so_gerichte · SCWIF.2021.1 · 2021-07-05 · de

Wiederherstellung der Rechtsvorschlagsfrist

Solothurn Obergericht Schuldbetreibungs- und Konkurskammer 05.07.2021 SCWIF.2021.1

Aufsichtsbehörde für
Schuldbetreibung und
Konkurs
Urteil
vom
5. Juli 2021
Es wirken mit:
Präsident Flückiger
Oberrichter Kiefer
Oberrichter Marti
Gerichtsschreiber Isch
In Sachen
A.___
,
Gesuchsteller
gegen
1.
Betreibungsamt Olten-Gösgen
,
2.    B.___ ,
Gesuchsgegner
betreffend
Wiederherstellung
der Rechtsvorschlagsfrist
zieht die Aufsichtsbehörde
für Schuldbetreibung und Konkurs in
Erwägung
:
I.
1. Mit Eingabe vom 15. März 2021 (Datum
Postaufgabe) beantragt A.___ (nachfolgend Gesuchsteller) als Schuldner
sinngemäss die Wiederherstellung der Rechtsvorschlagsfrist in der Betreibung
Nr. [...] des Betreibungsamtes Olten-Gösgen und dass dieser Rechtsvorschlag
zuzulassen sei. Zur Begründung führt er im Wesentlichen aus, die Post habe am
15. Januar 2021 versucht, den Zahlungsbefehl zuzustellen. Jedoch seien weder er
noch seine Partnerin zu diesem Zeitpunkt erreichbar gewesen. Die Abklärungen
bei der Post hätten ergeben, dass keine Entgegennahme des Zahlungsbefehls mit
einer Unterschrift stattgefunden habe.
2. Mit Beschwerdeantwort vom 26. März
2021 verzichtet das Betreibungsamt auf Stellung eines Antrages.
3. Mit Verfügung vom 29. März 2021 wird
bei der Gläubigerin, B.___, das Gläubigerdoppel des Zahlungsbefehls in der
Betreibung Nr. [...] eingeholt. Auf diesem wurde vom Zustellbeamten vermerkt,
der Zahlungsbefehl sei am 15. Januar 2021 «an den Adressaten» zugestellt
worden.
4. Mit Vernehmlassung vom 4. April 2021
führt der Gesuchsteller ergänzend aus, auf dem Zahlungsbefehl sei zwar
Zustellung «an Adressat» angekreuzt worden. Dies sei jedoch nicht möglich, da
er am 15. Januar 2021 an seinem Arbeitsplatz gewesen sei. Zudem sei anzufügen,
dass er mit der Gläubigerin nichts zu tun habe. Er sei von dieser auch nie über
eine Rechnung informiert worden. Auf Nachfrage, weshalb er die Betreibung
erhalte, habe ihm die Gläubigerin erklärt, dass seine Partnerin zu viele offene
Betreibungen habe und er und seine Partnerin ein gemeinsames Baby hätten,
weshalb er für die Dienstleistung aufkommen solle. Das einzige Schriftstück,
welches er selbst erhalten habe, sei die Pfändungsankündigung. Es müsse ein
Missgeschick seitens der Post vorliegen, ansonsten hätte er zu 100 %
Rechtsvorschlag erhoben.
5. Mit Verfügung vom 16. April 2021
wurde dem Gesuchsteller Frist gesetzt, der Aufsichtsbehörde nachzuweisen, dass
er und seine Partnerin sich im Zeitpunkt der Zustellung des Zahlungsbefehls
(15. Januar 2021, 9.15 Uhr) nicht an der Zustelladresse aufgehalten hätten, und
dies mit Unterlagen (beispielsweise durch Arbeitsrapporte) zu belegen sowie
durch weitere Ausführungen zu begründen.
6. Mit Eingabe vom 28. April 2021 reicht
der Gesuchsteller einen Arbeitsrapport ein und hält ergänzend fest, seine
Partnerin, C.___, sei zu diesem Zeitpunkt Mutter einer knapp 3 Wochen alten
Tochter gewesen. Somit sei es schwierig zu beweisen, wo sie sich zu diesem
Zeitpunkt befunden habe. Hierbei sei zu erwähnen, dass seine Partnerin keinen
seiner Briefe ohne seine Rücksprache annehmen würde.
7. Mit Stellungnahme vom 12. Mai 2021
hält die Gläubigerin fest, der Gesuchsteller habe in seinem Schreiben
bestätigt, dass er sie, die Gläubigerin, nach Erhalt der Betreibung telefonisch
kontaktiert habe. Damit belege er selbst, dass der Zahlungsbefehl in seinen
Besitz gelangt sein müsse. An welchem Datum sie der Gesuchsteller angerufen
habe, wisse sie nicht mehr. Sie gehe aber davon aus, dass dies kurz nach
Zustellung des Zahlungsbefehls erfolgt sei. Dies sei mit einem Auszug aus
seiner Telefonrechnung leicht zu belegen.
8. Am 9. Juni 2021 findet vor der
Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs eine Instruktionsverhandlung
mit Partei- und Zeugenbefragung statt.
II.
1. Nach Art. 64 SchKG werden Betreibungsurkunden
wie der Zahlungsbefehl dem Schuldner in seiner Wohnung oder an dem Orte, wo er
seinen Beruf auszuüben pflegt, zugestellt. Falls er daselbst nicht angetroffen
wird, kann die Zustellung an eine zu seiner Haushaltung gehörende erwachsene Person
oder an einen Angestellten erfolgen.
2. Anlässlich der
Instruktionsverhandlung vom 9. Juni 2021 wurden eine Parteibefragung des
Gesuchstellers und eine Zeugenbefragung des Postbeamten D.___ sowie der
Partnerin des Gesuchstellers, C.___, durchgeführt.
Bei der Zeugenbefragung gab der
Postbeamte D.___ im Wesentlichen an, an den spezifischen Zustellvorgang des
Zahlungsbefehls könne er sich nicht mehr erinnern. Er sehe so viele Leute,
weshalb er nicht sagen könne, ob er den Gesuchsteller da gesehen habe oder
nicht. Aber wenn er, der Zeuge, da angekreuzt habe, dass er den Zahlungsbefehl
an den Gesuchsteller persönlich zugestellt habe, dann werde das so sein. Wenn
er den Zahlungsbefehl an eine andere Person zugestellt hätte, dann hätte er auf
dem Zahlungsbefehl den Namen dieser Person aufgeschrieben. Es sei korrekt, dass
ein Schuldner den Zahlungsbefehl bei der Zustellung nicht unterschreibe. Nur
wenn ein Schuldner Rechtsvorschlag erheben wolle, unterschreibe er den
Zahlungsbefehl. Er, der Zeuge, fülle den Zahlungsbefehl so aus, wie es der
Sachlage entspreche. Ansonsten müsste die Freundin des Gesuchstellers den
Zahlungsbefehl in Empfang genommen haben. Aber dann hätte er, der Zeuge, ihren
Namen aufgeschrieben. Aber er könne sich nicht daran erinnern, dass er dem
Gesuchsteller den Zahlungsbefehl zugestellt habe. Wenn er «an Adressat»
ankreuze, gehe er davon aus, dass es sich hierbei um die Person handle, die auf
dem Zahlungsbefehl aufgeführt sei. Wenn er im Zahlungsbefehl notiert habe, dass
er den Zahlungsbefehl abgegeben habe, dann sei der Zahlungsbefehl angekommen.
Sonst hätte er eine Abholungseinladung in den Briefkasten gelegt und jemand vom
Postschalter hätte den Zahlungsbefehl ausgefüllt, wenn der Schuldner diesen
abgeholt hätte. Und wenn er den Zahlungsbefehl an die Lebenspartnerin des
Gesuchstellers zugestellt hätte, dann hätte er «Frau C.___» und in Klammern
«Partnerin» notiert. Auf Nachfrage des Vertreters des Beitreibungsamtes: Ja, er
prüfe die Identität der Person, an die er den Zahlungsbefehl zustelle.
Anlässlich der Parteibefragung führte
der Gesuchsteller aus, er könne sich anhand des Arbeitsrapports ziemlich sicher
an den Tag erinnern. Er sei ab 1. Januar 2021 in den Support bei seiner Firma
gekommen. Und am 15. Januar 2021 sei sein erster Aussendiensteinsatz gewesen.
Zuerst habe er längere Zeit im Geschäft Abklärungen tätigen müssen, weil dort
wichtige Arbeiten angestanden hätten, bei welchen es um Datensicherung gegangen
sei. Weil er neu gewesen sei, habe er zuerst vor Ort arbeiten müssen, um nichts
falsch zu machen und habe nur Feedbacks eingeholt. Am 15. Januar 2021 habe er
zum ersten Mal im Aussendienst arbeiten müssen. Deshalb sei er sich ziemlich
sicher, dass er nicht zuhause gewesen sei. Er beginne um 7.30 Uhr oder um 8.00
Uhr mit der Arbeit, je nachdem wie die Supportbereitschaft sei. Auf Nachfrage
des Instruktionsrichters konkretisiert der Gesuchsteller, er habe es falsch
formuliert. Er sei sich zu 100 % sicher. Er schliesse aus, dass er den
Zahlungsbefehl persönlich entgegengenommen habe. Denn, wenn er einen
Zahlungsbefehl zugestellt erhalte, werde ihm ja gesagt, wer der Gläubiger sei.
Bei der Gläubigerin im vorliegenden Fall wisse er ganz sicher, dass die
Betreibung zu Unrecht erfolgt sei. Er habe nicht regelmässig Betreibungen. Er
habe nur noch eine einzige offene Betreibung von der Gemeinde [...]. Am Morgen
des 15. Januar 2021 sei er zuerst ins Büro gegangen. Der betreffende Kunde habe
einen Server. Man mache den IT-Background und die Datensicherung. Die USB-Ports
hätten nicht mehr funktioniert und der Kunde habe keine Backups mehr speichern
können. Weil das einer seiner ersten wichtigen Einsätze im Support gewesen sei,
sei er zuerst ins Geschäft gegangen und habe mit dem Kundenverantwortlichen die
Sache besprochen. Zuerst habe man über Remote versucht, das Problem auf dem
Server zu finden. Danach habe er Rücksprache mit dem technischen Supporter
genommen. Der habe ihm geraten, zuerst von hier aus einen Neustart zu
probieren. Zum Kunden sei er erst am Nachmittag gegangen. Er sei den ganzen
Morgen im Büro bei seiner Arbeitgeberin, der [...], gewesen. Er müsse auf dem
Arbeitsrapport jeden Tag die Zeit rapportieren. Das werde am Schluss vom
Kundenverantwortlichen kontrolliert und geprüft, ob es dem Kunden verrechnet
werden könne. Es handle sich um Supporteinsätze, die auf Kosten des Kunden
gingen. Er könne also nicht irgendetwas dort reinschreiben. Bei seiner
Arbeitgeberin habe man Gleitzeiten und müsse nicht einstempeln. Aber wenn man Supportbereitschaft
habe, dann müsse der Support 1 ab halb 8 und der Support 2 um 8 Uhr vor Ort
sein. Damals habe er noch keine Supportbereitschaft gehabt. In diesem Zeitpunkt
sei er immer noch am sich Einarbeiten gewesen. Mittlerweile habe er aber auch
Supportbereitschaft. Er gehe davon aus, dass er am 15. Januar 2021
spätestens um 8 Uhr am Arbeitsplatz gewesen sei. Sein Arbeitsort sei in [...].
Als um 9.15 Uhr der Zahlungsbefehl zugestellt worden sei, sei er nicht zuhause
gewesen. Er könne sich auch sonst gut an den Tag erinnern, weil er nach dem
Ausseneinsatz nicht mehr an den Arbeitsplatz habe zurückgehen müssen. Das sei
so gegen 16.30 / 17.00 Uhr gewesen. Dann sei er auf den Polizeiposten gegangen,
weil er eine Anzeige wegen Cyberkriminalität habe machen müssen.
Bei der Zeugenbefragung gab die
Partnerin des Gesuchstellers, C.___, zu Protokoll, sie habe
den Zahlungsbefehl nicht
entgegengenommen.
I
m Januar sei sie normalerweise während
des Tages daheim gewesen. Ihre Tochter sei damals erst drei Wochen alt gewesen.
Sie sei in der Wohnung geblieben und habe sich um sie gekümmert. Sie sei selten
rausgegangen. Sie öffne nicht, wenn der Postbeamte klingle. Sie könne sich
nicht so schnell parat machen, um an die Türe zu gehen. Sie könne ausschliessen,
dass sie den Zahlungsbefehl am 15. Januar 2021 entgegengenommen habe. Sie habe
früher öfters Betreibungen gehabt. Aber die seien alle abgezahlt. Im Januar
seien keine Betreibungen gekommen. Sie würde für ihren Partner keinen Zahlungsbefehl
entgegennehmen, da der Zahlungsbefehl auf seinen Namen laute. Es sei seine
Angelegenheit, nicht ihre. Sie könne sich auch nicht daran erinnern, dass ein
Zahlungsbefehl zugestellt worden sei, als ihr Partner zuhause gewesen sei.
Ausser ihr sei niemand zuhause gewesen.
3. Art. 33 Abs. 4 SchKG bestimmt, wer
durch ein unverschuldetes Hindernis davon abgehalten worden sei, innert Frist
zu handeln, könne bei der Aufsichtsbehörde um Wiederherstellung der Frist
ersuchen. Es muss, vom Wegfall des Hindernisses an, in der gleichen Frist wie
der versäumten ein begründetes Gesuch eingereicht und die versäumte
Rechtshandlung bei der zuständigen Behörde nachgeholt werden. Wie jedoch
nachfolgend darzulegen ist, kann von einer Prüfung, ob ein unverschuldetes
Hindernis vorliegt, welches zu einer Wiederherstellung der Rechtsvorschlagsfrist
führt, abgesehen werden, da der Rechtsvorschlag bereits aus anderen Gründen
zuzulassen ist.
4. Gemäss den Angaben auf dem
Zahlungsbefehl wurde dieser am 15. Januar 2021 an den «Adressaten» zugestellt.
Dies wurde durch den Postbeamten durch Ankreuzen des entsprechenden Kästchens so
bescheinigt. Gemäss Track and Trace der Post erfolgte die Zustellung um 9.15
Uhr. Gestützt auf die glaubhaften Aussagen des Gesuchstellers und den
eingereichten Arbeitsrapport ist jedoch davon auszugehen, dass der Gesuchsteller
im Zeitpunkt der Zustellung des Zahlungsbefehls an seinem Arbeitsort in [...]
gearbeitet hat. Aufgrund dessen ist es erstellt, dass die Zustellung des
Zahlungsbefehls entgegen der dortigen Angaben nicht an den Gesuchsteller
erfolgt sein kann und somit die diesbezüglichen Angaben auf dem Zahlungsbefehl
nicht korrekt sind. Gestützt auf die Zeugenaussagen ist aber auch nicht
erstellt, dass der Zahlungsbefehl stattdessen an eine zur Haushaltung des
Schuldners gehörende erwachsene Person gemäss Art. 64 SchKG zugestellt wurde.
So hat der Zustellbeamte D.___ anlässlich der Verhandlung bekräftigt, dass wenn
er auf dem Zahlungsbefehl bei der Zustellung «an Adressat» ankreuze, er den
Zahlungsbefehl auch an diesen zugestellt habe. Er hat es zudem implizit
ausgeschlossen, dass die Zustellung an die Lebenspartnerin des Gesuchstellers
erfolgt sein könnte, da er dies ansonsten so auf dem Zahlungsbefehl notiert hätte.
Der Schuldner hat dagegen glaubhaft ausgesagt, dass er zu dieser Zeit bei der
Arbeit war – insbesondere gestützt auf den Arbeitsrapport und seine
detaillierten Ausführungen zu diesem. Angesichts dieser eklatanten Sachverhaltswidersprüche
lässt sich vorliegend nicht feststellen, ob der Zahlungsbefehl in der
Betreibung Nr. [...] korrekt zugestellt wurde. Da auf die Angaben des
Zustellbeamten im Zahlungsbefehl nicht abgestellt werden kann, kann diese
Beweislosigkeit nicht zulasten des Gesuchstellers gehen, weshalb im Resultat
von einer mangelhaften Zustellung auszugehen ist. Demnach wird das
Betreibungsamt Olten-Gösgen von Amtes wegen angewiesen, in der Betreibung Nr. [...]
den Rechtsvorschlag des Schuldners zuzulassen.
Insofern die Gläubigerin geltend macht,
der Gesuchsteller habe sie wegen der Betreibung angerufen, weshalb davon
auszugehen sei, dass er den Zahlungsbefehl erhalten habe, ist ihr
entgegenzuhalten, dass der Gesuchsteller von der Betreibung gemäss eigenen
Angaben erst mit Zustellung der Pfändungsankündigung Kenntnis erhalten. Wie aus
dem Betreibungsprotokoll ersichtlich, wurde die Pfändungsankündigung am 18.
Februar 2021 an den Gesuchsteller versandt. Es liegen denn auch keine Indizien
vor, welche gegen diese Sachverhaltsdarstellung sprechen. Das Telefonat kann
durchaus nach Erhalt der Pfändungsankündigung stattgefunden haben.
5. Das Verfahren ist nach Art. 20a SchKG
und Art. 61 Abs. 2 lit. a GebV SchKG unentgeltlich.
Demnach wird
erkannt
:
1.
Das Betreibungsamt Olten-Gösgen wird von
Amtes wegen angewiesen, in der Betreibung Nr. [...] den Rechtsvorschlag des
Schuldners A.___ zuzulassen.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
Rechtsmittel:
Gegen
diesen Entscheid kann innert 10 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen der Aufsichtsbehörde für
Schuldbetreibung und Konkurs
Der Präsident                                                                    Der
Gerichtsschreiber
Flückiger                                                                           Isch