so_gerichte · VWBES.2022.411 · 2022-10-26 · de
Submission


Urteilvom8. November 2022

Es wirken mit:

Präsidentin
Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter
Thomann

Gerichtsschreiberin
Gottesman

In Sachen

A.___ GmbH

Beschwerdeführerin

gegen

1.Gemeinde B.___,

2.C.___AG

Beschwerdegegnerinnen

betreffendSubmission

zieht das
Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. Die
Einwohnergemeinde B.___ führte im Zusammenhang mit der geplanten Aufstockung
des bestehenden Primarschulhauses  ein Submissionsverfahren für
Planerleistungen durch. Per Eingabetermin reichten drei Architekturbüros ein
Angebot ein.

2. Mit
Verfügung vom 26. Oktober 2022 wurde der Zuschlag an die C.___ AG zum
Betrag von pauschal CHF 59'500.00 (inkl. MwSt.) erteilt. Diese
Zuschlagsverfügung wurde den beiden nicht berücksichtigten Architekturbüros
schriftlich eröffnet.

3. Mit
Beschwerde vom 5. November 2022 wandte sich die nicht berücksichtigte A.___
an das Verwaltungsgericht und beantragte, die Zuschlagsverfügung sei
aufzuheben. Die Angebotsbewertung habe auf der Grundlage der Ausschreibung,
insbesondere der Vergabekriterien und deren Gewichtung, zu erfolgen.

4. Auf das
Einholen einer Vernehmlassung bei der Einwohnergemeinde B.___ wurde verzichtet.

II.

1. Zu prüfen
ist, ob bei der vorliegenden Sachlage die Beschwerde an das Verwal-tungsgericht
zulässig ist.

2. Am 1. Juli
2022 sind das totalrevidierte kantonale Beschaffungsrecht und auch die
revidierte Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 15. November 2019 (IVöB, BGS 721.532) in Kraft getreten. Gemäss deren
Übergangsrecht (Art. 64 Abs. 1 IVöB) werden Vergabeverfahren, die vor
Inkrafttreten dieser Vereinbarung eingeleitet wurden, nach bisherigem Recht zu
Ende geführt. Da das vorliegend zur Beurteilung stehende Submissionsverfahren
im Oktober 2022 eingeleitet wurde, gelangt auf das zu beurteilende
Vergabeverfahren ohne Weiteres das neue Beschaffungsrecht zur Anwendung.

3. Die IVöB
regelt das Vergaberecht für alle unterstellten Vergabestellen, insbesondere auf
Stufe Kanton und Gemeinden, umfassend, einschliesslich der geltenden Schwellenwerte,
der Verfahrensarten und der Verfahrensbestimmungen. Sie ist direkt anwendbar
(Botschaft und Entwurf des Regierungsrates an den Kantonsrat von Solothurn vom
8. Juni 2021 zum öffentlichen Beschaffungswesen [RRB Nr. 2021/788], S.
14).

4.1 In Abhängigkeit
vom Auftragswert und der Schwellenwerte werden öffentliche Aufträge nach Wahl
des Auftraggebers entweder im offenen Verfahren, im selektiven Verfahren, im
Einladungsverfahren oder im freihändigen Verfahren vergeben (Art. 17 IVöB). Im
freihändigen Verfahren vergibt der Auftraggeber einen öffentlichen Auftrag
direkt ohne Ausschreibung. Der Auftraggeber ist berechtigt, Vergleichsofferten
einzuholen und Verhandlungen durchzuführen (Art. 21 Abs. 1 IVöB). Das
Einladungsverfahren findet Anwendung für öffentliche Aufträge ausserhalb des
Staatsvertragsbereichs nach Massgabe der Schwellenwerte von Anhang 2 (Art. 20
Abs. 1 IVöB). Im Einladungsverfahren bestimmt der Auftraggeber, welche Anbieter
er ohne öffentliche Ausschreibung zur Angebotsabgabe einladen will. Zu diesem
Zweck erstellt er Ausschreibungsunterlagen. Es werden wenn möglich mindestens
drei Angebote eingeholt (Art. 20 Abs. 2 IVöB).

4.2 Der
vorliegende Planungsauftrag fällt unter die Kategorie des
Dienstleistungsauftrags. Der Auftrag kann bei Dienstleistungen im freihändigen
Verfahren vergeben werden, wenn sein Auftragswert unter CHF 150'000.00
liegt. Das Einladungsverfahren ist demgegenüber bei einem Auftragswert unter
CHF 250'000.00 vorgesehen. Ab CHF 250'000.00 ist ein offenes/selektives
Verfahren durchzuführen (vgl. Anhang 2 der IVöB: Schwellenwerte und Verfahren
im von Staatsverträgen nicht erfassten Bereich, Stand 1. Juli 2022).

4.3 Gegen
Verfügungen der Auftraggeber ist mindestens ab dem für das Einladungsverfahren
massgebenden Auftragswert die Beschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht
als einzige kantonale Instanz zulässig (Art. 52 Abs. 1 IVöB; vgl. auch § 4 Abs.
1 Submissionsgesetz [SubG, BGS 721.54]).

4.4 Gegen
Zuschläge im freihändigen Verfahren kann nur Beschwerde führen, wer nachweist,
dass er die nachgefragten Leistungen oder damit substituierbare Leistungen
erbringen kann und erbringen will. Es kann nur gerügt werden, das freihändige
Verfahren sei zu Unrecht angewandt oder der Zuschlag sei aufgrund von
Korruption erteilt worden (Art. 56 Abs. 5 IVöB).

5. Das
Verwaltungsgericht hat unter dem alten Recht festgehalten, dass unterhalb der
Schwellenwerte für das Einladungsverfahren im kantonalen Submissionsverfahren
kein Rechtsschutz besteht, unabhängig davon, in welchem Verfahren die Submission
durchgeführt wurde (vgl. SOG 2016 Nr. 16). Dies steht in Übereinstimmung mit
der Argumentation des Bundesgerichts in BGE 131 I 137. Der Bundesgesetzgeber
hat für die öffentlichen Beschaffungen des Bundes selber eine analoge
Beschränkung des Rechtsschutzes vorgesehen. Dass und wieso der Bund den
Kantonen einen weiter gehenden Rechtsschutz vorschreiben wollte, liegt nicht
ohne weiteres auf der Hand; es ist nicht ersichtlich, weshalb die Kantone
bundesrechtlich verpflichtet sein sollten, auch für sogenannte Bagatellvergaben
Rechtsmittelverfahren vorzusehen, wenn der Bund selber für solche Fälle keinen
Rechtsschutz kennt (BGE 131 I 137 E. 2.4 S. 141 f; zit. aus: SOG 2016 Nr. 16).
Für eine Änderung dieser Praxis besteht nach der Totalrevision des
Beschaffungsrechts kein Anlass, da sich die entsprechenden Regelungen in den
hier interessierenden Punkten nicht wesentlich geändert haben. Ein kommunales
Submissionsreglement besteht vorliegend nicht.

6. Die
Einwohnergemeinde B.___ hat eine Ausschreibung im Einladungsverfahren
durchgeführt. Mit Blick auf das Angebot der Beschwerdeführerin über CHF 27'000.00
(pauschal, inkl. MwSt.)  und der beiden weiteren Angebote von
CHF 59'500.00 bzw. 29'900.00  steht fest, dass der massgebende
Schwellenwert für das Einladungsverfahren von CHF 150'000.00 beim
vorliegenden Planungsauftrag eindeutig nicht erreicht ist. Die Einwohnergemeinde
B.___ hätte den Auftrag demnach freihändig vergeben können. Rügen gemäss Art.
56 Abs. 5 IVöB (vgl. E. 4.4 hievor) werden von der Beschwerdeführerin nicht
vorgebracht. Schliesslich bleibt festzuhalten, dass es auch in einem
freihändigen Verfahren zulässig ist, mehrere Konkurrenzofferten einzuholen. Gegen
den Zuschlag kann indes nicht Beschwerde beim Verwaltungsgericht geführt
werden. Auf die Beschwerde ist somit mangels Zulässigkeit des Rechtsmittels
nicht einzutreten.

7. Bei diesem
Ausgang wird die unterliegende Beschwerdeführerin grundsätzlich
kostenpflichtig. Zu beachten ist aber, dass in den Ausschreibungsunterlagen die
falsche Verfahrensart angegeben wurde und die angefochtene Zuschlagsverfügung
zu Unrecht mit dem Rechtsmittel der Verwaltungsgerichtsbeschwerde versehen ist.
Bei dieser Ausgangslage rechtfertigt es sich, die Hälfte der Verfahrenskosten
der Einwohnergemeinde B.___ aufzuerlegen. Nach dem Gesagten sind die Kosten des
Verfahrens vor Verwaltungsgericht, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf
CHF 600.00 festzusetzen sind, hälftig, also je zu CHF 300.00 von der
Beschwerdeführerin und der Einwohnergemeinde B.___ zu bezahlen.

Demnach wirderkannt:

1.Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.Die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht werden auf CHF 600.00
festgesetzt und sind von der A.___ GmbH und der Einwohnergemeinde B.___ je zur
Hälfte zu bezahlen.

Rechtsmittel:Gegen diesen
Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim
Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht werden (Adresse:
1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der
Schweizerischen Post gewahrt. Mit der Verfassungsbeschwerde kann die Verletzung
von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                Die
Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber                                                                 Gottesman