so_gerichte · VWBES.2017.441 · 2018-09-10 · de
Gemeindepersonal; Abgeltung von Sitzungsteilnahmen


Urteil10. September 2018

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Stöckli

Ersatzrichter Winiger

Gerichtsschreiber Schaad

In Sachen

A.___vertreten durch Rechtsanwalt Peter Platzer,   
Solothurn

Beschwerdeführerin

gegen

1.Volkswirtschaftsdepartement,vertreten durch Amt für Gemeinden AGEM,

2.B.___vertreten durch Rechtsanwältin Eveline Roos,    Solothurn

Beschwerdegegner

betreffendVerfügung des Gemeinderates

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. B.___, [...], ist gemäss
Anstellungsvertrag vom 6. Februar 2014 seit dem 1. April 2014 bei der Gemeinde A.___
als Bauverwalter öffentlich-rechtlich angestellt. Sein Arbeitspensum beträgt
80%.

2. Am 17. Juli 2017 eröffnete die A.___ B.___
eine Verfügung mit dem Titel «Verfügung des Gemeinderates vom 20.02.2017 in
Sachen B.___ betreffend Sitzungsanrechnung». Die Einwohnergemeinde erwog im
Wesentlichen, dass gemäss der geltenden Dienst- und Gehaltsordnung die
Sitzungsteilnahme von fest angestelltem Personal mit einem Sitzungsgeld
abgegolten werde und damit nicht zur Arbeitszeit zähle. Sitzungsteilnahmen würden
damit nicht in der normalen Arbeitszeit erfolgen; diese Praxis bestehe seit
1997 und sei B.___ bei Stellenantritt so kommuniziert und von diesem bis Ende
2015 als richtig akzeptiert worden. Das Dispositiv der Verfügung lautete wie
folgt:

«1. Die Arbeitszeitaufstellung von Herrn
B.___ für das Jahr 2016 wird im Sinne der obigen Erwägungen korrigiert, d.h.
Sitzungsteilnahmen sind getrennt ausserhalb der Arbeitszeit aufzuführen und zu
vergüten.

2. Herr B.___ hat die
Arbeitszeitaufstellung 2017 im obigen Sinne der Erwägungen zu führen.»

Weiter sprach die A.___ mit separatem
Schreiben vom 17. Juli 2017 eine Verwarnung gegen den Bauverwalter aus wegen
eigenmächtiger Änderung der Arbeitszeitabrechnung seit 2016.

3. Mit Schreiben vom 27. Juli 2017
reichte B.___, vertreten durch Rechtsanwältin Eveline Roos, Solothurn, beim
Verwaltungsgericht zur Fristwahrung Beschwerde ein gegen den Entscheid der A.___
vom 17. Juli 2017. Mit Verfügung des Verwaltungsgerichts vom 28. Juli 2017
wurde die Beschwerde an das Volkswirtschaftsdepartement (VWD) überwiesen.
Innert erstreckter Frist reichte B.___ am 17. August 2017 eine ergänzte
Beschwerdeschrift ein. Er beantragte, die Verfügung der A.___ vom 17. Juli 2017
sei aufzuheben. Es seien während der gesamten Anstellungsdauer sämtliche
Teilnahmen an Sitzungen als reguläre Arbeitszeit, gegebenenfalls als Überzeit,
anzurechnen. Weiter sei die von der Einwohnergemeinde am 17. Juli 2017
ausgesprochene Verwarnung aufzuheben.

4. Mit Entscheid vom 24. Oktober 2017
trat das VWD auf die Beschwerde betreffend Verwarnung vom 17. Juli 2017 nicht
ein, da es sich bei der Verwarnung weder um eine Disziplinarmassnahme noch eine
Verfügung handle und gegen eine solche Dienstanweisung kein Rechtsschutz
bestehe (Dispo-Ziff. 4.1).

Dagegen hiess es die Beschwerde
betreffend Verfügung des Gemeinderates vom 17. Juli 2017 teilweise gut und hob
die Verfügung des Gemeinderates vom 17. Juli 2017 auf. Es wies die
Angelegenheit zur rückwirkenden Neuberechnung der Abgeltung der
Sitzungsteilnahmen von B.___ während seiner gesamten Anstellungsdauer im Sinne
der Erwägungen an die A.___ zurück (Dispo-Ziff. 4.2). Schliesslich auferlegte
das VWD die Verfahrenskosten je hälftig B.___ und der A.___ (Dispo-Ziff. 4.3).

Zur Begründung führte das VWD im
Wesentlichen aus, die Abgeltung von Sitzungsteilnahmen sei in der Dienst- und
Gehaltsordnung (DGO) der A.___ vom 12. Dezember 2011 (in der Fassung vom 19.
Juni 2017, in Kraft seit 1. Juli 2017) umfassend und abschliessend geregelt,
womit kein subsidiäres Recht zur Anwendung gelange. Es sei somit
ausschliesslich die DGO sowie das gestützt darauf erlassene Gleitzeitreglement
vom 15. März 2010 anwendbar (vgl. angefochtener Entscheid E. 2.3.1.). Weiter
stellte das VWD fest, dass die Teilnahme des Bauverwalters an Sitzungen der
Bau- und Werkkommission gemäss Stellenbeschreibung zu seinen Aufgaben im Rahmen
seiner Anstellung gehöre. Aufgrund der Regelung in der DGO seien Sitzungen,
welche während der anrechenbaren Arbeitszeit (gemäss § 20 DGO zwischen 6.30 Uhr
und 19.30 Uhr) stattfänden, als Arbeitszeit, welche mit der Jahresgrundbesoldung
abgegolten werde, anzurechnen. Fänden Sitzungen ausserhalb der anrechenbaren
Arbeitszeit statt, seien diese mit dem entsprechenden Sitzungsgeld abzugelten
(§ 59 Abs. 2 DGO) und nicht als Arbeitszeit, welche mit der
Jahresgrundbesoldung abgegolten wird, anzurechnen. Das VWD leitete darauf die
folgenden konkreten Handhabungen betreffend Abgeltung von Sitzungsteilnahmen
ab: a) Falle eine Sitzung vollständig in die anrechenbare Arbeitszeit, sei diese
vollständig als Arbeitszeit anzurechnen; b) Finde die Sitzung vollständig
ausserhalb der anrechenbaren Arbeitszeit statt, sei diese grundsätzlich nur mit
dem entsprechenden Sitzungsgeld abzugelten und nicht als Arbeitszeit
anzurechnen; c) Finde die Sitzung teilweise während und teilweise ausserhalb
der anrechenbaren Arbeitszeit statt, sei derjenige Anteil, welcher in die
anrechenbare Arbeitszeit falle, als Arbeitszeit anzurechnen. Derjenige Anteil,
welcher ausserhalb der anrechenbaren Arbeitszeit stattfinde, sei grundsätzlich
mit dem entsprechenden Sitzungsgeld abzugelten und nicht als Arbeitszeit
anzurechnen. Im Sinne einer Ausnahme bestimmte das VWD sodann Folgendes: Sofern
derjenige Anteil der Sitzungsteilnahme, welcher ausserhalb der anrechenbaren
Arbeitszeit stattfinde, vom Vorgesetzten vorgängig speziell als Überstunden
angeordnet worden sei, sei dieser Anteil vollständig als Arbeitszeit anzurechnen.
Im Ergebnis kam das Departement zum Schluss, dass die Praxis der
Einwohnergemeinde, sämtliche Sitzungsteilnahmen von B.___ nur mittels
Sitzungsgeldern abzugelten, den Vorschriften der DGO widerspreche und somit
rechtswidrig sei. In diesem Punkt hiess es die Beschwerde gut. Soweit B.___ darüber
hinaus beantragt hatte, es seien während der gesamten Arbeitsdauer sämtliche
Teilnahmen an Sitzungen als reguläre Arbeitszeit, gegebenenfalls als Überzeit,
abzugelten, wies das Departement die Beschwerde sinngemäss ab, weil gemäss den
Präsenzkontrollen nicht alle Sitzungen vollständig innerhalb der anrechenbaren
Arbeitszeit stattgefunden hatten. Gestützt auf den analog anwendbaren Art. 128
Abs. 3 OR leitete das Departement ab, dass aufgrund der fünfjährigen
Verjährungsfrist rückwirkend sämtliche allenfalls falsch angerechneten
Sitzungsteilnahmen von B.___ zu korrigieren seien (vgl. angefochtener Entscheid
E. 2.3.2.).

5. Mit Eingabe vom 4. November 2017
erhob die A.___ (im Folgenden auch: Beschwerdeführerin), vertreten durch Rechtsanwalt
Peter Platzer, Solothurn, Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Sie beantragte,
die Verfügung des VWD vom 4. (recte: 24.) Oktober 2017 sei in den Punkten 4.2
und 4.3 aufzuheben und der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Im Wesentlichen brachte die Beschwerdeführerin
vor, die Vorinstanz habe in Bezug auf die auszulegenden Gemeindereglemente eine
Art «Auslegung nach Logik» vorgenommen und verstosse damit gegen anerkannte
Auslegungsgrundsätze und verletze Bundesrecht. Die A.___ kenne seit mindestens
1997 die Regelung, wonach Sitzungen nicht zur Arbeitszeit für die normale Entlöhnung
zählten, sondern separat mit einem Sitzungsgeld ausbezahlt würden. Man habe
damit eine bewusste «Entlöhnungszweiteilung» geschaffen, die von der
Stellenbeschreibung nicht tangiert werde. Die Einwohnergemeinden seien frei in
der Erstellung einer DGO, solange diese  wie im vorliegenden Fall  den
verfassungsrechtlichen Grundsätzen und übergeordnetem Recht nicht
widersprächen. Der Wortlaut von § 59 DGO sei nicht ganz klar, aber die
Bedeutung sei klar. Es handle sich um eine Spezialbestimmung, die der
allgemeinen Regelung vorgehe: Sitzungen gehörten nicht zur normalen
Arbeitszeit. Normale Arbeitszeit würde normal entlöhnt, Sitzungen würden
speziell ausbezahlt. Auch wenn der Begriff der «normalen Arbeitszeit» nicht
ganz klar sei, zeige die gehandhabte Praxis (durch die Gemeindepräsidenten und
verwalter der letzten Jahre), was darunter zu verstehen sei. Alle
Gemeindebediensteten seien nach diesem System abgerechnet worden, und das
System sei ihnen auch bekannt gewesen. Die Auslegung der Vorinstanz bedeute,
dass ein Angestellter durch geschicktes Schieben eine Sitzung in den
Arbeitsbereich ziehen könne, was nicht der Sinn von § 59 DGO sei. Zudem würde
sich eine extreme Ungleichbehandlung der Gemeindebediensteten ergeben, weshalb
die Auslegung der Vorinstanz dem Gleichbehandlungsgrundsatz widerspreche.
Schliesslich machte die Beschwerdeführerin geltend, das vorliegende
öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis werde durch einen Vertrag geschlossen.
Bezüglich des Vertragsinhalts gelte das Vertrauensprinzip. Auch wenn die
Reglung in der DGO nicht eine vollkommene Klarheit aufweise, so sei die
Auslegung im Sinne der Gemeinde haltbar. Sie habe in den Jahren 2014 und 2015
nach dem Prinzip der separaten Auszahlung abgerechnet. Damit sei ein Konsens
bezüglich des Vertragsinhalts vorhanden und die Gegenpartei sei im Sinne des
Vertrauensprinzips darauf zu behaften.

6. Am 15. November 2017 erteilte die
Präsidentin des Verwaltungsgerichts der Beschwerde in dem Sinne aufschiebende
Wirkung, als die rückwirkende Neuberechnung der Abgeltung der
Sitzungsteilnahmen vorläufig nicht vorgenommen werden müsse.

7. Mit Vernehmlassung vom 24. November
2017 beantragte das VWD, v.d. das Amt für Gemeinden, die Abweisung der
Beschwerde. Das Departement verwies zur Begründung grundsätzlich auf den
angefochtenen Entscheid vom 24. Oktober 2017. Zusätzlich legte es im
Wesentlichen dar, es sei nicht ersichtlich, inwiefern seine Auslegung der DGO
eine Ungleichbehandlung zur Folge haben solle; es würden alle
Gemeindebediensteten unter den gleichen Voraussetzungen gleich behandelt.
Sodann sei es nicht zwingend, dass ein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis
durch einen Vertrag geschlossen werde; vielmehr würde ein Anstellungsbeschluss
mit Verweis auf die DGO genügen. Schliesslich stehe es der Beschwerdeführerin
offen, die fraglichen Bestimmungen in der DGO mittels Beschluss der
Gemeindeversammlung zu ändern, falls diese ihr nicht praktikabel erschienen.

8. Mit Vernehmlassung vom 6. Dezember
2017 beantragte B.___ als privater Beschwerdegegner die Abweisung der
Beschwerde. Er machte im Wesentlichen geltend, der Wortlaut von §§ 59 Abs. 2
und 20 DGO sei klar und bedürfe keiner weiteren Auslegung. Sodann spiele eine
angeblich seit 1997 bestehende Regelung der Einwohnergemeinde hier keine Rolle.
Es komme einzig die im Jahr 2014 geltende DGO zur Anwendung, auf welche sich
die Beschwerdeführerin behaften lassen müsse. Die korrekte Anwendung der DGO
habe sodann keine Ungleichbehandlung der Gemeindebediensteten zur Folge.
Schliesslich habe er sehr bald gegenüber der Einwohnergemeinde seinen Unmut
bezüglich Entschädigungspraxis zum Ausdruck gebracht. Erst die Konsultation der
DGO habe ihm bewusst gemacht, dass die Beschwerdeführerin seine Teilnahme an
den Sitzungen falsch abgerechnet habe.

II.

1.

1.1 Gegen die angefochtene
Departementalverfügung ist nach § 200 Abs. 2 des Gemeindegesetzes vom 16.
Februar 1992 (GG; BGS 131.1) i.V.m. § 49 Abs. 1 und 4 des Gesetzes vom 13. März
1977 über die Gerichtsorganisation (GO; BGS 125.12) die Verwaltungsgerichtsbeschwerde
grundsätzlich zulässig.

1.2 Nach § 12 Abs. 1 und 2 des
Gesetzes vom 15. November 1970 über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen
(Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRG; BGS 124.11) ist zur Beschwerde
legitimiert, wer durch eine Verfügung oder einen Entscheid besonders berührt
wird und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Das
Rechtsschutzinteresse der Gemeinde wird anerkannt, wenn sie spezifisch
kommunale Interessen geltend macht. Dies gilt insbesondere, wenn in ihren Autonomiebereich
eingegriffen worden ist. Eine Gemeinde ist in einem Sachbereich autonom, wenn
das kantonale Recht diesen nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder
teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ
erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt. Der Autonomiebereich kann sich auf
die Befugnis zum Erlass oder Vollzug eigener kommunaler Vorschriften beziehen
oder einen entsprechenden Spielraum bei der Anwendung kantonalen oder
eidgenössischen Rechts betreffen (statt vieler: BGE 141 I 36 E. 5.3 S. 42 f.).

1.3 Nach § 121 GG hat jede Gemeinde in
einer Dienst- und Gehaltsordnung die Rechte und Pflichten des haupt- und
nebenamtlichen Gemeindepersonals festzuhalten. Die Gemeinden sind praxisgemäss
in der Regelung der Anstellungsverhältnisse ihrer Angestellten autonom und
können diese selbständig und abschliessend regeln (Urteil VWBES.2014.29 des
Verwaltungsgerichts vom 21. November 2014 E. 3.1). Im vorliegenden Fall ist die
Auslegung von einzelnen Paragraphen der DGO der Beschwerdeführerin umstritten.
Das Rechtsschutzinteresse der Gemeinde ist damit tangiert. Die
Beschwerdelegitimation der Einwohnergemeinde ist somit zu bejahen und auf die
frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.

2.1 Der private Beschwerdegegner hat den
Entscheid der Beschwerdeführerin vom 17. Juli 2017 mit dem Titel «Verfügung des
Gemeinderates vom 20.02.2017 in Sachen B.___ betreffend Sitzungsanrechnung» und
die Verwarnung gleichen Datums mit Beschwerde beim VWD angefochten. Diese Möglichkeit
besteht gemäss § 200 GG «in besonderen Fällen» (so die Marginalie), nämlich
gegen Beschlüsse betreffend bestimmte Aspekte des Dienst- oder
Arbeitsverhältnisses wie Nichtwiederwahlen, Kündigungen, Entlassungen,
Gleichstelllungsfragen, Einreihung und Beförderung, Disziplinarmassnahmen (Abs.
1 lit. a - e), gegen Beschlüsse, welche im Einzelfall gestützt auf öffentliches
Recht Rechte oder Pflichten einer Person hoheitlich, einseitig und verbindlich
festlegen (lit. f) und gegen Beschlüsse, welche die politischen Rechte der
Stimmberechtigten verletzen können (lit. g).

2.2 Soweit sich die Beschwerde gegen die
Verwarnung richtete, trat das VWD darauf nicht ein mit der Argumentation, es
handle sich dabei weder um eine Disziplinarmassnahme noch um eine Verfügung,
sondern um eine blosse Dienstanweisung. Eine solche sei nicht anfechtbar. Dieses
Nichteintreten wurde in der Folge von keiner Partei angefochten.

2.3 Die Anordnungen der Gemeinde zur
Arbeitszeitaufstellung und -abrechnung erachtete das VWD indes als Verfügung im
Sinn von § 200 Abs. 1 lit. f GG und prüfte die materiellen Vorgaben in DGO,
Gleitzeitreglement und Arbeitsbeschrieb. Dabei verkannte es, dass mit dem
Beschluss des Gemeinderats einzig eine organisatorische Anweisung getroffen
wurde, wie die Arbeitszeit aufzulisten sei, nämlich in dem Sinne, dass die
Sitzungen gesondert auszuweisen seien. Darüber hinaus wurde vorgegeben, wie
abzurechnen sei. Gegenstand von Verfügungen ist dagegen die Regelung oder
Feststellung von Rechten und Pflichten von Rechtssubjekten. Die Verfügung wird
in diesem Zusammenhang von der internen oder organisatorischen Anordnung
abgegrenzt, welche Situationen innerhalb der Verwaltung regelt. Die interne
Anordnung hat nicht die Normierung der Rechtslage eines Rechtssubjekts als
solches zum Gegenstand. Zudem ist die Verwaltung selber in der Ausübung ihrer
Aufgaben Adressatin der internen Anordnung. Bei Anordnungen, welche auf die
Rechte und Pflichten eines (öffentlich-rechtlichen) Angestellten oder Beamten
als Rechtssubjekt einwirkt und zum Beispiel seine Entlöhnung oder verschiedene
Entschädigungen festlegt oder Disziplinarmassnahmen anordnet, handelt es sich
um eine Verfügung. Dagegen stellt eine Anordnung, welche die Ausführung der ihm
obliegenden Aufgaben an sich zum Gegenstand hat, die mit dem Dienst verbundenen
Pflichten regelt und etwa die Tätigkeiten in einem Pflichtenheft umschreibt
oder über die Art der Abwicklung eines Geschäfts instruiert, einen internen organisatorischen
Akt ohne Verfügungscharakter dar (Urteil des Bundesgerichts 8C_356/2017 vom 22.
Januar 2018, E. 8.1 m.w.H.; Urteil VWBES.2017.480 vom 20. Juni 2018).
Folgerichtig hätte das Departement darum gar nicht auf die Beschwerde eintreten
dürfen. Mit der Anordnung, die Arbeitszeitaufstellung werde korrigiert, indem
Sitzungsteilnahmen getrennt ausserhalb der Arbeitszeit aufzulisten und zu
vergüten seien, wurde nicht unmittelbar in Rechte und Pflichten des
Arbeitnehmers eingegriffen. Es gehört sehr wohl zu den Kompetenzen des
Arbeitgebers, organisatorische Vorgaben zur Arbeitszeiterfassung und
-einteilung zu machen. Was die Anordnung zur gesonderten Vergütung der
Sitzungen anbelangt, handelt es sich um eine innerdienstliche Anweisung, wie
die Abrechnung zu erfolgen habe. Solche Anweisungen sind der Beschwerde ans
Departement aber nicht zugänglich. Soweit solche organisatorischen oder
innerdienstlichen Anordnungen unerwünschte vermögensrechtliche Auswirkungen
zeitigen, sind entsprechende Forderungen auf dem Klageweg geltend zu machen (§
48 Abs. 1 lit. a GO).

3. Die Beschwerdeführerin hat die
Aufhebung von Dispo-Ziff. 4.2 und 4.3 des angefochtenen Entscheids beantragt.
Mit diesem Antrag dringt sie formell vollumfänglich durch, die Beschwerde ist
gutzuheissen. Indes erschiene es unbillig, dem privaten Beschwerdegegner die
Verfahrenskosten und die Parteientschädigung für das verwaltungsgerichtliche
Verfahren aufzuerlegen, da er den Eintretensentscheid des VWD nicht
(unmittelbar) zu verantworten hat. In Anwendung von § 77 VRG und der in SOG
2010 Nr. 20 dargelegten Praxis sind die gesamten Verfahrenskosten (vor dem
Departement und dem Verwaltungsgericht) deshalb durch den Kanton Solothurn zu
tragen. Desgleichen hat der Kanton die Beschwerdeführerin für das
verwaltungsgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen. Deren
Rechtsvertreter hat eine Kostennote eingereicht und macht einen zeitlichen
Aufwand von 12.09 Stunden à CHF 300.00 geltend. Näher ausgewiesen
werden die Arbeiten nicht. Dazu kommen CHF 114.00 für Kopien und CHF 11.00 für
Porti (insgesamt CHF 4'052.15 inkl. Auslagen und MWST). Mit Blick darauf,
dass die Beschwerde nicht aufgrund der von der Beschwerdeführerin vertretenen
Argumentation, sondern aus formellen Gründen gutgeheissen wird, ist der Aufwand
beträchtlich zu kürzen. Zudem scheinen 12 Stunden Aufwand der Schwierigkeit der
Materie nicht angemessen. Auch nicht ersichtlich ist, inwiefern derart viele
Kopien (ausgehend von einem Ansatz von CHF 0.50 pro Kopie, vgl. § 161
i.V.m. § 160 Abs. 5 Gebührtentarif, GT, BGS 615.11) nötig waren, zumal die
Gemeinde selber über sämtliche Unterlagen verfügte. Die Entschädigung ist daher
pauschal auf CHF 2'000.00 (inkl. Auslagen und MWST) festzusetzen. Vor der
Vorinstanz war die Beschwerdeführerin nicht anwaltlich vertreten, weshalb keine
weiteren Entschädigungen zuzusprechen sind.

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird gutgeheissen:
Dispositiv-Ziff. 4.2 und 4.3 des Entscheids des Volkswirtschaftsdepartements
vom 20. Oktober 2017 werden aufgehoben.

2.Der Kanton hat die Kosten der Verfahren
vor dem Volkswirtschaftsdepartement und dem Verwaltungsgericht zu tragen.

3.Der Kanton hat die A.___ für das
Verfahren vor Verwaltungsgericht mit CHF 2'000.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu
entschädigen.

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist wird
durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist
nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Dieser Entscheid ist
schriftlich zu eröffnen an:

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Der
Gerichtsschreiber

Scherrer Reber                                                                 Schaad