so_gerichte · ZKBER.2020.7 · 2021-02-19 · de
Forderung


Urteilvom19. Februar 2021

Es wirken mit:

Präsident Frey

Oberrichter Müller

Oberrichterin Hunkeler

Gerichtsschreiberin Trutmann

In Sachen

A.___ AG, vertreten durch Rechtsanwalt Christoph
Schönberg,

Berufungsklägerin

gegen

B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Stephan Nüesch,

Berufungsbeklagter

betreffendForderung

zieht die Zivilkammer des Obergerichts
inErwägung:

I.

1. Der Kläger (im Folgenden auch
Berufungsbeklagter) wurde am 13. Dezember 2016 von der Gerichtspräsidentin des
Regionalgerichts [...] wegen fahrlässiger Körperverletzung zum Nachteil von [...]
(im Folgenden auch Geschädigter) zu einer bedingten Geldstrafe und einer Busse
verurteilt. Die Zivilklage des Geschädigten wurde im Strafurteil dem Grundsatz
nach gutgeheissen und für die vollständige Beurteilung der Forderung auf den
Zivilweg verwiesen.

Der Kläger ist bei der Beklagten (im
Folgenden auch Berufungsklägerin) haftpflichtversichert. Er meldete den
entstandenen Schaden bei ihr zur Zahlung an. Die Beklagte weigerte sich mit der
Begründung, der Kläger habe absichtlich gehandelt oder zumindest die Verletzung
in Kauf genommen, dafür Deckung zu gewähren und lehnte die Zahlung ab.

2. Das vom Kläger angerufene Amtsgericht
Thal-Gäu fällte am 29. August 2019 folgendes Urteil:

3. Gegen dieses Urteil erhob die
Beklagte nach Zustellung des begründeten Urteils form- und fristgerecht Berufung.
Im Berufungsverfahren beantragt die Berufungsklägerin:

Der Berufungsbeklagte beantragt, die
Berufung sei abzuweisen und das Urteil des Amtsgerichts Thal-Gäu vom 29. August
2019 sei betreffend Dispositiv Ziff. 1 zu bestätigen, unter Kosten und
Entschädigungsfolgen. Ausserdem erhebt er Anschlussberufung und stellt die
folgenden Rechtsbegehren:

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Die Berufungsklägerin beantragt die
Abweisung der Anschlussberufung, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

4. Am 12. Januar 2021 fand eine
Instruktionsverhandlung statt.

5. Für die Parteistandpunkte und die
Erwägungen des Amtsgerichts wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit
erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

II.

1. Der Kläger und hiesige Berufungsbeklagte
beantragte bei der Vorinstanz:

Der Kläger machte bei der Vorinstanz im
Wesentlichen geltend, dass er den Schaden unter der Police [...] bei der A.___
AG angemeldet habe. Der Schaden sei bei der Beklagten als Dossier [...]
registriert worden. Die Beklagte und hiesige Berufungsklägerin habe sich auf
den Standpunkt gestellt, er habe absichtlich gehandelt oder zumindest die
Verletzung [des Geschädigten] in Kauf genommen. Gemäss Urteilsbegründung [der
Gerichtspräsidentin des Regionalgerichts [...]] stehe fest, dass er sich dem
Geschädigten [...], der den Autoparkplatz bewacht habe, seitlich von hinten
genähert und ihm einen Rempler versetzt habe, worauf dieser zu Boden gefallen
sei und sich verletzt habe. Er habe mit dem «Schubser» dem Geschädigten einen
Rüffel für frühere Schikanen und verbale telefonische Auseinandersetzungen
erteilen wollen. Er habe damit quasi eine Beschimpfung ersetzen wollen.

Den Sturz des Geschädigten auf den Boden
und die dadurch entstandenen Verletzungen habe er nicht gewollt. Nach Meinung
der Strafrichterin habe er aber davon ausgehen müssen, dass eine solche
Verletzung durch die Tathandlung hätte verursacht werden können. Sie habe daher
auf eine fahrlässige Tatbegehung mit leichter Fahrlässigkeit geschlossen.

Den Schaden habe er keineswegs
«eindeutig» vorhersehen können. Er habe dem Geschädigten einen Denkzettel
verpassen wollen. Der Geschädigte sei grösser und schwerer als er. Dessen Alter
sei ihm nicht bewusst gewesen. Es sei äusserst unüblich, dass eine Person
dieses Alters noch eine solche Tätigkeit ausübe. Zudem habe der Geschädigte
wesentlich jünger ausgesehen. Das Verhalten nach der Tat spreche keinesfalls
dafür, dass er damit gerechnet habe, den Geschädigten schwer verletzt zu haben.
Er habe keine Anstalten gemacht, zurückzuschauen um zu sehen, was weiter mit
dem Geschädigten passiere.

2. Die Berufungsklägerin stellte die
folgenden Anträge:

Die Berufungsklägerin stellte sich bei
der Vorinstanz auf den Standpunkt, der Kläger habe in der zuständigen
Gerichtspräsidentin des Regionalgerichts [...] eine äusserst milde Richterin
gefunden. Man könne sich des Eindrucks nicht erwehren, dass die richterliche
Milde ihre Ursache weniger in der Tatschwere als vielmehr im Blick auf die
versicherungstechnische Situation des Opfers gehabt habe. Sämtliche Akteure
hätten sich bemüht, das Verschulden des Klägers kleinzuschreiben.

Der verhängnisvolle Vorfall vom [...] 2016
habe augenscheinlich eine längere Vorgeschichte. Bereits im Jahr 2013 habe es
zwischen den nämlichen Parteien am gleichen Ort einen Vorfall gegeben, der mit
einer strafrechtlichen Verurteilung des hiesigen Klägers geendet habe. Wegen
Missbrauchs einer Fernmeldeanlage und Drohung zum Nachteil von [...] sei er
verurteilt worden, was sich im Strafverfahren gegen B.____ wegen
Körperverletzung «deutlich straferhöhend» ausgewirkt habe. Der Kläger habe von
daher auch gewusst, dass es sich beim Geschädigten um einen betagten Mann
handle, zumal er ihn damals als «aute Secku» beschimpft habe. Das Opfer habe
sich erheblich verletzt. Wer einen alten, völlig ahnungslosen Mann von hinten
schubse, müsse damit rechnen, dass dieser stürze. Dass sich der Geschädigte
dabei verletze, sei alles andere als nur eine entfernte Möglichkeit.

3. Das Amtsgericht hat das Urteil damit
begründet, dass das Zivilgericht in jedem Fall die Voraussetzungen der
Haftpflicht unabhängig und frei überprüfen müsse. Es werde dennoch regelmässig
nicht ohne triftigen Grund von der Auffassung des Strafgerichts abweichen. In
der Sache sei zu prüfen, ob ein Ausschlussgrund für die Deckungspflicht der
Beklagten vorliege. Das Amtsgericht hat in der Folge die Ereignisse vom [...] 2016
um ca. [] Uhr detailliert geschildert und ausserdem festgestellt, dass
zwischen dem Kläger und dem Geschädigten eine längere Vorgeschichte bestanden
habe.

Die Vorinstanz stellte weiter fest, dass
insbesondere die rechtliche Qualifikation des klägerischen Verhaltens
umstritten sei. Während der Kläger mit Strafbefehl des Staatsanwalts vom 2. Mai
2016 wegen vorsätzlicher Körperverletzung verurteilt worden sei, habe das
Urteil des Regionalgerichts [recte der Präsidentin des Regionalgerichts] [...]
nur noch auf fahrlässige einfache Körperverletzung gelautet. Dieses Urteil sei
in Rechtskraft erwachsen. Die Beklagte sei der Meinung, das Verhalten des
Klägers habe zumindest den Tatbestand der (eventual-)vorsätzlichen einfachen
Körperverletzung erfüllt. Der Kläger berufe sich darauf, dass er lediglich
fahrlässig gehandelt habe, wie es das Regionalgericht [recte die Präsidentin
des Regionalgerichts] [...] festgestellt habe.

Das Gericht führte zum Sachverhalt aus,
der Kläger habe einen stehenden, in seine Aufgabe vertieften, []-jährigen Mann
zum Stürzen gebracht, wodurch dieser erhebliche Verletzungen erlitten habe. Der
«Mupf» (Stoss) sei von mittlerer Intensität gewesen. Der Geschädigte habe
dadurch jedenfalls keine Prellung am Rücken davongetragen. Es führte weiter
aus, der folgende Sturz des Geschädigten sei vorhersehbar gewesen. Ausserdem
habe der Kläger gewusst, dass es sich beim Geschädigten um einen älteren Mann
handle. Erfahrungsgemäss sei mit Verletzungen zu rechnen, wenn eine ältere
Person stürze. Gegen die Annahme eines Eventualvorsatzes spreche, dass der
Kläger gleich bei der ersten polizeilichen Einvernahme ein Geständnis
abgeliefert habe, zumal ihm die Täterschaft mangels Spuren und Zeugen nur
schwerlich hätte nachgewiesen werden können. Es sei naheliegend, dass der
Kläger primär deshalb ein Geständnis abgeliefert habe, weil er der Meinung
gewesen sei, es sei nichts Gravierendes passiert. Gemäss seinen Aussagen habe
er sich auch nicht vorstellen können, dass er den Geschädigten durch seinen
«Schubser» ernsthaft verletzt haben könnte. Erst als er die Bilder gesehen
habe, sei der Kläger gemäss Polizeibericht erschrocken und habe geschockt und
sehr bestürzt reagiert. Aufgrund dessen müsse davon ausgegangen werden, dass
sein Vorsatz lediglich auf eine Tätlichkeit (den «Mupf») gerichtet gewesen sei
und er die effektiv resultierenden, erheblichen Verletzungen des Geschädigten
nicht in Kauf genommen habe.

Gemäss Art. 14 Abs. 2
Versicherungsvertragsgesetz (VVG SR 221.229.1) könne der Versicherer seine
Leistung in einem, dem Grad des Verschuldens entsprechenden Verhältnis kürzen,
wenn der Versicherungsnehmer oder der Anspruchsberechtigte das Ereignis
grobfahrlässig herbeigeführt habe. Umgekehrt hafte der Versicherer bei leichter
Fahrlässigkeit des Schädigers in vollem Umfang. Die Vorinstanz beurteilte das
Verschulden des Klägers insgesamt als mittelschwer. Sie führte dazu aus,
demnach liege gemäss den Allgemeinen Versicherungsbedingungen der Beklagten
kein Ausschlussgrund vor. Die Beklagte hafte für die gegen den Kläger gerichteten
Schadenansprüche des Geschädigten [...] aus dem Vorfall vom [...] 2016
grundsätzlich in vollem Umfang, d.h. im gesamten Umfang der von der [...] als
Versicherung des Geschädigten erbrachten Leistungen von total CHF 89456.55,
inkl. Zins seit wann rechtens.

4.1 Die Berufungsklägerin macht nun
geltend, die Ausführungen der Vorinstanz zu den vertraglichen Grundlagen gemäss
Art. 14 Abs. 1 VVG seien zutreffend. Die Norm sei unbestrittenermassen
dispositiver Natur. In ihren Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) [...],
Ausgabe 1.1.2012 werde angeführt, dass «Schäden, die eindeutig vorhersehbar
oder deren mögliches Eintreten in Kauf genommen wurde» sowie «Schäden die bei
einem Verbrechen oder einem absichtlichen Vergehen verursacht werden» nicht
versichert seien.

Die Schlussfolgerung, dass das Verhalten
des Berufungsbeklagten nicht eventualvorsätzlich gewesen sei, sei schlicht
falsch. In diesem Zusammenhang werde unrichtige Rechtsanwendung gerügt. Die
Vorinstanz habe nur aufgrund des Nachtatverhaltens auf eine fahrlässige
Tatbegehung geschlossen. Dabei habe sie verkannt, dass die Versicherung bei der
Beurteilung der Deckung vor allem auf die Tathandlung abzustellen habe. Die
Versicherungsdeckung der Beklagten greife bei unfallmässigen Ereignissen, die aus
Unachtsamkeit/Fahrlässigkeit verursacht worden seien. Bewusst gewollte
Schädigungen seien nicht gedeckt. Die Deckungseinschränkung reduziere sich
nicht auf den Taterfolg, sondern beginne bereits beim Tathergang. So könne sich
der Berufungsbeklagte, der durch vorsätzliches Stossen, unabhängig von den
(eventualvorsätzlichen) Folgen, eine völlig wehr- und ahnungslose alte Person
in ernsthafte Gefahr bringe, systemimmanent nicht auf Deckungsschutz berufen.

Unbestritten sei der Wissensmoment des
Berufungsbeklagten, sprich, dass ihm die Möglichkeit resp. das Risiko der
Tatbestandsverwirklichung bewusst gewesen sei. Zur Diskussion stehe der
Willensmoment. Die Wahrscheinlichkeit der Tatbestandsverwirklichung könne ohne
Weiteres als äusserst hoch beurteilt werden. Weiter sei die Schwere der
Sorgfaltspflichtverletzung zu prüfen. Der Berufungsbeklagte habe sich zu einem
Verhalten hinreissen lassen, das als verantwortungslos und leichtsinnig
bezeichnet werden könne und müsse. Die Tat wäre ohne weiteres vermeidbar gewesen.
Ein gewissenhafter und besonnener Mensch hätte unter keinen Umständen so
gehandelt. Die Sorgfaltspflichtverletzung müsse daher als schwer qualifiziert
werden. Selbst wenn davon ausgegangen werde, dass die Wahrscheinlichkeit der
Tatbestandsverwirklichung nicht als hoch angesehen werde, sei der
Eventualvorsatz als gegeben zu betrachten.

Aufgrund der eventualvorsätzlichen
Tathandlung liege ein Deckungsausschluss nach den AVB i.V.m. Art. 14 Abs. 1 VVG
vor, weshalb das vorinstanzliche Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen
sei. Folgerichtig seien die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens neu zu
verlegen und vollumfänglich dem Berufungsbeklagten aufzuerlegen.

4.2 Sollte wider Erwarten nicht davon
ausgegangen werden, dass der Berufungsbeklagte eventualvorsätzlich gehandelt
habe, so sei eventualiter der Reduktionstatbestand von Art. 14 Abs. 2 VVG zu
prüfen. Es sei der Grad des Verschuldens zu prüfen, der hier schwer sei. Die
Kürzungsquote liege bei wenigstens 50 %.

5.1 Der Berufungsbeklagte hält dafür,
dass die Vorinstanz die Tat klar als fahrlässige Körperverletzung mit
mittelschwerem Verschulden qualifiziert habe. Es könne keine Rede davon sein,
dass sie die Anwendung von Art. 14 Abs. 2 VVG offengelassen habe.

Die Verabreichung eines erwiesenermassen
nicht sehr starken «Mupfs», mit dem schwächeren Arm ausgeführt, erfülle die
Kriterien der Grobfahrlässigkeit keineswegs. Es lägen keine Kürzungsquoten vor,
welche eine Reduktion der Versicherungsdeckung rechtfertigen würden.

5.2 Zur Anschlussberufung führt der
Berufungsbeklagte aus: Er habe anlässlich der Hauptverhandlung seine Forderung
auf CHF 125'915.75 reduziert, was die Vorin-stanz in der Urteilsbegründung
unter Ziffer 4 ausdrücklich festgehalten habe. Auf die beiden Rechtsbegehren
betreffend Feststellung der Haftpflicht und Übernahme sämtlicher Kosten des
Schadenfalls sei das Gericht nicht eingetreten. Es sei daher als massgeblicher
Streitwert von der Gesamtforderung auszugehen. Die Rechtsbegehren seien nach
bundesgerichtlicher Rechtsprechung nach Treu und Glauben im Licht der
Begründung auszulegen. Das Gericht verstosse mit seiner Quantifizierung der
Rechtsbegehren gegen das Verbot des überspitzen Formalismus.

6. Die Berufungsklägerin und
Anschlussberufungsbeklagte führt zur Anschlussberufung aus, der Streitwert
bestimme sich nach dem Rechtsbegehren (Art. 91 Zivilprozessordnung, ZPO, SR
272), wobei Eventualbegehren unbeachtlich seien. Der Streitwert des
Feststellungsbegehrens müsse sich aus logischen Gründen mindestens auf die
gleiche Höhe wie das Leistungsbegehren belaufen.

Der Anschlussberufungskläger bringe
nichts vor, was diese Streitwertberechnung als rechtsfehlerhaft erscheinen
lasse. Er führe nicht aus, weshalb das Feststellungsbegehren zur
Streitwertberechnung nicht hinzugezählt werden sollte. Er begründe auch nicht,
weshalb Rechtsbegehren, auf die nicht eingetreten werde, für die
Streitwertberechnung nicht beigezogen werden dürften. Die Vorinstanz habe
Kosten und Entschädigung entsprechend dem Prozessausgang verteilt.

III.

1. Die vorliegende Streitsache beruht
auf einem Ereignis vom Abend des [...] 2016 ca. um [] Uhr, an der [...]strasse
in [...]. Der Berufungsbeklagte befand sich auf einem Spaziergang durch das
Quartier, als er auf [...] traf, der im Auftrag einer Immobilienverwaltung den
ruhenden Verkehr kontrollierte. Der Berufungsbeklagte und [...] hatten einige
Jahre davor eine länger andauernde Auseinandersetzung, die sich um die Parkberechtigung
an besagtem Ort gedreht hatte. Diese hatte zu einem Strafverfahren gegen den
Berufungsbeklagten wegen Missbrauchs einer Fernmeldeanlage und Drohung geführt.
Das Verfahren endete mit einer Verurteilung. Der Berufungsbeklagte näherte sich
an besagtem Abend [...] in der Dunkelheit, von diesem unbemerkt, seitlich von
hinten und versetzte dem gebückt vor einem Auto stehenden []-jährigen Mann mit
seinem Ellbogen einen Stoss in den Rücken. Der Geschädigte kam zu Fall und
schlug dermassen auf dem Asphalt auf, dass er diverse Hautabschürfungen im
Gesicht, eine Riss-Quetschwunde an der Stirn, einen mehrfachen Nasenbeinbruch
sowie Brüche des rechten Ober- und Unterarmknochens erlitt. Letztere mussten
operativ versorgt und eine Schultertotalprothese musste eingesetzt werden.

2. Mit Urteil der Präsidentin des
Regionalgerichts [...] vom 13. Dezember 2016 wurde der Berufungsbeklagte wegen
fahrlässiger (einfacher) Körperverletzung zum Nachteil von [...] zu einer
bedingten Geldstrafe und einer Busse verurteilt.

3.1 Der Berufungsbeklagte ist bei der
Berufungsklägerin haftpflichtversichert. Gemäss ihren Allgemeinen
Versicherungsbedingungen (AVB; [...] Ausgabe 1.12.2012, Lit. A1) schützt die A.___
AG die versicherten Personen gegen Ansprüche, die von Dritten aufgrund
gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen erhoben werden u.a. bei Personenschäden
(Tötung, Verletzung oder sonstigen Gesundheitsschäden). Ausgeschlossen sind
u.a. Schäden, die eindeutig vorhersehbar sind oder deren mögliches Eintreten in
Kauf genommen wurde (Lit. A6, S. 10) und Schäden die bei einem Verbrechen oder
einem absichtlichen Vergehen verursacht wurden (S. 11).

3.2. Gemäss Art. 14 VVG haftet der
Versicherer nicht, wenn der Versicherungsnehmer oder der Anspruchsberechtigte
das befürchtete Ereignis absichtlich herbeigeführt hat (Abs. 1). Hat der
Versicherungsnehmer oder der Anspruchsberechtigte das befürchtete Ereignis grobfahrlässig
herbeigeführt, so ist der Versicherer berechtigt, seine Leistung in einem dem
Grade des Verschuldens entsprechenden Verhältnisse zu kürzen (Abs. 2). Hat der
Versicherungsnehmer oder der Anspruchsberechtigte das Ereignis leichtfahrlässig
herbeigeführt, so haftet der Versicherer in vollem Umfange (Abs. 3).

Den Versicherungsnehmer trifft keine
Obliegenheit, die Herbeiführung des Versicherungsfalls zu vermeiden. Dieser
soll durch den Abschluss der Versicherung in seiner persönlichen und wirtschaftlichen
Bewegungsfreiheit nicht gehemmt werden. Die Herbeiführung des
Versicherungsfalls bedeutet demgemäss keine Verletzung einer Verpflichtung
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 5C.36/2001 vom 29.10.2002 E. 2.3, mit
Hinweisen).

Grobfahrlässigkeit ist dann gegeben,
wenn unter Verletzung der elementarsten Vorsichtsgebote nicht beachtet wurde,
was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter den gleichen
Umständen hätte einleuchten müssen. Die mangelnde Sorgfalt wird also gemessen
am Durchschnittsverhalten, das von vernünftigen Menschen in derselben Situation
zu erwarten wäre; der Beurteilung ist nicht ein individueller, sondern ein
objektiver, den konkreten Umständen aber Rechnung tragender Massstab zugrunde
zu legen (a.a.O. E. 3.1).

3.3 Es ist unbestritten, dass der
Berufungsbeklagte [...] absichtlich mit dem linken Ellbogen einen Stoss
(«Mupf») versetzt hat als er hinter ihm vorbeigegangen ist. Aufgrund dessen
fiel [...] zu Boden und zog sich die oben beschriebenen Verletzungen zu.

Die Strafrichterin führt auf den Seiten
22-25 des Strafurteils ausführlich aus, weshalb sie von einer fahrlässigen und
keiner vorsätzlichen Tat ausgeht. Das Ergebnis des Strafverfahrens ist für das
Zivilverfahren nicht bindend (Art. 53 Obligationenrecht; OR, SR 220). Der
Zivilrichter ist verpflichtet, über Zurechnungsfähigkeit, Schuld und Schaden
frei zu entscheiden. Hingegen ist zu begründen, weshalb gegebenenfalls von den
Feststellungen im Strafurteil abgewichen wird. Auch die Vorinstanz hat sich auf
den Seiten 11 bis 14 eingehend mit der Bewertung des Sachverhalts
auseinandergesetzt.

3.4 Unbestritten ist der äussere
Tatablauf vom Abend des [...] 2016, ca. [] Uhr: Der Geschädigte war in
Ausübung seiner Tätigkeit für eine Immobilienverwaltung damit beschäftigt, den
ruhenden Verkehr vor einer Liegenschaft an der [...]strasse in [...] zu
kontrollieren. Zu diesem Zweck schrieb er Kontrollschild und Marke der
parkierten Fahrzeuge auf. Währenddessen kam der Berufungsbeklagte auf seinem
Spaziergang durch das Quartier vorbei und erkannte den Geschädigten, mit dem er
mehrere Jahre zuvor über eine längere Zeit wiederholt Auseinandersetzungen
wegen der Parkplatzbenützung an diesem Ort gehabt hatte. Diese hatten zu
Strafverfahren gegen den Berufungsbeklagten und zu dessen Verurteilung geführt.
Der Berufungsbeklagte näherte sich dem Geschädigten, der in seine Aufgabe
vertieft war, unbemerkt schräg von hinten. Er versetzte diesem nach eigenen
Aussagen mit dem linken Ellbogen einen Stoss («Mupf») in den Rücken und ging
weiter, ohne sich um die Folgen seines Handelns zu kümmern. Der Geschädigte
wurde durch den Stoss aus dem Gleichgewicht gebracht, stürzte zu Boden und zog
sich dabei erhebliche Verletzungen im Gesicht und im Bereich des rechten Arms
und der Schulter zu, welche eine spitalärztliche Versorgung und danach eine
Rehabilitation nötig machten.

3.5 Die Berufungsklägerin sieht in der
Handlung des Berufungsbeklagten ein eventualvorsätzliches Tatgeschehen, was von
diesem bestritten wird. Nach Aussagen des Berufungsbeklagten im Strafverfahren
(Aktenseite, AS 181 f., Einvernahme vom 11.2. 2016) hatte er an diesem Abend
vorerst an der [...]strasse in [...] parkiert. Kurz danach sei der Geschädigte
mit dem Auto zugefahren, der ihn «jahrelang geplagt» habe. Deshalb sei er
weitergefahren, habe beim [...] parkiert und sei in der Folge von dort aus
«eine Runde» gegangen. Als er wieder an der [...]strasse vorbeigekommen sei,
habe er den Geschädigten wiedergesehen. Er sei über den Parkplatz gegangen und
habe gesehen wie der Geschädigte Autos aufschreibe. Dabei sei seine ganze Wut
hochgekommen. Als er hinter dem Geschädigten gestanden [recte durchgegangen]
sei, habe er ihn im Vorbeigehen mit dem linken Ellbogen geschubst. Dann sei er
schnell weitergegangen und habe sich nicht umgeschaut. Im weiteren Verlauf der
Einvernahme gab der Berufungsbeklagte an, der Geschädigte habe nach dem Stoss 2
 3 Schritte gemacht (AS 183). Er habe den Geschädigten aus Dummheit geschubst,
also schon aus Wut, aus Frust. Er habe nicht gewollt, dass so etwas passiere.
Anlässlich der Einvernahme bei der Staatsanwaltschaft sagte der
Berufungsbeklagte aus, es sei für ihn nicht verständlich, dass der Geschädigte
durch seinen «Mupf» gestürzt sei und sich dabei verletzt habe (AS 185). Der
Geschädigte sei nicht mehr der Jüngste. Aber er habe nicht gewusst, dass er
schon über 80 Jahre alt sei.

Zur Frage, was der Berufungsbeklagte mit
seinem «Mupf» (Stoss) bezweckt hatte, geht aus den Strafakten nicht viel
hervor. In der ersten Einvernahme sagte der Berufungsbeklagte aus, er habe den
Geschädigten nicht verletzen wollen. Auf die Frage, was er mit seinem Schubs
bezweckt habe, antwortete er, es sei einfach dumm gewesen. Er habe nicht
vorgehabt, dem Geschädigten etwas anzutun (AS 182). Später ergänzte er, er habe
nicht in Kauf genommen, dass sich der Geschädigte verletze (AS 183). Er habe
ihn angerempelt wie man in der Stadt angerempelt werden könne, mehr nicht.

Der Geschädigte sagte noch in der
Tatnacht aus, dass er frontal vor einem Lieferwagen gestanden sei und sich die
Marke habe notieren wollen, als er einen harten Schlag an der hinteren Seite
des Kopfes verspürt habe. Anschliessend sei er zu Boden gestützt. Er sei auf
die rechte Körperseite gefallen (AS 23). Auf dem Parkplatz habe er niemanden
gesehen oder gehört. Am 3. März 2016 wurde der Geschädigte erneut polizeilich
einvernommen und mit den Aussagen des Berufungsbeklagten konfrontiert. Nun
schilderte er, dass er von hinten, von einem «Pängel» (einem Stock) am Kopf
getroffen worden sei. Der Schlag sei von hinten gekommen. Er könne nicht sagen,
ob die Verletzungen vom Sturz oder durch den Angreifer entstanden seien. Auf
Vorhalt der Aussagen des Berufungsbeklagten sagte er aus, er habe einen Schlag
auf den Kopf bekommen. Der Schlag sei von oben gekommen in die Mitte seines Kopfes.
Der Schlag auf den Rücken könne nicht sein.

3.6. Bezüglich der Theorie und Praxis
zum Eventualvorsatz und zur Fahrlässigkeit kann grundsätzlich auf die
differenzierten und zutreffenden Erwägungen der Vorinstand unter Ziff. 3.6. f.
auf den Seiten 12 und 13 des angefochtenen Urteils verwiesen werden.

Die Berufungsklägerin anerkennt die
Feststellungen der Vorinstanz zum Tatablauf. Demnach ist gemäss den Aussagen
des Berufungsbeklagten davon auszugehen, dass er sich dem Geschädigten
unbemerkt von hinten genähert und ihm mit dem linken Ellbogen einen Stoss
(«Mupf») in den Rücken versetzt hat, worauf dieser aus dem Gleichgewicht
geriet, zu Boden fiel und sich dabei die erwähnten Verletzungen zuzog.

3.7.1 Die Berufungsklägerin moniert,
dass die Vorinstanz den Eventualvorsatz lediglich aufgrund des
Nachtatverhaltens verneint habe. Die Kritik ist teilweise berechtigt. Indessen
weisen auch die Angaben des Berufungsbeklagten im Strafverfahren zu seinem
Wissen und Wollen am Tattag auf nichts Anderes hin. Der Berufungsbeklagte hat
gegenüber der Polizei angegeben, dass er den Geschädigten nicht habe verletzen
wollen. Aufgrund der zugestandenen Tathandlung  ein Stoss mit dem Ellbogen in
den Rücken  ist diese Aussage nicht von vornherein zu widerlegen.

Fraglich ist, ob der Beschwerdegegner
den Handlungsablauf, d.h. die erheblichen Verletzungen des Geschädigten,
vorhersehen konnte und gebilligt hat (Eventualvorsatz) oder, ob er diese
Möglichkeit aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht oder darauf
nicht Rücksicht genommen hat (Fahrlässigkeit).

3.7.2 Aus den Akten geht hervor, dass
sich der Berufungsbeklagte durch das Verhalten des Geschädigten bis zum Jahr
2013 über eine längere Zeit schikaniert gefühlt hatte und deswegen am Tattag ([]2016)
offenbar nach wie vor frustriert war. Um eine Begegnung mit dem nachmaligen
Geschädigten zu vermeiden, parkierte er sein Fahrzeug zum [...] um, nachdem er
diesen auf den Parkplatz hatte fahren sehen. Der Berufungsbeklagte kam später
zu Fuss an die [...]strasse zurück, weil er annahm, der Geschädigte sei weg.
Dazu passt die Aussage des Geschädigten, dass er beim letzten Auto, das er
kontrolliert habe, noch die Marke aufgeschrieben habe, als er «geschlagen»
worden sei. Die Nummer des Fahrzeugs habe er bereits notiert gehabt.

Der Berufungsbeklagte sah den
Geschädigten an besagtem Abend just jener Tätigkeit nachgehen, mit der ihn
dieser Jahre zuvor nach seinem subjektiven Empfinden schikaniert hatte. Er ging
folglich hinter dem Geschädigten vorbei und versetzte diesem im Vorbeigehen mit
dem Ellbogen einen Stoss («Mupf»). Dass der Geschädigte durch den Stoss selber
keine Verletzungen erlitten hat, ist nicht erstaunlich und lässt kaum
Rückschlüsse auf dessen Intensität zu. Die Tat fand in einer []nacht statt. Es
ist davon auszugehen, dass der Geschädigte dementsprechend Winterkleidung trug,
die ihn nicht nur vor der Kälte, sondern auch vor allfälligen Verletzungen
durch den Stoss mit dem Ellbogen in den Rücken gut schützte. Aus den fehlenden
Verletzungen durch den Stoss kann der Berufungsbeklagte daher nichts zu seinen
Gunsten ableiten.

Unmittelbar vor dem Rempler fand keine
Interaktion zwischen dem Berufungsbeklagten und dem Geschädigten statt. Der
Geschädigte hat den Berufungsbeklagten weder vor noch nach dem Sturz gesehen.
Es ist aufgrund der vom Berufungsbeklagten geschilderten Ereignisse vor der Tat
glaubhaft, dass es sich bei dieser Handlung um eine Kurzschlussreaktion
gehandelt hat, er sich vor der Tat nicht viel überlegt hatte und dabei nicht
primär auf die Verletzung des Geschädigten, sondern vielmehr auf einen
Frustabbau seinerseits abzielte. Dafür spricht die Tathandlung mit dem Ellbogen
an sich, die nicht primär darauf angelegt ist einen möglichst grossen Schaden
zu verursachen, sondern die Folgen weitgehend vom Zufall, bzw. wie der Stoss
vom Geschädigten resorbiert wird, abhängen.

3.8.1 Bei der individuellen
Sorgfaltspflicht ist die Frage der Vorwerfbarkeit unter Berücksichtigung der
persönlichen Verhältnisse des Täters zu beantworten. Der Berufungsbeklagte
bestreitet nicht, dass er weiss, dass eine hoch betagte Person infolge eines
Stosses zu Fall kommen und sich schwer verletzen kann. Die Berufungsklägerin
hält dafür, der Sturz des Geschädigten als Folge des Stosses durch den
Berufungsbeklagten sei «sehr wahrscheinlich» gewesen. Ob das zutrifft, hängt
von der Stärke des Stosses, der Stabilität, der Reaktionsfähigkeit und der
Gesundheit des Geschädigten im Allgemeinen ab. Zu ersterem hat der
Berufungsbeklagte bei der Polizei ausgesagt, der Stoss habe eine Stärke gehabt,
als ob man «in der Stadt angerempelt» werde. Mithin will er dem Geschädigten
einen Stoss in einer Stärke versetzt haben, der üblicherweise niemanden, auch
keine betagte Person, dermassen aus dem Gleichgewicht bringt, dass sie sicher zu
Fall kommt. Dennoch darf nicht ausser Acht gelassen werden, dass es im Bereich
des Möglichen liegt, dass eine betagte Person infolge eines unerwarteten
Remplers von hinten zu Fall kommt. Objektive Beweise zur Stärke des Stosses
gibt es keine.

Der Geschädigte sprach in seiner zweiten
Einvernahme am 3. März 2016 von einem Schlag auf die Mitte des Kopfes mit einem
«Pängel» (Stock), den er nur dank seines Huts überlebt haben will. Am Tatort
wurde kein Stock oder ähnliches sichergestellt. Gegen die Version des
Geschädigten spricht auch, dass es keine Hinweise auf eine geplante Tat gibt.
Das spricht eher gegen die Verwendung eines Werkzeugs. Zur Stärke des vom
Berufungsbeklagten zugestandenen Stosses lassen sich aus diesen Aussagen keine
Rückschlüsse ziehen.

Zum Gesundheitszustand des Geschädigten
und seiner Stabilität vor dem Unfall ist den Akten nichts zu entnehmen. Ebenso
wenig, wie gut der Berufungsbeklagte den Geschädigten kannte und ob er über
dessen Gesundheitszustand Bescheid wusste. Indessen sprechen die vom
Geschädigten eingenommene Haltung (vorübergebeugt und mit seinen Notizen
beschäftigt) und der unerwartete Stoss in den Rücken dafür, dass es keinen
allzu grossen Kraftaufwand gebraucht haben dürfte, um den hoch betagten
Geschädigten aus dem Gleichgewicht zu bringen. In diesem Zusammenhang kann auch
auf die Angaben im Strafurteil S. 19 f. (AS 187 f.) verwiesen werden. Der
Berufungsbeklagte hatte dort geltend gemacht, er habe zwar gewusst, dass der
Geschädigte schon älter sei, indessen sei er nicht davon ausgegangen, dass
dieser schon [] Jahre alt sei. Das ändert nichts daran, dass er damit rechnen
musste, dass der auf seine Arbeit in einer Zwangshaltung vertiefte, betagte
Geschädigte, durch den unvermittelten Stoss in den Rücken zu Fall kommt. Ein
möglicher Sturz des Geschädigten war objektiv vorhersehbar.

3.8.2 Subjektiv stellt sich die Frage,
ob der Berufungsbeklagte, diese Folge pflichtwidrig nicht bedacht (unbewusste
Fahrlässigkeit), ob er diese bewusst in Kauf genommen (bewusste Fahrlässigkeit)
oder sogar gebilligt hat (Eventualvorsatz).

Die Berufungsklägerin hält dafür, dass
sich der Berufungsbeklagte zu einer Tat habe hinreissen lassen, die als
verantwortungslos und leichtsinnig bezeichnet werden könne. Das ist zweifellos
richtig. Daraus lässt sich aber nicht auf das Willensmoment des
Berufungsbeklagten schliessen. Die Berufungsklägerin verweist in diesem
Zusammenhang auch auf das Urteil des Bundesgerichts 6B_724/2017, E. 1.2. Dort
führt das Bundesgericht aus, für den Nachweis der Inkaufnahme des
tatbestandsmässigen Erfolgs könne sich das Gericht soweit der Täter nicht
geständig sei, regelmässig nur auf äussere Umstände und Erfahrungstatsachen
abstützen, die Rückschlüsse auf seine innere Einstellung erlaubten. Der
Entscheid ist hier nicht einschlägig, zumal der Berufungsbeklagte die Tat auf
Vorhalt sofort zugestanden und sich auch zu seinen Beweggründen geäussert hat.

Ob im vorliegenden Fall Eventualvorsatz,
bewusste oder unbewusste Fahrlässigkeit vorliegt, hängt unter anderem von der
Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung und von der dem Täter bekannten Nähe des
Verletzungsrisikos ab. Zutreffend führt die Berufungsklägerin aus, dass bewusst
gewollte Schädigungen nicht versichert sind. Wie sie ebenfalls richtig
ausführt, steht vorliegend das Willensmoment zur Diskussion. Die Argumentation,
dass von vorsätzlicher Tatbegehung ausgegangen werden müsse, weil der
Berufungsbeklagte den Stoss vorsätzlich ausgeführt habe, greift hingegen zu
kurz. Die Berufungsklägerin übersieht, dass das Zugeständnis des
Berufungsbeklagten, dass er den Geschädigten bewusst gestossen habe, nicht per
se auf eine Schädigungsabsicht im Umfang der vom Geschädigten erlittenen
Verletzungen schliessen lässt. Es kann eine Diskrepanz bestehen zwischen der
willentlich ausgeführten Handlung («Mupf») und den daraus folgenden
Konsequenzen (Sturz mit erheblichen Verletzungen), die u.U. nicht vom Vorsatz
abgedeckt werden. Ist nur ein Teil des entstandenen Schadens vom Vorsatz
erfasst, so ist das bei der Beurteilung zu berücksichtigen. In diesem Fall ist
für den nicht vom Vorsatz abgedeckten Teil des Schadens der Grad der
Fahrlässigkeit zu prüfen (Andreas Hönger/Marcel Süsskind in Heinrich Honsell
et. al. [Hrsg.]. Basler Kommentar zum Versicherungsvertragsgesetz, Basel 2012,
N. 17 zu Art. 14 VVG).

3.8.3 Im Hinblick auf das Willensmoment
des Berufungsbeklagten ist ein Blick auf die Beziehung zwischen ihm und dem
Geschädigten zu werfen. Der Berufungsbeklagte und der Geschädigte kannten sich
von einigen, ein paar Jahre zurückliegenden, Auseinandersetzungen, die sich um
die Parkberechtigung an besagtem Ort drehten. Er erkannte den Geschädigten
sofort als seinen früheren Kontrahenten, als dieser auf den besagten Parkplatz
fuhr. Das bewog ihn dazu, sein Auto an einem anderen Ort zu parkieren. Unklar
ist, aus welchem Grund der Berufungskläger später zu Fuss an besagten Ort
zurückkehrte und ein Zusammentreffen mit dem Geschädigten riskierte. Ein
sachlicher Grund ist dafür nicht erkennbar. Der Berufungsbeklagte wusste, dass
es sich beim Geschädigten um einen älteren Mann handelte, zumal er ihn bereits
vor einigen Jahren als «aute Secku», beschimpft hatte. Das genaue Alter des
Geschädigten war ihm nach eigenen Aussagen unbekannt. Er gab im Strafverfahren
an, er habe den Geschädigten jünger geschätzt. Seine Aussage, er sei nicht
davon ausgegangen, dass dieser schon so alt ([] Jahre) sei, ist aufgrund der
dem Berufungsbeklagten zur Tatzeit bekannten Fakten nicht abwegig. Immerhin
arbeitete der Geschädigte nach wie vor für eine Immobilienfirma, fuhr auch
nachts Auto und trat energisch gegen Widersacher, sprich Parksünder, auf. Hinzu
kommt, dass der Geschädigte gemäss den Feststellungen im Strafverfahren als
«hitzig und streitbar» bekannt war, was ihn möglicherweise auch körperlich als
vital erscheinen liess. Alle diese Umstände lassen nicht unbedingt auf einen
Mann von Mitte Achtzig, mit entsprechendem Sturzrisiko, schliessen.

Bei der Polizei hat der
Berufungsbeklagte auf die Frage, ob er sich habe vorstellen können, dass er den
Geschädigten durch den Schubser verletzten könnte, mit nein geantwortet. Auch
die Frage, ob er eine Verletzung des Geschädigten beabsichtigt habe bzw., ob er
ihm etwas habe antun wollen, hat er verneint (s. Strafakten S. 29 ff.).

3.8.4 In diesem Zusammenhang stellt sich
die Frage einer bewussten Inkaufnahme des Risikos im Sinn der bewussten
Fahrlässigkeit oder gar einer Billigung des als möglich erachteten Erfolgs im
Sinn des Eventualvorsatzes. Von letzterem ist nicht auszugehen. Der Berufungsbeklagte
hat nach dem oben Gesagten, die möglichen Folgen seines Tuns pflichtwidrig
nicht bedacht. Das ist aufgrund seiner Schilderung zum Tathergang glaubhaft.
Seine Aussagen passen zu dem geschilderten spontanen Tatentschluss als er den
Geschädigten just bei jener Tätigkeit beobachtete, mit der er ihn 3 Jahre zuvor
nach seinem Empfinden «geplagt» hatte. Folgerichtig für diese Einschätzung ist
die Reaktion des Berufungsbeklagten auf die Information über die Verletzungen
des Geschädigten durch die Polizei, wie dies die Vorinstanz richtig bemerkt und
ausführlich dargelegt hat, indem er die Tat auf entsprechenden Vorhalt
unverzüglich zugestanden hat.

Es ist glaubhaft, dass der
Berufungsbeklagte die möglichen Folgen seines Tuns (Sturz des Geschädigten
infolge des Stosses mit entsprechendem Verletzungen) nicht bedacht hat. Dies
ist als pflichtwidrige Unvorsichtigkeit im Sinn einer unbewussten
Fahrlässigkeit zu werten, wie dies sowohl die Vorinstanz als auch die
Strafrichterin getan haben. Es gibt aufgrund der Akten keine Hinweise darauf,
dass er die möglichen Folgen seines Tuns bedacht aber nicht mit deren
Verwirklichung gerechnet hat.

3.8.5 Es stellt sich weiter die Frage,
ob sich der Berufungsbeklagte unter Berücksichtigung seiner persönlichen
Verhältnisse auf einer gegenüber der allgemeinen, grösseren Fachkenntnis
behaften lassen muss (Urteil des Bundesgerichts 5C.146/2000 E. 3c in Praxis
2001 Nr. 119 S. 709 f., mit weiteren Hinweisen). Es geht aus den Akten nicht
hervor, dass der Berufungsbeklagte in Bezug auf die Sturzanfälligkeit von betagten
Personen im Vergleich zur Allgemeinheit grössere Kenntnisse hat. Er ist von
Beruf [...], was auf keine vertieften medizinischen Kenntnisse und/oder
Erfahrung im Umgang mit betagten Personen schliessen lässt. Die subjektive
Sorgfaltspflicht des Berufungsbeklagten unterscheidet sich demnach nicht von
der allgemeinen. Es bleibt folglich dabei, dass von einem unbewusst
fahrlässigen Tatgeschehen auszugehen ist.

3.8.6 Die Berufungsklägerin sieht im
Tatvorgehen des Berufungsbeklagten eine grobe Fahrlässigkeit. Eine solche liegt
gemäss Urteil des Bundesgerichts 5C.36/2001 E. 3.1 vor, wenn unter Verletzung
der elementarsten Vorsichtsgebote nicht beachtet wurde, was jedem verständigen
Menschen in gleicher Lage unter gleichen Umständen hätte einleuchten müssen. Ob
dies zutrifft oder nicht, ist eine Ermessensfrage. Der Sorgfaltsmassstab ergibt
sich aus dem objektivierten Durchschnittsverhalten. Grobfahrlässigkeit setzt
kein an Vorsatz grenzendes Fehlverhalten voraus (BGE 92 II 250, 253 f., E. 2).
Allerdings darf das Verhalten ex post nicht überkritisch gewürdigt werden.
Entscheidend ist, wie sich die Umstände dem Handelnden im Zeitpunkt der
Herbeiführung des versicherten Ereignisses präsentiert haben (Hönger/Süsskind,
a.a.O., N. 20 zu Art. 14 VVG; vgl. auch Brehm Roland, Le contrat dassurance
RC, 2. Aufl., Basel, 1997, Rz 525).

Der Grad der Fahrlässigkeit des Tuns des
Berufungsbeklagten hängt vorliegend einerseits von der Intensität des Stosses
ab. Ausserdem kommt dem Alter des Geschädigten eine nicht unerhebliche
Bedeutung zu. Bei einem Rempler wie ihn der Berufungsbeklagte bei der Polizei
beschrieben hat, ist ein Sturz einer betagten Person mit entsprechenden
Verletzungsfolgen unter Berücksichtigung der Tatumstände (Dunkelheit,
Zwangshaltung des Geschädigten, unerwarteter Stoss von hinten) sehr
wahrscheinlich. Der Stoss führte zum Verlust des Gleichgewichts. Da die
Reaktionszeit mit zunehmendem Alter grösser wird, muss damit gerechnet werden,
dass eine ältere Person in dieser Situation das Gleichgewicht nicht schnell
genug wieder herstellen und einen Sturz vermeiden kann. Das Verhalten des
Berufungsbeklagten war unbeherrscht und unüberlegt. Man kann den Ärger des
Berufungsbeklagten beim Anblick des Geschädigten zwar ein Stück weit verstehen.
Andererseits hat er die Begegnung mit dem Geschädigten provoziert aufgrund der
grundlosen Rückkehr nach dem Umparkieren an den Ort der früheren
Auseinandersetzungen. Ein vernünftig handelnder Mensch hätte darauf verzichtet
ohne Not dahin zurückzukehren, insbesondere dann, wenn er wie der
Berufungsbeklagte nicht über die nötige Selbstbeherrschung verfügt, um auf eine
Handlung wie die hier zur Diskussion stehende, zu verzichten. Dass eine betagte
Person in der geschilderten Haltung zu Fall kommt, wenn sie von hinten
unvermutet angerempelt wird und sich dabei verletzt, ist sehr wahrscheinlich.
Es ist daher von einer groben Fahrlässigkeit im Sinn von Art. 14 Abs. 2 VVG
auszugehen. Die Berufung muss deshalb grundsätzlich gutgeheissen werden.

4.2 Vorliegend ist von einer groben
Fahrlässigkeit auszugehen, die im mittleren Bereich möglicher Fälle von grober
Fahrlässigkeit liegt. Der Berufungsbeklagte wurde durch das schädigende
Ereignis nicht persönlich betroffen. Der Tat ging keine unmittelbare
Interaktion zwischen Schädiger und Geschädigtem voraus, die einen
Impulsdurchbruch verständlich machen würde. Der hier geltend gemachte Schaden
ist mit CHF 89'456.55 im Bereich von dem, was bei solchen Verletzungen zu
erwarten ist. Zwar handelt es sich nach den Angaben des Berufungsbeklagten um
eine Teilklage. Aus den Akten geht hingegen nicht hervor, dass inzwischen
weitere Forderungen (Genugtuung, Haushaltschaden etc.) geltend gemacht wurden,
was nach Ablauf von mittlerweile rund 5 Jahren seit dem schädigenden Ereignis
eigentlich zu erwarten gewesen wäre. Bezüglich der finanziellen Verhältnisse
des Berufungsbeklagten ist den Akten zu entnehmen, dass er als [...] tätig ist.
Es ist von einem Einkommen im schweizerischen Mittel auszugehen. Er ist
geschieden und hat Unterhaltspflichten gegenüber seinen Kindern und seiner
geschiedenen Frau. Beide Kinder sind mittlerweile volljährig, so dass
anzunehmen ist, dass die Unterhaltspflicht, soweit sie aktuell noch besteht, in
Kürze wegfallen wird, ebenso für die Ehefrau. Insgesamt erscheint daher eine
Kürzungsquote von 25 % als den Verhältnissen angemessen. Die Klage ist daher im
Umfang von CHF 67'092.40 zuzüglich 5 % Zins seit 21. April 2018 gutzuheissen.
Bezüglich des Zinsenlaufs kann auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen
werden.

5.1 Der Berufungsbeklagte rügt in der
Anschlussberufung die Verteilung der Gerichts- und Parteikosten durch die
Vorinstanz. Er hält dafür, dass die Vorinstanz fälschlicherweise von einem Streitwert
von CHF 250'000.00 ausgegangen sei. Er habe seine Forderung an der
Hauptverhandlung auf CHF 125'915.75 reduziert, was bei der Bemessung und
Verteilung der Kosten zu berücksichtigen sei. Die Feststellungsbegehren habe er
nicht substantiiert. Das Gericht sei nicht auf diese Begehren eingetreten,
weshalb diese nicht für die Streitwertberechnung hinzugezogen werden dürften.

5.2 Der Streitwert wird durch das
Rechtsbegehren bestimmt. Lautet das Rechtsbegehren nicht auf eine bestimmte
Geldsumme, so setzt das Gericht den Streitwert fest, sofern sich die Parteien
darüber nicht einigen oder ihre Angaben offensichtlich unrichtig sind (Art. 91
ZPO).

Der Anschlussberufungskläger behauptet
nicht, die Parteien hätten sich bezüglich seiner Feststellungsbegehren auf
einen bestimmten Streitwert geeinigt. Folglich hat die Vorinstanz den
unbezifferten Begehren zu Recht einen Streitwert beigemessen. Mit den Überlegungen
des Gerichts setzt sich der Anschlussberufungskläger überhaupt nicht
auseinander. Diesbezüglich ist die Anschlussberufung ungenügend begründet. Der
Anschlussberufungskläger hält weiter dafür, dass es vorliegend gemäss
Klagebegründung um die Bezahlung der Behandlungskosten des Geschädigten gehe.
Weshalb er zusätzlich zwei Feststellungsbegehren gestellt hat, begründet er
nicht.

Geht das Rechtsbegehren auf Geldzahlung,
deckt sich der Streitwert mit dem Begehren. Analoges gilt für Feststellungsklagen,
die auf einen Geldbetrag lauten. Ob die Forderungsklage über einen bestimmten
Geldbetrag unbegründet oder übersetzt erscheint, ist unerheblich.
Eventualbegehren, die für den Fall der Abweisung des Hauptbegehrens gestellt
werden, werden bei der Streitwertberechnung nicht einbezogen. Nicht zum
Streitwert hinzugerechnet werden auch vertragliche und gesetzliche Zinsen,
sofern sie nicht als selbstständige Forderungen geltend gemacht werden, und
Verfahrens- und Urteilspublikationskosten. Lautet ein Rechtsbegehren einer
vermögensrechtlichen Streitigkeit nicht auf Zahlung einer Geldsumme, ist es
primär Sache der Parteien, sich über den Streitwert zu einigen. Kommt eine
solche Einigung nicht zustande oder ist sie offensichtlich unrichtig, hat das
Gericht den Streitwert zu bestimmen. Dabei stellt das Gericht auf die
Vorbringen und Interessen der Parteien ab. Massgebend ist der objektive Wert
der geforderten Leistung (Viktor Rüegg/Michael Rüegg in Karl Spühler et. al.
[Hrsg.], Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel
2017, N. 3 ff. zu Art. 91 ZPO).

Der Anschlussberufungskläger hat noch an
der Hauptverhandlung vor der Vorin-stanz drei Rechtsbegehren gestellt (vgl.
Protokoll der erstinstanzlichen Hauptverhandlung, S. 1). Die Feststellungsbegehren
unter Ziffern 1 und 2 der Klage zielen auf die Feststellung der Haftpflicht der
Beklagten im Schadenfall Dossier [...] aufgrund des Versicherungsvertrags
einerseits und auf die Bezahlung der nicht bezifferten Kosten dieses
Schadenfalls durch die Beklagte andererseits ab. Feststellungsbegehren sind nur
dort zulässig, wo ein Feststellungsinteresse besteht, was dort, wo eine
Leistungsklage möglich ist, nicht der Fall ist. Im Eventualbegehren unter
Ziffer 3 hat der Anschlussberufungskläger mit dem Hinweis, dass es sich um eine
Teilklage handle, die Bezahlung von mindestens CHF 125'915.75 zuzüglich 5 %
Zins verlangt. Damit hat er das Rechtsbegehren Ziffer 2 in diesem Umfang
konkretisiert.

Indessen gehen die Rechtsbegehren
Ziffern 1 und 2 über die Teilklage gemäss Ziffer 3 hinaus, indem in Ziffer 1
die Feststellung über das Bestehen der Haftpflicht der Beklagten aus dem
Schadenfall Dossier [...] und in Ziffer 2 die Bezahlung der dem
Anschlussberufungsklägers aus diesem Schadenfall entstandenen Kosten, inklusive
Verfahrenskosten, verlangt wird. Der Anschlussberufungskläger geht ausdrücklich
davon aus, dass der Geschädigte möglicherweise weitere Ansprüche gegen ihn
stellen wird. Zu denken ist etwa an weitere Heilungs- und Pflegekosten,
Forderungen aus Haushaltschaden oder Genugtuung usw. Der
Anschlussberufungskläger hat das Eventualbegehren (Ziffer 3) unter Beweissatz
11 der Klage daher ausdrücklich als Teilklage für die «zurzeit bekannten
Forderungen» bezeichnet und ausgeführt: «Weitere Regressforderungen von
Versicherungen und Krankenkassen etc. noch nicht bekannt, werden so bald als
möglich nachgereicht.» Zur ungefähren Höhe der erwarteten Forderung hat sich
der Anschlussberufungskläger nicht geäussert. Das Amtsgericht hat die latenten
Forderungen, wie die aktuellen Forderungen, mit CHF 125'915.75 bewertet, wozu
es gemäss Art. 91 Abs. 2 ZPO befugt war, da es die Parteien unterlassen haben,
sich auf einen Streitwert zu einigen. Mit den diesbezüglichen Erwägungen der
Vorinstanz hat sich der Anschlussberufungskläger nicht auseinandergesetzt.

Weshalb Rechtsbegehren, deren
Beurteilung verlangt wird, für die Streitwertberechnung nicht hinzugezogen
werden sollen, wenn das Gericht nicht darauf eintritt, ist nicht
nachvollziehbar und wird vom Anschlussberufungskläger auch nicht begründet.

Nach dem Gesagten gibt es keinen Grund,
etwas an der Streitwertberechnung der Vorinstanz zu ändern. Die
Anschlussberufung wird abgewiesen.

IV.

1.1 Die unterlegene Partei trägt die
Gerichtskosten und die Kosten der Gegenpartei nach Massgabe ihres Unterliegens
(Art. 106 Abs. 2 ZPO). Die Höhe der Gerichtskosten richtet sich nach dem
Streitwert, der vorliegend für das erstinstanzliche Verfahren bei rund CHF
250'000.00 liegt. An die Gerichtskosten von total CHF 12'500.00 hat der Kläger
75 %, ausmachend CHF 9'375.00, und die Beklagte CHF 25 %, ausmachend CHF
3'125.00, zu bezahlen. Sie werden verrechnet mit dem vom Kläger geleisteten
Kostenvorschuss. Die Beklagte hat dem Kläger CHF 3'125.00 zu bezahlen.

1.2 Die Vorinstanz hat die Kostennoten
des Vertreters der Berufungsklägerin, Rechtsanwalt Schönberg, auf CHF 11'856.60
und diejenige von Rechtsanwalt Nüesch auf CHF 8'589.30 festgesetzt. Ausgehend
vom selben Verteiler wie für die Gerichtskosten hat der Berufungsbeklagte der
Berufungsklägerin für das erstinstanzliche Verfahren eine reduzierte
Parteientschädigung von CHF 6'745.00 zu bezahlen.

2.1 Im Rahmen der Berufung lagen noch
der von der Vorinstanz dem Kläger zugesprochene Betrag von CHF 89'456.55 sowie
aufgrund der Anschlussberufung ein Teil der Gerichts- und Parteikosten im
Streit. Beim Kostenentscheid ist zu beachten, dass sich die Behandlung der Anschlussberufung
kaum auf den Gesamtaufwand ausgewirkt hat. Es rechtfertigt sich deshalb, für
den Kostenverteiler einzig auf den Erfolg der Berufung abzustellen. Damit
dringt die Beklagte zu einem Viertel durch. Die Kosten des Berufungsverfahrens
von CHF 12000.00 hat die Berufungsklägerin folglich zu CHF 9'000.00 und der
Berufungsbeklagte zu CHF 3'000.00 zu bezahlen. Sie werden mit den geleisteten
Kostenvorschüssen verrechnet. Der Berufungsbeklagte hat der Berufungsklägerin
CHF 1'000.00 zu erstatten. CHF 2'000.00 werden der Berufungsklägerin
zurückbezahlt.

2.2 Den Aufwand für die Berufung und die
Anschlussberufung haben die Parteivertreter nicht ausgeschieden. Diese
Aufschlüsselung dürfte vernachlässigbar sein. Der nötige Aufwand wird folglich
wie bei den Gerichtskosten entsprechend dem Obsiegen und Unterliegen in der
Hauptsache aufgeteilt.

Der Vertreter der Berufungsklägerin und
Anschlussberufungsbeklagten macht einen Aufwand von total 28.05 Stunden
geltend, wobei 11.75 Stunden durch einen Mitarbeiter geleistet wurden, für den
ein reduzierter Stundenansatz geltend gemacht wird. Die Kostennote scheint
angemessen. Zu kürzen ist der Ansatz für Fotokopien (§ 143 Gebührentarif, GT,
BGS 615.11). Die Kostennote wird daher auf CHF 7573.80.00 festgesetzt.

Bei der Kostennote des Vertreters des
Berufungsbeklagten sind die Kosten für die Dossiereröffnung zu streichen.
Diesbezüglich fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage. Die Fotokopien werden
mit CHF 0.50 honoriert (§ 143 GT). Sodann sind sämtliche Aufwendungen die aus
Gründen, die auf Seiten des Berufungsbeklagten oder seines Anwalts entstanden
sind (Terminverschiebungen wegen Abwesenheit und Krankheit, Einreichung
Arztzeugnis, Fristerstreckung etc.), zu streichen. Ebenfalls zu streichen sind
Aufwände, die reine Kanzleiarbeiten sind (Terminvereinbarungen, Versand
Orientierungskopien bzw. mails). Solche Verrichtungen sind im Honorar des
Rechtsanwalts eingeschlossen. Zu honorieren sind total CHF 8'564.40. Die Berufungsklägerin
hat folglich dem Berufungsbeklagten für das Berufungsverfahren eine
Parteientschädigung von CHF 4'529.85. zu bezahlen.

Demnach wirderkannt:

1.In teilweiser Gutheissung der Berufung
wird Ziffer 1 des Urteils des Amtsgerichts Thal-Gäu vom 29. August 2019
aufgehoben.

2.Die A.___ AG hat an B.____ aufgrund der
Teilklage den Betrag von CHF 67'092.40 nebst Zins zu 5 % seit 21. April 2018 zu
bezahlen.

3.Die Anschlussberufung wird abgewiesen.

4.Die Gerichtskosten des amtsgerichtlichen
Verfahrens von CHF 12'500.00 auferliegen zu 75 %, ausmachend CHF 9'375.00, auf B.____
und zu 25 %, ausmachend CHF 3125.00, auf der A.___ AG. Sie werden mit dem von B.____
geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Die A.___ AG CHF 3125.00
zurückzuerstatten.

5.Die Gerichtskosten des
Berufungsverfahrens von CHF 12'000.00 hat die A.___ AG zu 75 %, ausmachend CHF
9000.00, und B.____ zu 25%, ausmachend CHF 3000.00, zu bezahlen. Sie werden
mit den geleisteten Kostenvorschüssen verrechnet. B.____ hat der A.___ AG den
Betrag von CHF 1000.00 zu erstatten. CHF 2'000.00 werden der A.___ AG
zurückbezahlt.

6.B.____ hat der A.___ AG für das
amtsgerichtliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 6'745.00
zu bezahlen.

7.Die A.___ AG hat B.____ für das
Berufungsverfahren eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 4'529.85 zu
bezahlen.

Rechtsmittel:Der Streitwert beträgt über CHF 30'000.00.

Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Der Präsident                                                                    Die
Gerichtsschreiberin

Frey                                                                                  Trutmann