 100). Sie entscheide, welche Versandart
zur Anwendung gelange. In der Regel schreibe man direkt in die Adresse oder von
Hand oben hin, wenn es um A-Post oder Einschreiben gehe; bei einem Einschreiben
mache man ein kleines Post-it, damit für die Empfangsbestätigung ersichtlich
sei, von wem es komme. Dann kämen die Personen der Abteilung Innendienst,
welche die Post in eine graue Postbox legten und hinunter in die Abteilung
Disposition brächten, wo sie dann von der dortigen Sachbearbeiterin frankiert
werde (A.S.101). Wenn man mal die Zeit für die Post verpasse, bringe man sie
trotzdem in den Postraum, sie werde dann am nächsten Werktag bearbeitet (A.S. 104).
Was die Abrechnung für September 2020
nebst Lohnliste angehe, so habe sie beide Dokumente am 16. Oktober 2020 erstellt.
An diesem Tag hätten sie und eine weitere Mitarbeiterin im Büro gearbeitet. Aus
ihrer Sicht habe sie die Dokumente sodann ausgedruckt und verschickt. Sie wisse
nicht, ob sie den Brief persönlich zur Post gebracht habe oder ob es eine
Kollegin von ihr gewesen sei. Sie könne wirklich nicht sagen, warum sie den
Brief nicht eingeschrieben verschickt habe; es gebe in der Firma eigentlich keine
Regeln, in welchen Fällen man dies tun müsse. Ihr sei bewusst gewesen, dass es
um sehr viel Geld gegangen sei. In den Vormonaten habe es immer geklappt,
ebenso in den folgenden Monaten (A.S. 101). Was das Datum vom 18. September
2020 auf der Abrechnung betreffe, so sehe sie als Erklärung einzig den Kalender
im Büro, der drei Monate untereinander zeige; dieser sei selten auf dem
aktuellen Stand gewesen, zumal als man während der Coronapandemie viel zu Hause
gearbeitet habe. Sie habe sich wohl im Monat vertan, sie habe gewusst, dass es
ein Freitag Mitte Monat gewesen sei. Auf den Vorhalt, bei einer nachträglichen
Erstellung und Datierung des Formulars würde es eher einleuchten, dass der
Monat verwechselt werde, so könne sie sich das nicht vorstellen, sie hätte
diesfalls besonders darauf geachtet, nichts falsch zu machen. Das auf den 5.
Januar 2021 datierte Personalblatt habe sie erst nachträglich erstellt; nach
dem Oktoberantrag hätten sie ein Schreiben bekommen, dass man neu zusätzlich
auch das Personalienblatt schicken müsse, weshalb sie dies als nette Geste
erg.zt und mitgeschickt habe (A.S. 102).
Auf Frage, ob sie sich anlässlich der
E-Mail an die Arbeitslosenkasse vom 27. Januar 2021 noch daran erinnert
habe, dass sie die Abrechnung persönlich erstellt und auf die interne Post
gebracht habe, antworte sie, dass niemand sonst in ihrer Abteilung gewusst
hätte, wie man die Abrechnung erstellen müsse. Deshalb sei für sie klar, dass sie
es getan habe. Sie erinnere sich nicht mehr an diese E-Mail, habe aber schon
das Gefühl, dass sie damals noch Bescheid gewusst habe. Im November 2020 habe
sie wegen des Controllers der Firma bei der Beschwerdegegnerin angerufen, weil noch
keine Zahlung eingegangen sei, obwohl das Amt für Wirtschaft und Arbeit die
Anträge sonst relativ schnell bearbeite (A.S. 102). Sie wisse nicht mehr, ob
sie mit einer Frau oder einem Mann gesprochen habe. Die Antwort, dass noch
nicht alle Anträge bearbeitet worden seien und es gut sein könne, dass das Geld
in den nächsten Tagen überwiesen werde, sei für sie plausibel gewesen. Da sie damals
von anderen Aufgaben beansprucht worden sei, habe sie die Sache dann auf die
Seite gelegt, bis sich der Controller erneut gemeldet habe. Sie habe deshalb am
23. Dezember 2020 per Post (s. BB I Nr. 19) und am 24. Dezember 2020 per
E-Mail nachgefragt, als es auch noch andere Themen gegeben habe. Auf diese
E-Mail hin habe sie die Antwort erhalten, dass die Beschwerdegegnerin von ihnen
keine Septemberabrechnung bekommen habe und sie bis 12:00 Uhr bei I.___ anrufen
könne. Der Grund, warum sie sich dann am 24. Dezember 2020 nicht bis
Mittag gemeldet habe, sei immer ein bisschen schwierig zu sagen. Wahrscheinlich
habe sie die E-Mail der Beschwerdegegnerin nicht richtig oder gar nicht
gelesen. An diesem Tag, d.h. am Heiligabend, sei sie alleine in der Abteilung
gewesen und habe sich im Homeoffice befunden. Sie habe die Postfächer aller
Kolleginnen betreut. Diese E-Mail habe sie bis 12:00 Uhr sicher noch nicht
gelesen, und am Nachmittag sei es dann zu spät gewesen. Auf die Frage, ob sie
denn nicht auf die Antwort der Beschwerdegegnerin gewartet habe, welche ja
schon nach einer halben Stunde erfolgt sei, erwiderte sie, für sie sei klar
gewesen, dass sie den Antrag abgeschickt habe, sonst hätte sie ja nicht zweimal
nachfragen müssen, wo das Geld bleibe. Zudem sei ihr nicht bewusst gewesen,
dass die Deadline am 31. Dezember 2020 ablaufe. Wenn sie gewusst hätte,
was das für einen Einfluss habe, wäre sie wahrscheinlich noch am Heiligabend
ins Büro gerannt, um die Abrechnung irgendwie zu verschicken (A.S. 103).
Auf den Vorhalt von Herrn Albisser,
entgegen ihrer E-Mail vom 27. Januar 2021 sei der Versand nicht in allen Fällen
jeweils direkt nach der Kontrolle des Monats erfolgt, halte sie daran fest,
dass es in der Regel doch so sei. Bis am 10. des Folgemonats könnten sie
Fehlkorrekturen melden, welche dann von den Sachbearbeitern im System bereinigt
würden. Im Anschluss bearbeite sie die Abrechnung. Am Anfang, in den
schwierigen Monaten April, Mai und Juni, hätten sie die Anträge nicht gleich im
Anschluss verschickt. Es könne sein, dass sich ein Monat, wohl der August,
wegen ihrer Ferienabwesenheit sowie einer Reorganisation ein bisschen verspätet
habe; ansonsten habe sie das Gefühl, dass die Abrechnungen jeweils zwischen dem
15. und 20. des Monats eingereicht worden seien. Der Anruf im
November 2020 sei sicher wegen der Septemberabrechnung erfolgt und nicht wegen
einer anderen. Der Controller habe damals nachgefragt, wo das Geld für
September bleibe. Es müsste eine geistige Umnachtung gewesen sein, wenn sie
nicht von diesem Antrag geredet hätte. Sie könne sich nicht vorstellen, dass es
um die Augustabrechnung vom 14. Oktober 2020 gegangen sei; dieses Geld sei
auch relativ zügig gekommen, meist dauere es zwei bis drei Wochen. Wenn sie der
Controller nicht auf den September angesprochen hätte, hätte sie noch gewartet
(A.S. 104). Sie habe die Abrechnung an das Amt für Wirtschaft und Arbeit in
Solothurn geschickt, wohl an die Sternengasse? Ob sie die Abrechnungen jeweils
an die Kantonale Amtsstelle adressiert habe, vermöge sie nicht zu sagen, man
müsste in den Begleitschreiben nachsehen (A.S. 105).
3.3.2.2
E.___ (A.S. 105 ff.):
Sie habe einen
Arbeitsvertrag mit der B.___ GmbH, nehme aber firmenübergreifende Aufgaben wie
die Postverteilung wahr, welche auch die Beschwerdeführerin beträfen. Sie arbeite
im Innendienst, als Ansprechperson für die Kunden. Sie würden die Post nicht
selber abstempeln, sondern am Abend nehmen und zu einer bestimmten Zeit nach
unten in eine andere Abteilung bringen. Während der Pandemie sei dies um 15:00
Uhr geschehen. Es falle unterschiedlich viel Post an, an einigen Tagen vier bis
fünf Briefe, an anderen gebe es volle Postkisten, z.B. wenn Lohnzettel oder
Mahnungen verschickt würden (A.S. 105). Es seien hauptsächlich Briefe und kaum
Päckchen. Man triagiere schon oben nach A-Post, B-Post, Ausland oder interner
Post. Einschreiben habe es wenn überhaupt vier bis fünf pro Woche. Von A-Post
und B-Post könne es an einem Tag schon hundert Briefe geben, aber vielleicht
auch nur fünf. Die Mitarbeiter deponierten die Briefe in den Fächern. Sie vom
Innendienst würden sie zusammennehmen und in die Postbox legen, wenn es viel sei,
oder sonst unter den Arm nehmen und nach unten bringen. Die Box habe keine Fächer
für die verschiedenen Versandarten, sie legten sie so hinein, dass man sehe, wo
die eine Versandart aufhöre und die andere anfange. Mit dem Frankieren habe sie
nichts zu tun, sobald sie die Post rechtzeitig und geordnet nach unten gebracht
habe, sei die Sache für sie erledigt. Sie würden ankünden, dass die Post da
sei, dann lege sie sie persönlich neben das Frankiergerät. Wenn die zuständige
Person komme, so sage sie dieser, dass es A-Post usw. habe, und gehe wieder.
Oben achteten sie schon darauf, ob der Brief im richtigen Fach liege, aber den
Adressaten schaue man nicht an. Es sei eher nicht möglich, sich an einen
bestimmten Brief zu erinnern, höchstens wenn es sich um ein Überformat, ein
Einschreiben oder eine Sendung ins Ausland handle. Es gehe sie ja auch nichts
an. Beim Aufmachen der Post sei es anders, da müssten sie sie anschauen, aber
nicht beim Versand (A.S. 106). Sie erinnere sich nicht daran, dass je ein Brief
beim Versand oder auf dem Weg dorthin verloren gegangen wäre, zumindest nicht,
seit sie dabei sei (A.S. 107).
3.3.2.3
F.___ (A.S. 107 f.):
Sie sei bei der B.___ GmbH angestellt
gewesen, habe aber auch diverse Jobs für die Beschwerdeführerin wie z.B.
Postgänge erledigt. Sie sei im Innendienst tätig gewesen und habe Kunden betreut
etc. Was den Postversand angehe, so habe die Post bis 16:00 Uhr im Postfach deponiert
werden müssen. Sie hätten sie dann herausgenommen und pünktlich nach unten in
den Transport gebracht. Dort, in der Warenannahme, sei die Post frankiert worden.
Anschliessend sei die Abholung durch die Schweizerische Post erfolgt. Wenn
Mahnungen verschickt worden seien, hätten sie um die 250 Briefe plus Verträge
und anderen Schriftverkehr gehabt. An einigen Tagen habe es bis 300 gegeben,
dann wieder 20 bis 30. Es habe Fächer für A- und B-Post sowie eingeschriebene
Briefe gehabt. Diejenige Person, welche für den Postdienst zuständig gewesen
sei, habe die Post aus den Fächern genommen und sortiert in die Box gelegt,
damit die unten gewusst hätten, was A-Post etc. sei (A.S. 107 f.). Nachdem sie
die Post nach unten gebracht habe, sei ihr Job erledigt gewesen. An einzelne
Briefe vermöge sie sich nicht zu erinnern, das habe man nie angesehen. Sie
hätten geschaut, ob sich ein Brief im Fach mit der falschen Versandart befunden
habe, aber sie hätten keine Zeit gehabt, Adressen zu lesen. Sie könne sich beim
besten Willen nicht daran erinnern, dass beim Versand je etwas schief gegangen
wäre. Jede, die den Postdienst gemacht habe, habe diese Aufgabe gewissenhaft erledigt
(A.S. 108).
3.3.2.4
G.___ (A.S. 108 f.):
Sie sei zuvor bei der Beschwerdeführerin
angestellt gewesen, seit einigen Jahren aber bei der B.___ GmbH. Dort arbeite sie
in der Disposition und sei für beide Firmen am Postversand beteiligt (A.S. 108).
Die Briefe, die in der grauen Box kämen, seien in der Regel schon sortiert nach
Grossbriefen A- oder B-Post, d.h. A4, Kleinbriefen A- oder B-Post sowie
Einschreiben, so dass sie gar nicht mehr gross schauen müssten. Dementsprechend
frankierten sie die Briefe dann. Anschliessend kämen die Briefe in die Wagen
der Post, welche der Briefträger zwischen 18:30 und 19:00 Uhr abhole. Dann sei
sie nicht mehr da. Die Disposition sei sieben Tage in der Woche 24 Stunden am
Tag besetzt. Es habe ungefähr sechs Mitarbeiter, drei bis vier im Tagesgeschäft
und zwei Männer nur in der Nachtschicht. Wenn noch kein Postwagen draussen stehe,
übergebe sie die Briefe den Arbeitskollegen, die nachts arbeiteten, damit diese
sie in den Wagen legten. An einen bestimmten Brief könnte sie sich eventuell erinnern,
wenn es letzte Woche gewesen sei, aber nach einem Jahr gebe es keine Chance. Sie
hätten 30 bis 300 Briefe am Tag, man könne unmöglich jeden ansehen und jede
Adresse überprüfen. In der Mitte des Monats dürften es täglich 30 bis 50 Briefe
sein. Sie habe nie gehört, dass etwas verloren gegangen wäre (A.S. 109).
3.3.3  Das Versicherungsgericht befasste
sich im Urteil VSBES.2021.75 vom 2. November 2021 mit einem Fall, in dem durch
Zeugenaussagen bewiesen werden konnte, dass die Arbeitgeberin eine Abrechnung von
Kurzarbeitsentschädigung an einem bestimmten Tag der Post übergeben und damit
die Dreimonatsfrist gewahrt hatte. Daraus ergibt sich aber nichts für die
Beschwerdeführerin, denn der dortige Sachverhalt unterscheidet sich in
wesentlichen Punkten von der Situation, die im hiesigen Verfahren zu beurteilen
ist.
3.3.3.1 Die Zeugin D.___ hatte in ihrer
E-Mail vom 27. Januar 2021 angegeben, den Brief mit den Unterlagen für
September 2020 habe sie Mitte Oktober 2020 persönlich in den betriebsinternen
Postraum gebracht (E. II. 3.2.2 hiervor). Bei der Befragung durch das Gericht
am 31. Januar 2022 (E. II. 3.3.2.1 hiervor) hielt sie daran fest, die
Abrechnung am 16. Oktober 2020 ausgedruckt und verschickt zu haben. Sie räumte
dann allerdings spontan ein, sie könne nicht mehr sagen, ob sie den Brief selber
in den Postraum gebracht habe oder ob dies von einer Kollegin erledigt worden
sei. Die Zeugin kann mit anderen Worten nicht zuverlässig bestätigen, dass der
Brief auch wirklich in den (doch immerhin 30 m entfernten) Postraum gelangte. Die
Mailnachricht vom 27. Januar 2021, worin sich die Zeugin diesbezüglich noch
sicher gezeigt hatte, hilft der Beschwerdeführerin nicht weiter. Einerseits waren
zwischen dem geltend gemachten Versand am 16. Oktober 2020 und dieser Nachricht
auch schon wieder mehr als drei Monate vergangen. Im Verfahren VSBES.2021.75 sagte
die zuständige Sachbearbeiterin demgegenüber als Zeugin vorbehaltlos aus, dass
sie die Abrechnung am 17. Juli 2019 eigenhändig in den Postraum der Firma gebracht
habe, was sie auf eine betriebsinterne Nachfrage hin am 23. Juli 2019, also nur
wenige Tage später, bestätigt hatte (s. im dortigen Urteil E. II. 3.4.1).
In diesem Zeitpunkt konnte die Sachbearbeiterin aber noch nicht wissen, dass
es dereinst zu einem Rechtsstreit über die
Fristwahrung kommen würde. Das Gericht erachtete ihre Aussage auch deshalb als
glaubhaft, weil es sich um einen ausserordentlichen Aufwand und eine
ungewöhnlich grosse Postsendung handelte.
Der Zeugin D.___ war demgegenüber
beim Verfassen der Mailnachricht vom 27. Januar 2021 bereits bekannt, dass
die Beschwerdegegnerin die Abrechnung nicht erhalten hatte und es daher
ablehnte, die
Kurzarbeitsentschädigung
auszuzahlen. Vor diesem Hintergrund ist nicht auszuschliessen, dass sich D.___ in
ihrer Mailnachricht unterschwellig vom drohenden Verlust der Entschädigung
beeinflussen liess. Andererseits hatte sie auch keine Erinnerung an die besagte
Mailnachricht mehr, wie sie vor Gericht einräumte. Sie äusserte sich lediglich
relativ zurückhaltend, indem sie angab, sie habe das Gefühl, der Ablauf am 16.
Oktober 2020 sei ihr noch präsent gewesen, als sie die E-Mail vom 27. Januar
2021 verfasst habe. Auch wenn man D.___ zubilligt, dass sie überzeugt ist, der
Brief sei am 16. Oktober 2020 tatsächlich in den Postraum gebracht worden,
so reicht dies nicht aus, um einen solchen Ablauf mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit nachzuweisen, wenn sie sich an den konkreten Ablauf nicht
mehr zu erinnern vermag.
3.3.3.2
Aus der Kopie der Abrechnung, welche am 6. Januar 2021 bei der
Beschwerdegegnerin einging, lässt sich ebenfalls nichts für die
Beschwerdeführerin ableiten. Aus dem Umstand, dass jemand eine Kopie eines
ausgefüllten, datierten und unterzeichneten amtlichen Formulars besitzt, folgt
nicht zwingend, dass er dieses am fraglichen Tag auch tatsächlich abgeschickt hat.
Im vorliegenden Fall sticht zudem das Datum vom 18. September 2020 auf der
Abrechnung ins Auge. Diese Datierung kann nicht stimmen, wenn die Abrechnung
erst am 16. Oktober 2020 erstellt wurde. Die Erklärung der Zeugin D.___, wonach
sie am 16. Oktober 2020 auf dem Kalender das Datum falsch abgelesen habe,
erscheint als ungewöhnlich, ist aber auch nicht völlig abwegig. Es ist durchaus
denkbar, dass sie sich am 16. Oktober 2020 in einer Stresssituation befand, wie
sie mit dem Hinweis auf andere Aufgaben selber andeutet (E. II. 3.3.2.1
hiervor), und deshalb den Kalender falsch ablas. Eine Person, die unter einem solchen
Druck steht, dass ihr bei der Datierung ein solcher Fehler unterläuft, ist aber
in Bezug auf die damaligen Vorgänge kaum eine zuverlässige Zeugin und kann sich
auch in anderen Punkten ihrer Aussage irren. Der Beweiswert der Angaben von D.___
ist daher auch unter diesem Blickwinkel zu relativieren.
3.3.3.3
D.___ hält dafür, sie hätte sich sicher nicht mehrmals bei der
Beschwerdegegnerin nach der Septemberabrechnung erkundigt, wenn sie diese gar
nicht abgeschickt hätte. Das geltend gemachte Telefonat im November 2020 sowie
der Brief und die E-Mail vom 23. resp. 24. Dezember 2020 vermögen aber allenfalls
zu belegen, dass die Zeugin davon ausging, die Abrechnung sei am 16. Oktober
2020 der Post übergeben worden. Als Nachweis, dass dies tatsächlich der Fall
war, taugen diese Nachfragen indes nicht.
Im Übrigen sind die
beiden schriftlichen Anfragen und das Telefonat nicht geeignet, die
Dreimonatsfrist zu wahren. Dies muss in der Form geschehen, welche Art. 38 Abs.
3 AVIG vorschreibt, d.h. unter Beilage der erforderlichen Unterlagen. Werden
diese nicht innert drei Monaten eingereicht, so fehlt es an einer formellen
Anspruchsvoraussetzung, was die Verwirkung des Anspruchs für den fraglichen
Monat zur Folge hat (Thomas Nussbaumer in: Ulrich Meyer [Hrsg.], Bundesverwaltungsrecht
/ SBVR, Bd. XIV: Soziale Sicherheit, 3. Aufl., Basel 2015, S. 2423 f. N 5222
f.). Weder das Covid-19-Gesetz noch die Covid-19-Verordnung
Arbeitslosenversicherung verzichteten in irgendeinem Zeitpunkt auf das
Erfordernis einer schriftlichen Abrechnung für jeden Monat.
Art. 7 und 8i Abs. 1 der Verordnung
entbanden den Arbeitgeber lediglich von der Pflicht in Art. 38 Abs. 3 lit. b
und c AVIG, die Abrechnung über die an seine Arbeitnehmer ausgerichtete
Kurzarbeitsentschädigung sowie die Bestätigung, dass er die Verpflichtung zur
Fortzahlung der Sozialversicherungsbeiträge übernimmt, einzureichen, während
alle übrigen für die Beurteilung der Anspruchsberechtigung und die Berechnung
der Entschädigung erforderlichen Unterlagen gemäss Art. 38 Abs. 3 lit. a
AVIG nach wie vor beizubringen waren. An einer schriftlichen Abrechnung nebst
Lohnübersicht fehlte es aber sowohl im Schreiben vom 23. Dezember 2020 als
auch in der Mailnachricht vom 24. Dezember 2020, weshalb beides nicht als
formgültige und fristwahrende Geltendmachung des Anspruchs betrachtet werden
kann. Wenn die Beschwerdeführerin vorbringt, sie habe mit den Nachfragen bei der
Beschwerdegegnerin zum Ausdruck gebracht, dass sie die Kurzarbeitsentschädigung
beanspruchen wolle, so ist dies unbehelflich. Reine Absichtserklärungen genügen
nicht zur Geltendmachung. Der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung muss
vielmehr innert der dreimonatigen Frist auch beziffert werden (ARV 1993/94, Nr.
4 S. 31 E. 2), was hier unterblieben ist. Die Beschwerdeführerin kann sich auch
nicht darauf berufen, ihr sei keine Frist zur Nachreichung einer
ordnungsgemässen Abrechnung gesetzt worden. Die Arbeitslosenkasse setzt dem
Arbeitgeber zwar eine angemessene Frist, wenn er den Entschädigungsanspruch
geltend gemacht, ohne alle notwendigen Unterlagen einzureichen. Dies gilt aber
nur, wenn es um die blosse Vervollständigung der eingereichten Unterlagen geht,
jedoch nicht, wenn die erforderlichen Unterlagen wie hier gänzlich fehlen (Boris
Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genf 2014, Art. 38 N 7,
unter Hinweis auf ARV 1998 Nr. 48 S. 283 E. 1a + b; AVIG-Praxis KAE I7).
3.3.3.4 Die Zeuginnen, welche sich im
Innendienst und in der Disposition mit dem Postversand der Beschwerdeführerin
befassten, können keine Angaben dazu machen, ob am Freitag, den 16. Oktober
2020 (oder allenfalls am nächsten Werktag, den 19. Oktober 2020) ein an die
Beschwerdegegnerin adressiertes C5-Couvert durch ihre Hände ging, als sie die
Post aus dem Postraum holten resp. frankierten (E. II.
3.3.2.2 - 3.3.2.4 hiervor)
. Auch hier
ergibt sich demnach nichts zu Gunsten der Beschwerdeführerin.
3.3.3.5 Die Beschwerdeführerin macht weiter
geltend, es sei wahrscheinlicher, dass die Abrechnung bei der
Beschwerdegegnerin oder allenfalls auf dem Weg dorthin verloren gegangen sei als
bei ihr im Betrieb. Dem kann indes nicht gefolgt werden. Es ist zwar nicht
ausgeschlossen, dass die Abrechnung die Beschwerdegegnerin erreichte, dann aber
weder erfasst noch in die Akten aufgenommen wurde. Im Verfahren VSBES.2021.75
war für das Versicherungsgericht einerseits ausschlaggebend, dass die
Sachbearbeiterin die Abrechnung selber in den betriebsinternen Postraum
gebracht und dort in das Fach für die A-Post gelegt hatte. Die Mitarbeiterin,
welche jeweils für den Postdienst eingeteilt war, nahm die Briefe später aus
den verschiedenen Fächern und legte sie gebündelt in eine Kiste, welche später
von der Post aus diesem Raum abgeholt wurde (s. dortige E. II. 3.3.2). Zudem handelte
es sich in diesem Fall um zwei oder drei dickere Couverts (a.a.O.). Der
vorliegende Sachverhalt unterscheidet sich davon, indem hier die Post sortiert
und vom Postraum in ein anderes Stockwerk gebracht wurde, wo eine weitere
Person sie frankierte. Die Post legte mit anderen Worten firmenintern einen
weiteren Weg zurück, was das Risiko erhöhte, dass sie unterwegs verloren ging.
Dies muss umso mehr gelten, als es sich nur um einen einzelnen dünnen Brief im
Format C5 handelte. Es
wäre daher durchaus
denkbar, dass der Brief zu Boden fiel und dabei unter ein Möbel oder in eine
Spalte geriet, als verschiedene Personen damit hantierten. Die Aussagen der
Zeuginnen, welche sich an keinen Vorfall erinnern können, bei dem Briefe vor
der Übergabe an die Post verloren gegangen wären, vermögen dies nicht
auszuschliessen. Dasselbe gilt für die Aufsicht durch die Eidg. Postkommission (s.
E. II. 3.2.6 hiervor) sowie für den Umstand, dass alle vorhergehenden und
nachfolgenden Abrechnungen die Beschwerdegegnerin erreichten. Wenn gewisse Vorgänge
gewöhnlich ordnungsgemäss ablaufen, so heisst dies nicht zwangsläufig, dass
dies auch in einem bestimmten Einzelfall so gewesen sein muss. Die
verschiedenen Sachverhaltsvarianten, d.h. ein Verlust des Briefs im Betrieb der
Beschwerdeführerin, beim Transport durch die Post oder nach dem Eingang bei der
Beschwerdegegnerin sind daher alle als gleich wahrscheinlich anzusehen.
3.3.3.6 Zusammenfassend ist nach einer
Gesamtwürdigung aller relevanten Beweismittel
nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt, dass die Abrechnung für
September 2020 bereits am 16. Oktober 2020 verschickt worden war. Somit ist als
Beweisergebnis davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin ihren Anspruch auf
Kurzarbeitsentschädigung erst nach dem Fristablauf Ende Dezember 2020 formgültig
geltend gemacht hat.
3.4
3.4.1  Die Beschwerdeführerin erfuhr am
24. Dezember 2020, dass die Beschwerdegegnerin keine Abrechnung für September
2020 erhalten hatte. Sie rügt, die Beschwerdegegnerin habe es bei dieser
Gelegenheit entgegen ihrer Beratungspflicht versäumt, auf die demnächst ablaufende
Frist zur Einreichung hinzuweisen.
3.4.2  Jede Person hat Anspruch auf
grundsätzlich unentgeltliche Beratung über ihre Rechte und Pflichten durch den
Versicherungsträger, gegenüber dem sie Rechte geltend macht oder Pflichten
erfüllen muss (Art. 27 Abs. 2 ATSG). Eine ungenügende oder fehlende Wahrnehmung
dieser Beratungspflicht kommt einer falsch erteilten Auskunft des Versicherungsträgers
gleich, weshalb dieser in Nachachtung des Vertrauensprinzips dafür einzustehen
hat. Voraussetzung dafür ist u.a., dass die versicherte Person den Inhalt der
unterbliebenen Auskunft nicht kannte (Urteil des Bundesgerichts 9C_324/2021 vom
16. September 2021 E. 5.3.2).
3.4.3  Im vorliegenden Fall vermag sich
die Beschwerdeführerin nicht auf den Vertrauensschutz zu berufen. Sie kann nämlich
nicht behaupten, Beginn und Dauer der Frist zur Geltendmachung seien ihr
unbekannt gewesen, denn darauf war in allen Abrechnungsformularen, welche die
Beschwerdeführerin seit April 2020 eingereicht hatte, ausdrücklich hingewiesen
worden (s. unter BB I Nr. 7 f.). Richtig ist, dass dort nicht von einer
Verwirkungsfrist die Rede war. Falls die Beschwerdeführerin nun vorbringt, sie
sei von einer blossen Ordnungsfrist ausgegangen, so ist ihr zu entgegnen, dass
aus der eigenen Rechtsunkenntnis niemand Vorteile für sich ableiten kann, unter
Vorbehalt der gesetzlich ausdrücklich vorgesehenen Ausnahmen, welche hier aber
nicht massgebend sind (BGE 136 V 331 E. 4.2.3.1 S. 336). Der
Beschwerdeführerin wäre es weiter nach der Auskunft der Beschwerdegegnerin am
24. Dezember 2020 möglich gewesen, das Formular nebst Lohnübersicht umgehend
einzureichen, sei es auf dem Postweg, sei es als E-Mail (wobei auf das
Personalblatt, welches erstmals am 20. November 2020 für die
Oktoberabrechnung 2020 verlangt worden war, s. BB I Nr. 22,
hätte verzichtet werden können). In der Replik heisst es nämlich, D.___ hätte
sich am 24. Dezember 2020 sofort vom Homeoffice in ihr Büro begeben, wäre ihr
der bevorstehende Ablauf der Frist bewusst gewesen (A.S. 58 Rz 21). Dies
bestätigte sie als Zeugin denn auch an der Verhandlung (E. II.
3.3.2.1 hiervor
).
Im Übrigen hat die Beschwerdegegnerin der
Beschwerdeführerin durchaus eine Beratung angeboten, indem I.___ am 24.
Dezember 2020 nicht nur erklärte, es sei keine Abrechnung pro September 2020
eingegangen, sondern anbot, dass man sie noch bis Mittag anrufen könne. Die
Beschwerdeführerin liess diese Möglichkeit ungenutzt. Die Aussage von D.___ an
der Verhandlung, sie habe die fragliche E-Mail an diesem Tag gar nicht oder zumindest
nicht vor dem Mittag gelesen, vermag nicht zu überzeugen. Einerseits war
dergleichen bisher nicht geltend gemacht worden; die Ausführungen in den
Rechtsschriften deuten sogar eher auf das Gegenteil hin (vgl. etwa A.S. 19 f.
Rz 45 - 47). Andererseits erfolgte die Antwort der Beschwerdegegnerin bereits
eine halbe Stunde nach der Anfrage, als es bis zum Mittag noch beinahe drei
Stunden dauerte. Es ist davon auszugehen, dass D.___ auf eine Antwort der
Beschwerdegegnerin wartete, hätte sie doch sonst schwerlich noch am Heiligabend
eine E-Mail geschrieben, obwohl am Tag zuvor eine briefliche Anfrage zum
gleichen Thema verschickt worden war. Dies muss umso mehr gelten, als die
Zeugin an anderer Stelle betonte, es sei um viel Geld gegangen und die
Wichtigkeit der Angelegenheit sei ihr bewusst gewesen.
3.5     Zusammenfassend ist der Anspruch
auf Kurzarbeitsentschädigung für September 2020 mangels einer rechtzeitigen
Geltendmachung durch die Beschwerdeführerin verwirkt. Die Beschwerde stellt
sich damit als unbegründet heraus und ist abzuweisen.
4.       Bei diesem Verfahrensausgang
steht der Beschwerdeführerin keine Parteientschädigung zu. Die
Beschwerdegegnerin wiederum hat als mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben
betraute Organisation – abgesehen von hier nicht zutreffenden Ausnahmen –
keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. etwa BGE 128 V 133 E. 5b,
126 V 150 E. 4a).
5.       In Beschwerdesachen der
Arbeitslosenversicherung sind - abgesehen vom hier nicht interessierenden Fall
einer mutwilligen oder leichtsinnigen Prozessführung - keine
Verfahrenskosten zu erheben, weil dies im AVIG nicht vorgesehen ist
(s. Art. 61 lit. f
bis
ATSG).
Demnach wird
erkannt
:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Parteientschädigungen
zugesprochen und keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Je eine Kopie des Protokolls der Verhandlung
vom 31. Januar 2022 geht an die Parteien.
Rechtsmittel
Gegen diesen Entscheid kann
innert 30
Tagen
seit der Mitteilung beim Bundesgericht
Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse:
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach
dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90
ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG).
Bei
Vor- und Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die Rückweisung zu weiteren
Abklärungen) sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach Art. 92 oder 93 BGG zu
beachten.
Versicherungsgericht des Kantons Solothurn
Der Präsident                           Der
Gerichtsschreiber
Flückiger                                   Haldemann