so_gerichte · VWBES.2016.219 · 2016-09-12 · de
unentgeltlicher Rechtsbeistand


Verwaltungsgericht

Urteilvom12. September 2016

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber, Vorsitz

Oberrichter Müller

Vizepräsident Stöckli

Gerichtsschreiberin Kaufmann

In Sachen

A.___vertreten durch Rechtsanwalt Andreas
Wehrle,

Beschwerdeführerin

gegen

KESB Region Solothurn,

Beschwerdegegnerin

betreffendunentgeltlicher
Rechtsbeistand

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. A.___ lebte seit 2009 in Teneriffa.
Dort lernte sie B.___ kennen, mit welchem sie in der Folge unverheiratet zusammen
lebte. Ende 2013 kam die gemeinsame Tochter zur Welt. Am 26. November 2015 kam
es zum Streit zwischen A.___ und B.___. B.___ wurde am 27. November 2015 wegen
häuslicher Gewalt verurteilt, und es wurde ihm verboten, sich während der
nächsten zwölf Monate A.___ und der Tochter auf weniger als 500 m zu nähern. Am
Tag darauf reiste A.___ auf Anraten ihrer spanischen Anwältin mit der Tochter
in die Schweiz zurück. Seither lebt sie bei ihren Eltern in [...].

2. Am 1. Februar 2016 liess A.___
(Gesuchstellerin) bei der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Region Solothurn
(KESB) durch ihren Anwalt das Ge­such stellen, es sei ihr die alleinige
elterliche Sorge für die Tochter zuzusprechen, es sei dem Vater ein Besuchs-
und Ferienrecht einzuräumen, der Vater sei zu verpflichten, an den Unterhalt
der gemeinsamen Tochter einen Unterhaltsbeitrag zu bezahlen und es sei der
Gesuchstellerin rückwirkend per 11. Januar 2016 die unentgeltliche Rechtspflege
unter Beiordnung des Unterzeichnenden als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu
gewähren.

3. Mit Entscheid vom 12. Mai 2016
eröffnete die KESB ein Verfahren auf Neuregelung der elterlichen Sorge und des
persönlichen Verkehrs, trat auf das Gesuch um Regelung des Unterhalts mangels
sachlicher Zuständigkeit nicht ein, lud die Gesuchstellerin zu einer Anhörung
ein, hiess ihren Antrag auf unentgeltliche Rechtspflege hinsichtlich der
Verfahrenskosten gut, wies ihn aber  unter Ziffer 3.5  hin­sichtlich des
verlangten Rechtsbeistandes ab.

4. Gegen Ziffer 3.5 des Entscheides
erhob die Gesuchstellerin Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, es sei
die Beiordnung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes für das Verfahren vor der
KESB gutzuheissen, und es sei ihr dieser auch für das Beschwerdeverfahren zu
gewähren. Der Instruktionsrichter hiess am 12. Juli 2016 das Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren gut.

5. Am 8. September 2016 reichte die
Gesuchstellerin die noch verlangten Unterlagen zur aktuellen finanziellen
Situation ein.

6. Auf die Begründung des Gesuchs, des
vorinstanzlichen Entscheides und der Beschwerdebegehren wird, soweit notwendig,
in den folgenden Erwägungen eingegangen. Im Übrigen wird dafür auf die Akten
verwiesen.

II.

1.1 Die Beschwerde ist am 14. Juni
2016 innert der auf der Rechtsmittelbelehrung angegebenen Frist von 30 Tagen formrichtig
eingereicht worden (Art. 450 ff. Schweizerisches Zivilgesetzbuch [ZGB, SR 210]).
Sie ist grundsätzlich zulässiges Rechtsmittel, das Verwaltungsgericht
zuständige Beschwerdeinstanz (Art. 450 ZGB, § 130 Gesetz über die Einführung
des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [EG ZGB, BGS 211.1]).

1.2 Fragen muss man sich allerdings,
ob es sich beim angefochtenen Entscheid um einen Endentscheid oder einen
anfechtbaren Zwischenentscheid im Sinne von § 66 VRG handelt bzw. ob die
Beschwerdefrist beim Bejahen eines anfechtbaren Zwischenentscheides eingehalten
ist, wenn das kantonale Verfahrensrecht (mit einer Beschwerdefrist von 10
Tagen) anwendbar ist. Die Frage wird in der Lehre kontrovers beantwortet (vgl.
z.B. Daniel Steck, in: Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.] Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch
I, Basel 2014, Art. 450 ZGB N 22 ff.; Ruth Reusser, a.a.O., Art. 450b ZGB N 7
f.; Christoph Heck, in: Rosch/Fountoulakis/Heck, Handbuch Kindes- und
Erwachsenenschutz, Rz 189, Anm. 126). Dies kann im vorliegenden Fall jedoch
offen bleiben, ist doch zumindest der Nichteintretensentscheid hinsichtlich der
Regelung des Unterhalts (Ziff. 3.2 des Dispositivs) ein Teil(end)- entscheid
und bezieht sich die Verweigerung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes auch auf
diesen Teil des Verfahrens, sodass von einem Nebenpunkt zu einem
Teil(end)entscheid auszugehen ist. Dass die in den Ziffern 3.1, 3.3 und 3.5
genannten «Anordnungen», soweit sie überhaupt Entscheidcharakter haben, höchstens
Zwischenentscheide ohne präjudizierende Wirkung für den Endentscheid wären,
steht fest, ändert aber daran nichts.

1.3 A.___ ist als unterlegene
Gesuchstellerin durch den vorinstanzlichen Entscheid  zumindest im obgenannten
Umfang  besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen
Änderung; sie ist daher zur Beschwerde legitimiert (Art. 450f ZGB, § 145 EG
ZGB, § 12 Verwaltungsrechtspflegegesetz [VRG, BGS 124.11]). Auf die Beschwerde
ist einzutreten.

2. Angefochten und damit Streitgegenstand
ist lediglich die Verweigerung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes für das
Verfahren vor der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde.

Die KESB stützt sich für die
Verweigerung auf die Praxis. Die Beiordnung eines Rechtsvertreters sei nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich dann geboten, wenn ein
besonders starker Eingriff in die Rechtsstellung des Bedürftigen drohe,
andernfalls nur, wenn zur relativen Schwere des Falles besondere tatsächliche
oder rechtliche Schwierigkeiten hinzukämen, denen der Gesuchsteller, auf sich
allein gestellt, nicht gewachsen sei (E. 2.6 mit Hinweisen auf BGE 125 V 32 E.
4b, 119 Ia 264 E. 3b). Die Mutter sei gemäss Aktenlage bereits Inhaberin der
elterlichen Sorge, ihr drohe somit in diesem Bereich kein starker Eingriff; ein
solcher drohe allenfalls dem Kindsvater, dem das Recht nun entzogen werden
solle, sollte es tatsächlich bisher gemeinsam ausgeübt worden sein. Nach der
kantonalen Praxis könne dementsprechend auch für Verfahren zur Regelung der
Besuchsmodalitäten kein unentgeltlicher Rechtsbeistand gewährt werden. Es
stellten sich auch nach Ablauf des befristeten Annäherungsverbotes keine
rechtlich derart komplexen Fragen, welche die Beiordnung eines unentgeltlichen
Rechtsvertreters rechtfertigen würden, zumal die Gesuchstellerin selber davon
ausgehe, dass es möglich sein werde, sich mit dem Kindsvater zu einigen.

Die Gesuchstellerin macht geltend, es
handle sich um einen relativ schwierigen Fall, welcher sowohl tatsächliche wie
auch rechtliche Schwierigkeiten aufweise. Die KESB habe offensichtlich nicht
berücksichtigt, dass es sich um einen internationalen Sachverhalt handle. Schon
bei der Frage nach der Zuständigkeit und des anwendbaren Rechts stellten sich
einem juristischen Laien rechtlich komplexe Fragen. Das Annäherungsverbot gelte
zudem nur in Spanien, was bei einer Reise des Kindsvaters in die Schweiz zu
tatsächlichen Schwierigkeiten führe, welchen die Beschwerdeführerin als
juristischer Laie nicht gewachsen sei. Zudem könnte eine Einigung mit dem Kindsvater
nur mit Hilfe der KESB möglich werden. Dass das Verfahren von der
Offizialmaxime oder dem Untersuchungsgrundsatz beherrscht werde, ändere nichts
an der Notwendigkeit des Rechtsbeistandes, und um eine blosse Besuchsrechtsmodalität
gehe es im Übrigen nicht.

3. Die KESB und die Beschwerdeführerin
sind sich grundsätzlich einig über die für die Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege, im speziellen des unentgeltlichen Rechtsbeistands, anwendbaren
Rechtsgrundlagen (§ 76 VRG) mit den entsprechenden Präzisierungen durch die
bundesgerichtliche Praxis. Umstritten ist einmal, ob besondere tatsächliche
Schwierigkeiten vorliegen und die KESB diesbezüglich den Sachverhalt unrichtig
festgestellt hat. Dazu ist festzuhalten, dass die geltend gemachten allfälligen
tatsächlichen Probleme durch das Auftauchen des Kindsvaters bisher höchstens
theoretisch vorhanden sind, wird doch nicht geltend gemacht, dass dies bisher
tatsächlich geschehen sei, schon gar nicht im Zeitpunkt des vorinstanzlichen
Verfahrens. Andere tatsächliche Schwierigkeiten sind keine feststellbar und
werden auch nicht geltend gemacht. Der Kindsvater ist deutscher Staatsangehöriger
und  lebt in Spanien, die Beschwerdeführerin und ihr Kind haben die
schweizerische Staatsangehörigkeit und leben in der Schweiz. Sprachliche
Probleme können nicht vorliegen, Besuchsrechts(ausübungs)probleme mangels eines
Besuchsrechts auch nicht.

Besondere Schwierigkeiten bietet
hingegen die Rechtslage, da es um einen internationalen Sachverhalt geht und
die entsprechenden Rechtsregeln zumindest für einen Laien nicht klar sind.
Offenbar sind sie es nicht einmal für die beteiligten Juristen, gehen doch der
Vertreter der Beschwerdeführerin und die KESB von unterschiedlichen Rechtsregeln
aus, einerseits vom IPRG, anderseits vom Haager Kindesschutzübereinkommen. Sind
schon die schweizerischen Rechtsregeln nicht unbedingt immer leicht
verständlich, gilt dies umso mehr für internationale Übereinkommen, die sich
einer speziellen Terminologie bedienen, deren deutsche Übersetzungen in der
Regel nicht verbindlich sind, und deren Anwendbarkeit sich jedenfalls einem
juristischen Laien nicht ohne Weiteres erschliesst, auch wenn im Ergebnis dann
möglicherweise einzig das schweizerische Zivilgesetzbuch mit seinem Kindes- und
Erwachsenenschutzrecht anzuwenden ist. Dass eine Mutter, die sich nach einem
Vorfall häuslicher Gewalt in Spanien überstürzt in ihre Heimat zurückbegeben
hat  auf Anraten ihrer spanischen Anwältin  , an einen Anwalt gelangt, um
ihre Situation bzw. diejenige ihrer Tochter rechtlich zu regeln, ist nicht nur
nachvollziehbar, sondern naheliegend, wäre sie doch selber überfordert. Dies
gilt umso mehr, als es eben im Unterschied zu dem von der KESB zitierten
Anwendungfall nicht bloss um Besuchsrechtsmodalitäten geht, sondern um die
Gestaltung oder Übertragung der elterlichen Sorge, was einen erheblichen Unterschied
macht. Wohl ist die KESB verpflichtet, von Amtes wegen die notwendigen
(rechtlichen) Abklärungen vorzunehmen und wird dies auch gewissenhaft tun. Zumindest
bis Klarheit herrscht über die Ausgestaltung des Eltern-Kind-Verhältnisses hinsichtlich
des Sorgerechts und insbesondere des Teilaspektes des Aufenthaltsbestimmungsrechts
stellen sich in diesem internationalen Verhältnis rechtlich komplexe Fragen,
welche die Beiordnung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes angemessen
erscheinen lassen, jedenfalls bis das Sorgerecht geklärt ist.

4. Die finanziellen Voraussetzungen
zur Gewährung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes waren im Zeitpunkt der
Gesuchseinreichung jedenfalls erfüllt, war doch die Gesuchstellerin im Februar
2016 vollständig von der Sozialhilfe abhängig. Unterdessen hat sie offenbar
Arbeit gefunden, wie aus den letzten Abrechnungen der Sozialhilfe zu entnehmen
ist. Aus diesen geht hervor, dass die Gesuchstellerin mindestens seit dem Monat
Juni 2016 ein Einkommen erzielt, das gerade ihr sozialhilferechtliches Existenzminimum
deckt, sodass die Voraussetzung der fehlenden erforderlichen Mittel im Sinne
von § 76 Abs. 1 VRG auch für diese Zeit wohl noch vorhanden waren.

5. Die Beschwerde erweist sich demnach
als begründet, weshalb sie gutzuheissen ist. Der Beschwerdeführerin wird für
das Verfahren vor der KESB zur Neuregelung der elterlichen Sorge (inkl.
Aufenthaltsbestimmungsrecht) der unentgeltliche Rechtsbeistand bewilligt. Die
Verbeiständung gilt auch hinsichtlich des Besuchs- und Ferienrechts, soweit
dies gleichzeitig mit der Neuregelung der elterlichen Sorge geregelt wird, und
steht selbstverständlich für die weiteren künftig notwendigen Vorkehrungen in
diesem Verfahren unter der Voraussetzung der andauernden ungünstigen
finanziellen Verhältnisse, welche die KESB neu zu prüfen hat. Erlauben die
veränderten Einkommensverhältnisse die Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege nicht mehr, wird die KESB diese zu entziehen oder allenfalls nur
teilweise weiter zu gewähren haben.

6. Bei diesem Ergebnis hat der Staat
Solothurn die verwaltungsgerichtlichen Verfahrenskosten zu tragen. Entsprechend
der eingereichten Kostennote ist der Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren
vor Verwaltungsgericht durch den Staat Solothurn eine Entschädigung von CHF 1834.75
(inkl. Auslagen und MWST) auszurichten. Nicht entschädigt wird der geltend
gemachte Aufwand für die auf Verlangen des Gerichts nachträglich eingereichten
Leistungsabrechnungen der Sozialhilfe, da die Beschwerdeführerin die
Einkommensveränderung unaufgefordert dem Gericht hätte einreichen müssen, wozu
sie sich im Gesuch zur unentgeltlichen Rechtspflege unterschriftlich
verpflichtet hatte. Die Entschädigung für das Verfahren vor der KESB wird die
KESB in ihrem Endentscheid festzulegen haben.

Demnach wirderkannt:

1.In Gutheissung der Beschwerde wird
Ziff. 3.5 des Entscheides der KESB Region Solothurn vom 12. Mai 2016 aufgehoben
und der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor der KESB als unentgeltlicher
Rechtsbeistand Rechtsanwalt Andreas Wehrle beigeordnet.

2.Die Gerichtskosten des
verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens hat der Staat Solothurn zu
tragen.

3.Der Staat Solothurn hat der
Beschwerdeführerin für das Verfahren vor Verwaltungsgericht eine Parteientschädigung
von CHF 1834.75 zu bezahlen.

Rechtsmittel:Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten
Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse:
1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der
Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die
Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel
und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten.
Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des
Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber                                                                 Kaufmann