so_gerichte · VSBES.2018.139 · 2018-04-16 · de
Einstellung in der Anspruchsberechtigung


Urteilvom27. November 2018

Es wirken mit:

Präsident Flückiger

Gerichtsschreiber Haldemann

In Sachen

A.___

Beschwerdeführer

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit, RAV Solothurn,Juristische Dienstleistungen, Rathausgasse 16, 4509
Solothurn

Beschwerdegegnerin

betreffendEinstellung
in der Anspruchsberechtigung(Einspracheentscheid vom 16. April 2018)

zieht der Präsident des
Versicherungsgerichts inErwägung:

I.

1.       Mit Verfügung vom 19. Februar
2018 stellte das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Solothurn (fortan:
Beschwerdegegnerin) den Versicherten A.___ (fortan: Beschwerdeführer) ab
1. Januar 2018 für zehn Tage in der Anspruchsberechtigung auf
Arbeitslosenentschädigung ein. Zur Begründung gab die Beschwerdegegnerin an,
der Beschwerdeführer habe sich während der Kündigungsfrist nur ungenügend um
Arbeit bemüht (Akten der Beschwerdegegnerin / AWA-Nr. 1). Die dagegen
gerichtete Einsprache (AWA-Nr. 8) wies die Beschwerdegegnerin mit Entscheid vom
16. April 2018 ab (Aktenseite / A.S. 1 ff.).

2.       Der Beschwerdeführer erhebt am
21. Mai 2018 beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn (fortan:
Versicherungsgericht) Beschwerde mit dem Rechtsbegehren, die verfügten zehn Einstelltage
seien aufzuheben oder unter Würdigung der Einsprachegründe anzupassen (A.S. 4 f.).

Die Beschwerdegegnerin stellt mit
Beschwerdeantwort vom 17. Juli 2018 folgende Anträge (A.S. 10 ff.):

Die Parteien halten mit Replik vom 5.
September 2018 resp. Duplik vom 24. September 2018 an ihren Rechtsbegehren fest
(A.S. 19 f. / 22 f.).

II.

1.

1.1     Die Sachurteilsvoraussetzungen
(Einhaltung von Frist und Form, örtliche, sachliche und funktionelle Zuständigkeit
des angerufenen Gerichts, Legitimation) sind erfüllt. Auf die Beschwerde ist
einzutreten.

1.2     Der Präsident des Versicherungsgerichts
beurteilt sozialversicherungsrechtliche Streitigkeiten bis zu einem Streitwert
von CHF 30000.00 als Einzelrichter (§ 54bisAbs. 1
lit. a Kantonales Gesetz über die Gerichtsorganisation / GO,
BGS 125.12). Diese Grenze wird bei zehn streitigen Einstelltagen
offenkundig nicht überschritten, weshalb der Präsident des
Versicherungsgerichts zu Beurteilung der Angelegenheit als Einzelrichter
zuständig ist.

2.

2.1     Die versicherte Person, welche
Leistungen der Arbeitslosenversicherung beanspruchen will, muss mit
Unterstützung des zuständigen Arbeitsamtes alles Zumutbare unternehmen, um
Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen. Insbesondere ist sie
verpflichtet, Arbeit zu suchen, nötigenfalls auch ausserhalb ihres bisherigen
Berufes. Diese Arbeitsbemühungen sind nachzuweisen (Art. 17 Abs. 1
Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
Insolvenzentschädigung / AVIG, SR 837.0). Die versicherte Person muss
sich gezielt um Arbeit bemühen, und zwar in der Regel in Form einer ordentlichen
Bewerbung (Art. 26 Abs. 1 Verordnung über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung / AVIV,
SR 837.02). Was als quantitativ genügende Arbeitsbemühungen zu gelten hat,
kann zahlenmässig nicht generell festgelegt werden, sondern ist immer im
Einzelfall unter Berücksichtigung der jeweiligen konkreten persönlichen
Verhältnisse zu prüfen (Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des
Bundesgerichts zum AVIG, 4. Aufl., Zürich 2013, S. 104 / 173 f.). Die
Verwaltungspraxis verlangt in der Regel nicht mehr als zehn bis zwölf
Bewerbungen pro Monat (Boris Rubin, Commentaire de la loi sur
lassurance-chômage, Genf / Zürich / Basel 2014, Art. 17 N 24).

Die Pflicht, sich um eine neue Arbeit zu
bemühen, setzt bereits vor dem Eintritt der Arbeitslosigkeit ein, bei einem
unbefristeten Arbeitsverhältnis mit dessen Kündigung, bei einem befristeten
spätestens drei Monate vor dem Ablauf (Kupfer Bucher, a.a.O.,
S. 172 + 175; Rubin, a.a.O., Art. 17 N 10 + 12; BGE 141
V 365 E. 2.2 S. 367). Bei der Anmeldung zum Leistungsbezug hat
die arbeitslos gewordene Person den Nachweis ihrer Arbeitsbemühungen vorzulegen
(Art. 20 Abs. 1 lit. d AVIV). Spätestens zu diesem Zeitpunkt
muss sie die vor der Anmeldung getätigten Stellenbewerbungen einreichen (BGE 139
V 524 E. 2.1.2 S. 526).

2.2     Die versicherte Person ist in
der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn sie sich persönlich nicht genügend
um zumutbare Arbeit bemüht (Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG).

Die Pflicht zur Arbeitssuche ergibt sich
direkt aus dem Gesetz (BGE 139 V 524 E. 4.2 S. 530). Eine
Einstellung in der Anspruchsberechtigung setzt deshalb weder eine Mahnung resp.
Aufklärung noch eine Vereinbarung mit dem Personalberater des Regionalen
Arbeitsvermittlungszentrums (fortan: RAV) über eine Mindestanzahl von
Bewerbungen voraus (Rubin, a.a.O., Art. 17 N 9 + 24;
BGE 139 V 524 E. 2.1.2 S. 526, 124 V 225 E. 5b
S. 233). Auch eine bloss leichte Fahrlässigkeit ist zu sanktionieren, eine
Beschränkung auf Grobfahrlässigkeit und Vorsatz sieht das Gesetz hier nicht vor
(BGE 124 V 225 E. 4d S. 232 f.).

3.

3.1     Der Beschwerdeführer stand ab
dem 1. September 2015 mit der B.___ AG (fortan: Arbeitgeberin) in einem
Arbeitsverhältnis als Entwicklungsingenieur (AWA-Nr. 3). Der betreffende
Arbeitsvertrag vom 18. August 2015 auferlegte dem Beschwerdeführer ein
Konkurrenzverbot (Ziff. 9):

Der Arbeitnehmer
verpflichtet sich deshalb, während einem Jahr nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses
mit der Arbeitgeberin sich weder direkt noch indirekt auf dem Sachgebiet der [...]
in der Schweiz für eine andere Unternehmung zu betätigen, welche die
Arbeitgeberin auf dem vorgenannten Sachgebiet konkurrenziert, d.h. gleichartige
Erzeugnisse wie die Arbeitgeberin herstellt und / oder vertreibt.

Bei Übertretung des
Konkurrenzverbotes hat der Arbeitnehmer der Arbeitgeberin eine Konventionalstrafe
in der Höhe eines halben Jahressalärs zu bezahlen, unter Vorbehalt weitergehender
Schadenersatzansprüche der Arbeitgeberin.

Die Arbeitgeberin kündigte die
Anstellung mit Schreiben vom 29. Juni 2017 unter Einhaltung der im
Arbeitsvertrag vorgesehenen sechsmonatigen Frist per 31. Dezember 2017 (AWA-Nr.
4). Am 20. Dezember 2017 forderte sie den Beschwerdeführer unter Hinweis auf
das Konkurrenzverbot zur Hinterlegung bestimmter mechanischer Komponenten auf
(Beschwerdebeilage / BB-Nr. 3).

Der Beschwerdeführer nahm während der
Kündigungsfrist die folgenden Bewerbungen vor (AWA-Nr. 6):

3.2

3.2.1  Der Beschwerdeführer macht in
erster Linie geltend, das vereinbarte Konkurrenzverbot habe seine Stellensuche erheblich
erschwert (s. Stellungnahme vom 11. Februar 2018 / BB-Nr. 4,
Einsprache vom 25. März 2018 / AWA-Nr. 8, Beschwerdeschrift / A.S. 4 f.,
Replik / A.S. 19 f.). Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, das fragliche
Konkurrenzverbot sei mit der Entlassung weggefallen.

3.2.2  Der handlungsfähige Arbeitnehmer
kann sich gegenüber dem Arbeitgeber schriftlich verpflichten, nach Beendigung
des Arbeitsverhältnisses sich jeder konkurrenzierenden Tätigkeit zu enthalten,
insbesondere weder auf eigene Rechnung ein Geschäft zu betreiben, das mit dem
des Arbeitgebers in Wettbewerb steht, noch in einem solchen Geschäft tätig zu
sein oder sich daran zu beteiligen (Art. 340 Abs. 1 Schweizerisches
Obligationenrecht / OR, SR 220). Dieses Konkurrenzverbot ist nur verbindlich,
wenn das Arbeitsverhältnis dem Arbeitnehmer Einblick in den Kundenkreis oder in
Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse gewährt und die Verwendung dieser
Kenntnisse den Arbeitgeber erheblich schädigen könnte (Art. 340 Abs. 2 OR).

Das Konkurrenzverbot fällt dahin, wenn
der Arbeitgeber nachweisbar kein erhebliches Interesse mehr hat, es aufrecht zu
erhalten (Art. 340c Abs. 1 OR). Das Verbot fällt ferner dahin, wenn der
Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis kündigt, ohne dass ihm der Arbeitnehmer dazu
begründeten Anlass gegeben hat, oder wenn es dieser aus einem begründeten, vom
Arbeitgeber zu verantwortenden Anlass auflöst (Art. 340c Abs. 2 OR). Von
dieser Vorschrift darf weder in einem Normal- bzw. Gesamtarbeitsvertrag noch in
einer separaten Abrede zuungunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden (Art.
362 Abs. 1 OR). Als begründeter Anlass gilt jedes der anderen Partei zuzurechnende
Ereignis, das bei einer vernünftigen kaufmännischen Erwägung einen erheblichen
Anlass zur Kündigung geben könnte (Wolfgang Portmann / Roger Rudolph in: Heinrich
Honsell / Nedim Peter Vogt / Wolfgang Wiegand, Basler Kommentar OR I, 6. Aufl.,
Basel 2015, Art. 340c N 1). Darunter fallen namentlich nicht mehr geringfügige
Vertragsverletzungen, aber auch Umstände, die keine eigentliche
Vertragsverletzung darstellen (a.a.O., N 1 f.). Einen begründeten Anlass zur
Entlassung des Arbeitnehmers erblickte die Praxis z.B. in der Nichterfüllung
der Funktion entgegen den vertraglichen Verpflichtungen oder in einer sexuellen
Belästigung von Mitarbeiterinnen (a.a.O., N 3).

3.2.3  Die Arbeitgeberin des
Beschwerdeführers löste das Arbeitsverhältnis gemäss Kündigungsschreiben vom
29. Juni 2017 (AWA-Nr. 4) mit folgender Begründung auf:

Nach diversen Diskussionen
mit Herrn () bezüglich der Definition Ihres Aufgabengebiets und Ihren
Lohnvorstellungen sehen wir keine Möglichkeit einer Einigung zwischen Ihnen und
der Firma B.___ AG. Aus diesem Grund sehen wir uns gezwungen, das
Arbeitsverhältnis () zu kündigen.

Aus dieser Formulierung ergibt sich kein
Hinweis auf eine Vertragsverletzung oder andere, ähnlich gewichtige Umstände,
welche dem Beschwerdeführer zur Last gelegt werden könnten. Aus der Begründung
der Kündigung ist zu schliessen, dass er und die Arbeitgeberin zu verschiedenen
Punkte des Arbeitsverhältnisses anderer Meinung waren und es nicht gelang, diese
Differenzen zu überbrücken. Das kann für sich allein, ohne weitere Umstände wie
z.B. eine ungenügende Erfüllung der Arbeits- oder Treuepflichten, nicht als
begründeter Anlass für eine Kündigung gewertet werden. Der Beschwerdeführer macht
auch in seinen Rechtsschriften nicht geltend, er habe am Arbeitsplatz ein
Verhalten an den Tag gelegt, welches eine Entlassung begünstigt hätte.

Vor diesem Hintergrund ist für die hier
interessierende arbeitslosenversicherungsrechtliche Fragestellung davon
auszugehen, dass der Beschwerdeführer seiner Arbeitgeberin keinen begründeten
Anlass für die Entlassung vom 29. Juni 2017 gegeben hatte, weshalb das im
Arbeitsvertrag vereinbarte Konkurrenzverbot von Gesetzes wegen mit der
Kündigung dahinfiel. Das nach der Kündigung ergangene Schreiben der
Arbeitgeberin vom 20. Dezember 2017, worin sie sich auf das Konkurrenzverbot
berief (BB-Nr. 3), vermag an dieser Rechtslage selbstverständlich nichts
zu ändern.

3.2.4  Der Einwand des Beschwerdeführers,
er sei bei der Arbeitssuche durch ein Konkurrenzverbot eingeschränkt gewesen,
ist folglich nicht stichhaltig. Allerdings ergäbe sich auch dann nichts zu
seinen Gunsten, wenn er an das Konkurrenzverbot gebunden gewesen wäre: Ein
solches Verbot ist bei der Arbeitssuche fraglos hinderlich. Wird aber die Arbeitssuche
durch Umstände wie z.B. das beschränkte Stellenangebot erschwert, so ist die arbeitslose
Person gehalten, umso intensivere Arbeitsbemühungen zu tätigen (Rubin, a.a.O.,
Art. 17 N 22) und die Suche rasch auf andere Bereiche als das bisherige Berufsfeld
auszudehnen (a.a.O., Art. 17 N 27). Dabei kommt es  wie der Beschwerdeführer
richtig festhält  für die Erfüllung der Schadenminderungspflicht nicht auf den
Erfolg, sondern einzig auf die ausreichende Intensität der Stellensuche an (Kupfer
Bucher, a.a.O., S. 104; BGE 124 V 225 E. 6 S. 234).

Der Beschwerdeführer rügt, dass der
Begriff «ungenügende Arbeitsbemühungen» nicht definiert sei. Dazu ist
festzuhalten, dass sich die arbeitslose Person so zu verhalten hat, als ob es
keine Arbeitslosenversicherung gäbe (Rubin, a.a.O., Art. 17 N 4).
Unter dieser Voraussetzung würde eine Person in der Situation des
Beschwerdeführers alles daran setzen, eine unbefristete Stelle zu finden, und
sich nicht mit sechs Bewerbungen in sechs Monaten begnügen. Die
Arbeitsbemühungen des Beschwerdeführers während der Kündigungsfrist müssen mit
anderen Worten auf jeden Fall als ungenügend gelten, obwohl damals, vor dem
ersten Gespräch mit dem Personalberater, noch keine Mindestanzahl an
Bewerbungen vereinbart worden war. Auch der Umstand, dass das Arbeitsangebot
für Spezialisten wie den Beschwerdeführer kleiner ist als für andere
Arbeitssuchende, vermag die Beschränkung auf durchschnittlich eine Bewerbung
pro Monat nicht zu rechtfertigen. Wenn der Beschwerdeführer argumentiert, in
der Budgetphase im Herbst würden die Firmen nur wenige für ihn geeignete Stellen
ausschreiben, so wäre es eben angezeigt gewesen, sich noch vor dem Herbst nach
Arbeit umzusehen. Der Beschwerdeführer wartete indes nach der Kündigung vom 29.
Juni 2017 mehr als einen Monat, bevor er seine erste Bewerbung vornahm, und beliess
es im August 2017 bei zwei Bewerbungen. Nach dem Herbst wiederum, im Dezember
2017, erfolgte nur eine einzige Arbeitsbemühung. Die Kontaktaufnahme mit
Stellenvermittlungsbüros sowie Anfragen im persönlichen Beziehungsnetz vermögen
fehlende Bewerbungen um ausgeschriebene offene Stellen nicht zu ersetzen (Kupfer
Bucher, a.a.O., S. 174; Rubin, a.a.O., Art. 17 N 26; s.a. Urteil des
Versicherungsgerichts des Kantons Solothurn VSBES.2016.296 vom 7. März 2017 E. II. 2.2.3
in fine, betr. die Präsenz in sozialen Netzwerken wie bei Xing und LinkedIn).

Aus dem Umstand, dass er während der
Kündigungsfrist nicht freigestellt worden war, sondern vollzeitlich arbeitete,
kann der Beschwerdeführer ebenfalls nichts zu seinen Gunsten ableiten. Schriftliche
Bewerbungen können auch am Wochenende verfasst werden (vgl. Urteil des
Versicherungsgerichts des Kantons Solothurn VSBES.2017.82 vom 28. Juni 2017
E. II. 3.2.1 in fine).

3.2.5  Die Beschwerdegegnerin war
folglich berechtigt, den Beschwerdeführer wegen ungenügender Arbeitsbemühungen während
der Kündigungsfrist in der Anspruchsberechtigung einzustellen.

3.3

3.3.1  Die Dauer der Einstellung bemisst
sich nach dem Grad des Verschuldens (Art. 30 Abs. 3 Satz 3 AVIG), wobei
folgende Abstufung gilt (Art. 45 Abs. 3 AVIV):

Die Festlegung der Einstellungsdauer
stellt eine typische Ermessensfrage dar (Urteil des Bundesgerichts 8C_257/2014
vom 10. Juni 2014 E. 3.2). Bei der Überprüfung darf das
Sozialversicherungsgericht sein Ermessen nicht ohne triftigen Grund an die
Stelle desjenigen der Verwaltung setzen; es muss sich vielmehr auf
Gegebenheiten stützen können, welche seine abweichende Ermessensausübung als
naheliegender erscheinen lassen (s. Rubin, a.a.O., Art. 30 N 110).

3.3.2  Die Beschwerdegegnerin blieb mit zehn
Einstelltagen noch im mittleren Bereich des leichten Verschuldens. Damit blieb
sie im Rahmen der Verwaltungsweisung des SECO, welche für ungenügende
Arbeitsbemühungen ab einer dreimonatigen Kündigungsfrist eine Einstelldauer für
leichtes Verschulden von neun bis zwölf Tagen vorsieht (AVIG-Praxis ALE
D79/1.A, in der ab 1. Januar 2017 geltenden Fassung). Es sind keine besonderen Gründe
ersichtlich, welche gebieten würden, die Einstelldauer von zehn Tagen zu
unterschreiten. Das Gericht hat vor diesem Hintergrund keinen Anlass, in das Ermessen
der Beschwerdegegnerin einzugreifen und die Zahl der Einstelltage zu
reduzieren.

3.4     Zusammenfassend stellt sich die
Beschwerde als unbegründet heraus und ist abzuweisen.

4.       Bei diesem Verfahrensausgang
steht dem Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zu. Die Beschwerdegegnerin
wiederum hat als mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betraute Organisation 
abgesehen von hier nicht interessierenden Ausnahmen  keinen Anspruch auf eine
Parteientschädigung (vgl. etwa BGE 128 V 133 E. 5b, 126 V 150 E. 4a).

5.       In Beschwerdesachen der
Arbeitslosenversicherung sind keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 61
lit. a Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts / ATSG, SR 830.1).

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird
abgewiesen.

2.Es werden keine
Parteientschädigungen zugesprochen und keine Verfahrenskosten erhoben.

Rechtsmittel

Gegen diesen Entscheid kanninnert 30
Tagenseit der Mitteilung beim BundesgerichtBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiteneingereicht werden (Adresse:
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach
dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90
ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG).Bei Vor- und Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die
Rückweisung zu weiteren Abklärungen) sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach
Art. 92 oder 93 BGG zu beachten.

Der
Präsident                           Der Gerichtsschreiber

Flückiger                                   Haldemann