so_gerichte · ZKBER.2018.18 · 2018-01-17 · de
Eheschutz


Urteilvom4. Mai 2018

Es wirken mit:

Präsident Frey

Oberrichter Müller

Oberrichterin Jeger

Gerichtsschreiberin Kofmel

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwältin Bernadette Gasche,

Berufungskläger

gegen

B.___, vertreten durch Rechtsanwältin Claudia Trösch,

Berufungsbeklagte

betreffendEheschutz

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts inErwägung:

I.

1. Die Parteien führten vor Richteramt
Thal-Gäu ein Eheschutzverfahren. Anlässlich der Verhandlung vom 16. Januar 2018
vor der Amtsgerichtsstatthalterin schlossen sie eine Teilvereinbarung ab, die
anschliessend gerichtlich genehmigt wurde. Entsprechend dieser Vereinbarung
steht der gemeinsame Sohn (geb. 2005) während der Dauer der Trennung unter der
alleinigen Obhut der Mutter. Die Parteien einigten sich auch über die vom Vater
und Ehemann für die Zeit ab der Trennung bis 31. Dezember 2017 an das Kind und
die Ehefrau zu bezahlenden Unterhaltsbeiträge.

Mit Urteil vom 17. Januar 2018 entschied
die Amtsgerichtsstatthalterin über die noch offenen Punkte. Sie verpflichtete
dabei den Ehemann, ab 1. Januar 2018 für den Unterhalt des Sohnes monatlich
einen Barunterhalt von CHF 903.00 und einen Betreuungsunterhalt von CHF
1'792.00, zuzüglich Kinderzulagen, zu bezahlen (Ziffer 2 des Urteils). Für die
Ehefrau hat der Ehemann ab 1. Januar 2018 einen Unterhaltsbeitrag von CHF
350.00 pro Monat zu bezahlen (Ziffer 3).

2. Frist- und formgerecht erhob der
Ehemann Berufung gegen das Urteil. Er beantragt, die Ziffern 2 und 3
aufzuheben. In Abänderung dieser Ziffern sei festzustellen, dass er
wirtschaftlich nicht in der Lage sei, Unterhaltsbeiträge an den gemeinsamen
Sohn und an die Ehefrau zu bezahlen. Weiter ersucht er, ihm auch für das obergerichtliche
Verfahren die vollumfängliche unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.

Die Ehefrau stellt den Antrag, die
Berufung vollumfänglich abzuweisen und die Ziffern 2 und 3 des angefochtenen
Urteils zu bestätigen. Zudem stellt sie das Begehren, den Antrag des
Berufungsklägers um Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege abzuweisen. Er
sei zu verpflichten, ihr einen Partei- und Prozesskostenvorschuss von CHF
4'000.00 zu bezahlen. Eventualiter sei ihr die integrale unentgeltliche
Rechtspflege zu gewähren. Mit Verfügung vom 13. April 2018 wurde der Ehemann im
Hinblick auf die Beurteilung seines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege
aufgefordert, eine weitere Urkunde einzureichen sowie zu den entsprechenden Vorbringen
der Ehefrau Stellung zu nehmen. Am 19. April 2018 reichte der Berufungskläger
die angeforderte Stellungnahme ein.

3. Über die Berufung kann in Anwendung
von Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ohne Durchführung einer
Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Erwägungen der
Vorderrichterin und die Parteistandpunkte wird grundsätzlich auf die Akten
verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

II.

1.1 Umstritten sind die
Unterhaltsbeiträge, die der Ehemann gemäss dem angefochtenen Urteil mit Wirkung
ab 1. Januar 2018 für die Ehefrau und das Kind bezahlen muss. Im Zusammenhang
mit dem dafür massgebenden Einkommen erwog die Amtsgerichtsstatthalterin, der
Ehemann habe vom 1. Januar 2016 bis 31. Dezember 2017 Arbeitslosenentschädigungen
bezogen. In den Akten befände sich zwar keine einzige Bewerbung und es könne
mithin nicht verifiziert werden, in welchem Umfang und für welche Stellen er
sich beworben habe. Da er die entsprechenden Taggelder erhalten habe, sei aber davon
auszugehen, dass er die dazu erforderlichen sechs Bewerbungen pro Monat
abgeschickt habe. Zusätzlich habe er bereits drei Monate nach Beginn der
Rahmenfrist eine Einzelunternehmung gegründet und im Handelsregister
eingetragen. Er habe diese unter dem Namen der Ehefrau geführt, da er damals
noch beim RAV (Regionales Arbeitsvermittlungszentrum) gewesen sei und sich  um
weiterhin Taggelder beziehen zu können  nicht als selbständig habe outen
dürfen. Die Ehefrau habe die Firma im September 2017 jedoch im Handelsregister
wieder löschen lassen. Aufgrund seiner Aussagen anlässlich der Verhandlung sei
davon auszugehen, dass der Ehemann den Traum der Selbständigkeit jedoch immer
noch nicht aufgegeben habe. Er hoffe dabei für den Januar auf Einkünfte von CHF
3'000.00 bis CHF 3'500.00. Der unbedingte Wille, wieder eine Festanstellung zu
finden, könne bei ihm jedenfalls nicht ausgemacht werden. Er habe ausgeführt,
in seinem Segment gebe es halt nicht allzu viele Jobs. Er könne grundsätzlich
schon auf seinen gelernten Beruf als [...] zurück, wobei er sich dann allerdings
mit CHF 4'500.00 pro Monat durchschlagen müsse. Das sei die «Schere». Diese
Aussage zeige deutlich, dass er sein Glück lieber in der Selbständigkeit als in
einer Festanstellung suche, auch wenn er dabei im Vergleich zu seiner früheren
Tätigkeit geringer entlöhnt würde. Er schöpfe mithin seine wirtschaftliche
Leistungsfähigkeit nicht voll aus. Das unternehmerische Risiko bei einem Gang
in die Selbständigkeit könne er nicht auf die Ehefrau und den gemeinsamen Sohn
abwälzen. Die Folgen seines Entscheids habe er selber zu tragen.
Dementsprechend sei dem zwar mittlerweile 57-jährigen, aber gesunden und vor
allem top ausgebildeten Ehemann ein hypothetisches Einkommen aufzurechnen.

Der versicherte Verdienst des Ehemannes
habe sich gemäss den Taggeldabrechnungen auf CHF 10'233.00 pro Monat belaufen.
Vorher habe er zeitweise sogar zwischen CHF 14'000.00 und 15'000.00 verdient.
Angesichts der nun länger dauernden Arbeitslosigkeit sei indes nicht davon
auszugehen, dass er sogleich wieder ein Einkommen in diesem Rahmen erzielen
könne. Gestützt auf verschiedene Hinweise auf den Lohnrechner des Bundes
«Salarium» erachtete es die Vorderrichterin als möglich, ein Einkommen im
Rahmen der zuletzt erhaltenen Arbeitslosentaggelder, das heisst konkret CHF
7'420.00 netto pro Monat, zu erzielen. Da er schon lange um den Ablauf der
Arbeitslosentaggelder Ende 2017 wie auch um seine Unterhaltspflicht wisse, sich
aber dennoch dem Aufbau seiner Selbständigkeit gewidmet habe, müsse sich der Ehemann
die unterlassenen Bemühungen um eine mögliche und zumutbare Erwerbstätigkeit
selber zuschreiben. Es sei ihm deshalb bei der Anrechnung des hypothetischen
Einkommens keine Umstellungsfrist einzuräumen.

1.2 Der Ehemann führt in seiner Berufung
aus, er habe sich bereits vor der Aussteuerung entschlossen, zufolge
Schadensbegrenzung parallel zur verlangten Arbeitssuche seine Ideen für eine
selbständige Erwerbstätigkeit zu verfolgen. Da die Ehefrau den Eintrag der
Firma im Handelsregister gelöscht habe, sei er gezwungen gewesen, wieder bei
Null anzufangen. Die Vorinstanz gehe richtigerweise davon aus, dass er die
Auflagen des RAV erfülle und sich trotz drohender Aussteuerung weiterhin um
eine Anstellung bemüht habe. Die Amtsgerichtsstatthalterin schliesse aus diesen
Tatsachen fälschlicherweise, dass er keinen unbedingten Willen habe, eine
Festanstellung zu finden. Es könne ihm nicht vorgehalten werden, mit Blick auf
die Unterhaltspflicht nicht genügend Suchbemühungen unternommen zu haben. Die
Unterhaltspflicht habe sich erst ab September 2017 ergeben. Es sei dauerhaft
belegt, dass es nicht möglich sei, eine Stelle zu finden. Es könne nicht gesagt
werden, er habe keinen Willen. Er habe sich eben gerade nicht mit den Vorgaben
des RAV begnügt, sondern sich nebenbei bemüht, andere Ideen und berufliche Wege
umzusetzen. Die Erfolglosigkeit bei der Suche nach einer Anstellung sei
vorwiegend auf sein Alter zurückzuführen. Dass er angegeben habe, in seinem
angestammten Beruf als [...] ein Einkommen von höchstens CHF 4'500.00 erzielen
zu können, dürfe ihm nicht negativ angerechnet werden, da auch die Suche in
tieferen Lohnsegmenten erwartet werde. Wieso die Vorinstanz trotz den
fehlgeschlagenen Suchbemühungen und der Tatsache, dass er per 31. Dezember 2017
ausgesteuert wurde, ein solch hohes Einkommen angenommen habe, obwohl die
Arbeitsbemühungen und die Schwierigkeit, eine Stelle im selben Rahmen zu finden
anerkannt würden, sei unklar und willkürlich. Derzeit sei von einem monatlichen
Einkommen in der Höhe von CHF 3'500.00 auszugehen. Sollte dennoch das von der
Amtsgerichtsstatthalterin ermittelte hypothetische Einkommen angerechnet
werden, sei dafür eine angemessene Übergangsfrist einzuräumen. Es sei nicht
nachvollziehbar, weshalb zu einer derart drastischen sanktionierenden Massnahme
gegriffen werden solle, obwohl die Stellensuchbemühungen notorisch anerkannt und
auch nicht bestritten seien. Schliesslich beanstandet der Berufungskläger, dass
die Vorinstanz auf Seiten der Ehefrau bloss ein Erwerbspensum von 40 % angerechnet
habe. Sie habe dabei ausser Acht gelassen, dass es ihr durchaus zuzumuten sei,
einer Arbeit mit einem höherem Pensum, mindestens zu 50 % nachzugehen und somit
an der Schadensbegrenzung mitzuwirken. Zudem sei zu berücksichtigen, dass die
Ehefrau ab Erreichen des 16. Altersjahres des Sohnes einer Arbeitsstelle mit
einem Pensum von 100 % nachgehen könne.

2.1 Bei der Bemessung des
Unterhaltsbeitrages ist grundsätzlich vom tatsächlich erzielten Einkommen des
Unterhaltspflichtigen auszugehen. Soweit dieses Einkommen allerdings nicht
ausreicht, um den ausgewiesenen Bedarf zu decken, kann ein hypothetisches
Einkommen angerechnet werden, sofern dieses zu erreichen zumutbar und möglich
ist (BGE 137 III 118 E. 2.3). Dabei handelt es sich um zwei Voraussetzungen,
die kumulativ erfüllt sein müssen. Damit ein Einkommen  überhaupt oder ein
höheres Einkommen angerechnet werden kann, als das tatsächlich erzielte, genügt
es nicht, dass der betroffenen Partei weitere Anstrengungen zugemutet werden
können. Vielmehr muss es auch möglich sein, aufgrund dieser Anstrengungen ein
höheres Einkommen zu erzielen. Vermindert der Unterhaltspflichtige sein
Einkommen in Schädigungsabsicht, so ist eine Abänderung der Unterhaltsleistung
selbst dann auszuschliessen, wenn die Einkommensverminderung nicht mehr
rückgängig gemacht werden kann (BGE 143 III 233 E. 3.4).

2.2 Das Urteil der
Amtsgerichtsstatthalterin entspricht diesen Grundsätzen. Was der
Berufungskläger dagegen vorbringt, vermag daran nichts zu ändern. Wenn es um
Kinderalimente geht, sind der unterhaltspflichtigen Partei besondere
Anstrengungen zuzumuten, weshalb die für die Arbeitslosenversicherung geltenden
Kriterien nicht unbesehen übernommen werden können (BGE 137 III 118). Der
Ehemann hatte im vorliegenden Verfahren keine Bewerbungen eingereicht, die
seine besonderen Anstrengungen bei der Stellensuche untermauern würden. Der
blosse Hinweis, er habe seine Pflichten beim RAV erfüllt, vermag daran nichts
zu ändern. Sein Verhalten gegenüber dem RAV mutet ohnehin seltsam an, hatte er
dieser Behörde doch die Gründung seiner auf den Namen der Ehefrau eingetragenen
Einzelunternehmung nicht offen gelegt. Die Vorinstanz schloss aus den Aussagen
des Ehemannes anlässlich der vorinstanzlichen Verhandlung zutreffend, dass bei
ihm der unbedingte Wille, wieder eine Festanstellung zu finden, nicht
ausgemacht werden kann. Dass die Ehefrau den Handelsregistereintrag der
Einzelfirma einzig in schädigender Absicht hat löschen lassen, vermag der Ehemann
nicht zu belegen. Dass die Erfolglosigkeit der Stellensuche auf sein Alter
zurückzuführen wäre, ist ebenfalls eine blosse unbelegte Behauptung. Der
Ehemann verfügt über eine hervorragende Ausbildung ([...]), die ihm zahlreiche
Möglichkeiten bietet. Die Amtsgerichtsstatthalterin rechnete dem
unterhaltspflichtigen Ehemann aus diesen Gründen zu Recht ein hypothetisches
Einkommen an.

2.3 Nicht zu beanstanden ist auch, dass
die Vorinstanz dem Ehemann bei der Anrechnung des hypothetischen Einkommens keine
Umstellungsfrist einräumte. Der Berufungskläger stellt denn auch die Begründung
der Vorinstanz  er habe schon lange um den Ablauf der Arbeitslosentaggelder
Ende 2017 wie auch um seine bestehende Unterhaltspflicht gewusst, sich aber
dennoch dem Aufbau seiner Selbständigkeit gewidmet, anstatt sich konsequent um
eine Festanstellung zu bemühen  nicht konkret in Frage. Seine Rüge beschränkt
sich auf den Vorwurf, es sei in keiner Weise nachvollziehbar, wieso zu einer
derart drastischen Sanktion gegriffen werde, obwohl seine Stellensuchbemühungen
anerkannt seien. Dass er die Stellensuchbemühungen nicht ausreichend aufgezeigt
hat, wurde bereits dargelegt (vorne E. 2.2). Es bleibt dabei, dass der Ehemann
das unternehmerische Risiko bei einem Gang in die Selbständigkeit nicht auf die
Unterhaltsberechtigten abwälzen kann (vor­instanzliches Urteil, S. 7). Die
Berufung des Ehemannes ist auch in dieser Hinsicht unbegründet.

2.4 Unbegründet ist auch der Vorwurf des
Berufungsklägers, die Amtsgerichtsstatthalterin habe ausser Acht gelassen, dass
der Ehefrau eine Erwerbstätigkeit von mindestens 50 % zumutbar sei. Die Ehefrau
hatte anlässlich der vorinstanzlichen Parteibefragung ausgeführt, dass sie ab
September 2017 während vier Monaten Krankentaggelder bezogen habe. Seit 8.
Januar 2018 arbeite sie wieder ordentlich, das heisst mit ihrem bisherigen
Pensum von 40 %. Ihre Ärztin habe gesagt, 40 % seien aufgrund ihrer Erkrankung
gut. Offenbar steht eine weitere Operation bevor (Berufungsantwort S. 12). Dass
die Vorderrichterin der Ehefrau bloss das aktuelle Pensum von 40 % und nicht
ein solches von 50 % anrechnete, ist bei dieser Ausgangslage nicht zu
beanstanden, zumal sie anlässlich der Verhandlung auch einen persönlichen und
unmittelbaren Eindruck von den Parteien gewinnen konnte. Sollte sich die
gesundheitliche Situation der Ehefrau stabilisieren, könnte sich die Frage der
Anrechnung eines höheren Einkommens indessen wieder stellen. Aktuell ist aber
auch in dieser Hinsicht am angefochtenen Urteil nichts auszusetzen.

2.5 Mit der detaillierten Festsetzung
des hypothetischen Einkommens anhand des Lohnrechners des Bundes «Salarium»
setzt sich der Berufungskläger nicht konkret auseinander. Die von der
Vorinstanz dabei angestellten Überlegungen sind denn auch durchaus
nachvollziehbar (angefochtenes Urteil S. 7 f.). Ebensowenig stellt er die
weiteren Faktoren zur Ermittlung des Bar-, Betreuungs- und Ehegattenunterhalts
in Frage. Die übrigen Rügen sind, wie erwähnt, unbegründet. Die Berufung des
Ehemannes muss deshalb abgewiesen werden.

3. Die Kosten des Berufungsverfahrens
sind dem Ausgang entsprechend dem Ehemann und Berufungskläger zu auferlegen.
Beide Parteien ersuchen um Gewährung der vollumfänglichen unentgeltlichen
Rechtspflege. Der Ehemann hat die von der Ehefrau vorgebrachten Einwände gegen sein
Gesuch in der Stellungnahme vom 19. April 2018 entkräftet. Wie bereits bei der
Vorinstanz kann daher beiden Parteien auch für das obergerichtliche Verfahren
die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt werden. Die im Urteil zuzusprechenden
Entschädigungen werden jeweils inklusive Auslagen und Mehrwertsteuer festgesetzt.

Demnach wirderkannt:

1.Die Berufung wird abgewiesen.

2.Die Gerichtskosten des
Berufungsverfahrens von CHF 1'000.00 werden A.___ auferlegt. Zufolge
unentgeltlicher Rechtspflege trägt sie der Staat Solothurn; vorbehalten bleibt
der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ zur
Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

3.A.___ hat B.___, vertreten durch die unentgeltliche
Rechtsbeiständin Rechtsanwältin Claudia Trösch, eine Parteientschädigung von
CHF 2'276.15 zu bezahlen. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege beider Parteien
hat der Staat Rechtsanwältin Claudia Trösch eine Entschädigung von CHF 1'592.90
und Rechtsanwältin Bernadette Gasche eine Entschädigung von CHF 2'049.20 zu
bezahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10
Jahren, sobald A.___ und/oder B.___ zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123
ZPO). Sobald A.___ und/oder B.___ zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123
ZPO), haben sie ihren Rechtsanwältinnen die Differenz zum vollen Honorar zu
leisten. Diese beträgt für Rechtsanwältin Trösch CHF 683.25 und für
Rechtsanwältin Gasche CHF 784.05.

Rechtsmittel:Der Streitwert übersteigt
CHF 30'000.00.

Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen
sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Der
Präsident                                                                    Die
Gerichtsschreiberin

Frey                                                                                  Kofmel