so_gerichte · STBER.2021.58 · 2022-08-18 · de
harte Pornografie (tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen)


Urteilvom18. August 2022

Es wirken mit:

Vizepräsident Kiefer

Oberrichter Marti

Oberrichterin Scherrer Reber

Gerichtsschreiberin Lupi De Bruycker

In Sachen

Staatsanwaltschaft,Franziskanerhof,Barfüssergasse 28,Postfach 157,4502Solothurn,

Berufungsklägerin

gegen

A.___,vertreten durchRechtsanwältinCorneliaDippon,

Beschuldigter

betreffendharte
Pornografie (tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen)

Die Strafkammer des Obergerichts zieht im
schriftlichen Verfahren inErwägung:

I. Prozessgeschichte

1. Am 15. Juni 2020 erstellte das
National Center for Missing and Exploited Children (nachfolgend NCMEC) in den
Vereinigten Staaten auf eine entsprechende Benachrichtigung des Providers (Facebook)
hin einen Bericht («CyberTipline Report []», Verfahrensordner TGSPR.2020.147,
Aktenseiten [nachfolgend «AS»] 13  23), der mittels gesicherter VPN Linie
direkt der zuständigen ausländischen Polizeibehörde, vorliegend der
Bundeskriminalpolizei (nachfolgend BKP), weitergeleitet wurde (AS 8 ff.). Der User
des Facebook Profils «[alias A.___]» mit der E-Mail Adresse «[...]@[...].ch», dem
Usernamen «[alias A.___]» (AS 15) sowie dem Geburtsdatum [] wird gemäss diesem
Bericht verdächtigt, am 14. Juni 2020 (08:08:39 Uhr, UTC) über Facebook eine
Videodatei mit kinderpornographischem Inhalt verbreitet und anderen
Internetbenutzern zur Verfügung gestellt zu haben (insbesondere AS 23).

2. Gestützt auf die vom NCMEC übermittelte
Login IP Adresse konnte von der BKP bzw. vom Dienst für Post- und
Fernmeldeüberwachung als Anschlussinhaber A.___, wohnhaft in [Ort 1], ermittelt
werden (vgl. den Bericht der BKP wegen Verdachts der Verbreitung von
Pornografie via Internet vom 20.7.2020, AS 9).

3. Am 18. August 2020 eröffnete die
Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn (nachfolgend Staatsanwaltschaft) gegen
A.___ (nachfolgend Beschuldigter) eine Strafuntersuchung wegen Pornografie nach
Art. 197 StGB (AS 86) und ordnete gleichentags die Durchsuchung seiner
Wohnräumlichkeiten an (AS 89 f.), welche am darauf folgenden Tag stattfand (AS
92 ff.).

4. Die Polizei des Kantons Solothurn
legte am 27. August 2020 ihren Bericht über die forensische Datensicherung und -auswertung
des sichergestellten Mobiltelefons des Beschuldigten vor (AS 25 - 30). Am 5.
September 2020 wurde der Beschuldigte polizeilich einvernommen (AS 31 ff.) und gleichentags
erging auch die polizeiliche Strafanzeige (AS 5 ff.).

5. Die Staatsanwaltschaft erhob am 10.
November 2020 Anklage gegen den Beschuldigten, privat vertreten durch
Rechtsanwältin Cornelia Dippon (AS 95), wegen harter Pornografie (tatsächliche
sexuelle Handlungen mit Minderjährigen) durch Konsum (Art. 197 Abs. 5 Satz
2 StGB) und durch Inverkehrbringen (Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB) und
überwies die Akten zusammen mit einem Schlussbericht nach Art. 326 Abs. 2 StPO dem
Richteramt Thal-Gäu zum Entscheid (AS 107 ff.).

6. Die erstinstanzliche Hauptverhandlung
vor dem Amtsgerichtspräsidenten des Richteramtes Thal-Gäu fand am 26. April
2021 statt (Verfahrensprotokoll: AS 126 ff., Einvernahmeprotokoll des
Beschuldigten: AS 126 ff.). Die Vorinstanz fällte gleichentags folgendes Urteil
(AS 134 ff.):

7. Gegen dieses Urteil meldete der
Oberstaatsanwalt mit Eingabe vom 30. April 2021 rechtzeitig die Berufung an (AS
140).

8. Das begründete Urteil wurde den
Parteien am 8. Juni 2021 zugestellt (AS 152 und AS 153) und enthält in Bezug
auf die zur Anwendung gebrachten Strafbestimmungen folgende Berichtigung (US 5/AS
147):

« Nach
dem Gesagten ist der Beschuldigte der harten Pornografie durch Herstellung und
Besitz i.S.v. Art. 197 Abs. 4 StGB (mithin nicht zum Konsum) und durch
Inverkehrbringen i.S.v. Art. 197 Abs. 4 StGB schuldig zu sprechen. Der im
Urteilsdispositiv aufgeführte Strafartikel Art. 197 Abs. 5 StGB, welcher auf
den Konsum harter Pornografie abzielt, erfolgte fälschlicherweise und wird hier
im begründeten Urteil berichtigt.»

9. Mit Berufungserklärung vom 13. Juni
2021 ficht die Staatsanwaltschaft das erstinstanzliche Urteil in den folgenden
Punkten an:

Verlangt wird ein Schuldspruch wegen
mehrfacher Widerhandlung gegen Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB
(Pornografie, die tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen zum
Inhalt hat), begangen am 11. und 14. Juni 2020, sowie die Verurteilung des
Beschuldigten zu einer angemessenen Geldstrafe.

Zudem erklärte die Staatsanwaltschaft in
ihrer Eingabe vorsorglich ihre Zustimmung zu einem etwaigen schriftlichen
Verfahren.

10. Mit Eingabe vom 14. Juli 2021
verzichtete der Beschuldigte auf eine Anschlussberufungserklärung und stimmte dem
schriftlichen Verfahren zu.

11. Mit Verfügung vom 26. November 2021
wurde auf den 7. April 2022 zur Hauptverhandlung vor Obergericht vorgeladen. Nachdem
die Verteidigung mit Eingabe vom 5. Januar 2022 den Instruktionsrichter
ersucht hatte, auf ein mündliches Verfahren zu verzichten, wurde diese mit
Verfügung vom 12. Januar 2022 abgesetzt und im Einverständnis beider Parteien
das schriftliche Verfahren angeordnet (Art. 406 Abs. 2 StPO).

12. Innert Frist ging am 14. Januar 2022
die schriftliche Berufungsbegründung der Berufungsklägerin ein. Mit Eingabe vom
7. Februar 2022 folgte die Stellungnahme der Verteidigung zur
Berufungsbegründung mit den folgenden Anträgen:

« 1.  A.___
sei schuldig zu sprechen der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 197 Abs. 4
Satz 2 StGB.

2.  A.___
sei zu verurteilen zu einer Geldstrafe von drei Tagessätzen zu je CHF 40.00,
bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von zwei Jahren.»

3.  Die Kosten dieses Verfahrens seien
dem Staat aufzuerlegen.»

13. Die Berufungsklägerin verzichtete
hierauf auf eine weitere inhaltliche Stellungnahme (vgl. Eingabe vom
10.2.2022).

14. In Rechtskraft erwachsen ist
Dispositivziffer 3 des erstinstanzlichen Urteils: Verzicht auf ein
lebenslängliches Tätigkeitsverbot gestützt auf Art. 67 Abs. 4bisStGB.

II. Sachverhalt

1. Vorhalt

Der dem Beschuldigten zur Last gelegte
Lebenssachverhalt wird in der Anklageschrift vom 10. November 2020 (nachfolgend
AKS) wie folgt umschrieben (AS 1):

«Harte
Pornografie (tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen) durch Konsum (Art.
197 Abs. 5 Satz 2 StGB) sowie harte Pornografie (tatsächliche sexuelle
Handlungen mit Minderjährigen) durch Inverkehrbringen (Art. 197 Abs. 4 Satz 2
StGB)

Begangen [vom] 11. Juni
2020, um 10:54 Uhr, bis am 14. Juni 2020, um 10:08 Uhr, annahmeweise in [Ort 1],
[Adresse], Domizil des Beschuldigten, indem der Beschuldigte vorsätzlich eine
Videoaufnahme, welche einen eindeutig im Schutzalter stehenden Knaben
(Kleinkind) beim Analverkehr mit einer erwachsenen Person zeigt, auf seinem
Mobiltelefon [] abspeicherte und damit herstellte und besass. Zudem
verbreitete der Beschuldigte das Video, indem er es am 11. Juni 2020 um 10:54
Uhr per WhatsApp an «B.___» (+41 []) sowie am 14. Juni 2020 um 10:08 Uhr via
Facebook an «C.___» ([E-Mail []) sendete.»

2. Unbestrittener Sachverhalt

Der zur Anklage gebrachte Sachverhalt
wird vom Beschuldigten weitgehend nicht bestritten (in Bezug auf den
bestrittenen Teil: vgl. nachfolgende Ziffer II.3.). Zusammengefasst kann
Folgendes festgehalten werden:

2.1 Im Rahmen der von der
Staatsanwaltschaft angeordneten (AS 89) und am 19. August 2020
durchgeführten Durchsuchung der Wohnräumlichkeiten wurde das Mobiltelefon des
Beschuldigten sichergestellt. Der Beschuldigte verzichtete nach erfolgter
Rechtsbelehrung betreffend die Durchsuchung und Siegelung von Aufzeichnungen
und Geräten (Art. 248 StPO) unterschriftlich auf eine Siegelung (AS 94). Die
Sichtung der Mobiltelefondaten durch die IT Forensik mit Cellebrite Reader
brachte zwar keine verbotenen Darstellungen auf dem Gerät selber zum Vorschein,
jedoch konnte in zwei WhatsApp-Nachrichten je ein Vorschaubild («Thumbnail») des
vom Provider (Facebook) gemeldeten Videos festgestellt werden. Aus dem der forensischen
Datenauswertung beigelegten Cellebrite Extraction Report (AS 27 ff.) erschliesst
sich, dass

Die Facebook-Nachricht, mit welcher das
besagte Video am 14. Juni 2020 um 8:08:39 Uhr (UTC, sog. koordinierte
Weltzeit) bzw. um 10:08:39 Uhr (Schweizer Zeitzone, UTC + 2 Stunden) mit dem
Nutzernamen «[alias A.___]» an den Empfänger C.___ (E-Mail []) verschickt
wurde, konnte auf dem Mobiltelefongerät nicht gefunden werden (AS 53).

2.2 Der Beschuldigte gestand den Empfang
des besagten Videos am 6. April 2020 von «Alias D.___» per WhatsApp bereits in
der tatnächsten Einvernahme auf Vorlage des Berichts der Forensischen Datensicherung
und Auswertung (AS 34). Auf die Frage, wer «Alias D.___» (wohl ein Pseudonym) sei,
nannte der Beschuldigte dessen Nachname (D.___) und Wohnort ([Ort 2]), so dass
dieser in der Folge ausfindig gemacht werden konnte. D.___ gestand in dem gegen
ihn geführten separaten Strafverfahren den Versand des Videos (vgl. Strafanzeige
vom 21.9.2020: AS 41 ff.; Einvernahmeprotokoll: AS 49).

Angesprochen auf dem Umstand, dass das
Video nicht mehr auf seinem Handy habe gefunden werden können, räumte der
Beschuldigte ein, das Video gelöscht zu haben, dies jedoch nicht nach dessen
(teilweisen) Sichtung (vgl. hierzu AS 130: Er habe den Film angetippt und nach
ein, zwei Sekunden sei er wieder «raus» gegangen), sondern erst, als er damals
eine Meldung von Facebook erhalten habe. Er sei  so seine sinngemässen
Ausführungen in der tatnächsten Einvernahme (AS 36)  davon ausgegangen, dass
die Meldung von Facebook im Zusammenhang mit diesem Video gestanden sei und habe
es deshalb gelöscht.

2.3 Auch der (zweimalige) Versand des
besagten Videos wird vom Beschuldigten nicht in Abrede gestellt: Sowohl die
Weiterleitung via WhatsApp am 11. Juni 2020 an «B.___» (+41 []), die sich
zumindest mittels Vorschaubild rekonstruieren liess (vgl. Ziff. I.2.1), als
auch jene via Facebook am 14. Juni 2020 an C.___ werden eingestanden: Ja, es
handle sich beim Facebook-Profil «[alias A.___]», bei welchem die Mailadresse [...]@[...].ch
hinterlegt sei, um sein Profil (AS 33). Bei dem einen Empfänger (C.___) handle
es sich um einen Bekannten, [] und mit dem er auch schon zusammen gesessen sei,
der zweite Empfänger (B.___, vom Beschuldigten auch mehrmals als «[alias B.___]»
bezeichnet) sei der Sohn von C.___ und ein Kollege von ihm (AS 35, 131).

2.4 Das Video zeigt einen Jungen, dessen
Alter im Bereich von ca. 5 bis 6 Jahren liegt (so auch die Einschätzung des
Beschuldigten selbst auf die entsprechende Frage anlässlich der polizeilichen
Einvernahme: vgl. Antwort auf Frage 18, AS 34). Das Video mit einer
Laufzeit von 1:14 Minuten zeigt die anale Penetration (oder Versuch dazu) des
Buben bei einer erwachsenen (weiblichen) Person, wobei einzelne Einstellungen gezielt
das Glied des Kleinkindes heranzoomen (vgl. die beiden letzten Standfotos: AS
22, in leicht besserer Fotoqualität/Auflösung auch unter AS 38 abgelegt).

2.5 Es ist  zu Gunsten des
Beschuldigten  davon auszugehen, dass die Speicherung des Videos auf dessen Natelgerät
aufgrund der entsprechenden Grundeinstellungen automatisch erfolgt ist.

3. Bestrittener Sachverhalt

3.1 Vom Beschuldigten wird  obwohl im
Berufungsverfahren ein Schuldspruch wegenmehrfacherTatbegehung
beantragt wird  in tatsächlicher Hinsicht vorgebracht, er habe nie ein Video
mit kinderpornografischem Inhalt verschicken wollen. Das Video sei
versehentlich an die genannten Empfänger geraten. Er habe das falsche Video
erwischt (AS 35; AS 130). Auf die Nachfrage des Vorderrichters, ob ihm dies
gleich zweimal passiert sei: Ja. Er habe das nicht extra herumgeschickt. Es sei
dumm gelaufen. Beim zweiten Mal habe er dann, als es ihm das Facebook[-Profil]
blockiert habe, gemerkt, dass etwas nicht gut sei; es habe ihm das Facebook-Profil
«zugemacht» (AS 131; 133).

Auf die Nachfrage des
Amtsgerichtspräsidenten, was er den beiden Empfängern dann tatsächlich habe
schicken wollen: Ein lustiges Video, aber sicherlich nicht so etwas. Er könne
sich nicht mehr erinnern, was er habe schicken wollen, aber er schicke nicht
irgendein «Zeugs» oder Gewaltvideos oder so herum (AS 132).

3.2 Würdigung

Mit der Vorinstanz ist in Bezug auf die vom
Beschuldigten geltend gemachte Verwechslung des versendeten Videos von einer
Schutzbehauptung auszugehen. Dass dem Beschuldigten gleich zwei Mal an zwei
unterschiedlichen Daten (11. und 14.6.2020) über zwei unterschiedliche Dienste
(WhatsApp und Facebook) und in Bezug auf zwei unterschiedliche Empfänger dasselbe
Missgeschick passiert sein soll, kann mit der erforderlichen, an Sicherheit
grenzenden Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden. Hinzu kommt, dass das
Vorschaubild (vgl. AS 29 und 30), welches vom User vor dem Versand zwingend
jeweils ausgewählt bzw. angetippt werden muss, kein beliebiges, neutral
gehaltenes Bild zeigt, sondern einen  hinter einer auf dem Bauch liegenden
erwachsenen Person  knienden Jungen, dessen Gesichtskonturen deutlich
erkennbar sind. Auch dies spricht gegen eine Verwechslung. Ebenso fällt auf,
dass der Beschuldigte auf die Frage des Vorderrichters, was er denn tatsächlich
den beiden Empfängern habe zustellen wollen, vage und diffus blieb. Seine
angebliche zweimalige Verwechslung vermochte er nicht mit konkreten
Ausführungen zu plausibilisieren. Ebenso wenig führte der Beschuldigte jemals
aus, er habe sich mit den beiden Empfängern in Kontakt gesetzt und sich für die
Zustellung entschuldigt, nachdem er sich der (behaupteten) Verwechslung bewusst
geworden sei. Dies wäre indes zu erwarten gewesen, zumal er selber zu Protokoll
gab, er finde solche kinderpornografischen Dateien eine Zumutung und
scheusslich (vgl. AS 36).

4. Es ist in Würdigung der gesamten
Umstände nicht nur die (automatische) Abspeicherung des besagten Videos am 6.
April 2020 auf dem Mobiltelefongerät des Beschuldigten und dessen Besitz
erstellt. Ebenso ist nachgewiesen, dass der Beschuldigte in der Folge das Video
 im Wissen um dessen Inhalt  am 11. und 14. Juni 2020 willentlich an zwei
unterschiedliche Empfänger (B.___ und C.___) via WhatsApp und Facebook verschickt
hat.

III. Rechtliche Würdigung

1. Allgemeine Ausführungen zu Art. 197
Abs. 4 StGB

Wer Gegenstände oder Vorführungen im
Sinne von Absatz 1, die sexuelle Handlungen mit Tieren oder mit
Gewalttätigkeiten unter Erwachsenen oder nicht tatsächliche sexuelle Handlungen
mit Minderjährigen zum Inhalt haben, herstellt, einführt, lagert, in Verkehr
bringt, anpreist, ausstellt, anbietet, zeigt, überlässt, zugänglich macht,
erwirbt, sich über elektronische Mittel oder sonst wie beschafft oder besitzt,
wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. Haben die
Gegenstände oder Vorführungen tatsächliche sexuelle Handlungen mit
Minderjährigen zum Inhalt, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren
oder Geldstrafe (Art. 197 Abs. 4 StGB).

Abs. 4 verbietet die
sogenannte harte Pornografie, die gemäss dem vorgenannten Gesetzeswortlaut
gegeben ist, wenn zum pornografischen Charakter mindestens eines von vier
abschliessend aufgeführten Merkmalen hinzukommt, nämlich die Beteiligung
von Tieren, der Einsatz von Gewalttätigkeiten sowie der nicht tatsächliche
Einbezug von Minderjährigen und der tatsächliche Einbezug von Minderjährigen (Stefan
Trechsel/Carlo Bertossa in: Stefan Trechsel/Mark Pieth [Hrsg.], Praxiskommentar
Schweizerisches Strafgesetzbuch, 4. Auflage, St. Gallen/Zürich 2021,
nachfolgend «PK StGB», Art. 197 StGB N 10).

Erfasst werden zunächst einmal umfassend
alle Verhaltensweisen auf der Anbieterseite («herstellt, einführt, lagert, in
Verkehr bringt, anpreist, ausstellt, anbietet, zeigt, überlässt [und]
zugänglich macht»). Über die Tathandlungsvarianten «erwirbt, sich über
elektronische Mittel oder sonst wie beschafft oder besitzt» werden zusätzlich
auch Verhaltensweisen erfasst, die theoretisch sowohl von einem reinen
Konsumenten als auch vom Anbieter verwirklicht werden können. Bei einem reinen
Konsumenten, der also nur seinen eigenen Konsum vorbereitet, kommt Abs. 4
allerdings nicht zur Anwendung, weil hier der privilegierende Tatbestand von
Abs. 5 (mit einer herabgesetzten Strafobergrenze) vorgeht (Wolfgang Wohlers in:
AJP 4/2020: Strafbarkeit des Umgangs mit Kinderpornografie, S. 393; ebenso
Bernhard Isenring/Martin A. Kessler in: Marcel Alexander Niggli/Hans
Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafrecht II, 4. Auflage, Basel 2019, Art.
197 StGB N 49; vgl. in Bezug auf diese Abgrenzung auch die kantonale
Rechtsprechung: STBER.2020.98 und STBER.2020.66).

Für den Anbieter pornografischen
Materials haben die Erwerbsvarianten (im Sinne eines Auffangtatbestandes) nur in
den Fällen Bedeutung, in welchen es nicht zu einer Abgabe gekommen ist bzw.
sich diese nicht beweisen lässt (Wolfgang Wohlers in: AJP 4/2020: Strafbarkeit
des Umgangs mit Kinderpornografie, S. 393).

Der Begriff «nicht tatsächliche sexuelle
Handlungen mit Minderjährigen» umschreibt den sogenannten virtuellen Kindsmissbrauch
und zielt auf Sachverhalte, in welchen die sexuellen Handlungen mit
gestalterischen oder elektronischen Mitteln dargestellt werden, beispielsweise
in Comics, Animationsfilmen oder in Computerspielen. Die «tatsächlichen
sexuellen Handlungen mit Minderjährigen» betreffen demgegenüber sexuelle
Handlungen unter Einbezug von realen minderjährigen Personen (Urteil des
Bundesgerichts 1B_189/2018 vom 2.5.2018 E. 3.2). Der Unterschied zwischen den
beiden Tatbestandsvarianten ist einzig für die Strafdrohung relevant: Der
Strafrahmen erweitert sich bei der sog. qualifiziert-harten Pornografie im
Vergleich zur einfach-harten Pornografie auf der Anbieterseite (Abs. 4) von
drei auf fünf Jahre Freiheitsstrafe und auf der Konsumentenseite (Abs. 5) von
einem auf drei Jahre (Wolfgang Wohlers in: AJP 4/2020: Strafbarkeit des Umfangs
mit Kinderpornografie, S. 394 f.).

In subjektiver Hinsicht wird Vorsatz
verlangt, wobei Eventualvorsatz ausreichend ist und im Hinblick auf die
Wissenskomponente des Vorsatzes keine exakten juristischen Kenntnisse
erforderlich sind; es reicht aus, dass der Beschuldigte den
(kinder-)pornografischen Gehalt der Darstellung laienhaft (sog. Parallelwertung
in der Laiensphäre) nachvollzogen hat (Wolfgang Wohlers in: AJP 4/2020, S. 393
mit Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts 6B_229/2019 vom 27.5.2019 E.
3.2).

2. Subsumption

2.1 Der Beschuldigte hat gemäss dem
Beweisergebnis das besagte Video, welches tatsächliche sexuelle Handlungen mit
Minderjährigen zum Inhalt hat (Analverkehr eines ca. 5- bis 6-jährigen Jungen
mit einer erwachsenen Person) am 6. April 2020 per WhatsApp erhalten. Dieses
Video, das der Beschuldigte, wie er eingestand, zumindest auszugsweise ansah,
wurde in seinem Natelgerät abgespeichert. Dieser Prozess wird in rechtlicher
Hinsicht von der Tatbestandsvariante des «Herstellens» (Art. 197 Abs. 4 [Satz
2] StGB) erfasst und zwar auch dann, wenn das Speichern des Videos vom
Beschuldigten nicht aktiv veranlasst worden ist, sondern  wovon vorliegend
auszugehen ist  ohne sein Zutun aufgrund entsprechender
Handy-Grundeinstellungen automatisch erfolgt ist.

2.2 Der Beschuldigte bewahrte das Video über
mehrere Wochen auf seinem Handy auf, räumte er doch ein, die Löschung des
Videos erst vorgenommen zu haben, nachdem ihm das Facebook-Profil blockiert
worden sei (vgl. AS 36). Der Löschvorgang ist deshalb zeitlich nach dem 14.
Juni 2020 (frühestens 08:08:39 UTC, vgl. CyberTipline Report, AS13 ff.)
anzusiedeln. In rechtlicher Hinsicht ist folglich auch die Tatbestandsvariante
des Besitzes von qualifiziert-harter Pornografie für den zur Anklage gebrachten
Tatzeitraum (11. Juni 2020 [10:54 Uhr] bis 14. Juni 2020 [10:08 Uhr])
erfüllt.

2.3 Der Beschuldigte hat das besagte
Video zweimal verschickt, am 11. Juni 2020 über WhatsApp an B.___ und am 14.
Juni 2020 über Facebook an C.___. Damit hat der Beschuldigte das Video in den
Verkehr gebracht. Auch der subjektive Tatbestand ist erfüllt: Der Beschuldigte
wusste um den kinderpornografischen Inhalt des Videos, denn er schaute sich dieses
auszugsweise an. Ebenso leitete er dieses Video in der Folge willentlich an die
vorgenannten Personen weiter. Ein Versehen (ungewollte Zustellung durch falsche
Auswahl bzw. Verwechslung des Videos) kann, wie im Rahmen der Beweiswürdigung
erörtert worden ist (vgl. hierzu II.3.2), ausgeschlossen werden.

2.4 Sowohl die Herstellung (im Sinne der
Abspeicherung) als auch der Besitz (Aufbewahrung) haben subsidiären Charakter
und werden, wenn  wie vorliegend  dem Beschuldigten auch das vorsätzliche
Verschicken des kinderpornografischen Filmmaterials nachgewiesen ist, von der
Tatbestandsvariante des Inverkehrbringens konsumiert.

2.5 In rechtlicher Hinsicht ist von
einer mehrfachen Tatbegehung auszugehen: Nachdem der Beschuldigte das Video mit
kinderpornografischem Inhalt am 11. Juni 2014 an B.___ verschickte (1.
Tathandlung), fasste der Beschuldigte drei Tage später einen neuen
Tatentschluss und sendete es über einen anderen Kanal (Facebook) an einen
anderen Adressaten (C.___).

Der Beschuldigte ist deshalb der
mehrfachen (harten) Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 4 (Satz 2)
StGB (Inverkehrbringen), begangen am 11. und 14. Juni 2020, schuldig zu
sprechen.

IV. Prüfung der Strafbefreiung

1. Allgemeine Ausführungen

Gemäss Art. 52 StGB sieht
die zuständige Behörde von einer Strafverfolgung, einer Überweisung an das
Gericht oder einer Bestrafung ab, wenn Schuld und Tatfolgen geringfügig sind.

Im Leitentscheid BGE 135 IV
130 hält das Bundesgericht hierzu Folgendes fest:

« 5.3.2
Voraussetzung für die Strafbefreiung und Einstellung des Verfahrens
gemäss Art. 52 StGB ist die Geringfügigkeit von Schuld und
Tatfolgen. Beide Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (Riklin, a.a.O.,
N. 14 zu Art. 52 StGB). Die Würdigung des Verschuldens des Täters richtet
sich nach den in Art. 47 StGB aufgeführten Strafzumessungskriterien (Riklin,
a.a.O., N. 13 zu Art. 52 StGB; Dupuis und andere, Code pénal, Bd. I, 2008,
N. 4 zu Art. 52 StGB; Daniel Jositsch, Strafbefreiung gemäss Art. 52
StGBneuund prozessrechtliche Umsetzung, SJZ 100/2004 S. 4).
Der Begriff der Tatfolgen umfasst nicht nur den tatbestandsmässigen Erfolg,
sondern sämtliche vom Täter verschuldete Auswirkungen der Tat (Riklin, a.a.O.,
N. 13 zu Art. 52 StGB). Diese müssen stets gering sein. Schwerwiegendere
Folgen können nicht durch andere, zu Gunsten des Betroffenen wirkende
Komponenten ausgeglichen werden (Riklin, a.a.O., N. 13 zu Art. 52 StGB).

5.3.3 Mit
der Regelung von Art. 52 StGB hat der Gesetzgeber nicht beabsichtigt,
dass in allen Bagatellstraftaten generell auf eine strafrechtliche Sanktion
verzichtet wird. Eine Strafbefreiung (exemption de peine; impunità) kommt
nur bei Delikten in Frage, bei denen keinerlei Strafbedürfnis besteht. Auch bei
einem Bagatelldelikt kann daher wegen Geringfügigkeit von Schuld und Tatfolgen
eine Strafbefreiung nur angeordnet werden, wenn es sich von anderen Fällen mit
geringem Verschulden und geringen Tatfolgen qualitativ unterscheidet. Das
Verhalten des Täters muss im Quervergleich zu typischen unter dieselbe
Gesetzesbestimmung fallenden Taten insgesamt  vom Verschulden wie von den
Tatfolgen her  als unerheblich erscheinen, so dass die Strafbedürftigkeit
offensichtlich fehlt.»

2. Konkrete Prüfung

Die Vorinstanz bejaht ein fehlendes
Strafbedürfnis und begründet dies insbesondere mit dem Bagatellcharakter der
Tat; der nicht pädophile Beschuldigte habe das Video nicht konsumiert und auch
keine Handlungen zum Eigenkonsum begangen (US 6). Der Bagatellcharakter ist
nach der soeben dargelegten bundesgerichtlichen Rechtsprechung jedoch für sich
allein kein Grund, um von einer Bestrafung Umgang zu nehmen. Es müssen vielmehr
weitere Kriterien hinzutreten, welche den konkreten Fall auch von anderen
Bagatellfällen unterscheiden, die hier aber nicht auszumachen sind.

Die Strafbefreiung lässt sich auch nicht
mit dem ausgebliebenen Eigenkonsum überzeugend begründen. Das vom Beschuldigten
begangene Inverkehrbringen von qualifiziert-harter Pornografie wiegt schwerer
als der vom Gesetzgeber privilegierte Eigenkonsum (Handlungen nach Art. 197 Abs.
4 [Satz 2] StGB stellen Verbrechen, Handlungen nach Art. 197 Abs. 5 [Satz 2] dagegen
Vergehen dar; vgl. hierzu auch vorstehende Ziff. III.1.).

Die Vorinstanz hebt des Weiteren hervor,
der Beschuldigte sei selber nicht pädophil und die Empfänger der Nachricht
seien ihrerseits mutmasslich ebenfalls keine Pädophile, entsprechend habe er
nicht dazu beigetragen, die Herstellung von Kinderpornografie zu fördern. Es
handle sich beim Beschuldigten nicht um die Art Person, welche mit
Art. 197 StGB bestraft werden solle. Dies vermag aus folgenden Gründen
nicht zu überzeugen: Die Strafbestimmung von Art. 197 Abs. 4 StGB
zielt auf ein umfassendes Verbot der harten Pornografie ab, entsprechend
ausführlich und weitreichend ist die Liste der unter Strafe gestellten
Verhaltensweisen, worunter auch reine Vorbereitungshandlungen fallen. Das
Strafbedürfnis entfällt nicht, wenn im konkreten Einzelfall unbekannt ist, ob
der Täter oder die vom Täter bedienten Empfänger des kinderpornografischen
Videomaterials pädosexuell veranlagt sind (vgl. auch die Ausführungen in der
Berufungsbegründung der Staatsanwaltschaft, S. 2 [Mitte) - S. 3 [1. Absatz]).

Der Begriff der Tatfolgen, die geringfügig
sein müssen, um eine Strafbefreiung zu rechtfertigen, sind nach Lehre und
Rechtsprechung weit zu fassen. Es fällt in diesem Zusammenhang auf, dass die
Vorinstanz die Auswirkungen der Tat auf das im Video dargestellte und
instrumentalisierte Kind unberücksichtigt liess. Minderjährige sollen jedoch
nicht nur davor geschützt werden, dass Videos mit harter Pornografie mit ihnen
als «Darsteller» zu Stande kommen, d.h. produziert werden; deren Schutz soll
sich darüber hinaus auch darauf erstrecken, dass die durch die pornografische
Darstellung bewirkte Persönlichkeitsverletzung nicht mit der Weiterleitung über
Kanäle wie WhatsApp und Facebook perpetuiert wird (vgl. hierzu auch BGE 131 IV
64 E. 11.4 S. 77: «Das Wissen um die Existenz, mögliche Verbreitung und
voraussehbare Verwendung der Darstellung der Straftat kann für das Opfer aber
ähnlich unerträglich sein wie die Erinnerung an die Tat selbst»). Mit Blick auf
die Persönlichkeitsrechte des im Video dargestellten Kleinkindes kann nicht von
unerheblichen und nicht strafwürdigen Tatfolgen ausgegangen werden. Das hat
umso mehr zu gelten, als das Video eine schwere tatsächliche sexuelle Handlung
(Analverkehr eines Kleinkindes mit einer erwachsenen Person) zeigt und der
Beschuldigte dieses Video an mehrere Personen verschickt hat. Ein
Anwendungsfall von Art. 52 StGB ist deshalb, was auch von der Verteidigung
unbestritten blieb, zu verneinen.

V. Strafzumessung

1. Allgemeine Grundsätze

1.1 Die Strafzumessung
erfolgt nach dem Verschulden des Täters, unter Berücksichtigung des Vorlebens,
der persönlichen Verhältnisse sowie der Wirkung der Strafe auf das Leben des
Täters (Art. 47 Abs. 1 StGB). Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung
oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des
Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie
weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die
Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden (Art. 47 Abs. 2 StGB). Es
gilt also, Tat- und Täterkomponenten gesondert zu betrachten.

1.2 Hat der Täter durch
eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige
Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwersten
Straftat und erhöht sie angemessen. Es darf jedoch das Höchstmass der
angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen und ist an das
gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden (Art. 49 Abs. 1 StGB).

2. Konkretes Strafmass

2.1 Der Strafrahmen von Art. 197 Abs. 4
(Satz 2) StGB erstreckt sich von einer Geldstrafe bis zu einer Freiheitsstrafe von
fünf Jahren. Für das erste Inverkehrbringen (Versand des Videos mit
kinderpornografischem Inhalt am 11. Juni 2020) ist die Einsatzstrafe zu
bestimmen. Das Tatverschulden ist in Anbetracht des gesamten Tatspektrums in
Übereinstimmung mit den von den beiden Parteien vertretenen Auffassungen als noch
sehr leicht einzustufen. Es lässt sich keine hohe kriminelle Energie erkennen: Das
Tatvorgehen war einfach und mit keinem nennenswerten Aufwand verbunden. Der
Versand des Videos erfolgte über die üblichen digitalen Kanäle (WhatsApp und
Facebook). Der Beschuldigte traf keinerlei Vorkehrungen, um den Versand zu
tarnen (z.B. Darknet). Das Video zeigt mit Blick auf den weiten Begriff der
sexuellen Handlungen eine schwere sexuelle Handlung (Analverkehr), wobei kein
Element der Gewalt gezeigt wird und  anders als in der Berufungsbegründung der
Staatsanwaltschaft dargelegt  nicht die anale Penetration eines Kleinkindes durch
eine erwachsene Person, sondern die umgekehrte Konstellation gezeigt wird. Es
ist nicht bekannt, dass dem Versand ein finanzielles Motiv zu Grunde lag. Der
Beschuldigte erhielt keine finanzielle Gegenleistung vom Empfänger. Weshalb er das
Video verschickte, konnte nicht abschliessend geklärt werden. Die Einsatzstrafe
ist auf 25 Tagessätze Geldstrafe festzusetzen. Auch für die zweite Tathandlung
(Versand desselben Videos an C.___) erweisen sich 25 Tagessätze Geldstrafe als
angemessen. Unter Berücksichtigung des Asperationsprinzips (Art. 49 Abs. 1
StGB) ist die Einsatzstrafe um 12 Tagessätze auf 37 Tagessätze Geldstrafe zu
erhöhen.

Zu den Täterkomponenten ist Folgendes
festzuhalten: Der Beschuldigte ist (nicht einschlägig) vorbestraft und die
Verurteilung liegt nun annähernd neun Jahre zurück (Verurteilung vom 28.10.2013
zu einer Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu je CHF 70.00 wegen eines
Vergehens gegen das Waffengesetz). Der Beschuldigte arbeitet als [...], ist Vater
von zwei Kindern mit Jahrgang [] und [], lebt von seinen Kindern und deren
Mutter getrennt und kommt seinen finanziellen Verpflichtungen nach. In Bezug
auf das Nachtatverhalten ist zu berücksichtigen, dass er von Anbeginn den
Empfang, die Speicherung des kinderpornografischen Videos und auch dessen Weiterversand
an zwei Personen gestand und mit den Untersuchungsbehörden kooperierte. Dem
Beschuldigten ist auch zu Gute zu halten, dass er mit seinen Angaben zur
Identifikation jener Person beitrug, die ihm am 6. April 2020 die besagte Videodatei
zugestellt hatte. In Bezug auf den Versand bestritt er jedoch bis zum Schluss hartnäckig
den Vorsatz und somit eine strafrechtliche Verantwortung, indem er sich auf ein
angebliches Versehen berief (er habe das falsche Video erwischt). In Anbetracht
dieser Schutzbehauptung kann nicht von einer umfassenden Einsicht und Reue
ausgegangen werden. Eine erhöhte Strafempfindlichkeit ist auch unter
Berücksichtigung des gesamten Sanktionenpakets (sog. Folgenberücksichtigung) nicht
auszumachen. Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz (US 6) ist weder die
Strafe an sich noch deren Eintrag im Strafregister unverhältnismässig. Es ist 
anders als beispielsweise bei verurteilten Personen mit einer beruflichen Tätigkeit
im Gesundheits-, Sozial- oder Justizwesen  nicht damit zu rechnen, dass der Strafregistereintrag
wegen (harter) Pornografie die berufliche Zukunft des Beschuldigten als [...]
gefährden wird.

Die Täterkomponenten rechtfertigen in
einer Gesamtschau eine Strafminderung im Umfang von 7 Tagessätzen, so dass eine
Geldstrafe von 30 Tagessätzen resultiert.

2.2 Ausgangspunkt für die Bemessung der
Tagessatzhöhe bildet das aktuelle Nettoeinkommen von CHF 3'491.60 (vgl. die im
Berufungsverfahren eingereichte Lohnabrechnung). Dem Beschuldigten ist ein
Pauschalabzug (Steuern, Krankenkasse etc.) von 30 % (CHF 1'047.50) zu
gewähren. Vom Zwischentotal (CHF 2'444.10) sind die vom Beschuldigten
geleisteten Kinderalimente in Abzug zu bringen, die total CHF 1'400.00
ausmachen (vgl. Steuerklärung 2020 sowie Eingabe der Verteidigung vom 7.2.2022,
S. 3), so dass ein Tagessatz von abgerundet CHF 30.00 (= CHF 1'044.10 : 30)
resultiert.

2.3 Der Vollzug der Geldstrafe ist
aufzuschieben und die Probezeit auf das gesetzliche Minimum von zwei Jahren
festzusetzen (Art. 42 Abs. 1 StGB, Art. 44 Abs. 1 StGB).

Der Beschuldigte wird darauf hingewiesen
(Art. 44 Abs. 3 StGB), dass die Geldstrafe vollstreckt werden kann (Widerruf
des gewährten bedingten Vollzuges), wenn er sich nicht bewährt, d.h. wenn er
während der zweijährigen Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen begeht und
deshalb zu erwarten ist, dass er weitere Straftaten verüben wird (Art. 46 Abs.
1 StGB).

VI. Kosten- und Entschädigungsfolgen

1. Kostenfolgen

1.1 Erstinstanzliches Verfahren

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind
die erstinstanzlichen Kosten mit einer Urteilsgebühr von CHF 600.00, total CHF
1'800.00, vollumfänglich vom Beschuldigten zu bezahlen (Art. 426 Abs. 1 StPO).

1.2 Berufungsverfahren

1.2.1 Die Kosten des
Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens oder
Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Es handelt sich hierbei um eine den
zivilprozessualen Grundsätzen angenäherte Regelung (Yvona Griesser in: Andreas
Donatsch, Viktor Lieber, Sarah Summers, Wolfgang Wohlers [Hrsg.], Kommentar zur
Schweizerischen Strafprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2020, nachfolgend zit.
«StPO-Kommentar», Art. 428 StPO N 1). Ob eine Partei als obsiegend oder
unterliegend gilt, hängt davon ab, in welchem Ausmass ihre vor Berufungsgericht
gestellten Anträge gutgeheissen wurden (Urteil des Bundesgerichts 6B_1118/2016
vom 10.7.2017 E. 1.2.2).

1.2.2 Der Beschuldigte beantragt, es
seien die Prozesskosten dem Staat aufzuerlegen und lässt dies von der
Verteidigung wie folgt begründen: Es sei zu berücksichtigen, dass der
Beschuldigte bereits vor erster Instanz eine  wenn auch geringe  Verurteilung
beantragt habe. Der Beschuldigte habe folglich das Verfahren vor Obergericht
nicht verursacht und solle daher für diese Kosten nicht aufkommen müssen. Art.
426 StPO sei zu berücksichtigen.

1.2.3 Dem ist Folgendes entgegen zu
halten: Im vorliegenden Fall werden die von der Berufungsklägerin gestellten
Anträge von der Berufungsinstanz vollumfänglich gutgeheissen. Sie obsiegt damit
vollständig, so dass die Kosten des Berufungsverfahrens vom Beschuldigten als
Berufungsbeklagten bzw. Rechtsmittelgegner zu bezahlen sind (vgl. hierzu auch
Yvona Griesser in: StPO-Kommentar, Art. 428 StPO N 4; Thomas Domeisen in: Marcel
Alexander Niggli/Marianne Heer/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar
Strafprozessordnung, 2. Auflage, Basel 2014, nachfolgend zit. «BSK StPO»,
Art. 428 StPO N 8).

Zu keinem abweichenden Schluss führt der
Umstand, dass der Beschuldigte  in Übereinstimmung mit der Berufungsklägerin und
in Abweichung zum erstinstanzlichen Erkanntnis  im Berufungsverfahren eine
Verurteilung wegen einer mehrfachen Tatbegehung im Sinne von Art. 197 Abs. 4
Satz 2 StGB und sowohl erst- als auch zweitinstanzlich eine Bestrafung mit
einer Geldstrafe beantragt hat. Denn als unterliegend gilt nach den
zivilprozessualen Grundsätzen auch die beklagte Partei, die sich den Anträgen
der Klägerin unterzieht. Erstinstanzlich hatte der Beschuldigte beantragt, er
sei von den schwerer wiegenden Vorhalten des Inverkehrbringens harter
Pornografie freizusprechen und nur wegen des Besitzes von harter Pornografie zu
einer Geldstrafe von drei Tagessätzen zu je CHF 40.00 zu verurteilen.

Die Kostenauflage zu Lasten des
Beschuldigten rechtfertigt sich auch mit Blick auf das Verursacherprinzip, denn
dieser hat durch sein deliktisches Verhalten das Strafverfahren und die damit
einhergehenden Kosten verursacht. Zu diesen Verfahrenskosten gehören nicht nur
die erstinstanzlichen Verfahrenskosten, sondern auch die Kosten eines
Rechtsmittelverfahrens, welches  wie vorliegend  erforderlich war, um ein
rechtskonformes Urteil zu erwirken.

Nichts zu Gunsten des Beschuldigten
lässt sich aus dem von der Verteidigung in ihrer Stellungnahme vom 7. Februar
2022 erwähnten Art. 426 StPO ableiten.

Abs. 1 dieser Bestimmung sieht die
Kostenpflicht der beschuldigten Person im Falle ihrer Verurteilung vor und
kommt vorliegend für die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens zur Anwendung
(vgl. Ziff. IV.1.1). Die Ausnahmebestimmung von Art. 426 Abs. 3 lit.
a StPO, wonach die beschuldigte Person die Verfahrenskosten nicht trägt, welche
der Bund oder Kanton durch unnötige oder fehlerhafte Verfahrenshandlungen
verursacht hat, ist nicht einschlägig: Die erstinstanzlichen
Verfahrenshandlungen waren sicherlich nicht unnötig (Beurteilung des zur
Anklage gebrachten Vorhaltes von Amtes wegen). Ebenso wenig waren diese fehlerhaft
im (engeren) Sinne dieser Bestimmung: Der Vorderrichter war nicht an die
Anträge der Parteivertreter gebunden, sondern hatte sein Urteil unter Beachtung
der Offizialmaxime zu fällen. Die Frage, ob kein Strafbedürfnis (mehr) besteht
und deshalb von einer Bestrafung in Anwendung von Art. 52 StGB abzusehen
ist, erfordert eine Einzelfallbetrachtung, die mit einem gewissen Ermessen verbunden
ist. Im Anwendungsbereich von Art. 426 Abs. 3 lit. a StPO muss jedoch die
betreffende Verfahrenshandlung, um zu einer Kostenauflage zu Lasten des Staates
zu führen, bei einer objektivierenden Betrachtungsweise bereits «ex tunc»
fehlerhaft sein (vgl. die Beispiele von Thomas Domeisen in: BSK StPO, Art. 426
StPO N 15: u.a. Wiederholung von Verfahrenshandlungen wegen einer falschen
Terminangabe, Einholung eines für den untersuchten Drogenhandel
irrelevanten Gutachtens über den Drogenkonsum der beschuldigten Person).
Eine solche Fehlerhaftigkeit liegt bei einem Urteil, welches von der
Berufungsinstanz nach einlässlicher Prüfung der konkreten Umstände abgeändert
wird, nicht vor.

Abschliessend ist festzuhalten, dass die
Kosten des Berufungsverfahrens mit einer Urteilsgebühr von CHF 800.00 insgesamt
CHF 850.00 ausmachen. Diese Kosten sind in Anwendung von Art. 428 Abs. 1 StPO
vollumfänglich dem Beschuldigten aufzuerlegen.

2.2 Parteientschädigung

Bei diesem Verfahrensausgang hat der
Beschuldigte weder für das erst- noch für das zweitinstanzliche Verfahren einen
Anspruch auf Parteientschädigung.

Demnach wird in Anwendung von Art. 42
Abs. 1, Art. 44, Art. 47, Art. 49 Abs. 1, Art. 197 Abs. 4 Satz 2, Art. 426
Abs. 1, Art. 428 Abs. 1 und 3 StPOerkannt:

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kanninnert
30 Tagenseit Erhalt des begründeten Urteils beim BundesgerichtBeschwerde
in Strafsacheneingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist
beginnt am Tag nach dem Empfang des begründeten Urteils zu laufen und wird
durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art. 78 ff.
und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Strafkammer des
Obergerichts

Der
Vizepräsident                                                             Die Gerichtsschreiberin

Kiefer                                                                                Lupi
De Bruycker