so_gerichte · ZKBES.2019.182 · 2020-04-27 · de
provisorische Rechtsöffnung


Urteilvom27. April 2020

Es wirken mit:

Präsident Frey

Oberrichter Müller

Oberrichterin Hunkeler

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___ AG, vertreten durch Rechtsanwalt Daniel
Helfenfinger,

Beschwerdeführerin

gegen

B.___,

Beschwerdegegnerin

betreffendprovisorische
Rechtsöffnung

zieht
die Zivilkammer des Obergerichts inErwägung:

1. Die B.___ (im Folgenden
die Gesuchstellerin) reichte mit Eingabe datiert vom 15. Juli 2019 beim
Richteramt Olten-Gösgen in der gegen die A.___ AG (im Folgenden die
Gesuchsgegnerin) geführten Betreibung Nr. 549677 des Betreibungsamtes
Olten-Gösgen ein Rechtsöffnungsgesuch ein. Darin verlangte sie, es sei die
provisorische Rechtsöffnung für folgende Forderungen sowie für die Pfandrechte
zu erteilen:

Fr.
2374830.35:   Schuldbriefforderung vom 30.04.2012 über Fr. 1950000.00 im 1.
Rang, lastend auf GB [...]; vom 09.01.2014 über Fr. 230000.00 im 1. Rang, lastend
auf GB [...]; vom 19.09.2011 über Fr. 300000.00 im 1. Rang, lastend auf GB [...];
vom 23.12.1981 über Fr. 270000.00 im 1. Rang, lastend auf GB [...].

Fr.
413.30:             Kosten Zahlungsbefehl;

nebst Zins zu 5 % pa. auf Fr.
2374688.50 seit 31.12.2018 sowie 8.50 % auf Fr. 141.85.

2. Die Gesuchsgegnerin beantragte am 12.
August 2019, das Rechtsöffnungsgesuch sei zu sistieren und abzuweisen und das
Betreibungsbegehren sei zu sistieren und zu löschen.

3. Die Gesuchstellerin, der Gelegenheit
zur Stellungnahme geboten worden war, beantragte in ihrer Replik vom 23. August
2019 die Abweisung der Rechtsbegehren der Gesuchsgegnerin.

4. Die Gesuchsgegnerin hielt in ihrer
Duplik datiert vom 1. September 2019 an ihren Ausführungen fest.

5. Mit im Dispositiv eröffnetem
Urteil vom 5. September 2019 erteilte der Amtsgerichtspräsident von
Olten-Gösgen wie folgt Rechtsöffnung:

In der Betreibung Nr.
549677 des Betreibungsamtes Olten-Gösgen vom 6. Februar 2019 wird für den
Betrag von CHF 2'374'830.35 zuzüglich Zins zu 5 % seit 31. Dezember 2018
auf CHF 2'374'688.50 sowie 8,5 % auf CHF 141.85 die provisorische
Rechtsöffnung erteilt.

6. Gegen das begründete Urteil erhob die
Gesuchsgegnerin (im Folgenden auch die Beschwerdeführerin) am 9. Dezember 2019
Beschwerde an das Obergericht und verlangte dessen Aufhebung und die
Bestätigung des Rechtsvorschlags. Ihr Gesuch um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung wurde am 8. Januar 2020 abgewiesen, weil gestützt auf das angefochtene
Urteil gar keine Fortsetzung der Betreibung auf Verwertung eines Grundpfandes
verlangt werden konnte, nachdem darin bloss für die Forderung, nicht aber für
das Pfandrecht provisorische Rechtsöffnung erteilt worden war.

7. Hierauf reichte die Gesuchstellerin
am 9. Januar 2020 beim Richteramt Olten-Gösgen ein Berichtigungsgesuch ein, mit
dem sie die Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung auch für die Pfandrechte
verlangte.

8. In ihrer Beschwerdeantwort betreffend
provisorische Rechtsöffnung vom 17. Januar 2020 schloss die Gesuchstellerin (im
Folgenden auch die Beschwerdegegnerin) auf Beschwerdeabweisung. Vorab aber
stellte sie den Antrag, das Verfahren sei bis zum Abschluss des
Berichtigungsverfahrens zu sistieren. Darauf wurde das Beschwerdeverfahren am
20. Januar 2020 bis zum endgültigen Entscheid des Berichtigungsverfahrens beim
Richteramt Olten-Gösgen sistiert.

9. Der Amtsgerichtspräsident berichtigte
am 4. März 2020 sein Urteil vom 5. September 2019 und erteilte die
provisorische Rechtsöffnung wie ursprünglich beantragt auch für die
Pfandrechte. Das Obergericht wies die dagegen von der Beschwerdeführerin
eingereichte Beschwerde am 2. April 2020 ab.

10. Ebenfalls mit Beschluss vom 2. April
2020 trat das Obergericht auf eine Beschwerde der Gesuchsgegnerin und
Beschwerdeführerin 23. März 2020 (Postaufgabe) gegen den am 4. März 2020 berichtigten
Rechtsöffnungsentscheid nicht ein, da sich die neue Beschwerde nicht gegen die
mit der Berichtigung nunmehr auch für die Pfandrechte erteilte Rechtsöffnung
richtete (Verfahren ZKBES.2020.52). Die vorliegende Beschwerde vom 9. Dezember
2019 ist mit denjenigen Rügen zu behandeln, die sie enthält. Dass das
Rechtsöffnungsurteil vom 5. September 2019 nach der Berichtigung für die
Forderung und die Pfandrechte gilt, ändert daran nichts. Wenn die
Beschwerdeführerin die Erteilung der Rechtsöffnung auch für die Pfandrechte
hätte beanstanden wollen, hätte sie dies in der Beschwerde vom 23. März 2020
tun können. Das hat sie wie erwähnt nicht getan.

11. Nachdem die
Beschwerdeführerin die Verfügung des Obergerichts vom 20. Januar 2020 mit der
Beschwerdeantwort erhalten hatte, machte sie mit Eingabe vom 22. Januar 2020
von ihrem Replikrecht Gebrauch.

12. Mit Verfügung vom 9. April 2020 wurde die
Sistierung des Verfahrens aufgehoben. Damit ist die Sache spruchreif und der
Entscheid kann gefällt werden.Auf die Ausführungen der Parteien und der Vorinstanz
wird im Folgenden soweit entscheidrelevant eingegangen. Im Übrigen wird auf die
Akten verwiesen.

II.

1.1 Der Amtsgerichtspräsident führte zur
Begründung seines Entscheids aus, die eingereichten Registerschuldbriefe und
der eingereichte Namenschuldbrief seien öffentliche Urkunden, während es sich
bei den am 18. November 2015, am 15. Mai 2016 und am 10. Januar 2017
unterzeichneten Rahmenkreditverträgen um durch Unterschrift bekräftige
Schuldanerkennungen handle. Sie stellten damit provisorische
Rechtsöffnungstitel im Sinne von Art. 82 SchKG für die darin verbrieften
Grundpfandrechte sowie die Grundpfandforderungen dar.

1.2 Die Gesuchsgegnerin vermöge mit
ihrer Einwendung nicht zu beweisen, dass das sogenannte Zinsdepot als Garantie
für Zins und Amortisation hinterlegt worden sei. Vielmehr spreche dafür, dass
die beiden Konten tatsächlich zur Sicherung des Kapitalbetrages der obgenannten
Hypotheken verpfändet worden seien. Eine Verwendung dieser Sicherheiten für
Zinsausstände würde die Sicherstellung des Kapitals schmälern und dem Sinn und
Zweck der Verpfändung zuwiderlaufen. Die Einwendungen der Gesuchsgegnerin seien
als Schutzbehauptung zu werten, da die Gesuchsgegnerin in ihrem Schreiben vom
1. November 2018 zugebe, dass sie der Gesuchstellerin seit August 2018 bereits
Zahlungen zugesichert habe und die Gesuchstellerin um einen letztmaligen
Zahlungsaufschub bitte.

1.3 Die allgemeinen Hypothekar- und
Kreditbedingungen (AHKB) stellten einen integralen Bestandteil der Darlehensverträge
dar. Danach habe die Gesuchstellerin das Recht, das gesamte Kapital gemäss
Rahmenkreditvertrag ohne Kündigungsfrist als fällig zu erklären, sofern der
Darlehensnehmer mit der Bezahlung eines fälligen Zinses oder einer vereinbarten
Amortisation mehr als 30 Tage im Rückstand sei. Am 16. November 2018 seien
wegen der ausstehenden Zahlungen die Darlehensverträge auf den 31. Dezember 2018
zur vollständigen Rückzahlung gekündigt worden. Gleichzeitig sei auch die
Kontoüberschreitung auf dem Geschäftskonto Nr. [] zur Rückzahlung fällig
gestellt und es seien sämtliche Forderungen aus den Schuldbriefen gekündigt
worden. Die Kündigungen hätten per 31. Dezember 2018 Gültigkeit erlangt.

2.1 Die Beschwerdeführerin bestreitet
zunächst das Recht der Beschwerdegegnerin, das gesamte Kapital gemäss den
Rahmenkreditverträgen ohne Kündigungsfrist als fällig zu erklären. Die
Beschwerdegegnerin habe nicht glaubhaft gemacht, dass sie (die
Beschwerdeführerin) genau diese neuen AHKB vom Juli 2015 mit der äusserst
ungewöhnlichen Kündigungsregelung (fristlos) akzeptiert habe. Es erstaune
deshalb nicht, dass die AHKB (Gesuchsbeilage 22) weder mit einer Unterschrift
noch mit einer Paraphierung von ihr versehen sei. Der Vorderrichter hätte die
eingereichten Urkunden unabhängig von den Bestreitungen und Einwendungen des
Schuldners von Amtes wegen untersuchen und sich in freier Beurteilung über
deren Qualität als Rechtsöffnungstitel aussprechen müssen. Die Geltung
vorformulierter allgemeiner Geschäftsbedingungen werde durch die
Ungewöhnlichkeitsregel eingeschränkt. Sie werde unangemessen benachteiligt,
wenn sich die Beschwerdegegnerin in den AHKB selbst das Recht einräume, die
Rahmenkreditverträge per sofort und ohne Kündigungsfrist fällig zu stellen. Aus
den von der Beschwerdegegnerin eingereichten Unterlagen ergebe sich nicht, dass
sie von der Beschwerdegegnerin klar und unmissverständlich auf die nachteilige
Regel der sofortigen Kündigungsfrist durch die Beschwerdegegnerin hingewiesen
worden sei. Sie müsse sich die Klausel mit der sofortigen Kündigungsfrist somit
nicht entgegenhalten lassen. Die sofortige Kündigung der Hypotheken sei damit
nicht zulässig und es liege keine gültige Kündigung der Rahmenkreditverträge
vor.

2.2 Weiter ist die Beschwerdeführerin
der Auffassung, die Zinsen und Amortisationszahlungen seien durch die
verpfändeten Konten mit den Nummern [] und [], auf denen sich zusammen ein
Betrag von total CHF 90000.00 befunden habe, gedeckt gewesen. Entgegen der
Meinung der Vorinstanz müsse sie nicht beweisen, dass das sogenannte Zinsdepot
als Garantie für Zins und Amortisation hinterlegt worden sei. Sie müsse ihre
Einwendungen nur glaubhaft machen. Aus der von der Beschwerdegegnerin selbst
verfassten Formulierung lasse sich keine Privilegierung des Kapitalbetrages der
Hypotheken herauslesen. Dies umso weniger, als der Kapitalbetrag der Hypotheken
aufgrund der bestellten Grundpfänder bereits privilegiert behandelt werde,
respektive gesichert sei. Indem die Vorinstanz ausgeführt habe, die beiden
Konten dienten einzig zur Sicherung des Kapitalbetrages der Hypothek, habe sie
den Sachverhalt offensichtlich falsch festgestellt und das Recht unrichtig
angewandt. Des Weiteren sei dem Pfandvertrag keine Rangordnung zu entnehmen, in
welcher die Inanspruchnahme der Sicherheiten zu erfolgen habe. In analoger
Anwendung von Art. 891 ZGB, von Art. 85 OR und Art. 87 Abs. 2 und 4 OR wären
die beiden Konten vorab für die Amortisationen und die Zinsen zu verwenden gewesen
und erst danach für den Kapitalbetrag der Hypotheken. Die Beschwerdegegnerin
hätte demnach die ausstehenden Zinsen und Amortisationen mit den Guthaben der
beiden Konten verrechnen müssen. Sie habe kein Recht gehabt, die Rahmenkreditverträge
sofort und ohne Kündigungsfrist fällig zu stellen. Sie habe der
Beschwerdegegnerin alle gegenwärtigen und zukünftigen Mieten betreffend der
Liegenschaft GB [] zu Eigentum und zahlungshalber an die Kreditgeberin abgetreten
(Beilage 16 zum Rechtsöffnungsgesuch). Dem Abtretungsvertrag sei nicht zu
entnehmen, dass die abgetretenen Mieteinnahmen einzig zur Sicherung bzw. als
Pfand für die Pfandschuld (Hypothekarbetrag) dienten und nicht auch für den
Zinsdienst und die Leistung der Amortisationszahlungen verwendet werden können.
Die Zinsen und Amortisationen seien damit gedeckt gewesen und die
Beschwerdegegnerin habe daher kein Recht gehabt, die Rahmenkreditverträge
sofort und ohne Kündigungsfrist fällig zu stellen und die angeblichen Schulden
in Betreibung zu setzen.

3. Die Beschwerde ist ein unvollkommenes
ausserordentliches Rechtsmittel, mit welchem unrichtige Rechtsanwendung und
offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden
kann (Art. 320 der Schweizerischen Zivilprozessordnung; ZPO, SR 272). Sie ist
begründet einzureichen (Art. 321 Abs. 1 ZPO). In der Beschwerdebegründung ist
u.a. darzulegen, auf welchen Beschwerdegrund sich der Beschwerdeführer beruft
und an welchen Mängeln der angefochtene Entscheid leidet. Es besteht eine
Rügepflicht (Dieter Freiburghaus/Susanne Afheldt in: Sutter-Somm et al.
[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich Basel Genf
2016, Art. 321 N 15). Zudem sind im Beschwerdeverfahren nach Art. 326 Abs. 1
ZPO neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel ausgeschlossen. Dies
entspricht dem Charakter des Rechtsmittels. Denn es geht nicht um eine
Fortführung des erstinstanzlichen Prozesses, sondern im Wesentlichen um eine
Rechts-kontrolle des erstinstanzlichen Entscheids (Dieter Freiburghaus/Susanne
Afheldt, a.a.O., Art. 326 N 3).

4. Bei der Vorinstanz hat die
Beschwerdeführerin lediglich eine einzige Einwendung gegen die Aufhebung des
Rechtsvorschlags erhoben, nämlich, dass keine Kündigung möglich gewesen sei,
solange auf dem Zinsdepot noch genügend Deckung für die Zinsen und
Amortisationen vorhanden gewesen sei. Es ist diese Einwendung, die der
Vorderrichter geprüft hat und nur insofern ist sein Entscheid zu überprüfen. Soweit
die Beschwerdeführerin nun den Erhalt und die Geltung der AHKB bestreitet,
bringt sie neue Sachverhaltselemente ins Spiel, die nicht Gegenstand des
angefochtenen Entscheids waren. Der Vorderrichter konnte bezüglich dieser
Punkte gar nicht falsch entscheiden. Dennoch kann diesbezüglich folgendes
festgehalten werden: Es ist nicht glaubhaft, wenn die Beschwerdeführerin
vorbringt, sie habe die AHKB in der Version 2015 nicht erhalten und akzeptiert,
nachdem sie auf sämtlichen zwölf Rahmenkreditverträgen unterschrieben hat, die
AHKB als integrierenden Bestandteil des Kreditertrages erhalten zu haben
(Beilagen 4, 5, 7, 8, 10, 11, 12, 13, 17, 19, 20 und 21 zum
Rechtsöffnungsgesuch). Insbesondere hat sie im Rahmenvertrag datiert vom 27.
November 2015 ausdrücklich bestätigt, die AHKB in der Version Juli 2015
erhalten zu haben (Beilage 17 zum Rechtsöffnungsgesuch). Schliesslich konnte die
Kündigungsregel in den AHKB für die geschäftserfahrene Beschwerdeführerin alles
andere als ungewöhnlich sein, zumal diese für AGBs von Banken geradezu typisch
ist (siehe auch Ziffer 22 der allgemeinen Geschäftsbedingungen der
Beschwerdegegnerin vom Juni 2018). Für den Amtsgerichtspräsidenten bestand
damit kein Anlass, die Kündigungsfrist in Frage zu stellen. Ohnehin war die
Kündigung keine fristlose. Sie erfolgte nach mehreren Mahnungen am 16. November
2018 mit einer Frist von rund eineinhalb Monaten per 31. Dezember 2018.

5.1 Die Ausführungen der
Beschwerdeführerin zur angeblichen Deckung der Zins- und Amortisationsausstände
schweigen sich über die entscheidende Erwägung des Vorderrichters aus. Dieser
hat die betreffende Einwendung der Beschwerdeführerin als Schutzbehauptung
gewertet, nachdem sie in ihrem Schreiben vom 1. November 2018 an die
Beschwerdegegnerin zugeben hat, bereits im August 2018 Zahlungen zugesichert zu
haben und die Gesuchstellerin um einen letztmaligen Zahlungsaufschub gebeten
hat. Der Amtsgerichtspräsident ist damit dem Vorbringen der Beschwerdegegnerin
gefolgt, wonach dieses Schreiben eindeutig zeige, dass auch die
Beschwerdeführerin davon ausgegangen sei, dass die beiden verpfändeten Konten
nicht für den Zinsendienst, sondern ausschliesslich als Sicherheit für die
Kapitalausstände vorgesehen gewesen seien. Ausserdem wird in diesem Schreiben
auf das Zinsdepot hingewiesen, «welches vorab verrechnet werden könnte», was
sicher möglich sei. Eine Überzeugung, wonach zuerst ein Anspruch auf eine
Deckung über diese Konten besteht, wird anders formuliert. Die Beschwerde
genügt bereits deshalb den Anforderungen an die Begründung nicht, weil darin
auf diesen entscheidenden Punkt nicht eingegangen wird.

5.2 Auch in den übrigen Punkten wird den
Begründungsanforderungen kaum Genüge getan. Um aufzuzeigen, dass der
Vorderrichter den Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt hat, reicht
es nicht aus, lediglich zu behaupten, der Kapitalbetrag der Hypotheken sei
aufgrund der bestellten Grundpfänder bereits gesichert. Auch mit einer eigenen
Auslegung der betreffenden Bestimmung der Pfandverträge (Beilagen 14 und 15 zum
Rechtsöffnungsgesuch unter A. 1.) lässt sich die Folgerung des Vorderrichters,
die beiden Konten seien zur Sicherung des Kapitalvertrages verpfändet worden,
nicht widerlegen. Anzufügen bleibt, dass sich die Auslegung der
Beschwerdeführerin ziemlich weit vom Wortlaut entfernt. Sichergestellt werden
alle aus dem Geschäftsverkehr erwachsenen Forderungsansprüche. Die Wendung
«samt verfallenen und laufenden Zinsen» ist lediglich ein ergänzender Zusatz. Nebst
den Hauptforderungen werden auch die Zinse sichergestellt. Dasselbe gilt
mutatis mutandis für die Abtretung (Beilage 16 zum Rechtsöffnungsgesuch). Ohnehin
wird die Einwendung betreffend die Abtretung der Mietzinse im
Beschwerdeverfahren erstmals erhoben und ist daher unzulässig. Weiter hat sich die
Beschwerdegegnerin in den Pfandverträgen zwar umfassende Sicherungsrechte
einräumen lassen. Eine Verpflichtung, diese Sicherheiten in einer bestimmten
Reihenfolge in Anspruch zu nehmen, ist sie allerdings nicht eingegangen. Vielmehr
geht aus den Vereinbarungen mit der Beschwerdeführerin hervor, dass sich die
Beschwerdegegnerin sämtliche Rechte und Möglichkeiten vorbehalten hat. Bei
dieser Sachlage besteht kein Raum, dispositives Gesetzesrecht anzuwenden, schon
gar nicht in analoger Anwendung, zumal eine solche einen einigermassen ähnlichen
Sachverhalt voraussetzen würde. Vorliegend geht es um die Reihenfolge, in der
die Sicherheiten in Anspruch genommen werden dürfen oder müssen, nicht um den
Umfang der Pfandhaft oder die Anrechnung von Zahlungen. Die Beschwerdeführerin
ist mit anderen Worten weit davon entfernt, glaubhaft zu machen, dass sie mit
der Beschwerdegegnerin eine Vereinbarung getroffen hat, wonach diese die
ausstehenden Zinsen und Amortisationen mit den beiden Konten hätte verrechnen
müssen. Vielmehr steht es der Beschwerdegegnerin nach den Ziffern 5 der
Pfandverträge frei, sämtliche Pfänder freihändig zu verkaufen und für fällige
Forderungen die Grundpfandverwertung durchzuführen. Damit hat sie auch die
Wahl, auf welche Sicherheit sie zuerst greifen will. Es ist deshalb als
erstellt zu betrachten, dass die Beschwerdegegnerin zur fristlosen Kündigung
der Schuldbriefforderungen berechtigt war.

6. Die Beschwerde ist demnach
abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang hat die
Beschwerdeführerin die Kosten des obergerichtlichen Verfahrens mit einer
Entscheidgebühr von CHF 3500.00 zu bezahlen. Die Beschwerdeführerin hat der
Beschwerdegegnerin eine Umtriebsentschädigung von CHF 500.00 (inkl. Auslagen)
zu bezahlen.

Demnach wirderkannt:

2.Die A.___ AG hat die Kosten des
Beschwerdeverfahrens von CHF 3500.00 zu bezahlen.

Rechtsmittel:Der Streitwert übersteigt
CHF 30'000.00.

Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer des
Obergerichts

Der
Präsident                                                                    Der
Gerichtsschreiber

Frey                                                                                  Schaller

Das Bundesgericht ist mit
Urteil vom 9. Juni 2020 auf die dagegen erhobene Beschwerde nicht eingetreten (BGer
5A_460/2020).