so_gerichte · VSBES.2005.300 · 2006-02-24 · de
Verneinung der Anspruchsberechtigung wegen arbeitgeberähnlicher Stellung

Beratung der Versicherten durch die Versicherungsträger. Es gehört zum Kern der Beratungspflicht, die versicherte Person darauf aufmerksam zu machen, dass ihr Verhalten eine der Voraussetzungen des Leistungsanspruchs gefährden kann. Die zuständigen Organe der Arbeitslosenversicherung haben deshalb auf die Folgen eines bestehenden Handelsregistereintrages hinzuweisen, wenn die versicherte Person im Antragsformular vorgängig gefragt wird, ob sie oder ihr Ehegatte an einem Betrieb beteiligt oder in leitender Funktion tätig ist oder war.

SOG 2006 Nr. 33

Art. 27 Abs. 2 ATSG.Beratung der Versicherten
durch die Versicherungsträger. Es gehört zum Kern der Beratungspflicht, die
versicherte Person darauf aufmerksam zu machen, dass ihr Verhalten eine der
Voraussetzungen des Leistungsanspruchs gefährden kann. Die zuständigen Organe
der Arbeitslosenversicherung haben deshalb auf die Folgen eines bestehenden
Handelsregistereintrages hinzuweisen, wenn die versicherte Person im
Antragsformular vorgängig gefragt wird, ob sie oder ihr Ehegatte an einem
Betrieb beteiligt oder in leitender Funktion tätig ist oder war.

Sachverhalt:

A. meldete sich im April 2005 als arbeitslos, nachdem sein
früheres Arbeitsverhältnis mit der A. AG aus wirtschaftlichen Gründen aufgelöst
worden war. Im Handelsregister war A. zunächst als Vizepräsident und
Delegierter des Verwaltungsrates, von April 2005 bis zur Löschung im
Handelsregister im Juni 2005 als Mitglied des Verwaltungsrates mit
Kollektivunterschrift zu zweien der Firma A. AG eingetragen. Die Öffentliche
Arbeitslosenkasse verneinte die Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung
für die Zeit von April bis Juni 2005 wegen arbeitgeberähnlicher Stellung. Dabei
stellte sie mit Verweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Umgehung
der Kurzarbeitsbestimmungen in erster Linie auf den noch bestehenden
Handelsregistereintrag ab. Die dagegen erhobene Einsprache wies die Öffentliche
Arbeitslosenkasse ab. Gegen den Einspracheentscheid erhebt A. Beschwerde an das
Versicherungsgericht und bringt vor, er sei bei der Anmeldung zum Bezug von
Arbeitslosentaggeldern nicht darauf aufmerksam gemacht worden, dass er, solange
er im Handelsregister eingetragen sei, keinen Anspruch auf Entschädigung habe.
Sinngemäss macht er damit geltend, dass er den Handelsregistereintrag früher
gelöscht hätte, wenn er rechtzeitig auf die erwähnte Rechtsprechung hingewiesen
worden wäre. Dass er tatsächlich eine frühere Löschung vorgenommen hätte, ist
glaubhaft, da er diese nach Kenntnis der erwähnten Rechtsprechung in die Wege
geleitet hat. Zu prüfen ist daher, ob die Arbeitslosenkasse resp. das RAV
(regionales Arbeitsvermittlungszentrum) die Beratungspflicht nach Art. 27 Abs.
2 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts
(ATSG, SR 830.1) verletzt hat, indem es den Versicherten nicht bereits beim
ersten Gespräch auf die Rechtsprechung über die Umgehung der
Kurzarbeitsentschädigung hingewiesen hat. Das Versicherungsgericht heisst die Beschwerde
gut und weist die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurück.

Aus den Erwägungen:

4. () Gemäss Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts
(BGE 131 V 472) stipuliert Art. 27 Abs. 1 ATSG eine allgemeine und permanente
Aufklärungspflicht der Versicherungsträger und Durchführungsorgane. Die
Aufklärung hat nicht erst auf persönliches Verlangen der interessierten
Personen zu erfolgen; sie erfolgt hauptsächlich durch die Abgabe von
Informationsbroschüren, Merkblättern und Wegleitungen. Der hier relevante
Absatz 2 derselben Bestimmung beschlägt dagegen ein individuelles Recht auf
Beratung durch den zuständigen Versicherungsträger. Jede versicherte Person
kann vom Versicherungsträger im konkreten Einzelfall eine unentgeltliche
Beratung über ihre Rechte und Pflichten verlangen. Absatz 3 konkretisiert die
in Absatz 2 umschriebene Beratungspflicht und weitet sie zugleich gegenüber dem
letztgenannten Absatz aus. Mit der Einführung dieser allgemeinen Aufklärungs-
und Beratungspflicht der Sozialversicherer auf den 1. Januar 2003 wurde in der
Arbeitslosenversicherung die Bestimmung des Art. 20 Abs. 4 AVIV
(Arbeitslosenversicherungsverordnung, SR 837.02, in der ab 1. Januar 1997
gültig gewesenen Fassung) aufgehoben, wonach die zuständige Amtsstelle den
Versicherten auf seine Pflichten nach Art. 17 AVIG (Arbeitslosenversicherungsgesetz,
SR 837.0) aufmerksam machte, insbesondere auf seine Pflicht, sich um Arbeit zu
bemühen.

In der Lehre wird einhellig die Auffassung vertreten, dass
mit Art. 27 ATSG eine wesentlich weitergehende Beratungspflicht (welche
namentlich auch Leistungsansprüche gegenüber anderen Sozialversicherungen
umfassen kann; Abs. 3) stipuliert wird und die Bestimmung eine bedeutende
Neuerung darstellt. Nach der Literatur bezweckt die Beratung, die betreffende
Person in die Lage zu versetzen, sich so zu verhalten, dass eine den
gesetzgeberischen Zielen des betreffenden Erlasses entsprechende Rechtsfolge
eintritt. Dabei sei die zu beratende Person über die für die Wahrnehmung der
Rechte und Pflichten massgebenden Umstände rechtlicher oder tatsächlicher Art
zu informieren, wobei gegebenenfalls ein Rat bzw. eine Empfehlung für das
weitere Vorgehen abzugeben sei.

Im dem erwähnten Entscheid zugrunde liegenden Fall hat das
Eidgenössische Versicherungsgericht offen gelassen, wo die Grenzen der in Art.
27 Abs. 2 ATSG statuierten Beratungspflicht in generell-abstrakter Weise zu
ziehen sind. Es hat jedoch festgehalten, dass es aufgrund des Wortlautes sowie
des Sinnes und Zwecks der Norm (Ermöglichung eines Verhaltens, das zum Eintritt
einer den gesetzgeberischen Zielen des betreffenden Erlasses entsprechenden
Rechtsfolge führt) zum Kern der Beratungspflicht gehöre, die versicherte Person
darauf aufmerksam zu machen, dass ihr Verhalten (der Antritt eines
Auslandaufenthaltes) eine der Voraussetzungen des Leistungsanspruches (dort:
die Anspruchsvoraussetzung der Vermittlungsfähigkeit) gefährden kann.

Unterbleibt eine Auskunft entgegen gesetzlicher Vorschrift
oder obwohl sie nach den im Einzelfall gegebenen Umständen geboten war, hat die
Rechtsprechung dies der Erteilung einer unrichtigen Auskunft gleichgestellt.
Abgeleitet aus dem Grundsatz von Treu und Glauben, welcher den Bürger in seinem
berechtigten Vertrauen auf behördliches Verhalten schützt, können falsche
Auskünfte von Verwaltungsbehörden unter bestimmten Voraussetzungen eine vom
materiellen Recht abweichende Behandlung des Rechtsuchenden gebieten. Gemäss
Rechtsprechung und Doktrin ist dies der Fall,

wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf
bestimmte Personen gehandelt hat;

wenn sie für die Erteilung der betreffenden Auskunft
zuständig war oder wenn die rechtsuchende Person die Behörde aus zureichenden
Gründen als zuständig betrachten durfte;

wenn die Person die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne
weiteres erkennen konnte;

wenn sie im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft
Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden
können, und

wenn die gesetzliche Ordnung seit der Auskunftserteilung
keine Änderung erfahren hat.

In analoger Anwendung dieser Grundsätze (wobei die dritte
Voraussetzung diesfalls lautet: wenn die Person den Inhalt der unterbliebenen
Auskunft nicht kannte oder deren Inhalt so selbstverständlich war, dass sie mit
einer anderen Auskunft nicht hätte rechnen müssen) wurde in Fällen
unterbliebener Auskunftserteilung unter anderem entschieden, dass es einer
versicherten Person nicht zum Nachteil gereichen darf, wenn die Verwaltung sie
nicht auf die Pflicht hinweist, sich möglichst frühzeitig, spätestens jedoch am
ersten Tag, für den sie Arbeitslosenentschädigung beansprucht, zur
Arbeitsvermittlung zu melden und die Kontrollvorschriften zu erfüllen (Urteil C
113/02) oder wenn ihr das Arbeitsamt entgegen gesetzlicher Vorschrift
anlässlich der Anmeldung keine Stempelkarte abgibt, weil dies einer
unterbliebenen mündlichen Belehrung gleichkommt (nicht veröffentlichtes Urteil
C 94/95).

Gemäss den weiteren Ausführungen im erwähnten Entscheid C
192/04 sind keine Gründe ersichtlich, diese Gleichstellung von pflichtwidrig
unterbliebener Beratung und unrichtiger Auskunftserteilung nach der
Kodifizierung einer umfassenden Beratungspflicht im ATSG aufzugeben.

5. Hätte das RAV den Versicherten, nachdem dieser seine
Pläne betreffend Auslandaufenthalt bekannt gab, darauf hinweisen müssen, dass
sein Verhalten die Anspruchsvoraussetzung der Vermittlungsfähigkeit gefährden
kann, muss dies auch in Fällen wie dem vorliegenden gelten, wo die Versicherten
im Antragsformular gefragt werden, ob sie oder ihr Ehegatte am Betrieb
beteiligt oder in leitender Funktion sind bzw. waren, und sie diese Frage mit
ja beantworten. Denn wird im Antragsformular eine derartige Frage (zu Recht)
gestellt, muss gestützt auf die dargelegte Rechtsprechung erwartet werden, dass
die Versicherten anlässlich der Beratungsgespräche auch auf die möglichen
Folgen, nämlich die Gefährdung der Anspruchsberechtigung wegen eines bestehenden
Handelsregistereintrages, aufmerksam gemacht werden.

Ob im vorliegenden Fall eine entsprechende Information
unterblieben ist, wie der Beschwerdeführer geltend macht, lässt sich aufgrund
der Akten nicht beantworten. Denn aus den eingereichten Gesprächsprotokollen
geht nicht hervor, wann erstmals ein Gespräch oder zumindest ein Kontakt mit
dem Versicherten stattgefunden hat resp. ob bzw. wann er nach der Anmeldung im
April 2005 auf die Rechtsprechung betreffend die Umgehung der
Kurzarbeitsbestimmungen und die Bedeutung des Handelsregistereintrages hätte
hingewiesen werden können und schliesslich auch wurde. Unklar ist auch, während
welcher Zeit sich der Versicherte nach der Anmeldung im Ausland aufgehalten hat
resp. ob er überhaupt an einem Gespräch, an welchem er auf die Folgen des
Handelsregistereintrages hätte hingewiesen werden können, hätte teilnehmen
können. Schliesslich geht aus den Akten auch nicht hervor, ob den Versicherten
allenfalls bei der Anmeldung ein entsprechendes Informationsblatt abgegeben
wird. Bevor unter Umständen vertrauensschutzrechtliche Grundsätze zur Anwendung
gelangen, sind diese Fragen abzuklären. Die Sache ist daher an die
Arbeitslosenkasse zurückzuweisen, damit sie die erwähnten Abklärungen trifft
und anschliessend über den Anspruch des Versicherten auf
Arbeitslosenentschädigung während der Zeit vom 13. April bis 23. Juni 2005 neu
entscheidet.

Versicherungsgericht, Urteil vom 24. Februar 2006 (VSBES.2005.
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