so_gerichte · VWBES.2020.328 · 2020-08-28 · de
Ausdehnung der Maskenpflicht


Urteilvom26. Oktober 2020

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Stöckli

Gerichtsschreiberin Kaufmann

In Sachen

A.___

Beschwerdeführer

gegen

Departement des Innern,vertreten durch Rechtsdienst
Departement des Innern

Beschwerdegegner

betreffendAusdehnung
der Maskenpflicht

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. Mit Allgemeinverfügung vom 28. August
2020 ordnete der Kantonsarzt von Solothurn namens des Departementes des Innern
des Kantons Solothurn (DdI) an, dass in öffentlich zugänglichen Innenräumen von
Einkaufsläden und -zentren das Tragen einer Gesichtsmaske für sämtliche
Personen obligatorisch sei (Ziff. 1). Ausgenommen von der Pflicht seien
Dienstleistungsbetriebe, auch solche, welche in untergeordnetem Umfang
vereinzelte Waren oder Produkte verkauften; dort gälte die Pflicht zur
Erstellung von Schutzkonzepten (Ziff. 3). Ausgenommen seien zudem Läden, wo
sich die Kundinnen und Kunden ausschliesslich im Freien aufhielten, sowie mit
Märkten vergleichbare Anlässe wie Messen und Gewerbeausstellungen; dort gelte
ebenfalls die Pflicht zur Erstellung von Schutzkonzepten (Ziff. 4).

Die Verfügung wurde per 3. September
2020 in Kraft gesetzt und bis 31. Oktober 2020 befristet. Sie wurde sofort nach
Erlass in den digitalen Kanälen des Kantons sowie am 4. September 2020 im
Amtsblatt des Kantons Solothurn publiziert und mit der Rechtsmittelbelehrung
der Beschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht versehen.

2. Mit Eingabe vom 2. September 2020
erhob A.___ aus [...] Beschwerde und verlangte die Aufhebung der
Allgemeinverfügung sowie das Gewähren der aufschiebenden Wirkung, unter Kosten-
und Entschädigungsfolge.

3. Am 10. September 2020 wies die
Präsidentin des Verwaltungsgerichts das Gesuch um aufschiebende Wirkung ab.

4. Am 21. September 2020 nahm das
Departement des Innern zur Beschwerde Stellung und verlangte deren Abweisung.

5. Am 5. Oktober 2020 äusserte sich der
Beschwerdeführer nochmals umfangreich.

6. Am 18. Oktober 2020 ergänzte der
Bundesrat die Verordnung über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung
der Covid-19-Epidemie vom 19. Juni 2020 (Covid-19-Verordnung besondere Lage, SR
818.101.26) im Abschnitt «Massnahmen gegenüber Personen» mit einem Artikel 3b,
welcher allen Personen vorschreibt, in öffentlich zugänglichen Innenräumen von
Einrichtungen und Betrieben, in Wartebereichen von Bahn, Bus und Tram und in
Bahnhöfen, Flughäfen und andern Zugangsbereichen des öffentlichen Verkehrs eine
Gesichtsmaske zu tragen. Diese Bestimmung trat am 19. Oktober 2020 in Kraft.

7. Mit Eingabe vom 19. Oktober 2020
(irrtümlich datiert mit 21. Oktober 2020) duplizierte das DdI mit dem Hinweis
auf die Verordnungsänderung des Bundes.

8. Der Beschwerdeführer gab mit Eingabe
vom 22. Oktober 2020 bekannt, dass er die Auffassung, dass das Verfahren
gegenstandslos geworden sei, teile. Die Verfahrenskosten seien dem Departement
des Innern zu überbinden. Aus der Allgemeinverfügung seien die rechtlichen
Grundlagen nicht hervorgegangen und der Sachverhalt sei mangelhaft erhoben
worden.

II.

1.1 Der Beschwerdeführer wendet sich
gegen die vom Kantonsarzt namens des Departements des Innern (DdI) erlassene
«Allgemeinverfügung» vom 28. August 2020. Gegen Verfügungen des Departements
ist grundsätzlich die Beschwerde ans Verwaltungsgericht zulässiges Rechtsmittel
(vgl. § 49 Abs. 1 Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12, § 29
Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRG, BGS 124.11, § 5 Gesundheitsgesetz, GesG,
BGS 811.11). Ob die hier umstrittene Massnahme tatsächlich in Form einer
Allgemeinverfügung angeordnet werden durfte, ist eine Frage der materiellen
Prüfung und nicht des Eintretens.

1.2 Die Publikation der
Allgemeinverfügung im Amtsblatt erfolgte am 4. September 2020. Mit seiner
Eingabe vom 2. September 2020 hat der Beschwerdeführer die Frist für das
Einreichen einer Beschwerde nach § 67 VRG in jedem Falle gewahrt, selbst wenn auf
die elektronische Publikation vom 28. August 2020 abzustellen wäre.

1.3 Die Beschwerde ist schriftlich
eingereicht worden, mit einem Antrag und einer Begründung versehen. Die
Formerfordernisse von § 68 Abs. 1 VRG sind erfüllt.

2. Mit der Einführung der allgemeinen
Maskenpflicht durch den Bund in der Covid-19-Verordnung besondere Lage per 19.
Oktober 2020 wurde die entsprechende kantonale Regelung in der angefochtenen
Allgemeinverfügung, welche weniger weit ging als die bundesrechtliche
Maskenpflicht, hinfällig. Die Beschwerde ist damit gegenstandslos geworden und
abzuschreiben. Zu prüfen bleibt nur noch, wer die Kosten des
Beschwerdeverfahrens zu tragen hat.

3. Wird ein Verfahren gegenstandslos,
entscheidet das Gericht nach seinem Ermessen über die Tragung der Gerichts- und
Parteikosten (§ 77 VRG i.V.m. Art. 107 ZPO). Nach einhelliger Rechtsprechung
und Lehre sind die Kosten in erster Linie derjenigen Partei aufzuerlegen,
welche die Gegenstandslosigkeit veranlasst hat; hat keine Partei die Gegenstandslosigkeit
des Verfahrens verursacht, so sind sie derjenigen aufzuerlegen, die nach der
Aktenlage vermutlich ganz oder teilweise unterlegen wäre. Kann dies nicht
festgestellt werden, so wird derjenige kosten- und entschädigungspflichtig, der
das Verfahren veranlasst hat.

3.1 Die Gegenstandslosigkeit wurde von
keinem Verfahrensbeteiligten veranlasst. Es ist deshalb summarisch zu prüfen,
ob der Beschwerde nach der Aktenlage Erfolg beschieden gewesen wäre, wenn die
angefochtene Allgemeinverfügung nicht durch die weitergehende bundesrechtliche
Vorschrift ihre Geltung verloren hätte.

3.2 Zu prüfen ist dabei zunächst, ob der
Beschwerdeführer zur Beschwerde überhaupt legitimiert war. In der Beschwerde
wird dazu einzig geltend gemacht, (auch) der Beschwerdeführer sei aufgrund der
Notwendigkeit, sich die Güter des täglichen Lebens zu besorgen, durch die
angefochtene Allgemeinverfügung besonders berührt.

Allgemeinverfügungen werden hinsichtlich
ihrer Anfechtbarkeit und namentlich mit Blick auf die Legitimationsvoraussetzungen
wie (gewöhnliche) Verfügungen behandelt (vgl. z.B. Häfelin/Müller/Uhlmann,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Auflage 2020, § 13 Rz 944). § 12 Abs. 1 VRG
verlangt, dass jemand durch eine Verfügung oder einen Entscheid besonders
berührt wird und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung
hat. Ausgeschlossen bleibt die Popularbeschwerde. Der Beschwerdeführer muss
daher stärker als jedermann betroffen sein und in einer besonderen,
beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stehen, um zur Beschwerde
legitimiert zu sein. Ähnlich wie ein Drittbetroffener ist jemand nur
beschwerdeberechtigt, wenn er durch die in der Allgemeinverfügung enthaltenen
Anordnungen in seinen rechtlichen und tatsächlichen Interessen besonders
betroffen ist und ein aktuelles und praktisches Interesse an deren Aufhebung
oder Änderung hat (Urteil 1C_642/2018 des Bundesgerichts vom 10. April 2019 E.
3.3 mit Hinweisen).

Wer im Kanton Solothurn lebt und/oder
dort regelmässig einkauft, ist von der Maskenpflicht beim Einkaufen auf
Kantonsgebiet zwar direkt betroffen und hat wohl ein aktuelles und praktisches
Interesse an der Aufhebung dieser Massnahme. Der Beschwerdeführer ist durch die
Einführung bzw. Ausdehnung der Maskenpflicht jedoch nicht mehr als jedermann
sonst, der im Kanton Solothurn wohnt oder einkaufen will, betroffen und
behauptet dies auch nicht. Er ist nicht Spezialadressat der Verfügung, sondern
Normaladressat. Damit ist er nicht besonders berührt im Sinne des Gesetzes und
deshalb zur Beschwerde nicht legitimiert. Nicht ausgeschlossen ist bei diesem
Ergebnis allenfalls eine vorfrageweise Überprüfung der kritisierten Norm im
Anwendungsfall (vgl. z.B. Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 4. Auflage 2014, § 30 Rz.60, mit Hinweis auf Jaag; Tobias
Jaag, Die Allgemeinverfügung im schweizerischen Recht, ZBl 1984, S. 433 ff.).

Auf die Beschwerde wäre somit nicht
einzutreten gewesen.

3.3 Aber auch materiell wäre der
Beschwerde kaum Erfolg beschieden gewesen, wie sich aus folgenden summarischen Überlegungen
ergibt:

3.3.1 Wie der Beschwerdeführer selber
darlegt, besteht neben der Kompetenz des Bundes auch eine der Kantone,
Massnahmen im Sinne von Art. 40 EpG anzuordnen. Diese Kompetenz ergibt sich
nicht gestützt auf die Covid-Verordnung besondere Lage, sondern direkt aus dem
Epidemiengesetz, in dem Kantone in Art. 40 explizit ermächtigt und beauftragt
werden, Massnahmen gegenüber der Bevölkerung und bestimmten Personengruppen
anzuordnen (vgl. auch Kurzgutachten zuhanden Kanton Zürich-Gesundheitsdirektion
betreffend Zuständigkeiten im Bereich Epidemiengesetzgebung, erstellt von Prof.
Dr. Felix Uhlmann, Professor an der Universität Zürich, vom 7. Juli 2020). In
der angefochtenen Verfügung wird denn auch direkt auf das Epidemiengesetz Bezug
genommen. Massgebend ist selbstverständlich die amtlich publizierte Fassung im
Amtsblatt des Kantons Solothurn, nicht eine allfällig vorher über soziale
Medien verbreitete Version.

Mit § 3 Abs. 2 lit. g der kantonalen
Verordnung über den Vollzug des eidgenössischen Epidemiengesetzgebung (VEpG,
BGS 811.16) besteht eine ausdrückliche kantonale Norm, welche die Anordnung der
erforderlichen einzelnen Massnahmen gemäss Artikel 40 EpG der Kantonsärztin
oder dem Kantonsarzt überträgt, der diese Aufgabe namens des Departementes des
Innern wahrnimmt. Diese Regelung stützt sich ihrerseits auf das gerade
totalrevidierte kantonale Gesundheitsgesetz vom 19. Dezember 2018 (GesG, BGS
811.11), in welchem das Departement [des Innern] für den Vollzug der Massnahmen
zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen zuständig erklärt wird,
soweit diese Aufgabe nicht ausdrücklich andern Behörden oder Organen übertragen
sind (§ 49 Abs. 1), und wo der Regierungsrat in § 52 Abs. 1 explizit ermächtigt
wird, die Einzelheiten in ergänzenden Vorschriften in einer Verordnung zu
regeln, insbesondere auch die nähere Festlegung der Zuständigkeiten gemäss §
49, wie er das eben in der VEpG getan hat.

Dass das Departement des Innern keine
Verordnungen erlassen kann, ist klar; das ist staatsrechtlich nicht vorgesehen.
Die Allgemeinverfügung ist aber ein durchaus übliches Instrument, um
Vollzugsmassnahmen zu treffen, die gegenüber der ganzen Bevölkerung oder
grösseren Gruppen Geltung beanspruchen.

3.3.2 Der Beschwerdeführer ist wie die
Vorinstanz der Auffassung, es handle sich bei der durch die angefochtene
Allgemeinverfügung eingeführten Maskenpflicht um eine generell-konkrete Norm.
Er hält jedoch dafür, die Anordnung bzw. Ausdehnung der Maskenpflicht hätte auf
dem Verordnungsweg durch den Regierungsrat erlassen werden müssen, da sie einen
Eingriff in das Grundrecht der persönlichen Freiheit darstelle. Es brauche als
gesetzliche Grundlage deshalb eine generell-abstrakte Norm.

Gesetzliche Grundlage für die
angeordnete Massnahme ist das Epidemiengesetz, welches die von den Kantonen
anzuordnenden Massnahmen zwar nicht im einzelnen und abschliessend nennt, aber
doch beispielhaft in Abs. 2 aufführt, in welche Richtung diese gehen können:
Verbot oder Einschränkung von Veranstaltungen (lit. a), Schliessung von
Schulen, andern öffentlichen Institutionen oder privaten Unternehmen oder
Erlass von Betriebsvorschriften (lit. b), Verbot des Betretens oder Verlassens
bestimmter Gebäude und Gebiete sowie Verbote oder Einschränkungen von
bestimmten Aktivitäten an definierten Orten (lit.c). Die vom Kanton Solothurn
verordnete Maskenpflicht beim Einkaufen in Innenräumen lässt sich ohne weiteres
in diese gesetzlich vorgesehenen Massnahmen einordnen, geht sie doch weniger
weit, als ein Betretungsverbot bzw. stellt höchstens eine nicht besonders
einschneidende Betriebsvorschrift (für das Unternehmen) dar. Die vom Gesetz
vorgeschriebene Befristung auf die Dauer der Notwendigkeit der Massnahmen wurde
mit der zeitlich befristeten Geltung von zwei Monaten bis Ende Oktober
eingehalten.

Dass andere Covid-Regelungen im Kanton
in Form einer Verordnung erlassen wurden, steht dazu nicht in Widerspruch, ganz
im Gegenteil. Weil solche Regelungen wie z. B. die Notverordnung über die
Überbrückungshilfe für Selbständigerwerbende infolge der Corona-Pandemie (BGS
101.1) oder die Verordnung zur Abfederung der wirtschaftlichen Folgen der
Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus bei Kindertagesstätten (BGS 101.3)
offensichtlich nicht direkte Massnahmen zur Bekämpfung des Virus sind, sondern
soziale Notstände verhindern oder mildern sollen, die als Folgen der
Einschränkungen, welche durch die Massnahmen zur Bekämpfung des Virus
entstanden oder zu entstehen drohen, ist zu deren Erlass in Form einer
Verordnung gestützt auf Art. 79 Abs. 4 der Kantonsverfassung der Regierungsrat
zuständig, der sie durch den Kantonsrat genehmigen lassen muss.

Eine Verfassungswidrigkeit ist in dieser
gesetzlichen Regelung des Kantons nicht zu erkennen. Art 71 der Verfassung des
Kantons Solothurn (KV, BGS 111.1) ermächtigt in Abs. 2 den Kantonsrat als
Gesetzgeber explizit, Einführungsvorschriften zu Bundesgesetzen und
Bundesbeschlüssen in Form einer Verordnung zu erlassen und die Befugnis dazu im
Einzelfall dem Regierungsrat zu übertragen. Die einzelnen Vollzugsverfügungen
sind dann unbestrittenermassen von der dafür gesetzlich zuständig erklärten
Vollzugsbehörde  dem Departement, einem Amt oder sonst einer zuständigen
Behörde  anzuordnen.

Die Solothurner Regelung entspricht auch
der in andern Kantonen vorgesehenen Zuständigkeitsordnung, wie sich aus den
publizierten Entscheiden zur Maskenpflicht in Einkaufsläden wie z.B. neustens
im Kanton Schaffhausen entnehmen lässt. Und auch das Gutachten Uhlmann kommt
zum Schluss, dass das Anordnen einer Maskenpflicht für Einkaufsläden, die sich
auf Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EpG stützt, grundsätzlich [im Kanton Zürich, der eine
ähnliche Reglung wie der Kanton Solothurn kennt] im Zuständigkeitsbereich der
Gesundheitsdirektion liegt (a.a.O., Rz 56, S. 19).

Das gerade eben publizierte Urteil des Kantonsgerichts
Luzern vom 17. September 2020 ist schon insofern nicht auf die hier
angefochtene Allgemeinverfügung analog anwendbar, als dort ein ganzes
Massnahmenbündel (Beschränkungen für Gastwirtschaftsbetriebe, Bars und Clubs,
Regelung von öffentlichen und privaten Veranstaltungen, Kontaktdatenerhebung)
geregelt wurde, und die Verfügung von einer untergeordneten Dienststelle
(Gesundheit und Sport) erging (vgl.
https://gerichte.lu.ch/rechtsprechung/lgve/Ajax?EnId=10833).

3.3.3 Die weitere Argumentation des
Beschwerdeführers zur Verhältnismässigkeit der Maskenpflicht, insbesondere zur
Erforderlichkeit, die sich auf Zahlen aus den Monaten Juni und Juli stützt, ist
durch die tatsächliche Entwicklung längst überholt. Die Spitaleinweisungen
haben in den letzten Wochen stark zugenommen, ebenso die Belegung von
Intensivstationen und die Notwendigkeit von Beatmungen (vgl. Lageberichte des
BAG, Downloads/COVID-19_Epidemiologische_Lage_Schweiz. pdf). Das
Gesundheitssystem stösst in andern Kantonen bereits an seine Grenzen, sodass
Spitäler Patienten abweisen bzw. verlegen mussten, wie sich den Medien
entnehmen liess. Auch im Kanton Solothurn sind aktuell alle Zahlen am Steigen
(https://corona.so.ch/fileadmin/internet/staatskanzlei/stk-komm/Dokumente/2020/
Corona/Neue_Webseite/Fallzahlen/2020_1019_Woechentlicher_Situationsbericht. pdf).
Von 25 im Normalfall zur Verfügung stehenden Intensivbetten sind zur Zeit 24
belegt. Intensivpflegeplätze mit Beatmungsgeräten stehen im Normalfall 14 zur
Verfügung; bei einer Einschränkung des Operationsbetriebes kann die Zahl auf 25
Plätze erhöht werden (vgl. Allgemeinverfügung vom 5. Juni 2020 betreffend
Anordnungen an sämtliche Spitäler des Kantons Solothurn). Das Gesundheitssystem
ist zwar noch nicht überlastet, bei einem ungebremsten Fortschreiten der
Verbreitung des Virus in der Geschwindigkeit der letzten Wochen (Wochen 40 bis
42) droht aber ein Kollaps bereits in etwa 4 Wochen.

Das Contact-Tracing stösst ebenfalls
bereits an seine Grenzen, soweit es überhaupt noch wie geplant funktioniert
(vgl. z. B. für den Kanton Zürich https://www.nzz.ch/ zuerich/funktioniert-das-contact-tracing--ld.1581282?reduced=true,
besucht am 21. Oktober 2020). Zur Vermeidung eines baldigen totalen Kollapses
hat der Bund deshalb die Dienstpflicht im Zivilschutz um 2 Jahre erhöht.

Das in der Beschwerde gezogene und in
der Rückäusserung vom 5. Oktober 2020 vom Beschwerdeführer bestätigte Fazit,
dass nämlich keine gesetzliche Grundlage für die Einführung der Maskenpflicht
in Einkaufsläden bestehe, dass die Maskenpflicht zu einem nicht
gerechtfertigten Eingriff in die persönliche Freiheit führe, der nicht
wiedergutzumachen sei und dass keine Dringlichkeit für die Einführung weiterer
Massnahmen bestehe, erweist sich als augenscheinlich falsch. Die Beschwerde
wäre deshalb auch inhaltlich abzuweisen gewesen.

3.4 Wäre das Beschwerdeverfahren nicht
gegenstandslos geworden, wäre auf die Beschwerde also nicht eingetreten oder
sie jedenfalls abgewiesen worden. Das führt dazu, dass der Beschwerdeführer die
Verfahrenskosten zu tragen hat, welche auf CHF 800.00 festzusetzen sind.

Demnach wirdbeschlossen:

1.Die Beschwerde wird abgeschrieben.

2.A.___ hat die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht
von CHF 800.00 zu bezahlen.

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht werden
(Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der
Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die
Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der
Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters
zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des
Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber                                                                 Kaufmann