so_gerichte · VWBES.2023.253 · 2023-07-18 · de
Familiennachzug


Urteilvom28. November 2023

Es wirken mit:

Präsident Thomann

Oberrichterin Obrecht Steiner

Oberrichter Frey

Gerichtsschreiberin Law

In Sachen

A.___,vertreten durch Tarig Hassan

Beschwerdeführerin

gegen

Departement des Innern,vertreten durch Migrationsamt

Beschwerdegegner

betreffendFamiliennachzug

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. A.___ (geb. [...] 1989, Äthiopien, nachfolgend:
Beschwerdeführerin) reiste am 21. September 2009 in die Schweiz ein und stellte
gleichentags ein Asylgesuch. Am 15. Juni 2010 wurde das Asylgesuch abgelehnt
und die Beschwerdeführerin aus der Schweiz weggewiesen. Die dagegen erhobene
Beschwerde wurde vom Bundesverwaltungsgericht abgewiesen und die Wegweisung
somit rechtskräftig.

2. Am [...] 2020 wurde die Tochter der
Beschwerdeführerin [...] im Kantonsspital Olten geboren. Als Vater wurde ein
Schweizer Bürger angegeben, welche keine Heiratsabsichten mit der
Beschwerdeführerin hegte und auch keinen Familiennachzug zu ihren Gunsten beantragen
wollte. Die Kindesanerkennung erfolgte am 16. Februar 2021, woraufhin die
Tochter der Beschwerdeführerin das Schweizer Bürgerrecht erhielt.

3. Im Rahmen des rechtlichen Gehörs
wurde der Beschwerdeführerin am 9. Juni 2023 mitgeteilt, dass erwogen werde,
das Familiennachzugsgesuch abzuweisen. Die anwaltlich vertretene
Beschwerdeführerin liess sich trotz Fristerstreckung nicht vernehmen.

4. Mit Verfügung vom 18. Juli 2023 wies
das Migrationsamt namens des Departements des Innern das Familiennachzugsgesuch
ab.

5. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Tarig Hassan, am 31. Juli 2023
Verwaltungsgerichtsbeschwerde und liess folgende Rechtsbegehren stellen:

6. Mit Verfügung vom 2. August 2023
wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt.

7. Das Migrationsamt schloss mit Eingabe
vom 17. August 2023 namens des Departements des Innern auf Abweisung der
Beschwerde unter Kostenfolge.

II.

1. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49 Gerichtsorganisationsgesetz,
GO, BGS 125.12). Die Beschwerdeführerin ist durch den angefochtenen Entscheid
beschwert und damitzur Beschwerdelegitimiert.
Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.1 Die Beschwerdeführerin rügt eine
Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 der
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft [BV, SR 101]). Sie wirft
der Vorinstanz vor, ihr sei weder eine Fristerstreckung noch Akteneinsicht gewährt
worden. Auch habe sich die Vorinstanz nicht mit den wesentlichen Vorbringen der
Beschwerdeführerin sowie den neuen Beweismittel auseinandergesetzt. So äussere
sich die Vorinstanz nicht zur hängigen Klage betreffend Kindesunterhalt sowie
zu den beruflichen Perspektiven der Beschwerdeführerin.

2.2 Das rechtliche Gehör gemäss Art. 29
Abs. 2 BV dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein
persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar,
welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere
das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines solchen Entscheides zur Sache
zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen,
mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung
wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum
Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu
beeinflussen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst als Mitwirkungsrecht
somit alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in einem
Verfahren ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann (vgl. BGE 135 II
286 E. 5.1 S. 293 mit Hinweisen).

Das rechtliche Gehör verlangt, dass die
Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen
auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt (vgl. BGE
136 I 229 E. 5.2 S. 236). Daraus folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren
Entscheid zu begründen. Dabei ist es nicht erforderlich, dass sie sich mit
allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne
Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den
Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst
sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft
geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen
kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden,
von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid
stützt (vgl. BGE 143 III 65 E. 5.2 S. 70; 138 I 232 E. 5.1 S. 237).

Das Recht auf Akteneinsicht ist wie das
Recht, angehört zu werden, formeller Natur. Die Verletzung des Rechts auf
Akteneinsicht führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der
Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Vorbehalten bleiben
praxisgemäss Fälle, in denen die Verletzung des Akteneinsichtsrechts nicht
besonders schwer wiegt und dadurch geheilt wird, dass die Partei, deren
rechtliches Gehör verletzt wurde, sich vor einer Instanz äussern kann, welche
sowohl die Tat- als auch die Rechtsfragen uneingeschränkt überprüft (BGE 115 V
305 E. 2h).

Eine nicht besonders schwerwiegende
Verletzung des rechtlichen Gehörs kann ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn
die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer
Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie auch die
Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser Voraussetzung ist darüber hinaus
- im Sinne einer Heilung des Mangels - selbst bei einer schwerwiegenden
Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör von einer Rückweisung der Sache
an die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem
formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die
mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an
einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 137
I 195 E. 2.3.2 m.w.H.).

2.3 Inwiefern die Vorinstanz das
rechtliche Gehör betreffend die Beweiswürdigung verletzt haben soll, ist nicht
ersichtlich. Indem die Vorinstanz die fehlende Bemühung des Erlernens eines
Berufs im Rahmen der fehlenden Integration ausführte, hat sie auch die von der
Beschwerdeführerin behaupteten beruflichen Perspektiven gewürdigt, zumal es
sich entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin dabei lediglich um
Berufswünsche handelt. Auch die Unterhaltsklage wurde abgehandelt, indem
festgestellt wurde, dass keine finanzielle Unterstützung durch den Kindsvater
erfolgt. Es stellt keine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar, dass die
Vorinstanz daraus nicht die gleichen Schlüsse zog wie die Beschwerdeführerin.

2.4 Die Behauptung der
Beschwerdeführerin, ihr Fristerstreckungsgesuch sei nicht behandelt worden,
geht fehl, zumal die Vorinstanz am 30. Juni 2023 die Frist für eine
Stellungnahme im Rahmen des rechtlichen Gehörs bis am 10. Juli 2023 erstreckt
(AS 189-190) sowie das Gesuch behandelt hat. Hingegen macht die
Beschwerdeführerin zu Recht geltend, das rechtliche Gehör sei verletzt worden,
indem ihr keine Akteneinsicht gewährt wurde. Die Vorinstanz bringt
diesbezüglich in der Vernehmlassung vom 17. August 2023 vor, dass auf
einen Versand der Akten explizit verzichtet wurde, weil der Rechtsvertreter von
Anfang an für das Verfahren mandatiert gewesen sei. Diese Begründung ist nicht
nachvollziehbar. Auch wenn der Rechtsvertreter seit Verfahrensbeginn involviert
war, so ist ihm Akteneinsicht zu gewähren. Dadurch wurde der Anspruch der
Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör verletzt.

2.5 Indem der Rechtsvertreter im
verwaltungsrechtlichen Verfahren nicht um Akteneinsicht ersucht hat und es ihm
trotzdem möglich war, die Beschwerde hinreichend zu begründen, wiegt die
Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht besonders schwer. Zumal die Sache
ohnehin zurückgewiesen wird, gilt der Mangel als geheilt.

3.1 Art. 8 Ziff. 1 der Konvention zum
Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) gewährleistet
das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens. Darauf kann sich in
erster Linie berufen, wer nahe Verwandte mit einem gefestigten Anwesenheitsrecht
in der Schweiz hat und die intakte familiäre Beziehung zu diesen tatsächlich
gelebt wird. Die EMRK verschafft praxisgemäss keinen Anspruch auf Einreise und
Aufenthalt oder auf einen besonderen Aufenthaltstitel. Sie hindert die
Konventionsstaaten nicht daran, die Anwesenheit auf ihrem Staatsgebiet zu
regeln und den Aufenthalt ausländischer Personen unter Beachtung überwiegender
Interessen des Familien- und Privatlebens gegebenenfalls auch wieder zu
beenden. Der sich hier aufhaltende Familienangehörige muss nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung seinerseits über ein gefestigtes
Anwesenheitsrecht verfügen, was praxisgemäss der Fall ist, wenn er das
Schweizer Bürgerrecht besitzt, ihm die Niederlassungsbewilligung gewährt wurde
oder er über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, die ihrerseits auf einem gefestigten
Rechtsanspruch beruht.

3.2 Beim umgekehrten Familiennachzug
gestützt auf das Aufenthaltsrecht eines Kindes mit schweizerischer Nationalität
führt die Verweigerung des Nachzugs dazu, dass das Schweizer Kind faktisch
gezwungen ist, auszureisen oder im Ausland zu bleiben, weil ein minderjähriges
Kind in ausländerrechtlicher Hinsicht das Schicksal des Inhabers der
elterlichen Sorge teilt (vgl. BGE 143 I 21 E. 5.4). Dadurch wird die aus der
Staatsbürgerschaft fliessende Niederlassungsfreiheit des Kindes gemäss
Art. 24 Abs. 2 BV berührt. Indirekt betroffen ist auch das Recht auf
Schutz vor Ausweisung gemäss Art. 25 Abs. 1 BV bzw. Art. 12 Abs. 4 UNO-Paket II
(SR 0.103.2), wonach niemandem willkürlich das Recht entzogen werden darf, in
sein eigenes Land einzureisen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_7/2018 vom 10.
September 2018 E. 2.3). Deswegen müssen im Fall der Verweigerung der
Bewilligung an den sorgeberechtigten Elternteil nebst der Zumutbarkeit der
Ausreise bzw. des Verbleibs des Schweizer Kindes im Ausland besondere,
namentlich ordnungs- oder sicherheitspolizeiliche Gründe vorliegen, welche die
weitreichenden Folgen der erwähnten Reflexwirkung zu rechtfertigen vermögen.
Allein das öffentliche Interesse, eine restriktive Einwanderungspolitik
betreiben zu können, genügt hierzu nicht. Liegt gegen den ausländischen,
sorgeberechtigten Elternteil eines Schweizer Kindes nichts vor, was ihn als
unerwünschte Person erscheinen lässt oder auf ein missbräuchliches Vorgehen zum
Erwerb der Aufenthaltsberechtigung hinweist, ist regelmässig davon auszugehen,
dass dem schweizerischen Kind nicht zugemutet werden darf, dem Elternteil in
dessen Heimat zu folgen bzw. mit ihm dort zu verbleiben, und dass im Rahmen der
Interessenabwägung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK sein privates Interesse, in der
Schweiz aufzuwachsen, das öffentliche Interesse an einer restriktiven
Zuwanderungspolitik überwiegt (vgl. BGE 137 I 247 E. 4.2.2 S. 250 f.; 136 I 285
E. 5.2 S. 287; 135 I 153 E. 2.2.4 S. 158; 135 I 143 E. 4.4 S. 152).

3.3 Eine fortgesetzte und erhebliche
Sozialhilfeabhängigkeit kann dem Verbleib der sorge- und obhutsberechtigten
ausländischen Person eines Schweizer Kindes im umgekehrten Familiennachzug
entgegenstehen, wenn keine Änderung absehbar ist (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 2C_7/2018 vom 10. September 2018 E. 3.1). Bei Kindern in einem
noch anpassungsfähigen Alter kann die Ausreise in der Regel zugemutet werden
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_648/2014 vom 6. Juli 2015 E. 3.4).

4.1 Die Vorinstanz begründet ihren
Entscheid damit, dass die Beschwerdeführerin keine bemerkenswerte Integration
vorweisen könne. So habe sie laufend mit Asylsozialhilfe und Nothilfe
unterstützt werden müssen und besässe keine nachweisbaren Deutschkenntnisse. Um
das Erlernen eines Berufs habe sie sich nicht bemüht. Indem sie keine relevante
Ausbildung abgeschlossen habe und über keine Berufserfahrungen verfüge, sei
davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin mit grosser Wahrscheinlichkeit
von der Sozialhilfe abhängig wäre. Das öffentliche Interesse an der
Verweigerung des Aufenthaltes sei somit als erheblich einzustufen. Das private
Interesse der Tochter erscheine relativ gering. Sie befände sich in einem
anpassungsfähigen Alter und habe lediglich ihre ersten Lebensjahre in der
Schweiz verbracht. Eine hiesige soziale und kulturelle Verwurzelung sei nicht
anzunehmen. Zum Kindsvater scheine die Tochter keine enge Beziehung zu haben,
zumal die Besuche nicht nachgewiesen worden und diese bestenfalls nur
sporadisch erfolgt seien. Eine finanzielle Unterstützung finde auch nicht statt.

4.2 Demgegenüber bringt die
Beschwerdeführerin vor, dass sie aufgrund des ungeregelten und instabilen
Aufenthaltes in der Schweiz keine Integration vorweisen könne. Als abgewiesene
Asylsuchende mit Arbeitsverbot und keiner Aussicht auf eine stabile Zukunft
würde ihr nicht viel anderes übrigbleiben, als das zu tun, was sie bereits
geleistet habe. Besuche zwischen ihrer Tochter und dem Kindsvater würden
stattfinden. Im Falle einer Ausreise könnte die Vater-Kind-Beziehung nicht
gelebt werden. Auch rechtfertige sich die Verlängerung der Bewilligung der
Beschwerdeführerin im Rahmen eines Härtefalls nach Art. 30 Abs. 1 lit. b des
Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (AIG,
SR 142.20). Die Beschwerdeführerin halte sich seit 14 Jahren in der
Schweiz auf. Im Heimatland besässe die Beschwerdeführerin keine eigentliche
Berufsausbildung, auch habe sie dort nie gearbeitet. Ihre Verwandten in
Äthiopien hätten eigene erhebliche Probleme und könnten die Beschwerdeführerin
bei der Wiedereingliederung nicht unterstützen. Eine Wiedereingliederung der
Tochter in Äthiopien sei unrealistisch, zumal sich ihre Zukunftsaussichten bei
einer Ausreise verschlechtern würden.

4.3 Unbestritten ist, dass die Tochter
der Beschwerdeführerin das Schweizer Bürgerrecht und somit ein gefestigtes
Anwesenheitsrecht in der Schweiz besitzt. Somit kann die Tochter der
Beschwerdeführerin entgegen der Verfügung der Vorinstanz nicht explizit aus der
Schweiz weggewiesen werden. Sie hätte lediglich das ausländerrechtliche Schicksal
der Mutter zu teilen, und dieser als obhuts- und sorgeberechtigten Person bei
einer Wegweisung aus der Schweiz zu folgen. Die Vorinstanz hat es ferner unterlassen,
das öffentliche Interesse an der Wegweisung der Beschwerdeführerin
substantiiert zu begründen. Die diesbezüglichen Ausführungen sind sehr knapp
ausgefallen. Angesichts der massiven Folgen einer Wegweisung eines Schweizer
Kindes müsste gerade eben diese Abhandlung exakter und ausführlicher sein. Die Ausführungen
der Vorinstanz beschränken sich auf die schlechte Integration der
Beschwerdeführerin in sprachlicher und beruflicher Hinsicht, welche
höchstwahrscheinlich mit einer Sozialhilfeabhängigkeit einhergeht. Die
Vorinstanz hat somit ausser Acht gelassen, dass bei der eventuellen Bewilligung
des umgekehrten Familiennachzuges die Beschwerdeführerin einer Erwerbstätigkeit
nachgehen könnte, zumal sie wünscht, im Pflegebereich tätig zu sein. Auch wenn
sie bis anhin keine Berufserfahrungen in diesem Bereich vorweisen kann und sich
bis jetzt nicht um eine Integration in die Arbeitswelt bemüht hat, ist die
Möglichkeit einer Erwerbsaufnahme dennoch von der Vorinstanz im Entscheid
miteinzubeziehen. Um die Gefahr der Sozialhilfeabhängigkeit als gewichtiges
öffentliches Interesse abschätzen zu können, liegt es an der Vorinstanz,
genauere Abklärungen der finanziellen Situation der Beschwerdeführerin durch
das Einholen des Sozialhilfebudgets zu tätigen, um eruieren zu können, wie hoch
der Sozialhilfebezug wäre und wieviel die Beschwerdeführerin für die
Gutheissung des Familiennachzugs an eigenen Einnahmen erzielen müsste.
Diesbezüglich ist denn auch wichtig, dass die Vorinstanz allfällige
Unterhaltsbeiträge des Kindsvaters berücksichtigt und diese genauer evaluiert,
insbesondere, weil während dem vorliegenden Verfahren offenbar ein Unterhaltsprozess
eingeleitet worden ist. Auch wenn die Beschwerdeführerin kein Sprachzertifikat
ins Recht legen kann, sondern nur unvollständig besuchte Deutschkurse vorbringt
(AS 176-178), so geht aus den Akten und aufgrund von Aktennotizen des MISA
selbst klar hervor, dass sie Deutschkenntnisse besitzt (AS 104, 114, 121,
150, 159). Es liegt nun an der Vorinstanz, die Deutschkenntnisse der
Beschwerdeführerin abzuklären und sich ein eigenes Bild zu machen. Dazu ist eine
persönliche Einladung zum Gespräch vonnöten.

5. Die Beschwerde erweist sich somit als
begründet, sie ist gutzuheissen. Die Angelegenheit ist an die Vorinstanz
zurückzuweisen, sodass diese genaueren Abklärungen zur finanziellen Situation,
insbesondere zum Sozialhilfebezug, sowie zu den Deutschkenntnissen tätigen
kann. Zudem sind die öffentlichen Interessen genauer abzuhandeln.

6.1 Die Beschwerdeführerin hat die
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege beantragt. Über das Gesuch wurde
bisher nicht entschieden. Die Voraussetzungen für die Bewilligung des Gesuchs
sind erfüllt.

6.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens
hat der Staat Solothurn die Kosten vor Verwaltungsgericht zu tragen. Der
Beschwerdeführerin ist eine Parteientschädigung zuzusprechen. Mit Kostennote
vom 3. September 2023 macht Rechtsanwalt Tarig Hassan ein Honorar von CHF
1'287.00 (5.35 Stunden x CHF 220.00 zzgl. Auslagen und MwSt.) geltend, was
angemessen erscheint. Die Stunde ist indessen bei der unentgeltlichen
Rechtspflege mit CHF 190.00 zu entschädigen und nicht mit CHF 220.00 (vgl.
§ 161 Abs. 1 i.V.m. § 160 Abs. 4 GT i.V.m. Beschluss der
Gerichtsverwaltungskommission GVB.2022.111). Die Entschädigung des
unentgeltlichen Rechtsbeistands, Rechtsanwalt Tarig Hassan, beläuft sich
demnach auf CHF 1'114.15 (4.4 Stunden x CHF 190.00 plus Auslagen
CHF 18.00 plus 7.7 % MWST). Dieser Betrag ist zahlbar durch die Zentrale
Gerichtskasse des Kantons Solothurn. Vorbehalten bleibt der
Rückforderungsanspruch des Staates während zehn Jahren sowie der
Nachzahlungsanspruch des unentgeltlichen Rechtsbeistandes von CHF 173.85,
sobald die Beschwerdeführerin zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird gutgeheissen.

2.Die Akten gehen zurück an die Vorinstanz
zur weiteren Abklärung der finanziellen Situation von A.___ sowie der Deutschkenntnisse.

3.Das Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege wird bewilligt.

4.Der Kanton Solothurn hat die Kosten des
Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu tragen.

5.Die Entschädigung des unentgeltlichen
Rechtsbeistandes, Rechtsanwalt Tarig Hassan, wird auf CHF 1'114.15 (inkl. Auslagen
und MwSt.) festgesetzt und ist zufolge unentgeltlicher Rechtspflege vom Staat
zu bezahlen. Vorbehalten bleiben der Rückforderungsanspruch des Staates während
zehn Jahren sowie der Nachzahlungsanspruch des unentgeltlichen Rechtsbeistands
im Umfang von CHF 172.85, beides, sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage
ist (Art. 123 ZPO).

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Der Präsident                                                                    Die
Gerichtsschreiberin

Thomann                                                                          Law