so_gerichte · ZKBES.2020.47 · 2020-03-20 · de
Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung


Urteilvom20. März 2020

Es wirken mit:

Präsident Frey

Oberrichter Müller

Oberrichterin Hunkeler

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___ AG,

vertreten durch Rechtsanwalt Reto Bieri,

Beschwerdeführerin

gegen

B.___ GmbH,

vertreten durch Rechtsanwalt Carlo
Häfeli,

Beschwerdegegnerin

betreffendKonkurseröffnung
ohne vorgängige Betreibung

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts inErwägung:

I.

1. Am 15. Januar 2020 stellte die B.___
GmbH (im Folgenden die Gesuchstellerin oder die Gläubigerin) beim Richteramt Olten-Gösgen
den Antrag, es sei über die A.___ AG (im Folgenden die Gesuchsgegnerin oder die
Schuldnerin) wegen Zahlungseinstellung nach Art. 190 des Bundesgesetzes über
Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG, SR 281.1) der Konkurs ohne vorgängige
Betreibung zu eröffnen, u.K.u.E.F.

2. Der Amtsgerichtspräsident führte am
18. Februar 2020 eine Verhandlung mit den Parteien durch. An dieser Verhandlung
reichte die Gesuchsgegnerin eine schriftliche Stellungnahme ein und beantragte
die Abweisung des Gesuchs, u.K.u.E.F.

3. Am 18. Februar 2020 eröffnete der
Amtsgerichtspräsident den Konkurs über die Gesuchsgegnerin.

4. Gegen das unbegründet eröffnete
Urteil erhob die Gesuchsgegnerin (nachfolgend: Beschwerdeführerin) am 25.
Februar 2020 Beschwerde beim Obergericht und beantragte die Aufhebung des
angefochtenen Urteils und der Konkurseröffnung, u.K.u.E.F. Zudem stellte sie
den Verfahrensantrag, es sei in Bezug auf Vollstreckungshandlugen die
aufschiebende Wirkung zu erteilen.

5. Darauf erliess der
Präsident der Zivilkammer am 26. Februar 2020 die folgende Verfügung:

6. Am 1. März 2020 reichte die
Beschwerdeführerin form- und fristgerecht beim Obergericht eine neue Beschwerde
gegen das begründete Konkurserkanntnis ein. Wiederum beantragte sie die
Aufhebung des angefochtenen Urteils und der Konkurseröffnung, u.K.u.E.F. Zudem
erneuerte sie den Verfahrensantrag, es sei in Bezug auf Vollstreckungshandlugen
die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

7. Wie nachfolgend aufgezeigt, erweist
sich die Beschwerde im Sinne von Art. 322 Abs. 1 der Schweizerischen
Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) wegen ungenügender Begründung offensichtlich
als unzulässig oder, soweit das Vorliegen einer genügenden Begründung zu
bejahen ist, offensichtlich als unbegründet. Die Beschwerde kann sogleich ohne
Stellungnahme der Gegenpartei abgewiesen werden, soweit darauf einzutreten ist.

8. Der Amtsgerichtspräsident führte zur
Begründung seines Entscheids aus, es stehe nach dem Betreibungsregisterauszug
vom 18. Dezember 2019 fest, dass zahllose Betreibungen gegen die Schuldnerin
eingegangen seien und diese selbst kleinste Beträge nicht bezahlt habe.
Angesichts der Verlustscheine mache es den Anschein, dass die Schuldnerin öffentlich-rechtliche
Forderungen   mit Ausnahme derjenigen der Suva  seit Jahren nicht bezahle.
Den Einwand der Schuldnerin, sie habe von September bis Dezember 2019 Zahlungen
im Betrage von ca. CHF 27'500.00 und im Zeitraum von Januar bis heute von ca.
CHF 9'400.00 ausgelöst, verwarf er, indem er festhielt, von September bis am
18. Dezember 2019 seien bereits neue Betreibungen eingegangen, welche diesen
Betrag bei weitem übersteigen würden. Alleine für die Mehrwertsteuern seien
seither Betreibungen im Betrage von CHF 27'820.00 eingeleitet worden. Aus dem
Betreibungsauszug gehe hervor, dass die Schuldnerin seit mehreren Jahren eine
Vielzahl von Betreibungen gegen sich auflaufen lasse. Darunter seien auffallend
viele Betreibungen von öffentlich-rechtlichen Gläubigern. Die meisten der
übrigen Betreibungen seien zudem offenkundig von Baufirmen. Diese dürften einen
wesentlichen Teil der geschäftlichen Aktivität der Schuldnerin ausmachen. Die Schuldnerin
sei demgemäss aktuell offenbar ausser Stande, evident geschuldete und fällige
Forderungen zu begleichen, selbst wenn es sich dabei nur um kleine Beträge
handle. Dies zeige deutlich, dass sie nicht über genügend liquide Mittel verfüge,
um ihren Verpflichtungen nachzukommen. Aufgrund des Umfangs und der Zeitdauer
könne auf eine Zahlungseinstellung der Schuldnerin geschlossen werden.

9. Die Beschwerdeführerin bringt dagegen
vor, sie sei bemüht, die derzeit angespannte Lage bereinigen zu können. Sie sei
in Kontakt mit einzelnen Behörden und werde auch mit weiteren Gläubigern in
Kontakt treten. Die offenen Debitoren würden konsequent eingefordert, wenn
nötig auch auf dem gerichtlichen Weg. Insbesondere aus dem Vertragsverhältnis
mit der Beschwerdegegnerin habe sie noch Forderungen von rund CHF 300000.00
gegen die Beschwerdegegnerin. Diese sei an der Negativspirale wesentlich
mitschuldig. Fragwürdig sei, dass die Beschwerdegegnerin Teile dieses Betrages
bei Drittunternehmen einfordere, aber dann nicht wie vorgesehen an die
Beschwerdeführerin weiterleite. Dies sei den Beilagen 3 bis 6 zu ihrer
Stellungnahme eindeutig zu entnehmen. Hauptzweck des Konkursbegehrens der
Beschwerdegegnerin sei es, der Forderung der Beschwerdeführerin ein für alle
Mal aus dem Weg gehen zu können. Dies sei rechtsmissbräuchlich. Die Vorinstanz
habe diesem Punkt unverständlicherweise wenig Beachtung geschenkt und sich an
den veralteten Betreibungsregisterauszug geklammert. Bei der Vorinstanz habe
sie aufgezeigt, dass sie in den letzten rund 5 Monaten Beträge von mindestens
CHF 40000.00 an diverse Empfänger geleistet habe. Die Zahlungen seien in
keiner Weise eingestellt worden. Selbst der Beschwerdegegnerin habe sie für
deren Forderung von CHF 9600.00 einen unpräjudiziellen Zahlungsvorschlag
unterbreitet. Auch stehe sie mit den Behörden in regem Kontakt, um eine
einvernehmliche Lösung für beide Seiten zu erzielen. Der
Betreibungsregisterauszug gebe ein falsches Bild über ihre wahre
wirtschaftliche Situation ab.

10. Die Beschwerde ist ein
unvollkommenes ausserordentliches Rechtsmittel, mit welchem unrichtige
Rechtsanwendung und offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts
geltend gemacht werden kann (Art. 320 ZPO). Sie ist begründet einzureichen
(Art. 321 Abs. 1 ZPO). In der Beschwerdebegründung ist u.a. darzulegen, auf
welchen Beschwerdegrund sich der Beschwerdeführer beruft und an welchen Mängeln
der angefochtene Entscheid leidet. Es besteht eine Rügepflicht (Dieter
Freiburghaus/Susanne Afheldt in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich Basel Genf 2016, Art. 321 N 15).
Zudem sind im Beschwerdeverfahren nach Art. 326 Abs. 1 ZPO neue
Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel ausgeschlossen. Dies entspricht dem
Charakter des Rechtsmittels. Denn es geht nicht um eine Fortführung des
erstinstanzlichen Prozesses, sondern im Wesentlichen um eine Rechtskontrolle
des erstinstanzlichen Entscheids (Dieter Freiburghaus/Susanne Afheldt, a.a.O.,
Art. 326 N 3). Bei Beschwerden gegen Konkurseröffnungen wird das Novenrecht
nach Art. 174 Abs. 1 und 2 SchKG allerdings etwas ausgedehnt. Nach Absatz 1
dieser Bestimmung können im Beschwerdeverfahren unechte Noven geltend gemacht
werden und nach Absatz 2 werden sogar die dort aufgezählten echten Noven
zugelassen.

11. Die Beschwerdeführerin geht kaum auf
die Erwägungen und Folgerungen des Vorderrichters ein, sondern schildert im
Wesentlichen ihre Sicht der Dinge. So stellt sie seine Feststellung zahlloser
Betreibungen auch für kleinste Beträge nicht in Frage. Auch stellt sie nicht in
Abrede, dass sie öffentlich-rechtliche Forderungen  mit Ausnahme derjenigen
der Suva  seit Jahren nicht bezahlt. Vielmehr bestätigen gerade ihre
Vorbringen, sie stehe in Kontakt mit den Behörden, die Feststellungen des
Vorderrichters. Dass sie für rechtskräftig festgesetzte Forderungen
Zahlungsvorschläge unterbreiten muss, setzt geradezu voraus, dass diese
Forderungen nicht beglichen wurden. Wie bereits bei der Vorinstanz verweist die
Beschwerdeführerin auch in ihrer Beschwerde auf die in den letzten Monaten
geleisteten Zahlungen von rund CHF 40000.00. Zu der dazu vom Vorderrichter
angestellten Erwägung, in diesem Zeitraum seien neue Betreibungen über weitaus
höhere Beträge eingegangen, schweigt sie sich allerdings aus. Darüber hinaus
legt die Beschwerdeführerin entgegen ihrer Ausführungen auch keine Belege für
Zahlungen an die Stiftung [...] vor. Mit der blossen Behauptung, die Zahlungen
seien nicht eingestellt worden, und der Betreibungsregisterauszug gebe ein
falsches Bild der wahren wirtschaftlichen Situation ab, kann sie nicht
aufgezeigen, inwiefern die Schlussfolgerung der Illiquidität falsch sein
sollte. Ohnehin müssen für diesen Befund nicht sämtliche Zahlungen eingestellt
worden sein. Denn es genügt, wenn sich die Zahlungseinstellung auf einen
wesentlichen Teil des Geschäftsbetriebs bezieht. Auch dies hat die Vorinstanz
festgehalten. Schliesslich ist auch nicht zu beanstanden, dass der
Vorderrichter für seinen Entscheid im Wesentlichen auf den
Betreibungsregisterauszug vom 18. Dezember 2019 abgestellt hat.

12. Die Beschwerdeführerin moniert, die Beschwerdegegnerin
schulde ihr noch CHF 300'000.00 und sei damit mitschuldig an ihrer finanziellen
Lage, weshalb das Konkursbegehren rechtsmissbräuchlich sei. Soweit die
Beschwerdeführerin vorträgt, sie treibe ihre Forderungen konsequent auch auf
gerichtlichem Weg ein, trifft dies insbesondere auf diejenige gegen die
Beschwerdegegnerin nicht zu. Nach dem Beschluss des Handelsgerichts des Kantons
Zürich vom 12. September 2019 wurde auf die Klage der Beschwerdeführerin gegen
die Beschwerdegegnerin auf Bezahlung dieser Forderung nicht eingetreten, weil
die Beschwerdeführerin den Kostenvorschuss von CHF 16'500.00 nicht bezahlt hat
(Gesuchsbeilage 2). Die Beschwerdeführerin ist entweder illiquid oder glaubt
selbst nicht an den Bestand dieser Forderung, obwohl sie deren Bedeutung vor
beiden Instanzen herausgestrichen hat. Ein Rechtsmissbrauch ist nicht zu
erkennen. Der Konkurs wurde eröffnet, weil die Beschwerdeführerin eine Vielzahl
offensichtlich bestehender, selbst kleinster Forderungen, insbesondere solcher
öffentlich-rechtlicher Gläubiger nicht beglichen und damit ihre Illiquidität
manifestiert hat. Mit dem Verhalten der Beschwerdegegnerin hat dies nichts zu
tun, zumal die Beschwerdeführerin die Durchsetzung ihrer (angeblichen)
Forderungen aufgegeben hat.

13. Wie bereits erwähnt, ist es
offensichtlich, dass die Beschwerde in weiten Teilen den Anforderungen an die
Begründung nicht genügt, und dass sie darüber hinaus unbegründet ist. Die
Beschwerde ist demnach abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Es werden
keine Kosten erhoben. Eine Parteientschädigung wird nicht ausgerichtet.

14. Mit dem Entscheid über die
Beschwerde fällt auch die mit der Verfügung vom 26. Februar 2020 erteilte
aufschiebende Wirkung dahin. Insofern war der mit der Beschwerde erneuerte
diesbezügliche Antrag zum vorneherein gegenstandslos. Der am 18. Februar 2020
um 15.30 Uhr eröffnete Konkurs ist nunmehr zu vollstrecken. Dies gilt trotz der
Anordnung des Rechtsstillstandes durch den Bundesrat nach Art. 62 SchKG vom 18.
März 2020. Zwar ist die Zustellung der Konkurseröffnung eine Betreibungshandlung,
nicht aber der die Konkurseröffnung bestätigende Beschwerdeentscheid (Thomas
Bauer in: Adrian Staehelin et al. [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgesetz über
Schuldbetreibung und Konkurs I, Basel 2010, Art. 56 N 40). Der Klarheit halber wird
deshalb die Vollstreckbarkeit der Konkurseröffnung im Dispositiv festgehalten.

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit
darauf eingetreten wird.

2.Der am 18. Februar 2020 um 15.30 Uhr vom
Amtsgerichtspräsident von Olten-Gösgen über die A.___ AG eröffnete Konkurs ist
zu vollstrecken.

3.Für das Beschwerdeverfahren werden keine
Kosten erhoben.

4.Es wird keine Parteientschädigung
zugesprochen.

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer des
Obergerichts

Der
Präsident                                                                    Der
Gerichtsschreiber

Frey                                                                                  Schaller

Das Bundesgericht ist mit
Urteil vom 30. Juni 2020 auf die dagegen erhobene Beschwerde nicht eingetreten (BGer
5A_307/2020).