so_gerichte · ZKBER.2023.23 · 2023-05-23 · de
vorsorgliche Massnahmen Ehescheidung


Urteilvom23. Mai 2023

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichter Müller

Oberrichter Frey

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Viktor Müller,

Berufungskläger

gegen

B.___, vertreten durch Rechtsanwältin Andrea Stäuble Dietrich

Berufungsbeklagte

betreffendvorsorgliche
Massnahmen Ehescheidung

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts inErwägung:

I.

1. Die Parteien führen ein
Ehescheidungsverfahren vor dem Amtsgerichtspräsidenten von Olten-Gösgen. Auf
Antrag der Ehefrau hat der Amtsgerichtspräsident am 19. April 2023 folgende
Verfügung erlassen:

2. Dagegen hat der Ehemann
am 1. Mai 2023 form- und fristgerecht Berufung erhoben. Er stellt die folgenden
Rechtsbegehren:

3. Die Berufungsbeklagte
liess sich am 9. Mai 2023 ebenfalls form- und fristgerecht mit folgenden
Anträgen vernehmen:

4. Am 11. Mai 2023 ging
die Kostennote des Berufungsklägers und am 12. Mai 2023 diejenige der
Berufungsbeklagten ein. Diese wurden umgehend der jeweiligen Gegenpartei zur
Kenntnis zugestellt.

5. Die Streitsache ist
spruchreif. Gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann
darüber ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden
werden. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen des Vorderrichters wird
grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend
darauf einzugehen.

II.

1. Der Gerichtspräsident begründete
seine Verfügung damit, dass das Ausbleiben von Unterhaltsbeiträgen für Personen
ohne ausreichendes Einkommen grundsätzlich einen nicht leicht
wiedergutzumachenden Nachteil darstelle. Die Ehefrau verfüge über kein
ausreichendes Einkommen, um das Ausbleiben der Unterhaltsbeiträge abzufedern.
Aufgrund der eingereichten Belege und der Parteibefragung an der
Einigungsverhandlung verfüge der Ehemann derzeit über ein monatliches
Nettoeinkommen von CHF 5'333.00 (inkl. 13. Monatslohn, ohne Kinderzulagen) und habe
einen Bedarf von CHF 3'302.00.

2. Der Berufungskläger
macht geltend, dass sich seine finanzielle Lage seit Erlass der angefochtenen
Verfügung weiter verschlechtert habe. Das Betreibungsamt habe trotz eines
entsprechenden Antrags bis heute die pfändbare Quote nicht neu festgesetzt,
weshalb er deutlich weniger als das Existenzminimum zur Verfügung habe.

Weiter macht er geltend, die
Berufungsbeklagte sei nach Geburt der Tochter D.___ und nach Bezug des
Mutterschaftsurlaubs im bisherigen Umfang weiterbeschäftigt worden und habe ein
durchschnittliches Einkommen von CHF 2'451.00 pro Monat erzielt. Ab August 2022
habe sie noch mit einem Pensum von 40 % gearbeitet und einen Bruttolohn von CHF
1'967.40, bzw. CHF 1'710.00 netto erzielt. Am Verhandlungstag habe sie einen
Arbeitsvertrag mit einem Pensum von noch 20 % vorgelegt, wovon der
Gerichtspräsident ausgegangen sei. Dies dürfte noch einen Nettolohn von CHF
926.00 ergeben. Auch habe sie belegt, dass sie Ergänzungsleistungen für
einkommensschwache Familien beziehe, wofür ihr monatlich CHF 1'447.00
ausgerichtet würden, berücksichtigt habe der Gerichtspräsident nur CHF 1'434.00.
Es sei davon auszugehen, dass die Ergänzungsleistungen nach der Pensenreduktion
ansteigen würden.

Die im Berufungsverfahren neu
eingereichte Lohnabrechnung von April 2023 (echtes Novum) zeige, dass der
Berufungskläger nur CHF 5'240.00 netto pro Monat verdiene, wovon auszugehen sei.
Bei ihm resultiere daher eine monatliche Unterdeckung von CHF 340.00, während
die Berufungsbeklagte einen monatlichen Überschuss von CHF 1'054.00 erziele.

3. Die Berufungsbeklagte
macht geltend, die Lohnpfändung des Berufungsklägers sei irrelevant, da
Kinderunterhaltsbeiträge allen anderen Schulden vorgingen. Der Berufungskläger
habe vorinstanzlich die Lohnausweise 2021 und 2022 ins Recht gelegt. Zum Lohn
2023 habe er nur mündliche Angaben gemacht. Darauf habe der Gerichtspräsident
abgestellt. Aufgrund der offensichtlichen Mangellage sei ihr Einkommen
vorliegend völlig irrelevant. Im Übrigen leiste sie bereits mehr als sie als
Obhutsinhaberin von zwei Kleinkindern müsste. Es verstehe sich von selbst, dass
die Ergänzungsleistungen nicht als Einkommen der Berufungsbeklagten anzurechnen
seien. Diese seien nicht dazu da, um den Berufungskläger von den
Unterhaltsbeiträgen zu entlasten.

4. Die Grundlage für den
Entscheid in der vorliegenden Streitsache bildet Art. 276 Abs. 2
Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210). Demnach sorgen die Eltern gemeinsam, ein jeder
Ehegatte nach seinen Kräften, für den gebührenden Unterhalt der Kinder und
tragen insbesondere die Kosten von Betreuung, Erziehung, Ausbildung und
Kindesschutzmassnahmen.

Die Ehefrau leistet mit der Obhut über
die Kinder ihren Anteil in natura. Der Ehemann hat folglich grundsätzlich
allein für den geldwerten Unterhalt der Kinder aufzukommen (BGE 147 III 265 E.
8.1). Dieser soll den Bedürfnissen der Kinder sowie der Lebensstellung und
Leistungsfähigkeit der Eltern entsprechen (Art. 285 Abs. 1 ZGB; BGE 147 III 265
E. 7.3).

5. Die Vorbringen des
Berufungsklägers bezüglich seines Einkommens sind appellatorisch und überdies
unzutreffend. Der Vorderrichter hat die Parteien aufgefordert, u.a. aktuelle
Lohnabrechnungen einzureichen. Die Lohnbelege des Berufungsklägers stammen aus
dem Jahr 2022. Dass er seinen Nettolohn für das Jahr 2023 auch Anfang April nach
realisierter Lohnerhöhung noch nicht belegt hatte und der Gerichtspräsident deswegen
gezwungen war, diesen selber zu berechnen, hat ist seiner Untätigkeit
zuzuschreiben. Sodann ging er vorinstanzlich pro 2023 selber von einem
aktuellen Nettolohn von CHF 5'308.00 aus (Protokoll S. 3).

Ohnehin wirkt sich die geltend gemachte
Differenz nicht auf die Unterhaltsberechnung aus, da der Gerichtspräsident im
Bedarf des Berufungsklägers einen Zuschlag für Telekommunikation und Mobiliarversicherung
(CHF 100.00) berücksichtigt hat. Dieser ist grundsätzlich nur zu
berücksichtigen, wenn das betreibungsrechtliche Existenzminimum aller
Familienmitglieder gedeckt ist, was hier nicht der Fall ist (BGE 147 III 265 E.
7.2). Das Existenzminimum des Berufungsklägers ist demnach auch mit dem vom
Vorderrichter errechneten Unterhaltsbeitrag gewahrt.

6. Irrelevant für die Festsetzung
der Unterhaltsbeiträge ist, dass das Betreibungsamt die Lohnpfändung (noch)
nicht angepasst haben soll. Nachgewiesenermassen bezahlte Kinderunterhaltsforderungen
gehören zum Existenzminimum des Berufungsklägers (vgl. Ziff. II der Richtlinien
für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums (Notbedarf) nach
Art. 93 SchKG vom 1. Juli 2009, erlassen durch die Konferenz der Betreibungs-
und Konkursbeamten der Schweiz). Sollte das Betreibungsamt nicht entsprechend
handeln, muss sich der Berufungskläger gegen die abweisende Verfügung oder die
Untätigkeit des Betreibungsamtes mit den dort zur Verfügung stehenden
Rechtsmitteln wehren. Zu einer Senkung des Kinderunterhaltsbeitrages kann
dieser Umstand keinesfalls führen.

7.1 Der Berufungskläger
beantragt weiter, dass seiner Ehefrau ein hypothetisches Einkommen angerechnet
werde, da diese nach der Trennung ihr Erwerbspensum gesenkt habe. Mit der
Begründung der Verfügung des Gerichtspräsidenten (S. 3) setzt er sich nicht
auseinander. Seine Vorbringen bleiben appellatorisch. Überdies ignoriert er die
aktuelle bundesgerichtliche Praxis (BGE 144 III 481 E. 4.7.6).

7.2 Die Berufungsbeklagte
hat zwei Kleinkinder (geb.  2019 und  2022) in der alleinigen Obhut. Nach der
aktuellen Bundesgerichtspraxis ist der betreuende Elternteil erst mit Beginn
der obligatorischen Beschulung des jüngsten Kindes gehalten, eine
Erwerbstätigkeit im Umfang von 50 % aufzunehmen (BGE 144 III 481 E. 4.7.6). Daran
ändert weder, dass die Berufungsbeklagte vor der Trennung einer
Erwerbstätigkeit nachgegangen ist noch, dass sie kurz vor der Einigungsverhandlung
ihr Erwerbspensum auf 20 % reduziert hat, etwas. Die Berufungsbeklagte wäre nach
dem oben gesagten bis zum Kindergarteneintritt des jüngsten Kindes zu keiner
Erwerbstätigkeit verpflichtet. Nur der Vollständigkeit halber ist darauf
hinzuweisen, dass die vom Vorderrichter verfügten Kinderunterhaltsbeiträge von
total CHF 2'430.00 (inkl. Kinderzulagen) den Bedarf von Ehefrau und Kindern
(ohne Steuern) von total CHF 3'711.00 bei weitem nicht decken. Die Berufungsbeklagte
ist deshalb gezwungen weiterhin einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, will sie
nicht der Sozialhilfe anheimfallen.

7.3 Auch der Hinweis des
Berufungsklägers auf die von der Berufungsbeklagten bezogenen Ergänzungsleistungen
für einkommensschwache Familien ist unbehelflich. Bei der Festlegung von
familienrechtlichen Unterhaltsbeiträgen dürfen Ergänzungsleistungen nicht als
Einnahmen berücksichtigt werden. Die Koordination von Ergänzungsleistungen und
familienrechtlichen Unterhaltsleistungen hat nach dem Prinzip der Subsidiarität
der Ergänzungsleistungen zu erfolgen (vgl. Obergericht ZH LE170046 E. 3.2 mit
div. Hinweisen). Die Ergänzungsleistungen, die der Ehefrau und den Kindern zufliessen,
weil ihr Bedarf durch ihr eigenes Einkommen und die Unterhaltsbeiträge nicht
gedeckt ist, sollen bei diesen verbleiben und nicht im Ergebnis zu einer
Entlastung des Unterhaltspflichtigen führen, dessen Existenzminimum bereits bei
der Festsetzung der Unterhaltsbeiträge jedenfalls gewahrt werden muss (BGE 147
III 265 E. 7.3, S. 285).

7.4 Schliesslich bemängelt
der Berufungskläger, dass ihm kein Essenszuschlag gewährt worden sei. Das ist
aktenwidrig. Der Vorderrichter hat einen Betrag von CHF 100.00 pro Monat
berücksichtigt. Ausserdem hat der Berufungskläger in der Parteibefragung
angegeben, er nehme ab und zu das Essen von Zuhause mit, zudem erhalte er
Spesen, wenn er weit weg vom Arbeitsort arbeite (vgl. Parteibefragung S. 2). Mit
der Begründung des Vorderrichters (S. 3) setzt sich der Berufungskläger
überhaupt nicht auseinander.

8. Zusammenfassend erweist
sich die Berufung als unbegründet. Sie ist abzuweisen soweit darauf eingetreten
werden kann.

III.

1. Gemäss Art. 106 ZPO sind die
Prozesskosten der unterliegenden Partei aufzuerlegen. Hat keine Partei
vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des
Verfahrens verteilt. U.a. in familienrechtlichen Prozessen können die Kosten
nach Ermessen auferlegt werden (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO). Der
Berufungskläger ist mit seinen Begehren vollumfänglich unterlegen, weshalb er
die Gerichtskosten des Berufungsverfahren und die hiesigen Parteikosten der
Berufungsbeklagten zu tragen hat.

2. Die Gerichtskosten
werden praxisgemäss auf CHF 1'000.00 festgesetzt. Sie sind von A.___ zu
bezahlen.

3.1 Beide Parteien beantragten (auch)
für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege inkl.
unentgeltlichem Rechtsbeistand (Art. 118 ZPO). Eine Person hat Anspruch darauf,
wenn sie nicht über die zur Führung des Prozesses nötigen Mittel verfügt und ihr
Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO). Vorliegend steht
ausser Frage, dass der Berufungskläger nicht über die zur Führung des
Berufungsverfahren nötigen Mittel verfügt. Hingegen war die Erfolgschance
seiner Berufung nach den obigen Erwägungen erheblich kleiner als die Gefahr
einer Niederlage. Aufgrund dessen ist von Aussichtslosigkeit der Berufung
auszugehen (BGE 138 III 217, S. 218). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege
wird deshalb abgewiesen.

3.2 Auch die Bedürftigkeit der
Berufungsbeklagten ist gegeben. Als Berufungsbeklagte war sie gehalten, sich
auf das Verfahren einzulassen, weshalb ihr Gesuch zu bewilligen ist. Der von
der Rechtsvertreterin der Berufungsbeklagten geltend gemachte Aufwand von 4.41
Stunden und Auslagen von CHF 20.80 ist moderat. Gemäss der beigelegten
Honorarvereinbarung beträgt der vereinbarte Stundenansatz CHF 280.00 (nicht CHF
290.00 wie in der Kostennote aufgeführt). Die von A.___ zu bezahlende
Parteientschädigung wird folglich auf CHF 1'352.30 (inkl. Auslagen und 7.7 %
MWSt.) festgesetzt. Für den Betrag von CHF 924.80 (inkl. Auslagen und 7.7 %
MWSt.) besteht während zweier Jahre eine Ausfallhaftung des Staates.
Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren
sowie der Nachzahlungsanspruch der unentgeltlichen Rechtsbeiständin im Umfang
von CHF 427.50 sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist.

Demnach wirderkannt:

1.Die Berufung wird abgewiesen soweit
darauf eingetreten werden kann.

2.Das Gesuch von A.___ um unentgeltliche
Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird abgewiesen.

3.Die Gerichtskosten von CHF 1'000.00
werden dem Berufungskläger auferlegt.

4.A.___ hat B.___ eine Parteientschädigung
von CHF 1'352.30 zu bezahlen.

Für den Betrag von CHF
924.80 besteht während zweier Jahre eine Ausfallhaftung des Staates.
Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren
sowie der Nachzahlungsanspruch der unentgeltlichen Rechtsbeiständin im Umfang
von CHF 427.50 sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist.

Rechtsmittel:Der Streitwert beträgt mehr
als CHF 30'000.00.

Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Die
Präsidentin                                                                 Der
Gerichtsschreiber

Hunkeler                                                                           Schaller