so_gerichte · VWBES.2018.273 · 2017-11-30 · de
Baubewilligung / Wiedereinsetzung


Urteilvom26. Februar 2019

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Stöckli

Gerichtsschreiberin Gottesman

In Sachen

1.A.___

2.B.___

Beschwerdeführer

gegen

1.Bau-
und Justizdepartement,

2.Bau-
und Werkkommission der Einwohnergemeinde C.___,

Beschwerdegegner

betreffendBaubewilligung
/ Wiedereinsetzung

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. Mit Verfügung vom 30. November
2017 verweigerte die Bau- und Werkkommission der Einwohnergemeinde C.___ die nachträgliche
Baubewilligung für die Erweiterung der Nutzung des bestehenden Mehrzweckraumes
zur Wohnnutzung auf dem Grundstück GB C.___ Nr. [...] und verpflichtete die
Bauherrschaft A.___ und B.___ zum Rückbau bis am 15. Januar 2018.

2. Diesen Entscheid fochten A.___ und B.___
(nachfolgend Beschwerdeführer genannt) mit Beschwerde vom 8. Dezember 2017
beim Bau- und Justizdepartement an.

3. Mit Verfügung vom 3. Januar 2018
wurden die Beschwerdeführer zur Leistung eines Kostenvorschusses von
CHF 1'500.00 bis zum 19. Januar 2018 aufgefordert. Gleichzeitig wurde
ihnen angedroht, dass auf die Beschwerde nicht eingetreten werde, wenn der Vorschuss
nicht fristgemäss geleistet werde. Diese eingeschriebene Postsendung wurde an
das Bau- und Justizdepartement retourniert mit dem Vermerk «Nicht abgeholt».

4. Das Bau- und Justizdepartement trat
mit Verfügung vom 23. Januar 2018 auf die Beschwerde infolge
Nichtbezahlens des Kostenvorschusses nicht ein und auferlegte den
Beschwerdeführern die Verfahrenskosten von CHF 80.00.

5. Gegen diesen Entscheid wandten sich
die Beschwerdeführer am 1. Februar 2018 an das Verwaltungsgericht, welches
die Beschwerde mit Urteil vom 28. Mai 2018 als Wiedereinsetzungsgesuch an
das Bau- und Justizdepartement überwies und auf die Erhebung von
Verfahrenskosten verzichtete.

6. Das Bau- und Justizdepartement wies
das Wiedereinsetzungsgesuch am 27. Juni 2018 ab und auferlegte den
Beschwerdeführern Verfahrenskosten von CHF 300.00.

7. Dagegen wandten sich die
Beschwerdeführer mit Beschwerde vom 5. Juli 2018 an das Verwaltungsgericht
und beantragten, die Verfügungen des Bau- und Justizdepartements vom
23. Januar 2018 und vom 27. Juni 2018 in der Beschwerdesache 2017/161
seien aufzuheben und die Angelegenheit sei zur Ansetzung einer Frist zur
Bezahlung eines Kostenvorschusses und zur materiellen Beurteilung der
Beschwerde der Beschwerdeführer vom 8. Dezember 2017 an das Bau- und
Justizdepartement zurückzuweisen, unter Kostenfolge. In formeller Hinsicht
beantragten sie die Erteilung der aufschiebenden Wirkung.

8. Mit Präsidialverfügung vom
6. Juli 2018 wurde festgestellt, dass die Wiederherstellung des
gesetzmässigen Zustands vorläufig nicht vollstreckbar ist.

9. Die Bau- und Werkkommission der
Einwohnergemeinde C.___ liessen sich mit Eingabe vom 6. August 2018
vernehmen. Das Bau- und Justizdepartement (nachfolgend BJD genannt) beantragte
mit Stellungnahme vom 17. August 2018 die Beschwerde sei abzuweisen,
soweit darauf einzutreten sei; unter Kostenfolge.

10. Auf den weiteren Akteninhalt wird,
soweit erheblich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II.

1. Soweit die Beschwerdeführer die
Aufhebung der Verfügung vom 23. Januar 2018 verlangen, verkennen sie, dass
die Rechtsmittelfrist von 10 Tagen nicht gewahrt ist, weshalb auf dieses
Rechtsbegehren nicht eingetreten werden kann. Taugliches Anfechtungsobjekt im
vorliegenden Verfahren ist einzig der Entscheid der Vorinstanz vom
27. Juni 2018. Diesbezüglich ist die Beschwerde frist- und formgerecht
erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht zur
Beurteilung zuständig (vgl. § 49 Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Die
Beschwerdeführer sind durch diesen Entscheid beschwert und damitzur Beschwerdelegitimiert. Soweit die
Abweisung des Wiedereinsetzungsgesuchs angefochten wird, ist auf die Beschwerde
demnach einzutreten.

2. Die Beschwerdeführer beantragen die
Befragung zweier Zeuginnen. Gemäss § 52 Abs. 1 Verwaltungsrechtspflegegesetz
(VRG, BGS 124.11) sind die Verwaltungsgerichtsbehörden nicht an die
Beweisanträge der Parteien gebunden. Sie können von Amtes wegen Beweiserhebungen
anordnen. Vorliegend geht der Sachverhalt genügend klar aus den Akten hervor. Die
Beschwerdeführer legen in ihrer Beschwerde den Inhalt der Gespräche mit den
Zeuginnen bereits umfassend dar. Es ist nicht ersichtlich, welche zusätzlichen
Erkenntnisse, die nicht bereits Eingang in Rechtsschriften und Akten gefunden
haben, aus den beiden Zeugenbefragungen hervorgehen könnten. Vom entsprechenden
Beweisantrag kann somit in antizipierter Beweiswürdigung ohne Verletzung des
rechtlichen Gehörs abgesehen werden (vgl. BGE 136 I 229 E. 5.3 mit Hinweisen).
Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs durch das BJD liegt damit ebenso wenig
vor.

3. Unbestritten ist, dass die
Beschwerdeführer die Frist zur Bezahlung des Kostenvorschusses für das von
ihnen vor dem BJD angestrengte Beschwerdeverfahren nicht eingehalten haben.
Gemäss § 10bisVRG kann eine nicht eingehaltene Frist auf Gesuch hin
wiederhergestellt werden, wenn der Gesuchsteller oder sein Vertreter
unverschuldet abgehalten worden ist, innert der Frist zu handeln (Abs. 1). Das
Gesuch um Wiederherstellung ist schriftlich und begründet innert zehn Tagen
seit Wegfall des Hindernisses einzureichen. Innert derselben Frist muss zudem
die versäumte Rechtshandlung nachgeholt werden (Abs. 2).

4. Die Beschwerdeführer haben
fristgerecht und sinngemäss um Wiederherstellung der Frist zur Leistung des
Kostenvorschusses ersucht. Hingegen wurde die verpasste Rechtshandlung
(Bezahlung des Kostenvorschusses) bis zum jetzigen Zeitpunkt nicht nachgeholt.
Demnach ist fraglich, ob das BJD auf das Gesuch hätte eintreten dürfen. Das
Gesuch erweist sich allerdings ohnehin als unbegründet, wie nachfolgend aufzuzeigen
sein wird.

5. Die Beschwerdeführer bringen
sinngemäss vor, die Verfügung des BJD vom 3. Januar 2018 sei ihnen nicht
eröffnet worden, weshalb sie die Frist zur Leistung des Kostenvorschusses
unverschuldet versäumt hätten.

5.1 Das VRG regelt die Form der Eröffnung
in § 21: Verfügungen und Entscheide sind den Parteien schriftlich zu eröffnen, so
weit nötig oder durch Gesetz vorgeschrieben zu begründen und mit einer
Rechtsmittelbelehrung zu versehen (Abs. 1). Bei Dringlichkeit kann die
Eröffnung mündlich erfolgen; sie ist ohne Verzug schriftlich zu bestätigen
(Abs. 2). Ist die Zustellung der Verfügung nicht möglich, so kann sie amtlich
publiziert werden; Artikel 141 der Schweizerischen Zivilprozessordnung ist
sinngemäss anwendbar (Abs. 3).

5.2 Der Beweis der Tatsache und des
Datums der Zustellung von Verfügungen und Entscheiden obliegt den Behörden (BGE
124 V 400 E. 2a). Bedienen sie sich dabei aber der Post und ist - infolge
Unmöglichkeit der direkten Übergabe - eine Abholungseinladung auszustellen, ist
davon auszugehen, dass der oder die Postangestellte diese ordnungsgemäss in den
Briefkasten oder in das Postfach des Empfängers gelegt und das Zustellungsdatum
korrekt registriert hat (BGE 85 IV 115). Insoweit handelt es sich um eine
natürliche Vermutung, die durch den Gegenbeweis entkräftet werden kann (Urteil
des Bundesgerichts 2C_128/2012 vom 29. Mai 2012 E. 2.2 mit Hinweisen). Für das
Gelingen des Gegenbeweises ist bloss erforderlich, dass der Hauptbeweis
erschüttert wird beziehungsweise Zweifel an dessen Richtigkeit begründet
werden, nicht aber, dass das Gericht von der Schlüssigkeit der Gegendarstellung
überzeugt wird. Insoweit unterscheidet sich der Gegenbeweis vom Beweis des
Gegenteils, der sich gegen eine gesetzliche Vermutung richtet und seinerseits
ein Hauptbeweis ist (BGE 130 III 321 E. 3.4, 120 II 393 E. 4b; Urteil des
Bundesgerichts 5A_98/2011 vom 3. März 2011 E. 2.3). Es erscheint auch sachlich
gerechtfertigt, zur Widerlegung der fraglichen Vermutung keinen strikten Beweis
zu verlangen, sondern den Nachweis einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit von
Fehlern bei der Zustellung genügen zu lassen. Denn der Nichtzugang einer
Abholungseinladung ist eine negative Tatsache, für die naturgemäss kaum je der
volle Beweis erbracht werden kann (Urteil des Bundesgerichts 2C_38/2009 vom 5.
Juni 2009 E. 4.1). Hinsichtlich der Ausstellung der Abholungseinladung
findet also insofern eine Umkehr der Beweislast in dem Sinn statt, als im Fall
der Beweislosigkeit zuungunsten des Empfängers zu entscheiden ist, der den
Erhalt der Abholungseinladung bestreitet (Urteile des Bundesgerichts
2C_780/2010 vom 21. März 2011 E. 2.4, das Ganze zitiert aus: Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts C-7100/2013 vom 18. Februar 2014, E. 2.2 mit
weiteren Hinweisen).

5.3 Nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung gelten behördliche Sendungen in Prozessverfahren nicht erst dann
als zugestellt, wenn der Adressat sie tatsächlich in Empfang nimmt. Es genügt,
wenn die Sendung in den Machtbereich des Adressaten gelangt, sodass er sie zur
Kenntnis nehmen kann. Wird der Empfänger einer eingeschriebenen
Briefpostsendung oder Gerichtsurkunde nicht angetroffen und wird daher eine
Abholeinladung in seinen Briefkasten oder in sein Postfach gelegt, so gilt die
Sendung in jenem Zeitpunkt als zugestellt, in dem sie auf der Poststelle
abgeholt wird. Geschieht dies nicht innert der Abholfrist, die sieben Tage
beträgt, wird die Sendung am letzten Tag dieser Frist als eröffnet vermutet.
Diese sogenannte «Zustellfiktion» rechtfertigt sich, weil für die an einem
Verfahren Beteiligten nach dem Grundsatz von Treu und Glauben die Pflicht
besteht, dafür zu sorgen, dass ihnen behördliche Akte eröffnet werden können.
Die Rechtsprechung gilt während eines hängigen Verfahrens, wenn die
Verfahrensbeteiligten mit der Zustellung eines behördlichen oder gerichtlichen
Entscheides oder einer Verfügung mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit rechnen
müssen (Erfordernis des hängigen Prozessrechtsverhältnisses). Sowohl die
Zustellpflicht der Behörde als auch die Empfangspflicht der
Verfahrensbeteiligten sind vernünftig, d.h. weder mit übertriebener Strenge
noch mit ungerechtfertigtem Formalismus, zu handhaben (statt vieler: Urteil des
Bundesgerichts 2C_35/2016 vom 18. Juli 2016, E. 3.1. mit Hinweisen).

5.4 Vorliegend wurden die
Beschwerdeführer mit Verfügung vom 3. Januar 2018 des BJD zur Leistung
eines Kostenvorschusses aufgefordert. Gleichzeitig wurde angedroht, dass auf
die Beschwerde nicht eingetreten werde, wenn der Kostenvorschuss nicht innert
der angesetzten Frist bezahlt werde. Auf dem für diese eingeschriebene Sendung
ausgedruckten Beleg der Post («Track & Trace») geht hervor, dass den
Beschwerdeführern am 5. Januar 2018 die Abholungseinladung in den
Briefkasten gelegt wurde («Zur Abholung gemeldet») und innerhalb der
Abholungsfrist nicht abgeholt worden ist. Wenn die Post für die Zustellung von
eingeschriebenen Sendungen schon über ein solches Nachweissystem verfügt und im
konkreten Fall auch angewendet hat, darf grundsätzlich auf diese Vermerke
abgestellt werden; dieses System dient ja gerade dem Nachweis des Ablaufs des
Zustellungsvorgangs (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_780/2010 vom
21. März 2011, E. 2.7).

6.1 Die Beschwerdeführer bringen im
Wesentlichen vor, sie hätten das Schreiben vom 3. Januar 2018 des BJD bzw.
die entsprechende Abholungseinladung der Post nie erhalten. Noch am
26. Januar 2018 (Empfang der Nichteintretensverfügung) habe der
Beschwerdeführer beim BJD persönlich vorgesprochen, den Sachverhalt ausgeführt
und angeboten, den Kostenvorschuss direkt vor Ort zu begleichen. Dies sei
jedoch als unmöglich abgelehnt worden. Stattdessen seien ihm die sich nun
bietenden rechtlichen Möglichkeiten dargelegt worden. Sie seien nicht
verpflichtet gewesen, nach dem Einreichen ihrer Beschwerde beim BJD nachzufragen,
ob sie allenfalls bereits eine Kostenvorschussverfügung hätten erhalten sollen.
Bereits die lange Vorgeschichte dieser Beschwerde und die angeführten
Beweismittel würden belegen, dass sie sämtliche Schreiben der Behörden und
Gerichte immer fristgerecht, meist aber sogar umgehend bzw. am ersten Tag der
Abholungsfrist abgeholt hätten. Es sei auch nicht so, dass sie sich etwa durch
das Nichtabholen der Mitteilung des BJD einen Vorteil hätten erhoffen können.
Alleine schon die Einlegung diverser Beschwerden seit der
Nichteintretensverfügung vom 23. Januar 2018 belege, dass sie an einer
Fortführung des Beschwerdeverfahrens vor dem BJD interessiert gewesen seien und
sicher nicht die Abholungsfrist hätten verstreichen lassen, wenn sie die
Abholungseinladung denn erhalten hätten. Weiter seien sie im Januar 2018 weder
in den Ferien noch sonst länger ortsabwesend gewesen. Die Abholungseinladung
könnte statt im Briefkasten unbemerkt auf dem Boden gelandet sein, der Postbote
könnte sie unabsichtlich mit der übrigen Post wieder mitgenommen oder gar
absichtlich nicht zugestellt haben.

6.2 Die Beschwerdeführer vermögen mit
ihren Vorbringen die natürliche Vermutung, dass die Abholungseinladung
ordnungsgemäss in ihren Briefkasten gelegt wurde, nicht zu widerlegen. Es werden
nämlich nicht besondere Umstände dokumentiert, die für die Pflichtwidrigkeit
eines Postangestellten bei der Verteilung der Abholungseinladung im
vorliegenden Fall sprächen. Dass es im Bereich des Möglichen liegt, dass der
Poststelle Fehler unterlaufen, liegt in der Natur der Sache, reicht jedoch
nicht aus, um berechtigte Zweifel an der ordnungsgemässen Zustellung im hier
fraglichen konkreten Einzelfall zu begründen (vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts C-7100/2013 vom 18. Februar 2014, E. 3.2).

6.3 Die Beschwerdeführer monieren, die
streitbetroffene Sendung hätte nach der Retournierung an das BJD als normale A-
oder B-Post-Sendung zugestellt werden müssen. So hätten sie gar nie Gelegenheit
gehabt, sich vor dem BJD zur Situation zu äussern, weshalb eine Verletzung des
rechtlichen Gehörs vorliege. Die Beschwerdeführer verkennen, dass sie selbst bei
nachträglicher Zustellung mit normaler Post (die im Übrigen rechtlich
unbeachtlich wäre) die Zahlungsfrist nicht mehr hätten einhalten können, da die
retournierte Sendung gemäss Eingangsstempel am 19. Januar 2018  mithin am
letzten Tag der Frist  beim BJD eingetroffen ist. Eine Verletzung des
rechtlichen Gehörs durch die Vorinstanz ist auch hier nicht ersichtlich: Die
Rechtsfolge bei Nichtbezahlen des Kostenvorschusses wurde bereits angedroht.
Auch aus Gründen der Praktikabilität und Effizienz ist das Vorgehen der
Vorinstanz nicht zu beanstanden. Zusammenfassend steht fest, dass bezüglich der
Nichtbezahlung des Kostenvorschusses kein unverschuldeter Hinderungsgrund
bestand. Die Vorinstanz hat das Wiedereinsetzungsgesuch zu Recht abgewiesen.

7. Die Beschwerde erweist sich als
unbegründet, weshalb sie vollumfänglich abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des
Verfahrens haben die unterliegenden Beschwerdeführer die Kosten für das
Verfahren vor dem Verwaltungsgericht von CHF 600.00, unter solidarischer
Haftbarkeit, zu tragen (§ 77 VRG i.V.m. Art. 106 ff. der eidgenössischen
Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272]).

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.A.___ und B.___ haben die Kosten des
Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 600.00, unter solidarischer
Haftbarkeit, zu bezahlen.

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des
Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber                                                                 Gottesman