so_gerichte · STBER.2022.64 · 2023-03-08 · de
harte Pornografie (tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen)

Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB, Art. 141 Abs. 2 StPO: Ein CyberTipLine Report des amerikanischen NCMEC (National Center for Missing and Exploited Children) ist grundsätzlich verwertbar. Analog einer jeden durch eine Schweizer Behörde (bspw. Konkursamt, Steueramt, MFK etc.) oder Private erstellten Strafanzeige, welche Angaben zu einem angeblich deliktischen Verhalten eines Beschuldigten enthält, handelt es sich bei den im NCMEC-Report enthaltenen Angaben jedoch nicht um gesicherte Tatsachen, sondern lediglich um erste Hinweise auf ein potentiell strafbares Verhalten, welche den Schweizer Strafverfolgungsbehörden zur Kenntnis gebracht werden. Es gilt unverändert, die in den Akten liegenden Beweismittel einer Beweiswürdigung zu unterziehen.

Solothurn Obergericht Strafkammer 08.03.2023 STBER.2022.64 (National Center for Missing and Exploited Children)

Obergericht
Strafkammer
Urteil
vom
8. März 2023
Es wirken mit:
Präsident von Felten
Oberrichter Marti
Oberrichter Werner
Gerichtsschreiberin Schenker
In Sachen
Staatsanwaltschaft,
Franziskanerhof,
Barfüssergasse 28, Postfach 157, 4502 Solothurn,
Anklägerin
gegen
A.___
,
vertreten durch
Rechtsanwalt Konrad Jeker
Beschuldigter
und Berufungskläger
betreffend
harte
Pornografie (tatsächliche sexuelle Handlungen mit
Minderjährigen)
Es erscheinen zur
Verhandlung vor Obergericht:
1.
A.___, Beschuldigter und
Berufungskläger;
2.
Rechtsanwalt Konrad Jeker, privater
Verteidiger des Beschuldigten A.___;
3.
Journalist der Zeitschrift «Republik».
Der Vorsitzende eröffnet die Verhandlung
um 08:35 Uhr, stellt die Anwesenheiten fest und gibt die Besetzung des
Berufungsgerichts bekannt.
In der Folge weist der Vorsitzende auf
das angefochtene Urteil des Amtsgerichtspräsidenten von Olten-Gösgen vom 24.
Februar 2022 hin und fasst dieses zusammen. Insbesondere benennt er die vom
Berufungskläger angefochtenen und die in Rechtskraft erwachsenen Urteilspunkte.
Es wird festgestellt, dass die Staatsanwaltschaft gegen das Urteil kein Rechtsmittel
ergriffen und mit Eingabe vom 8. August 2022 auf die Teilnahme am
Berufungsverfahren verzichtet hat.
Der Vorsitzende skizziert den
vorgesehenen weiteren Verfahrensablauf wie folgt:
1.
Vorbemerkungen des Gerichts / Vorfragen
und Anträge der Verteidigung;
2.
Befragung des Beschuldigten A.___;
3.
Weitere Beweisanträge und Abschluss des
Beweisverfahrens;
4.
Parteivortrag;
5.
Letztes Wort des Beschuldigten;
6.
Geheime Urteilsberatung;
7.
Mündliche Urteilseröffnung.
Vorbemerkungen des Gerichts / Vorfragen
und Anträge der Verteidigung
Vorbemerkungen des Gerichts:
Keine.
Vorfragen und Anträge der Verteidigung:
Rechtsanwalt Jeker reicht seine
Kostennote zu den Akten.
Ansonsten werden keine Vorfragen erhoben
oder Anträge gestellt.
Beweisabnahme
Es folgt die Einvernahme des
Beschuldigten A.___. Dieser wird auf sein Recht, sich nicht selbst belasten zu
müssen sowie die Aussage und die Mitwirkung verweigern zu dürfen, hingewiesen.
Die Einvernahme, dauernd von 08:39 Uhr – 08:47 Uhr, wird mit technischen
Hilfsmitteln aufgezeichnet (Tonträger sowie separates Einvernahmeprotokoll in
den Akten).
Beweisanträge
Es werden keine weiteren Beweisanträge
gestellt.
*
Das Beweisverfahren wird vom
Vorsitzenden um 08:48 Uhr geschlossen.
*
Parteivortrag
Rechtsanwalt Konrad Jeker
stellt namens und im Auftrag des
Beschuldigten die folgenden
Anträge:
1.
Es sei festzustellen, dass die Ziffern 3
bis 5 des angefochtenen Urteils vom 24. Februar 2022 in Rechtskraft
erwachsen sind.
2.
A.___ sei vom Vorhalt der Pornografie,
angeblich begangen am 26. Dezember 2019, freizusprechen.
3.
Die Kosten des Verfahrens seien dem
Kanton Solothurn aufzuerlegen.
4.
A.___ seien die Aufwendungen für seine
Verteidigung gemäss Kostennote zu ersetzen.
Für den Parteivortrag (08:48 Uhr – 09:10
Uhr) wird auf die in den Akten liegenden Plädoyernotizen verwiesen.
*
Letztes Wort des Beschuldigten
Der Beschuldigte A.___ verzichtet
ausdrücklich auf die Möglichkeit zum letzten Wort.
*
Damit endet der öffentliche Teil der
Hauptverhandlung um 09:10 Uhr und das Gericht zieht sich zur geheimen
Urteilsberatung zurück.
***
Es erscheinen zur
mündlichen Urteilseröffnung vom 8. März 2023, 16:00 Uhr:
1.
A.___, Beschuldigter und
Berufungskläger;
2.
Rechtsanwalt Konrad Jeker, privater
Verteidiger des Beschuldigten A.___;
3.
Journalist der Zeitschrift «Republik»;
4.
Bruder des Beschuldigten, auf der
Tribüne.
Der Vorsitzende stellt die Anwesenheiten
fest und weist darauf hin, dass das Urteil des Berufungsgerichts im Rahmen der
mündlichen Eröffnung nur summarisch begründet wird. Massgeblich ist die
schriftliche Begründung des Urteils, welche den Parteien später eröffnet wird
und ab deren Zustellung auch die Rechtsmittelfrist zu laufen beginnt.
Anschliessend verliest Oberrichter
Werner (Referent) den Urteilsspruch. Er begründet das Urteil kurz in den
wesentlichen Punkten.
Um 16:17 Uhr erklärt der Vorsitzende die
mündliche Urteilseröffnung für geschlossen.
***
Die Strafkammer des Obergerichts zieht
in
Erwägung
:
I. Prozessgeschichte
1.
Am 28. Dezember 2019 erstellte das
National Center for Missing and Exploited Children (NCMEC) in den Vereinigten
Staaten auf eine entsprechende Benachrichtigung des Providers (Instagram) eine
Hinweismeldung, den sog. «CyberTipline Report» zum Nutzer des
Instagram-Accounts «[Accountname]». Diese Meldung beinhaltete den Verdacht,
dass am 26. Dezember 2019, ca. 22:27 Uhr (23:27 Uhr MEZ), via das genannte
Instagramprofil Dateien mit sog. «Child Pornography», d.h. Kinderpornografie,
verbreitet worden seien. Die Meldung wurde mittels gesicherter VPN-Linie (Linie
eines virtuellen privaten Netzwerks zwecks Verschlüsselung von Daten) an die
Bundeskriminalpolizei (nachfolgend BKP) weitergeleitet (Aktenstelle [AS] 009
ff.). Die Bundeskriminalpolizei wiederum unterzog die Meldung einer ersten
Prüfung, visualisierte die gemeldeten Daten, ordnete die im Report aufgeführten
Nutzerdaten A.___ (Beschuldigter und Berufungskläger) zu und leitete die
Meldung mit Bericht vom 31. Dezember 2019 zwecks Vornahme weiterer
Ermittlungen an die Polizei Kanton Solothurn weiter (AS 004 ff.).
2.
Am 23. Januar 2020 eröffnete die Staatsanwaltschaft
des Kantons Solothurn (Anklägerin, nachfolgend Staatsanwaltschaft) die
Strafuntersuchung gegen den Beschuldigten wegen des Verdachts der harten
Pornografie (tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen) i.S.v. Art.
197 Abs. 4 Satz 2 des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0,
AS 036). Die Auswertung der durch NCMEC bzw. die BKP bezeichneten Videodateien
habe ergeben, dass eine der gemeldeten Dateien ein eindeutig im Schutzalter
stehendes Mädchen mit heruntergelassener Hose zeige, das einen ebenfalls
eindeutig im Schutzalter stehenden Jungen oral befriedige, während ein weiterer
und ebenfalls im Schutzalter stehender Junge hinter dem vorgebeugten Mädchen
stehe, seinen Intimbereich von hinten gegen das Gesäss des Mädchens drücke und
Stossbewegungen mit der Hüfte mache, wobei nicht eindeutig zu sehen sei, ob der
zweitgenannte Junge das Mädchen mit seinem Glied penetriere oder nicht (vgl.
insb. die konkretisierte Eröffnungsverfügung vom 15.07.2020 in AS 036.1,
s. zum Ganzen auch die Strafanzeige der Polizei Kanton Solothurn vom 08.06.2020
in AS 001 ff.).
3.
Die Staatsanwaltschaft erhob am 23.
November 2020 Anklage gegen den Beschuldigten und überwies die Akten dem
Amtsgerichtspräsidenten von Olten-Gösgen zum Entscheid.
4.
Die erstinstanzliche Hauptverhandlung
fand am 23. Februar 2022 statt (AS 096 ff.).
5.
Am 24. Februar 2022 fällte der Amtsgerichtspräsident
von Olten-Gösgen folgendes Urteil (AS 112 ff. und AS 122 ff. [begründetes
Urteil], nachfolgend erstinstanzliches Urteil):
1.
A.___ hat sich der Pornografie
(tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen [Zugänglichmachen]),
begangen am 26.12.2019, schuldig gemacht.
2.
A.___ wird zu einer Geldstrafe von 50
Tagessätzen zu je CHF 100.00 verurteilt, unter Gewährung des bedingten Vollzugs
bei einer Probezeit von 2 Jahren.
3.
Von einer Landesverweisung gegenüber A.___
wird abgesehen.
4.
Von der Anordnung eines
Tätigkeitsverbots gegen A.___ wird abgesehen.
5.
Das beschlagnahmte Apple iPhone X
schwarz, inkl. SIM-Karte und Etui (aufbewahrt bei der Polizei Kanton Solothurn,
SB Asservate) ist A.___ nach Rechtskraft dieses Urteils herauszugeben.
6.
A.___ hat die Kosten des Verfahrens mit
einer Urteilsgebühr von CHF 400.00, total CHF 1'343.00, zu bezahlen.
6.
Am 2. März 2022 liess der Beschuldigte
gegen dieses Urteil die Berufung anmelden (AS 118).
7.
Nachdem das begründete Urteil (AS 122
ff.) dem Beschuldigten am 11. Juli 2022 zugestellt worden war (AS 138),
erfolgte am 2. August 2022 die Berufungserklärung (Akten des Obergerichts
[OGer] 005). Verlangt wird ein Freispruch «von Schuld und Strafe».
8.
Mit Eingabe vom 8. August 2022 teilte
die Staatsanwaltschaft mit, keinen Antrag auf Nichteintreten zu stellen sowie
auf eine Anschlussberufung zu verzichten. Ebenso verzichtete die
Staatsanwaltschaft auf die weitere Teilnahme am Berufungsverfahren unter gleichzeitigem
Ersuchen des Obergerichts um Zustellung des begründeten Urteils (OGer 011).
9.
Mit Vorladung vom 29. November 2022 (OGer 013)
wurden der Beschuldigte und sein Verteidiger für die mündliche
Berufungsverhandlung vom 8. März 2023 vorgeladen.
II. Prozessgegenstand
1. Ausdrücklich angefochten und damit
Gegenstand des Berufungsverfahrens ist der Schuldspruch des Beschuldigten i.S.v.
Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB wegen Pornografie (tatsächliche Handlungen mit
Minderjährigen [Zugänglichmachen]; Ziff. 1 des erstinstanzlichen Urteils).
Ebenfalls ausdrücklich angefochten ist die zugehörige Sanktion in Form einer
Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu je CHF 100.00 unter Gewährung des bedingten
Vollzugs bei einer Probezeit von zwei Jahren (Ziff. 2 des erstinstanzlichen
Urteils).
2. Nicht angefochten und damit nicht
Gegenstand des Berufungsverfahrens sind die Ziff. 3, 4 und 5 des
erstinstanzlichen Urteils betreffend den Verzicht auf die Anordnung einer
Landesverweisung, den Verzicht auf die Anordnung eines Tätigkeitsverbots sowie
die Rückgabe des beschlagnahmten Apple iPhone X des Beschuldigten. Diese Punkte
sind in Rechtskraft erwachsen.
3. Fällt die Berufungsinstanz – wie
vorliegend – in der Sache einen neuen Entscheid, so hat sie zwingend auch über
die Kostenverlegung der Vorinstanz zu befinden (Art. 428 Abs. 3 StPO). Der
Kostenentscheid der ersten Instanz ist damit – obwohl nicht explizit
angefochten – nicht in Rechtskraft erwachsen und bildet ebenfalls Gegenstand
des Berufungsverfahrens.
III. Harte Pornografie durch
Zugänglichmachen (tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen, Art. 197
Abs. 4 Satz 2 StGB)
1. Vorhalt
Gemäss Ziff. 1 der Anklageschrift vom
23. November 2020 wird dem Beschuldigten folgender Vorhalt gemacht:
«Harte Pornografie durch
Zugänglichmachen (tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen) (Art.
197 Abs. 4 Satz 2 StGB)
begangen am 26. Dezember
2019, ca. 23:27 Uhr (mitteleuropäische Zeit), in [Ort
1
], evtl. anderswo, indem der
Beschuldigte mit seinem Mobiltelefon auf den auf ihn registrierten
Instagram-Account
«[Accountname]»
– im Wissen darum, dass diese in der
Folge von anderen Instagram-Nutzern gesehen werden kann – eine Videodatei, die
tatsächliche sexuelle Handlungen mit bzw. zwischen Minderjährigen zum
Gegenstand hat, hochlud
(upload)
und teilte, wodurch er diese einem
unbekannten Adressatenkreis zugänglich machte.
Die Videodatei zeigt ein
eindeutig im Schutzalter stehendes Mädchen mit heruntergelassener Hose, das
einen ebenfalls eindeutig im Schutzalter stehenden Jungen oral befriedigt,
während ein weiterer und ebenfalls eindeutig im Schutzalter stehender Junge hinter
dem vornübergebeugten Mädchen steht, seinen Intimbereich von hinten gegen das
Gesäss des Mädchens drückt und Stossbewegungen mit der Hüfte macht, wobei nicht
eindeutig zu sehen ist, ob der zweitgenannte Junge das Mädchen mit seinem Glied
penetriert.»
2. Allgemeines zur Beweiswürdigung
Gemäss der in Art. 32 Abs. 1
BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK sowie in Art. 10 Abs. 3 StPO
verankerten Maxime «in dubio pro reo» ist bis zum Nachweis der Schuld zu
vermuten, dass die einer Straftat angeklagte Person unschuldig ist: Es gilt
demnach die Unschuldsvermutung. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
(BGE 120 Ia 36 ff., BGE 127 I 40 f.) betrifft der
Grundsatz der Unschuldsvermutung sowohl die Verteilung der Beweislast als auch
die Würdigung der Beweise. Als Beweislastregel bedeutet die Maxime, dass es
Sache des Staates ist, die Schuld des Angeklagten zu beweisen und nicht dieser
seine Unschuld nachweisen muss. Als Beweiswürdigungsregel ist der Grundsatz «in
dubio pro reo» verletzt, wenn sich der Strafrichter von der Existenz eines für
den Beschuldigten ungünstigen Sachverhaltes überzeugt erklärt, obschon bei
objektiver Betrachtung Zweifel bestehen, dass sich der Sachverhalt so
verwirklicht hat. Dabei sind bloss abstrakte und theoretische Zweifel nicht
massgebend, da solche immer möglich sind. Obwohl für die Urteilsfindung die
materielle Wahrheit wegleitend ist, kann absolute Gewissheit bzw. Wahrheit
nicht verlangt werden, da diese der menschlichen Erkenntnis bei ihrer
Unvollkommenheit überhaupt verschlossen ist. Mit Zweifeln ist deshalb nicht die
entfernteste Möglichkeit des Andersseins gemeint. Erforderlich sind vielmehr
erhebliche und schlechthin nicht zu unterdrückende Zweifel, die sich nach der
objektiven Sachlage aufdrängen. Bei mehreren möglichen Sachverhaltsversionen
hat der Richter auf die für den Beschuldigten günstigste abzustellen. Eine
Verurteilung darf somit nur erfolgen, wenn die Schuld des Verdächtigten mit
hinreichender Sicherheit erwiesen ist, d.h. wenn Beweise dafür vorliegen, dass
der Täter mit seinem Verhalten objektiv und subjektiv den ihm vorgeworfenen
Sachverhalt verwirklicht hat. Voraussetzung dafür ist, dass der Richter
einerseits persönlich von der Tatschuld überzeugt ist und andererseits die
Beweise die Schuld des Verdächtigen in einer vernünftige Zweifel
ausschliessenden Weise stützen. Der Richter hat demzufolge nach seiner
persönlichen Überzeugung aufgrund gewissenhafter Prüfung der vorliegenden
Beweise darüber zu entscheiden, ob er eine Tatsache für bewiesen hält oder
nicht (BGE 115 IV 286).
Das Gericht folgt bei seiner
Beweisführung dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 10 Abs. 2 StPO):
Es würdigt die Beweise frei nach seiner aus dem gesamten Verfahren gewonnenen
Überzeugung und ist damit bei der Wahrheitsfindung nicht an die Standpunkte und
Beweisführungen der Prozessparteien gebunden. Je nach der Art des Beweismittels
lassen sich diese grundsätzlich in persönliche (Personen, welche die von ihnen
wahrgenommenen Tatsachen bekannt geben, namentlich Aussagen von Zeugen,
Auskunftspersonen, Angeschuldigten in Einvernahmen) und sachliche (Augenschein
und Beweisobjekte, namentlich Urkunden) unterteilen. Zu den verschiedenen
Beweismitteln ist anzuführen, dass der Grundsatz der freien Beweiswürdigung
eine Rangordnung verbietet. Insbesondere sind die Aussagen von Zeugen und
Angeschuldigten voll gültige Beweismittel mit derselben Beweiseignung. Bei der
Würdigung der Beweise ist weniger die Form, sondern vielmehr der Gesamteindruck
(d.h. die Art und Weise der Bekundung sowie die Überzeugungskraft) massgebend.
3. Beweismittel
Für die Aufzählung und Beschreibung der in
den Akten liegenden Beweismittel – d.h. den durch NCMEC erstellten und an die
BKP versendeten CyberTipline Report vom 28. Dezember 2019 (AS 009 ff.),
den Bericht der BKP vom 31. Dezember 2019 (AS 004 ff.) sowie die
Forensische Datensicherung und Auswertung des Mobiltelefons des Beschuldigten
durch die Polizei Kanton Solothurn vom 25. Mai 2020 (pag. 021 f.) – ist auf die
Ausführungen der Vorinstanz in Ziff. 1.2.2. des Urteils vom 24. Februar
2022 (Urteilsseite [US] 4 f.) zu verweisen.
Weiter liegt eine Einvernahme des
Beschuldigten vom 8. Juni 2020 in den Akten (AS 025 ff.), anlässlich
welcher der Beschuldigte in der Sache von seinem Aussageverweigerungsrecht
Gebrauch machte. Zur Person führte der Beschuldigte aus, über ein monatliches
Netto-Einkommen in der Höhe von CHF 4'000.00 zu verfügen; wohnhaft in [Ort 1]
sei er nach einem Zuzug von [Ort 4] im Jahr 2004 (s. den Erhebungsbericht vom
08.06.2020, AS 082 f.).
Anlässlich der mündlichen
Berufungsverhandlung vom 8. März 2023 beantwortete der Beschuldigte erneut keine
Fragen zur Sache. Zur Person bestätigte der Beschuldigte auf entsprechende
Frage des Referenten, nach wie vor bei der [Firma 1] zu arbeiten. Dies
momentan in einem Pensum von ca. 40 % - 50 %. Er habe nebenher noch eine Firma
gegründet, diese sei aber noch nicht aktiv. Er sei dort eigentlich schon länger
dran gewesen, aber es seien familiäre Probleme entstanden. Seine Mutter sei
zurzeit krank. Er habe sich fokussieren müssen, aber eigentlich habe er vor,
eine selbständige Tätigkeit auszuüben und bei der [Firma 1] je nachdem 30
% - 40 % zu arbeiten. Dies, damit er weiterhin ein Standbein neben seiner
Selbständigkeit habe. (Auf entsprechende Nachfragen:) Er sei Sachbearbeiter
Finanzplanung für Lebensversicherungen, Krankenkassen-Wechsel,
Kundenberatungen. (Ob er eine Ausbildung im Bereich Versicherungen und Finanzen
habe?) Einfach intern eine Ausbildung, von der [Firma 1] selber, die sein
Vorgesetzter leite. (Wie viel er aktuell verdiene?) Aktuell sei er etwa bei
CHF 2'000.00. (Auf Vorhalt, vor erster Instanz sei der Durchschnitt noch
etwa CHF 4'000.00 gewesen:) Genau. Das habe sich jetzt halbiert, weil seine
Mutter Krebs habe. Er unterstütze sie jetzt, und es sei schwer, so 100 % zu
arbeiten. (Ob er demnach sein Pensum weiter reduziert habe; vor der ersten
Instanz habe er auch nicht zu 100 % gearbeitet?) Ja, also damals seien es 70 %
- 80 % gewesen. Weil er habe zuerst alles lernen müssen. Es sei halt nicht so
einfach, dass man da reinkomme. (Wie aktuell der Stand der Dinge mit seiner
neuen Gesellschaft sei?) Stand der Dinge sei, dass er die Firma gegründet habe.
Diese werde noch diesen Monat aktiv, denke er, also nächste oder übernächste
Woche. Er wolle in der Immobilienbranche weiterfahren. Umbauen, Renovieren, je
nachdem Neubau, wenn es ihm die Bank finanziere. So ein wenig in diesem
Tätigkeitsgebiet. (Ob die Gesellschaft schon im Handelsregister eingetragen
sei?) Er glaube noch nicht, nein. Aber sie sollte es, nächste oder übernächste
Woche wahrscheinlich. (Auf entsprechende Nachfragen:) Die Gründung sei erfolgt,
die Eintragung aber noch nicht. Das gehe ja immer eine Zeit. (Wie die
juristische Person heisse?) [Firma 2]. (Ob er demnach noch keinen Gewinn
erziele?) Nein. Es brauche halt einen Haufen Planung vorher. (Ob er weiterhin
mit seiner Mutter und seinem Bruder an der [Ort 1] wohne?) Nein, sie
wohnten in [Ort 2]. Also einfach er und seine Mutter. (Und der Bruder?) Nein. Er
habe zwei Brüder, und beide wohnten alleine. Also der eine Bruder wohne alleine
und der andere auch. Sie wohnten in [Ort 1]. (Auf entsprechende Nachfragen:) Er
und die Mutter zahlten die Miete. Je nachdem, sie helfe ihm ein bisschen. (Aber
er zahle demnach ein wenig mehr – wenn er sage, dass sie ihm helfe?) Ja er
zahle eher mehr. Und jetzt sowieso halt, weil sie krank sei. (Wie es ihm
gesundheitlich gehe?) Ihm gehe es gut, zum Glück. (Wie er seine Zukunft sehe?)
Er wolle mit dieser Firma durchstarten und dort gute Ergebnisse erzielen. Dass
er für sich einen guten Lohn rausholen könne. Das weitere Vorgehen sei noch
offen. Man müsse einfach anfangen. Am Anfang sei es halt ein bisschen schwer.
(Ob er das in [Ort 1] machen wolle?) Ja. Weil er auch das Umfeld in [Ort 1]
habe.
4. Verwertbarkeit der NCMEC-Unterlagen
4.1. Bevor eine Beweiswürdigung
vorgenommen werden kann, ist prioritär zu klären, ob die von NCMEC erstellten
und damit ausländischen Unterlagen im vorliegenden Strafverfahren verwertbar
sind.
Im Rahmen des Entsiegelungsverfahrens
vor dem Haftgericht
monierte der Beschuldigte, beim CyberTipline Report handle es sich um ein nicht
unterzeichnetes, nicht überprüfbares Dokument einer privaten ausländischen
Organisation (NCMEC), das gestützt auf eine nicht dokumentierte Meldung
(«original submission») einer anderen privaten ausländischen Organisation
(Instagram, Inc.) computergestützt generiert worden sei. Somit handle es sich
nicht um kriminalistisch gesicherte Tatsachen, sondern um nicht unterzeichnete
und nicht auf ihre Authentizität überprüfbare Computerausdrucke einer privaten
Organisation, welche keinerlei Gewähr für die Richtigkeit der gemeldeten
Inhalte und der korrekten Weiterleitung dieser Inhalte biete. Dazu komme, dass
es sich bei den automatisch generierten Daten gemäss Sektion Bund C offenbar um
eigene Nachforschungen von NCMEC handle, die aber nicht weiter belegt und damit
nicht nachvollziehbar seien. Woher die angefügten Filmausschnitte stammten, sei
nicht ersichtlich. Da die Metadaten in deutscher Sprache angegeben seien,
stammten sie offensichtlich nicht von einer der erwähnten privaten
Organisationen. Die auf den Ausschnitten angegebenen Dateinamen seien auf der
Meldung unter denjenigen Daten aufgezählt, die nicht eingesehen worden seien.
Damit gebe es keinen nachvollziehbaren Hinweis darauf, dass die angeblich vom
Beschuldigten geladenen Dateien verbotenes Material enthielten.  Die verbotenen
«mpeg4-Filmdateien» seien nie visioniert worden, sondern hätten allein aufgrund
der angeblichen Dateinamen zu einer computergestützten Meldung geführt (s. zum
Ganzen AS 050).
Im Rahmen der
Stellungnahme vom 1.
September 2020
nach erfolgter Schlussmitteilung resp. vor Erhebung der
Anklage führte der Beschuldigte weiter aus, der vorliegend von der
Staatsanwaltschaft begründete Tatverdacht basiere auf unzulässigen privaten
Ermittlungen einer Organisation, zu der aus den Akten weder hervorgehe, wer ihr
angehöre, noch wer sie finanziere oder mit welchen Mitteln sie das Internet von
wo aus nach grundrechtlich geschützten Informationen von Internet-usern
durchsuche. Es stehe nur fest, dass es sich dabei um privat betriebene
Beweisausforschung handle, mit welcher die Voraussetzungen zur Durchsuchung
umgangen würden, an die sich die Strafverfolgungsbehörden zu halten hätten. Es
stehe somit ausser Zweifel, dass die verdachtsbegründeten Anhaltspunkte nicht
verwertet werden dürften (s. zum Ganzen AS 080.4).
Anlässlich der
erstinstanzlichen
Hauptverhandlung vom 23. Februar 2022
hielt der Beschuldigte an seinen
bisherigen Ausführungen fest, wonach es sich bei den in den Akten liegenden
ausländischen Meldungen des NCMEC um keine verwertbaren Beweise handle. Weiter
sei der Umstand zu berücksichtigen, dass gemäss Bericht des fedpol vom 31.
Dezember 2019 (AS 005) nicht abschliessend beurteilt werden könne, ob der
Anschlussinhaber (d.h. der Beschuldigte) auch Nutzer des fraglichen
Instagram-Kontos sei. Schliesslich sei gemäss Strafanzeige der Polizei Kanton
Solothurn vom 8. Juni 2020 (AS 002) und gemäss Ergebnis der Forensischen
Auswertung der Polizei Kanton Solothurn vom 18. Mai 2020 (AS 022) erstellt,
dass das zur Diskussion stehende kinderpornografische Videomaterial nicht auf
dem Mobiltelefon des Beschuldigten habe sichergestellt werden können.
Anlässlich der
mündlichen
Berufungsverhandlung vom 8. März 2023
verwies der Beschuldigte auf die
Beweiskette in der Begründung der Vorinstanz und führte aus, diese überzeuge
aus mehreren Gründen nicht. Vordergründig bestehe das Hauptproblem darin, dass die
Angaben im CT-Bericht einer richterlichen Überprüfung nicht zugänglich seien. Der
CT-Bericht sei ein Stück Papier mit Informationen, welche man weder
verifizieren noch falsifizieren könne. Es handle sich um einen automatisch generierten
Bericht einer ausländischen privaten Organisation, der ihrerseits auf einer
Meldung einer anderen ausländischen privaten Organisation beruhe. Dies sei
schon deshalb nach strafprozessualen Massstäben unhaltbar, weil der Bericht
seinen eigenen Beweiswert auf Null setze
(«NCMEC does not investigate and
cannot verify the accuracy of the information submitted by reporting parties»)
;
der Bericht könne somit den Anforderungen an ein Beweismittel i.S.v. Art. 139
Abs. 1 StPO nicht genügen. Hinzu komme, dass vorliegend die
Dauerüberwachung des Internetverkehrs auf Dateien mit Hashwerten bekannter
verbotener Dateien, die in den entsprechenden Datenbanken abgelegt seien, gegen
die Europäische Datenschutz-Grundverordnung DSGVO verstosse, die seit 2018 in
Kraft sei. Er gehe deshalb davon aus, dass man es hier wenn schon mit Beweisen
zu tun habe, die datenschutzwidrig von Privaten erhoben worden seien, und zwar
ohne vorbestehenden Tatverdacht. Daran ändere eine allfällige Zustimmung zur
Datenbearbeitung übrigens nichts. Eine rechtswirksame Zustimmung sei angesichts
der Komplexität der Nutzungsbedingungen nicht möglich. Man stimme keiner
Massenüberwachung zu, die datenschutzrechtlich nicht zulässig sei. Auch die
Prüfung von Art. 141 Abs. 2 StPO, welche vorzunehmen sei,
da es sich um ein von Privaten rechtswidrig erhobenes Beweismittel handle,
müsse zur Unverwertbarkeit führen, da das eine Video nun wirklich nicht als
schwere Straftat im Sinne der StPO qualifiziert werden könne. Zusammengefasst sei
– neben dem, dass dem Beschuldigten ohnehin keine Täterschaft nachgewiesen
werden könne – somit insgesamt und grundsätzlich von einer Unverwertbarkeit des
Beweismittels auszugehen.
4.2. Die Prüfung dieser Einwände ergibt
Folgendes:
4.2.1. Grundlagen
Der vorliegend zu beurteilende
Sachverhalt ist transnational. Dabei kann in inhaltlicher und zeitlicher
Hinsicht zwischen den im Ausland zu lokalisierenden Handlungen, welche den
Verdacht auf ein strafbares Verhalten begründen, und der Eröffnung des Strafverfahrens
im Inland differenziert werden.
In den Vereinigten Staaten wurde im Jahr
1984 von Kinderanwälten eine private, gemeinnützige Organisation namens National
Center for Missing and Exploited Children (NCMEC, auf Deutsch «Nationales
Zentrum für vermisste und ausgebeutete Kinder») gegründet. Deren Aufgabe ist es,
die sexuelle Ausbeutung von Kindern einzudämmen und die Viktimisierung von
Kindern zu verhindern. Das NCMEC arbeitet mit Familien, Opfern, der
Privatwirtschaft, den Strafverfolgungsbehörden und der Öffentlichkeit zusammen,
um Kindsentführungen zu verhindern, vermisste Kinder wiederzufinden und
Dienstleistungen zur Abschreckung und Bekämpfung der sexuellen Ausbeutung von
Kindern anzubieten (Homepage des NCMEC, einsehbar unter «https://www.missingkids.org/footer/about»,
letztmals besucht am 08.03.2023).
Nach der amerikanischen Gesetzgebung
sind amerikanische Provider wie Facebook, WhatsApp oder Gmail verpflichtet, dem
NCMEC verdächtige kinderpornografische Darstellungen zu melden. Rechtsgrundlage
hierfür bildet der 18 U.S. Code § 2258A (Reporting requirements of
providers, abrufbar im Internet unter «law.cornell.edu/
uscode/text/18/2258A», letztmals besucht am 08.03.2023). Nach dieser Bestimmung
ist der Provider verpflichtet (sog. «Duty to report») bei offensichtlichen
Verstössen («apparent violations») gegen Kinderpornografie der CyberTipline von
NCMEC einen Bericht («report») zukommen zu lassen, in welchem die Postadresse,
Telefon-/Faxnummer und elektronische Adresse sowie eine Kontaktstelle des
Providers mitzuteilen sind (vgl. Subparagraph (B) (i) und (ii) von 18 U.S. Code
§ 2258A). Darüber hinaus steht es im alleinigen Ermessen des Providers («may,
at the sole discretion of the provider»), ob der CyberTipline Report um weitere
Angaben ergänzt wird, welche zur Identifizierung des tatverdächtigen
Individuums beitragen (vgl. lit. b [1 - 5], «Contents of Report»; z.B.
E-Mail-Adresse, Internet-Protokoll, Zahlungsinformationen der verdächtigen
Person, Geo-Daten, Zeitangaben).
Auch bei Instagram handelt es sich um
solch einen Provider. Instagram ist ein privates Unternehmen, welches weltweit
seinen Nutzerinnen und Nutzern eine digitale Kommunikationsplattform (sog.
soziales Netzwerk) anbietet, das – wie im Übrigen auch Facebook – vom US-amerikanischen
Unternehmen Meta Platforms betrieben wird.
Es muss zum einen die vom amerikanischen Gesetzgeber
aufgestellten Vorgaben für Provider erfüllen. Zum anderen kann und darf es als
privates Unternehmen weitergehende eigene Regeln aufstellen sowie Massnahmen
ergreifen, um diese Regeln auf seinem Netzwerk wirksam durchzusetzen.
Konkret und stark vereinfacht
dargestellt bringen amerikanische Provider (wie vorliegend Instagram)
Technologien zum Einsatz, welche mittels Suchalgorithmen (Listen mit
Hashwerten) in der Lage sind, geteilte bzw. verschickte Bilder mit bereits
bekannten kinderpornografischen Bildern abzugleichen und die Übereinstimmungen
zeitnah zu erkennen. Die Hashwerte, welche in Form einer
Buchstaben-Zahlen-Kombination das Extrakt der Datei bilden, werden auch als
elektronische Fingerabdrücke bezeichnet. Die vom amerikanischen Gesetzgeber
statuierte Meldepflicht und die erzielten technologischen Fortschritte seitens
der Provider haben in den letzten Jahren weltweit zu einem exponentiellen
Anstieg der NCMEC-Meldungen geführt (vgl. z.B. auch Stellungnahme des
Bundesrates vom 27.08.2021 auf das Postulat 19.4016 von Nationalrätin Feri
Yvonne – Sexuelle Gewalt an Kindern im Internet. Was macht das Bundesamt für
Polizei?, abrufbar unter: «https://www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20194016»,
letztmals besucht am 08.03.2023).
Die Zwischenschaltung des NCMEC als
private Organisation ist damit vom amerikanischen Gesetzgeber vorgesehen. Das
NCMEC figuriert als Datenbank bzw. Plattform, welche die von den Providern
stammenden Informationen zu kinderpornografischen Verdachtsfällen entgegennimmt
und an die zuständigen staatlichen Strafverfolgungsbehörden im In- und Ausland
weiterleitet. Die Zusammenarbeit zwischen der BKP und dem NCMEC gründet auf
einer im Juli 2014 unterzeichneten Vereinbarung (CyberTipline Remote Access
Policy), welche die Einzelheiten der Datenübermittlung regelt. Das fedpol
wiederum leitete im Jahr 2021 mit total 1'399 so viele Meldungen mit
pädokriminellen Inhalten an die Kantone weiter wie nie zuvor (2020 waren dies
1'166 und 2019 693 Meldungen, die fedpol an die Kantone weiterleitete; s. unter
Die Bekämpfung der sexuellen Gewalt gegen Kinder im Internet – Stellungnahme
des Kinderschutzes Schweiz zur Situation in der Schweiz vom Juni 2022,
einsehbar unter
«https://kinderschutz.ch/media/vnrnbtny/20220610_stellungnahme-bekämpfung-cyberpädokriminalität_final.pdf»
[letztmals besucht am 08.03.2023] mit Verweis auf den Bericht der NZZ am
Sonntag, Pädokriminalität im Netz: Wenn Polizisten verzweifeln vom 03.04.2022).
Wie sich aus dem in den Akten liegenden
CyberTipline Report (AS 009 ff.) erschliesst, hat Instagram im vorliegend
zu beurteilenden Fall auf der Grundlage der vorstehend genannten Bestimmung (18
U.S. Code § 2258A) das NCMEC mit den obligatorischen Informationen bedient
(zusammengefasst unter «Reporting Electronic Service Provider [ESP])» und
«Incident Information» mit «Incident Type» und «Incident Time»). Darüber hinaus
teilte der Provider dem NCMEC diverse sog. fakultative Informationen mit
(«voluntary and undertaken at the initiative of the Reporting Person or
Reporting ESP», AS 011). Sämtliche vom Provider Instagram zur Verfügung
gestellten Informationen werden im besagten CyberTipline Report unter «Section
A: Reported Information» (AS 011 f.) aufgeführt. Darunter befinden sich
Informationen zu den einzelnen von insgesamt drei gemeldeten Dateien (Files;
zwei Videodateien und ein Profilbild). Vorliegend ging die vom Ausland (NCMEC)
erhaltene Verdachtsmeldung als CyberTipline Report mittels gesicherter
Verbindung über ein sog. Case Management Tool bei der zuständigen Behörde im
Inland (BKP) ein.
Die in den USA erfolgte Beweiserhebung
war damit auf US-amerikanisches Recht abgestützt; deren Weiterleitung auf eine
Vereinbarung zwischen der US-amerikanischen Institution und der Schweizer BKP. Eine
Grundlage für die Erhebung und Weiterleitung des Beweismittels ist damit
vorhanden.
Zu klären ist nun aber, ob diese
Beweiserhebung nach schweizerischen Grundsätzen auch verwertet werden kann.
4.2.2. Verwertbarkeit einer im Ausland
erfolgten Beweiserhebung in der Schweiz
Sind Beweiserhebungen im Ausland
erfolgt, stellt sich im Zusammenhang mit der Verwertbarkeit des Beweismittels im
Inland zunächst grundlegend die Frage, nach welchem Recht die Rechtmässigkeit
einer solchen Beweiserhebung überhaupt zu beurteilen ist.
Diesbezüglich bestehen in der Lehre
unterschiedliche Ansichten. Eine strenge Lehrmeinung spricht sich für die
konsequente Anwendung des Schweizer Rechts aus: Wenn eine Beweiserhebung nach
schweizerischem Recht nicht möglich wäre, darf diese Grenze nicht dadurch
überschritten bzw. ausgehebelt werden, dass die entsprechende Beweiserhebung im
Ausland durchgeführt wird. Soweit es um den Akt der Verwertung der im Ausland
erlangten Beweise geht, ist umstritten, ob insoweit auch auf das im Ausland
geltende Recht abzustellen ist oder ob die Beurteilung anhand der Massstäbe zu
erfolgen hat, die das schweizerische Recht vorgibt. Für das konsequente
Abstellen auf die Vorgaben des schweizerischen Rechts spricht, dass es um die
Verwertung in einem schweizerischen Strafverfahren geht und dieses den Vorgaben
des schweizerischen Rechts entsprechen muss. Die Zulässigkeit oder
Unzulässigkeit der Verwertung eines Beweises kann nicht davon abhängig sein, ob
die ausländische Rechtsordnung vergleichbaren oder aber gänzlich anderen
Standards entspricht als die schweizerische, anderenfalls wären Beweise je
nachdem verwertbar oder unverwertbar, in welcher Rechtsordnung sie erhoben
worden sind (vgl. zum Ganzen
Wolfgang
Wohlers
, in: Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers [Hrsg.], Kommentar zur
Schweizerischen Strafprozessordnung StPO, 3. Aufl. 2020, Art. 141 N 10).
Weniger streng ist diesbezüglich der
Basler Kommentar (
Sabine Gless
,
BSK StPO Art. 141 N. 29 ff.): Gemäss dieser Lehrmeinung sind im Ausland
erhobene Beweise in folgenden Fällen in der Schweiz nicht verwertbar:
-
Ein Staat sammelt
eigenmächtig im Ausland ohne Einwilligung des Territorialstaates Beweise;
diesfalls dürfen die Beweise nicht ohne förmliche Zustimmung des fremden
Staates verwertet werden;
-
Der Verwertbarkeit
von im Ausland erhobenen Beweisen kann sodann der Spezialitätsvorbehalt im
Rechtshilfeverfahren entgegenstehen;
-
Eine Verwertung von
Auslandsbeweisen ist darüber hinaus dann abzulehnen, wenn andernfalls gegen den
Ordre public verstossen würde, etwa bei Verwertung von (mutmasslichen)
Folterbeweisen. Da der Forumsstaat den Ordre public bestimmt, verbietet sich
die Verwertung solcher Beweise auch, wenn etwa bei Vernehmungen
Vernehmungsmethoden angewendet werden, die zwar im Drittland als zulässig, im
Forumsstaat aber als unzulässig angesehen werden;
-
Ebenfalls nicht
verwertbar sind im Ausland erhobene Beweise, die aus Sicht der Schweizer
Rechtsordnung nicht die Anforderungen an Zuverlässigkeit und «fair trial»
erfüllen. Beispielhaft für die variierenden Standards sind etwa die
unterschiedlichen Belehrungsformeln für die Beschuldigteneinvernahme, die
verschieden ausgestalteten Mitwirkungsrechte der Parteien oder Voraussetzungen
für die Anordnung von Zwangsmassnahmen. Wird ein nach ausländischem Recht
gewonnenes Beweismittel im Inland verwertet, so ist allenfalls Kompensation für
Beschränkungen von Beschuldigten-, Parteienrechte etc. zu gewähren. In den
Fällen, in denen eine ausreichende Kompensation nicht möglich ist – so dass die
Zuverlässigkeit der strafprozessualen Beweisführung oder das faire Verfahren
nicht sichergestellt scheint – kann das Beweismittel aus dem Ausland nicht
verwertet werden. Hinsichtlich Beweiserhebungen in einem Rechtshilfeverfahren
ergibt sich aus Art. 148 Abs. 2 StPO, dass Beweise die der erleichterten
Ausgestaltung der Teilnahmerechte im Sinne von Art. 148 Abs. 1 StPO nicht
genügen, unverwertbar sind.
Vorliegend ist auf diese
weniger strenge Lehrmeinung abzustellen, da diese die Rechte des Betroffenen in
genügendem Masse zu schützen vermag. Zu prüfen ist demnach insbesondere, ob
allenfalls eine Verletzung des Ordre public oder eine Verletzung des
Grundsatzes des «fair trial» gegeben ist. Dies ist vorliegend zu verneinen.
Hinsichtlich des
Ordre public
sind keine Verletzungen grundlegender Verfahrensrechte, welche bspw. dem
Folterverbot gleich kämen, auszumachen. Zwar kennt die Schweiz keine
entsprechende Meldepflicht im Bereich der Internetkriminalität. Meldepflichten
von einer Geheimhaltungspflicht unterliegenden Personen oder Unternehmen sind
der Schweizerischen Rechtsordnung indes nicht unbekannt. So bestehen bspw. im
Bereich der Bekämpfung der Geldwäscherei entsprechende Meldepflichten. In
diesem Zusammenhang kann zudem auch auf das internationale Übereinkommen über
die Cyberkriminalität hingewiesen werden, welchem sowohl die USA als auch die
Schweiz beigetreten sind. Art. 32 lit. b dieser Vereinbarung erlaubt es einer Vertragspartei
auf gespeicherte Computerdaten, die sich im Hoheitsgebiet einer anderen
Vertragspartei befinden, mittels eines Computersystems in ihrem Hoheitsgebiet
zuzugreifen oder diese Daten zu empfangen, wenn sie die rechtmässige und
freiwillige Zustimmung der Person einholt, die rechtmässig befugt ist, die
Daten mittels dieses Computersystems an sie weiterzugeben. Zustimmungs- und
weiterleitungsberechtigt sind namentlich ausländische Internetprovider und
Anbieter sozialer Netzwerke, welche sich in ihren Allgemeinen
Nutzungsbedingungen bzw. Datenverwendungsrichtlinien eine solches
Weiterleitungsrecht an in- und ausländische Strafverfolgungsbehörden gegenüber
ihren Kunden ausbedungen haben (BGE 141 IV 108 E. 5.10.).
Ebenso nicht ersichtlich ist, dass die
in den USA durchgeführte Beweiserhebung nach Schweizerischen Grundsätzen dem
Gebot des
«fair trial»
widersprechen würde. Da im Moment der
Beweiserhebung noch kein Strafverfahren gegen den Beschuldigten lief, wäre
dieser an einer entsprechenden Beweiserhebung in der Schweiz auch nicht
teilnahmeberechtigt im Sinne von Art. 147 StPO gewesen.
Zwar wäre die Beweiserhebung, wie sie im
konkreten Fall erfolgte, in der Schweiz durch die hiesigen Ermittlungsbehörden
grundsätzlich nicht möglich gewesen: Auch wenn sogenannte «abgeleitete»
Internetdienste wie vorliegend «Instagram», welche keine eigenen
Fernmeldedienst betreiben, nicht den Vorschriften von Art. 269 ff. StPO
betreffend die Überwachung des Fernmeldeverkehrs unterstehen, hätten die
Ermittlungsbehörden mangels konkreter Kenntnis einer Straftat die
inkriminierten Videos resp. die Übermittlungsdaten bei Instagram nicht in Form
einer Editionsverfügung (Art. 265 StPO) herausverlangen können. Auch bestand
keine Meldepflicht von Instagram nach Schweizer Recht. Festzustellen ist
jedoch, dass auch nach Schweizer Recht die autonome Beweiserhebung und
Weiterleitung der Beweise an die Strafverfolgungsorgane durch Instagram selbst
zulässig gewesen wäre.
Diesbezüglich ist vorab festzustellen,
dass für den hinsichtlich eines drohenden Reputationsschadens besonders heiklen
Bereich der Kinderpornografie das Unternehmen Instagram mit dem automatisierten
Erkennungsprogramm (vgl. hierzu vorstehende Ziff. III.4.2.1.) einen
Mechanismus zur Anwendung bringt, der zweifellos in die Privatsphäre des
einzelnen Nutzers eingreift. Nach innerstaatlichem Recht unterstehen
Privatpersonen bzw. privatrechtliche Unternehmen, welche nicht auf eine
staatliche Anordnung hin, sondern auf eigene Veranlassung Personendaten
bearbeiten, der Datenschutzgesetzgebung. Das Bundesgesetz über den Datenschutz
(DSG, SR 235.1) bezweckt den Schutz der Persönlichkeit und der Grundrechte von
Personen, über die Daten bearbeitet werden (Art. 1 DSG). Es ergänzt und
konkretisiert den bereits durch das Zivilgesetzbuch (insb. Art. 28 ZGB)
gewährleisteten Schutz der Persönlichkeit. Art. 13 Abs. 1 DSG übernimmt in
diesem Sinne den in Art. 28 Abs. 2 ZGB verankerten Grundsatz, wonach eine
Persönlichkeitsverletzung rechtswidrig ist, wenn sie nicht durch Einwilligung
des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse
oder durch Gesetz gerechtfertigt ist (BGE 138 II 346 E. 8 m.w.H.). Der
amerikanische Provider Instagram unterliegt dieser (für ihn ausländischen)
Gesetzgebung nicht. Entscheidend ist vorliegend aber, dass das private
Unternehmen Instagram nicht im Geheimen agiert, sondern dass jede Person, die
das Angebot von Instagram nutzen will, vor Abschluss der vertraglichen
Nutzungsvereinbarung umfassend aufgeklärt wird. Die Nutzungsbedingungen von
Instagram – online einsehbar unter
«https://de-de.facebook.com/help/instagram/581066165581870», letztmals besucht
am 08.03.2023) – fungieren als Teil der Nutzungsbedingungen der Meta Platform
Ireland Limited (Nachfolgerin der Facebook Ireland Limited). Diese weisen unter
Ziff. 3 «Deine Verpflichtungen» auf Folgendes hin: «Du darfst nichts
Rechtswidriges, Irreführendes oder Betrügerisches oder etwas für einen
illegalen oder unberechtigten Zweck tun.» bzw. «Du darfst nicht gegen diese
Nutzungsbedingungen oder unsere Richtlinien verstossen (oder andere bei einem
Verstoß unterstützen oder sie dazu ermutigen). Besonders zu erwähnen sind hier
die «Instagram-Gemeinschaftsrichtlinien», die
Meta-Plattform-Nutzungsbedingungen und Entwickler-Richtlinien und die Musik-Richtlinien.».
Die «Instagram-Gemeinschaftsrichtlinien», die
«Meta-Plattform-Nutzungsbedingungen und Entwickler-Richtlinien» sowie die
«Musik-Richtlinien» sind jeweils weitere Male verlinkt. Die
«Instagram-Gemeinschaftsrichtlinien» bspw. beinhalten dann den ausdrücklichen
Hinweis, dass mit den Strafverfolgungsbehörden zusammengearbeitet werden kann,
wenn man der Ansicht ist, dass eine Gefahr für Leib und Leben einer Person oder
eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit besteht. Die
«Meta-Plattform-Nutzungsbedingungen und Entwickler-Richtlinien» (einsehbar
unter «https://developers.facebook.com/terms») weisen in Ziff. 11 weiter
darauf hin, dass alle geltenden Gesetze und Vorschriften einzuhalten sind. Wenn
auch entgegen anderer Nutzungsbedingungen wie bspw. Facebook (einsehbar unter
«de-de.facebook.com») in den Nutzungsbedingungen von Instagram kein direkter
Bezug auf sexuell motivierte Straftaten und damit zusammenhängend ausdrücklich
auf NCMEC genommen wird – dies erfolgt erst in den nicht in den allgemeinen Richtlinien
eingeschlossenen Informationen des Helpdesk von Instagram für
Strafverfolgungsbehörden – macht Instagram jedem interessierten Nutzer bereit
in seinen Nutzungsbedingungen transparent, dass die Nutzung der
Kommunikationsplattform mit einer Kontrolle der Einhaltung der geltenden
strafrechtlichen Normen – und damit direkt verbunden auch der Kinderpornografie
– einhergeht und sie bzw. er sich diesbezüglich einer Kontrolle des Providers
aussetzt. Ebenso zeigt das Unternehmen auf, welche Konsequenzen drohen, wenn
ein Nutzer gegen das Regelwerk von Instagram verstösst. Mit dem Gebrauch des
Mediums Instagram erklärt sich jede Nutzerin bzw. jeder Nutzer mit den vom
Unternehmen definierten Regeln betreffend Datenerhebung, -verwendung und
-weitergabe an Dritte ausdrücklich einverstanden. Bei der Erstellung eines
Benutzerkontos müssen diese Bestimmungen angenommen werden. Es liegt demnach
eine auf einer umfassenden Aufklärung beruhende, freiwillig erfolgte und damit
rechtsgültige Einwilligung des Nutzers vor.
Weiter stellt sich die Frage, ob es sich
bei der vorliegenden Konstellation um eine autonome Beweiserhebung durch
Private oder um eine staatliche Beweiserhebung handelt. Keine autonome
Beweiserhebung durch Private und damit eine staatliche Beweiserhebung liegt
vor, wenn Private auf Anregung, im Auftrag und mit Unterstützung von
staatlichen Behörden Beweise erheben. In dieser Fallkonstellation ist vielmehr
von einer eigentlichen Beweissammlung durch die Strafbehörden auszugehen, womit
Regeln zur Anwendung kommen müssen, die bei selbständigem Handeln der
Strafverfolgungsbehörde gelten würden, da ansonsten das förmliche Verfahren
umgangen würde (
Sabine Gless
,
a.a.O. N. 41 zu Art. 141 StPO). Die Privatperson darf insbesondere auch nicht
als staatliches Werkzeug eingesetzt werden. Bei geringfügiger staatlicher
Beteiligung an der unmittelbaren Handlung der Privatperson bereitet die
Zurechnung privater Handlungen zum Staat hingegen Schwierigkeiten. Dies
betrifft insbesondere Fälle, in denen der Staat bloss die faktischen Voraussetzungen
für die private Handlung schafft, bei der privaten Beweiserhebung mithilft, sie
genehmigt oder duldet (
Gundhild Godenzi
,
Private Beweisbeschaffung im Strafprozess, 2008, S. 176 f.).
Vorliegend ist eine autonome
Beweisbeschaffung durch Private (in casu Instagram) zu verneinen. Gemäss der
dargelegten Rechtslage bestand hinsichtlich Instagram eine gesetzliche Meldepflicht.
Auch wenn Instagram im vorliegenden Fall die Meldung nicht nur auf die obligatorischen
Inhalte beschränkte, sondern von der gesetzlich vorgesehenen Möglichkeit des
erweiterten Meldungsinhalts nach lit. b des 18 U.S. Code § 2258A Gebrauch
machte und auch beim Einsatz technischer Hilfsmittel zur Erkennung von
kinderpornographischem Inhalt über die gesetzlichen Anforderungen hinausging,
ist von einer staatlich veranlassten Beweisbeschaffung auszugehen. Ohne
vorbestehenden konkreten Tatverdacht wäre diese Beweiserhebung seitens der
Strafverfolgungsorgane wie bereits erwähnt nicht möglich gewesen. Eine
tatverdachtsunabhängige Beweisausforschung, eine sog. «fishing expedition» ist
nicht nur unrechtmässig. Vielmehr würde eine solche der Verletzung
fundamentaler strafprozessualer Prinzipien gleichkommen, was ohne Weiteres zur
Unverwertbarkeit der so erlangten Beweise führen würde. Dies ist aber nicht der
entscheidende Ansatz, denn wie erwähnt bestand nach dem am Ort der
Beweisbeschaffung geltenden Rechtslage eine gesetzliche Meldepflicht, welche
aus Schweizer Sicht weder eine Verletzung des Ordre public noch des Grundsatzes
des «fair trial» darstellt.
Der CyberTipline Report 61950247 vom 28.
Dezember 2019 ist somit grundsätzlich verwertbar. Auch die weiteren Vorbringen
der Verteidigung vermögen an dieser Feststellung nichts zu ändern.
4.2.3. Weitere Vorbringen der
Verteidigung betreffend Verwertbarkeit
Die Strafverfolgung der Pädokriminalität
(auch online) ist Aufgabe der Kantone. Gemäss Zentralstellengesetz (ZentG; SR
360) nimmt das fedpol bei der Bekämpfung der Pädokriminalität die sog.
Zentralstellenaufgabe wahr, wozu auch die Sicherstellung der Schnittstelle
zwischen dem Ausland, dem fedpol (BKP) und den kantonalen Polizeikorps zählt.
Das fedpol gewährleistet die Zusammenarbeit mit dem NCMEC in den USA. Die BKP –
als Abteilung des fedpol – nimmt auch die Triage vor: Sie entscheidet, ob die
vom NCMEC zugestellten Unterlagen den Verdacht auf Kinderpornografie zu
begründen vermögen (oder nicht) und (falls ja) leitet diese Fälle den
zuständigen kantonalen Stellen weiter – was auch im vorliegenden Fall mit dem
Bericht des fedpol vom 31. Dezember 2019 (vgl. AS 005) so geschehen ist. Das
heisst, die BKP hat die von Instagram gemeldeten bzw. von NCMEC
weitergeleiteten Dateien gesichtet, wobei zwei der insgesamt drei gemeldeten Dateien
(sie sind identisch; bei der dritten Datei handelt es sich um das Profilbild
des betroffenen Instagram-Accounts) einen offensichtlichen Bezug zu
Kinderpornographie aufwiesen. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn hat
in der Folge gestützt auf die den Tatverdacht begründenden Unterlagen der BKP gegen
den Beschuldigten ein Strafverfahren eröffnet, Zwangsmassnahmen angeordnet
(Durchsuchungs- und Beschlagnahmebefehl) und Beweisaufnahmen getätigt (z.B.
Befragung des Beschuldigten, Datenauswertung des Mobiltelefongerätes).
Der Verteidigung ist somit zwar insofern
zuzustimmen, als dass die Mitarbeitenden des NCMEC keine Einsicht in das vom
Provider eingereichte Videomaterial genommen haben, bevor sie ihre von
Instagram erhaltenen Hinweise an die BKP weitergeleitet haben (vgl.
diesbezüglich die Ausführung der Section C in AS 014). Dies ist aber auch
nicht nötig, da das NCMEC nur als Scharnierfunktion und nicht als Organ der
Strafrechtspflege agiert. Die im vorliegenden Fall erfolgten Zwangsmassnahmen
wie die Beschlagnahme des Mobiltelefons des Beschuldigten, dessen Auswertung
nach der durch das Haftgericht verfügten Entsiegelung oder als weitere
Ermittlungshandlung die Befragung des Beschuldigten wurden nicht in einen
privatrechtlichen Bereich ausgelagert und der staatlichen Kontrolle entzogen,
sondern sie verblieben jederzeit im Zuständigkeitsbereich der staatlichen
Organe. Diese waren stets an die verfassungsrechtlichen und insbesondere
strafprozessualen Vorgaben gebunden. Auch diesbezüglich steht einer
Verwertbarkeit des Beweismittels nichts entgegen.
Unter Berücksichtigung vorstehend
gemachter Ausführungen betr. Funktionsweise der Verdachtsermittlung kann schliesslich
auch nicht auf das Vorbringen der Verteidigung abgestellt werden, wonach nicht
nachvollziehbar sei, woher die angefügten Filmausschnitte stammten, da die
Metadaten in deutscher Sprache verfasst seien. Es war das fedpol, welches die
von NCMEC zur Verfügung gestellten Daten einer Sichtung unterzog; die Metadaten
entstanden somit durch das von den Schweizer Behörden verwendete Tool. Dass die
Metadaten in deutscher Sprache verfasst waren, entspringt somit den technischen
Gegebenheiten der Auswertung und steht der Verwertbarkeit des Beweismittels in
keiner Weise entgegen. Entsprechendes wurde vom Beschuldigten vor Obergericht
denn auch nicht mehr geltend gemacht.
5. Konkrete Beweiswürdigung und
Beweisergebnis
Analog einer jeden durch eine Schweizer
Behörde (bspw. Konkursamt, Steueramt, MFK etc.) oder Private erstellten
Strafanzeige, welche Angaben zu einem angeblich deliktischen Verhalten eines
Beschuldigten enthalten, handelt es sich bei den im NCMEC-Report enthaltenen
Angaben nicht um gesicherte Tatsachen, sondern lediglich um erste Hinweise auf
ein potentiell strafbares Verhalten, welche den Schweizer
Strafverfolgungsbehörden zur Kenntnis gebracht werden. Es gilt somit
unverändert, die in den Akten liegenden Beweismittel einer Beweiswürdigung zu
unterziehen.
Vorliegend ergab der automatisierte
Hashwert-Abgleich des Providers Instagram (s. bezüglich dessen
Funktionsweise vorstehende Ausführungen in Ziff. III.4.2.1.) am 26. Dezember
2019 um 22:27 Uhr (23:27 Uhr MEZ) einen Hit betreffend die Dateien «[…]»,
angeblich hochgeladen am 26.12.2019,
22:27:56 Uhr bzw. «[…]», angeblich hochgeladen am 26.12.2019, 22:27:44 Uhr. Am
28. Dezember 2019, 09:01 Uhr, meldete Instagram diese Hits an NCMEC und
gab bekannt, die genannten Dateien würden möglicherweise kinderpornografischen
Inhalt aufweisen («Child Pornography [possession, manufacture, and distribution»).
NCMEC ergänzte die Angaben von Instagram dahingehend, als dass der Verdächtige
«Suspect», welcher die betroffenen Dateien hochgeladen habe, über die
Nutzerdaten «[Nutzername] die Telefonnummer […], die E-Mail-Adresse […] verfüge
und den Usernamen «[Accountname]» / User-ID […] benutze; dies mit dem
Profilbild «[…]». Als IP-Adresse sei die IP […] aus der Region [Ort 3] in
der Schweiz verwendet worden; zugehörig zu Sunrise / Sunrise Mobile. Den diese
Informationen zusammenfassenden Cyber-Tipline Report leitete NCMEC am 28.
Dezember 2019, 09:10 Uhr, via gesicherte VPN-Linie an das Schweizer fedpol,
Unterabteilung BKP, zur weiteren Bearbeitung weiter (s. zum Ganzen
detailliert AS 011 ff.).
Diese Daten, welche im CyperTipline
Report vom 28. Dezember 2019 enthalten sind, vermögen per se nur einen geringen
Beweiswert aufzuweisen. Vorliegend bestehen mehrere Fragezeichen, welche in die
Beurteilung der Umstände des vorliegenden Falles mit einbezogen werden müssen:
Dem Beiblatt des CyberTipline Report vom
28. Dezember 2019 gemäss «Section A: Reported Information» ist als
Ansprechperson seitens Instagram («Point of Contact for Law Enforcement»)
lediglich ein Verweis auf den allgemeinen Instagram-Helpdesk
(«http://help.instagram.com/ 494561080557017») angebracht (AS 011). Folgt
man diesem Link, gelangt man nicht an eine konkrete (natürliche) Ansprechperson
für den jeweilig zu beurteilenden Fall, sondern man gelangt an eine allgemeine
Seite mit «Informationen für Strafverfolgungsbehörden» mit weiteren Hinweisen,
wie Datenabfragen bei Verdachtsfällen zu formulieren und welche Anforderungen an
eine Datenabfrage zu erfüllen sind. Diese Weiterleitung erlaubt keinerlei
Rückschlüsse auf den vorliegenden Fall. Ob die von Instagram an NCMEC
gemeldeten Daten jemals einer Sichtung bzw. Kontrolle durch eine natürliche
Person unterzogen wurden, ist einer Überprüfung nicht zugänglich. Dass die
Meldung von Instagram bzw. darauf folgend die Weiterleitung durch NCMEC nicht
vollautomatisiert und damit allenfalls fehlerbehaftet erfolgte, ist vor diesem
Hintergrund zumindest nicht völlig abwegig. Diese Frage wurde denn auch durch
NCMEC ausdrücklich offengelassen (s. AS 011 und AS 012:
«Did Reporting
ESP view entire contents of uploaded file?  / Information Not Provided by
Company»
).
Den Zeitstempeln der betroffenen Videos
ist zu entnehmen, dass zwei – inhaltlich identische – Videodateien im Abstand
von ca. 13 Sekunden hochgeladen worden sein sollen (22:27:44 Uhr und 22:27:56
Uhr). Unklar ist jedoch, ob die Video-Dateien zwischen Instagram-Nutzern hin-
und hergeschickt wurden – diesfalls bestünden keinerlei Angaben über potentielle
Empfänger der Videos – oder ob die betroffenen Dateien auf das Profil des
Beschuldigten heraufgeladen und damit öffentlich zugänglich gemacht worden sein
sollen. So hält auch der Report an entsprechender Stelle lediglich fest
«Sent
in product: Instagram»
. Dies könnte auch ein Nutzer-zu-Nutzer-Versand
gewesen sein. Die Frage, ob das inkriminierte Video (bzw. einer der zwei
betroffenen Dateien) jemals öffentlich zugänglich war, wurde seitens NCMEC wiederum
explizit offen gelassen (
«Were entire contents of uploaded file publicy
available? / Information Not Provided by Company»
, s. zum Ganzen AS 011 und
012). Zumindest stellt sich die Frage, weshalb jemand innerhalb von 13 Sekunden
zweimal dasselbe Video heraufladen sollte, wenn es doch ein- und denselben
Account betreffen sollte.
Durch die BKP einzig
verifiziert wurde, ob die von NCMEC gemeldeten Daten der Telefonnummer einer
natürlichen Person, konkret dem Beschuldigten, zuzuordnen ist. Dem «IRC Export
– IR ID: […]» lässt sich demnach entnehmen, dass die von NCMEC gemeldete
Telefonnummer […] tatsächlich dem Provider Sunrise bzw. der Person namens A.___,
wohnhaft in [Ort 1], [E-Mailadresse], zugeordnet werden kann, wobei das
betroffene Abonnement weiterhin aktiv geschaltet ist. Betreffend den
angeblichen Zusammenhang zwischen den gemeldeten inkriminierten Video-Dateien
und den gemeldeten Nutzerdaten wurden jedoch weder durch die BKP noch durch die
Solothurner Strafverfolgungsbehörden jemals Abklärungen getätigt.
Ebensowenig abgeklärt wurde die im
CyberTipline Report vom 28. Dezember 2019 genannte IP-Adresse des Beschuldigten
(«[…]», wobei diese in die Region «[Ort 3]» bzw. die City «[Ort 3]» /
«Postal Code [Ort 3]» gehöre). Diese mag zwar in die Region [Ort 1] und
damit in die Nähe des Wohnorts des Beschuldigten fallen; ob die von NCMEC im
Bericht erwähnte IP-Adresse aber denn auch im entsprechenden Zeitpunkt tatsächlich
durch den Beschuldigten verwendet worden war, wurde nicht verifiziert oder
widerlegt. Ein direkter Bezug zum Beschuldigten lässt sich denn auch in den
Akten nicht herstellen.
Zu einer anderen Auffassung müsste man
gelangen, wenn man allenfalls bei der gestützt auf den durch den CyberTipline
Report vom 28. Dezember 2019 legitimierten Anfangsverdacht durchgeführten
Durchsuchung der Räumlichkeiten des Beschuldigten und dessen Mobiltelefons
Hinweise auf verbotene Dateien gefunden hätte. Dem ist aber nicht so. Dem
Bericht der Polizei Kanton Solothurn zur Forensischen Datensicherung und
Auswertung vom 25. Mai 2020 ist zu entnehmen, dass infolge unbekannten
Gerätecodes keine vollständige Datensicherung, sondern nur die BFU-Methode
(Before First Unlock) durchgeführt werden konnte. Gemäss dem Hersteller des von
der Polizei verwendeten Forensik-Tools konnten mit der verwendeten
Datenauswertungs-Methode nur ca. 20 % - 30 % der vorhandenen Daten gesichert
werden. In den gesicherten Daten konnten keinerlei verbotene Darstellungen
gefunden werden. Es waren keine Chats vorhanden; aufgrund des fehlenden
Gerätecodes konnte auf dem Gerät nicht überprüft werden, ob entsprechende Apps
installiert sind. Verifiziert werden konnte lediglich, dass die von Instagram
gemeldeten Benutzerangaben (Mobiltelefonnummer […] und E-Mail-Adresse […]) mit
diesem Mobiltelefon verwendet worden waren (s. zum Ganzen AS 021
ff.). Infolge der Verweigerung der Herausgabe des Gerätecodes – was das gute
Recht des Beschuldigten ist – konnte demnach das durch den Beschuldigten
verwendete Mobiltelefon nicht vollumfänglich ausgewertet werden. Im
ausgewerteten Bereich konnten weder Hinweise auf das in der Meldung bezeichnete
kinderpornografische Material noch auf sonstige verbotene Dateien gefunden
werden (s. Bericht der Forensischen Datensicherung und Auswertung der Polizei
Kanton Solothurn vom 25.05.2022, AS 022, sowie die Strafanzeige der Polizei
Kanton Solothurn vom 08.06.2022, AS 002).
Es ist damit festzustellen, dass gemäss
den vorliegenden Beweismitteln zahlreiche offenen Fragen bleiben, welche auch
mit Hilfe der Ermittlungsakten nicht beantwortet werden können.
IV. Rechtliche Würdigung
1. Allgemeine Ausführungen zu Art. 197
Abs. 4 StGB
Wer Gegenstände oder Vorführungen im
Sinne von Absatz 1, die sexuelle Handlungen mit Tieren oder mit
Gewalttätigkeiten unter Erwachsenen oder nicht tatsächliche sexuelle Handlungen
mit Minderjährigen zum Inhalt haben, herstellt, einführt, lagert, in Verkehr
bringt, anpreist, ausstellt, anbietet, zeigt, überlässt, zugänglich macht,
erwirbt, sich über elektronische Mittel oder sonst sie beschafft oder besitzt,
wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. Haben die
Gegenstände oder Vorführungen tatsächliche sexuelle Handlungen mit
Minderjährigen zum Inhalt, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren
oder Geldstrafe (Art. 197 Abs. 4 StGB).
Nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung setzt der allgemeine Begriff der Pornografie zum einen voraus,
dass die Darstellungen oder Darbietungen objektiv betrachtet darauf angelegt
sind, den Konsumenten sexuell aufzureizen. Zum andern ist erforderlich, dass
die Sexualität so stark aus ihren menschlichen und emotionalen Bezügen gelöst
wird, dass die jeweilige Person als ein blosses Sexualobjekt erscheint, über
das nach Belieben verfügt werden kann. Das sexuelle Verhalten wird dadurch
vergröbert und aufdringlich in den Vordergrund gerückt (Urteil des
Bundesgerichts 6B_148/2019 vom 11.12.2019 E. 1.4.2 mit Hinweis auf BGE 144 II
233 E. 8.2.3 S. 242 und BGE 131 IV 64 E. 10.1.1 S. 66).
Abs. 4 verbietet die sogenannte harte
Pornografie, die gemäss dem vorgenannten Gesetzeswortlaut gegeben ist, wenn zum
pornografischen Charakter mindestens eines von vier abschliessend
aufgeführten Merkmalen hinzukommt, nämlich die Beteiligung von Tieren, der
Einsatz von Gewalttätigkeiten sowie der nicht tatsächliche Einbezug von
Minderjährigen und der tatsächliche Einbezug von Minderjährigen (
Stefan Trechsel/Carlo Bertossa
in:
Stefan Trechsel/Mark Pieth [Hrsg.], Praxiskommentar Schweizerisches
Strafgesetzbuch, 4. Auflage, St. Gallen/Zürich 2021, nachfolgend «PK
StGB», Art. 197 StGB N 10). Die letztgenannte Tatbestandsvariante gemäss Art.
197 Abs. 4 Satz 2 StGB, die dem Beschuldigten gemäss Anklageschrift vorgehalten
wird, ist als Verbrechen konzipiert und wird in der Lehre in Abgrenzung zu den
Tatbestandsvarianten gemäss Art. 197 Abs. 4 Satz 1 StGB als qualifiziert harte
Pornografie bezeichnet.
Erfasst werden gemäss Art. 197 Abs. 4
StGB zunächst einmal umfassend alle Verhaltensweisen auf der Anbieterseite
(«herstellt, einführt, lagert, in Verkehr bringt, anpreist, ausstellt,
anbietet, zeigt, überlässt [und] zugänglich macht»). Über die
Tathandlungsvarianten «erwirbt, sich über elektronische Mittel oder sonst wie
beschafft oder besitzt» werden zusätzlich auch Verhaltensweisen erfasst, die
theoretisch sowohl von einem reinen Konsumenten als auch vom Anbieter
verwirklicht werden können. Bei einem reinen Konsumenten, der also nur seinen
eigenen Konsum vorbereitet, kommt Abs. 4 allerdings nicht zur Anwendung, weil
hier der privilegierende Tatbestand von Abs. 5 (mit einer herabgesetzten
Strafobergrenze) vorgeht (
Wolfang Wohlers
in: AJP 4/2020: Strafbarkeit des Umgangs mit Kinderpornografie, S. 393; ebenso
Bernhard Isenring/Martin A. Kessler
in:
Marcel Alexander Niggli/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafrecht
II, 4. Auflage, Basel 2019, Art. 197 StGB N 49; vgl. in Bezug auf diese
Abgrenzung auch die kantonale Rechtsprechung: STBER.2020.98 und STBER.2020.66).
In subjektiver Hinsicht wird Vorsatz
verlangt, wobei Eventualvorsatz ausreichend ist und im Hinblick auf die
Wissenskomponente des Vorsatzes keine exakten juristischen Kenntnisse
erforderlich sind. Es reicht aus, dass der Beschuldigte den
(kinder-)pornografischen Gehalt der Darstellung laienhaft (sog. Parallelwertung
in der Laiensphäre) nachvollzogen hat (
Wolfgang
Wohlers
in: AJP 4/2020, S. 393 mit Hinweis auf das Urteil des
Bundesgerichts 6B_229/2019 vom 27.05.2019 E. 3.2). Dabei ist nicht zu
übersehen, dass das zum Eventualvorsatz gehörende Bewusstsein, eine
Veröffentlichung sei möglicherweise unzüchtig, auch derjenige haben kann, der
nach seinem eigenen Empfinden nichts Unzüchtiges daran findet (
Bernhard Isenring/Martin A. Kessler
, BSK
StGB, Art. 197 N 76 m.w.Verw.).
2. Gemäss vorstehendem Beweisergebnis (Ziff.
III.5.) bestehen in mehrfacher Hinsicht erhebliche Zweifel am angeklagten
Sachverhalt, welche sich schlechterdings nicht unterdrücken lassen. Weder der
objektive noch der subjektive Tatbestand von Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB kann
als erfüllt erachtet werden. Es hat daher ein Freispruch zu erfolgen.
V. Genugtuung
Wird die beschuldigte Person ganz oder
teilweise freigesprochen oder wird das Verfahren gegen sie eingestellt, so hat
sie Anspruch auf Genugtuung für besonders schwere Verletzungen ihrer
persönlichen Verhältnisse, insbesondere bei Freiheitsentzug (Art. 429 Abs.
1 lit. c StPO).
Der Beschuldigte befand sich zu keinem
Zeitpunkt des Verfahrens in Untersuchungshaft. Die vorläufige Sistierung des
aktuell laufenden Einbürgerungsverfahrens mag zwar den Beschuldigten in seinen
persönlichen Verhältnissen getroffen haben; ob aber von einer genügenden
Schwere auszugehen ist, welche den Anspruch auf Zusprechung einer Genugtuung zu
begründen vermöchte, ist zu bezweifeln. Vor Berufungsgericht verzichtete der
Beschuldigte denn auch – anders als noch vor erster Instanz – ausdrücklich auf
die Geltendmachung einer solchen.
VI. Kosten und Entschädigungen
1. Kosten
Infolge Freispruchs des Beschuldigten
gehen die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Urteilsgebühr CHF 400.00,
Auslagen CHF 893.00, ausmachend total CHF 1'343.00) sowie die Kosten des
Berufungsverfahrens (Staatsgebühr CHF 4'000.00, Auslagen von CHF 210.00,
total CHF 4'210.00) zu Lasten des Staates Solothurn.
2. Entschädigungen
Ausgangsgemäss ist dem Beschuldigten
eine Parteientschädigung zuzusprechen.
Der Verteidiger, Rechtsanwalt Konrad
Jeker, macht in seiner Honorarnote für das erstinstanzliche Verfahren einen
Arbeitsaufwand von 15.01 Stunden zu einem Ansatz von CHF 280.00 pro Stunde geltend.
Hinzu kommen Auslagen von CHF 128.50. Dies erscheint insgesamt als angemessen
und ist entsprechend zu entschädigen. Unter Hinzurechnung der MwSt. von 7.7 %,
ausmachend CHF 333.50, resultiert eine Entschädigung von CHF 4'664.80.
Diese Entschädigung wird dem Beschuldigten zugesprochen und ist zahlbar durch
den Staat Solothurn, vertreten durch die Zentrale Gerichtskasse.
Für das Berufungsverfahren macht der
Verteidiger in seiner Honorarnote einen Aufwand von 10.01 Stunden zu einem
Ansatz von CHF 280.00 geltend. Hinzu kommen Auslagen von CHF 48.20. Auch dies
erscheint insgesamt als angemessen und ist zu entschädigen. Unter Hinzurechnung
der MwSt. von 7.7 %, ausmachend CHF 219.55, resultiert eine Entschädigung von
CHF 3'077.55. Diese Entschädigung wird dem Beschuldigten zugesprochen und ist
zahlbar durch den Staat Solothurn, vertreten durch die Zentrale Gerichtskasse.
Demnach wird in Anwendung von Art. 267
StPO, Art. 335 ff. StPO, Art. 416 ff. StPO und Art. 429 ff. StPO, § 146
Gebührentarif, § 158 Gebührentarif
erkannt:
1.
A.___ wird vom Vorhalt der harten
Pornografie durch Zugänglichmachen (tatsächliche sexuelle Handlungen mit
Minderjährigen), angeblich begangen am 26. Dezember 2019, 23:27 Uhr MEZ,
freigesprochen.
2.
Gemäss rechtskräftiger Ziffer 5 des
Urteils des Amtsgerichtspräsidenten von
Olten-Gösgen vom 24. Februar 2022 ist A.___ das beschlagnahmte Apple iPhone X
schwarz, inkl. SIM-Karte (Rufnummer […]) und Etui, (aufbewahrt bei der Polizei
Kanton Solothurn, SB Asservate) nach Rechtskraft des Urteils herauszugeben.
3.
A.___, verteidigt durch Rechtsanwalt
Konrad Jeker, wird für das erstinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung
in der Höhe von CHF 4'664.80 (15.01 Stunden à CHF 280.00, Auslagen CHF
128.50, 7.7 % MwSt. CHF 333.50) zugesprochen, zahlbar durch den Staat
Solothurn, vertreten durch die Zentrale Gerichtskasse.
4.
Die Kosten des erstinstanzlichen
Verfahrens von CHF 1'343.00 gehen zu Lasten des Staates Solothurn.
5.
A.___, verteidigt durch Rechtsanwalt
Konrad Jeker, wird für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung in der
Höhe von CHF 3'070.55 (10.01 Stunden à CHF 280.00, Auslagen CHF 48.20, 7.7
% MwSt. CHF 219.55) zugesprochen, zahlbar durch den Staat Solothurn, vertreten
durch die Zentrale Gerichtskasse.
6.
Die Kosten des Berufungsverfahrens mit
einer Staatsgebühr von CHF 4'000.00 und Auslagen von CHF 210.00, total CHF
4'210.00, gehen zu Lasten des Staates Solothurn.
Rechtsmittel
: Gegen diesen Entscheid kann
innert
30 Tagen
seit Erhalt des begründeten Urteils beim Bundesgericht
Beschwerde
in Strafsachen
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist
beginnt am Tag nach dem Empfang des begründeten Urteils zu laufen und wird
durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der
Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters
zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art. 78 ff. und 90
ff. des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Gegen den Entscheid betreffend
Entschädigung
der
amtlichen Verteidigung
(Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO) und
der
unentgeltlichen Rechtsbeistandschaft
im Rechtsmittelverfahren (Art. 138
Abs. 1 i.V.m. Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO) kann
innert 10 Tagen
seit
Erhalt des begründeten Urteils beim Bundesstrafgericht
Beschwerde
eingereicht werden (Adresse: Postfach 2720, 6501 Bellinzona).
Im Namen der Strafkammer des
Obergerichts
Der
Präsident                                                                    Die
Gerichtsschreiberin
von Felten                                                                         Schenker