so_gerichte · ZZ.1994.20 · 1994-11-30 · de
Gewährung bedingter Strafvollzug

Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB - Die Gewährung des bedingten Straf­vollzugs ist zulässig, wenn der Beschuldigte sich innerhalb der letzten 5 Jahre vor der Tat nicht mehr als 3 Monate im Vollzug befunden hat.

SOG 1994 Nr. 20

Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB- Die Gewährung des
bedingten Strafvollzugs ist zulässig, wenn der Beschuldigte sich innerhalb der
letzten 5 Jahre vor der Tat nicht mehr als 3 Monate im Vollzug befunden hat.

1.         Der Vorderrichter verweigerte dem Beschuldigten
den bedingten Strafvollzug, weil es bereits an einer der objektiven
Voraussetzungen gebreche. Nach seiner nicht näher begründeten Auffassung soll
es genügen, um den bedingten Vollzug der neuen Strafe auszuschliessen, dass der
Zeitpunkt der Entlassung aus einer mehr als dreimonatigen Strafe in die
Fünfjahresfrist fällt. Der Gesetzeswortlaut lässt aber auch eine andere
Interpretation zu.

Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 Satz 1 StGB lautet:
"Der Aufschub ist nicht zulässig, wenn der Verurteilte innerhalb der
letzten fünf Jahre vor der Tat wegen eines vorsätzlich begangenen Verbrechens
oder Vergehens eine Zuchthaus- oder eine Gefängnisstrafe von mehr als drei
Monaten verbüsst hat".

2.         Die Bestimmung kann auch so verstanden werden,
dass die ganze Mindestvollzugsdauer von mehr als 3 Monaten innerhalb der
Fünfjahresfrist liegen muss.

Die Strafkammer hat sich mit dieser Frage noch
nie ausführlich befasst. Auch die Rechtsprechung des Bundesgerichts gibt
darüber keinen Aufschluss. In der Literatur wird die Frage soweit ersichtlich
ausser von G. Stratenwerth (Schweizerisches Strafrecht, AT II, § 4 N 21 ff.)
nicht eingehend behandelt. In der SJK Nr. 1196 über den bedingten Strafvollzug
erläutert Hans Schultz den Begriff der Strafverbüssung. Er stellt dabei beiläufig
die These auf, bei einer Rückversetzung nach bedingter Entlassung, die in die
Fünfjahresfrist fällt, spiele es keine Rolle, ob der noch zu verbüssende
Strafrest drei Monate übersteigt, wenn die gesamte vollstreckte Strafe diese
Dauer erreicht.

3.         Stratenwerth hingegen (a.a.O., N 23-26) führt
aus, Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB beruhe auf der Annahme, dass ein Täter, der
vor nicht allzulanger Zeit eine Straftat von gewisser Schwere begangen, dafür
einen nicht unerheblichen Freiheitsentzug erlitten und nun erneut delinquiert
hat, nicht erwarten lasse, durch eine bedingte Strafe von weiteren Delikten
abgehalten zu werden. Die ungünstige Prognose werde also unwiderlegbar
vermutet. Eine solche Vermutung sei aber sachlich nicht zu rechtfertigen, denn
aus der Vorverurteilung als solcher folge für die späteren Bewährungsaussichten
nicht das geringste, besonders wenn das frühere und das spätere Delikt nicht
demselben Verhaltensmuster entsprächen. Wenn die Prognoseforschung überhaupteinsicheres Resultat erbracht habe, dann dies, dass niemals aus einem einzigen
Faktor allein verlässliche Schlüsse auf die Bewährungsaussichten gezogen werden
könnten. Dies gelte selbstverständlich auch für die Tatsache der Vorverbüssung
einer Strafe. Weil kein Sachzusammenhang zwischen Vorverbüssung und ungünstiger
Prognose bestehe, sei die Regel von Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB als das zu
behandeln, was sie in Wahrheit sei: eine rein doktrinäre Einschränkung der
Möglichkeiten des bedingten Vollzugs. Deshalb sei sie de lege ferenda zu
streichen, und de lege lata sei sie im Zweifel möglichst eng auszulegen, d.h.
der Ausschluss des bedingten Vollzugs sei auf die Fälle zu beschränken, in
denen der Täter innerhalb der Fünfjahresfrist mehr als drei Monate
Freiheitsstrafe verbüsst habe (a.a.O., N 38).

Zwar wurde die Regel des Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2
StGB im Revisionsentwurf 1993 der Expertenkommission nicht gestrichen, wie von
Stratenwerth gefordert, doch soll die Dauer der vom Täter verbüssten Strafe auf
6 Monate hinaufgesetzt werden. Die Tatsache, dass sie modifiziert und gemildert
stehen bleibt, erlaubt es aber, die von Stratenwerth vorgeschlagene
Interpretation des geltenden Gesetzes als die richtige anzusehen. Denn die
entsprechende Bestimmung im VE 1993 lautet klar und lässt keine Zweifel mehr
offen: "Hat der Verurteilte innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat
mindestens sechs Monate Freiheitsstrafe verbüsst, ist der Aufschub nur
zulässig, wenn besonders günstige Umstände vorliegen".

4.         Die geltende Bestimmung ist demzufolge so zu
verstehen, dass der Aufschub des Vollzuges zulässig ist, wenn der Beschuldigte
sich in der Fünfjahresfrist nicht mehr als 3 Monate im Vollzug befand.

Obergericht Strafkammer, Urteil vom 30. November 1994