so_gerichte · ZZ.1987.3 · 1987-04-22 · de
Einstweilige Verfügung, vorläufige Vollstreckung

§ 255 lit. b und lit. d ZPO. Unter welchen Voraussetzungen kann die vorläufige Vollstreckung dessen, was im Hauptprozess verlangt wird, gewährt werden?

SOG 1987 Nr. 3

§ 255 lit. b und lit. d ZPO.Unter welchen
Voraussetzungen kann die vorläufige Vollstreckung dessen, was im Hauptprozess
verlangt wird, gewährt werden?

Beim Richteramt Balsthal waren zwei Zivilprozesse hängig,
welche verschiedene Erwerber von Namenaktien der Usego-Trimerco-Holding AG (im
Folgenden mit UTH abgekürzt) gegen diese Gesellschaft angehoben hatten. Die
Kläger wollten erwirken, dass sie als Erwerber der Namenaktien entgegen der
Weigerung der UTH im Aktienbuch eingetragen und stimmberechtigt wurden und dass
die UTH die sogenannten Buchaktionäre nicht mehr zu den Stimmberechtigten
zählen durfte. Im Zusammenhang mit diesen Prozessen stellen die Kläger beim
Richteramt Balsthal gegenüber der UTH das Gesuch um Erlass einer einstweiligen
Verfügung, und zwar mit folgendem Rechtsbegehren: "1. Es sei der
Gesuchsgegnerin zu verbieten, die Stimmen der Buchaktionäre an den 32'799 den
Gesuchstellern gehörenden Namenaktien der Usego-Trimerco-Holding AG bei Wahlen
und Abstimmungen an ihren Generalversammlungen zu berücksichtigen.

2. Es sei der Gesuchsgegnerin zu verbieten, die Stimmen
anderer Buchaktionäre, welche ihre Aktien veräussert haben, bei Wahlen und
Abstimmungen an ihren Generalversammlungen zu berücksichtigen.

3. Eventuell: Es sei zu verbieten, dass mit den den
Gesuchstellern gehörenden 32'799 Namenaktien der Usego-Trimerco-Holding AG an
der Generalversammlung der Gesuchsgegnerin durch die noch im Aktienbuch
eingetragenen Buchaktionäre gestimmt wird. Alles unter Strafandrohung mit Art.
292 StGB sowie unter Kosten- und Entschädigungsfolgen." Der
Gerichtsstatthalter von Balsthal wies die Begehren im vollen Umfang ab. Den
dagegen erhobenen Rekurs wies das Obergericht mit folgender Begründung ab:

1. Während die Gesuchsteller vor erster Instanz ihr Begehren
um einstweiligen Rechtsschutz auf alle vier Anwendungsfälle von § 255 lit. a
bis d ZPO abgestützt hatten, deren prozessuale Voraussetzungen der
Vorderrichter als nicht erfüllt erachtete, berufen sie sich im Rekursverfahren
nur noch auf diejenigen von lit. b und d. Es gilt also einzig zu prüfen, ob
glaubhaft gemacht sei, dass ohne die anbegehrten Schutzvorkehren der
Streitgegenstand der hängigen Hauptprozesse insbesondere eine wesentliche
Veränderung erfahren könnte (lit. b) oder dass bei nicht sofortiger Erfüllung
von fälligen Rechtsansprüchen ein erheblicher, nicht leicht zu ersetzender
Schaden drohe (lit. d).

Streitgegenstand der hängigen Hauptprozesse ist, ob die
Gesuchsteller gestützt auf ihren an sich unbestrittenen Besitz von Namenaktien
der UTH Anspruch auf Eintragung ins Aktienbuch haben und mithin nach Massgabe
ihres Aktienbesitzes stimmberechtigt sind bzw. ob die Aktionäre, welche ihre
Namenaktien auf die Gesuchsteller oder auf andere Personen übertrugen, aber im
Aktienbuch noch eingetragen sind, von der UTH nicht mehr als Stimmberechtigte
zugelassen werden dürfen. Beide Anliegen sind nach ihrer Art als
Leistungsklagen zu qualifizieren. Dass es bei der Geltendmachung des
Eintragungsanspruchs um eine Leistungsklage geht, ist nach bundesgerichtlicher
Rechtsprechung geklärt (BGE 76 II 51 f., insbesondere Seite 68/69) - wobei
allerdings offen gelassen wurde, ob neben dem noch eingetragenen Veräusserer auch
der Aktienerwerber als legitimiert gilt - und wird in der Doktrin anerkannt (so
Forstmoser, Einführung in das Schweizerische Aktienrecht, 47 N 21, wo auch der
Erwerber als legitimiert erachtet wird; von Greyerz, Die Aktiengesellschaft, in
Schweizerisches Privatrecht, Band VIII/2, 1982, 178 mit N 52; Stauber, Das
Recht des Aktionärs auf gesetz- und statutenmässige Verwaltung, 1985, 210,
insbesondere N 258).Sofern den Gesuchstellern überhaupt ein Anspruch zustehen
sollte, die UTH richterlich verpflichten zu lassen, die Buchaktionäre vom
Stimmrecht auszunehmen, kann es sich ebenfalls nur um eine Leistungsklage
handeln, nämlich um ein Begehren auf Unterlassung (Guldener, Schweizerisches
Zivilprozessrecht, 1979, 193, 205, ferner 575 bezüglich Begehren um
einstweilige Unterlassung).-- Was von den Gesuchstellern mit dem nachgesuchten
einstweiligen Rechtsschutz angestrebt wird, betrifft also eine vorläufige
Vollstreckung dessen, was im betreffenden Hauptprozess als Leistung bzw.
Unterlassung verlangt ist, nämlich die Verpflichtung der UTH, die Buchaktionäre
nicht mehr zu den Stimmberechtigten zu zählen. Bei einer solchen vorläufigen
Vollstreckung müssen aber gemäss obergerichtlicher Rechtsprechung (SOG 1985 Nr.
4, 17 f.) durchwegs die -- erschwerten -- Voraussetzungen gemäss § 255 lit. d
ZPO erfüllt sein. Selbst wenn also angenommen würde, die Anforderungen gemäss
lit. b seien vorliegend erfüllt, wäre der verlangte einstweilige Rechtsschutz
nur zulässig, sofern auch die Voraussetzungen gemäss lit. d. bejaht werden
können.

2. Nach konstanter Praxis des Obergerichts, die sich auf
herrschende Prozessrechtsdoktrin stützt, kann vorläufiger Rechtsschutz gemäss §
255 lit. d ZPO für Leistungsansprüche im Sinne der Verurteilung zu einem Tun
nicht gewährt werden (so z. B. Rekursentscheide der Zivilkammer vom 22.9.1986
i.S. H.W. AG, S. 6; ferner vom 9.7.1986 i.S. E., S. 11 und vom 23.4.1986 i.S.
J., S. 13/14 und dortige Zitate; neuerdings auch BlZR 1986, Nr. 38 S. 80 f. und
dortige Hinweise).Soweit die Gesuchsteller ihre Verbotsbegehren auf den im
Hauptprozess geltend gemachten Anspruch auf Eintragung im Aktienbuch abstützen,
indem sie offenbar davon ausgehen, der Eintragungsanspruch bewirke bei
Gutheissung zwangsläufig die Streichung derjenigen Aktionäre, von welchen sie
die Aktien erworben haben, leiten sie ihre Berechtigung aus einer positiven
Leistungspflicht der UTH ab. Da aber ein entsprechender Leistungsanspruch einer
einstweiligen Vollstreckung nicht zugänglich ist, kann auch die damit
verknüpfte Folge der Streichung der betreffenden Buchaktionäre - übrigens auch
ein Tun - und mithin die Verpflichtung der UTH, diese als Stimmberechtigte
auszunehmen, nicht in Frage kommen. Dies kann vielmehr nur über den - ebenfalls
im Hauptprozess geltend gemachten -direkten Anspruch auf Untersagung, die
Buchaktionäre als Stimmberechtigte zu zählen, der Fall sein.

3. Wird davon ausgegangen, dass den Gesuchstellern - was
fraglich ist, aber offen gelassen werden kann - ein Anspruch zusteht, der UTH
verbieten zu lassen, Buchaktionäre als Stimmberechtigte zu akzeptieren, so
ergibt sich hinsichtlich der anbegehrten einstweiligen Vollstreckung
gleichgerichteter Verbote folgende Beurteilung:

An sich sind die auf einstweilige Unterlassung gerichteten
Begehren einer Verfügung nach § 255 lit. d ZPO zugänglich. Indessen setzt ihre
Gutheissung nebst der Glaubhaftmachung eines erheblichen, nicht leicht zu
ersetzenden Schadens voraus, dass sie berechtigt erscheinen, indem nach den
Vorbringen der Gesuchsteller davon auszugehen ist, sie seien nach summarischer
Prüfung in tatbeständlicher und rechtlicher Hinsicht gestützt auf das einschlägige
materielle Recht mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit begründet (SOG 1985 Nr.
4, S. 19 und dortige Zitate).

Wie der Vorderrichter übereinstimmend mit dem
Rechtsstandpunkt der UTH zutreffend ausführt, verbleiben nach konstanter
bundesgerichtlicher Rechtsprechung und mit Billigung der vorherrschenden
Lehrmeinung bei vinkulierten Namenaktien wie im vorliegenden Fall die
Mitgliedschaftsrechte bei den im Aktienbuch eingetragenen Personen, solange sie
nicht mit Zustimmung der AG rechtsgültig an Dritte übertragen sind (BGE 109 II
138; ferner Urteil des Handelsgerichts Zürich i.S. Dupertuis/Schweizerische
Bankgesellschaft vom 28.11.1986, S. 10). Gerade das Stimmrecht als wichtigstes
Mitwirkungsrecht (von Greyerz, a.a.O., S. 146) kann demnach nicht als erloschen
erachtet werden, solange die UTH die betreffenden Aktionäre noch als
Buchaktionäre beibehalten will und ohne gegenteiliges Gerichtsurteil
beibehalten kann. jedenfalls lässt es sich nach der derzeitigen Rechtslage, die
aus Gründen der Rechtssicherheit durch die Gerichtspraxis kaum eine Änderung
erfahren dürfte (Forstmoster, a.a.O., S. 269; so auch obgenanntes Urteil des
Handelsgerichts Zürich, S. 10), nicht rechtfertigen anzunehmen, dass die
Gesuchsteller ihre Begehren auf Untersagung, die Buchaktionäre zu den
Stimmberechtigten zu zählen, mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit
durchzusetzen vermögen und deshalb bereits über eine einstweilige Verfügung
Schutz verdienen.

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 22. April 1987