so_gerichte · VWBES.2004.34 · 2004-03-15 · de
Kündigung des Anstellungsverhältnisses; Entzug der aufschiebenden Wirkung

Der Landammann kann einer Beschwerde an den Regierungsrat die aufschiebende Wirkung entziehen. Dieser Entscheid ist beim Verwaltungsgericht anfechtbar. Voraussetzungen für den Entzug der aufschiebenden Wirkung im verwaltungsinternen Verfahren.

SOG 2004 Nr. 35

§ 36 VRG, § 49 GO, Art. 6 Abs. 1 EMRK.Der
Landammann kann einer Beschwerde an den Regierungsrat die aufschiebende Wirkung
entziehen. Dieser Entscheid ist beim Verwaltungsgericht anfechtbar.
Voraussetzungen für den Entzug der aufschiebenden Wirkung im
verwaltungsinternen Verfahren.

Sachverhalt:

Der Personaldienst des Spitals kündigte das
Arbeitsverhältnis von X. Diesen Entscheid liess X. an den Regierungsrat
weiterziehen. Der Landammann entzog der Beschwerde die aufschiebende Wirkung und
stellte gleichzeitig die Rechtmässigkeit der Kündigung fest. X. gelangte an das
Verwaltungsgericht. Dieses heisst die Beschwerde gut.

Aus den Erwägungen:

1. b) Die aufschiebende Wirkung ist in § 36 VRG
(Verwaltungsrechtspflegegesetz, BGS 124.11) geregelt. Abs. 2 legt fest, dass
die verfügende Behörde bei Vorliegen wichtiger Gründe die aufschiebende Wirkung
entziehen und den Entscheid sofort in Kraft setzen kann. Gemäss Abs. 3 kann -
ebenfalls bei Vorliegen wichtiger Gründe - die Beschwerdeinstanz als vorsorgliche
Massnahme die aufschiebende Wirkung entziehen; bei Kollegialbehörden
entscheidet ihr Vorsitzender. Gemäss § 36 Abs. 3 VRG ist demnach bei einer
Beschwerde an den Regierungsrat der Landammann für den Entscheid über den
Entzug der aufschiebenden Wirkung zuständig.

c) § 49 GO (Gerichtsorganisationsgesetz, BGS 125.12) legt in
abschliessender Aufzählung fest, gegen welche Entscheide die Beschwerde an das
Verwaltungsgericht offen steht. Gemäss dieser Enumeration ist gegen Verfügungen
des Landammanns keine Verwaltungsgerichtsbeschwerde möglich. Soweit der
Landammann zum Erlass vorsorglicher Massnahmen  wie den Entscheid über den
Entzug der aufschiebenden Wirkung  befugt ist, entscheidet er abschliessend
(vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl: Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, Zürich 1999, N 22 zu § 6 S.
109). (...)

e) Nach Art. 6 Abs. 1 EMRK (Konvention zum Schutze der
Menschenrechte und Grundfreiheiten, SR 0.101) müssen zivilrechtliche
Streitigkeiten von einem unabhängigen und unparteiischen Gericht überprüft
werden können. Dass die Anwendbarkeit von Art. 6 Abs. 1 EMRK nicht
ausschliesslich auf die Zivilgerichtsbarkeit beschränkt ist, hat der
Europäische Gerichtshof für Menschenrechte festgehalten. Damit würden alle
Verfahren erfasst, deren Ergebnis für zivilrechtliche Ansprüche und
Verpflichtungen direkt entscheidend sind, und zwar ungeachtet der Stellung der
Parteien (Privatperson, juristische Person, Behörde, etc.), des Charakters der
für die Entscheidung ausschlaggebenden Rechtsvorschriften (Privatrecht,
Arbeitsrecht, öffentliches Recht etc.) und des Charakters der zuständigen
Entscheidungsinstanz (Zivilgericht, Arbeitsgericht, Verwaltungsgericht etc.).
Bei beamtenrechtlichen Ansprüchen auf Geldleistungen gehen der Gerichtshof und
die Europäische Kommission für Menschenrechte neuerdings übereinstimmend von
der Anwendbarkeit des Art. 6 EMRK aus (Jochen Frowein/WolfgangPeukert:
Europäische Men­schenrechtskonvention, EMRK-Kommentar, Kehl etc. 1996, Rz 16
und 24 zu Art. 6 EMRK).

Weil der Beschwerdeführer durch den Entzug der
aufschiebenden Wirkung einen schwerwiegenden, nicht wieder gutzumachenden
Nachteil  auch in finanzieller Hinsicht  erleiden könnte, ist im vorliegenden
Fall davon auszugehen, dass unter dem Aspekt von Art. 6 EMRK die Überprüfung
des Entscheids durch ein Gericht möglich sein muss. Gemäss RRB Nr. 806 vom
2.3.1993 beschloss der Regierungsrat im Einvernehmen mit dem kantonalen
Verwaltungsgericht, dass zur Sicherstellung des von Art. 6 Abs. 1 EMRK geforderten
richterlichen Rechtsschutzes Entscheide im Verwaltungsverfahren, welche
zivilrechtliche Streitigkeiten darstellen, mit der Rechtsmittelbelehrung der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde versehen werden und das Verwaltungsgericht auf
entsprechende Beschwerden eintrete.

f) Zusammenfassend ist zur Gewährleistung des Rechtsschutzes
nach Art. 6 Abs. 1 EMRK das Verwaltungsgericht zur Behandlung der vorliegenden
Beschwerde zuständig. Demnach ist auf die Beschwerde einzutreten.

2. Der verwaltungsinternen Beschwerde darf die aufschiebende
Wirkung nur in Ausnahmefällen wie z.B. Dringlichkeit entzogen werden, weil
dieser Entzug  gerade im Personalrecht  einen schwer wiegenden Eingriff in
die Rechte des Betroffenen darstellt. Nur besonders qualifizierte und zwingende
Gründe vermögen den Entzug der Suspensivwirkung zu rechtfertigen. Der Entzug
der aufschiebenden Wirkung soll stets die Ausnahme bleiben
(Merkli/Aeschlimann/Herzog: Kommentar zum Gesetz über die
Verwaltungsrechtspflege, Zürich 1998, S. 471; Alfred Kölz/Isabelle Häner: Verwaltungsverfahren
und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1998, S. 232). Die verfügende
Behörde darf den Suspensiveffekt nur entziehen, wenn sie hierfür überzeugende
Gründe geltend machen kann (Kölz/Bosshart/Röhl, a.a.O., S. 469; GER 2000, Nr.
7), weil den Interessen, ein umstrittenes Rechtsverhältnis in der Schwebe zu
halten, erhebliche Bedeutung zukommt (BVR 1992, S. 131). Diese Interessen
müssen den besonderen Anliegen an der sofortigen Wirksamkeit im Rahmen einer
Interessenabwägung gegenübergestellt werden. Nur wenn die Gründe, die für die
sofortige Vollstreckung sprechen, den Vorrang beanspruchen können und
gewichtiger sind als die Interessen an einem Aufschub, darf einer Beschwerde
der Suspensiveffekt entzogen werden. Mit berücksichtigt werden dürfen die
Prozessaussichten, sofern sie eindeutig sind (Merkli/Aeschlimann/Herzog,
a.a.O., S. 472; Kölz/Häner, a.a.O., S. 233; Fritz Gygi,
Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern 1983, S. 244). Bloss fiskalische Interessen
des Gemeinwesens dürften dagegen nicht ausreichen (Kölz/Bosshart/Röhl, a.a.O.,
S. 469).

3. Der Entzug der aufschiebenden Wirkung wird in der
angefochtenen Verfügung damit begründet, dass der Hauptgrund für die Kündigung
das aggressive Verhalten des Beschwerdeführers gegenüber seinem Vorgesetzten am
5.9.2003 war. An jenem Tag sei eine Mitarbeiterin in der Abwaschküche nicht zur
Arbeit erschienen, was der Beschwerdeführer dem Vorgesetzten mitgeteilt habe.
Dieser bestimmte jemanden aus der Rüstküche als Ersatzperson. Bei der Mitteilung
dieser Anordnung an den Beschwerdeführer und die drei anderen Mitarbeiterinnen
der Abwaschküche sei X. gegenüber dem Vorgesetzten verbal aggressiv geworden
und sogar mit erhobener Faust auf ihn losgestürmt, was vom Beschwerdeführer
allerdings bestritten wird. Das instruierende Departement habe zum betreffenden
Vorfall schriftliche Auskünfte eingeholt, welche den Vorfall bestätigten. Die
gegen den Beschwerdeführer erhobenen Vorwürfe wurden als schwer wiegend
eingestuft. Für die Mitarbeiter und Vorgesetzten sei es nicht zumutbar, bis zum
Abschluss des Beschwerdeverfahrens weiter mit dem Beschwerdeführer
zusammenzuarbeiten. Es sei für den Arbeitgeber auch nicht zumutbar, über den
Zeitpunkt des Kündigungstermins vom 31.1.2004 hinaus dem Beschwerdeführer den
Lohn zu bezahlen, nachdem er im Interesse des Arbeitsfriedens im Betrieb habe
freigestellt werden müssen. Die Erfolgsaussichten der Beschwerde seien aufgrund
der Aktenlage als gering einzustufen. Schon der Vorfall vom 5.9.2003 stelle für
sich allein einen wesentlichen Kündigungsgrund dar, zudem sei der
Beschwerdeführer bereits am 4.3.2002 wegen Streitereien mit Handgreiflichkeiten
gegenüber einem anderen Mitarbeiter schriftlich verwarnt worden; im
Wiederholungsfall sei ihm die Kündigung angedroht worden. (...)

In der Stellungnahme vom 23.1.2004 bringt das instruierende
Finanzdepartement vor, wenn es darum gehe, ein missliebiges Verhalten bei einem
Arbeitnehmer zu unterbinden, bleibe kein Raum für Bewährungsfristen, sondern es
sei eine Verwarnung auszusprechen, weil in diesen Fällen vom Arbeitnehmer kein
aktives Tun im Hinblick auf einen Erfolg erwartet werde. Eine Verwarnung
erfülle in diesen Fällen die gleiche Funktion wie das Ansetzen einer
Bewährungsfrist; das Instrument der Verwarnung sei implizit in § 27 Abs. 5 StPG
enthalten. (...)

5. Eine Prüfung des Sachverhalts lässt Zweifel daran
aufkommen, ob das in § 11 StPVO (Verordnung zum Staatspersonalgesetz, BGS
126.2) festgelegte Verfahren bei ordentlicher Kündigung eingehalten worden ist.
Zwar fanden anscheinend diverse ermahnende Gespräche zwischen dem
Beschwerdeführer und dem Vorgesetzten D. statt, was möglicherweise als
Mitarbeiterbeurteilungsgespräch im Sinn von § 11 Abs. 1 StPVO gelten könnte.
Der Vorgesetzte hat dem Beschwerdeführer offenbar mündlich die Kündigung
angedroht, wenn sich das Verhalten nicht bessere, was den Anforderungen aber
nicht genügen würde: § 11 Abs. 1 StPVO verlangt, dass der Vorgesetzte dem
Betroffenen schriftlich eine angemessene Bewährungsfrist setzt. Nach § 11 Abs.
2 StPVO hätte bei Nichtbewährung innert Frist ein neuerliches
Mitarbeiterbeurteilungsgespräch stattfinden müssen, nach welchem der
Vorgesetzte der Anstellungsbehörde auf dem Dienstweg einen begründeten
Kündigungsantrag hätte einreichen müssen. Ob dem im vorliegenden Fall
entsprochen wurde, erscheint auf den ersten Blick ebenfalls zweifelhaft.

Auch bezogen auf den Vorfall vom 27.2.2002 ergibt sich kein
anderes Bild. Zwar wurde der Beschwerdeführer damals mit Schreiben vom 4.3.2002
verwarnt und es wurde ihm im Wiederholungsfall die Kündigung angedroht,
hingegen wurde ihm keine Frist, d.h. ein nach Anfang und Ende definierter
Zeitraum, gesetzt, um sich zu bewähren. Dass in Fällen missliebigen Verhaltens
eine Verwarnung dieselbe Funktion habe wie das Ansetzen einer Bewährungsfrist,
kann § 27 Abs. 5 StPG, welcher ausdrücklich von angemessener Bewährungsfrist
spricht, nicht ohne weiteres entnommen werden. (...)

6. Der Beschwerdeführer wurde mit Schreiben vom 22.9.2003
freigestellt und sogar mit einem Hausverbot belegt. Damit bestand keine Gefahr
mehr, dass er das Arbeitsklima weiter beeinträchtigen könnte. Unter diesem
Aspekt und angesichts der Zweifel an der Einhaltung des gesetzlich vorgesehenen
Kündigungsverfahrens kann nicht gesagt werden, es lägen Gründe für eine sofortige
Vollstreckung der angefochtenen Verfügung vor, welche gewichtiger wären als die
Interessen an einem Aufschub. Dass das fiskalische Interesse des Gemeinwesens
bei dieser Interessenabwägung keine Rolle spielen darf, wurde weiter vorne
bereits ausgeführt. Nachdem aber keine überzeugenden Gründe vorliegen, durfte
der Beschwerde gegen die Kündigung der Suspensiveffekt nicht entzogen werden.

Verwaltungsgericht, Urteil vom 15.3.2004 (VWBES.2004.34)