so_gerichte · ZZ.1988.18 · 1988-01-28 · de
Wann liegt schuldnerhaftes Nichtbezahlen der Ersatzabgabe vor?

Art. 42 MPG. Wann liegt ein schuldhaftes Nichtbezahlen der Ersatzabgabe vor? (Präzisierung der Praxis).

SOG 1988 Nr. 18

Art. 42 MPG.Wann liegt ein schuldhaftes
Nichtbezahlen der Ersatzabgabe vor? (Präzisierung der Praxis).

a) Nach der bereits 1962 publizierten Praxis des
Obergerichts ist die Leistung der Ersatzabgabe dem Pflichtigen nicht zuzumuten,
soweit die Begleichung anderer Schulden nötig ist zur Bestreitung der
unentbehrlichen Kosten der Lebenshaltung oder zur Abwendung von unmittelbar
drohenden unverhältnismässigen Nachteilen (RB 1962 Nr. 20, mit Verweisung auf
das Kreisschreiben der eidgenössischen Steuerverwaltung an die
Militärpflichtersatzbehörden der Kantone vom 16. Februar 1951 betreffend die
Strafverfolgung wegen schuldhafter Nichtbezahlung des Militärpflichtersatzes
durch inländische Ersatzpflichtige).Ohne dies speziell zu erwähnen, ist das
Obergericht im zitierten Entscheid nachfolgend davon ausgegangen, dass dem
Pflichtigen die Leistung der Ersatzabgabe dann nicht zuzumuten ist, wenn sein
Einkommen das betreibungsrechtliche Existenzminimum nicht erreicht. Damit hat
es den Ausdruck "unentbehrliche Kosten der Lebenshaltung"
folgerichtig gleichgesetzt mit dem betreibungsrechtlichen Existenzminimum. In
Anbetracht der Tatsache, dass die Rechtsprechung zu Art. 42 MPG innerhalb des
Kantons uneinheitlich blieb, rechtfertigt es sich, den in RB 1962 Nr. 20
publizierten Erwägungen noch einige grundsätzliche Überlegungen beizufügen.

b) (Nach der Praxis des Bundesgerichts zu Art. 217 StGB
(Vernachlässigung von Unterstützungspflichten) handelt schuldhaft, wer
Zahlungen, die ihm möglich und zumutbar sind, ohne zureichenden Grund nicht
leistet, wobei sich die Zumutbarkeit grundsätzlich nach den Regeln des
Schuldbetreibungsrechts bestimmt, so Pra 69 Nr. 177, BGE 101 IV 53, 74 IV 156).

c) Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 217 StGB
kann indessen nicht unbesehen auf Art. 42 MPG angewendet werden. Bei der
Vernachlässigung der Unterstützungspflichten stehen sich die Interessen des
Pflichtigen und der Unterstützungsberechtigten, bei der Nichtbezahlung des
Militärpflichtersatzes diejenigen der Allgemeinheit und des Ersatzpflichtigen
gegenüber. Ob für die Strafbarkeit nach Art. 42 MPG die gleichen Grenzen der
Zumutbarkeit der Leistung festzulegen sind wie bei Art. 217 StGB, bestimmt sich
deshalb nach einer besonderen Güterabwägung.

Offen bleiben kann an dieser Stelle, ob diese Güterabwägung
bei der Prüfung der (subjektiven) Tatbestandsmässigkeit des Verhaltens des
Pflichtigen vorzunehmen ist, oder ob nicht vielmehr die Zumutbarkeit generell
eine Frage der vorwerfbaren Tatschuld ist. (...) Der Militärpflichtersatz ist
ein Ausfluss der allgemeinen Wehrpflicht. Wer die ihm obliegende Wehrpflicht
nicht durch persönliche Dienstleistung erfüllt, hat stattdessen eine
Geldleistung zu erbringen. Die Ersatzabgabe ist verfassungsmässige Folge der
Nichterfüllung der Pflicht zur persönlichen Dienstleistung. Dadurch werden
stossende Ungleichheiten zwischen dienstleistenden und nicht dienstleistenden
Wehrpflichtigen vermieden (Höhn, Kommentar BV, Art. 18 Abs. 4, Rz 1). Der
Militärpflichtersatz bezweckt deshalb die rechtsgleiche Behandlung aller
Wehrpflichtigen durch einen angemessenen Lastenausgleich. Entgegen der in der
Botschaft des Bundesrates über die Neuordnung des Militärpflichtersatzes vom
11. Juli 1958 (BBl 1958 II 333 ff., insbes. 369 f.) vertretenen Auffassung, welche
mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung übereinstimmt und auch vom
Obergericht im erwähnten Entscheid aus dem Jahre 1962 übernommen worden ist,
stellt die Nichtbezahlung der Ersatzabgabe aber nicht etwa eine Nichterfüllung
der Wehrpflicht dar. Lehre wie Gesetzgebung zum Militärpflichtersatz gehen
davon aus, dass nur die persönliche Dienstleistung in einer Heeresklasse oder
im Hilfsdienst als Erfüllung der Wehrpflicht gilt. Die Leistung von
persönlichen Diensten und die Geldleistungen der Ersatzpflichtigen sind nicht
nur ihrer Natur nach völlig verschieden, sondern überdies auch für sich allein
sehr unterschiedlich ausgestaltet; sie können daher weder generell noch im
Einzelfall als gleichwertig betrachtet werden (Höhn, a.a.O., Rz 3, mit
zahlreichen Verweisungen). Mit der Nichtbezahlung der Ersatzabgabe vereitelt
der Säumige deshalb nicht etwa seine Pflicht zur Dienstleistung, sondern die
rechtsgleiche Behandlung aller Wehrpflichtigen. Das Interesse der Allgemeinheit
an einer solchen Gleichbehandlung ist zwar gewichtig,jedoch nicht derart
gewichtig wie dasjenige an der persönlichen Dienstleistung.

Gleichzeitig verletzt er auch (untergeordnete) fiskalische
Interessen des Bundes. Demgegenüber bedeutet die Bezahlung der Ersatzabgabe für
den Säumigen, der das Existenzminimum für sich oder seine Familie nicht oder
nur knapp erreicht, einen erheblichen Eingriff in seine Lebensgrundlagen. Das
betreibungsrechtliche Existenzminimum ist die Umschreibung dessen, was für den
Schuldner und seine Familie unumgänglich notwendig ist (Art. 93 SchKG) und
Folgerung aus der Absicht des Gesetzgebers, dem Schuldner und seiner Familie
das absolut Notwendige zu belassen (BGE 112 III 19).Folgerichtig ist
vollstreckungsrechtlich ein Eingriff in das Existenzminimum des Schuldners nur
zulässig, wenn dieser zugunsten seiner Familie (Unterhaltsberechtigten)
ausfällt. Selbst bei einer Höherbewertung des Interesses der Allgemeinheit an
der rechtsgleichen Behandlung aller Wehrpflichtigen fällt die Differenz zum
Anspruch des Schuldners und seiner Familie auf das wirtschaftlich absolut
Notwendige derart gering aus, dass ihm die Nichtbezahlung des
Militärpflichtersatzes strafrechtlich nicht vorgeworfen werden kann. Auch für
Art. 42 MPG bestimmt sich deshalb die Zumutbarkeit der Leistung des
Militärpflichtersatzes nach den Regeln des Schuldbetreibungsrechtes.
Dementsprechend ist dem Pflichtigen die Leistung bloss in dem Umfange
zuzumuten, in welchem er sein Einkommen in einer Betreibung pfänden lassen
müsste. Sowohl bei Vornahme der Güterabwägung unter dem subjektiven Tatbestand,
als auch unter dem Aspekt der vorwerfbaren Tatschuld, bleibt es aber dabei,
dass derjenige, der einzig aus Liederlichkeit oder Arbeitsscheu nicht ein
Einkommen reicht, das ihm die Entrichtung des Militärpflichtersatzes
ermöglicht, nicht straflos bleibt.

d) Der Vollständigkeit halber sei auch noch erwähnt, dass
der Säumige, dessen Einkommen das betreibungsrechtliche Existenzminimum
übersteigt und der die Ersatzabgabe trotzdem nicht bezahlt, nicht in jedem
Falle gegen Art. 42 MPG verstösst. Unterliegt der das betreibungsrechtliche
Existenzminimum übersteigende Betrag einer stillen, dem Arbeitgeber nicht
angezeigten Lohnpfändung, so ist der Schuldner trotz der Tatsache, dass er
faktisch über den notwendigen Betrag zur Entrichtung des Militärpflichtersatzes
verfügt, darüber nicht verfügungsberechtigt. Art. 169 StGB stellt die Verfügung
über gepfändete Sachen unter Strafe. Als Vergehenstatbestand geht Art. 169 StGB
dem Übertretungstatbestand von Art. 42 MPG vor. Der Säumige, der den
Militärpflichtersatz in einer solchen Situation nicht bezahlt, kann sich
deshalb mit dem Hinweis auf den Pfändungsbeschlag der Strafe nach Art. 42 MPG
entziehen. Dies entspricht auch der vollstreckungsrechtlichen Ordnung, in der
der Militärpflichtersatz, wie auch die Steuerforderungen des Gemeinwesens.
keine Privilegierung gegenüber anderen Forderungen (privater) Dritter erfährt.

Bei einer dem Arbeitgeber angezeigten Lohnpfändung, bei der
die monatlich gepfändeten Beträge durch den Arbeitgeber direkt dem
Betreibungsamt abgeliefert werden, entfällt eine Strafbarkeit nach Art. 42 MPG
ohnehin, da der Ersatzpflichtige (vorausgesetzt das Existenzminimum ist richtig
berechnet) auch faktisch nicht über den das Existenzminimum übersteigenden
Betrag verfügen kann. Das Betreibungsamt ist indessen verpflichtet, den
gepfändeten Betrag nach der vollstreckungsrechtlichen Ordnung für die Gläubiger
zu verwenden. Dass hier das Gemeinwesen für seine Forderung auf
Militärpflichtersatz keinerlei Privilegierung geniesst, wurde vorher bereits
erwähnt.

e) In BGE 69 IV 141 f. wird festgestellt, dass der
Ersatzpflichtige sich die Leistung des Militärpflichtersatzes sichern müsse,
bevor er eine Lohnzession eingehe. Dies kann nach den vorstehenden Erwägungen
jedenfalls dann nicht gelten, wenn der Pflichtige die Lohnzession für
Verpflichtungen eingeht, die für ihn eine notwendige Lebensgrundlage bilden und
deshalb ins betreibungsrechtliche Existenzminimum fallen (so z.B. die
Anschaffung von Kompetenzgütern (z.B. Bett) durch Abzahlungskauf und Sicherung
der Kaufpreisschuld durch den Verkäufer mittels Lohnzession).

Obergericht Strafkammer, Urteil vom 28. Januar 1988