so_gerichte · VWBES.2016.395 · 2012-04-18 · de
Familiennachzug (Wiedererwägung)


Urteilvom14. Februar 2017

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Stöckli

Gerichtsschreiber Schaad

In Sachen

A.___vertreten durch Rechtsanwalt Peter
Studer, Dornach 1

Beschwerdeführerin

gegen

Departement des Innern,vertreten durch Migrationsamt,

Beschwerdegegner

betreffendFamiliennachzug
(Wiedererwägung)

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. Ehemann 1 heiratete am 21.
September 2001 die in der Schweiz niedergelassene Landsfrau B.___ und reiste am
23. Februar 2002 im Rahmen des Familiennachzugs in die Schweiz ein. Am 12.
Februar 2007 erhielt Ehemann 1 die Niederlassungsbewilligung. Die Ehe mit B.___
wurde am 3. Juni 2010 geschieden. Am 15. Juli 2011 heiratete Ehemann 1 die
Landsfrau und Mutter seiner drei Kinder, C.___. Kurz darauf, am 17. Oktober
2011, ersuchte er um Nachzug seiner Ehefrau und der drei gemeinsamen Kinder (Sohn
1, geboren am 2. Dezember 1999, Tochter 1, geboren am 29. Februar 2007 und Tochter
2, geboren am 27. Mai 2011). Mit rechtskräftiger Verfügung vom
18. April 2012 widerrief das Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt
die Niederlassungsbewilligung von Ehemann 1 wegen Verschweigens von
wesentlichen Tatsachen und wies ihn aus der Schweiz weg.

2. Diesen Entscheid bestätigten am 8.
Januar 2013 das Justiz- und Sicherheitsdepartement des Kantons Basel-Stadt und
hierauf am 11. November 2013 auch das kantonale Appellationsgericht. Mit
Schreiben vom 27. Januar 2014 wurde Ehemann 1 eine Frist zum Verlassen der Schweiz
bis 27. April 2014 gesetzt. Daraufhin liess er sich schon am 14. Februar 2014
von C.___ scheiden; nur zwei Monate später, am 14. April 2014, heiratete er die
13 Jahre ältere Schweizerin A.___. Mit Einreichung des Familiennachzugsgesuchs
beim Migrationsamt des Kantons Solothurn wurde am 24. April 2014 (also zehn
Tage nach der Hochzeit) darum ersucht, von der Ausreisefrist abzusehen, sodass Ehemann
1 den Entscheid über das Familiennachzugsgesuch in der Schweiz abwarten könne.
Mit Schreiben vom 30. April 2014 wurde dem von A.___ mandatierten
Rechtsvertreter mitgeteilt, dass die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich
nicht erfüllt seien und Ehemann 1 den Entscheid im Ausland abwarten müsse.
Gemäss Angaben des Rechtsvertreters hat Ehemann 1 die Schweiz am 8. Mai 2014
verlassen.

3. Aufgrund der Hinweise auf rechtsmissbräuchliches
Verhalten wurde die Wohnsituation von Ehemann 1 im Kosovo im November und
Dezember 2014 durch den Migrationsattaché der Schweizer Vertretung in Pristina
überprüft. Im Rahmen der Gehörsgewährung teilte das Migrationsamt dem
Rechtsvertreter im Januar 2015 mit, es werde erwogen, das
Familiennachzugsgesuch wegen rechtsmissbräuchlichen Verhaltens abzuweisen.

Am 1. September 2015 erging der
entsprechende Entscheid: Das Migrationsamt verfügte namens des Departements des
Innern (DdI) die Abweisung des Familiennachzugsgesuchs wegen Indizien auf eine
Scheinehe. Diese Verfügung ist in Rechtskraft erwachsen.

4. Mit Schreiben vom 17. Mai 2016
ersuchte A.___ das Migrationsamt erneut um Bewilligung des Familiennachzugsgesuchs
zugunsten ihres Ehemanns. Sie habe akzeptieren müssen, dass das Migrationsamt
ihr Gesuch am 1. September 2015 abgelehnt habe. Des Weitern gestand sie zu,
dass ihr Ehemann den Kanton Basel-Stadt nicht über seine unehelichen Kinder im
Kosovo informiert habe. Die Kinder seien vor und nach der Ehe geboren. Dazu
warf sie die Frage auf, wie ihr Mann dies den Behörden jedes Mal hätte
mitteilen sollen. Er habe sich um seine Kinder gekümmert und sie finanziell
unterstützt. Die Kindsmutter habe er nicht geheiratet, weil er sie geliebt
habe, sondern aus Verantwortungsgefühl. Die Gesuchstellerin verwahrte sich
sinngemäss gegen den Vorwurf, eine Scheinehe zu führen, und legte ihrem
Schreiben das Familiennachzugsgesuch, ein weiteres Schreiben vom 11. Mai 2015,
ein undatiertes Schreiben ihres Ehemanns, zwei Buchungsbestätigungen und drei
Fotobücher bei. Aus den Buchungsbestätigungen von «easyjet» geht hervor, dass A.___
vom 22. November 2015 bis 29. November 2015 und vom 3. März 2016 bis 9. März
2016 nach Pristina gereist ist. Die Fotos seien aus der Zeit vom April 2014,
November 2015 und März 2016. Gedruckt wurden sämtliche Fotobücher im März 2016.

Im beigelegten Schreiben vom 11. Mai
2016 (act. 574 ff.) führte A.___ im Wesentlichen aus, sie habe ihren Mann aus
Liebe geheiratet, ihre Herzen hätten «zueinander gefunden». Sie würden sich
respektieren, hätten keine Einschränkungen durch Traditionen oder einen
Altersunterschied. Die Gesuchstellerin schildert ihr Leben seit dem Jahr 2003,
ihre vorherige Ehe und die Umstände, die zur Scheidung im Jahr 2008 geführt
hatten. Ehemann 1 hatte sie bereits 2004 kennengelernt, als sie beide bei
derselben Firma gearbeitet hatten. Dessen Heirat mit der Kindsmutter 2011 sei
nur auf Druck und Wunsch seiner Eltern zustande gekommen. Im gleichen Jahr habe
er den Antrag auf Familiennachzug gestellt. Von diesem Zeitpunkt an habe sich
für ihren «allerbesten Freund» alles geändert. Nach Schilderung der Umstände
auf der Botschaft in Pristina führte A.___ aus, sie «alle» hätten nicht
verstanden, warum Ehemann 1 wegen des Verschweigens seiner Kinder im Ausland
die Schweiz habe verlassen müssen. Dann sei seine Mutter im Kosovo schwer
erkrankt. Im November 2013 sei sie gestorben, danach habe sich C.___ scheiden
lassen. Im gleichen Jahr seien A.___ und Ehemann 1 ein Liebespaar geworden. Sie
habe ihn schon einige Jahre gekannt, habe gewusst, wer er sei und wie er fühle.
Sie habe so vieles nachempfinden können, weil sie es doch selber erlebt habe.
Durch das gegenseitige Vertrauen und die Ehrlichkeit sei die Liebe
dazugekommen. Es folgt die Aufzählung der Umstände, die zur Wegweisung des Ehemanns
geführt hatten. Erst im November 2015 und im März 2016 sei es ihr, A.___,
möglich gewesen, ihn im Kosovo zu besuchen. Vorher habe die ganze Zeit Hoffnung
bestanden, dass das Nachzugsgesuch bewilligt werde. Dazu sei die finanzielle
Situation gekommen, sie habe Prioritäten setzen und ihren Verpflichtungen
nachkommen müssen. Ihr Mann habe fast acht Jahre in Italien und dann über
dreizehn Jahre in der Schweiz gelebt. Er habe nicht nur die Sprachen gelernt,
er habe sich integriert, respektiere und akzeptiere hiesige Traditionen und
Gesetze.

Der Ehemann äussert in seinem
undatierten Schreiben (act. 568 ff.) sein Unverständnis darüber, dass er nie
mit jemanden vom baselstädtischen Migrationsamt habe reden können. Er streite
nicht ab, dass während seiner ersten Ehe zwei Kinder geboren worden seien und
ein drittes nach seiner Scheidung. Allerdings verstehe er nicht, weshalb er
sich mit dem Verschweigen dieser Tatsachen strafbar gemacht habe. Er habe für
alle drei Kinder gezahlt und das Geld dafür nicht vom Kanton Basel-Stadt
bezogen. Von seinem ersten Tag an in der Schweiz habe er das Land respektiert.
Er habe die Sprache ohne Unterricht gelernt, weil er von Anfang an gearbeitet
und mit den Leuten Deutsch gesprochen habe. Er habe sich an Vorschriften und
Gesetze gehalten. Als seine Mutter erkrankt sei, habe sein Vater geraten, die
Kindsmutter und die Kinder in die Schweiz zu holen, weil es für seine Mutter zu
viel sei. Er habe nur das Beste gewollt für seine Familie. Seine Familie heisse
immer zuerst die Eltern, seine Geschwister und seine Kinder. Er habe C.___
geheiratet, weil er sonst nicht die Möglichkeit gehabt hätte, die Kinder in die
Schweiz nachzuholen. Auf der Botschaft in Pristina habe man seiner damaligen
Frau C.___ gesagt, er habe in der Schweiz noch eine Frau mit Kindern, was
überhaupt nicht wahr gewesen sei. Deshalb habe C.___ ständig mit ihm
gestritten. Damals habe er die Hölle seines Lebens durchlitten. Basel habe ihn
ausweisen wollen, weil er seine Kinder nicht gemeldet habe; die Kindsmutter
habe gesagt, er lüge, sie wolle nichts mehr von ihm wissen, er solle für die
Kinder zahlen, sonst gebe es einen Familienkrieg. Und seine Mutter sei schwer
krank gewesen. C.___ habe die Scheidung erst nach dem Tod der Mutter mit seinem
Einverständnis eingereicht. In dieser Zeit sei ihm A.___ am stärksten zur Seite
gestanden. Sie habe ihn in die Psychiatrische Uniklinik begleitet, weil er am
Ende gewesen sei, sie habe ihm wieder Halt gegeben. Er habe A.___ schon lange gekannt
und sie sei für ihn immer eine vertraute Person gewesen. Das sei die Zeit
gewesen, in der sie sich verliebt hätten. Er habe sie aus Liebe geheiratet, er
würde weder lügen noch betrügen.

5. Das Migrationsamt gelangte namens
des DdI am 7. Oktober 2016 zum Schluss, seit der rechtskräftigen Verfügung vom
1. September 2015 hätten sich weder die Umstände wesentlich geändert, noch
lägen erhebliche Tatsachen oder Beweismittel vor, die im früheren Verfahren
nicht bekannt gewesen wären oder die schon damals geltend zu machen für die
Gesuchstellerin unmöglich gewesen wäre oder keine Veranlassung bestanden hätte.
Dass die Gesuchstellerin ihren Mann ein paar Tage im Kosovo besucht und dem
Migrationsamt sowohl Fotos sowie Schreiben von ihr und ihm habe zukommen
lassen, ändere nichts an der rechtskräftigen Verfügung betreffend Scheinehe.
Die Fotos im Fotobuch November 2015 zeigten, dass sie im Suisse Hotel übernachtet
habe. Eine Neubeurteilung dränge sich nicht auf, weshalb das Departement nicht
auf das Wiedererwägungsgesuch eintrat.

6. Mit Eingabe vom 20. Oktober 2016
wandte sich A.___ ans Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn und beantragte
sinngemäss die Aufhebung des Nichteintretensentscheids sowie die Gutheissung
des Familiennachzugsgesuchs zugunsten ihres Ehemanns.

7. Das Migrationsamt schloss am 14.
November 2016 namens des DdI auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf
eingetreten werden könne.

8. Mit Schreiben vom 19. November 2016
ersuchte Rechtsanwalt Dr. Peter Studer namens der Beschwerdeführerin um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung. Mit Verfügung
vom 25. November 2016 wies die Präsidentin des Verwaltungsgerichts dieses
Gesuch zufolge Aussichtslosigkeit ab.

9. Am 1. Dezember 2016 wiederum
ersuchte die Beschwerdeführerin um Sistierung des verwaltungsgerichtlichen
Verfahrens bis zum Vorliegen eines Urteils betr. Eheungültigkeit. Da im
damaligen Zeitpunkt kein Eheungültigkeitsverfahren anhängig war, wurde das
Sistierungsgesuch am 2. Dezember 2016 abgewiesen.

10. In der Folge bezahlte die
Beschwerdeführerin den verlangten Kostenvorschuss und ersuchte in ihrer begründeten
Eingabe vom 7. Dezember 2016 abermals um Aufhebung des
Nichteintretensentscheids und Rückweisung der Sache zur materiellen Beurteilung
des Wiedererwägungsgesuchs. Sie machte geltend, die Bilder von ihren beiden
Besuchen in Prizren und die schriftlichen Aussagen beider Ehegatten würden die
herzliche Aufnahme der Beschwerdeführerin in der Familie ihres Mannes belegen.
Was die Fotos vom Suisse Hotel anbelange, hätten sich die Ehegatten, die sich
länger als ein Jahr nicht gesehen hätten, aus einem verständlichen Bedürfnis
nach Intimität im Hotel aufgehalten. Der Ehemann habe dem Hotel hierfür einen
Aufpreis von 25 Euro pro Nacht bezahlt. Die Tage hätten sie aber, wie die
eingereichten Fotos belegten, sehr wohl im Kreis der Familie verbracht. Die
Tatsache, dass die Eheleute ihre Ehe nach der Ablehnung des
Familiennachzugsgesuchs im Rahmen der gegebenen Möglichkeiten weitergeführt hätten,
widerlege die auf Indizien beruhende Annahme einer Scheinehe.

Die Beschwerdeführerin sei nunmehr
seit dem 14. April 2014 mit ihrem Ehemann verheiratet. Es sei von einer
bestehenden ehelichen Gemeinschaft auszugehen. Die Ausländerbehörde habe es
denn bis heute unterlassen, die Staatsanwaltschaft über eine angebliche
Scheinehe zu informieren und sie aufzufordern, gestützt auf Art. 106 ZGB i.V.m.
§ 59 des Einführungsgesetzes zum ZGB (EG ZGB; BGS 211.1) beim zuständigen
Gericht Klage auf Eheungültigkeit zu erheben. Indem das Migrationsamt neu von
einer bestehenden ehelichen Gemeinschaft ausgehe bzw. auszugehen habe, sei es
verpflichtet, das Familiennachzugsgesuch in Wiedererwägung zu ziehen und materiell
zu beurteilen. Dazu reichte die Beschwerdeführerin eine weitere Buchungsbestätigung
für einen Flug nach Pristina am 1. Februar 2017 und den Rückflug am 10. Februar
2017 ein. Gleichzeitig ersuchte sie um Durchführung einer Parteibefragung.

11. Das Migrationsamt hielt mit Schreiben
vom 13. Dezember 2016 namens des DdI im Wesentlichen und sinngemäss an seinen
Anträgen und deren Begründung fest. Zudem führte es aus, es habe leider
vergessen, die Staatsanwaltschaft nach Eintritt der Rechtskraft der Verfügung
vom 1. September 2015 zu informieren und aufzufordern, beim zuständigen Gericht
zu klagen. Nach Rechtskraft des hängigen Verfahrens werde es dies umgehend
nachholen.

II.

1.1 Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht
zur Beurteilung zuständig (vgl. § 28 Abs. 2 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes, VRG, BGS 124.11, i.V.m. § 49 Gerichtsorganisationsgesetz,
GO, BGS 125.12). A.___ ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert und
damitzur Beschwerdelegitimiert.
Auf die Beschwerde ist einzutreten.

1.2 Die Verwaltungsgerichtsbehörden
sind nicht an die Beweisanträge der Parteien gebunden. Sie können von Amtes
wegen Beweiserhebungen anordnen (§ 52 VRG). Wie die nachfolgenden Erwägungen
zeigen, vermögen die neuerlichen Ausführungen der Beschwerdeführerin vor
Verwaltungsgericht nicht darzutun, dass Gründe für eine Wiedererwägung des
rechtskräftigen Departementsentscheids vom 1. September 2015 vorliegen würden.
Eine Parteibefragung erübrigt sich.

2.1 Auf schriftliches Gesuch einer
Partei kann eine Verfügung oder ein Entscheid durch diejenige Behörde, die
rechtskräftig verfügt oder entschieden hat, in Wiedererwägung gezogen werden,
sofern neue erhebliche Tatsachen oder Beweismittel vorliegen oder geltend gemacht
werden (§ 28 Abs. 1 VRG).

Diese Bestimmung spiegelt die
Rechtsprechung des Bundesgerichts zur «qualifizierten Wiedererwägung» wider.
Das Bundesgericht hat in einer weit zurückreichenden Praxis aus Art. 4 aBV
unter qualifizierten Voraussetzungen einen Anspruch auf Wiedererwägung oder
Revision abgeleitet (vgl. BGE 138 I 61 E. 4.3 S. 72 f. mit Hinweis auf BGE 109
Ib 246 E. 4 S. 250 ff.; 113 Ia 146 E. 3a S. 151 f.; je mit Hinweisen). Diese
Rechtsprechung ist unter der neuen Bundesverfassung weitergeführt worden. Ein
entsprechender Anspruch ergibt sich nunmehr aus Art. 29 Abs. 1 BV (vgl. BGE 136
II 177 E. 2.1 S. 181). Danach kann um Wiedererwägung oder Revision ersucht
werden, wenn ein klassischer Revisionsgrund vorliegt, insbesondere wenn sich
die Umstände wesentlich geändert haben oder wenn erhebliche Tatsachen und Beweismittel
namhaft gemacht werden, die in einem früheren Verfahren nicht bekannt waren,
die früher aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht geltend gemacht
werden konnten oder die mangels Veranlassung nicht geltend gemacht werden
mussten (BGE 138 I 61 E. 4.3 S. 72 f. mit zahlreichen Hinweisen auf Literatur
und Rechtsprechung).

Die Wiedererwägung stellt einen
blossen Rechtsbehelf dar. Sie darf nicht dazu dienen, rechtskräftige Verwaltungsentscheide
immer wieder infrage zu stellen oder die Fristen für die Ergreifung von
Rechtsmitteln zu umgehen (vgl. BGE 136 II 177 E. 2.1 S. 181).

2.2 Die Beschwerdeführerin hat den
ersten Entscheid des DdI vom 1. September 2015 nicht angefochten. Nun bekräftigt
sie vor Verwaltungsgericht ihre Liebe zu ihrem Ehemann und will mit den Fotos bzw.
den Reisen vom November 2015 und März 2016 belegen, dass sie und ihr Mann im
Rahmen ihrer Möglichkeiten auch tatsächlich eine Ehegemeinschaft leben. Damit
bringt sie aber keine neuen erheblichen Tatsachen oder Beweismittel vor, die
nicht schon im früheren Verfahren bekannt gewesen wären oder damals von ihr
nicht hätten dargelegt werden können. Der Umstand, dass sie ihren Mann und
dessen Lebensgeschichte schon lange kennt, dass er ihr «allerbester Freund»
ist, lässt die Schlussfolgerungen der Vorinstanz, die zum rechtskräftigen Entscheid
vom 1. September 2015 geführt haben, nicht in anderem Licht erscheinen. Und
auch wenn die Beiden ihre aufrichtige Liebe beteuern, ändert dies nichts am rechtskräftig
festgestellten Indizienbeweis einer Scheinehe. Die ausschlaggebenden Elemente,
die zu den damaligen Schlussfolgerungen geführt haben, werden mit den nun
aufgezeigten Schilderungen nicht entkräftet.

Auch die Kurzaufenthalte der
Beschwerdeführerin im Kosovo können nicht als neue erhebliche Tatsachen
gewertet werden. Ob die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann getrennt oder
gemeinsam im Suisse Hotel übernachtet haben, kann dahingestellt bleiben. Den
Fotobüchern kommt jedenfalls kein erhöhter Beweiswert zu, der die Vorinstanz zu
einem Rückkommen auf ihren Entscheid hätte veranlassen müssen. Man sieht darauf
in erster Linie die Beschwerdeführerin, umgeben von zahlreichen Leuten, wohl
der Familie ihres Ehemanns. Auf einzelnen Bildern ist auch er zu sehen. Die
Aussagekraft dieser Fotos ist  jedenfalls hinsichtlich der hier
interessierenden Rechtsfragen   gering. Selbst wenn die Beschwerdeführerin im
Kosovo herzlich aufgenommen wurde, heisst das nicht automatisch, dass die
Voraussetzungen für die Bewilligung des Familiennachzugsgesuchs zugunsten ihres
Ehemanns nun gegeben wären. Und auch die Bilder der standesamtlichen Hochzeit
zeigen nur, dass eine solche stattgefunden hat, was auch nie bestritten war. Es
ist darum nicht zu beanstanden, dass sich das Migrationsamt nicht zu einer Neubeurteilung
der Sachlage verpflichtet fühlte.

3. Die Beschwerde erweist sich somit
als unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesemAusgang hat die Beschwerdeführerin die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht
zu bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 1500.00
festzusetzen sind.

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.A.___ hat die Kosten des Verfahrens
vor Verwaltungsgericht von CHF 1500.00 zu bezahlen.

Rechtsmittel:Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten
Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige
Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel
und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten.
Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des
Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Der
Gerichtsschreiber

Scherrer Reber                                                                 Schaad