so_gerichte · STBER.2018.35 · 2019-04-23 · de
Datenbeschädigung


Urteilvom 23. April 2019

Es wirken mit:

Präsident Kiefer,

Oberrichter Marti

Oberrichter von Felten

Gerichtsschreiberin Lupi De Bruycker

In Sachen

Staatsanwaltschaft,Franziskanerhof, Barfüssergasse 28,
Postfach 157, 4502 Solothurn,

Anklägerin

gegen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Konrad
Jeker,

Beschuldigter
und Berufungskläger

betreffendDatenbeschädigung

Die Strafkammer des Obergerichts zieht
inErwägung:

1. Das deutsche Bundeskriminalamt (BKA)
stiess im Rahmen von Recherche- und Analysetätigkeiten im Bereich
Anti-Cybercrime auf die Webseite «http://droidjack.net», die sich als
Verkaufsplattform für die Schadsoftware «DroidJack» (sog. Trojaner)
herausstellte. In der Folge tätigte das BKA am 14. November 2014
anlässlich einer verdeckten Fahndung unter der Leitung der Staatsanwaltschaft
Frankfurt am Main, Hessen, Deutschland, einen Scheinkauf der betreffenden
Schadsoftware. Zwecks weiterer Ermittlungen wurden am 20. November 2014
Unterlagen bei PayPal ediert. Dabei stiess das BKA auf insgesamt 79 Individuen,
die Zahlungen in der Höhe des auf der Webseite aufgeführten Preises von
USD 210.00 für die Schadsoftware «DroidJack» an den Verkäufer bzw.
Zahlungsempfänger «01.droidjack@gmail.com» getätigt hatten. Darunter befanden
sich zwei in der Schweiz wohnhafte Käufer, unter anderem der Beschuldigte (vgl.
AS 1 ff., 9 ff., 14 ff., 64 f.).

Am 2. September 2015 kontaktierte
ein Beamter des BKA die bundeskriminalpolizeiliche Koordinationsstelle zur
Bekämpfung der Internetkriminalität (KOBIK) und informierte diese über die
durch Europol koordinierte Aktion «Operation R2-D2», welche sich gegen die
Käufer der genannten Schadsoftware richtete. Im Rahmen dieser Operation wurde
ein internationaler Aktionstag gegen Ende Oktober 2015 in Aussicht gestellt, an
welchem europaweit gleichzeitig Hausdurchsuchungen bei den Käufern durchgeführt
werden sollten. Hiernach übermittelte das deutsche Europol-Verbindungsbüro der
KOBIK unter anderem einen Bericht zur «Operation R2-D2» sowie ein von der
Polizei Bielefeld (Nordrhein-Westfalen, Deutschland) verfasstes technisches
Gutachten, das sich zu den Funktionen und Fähigkeiten der Schadsoftware
«DroidJack 4.0 Beta» äusserte (AS 9 ff., 14 ff., 31 ff.).

Aus weiteren durch das BKA an die KOBIK
übermittelten Unterlagen ging insbesondere hervor, dass am 17. Juli 2015
vom PayPal-Konto des Beschuldigten eine Zahlung in der Höhe von USD 210.00
an den Verkäufer der fraglichen Schadsoftware und damit an den Empfänger
«01.droidjack@gmail.com» erfolgt war. Anschliessend benachrichtigte die KOBIK
am 4. September 2015 die zuständigen Polizeistellen in der Schweiz und
informierte vorab über den Sachverhalt sowie den für Ende Oktober vorgesehenen
Aktionstag. Am 22. September 2015 teilte das deutsche
Europol-Verbindungsbüro der KOBIK mit, dass das Datum für die gleichzeitig
geplanten Hausdurchsuchungen provisorisch auf den 27. Oktober 2015 festgelegt
worden sei (vgl. AS 1 ff., 9 ff., 86 f.).

In der Folge verständigte die Polizei
Kanton Solothurn am 16. Oktober 2015 die Staatsanwaltschaft des Kantons
Solothurn, welche mit Verfügung vom 21. Oktober 2015 eine Strafuntersuchung
gegen den Beschuldigten wegen Datenbeschädigung eröffnete und sogleich einen
Hausdurchsuchungsbefehl erliess (vgl. AS 3 f., 123 f., 128 ff.).

Am 27. Oktober 2015 fand die
Hausdurchsuchung am Domizil des Beschuldigten statt, bei welcher diverse
Gegenstände, so insbesondere das Mobiltelefon, der Laptop und der Computer,
sichergestellt wurden (vgl. AS 131 ff.). Im Anschluss an die
Hausdurchsuchung wurde der Beschuldigte gestützt auf die staatsanwaltliche
Delegationsverfügung polizeilich einvernommen (vgl. AS 77 ff., 125).
Anlässlich der Befragung beantragte der Beschuldigte die Siegelung sämtlicher
an seinem Domizil sichergestellter Gegenstände und Aufzeichnungen (vgl.
AS 4, 83 f., 131 ff.). Im Nachgang zur Einvernahme erklärte sich der
Beschuldigte mit der Durchsuchung und forensischen Auswertung seines
Mobiltelefons sowie der eingelegten SIM-Karte einverstanden; die restlichen
Gegenstände (Laptop Mac Book Pro sowie Computer iMac) blieben weiterhin
versiegelt (vgl. AS 5, 141 f.).

Bevor die auf dem Mobiltelefon
gespeicherten Daten forensisch gesichert und ausgewertet werden konnten,
erfolgte eine Fernlöschung. Das Gerät konnte danach lediglich im Setup-Modus
gestartet werden. Infolgedessen wurde auf eine entsprechende Sicherung und
Auswertung der Mobiltelefondaten verzichtet. Auf der eingelegten SIM-Karte
konnten ausserdem keine benutzerspezifischen Daten gefunden werden (vgl.
AS 5, 143 ff.). Der Beschuldigte wurde sodann am 23. November 2015
von der Polizei Kanton Solothurn zur Fernlöschung befragt, wobei er von seinem
Aussageverweigerungsrecht Gebrauch machte (vgl. AS 5, 94 ff.).

Mit Entsiegelungsgesuch der
Staatsanwaltschaft vom 4. November 2015 wurde das Entsiegelungsverfahren vor
dem Haftgericht des Kantons Solothurn eingeleitet. Dieses verfügte am
15. Dezember 2015 schliesslich die Aufhebung der Siegelung (vgl.
AS 171 ff.). Gestützt auf den rechtskräftigen Entscheid wurde die Polizei
Kanton Solothurn am 7. März 2016 von der Staatsanwaltschaft mit der
forensischen Datensicherung und Auswertung beauftragt (vgl. AS 126, 148 ff.,
201).

Am 21. Juni 2016 wurdeB.___und am 6. Oktober 2016 der
Beschuldigte polizeilich befragt. Der Beschuldigte berief sich wiederum auf
sein Aussageverweigerungsrecht (vgl. AS 97 ff., 108 ff.). Im
Einverständnis mitB.___wurden die Daten
ihres alten und bereits weiterverschenkten Mobiltelefons forensisch gesichert
und ausgewertet, wobei dieses bereits zurückgesetzt und neu eingerichtet worden
war. Es konnten keine tatrelevanten Spuren bzw. keine Hinweise auf den Trojaner
«DroidJack» festgestellt werden (vgl. AS 5, 112 ff., 148 ff.).

2. Am 23. November 2016 erliess die
Staatsanwaltschaft einen Strafbefehl, mit dem der Beschuldigte wegen
Datenbeschädigung nach Art. 144bisZiff. 2 Abs. 1 StGB zu einer
Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu je CHF 160.00, bedingt aufgeschoben
bei einer Probezeit von 2 Jahren, verurteilt wurde (vgl. AS 124.1 ff.).
Gegen diesen Strafbefehl liess der Beschuldigte am 5. Dezember 2016 durch
seinen Verteidiger frist- und formgerecht Einsprache erheben und verlangte
zugleich Akteneinsicht (vgl. AS 124.4 ff.).

Am 19. Januar 2017 fand eine Einvernahme
des Beschuldigten bei der Staatsanwaltschaft statt; dieser machte bezüglich des
Vorhalts ein weiteres Mal von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch (vgl.
AS 107.1 ff.). In der Folge erliess die Staatsanwaltschaft einen zweiten
Strafbefehl, der denjenigen vom 23. November 2016 ersetzte und mit dem der
Beschuldigte wegen Datenbeschädigung nach Art. 144bisZiff. 2
Abs. 1 StGB zu einer Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu je CHF 100.00,
bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von 2 Jahren, verurteilt wurde (vgl.
AS 124.9 ff.). Gegen diesen Strafbefehl erhob der Beschuldigte über seinen
Verteidiger am 31. Januar 2017 erneut frist- und formgerecht Einsprache
und ersuchte um Akteneinsicht (vgl. AS 124.13 ff.).

3. Mit Verfügung vom 22. Februar
2017 hielt die Staatsanwaltschaft am angefochtenen Strafbefehl fest und
überwies die Einsprache mit den Akten dem Gerichtspräsidium von
Bucheggberg-Wasseramt zum Entscheid (vgl. AS 00.1 f.).

Mit Verfügung des Amtsgerichtspräsidenten
von Bucheggberg-Wasseramt vom 30. März 2017 wurde das Verfahren sistiert
und der als Anklage dienende Strafbefehl vom 19. Januar 2017 samt den Akten
zwecks Berichtigung an die Staatsanwaltschaft zurückgewiesen (vgl.
AS 258). Am 3. April 2017 stellte der Staatsanwalt den Abschluss der
Untersuchung und die Anklageerhebung beim Gericht in Aussicht. Gleichzeitig
setzte er Frist zur Akteneinsicht und zum Stellen von Beweisanträgen (vgl.
AS 264). Nach unbenutztem Fristablauf erhob der Staatsanwalt beim
Gerichtspräsidium von Bucheggberg-Wasseramt mit Anklageschrift vom
24. April 2017 Anklage gegen den Beschuldigten wegen Datenbeschädigung
(Art. 144bisZiff. 2 Abs. 1 StGB); zugleich überwies er
die Akten (vgl. AS 261 ff.). Mit Verfügung des Amtsgerichtspräsidenten von
Bucheggberg-Wasseramt vom 1. Juni 2017 erhielten die Parteien unter
anderem Gelegenheit zur Stellung von Beweisanträgen; zugleich wurde die
Hauptverhandlung auf den 8. September 2017 angesetzt (vgl. AS 266
f.). Mit Verfügung vom 5. September 2017 stellte der Amtsgerichtspräsident
von Bucheggberg-Wasseramt sodann fest, dass die mit Verfügung vom 30. März
2017 vorgenommene Rückweisung an die Staatsanwaltschaft unter Beibehaltung der
Rechtshängigkeit beim Gericht erfolgt war, womit die Verfahrensherrschaft
fälschlicherweise beim Gericht verblieben war. Aus diesem Grund wurde die auf
den 8. September 2017 angesetzte Hauptverhandlung abgesetzt und das
Verfahren wiederum sistiert, wobei die Verfahrensherrschaft bis zur erneuten
Anklageerhebung der Staatsanwaltschaft übertragen wurde. Die Akten gingen
ebenfalls zurück an die Staatsanwaltschaft (vgl. AS 270 f.).

Mit Anklageschrift vom 6. September
2017 erhob der Staatsanwalt erneut Anklage gegen den Beschuldigten wegen
Datenbeschädigung (Art. 144bisZiff. 2 Abs. 1 StGB) und
überwies gleichzeitig die Akten dem Gerichtspräsidium von Bucheggberg-Wasseramt
(vgl. AS 273 ff.).

4. Der Amtsgerichtspräsident von
Bucheggberg-Wasseramt erliess am 18. Januar 2018 folgendes Strafurteil:

« 1.  A.___ hat sich der
Datenbeschädigung schuldig gemacht.

2.  A.___
wird zu einer Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu je CHF 90.00 verurteilt,
unter Gewährung des bedingten Vollzugs bei einer Probezeit von 2 Jahren.

3.  Die
sichergestellte Festplatte ([], aus dem Apple iMac 27" stammend) wird
eingezogen und ist durch die Polizei des Kantons Solothurn nach Rechtskraft des
Urteils zu vernichten (aufbewahrt bei der Polizei Kanton Solothurn, Fachbereich
Asservate).

4.  Die
folgenden bei A.___ sichergestellten Gegenstände werden diesem nach Rechtskraft
des Urteils herausgegeben (alles aufbewahrt bei der Polizei Kanton Solothurn,
Fachbereich Asservate):

a)Computer Apple iMac 27", [], ohne
Festplatte,

b)Laptop Apple MacBook Pro, inkl.
Datenträger Samsung SSD, [],

c)Mobiltelefon iPhone 6, [], inkl.
allfälliger SIM-Karte,

d)SIM-Karte Turkcell 64k,[].

5.  Die
Kosten des Verfahrens, mit einer Urteilsgebühr von CHF 2000.00, total
CHF 4145.00, hat A.___ zu bezahlen.

Wird von keiner Partei ein
Rechtsmittel ergriffen und nicht ausdrücklich eine schriftliche Begründung des
Urteils verlangt, reduziert sich die Urteilsgebühr um CHF 600.00, womit
sich die Kosten auf CHF 3545.00 belaufen.»

5. Der Beschuldigte liess am 26. Januar
2018 gegen das Urteil die Berufung anmelden (AS 313). Mit Berufungserklärung
vom 14. Mai 2018 wurde beantragt, der Beschuldigte sei vom Vorhalt der
Datenbeschädigung freizusprechen und es seien ihm alle sicher gestellten
Gegenstände zurückzugeben. Die Kosten des Verfahrens seien dem Staat
aufzuerlegen und der Beschuldigte sei gemäss Kostennote zu entschädigen. Damit
ist einzig Ziffer 4 des erstinstanzlichen Urteils (Herausgaben) in Rechtskraft
erwachsen. Im Einverständnis mit dem Beschuldigten und Berufungskläger wurde
das schriftliche Verfahren durchgeführt.

1.Der Beschuldigte soll sich der
Datenbeschädigung (Art. 144bisZiff. 2 Abs. 1 StGB),
begangen am 17./18. Juli 2015, vermutungsweise an seinem Wohnort am [...]
in [...], eventuell an einem anderen Ort, schuldig gemacht haben. Dies, indem
er am 17. Juli 2015 via PayPal eine Zahlung von USD 210.00 für die
Schadsoftware «DroidJack» ausgelöst und am Folgetag, 18. Juli 2015, 08:48
Uhr, via Internet die Datei «DroidJack.zip» heruntergeladen sowie auf seinem
Computer Apple iMac 27, konkret auf dessen Festplatte [], gespeichert habe.
Er habe damit unbefugt und vorsätzlich auf dem Weg der Datenübertragung die
Schadsoftware «DroidJack» in die Schweiz eingeführt sowie in der Folge
installiert und damit hergestellt. Als EDV-Spezialist habe er gewusst oder
zumindest in Kauf genommen, dass die Schadsoftware «DroidJack» zur illegalen
Verwendung erschaffen worden sei, nämlich mit der Absicht, unbemerkt die
Kontrolle über Android-Geräte zu erlangen, indem sie Drittprogrammen angefügt
werden könne (sog. Trojaner), insbesondere mit dem Zweck, Daten von
Drittpersonen zu verändern, zu löschen oder unbrauchbar zu machen. Zudem habe
er gewollt oder zumindest in Kauf genommen, dass in der Folge mit der von ihm
heruntergeladenen Schadsoftware «DroidJack» Daten einer Drittperson verändert,
gelöscht oder unbrauchbar gemacht würden.

2. Den Straftatbestand von Art. 144bisZiff. 2 Abs. 1 StGB erfüllt, wer Programme, von denen er weiss oder annehmen
muss, dass sie zu den in Ziff. 1 genannten Zwecken verwendet werden sollen,
herstellt, einführt, in Verkehr bringt, anpreist, anbietet oder sonst wie
zugänglich macht oder zu ihrer Herstellung Anleitung gibt. Nach dem
Gesetzeswortlaut ist demgemäss erforderlich, dass die Programme zum Zwecke der
Datenbeschädigung im Sinne von Art. 144bisZiff. 1 Abs. 1 StGB
verwendet werden sollen, d.h. zum unbefugten Verändern, Löschen oder
Unbrauchbarmachen von elektronisch oder in vergleichbarer Weise gespeicherten
Daten. Art. 144bisZiff. 2 Abs. 1 StGB pönalisiert
somit ausschliesslich Vorbereitungshandlungen zur Datenbeschädigung nach
Art. 144bisZiff. 1 Abs. 1 StGB und stellt ein
abstraktes Gefährdungsdelikt dar. Geschütztes Rechtsgut ist bei beiden
Tatbestandsvarianten das Interesse des Verfügungsberechtigten an der
ungestörten Verwendbarkeit von Daten (vgl. Philippe Weissenberger in: Marcel
Alexander Niggli/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Balser Kommentar, Strafrecht II, 4.
Aufl., Basel 2019, Art. 144bisStGB, N 6, N 47;
Stefan Trechsel/Dean Crameri in Stefan Trechsel/Mark Pieth [Hrsg.],
Praxiskommentar Schweizerisches Strafgesetzbuch, 3. Aufl., Zürich/St. Gallen
2018, Art. 144bisStGB N 2 und 12; BGE 129 IV 230,
E. 3.1).

Die Vorinstanz hat auf US 6 - 13 die
objektiven und subjektiven Tatbestandselemente ausführlich und korrekt
dargelegt. Darauf kann vollumfänglich verwiesen werden, in der Folge wird nur
noch auf einzelne, umstrittene Tatbestandselemente eingegangen.

3. Die Vorinstanz hat auf US 33/34 der
schriftlichen Urteilsbegründung folgende sachverhältliche und rechtliche
Würdigung vorgenommen:

«Gestützt auf die vorhandenen Beweise
ist darauf zu schliessen, dass der Beschuldigte am 17. Juli 2015 eine
PayPal-Zahlung von USD 210.00 mit dem Zahlungsbetreff DroidJack  Android
Remote Administration Tool Single User License an den Softwareverkäufer der Software
DroidJack 4.0 Beta und damit als Entgelt für die Software leistete. Wie
bereits erwähnt, bestritt der Beschuldigte in der polizeilichen Befragung vom
27. Oktober 2015, die fragliche Überweisung getätigt zu haben. Ebenso
wenig habe er die Webseite http://droidjack.net besucht. Seinen Angaben
zufolge soll eine Fremdperson die Zahlung via sein PayPal-Konto getätigt haben.
Dieser Einwand kann jedoch nicht nur gestützt auf die hiervor angeführten
Beweismittel als tatsachenwidrige Schutzbehauptung gewertet werden, sondern
auch deshalb, weil diese Behauptung abwegig erscheint. Denn diesfalls wäre es
der angeblichen Drittperson lediglich darum gegangen, dem Beschuldigten einen
finanziellen Schaden von exakt USD 210.00 zuzufügen. Darüberhinausgehende
Vorteile für diese Drittperson sind schlichtweg nicht ersichtlich. Zudem
ergab, wie hiervor dargelegt, die forensische Datensicherung und Auswertung des
dem Beschuldigten gehörenden Datenträgers, dass die Datei DroidJack.zip am
18. Juli 2015 um 08:48 Uhr heruntergeladen wurde, auch wenn das
Kontrollprogramm per se nicht gefunden werden konnte. Die zeitliche Nähe des
Herunterladens von DroidJack sowie der APK-Datei zur PayPal-Zahlung ist
frappant; so auch das jeweilige Erstellungsdatum der beiden Dokumente
betreffend Sunrise-Gutschrift und Checkliste (vgl. die chronologische
Abfolge, AS 165). Nach Feststellungen der Polizei wurde der Trojaner
ausserdem auf dem Datenträger des Beschuldigten in einer virtuellen Maschine
installiert (AS 150 f., 153). Auch wenn die eigentliche Kontrollsoftware 
weder als ZIP-Datei noch als EXE-Datei  auf dem Computer des Beschuldigten
gefunden werden konnte, wie der Beschuldige über seinen Privatverteidiger hat
vorbringen lassen, so wurde doch die mit dem Trojaner DroidJack erweiterte Android-App
Sunrise My Account auf dem Datenträger des Beschuldigten gefunden und
entsprechend analysiert. Die polizeiliche Analyse ergab zudem, dass die
technischen Voraussetzungen für den Einsatz der Software erfüllt waren (vgl.
AS 152 f., 155 ff., insbesondere 159). Das Programm bzw. der Trojaner
DroidJack war damit bereits einsatzbereit und lauffähig (vgl. AS 159).
Zudem hat der sachverständige Zeuge anlässlich der Hauptverhandlung plausibel
und ohne Aktenkenntnis erklären können, weshalb ein heruntergeladenes Programm
als solches nicht immer ohne Weiteres auf einem Datenträger festgestellt werden
kann. Ohne Kenntnis davon zu haben, dass der Datenträger des Beschuldigten über
zwei virtuelle Maschinen verfügt, hat der sachverständige Zeuge dargelegt, dass
eine der Möglichkeiten des Nichtauffindens darin liegen könne, dass sich die
Datei auf einer virtuellen Maschine in einem verschlüsselten Container befinde.
Vorliegend wurde, wie schon erwähnt, durch die Polizei festgestellt, dass der
Trojaner auf dem Datenträger des Beschuldigten in einer virtuellen Maschine
installiert ist. Damit erscheint es ohne Weiteres plausibel, dass sich die
entsprechende ZIP-Datei als solche in einem verschlüsselten Container auf der
virtuellen Maschine befindet. Jedenfalls vermag das Nichtauffinden der
eigentlichen Kontrollsoftware die polizeilichen Schlussfolgerungen, die in
jeder Hinsicht schlüssig erscheinen, und die vorhandenen Beweismittel
(Dokumente Sunrise-Gutschrift, Checkliste etc.), die klar für die Täterschaft
des Beschuldigten sprechen, nicht in Frage zu stellen.

Dem Gesagten zufolge bestehen bei
objektiver Würdigung der Beweislage keine erheblichen Zweifel daran, dass der
Beschuldigte am 17. Juli 2015 den Trojaner DroidJack kaufte und diesen
am 18. Juli 2015 auf seinen Computer herunterlud.

Beim dem vom Beschuldigten
heruntergeladenen Trojaner DroidJack handelt es sich um ein Programm im Sinne
von Art. 144bisZiff. 2 Abs. 1 StGB. So besitzt es die
wesentliche Eigenschaft und Zweckausrichtung, unbemerkt in ein
Datenverarbeitungssystem eines Dritten eingeschleust zu werden und Daten eines
Dritten im Sinne von Ziff. 1 der vorgenannten Bestimmung zu beschädigen,
insbesondere zu verändern und zu löschen. Dies hat nicht nur das Gutachten der
Polizei Bielefeld ergeben (vgl. AS 031 ff.), sondern auch die Aussagen des
sachverständigen Zeugen (vgl. AS 286 ff.). Wie bereits unter Ziff. 2.2, b)
ausgeführt, gilt ein Programm bereits dann als Tatmittel im Sinne der
Bestimmung, wenn damit fremde Datenverarbeitungssysteme ausspioniert und fremde
Daten an Dritte weiterversandt werden können, denn damit werden Daten im Sinne
der Bestimmung verändert. Der Trojaner DroidJack besitzt unter anderem diese
Eigenschaften: Mit dem Programm ist es nicht nur möglich fremde Datenverarbeitungssystem
auszuspionieren, sondern auch Daten zu verändern und zu löschen (vgl.
AS 014 ff., 031 ff., 157). Der Einwand des Beschuldigten, wonach es sich
vorliegend nicht um ein Programm im Sinne von Art. 144bisZiff. 2
Abs. 1 StGB handle, da es nicht die Eigenschaft zur Selbstreplikation
besitze, ist nicht zu hören. Wie bereits ausführlich dargelegt, kann dieser
Ansicht nicht gefolgt werden (vgl. dazu Ziff. 2.2, b). Als gefährlichste
Malware fallen auch sog. Trojanische Pferde und damit auch das hier in Frage
stehende Programm DroidJack 4.0 Beta unter den Begriff des Programms im Sinne
von Art. 144bisZiff. 2 Abs. 1 StGB.

Durch das Herunterladen des Programms
ist die Tathandlung des Herstellens im Sinne von Art. 144bisZiff. 2
Abs. 1 StGB erfüllt. Wie bereits aufgezeigt wurde, fand der Download gemäss
Computer-Zeitstempel am 18. Juli 2015 über die Webseite
www.droidjack.net/DroidJack.zip statt. Zudem wurde das Programm von einem im
Ausland stationierten Server heruntergeladen und damit per Datenübertragung in
die Schweiz eingeführt (vgl. AS 075 f.), womit auch die Tathandlung des
Einführens nach Art. 144bisZiff. 2 Abs. 1 StGB gegeben
ist. Daran vermag auch der vom Beschuldigten vorgebrachte Einwand, wonach der
abschliessende Nachweis des Standorts des Servers für die Domain
"droidjack.net" fehle, nichts zu ändern. Aus den Ermittlungen des BKA
und der KOBIK geht nämlich klar hervor, dass die entsprechende Domain unter der
IP-Adresse [] gehostet wurde. Diese IP-Adresse ist der US-amerikanischen Firma
[] zugeordnet. Laut Whois-Auszug befand sich der Standort des Servers auf den
Britischen Jungferninseln (BVI). Physisch befand sich der Server aber gemäss
Auskunft der US-amerikanischen Behörden in den USA (vgl. AS 075 f.).
Demzufolge befand sich der Server der Verkaufsplattform zweifelsohne im
Ausland, entweder in den USA oder aber auf den BVI. Dies hat denn auch der
sachverständige Zeuge anlässlich der Hauptverhandlung bestätigt (vgl.
AS 294). Dabei kann der genaue Standort offen bleiben. Fakt ist, dass sich
der Server im Ausland und nicht in der Schweiz befand. Der objektive Tatbestand
der Datenbeschädigung gemäss Art. 144bisZiff. 2 Abs. 1 StGB
ist damit zu bejahen.

Der Beschuldigte handelte sodann auch
mit direktem Vorsatz. Er wusste, dass er die Schadsoftware bzw. den Trojaner
DroidJack herunterlud und in die Schweiz einführte. Er war auch über die
entsprechenden Funktionen von DroidJack im Bilde, gab er doch anlässlich der
polizeilichen Einvernahme vom 27. Oktober 2015 an, dass er als Spezialist
wisse, was ein Trojaner sei und wie dieser funktioniere. Somit wusste er, dass
es sich hierbei um Malware und damit um ein Programm im Sinne der fraglichen
Bestimmung handelte. Genau dies wollte er denn auch. Die auf seinem Datenträger
des Beschuldigten gefundene Datei mit dem Namen Checkliste gibt Aufschluss
darüber, wie er das heruntergeladene Programm einzusetzen beabsichtigte. Der
Beschuldigte wollte das Programm unbemerkt in das Mobiltelefon der Zielperson B.___
einschleusen, um ihre Daten auszuspionieren und einer oder mehreren
Drittpersonen weiterleiten zu können. Weiter wollte er eine von ihm verfasste
Nachricht im Namen der Zielperson an eine Drittperson senden, wonach sie
fremdgegangen sei. Die Weiterleitung von Daten und das Hinzufügen einer solchen
Nachricht stellt zweifelsohne eine Veränderung von Daten und damit eine
Datenbeschädigung im Sinne von Art. 144bisZiff. 1 Abs. 1
StGB dar. Das zusätzliche subjektive Tatbestandsmerkmal des sog.
Verwendungszwecks, nämlich zu illegalen Zwecken, ist demnach ebenfalls erfüllt.
Dementsprechend hat auch der subjektive Tatbestand der Datenbeschädigung nach
Art. 144bisZiff. 2 Abs. 1 StGB als erfüllt zu gelten.»

4. In der Berufungsbegründung vom 21.
August 2018 wird zusammengefasst Folgendes geltend gemacht:

Der Beschuldigte bestreite die ihm zur
Last gelegten Tathandlungen vollumfänglich. Er bestreite damit auch, die
inkriminierte Software gekauft sowie vom Ausland in die Schweiz eingeführt und
durch Installation auf seinem Computer hergestellt zu haben. Dies sei vom
Berufungsgericht von Amtes wegen zu prüfen. Er konzentriere sich darauf, zu
belegen, dass aus der Anklageschrift kein strafbares Verhalten hervorgehe und
ihm die Vorinstanz Sachverhalte zur Last lege, die aufgrund der
Umgrenzungsfunktion des Anklageprinzips nicht Gegenstand der Beweiswürdigung
hätten sein dürfen.

Vorgehalten werde dem Beschuldigten beim
objektiven Tatbestand, er habe die Datei «DroidJack.zip» auf seinen iMac
geladen. Damit habe er «Schadsoftware» in die Schweiz eingeführt. Indem er sie
dann auf seinem Computer installiert habe, habe er die Schadsoftware zudem
hergestellt. Vorgeworfen würden ihm damit zwei Tatbestandsvarianten, nämlich
das Einführen und das Herstellen. Alles andere sei nicht Beweisthema und damit
unbeachtlich, zumal es von der Anklage nicht erfasst sei. Das gelte
insbesondere für die umfangreichen Ausführungen der Vorinstanz über die
Beziehung des Berufungsklägers zu einer B.___.

Beim subjektiven Tatbestand werde dem
Beschuldigten zunächst vorgeworfen, er habe unbefugt oder vorsätzlich auf dem
Weg der Datenübertragung die Schadsoftware «DroidJack» in die Schweiz
eingeführt. Er habe gewusst oder zumindest in Kauf genommen, dass sie zur
illegalen Verwendung erschaffen worden sei (was gemäss Lehre im Übrigen ein
objektives Erfordernis sei). Konkret laute der Vorwurf, der Beschuldigte habe
gewollt oder zumindest in Kauf genommen, dass mit der Schadsoftware Daten einer
(in der Anklage nicht genannten) Drittperson verändert, gelöscht oder
unbrauchbar gemacht würden. Nicht geltend gemacht werde in der Anklage, ob und
wozu der Berufungskläger die Software tatsächlich habe benützen wollen. Ohne
diesen Vorwurf sei die Verurteilung bereits deshalb ausgeschlossen, weil Art.
144bisZiff. 2 StGB als Vorbereitungshandlung konzipiert sei. Es
gehe nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes somit zunächst nicht darum, zu
welchen Zwecken das inkriminierte Programm abstrakt dienen könnte, sondern
darum, wozu es konkret dienen solle. Der Täter müsse demnach wollen (in Kauf
nehmen), dass die Software unbefugt i.S.v. Ziff. 1 eingesetzt werde. Das werde
dem Beschuldigten in der Anklage gerade nicht vorgeworfen, weshalb er von
Vorneherein nicht verurteilt werden könne. Anders zu entscheiden würde u.a. den
Anklagegrundsatz verletzen.

Im Übrigen sei der Vorwurf, der
Beschuldigte habe gewollt oder in Kauf genommen, dass mit der von ihm
heruntergeladenen Software Daten einer Drittperson verändert, gelöscht oder
unbrauchbar gemacht würden, jedenfalls solange unhaltbar, als der Hersteller
die Kontrolle über die Software behalte, sie also gerade nicht unbefugt
installiere und sie damit sich selbst oder einem Dritten überlasse. Gemäss
Anklage habe der Beschuldigte das Programm ausschliesslich auf seinem eigenen
Rechner installiert. Das geschützte Rechtsgut, nämlich das Interesse des
Verfügungsberechtigten an der ungestörten Verwendbarkeit von Daten, sei
unbestrittenermassen nie verletzt oder auch nur gefährdet gewesen. Letzteres
ergebe sich aus dem vorinstanzlichen Beweisergebnis, wonach es der Berufungskläger
gewesen sein solle, welcher die inkriminierte Software auf einer Virtual
Machine seines eigenen Computers installiert habe. Im Ergebnis sei der
Beschuldigte dafür verurteilt worden, dass er als ausgewiesener Computerexperte
ein Computerprogramm auf einer auf seinem eigenen Computer eingerichteten
Virtual Machine installiert habe. Wenn die Vorinstanz darüber spekuliere, dass
der Beschuldigte das Programm eingeführt habe, um es dann unbemerkt auf dem
Mobiltelefon der genannten Frau Morina zu installieren, verkenne sie die
Fakten. Installiert gewesen sei das Programm auf dem Computer der Beschuldigten
selbst und nirgendwo anders. Der Beschuldigte habe auch entgegen der Anklage
weder gewollt noch in Kauf genommen, dass mit der von ihm herunter geladenen
Software «DroidJack» Daten einer Drittperson verändert, gelöscht oder
unbrauchbar gemacht würden.

Handlungsobjekt sei nach dem
Gesetzestext ein «Programm». Programme seien codierte Arbeitsanweisungen an ein
EDV-System. Dieses müsse die Anweisungen lesen können und  weil das Programms
selbst nicht denken und entscheiden könne  ohne weiteres Zutun eines Menschen
ausführen. Ein Programm im Sinne des Gesetzes müsse also selbständig Daten
beeinträchtigen. Es müsse mit anderen Worten das tun, was Ziffer 1 der Norm verbiete,
also Daten von anderen Personen verändern, löschen oder unbrauchbar machen. Zur
Frage nach den Eigenschaften von «DroidJack» könne auf die zutreffenden
Ausführungen des sachverständigen Zeugen anlässlich der erstinstanzlichen
Hauptverhandlung verwiesen werden. Im Wesentlichen ermögliche das Programm das
Herstellen von Applikationen (in der Folge kurz «Apps» oder «APK-Paket»  erst
ein solches Paket stelle gemäss dem sachverständigen Zeugen inkriminierte
Schadsoftware dar), die  einmal auf dem System einer anderen Person
installiert  deren Daten verändern, löschen oder unbrauchbar machen solle. Die
App, die mit «DroidJack» hergestellt werden könnten (also gerade nicht
«DroidJack» selbst, sondern, beispielsweise «SandroRAT») ermögliche beispielswiese
den Fernzugriff auf Nachrichten, Telefonlisten, Kontaktdaten oder den Standort
des Geräts, auf dem sie  mit oder ohne Wissen des Besitzers  installiert
worden sei. Das Kürzel «RAT» stehe für «Remote Administration Tool», was mit
Fernbedienung übersetzt werden könne. Sie schneide bspw. Telefonate mit, könne
die Kamera kontrollieren, Daten verändern und kopieren, Nachrichten versenden
etc. Nur ein Teil dieser Anwendungsmöglichkeiten sei strafbar i.S.v. Ziff. 1.
Die Vorbereitungshandlung müsse sich aber natürlich auf einen strafbaren Zweck,
z.B. das Verändern, beziehen und das werde dem Beschuldigten nicht vorgeworfen.
Entsprechend habe der sachverständige Zeuge anlässlich der vorinstanzlichen
Verhandlung ausgeführt, diese Möglichkeiten würden das Programm nicht bösartig
machen. Die Bösartigkeit ergebe sich aus der Tatsache, dass man es auf einem
Zielgerät unbemerkt verstecken könne. Das Programm selbst, also die mit der
Software «DroidJack» herstellbare App «SandroRAT», die im fremden System
einzuschleusen sei, sei erst dann ein tatbestandsmässiges Programm, wenn es
über die Fähigkeit verfüge, sich selbst zu vervielfältigen und damit weitere
als die ursprünglich betroffenen Datenbestände zu verseuchen (Verweis auf
Stratenwerth/Jenny/Bommer, § 14 N 65). Dazu könne auf ein Urteil des
Obergerichts des Kantons Zürich verwiesen werden, das mit BGE 129 IV 230 E.
2.1.2 bestätigt worden sei. «DroidJack» sei nach diesen Erwägungen des
Bundesgerichts eindeutig kein Programm i.S.v. Art. 144bisZiff. 2
StGB. Das gelte sogar für APK-Pakete, die mit «DroidJack» erstellt werden
könnten. Dabei handle es sich um das Programm, die eigentliche Schadsoftware,
auf welches die Anklage im vorliegenden Fall ziele. Es sei nicht denkbar, dass
die APK-Pakete sich vervielfältigten und Datenbestände verseuchten. Sie als
Programme im Sinne von Ziffer 2 der Strafnorm zu qualifizieren, würde jedes
Programm als tatbestandsmässig erscheinen lassen, mit dem ein Fernzugriff
möglich sei.

Der sachverständige Zeuge habe auf S. 31
f. des angefochtenen Urteils ausführlich dargelegt, was nötig sei, um aus
«DroidJack» ein Programm machen zu können, das seines Erachtens
tatbestandsmässig sein könnte (ohne allerdings die Voraussetzungen von BGE 129
IV 230 E. 2.1.2 auch nur annähernd zu erfüllen). Zusammengefasst habe er
dargelegt, dass zuerst Software herunter geladen und installiert werden müsse
(das habe der Beschuldigte jedenfalls gemäss Anklage getan). Anschliessend
müsse eine sog. DNS-Weiterleitung eingerichtet werden. «DroidJack» müsse dann
ein entsprechender Domainname gegeben werden. Diese DNS-Einrichtung sei der
zweite Schritt nach der Installation der Schadsoftware. Dann sei zu
entscheiden, mit welchen Funktionen die Software ausgestattet sein solle.
Zuletzt könne man einen Knopf drücken, um zusätzlich eine APK-Datei zu
erzeugen. Das Programm generiere sodann im Hintergrund diese Schadsoftware,
also das fragliche APK-Paket. Der letzte Schritt sei sodann, das APK-Paket auf
das Zielgerät zu bringen. Eine solche APK-Datei, welche man mit «DroidJack» generieren
könne, sei nicht fähig, sich wurmartig und unkontrolliert selbständig weiter zu
verbreiten und weitere Geräte zu infizieren.

Die Vorinstanz weiche in Bezug auf die
Auslegung des Begriffs «Programm» bewusst von der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung in BGE 129 IV 230 ab, womit bestätigt worden sei, dass unter
Art. 144bisZiff. 2 StGB nur Programme fielen, die dazu bestimmt
seien, in die Datenverarbeitungsprogramme anderer eingeschleust zu werden (E.
2.1.2). Die Vorinstanz vertrete die Auffassung, heute werde der ungestörte
Umgang mit Daten kaum mehr bzw. nur noch in seltenen Fällen allein durch
Schadprogramme gefährdet. Es würden andere Schadprogramme überwiegen, deren
Schädigungspotential man sich erst im Nachgang zur Ausarbeitung von Art. 144bisStGB bewusst geworden sei. Neben Computerviren fielen auch andere Formen von
Schadprogrammen unter den Tatbestand von Art. 144bisZiff. 2 StGB.
Es könne daher nicht mehr darauf ankommen, dass der ausschliessliche Zweck des
Programms in der Datenbeschädigung liege. Auch die Selbstreplikationsfähigkeit,
die Computerviren im Gegensatz zu Trojanern aufwiesen, sei als einschränkendes
Zusatzkriterium für den Begriff des Programms abzulehnen. Die Vorinstanz
verkenne dabei, dass es Sache des Gesetzgebers sei, angeblich nicht mehr
zeitgemässe Strafbestimmungen zu ändern. Bereits der völlig unbestimmte Begriff
«Programm» sei unter dem Aspekt des Bestimmtheitsgebots hoch problematisch.
Definitiv nicht mehr vertretbar sei jedenfalls im Strafrecht, in dem das
Analogieverbot herrsche, tatbestandsmässige Begriffe einfach über den Umfang
auszudehnen, der ihnen vom Gesetzgeber zuerkannt worden sei. Es sei Sache des
Gesetzgebers, neue Strafbestimmungen zu schaffen, wenn er dies für notwendig
erachte. Es sei aber nicht Sache des Richters, Bundesstrafgesetze auszudehnen,
die er nicht mehr als zeitgemäss erachte. Das verletzte das Prinzip der
Gewaltentrennung. Schliesslich sei darauf hinzuweisen, dass die Rechtsprechung
des Bundesgerichts bei der Auslegung von Bundesgesetzen für den kantonalen
Richter verbindlich sei. Nur so sei garantiert, dass Bundesrecht einheitlich
angewendet werde. Im Ergebnis setze sich die Vorinstanz über die
bundesgerichtliche Rechtsprechung hinweg, die zumindest indirekt  nämlich in
Bestätigung der Rechtsprechung des Obergerichts des Kantons Zürich  nur
Programme erfasse, die über die Fähigkeit verfügten, sich selbst zu
vervielfältigen.

Im Sinne eines Exkurses werde
bestritten, dass «DroidJack» nur illegal verwendet werden könne. Das Deutsche
Bundesverfassungsgericht habe im Jahr 2009 entschieden, dass es nicht
ausreiche, dass ein Programm für die Begehung von Computerstraftaten geeignet
oder auch besonders geeignet sei. So habe es im Sinne eines IT-Fachmannes, der
Schadsoftware zur Analyse von Kunden eingesetzt habe, entschieden, aber auch
eines Dozenten, der Schadsoftware zu Ausbildungszwecken seinen Studenten
zugänglich gemacht habe, und eines IT-Experten, der Dual-Use-Software auf
Linux-Systemen eingesetzt habe. Das Gericht habe dargelegt, dass jede Software
auch legal eingesetzt werden könne und dass es einen entsprechenden Vorsatz
brauche. Ein solcher Vorsatz sei auch im vorliegenden Fall nicht ersichtlich,
auch wenn die Vorinstanz ausserhalb der Anklage darüber spekuliere. Das sei für
den beantragten Freispruch aber wohl nicht zentral und auch die
Dual-Use-Problematik erscheine für das schweizerische Recht nicht entscheidend.
Entscheidend sei aber, dass das Programm nach Ziffer 1 «verwendet werden
solle». Dies treffe im vorliegenden Fall nicht zu.

5. Die Vorinstanz hat eine ausführliche
Beweiswürdigung vorgenommen, aufgrund welcher sie zutreffend schloss, der
Anklagesachverhalt sei rechtsgenüglich nachgewiesen. Es kann deshalb
grundsätzlich auf die betreffenden Erwägungen des Amtsgerichtspräsidenten auf
US 14 bis 34 verwiesen werden, welche nachfolgend teilweise zitiert werden.
Zusammenfassend können folgende zentralen Umstände aufgeführt werden, welche
den Beweis für den angeklagten Sachverhalt liefern:

«Laut der von der Polizei
durchgeführten Analyse der vorgefundenen Datei bzw. App sunrise.apk (vgl.
AS 155 ff.) wurde diese gemäss Zeitstempel am 18. Juli 2015, 13:53
Uhr, auf der Festplatte des Beschuldigten unter dem Pfad /Download abgelegt.
Zusätzlich wurde eine weitere Datei ch.sunrise.mein.konto-1.apk festgestellt,
die identisch mit der sunrise.apk ist. Dazu wird im Bericht festgehalten, es
falle auf, dass das Paket net.droidjack.server darin enthalten sei. Darin
befinde sich wiederum eine Datei bk, die die Zeilen "a =
prohiring.ddns.net' und b = 1337 aufweise. Erstere stelle die Domain und
Letztere den Port dar. Beide seien auch in der Datei
Sandrorat_Configuration_Database gefunden worden und würden als Verbindung
zum Kontrollserver verwendet. Weiter seien unter anderem folgende
Berechtigungen entdeckt worden: SMS / MMS abfangen, lesen, schreiben und versenden;
vom externen Speicher (SD-Karte) lesen und darauf schreiben; genaue Position
des Geräts abfragen; Kontakte lesen und schreiben; Anrufliste lesen und
schreiben; Bowserverlauf lesen; laufende Prozesse abfragen; Anrufe tätigen
sowie Zugriff aufs Internet. Gemäss Bericht ist diese hohe Anzahl an
Berechtigungen ungewöhnlich und stellt ein Hinweis dar, dass sich der Trojaner
DroidJack in der App befindet. Weiter würden auch die in der App definierten
Services und Activities aufgrund ihrer Namen, die jeweils die Bezeichnung
net.droidjack.server mitenthalten, darauf hinweisen, dass sich der Trojaner
DroidJack in der Datei befinde. Ein Vergleich mit der echten Referenzdatei,
also der öffentlichen von Sunrise angebotenen App Sunrise My Account mit dem
Paketnamen ch.sunrise.mein.konto, zeige, dass diese deutlich weniger
Berechtigungen enthalte. Auch würden darin die gefundenen Activities und
Services fehlen.

Zusammenfassend hält der
Analyse-Bericht fest, dass die gefundene Datei sunrise.apk eine mit DroidJack
erweiterte Version der App Sunrise My Account ist; dies aufgrund der
folgenden Merkmale:

Diese E-Mail an B.___
veranschaulicht, dass der Beschuldigte aus seiner Enttäuschung und Wut heraus
nach Rache  aus seiner Sicht «Gerechtigkeit» («justice»)  dürstete. Er war
offensichtlich verliebt in B.___; nachdem er diese nicht für sich gewinnen
konnte und sie wieder zurück zu ihrem Ex-Freund gegangen war, wollte er sich
insofern an ihr rächen, als dass die «Wahrheit» über sie und ihn ans Tageslicht
kommen sollte. All ihre Freunde, ihre Familie und insbesondere ihr Freund und
dessen Umfeld hätten erfahren sollen, was zwischen ihm und ihr gelaufen war
(vgl. dazu auch die Aussagen von B.___ zur Vorgeschichte mit dem Beschuldigten
unter Ziff. 3.3.3; AS 108 ff., welche die Vorgänge bestätigen). Zur
genannten E-Mail und zu den Angaben von B.___ verweigerte der Beschuldigte die
Aussage (AS 101 ff.). B.___ verwendete zur Tatzeit ein Samsung-Handy mit
Android-Betriebssystem (AS 113).

6. Nach dem Anklagegrundsatz bestimmt
die Anklageschrift den Gegenstand des Gerichtsverfahrens (Umgrenzungsfunktion;
Art. 9 und Art. 325 StPO; Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV; Art. 6 Ziff. 1
und Ziff. 3 lit. a und b EMRK). Das Gericht ist an den in der Anklage
wiedergegebenen Sachverhalt gebunden (Immutabilitätsprinzip), nicht aber an
dessen rechtliche Würdigung durch die Anklagebehörde (Art. 350 StPO). Die
Anklage hat die der beschuldigten Person zur Last gelegten Delikte in ihrem
Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass die Vorwürfe in objektiver und
subjektiver Hinsicht genügend konkretisiert sind. Der Anklagegrundsatz bezweckt
zugleich den Schutz der Verteidigungsrechte der beschuldigten Person und dient
dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Informationsfunktion; BGE 131 IV 132 E.
3.4.1; 140 IV 188 E. 1.3; je mit Hinweisen). Unter dem Gesichtspunkt der
Informationsfunktion muss die beschuldigte Person aus der Anklage ersehen
können, wessen sie angeklagt ist. Dies bedingt eine zureichende Umschreibung
der Tat. Entscheidend ist, dass die beschuldigte Person genau weiss, welcher
konkreten Handlungen sie beschuldigt und wie ihr Verhalten rechtlich
qualifiziert wird, damit sie sich in ihrer Verteidigung richtig vorbereiten
kann. Sie darf nicht Gefahr laufen, erst an der Gerichtsverhandlung mit neuen
Anschuldigungen konfrontiert zu werden (vgl. BGE 103 Ia 6 E. 1b; Urteile
6B_492/2015 vom 2.12.2015 E. 2.2, nicht publiziert in: BGE 141 IV 437;
6B_1151/2015 vom 21.12.2016 E. 2.2; je mit Hinweisen). Solange für die
beschuldigte Person klar ist, welcher Sachverhalt ihr vorgeworfen wird, kann
auch eine fehlerhafte und unpräzise Anklage nicht dazu führen, dass es zu
keinem Schuldspruch kommen darf. Die nähere Begründung der Anklage erfolgt an
den Schranken; es ist Sache des Gerichts, den Sachverhalt verbindlich
festzustellen (Urteil 6B_894/2016 vom 14.3.2017 E. 1.1.1 mit Hinweisen).

Eine Verletzung des Anklagegrundsatzes
kann vorliegend nicht ausgemacht werden: Die Anklage umschreibt den dem
Beschuldigten vorgeworfenen Lebenssachverhalt im Hinblick auf die inkriminierte
Strafnorm klar und ausreichend: Wenn der Beschuldigte moniert, es stehe nicht
in der Anklage, ob und wozu er die inkriminierte Software tatsächlich habe
benutzen wollen, so ist dies zwar richtig: Man hätte in der Anklage durchaus
auf die geplante Verwendung auf dem Mobiltelefon von B.___ hinweisen können.
Dies war aber zur Einhaltung des Anklageprinzips nicht nötig: Dem Beschuldigen
wird vorgehalten, er habe gewollt oder in Kauf genommen, dass in der Folge mit
der von ihm heruntergeladenen Schadsoftware «DroidJack» Daten einer Drittperson
verändert, gelöscht oder unbrauchbar gemacht würden. Dass es sich bei der
«Drittperson» um B.___ handelt, geht aus den Akten eindeutig hervor und wurde
dem Beschuldigten auch immer wieder vorgehalten. Dieser wusste damit genau, was
ihm vorgeworfen wurde und eine Einschränkung seiner Verteidigungsrechte ist
nicht erkennbar. Es kann auf die obigen allgemeinen Ausführungen verwiesen
werden. Im Übrigen würde eine allfällig unzureichende Anklage nicht zum
Freispruch führen, sondern zu einer Rückweisung an die Staatsanwaltschaft.

7. Der Beschuldigte liess geltend
machen, der Vorwurf, der Beschuldigte habe gewollt oder in Kauf genommen, dass
mit der von ihm heruntergeladenen Software Daten einer Drittperson verändert,
gelöscht oder unbrauchbar gemacht würden, sei jedenfalls solange unhaltbar, als
der Hersteller die Kontrolle über die Software behalte, sie also gerade nicht
unbefugt installiere und sie damit sich selbst oder einem Dritten überlasse.
Dieser Einwand ist nicht nachvollziehbar, handelt es sich doch vorliegend um
ein abstraktes Gefährdungsdelikt, strafbar ist eben gerade das Herunterladen
des Programmes (auch) auf den eigenen Computer im Wissen oder in der Annahme,
dass dieses zu den in Ziffer 1 von Art. 144bisStGB genannten
Zwecken verwendet würde (im vorliegenden Fall durch den Beschuldigten selber).
Verhindert werden soll damit gerade das Beschaffen solcher Schadsoftware aus
dem Internet mittels Herunterladen auf den eigenen Computer (was nach
bundesgerichtlicher Rechtsprechung zur Pornographie einem «Herstellen» im Sinne
des Gesetzes entspricht). Ob nun der Täter selbst oder ein (ihm bekannter)
Dritter das Programm danach zu einem der genannten Zwecke verwenden will, ist
nicht von Relevanz. Die vom Strafrecht verpönte Gefährdung der Rechte Dritter
lag nach dem obigen Beweisergebnis vor.

8. Der Haupteinwand des Beschuldigten
betrifft das Handlungsobjekt. Er macht geltend, nach den Ausführungen des
sachverständigen Experten vor dem Amtsgerichtspräsidenten sei es gerade nicht
die Datei «DroidJack» gewesen, welche auf dem Handy von B.___ hätte Schaden
anrichten sollen. Es sei vielmehr die App, die mit dem Programm «DroidJack»
hergestellt werden könne, die den Fernzugriff auf das betroffene Gerät (hier
Handy) ermögliche.

Das war aber nicht die Aussage des
Experten: Er sagte aus, zur Qualifikation als Schadsoftware habe der Umstand
geführt, dass das Programm, das die Software sei, ein sogenanntes APK-Paket
erzeugen könne. Diese Funktion biete, dass man es anderen Programmen anhängen
könne und dass das quasi unbemerkt im Hintergrund laufe. Wenn man es schaffe,
ein Gerät mit dieser Schadsoftware zu infizieren, habe man Zugriff auf die
wesentlichen Funktionen, die wichtig seien, um die Kommunikation zu überwachen.
Man könne auf Telefongespräche zugreifen, SMS abfangen, den WhatsApp-Chat
auslesen, aber auch Daten löschen etc. Es könne durchaus sein, dass man das
machen möchte aus der Ferne, aber die Funktion, die sie in seinen Augen
wirklich «bösartig» mache, sei die Tatsache, dass man es verstecken könne auf
dem Gerät. Dass der Benutzer, der das Gerät bediene, nichts mitbekomme. Dass
die Software drauf sei, wenn er nicht gezielt danach suche. Und «gezielt danach
suchen», heisse nicht einfach anschauen, sondern er müsse recht tief in das
System hineingreifen, damit er wirklich sehen könne, dass die Software da sei
(AS 289 Rz. 117 ff.). Die unmittelbar darauf folgende Frage des
Amtsgerichtspräsidenten, der Punkt, den der Sachverständige soeben beschrieben
habe, sei also, dass man die Schadsoftware einem anderen Programm anhängen
könne: Man könne also einem Dritten ein anderes Programm schicken und damit
könne auch der Trojaner als Schadsoftware mitgeschickt werden, hat der
Sachverständige bestätigt (AS 289 Rz. 138 ff.). Auf die entsprechende Frage
führte er aus, wenn jemand wie er (der Sachverständige) diese Software
interessehalber oder aus wissenschaftlichen Gründen ausprobiere, müsse er das
Schadensprogramm dafür sicher nicht koppeln an ein anderes Programm, man lade
dann nur die Schadensoftware auf den Computer herunter. Das sei korrekt. Er
habe das Programm «Droidjack», das ja einerseits aus der Schadsoftware selbst
bestehe, andererseits auch aus einem Programm zur Erzeugung dieser
Schadsoftware oder aus einem anderen Programm, das ermögliche, diese
Schadsoftware zusammenzuführen (AS 290 Rz. 159 ff.). Der Sachverständige
erklärte auch, die fragliche Schadsoftware biete sich selbst als «Remote
Administration Tool» an (AS 294 Rz. 357 f.).

Schon auf dem Titelblatt des Berichts
vom 24. September 2015 des sachverständigen Zeugen C.___ (fedpol/KOBIK) wird
folgendes ausgeführt:

«Käuflicher Erwerb einer Schadsoftware,
welche es ermöglicht, diese in bestehende Softwarepakete für das
Android-Betriebssystem einzuschleusen und unerlaubt über das Internet die
Kontrolle über ein Handy, inklusive Zugriff auf SMS, Mails und
Applikationsdaten, zu erlangen» (AS 9).

Es solle somit die Schadsoftware
«DroidJack» in das Android-Betriebssystem eingeschleust werden. Genau so wird
es auf Seite 2 (AS 10) des betreffenden Berichts umschrieben:

«Die Webseite http://droidjack.net ist
eine Verkaufsplattform für die Schadsoftware DroidJack. Sofern auf einem
Gerät mit dem Android-Betriebssystem installiert, erlaubt es die Schadsoftware
einem Angreifer, die totale Kontrolle über das Gerät zu erlangen, inklusive
Zugang zu Applikationsdaten wie SMS-Speicher, E-Mails, Standortdaten etc. Zudem
erlaubt die Schadsoftware die Manipulation der auf dem Gerät gespeicherten
Daten. Des Weiteren geht aus der Beschreibung der Software auf der Webseite
hervor, dass diese in beliebige so genannte APK-Pakete (Programm-Dateien für
Geräte mit Android-Betriebssystem) eingeschleust werden kann. Ein Angreifer
kann somit ein bereits existierendes (gutartiges) Programm übernehmen und mit
geringem Aufwand die zusätzlichen (bösartigen) Funktionen hinzufügen. Das
überarbeitete Programm erfüllt weiterhin alle Funktionen des
Original-Programms, gibt jedoch dem Angreifer zusätzlich die totale Kontrolle
über das infizierte Gerät. Im beigelegten Memorandum kommt das deutsche
Bundeskriminalamt zum Schluss, dass es sich bei der Software DroidJack nicht um
ein so genanntes Dual-Use-Programm handle, das sowohl Potential für einen
legitimen Einsatz als auch Missbrauchspotential aufweist. Vielmehr handelt es
sich aufgrund der Fähigkeiten, der Art und Weise der Präsentation auf der
Webseite http://droidjack.net und dem spezifischen Design des Quellcodes um ein
Programm, welches mit der Absicht erschaffen wurde, unbemerkt die Kontrolle
über Android-Geräte zu erlangen, indem es Drittprogrammen angefügt werden kann
(so genanntes Trojanisches Pferd, kurz: Trojaner). Dementsprechend
schliesst das BKA, dass für Personen, welche dieses Programm erwerben, der
dringende Verdacht besteht, dass diese dies mit der Absicht tun, einen
bösartigen Programmcode auf Android-basierte Geräte einzuschleusen.»

Gleich ist die Beschreibung im
«Gutachten der Polizei Bielefeld zu Fähigkeiten von DroidJack 4.0 Beta» vom 12.
Februar 2015 (AS 031 ff.):

«Bei dem Tool DroidJack handelt es sich
um ein sogenanntes Remote Administration Tool (R.A.T.), das zur Fernsteuerung
von Android-Smartphones mittels Microsoft Windows-PC oder Apple Mac genutzt
werden kann» (AS 34).

«DroidJack besteht aus zwei Teilen. Der
Kontrollsoftware, welche in Java programmiert wurde und auf den
Betriebssystemen Mac OS und Windows (nicht Linux!) lauffähig ist, so wie der
eigentlichen Schadensoftware, welche mit der Kontrollsoftware vorbereitet und
im Anschluss auf beliebigen Android-Geräten installiert werden kann, um diese
fernzusteuern» (AS 35).

«Zusammenfassung: Wie die Analyse zeigt,
handelt es sich bei DroidJack 4.0 Beta um ein Remote Administration Tool,
welches alle angegebenen Funktionen bietet. Dabei wurde offensichtlich ein
besonderer Schwerpunkt auf die Verschleierung der Anwesenheit der Software
gelegt. Somit ist die Software allem Anschein nach primär auf das unbemerkte
Überwachen und Fernsteuern von Android-Smartphones ausgelegt» (AS 63).

Auch im Internet wird das Programm
«DroidJack» als Trojaner beschrieben (Bericht vom 10.8.2015 auf
https://www.heise.de/security/meldung/Stagefright-Online-Ganoven-tarnen-Android-Trojaner-als-Sicherheitsupdate-2775388.html,
besucht am 17.3.2019):

«Die Absender fordern den Empfänger auf,
ein in der Mail verlinktes Sicherheitsupdate mit dem Dateinamen
CVE-2015-1538.apk über Sideloading zu installieren. Dabei handelt es sich
jedoch nicht um einen Security-Patch, sondern um einen Android-Trojaner. Eine
Sandbox-Analyse von heise Security und Untersuchungen des CISPA zeigen, dass es
sich offenbar um das kommerzielle Remote-Administration-Tool (RAT) DroidJack
handelt, das einen weitreichenden Fernzugriff auf das Android-Gerät erlaubt.»

9. Letztlich macht der Beschuldigte
geltend, es handle sich vorliegend nicht um ein Schadprogramm, das sich selbst
reproduziere und damit gemäss BGE 129 IV 230 E. 2.1.2 ein Programm im
Sinne von Art. 144bisStGB sei. Der Sachverständige bestätigte vor
der Vorinstanz, es sei ihm nicht bekannt, dass sich die Schadsoftware
«DroidJack» wurmartig und unkontrolliert weiterverbreiten könne (AS 297 Rz. 535
ff.). Etwas laienhafter ausgedrückt wird damit vorgebracht, die Strafnorm
stelle nur die Verwendung von Viren (die sich reproduzieren und sich so
wurmartig weiterverbreiten), nicht aber die Verwendung von Trojanern wie
«DroidJack» unter Strafe.

Die Vorinstanz hat sich unter Ziffer 2.2
lit. b) auf US 7 ff. eingehend mit diesem Einwand unter Bezugnahme auf
entsprechende Literatur auseinandergesetzt und hat ihn zu Recht verworfen. Auf
diese zutreffenden Erwägungen des Amtsgerichtspräsidenten kann vorweg
vollumfänglich verwiesen werden.

BGE 129 IV 230 lag folgender Sachverhalt
zu Grunde: Der Beschuldigte vertrieb CD-ROMs. Die CD-ROM war über ein
Web-Browser-Programm (z.B. Microsoft, Internet-Explorer, Netscape) lesbar. Sie
enthielt im Inhaltsverzeichnis unter anderem einen Bereich, der mit «VIRUS»
betitelt war. Dieser Teil, der in fünf Unterbereiche gegliedert war, enthielt
zwar kein lauffähiges Virusprogramm. Es fanden sich dort jedoch Instruktionen
und Hinweise zur Erzeugung von Programmen, die Daten infizieren, zerstören oder
unbrauchbar machen. Das Bundesgericht zitiert in der vom Beschuldigten in der
Berufungsbegründung genannten und wörtlich wieder gegebenen Erwägung 2.1.2 aber
die Vorinstanz (= Obergericht Kanton Zürich): Diese habe erwogen, unter die
Tatbestandsvariante von Art. 144bisZiff. 2 StGB fielen nur solche
Programme, die dazu bestimmt seien, in die Datenverarbeitungsprogramme anderer
eingeschleust zu werden. Sie müssten zudem über die Fähigkeit verfügen, sich
selbst zu vervielfältigen. Wenn in der Berufungsbegründung nun diese
Voraussetzung als bundesgerichtliche Rechtsprechung bezeichnet wird, ist das
somit zumindest nicht präzis. Dazu kommt, dass der Gesetzestext keinerlei Einschränkung
enthält, wonach nur Programme pönalisiert würden, welche «über die Fähigkeit
verfügen, sich selbst zu vervielfältigen». Es mag sein, dass bei der Schaffung
der Strafnorm vor allem Virusprogramme im Fokus standen, der Wortlaut der
Strafnorm ist aber klar: Es geht um Programme, welche es ermöglichen, dass
unbefugt elektronisch oder in vergleichbarer Weise gespeicherte oder
übermittelte Daten verändert, gelöscht oder unbrauchbar gemacht werden. Eine
Beschränkung auf Virenprogramme ergibt sich daraus in keiner Weise. Folglich
ist auch die Einfuhr und die Herstellung des Trojaners «DroidJack» strafbar, da
dieses Programm über die genannten Fähigkeiten verfügt, wie sich aus der obigen
Sachverhaltsfeststellung ergibt. Ebenso ist es das Beweisergebnis, dass der
Beschuldigte das Programm im Sinne des Gesetzes zu diesen Zwecken verwenden
wollte. Er kannte die schädliche Wirkung des Programmes. Der Schuldspruch der
Vorinstanz ist deshalb zu bestätigen.

Nur noch der Vollständigkeit halber:
Wenn das Bundesgericht im genannten Entscheid die Handlungen des
Beschwerdeführers einzig unter dem Gesichtspunkt der letzten der aufgeführten
Tatbestandsvarianten von Art. 144bisZiff. 2 Abs. 1 StGB prüfte,
nämlich der Anleitung zur Herstellung von Programmen, die zu einem der in Ziff.
1 genannten Zwecke verwendet werden sollen, hatte das einen besonderen Grund:
Die inkriminierte CD-ROM war über ein Web-Browser-Programm (z.B. Microsoft,
Internet-Explorer, Netscape) lesbar. Sie enthielt im Inhaltsverzeichnis unter anderem
einen Bereich, der mit «VIRUS» betitelt war. Dieser Teil, der in fünf
Unterbereiche gegliedert war, enthielt zwar kein lauffähiges Virusprogramm. Es
fanden sich dort jedoch Instruktionen und Hinweise zur Erzeugung von
Programmen, die Daten infizieren, zerstören oder unbrauchbar machen (lit. A.
des Urteils).

10. Unter diesen Umständen ist die
Festplatte [] (aus dem Apple iMac 27 stammend) gestützt auf Art. 69 Abs. 1
StGB einzuziehen und durch die Polizei Kanton Solothurn zu vernichten. Es kann
dazu auf die Ausführungen der Vorinstanz auf US 40 f. (Ziff. IV.) verwiesen
werden.

III. Strafzumessung

1.Gemäss Art. 47 Abs. 1 StGB misst das
Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das
Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das
Leben des Täters. Die Bewertung des Verschuldens wird in Art. 47 Abs. 2 StGB
dahingehend präzisiert, dass dieses nach der Schwere der Verletzung oder
Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns,
den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt wird, wie weit der
Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung
oder Verletzung zu vermeiden. Nach Art. 50 StGB hat das Gericht die für die
Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung festzuhalten.

Der Begriff des Verschuldens muss sich
auf den gesamten Unrechts- und Schuldge-halt der konkreten Straftat beziehen.
Innerhalb der Kategorie der realen Strafzumessungsgründe ist zwischen der
Tatkomponente, welche nun in Art. 47 Abs. 2 StGB näher umschrieben wird, und
der in Abs. 1 aufgeführten Täterkomponente zu unterscheiden (vgl. Stefan
Trechsel/Marc Thommen in: Stefan Trechsel/Mark Pieth [Hrsg.], Praxiskommentar
Schweizerisches Strafgesetzbuch, 3. Aufl., Zürich/St. Gallen 2018,
Art. 47 StGB N 16 mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Praxis).

2. Die Datenbeschädigung gemäss Art. 144bisZiff. 2 StGB wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe
bestraft. Der Beschuldigte gefährdete mit seinem Verhalten das Rechtsgut der
ungestörten Verwendbarkeit von Daten. Dass der Gesetzgeber mit Art. 144bisZiff. 2 StGB typische Vorbereitungshandlungen zur eigentlichen
Datenbeschädigung zu einem eigenständigen Delikt erhoben hat, zeigt, dass
diesem Rechtsgut ein beachtlicher Rang zukommt. Ein grösserer  auch
finanzieller  Aufwand für die Beschaffung des Programms war für den
Beschuldigten nicht nötig, sein Vorgehen war aber - wie dies die Vorinstanz zu
Recht festhält - überaus gut durchdacht und nur mit besonderen Fachkenntnissen
durchführbar. Aus den Akten ergeben sich keine Anhaltspunkte, wonach der
Beschuldigte neben B.___ weitere Personen im Visier hatte. Andererseits wollte
er immerhin auch Mitteilungen ab dem Handy von B.___ und in deren Namen versenden
und sie damit in ihrem Umfeld blossstellen. Der Beschuldigte handelte mit
direktem Vorsatz und er hätte sich ohne weiteres rechtskonform verhalten
können. Sein Motiv war Rache und damit ein niedriger Beweggrund. Mit der Vorinstanz
ist insgesamt von einem noch leichten Tatverschulden auszugehen. Aus den
Täterkomponenten ergeben sich keine für die Strafzumessung relevanten Umstände,
es kann dazu auf die Ausführungen der Vorinstanz auf US 38 f. verwiesen werden.
Die vom Amtsgerichtspräsidenten ausgefällte Geldstrafe von 150 Tagessätzen ist
angemessen und zu bestätigen. Gleiches gilt für den Tagessatz von CHF 90.00;
aus den von Amtes wegen eingeholten Steuerzahlen ergäben sich zwar höhere
Werte, eine Erhöhung des Tagessatzes ist aber wegen des
Verschlechterungsverbots nicht möglich. Dem Beschuldigten ist der bedingte
Strafvollzug mit einer Probezeit von zwei Jahren zu gewähren.

IV. Kosten und Entschädigungen

Bei diesem Verfahrensausgang hat der
Beschuldigte die Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens zu
bezahlen. Die Urteilsgebühr für das Berufungsverfahren ist auf CHF 2'000.00
festzusetzen. Der Antrag auf Ausrichtung einer Parteientschädigung ist
abzuweisen.

Demnach wird in Anwendung von Art. 34,
42 Abs. 1, Art. 44 Abs. 1, Art. 47, Art. 69, Art. 144bisZiff. 2
Abs. 1 StGB, Art. 379 ff., 398 ff. sowie Art. 426 StPOerkannt:

1.Der Beschuldigte A.___ hat sich der
Datenbeschädigung, begangen am 17./18. Juli 2015, schuldig gemacht.

a) Computer Apple iMac 27", [],
ohne Festplatte;

d) SIM-Karte Turkcell [].

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kanninnert
30 Tagenseit Erhalt des begründeten Urteils beim BundesgerichtBeschwerde
in Strafsacheneingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist
beginnt am Tag nach dem Empfang des begründeten Urteils zu laufen und wird
durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art.
78 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Strafkammer des
Obergerichts

Der
Präsident                                                                    Die
Gerichtsschreiberin

Kiefer                                                                                Lupi
De Bruycker