so_gerichte · VWBES.2017.167 · 2005-05-09 · de
Erlöschen der Aufenthaltsbewilligung


Urteilvom31. Juli 2017

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Stöckli

Oberrichter Frey

Gerichtsschreiberin Kaufmann

In Sachen

A.___vertreten durch Rechtsanwalt Bernhard Zollinger,

Beschwerdeführerin

gegen

Departement des Innern,vertreten durch Migrationsamt,

Beschwerdegegner

betreffendErlöschen
der Aufenthaltsbewilligung

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. Die aus der Republik Kosovo stammende
A.___ (geb. 1975, nachfolgend Beschwerdeführerin genannt) reiste am
28. August 2001 zusammen mit ihrem Ehemann und den vier gemeinsamen
Kindern in die Schweiz ein und ersuchte um Asyl. Das Asylgesuch wurde abgewiesen,
eine dagegen erhobene Beschwerde jedoch mit Urteil vom 9. Mai 2005
teilweise gutgeheissen, soweit die Fragen des Wegweisungsvollzugs betroffen
waren. Am 12. Mai 2005 wurde die Beschwerdeführerin zusammen mit ihrer
Familie vorläufig aufgenommen. Am 29. Mai 2006 kam das fünfte gemeinsame
Kind zur Welt.

2. Am 10. Juni 2010 erhielten die
Beschwerdeführerin und ihre Familie eine Aufenthaltsbewilligung, welche
letztmals am 11. Juni 2015 mit einer Gültigkeitsdauer bis am 30. Juni
2017 verlängert wurde.

3. Per 1. Mai 2015 trennte sich die
Beschwerdeführerin von ihrem Ehemann und meldete sich gleichzeitig in X.___ an.
Ihr Ehemann und die fünf gemeinsamen Kinder verblieben am bisherigen Wohnort.
Am 7. Juli 2015 erfolgte die gerichtliche Trennung.

4. Mit Schreiben vom 7. März 2016
teilte die Einwohnergemeinde X.___ dem Migrationsamt mit, die
Beschwerdeführerin habe am 4. März 2016 samt Reisegepäck am Schalter
vorgesprochen. Sie sei an diesem Tag von Italien her in die Schweiz eingereist.
Anhand ihrer Aussagen, den eingereichten Unterlagen sowie zusätzlichen
Abklärungen der Einwohnergemeinde habe sich folgender Sachverhalt ergeben: Die
Beschwerdeführerin habe zusammen mit ihrem neuen Lebenspartner, von welchem sie
ein Kind erwarte, am 29. Juni 2015 die Schweiz verlassen und sei nach
Italien gereist. Am 14. August 2015 sei sie in die Schweiz zurückgekehrt
und habe dies dem Kantonalen Bedrohungsmanagement mitgeteilt. Am
24. August 2015 habe sie gegenüber der Polizeibehörde erklärt, sie werde aus
persönlichen Gründen zu ihrem Lebenspartner nach Italien ziehen und künftig
dort wohnen. Am 2. September 2015 teilten Angehörige des Lebenspartners
dem Kantonalen Bedrohungsmanagement telefonisch mit, die Beschwerdeführerin
befinde sich nun in Italien und sei wohlauf. Der Eigentümer der Liegenschaft in
X.___ bestätigte gegenüber der Einwohnergemeinde, dass die Beschwerdeführerin
ca. seit Mitte September 2015 nicht mehr dort wohnhaft sei. Die
Einwohnergemeinde X.___ informierte weiter darüber, dass es sich beim Lebenspartner
der Beschwerdeführerin um einen kosovarischen Staatsangehörigen handle, welcher
im Besitz eines Aufenthaltstitels von Italien sei. Die Beschwerdeführerin wolle
bei ihm leben, könne ihn aber nicht heiraten, da sie selbst noch verheiratet
sei. Dadurch sei es ihr verwehrt, einen Aufenthaltstitel für Italien zu
erlangen. Über den aktuellen Aufenthaltsort dürften weder Dritte noch
Familienmitglieder informiert werden. Aufgrund des ethnisch-kulturellen
Hintergrundes sowie diverse Hinweise aus der Familie könne durch das Kantonale
Bedrohungsmanagement eine schwere, ehrbedingte Gewalttat nicht ausgeschlossen
werden.

5. Noch bevor das Migrationsamt den
Aufenthalt der Beschwerdeführerin in der Schweiz abschliessend überprüfen konnte,
liess sie am 16. März 2016 mitteilen, wieder nach Italien reisen zu
wollen. Mit Schreiben vom gleichen Tag teilte ihr das Migrationsamt mit,
aufgrund ihres Auslandaufenthalts vom 2. September 2015 bis 3. März
2016 sei ihre Aufenthaltsbewilligung erloschen. Da sie ohnehin nun in Italien
leben wolle, werde kein Verfahren um Wiederzulassung eröffnet. Aufgrund ihres
Wegzugs werde auf eine Wegweisung verzichtet. Die Beschwerdeführerin bestätigte
den Empfang dieses Schreibens unterschriftlich und meldete sich bei der
Einwohnergemeinde am selben Tag mit Unterschrift nach Italien ab.

6. Die Einwohnergemeinde X.___ teilte in
der Folge dem Migrationsamt mit, der Beschwerdeführerin sei bis zum
21. März 2016 Nothilfe gewährt worden. Sie habe beteuert, nach Italien
ausreisen zu wollen. Am 18. März 2016 sei ihr Geld für die Reisekosten
ausbezahlt worden. Sie habe sich danach nicht mehr gemeldet.

7. Am 11. Oktober 2016 zeigte
Rechtsanwalt Bernhard Zollinger dem Migrationsamt seine Mandatierung an und
ersuchte um Akteneinsicht. Am 21. November 2016 ersuchte der
Rechtsvertreter alsdann um Feststellung, dass die Aufenthaltsbewilligung der
Beschwerdeführerin noch gültig sei. Eventualiter sei ihr die
Aufenthaltsbewilligung wiederzuerteilen.

8. Am 23. Februar 2017 teilte das
Staatssekretariat für Migration (SEM) dem Migrationsamt mit, die
Beschwerdeführerin werde dem Kanton Solothurn im Rahmen eines Asylverfahrens
zugewiesen. Gemäss den Asylakten reiste die Beschwerdeführerin zusammen mit
ihrem am 10. August 2016 in Italien geborenen Sohn am 7. Dezember
2016 in die Schweiz ein und ersuchte gleichentags um Asyl.

9. Mit Schreiben vom 3. März 2017
teilte das Migrationsamt dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin mit, das
Gesuch um Wiederzulassung werde aufgrund der Einreichung eines Asylgesuchs mit
sofortiger Wirkung als gegenstandslos abgeschrieben.

10. Mit Verfügung vom 25. April
2017 stellte das Departement des Innern, vertreten durch das Migrationsamt
fest, die Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin sei erloschen.

11. Gegen diese Verfügung liess die
Beschwerdeführerin am 8. Mai 2017, vertreten durch Rechtsanwalt Bernhard
Zollinger, Beschwerde an das Verwaltungsgericht erheben und folgende
Rechtsbegehren stellen:

Zur Begründung der Beschwerde wurde
angegeben, die Beschwerdeführerin habe sich von der Einwohnerkontrolle nicht
abgemeldet. Sie habe ihren Partner in Italien bloss im Rahmen eines normalen
Ferienaufenthalts besucht. In den Akten befänden sich keine Belege, wonach sich
die Beschwerdeführerin länger als sechs Monate im Ausland befunden hätte. Der
Eigentümer der Liegenschaft in X.___ habe ausgesagt, dass die
Beschwerdeführerin erst seit Mitte September 2016 nicht mehr dort wohnhaft
gewesen sei. Die Beschwerdeführerin habe die Schweiz damit für weniger als
sechs Monate verlassen, weshalb ihre Aufenthaltsbewilligung nicht erloschen
sei. Zudem wäre es überspitzt formalistisch, der Beschwerdeführerin den
Aufenthalt zu versagen, nur weil sie die Frist um lediglich einen Tag verpasst
hätte. Es werde drastisch in das Recht auf Privatsphäre, welches das Recht auf
Bestimmung des Aufenthaltsorts beinhalte, eingegriffen. Dieser Eingriff sei
nicht verhältnismässig. Das Migrationsamt müsste in einem solchen Fall
wenigstens von seiner Möglichkeit der Wiedererteilung der Bewilligung Gebrauch
machen. Es habe das Gesuch um Wiedererteilung jedoch als gegenstandslos abgeschrieben,
was nicht angehen könne.

12. Mit Vernehmlassung vom 30. Mai
2017 beantragte das Migrationsamt namens des Departements des Innern die
Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, unter Kostenfolge. Das
Verfahren sei aussichtslos.

Die Aufenthaltsbewilligung sei nicht nur
aufgrund des Auslandaufenthalts vom 2. September 2015 bis 4. März
2016 erloschen, sondern habe sich die Beschwerdeführerin von Mitte März bis zum
7. Dezember 2016 erneut während mehr als sechs Monaten im Ausland aufgehalten.
Zudem stelle auch die unterschriftliche Abmeldung ins Ausland vom 16. März
2016 einen weiteren Erlöschensgrund dar. Das hängige Verfahren um
Wiederzulassung sei gestützt auf Art. 14 Abs. 5 des Asylgesetzes (AsylG, SR
142.31) als gegenstandslos abgeschrieben worden.

13. Mit Schreiben vom 9. Juni 2017
teilte das Migrationsamt mit, das Asylgesuch sei inzwischen durch das SEM
abgewiesen worden. Die Beschwerdeführerin und ihr Sohn würden aus der Schweiz
weggewiesen, doch werde die Wegweisung zurzeit wegen Unzumutbarkeit nicht
vollzogen und zugunsten einer vorläufigen Aufnahme aufgeschoben.

14. Mit Stellungnahme vom 14. Juni
2017 liess die Beschwerdeführerin an ihren Rechtsbegehren festhalten.

II.

1. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49
Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). A.___ ist durch den angefochtenen
Entscheid beschwert und damitzur
Beschwerdelegitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.1 Eine Aufenthaltsbewilligung erlischt
unter anderem mit der Abmeldung ins Ausland oder mit Ablauf der
Gültigkeitsdauer (Art. 61 Abs. 1 lit. a und c Bundesgesetz über die
Ausländerinnen und Ausländer, AuG, SR 142.20). Verlässt die Ausländerin oder
der Ausländer die Schweiz, ohne sich abzumelden, so erlischt die Aufenthaltsbewilligung
nach sechs Monaten (Art. 61 Abs. 2 AuG). Nach konstanter Rechtsprechung des
Bundesgerichts kommt es auf die Motive der Auslandabwesenheit oder auf subjektive
Absichten nicht an (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_367/2016 vom
16. Juni 2016 E. 2.1 mit Hinweisen auf BGE 120 Ib 369 E. 2c und d S. 375
f. und 2C_405/2015 vom 23. Oktober 2015 E. 2.2). Die Fristen nach Artikel 61
Abs. 2 AuG werden durch vorübergehende Besuchs-, Tourismus- oder
Geschäftsaufenthalte in der Schweiz nicht unterbrochen (Art. 79 Abs. 1 der
Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE; SR 142.201]).
Die Aufenthaltsbewilligung erlischt somit auch dann, wenn eine ausländische
Person sich über längere Zeit im Ausland aufhält und jeweils nur zu
Besuchszwecken in die Schweiz zurückkehrt (vgl. Urteil des Bundesgerichts
2C_367/2016 vom 16. Juni 2016 E. 2.1 mit Hinweisen). Mit Art. 61 Abs. 2
AuG hat der Gesetzgeber einen  in jeder Hinsicht  absoluten und zwingenden
Erlöschensgrund geschaffen (vgl. Urteile des Bundesgerichts 2C_327/2013 vom 23.
Oktober 2013 E. 2.1, 2A.740/2004 vom 10. März 2005 E. 2.2).

2.2 Vorliegend ist völlig klar, dass die
Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin erloschen ist. Zwar meldete sie
sich bei ihrer Ausreise nach Italien im Juni bzw. September 2015 bei der
Wohngemeinde nicht offiziell ab, doch tat sie dies unterschriftlich am
16. März 2016. Bereits dadurch ist klar, dass ihre Aufenthaltsbewilligung
nach Art. 61 lit. a AuG erloschen ist.

Die Beschwerdeführerin hielt sich zudem
aber auch während weit mehr als sechs Monaten im Ausland auf, was einen
Erlöschensgrund nach Art. 61 Abs. 2 AuG schaffte. Zwar mag sie sich von Juni
bis August 2015 nur ferienhalber bei ihrem Freund in Italien aufgehalten haben,
doch gab sie während einer kurzen Rückkehr, welche vom 14. August 2015 bis
höchstens 2. September 2015 dauerte, gegenüber dem Kantonalen
Bedrohungsmanagement an, sie wolle zu ihrem Lebenspartner nach Italien ziehen
und künftig dort wohnen. Unbestritten hielt sie sich mindestens vom
2. September 2015 bis 3. März 2016 ununterbrochen in Italien auf,
womit die sechs monatige Frist  wenn auch nur um einen Tag  überschritten
wurde und ihre Aufenthaltsbewilligung somit bereits erloschen war, bevor sie
mit ihrer Abmeldung am 16. März 2017 den nächsten Erlöschensgrund setzte.

Ab dem 4. März 2016 hielt sich die
Beschwerdeführerin dann nur während ca. zwei Wochen in der Schweiz auf, was den
Fristenlauf laut Art. 79 Abs. 1 VZAE nicht zu unterbrechen vermochte. Der Grund
für ihre Rückkehr bestand nämlich nur darin, dass sie kein Geld mehr hatte,
nachdem die Arbeitslosengelder Anfang 2016 eingestellt worden waren. Gegenüber
der Einwohnergemeinde X.___ gab sie dann mit innigster Überzeugung an, wieder
nach Italien zu ihrem Lebenspartner zurückkehren zu wollen (vgl. act. 260). Die
Reise sei für den 19. März 2016 bereits gebucht. Danach meldete sich die
Beschwerdeführerin erst am 7. Dezember 2016 wieder in der Schweiz und
stellte ein Asylgesuch. Auch von März bis Dezember 2016 hielt sie sich somit
während mehr als sechs Monaten ununterbrochen im Ausland auf.

Insgesamt dauerte aber ihr
Auslandaufenthalt länger als ein Jahr und so gab sie denn auch während einer
Befragung vom 20. Dezember 2016 durch das SEM im Rahmen des Asylverfahrens
an, während einem Jahr und fünf Monaten in Italien gewesen zu sein.

Inzwischen ist denn auch die
Gültigkeitsdauer der letztmals bis 30. Juni 2017 ausgestellten
Aufenthaltsbewilligung abgelaufen (Art. 61 lit. c AuG). Die Beschwerde ist somit
völlig aussichtslos, da die Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin aus
mehreren Gründen erloschen ist.

3. Eventualiter ersucht die
Beschwerdeführerin um Wiedererteilung der Aufenthaltsbewilligung. Die
Vorinstanz hat dieses Gesuch jedoch zu Recht als gegenstandslos abgeschrieben,
da laut Art. 14 Abs. 5 AsylG hängige Verfahren um Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung mit dem Einreichen eines Asylgesuchs gegenstandslos
werden. Das Wiederzulassungsgesuch vom 21. November 2016 wurde mit
Einreichung des Asylgesuchs vom 7. Dezember 2016 gegenstandslos.

4. Für die subeventualiter beantragte
Rückweisung des Verfahrens an die Vorinstanz besteht kein Anlass.

5. Die Beschwerde erweist sich somit als
unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesemAusgang hätte A.___ grundsätzlich die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht
zu bezahlen. Das gestellte Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung
durch Rechtsanwalt Bernhard Zollinger ist wegen Aussichtslosigkeit abzuweisen
(vgl. § 76 Abs. 1 Verwaltungsrechtspflegegesetz [VRG, BGS 124.11]). Zufolge
Mittellosigkeit der Beschwerdeführerin werden ausnahmsweise keine Kosten erhoben.

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.Das Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege und unentgeltliche Rechtsverbeiständung durch Rechtsanwalt
Bernhard Zollinger wird abgewiesen.

3.Für das Verfahren vor Verwaltungsgericht
werden keine Kosten erhoben.

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige
Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der
Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters
zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des
Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber                                                                 Kaufmann