so_gerichte · ZZ.1999.42 · 1999-11-04 · de
Lohngleichheit, Kindergärtnerinnen, Nachzahlung

Art. 4 BV, GlG. Kindergärtnerinnen haben Anspruch auf einen diskriminierungsfreien Lohn. Dieser ist rückwirkend fünf Jahre ab Klageeinreichung geschuldet. Berechnung der Nachzahlung.

SOG 1999 Nr. 42

Art. 4 BV, GlG.Kindergärtnerinnen haben Anspruch auf einen
diskriminierungsfreien Lohn. Dieser ist rückwirkend fünf Jahre ab
Klageeinreichung geschuldet. Berechnung der Nachzahlung.

II. 2.
Soweit die Klägerinnen Lohnzahlungen für die Vergangenheit verlangen, erheben
sie eine Leistungsklage, weil damit bereits fällige Ansprüche geltend gemacht
werden. Soweit sie auch für die Zukunft Lohnzahlungen verlangen, liegt der
Sache nach eine Feststellungsklage vor, da eine Leistungsklage für künftige,
noch nicht fällige (Lohn-)Forderungen nicht möglich ist. Die Klagearten sind im
VRG (Gesetz über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen, BGS 124.11) nicht
speziell erwähnt. Nach § 58 VRG ist im Verfahren vor den
Verwaltungsgerichtsbehörden die Zivilprozessordnung analog anzuwenden. Demnach
setzt die Feststellungsklage voraus, dass die Klägerin ein rechtliches Interesse
an der sofortigen Feststellung hat (§ 132 ZPO). Da die Klägerinnen an einem
rechtskräftigen Urteil hinsichtlich der später anfallenden Lohnzahlungen
zweifellos ein hinreichendes nicht nur faktisches, sondern auch rechtliches
Interesse haben, sind die Voraussetzungen für eine entsprechende Feststellung
durch das Verwaltungsgericht gegeben (vgl. ZBl 1989, S. 203 ff. sowie ZBl 1989,
S. 482 f.). (...)

8. Die
Kindergärtnerinnen hatten am 30. Dezember 1994 Klage eingereicht. Sie
verlangten eine Lohnnachzahlung seit dem 1. Januar 1990 mit der Begründung, die
damals geltende alte Lehrerbesoldungsverordnung widerspreche Art. 4 BV. Nach
der Rechtsprechung des Bundesgerichts besteht auch im öffentlichrechtlichen
Dienstverhältnis grundsätzlich Anspruch darauf, dass im Rahmen der
Verjährungsfrist die Differenz zwischen dem effektiv erhaltenen und dem
geschuldeten Lohn nachbezahlt wird. Da der Anspruch auf diskriminierungsfreien
Lohn ein bundesrechtliches Individualrecht ist, ist auch die zur Anwendung kommende
Verjährungsfrist eine bundesrechtliche. Mangels einer Spezialregelung im
Gleichstellungsgesetz sind dabei die Verjährungsvorschriften des Obligationenrechts
analog anzuwenden (Art. 128 Ziff. 3 OR; BGE 2A.273/1997 S. 25-35). Die Klägerinnen
haben demnach ab 1. Januar 1990 Anspruch auf die Differenz zwischen dem
tatsächlich erhaltenen und dem diskriminierungsfreien Lohn.

9. Das
Verwaltungsgericht hat in seinem Urteil vom 15. Mai 1997 entschieden, dass für
die Kindergärtnerinnen ab dem 1. Januar 1996 ein der Lohnklasse 15
entsprechender Lohn diskriminierungsfrei ist, sofern die jeweilige Gemeinde nur
das vom Kanton vorgeschriebene Pflichtpensum von 20 Lektionen à 60 Minuten
zuzüglich je 15 Minuten Präsenzzeit vor dem Unterricht verlangt.

a) Der
Grundlohn der Lohnklasse 18 (= Primarlehrer, PL) beträgt Fr. 63'238.-, der
Grundlohn der Lohnklasse 15 (= Kindergärtnerinnen, KG) Fr. 54'522.- (§ 2
Lehrerbesoldungsverordnung, LBVo, BGS 126.515.851.11). Dies entspricht -
ausgehend vom Primarlehrerlohn - einer Differenz von 13,8 %, welche in allen
Lohnstufen identisch ist. Daraus ergibt sich, dass eine Kindergärtnerin
diskriminierungsfrei besoldet ist, wenn sie 86,2 % des hinsichtlich
Erfahrungsstufe vergleichbaren Primarlehrerlohnes erhält.

b) Die
Besoldung der Primarlehrer war (...) für die Jahre 1990 bis 1995 diversen
Änderungen unterworfen [siehe SOG 1997, Nr. 28, II., Ziff. 8]. In den Jahren
1990 bis 1993 richtete sie sich nach dem Gesetz über die Besoldung der
Lehrkräfte an der Volksschule vom 8. Dezember 1963. Sie setzte sich zusammen
aus der Grundbesoldung (§ 7), dem Besoldungsanstieg (§ 8) sowie Gemeinde- bzw.
Kreiszulagen (§ 11), wonach die Gemeinden den Primarlehrkräften zusätzlich zur
Grundbesoldung eine nach dem Pensum abgestufte Ortszulage zwischen 5 % und 15 %
ausrichten konnten, sowie der Teuerungszulage. Für die Jahre 1994 und 1995
wurde die Grundbesoldung der Primarlehrer insofern neu festgelegt, als die
Ortszulage im Umfang von 15 % in die Besoldung eingebaut wurde (LBVo vom 4. Mai
1993). Seit 1. Januar 1996 gilt die Besoldungsrevision (BERESO).

c)
Verwaltungsgericht und Bundesgericht befassten sich im Zusammenhang mit den
Lohnklagen der solothurnischen Kindergärtnerinnen ausschliesslich mit der Frage
der Diskriminierung nach der neuen, seit 1. Januar 1996 geltenden Besoldungsordnung.
Auf die Besoldungsstrukturen der Jahre 1990 bis 1995 nehmen die Urteile bisher
nicht Bezug; auch die arbeitswissenschaftliche Begutachtung beleuchtet diesen
Zeitabschnitt nicht. Es liesse sich daher argumentieren, auch die in diesem
Zeitabschnitt festgelegten Besoldungen müssten unter dem Gesichtspunkt einer
geschlechtsspezifischen Diskriminierung gutachterlich untersucht werden. Die
Einholung eines solchen Gutachtens wurde aber einerseits von den Parteien nicht
beantragt, und ist andererseits auch nicht zwingend notwendig.

Indem 86,2 %
des Primarlehrerlohnes auch für die Jahre 1990 bis 1995 als diskriminierungsfreier
Kindergärtnerinnen-Lohn supponiert werden, nimmt das Verwaltungsgericht zwar
gewisse Ungenauigkeiten in Kauf. Diese sind aber im Interesse der
Verfahrensökonomie und -beschleunigung zu verantworten. Es spricht nichts
grundsätzlich dagegen, die wesentlichsten Überlegungen und die gewonnenen
Erkenntnisse zur Frage der Diskriminierung auch auf die zurückliegenden
Verhältnisse zu übertragen. Jedenfalls ist es im Hinblick sowohl auf die
Diskriminierungsfrage allgemein wie auch zur Bestimmung des Ausmasses einer
allfälligen Diskriminierung im konkreten Fall zunächst zulässig, auch für diese
Zeit die damals den Primarlehrern ausgerichteten Löhne mit jenen zu
vergleichen, die den Kindergärtnerinnen im gleichen Zeitraum ausbezahlt wurden.
Das gilt insbesondere auch für die Jahre 1990 bis 1993, als die Einwohnergemeinden
bei der vertraglichen Festlegung der finanziellen Ansprüche sowohl bei den
Primarlehrern und vermehrt noch bei den Kindergärtnerinnen etwas mehr
Entscheidungsspielraum hatten.

d) Die
wesentlichsten Anforderungen und Gegebenheiten, die für die Bewertung der
Tätigkeiten dieser beiden pädagogischen Berufe massgebend sind, mögen zwar in
Einzelheiten für die beiden Phasen 1990 bis 1993 und 1994/95, teilweise gar jährlich
leicht geändert haben und sich von den Rahmenbedingungen der Jahre ab 1996
leicht unterscheiden. Markante Veränderungen der beiden Berufsbilder sind aber
weder 1990 bis 1995 noch bei der BERESO vorgenommen worden. Sind aber Aufgaben
und Belastungen sowie die ausbildungsmässigen Anforderungen im Wesentlichen
ungefähr gleich geblieben, so ist auch ein Lohnvergleich beider - im Übrigen
beim gleichen Arbeitgeber (BGE 125 I 86) tätigen - Gruppen statthaft und es
erweist sich eine Ermittlung des diskriminierungsfreien Lohnes der Klägerinnen
analog zu den Ergebnissen für die Zeit ab 1. Januar 1996 als vertretbar. Bei
der Berechnung zu berücksichtigen ist hingegen, wenn eine Gemeinde - sei es für
die gesamte Berechnungsperiode, sei es nur für einen Teil davon - den
Kindergärtnerinnen ein höheres Pensum vorschreibt als der Kanton als
Minimalstandard verlangt. (...)

11. a) Wie
bereits ausgeführt, haben die Klägerinnen ab 1996 Anspruch auf Besoldung in der
Lohnklasse 15. Für die Zeit ab 1. Januar 1996 ist demnach vom
diskriminierungsfreien Lohn LK 15 in der individuellen Erfahrungsstufe jener
Bruttobetrag zu subtrahieren, den die betreffende Kindergärtnerin tatsächlich erhalten
hat. Die Differenz entspricht jenem Betrag, den die Einwohnergemeinde
nachzuzahlen hat, wenn sie von den Kindergärtnerinnen das kantonal
vorgeschriebene Minimalpensum verlangt.

b) Um den diskriminierungsfreien Lohn einer
Kindergärtnerin in den Jahren 1990 bis 1995 zu ermitteln, ist folgender Vergleich
vorzunehmen: Ausgangspunkt ist der Bruttolohn eines Primarlehrers in der selben
Erfahrungsstufe und im selben Beschäftigungsgrad wie die konkret zu
beurteilende Kindergärtnerin (Grundlohn, Teuerungszulage, 13. Monatslohn sowie
Orts- oder Gemeindezulage, sofern bezahlt). 86,2 % dieser jährlichen Bruttobesoldung
entsprechen dem diskriminierungsfreien Lohn der konkret zu beurteilenden
Kindergärtnerin. Von der diskriminierungsfreien jährlichen Bruttobesoldung der
Kindergärtnerin ist jene Bruttobesoldung zu subtrahieren, welche sie
tatsächlich erhalten hat. Die Differenz entspricht dem Betrag, den die Einwohnergemeinde
für das betreffende Jahr nachzuzahlen hat, wiederum unter der Voraussetzung,
dass lediglich das kantonal vorgeschriebene Pensum verlangt wird. Für die
Berechnung ausser Acht zu lassen sind - sowohl beim Primarlehrer als auch bei
der Kindergärtnerin - allfällige Haushalts- oder Kinderzulagen. (...)

III. 3.
Gemäss Lohntabelle war Frau A. 1990 in Erfahrungsstufe 9 der Besoldungsordnung
eingereiht. Ein Primarlehrer der selben Erfahrungsstufe hätte für das gleiche
Pensum brutto Fr. 75'672.- erhalten. Der diskriminierungsfreie Lohn einer Kindergärtnerin
für den Unterricht im Pensum der Gemeinde X. beträgt somit Fr. 65'229.- (86,2 %
des Primarlehrerlohns). Frau A. hat 1990 einen Bruttolohn von Fr. 55'932.-
erhalten. Die Einwohnergemeinde X. hat ihr für das Jahr 1990 somit Fr. 9'297.-
nachzuzahlen; dies zuzüglich Zins zu 5 % seit 1. Januar 1995.

Verwaltungsgericht,
Urteil vom 4. November 1999