so_gerichte · VWBES.2020.231 · 2019-12-05 · de
Electronic Monitoring


Urteilvom22. März 2021

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Stöckli

Gerichtsschreiberin Droeser

In Sachen

A.___vertreten durch Rechtsanwalt Rajeevan Linganathan,

Beschwerdeführer

gegen

1.Departement
des Innern,vertreten durch Rechtsdienst Departement des Innern,

2.Amt
für Justizvollzug,

Beschwerdegegner

betreffendElectronic
Monitoring

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. A.___ (nachfolgend Beschwerdeführer
genannt) wurde mit Urteil des Amtsgerichts Solothurn-Lebern vom 24. August 2016
zu einer Freiheitsstrafe von zehn Monaten verurteilt wegen einfacher Körperverletzung
(hetero- oder homosexuelle Partner), Drohung (hetero- oder homosexuelle
Partner), Sachbeschädigung, Hausfriedensbruch, Tätlichkeiten und Beschimpfung.

2. Mit Schreiben vom 31. Mai 2019
ersuchte der Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Rajeevan
Linganathan, beim Amt für Justizvollzug (AJUV) um Verbüssung der
Freiheitsstrafe in Form des Electronic Monitorings (EM). Das Gesuch wurde mit
Verfügung vom 5. Dezember 2019 abgewiesen mit der Begründung, dass diese
Vollzugsform von der Bewährungshilfe nicht empfohlen werde. Zudem könne keine
positive Legalprognose gestellt werden. Da sich ein bedeutender Teil der
begangenen Delinquenz im partnerschaftlichen Rahmen (häusliche Gewalt)
zugetragen habe, könne die Sondervollzugsform, bei welcher die freie Zeit zu
Hause verbracht werde, nicht verantwortet werden.

3. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess
das Departement des Innern (DdI) mit Entscheid vom 8. Juni 2020 aufgrund einer
Gehörsverletzung teilweise gut.

4. Gegen diesen Entscheid liess der
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Rajeevan Linganathan, am 19.
Juni 2020 Beschwerde an das Verwaltungsgericht erheben mit folgenden
Rechtsbegehren:

5. Mit Vernehmlassungen vom 9. und 10.
Juli 2020 beantragten sowohl das DdI als auch das AJUV die Abweisung der Beschwerde
unter Kostenfolge.

6. Mit Schreiben vom 24. August 2020
ersuchte der Beschwerdeführer um unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung
des Unterzeichnenden rückwirkend seit Verfahrensbeginn und reichte Bemerkungen
zu den Vernehmlassungen des DdI sowie des AJUV ein.

7. Auf die Ausführungen der Parteien
wird, soweit für die Entscheidfindung wesentlich, im Rahmen der nachfolgenden
Erwägungen eingegangen.

II.

1. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (§ 36 Abs. 2 Gesetz über den
Justizvollzug [JUVG, BGS 331.11]; § 49 Gerichtsorganisationsgesetz [GO, BGS 125.12]).
Der Beschwerdeführer ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert und damitzur Beschwerdelegitimiert. Auf die
Beschwerde ist einzutreten.

2.1 Das DdI hatte eine Verletzung des
rechtlichen Gehörs zwar festgestellt, den Mangel aber als geheilt erachtet. Es
ging dabei um die Stellungnahme der Bewährungshilfe vom 18. Oktober 2019, die
dem Beschwerdeführer vor Erlass des ersten abschlägigen Entscheids nicht
zugestellt worden war. Das Departement hatte in Erwägung gezogen, die
angefochtene Verfügung des AJUV zeige, dass der Entscheid mit der
Rückfallgefahr begründet worden sei und nicht ausschliesslich mit der in der
Stellungnahme der Bewährungshilfe erwähnten fehlenden Reue. Die
Gehörsverletzung wiege deshalb nicht besonders schwer und sei im Verfahren vor
dem Departement geheilt worden.

2.2 Der Beschwerdeführer bemängelt, dass
ihm das DdI trotz festgestellter Gehörsverletzung die Stellungnahme der
Bewährungshilfe dennoch nicht zugestellt habe. Erst im Verfahren vor
Verwaltungsgericht habe er die Stellungnahme nun erhalten.  Diesbezüglich werde
auf weitergehende Ausführungen verzichtet. Da das Verwaltungsgericht lediglich
über eine beschränkte Kognition verfüge, sei die Verletzung des rechtlichen
Gehörs zu Unrecht als geheilt betrachtet worden.

2.3 Es ist unklar, ob der
Beschwerdeführer in diesem Punkt noch eine Rüge anbringt oder nicht, zumal die
Gehörsverletzung im vorinstanzlichen Entscheid bei der Kostentragung
berücksichtigt wurde. Der Vollständigkeit halber sei darum festgehalten, dass
die Kognition des Verwaltungsgerichts in der hier zu beurteilenden Frage
keineswegs beschränkt ist. Nach § 67bisAbs. 1 i.V.m. Abs. 2 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG; BGS 124.11) kann das Verwaltungsgericht
den angefochtenen Entscheid nur nicht auf Unangemessenheit überprüfen. Indes
können die Verletzung von kantonalem oder Bundesrecht, die Überschreitung oder
der Missbrauch des Ermessens sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung
des rechtserheblichen Sachverhalts frei geprüft werden. Die Heilung eines nicht
schwerwiegenden Mangels spätestens vor Verwaltungsgerichts ist darum nicht
ausgeschlossen (Urteil 1C_478/2008 vom 28. August 2009 [publ. in: URP 2009 S.
910] E. 3.2 mit Hinweis auf BGE 128 II 378). Zwar ist nicht ganz
nachvollziehbar, warum dem Beschwerdeführer das verlangte Schreiben nicht
spätestens vor dem Departement zur Einsichtnahme zugestellt wurde. Dennoch war es
dem Beschwerdeführer offensichtlich ohne weiteres möglich, die beiden bereits
ergangenen Entscheide in dieser Angelegenheit sachgerecht anzufechten. Die
Vorinstanz hat darum unter korrekter Wiedergabe der Rechtsprechung zu Recht auf
die Heilung eines nicht schwerwiegenden Mangels geschlossen. Spätestens im hier
anhängigen Verfahren ist die Gehörsverletzung geheilt worden.

3.1 Seit dem 1. Januar 2018 ist das
Electronic Monitoring unter dem Titel «Elektronische Überwachung» in Art. 79b
des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) geregelt. Dieser
lautet wie folgt:

1Die Vollzugsbehörde kann auf Gesuch des
Verurteilten hin den Einsatz elektro­nischer Geräte und deren feste Verbindung
mit dem Körper des Verurteilten (elektronische Überwachung) anordnen:

a.  für
den Vollzug einer Freiheitsstrafe oder einer Ersatzfreiheitsstrafe von 20 Tagen
bis zu 12 Monaten; oder

b.  anstelle
des Arbeitsexternates oder des Arbeits- und Wohnexternates für die Dauer von 3
bis 12 Monaten.

2Sie kann die elektronische Überwachung
nur anordnen, wenn:

a.  nicht
zu erwarten ist, dass der Verurteilte flieht oder weitere Straftaten begeht;

b.  der
Verurteilte über eine dauerhafte Unterkunft verfügt;

c.  der
Verurteilte einer geregelten Arbeit, Ausbildung oder Beschäftigung von
mindestens 20 Stunden pro Woche nachgeht oder ihm eine solche zugewiesen werden
kann;

d.  die
mit dem Verurteilten in derselben Wohnung lebenden erwachsenen Personen
zustimmen; und

e.  der
Verurteilte einem für ihn ausgearbeiteten Vollzugsplan zustimmt.

3Sind die Voraussetzungen nach Absatz 2
Buchstabe a, b oder c nicht mehr erfüllt oder verletzt der Verurteilte seine im
Vollzugsplan festgehaltenen Pflichten, so kann die Vollzugsbehörde den Vollzug
in Form der elektronischen Überwachung abbrechen und den Vollzug der
Freiheitsstrafe im Normalvollzug oder in der Form der Halbgefangenschaft
anordnen oder die dem Verurteilten zustehende freie Zeit einschränken.

3.2 Der Kanton Solothurn regelt den
Vollzug des EM in den §§ 15 und 18 - 21 der Verordnung über den Justizvollzug
(JUVV, BGS 331.12). Zudem sind die Richtlinien der Konkordatskonferenz des
Strafvollzugskonkordats der Nordwest- und Innerschweizer Kantone betreffend die
besonderen Vollzugsformen (gemeinnützige Arbeit, elektronische Überwachung
[electronic Monitoring, EM], Halbgefangenschaft) vom 24. März 2017
(Systematische Sammlung der Erlasse und Dokumente des Strafvollzugskonkordats
der Nordwest- und Innerschweiz, SSED 12.0, abrufbar unter
konkordate.ch/konkordatliche-erlasse, nachfolgend Richtlinie
Strafvollzugskonkordat genannt) und die Erläuterungen zu diesen Richtlinien
(SSED 12.1) massgebend. Zudem ist zu erwähnen, dass der Kanton Solothurn als
siebter Kanton in der Schweiz vom Bundesrat im Jahr 2003 eine Bewilligung zur
Durchführung von Versuchen mit EM erhalten hatte und deshalb über eine langjährige
Erfahrung mit dieser besonderen Vollzugsform verfügt.

Gemäss Ziffer 1.3. Bst. B lit. m der
Richtlinie Strafvollzugskonkordat setzt das EM unter anderem den Ausschluss von
beruflichen, familiären oder anderen wichtigen Gründen, die gegen einen
EM-Vollzug sprechen, voraus, insbesondere bei einer Verurteilung wegen
Straftatbeständen im Rahmen von häuslicher Gewalt oder bei Sexualdelikten gegen
ein Kind, wenn Kinder mit der verurteilten Person im gleichen Haushalt leben.
Die verurteilte Person reicht die Zustimmung aller erwachsenen Personen, die im
gleichen Haushalt leben (Formular), zur Durchführung des EM-Vollzugs und deren
Einverständnis, dass der zuständigen Vollzugsbehörde während der Dauer des
EM-Vollzugs jederzeit auch ohne Voranmeldung Zutritt zu allen bewohnten
Räumlichkeiten gewährt wird, ein (Ziffer 1.4.3. Bst. B lit. d Richtlinie
Strafvollzugskonkordat).

4.1 Der Beschwerdeführer macht zusammenfassend
geltend, die Vorinstanz stelle bezüglich der Rückfallgefahr einzig und alleine
auf die vom Beschwerdeführer im Jahr 2011 und 2013 begangenen Taten sowie das
Urteil des Amtsgerichts Solothurn-Lebern vom 24. August 2016 ab, ohne
Berücksichtigung seiner aktuellen Lebensumstände. Der Beschwerdeführer lebe
nunmehr seit Jahren in einer neuen und stabilen Beziehung, habe eine 100 %-Arbeitsanstellung
und wohne mit seiner Lebenspartnerin bei seinen Eltern in einer
4,5-Zimmerwohnung. Damit habe beim Beschwerdeführer eine deutlich positive Wandlung
der Lebensumstände stattgefunden und es seien auch stützende Elemente,
insbesondere in Gestalt seiner Eltern, vorhanden. Seit seiner letzten Tat im
Dezember 2013 führe der Beschwerdeführer ein absolut deliktfreies Leben.
Offensichtlich sei es seit der Trennung seiner damaligen Lebenspartnerin zu
keinerlei Auseinandersetzungen oder Ereignissen im Zusammenhang mit häuslicher
Gewalt mehr gekommen. Die Verurteilungen im Zusammenhang mit häuslicher Gewalt
seien somit alle aufgrund der Beziehung des Beschwerdeführers zur damaligen
Lebenspartnerin ergangen. Die alleinige hypothetische Möglichkeit, dass es zu
Gewalthandlungen kommen könnte, sei im Rahmen der Beurteilung der Wiederholungsgefahr
nicht ausreichend. Schlussendlich sei alles im Leben möglich. Es müssten
vielmehr erkennbare Risiken vorliegen, um schlüssig eine erneute
Delinquenzgefahr annehmen zu können. Bei einer Verweigerung des EM würden die
stabilisierenden Pfeiler des Beschwerdeführers (stabile Beziehung, beratende
Unterstützung durch seine Eltern, 100 %-Festanstellung) ohne ersichtlichen
Grund aufs Spiel gesetzt, wodurch verheerende resozialisierende Wirkungen
ausgelöst werden könnten.

Was die fehlende Zustimmung der Ehefrau
anbelange, so habe diese immer vorgelegen. Eine schriftliche Bestätigung könne
auf Verlangen nachgereicht werden, obwohl das an­gebliche Fehlen einer solchen
vom AJUV im Rahmen der Vernehmlassung vor der Vor­instanz bloss als Verweigerungsgrund
des EM nachgeschoben worden sei und deshalb ohnehin nicht entscheidrelevant
sei.

4.2 Für die Gewährung von Electronic
Monitoring ist, wie bereits erwähnt, namentlich vorausgesetzt, dass die mit dem
Verurteilten in derselben Wohnung lebenden erwach­senen Personen ihre
Zustimmung zur elektronischen Überwachung abgeben (vgl. Art.79b Abs. 2 lit. d StGB). Diese
Zustimmung hat schriftlich zu erfolgen (vgl. Ziffer 1.4.3. Bst. B lit. d
Richtlinie Strafvollzugskonkordat). Der Beschwerdeführer lebt zwischenzeit­lich
gemäss Bestätigung der Einwohnerkontrolle B.___ vom 12. Februar 2021 nicht
mehr mit seinen Eltern zusammen, sondern mit seiner Ehefrau und seiner minderjährigen
Tochter in einer eigenen Wohnung. Die Einwilligung der Ehefrau stellt somit
eine Voraussetzung für die Bewilligung des EM dar. Obwohl der Beschwerdeführer
in seiner Beschwerde die Einwilligung aller mit ihm in derselben Wohnung lebenden
erwachsenen Personen angeboten hat und das Gericht dieses angebotene
Beweismittel am 8. Januar 2021 einverlangte, ging bis heute  trotz zweier
Fristerstreckungen (letztmals bis 12. März 2021)  keine Einwilligung der
Ehefrau beim Gericht ein. Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass aus
den Akten darauf zu schliessen ist, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers wohl
nicht über die Delikte (vorallem betreffend der häuslichen Gewalt) des
Beschwerdeführers aufgeklärt ist.

Da die Voraussetzungen gemäss Art. 79b
Abs. 2 StGB kumulativ erfüllt sein müssen und es bereits an der Einwilligung
der Ehefrau fehlt (lit. d), kann die Vollzugsform des EM nicht bewilligt
werden. Ob die weiteren Voraussetzungen nach Art. 79b Abs. 2 StGB erfüllt
sind, kann demnach offengelassen werden.

5. Die Beschwerde erweist sich somit als
unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesemAusgang hat der Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht
zu bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 800.00
festzusetzen sind. Der Gehörsverletzung wurde bereits im vorinstanzlichen
Verfahren Rechnung getragen.

6.1 Der Beschwerdeführer hat die
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und  verbeiständung beantragt.
Gemäss § 76 Abs. 1 VRG kann eine Partei, die nicht über die erforderlichen
Mittel für die Prozessführung verfügt, die Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege verlangen, wenn der Prozess nicht als aussichtslos oder mutwillig
erscheint. Aussichtslosigkeit ist dann gegeben, wenn die Siegeschancen
wesentlich geringer sind als die Gefahr der Niederlage, wenn also ein
vernünftiger Mensch den Prozess unterlassen würde. Bei einer 50:50-Chance ist
die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.

6.2 In Anbetracht der Sachlage waren dem
Rechtsmittel keine realistischen Erfolgsaussichten beschieden, zumal dem
Beschwerdeführer schon bei Einreichung der Beschwerde bewusst gewesen sein
musste, dass ohne die Einwilligung der Ehefrau die Voraussetzungen des EM nicht
erfüllt sein würden. Die Beschwerde erweist sich damit als aussichtslos. Das
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und verbeiständung ist abzuweisen. Der
Beschwerdeführer hat demnach die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht
in der Höhe von CHF 800.00 zu bezahlen. Eine Parteientschädigung ist unter
diesen Umständen keine geschuldet.

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.Das Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege und -verbeiständung wird abgewiesen.

3.A.___ hat die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht
von CHF 800.00 zu bezahlen.

4.Es wird keine Parteientschädigung
ausgerichtet.

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Strafsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber                                                                 Droeser