so_gerichte · VWBES.2026.9 · 2026-01-26 · de
Ausschaffungshaft / Durchsetzungshaft


Urteilvom26. Januar 2026

Es wirken mit:

Präsidentin Obrecht Steiner

Oberrichter Thomann

Oberrichter Flückiger

Gerichtsschreiberin Blut-Kaufmann

In Sachen

Staatssekretariat für Migration,

Beschwerdeführer

gegen

1.Haftgericht,

2.A.___,vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Gmür,

3.Departement
des Innern,vertreten durch Migrationsamt,

Beschwerdegegner

betreffendAusschaffungshaft
/ Durchsetzungshaft

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. Das Asylgesuch von A.___
(Staatsangehörigkeit Türkei) wurde mit Entscheid des Staatssekretariats für
Migration (SEM) vom 10. Juni 2025 abgewiesen und dieser aus der Schweiz
weggewiesen. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht
am 21. August 2025 ab und es wurde eine Ausreisefrist per
26. September 2025 angesetzt.

2. Am 4. November 2025 wurde A.___
verhaftet und es wurde Ausschaffungshaft für die Dauer von drei Monaten
angeordnet.

3. Am 16. Dezember 2025 ging beim
Haftgericht ein Gesuch um Haftentlassung von A.___, vertreten durch
Rechtsanwalt Daniel Gmür, ein. Am 19. Dezember 2025 ging zudem ein Antrag
des Migrationsamts auf Umwandlung der angeordneten Ausschaffungshaft in
Durchsetzungshaft ein, da A.___ aufgrund seines unkooperativen Verhaltens
anlässlich des am 17. Dezember 2025 erfolgten Termins bei der türkischen
Botschaft kein Ersatzreisedokument habe ausgestellt werden können.

4. Am 19. Dezember 2025 hiess das
Haftgericht das Haftentlassungsgesuch von A.___ gut und wies den Antrag auf
Umwandlung der Ausschaffungshaft in Durchsetzungshaft ab. A.___ sei nach den
betriebsüblichen Modalitäten im Verlaufe des Tages aus der Haft zu entlassen.
Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, der Vollzug der Wegweisung
erscheine nicht mehr als absehbar, weshalb die Ausschaffungshaft aufzuheben
sei. Eine Umwandlung in Durchsetzungshaft sei nicht möglich, da A.___ beim SEM
ein Wiedererwägungs- bzw. Mehrfachgesuch eingereicht und um Asyl ersucht habe.

5. Gegen diesen Entscheid erhob das SEM
am 5. Januar 2026 Beschwerde an das Verwaltungsgericht und stellte
folgende Rechtsbegehren:

Zur Begründung wurde im Wesentlichen
ausgeführt, es sei eine wichtige Praxisfrage, wenn die Administrativhaft
aufgehoben bzw. die Durchsetzungshaft nicht angeordnet werde, nur weil ein
ausserordentliches Rechtsmittel beim SEM anhängig gemacht worden sei und dies
mit einem neuen Asyl- bzw. Mehrfachgesuch gleichgesetzt werde. Das
Wiedererwägungsgesuch des Beschwerdeführers sei am 22. Dezember 2025 vom
SEM formlos abgeschrieben worden. Ein solches Wiedererwägungsgesuch vermöge als
ausserordentliches Rechtsmittel nichts daran zu ändern, dass eine
rechtskräftige Wegweisung bestehe, weshalb die Anordnung von Durchsetzungshaft
sehr wohl zulässig und auch erforderlich sei, um der Ausreisepflicht
Nachachtung zu verschaffen.

6. Das Haftgericht beantragte am
7. Januar 2026 die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten
sei, und verzichtete unter Verweis auf den angefochtenen Entscheid auf weitere
Ausführungen.

7. A.___, vertreten durch Rechtsanwalt
Daniel Gmür, liess am 9. Januar 2026 beantragen, es sei auf die Beschwerde
nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen, unter o/e-Kostenfolge. Dem
Beschwerdegegner sei zudem die unentgeltliche Rechtspflege und -verbeiständung
durch Rechtsanwalt Daniel Gmür zu bewilligen. Zur Begründung wurde im
Wesentlichen vorgebracht, die Beschwerde genüge den formellen Anforderungen
nicht. Durchsetzungshaft dürfe zudem nur angeordnet werden, wenn die Ausreise
am Verhalten der betroffenen Person scheitere, was vorliegend nicht der Fall
sei. Sie scheitere daran, dass die fragliche Person in einem Camp in Nordirak
geboren worden sei und nicht als türkischer Staatsbürger anerkannt werde. Ihm
seien deshalb keine Reisedokumente ausgestellt worden, womit auch die Ausreise
nicht absehbar sei.

8. Das Migrationsamt verzichtete am
12. Januar 2026 auf eine Stellungnahme und schloss sich vollumfänglich den
Ausführungen des SEM an.

9. Am 12. Januar 2026 teilte der
Rechtsvertreter von A.___ zudem mit, ihn habe ein Schreiben des SEM vom
6. Januar 2026 erreicht, in welchem dieses das Migrationsamt ersuche, den
Vollzug der Wegweisung von A.___ im Sinn einer vorsorglichen Massnahme
auszusetzen. Dies verdeutliche einmal mehr, dass der Vollzug nicht absehbar und
die Durchsetzungshaft damit nicht zulässig sei.

10. Mit Verfügung vom 13. Januar
2026 wurde A.___ die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und Rechtsanwalt
Daniel Gmür als sein unentgeltlicher Rechtsbeistand eingesetzt.

11. Am 16. Januar 2026 liess A.___
erneut ausführen, dass seine Ausschaffung nicht absehbar sei. Er habe bei der
Botschaft sehr wohl kooperiert. Da er aber einzig einen irakischen
Flüchtlingsausweis und keine türkischen Papiere besitze, habe ihm die türkische
Botschaft keine türkischen Reisedokumente ausgestellt.

Inzwischen habe das SEM dem
Migrationsamt mitgeteilt, dass das Gesuch um Vollzugsaussetzung annulliert
werden könne. Man werde daher heute ein Wiedererwägungsgesuch beim SEM stellen,
wobei zu prüfen sein werde, ob nebst Asylgewährung eine Staatenlosigkeit
vorliege, da weder die Türkei noch der Irak den Beschwerdeführer als
Staatsangehörigen anerkenne.

Die Durchsetzungshaft sei vorliegend
nicht zulässig, da kein renitentes Verhalten vorliege und der Vollzug nicht
absehbar sei.

12. Mit Eingabe vom 16. Januar 2026
führte das SEM detailliert aus, wie die betroffene Person vorliegend zu
Ersatzreisedokumenten kommen könne. Da diese mit hoher Wahrscheinlichkeit nie
auf türkischem Boden gewohnt habe, sei sie nicht im Staatsbürgerregister
eingetragen. Es wäre daher nun an der betroffenen Person, ein Gesuch auf
Eröffnung eines Verfahrens auf Registrierung im türkischen Staatsbürgerregister
zu stellen. Beizulegen hätte er einen detaillierten Lebenslauf und Angaben zu
seinen leiblichen Eltern (türkische Staatsangehörige) sowie deren
Aufenthaltsort und Koordinaten (Wohnadresse, Telefonnummer, E-Mail-Adresse
etc.). Sobald die Registrierung abgeschlossen wäre, könnte zeitnah ein
Ersatzreisedokument bei der türkischen Vertretung beantragt werden. Der Mangel
an Kooperationsbereitschaft der betroffenen Person sei der einzige Grund,
weshalb der Rückkehrprozess nicht fortschreite. Somit seien der zentrale Grund
für die Haftanordnung, wie auch die weiteren Gründe erfüllt und die Vorinstanz
habe die Anordnung von Durchsetzungshaft zu Unrecht abgewiesen.

13. Auf entsprechende Nachfrage zum
Aufenthaltsort von A.___ teilte das Migrationsamt am 22. Januar 2026 mit,
dieser halte sich ordnungsgemäss im Zentrum für Asylsuchende in [] auf. Dort
melde er sich jeweils einmal wöchentlich für die Auszahlung der ihm zustehenden
finanziellen Mittel. Ansonsten sei er stets an der [...]strasse [...] in [...]
wohnhaft, infolge eines jeweils für eine Woche gewährten Urlaubs.

II.

1.1 Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49
Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Gemäss Art. 89 Abs. 2 des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR 173.110) sind die Bundeskanzlei, die
Departemente des Bundes oder, soweit das Bundesrecht es vorsieht, die ihnen
unterstellten Dienststellen, zur Beschwerdeführung an das Bundesgericht
berechtigt, wenn der angefochtene Akt die Bundesgesetzgebung in ihrem
Aufgabenbereich verletzen kann. Diese sogenannte Behördenbeschwerde hat die
Funktion eines Aufsichtsmittels, mit welchem der richtige und einheitliche
Vollzug von Bundesrecht sichergestellt wird. Nach Art. 14 Abs. 2 der
Organisationsverordnung für das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement
(OV-EJPD, SR 172.213.1) ist das SEM in den Bereichen des Ausländer- und
Bürgerrechts berechtigt, gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide beim
Bundesgericht Beschwerde zu führen. Gemäss Art. 111 BGG muss sich am Verfahren
vor allen kantonalen Vorinstanzen als Partei beteiligen können, wer zur
Beschwerde an das Bundesgericht berechtigt ist (Abs. 1). Bundesbehörden, die
zur Beschwerde an das Bundesgericht berechtigt sind, können die Rechtsmittel
des kantonalen Rechts ergreifen und sich vor jeder kantonalen Instanz am
Verfahren beteiligen, wenn sie dies beantragen (Abs. 2). Das SEM ist
entsprechend im Bereich der ausländerrechtlichen Zwangsmassnahmen zur Behördenbeschwerde
legitimiert.

1.2.1 Das Beschwerderecht der
Bundesbehörden setzt kein hierüber hinausgehendes spezifisches schutzwürdiges
(öffentliches) Interesse voraus. Immerhin muss ein mit Blick auf die
einheitliche Anwendung des Bundesrechts in vergleichbaren Fällen zureichendes
Interesse an der Beurteilung der aufgeworfenen Probleme bestehen. Dies ist
praxisgemäss (insbesondere) dann der Fall, wenn dem Gericht eine neue
Rechtsfrage unterbreitet oder eine konkret drohende und nicht anders abwendbare
bundesrechtswidrige Rechtsentwicklung verhindert werden soll. Die
Behördenbeschwerde darf nicht der Behandlung einer vom konkreten Fall
losgelösten abstrakten Frage des objektiven Rechts dienen. Sie hat sich
vielmehr auf konkrete Probleme eines tatsächlich bestehenden Einzelfalls mit
Auswirkungen über diesen hinaus zu beziehen; zudem muss sie für diesen von
einer gewissen Aktualität und (wenigstens potentiellen) Relevanz sein (BGE 135
II 338 E. 1.2.1 S. 342).

1.2.2 In einem ähnlich gelagerten Fall,
in welchem ein Ausländer durch die Vorinstanz aus der Ausschaffungshaft
entlassen worden war, trat das Bundesgericht mangels eines aktuellen Interesses
an der Anordnung von Ausschaffungshaft nicht auf die Beschwerde ein, da nicht
klar war, ob sich die betroffene Person zu diesem Zeitpunkt überhaupt noch in
der Schweiz aufhielt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_770/2017 vom
11. September 2018). Vorliegend ist der Aufenthaltsort der betroffenen
Person den Behörden bekannt, womit nach wie vor ein aktuelles Interesse an
deren Ausreise aus der Schweiz besteht.

1.2.3 Der Beschwerdeführer bringt vor,
er habe nebst dem Einzelfallinteresse auch im Hinblick auf zukünftige, ähnlich
gelagerte Fälle, ein grosses Interesse an der Klärung der sich in diesem
Zusammenhang ergebenden Rechtsfragen. Ob die Administrativhaft aufzuheben sei
bzw. die Durchsetzungshaft nicht angeordnet werden könne, nur weil ein
ausserordentliches Rechtsmittel beim SEM anhängig gemacht worden sei und dies
mit einem neuen Asyl- bzw. Mehrfachgesuch gleichgesetzt werde, sei eine
wichtige Praxisfrage. Eine falsche Interpretation könnte zu einer
rechtswidrigen Entwicklung führen, die nicht im Sinne des Gesetzgebers sein
könne.

1.2.4 Der Beschwerdeführer hat damit ein
schutzwürdiges Interesse an der Beurteilung seiner Beschwerde und ist zur
Beschwerdeführung legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.1 Das Haftgericht hielt in
Übereinstimmung mit dem Migrationsamt und dem Vertreter der betroffenen Person
fest, der Vollzug der Wegweisungsverfügung erscheine nicht mehr als absehbar,
weshalb sich die Aufrechterhaltung der Ausschaffungshaft nicht mehr rechtfertige.
In Bezug auf die Durchsetzungshaft hielt es fest, es liege ein neues Gesuch um
Feststellung der Flüchtlingseigenschaften vor, in welchem offenbar neue
Sachverhalte geltend gemacht würden, sodass dieses Gesuch nach ständiger Rechtsprechung
grundsätzlich wie ein zweites Asylgesuch zu behandeln sei. Gemäss Art. 42 des
Asylgesetzes (AsylG, SR 142.31) dürfe sich eine Person, die in der Schweiz ein
Asylgesuch gestellt habe, bis zum Abschluss des Verfahrens in der Schweiz
aufhalten. Damit könne und dürfe der Zweck der Durchsetzungshaft, bei der
Ausreise mitzuwirken, aber gerade nicht mehr zwangsweise verfolgt werden, da
während des Asylverfahrens eine Kontaktaufnahme mit dem potenziellen
Verfolgerstaat grundsätzlich nicht mehr verlangt werden könne. Eine Umwandlung
der angeordneten Ausschaffungshaft in Durchsetzungshaft erweise sich somit
nicht als zulässig.

2.2 Der Beschwerdeführer geht mit der
Aufhebung der Ausschaffungshaft einig, sieht aber die Voraussetzungen für die
Anordnung von Durchsetzungshaft als erfüllt. Er begründet dies damit, dass die
verfügte Wegweisung trotz Einreichung eines Wiedererwägungsgesuchs weiterhin
Bestand habe und nicht verfügt worden sei, dass die betroffene Person das
Verfahren in der Schweiz abwarten dürfe. Das Wiedererwägungsgesuch lasse den
Wegweisungsentscheid nicht entfallen und ändere an der Zulässigkeit der
Festhaltung nichts. Die Vorinstanz sei vorliegend von einem falschen
Sachverhalt ausgegangen. Es sei zu differenzieren zwischen einem erstmals
eingereichten Asylgesuch und einem ausserordentlichen Rechtsmittel wie dem
vorliegenden Wiedererwägungsgesuch. Es könne nicht sein, dass die Ausschaffung
durch immer neue Wiedererwägungsgesuche vereitelt werden könne. Das
Bundesgericht habe zudem im Urteil 2C_260/2018 vom 9.April 2018 in E. 4.2
festgehalten, dass auch ein während der Ausschaffungshaft gestelltes Asylgesuch
die Fortsetzung der Ausschaffungshaft nicht in jedem Fall ausschliesse.

2.3 Was der Beschwerdeführer wortreich
darlegt, geht auch aus Art. 111b Abs. 3 AsylG hervor. Gemäss dieser Bestimmung
hemmt die Einreichung eines Wiedererwägungsgesuchs den Vollzug nicht.
Entsprechend hätte die Vorinstanz die Anordnung der Durchsetzungshaft nicht mit
der Begründung eines erneuten Asylgesuchs verweigern dürfen. Die Beschwerde
erweist sich daher als zumindest teilweise begründet: Die Ziffern 1-3 der
Verfügung des Haftgerichts vom 19. Dezember 2025 sind entsprechend
aufzuheben.

2.4 Da das Departement des Innern,
vertreten durch das Migrationsamt die zuständige kantonale Behörde für die
Anordnung der Durchsetzungshaft ist (Art. 78 Abs. 3 AIG i.V.m. § 9 Abs. 1
der Einführungsverordnung zum AIG und zum AsylG (EV AIG und AsylG, BGS 512.153)
und die Haft gemäss Art. 78 Abs. 4 AIG i.V.m. § 10 EV AIG und AsylG durch das
Haftgericht zu überprüfen ist, ist die Angelegenheit an das Migrationsamt
zurückzuweisen, damit dieses neu über die Anordnung von Durchsetzungshaft
entscheidet.

3. Bei diesem Ausgang hat der Kanton
Solothurn die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen, welche
auf CHF 1'600.00 festzusetzen sind.

4. Dem unentgeltlichen Rechtsbeistand
von A.___, Rechtsanwalt Daniel Gmür, ist zudem eine Entschädigung auszurichten.
Beantragt wird mit Kostennote vom 15. Januar 2026 die Entschädigung von
9.05 Stunden zu einem Ansatz von CHF 140.00 sowie von 4.24 Stunden zu
CHF 280.00, zuzüglich Auslagen von CHF 40.10 und 8,1 %
Mehrwertsteuer. Der Stundenansatz für unentgeltliche Rechtsbeistände im Kanton
Solothurn beträgt jedoch CHF 190.00 (vgl. § 161 i.V.m. § 160 Abs. 3
Gebührentarif [GT, BGS 615.11] sowie Weisung der Gerichtsverwaltungskommission
vom 19. Dezember 2022) und für Rechtspraktikanten entsprechend die Hälfte.
Zu entschädigen sind somit 9.05 Stunden zu CHF 95.00 sowie 4.24 Stunden zu
CHF 190.00, ausmachend CHF 1'665.35, zuzüglich Auslagen von
CHF 40.10 und CHF 138.15 Mehrwertsteuer, insgesamt CHF 1'843.60.
Dieser Betrag ist dem unentgeltlichen Rechtsbeistand Daniel Gmür durch den
Kanton Solothurn auszurichten. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch
des Staates während zehn Jahren, sowie der Nachzahlungsanspruch von
Rechtsanwalt Daniel Gmür von CHF 650.70 (Differenz zum vollen Honorar von
CHF 280.00/h bzw. CHF 140.00/h), sobald A.___ zur Nachzahlung in der
Lage ist (Art. 123 Schweizerische Zivilprozessordnung, ZPO, SR 272).

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen:
Die Ziffern 1-3 der Verfügung vom 19. Dezember 2025 des Haftgerichts werden
aufgehoben.

2.Der Kanton Solothurn hat die Kosten des
Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1'600.00 zu tragen.

3.Die Entschädigung des unentgeltlichen
Rechtsbeistandes, Rechtsanwalt Daniel Gmür, wird auf CHF 1'843.60 (inkl.
Auslagen und MwSt.) festgesetzt und ist zufolge unentgeltlicher Rechtspflege
vom Staat zu zahlen. Vorbehalten bleiben der Rückforderungsanspruch des Staates
während 10 Jahren sowie der Nachzahlungsanspruch des unentgeltlichen
Rechtsbeistands im Umfang von CHF 650.70 (Differenz zum vollen Honorar von CHF
280.00/Std. bzw. CHF 140.00/Std.), sobald A.___ zur Nachzahlung in der
Lage ist (Art. 123 ZPO).

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe
der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des
Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Obrecht Steiner                                                                Blut-Kaufmann