so_gerichte · ZKBER.2021.52 · 2021-09-06 · de
Prov. Eintragung Bauhandwerkerpfandrecht / Berichtigung

Solothurn Obergericht Zivilkammer 06.09.2021 ZKBER.2021.52

Obergericht
Zivilkammer
Urteil
vom
6. September 2021
Es wirken mit:
Präsidentin Hunkeler
Oberrichter Frey
Oberrichter Müller
Gerichtsschreiberin Trutmann
In Sachen
A.___ GmbH
,
Berufungsklägerin
gegen
B.___ AG
, vertreten durch Rechtsanwalt Thomas
Schönenberger,
Berufungsbeklagte
betreffend
prov.
Eintragung Bauhandwerkerpfandrecht
zieht die Zivilkammer des
Obergerichts in
Erwägung
:
I.
1. Am 24. März 2021 (Postaufgabe)
reichte die A.___ GmbH (im Folgenden die Gesuchstellerin) beim Richteramt
Bucheggberg-Wasseramt ein Gesuch um vorläufige Eintragung eines
Bauhandwerkerpfandrechts gegen die B.___ AG (im Folgenden die Gesuchsgegnerin)
ein.
2. Mit Verfügung vom 25. März 2021 wurde
das Grundbuchamt Region Solothurn superprovisorisch angewiesen, ein
provisorisches Bauhandwerkerpfandrecht im beantragten Umfang auf dem Grundstück
der Gesuchsgegnerin zu Gunsten der Gesuchstellerin vorzumerken.
3. Mit Stellungnahme vom
30. März 2021 erklärte die Gesuchsgegnerin, sie könne aufgrund der von der
Gesuchstellerin im Gesuch gemachten Angaben und eingereichten Urkunden nicht
beurteilen, ob die Voraussetzungen einer provisorischen Eintragung vorlägen. Es
werde deshalb um Ansetzung einer Verhandlung ersucht.
4. Am 27. April 2021 fand
die Hauptverhandlung statt.
5. Mit Urteil vom 2. Juni
2021 wies der Amtsgerichtspräsident das Gesuch um vorsorgliche Eintragung eines
Bauhandwerkerpfandrechts ab. Gleichzeitig wurde das Grundbuchamt Region
Solothurn angewiesen, das mit Verfügung vom 25. März 2021 auf GB […] zu Gunsten
der Gesuchstellerin superprovisorisch eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht mit
einer Pfandsumme von CHF 43'295.40 zuzüglich Zins zu 5% seit 1. Januar 2021 zu
löschen (vgl. Dispositivziffern 2 und 3). Die Gesuchstellerin wurde
verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteientschädigung von CHF 1'437.80 zu
bezahlen und die Gerichtskosten von CHF 800.00 zu tragen (vgl.
Dispositivziffern 4 und 5).
6. Dagegen erhob die
Gesuchsstellerin (im Folgenden die Berufungsklägerin) am 21. Juli 2021
fristgerecht Berufung an das Obergericht des Kantons Solothurn und verlangte
sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Entscheids sowie die vorsorgliche Eintragung
eines Bauhandwerkerpfandrechts mit einer Pfandsumme von CHF 43'295.40 zuzüglich
Zins zu 5% seit 1. Januar 2021 auf GB […] zu Gunsten der Berufungsklägerin.
Ferner sei auf eine Entschädigung der Gesuchsgegnerin zu verzichten und es seien
die Gerichtskosten der Gesuchsgegnerin aufzuerlegen.
7. Mit Berufungsantwort
vom 9. August 2021 (Postaufgabe) beantragte die Gesuchsgegnerin (im Folgenden
die Berufungsbeklagte) die Abweisung der Berufung, soweit darauf eingetreten
werden könne, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuerzuschlag
zu Lasten der Berufungsklägerin.
8. Auf die Ausführungen
der Parteien und der Vorinstanz wird im Folgenden soweit entscheidrelevant
eingegangen. Im Übrigen wird auf die Akten verwiesen.
II.
1. Die Vorinstanz erwog im Wesentlichen,
auf dem Grundstück GB […] sei am 25. März 2021 zu Gunsten der A.___ GmbH superprovisorisch
ein vorläufiges Bauhandwerkerpfandrecht im Grundbuch eingetragen worden.
Umstritten sei, ob die Gesuchstellerin am 25. November 2020 oder danach beziehungsweise
innerhalb der vier Monate vor der Eintragung noch fristwahrende Arbeiten am
Grundstück der Gesuchsgegnerin ausgeführt habe. Die Eintragung müsse spätestens
4 Monate nach der Vollendung der fristwahrenden Arbeiten erfolgt sein. Vorliegend
könne aus den von der Gesuchstellerin ins Recht gelegten Urkunden in keiner
Weise geschlossen werden, wann welche Arbeiten verrichtet worden seien. Somit
sei nicht ersichtlich, zu welchem Zeitpunkt die Arbeiten vollendet worden seien.
Im Rahmen der Hauptverhandlung habe die Gesuchstellerin zudem ausgesagt, die
letzten Arbeiten seien Ende Dezember 2020 erbracht worden. Sie habe noch
ausbessern müssen. Es habe immer wieder Risse gegeben. Diese Aussagen würden
sowohl den Feststellungen im eingereichten Abnahmeprotokoll vom 1. Dezember
2020 als auch den Äusserungen im Gesuch, wonach die Arbeiten erst am 15. Januar
2021 fertig gestellt worden seien, widersprechen. Gestützt auf die vorliegenden
Umstände erschliesse, dass es sich bei den Arbeiten am 25. November 2020 beziehungsweise
danach um allfällige Nachbesserungen gehandelt habe, die keinen Einfluss auf
den Fristenlauf gehabt hätten. Die Rechtzeitigkeit der Gesuchseinreichung sei
damit höchst unwahrscheinlich. Das Gesuch sei aus diesen Gründen abzuweisen.
2. Die Berufungsklägerin bringt dagegen namentlich
vor, die Annahme der Vor-instanz, wonach fristwahrende Arbeiten gemäss
Werkvertrag am 25. November 2020 bereits vollendet gewesen seien, sei falsch.
Wie mehrfach mitgeteilt, seien auch nach dem 25. November 2020 noch Arbeiten am
Bauprobjekt angefallen. Diese Arbeiten seien Bestandteil des Werkvertrages
gewesen. Als am 1. Dezember 2020 das Abnahmeprotokoll erstellt worden sei, sei
darin zwar vermerkt worden, dass keine Mängel vorliegen, indessen sei mündlich
vereinbart worden, dass die Arbeiten erst abgeschlossen seien, wenn auch
sämtliche Kabel gezogen seien. Dies sei am 1. Dezember 2020 noch nicht der Fall
gewesen. In der gesamten Liegenschaft seien zum Zeitpunkt der Werkabnahme noch
keine Kabel gezogen worden. Diese Arbeiten seien gemäss den eingereichten
Arbeitsrapporten im Dezember 2020 erledigt worden. Als Beweis könne auch der
Mitunterzeichner des Abnahmeprotokolls befragt werden. Da die im Dezember 2020
geleisteten Arbeiten Bestandteil des Werkvertrages gewesen seien und die
Liegenschaft ohne Kabel nicht fertig gewesen sei, treffe die Annahme der
Vorinstanz, wonach die Frist zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung abgelaufen
sei, nicht zu.
3. Die Berufungsbeklagte entgegnet
zusammenfassend, bei den Vorbringen in der Berufungsschrift in Zusammenhang mit
den Kabelarbeiten und der erstmals offerierten Zeugenaussage handle es sich um
unechte Noven. Das rechtzeitige Vorbringen dieser Beweismittel sei verpasst.
Die neue Behauptung und der Beweisantrag könnten im Berufungsverfahren nicht
mehr berücksichtigt werden.
Weiter führt die Berufungsbeklagte in
ihrer Berufungsantwort aus, die vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts
müsse spätestens vier Monate nach Vollendung der erbrachten Arbeiten
eingetragen sein. Die Berufungsklägerin habe glaubhaft zu machen, dass am 25.
November 2020 oder danach noch fristwahrende Arbeiten am Baugrundstück
stattgefunden hätten. Dies sei der Berufungsklägerin vorliegend nicht gelungen.
Die bis anhin von der Berufungsklägerin geltend gemachten Vorbringen und
offerierten Beweismittel wie auch die neuen Vorbringen in Bezug auf die «Kabel»
seien widersprüchlich. Mit dem ins Recht gelegten Abnahmeprotokoll vom 1. Dezember
2020 bezüglich der Häuser Nr. 43,45,47,51 sowie 53 könne der Zeitpunkt der Vollendung
der letzten fristwahrenden Arbeiten nicht glaubhaft gemacht werden. Auch die
beiden Rechnungen vom 10. November und 2. Dezember 2020 könnten den Zeitpunkt
der letzten fristwahrenden Arbeiten nicht belegen. Vielmehr seien die
Schlussrechnungen Indiz dafür, dass im Zeitpunkt der Rechnungsstellung
sämtliche Arbeiten verrichtet worden seien. Auch der im Gesuch um provisorische
Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts geltend gemachte Zeitpunkt für die
letzten fristwahrenden Arbeiten beziehungsweise die Montage von Türen und
Zargen am 15. Januar 2021 könne weder bewiesen noch glaubhaft gemacht werden.
Auch könnten die mit Eingabe vom 3. Mai 2021 ins Recht gelegten Arbeitsrapporte
der Berufungsklägerin nicht beweisen, dass im Januar 2021 fristwahrende
Arbeiten ausgeführt worden seien. Diese Arbeitsrapporte würden zwar zeigen,
dass im Dezember 2020 noch Arbeiten auf dem Baugrundstück erbracht worden
seien, daraus gehe aber nicht hervor, um welche Art von Arbeiten es sich dabei
gehandelt habe. Diesbezüglich könne aber auf die Aussagen der Berufungsklägerin
im Rahmen der Hauptverhandlung vom 27. April 2021 verwiesen werden, wonach es
sich dabei um Ausbesserungsarbeiten gehandelt habe.
4.1 Mit der Berufung kann eine
unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts
geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). In der schriftlichen Berufungsbegründung
(Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der
erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu
betrachten ist, beziehungsweise an einem der genannten Mängel leidet (vgl. zum
Ganzen BGE 142 III 413, mit weiteren Hinweisen).
4.2 Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO werden im
Berufungsverfahren sodann neue Tatsachen und Beweismittel nur noch
berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz
zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten
(lit. b). Die im Berufungsverfahren vorgebrachte Behauptung der
Berufungsklägerin, bei den von ihr im Dezember 2020 ausgeführten Arbeiten habe
es sich um den Einzug von «Kabel» gehandelt, wurde vor der Vorinstanz nicht
geltend gemacht. Dies trifft auch auf die erstmals im Berufungsverfahren
beantragte Zeugenbefragung zu. Aus welchen Gründen diese Behauptung und die
Zeugenbefragung nicht bereits vor der Vorinstanz vorgetragen beziehungsweise beantragt
werden konnte, bringt die Berufungsklägerin in ihrer Rechtsmitteleingabe nicht
vor. Die erstmals im Berufungsverfahren vorgetragene Behauptung und die
verlangte Zeugenbefragung bleiben aus diesem Grund im Berufungsverfahren
unberücksichtigt.
5.1 In ihrer Berufungsschrift bemängelt die
Berufungsklägerin im Wesentlichen die dem vorinstanzlichen Entscheid
zugrundeliegende Beweiswürdigung. Es sei glaubhaft gemacht, dass die
gesetzliche Eintragungsfrist mit der superprovisorischen Eintragung (ins
Tagebuch) eines Bauhandwerkerpfandrechts am 25. März 2021 eingehalten worden
sei.
5.2 Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB verankert
den Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechts für die
Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten
oder anderen Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung
oder dergleichen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben, an
diesem Grundstück, sei es, dass sie den Grundeigentümer, einen Handwerker oder
Unternehmer, einen Mieter, einen Pächter oder eine andere am Grundstück
berechtigte Person zum Schuldner haben.
5.3 Die Eintragung eines
Bauhandwerkerpfandrechts hat bis spätestens vier Monate nach der Vollendung der
Arbeiten zu erfolgen (Art. 839 Abs. 2 ZGB). Die Frist ist eingehalten, wenn die
Anmeldung vor Ablauf der Frist im Tagebuch eingeschrieben ist (Christoph
Thurnherr in: Thomas Geiser / Stephan Wolf [Hrsg.], Basler Kommentar
Schweizerisches Zivilgesetzbuch II, Basel 2019, Art. 839 N 31). Die Frist
beginnt mit der Vollendung der Arbeiten zu laufen. Nach bundesgerichtlicher
Rechtsprechung sind die Arbeiten dann vollendet, «wenn alle Verrichtungen, die
Gegenstand des Werkvertrages bilden, ausgeführt sind. Nicht in Betracht fallen
geringfügige oder nebensächliche, rein der Vervollkommnung dienende Arbeiten
oder Ausbesserungen wie der Ersatz gelieferter, aber fehlerhafter Teile oder
die Behebung anderer Mängel.» Geringfügige Arbeiten gelten aber dann als
Vollendungsarbeiten, wenn sie unerlässlich, für den bestimmungsgemässen
Gebrauch oder die Funktionstüchtigkeit beziehungsweise aus Sicherheitsgründen
notwendig sind (vgl. BGE 125 III 113 E. 2b; Urteil des Bundesgerichts
5A_282/2016 vom 17.  Januar 2017, E. 4.1).
5.4 Über das Gesuch um provisorische
Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts wird im summarischen Verfahren
entschieden (Art. 249 lit. d Ziff. 5 ZPO). Der Verhandlungsgrundsatz gelangt
zur Anwendung (Art. 55 Abs. 1 ZPO). Die Gesuchstellerin hat die Voraussetzungen
des Anspruchs auf Eintragung glaubhaft zu machen (Art. 961 Abs. 3 ZGB). Die
vorläufige Eintragung soll aber nur dann verweigert werden, wenn der Bestand
des geltend gemachten dinglichen Rechts als ausgeschlossen erscheint oder
höchst unwahrscheinlich ist. Im Zweifelsfall ist die vorläufige Eintragung zu
bewilligen und die Entscheidung dem ordentlichen Richter zu überlassen (vgl.
Jürg Schmid in: Thomas Geiser / Stephan Wolf [Hrsg.], Basler Kommentar
Schweizerisches Zivilgesetzbuch II, Basel 2019, Art. 961 N 16 mit Verweis auf
BGE 86 I 265).
6.1 Vorliegend zeigt sich folgendes
Bild: Mit Gesuch vom 24. März 2021 (Postaufgabe) ersuchte die Berufungsklägerin
beim Richteramt Bucheggberg-Wasseramt um vorläufige Eintragung eines
Bauhandwerkerpfandrechts mit einer Pfandsumme von CHF 43'295.40 zuzüglich Zins
zu 5% seit dem 1. Januar 2021 auf GB […]. Zusammen mit dem Gesuch reichte die
Gesuchstellerin folgende Urkunden ein: Zwei (Schluss)Rechnungen datiert vom 10.
November und 2. Dezember 2020 über einen Betrag von insgesamt CHF 43'295.40,
einen Grundbuchauszug von GB […] und ein Abnahmeprotokoll vom 1. Dezember 2020 mit
dem Titel «Überbauung «[…]» […]» betreffend die Liegenschaften an der […] sowie
[…] (Untergeschoss). Mit Eingabe vom 3. Mai 2021 reichte die Berufungsklägerin darüber
hinaus Wochenrapporte von drei Mitarbeitern betreffend den Zeitraum vom 30.
November bis 19. Dezember 2020 ein. In ihrem Gesuch führte die
Berufungsklägerin zum Zeitpunkt der letzten Arbeiten aus, bis am 15. Januar
2021 habe sie noch Türen und Zargen montiert. Anlässlich der 15-minütigen
Hauptverhandlung vom 27. April 2021 gab die Gesuchstellerin ferner zu Protokoll,
die Arbeiten seien im letzten Jahr gemacht worden (vgl. AS 24 S. 1 f.). Die
letzten Arbeiten seien Ende Dezember 2020 ausgeführt worden. Sie habe damals noch
ausbessern müssen. Es würden Rapporte vorliegen. Sie habe Brandschutz gemacht.
Es sei immer wieder zu Rissen gekommen, die hätten ausgebessert werden müssen
(vgl. AS 24 S. 2). Fragen zur vertraglich vereinbarten Leistung und zur Art oder
der Notwendigkeit der ausgeführten Arbeiten Ende November und anfangs Dezember 2020
wurden der anwaltlich nicht vertretenen Gesuchstellerin keine gestellt.
6.2 Nach dem Gesagten mag die vorinstanzliche
Feststellung im angefochtenen Entscheid, wonach die Berufungsklägerin im Rahmen
der Hauptverhandlung den Äusserungen zum Zeitpunkt des Abschlusses der Arbeiten
am Bauobjekt in ihrem Gesuch und im Abnahmeprotokoll vom 1. Dezember 2020 widersprochen
hat, zwar zutreffen. Indessen wurde die Gesuchstellerin im Rahmen der kurzen Parteibefragung
nicht nach der konkreten Art der von ihr erbrachten Leistung am 25. November oder
anfangs Dezember 2020 befragt. Diese waren nach den Angaben der Gesuchstellerin
offensichtlich unterschiedlicher Natur. Aufgrund des im Recht liegenden Abnahmeprotokolls
vom 1. Dezember 2020, der Schlussrechnung vom 2. Dezember 2020 und den
Arbeitsrapporten – worin unbestrittenermassen ausgewiesen wird, dass drei Mitarbeiter
der Berufungsklägerin anfangs Dezember 2020 noch mindestens 24 Stunden auf der
zur Diskussion stehenden Baustelle gearbeitet haben – erscheint es jedenfalls
nicht (höchst) unwahrscheinlich, dass am 25. November oder kurz danach beziehungsweise
anfangs Dezember 2020 noch fristwahrende Arbeiten am Bauobjekt ausgeführt
wurden. Zumal im Baugewerbe in der Regel fristwahrende Arbeiten nicht Tage,
oder wie im vorliegenden Fall, mindestens eine Woche vor der Abnahme des Werkes
fertig gestellt werden. Auch die Aussage der Berufungsklägerin im Rahmen der Hauptverhandlung,
sie habe Ende Dezember 2020 noch nachbessern müssen, steht der
Wahrscheinlichkeit, dass am 25. November 2020 oder kurz danach noch
fristwahrende Arbeiten stattgefunden haben, nicht entgegen. Wie die
Berufungsbeklagte in ihrer Berufungsantwort zudem selber feststellt, kann das
Einreichen einer Schlussrechnung als Indiz für die Vollendung der Arbeit
betrachtet werden. Die Berufungsklägerin legte vor der Vorinstanz eine
Schlussrechnung datiert vom 2. Dezember 2020 ins Recht. Mit Blick auf die im
Recht liegenden Urkunden erscheint es somit weder ausgeschlossen noch höchst
unwahrscheinlich, dass am 25. November 2020 oder kurz danach und damit
innerhalb der vier Monate vor der Eintragung ins Tagebuch am 25. März 2021 von
den Mitarbeitern der Berufungsklägerin noch fristwahrende Arbeiten erbracht
wurden. Für die vorliegende Beurteilung ist es im Übrigen nicht von Belang, zu
welchem Zeitpunkt die letzten fristwahrenden Arbeiten stattgefunden haben,
sondern nur, ob diese innerhalb der letzten vier Monate vor der Eintragung ins
Tagebuch geleistet wurden. Die Berufung erweist sich vor diesem Hintergrund als
begründet; sie ist gutzuheissen.
7.1 Damit bleibt in Anwendung von Art.
106 f. ZPO. über die Kosten zu befinden
7.2 Die erstinstanzlichen Gerichtskosten
im Verfahren um provisorische Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts von CHF
800.00 sind vorläufig von der Gesuchstellerin zu tragen (Art. 107 lit. f ZPO). Sie
kann diese Kosten im Hauptverfahren über die definitive Eintragung des
Bauhandwerkerpfandrechts geltend machen. Über die endgültige Verteilung der
Gerichts- und Parteikosten ist in diesem Verfahren zu entscheiden.
Die Parteikosten des erstinstanzlichen
Verfahrens werden vorläufig wettgeschlagen. Vorbehalten bleibt ein abweichender
Entscheid im (allfälligen) Hauptverfahren auf entsprechenden Antrag der
Gesuchsgegnerin.
7.3 Die Kosten des Berufungsverfahrens
von CHF 500.00 gehen (endgültig) zu Lasten der Berufungsbeklagten. Da die
Verfahrenskosten mit dem von der Berufungsklägerin geleisteten Kostenvorschuss
in gleicher Höhe verrechnet werden, hat die Berufungsbeklagte die CHF 500.00
direkt an die Berufungsklägerin zu bezahlen. Die Berufungsklägerin war auch im
Berufungsverfahren anwaltlich nicht vertreten. Sie macht zudem keine Auslagen
geltend. Folglich kann ihr keine Entschädigung ausgerichtet werden. Für das
Verfahren betreffend die definitive Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts
wird der Berufungsklägerin eine anwaltliche Vertretung empfohlen.
Demnach wird
erkannt
:
1.
In Gutheissung der Berufung wird der
Entscheid des Amtsgerichtspräsidenten von Bucheggberg-Wasseramt vom 2. Juni
2021 aufgehoben.
2.
Das Grundbuchamt Region Solothurn wird
nach Rechtskraft dieses Entscheids angewiesen, auf das im Alleineigentum der B.___
AG stehenden Grundstück GB […] ein Bauhandwerkerpfandrecht für die Pfandsumme
von CHF 43'295.40 zuzüglich Zins zu 5 % seit 1. Januar 2021 zu Gunsten der A.___
GmbH provisorisch einzutragen.
3.
Die Streitsache wird zur Fristansetzung
für die definitive Geltendmachung des Pfandrechts an die Vorinstanz
zurückgewiesen.
4.
Die Kosten des erstinstanzlichen
Verfahrens von CHF 800.00 hat vorläufig die B.___ AG zu bezahlen. Sie
werden vorab mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
5.
Die Parteikosten des erstinstanzlichen
Verfahrens werden vorläufig wettgeschlagen.
6.
Die Kosten des zweitinstanzlichen
Verfahrens von CHF 500.00 hat die B.___ AG zu bezahlen. Sie werden mit dem von
der A.___ GmbH geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet. Die B.___
AG hat der A.___ GmbH CHF 500.00 zu ersetzen.
7.
Der A.___ GmbH wird für das
zweitinstanzliche Verfahren keine Entschädigung zugesprochen.
Rechtsmittel:
Der Streitwert liegt über CHF 30'000.00.
Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts
Die
Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin
Hunkeler                                                                           Trutmann