so_gerichte · ZKBER.2021.59 · 2021-12-06 · de

vorsorgliche Massnahmen

Solothurn Obergericht Zivilkammer 06.12.2021 ZKBER.2021.59

vorsorgliche Massnahmen

Obergericht
Zivilkammer
Urteil
vom
6. Dezember 2021
Es wirken mit:
Präsidentin Hunkeler
Oberrichter Müller
Oberrichter Frey
Gerichtsschreiber Schaller
In Sachen
A.___
, vertreten durch Rechtsanwältin Bernadette Gasche,
Berufungsklägerin
gegen
B.___
, vertreten durch Rechtsanwalt Hans Jörg Werder,
Berufungsbeklagter
betreffend
vorsorgliche
Massnahmen
zieht die Zivilkammer des
Obergerichts in
Erwägung
:
I.
1. Die Parteien heirateten am 18. August
2012 in Solothurn. Aus der Ehe gingen die Töchter C.___, geb. 2013, und D.___,
geb. 2017 hervor. Seit dem 1. Januar 2020 leben die Ehegatten getrennt. Am 16.
Januar 2020 leitete die Ehefrau beim Richteramt Solothurn-Lebern das
Eheschutzverfahren ein. Anlässlich der Verhandlung vom 30. Juni 2021
beantragten die Ehegatten gemeinsam die Scheidung, worauf das Verfahren in ein
Ehescheidungsverfahren mit teilweiser Einigung überführt wurde.
2. Antragsgemäss entschied
der Amtsgerichtspräsident im Anschluss an die Verhandlung über den Unterhalt
des Ehemannes an die Ehefrau und die Kinder für die Zeit seit der Trennung und
für die weitere Dauer des Verfahrens. Die entsprechende Verfügung vom 1. Juli
2021 lautet (soweit hier von Bedeutung) wie folgt:
5.
Darüber hinaus werden für die Dauer des
Scheidungsverfahrens die folgenden vorsorglichen Massnahmen angeordnet:
5.1
Der Ehemann wird verpflichtet, der
Ehefrau an den Unterhalt der Kinder rückwirkend ab 1. September 2020 die
folgenden monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:
-    für C.___: CHF
1'045.00 (Barunterhalt)
-
für D.___: CHF 1'495.00
(Barunterhalt)
Die Kinderzulagen von
aktuell je CHF 200.00 pro Monat sind in den vorstehenden Beträgen nicht
enthalten und zusätzlich geschuldet (aktuell Bezug der Kinderzulagen durch die
Kindsmutter).
5.2
Der Antrag der Ehefrau, der Ehemann sei
zu verpflichten, ihr einen persönlichen Unterhaltsbeitrag von monatlich CHF
2'100.00 zu bezahlen, wird abgewiesen.
3.1 Dagegen erhob die
Ehefrau mit Eingabe vom 20. August 2021 form- und fristgerecht Berufung. Sie
stellt die folgenden Anträge:
1.
Ziffer 5 der Verfügung des Richteramts
Solothurn-Lebern vom 1.7.2021 sei aufzuheben.
2.
Der Ehemann sei zu verpflichten, der
Ehefrau an den Unterhalt der Kinder rückwirkend ab Januar 2020 und für die
Dauer des Scheidungsverfahrens die folgenden, monatlich vorauszahlbaren
Unterhaltsbeiträge zuzüglich allfällig bezogener Kinderzulagen zu bezahlen:
-
für C.___: CHF 1'649.00
(wovon CHF 136.00 Betreuungsunterhalt)
-
für D.___: CHF 2'098.00
(wovon CHF 136.00 Betreuungsunterhalt)
Eventualiter:
Der Ehemann sei zu verpflichten, der
Ehefrau an den Unterhalt der Kinder rückwirkend ab Januar 2020 und für die
Dauer des Scheidungsverfahrens die folgenden, monatlich vorauszahlbaren
Unterhaltsbeiträge zuzüglich allfällig bezogener Kinderzulagen zu bezahlen:
-
für C.___: CHF 1'347.00
-
für D.___: CHF 1'796.00
3.
Der Ehemann sei zu verpflichten, der
Ehefrau rückwirkend ab 1. Januar 2020 und für die Dauer des
Scheidungsverfahrens einen persönlichen Unterhaltsbeitrag, monatlich
vorauszahlbar, in der Höhe von CHF 1'144.00 zu bezahlen.
Eventualiter:
Der Ehemann sei zu verpflichten, der
Ehefrau rückwirkend ab 1. Januar 2020 und für die Dauer des
Scheidungsverfahrens einen persönlichen Unterhaltsbeitrag, monatlich
vorauszahlbar, in der Höhe von CHF 795.00 zu bezahlen.
4.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
3.2 Gleichentags erhob
auch der Ehemann frist- und formgerecht Berufung mit den folgenden Anträgen:
1.
Ziff. 5.1 der Verfügung des
Amtsgerichtspräsidenten von Solothurn-Lebern vom 1. Juli 2021 / Begründung vom
9. August 2021 sei im hier beantragten Umfang teilweise aufzuheben und es sei
neu zu erkennen, dass der Ehemann verpflichtet ist, an den Unterhalt der Kinder
rückwirkend ab 1. September 2020 monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge in
folgender Höhe zu leisten:
-
C.___  CHF    718.00
(Barunterhalt)
-
D.___  CHF 1'212.00
(Barunterhalt)
2.
Sofern festzustellen ist, dass die
Berufungsbeklagte zur Leistung einer provisio ad item zugunsten des
Berufungsklägers (und) nach gerichtlichem Ermessen nicht in der Lage ist, (was
vorliegend beantragt wird,) sei dem Berufungskläger für das vorliegende
Verfahren eventuell die integrale unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung
des Unterzeichnenden als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu gewähren.
4.1 Am 3. September 2021
liess sich der Ehemann form- und fristgerecht zur Berufung der Ehefrau vernehmen
und stellt die folgenden Anträge:
1.
Die Berufung der Ehefrau vom 20. August
2021 gegen die Verfügung des Amtsgerichtspräsidenten von Solothurn-Lebern vom
1. Juli 2021 sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zulasten der Berufungsklägerin.
4.2 Ebenfalls am 3. September 2021 liess
sich auch die Ehefrau form- und fristgerecht zur Berufung des Ehemannes
vernehmen und stellt die folgenden Anträge:
1.
Die Berufung des Ehemannes sei
vollumfänglich abzuweisen.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
5. Die Streitsache ist
spruchreif. Gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann
darüber ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden
werden. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen des Vorderrichters wird
grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachfolgend
darauf einzugehen.
II.
1. Der Gerichtspräsident begründete
seine Verfügung damit, dass grundsätzlich vom tatsächlich erzielten Einkommen des
Unterhaltspflichtigen auszugehen sei. Bezüglich des Einkommens des Ehemannes (im
Folgenden auch Vater) lägen keine gesicherten Unterlagen bei den Akten, welche
Aufschluss darüber gäben, wie hoch sein Lohn während der Dauer der Ehe bzw.
über einen längeren Zeitraum hinweg gewesen sei. Die einzige Gehaltsangabe
stamme aus einem Antrag für eine Mietwohnung in [...], wo ein Jahreslohn von
USD 212'880.00 angegeben worden sei. Die Ehefrau habe ausgesagt, man habe in
dieser Zeit monatlich rund CHF 10'000.00 ausgegeben. Nach Beendigung dieses
Engagements sei der Ehemann längere Zeit arbeitslos gewesen und habe trotz
intensiver Stellensuche keine Anstellung gefunden. Seit dem 1. September 2020
arbeite er in [...]. Der Vertrag sei auf ein Jahr befristet. Gemäss der
Lohnabrechnung von Juni 2021 verdiene er in seiner aktuellen Anstellung mit einem
90 % Pensum EUR 4'324.38 netto. Abzüglich der vom Arbeitgeber vergüteten Reisespesen
resultiere ein Monatslohn von rund EUR 4'300.00 netto. Umgerechnet auf ein 100
%-Pensum und in Schweizer Franken belaufe sich das erzielbare monatliche
Einkommen auf rund CHF 5'700.00 (Umrechnungskurs Euro – Franken 1.10).
Die Ehefrau (im Folgenden auch Mutter) versehe
mit 70 % ein überobligatorisches Erwerbspensum bei der [...] AG in [...].
Gemäss Lohnausweis 2020 betrage ihr monatliches Einkommen rund CHF 5'470.00
netto (ohne Kinderzulagen). Da sie gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung
nur zu einer Tätigkeit im Umfang eines 50 % Pensums verpflichtet sei, seien ihr
auch nur Einnahmen von CHF 4'000.00 netto pro Monat anzurechnen.
Der Vorderrichter begründete seine
Bedarfsrechnung ausführlich. Darauf ist im Rahmen der Rügen der Parteien
einzugehen. Der Vorderrichter berücksichtigte weiter, dass der Ehemann bis und
mit August 2020 arbeitslos gewesen war und kein Einkommen erzielte. Aus diesem
Grund verpflichtete er ihn nicht bereits ab dem Trennungszeitpunkt, d.h. ab 1.
Januar 2020 zur Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen an die Kinder, sondern erst ab
Stellenantritt per 1. September 2020.
2.1 Die Ehefrau macht in
ihrer Berufung geltend, der Vorderrichter hätte dem Ehemann ab 1.1.2020 ein
hypothetisches Einkommen aufrechnen müssen. Dieser habe für das Jahr 2020 keine
Suchbemühungen nachgewiesen. Die Schlussfolgerung des Vorderrichters, dass er
sich auch in dieser Zeit, wie in den Vorjahren, um eine Anstellung bemüht habe,
sei nicht haltbar. Der Ehemann sei säumig geblieben und habe demzufolge die
Folgen der Beweislosigkeit zu tragen. In der Parteibefragung sei er bezüglich
seiner Suchbemühungen äusserst vage geblieben. Er habe auch nicht plausibel
erklären können, weshalb er die Homepage seiner eigenen Firma weiterhin bewirtschafte,
wenn diese völlig inaktiv sei.
Bezüglich des anrechenbaren Einkommens
sei zu berücksichtigen, dass der Ehemann gegenüber seinen minderjährigen
Kindern unterhaltspflichtig sei und deshalb besonders hohe Anforderungen an die
Ausnützung seiner Erwerbstätigkeit zu stellen seien. Der von der Vorinstanz
angerechnete Lohn sei offensichtlich zu tief. Es sei aufzurechnen, was der Ehemann
an Zusatzleistungen erhalte oder worauf er verzichtet habe. Ihm sei ein
hypothetisches Einkommen in der Höhe einer vergleichbaren Anstellung in der
Schweiz anzurechnen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass er eine Arbeit
angenommen habe, bei welcher er erheblich weniger verdiene als bei früheren
Anstellungen. Daher sei von einem erzielbaren Lohn von mindestens CHF 10'000.00
pro Monat auszugehen. Ihm seien im Gegenzug analoge Ausgaben wie der Ehefrau
zuzugestehen.
Sollte dennoch auf den aktuellen Lohn des
Ehemannes in [...] abgestellt werden, seien Aufrechnungen von mindestens CHF
500.00 pro Monat für Benefits, bzw. Verzicht auf entsprechende Leistungen
vorzunehmen. Ausserdem sei die Bedarfsrechnung gemäss
Kaufkraftparitäten-Tabelle dem Preisniveau von [...], d.h. von rund 62 % desjenigen
der Schweiz, anzupassen.
2.2 Der Ehemann hält in
seiner Stellungnahme dafür, der Vorderrichter habe keine Zweifel an der
Ernsthaftigkeit seiner Suchbemühungen haben müssen. Immerhin habe er im Verlauf
des Jahres 2020 eine neue Anstellung gefunden. Die Berufungsklägerin wiederhole
im Wesentlichen ihre Vorbringen bei der Vorinstanz und bleibe insgesamt
appellatorisch. Es sei nicht angängig von der Existenz einer Website auf ein
Einkommen aus dieser Firma zu schliessen. Aus den Akten sei überdies
ersichtlich, dass die Firma im Jahr 2015 liquidiert worden sei. Die
Aktualisierung der Website sei zudem bestritten.
Die Anrechnung eines hypothetischen
Einkommens setze voraus, dass es möglich und zumutbar sei, ein entsprechendes
Einkommen zu erzielen. Er erinnere daran, dass die Covid-Pandemie seit Februar
2020 andauere, mit den bekannten Folgen. Vor dem 1. September 2020 sei ihm
daher kein hypothetisches Einkommen anzurechnen. Die Lohnberechnungen der
Ehefrau, insbesondere bezüglich der Sozialabzüge seien auch offensichtlich
falsch. Die genaue Steuerberechnung in [...] sei nicht bekannt. Jedoch sei es
so, dass Lohnzulagen offenbar mit bis zu 50 % besteuert würden. Bestritten
werde, dass der Ehemann Zusatzleistungen abgelehnt habe. Bezüglich des
Mietzinses sei zu berücksichtigen, dass der Vorderrichter nur einen solchen von
CHF 1'100.00 pro Monat angerechnet habe.
Indem die Ehefrau verlange, dass dem
Ehemann ein hypothetisches Einkommen angerechnet werde ohne anzuerkennen, dass
ihr eigenes Einkommen vollumfänglich angerechnet werde, wolle sie zu Unrecht
den Überschuss künstlich erhöhen, damit ihr letztlich ein überhöhter Unterhalt
zugesprochen werde. Da das Existenzminimum der Familie gedeckt sei, bestehe
keinerlei Veranlassung ihm ein hypothetisches Einkommen anzurechnen.
Die Ehefrau habe im vorinstanzlichen
Verfahren ausführen lassen, die Kaufkraft in [...] sei ähnlich hoch wie in der
Schweiz. Nun bemängle sie, dass der Kaufkraftunterschied nicht berücksichtigt
worden sei. Damit widerspreche sie ihren Ausführungen vor erster Instanz.
Sollte der Kaufkraftunterschied berücksichtigt werden, müsste ein
Beweisverfahren über die Datengrundlage durchgeführt werden. Er bestreite die
von der Ehefrau genannte Datengrundlage. Hinzu komme, dass es sich dabei um ein
unzulässiges Novum handle. Sodann sei es höchst fragwürdig, wenn sie dem
Ehemann zu Unrecht einen tieferen Bedarf und ein höheres Einkommen anrechnen
lassen wolle, gegen eine nur teilweise Anrechnung ihres eigenen Einkommens aber
offenbar keine Einwände habe.
3.1 Der Ehemann macht in
seiner Berufung geltend, der Vorderrichter habe insbesondere in der Festsetzung
des massgeblichen Einkommens der Ehefrau und in der Folge bei der Bemessung der
Kosten der Kinderbetreuung bzw. des Bedarfs der Kinder das Recht unrichtig
angewandt und den Sachverhalt unrichtig festgestellt.
Der Vorderrichter habe nicht begründet,
weshalb er, obwohl die Ehefrau ein 70 % Pensum versehe in der
Unterhaltsberechnung nur ein solches von 50 % anrechne. In falscher Anwendung
von Art. 285 Abs. 1 Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210) sei die Lebensstellung und
Leistungsfähigkeit der Kindsmutter nicht richtig berücksichtigt worden. Die
überobligatorische Tätigkeit ändere nichts daran, dass der Vorderrichter ohne
Grundangabe einen Teil ihres Einkommens nicht angerechnet habe. Es ergebe sich
kein Anspruch darauf als hauptbetreuender Elternteil einen Teil eines effektiv
erzielten Einkommens ausser Acht zu lassen. Im konkreten Fall bestehe auch
keine Veranlassung von einer überobligatorischen Erwerbstätigkeit auszugehen.
Aufgrund des vom Bundesgericht
entwickelten Schulstufenmodells bestehe zwar ein bedingter Vorrang der
Eigenbetreuung soweit es um die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit gehe, nicht
aber wenn es wie hier um deren Weiterführung gehe. Vorliegend sei aktenkundig,
dass die Ehefrau dieses Pensum seit mehreren Jahren leiste. Die Kinder würden
während dieser Zeit fremdbetreut. Diese Kosten dafür seien vollumfänglich in
die Bedarfsrechnung aufgenommen worden. Da während der Erwerbstätigkeit keine
Eigenbetreuung erfolge, leiste die Ehefrau auch keine überobligatorische
Arbeit. Diesbezüglich habe die Vorinstanz das Recht falsch angewendet. Sollte
es bei der Anrechnung eines reduzierten Einkommens der Ehefrau bleiben, müssten
mindestens die Betreuungskosten im selben Umfang gekürzt werden.
3.2 Die Ehefrau führt in
ihrer Stellungnahme aus, sowohl ihr Einkommen als auch die
Fremdbetreuungskosten seien vom Vorderrichter korrekt ermittelt worden. Dieser
habe auch ausgeführt, weshalb er ihr lediglich ein 50 % Pensum zumute. Sie
könne den Bedürfnissen der Kinder mit dem aktuellen Pensum nicht gerecht
werden. Der Grund für das hohe Pensum liege darin begründet, dass der Vater
bisher keine Unterhaltszahlungen geleistet habe und sich deswegen Schulden
angesammelt hätten. Daher sei sie gezwungen, vorübergehend mehr zu arbeiten.
Eine Pensenreduktion komme für sie erst in Frage, wenn der Ehemann
Unterhaltsbeiträge bezahle. Sie habe in ihrer eigenen Berufung aufgezeigt, dass
ihr auch ein kleiner Betreuungsunterhalt zustehe.
Es handle sich vorliegend sehr wohl um
eine spezielle Situation. Da der Ehemann im Ausland lebe, habe sie eine erhöhte
Betreuungsfunktion wahrzunehmen. Diese und das höhere Arbeitspensum vertrügen
sich mittelfristig nicht. Das schade ihrer Gesundheit und damit dem
Wohlbefinden der Kinder.
Bis zum heutigen Tag habe der Vater bis
auf EUR 500.00 im August 2021 keinen Unterhalt bezahlt, obwohl das
Eheschutzgesuch bereits am 16. Januar 2020 eingereicht worden sei. Zu jenem
Zeitpunkt habe sie noch mit einem Pensum von 50 % gearbeitet. Erst per 1. April
2020 habe sie ihr Pensum erhöht. Die Betreuung in der Kita sei mit zwei vollen
Tagen auf ein 50 % Pensum ausgerichtet. Das höhere Arbeitspensum werde grösstenteils
durch private Betreuung abgedeckt. Eine spätere Pensenreduktion habe keinen
Einfluss auf diese Kosten.
Die Pensenerhöhung sei nötig geworden,
weil der Ehemann keinen Unterhalt bezahlt habe. Anderenfalls wäre sie auf
Sozialhilfe angewiesen gewesen. Hätte der Ehemann und Vater Unterhaltsbeiträge
geleistet, hätte sie ihr Pensum nicht erhöhen müssen. Die Erhöhung sei befristet
bis der unterhaltspflichtige Ehemann seiner Zahlungspflicht nachkomme. Bei
diesem sei von Leistungsfähigkeit auszugehen. Von einer vorbestehenden
Situation sei daher nicht auszugehen.
4. Gemäss Art. 285 Abs. 1
ZGB soll der Unterhaltsbeitrag den Bedürfnissen des Kindes sowie der
Lebensstellung und Leistungsfähigkeit der Eltern entsprechen und ausserdem
Vermögen und Einkünfte des Kindes berücksichtigen. Die Familienzulagen sind
zusätzlich geschuldet (Art. 285a Abs. 1 ZGB).
5. Die Eltern
sorgen gemäss Art. 276 Abs. 2 ZGB gemeinsam, ein jeder Elternteil nach seinen
Kräften, für den gebührenden Unterhalt des Kindes und tragen insbesondere die
Kosten von Betreuung, Erziehung, Ausbildung und Kindesschutzmassnahmen. Der
Unterhalt wird durch Pflege, Erziehung und Geldzahlung geleistet. Die
Unterhaltspflicht der Eltern ist unmittelbarer Ausfluss der
Eltern-Kind-Beziehung. Es handelt sich um eine gesetzliche Pflicht, die
unabhängig vom Innehaben der elterlichen Sorge (oder Obhut) besteht.
Vorausgesetzt ist lediglich ein rechtliches Kindesverhältnis i.S. von Art. 255
oder 267 Abs. 1 ZGB. Unterhalt ist unentbehrlich, weshalb strenge Anforderungen
an die Pflichtigen zu stellen sind. Regelmässig ist das Kind auf die Leistungen
unbedingt angewiesen. Es hat seine Bedürftigkeit nicht selber zu vertreten.
Diese Umstände prägen die Rechtsnatur des Unterhaltsanspruchs. Dieser ist als
Ganzes unverzichtbar. Er ist voraussetzungslos, d.h. im Prinzip unabhängig von
den Verhältnissen geschuldet (wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, häusliche
Gemeinschaft und persönliche Beziehung, Innehabung der elterlichen Sorge, der Obhut
oder des Besuchsrechts). Bei der Bemessung des Unterhalts fliessen diese
Faktoren aber ein (Art. 285 Abs. 1 ZGB; vgl. Christina Fountoulakis/Peter
Breitschmid, in: Geiser/Fountoulaktis [Hrsg.] Basler Kommentar ZGB I, Basel
2018, zu Art. 276 ZGB N. 1a f. mit diversen Hinweisen). Dabei stehen Natural-
und Geldunterhalt in einer Wechselwirkung: je mehr Naturalunterhalt geleistet
wird, desto weniger ist Unterhalt in Geld geschuldet. Der Barbedarf des Kindes
ist unter den Eltern aufzuteilen, wobei eine Gewichtung der Beiträge der Eltern
nach ihrem effektiven Einsatz und ihrer wirtschaftlichen Leistungskraft
vorzunehmen ist. Hat der allein betreuende Elternteil Einkünfte, ist zu prüfen,
ob ein Mittragen des Barunterhalts durch ihn zumutbar ist. Stets ist jedoch der
Tatsache Rechnung zu tragen, dass der Alleinbetreuende den wesentlichen Teil an
Pflege und Erziehung erbringt (Sorgen um das leibliche und seelische Wohl,
Hausaufgaben, Elterngespräche, Organisation von und Transport zu
ausserschulischen Aktivitäten, etc., vgl. etwa Urteil des Bundesgerichts vom
12. 5. 2015 5A_1017/2014 E. 3.1). Dies hat seinen Wert, auch
wenn er sich nicht durchwegs in Geld messen lässt. Immerhin ist es möglich,
diesem immateriellen Unterhalt im Rahmen der Verteilung des Barunterhalts
ausgleichend Rechnung zu tragen. Deshalb ist zumindest bei guten Verhältnissen
und gleichzeitig sehr ungleichen Einkommen von einer proportionalen Aufteilung
des Barunterhalts abzusehen (vgl. BGE 120 II 285. E. 3a/cc und Urteile
des Bundesgerichts vom 20. 7.  2017, 5A_96/2017 E. 4.1;
vom 18. 7. 2016, 5A_134/2016, E. 3; vom 8. 5.
2015, 5A_874/ 2014 E. 6; vom 28. 6. 2012, 5A_186/2012 E.
6.2.1; KGer FR vom 5. 10. 2017, 101 2016 366, E. 4.5;
FamKomm Scheidung/Schweighauser, Art. 285 N 44; Hausheer/Spycher,
Unterhaltsrecht, Rz 6.115 ff.; vgl. auch Christina Fountoulakis,
a.a.O. N. 22 zu Art. 285 ZGB).
6. Vorliegend stellt sich
zunächst die Frage, ob dem Vater für die Zeit seit der Trennung bis zum Antritt
seiner neuen Arbeitsstelle, d.h. von Januar bis August 2020 ein hypothetisches
Einkommen anzurechnen ist.
Es ist
zulässig, einem unterhaltspflichtigen Elternteil ein hypothetisches Einkommen
anzurechnen, wenn dieser seine Erwerbskraft nicht voll ausschöpft und es zumutbar
und möglich ist, das angenommene Einkommen zu erreichen. Die Vorinstanz
schloss aus den nachgewiesenen und unbestritten intensiven Suchbemühungen aus
den Jahren 2017 bis 2019 sowie der Tatsache, dass der Ehemann im September 2020
eine Stelle in [...] angetreten hat, obwohl er bis dahin keine Beziehungen zu
dem Land hatte, dass er sich auch im Jahr 2020 intensiv um eine Stelle bemüht habe.
Die Ehefrau macht geltend, für diese Annahme gebe es keine genügende Basis. Der
beweispflichtige Ehemann sei säumig geblieben und habe daher die Folgen der
Beweislosigkeit dahingehend zu tragen, indem ihm ab 1. Januar 2020 ein
hypothetisches Einkommen angerechnet werde.
Nach den
Aussagen der Ehefrau in der Parteibefragung hat sich der Ehemann seit dem Ende
seines Engagements in [...] bis zur Trennung intensiv um eine neue Stelle
bemüht. Allerdings ist sie der Meinung, dass er sich auf die falschen Stellen
bzw. nicht auf die seiner Ausbildung entsprechenden Stellen beworben habe (vgl.
Parteibefragung S. 3 Z. 103 ff). Sie beruft sich darauf, dass viele Absagen mit
seiner «Überqualifikation» begründet worden seien.
Aufgrund
der Akten kann nicht abschliessend beurteilt werden, ob sich der Ehemann auf
die «richtigen» Stellen beworben hat. Es ist jedoch nicht von der Hand zu
weisen, dass mit Erweiterung des Suchradius über das engere eigene
Stellenprofil hinaus auch die Gefahr von Absagen wegen Über- oder
Unterqualifikation u.ä steigt. Von daher ist allein gestützt auf diese Tatsache
nicht davon auszugehen, er habe sich nicht ausreichend beworben. Hat sich der
Ehemann im Jahr 2019 unbestrittenermassen häufig aber dennoch erfolglos um eine
neue Anstellung bemüht, kann nicht davon ausgegangen werden, dass es ihm im
Sinne der Rechtsprechung zumutbar und möglich gewesen wäre per 1. Januar 2020 eine
Anstellung zu finden. Folglich kann ihm auf dieses Datum hin kein
hypothetisches Einkommen angerechnet werden.
In der
Folge ist die seit Frühling 2020 herrschende Pandemiesituation zu
berücksichtigen. Während der Zeit des Lockdowns, der in der Schweiz von Mitte
März bis Ende April dauerte, sind notorischerweise kaum Neuanstellungen
vorgenommen und Stellen ausgeschrieben worden
; zuletzt besucht am 29.11.2021)
und die Arbeitslosenzahlen schossen in kürzester Zeit in die
Höhe. Die Situation war in den Ländern im EU-Raum, in denen sich der Ehemann in
den Jahren davor ebenfalls beworben hatte, vergleichbar. Es kann daher nicht
mit ausreichender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass die
erfolglose Stellensuche des Ehemannes seinem mangelnden Engagement in dieser Zeit
geschuldet war. Vor diesem realwirtschaftlichen Hintergrund ist nicht zu
beanstanden, dass der Vorderrichter darauf verzichtet hat, dem Ehemann für die
Zeit von Januar bis August 2020 ein hypothetisches Einkommen anzurechnen.
7.1. Unbestritten ist,
dass der Ehemann seit September 2020 ein Erwerbseinkommen generiert und zur
Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen in der Lage ist. Umstritten ist in dieser
Phase die Höhe der Unterhaltsbeiträge.
7.2 Der Ehemann arbeitet seit September 2020 mit einem 90 % Pensum bei
der Firma [...] und verdient EUR 5'608.88 brutto pro Monat. Hinzu kommen eine
Ferienzulage von 8 % und ein 13. Monatslohn, was EUR 448.70 resp. EUR 467.05
pro Monat ausmacht. Der monatliche Bruttolohn inkl. Zulagen für das 90 % Pensum
beläuft sich somit auf EUR 6'524.65.
7.3 Die Ehefrau hält dafür, dass diese Zulagen beim anrechenbaren
Einkommen berücksichtigt werden müssten. Hochgerechnet auf ein 100 % Pensum
ergebe sich inkl. Ferienzulage und 13. Monatslohn ein Nettolohn von CHF
6'843.90 pro Monat. Der Ehemann bestreitet, dass er das von der Vorinstanz
angenommene Gehalt erzielen könne, geschweige denn das von der Ehefrau
errechnete. Deren Berechnung sei offensichtlich falsch. Er macht geltend, gemäss
den Ausführungen der Ehefrau müssten ihm eigentlich Steuern in der Höhe von CHF
1'010.60 angerechnet werden, da Lohnzulagen in [...] bis zu 50 % besteuert würden.
Tatsächlich zeige die im Berufungsverfahren eingereichte Muster-Lohnabrechnung,
dass ihm bei einem Bruttolohn von EUR 6'232.09 netto EUR 4'012.27 ausbezahlt
würden.
7.4.1 Der Ehemann bestreitet weder, dass er in der Lage wäre, mit einem
100 % Pensum zu arbeiten noch, dass ihm zusätzlich zum Basissalär ein 13.
Monatslohn und 8 % Ferienzulage ausbezahlt werden, die als Einkommen
berücksichtigt werden müssen.
Seine
Ausführungen bezüglich der Höhe der geschuldeten Steuern, sind einerseits unverständlich
und widersprechen andererseits der von ihm bei der Vorinstanz eingereichten
Lohnabrechnung seines Arbeitgebers für den Monat Juni 2021 (nicht nummerierte
Urkunde). Einen konkreten Beweis für die Behauptung, dass seine Lohnzulagen zu
50 % besteuert werden, offeriert der Ehemann nicht. Die Einreichung einer aus
dem Internet generierten Muster-Lohnabrechnung genügt als Beweis nicht. Das ist
vorliegend auch offensichtlich nicht der Fall, zumal für ihn gemäss der
Lohnabrechnung von Juni 2021 die [...] (30 % Entscheidung; […]
; zuletzt besucht am
29.11.2021)
zur Anwendung gelangt.
Gemäss
dieser Lohnabrechnung werden dem Ehemann unter dem Titel [...] monatlich EUR 918.75
abgezogen. Dabei handelt es sich einerseits um die Lohnsteuer, andererseits um
Beiträge an die Sozialversicherungen . Unter dem Titel [...] (Altersvorsorge)
werden EUR 370.50 und für [...] (Betriebsfitness) EUR 27.10 abgezogen. Dass der
Ehemann darüber hinaus weitere Steuern und Sozialabgaben zu leisten hat, weist
er nicht nach und ist auch nicht ersichtlich. Es ist folglich davon auszugehen,
dass er mit seinem 90 % Pensum einen monatlichen Nettolohn von EUR 4’650.00 (ohne
Reiseentschädigung; EUR 4'292.53 x 13 : 12) erzielt. Hinzu kommt die
Ferienzulage, die sich bei gleichem prozentualen Sozialleistungsabzug netto auf
rund EUR 372.00 belaufen dürfte. Es ist daher beim Ehemann für die Zeit ab
September 2020 von einem Erwerbseinkommen von monatlich rund EUR 5’022.00 netto
inkl. 13. Monatslohn und Urlaubsgeld auszugehen. Unter Anwendung des
Jahresmittelkurses der eidg. Steuerverwaltung
für das Jahr 2020,
CHF 1.07 ergibt das ein aktuelles Monatseinkommen von rund CHF 5'373.00.
Die Ehefrau
macht weiter geltend, dass es sich dabei um einen Anfangslohn handle, der nach
Ablauf der festen Vertragsdauer vermutungsweise zu einem höheren Lohn
verlängert worden sei. Ob das zutrifft, kann aufgrund der Akten nicht
beantwortet werden. Es ist ihr unbenommen, im Rahmen des Scheidungsverfahrens zu
gegebener Zeit ein entsprechendes Editionsbegehren zu stellen und die Anpassung
der Unterhaltsbeiträge zu verlangen.
7.4.2 Die Ehefrau verlangt weiter, dass dem Ehemann ein hypothetisches
Einkommen gemäss den Verdienstmöglichkeiten in der Schweiz anzurechnen sei. Dem
ist entgegenzuhalten, dass sie selber im Rahmen der Parteibefragung ausgesagt
hat, es sei nie die Absicht der Parteien gewesen in der Schweiz zu bleiben
(Zeile 59 ff). Sie hatten bis anhin auch nie gemeinsam in der Schweiz gewohnt. Daher
steht fest, dass die Ehegatten immer auch eine Anstellung im Ausland in
Betracht gezogen hatten. Der Ehemann hat sich entsprechend international beworben.
Vor diesem Hintergrund gibt es keinen Grund, dem Ehemann ein hypothetisches
Einkommen gemäss dem Schweizer Lohnniveau anzurechnen.
7.4.3 Die Tatsache, dass der Ehemann, obwohl er dazu in der Lage und es
ihm zumutbar wäre 100 % zu arbeiten nur 90 % arbeitet, ist gemäss BGE 147 III
265 E. 7.1 ff. im Rahmen der Überschussverteilung zu berücksichtigen. Beim
anrechenbaren Einkommen bleibt es dagegen bei CHF 5'373.00 netto pro Monat.
8.1 Die Ehefrau arbeitet derzeit mit einem 70 % Pensum und erzielt einen
monatlichen Nettolohn von CHF 5'404.00 x 13 (vgl. Sammelurk. 4 der Ehefrau vom
29.1.2021). Auf den Lohnausweis 2020 kann vorliegend nicht abgestellt werden,
zumal die Ehefrau ihr Pensum erst im Verlauf des Jahres erhöht hat.
8.2.1 Der Ehemann verlangt in seiner Berufung, dass für die
Unterhaltsberechnung vom status quo auszugehen sei und das derzeit erzielte Einkommen
der Ehefrau der Unterhaltsberechnung zugrunde gelegt werde. Es sei ihr
zuzumuten, das aktuelle Pensum auch in Zukunft aufrecht zu erhalten. Sie habe
gezeigt, dass sie in der Lage sei, Arbeit und Kinderbetreuung zu vereinbaren. Es
gebe keinen Grund, künstlich ein Manko zu berechnen und so die Ehefrau und die
Kinder zu privilegieren.
8.2.2 Die Ehefrau macht geltend, dass ihr nur ein 50 % Pensum
anzurechnen sei, zumal sie aufgrund des Alters ihrer Kinder nur in diesem
Umfang tätig sein müsste und sie derzeit einen überobligatorischen Effort
leiste. Das gelte vorliegend umso mehr, als sie aufgrund der Auslandabwesenheit
des Vaters die Kinderbetreuung weitgehend allein übernehmen müsse.
8.3.1 Das Bundesgericht
hat in BGE 144 III 481 die Eckpunkte für die Erwerbstätigkeit von
kinderbetreuenden Eltern festgelegt. Es hat festgehalten (E. 4.7.7), dass die
Eltern gemeinsam
alle Bedürfnisse
des Kindes abzudecken haben (vgl.
Art. 276 Abs. 1 ZGB
);
dazu gehört nicht nur die Betreuung, sondern gleichwertig auch die
Bereitstellung der nötigen finanziellen Mittel. Es dürfte nicht im Interesse
des Kindes liegen, dauerhaft in Sozialhilfeabhängigkeit oder am Rand des
Existenzminimums aufzuwachsen, wie dies selbst bei mittleren Verhältnissen drohe,
wenn mit einem einzigen Erwerbseinkommen zwei Haushalte finanziert werden müssten.
Insofern liege die beidseitige Ausschöpfung der elterlichen
Eigenversorgungskapazität, wo dies aufgrund greifbarer Drittbetreuungsangebote
zu bewerkstelligen sei und im Ergebnis zu spürbaren wirtschaftlichen Vorteilen
führe, durchaus im Kindeswohl (mit Hinweis).
In Erwägung
4.7.9 dieses Entscheids hat das Bundesgericht auch darauf hingewiesen, dass von
den aufgestellten Richtlinien aufgrund pflichtgemässer richterlicher
Ermessensausübung im Einzelfall abgewichen werden könne. Beispielsweise darf
Berücksichtigung finden, dass bei vier Kindern die verbleibende
ausserschulische Betreuungslast (Aufgabenhilfe, Vorkehrungen im Krankheitsfall,
Kindergeburtstage, Hilfestellung bei der Ausübung von Hobbys etc.) deutlich
grösser als bei nur einem Kind und deshalb eine Erwerbstätigkeit von 50 % bzw.
80 % gemäss Schulstufen allenfalls nicht zumutbar sei. Eine erhöhte
Betreuungslast kann sich auch durch eine Behinderung eines Kindes ergeben.
Spezifische
Besonderheiten des Einzelfalles waren
auch nach der bisherigen Rechtsprechung zu berücksichtigen (vgl. etwa das
Urteil 5A_210/2008 vom 14. November 2008 E. 3.3.1, nicht publ. in:
BGE 135 III 158
).
8.3.2 Es ist nachvollziehbar, dass die Ehefrau ihr Pensum nach der
Trennung erhöht hat, um die Lebenskosten für sich und die Kinder decken zu
können. Ebenso nachvollziehbar ist ihr Wunsch, dieses wieder auf 50 % zu senken
sobald der Vater seinen Teil an die Kinderkosten beisteuert. Ihr Einwand, dass
sie aufgrund der Auslandabwesenheit des Vaters nicht in dem Mass auf seine
Unterstützung zählen könne, wie wenn er ebenfalls in der Schweiz leben und
arbeiten würde und sie deshalb in der Kinderbetreuung mehr als üblich gefordert
sei, ist nachvollziehbar und ihm Rahmen der Einzelfallbetrachtung zu berücksichtigen.
Dieser Umstand wird auch vom Ehemann nicht bestritten. Entgegen den
Ausführungen des Ehemannes trifft es hingegen nicht zu, dass es sich dabei um
den status quo ante handelt. Die Ehefrau hat vor der Trennung 50 % gearbeitet
und ihr Pensum erst danach, gemäss den Akten per 1. April 2020 (Urk. 2 ihrer
Eingabe vom 29.1.2021), auf 70 % erhöht, um nicht der Sozialhilfe anheim zu
fallen. Vor diesem Hintergrund ist es nicht zu beanstanden, wenn die Ehefrau inskünftig
ihr Erwerbspensum wieder auf 50 % senkt, womit sie den Beitrag leisten würde,
der von ihr aufgrund des Alters der Kinder erwartet werden kann. Da der
Zeitpunkt der Pensenreduktion derzeit nicht abschätzbar ist, sind die Parteien
zu gegebener Zeit auf das Abänderungsverfahren zu verweisen, zumal dann u.U.
auch einige Bedarfspositionen und die Überschussverteilung an die geänderten
Verhältnisse anzupassen sind.
8.4 Die Ehefrau erzielt aktuell mit einem Pensum von 70 % ein
monatliches Nettoeinkommen ohne Kinderzulagen von CHF 5'491.85 x 13 (vgl.
Sammelurk 12 der Ehefrau), was inkl. Anteil 13. Monatslohn CHF 5’949.00 pro
Monat ausmacht. Der Vorderrichter hat für die Unterhaltsberechnung lediglich
CHF 4'000.00 pro Monat angerechnet. Entgegen den Ausführungen des Ehemannes in
der Berufung hat er das damit begründet, dass die Ehefrau überobligatorisch erwerbstätig
sei, weshalb ihr nur das Entgelt für ein obligatorisches Pensum von 50 %
angerechnet werde.
Das Vorgehen
entspricht der früheren Praxis des Vorabzugs. Gemäss BGE 147 III 265 E. 7.1 (mit
diversen Hinweisen) ist das nicht mehr angängig. Den Besonderheiten des
Einzelfalles ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung erst bei der
Überschussverteilung Rechnung zu tragen. Mithin ist das gesamte Einkommen der
Ehefrau in die Unterhaltsberechnung einzubeziehen. Das bedeutet andererseits
auch, dass damit das Thema Betreuungsunterhalt erledigt ist, zumal die Ehefrau
mit dem aktuell erwirtschafteten Einkommen ihren familienrechtlichen Bedarf von
CHF 3'815.00 decken kann (vgl. Ziff. 9.1.3 unten). Auch ein persönlicher
Unterhaltsbeitrag kann unter diesen Umständen nicht zugesprochen werden.
9.1.1 Die vom Vorderrichter errechneten Bedarfszahlen von Ehefrau und
Kindern sind unbestritten geblieben. Eine Veränderung ergibt sich dadurch, dass
bei der Ehefrau ein höheres Einkommen berücksichtigt wird, was sich auf das
Steuern auswirkt. Sodann ist gemäss BGE 147 III 265 E. 7.2 neu auch für die
Kinder zwingend ein Steueranteil auszuscheiden, was sich auf deren Bedarf
auswirkt.
Nach bisheriger Praxis wurde aus
Praktikabilitätsgründen darauf verzichtet, für unmündige Kinder einen
Steueranteil auszuscheiden, zumal diese nicht Steuersubjekt sind und die
Ausscheidung bei ehelichen Kindern dann keinen Einfluss auf die Höhe des
(Gesamt-)Unterhalts hat, wenn sowohl der hauptbetreuende Elternteil als auch
die Kinder Unterhalt beanspruchen. Nach dem oben zitierten
Bundesgerichtsentscheid kann darauf nicht mehr verzichtet werden. Es stellt
sich folglich die Frage nach der Bemessung des Anteils der Kinder. In der
Literatur gibt es einige Publikationen dazu. Sabine Aeschlimann, Daniel Bähler,
Jonas Schweighauser, Diego Stoll (Berechnung des Kinderunterhalts – Einige
Überlegungen zum Urteil des Bundesgerichts vom 11. November 2020 i.S. A. gegen
B. (5A_311/2019), publ. in Fampra.ch 2/2021, S. 251 – 285) halten fest, dass
eine mathematisch genaue Aufteilung nicht möglich sei. Sie schlagen vor, die
dem hauptbetreuenden Elternteil anfallende Steuerbelastung proportional nach
den Einkünften inklusive Unterhaltsbeiträgen auf Elter und Kinder aufzuteilen.
Jonas Schweighauser (Zweistufige Berechnung – nun wird alles einfacher…;
Vortrag, gehalten im Rahmen der Recht aktuell Online-Tagung vom 4. Juni 2021)
führt aus, dass die Aufteilung beim hauptbetreuenden Elternteil proportional
nach den Einkünften des Elters (Einkommen und persönlicher Unterhalt) und der
beteiligten Kinder erfolgen soll. Dazu zählen der Barunterhalt, die Kinder- und
Ausbildungszulagen, aber auch ein allfälliges Erwerbseinkommen und Sozialversicherungsrenten.
Er weist darauf hin, dass diese Methode den Nachteil habe, dass für die
Steuerausscheidung Einkommensbestandteile berücksichtigt werden, die nicht
versteuert werden müssten, z.B. das Lehrlingseinkommen des minderjährigen
Kindes. Der Betreuungsunterhalt, der rechtlich dem Kind zusteht, materiell aber
der Finanzierung des betreuenden Elternteils dient, führe ebenfalls zu einer
Verlagerung der Steuerlast auf das (rechtlich nicht steuerpflichtige) Kind und
einer entsprechenden Entlastung des betreuenden Elternteils. Dadurch werde die
steuerrechtliche Wirklichkeit in unbefriedigender Weise verzerrt. Alexandra
Jungo und Christine Arndt, (Barunterhalt der Kinder: Bedeutung von Obhut und
Betreuung der Eltern, in Fampra 3/2019 S. 750-764) berechnen die prozentuale
Steuerbelastung auf dem Reineinkommen des hauptbetreuenden Elternteils und
scheiden bei den Kindern denselben Prozentsatz als Steueranteil aus. Diese
Methode hat den Nachteil, dass die Summe der Steueranteile bei einer grossen
Anzahl von Kindern auf über 100 % steigen kann.
Alle Methoden haben zudem den Nachteil,
dass sie einerseits kompliziert sind und andererseits aus unterschiedlichen
Gründen dennoch nicht ganz befriedigen. Aus diesem Grund drängt sich eine
einfache Lösung auf, die zwar mathematisch ebenso wenig korrekt, dafür einfach
zu handhaben ist. Es wird daher für die Bemessung des Steueranteils auf dem
Kinderaliment derselbe Prozentsatz verwendet wie für deren Wohnkostenanteil.
Dieses Vorgehen hat ausserdem den Vorteil, dass der Steueranteil bei mehreren
Kindern prozentual je Kind sinkt und der Hauptanteil der Steuerlast
richtigerweise immer beim steuerpflichtigen betreuenden Elternteil verbleibt.
9.1.2 Der Ehemann verlangt in seiner
Berufung, dass bei den Auslagen für Kinderbetreuung, dem reduzierten Pensum der
Ehefrau Rechnung getragen werde. Da  für die Berechnung der Unterhaltsbeiträge
das gesamte Erwerbseinkommen der Ehefrau berücksichtigt wird, braucht nicht auf
diesen bestrittenen Einwand eingegangen zu werden.
9.1.3 Der Bedarf der Ehefrau beläuft sich demzufolge auf CHF 3’815.00,
bestehend aus Grundbetrag CHF 1'350.00, Miete CHF 1'358.00, Obl.
Krankenversicherung CHF 387.00, Telekom/Mobiliarversicherung CHF 100.00, Steuern
CHF 620.00. Der Bedarf von C.___ beträgt CHF 1'304.00 (Grundbetrag CHF 400.00,
Wohnkostenanteil CHF 251.00, Krankenkasse inkl. VVG CHF 125.00, Steueranteil
CHF 164.00, Drittbetreuungskosten CHF 364). Derjenige von D.___ beläuft sich
auf CHF 1'754.00 (Grundbetrag CHF 400.00, Wohnkostenanteil CHF 251.00,
Krankenkasse inkl. VVG CHF 139.00, Steueranteil CHF 164.00,
Drittbetreuungskosten CHF 800.00).
9.2.1 Bezüglich der Bedarfszahlen des Ehemannes führt die Ehefrau zu
Recht aus, dass die verwendeten Pauschalen (Grundbetrag,
Telekom/Mobiliarversicherung) auf das Preisniveau der Schweiz zugeschnitten sind.
Sie verlangt, es sei zu berücksichtigen, dass das Preisniveau in [...] tiefer
sei. Der Ehemann wendet dagegen ein, die Ehefrau sei anlässlich der Verhandlung
damit einverstanden gewesen, dass der Bedarf nicht dem Preisniveau in [...]
angepasst werde. Das Zitat des Ehemannes ist unvollständig. Die Aussage der
Vertreterin der Ehefrau hat sich auf die vom Ehemann geltend gemachten
konkreten Ausgaben bezogen (vgl. Verhandlungsprotokoll S. 3). Da im Bereich der
Kinderunterhaltsbeiträge ohnehin die Offizialmaxime gilt, könnte auch im Fall
eines Zugeständnisses der Mutter im vorinstanzlichen Verfahren von Amtes wegen
davon abgewichen werden.
9.2.2 Der Ehemann wendet weiter ein, dass ein Beweisverfahren darüber
durchgeführt werden müsste, falls die Kaufkraftparität bezweifelt würde. Das
trifft nicht zu. Aufgrund der Berufungsschrift der Ehefrau war klar, dass sie diese
Frage aufwirft. Sie hat auch ausgeführt, welchen Umwandlungssatz sie angewendet
haben will. Es stand dem Ehemann frei, sich im Rahmen der Berufungsantwort dazu
zu äussern, welcher Umwandlungssatz gestützt auf welche Publikation verwendet
werden soll, falls seinem Hauptantrag auf Anwendung der Schweizer Pauschalen nicht
gefolgt würde. Eine ausdrückliche Aufforderung hiezu war nicht notwendig.
Gemäss den
Preisniveauindizes nach Land 2019 des Bundesamts für Statistik beträgt der
Index für die Schweiz 155,2 und derjenige für [...] 117,0. Das Preisniveau in [...]
beträgt somit rund 76 % desjenigen der Schweiz. Das ist ein wesentlicher
Unterschied und deshalb bei den in der Bedarfsberechnung verwendeten Pauschalen
zu berücksichtigen. Das drängt sich umso mehr auf, als auch der angerechnete Lohn
dem Niveau [...] und nicht der Schweiz entspricht.
9.2.3 Der Bedarf des Ehemannes setzt sich daher zusammen aus dem reduzierten
Grundbetrag von (umgerechnet) CHF 912.00 (76 % von CHF 1'200.00), dem Mietzins
von CHF 1'100.00, der Krankenversicherungsprämie von CHF 193.00, den Auslagen
für Telekommunikation und Mobiliarversicherung CHF 76.00, total CHF 2'281.00.
Steuerauslagen sind nicht zusätzlich zu berücksichtigen, da die
Einkommenssteuer in [...] direkt vom Lohn abgezogen wird und folglich bereits
beim Nettolohn berücksichtigt wurde. Der Ehemann hat nicht nachgewiesen, dass
er darüber hinaus Steuern bezahlen muss.
10. Gemäss den vorstehenden Ausführungen haben die Parteien aktuell ein
Gesamteinkommen von monatlich CHF 11’722.00. Dem steht ein Bedarf von CHF 9'156.00
gegenüber. Der Überschuss beträgt CHF 2'566.00.
Praxisgemäss
wird der Überschuss nach grossen (Eltern) und kleinen (Kinder) Köpfen auf die
Parteien und ihre Kinder verteilt. Gemäss BGE 147 III 265 E. 7.3 ff. ist der
besonderen Situation der Ehegatten im Rahmen der Überschussverteilung Rechnung
zu tragen. Vorliegend ist zu berücksichtigen, dass der Ehemann ohne Not mit
einem Teilpensum von 90 % und die Ehefrau trotz Betreuung eines Primarschul-
und eines Kindergartenkindes mit einem solchen von 70 % überdurchschnittlich
viel arbeitet und ausserdem mehr Betreuungsarbeit leisten muss, da der Ehemann
im Ausland lebt und arbeitet. Ebenfalls zu berücksichtigen ist, dass der
Ehemann für die Ausübung des Besuchsrechts höhere Auslagen als gewöhnlich hat,
da aufgrund seines Wohnsitzes in [...] höhere Reisekosten anfallen. Aufgrund
dessen ist ihm trotz des unterobligatorischen Engagements der Ehefrau ebenfalls
ein Anteil des Überschusses zuzuweisen. Vor diesem Hintergrund scheint es
angemessen, dem Ehemann und den Kindern je 1/6 (je CHF 428.00) und der Ehefrau
3/6 (CHF 1'283.00) des Überschusses zuzusprechen, zumal es dem Kindeswohl
dient, wenn der persönliche Kontakt zum Vater aufrechterhalten werden kann.
Das ergibt
somit einen monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag von CHF 1'110.00 für C.___
und einen solchen von CHF 1'560.00 für D.___. Im Übrigen sind die Berufungen
abzuweisen.
III.
1. Beide Parteien haben
einen Antrag auf unentgeltliche Rechtspflege auf für das Berufungsverfahren
gestellt. Die Gesuche können aufgrund der aktuellen finanziellen Verhältnisse bewilligt
werden. Rechtsanwältin Gasche wird als unentgeltliche Rechtsbeiständin der
Ehefrau und Rechtsanwalt Werder als unentgeltlicher Rechtsbeistand des
Ehemannes eingesetzt.
2.1 Gemäss Art. 106 ZPO
sind die Prozesskosten der unterliegenden Partei aufzuerlegen. Hat keine Partei
vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des
Verfahrens verteilt. U.a. in familienrechtlichen Prozessen können die Kosten
nach Ermessen auferlegt werden (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO).
2.2 Vorliegend ist die
Ehefrau mit ihrer Berufung zu einem kleinen Teil durchgedrungen und diejenige
des Ehemannes wird abgewiesen. Es rechtfertigt sich daher, ihnen die Kosten
beider Berufungsverfahren von total CHF 1'500.00 je hälftig aufzuerlegen. Bei
diesem Ausgang sind die Parteikosten wettzuschlagen.
3. Die Kostennote der
Vertreterin der Ehefrau, Rechtsanwältin Bernadette Gasche wird festgesetzt auf
CHF 2'745.15 (inkl. Auslagen und 7,7 % MWSt.) und diejenige von Rechtsanwalt Werder
auf CHF 3'337.85 (inkl. Auslagen und 7,7 % MWSt.), entsprechend dem von ihnen
geltend gemachten Aufwand. Diese werden durch den Staat Solothurn bezahlt.
Vorbehalten bleibt die Rückforderung des Staates während 10 Jahren, sobald die
Parteien zur Rückzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO).
Der Nachzahlungsanspruch
für Rechtsanwältin Gasche beträgt CHF 1'462.90 und derjenige für Rechtsanwalt
Werder CHF 2'041.95. Diese sind zahlbar, sobald A.___ und B.___ in der Lage
sind, diese an ihre Anwältin bzw. seinen Anwalt zu bezahlen (Art. 123 ZPO).
Demnach wird
erkannt
:
1.
Die Berufung von A.___ gegen Ziff. 5.1
der Verfügung des Amtsgerichtspräsidenten von Solothurn-Lebern vom 1. Juli 2020
wird teilweise gutgeheissen und Ziff. 5.1 der Verfügung des Amtsgerichtspräsidenten
von Solothurn-Lebern vom 1. Juli 2020 wird aufgehoben.
2.
Ziff. 5.1 der Verfügung des
Amtsgerichtspräsidenten von Solothurn-Lebern vom 1. Juli 2020 lautet neu wie
folgt:
Der Ehemann wird
verpflichtet, der Ehefrau an den Unterhalt der Kinder rückwirkend ab 1.
September 2020 die folgenden monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeiträge zu
bezahlen:
-      für
C.___: CHF 1'130.00 (Barunterhalt)
-      für
D.___: CHF 1'580.00 (Barunterhalt)
Die Kinderzulagen von
aktuell je CHF 200.00 pro Monat sind in den vorstehenden Beträgen nicht
enthalten und zusätzlich geschuldet (aktuell Bezug der Kinderzulagen durch die
Kindsmutter).
3.
Im Übrigen wird die Berufung A.___
abgewiesen.
4.
Die Berufung von B.___ gegen Ziff. 5.1
der Verfügung des Amtsgerichtspräsidenten von Solothurn-Lebern vom 1. Juli 2020
wird abgewiesen.
5.
Beiden Parteien wird für das
Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und Rechtsanwältin
Gasche  als unentgeltliche Rechtsbeiständin von A.___ und Rechtsanwalt Werder
als unentgeltlicher Rechtsbeistand von B.___ eingesetzt.
6.
Die Gerichtskosten von CHF 1'500.00
haben A.___ und B.___ zu je zur Hälfte zu bezahlen. Zufolge unentgeltlicher
Rechtspflege beider Parteien trägt sie der Staat Solothurn. Vorbehalten bleibt
der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ und/oder
B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).
7.
Die Parteikosten werden wettgeschlagen.
Zufolge unentgeltlicher
Rechtspflege beider Parteien hat der Staat Rechtsanwältin Gasche eine
Entschädigung von CHF 2'745.15 und Rechtsanwalt Werder eine solche von CHF 3'337.85
zu bezahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während
10 Jahren, sobald A.___ und/oder B.___ zur Nachzahlung in der Lage sind (Art.
123 ZPO).
A.___ und B.___ zur
Nachzahlung in der Lage sind, haben sie ihren Rechtsanwälten die Differenz zum
vollen Honorar zu bezahlen. Diese beträgt für Rechtsanwältin Gasche CHF 1'462.90
und für Rechtsanwalt Werder CHF 2'041.95.
Rechtsmittel:
Der Streitwert beträgt mehr
als CHF 30'000.00.
Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts
Die
Präsidentin                                                                 Der
Gerichtsschreiber
Hunkeler                                                                           Schaller