so_gerichte · ZZ.1998.16 · 1997-07-09 · de
Konkurseröffnung, Aufhebung

Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG. Das obere Gericht kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich Zinsen und Kosten getilgt ist. Zu den Kosten zählen auch jene des Konkursamtes, welche zwischen der Konkurseröffnung durch die erste Instanz und der Aufhebung des Konkurses im Rekursverfahren anfallen.

SOG 1998 Nr. 16

Art. 174 Abs. 2 Ziff.
1 SchKG.Das obere Gericht
kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner mit der Einlegung des
Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden
beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich Zinsen und Kosten getilgt
ist. Zu den Kosten zählen auch jene des Konkursamtes, welche zwischen der
Konkurseröffnung durch die erste Instanz und der Aufhebung des Konkurses im
Rekursverfahren anfallen.

Am 26. Juni
1997 wurde über den Schuldner B. auf Begehren zweier Gläubigerinnen der Konkurs
eröffnet. Die Gläubigerin A. hatte am 18. März 1997 den verlangten Kostenvorschuss
von Fr. 1'200.- an das Richteramt Thal-Gäu überwiesen. Der Schuldner
rekurrierte gegen die Eröffnung des Konkurses an das Obergericht, welches mit
Urteil vom 9. Juli 1997 das Konkurserkenntnis aufhob, weil der Schuldner die in
Betreibung gesetzten Forderungen bezahlt hatte. Im April 1998 erhielt die
Gläubigerin A. eine Abrechnung des Konkursamtes. Darin wurde ihr ein hälftiger
Anteil Gebühren und Auslagen in der Höhe von Fr. 537.55 in Rechnung gestellt
und dem Kostenvorschuss verrechnet. Die dagegen erhobene Beschwerde der
Gläubigerin A. hiess die Aufsichtsbehörde aus folgenden Erwägungen gut:

2. Der
Schuldner trägt die Betreibungskosten. Dieselben sind vom Gläubiger
vorzuschiessen (Art. 68 Abs. 1 SchKG). Nach Art. 169 SchKG haftet der
Gläubiger, der das Konkursbegehren stellt, für die Kosten, die bis und mit der
Einstellung des Konkurses mangels Aktiven oder bis zum Schuldenruf entstehen.
Das Gericht kann vom Gläubiger einen entsprechenden Kostenvorschuss verlangen
(Art. 169 Abs. 2 SchKG). Die vom Konkursgericht ausgesprochene Konkurseröffnung
kann innert 10 Tagen nach seiner Eröffnung an das obere Gericht weitergezogen werden
(Art. 174 Abs. 1 SchKG). Das obere Gericht kann die Konkurseröffnung aufheben,
wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit
glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich
Zinsen und Kosten, getilgt ist (Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG). Das Gesetz
umschreibt nicht im einzelnen, was unter den Betreibungskosten zu verstehen
ist. Nach Art. 16 SchKG erlässt der Bundesrat einen Gebührentarif. Die
herrschende Lehre nimmt an, dass diese Bestimmung alle Handlungen der Behörden
und Gerichte betrifft, die zum Betreibungsverfahren gehören. Daraus kann der
Schluss gezogen werden, dass unter die Betreibungskosten jene Gebühren fallen,
die der Bundesrat gemäss dieser Kompetenzdelegation festsetzen kann (BGE 119
III 66). Zu den Kosten im Sinn von Art. 174 bzw. 68 SchKG zählen nicht nur jene
für die Eröffnung des Konkurses und für das Rekursverfahren, sondern auch die
Kosten des Konkursamtes, welche zwischen der Konkurseröffnung durch die erste
Instanz und der Aufhebung des Konkurses im Rekursverfahrens anfallen (vgl.
BlSchKG 1997, S. 228). Die Tilgung dieser Kosten ist demnach Voraussetzung für
die Gutheissung des Rekurses des Schuldners gegen die Konkurseröffnung.

Diesem
Umstand trägt auch die neue Praxis der Zivilkammer des Obergerichts Rechnung:
Nach Eingang eines Rekurses ist in ihrer ersten Instruktionsverfügung, welche
dem Konkursamt zur Orientierung mitgeteilt wird, die Aufforderung enthalten,
dass der Schuldner innerhalb einer unerstreckbaren Frist eine Bestätigung des
Konkursamtes einzureichen hat, wonach er die seit der Konkurseröffnung angefallenden
Kosten des Konkursverfahrens bezahlt hat, ansonsten der Rekurs abgewiesen
werden muss. Dies ist gerechtfertigt, weil die beim Konkursamt angefallenen
Kosten - wenngleich vom Gläubiger vorzuschiessen - gemäss Art. 68 SchKG vom
Schuldner zu tragen sind, diesem während der 10-tägigen Rechtsmittelfrist für
den Rekurs aber nicht unbedingt bekannt sind. Ausserdem hat der Schuldner, um
die Aufhebung der Konkurseröffnung zu erwirken, nicht nur mittels Urkunden
Tilgung, Stundung oder Gläubigerverzicht nachzuweisen, sondern auch seine
Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen (Art. 174 Abs. 2 SchKG). An das Vorliegen
der Zahlungsfähigkeit nach Art. 174 Abs. 2 SchKG dürfen keine strengen
Anforderungen gestellt werden. Vielmehr muss sie stets bejaht werden, wenn die
Möglichkeit besteht, dass der Konkurs doch noch verhindert werden kann (BlSchK
1997, S. 224 f.). Als Ausdruck dieser Zahlungsfähigkeit darf zumindest verlangt
werden, dass der Schuldner nicht nur die innerhalb der Rechtsmittelfrist zu
begleichenden Kosten der Betreibung und des Konkursgerichts bezahlt, sondern
auch innerhalb einer nicht erstreckbaren Frist die seit der Konkurseröffnung
beim Konkursamt entstandenen Kosten. Jedenfalls darf der Gläubiger durch eine
allfällige Aufhebung des von ihm erwirkten Konkurserkenntnisses keinen Nachteil
erleiden (BlSchK 1984, S. 107). Eine Haftung im Sinne von Art. 169 SchKG hat
den Gläubiger nicht zu treffen, wenn ihm ein gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG in
glaubhafter Weise zahlungsfähiger Schuldner gegenübersteht.

Aufsichtsbehörde für
Schuldbetreibung und Konkurs, Urteil vom 3. September 1998