so_gerichte · VWBES.2019.428 · 2019-03-19 · de
Baubewilligung / Neubau Mobilfunkanlage


Urteilvom16. Juni 2020

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Stöckli

Gerichtsschreiberin Gottesman

In Sachen

1.A.___

2.B.___

Beschwerdeführer

gegen

1.Bau-
und Justizdepartement

2.Bau-
und Werkkommission der EinwohnergemeindeC.___

3.Swisscom
(Schweiz) AG

Beschwerdegegner

betreffendBaubewilligung
/ Neubau Mobilfunkanlage

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. Am 19. Oktober 2018 stellte die
Swisscom (Schweiz) AG bei der Bau- und Werkkommission der Einwohnergemeinde C.___
ein Baugesuch zur Errichtung einer Mobilfunkanlage auf GB [...] Nr. [...].

2. Das Baugesuch wurde am
26. Oktober 2018 publiziert. Während der Auflagefrist ging eine
Sammeleinsprache von 58 Personen, darunter A.___ und B.___, gegen das
Bauvorhaben ein.

3. Die Bau- und Werkkommission der
Einwohnergemeinde C.___ wies mit Entscheid vom 19. März 2019 die
Einsprachen ab und erteilte der Swisscom (Schweiz) AG die Baubewilligung für
die Mobilfunkantenne mit Auflagen.

4. Gegen diesen Entscheid gelangten A.___
und B.___ mit Beschwerde vom 9. April 2019 an das Bau- und Justizdepartement
(BJD) und verlangten sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Entscheids bzw.
der Baubewilligung. Das BJD wies ihre Beschwerde mit Verfügung vom
25. November 2019 ab, soweit es darauf eintrat und auferlegte ihnen
Verfahrenskosten von CHF 1'500.00.

5. Dagegen erhoben A.___ und B.___ am
4. Dezember 2019 Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem Antrag, das
Baugesuch sei abzulehnen, eventuell zur Nachbesserung an die Vorinstanz
zurückzuweisen.

6. Am 6. Januar 2020 erfolgte
fristgerecht die Beschwerdebegründung.

7. Die Swisscom (Schweiz) AG liess sich
mit Stellungnahme vom 28. Januar 2020 vernehmen und beantragte, die
Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei; unter Kosten- und
Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdeführer.

8. Die Bau- und Werkkommission der
Einwohnergemeinde C.___ beantragte mit Schreiben vom 28. Januar 2020 die
Abweisung der Beschwerde.

9. Das BJD beantragte mit Eingabe vom
31. Januar 2020, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten
sei, unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführer.

II.

1.1 Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49
Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). A.___ und B.___ sind durch den
angefochtenen Entscheid beschwert und damitzur Beschwerdelegitimiert. Auf die Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten.

1.2 Gegenstand des Verfahrens ist nur
das konkret vorliegende Baugesuch. Auf die von den Beschwerdeführern über weite
Strecken geäusserten allgemeinen Bedenken an der Einführung der
Mobilfunktechnologie der fünften Generation (5G) ist nicht weiter einzugehen.
Gleiches gilt für die von den Beschwerdeführern geübte Kritik am Verhalten der Einwohnergemeinde
C.___, denn das Verwaltungsgericht ist keine Aufsichtsbehörde. Auf diese
Beschwerdepunkte ist nicht einzutreten.

2. Die Beschwerdeführer rügen zunächst,
ihr rechtliches Gehör sei durch die kommunale Behörde verletzt worden. Die
Einwohnergemeinde C.___ habe erst kurz vor Ablauf der Einsprachefrist Einsicht
in ihre Akten gegeben. Weiter habe die Anhörung durch die Gemeinde, welche 30
Minuten gedauert habe, nicht gereicht, um die 40 Seiten umfassenden
technischen, hochkomplexen Bauunterlagen zu besprechen. Die Einladung der
Gemeinde sei zudem ausdrücklich als Einladung zu einer Anhörung erfolgt und
nicht, wie nachträglich behauptet, als Einladung zu einem Augenschein. Bereits
im Zeitpunkt des Versands der Einladung sei fest gestanden, dass sich das
Wetter am 31. Januar (2019) überhaupt nicht für eine Anhörung im Freien
eigne. Die Gemeinde sei nicht im Entferntesten gewillt gewesen, die
Einsprechenden nur ansatzweise anzuhören. Alle Versuche der Einsprechenden, die
Gemeindebehörde zu bewegen, die Anhörung in ein geschütztes Lokal zu verlegen,
seien gescheitert. Weiter sei von der dem Wetter entsprechend abgekürzten
Anhörung kein Protokoll erstellt worden und die Gemeinde habe sich gar
geweigert, die von einer Teilnehmerin mitgebrachten Beweismittel
entgegenzunehmen. Die diesbezügliche Beurteilung durch die Vorinstanz als nicht
verfahrensrelevant entbehre jeder Grundlage.

2.1 Soweit die Beschwerdeführer erstmals
eine Verletzung des Akteneinsichtsrechts durch die kommunale Baubehörde geltend
machen, hätten sie sich dagegen bereits im Rechtsmittelverfahren vor dem BJD
zur Wehr setzen müssen. Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben und dem Verbot
des Rechtsmissbrauchs ist es nicht zulässig, formelle Rügen, die in einem
früheren Prozessstadium hätten geltend gemacht werden können, bei ungünstigem
Ausgang noch später vorzubringen (BGE 135 III 334, E. 2.2). Die Rüge erweist
sich demnach als verspätet. Selbst wenn darauf einzutreten wäre, wäre die Rüge
abzuweisen. Bereits im Verfahren vor dem Departement, spätestens aber im hier
anhängigen Verfahren wäre eine etwaige Gehörsverletzung geheilt. Eine
Rückweisung käme einem prozessualen Leerlauf gleich (BGE 133 I 201, E. 2.2 S.
204 f.).

2.2 Die der Vorinstanz im Zusammenhang
mit der Einigungsverhandlung vorgeworfenen Verletzungen von Verfahrensgarantien
erweisen sich ebenfalls als unbegründet. Dem Protokollauszug der Sitzung der
Bau- und Werkkommission der Einwohnergemeinde C.___ vom 19. Februar 2019 sind
die wichtigsten Standpunkte der Diskussion und das Ergebnis der
Einigungsverhandlung zu entnehmen. Unbeachtlich ist weiter, dass die kommunale
Baubehörde die Einigungsverhandlung bzw. den Augenschein in der Einladung
lediglich als Anhörung bezeichnet hat, zumal aus dem entsprechenden Schreiben
klar hervorging, dass die Anhörung vor Ort erfolgen würde. Die Beschwerdeführer
machen zudem nicht geltend, dass die tatsächlichen Verhältnisse vorliegend unklar
waren. Diese hatten auch ausreichend Gelegenheit, sich schriftlich zum
Baugesuch zu äussern, wie die Vorinstanz zu Recht festhält. Mit Blick darauf
ist nicht zu beanstanden, wenn die Bau- und Werkkommission der Einwohnergemeinde
C.___ die Einigungsverhandlung vor Ort aufgrund des garstigen Wetters offenbar
nach 30 Minuten beendet hat, zumal eine solche Verhandlung nicht gesetzlich
vorgeschrieben ist.

2.3 Nach der Rechtsprechung liegt keine
Verletzung des rechtlichen Gehörs vor, wenn ein Gericht  oder wie hier eine
Verwaltungsbehörde  auf die Abnahme beantragter Beweismittel verzichtet, weil
es auf Grund der bereits abgenommenen Beweise seine Überzeugung gebildet hat
und ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen kann, dass seine
Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert würde (vgl. Urteil
des Bundesgerichts 2C_226/2018, E. 2.6 m.H.). Es wird von den
Beschwerdeführern nicht geltend gemacht, dass die nicht abgenommenen
Beweismittel Wesentliches zur Klärung des Rechtsstreits hätten beitragen
können. Sodann konnten die Beschwerdeführer die streitigen Beweismittel vor dem
BJD einreichen, welches den angefochtenen Entscheid mit derselben Kognition
überprüfen konnte wie die kommunale Baubehörde. Eine allfällige Gehörsverletzung
wäre demnach ohnehin geheilt worden. Der Anspruch auf rechtliches Gehör
bedeutet entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer im Übrigen nicht, dass sich
die Behörde mit jedem Beweismittel und jedem Parteistandpunkt befassen muss
(vgl. BGE 133 I 270, E. 3.1 mit Hinweisen).

3. Die Beschwerdeführer bringen
sinngemäss vor, die im Standortdatenblatt für den Funkdienst 5G deklarierte
Sendeleistung von lediglich 500 Watt ERP (equivalent radiated power) pro Sektor
reiche niemals aus, um in C.___ ein 5G-Netz zu betreiben. Es müsse damit
gerechnet werden, dass diese Leistung verdeckt hochgefahren werde, besonders
deshalb, weil kein wirksames Kontrollinstrument für die Behörde bestehe. Seit
1. Juni 2019 gälten bemerkenswerte, alles Bisherige zum neuen Mobilfunkstandard
5G in Frage stellende Änderungen der Verordnung über den Schutz vor
nichtionisierender Strahlung (NISV, SR 814.710). Die äquivalent abgestrahlte
Leistung im Standortdatenblatt der streitigen Anlage sei mit 25'000 Watt zu
veranschlagen, also 50 Mal höher als von der Swisscom (Schweiz) AG angegeben. Das
verdeckte Hochfahren der deklarierten Sendeleistung von 500 auf 25'000 Watt sei
technisch unumgänglich und ein Teil dieses Projekts. Sodann sei kein
zuverlässiges Qualitätssicherungssystem vorhanden, welches die zulässige
Sendeleistung überwache. Dass eine Messunsicherheit bei der nichtionisierenden
Strahlung von 45 % Stand der Technik sei, sei nicht glaubhaft.

3.1 Gemäss Art. 12 Abs. 1 NISV überwacht
die Behörde die Einhaltung der Emissionsbegrenzungen. Gemäss der Rechtsprechung
des Bundesgerichts haben Anwohner von Mobilfunkanlagen ein schutzwürdiges
Interesse, dass die Einhaltung der Grenzwerte der NISV durch objektive und
überprüfbare bauliche Vorkehrungen gewährleistet wird. Das Bundesgericht
schloss aber andere Möglichkeiten der Kontrolle nicht aus (Urteil 1C_172/2007
vom 17. März 2008 E. 2.2 mit Hinweisen auf BGE 128 II 378 E. 4 S. 379 ff. und
Urteil 1A.160/2004 vom 10. März 2005 E. 3.3). Als alternative
Kontrollmöglichkeit empfahl das BAFU in einem Rundschreiben vom 16. Januar 2006
die Einrichtung eines Qualitätssicherungssystems (QS-System) auf den
Steuerzentralen der Netzbetreiberinnen (vgl. Rundscheiben Qualitätssicherung
zur Einhaltung der Grenzwerte der NISV bei Basisstationen für Mobilfunk und
drahtlose Teilnehmeranschlüsse vom 16. Januar 2006; nachstehend: Rundschreiben
BAFU). Gemäss diesem Rundschreiben bezieht das QS-System nicht nur
fernsteuerbare Parameter, sondern sämtliche Bauteile und Einstellungen ein, die
nichtionisierende Emissionen beeinflussen (Rundschreiben BAFU, S. 2 Ziff. 2).
Die Netzbetreiber haben dazu in den Steuerzentralen eine Datenbank
(QS-Datenbank) zu implementieren, in der für jede Sendeanlage sämtliche
Hardware-Komponenten und Geräteeinstellungen erfasst werden, welche die
abgestrahlte Leistung (ERP) oder die Senderichtungen beeinflussen. Für
ferngesteuerte oder manuelle Veränderungen der Einstellungen sind Prozesse zu
definieren, die sicherstellen, dass die geänderten Einstellungen erfasst und
unverzüglich in die QS-Datenbank übernommen werden. Das QS-System hat einmal
pro Arbeitstag automatisch die effektiv eingestellten Sendeleistungen und
-richtungen sämtlicher Antennen des betreffenden Netzes mit den bewilligten
Werten bzw. Winkelbereichen zu vergleichen. Die dabei festgestellten
Überschreitungen eines bewilligten Wertes sind, sofern dies durch Fernsteuerung
möglich ist, innerhalb von 24 Stunden und andernfalls innerhalb einer
Arbeitswoche zu beheben. Das QS-System hat bei festgestellten Überschreitungen
automatisch Fehlerprotokolle zu erzeugen, die den Vollzugsbehörden alle zwei
Monate unaufgefordert zuzustellen sind. Die Netzbetreiber haben den Behörden
uneingeschränkte Einsicht in die QS-Datenbank zu gewähren (Rundschreiben BAFU,
S. 2 f. Ziff. 3; das Ganze zitiert aus Urteil des Bundesgerichts 1C_97/2018 vom
3. September 2019, E. 6.2).

3.2 Das Bundesgericht hat das QS-System
bislang als wirksames Mittel zur Kontrolle der Emissionsbegrenzungen bezeichnet
(statt vieler: Urteil des Bundesgerichts 1C_97/2018 vom 3. September
2019). Wie die Beschwerdeführer selbst ausführen, verlangte das Bundesgericht im
vorgenannten Urteil vom BAFU eine erneute schweizweite Überprüfung des
Funktionierens der QS-Systeme (vgl. dazu auch Urteil des Bundesgerichts 1C_226/2018
vom 3. September 2019, E. 6.3 mit Verweis auf Urteil 1C_97/2018, E. 8). Dieser
Umstand führt allerdings nicht dazu, dass die Baubewilligung hätte verweigert
werden müssen. Die Argumente der Beschwerdeführer vermögen keine Zweifel am
QS-System zu begründen.

3.3 Mit der Baubewilligung wurde die
Swisscom (Schweiz) AG auflageweise verpflichtet, die Anlage spätestens bis zum
Zeitpunkt der Inbetriebnahme in das QS-System zu integrieren. Weiter ist bei
einer Erhöhung der maximal äquivalenten Strahlungsleistung (ERP), einem Ersatz
einer Antenne durch eine solche mit grösserem Öffnungswinkel und bei einer
Neuanordnung der Antennen am Mast eine Neubeurteilung vorzunehmen und ein neues
Standortdatenblatt einzureichen (vgl. Entscheid der Bau- und Werkkommission vom
19. März 2019, Dispositiv-Ziffer 5.5, S. 10). Damit erweist sich die
Befürchtung der Beschwerdeführer, man werde die Sendeleistung verdeckt
hochfahren, als unbegründet.

3.4 Das Bundesgericht hat gestützt auf
den Amtsbericht des Eidgenössischen Instituts für Metrologie (METAS) vom 11.
Juni 2014 mehrfach bestätigt, dass die in der Praxis gemäss den bestehenden
Messempfehlungen durchgeführten Abnahmemessungen auch heute noch dem Stand der
Technik entsprechen; es liege damit kein technischer Wandel vor, der ein
Abweichen von der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Messung der
Strahlung von Mobilfunkanlagen begründen könnte (vgl. Urteile des
Bundesgerichts 1C_323/2017 vom 15. Januar 2018, E. 4.2. m.H. sowie
1C_97/2018 vom 3. September 2019, E. 4). Die Kritik der Beschwerdeführer
an der Ungenauigkeit der Abnahmemessungen vermag die vorliegend zu beurteilende
Baubewilligung nicht in Frage zu stellen.

4. Die Beschwerdeführer machen unter
Bezugnahme auf den Bericht der Arbeitsgruppe «Mobilfunk und Strahlung» vom 18.
November 2019, der im Auftrag des Eidgenössischen Departements für Umwelt,
Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) erstellt wurde, geltend,
Mobilfunkstrahlung sei wahrscheinlich krebserregend. Pflanzenschutzmittel mit
derselben Bewertung (wahrscheinlich krebserregend) seien aus dem Verkehr
gezogen worden.

4.1 Im Bereich Gesundheit zeigt der vorgenannte
Bericht den Stand des Wissens zu den gesundheitlichen Auswirkungen. Die
gesundheitlichen Effekte von Mobilfunkstrahlung und insbesondere von
Frequenzen, die in Zukunft voraussichtlich für 5G eingesetzt werden sollen,
sind noch nicht abschliessend geklärt. Es war im Übrigen nicht Auftrag der
Arbeitsgruppe, Studien über die gesundheitlichen Auswirkungen der
Mobilfunkstrahlung durchzuführen (vgl.https://www.bafu.admin.ch/bafu/de/home/themen/elektrosmog/dossiers/bericht-arbeitsgruppe-mobilfunk-und-strahlung.html#-833141795, Stand 12. Juni 2020). Entgegen
der Ansicht der Beschwerdeführer enthält der Bericht keine neuen Erkenntnisse,
was die Gesundheitsgefährdung von Mobilfunkanlagen betrifft.

4.2 Der Immissionsschutz ist
bundesrechtlich im Umweltschutzgesetz (USG; SR 814.01) und den darauf
gestützten Verordnungen geregelt. Gemäss Art. 1 Abs. 2 USG sind Einwirkungen,
die schädlich oder lästig werden könnten, im Sinne der Vorsorge frühzeitig zu
begrenzen. Nach Art. 12 USG werden Emissionen unter anderem durch
Emissionsgrenzwerte eingeschränkt (Abs. 1 lit. a), die durch Verordnung oder
direkt auf das Gesetz abgestützte Verfügungen vorgeschrieben werden (Abs. 2).
Der Bundesrat hat die NISV erlassen, die unter anderem die Immissionen von
Mobilfunksendeanlagen regelt. Gemäss Art. 1 NISV soll die Verordnung vor
schädlicher oder lästiger nichtionisierender Strahlung schützen. Anlagen, die
nichtionisierende Strahlen emittieren, müssen bei der Erstellung und im Betrieb
die vorsorglichen Emissionsgrenzwerte einhalten (vgl. Art. 4 Abs. 1 NISV sowie
Ziff. 6 Anhang 1 NISV).

4.3 Die Grenzwerte wurden vom Bundesrat
nach Massgabe der Kriterien der technischen und betrieblichen Möglichkeit sowie
der wirtschaftlichen Tragbarkeit gemäss Art. 11 Abs. 2 USG festgesetzt (vgl.
Urteil 1C_576/2016 vom 27. Oktober 2017 E. 3.5.1). Jede Mobilfunksendeanlage
hat für sich im massgebenden Betriebszustand an allen Orten mit empfindlicher
Nutzung (sog. OMEN) den Anlagegrenzwert einzuhalten (vgl. Ziff. 64 und 65
Anhang 1 NISV). Zudem müssen überall, wo sich Menschen aufhalten können (sog.
Orte für kurzfristigen Aufenthalt [OKA]) die festgelegten Immissionsgrenzwerte
eingehalten werden (vgl. Art. 13 Abs. 1 NISV und Anhang 2 NISV).

4.4 Das Bundesgericht bestätigte auch in
neueren Entscheiden, dass die in der NISV festgelegten Grenzwerte verfassungs-
und gesetzeskonform sind, da dem Bundesrat insoweit ein Ermessen zusteht und
gemäss bisherigem Wissensstand Anhaltspunkte dafür fehlen, dass diese
Grenzwerte abgeändert werden müssten (vgl. Urteil des Bundesgerichts
1C_348/2017 vom 21. Februar 2018; Urteile 1C_323/2017 vom 15. Januar
2018 E. 2.5.;1C_576/2016 vom 27. Oktober 2017 E. 3.2.5.; 1C_340/2013 vom 4.
April 2014 E. 3.3 mit weiteren Hinweisen).

4.5 Die Argumentation der
Beschwerdeführer lässt keine Zweifel an dieser Einschätzung aufkommen. Es ist in
diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass es in erster Linie Sache der
zuständigen Fachbehörden  und nicht der Gerichte  ist, die internationale
Forschung sowie die technische Entwicklung zu verfolgen und gegebenenfalls eine
Anpassung der Grenzwerte der NISV zu beantragen (Urteil des Bundesgerichts
1C_118/2010 vom 20. Oktober 2010, E. 4.2.2). Gemäss gegenwärtigem
Wissensstand sind die in der NISV festgelegten Grenzwerte nicht zu beanstanden.
Das Amt für Umwelt als kantonale Fachbehörde bestätigte mit Schreiben vom
31. Oktober 2018 im Übrigen, dass die von den Betreibern der Sendeanlage
vorgelegten Immissionsprognosen für die Mobilfunkanlage zeigen, dass die
Grenzwerte der NISV eingehalten werden. Für das Verwaltungsgericht besteht kein
Anlass, diese Einschätzung der kantonalen Fachstelle in Zweifel zu ziehen.

5. Die Beschwerde erweist sich somit als
unbegründet, sie ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem
Ausgang des Verfahrens haben die unterliegenden Beschwerdeführer die Kosten für
das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht von CHF 2000.00, unter
solidarischer Haftbarkeit, je zur Hälfte zu tragen (§ 77 Verwaltungsrechtspflegegesetz
[VRG] i.V.m. Art. 106 ff. der eidgenössischen Zivilprozessordnung [ZPO; SR
272]). Sie werden mit dem in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss
verrechnet.

Ein Anspruch auf Ausrichtung einer
Parteientschädigung an die Beschwerdegegnerin Swisscom (Schweiz) AG besteht
nicht, da diese nicht durch einen Rechtsanwalt vertreten war, sondern im
eigenen Namen gehandelt hat (§ 76bisAbs. 3 lit. b VRG).

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit
darauf einzutreten ist.

2.A.___ und B.___ haben die Kosten des
Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 2000.00, unter solidarischer
Haftbarkeit, je zur Hälfte zu bezahlen.

3.Parteientschädigung wird keine
ausgerichtet.

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des
Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber                                                                 Gottesman