so_gerichte · ZZ.1987.10 · 1987-05-13 · de
Überschuldete Aktiengesellschaft, Konkurseröffnung

Art. 192, Art. 194 SchKG; Art. 725 Abs. 3 und Abs. 4 OR; 94 ZPO. Konkurseröffnung auf Anzeige einer überschuldeten Aktiengesellschaft. Darf sie von der Leistung eines Kostenvorschusses abhängig gemacht werden?

SOG 1987 Nr. 10

Art. 192, Art. 194 SchKG; Art. 725 Abs. 3 und Abs. 4 OR;
94 ZPO.Konkurseröffnung auf Anzeige einer überschuldeten
Aktiengesellschaft. Darf sie von der Leistung eines Kostenvorschusses abhängig
gemacht werden?

Das einzige Verwaltungsratsmitglied der B.-AG stellte beim
Gerichtspräsidenten das Begehren um Konkurseröffnung wegen Überschuldung (Art.
725 OR); dem Gesuch wurde eine negative Zwischenbilanz beigelegt. Der
Gerichtspräsident verlangte einen Kostenvorschuss und schrieb das Verfahren,
als dieser nicht geleistet wurde, von der Geschäftskontrolle ab. Einen Rekurs
der B.-AG hiess das Obergericht mit folgenden Erwägungen gut:

2. Nach Art. 725 Abs. 3 OR ist die Verwaltung der
Aktiengesellschaft verpflichtet, den Richter zu benachrichtigen, wenn die
Forderungen der Gesellschaftsgläubiger nicht mehr durch die Aktiven gedeckt
sind. Der Richter hat die Konkurseröffnung auszusprechen, wenn nicht Grund zur
Aufschiebung besteht (Art. 725 Abs. 4 OR).

Es ist unbestritten, dass die Richterämter im Verfahren auf
Konkurseröffnung grundsätzlich befugt sind, Kostenvorschüsse zu verlangen, mit
denen die Kosten für die Durchführung des Konkurses bis zur ersten
Gläubigerversammlung sicherzustellen sind (Amonn, Grundriss des
Schuldbetreibungs- und Konkursrechtes, 3. Auflage 1983, § 38 N. 21, S. 307 und
N. 33, S. 309; Jaeger, Schuldbetreibung und Konkurs, 3. Aufl. 1911, N. 4 zu
Art. 171 SchKG; Baumann, die Konkurseröffnung nach dem Bundesgesetz über
Schuldbetreibung und Konkurs, Diss. Zürich 1979, S. 97).

Umstritten ist hingegen, ob die Konkurseröffnung nach Art.
192 SchKG bei Überschuldung von Aktiengesellschaften (Art. 725 OR) oder
Genossenschaften (Art. 903 OR) von der Leistung des einverlangten
Kostenvorschusses abhängig gemacht werden kann. In Doktrin und Praxis wird dies
mit dem Hinweis auf Art. 194 SchKG zum Teil bejaht (Jaeger, a.a.O., N. 2 zu
Art. 192 SchKG, S. 603, mit Verweisung auf N. 3 zu Art. 191 SchKG, S. 602,
insbes. a. N. 1 zu Art. 194 SchKG, S. 612; Brand, SJK 993, S. 8; SJZ 36/1939,
Nr. 239, S. 349; vgl. Bürgi, Zürcher Kommentar, N. 17 zu Art. 725 OR, S. 711,
der allerdings nur auf Jaeger und den bereits angeführten Entscheid des Zürcher
Obergerichtes verweist).

Die Mehrheit der Autoren vertritt jedoch die gegenteilige
Ansicht (Baumann, a.a.O., S. 98; Giroud, Die Konkurseröffnung und ihr Aufschub
bei der Aktiengesellschaft, Diss. Zürich 1981, S. 71; Henze, Der Konkurs der
Aktiengesellschaft nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1923, S. 51;
Schech, Der Konkursaufschub nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1938, S.
18.; Blumenstein, Handbuch des schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, Bern
1911, S. 604, Anm. 26). Das Obergericht des Kantons Solothurn hat, in der
Weisung an die Richterämter über den Kostenvorschuss im Konkursverfahren vom
29. Mai 1959 (in BlSchK 24/1960, S. 29 ff.) mit Hinweis auf Jäger (a.a.O., N. 3
zu Art. 169 SchKG) grundsätzlich bejaht, dass die Eröffnung des Konkurses von
der Leistung eines Kostenvorschusses abhängig gemacht werden kann. Unter Ziff.
2 (a.a.O., S. 30) wird ausgeführt:

"An der Konkurseröffnung bestehen keine öffentlichen
Interessen. Es ist daher dem Staate nicht zumutbar, die Kosten der
Konkurseröffnung gegebenenfalls selber zu tragen. Bei der heutigen
Geschäftsbelastung ist den Konkursämtern auch nicht zuzumuten, die Kosten des
Konkursverfahrens nachträglich beim Gläubiger, der das Konkursbegehren gestellt
hat, einzutreiben. Der Konkurs sollte deshalb nur eröffnet werden, wenn Gewähr
besteht, dass die entstandenen Kosten bezahlt werden. Da der staatliche
Behördenorganismus finanzmässig eine Einheit bildet, ist es zweckmässig, dass
bereits die Gerichte die Bezahlung des Kostenvorschusses sicherstellen und
nicht erst das Konkursamt, das dies ohnehin nur in einem gewissen Umfang tun
könnte (s.Art. 35 KOV; so muss das Konkursamt nach der Konkurseröffnung die
Inventarisation auch ohne Kostendeckung vornehmen). Aus diesen Gründen sind die
Richterämter anzuweisen, die Konkurseröffnung von der Leistung genügender
Kostenvorschüsse abhängig zu machen."

Dem Kontext der Weisung lässt sich nicht schlüssig
entnehmen, ob dies auch für den Fall der Konkurseröffnung ohne vorgängige
Betreibung bei der Überschuldungsanzeige nach Art. 725/903 OR gilt (Art. 192
SchKG).

Die in der Weisung angeführten Argumente sprechen zwar
dafür, die Eröffnung des Konkurses auch bei der Überschuldungsanzeige nach Art.
725 Abs. 3 OR von der Leistung des Kostenvorschusses abhängig zu machen. Es ist
jedoch zu beachten, dass sich die Konkurseröffnung nach Art. 192 SchKG von den
übrigen Fällen grundsätzlich unterscheidet. Die Konkurseröffnung erfolgt nicht
auf Begehren eines Gläubigers oder des Schuldners selbst
(Insolvenzerklärung/Art. 191 SchKG), sondern ist Folge der gesetzlich
vorgeschriebenen Überschuldungsanzeige nach Art. 725 OR, resp. 903 OR.
Insbesondere stellt die Überschuldungsanzeige grundsätzlich keinen Antrag auf
Konkurseröffnung dar (Bürgi, a.a.O., N. 15 zu Art. 725 OR, S. 710).Sie liegt
deshalb auch nicht im Interesse der Schuldnerin, wie dies bei der
Insolvenzerklärung der Fall ist. Der Sinn von Art. 725 Abs. 3 und 4 OR liegt
vielmehr darin, die Gläubiger und die Allgemeinheit zu schützen (Giroud,
a.a.O., N. 76, S. 55 f., mit Verweisungen; Baumann, a.a.O., S. 55 u. 98; Bürgi,
a.a.O., N. 15 zu Art. 725 OR, S. 710).Dieser spezielle (materielle)
Konkursgrund dient in besonderer Art. den Interessen der
Gesellschaftsgläubiger, indem er verhindern soll, dass die Gesellschaft ihren
Betrieb so lange weiterführen kann, bis vom Gesellschaftsvermögen nichts mehr
vorhanden ist (Baumann, a.a.O., S. 55).Art. 725 Abs. 3 OR will die Gesellschaft
zur Anzeige der Überschuldung verpflichten, um zu verhindern, dass zum Schaden
der Allgemeinheit überschuldete juristische Personen im Verkehr bleiben
(Baumann, a.a.O., S 98).Gläubiger und Allgemeinheit verdienen deshalb
besonderen Schutz, weil die Haftung der Aktiengesellschaft (i.a.Regel) auf das
Gesellschaftsvermögen beschränkt ist. Es widerspricht deshalb dem Zweck der
Norm von Art. 725 OR, die Konkurseröffnung von der Leistung eines
Kostenvorschusses abhängig zu machen.

3. Im vorliegenden Fall hat nun allerdings der einzige
Verwaltungsrat dem Richter nicht nur die Überschuldungsanzeige zugestellt,
sondern für die Gesellschaft überdies die Konkurseröffnung beantragt. Damit
wurden eigene Interessen an der Konkurseröffnung bekundet. Dies wird auch aus
der Tatsache ersichtlich, dass gegen den Abschreibungsbeschluss des
Vorderrichters das Rechtsmittel des Rekurses ergriffen und erneut Antrag auf
Konkurseröffnung gestellt wurde. Es stellt sich daher die Frage, ob materiell
nicht eine Insolvenzerklärung nach Art. 191 SchKG vorliegt, mit der Folge, dass
die Konkurseröffnung doch von der Leistung eines Kostenvorschusses abhängig
gemacht werden kann.

Mit der Abgabe einer Insolvenzerklärung begibt sich die AG
freiwillig in Konkurs. Die Erklärung der Zahlungsunfähigkeit hat für sie die
Auflösung zur Folge. Der Beschluss über die freiwillige Auflösung einer AG ist
gemäss Art. 736 OR von der Generalversammlung zu fassen. Er gehört zu deren
unübertragbaren Rechten (Giroud, a.a.O., S. 49; Bürgi, a.a.O., N. 7 zu Art. 736
OR).Die Insolvenzerklärung bedarf deshalb nicht nur eines Beschlusses des
ganzen Verwaltungsrates, sondern eines Beschlusses der Generalversammlung, die
dadurch den Verwaltungsrat beauftragt, beim Gericht die Zahlungsunfähigkeit der
AG zu erklären (Baumann, a.a.O., s. 80; vgl. a. RB 1956 Nr. 27 S. 110 f.).Ein
solcher Beschluss wurde indessen von der Rekurrentin nicht ins Recht gelegt,
weshalb die Konkurseröffnung nicht in Anwendung von Art. 191 SchKG ausgesprochen
werden könnte. Der Antrag des Verwaltungsrates diente wohl ohnehin nur dazu,
anzuzeigen, dass von Seiten der Verwaltung kein Aufschub des Konkurses im Sinne
von Art. 725 Abs. 4 OR gewünscht werde.

4. Es bleibt deshalb beim Ergebnis, dass die Konkurseröffnung
im vorliegenden Fall nicht von der Leistung eines Kostenvorschusses abhängig
gemacht werden darf. Die vorinstanzliche Abschreibungsverfügung ist daher
aufzuheben.

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 13. Mai 1987