so_gerichte · ZZ.1997.33 · 1998-08-19 · de
Beschwerdelegitimation konkurrierender Gewerbegenossen

Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 103 lit. a OG, § 12 Abs. 1 VRG. Um über die Legitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu entscheiden, braucht auch bei zivilrechtlichen Ansprüchen keine Verhandlung durchgeführt zu werden (Erw. 2). § 12 Abs. 1 VRG stimmt inhaltlich mit Art. 103 lit. a OG überein. Konkurrierende Gewerbegenossen sind nicht befugt, die Erteilung einer Polizeibewilligung anzufechten. Vielmehr bedarf es bei Konkurrenten einer spezifischen, qualifizierten Beziehungsnähe, die etwa durch eine spezielle Zulassungs- oder Kontingentsordnung gegeben sein kann (Erw. 3).

SOG 1997 Nr. 33

Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 103 lit. a OG, § 12 Abs. 1 VRG.Um über die Legitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu entscheiden,
braucht auch bei zivilrechtlichen Ansprüchen keine Verhandlung durchgeführt zu
werden (Erw. 2). § 12 Abs. 1 VRG stimmt inhaltlich mit Art. 103 lit. a OG
überein. Konkurrierende Gewerbegenossen sind nicht befugt, die Erteilung einer
Polizeibewilligung anzufechten. Vielmehr bedarf es bei Konkurrenten einer
spezifischen, qualifizierten Beziehungsnähe, die etwa durch eine spezielle
Zulassungs- oder Kontingentsordnung gegeben sein kann (Erw. 3).

Das Departement des Innern erteilte der M. AG
als Betriebsinhaberin und N. als verantwortlichem Apotheker die Bewilligung zum
Betrieb einer öffentlichen Apotheke in Z., welche teils als sogenannte
Versandapotheke (Postversand von ärztlich verschriebenen Medikamenten an die
Patienten) geführt wird. Verschiedene Eigentümer oder Betreiber von Apotheken
im Kanton Solothurn erhoben dagegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem
Begehren, die Bewilligung sei zu verweigern. Das Verwaltungsgericht tritt auf
die Beschwerde nicht ein:

2. Die Beschwerdeführer beantragen gestützt auf
§ 71 VRG (BGS 124.11) und Art. 6 Ziff. 1 EMRK (SR 0.101), es sei zur Frage der
Legitimation eine mündliche Parteiverhandlung durchzuführen. Nach § 71 VRG
entscheiden die Verwaltungsgerichtsbehörden aufgrund der Akten. Nachdem das
Verfahren auf die Frage der Legitimation beschränkt ist, trägt eine Verhandlung
im vorliegenden Fall nichts zur Klärung der Zulässigkeit des Rechtsmittels bei.
Auf eine Verhandlung kann deshalb verzichtet werden, es sei denn, diese müsse
in Anwendung von Art. 6 Abs. 1 EMRK durchgeführt werden.

Nach der Praxis des Europäischen Gerichtshofes
für Menschenrechte zu den Verfahrensgarantien wird die Anwendbarkeit von Art. 6
EMRK beispielsweise bei Drittinterventionen gegen die Erteilung einer
(Bau)genehmigung verneint, wenn lediglich die Einhaltung der öffentlichen
Vorschriften und nicht aus dem Eigentum abgeleitete Abwehrrechte geltend
gemacht werden. Auch auf Vorabentscheidungen über die Zulässigkeit eines
Rechtsmittels wird die Anwendbarkeit von Art. 6 EMRK verneint (Frowein/Peukert:
EMRK-Kommentar, Kehl etc. 1996, S. 191). Die Verfahrensöffentlichkeit braucht
im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren nicht eingehalten zu werden, falls
einzig über die Unzulässigkeit der Beschwerde - ohne sich zu deren
Begründetheit zu äussern - entschieden wird (VPB 1983, Nr. 145; Thomas Poledna:
Praxis zur Europäischen Menschenrechtskonvention aus schweizerischer Sicht,
Zürich 1993, S. 114). Selbst wenn ausdrücklich um eine mündliche Verhandlung
nachgesucht wird, kann das Gericht darauf verzichten, wenn die Verhandlung
nichts zur Klärung der betreffenden Streitigkeit beiträgt, etwa weil sie reine
Rechtsfragen oder Zulässigkeitsbedingungen betrifft (Mark E. Villiger: Probleme
der Anwendung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf verwaltungs- und sozialgerichtliche
Verfahren, in AJP 1995, S. 168; BGE 122 V 57). Der Antrag auf Durchführung
einer öffentlichen Verhandlung wird deshalb abgewiesen.

3. Zur Verwaltungs- und
Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nach solothurnischem Recht legitimiert, wer
durch eine Verfügung oder einen Entscheid berührt wird und ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (§ 12 Abs. 1 VRG). Die
solothurnische Beschwerdelegitimation wurde durch § 36 des Gesetzes über die
Delegation von Verwaltungsbefugnissen vom 22. Oktober 1980 (DelG; BGS 122.131)
grundlegend überarbeitet und den bundesrechtlichen Legitimationsbestimmungen angepasst.
Die Legitimation wurde nach dem "Stand der Doktrin und der
Bundesgerichtspraxis" neu geordnet. Es wurde als unbefriedigend erachtet,
im kantonalen Verfahren mit zwei verschiedenen Legitimationsbestimmungen zu
arbeiten, je nachdem ob materiell kantonales oder Bundesrecht in Frage stehe.
Deshalb wurde die Legitimationsklausel des Bundes in das kantonale Recht
aufgenommen. Dies ermögliche es, in den schwierigen Auslegungsfragen zur
Legitimation die Bundesgerichtspraxis heranzuziehen (Bericht der Expertenkommission
für die Überprüfung des Negativkataloges vom 10. August 1979, S. 54).

Die kantonale Vorschrift lautet denn auch gleich
wie Art. 103 lit. a OG, der die Legitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde
an das Bundesgericht regelt. Will man für Fälle, wo Bundesrecht neben
kantonalem Recht zur Anwendung kommt, keine heiklen und unzweckmässigen
Abgrenzungsprobleme schaffen, besteht keine Veranlassung, die kantonale
Bestimmung zur Beschwerdebefugnis anders zu interpretieren als das
Bundesgericht die entsprechende bundesrechtliche Vorschrift auslegt (SOG 1995,
Nr. 23). Überdies hat das kantonale Recht nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichts den gemäss Art. 103 lit. a und c OG Beschwerdeberechtigten
ohnehin dieselben Parteirechte zu gewähren wie das Bundesrecht, was nun auch
Art. 98a Abs. 3 OG ausdrücklich verlangt (BGE 120 Ib 385). Es ist deshalb im
Lichte der Praxis des Bundesgerichts zu Art. 103 lit. a OG zu prüfen, ob auf
die vorliegenden Beschwerden eingetreten werden kann.

Bei der Beschwerde durch Drittbetroffene kommt
dem Kriterium der besonderen Beziehungsnähe zur Streitsache besondere Bedeutung
zu. Zur Bejahung des "Berührtseins" in schutzwürdigen Interessen im
Sinne von Art. 103 lit. a OG muss eine besondere, beachtenswerte, nahe Beziehung
zum Streitgegenstand vorliegen (BGE 104 Ib 249). Die besondere Betroffenheit
setzt eine faktische Interessengemeinschaft zwischen den Adressaten der
Verfügung und Dritten voraus, wobei diese Gemeinschaft auch
Interessengegensätze enthalten kann (Blaise Knapp: Grundlagen des
Verwaltungsrechts, Bd. II, Basel 1993, Rz 1981).

Es kommt zudem darauf an, ob die
Beschwerdeführenden bei ihrem Obsiegen einen unmittelbaren persönlichen und
praktischen Nutzen ziehen können. Worin die Beziehungsnähe besteht, muss im
Einzelfall bestimmt werden (Alfred Kölz/Isabelle Häner: Verwaltungsverfahren
und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1993, N 239).

Die Parteien sind als Angehörige der gleichen
Branche Konkurrenten. Sie wenden sich mit dem gleichen Angebot an dasselbe
Publikum (BGE 119 Ia 445). Bei Beschwerden von Konkurrenten im Wettbewerb
genügt es für die Legitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht, dass
die Betroffenen in einem Konkurrenzverhältnis zueinander stehen. Die
Beschwerdeführenden müssen eine weitere besondere Beziehungsnähe zum
Streitgegenstand aufweisen und sich dadurch von den übrigen am gleichen
Wettbewerb Beteiligten unterscheiden. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur
Zulässigkeit einer Konkurrentenbeschwerde lässt erkennen, dass ihr ein enges
Verständnis des "Berührtseins" eines Konkurrenten in schützenswerten
Interessen zugrunde liegt (Beispiele in BGE 109 Ib 201). Bei konkurrenzierenden
Gewerbegenossen darf der Kreis der Berechtigten zur Anfechtung von
Verwaltungsverfügungen, welche angeblich Konkurrenten rechtswidrig begünstigen,
nicht zu weit gezogen werden. Es bedarf hierfür einer spezifischen,
qualifizierten Beziehungsnähe etwa durch eine spezielle
wirtschaftsverwaltungsrechtliche Zulassungs- oder Kontingentierungsordnung, welcher
die Konkurrenten gemeinsam unterworfen sind (BGE 123 II 382; Alfred
Kölz/Isabelle Häner, a.a.O., N 241). Dies gilt beispielsweise bei
wirtschaftsrechtlichen Ordnungen, welche ausserhalb der Verwaltung stehenden
Körperschaften übertragen worden sind. Die einer derartigen Ordnung
unterworfenen Konkurrenten haben ein besonderes Interesse am richtigen
Gesetzesvollzug. Bei der von den Beschwerdeführern zitierten Zulassung einer
Drittbeschwerde bei der Bewilligung einer Apotheke ging es um eine Bewilligung im
Bahnhofgebäude gestützt auf die Eisenbahngesetzgebung (BGE 98 Ib 229). Soweit
das Bundesgericht auf Konkurrentenbeschwerden einging, war stets eine von der
einschlägigen gesetzlichen Regelung des Bundesrechts erfasste spezielle
Beziehung zwischen den Konkurrenten vorhanden (BGE 109 Ib S. 201).

Nicht jedes beliebige wirtschaftliche Interesse
vermag die Beziehungsnähe zu begründen. Die blosse Befürchtung, verstärkter
Konkurrenz ausgesetzt zu sein, legitimiert nicht zur Beschwerde (BGE 109 Ib
202). Mögliche negative Folgen einer Verfügung für die Marktentwicklung
verschaffen keine spezifische Beziehungsnähe (BGE 123 II 383).

Die Beschwerdeführer vertreten die Meinung, die
von der Rechtsprechung des Bundesgerichts verlangte spezifische Beziehungsnähe
werde im vorliegenden Fall durch die gesundheitspolizeilich motivierte
Gesetzgebung geschaffen. Das Bundesgericht habe den Begriff der
verwaltungsrechtlichen Ordnung nie auf ein Kontingentsystem eingeengt. Es
bedürfe als Beziehung zwischen den Parteien keiner wirtschaftsverwaltungsrechtlichen
Zulassungs- oder Kontingentierungsordnung in der Branche. Das Bundesgericht
beabsichtige auch keine Unterscheidung zwischen wirtschaftspolizeilicher und
wirtschaftspolitischer Ordnung.

Nach Vorliegen des bundesgerichtlichen Urteils
zur Frage der aufschiebenden Wirkung ist unbestreitbar, dass sich die streitige
Bewilligung zu Recht auf die solothurnische Verordnung über die Heilmittel vom
3. Juli 1978 (BGS 813.11) stützt und dass das Verwaltungsgericht in diesem
Verfahren richtigerweise einzig diese Verordnung angewandt hat. Es ist keine
bundesrechtliche Regelung ersichtlich, auf welche sich die Verfügung
richtigerweise hätte stützen sollen, da die Zulassung zum Medikamentenverkauf
vom kantonalen bzw. interkantonalen Recht geregelt ist. Es kann auch nicht mehr
streitig sein, dass die kantonale Heilmittelverordnung nach ihrem § 1 den
Schutz der Bevölkerung vor Schäden durch Heilmittel und die ordnungsgemässe
Versorgung der Bevölkerung mit Heilmitteln bezweckt, somit dem Verbraucherschutz
dient. Auch die in den §§ 23 ff. genannten Bewilligungsvoraussetzungen und
Betriebsvorschriften dienen einzig der Gewährleistung dieser öffentlichen
Zwecke. Eine kantonale Bestimmung, welche den Schutz bestehender Apotheken vor
Konkurrenz durch neue Apotheken bezweckt, ist gemäss Ausführungen des
Bundesgerichts mit Art. 31 BV nicht vereinbar, da die Kantone nicht ermächtigt
sind, konkurrenzschützende Bestimmungen über Apotheken zu erlassen. Die
Verordnung enthält keine spezielle wirtschaftsverwaltungsrechtliche Zulassungs-
oder Kontingentierungsordnung.

Da die kantonale Verordnung über die Heilmittel
nur den Verbraucherschutz regelt, nicht aber eine spezielle
wirtschaftspolitische oder wirtschaftspolizeiliche Beziehung zwischen den
Konkurrenten, ist die Legitimation der Beschwerdeführer im vorliegenden Fall
nicht gegeben. Das Bundesgericht hat die Konkurrentenbeschwerde in Bereichen
wirtschaftspolitischer Ordnung des Marktes, z.B. bei Kontingenten, zugelassen.
Bei der Apothekenbewilligung trifft dies nicht zu. Für die Erteilung sind rein
gesundheitspolizeiliche Kriterien massgebend. Dasselbe gilt für die
Berufsausübungsbewilligung gemäss § 8 des Gesetzes über die Organisation des
Sanitätswesens vom 30. Mai 1857 und § 10 der Verordnung über die Organisation
des Sanitätswesens (SanV, BGS 811.12).

Es ist im weiteren zu beachten, dass die
Beschwerdeführer vor allem allgemeine Interessen gesundheitspolitischer Natur
vertreten. Sie wenden sich aus ideellen Gründen gegen die Bewilligung eines
nach ihrer Meinung schädlichen Vertriebskanals, den auch sie nutzen dürften. Um
zum Verfahren zugelassen zu werden, müssten die Beschwerdeführer geltend machen
können, sie würden durch die angefochtene Verfügung persönlich und unmittelbar
einen Nachteil erleiden. Weder genügt ein mittelbares noch ein bloss
öffentliches Interesse (Rhinow/Koller/Kiss: Öffentliches Prozessrecht und
Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel 1996, N 1269). Soweit sie sich für
öffentliche Zwecke einsetzen, fehlt ihnen das Erfordernis der "Nützlichkeit"
ihrer Beschwerde und damit die besondere Beziehungsnähe. Sie können nicht
nachweisen, dass sie mehr als alle anderen Apotheker von der Bewilligung
betroffen sind.

Soweit sich die Beschwerdeführer durch ihr
Eingreifen in das vorliegende Verfahren einen direkten Nutzen versprechen, kann
dieser vor allem darin bestehen, einen Konkurrenten auszuschalten. Wenn ihre
Beschwerde Erfolg hätte, würde eine Geschäftseröffnung verhindert und dadurch
möglicherweise die Stellung der Beschwerdeführer auf dem Markt verbessert. Dies
ist jedoch unsicher (der geschäftliche Erfolg des neuen Konkurrenten ist nicht
garantiert) und eine spürbare Verschlechterung der Konkurrenzsituation für die
Beschwerdeführer ist nicht nachgewiesen. Die blosse Befürchtung aber, verstärkter
Konkurrenz ausgesetzt zu sein, legitimiert nicht zur Beschwerde. Die für sie im
Markt möglicherweise negativen Folgen einer Verfügung ergeben keine spezifische
Beziehungsnähe.

Es ist auch unangebracht, dass Beschwerdeführer
allein mit dem Hinweis, beim Versagen des Konkurrenten könnte auch ihr Ansehen
in der Öffentlichkeit leiden oder sie könnten gemäss § 13 des Sanitätsgesetzes
im Schadensfalle Anzeige erstatten müssen, die Überprüfung der Verfügung in
bezug auf Bestimmungen auslösen können, die in keinem Zusammenhang mit ihren
Interessen stehen. Die angerufene Beistands- und Anzeigepflicht haben alle
Medizinalpersonen. Eine besondere Beziehungsnähe kann daraus nicht abgeleitet
werden. Die Beschwerdeführer sind auch aus diesem Grunde zur Beschwerde nicht
legitimiert.

Verwaltungsgericht, Urteil vom 19. Januar 1998