so_gerichte · VWBES.2015.442 · 2016-02-01 · de
Submissionsverfahren

§ 27 Abs. 3 SubG. Die Vergabebehörde kommt ihrer Auskunftspflicht nach, wenn sie die wesentlichen Punkte für die Nichtberücksichtigung nennt (E. 2).§ 26 Abs. 2 SubG. Als Zuschlagskriterium gelten die in der Ausschreibung genannten mit der angegebenen Gewichtung und nicht die im Gesetz aufgeführten (E. 3).§ 33 Abs. 2 SubG. Das Verwaltungsgericht überprüft die Zuschlagsverfügung nicht auf Unangemessenheit. Die Vergabebehörden haben ein grosses Ermessen bei den Vergabeentscheiden (E. 4 bis 12).

Solothurn Verwaltungsgericht 01.02.2016 VWBES.2015.442 (E. 2)
Soleure Verwaltungsgericht 01.02.2016 VWBES.2015.442 (E. 2)
Soletta Verwaltungsgericht 01.02.2016 VWBES.2015.442 (E. 2)

§ 27 Abs. 3 SubG.
Die Vergabebehörde kommt ihrer
Auskunftspflicht nach, wenn sie die wesentlichen Punkte für die
Nichtberücksichtigung nennt (E. 2).
§ 26 Abs. 2 SubG.
Als Zuschlagskriterium gelten die
in der Ausschreibung genannten mit der angegebenen Gewichtung und nicht die im
Gesetz aufgeführten (E. 3).
§ 33 Abs. 2 SubG.
Das Verwaltungsgericht überprüft die
Zuschlagsverfügung nicht auf Unangemessenheit. Die Vergabebehörden haben ein
grosses Ermessen bei den Vergabeentscheiden (E. 4 bis 12).
Sachverhalt:
Im August 2015 schrieb die
Vergabebehörde im offenen Vergabeverfahren die Ingenieurarbeiten für die
Gesamtsanierung der S.-strasse aus. Zehn Unternehmen reichten dafür Offerten
ein. Die Vergabebehörde beurteilte die Offerten und informierte die Unternehmen
am 1. Dezember 2015 über den Zuschlag. Eine nicht berücksichtigte Offerentin
(nachfolgend Beschwerdeführerin) erhob gegen die Zuschlagsverfügung Beschwerde
beim Verwaltungsgericht. Dieses weist die Beschwerde ab, soweit es darauf
eintritt.
Aus den Erwägungen:
1.1 Die Beschwerde ist fristgerecht
erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht
zuständige Beschwerdeinstanz in Submissionssachen (vgl. § 30 Submissionsgesetz,
SubG, BGS 721.54). Die Beschwerdeführerin ist als nicht berücksichtigte
Offerentin durch den vorinstanzlichen Entscheid beschwert, da der Zuschlag an
einen Dritten erfolgte. Ob sie aufgrund ihres Ranges (an zweitletzter Stelle)
überhaupt zur Beschwerde legitimiert ist, kann mit Blick auf die folgenden Erwägungen
offen bleiben.
1.2 Die Vergabebehörde beantragte auf
die Beschwerde nicht einzutreten, da der Beschwerde eine Begründung fehle.
Tatsächlich begründete die Beschwerdeführerin ihre Beschwerde vom 11. Dezember
2015 nur oberflächlich. Mit der «Vernehmlassung» vom 11. Januar 2016 erfolgte
dann eine umfassendere Begründung. Dies ist im Verwaltungsgerichtsverfahren
zulässig (§ 68 Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRG, BGS 124.11). Im
Submissionsverfahren ist zudem zu berücksichtigen, dass die Offerenten wenig bis
keine Kenntnisse über die Vergabe haben. Die Offerteingaben der Konkurrenten
sind von der Vergabebehörde vertraulich zu behandeln (§ 7 SubG) und eine
Akteneinsicht besteht nicht (§ 24 Abs. 3 VRG). Somit verfügt die Beschwerdeführerin
ausser dem Absageschreiben und allfälligen Auskünften der Vergabebehörde über
keine Angaben des Vergabeverfahrens. Dass die Beschwerde in diesem Fall noch
nicht vollständig begründet sein kann, liegt in der Art des Verfahrens. Die
Form der Beschwerde ist daher nicht zu beanstanden. Auf die Beschwerde ist
einzutreten.
2.1 Die Beschwerdeführerin machte
geltend, ihr Anspruch auf rechtliches Gehör sei verletzt worden. Die
Vergabebehörde habe sie über die Gründe der schlechten Bewertung nicht genügend
informiert.
2.2 Gemäss § 27 Abs. 3 SubG erteilt
die Auftraggeberin den beschwerdeberechtigten nicht berücksichtigten Anbietern
und Anbieterinnen auf Gesuch umgehend Auskunft über: das angewendete
Vergabeverfahren, den Namen des berücksichtigten Anbieters oder der
berücksichtigten Anbieterin, den Preis des berücksichtigten Angebots, Eigenschaften
und Vorteile des berücksichtigten Angebots sowie die wesentlichen Gründe für
die Nichtberücksichtigung. Nicht mitgeteilt werden gemäss § 27 Abs. 4 SubG Angaben,
soweit öffentliche Interessen verletzt; berechtigte Interessen der Anbieter und
Anbieterinnen beeinträchtigt oder der lautere Wettbewerb zwischen ihnen
verletzt würden. Die Vergabebehörde hat gemäss § 7 SubG alle Angaben und
Unterlagen der Anbieter vertraulich zu behandeln und gemäss § 24 Abs. 3 VRG
haben Parteien kein Akteneinsichtsrecht. Die Vertraulichkeitsbehandlung der
Konkurrenzofferten hat die Vergabebehörde bei der Erteilung der Auskünfte
gemäss § 27 SubG zu wahren.
2.3 Die Beschwerdeführerin schrieb in
ihrer Beschwerde, dass zur Begründung der Nichtberücksichtigung am 8. Dezember
2015 ein Debriefing stattfand und anschliessend am 10. Dezember 2015 die Gründe
auch noch per E-Mail mitgeteilt wurden. Der E-Mail vom 10. Dezember 2015 ist zu
entnehmen, dass das angewendete Vergabeverfahren (§ 27 Abs. 3 lit. a SubG), der
Name des berücksichtigten Anbieters (§ 27 Abs. 3 lit. b SubG) und der Preis des
berücksichtigten Angebots (§ 27 Abs. 3 lit. c SubG) bereits in der
Zuschlagsverfügung genannt wurden. In der Zuschlags- resp. Nichtzuschlagsverfügung
vom 1. Dezember 2015 sind tatsächlich die Art des Verfahrens, der Name der
Zuschlagsempfängerin sowie der Preis des berücksichtigten Angebots genannt.
2.4 Die Auskunft über die
Eigenschaften und Vorteile des berücksichtigten Angebots gemäss § 27 Abs. 3
lit. d SubG wurden in der E-Mail vom 10. Dezember 2015 nur allgemein
ausgeführt. Dies ist gemäss § 27 Abs. 4 und § 7 SubG sowie § 24 Abs. 3 VRG
jedoch nicht zu beanstanden. Bei einer umfassenden Auskunft über die Eigenschaften
und Vorteile des berücksichtigten Angebots sowie Akteneinsicht in die Vergabeakten
würde die Vergabebehörde die Interessen der Zuschlagsempfängerin verletzen.
2.5 Die Ausführungen über die
wesentlichen Gründe für die Nichtberücksichtigung sind in der E-Mail vom 10.
Dezember 2015 dagegen wieder sehr ausführlich umschrieben. Damit ist die
Vergabebehörde ihrer Auskunftspflicht genügend nachgekommen. Eine Verletzung
des Anspruchs auf rechtliches Gehör liegt nicht vor.
3.1 Die Zuschlagskriterien wurden in
der Ausschreibung von Ingenieurarbeiten im Amtsblatt Nr. XX wie folgt
angegeben: Auftragsspezifische Qualifikation (Gewichtung: 65
Beurteilungspunkte), Lehrlingsausbildung (Gewichtung: 2 Beurteilungspunkte) und
Preisangebot (Gewichtung: 35 Beurteilungspunkte).
3.1.1 Das Zuschlagskriterium
«auftragsspezifische Qualifikation» wurde unterteilt in: Z1: Auftragsanalyse
(Gewichtung: 45 Beurteilungspunkte) und Z2 vom Auftraggeber eingezogene
Referenzen über Leistungen des Anbieters (Gewichtung: 20 Beurteilungspunkte).
3.1.2 Das Zuschlagskriterium Z1 wurde
wiederum unterteilt in Z1.1: Beantwortung von einer projekt- und
auftragsspezifischen Frage, Z1.2: Angaben zu Ablauf und Terminen sowie Z1.3:
einer Risikoanalyse.
3.1.3 Auch das Preisangebot wurde
unterteilt in Z4: Bereinigter Angebotspreis (Gewichtung: 25 Beurteilungspunkte)
und Z5: Plausibilität der Stundenschätzung (Gewichtung: 10 Beurteilungspunkte).
3.2 Damit wurden die
Zuschlagskriterien den Anbieterinnen genügend ausführlich bekannt gegeben. Die
Beschwerdeführerin bestellte gestützt auf diese Ausschreibung per E-Mail vom
21. August 2015 bei der Vergabebehörde die Unterlagen. Es kann daher nicht
nachvollzogen werden, dass die Beschwerdeführerin behauptet, ihr seien die
Zuschlagskriterien nie angegeben worden.
3.3 Nach Prüfung der Vergabeakten
hielt sich die Vergabebehörde an die von ihr angegebenen Zuschlagskriterien und
deren Bewertungspunkte. Entsprechend gab die Vergabebehörde der
Beschwerdeführerin auch die bei den einzelnen Zuschlagskriterien negativen
Punkte bekannt.
3.4 Die Beschwerdeführerin erklärte,
dass die Zuschlagskriterien, welche in § 26 Abs. 2 SubG genannt werden, von der
Vergabebehörde nicht bemängelt und wohl auch nicht bewertet worden seien. Das
ist richtig. § 26 Abs. 2 SubG zählt beispielhaft gültige Kriterien für einen
Zuschlag auf. Diese Aufzählung ist nicht abschliessend. Vergabebehörden haben
in der Ausschreibung die Zuschlagskriterien mit der Gewichtung bekannt zu geben
(§ 26 Abs. 3 SubG). Vorliegend gab die Vergabebehörde die Zuschlagskriterien
mit der Gewichtung bekannt. Nur die in der Ausschreibung mit der Gewichtung
genannten Zuschlagskriterien sind für die Vergabe zu prüfen und gemäss Ausschreibung
zu gewichten.
4.1 Die Beschwerdeführerin machte
geltend, da sie einen guten Ruf habe, könnte ihre Auftragsanalyse nicht so
schlecht sein, wie sie von der Vergabebehörde bewertet wurde.
4.2 Gemäss § 7 SubG behandelt die
Auftraggeberin alle Angaben und Unterlagen der Anbieter und Anbieterinnen
vertraulich. Diese Bestimmung gilt auch beim Verwaltungsgericht. Somit hat die
Beschwerdeführerin keine Möglichkeit, die Offerten der anderen Anbieter mit
ihrer eigenen zu vergleichen. Das Verwaltungsgericht dagegen hat
vollumfängliche Einsicht in die Offertunterlagen und kann die Offerten
untereinander vergleichen und die von der Vergabebehörde angegebenen
Bewertungen somit überprüfen. Bei der Überprüfung beschränkt sich das
Verwaltungsgericht auf unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhalts, auf Rechtsverletzungen sowie Überschreitung und
Missbrauch des Ermessens (§ 33 Abs. 1 SubG). Nicht geprüft wird die
Unangemessenheit (§ 33 Abs. 2 SubG). Somit hat die Vergabebehörde bei der
Bewertung der Zuschlagskriterien ein grosses Ermessen, welches das
Verwaltungsgericht nicht überprüft.
4.3 Die Beschwerdeführerin nimmt in
ihrer Beschwerde nicht Bezug auf die negativen Punkte, welche die
Vergabebehörde in der E-Mail vom 10. Dezember 2015 bekannt gab. Die negativen
Punkte blieben von der Beschwerdeführerin unwidersprochen. Das Verwaltungsgericht
ist gemäss § 52 Abs. 1 VRG nicht an die Beweisanträge der Parteien gebunden und
überprüft, ob die von der Vergabebehörde negativen Punkte nachvollziehbar sind.
5.1 Beim Zuschlagskriterium Z1.1
musste die Beschwerdeführerin eine projekt- und auftragsspezifische Frage
beantworten.
5.2 Unter Projektierung gab die
Beschwerdeführerin an, dass es dank eines kleinen DTV (durchschnittlicher
Tagesverkehr) sowie einer Länge der S.-strasse von 2 bis 3 km möglich sei, «an
mindestens zwei Stellen gleichzeitig zu schaffen und die Lichtsignalanlage
dabei aufeinander abzustimmen» (Offerteingabe der Beschwerdeführerin, S. 12).
Die Vergabebehörde erachtete diese Aussage als negativ. Wegen der engen
Fahrplanzeiten der Buslinie dürfe nur eine Lichtsignalanlage im Bauabschnitt
zum Einsatz kommen. Die Begründung der Vergabebehörde für die negativ bewertete
Aussage in der Offerte ist nachvollziehbar und nicht zu beanstanden.
5.3 Bei der Ausführung schrieb die
Beschwerdeführerin auf S. 13: «Das Bauprogramm ist während der Ausführung durch
die Unternehmung nachzuführen und anzupassen.» Diese Aussage erscheint für die
Vergabebehörde zu wenig verbindlich. Es gelte das Werkvertragsprogramm des
Unternehmers mit den vereinbarten Terminen und Zwischenterminen. Es ist nachvollziehbar,
wenn die Vergabebehörde keine nachträglichen Anpassungen des Bauprogramms
akzeptiert.
5.4 Die Beschwerdeführerin gab beim
Projektcontrolling auf S. 13 an: «So sollen allfällige drohende
Kostenüberschreitungen während der Bauphase genügend früh erkannt werden, um
entsprechend reagieren zu können.» Die Vergabebehörde ist der Meinung, dass die
Kosten nach Abschluss der Bauprojektphase klar seien und nicht erst in der
Ausführungsphase. Diese Aussage der Vergabebehörde ist ebenfalls verständlich.
Werden Kostenüberschreitungen erst in der Ausführungsphase bekannt, bleibt kaum
mehr Spielraum zum Reagieren. Die Beschwerdeführerin gibt selber keine
Massnahme an, wie entsprechend reagiert werden könnte.
5.5 Der Beschwerdeführerin wurden zu
Recht und nachvollziehbar bei der Beantwortung der projekt- und
auftragsspezifischen Frage Punkte abgezogen. Natürlich hat die
Beschwerdeführerin auch gute Antworten gegeben. Die Vergabebehörde hat die Antwort
der Beschwerdeführerin mit 6 von 10 möglichen Punkten bewertet. Die insgesamt
vergebenen Bewertungen für Z1.1 lagen zwischen 3 und 9 Punkten. Die Bewertungen
des Zuschlagskriteriums Z1.1 durch die Vergabebehörde sind nicht zu
beanstanden. Es liegen keine Rechtsverletzungen vor.
6.1 Für das Zuschlagskriterium Z1.2
mussten die Anbieter einen Terminplan aufstellen und beschreiben, wie die
Ingenieurarbeiten in der Projektierungs- und Ausführungsphase organisiert
werde.
6.2 Die Vergabebehörde machte bei der
Terminplanung folgende negativen Punkte geltend: Die Arbeitsvorbereitung von
zwei bis drei Monaten in der Winterzeit vom Januar bis März sei zu kurz; die
Vergabe an den Unternehmer sollte bereits im Dezember 2016 erfolgen, ansonsten
könne dieser nicht im Januar 2017 mit den Arbeitsvorbereitungen beginnen; für
die Prüfung der Baumeistersubmission mit Vergabeantrag beim Regierungsrat
sollten vier Wochen eingeplant werden; eine Genehmigungsfrist für das
Bauprojekt mit notwendigem Zeitraum für Anpassungen sei nicht geplant resp.
aufgeführt worden; die Prüfung der Ausschreibungsunterlagen und der Anpassungszeitraum
sei für die Vergabebehörde zu kurz, vier Wochen seien vorgesehen und für die
Anpassung zwei Wochen; für die Bearbeitung der Submissionsunterlagen durch den
Unternehmer sollten acht Wochen eingeplant werden.
6.3 Diese Ausführungen der
Vergabebehörde beziehen sich auf den von der Beschwerdeführerin in der Offerte
ausgearbeiteten Terminplan (Offerte der Beschwerdeführerin S. 17). Die
angesprochenen Punkte sind begründet und nachvollziehbar. Die
Beschwerdeführerin erhielt für ihren Terminplan nur 8,75 Punkte von 30. Die
Punktzahl widerspiegelt die unter E. 6.2 genannten doch recht vielen negativen
Gründe. Die Punkte der anderen Anbieter lagen zwischen 5 und 27,50 Punkten.
7.1 Beim Zuschlagskriterium Z1.3 ging
es um eine Risikoanalyse und Massnahmen. Die Vergabebehörde bemängelte unter
«Verkehr», dass beim Einspurbetrieb auf dem Bauabschnitt mit Ampel keine
Baustellenfahrzeuge auf der freien Fahrbahn geduldet werden. Zudem wollte die
Vergabebehörde unter «Technik» nicht mehrere verantwortliche Personen haben,
sondern nur eine Person. Mehrere verantwortliche Personen seien problematisch.
Die negativen Punkte stimmen mit den Angaben der Beschwerdeführerin in der
Offerte auf S. 19 überein.
7.2 Die Ausführungen der Vergabebehörde
sind für das Zuschlagskriterium Z1.3 begründet und nachvollziehbar. Die
Beschwerdeführerin erhielt für die Risikoanalyse 2,25 Punkte von 5 möglichen
Punkten. Die anderen Anbieter erzielten zwischen 2,5 und 5 Punkte.
8. Bei den Referenzprojekten machte
die Vergabebehörde der Beschwerdeführerin einen Abzug beim Referenzprojekt W.,
da dies keine Passstrasse ist. Für das Referenzprojekt G. erhielt die
Beschwerdeführerin die volle Punktzahl. Zusammen ergab dies eine Bewertung von
17,5 Punkten von 20 Punkten für das Zuschlagskriterium Z2. Die anderen Anbieter
wurden mit 12,5 bis 20 Punkten bewertet. Bei einem anderen Anbieter wurde die
fehlende Passstrasse bei einem Referenzprojekt ebenfalls mit einem Abzug von
2,5 Punkten bewertet. Die Vergabebehörde behandelte bei der Bewertung des
Zuschlagskriteriums Z2 alle Anbieter gleich. Der Abzug bei Z2 ist begründet und
nachvollziehbar.
9. Bei der Lehrlingsausbildung
erhielten alle Anbieter inklusive der Beschwerdeführerin die volle Punktzahl
von 2. Weitere Ausführungen erübrigen sich.
10.1 Die Bewertung des bereinigten
Angebotspreises (Z4) wurde gemäss Ausschreibung von Ingenieurarbeiten im
Amtsblatt Nr. XX nach folgender Bewertungsmethode umschrieben: «Das Angebot mit
dem tiefsten bereinigten Angebotspreis erhält die maximale Anzahl
Beurteilungspunkte (25 Punkte). Angebote, deren bereinigter Angebotspreis
100 % oder mehr über dem tiefsten bereinigten Angebotspreis liegen, erhalten
0 Punkte. Dazwischen erfolgt die Bewertung linear.»
10.2 Die eingereichten Angebotspreise
wurden gegenüber dem Offertöffnungsprotokoll kaum angepasst. Berücksichtigt
wurden nur die Angebotspreise der Anbieter, welche die Eignung erfüllten. Der
tiefste Angebotspreis war CHF 678‘868.55. Für diesen Preis vergab die
Vergabebehörde die maximalen Bewertungspunkte von 25. Die Beschwerdeführerin
erhielt für ihr Angebot die korrekt berechnete Punkteanzahl von 20,69. Die
Bewertungen lagen zwischen 25 und 10,93 Punkten.
10.3 Die Berechnung der
Bewertungspunkte erfolgte gemäss der Ausschreibung und ist nicht zu
beanstanden.
11.1 In der Ausschreibungsunterlage
Dokument D, Preisangebot unter Ziff. 1.2 «Kalkulationsmodell: Vorgaben und
Richtwerte» wurde ausgeführt, dass «der Leistungsanteil q nicht fix vorgegeben
sei. Eine Anpassung der Leistungsanteile q gegenüber der Angabe des Bauherrn
sei in jedem Fall zu begründen (gelbe Felder) sowie in einer separaten Beilage
die entsprechende Kalkulation offen zu legen. Die Begründung sowie die offen
gelegte Kalkulation werde im Zuschlagskriterium Z5 Plausibilität Stundenschätzung
bewertet.»
11.2 Die Beschwerdeführerin nahm in
ihrer Offerte Änderungen der Leistungsanteile q vor. Die Änderungen wurden in
der Tabelle begründet. Eine separate Beilage zur Kalkulation ist in der Offerte
der Beschwerdeführerin jedoch nicht vorhanden. Die Kürzung von 1‘166
Leistungsstunden macht 13,25 % der gesamten geschätzten Stunden aus. Die
Kürzung wurde von der Vergabebehörde als erheblich angesehen. Die Verteilung
der gekürzten Leistungsstunden auf die Schlüsselpersonen fällt gemäss
Einschätzung der Vergabebehörde ebenfalls als eher knapp aus. Die Einschätzung
der Vergabebehörde und die Verteilung der Bewertungspunkte liegen in deren
Ermessen und ergeben sich aus deren Erfahrung. Die Bewertung der
Beschwerdeführerin von 5,5 von 10 Punkten ist gestützt auf die Erklärung der
Vergabebehörde nachvollziehbar und nicht zu beanstanden. Der Vergleich mit den
anderen Anbietern ergab ebenfalls Abzüge wegen fehlenden separaten Beilagen der
Kalkulation und zu knapp geschätzten Leistungsstunden der Schlüsselpersonen.
12.1 Beim Vergleich der Offerten und
deren Bewertungen fällt auf, dass die Zuschlagsempfängerin beim
Zuschlagskriterium Z1 «Auftragsanalyse» gegenüber den anderen Anbietern weit
überlegen war. Sie erzielte 41,50 von 45 Bewertungspunkten. Die zweitbeste
Bewertung des Zuschlagskriteriums Z1 erhielt 31 von 45 Bewertungspunkten. Diese
Differenz ist wohl auf den Wissensvorsprung der Zuschlagsempfängerin als
bereits in der ersten Etappe beauftragte Unternehmung zurückzuführen. Bei den
übrigen Zuschlagskriterien erzielte die Zuschlagsempfängerin jedoch nicht die
beste Bewertung oder jedenfalls nicht als alleinige Anbieterin. Sie wurde bei
der Bewertung gleich behandelt wie die anderen Anbieter. Eine Vorzugsbehandlung
oder gar Heimatschutz ist nicht ersichtlich und auch nicht dargetan.
12.2 Die Teilnahme von bisherigen
Verfassern von Planungsarbeiten wurde gemäss Ausschreibung von
Ingenieurarbeiten im Amtsblatt Nr. XX ausdrücklich zugelassen. Die
Ausschreibung des Auftrags stellt gemäss § 30 Abs. 2 lit. b SubG eine
anfechtbare Verfügung dar. Offensichtliche Verletzungen der
Submissionsbestimmungen in einer Ausschreibung sind sofort anzufechten, wenn
dies zumutbar ist. Die Vergabebehörde legte offen, dass sämtliche bisherigen
Verfasser von Planungsarbeiten zugelassen wurden. Anbieter, welche sich daran
störten, hätten vorliegend umgehend Beschwerde gegen die Ausschreibung erheben
können. Dies wäre zumutbar gewesen. Kein Anbieter hat davon Gebrauch gemacht.
Alle haben sich mit den Vorgaben und Bestimmungen, welche durchaus zulässig
sind, einverstanden erklärt. Erhebt die Beschwerdeführerin ihre Beschwerde in
diesem Punkt erst, wenn sie den Zuschlag nicht erhält, ist dies verspätet.
Verwaltungsgericht, Urteil vom 1.
Februar 2016 (VWBES.2015.442)