so_gerichte · ZKBER.2021.14 · 2021-06-14 · de
Eheschutzmassnahmen


Urteilvom14. Juni 2021

Es wirken mit:

Präsident Frey

Oberrichter Müller

Oberrichterin Hunkeler

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Hans M. Weltert,

Berufungsklägerin

gegen

B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Lorenz Altenbach,

Berufungsbeklagter

betreffendEheschutzmassnahmen

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts inErwägung:

I.

1. Die Ehegatten sind seit  2006
verheiratet. Aus der Ehe sind die vier Kinder C.___, geb. 2006, D.___, geb.
2008, E.___, geb. 2014, und F.___ geb. 2016, hervorgegangen. Seit dem 26. März
2020 leben die Parteien getrennt.

2. Am 31. Januar 2020
reichten beide Ehegatten beim Richteramt Dorneck-Thierstein das
Eheschutzverfahren ein. An der Eheschutzverhandlung vom 7. Mai 2020 stellte die
Ehefrau folgende Rechtsbegehren:

Der Ehemann stellte bei
dieser Gelegenheit folgende Anträge:

3. Am 15. Januar 2021
erliess die Amtsgerichtstatthalterin von Dorneck-Thierstein das folgende
Urteil:

Der Ehemann wird zudem
richterlich verpflichtet, der Ehefrau die Kinderzulagen für E.___ und F.___
weiterzuleiten (derzeit bezieht der Ehemann Kinderzulagen von je
CHF 200.00 pro Kind).

Der Vater wird richterlich
verpflichtet, die regelmässig anfallenden Kosten von C.___ und D.___ zu
bezahlen und die Mutter hat die regelmässig anfallenden Kosten von E.___ und F.___
zu tragen. Zu den regelmässig anfallenden Kosten gehören insbesondere die
Kosten für Alltagsbekleidung, Krankenkasse, Gesundheitskosten, Kosten für die
Fremdbetreuung, Sport- und Musikkosten, Freizeitkurse, Sportbekleidung und
-ausrüstung, Schulkosten, Kosten für den öffentlichen Verkehr, Handy,
Taschengeld, etc.). Allfällige ausserordentliche Kosten (namentlich
Zahnkorrekturen, Sehhilfen, schulische Förderungsmassnahmen, Kosten für
Schullager, Kosten für teurere Sportausrüstung [z.B. Skis] etc.) sind  soweit
diese nicht durch Versicherungsleistungen oder anderswie gedeckt sind  von den
Eltern nach vorgängiger Absprache [-] je zur Hälfte zu übernehmen.

4. Gegen dieses Urteil hat
die Ehefrau (im folgenden auch Berufungsklägerin und Mutter) form- und
fristgerecht Berufung erhoben. Sie stellt die folgenden Rechtsbegehren:

Der Berufungsbeklagte (im
Folgenden auch Ehemann und Vater) liess sich ebenfalls form- und fristgerecht
vernehmen. Er stellt die folgenden Anträge:

Am 17. März 2021 reichte die
Berufungsklägerin eine Eingabe mit Noven ein.

5. Der Präsident der
Zivilkammer wies am 15. Februar 2021 das Gesuch um aufschiebende Wirkung ab.

6. In Anwendung von Art.
316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann über die Berufung ohne
Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die
Parteistandpunkte und die Erwägungen der Vorderrichterin wird grundsätzlich auf
die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

II.

1. Die Vorderrichterin hielt fest, von
beiden Ehegatten sei am 31. Januar 2020 beim Richteramt Dorneck-Thierstein ein
Eheschutzgesuch deponiert worden. Die Ehefrau habe die eheliche Liegenschaft am
26. März 2020 verlassen. Da beide Ehegatten jedoch bereits am 31. Januar 2020
ihren Trennungswillen bekundet hätten, sei das Getrenntleben ab diesem
Zeitpunkt zu bewilligen.

Sie führte weiter aus, die Ehegatten
betreuten die Kinder bereits jetzt je hälftig, weshalb, auch wenn es nicht
explizit beantragt worden sei, die alternierende Obhut anzuordnen sei. Aufgrund
der Abklärung gingen die Empfehlungen deutlich in diese Richtung. Die Ehegatten
hätten in den letzten Wochen deutlich gezeigt, dass sie fähig und bereit seien,
in Kinderbelangen laufend miteinander zu kommunizieren und im Hinblick auf die
notwendigen organisatorischen Vorkehrungen zu kooperieren. Für den Fall, dass
sie sich in einer bestimmten Frage nicht einig würden, sei eine Beistandschaft
anzuordnen. Die Ehegatten hätten die Kinder augenscheinlich schon vor der
Trennung je hälftig betreut und es sei davon auszugehen, dass dies weiterhin
möglich sei. Sie hätten die Kinder in den vergangenen Wochen vorbildlich nicht
nur alle gemeinsam, sondern in verschiedenen Gruppierungen betreut. Es sei bei
beiden Elternteilen spürbar, dass ihnen das Wohl der Kinder am Herzen liege.
Daher sei davon auszugehen, dass die Eltern die alternierende Obhut auch dann
organisieren könnten, wenn die Mutter eine Erwerbstätigkeit aufnehme.

Dem Wunsch von C.___ und D.___, beim
Vater Wohnsitz zu nehmen, sei zu entsprechen. Diesem stehe ausser dem Wunsch der
Mutter, dass alle Kinder bei ihr Wohnsitz hätten, nichts entgegen. Die beiden
jüngeren Kinder sollten ihren Wohnsitz bei der Mutter haben. Die Gefahr von
Fraktionenbildung werde dadurch nicht grösser. Bereits aufgrund des Alters
bildeten sich zwei Gruppen. Trotz unterschiedlichen Wohnsitzen könnten die
Kinder wegen der alternierenden Obhut zusammen aufwachsen. Es sei davon
auszugehen, dass den unterschiedlichen Wohnsitzen ausser dem finanziellen
Aspekt im Alltag keine grosse Bedeutung zukomme.

Es sei vorliegend nicht möglich, das
genaue Einkommen der Familie zu berechnen, da sowohl der Ehemann als auch die
Kinder Ergänzungsleistungen erhielten, die sich durch die Neuregelung der Obhut
und Betreuung ändern könnten. Die Ehefrau sei nicht erwerbstätig, obwohl ihr
aufgrund des Alters des jüngsten Kindes eine Erwerbstätigkeit von 50 % zumutbar
und auch möglich wäre. Auf die Bezifferung eines hypothetischen Einkommens
werde verzichtet.

2. Die Berufungsklägerin
macht geltend, sie kritisiere, dass die Vorderrichterin die alternierende Obhut
angeordnet habe. Gemäss Art. 298b Abs. 3terZivilgesetzbuch (ZGB, SR
210) werde diese Möglichkeit geprüft, wenn ein Elternteil oder das Kind diese
verlange. Wie die Vorinstanz richtig festgestellt habe, sei das im
vorinstanzlichen Verfahren weder von den Parteien noch von einem Kind verlangt
worden. Im Bewusstsein dieses Mankos habe die Vorderrichterin dennoch die
alternierende Obhut angeordnet. Das gehe nicht.

Im Weiteren sei zu erwähnen, dass bei
einer alternierenden Obhut die gewählte Betreuungslösung dem Wohl des Kindes zu
entsprechen habe. Sodann komme sie nur in Frage, wenn beide Eltern
erziehungsfähig seien. Sie habe im vorinstanzlichen Verfahren mehrfach
dargelegt, weshalb der Vater aus ihrer Sicht nicht erziehungsfähig sei.
Entsprechende Abklärungen habe die Vorderrichterin nicht getätigt.

Die Vorderrichterin habe es sich einfach
gemacht und sich voll und ganz auf die Empfehlungen von [...] gestützt, welche
die alternierende Obhut angeregt habe. Diese sei keine Gutachterin und mache
keine Erziehungsfähigkeitsgutachten. Der Beweisantrag auf Einholung eines
solchen Gutachtens sei abgewiesen worden. Ein solches sei für die Beurteilung
der Kinderzuteilung unumgänglich, weshalb es auch im Berufungsverfahren
beantragt werde. Ebenfalls seien die IV-Akten des Ehemannes beizuziehen, zumal
die Kenntnis der Erkrankung, die zu einer Berentung geführt habe, für die
Beurteilung der Erziehungsfähigkeit wesentlich sei.

Die Ausarbeitung der Wochenpläne für die
Betreuung der Kinder sei alles andere als einfach, was auch [...] gemerkt habe.
Es liege an ihr, diese Pläne auszuarbeiten. Am Ende halte sich der Berufungsbeklagte
doch nicht daran, wobei er immer wieder die Kinder vorschiebe. Sie wolle dem
Berufungsbeklagten die Kinder nicht vorenthalten. Sie sei bereit, ihm ein
grosszügiges Besuchsrecht zuzubilligen. Die Kinder sollten jedoch ihren
Wohnsitz bei ihr haben. Bezüglich der Kinderbetreuung müsse eine einfachere
Lösung gefunden werden. Die erheblichen und permanenten Meinungsverschiedenheiten
könnten nicht wegdiskutiert werden.

Es mache Sinn, wenn die Kinder
längerfristig wüssten, wann sie wo seien. So halte sie es nach wie vor für das
Beste, wenn der Vater jedes zweite Wochenende von Freitag 18 Uhr bis Sonntag 18
Uhr die Betreuung der Kinder übernehme und zusätzlich jeden Mittwoch, nach der
Schule, bis Donnerstagabend um 18.00 Uhr. Darüber hinaus sollten die Kinder bei
der Kindsmutter sein, welche jederzeit weitergehende Besuche zulassen könne.

Die beantragte Obhutsregelung müsse auch
Einfluss auf die Unterhaltszahlungen haben. Die Kindsmutter, die sich dann um
die Finanzen der Kinder kümmern müsste, habe folglich Anspruch auf die
IV-Kinderrenten und die Ergänzungsleistungen. Diese seien ihr als
Unterhaltsbeiträge zuzusprechen.

3. Der Berufungsbeklagte
macht geltend, dass er bereits in seiner ersten Eingabe vom 31. Januar 2020 die
Anordnung der alternierenden Obhut verlangt habe. Bei der Kinderanhörung hätten
sowohl C.___ als auch D.___ gewünscht, dass die Kinder zwischen den Eltern
aufgeteilt und sie beim Vater wohnen möchten. An der Verhandlung vom 7. Mai
2020 habe er diesen Antrag als Eventualbegehren gestellt.

Die Behauptung der Berufungsklägerin,
dass die Vorinstanz keine Abklärungen bezüglich der Erziehungsfähigkeit der
Parteien getroffen habe, sei falsch und erfolge wider besseres Wissen. Zum
Vorwurf, dass er die Kinder manipuliere, sei anzumerken, dass diese Ende März
mit der Ehefrau ins Frauenhaus gezogen seien. Während ihrer Zeit im Frauenhaus habe
er absolut keinen Kontakt zu den Kindern gehabt.

Schliesslich werde seine berechtigte
Weigerung, die Gründe für die IV-Berentung offenzulegen, dazu missbraucht, ihm eine
mögliche Gefährdung der Kinder zu unterstellen. Dasselbe gelte für die völlig
haltlose Beschuldigung der pädophilen Übergriffe auf die älteren Töchter.
Allein die Tatsache, dass die Kindsmutter ihre Kinder dem Kindsvater umfassend
zur Betreuung überlassen habe, zeige die Absurdität und Unglaubwürdigkeit
dieser rein taktisch erhobenen Behauptungen. Die Vorinstanz habe es sich alles
andere als leicht gemacht und einen umfassenden Abklärungsbericht bei der
Familienberatung [...] in Auftrag gegeben.

Die Strategie der Ehefrau, den Ehemann
und Kindsvater zu verleumden und zu diskreditieren, lasse zunehmend Zweifel an
ihrer Erziehungsfähigkeit aufkommen. Sie lasse zwar die Kinder nach wie vor
umfassend durch den Kindsvater betreuen, lasse aber gleichzeitig ganz
offensichtlich einzig zur Befriedigung der eigenen Bedürfnisse unter
Zuhilfenahme aller unmöglichen Mittel nichts unversucht, um den Vater ihrer
Kinder zu diskreditieren.

4.Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 311
Zivilprozessordnung, ZPO, SR 272). Den Berufungskläger trifft eine Begründungslast.
Es ist in der Berufungsschrift substantiiert vorzutragen, aus welchen Gründen
der angefochtene Entscheid unrichtig sei und warum und wie er geändert werden
müsse. Die Berufungsschrift hat sich vornehmlich mit den Erwägungen der
Vorinstanz auseinanderzusetzen und soll nicht einfach die Ausführungen vor der
ersten Instanz wiederholen (ZR 112/2013 Nr. 81). In der Berufung ist
darzulegen, wo und wie die erste Instanz das Recht unrichtig angewendet oder
den Sachverhalt unrichtig festgestellt haben soll. Die Berufungsinstanz muss
bei ungenügender Begründung nicht Frist zur Behebung des Mangels anzusetzen
(Karl Spühler/Dominik Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im
Bund, 2. Aufl. Zürich 2011, Rz. 25/26). Ist die Begründung zwar nicht gerade
ungenügend, aber in der Substanz mangelhaft, lässt dies zwar das Eintreten auf
sie unberührt, kann sich aber in der materiellen Beurteilung zum Nachteil des
Berufungsklägers auswirken (OGer ZH, 27. 6. 2012, LB 120045-O/U;
vgl. Karl Spühler in:Spühler et. al. [Hrsg.]Basler
Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Basel 2017, N. 15 zu
Art. 317 ZPO).

Diese Pflicht besteht auch
in Angelegenheiten, in denen, wie für dieKinderbelange
und in Eheschutzverfahren, die Untersuchungs- und Offizialmaxime gelten (Art.
272 und 296 ZPO). Das entbindet die Parteien nicht davon, dass sie gemäss Art.
311 ZPO anhand der Begründung des vorinstanzlichen Urteils verständlich und
nachvollziehbar darzulegen haben, welche vorinstanzlichen Fehler mit welchem
Rügegrund angefochten werden (BGE 138 III 374 E. 4.3.1). Das Berufungsverfahren
ist als eigenständiges Verfahren ausgestaltet (vgl. Botschaft vom 28. Juni 2006
zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006, 7221, 7373 zu Art. 313).Es dient nicht der Vervollständigung des
vorinstanzlichen Verfahrens, sondern der Überprüfung und Korrektur des
erstinstanzlichen Entscheids im Lichte konkret dagegen vorgebrachter
Beanstandungen (Urteile 4A_382/2015 vom 4. Januar 2016 E. 11.3.1; 4A_221/2015
vom 23. November 2015 E. 5.2.1, nicht publ. in: BGE 141 III 549;
4A_413/2015 vom 5. November 2015 E. 3.4.1; 4A_263/2015 vom 29. September 2015
E. 5.2.2; 4A_569/2013 vom 24. März 2014 E. 2.3; 4A_651/2012 vom 7. Februar 2013
E. 4.2).Neue Tatsachen und Beweismittel sind zulässig, soweit sie ohne
Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster
Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. a und b ZPO).

Diesen Erfordernissen genügt
die Berufung über weite Strecken nicht. Die Berufungsklägerin bringt zwar diverse
Einwände gegen die Obhutsregelung der Vorderrichterin vor. Hingegen setzt sie
sich kaum mit der Sachverhaltsfeststellung und der Rechtsanwendung der
Vorderrichterin im erstinstanzlichen Urteil auseinander, sondern präsentiert
appellativ, grossmehrheitlich ohne konkreten Bezug auf die Begründung des
angefochtenen Urteils, ihre eigene Sicht der Dinge. Soweit als möglich wird im
Folgenden auf die einzelnen Beanstandungen eingegangen.

5.1 Haben
die Eltern, die zur Regelung des Getrenntlebens das Gericht anrufen,
minderjährige Kinder, so trifft das Gericht gemäss Art. 176 Abs. 3 ZGB nach den
Bestimmungen über die Wirkungen des Kindesverhältnisses die nötigen Massnahmen.
Zu regeln ist namentlich die Obhut über das Kind, der persönliche Verkehr mit dem
nicht obhutsberechtigten Elternteil, die Beteiligung jedes Elternteiles an der
Betreuung und der Unterhaltsbeitrag. Im neuen Recht umfasst die elterliche
Sorge auch das «Recht, den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen» (s. Art.
301a Abs. 1 ZGB). Die Bedeutung der Obhut reduziert sich  losgelöst vom
Sorgerecht  auf die faktische Obhut das heisst auf die Befugnis zur täglichen
Betreuung des Kindes und auf die Ausübung der Rechte und Pflichten im
Zusammenhang mit seiner Pflege und laufenden Erziehung (vgl. BGE 142 III 612 S.
614, E. 4.1 mit Hinweisen).

Bei
der gemeinsamen elterlichen Sorge prüft das Gericht im Sinne des Kindeswohls
die Möglichkeit einer alternierenden Obhut, wenn ein Elternteil oder das Kind
dies verlangt (Art. 298 Abs.3terZGB; s.dazu Urteil des Bundesgerichts 5A_794/2017
vom 7. Februar 2018 E. 3.1).Unabhängig davon, ob sich die Eltern auf
eine alternierende Obhut geeinigt haben, muss der mit dieser Frage befasste
Richter prüfen, ob dieses Betreuungsmodell möglich und mit dem Wohl des Kindes
vereinbar ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_527/2015 E. 4). Denn nach der
Rechtsprechung gilt das Kindeswohl als oberste Maxime des Kindsrechts (BGE 141
III 328 E. 5.4). Es ist für die Regelung des Eltern-Kind Verhältnisses demnach
immer der entscheidende Faktor, während die Interessen und Wünsche der Eltern
in den Hintergrund zu treten haben (BGE 131 III 209 E. 5). Ob die alternierende
Obhut überhaupt in Frage kommt und ob sie sich mit dem Kindeswohl verträgt,
hängt demnach von den konkreten Umständen ab. Das bedeutet, dass der Richter
gestützt auf festgestellte Tatsachen der Gegenwart und der Vergangenheit eine
sachverhaltsbasierte Prognose darüber zu stellen hat, ob die alternierende
Obhut als Betreuungslösung aller Voraussicht nach dem Wohl des Kindes
entspricht (BGE 142 III 612 E. 4.2).

5.2 Unter den Kriterien, auf die es bei dieser Beurteilung
ankommt, ist zunächst die Erziehungsfähigkeit der Eltern hervorzuheben, und
zwar in dem Sinne, dass die alternierende Obhut grundsätzlich nur dann in Frage
kommt, wenn beide Eltern erziehungsfähig sind. Weiter erfordert eine
alternierende Obhut organisatorische Massnahmen und gegenseitige Informationen.
Insofern setzt die praktische Umsetzung der alternierenden Betreuung voraus,
dass die Eltern fähig und bereit sind, in den Kinderbelangen miteinander zu
kommunizieren und zu kooperieren. Allein aus dem Umstand, dass ein Elternteil
sich einer alternierenden Betreuungsregelung widersetzt, kann indessen nicht
ohne Weiteres auf eine fehlende Kooperationsfähigkeit der Eltern geschlossen
werden, die einer alternierenden Obhut im Wege steht. Ein derartiger Schluss
könnte nur dort in Betracht fallen, wo die Eltern aufgrund der zwischen ihnen
bestehenden Feindseligkeiten auch hinsichtlich anderer Kinderbelange nicht
zusammenarbeiten können, mit der Folge, dass sie ihr Kind im Szenario einer
alternierenden Obhut dem gravierenden Elternkonflikt in einer Weise aussetzen
würden, die seinen Interessen offensichtlich zuwiderläuft (BGE 142 III 612 E.
4.3 S. 615 f.).

Zu
berücksichtigen ist ferner die geographische Situation, namentlich die Distanz
zwischen den Wohnungen der beiden Eltern, und die Stabilität, welche die
Weiterführung der bisherigen Regelung für das Kind gegebenenfalls mit sich
bringt. In diesem Sinne fällt die alternierende Obhut eher in Betracht, wenn
die Eltern das Kind schon vor ihrer Trennung abwechselnd betreuten. Weitere
Gesichtspunkte sind die Möglichkeit der Eltern, das Kind persönlich zu
betreuen, das Alter des Kindes, seine Beziehungen zu (Halb- oder Stief-)
Geschwistern und seine Einbettung in ein weiteres soziales Umfeld (vgl. Urteile
5A_46/2015 vom 26. Mai 2015 E. 4.4.2 und 4.4.5; 5A_345/2014 vom 4. August 2014
E. 4.2). Auch dem Wunsch des Kindes ist Beachtung zu schenken, selbst wenn es
bezüglich der Frage der Betreuungsregelung (noch) nicht urteilsfähig ist. Der
Richter, der den Sachverhalt von Amtes wegen erforscht (Art. 296 Abs. 1
ZPO bzw. Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 446 ZGB), wird im konkreten Fall
entscheiden müssen, ob und gegebenenfalls in welcher Hinsicht Hilfe von
Sachverständigen erforderlich ist, um die Aussagen des Kindes zu
interpretieren, insbesondere um erkennen zu können, ob diese seinem wirklichen
Wunsch entsprechen. Während die alternierende Obhut in jedem Fall die Erziehungsfähigkeit
beider Eltern voraussetzt, sind die weiteren Beurteilungskriterien oft
voneinander abhängig und je nach den konkreten Umständen des Einzelfalls von
unterschiedlicher Bedeutung. So spielen das Kriterium der Stabilität und
dasjenige der Möglichkeit zur persönlichen Betreuung des Kindes bei Säuglingen
und Kleinkindern eine wichtige Rolle. Geht es hingegen um Jugendliche, kommt
der Zugehörigkeit zu einem sozialen Umfeld grosse Bedeutung zu. Die
Kooperationsfähigkeit der Eltern wiederum verdient besondere Beachtung, wenn
das Kind schulpflichtig ist oder die geografische Entfernung zwischen den
Wohnorten der Eltern ein Mehr an Organisation erfordert (BGE 142 III 612 E.3 S.
616).

6.1. Alternierende Obhut
bedeutet nach dem Gesagten, dass die Kinder zu mehr oder weniger gleichen
Teilen (mindestens aber zu 30 %) von beiden Elternteilen betreut werden. Sie
ist zu unterscheiden von der Trennung der Obhut über Geschwister, indem die
(alleinige) Obhut über eines oder mehrere gemeinsame Kinder dem einen
Elternteil und ein anderes oder mehrere Kinder dem anderen Elternteil zugeteilt
wird.

6.2 Die Berufungsklägerin
macht geltend, Voraussetzung für die Anordnung der alternierenden Obhut sei ein
Antrag eines Elters oder eines Kindes. Zutreffend ist, dass gemäss Art. 298 Abs.
2terZGB die Anordnung der alternierenden Obhut geprüft werden muss,
wenn eine Partei einen entsprechenden Antrag stellt. Hingegen gilt im
Kindesrecht die Offizialmaxime (Art. 296 Abs. 3 ZPO), so dass der Richter auch
ohne konkreten Antrag einer Partei eine Anordnung treffen kann, die das
Kindeswohl gebietet. Davon ist die alternierende Obhut nicht ausgenommen.

Vorliegend hat der Ehemann gemäss dem
Verhandlungsprotokoll vom 18. Dezember 2020 (Aktenseite, [AS], 222) unter
Ziffer 3 beantragt, die Obhut über die vier Kinder zu teilen, so dass die
beiden älteren Kinder C.___ (geb. 2006) und D.___ geb. 2008) unter seine Obhut
und die jüngeren Kinder E.___ (geb. 2014) und F.___ (geb. 2016) unter die Obhut
der Ehefrau zu stellen seien. Anlässlich der Kinderanhörung vor der
Vorderrichterin am 30. April 2020 gaben beide angehörten Töchter an, sie
wollten beim Vater wohnen, was sie später gegenüber der Familienberaterin und Frau
[], der sie auf Betreiben der Ehefrau vorgestellt wurden, wiederholt haben.

Die Berufungsklägerin hatte vor der
Vorinstanz die Obhut über alle vier Kinder beantragt und eine
Betreuungsregelung, die vorsah, dass die Kinder alle 14 Tage von Freitag 18.00
Uhr bis Sonntag 18.00 Uhr sowie jede Woche von Mittwochmittag nach Schulschluss
bis 18.00 Uhr vom Vater betreut werden. Nun wird beantragt, dass der Vater die
Kinder von Mittwochmittag nach Schulschluss bis Donnerstagabend 18.00 Uhr betreuen
soll. Aufgrund der beantragten Änderung des Betreuungsanteils des Vaters muss
auch Ziff. 4 des vorinstanzlichen Urteiles vom 15. Januar 2021 als angefochten
gelten.

6.3 Die Familienberaterin
hielt in ihrem Bericht (AS 164) fest, die Betreuung der vier Kinder erfolge wie
bis anhin nach Absprache unter dem Elternpaar und entspreche in etwa einer
50:50 (gelebten) Obhut (vgl. dazu auch Sammelurk. 34 des Ehemannes). Weiter
führte sie aus, C.___ und D.___ hätten den Wunsch nach einer Wohnsitznahme beim
Vater mit hälftiger Betreuung durch die Eltern sowohl ihr als auch Frau [...]
gegenüber geäussert.

In der Verhandlung vor der Amtsgerichtsstatthalterin
sagte Frau [...] aus (AS 218 f.), es sei immer der Wunsch der beiden älteren
Kinder gewesen, dort zu bleiben, wo sie bis jetzt aufgewachsen seien. Es gebe
keinen Grund, ihnen diesen Wunsch nicht zu erfüllen. Die Gefahr der
«Fraktionenbildung» werde durch die unterschiedlichen Wohnsitze der Kinder
nicht grösser. Es ergäben sich schon aufgrund des Alters der Kinder zwei
Gruppen. Faktisch gebe es bereits eine 50/50-Betreuung. Die Geschwister sähen
sich trotz unterschiedlichen Wohnsitzen weiterhin regelmässig.

6.4 Nach dem Gesagten
verhält es sich so, dass formell weder die Ehefrau noch der Ehemann einen
Antrag auf alternierende Obhut im Sinn einer Betreuungsregelung von annähernd
je 50 % gestellt haben. Hingegen hat die Referentin der Familienberatung
festgestellt, dass das von den Parteien gelebte Familienmodell einer
alternierenden Obhut entspreche und das lange bevor die Vorderrichterin am 15.
Januar 2021 die alternierende Obhut angeordnet hat. Gegen diese Feststellungen
hat keine der Parteien opponiert. Sodann haben die beiden älteren Töchter bei
verschiedenen Stellen (Vorderrichterin, Frau [...], Frau [...]) deponiert, dass
sie sich ein Modell mit regelmässiger Betreuung durch beide Elternteile
wünschten, ohne den terminus technicus «alternierende Obhut» zu verwenden. Die
beiden, damals 14 und 12 Jahre alten Mädchen sind zweifellos in der Lage, ihre
diesbezüglichen Wünsche zu formulieren und auch abzuschätzen, was das für sie
bedeutet. Ihre Wünsche sind jedenfalls als Aspekt in den Entscheidprozess
einzubeziehen.

7.1 Der Vorwurf der
Berufungsklägerin, die Vorderrichterin habe es sich etwas gar leicht gemacht,
indem sie die Empfehlungen der Referentin der Familienberatung übernommen habe,
ist nicht nachvollziehbar. Fachleute werden beigezogen, um der Richterin mit
ihrem Fachwissen die Grundlagen für ihren Entscheid zu liefern. Da ist es
naheliegend, dass die Richterin häufig, aber nicht immer, deren Meinung folgt
und ihre Empfehlungen übernimmt. Vor diesem Hintergrund ist auch nicht
nachvollziehbar, weshalb die Berufungsklägerin mit dem Entscheid der
Vorderrichterin ihren Gehörsanspruch verletzt sieht. Sie musste vielmehr damit
rechnen, dass die Vorderrichterin die ihr bekannten Empfehlungen der
Gutachterin mindestens teilweise übernehmen würde.

Der Vorwurf der Berufungsklägerin, dass
Frau [...] keine Expertin sei, ist ebenfalls verfehlt. Eine Expertin zeichnet
sich dadurch aus, dass sie über ein überdurchschnittlich umfangreiches Wissen
auf einem Fachgebiet verfügt. Das trifft bei Frau [...] in Bezug auf
Kindererziehung zweifellos zu. Diese ist gemäss der Website der
Familienberatung [...] (www.familienberatung-[...].ch; besucht am 8.6.2021) ausgebildete
Fachfrau Kinderbetreuung und Heilpädagogin für den Vorschulbereich. Zusätzlich
ist sie ausgebildet in systemisch-integrativer Beratung von Familien und
anderen Systemen und verfügt über ein CAS in Kindesvertretung und eines in Kindesschutz.
In Bezug auf Kindererziehung verfügt sie daher zweifellos über ein
überdurchschnittlich umfangreiches Wissen, was sie befähigt, entsprechende
Empfehlungen abzugeben. Dass sie sich anlässlich der Befragung bei der
Vorderrichterin nicht als Expertin bezeichnet hat, ändert nichts daran, dass sie
über die dafür nötigen Qualifikationen in Bezug auf Erziehungsfragen verfügt. Es
gibt keinen Grund, an ihrer Kompetenz zu zweifeln.

Es ist ohnehin fraglich, was die
Berufungsklägerin der Fachperson genau vorwirft. Ihre Kritik an deren Bericht
scheint sich darauf zu beschränken, dass diese eine andere Meinung als sie
vertritt. Nur der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass die
Berufungsklägerin bei der Vorinstanz noch beantragt hatte, dass die gemeinsamen
Gespräche der Ehegatten bei Frau [...] weiterzuführen seien (vgl. Protokoll der
Verhandlung vom 18. Dezember 2020, Rechtsbegehren Ziff. 9; AS 221). Das machte
wenig Sinn, wenn sie der Meinung ist, dieser fehle die entsprechende Kompetenz.

7.2 Die Berufungsklägerin
behauptet, der Berufungsbeklagte sei wegen einer [...] Erkrankung nicht erziehungsfähig.
Sie stellt hiezu verschiedene Beweisanträge, u.a. die Einvernahme der früheren
Ehefrau des Berufungsbeklagten und des Sohnes aus dieser Ehe als Zeugen, die
Einholung eines Gutachtens über die Erziehungsfähigkeit des Berufungsbeklagten,
reicht Urkunden ein und verlangt den Beizug der IV-Akten des Ehemannes. Angesichts
der hier geltenden Offizialmaxime sind diese in der Berufung vorgebrachten
Noven zulässig (BGE 142 III 413 E. 2.2.4).

Mit den Erwägungen der Vorderrichterin zur
Erziehungsfähigkeit der Ehegatten auf den Seiten 8 f. der Urteilsbegründung setzt
sie sich jedoch überhaupt nicht auseinander, sondern belässt es bei ihrer
Behauptung der fehlenden Erziehungsfähigkeit des Vaters ohne diese mit Fakten
zu unterlegen, die ihre Einschätzung untermauern könnten. Ebenso wenig führt
sie aus, weshalb dem angeblich nicht oder eingeschränkt erziehungsfähigen Vater
ein grosszügiges Besuchsrecht zugestanden werden soll.

7.3 Die Berufungsklägerin
macht geltend, dass die Familienberaterin bei Abgabe ihrer Empfehlungen nichts
von der [...] Erkrankung des Berufungsbeklagten gewusst habe. Das mag zutreffen.
Hingegen hat eine [] Erkrankung, wie sie richtig ausführt, nicht per se
Einfluss auf die Erziehungsfähigkeit. Die Familienberaterin hat die Parteien
rund ein halbes Jahr begleitet. Es ist davon auszugehen, dass die ausgewiesene
Betreuungsfachfrau in dieser Zeit bemerkt hätte, wenn der Berufungsbeklagte aus
gesundheitlichen oder persönlichen Gründen nicht in der Lage wäre, die Kinder adäquat
zu betreuen und/oder diese gegen die Mutter manipulieren würde, wie es die
Berufungsklägerin behauptet. In ihrem schriftlichen Bericht (AS 162 ff.) führte
die Familienberaterin aus, die Ehegatten verfügten beide über ein kindgerechtes
Umfeld mit sozialen Kontakten und seien zu einem beachtlichen Teil bereits in
der Lage, ihre Befindlichkeit und die mit der Trennung der Paarbeziehung
einhergehenden Verletzungen hinter die Bedürfnisse der Kinder und des
Familienalltags zu stellen. Aufgrund ihrer Erfahrungen mit ihnen schliesse sie,
dass beide verantwortungsbewusst die gemeinsame Sorge für ihre vier Kinder tragen
wollten und könnten. Anlässlich der Verhandlung vom 18. Dezember 2020 gab sie
zu diesem Thema auf Frage hin zu Protokoll, dass sie keine Erziehungsfähigkeitsgutachten
mache. Aufgrund ihrer Gespräche in der Familie sehe sie aber vorliegend keine
Anhaltspunkte, dafür, dass ein Elternteil nicht erziehungsfähig sein könnte.
Ebenfalls auf entsprechende Frage führte sie aus, dass der Ehemann manchmal
impulsiv bzw. explosiv reagiere. Sie sehe durch diese «Flippereien» aber keine
Gefährdung der Kinder. Auch habe der Ehemann schon viel darüber gelernt, was er
mit seiner 15-jährigen Tochter besprechen könne und was nicht (AS 219).

Unter Berufung auf eine Einstellungsverfügung
der [...] aus dem Jahr 2011 führt die Berufungsklägerin weiter aus, dass der
Berufungsbeklagte unter einer [...] leide (Berufungsbeilage 5). Sie schliesst
daraus, dass dieser an erheblichen [...] leide, die Einfluss auf seine
Erziehungsfähigkeit hätten, was genauer untersucht werden müsse. Vorab ist
einmal festzuhalten, dass der Gutachter gemäss den Ausführungen in jener
Verfügung festgehalten hatte, dass diese Störung vermutlich zum Teil durch die
hohe intellektuelle Begabung des Berufungsbeklagten kompensiert werde, weshalb
er die Gefahr einer erneuten Straftat als gering einschätzte. Wobei anzufügen
ist, dass das Wort «erneut» in diesem Zusammenhang missverständlich ist, zumal
das Verfahren gegen B.___ wegen mangelnder Beweise eingestellt wurde.

7.4 Die Berufungsklägerin
macht weiter geltend, das «Frauenhaus []» habe aufgrund des Verdachts von
sexuellen Handlungen des Berufungsbeklagten eine Gefährdungsmeldung an die KESB
verfasst, was schliesslich zu einer Strafanzeige gegen diesen geführt habe. Die
entsprechende Meldung befindet sich in den Akten (Urk. 15 der Ehefrau). Daraus
geht hervor, dass die (nicht namentlich genannte) Melderin von der Ehefrau
geschilderte Verhaltensweisen des Ehemannes wiedergibt. Eigene Beobachtungen
hat sie nicht gemacht. Von Beobachtungen einer Drittperson kann daher keine
Rede sein. Das Verfahren wurde von der Staatsanwaltschaft nicht an die Hand
genommen. Auf das vorliegende Verfahren hat das keinen Einfluss.

7.5 Aufgrund des Gesagten
fehlt es an objektiven Anhaltspunkten, dass die Einschätzung der beigezogenen
Fachperson zur Erziehungsfähigkeit des Vaters fehlerhaft oder unvollständig ist.
Hinzu kommt, dass die Vorderrichterin die Kinder unter Beistandschaft gestellt
hat. Die Beiständin steht den Eltern bei konkreten Problemen als Ansprechperson
zur Verfügung. Damit ist sichergestellt, dass im Interesse der Kinder sofort
interveniert werden kann, falls ihr Wohl gefährdet würde. Es kann daher auf
weitere Beweismassnahmen verzichtet werden. In diesem Zusammenhang kann auch
darauf hingewiesen werden, dass die von der Berufungsklägerin beantragte
Betreuungslösung ebenfalls einen Betreuungsanteil des Ehemannes von rund 30 %
beinhalten würde, was angesichts der diesem abgesprochenen Erziehungsfähigkeit erstaunt.
Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass auch im Fall der
alleinigen Obhut ein Betreuungsanteil in der Grössenordnung von 30 %, zu einer
Reduktion des Unterhaltsbeitrags führen müsste, zumal der Unterhaltspflichtige
einen substantiellen Anteil des Naturalunterhalts selber erbringt. Das müsste
beim Grundbetrag der betroffenen Kinder berücksichtigt werden.

7.6 Die Berufungsklägerin
setzt sich nicht mit der Feststellung der Familienberaterin auseinander, dass
die Parteien die Kinder seit ca. Juli 2020 je zu etwa 50 % betreuten (AS 218).
Diese Feststellung hat der Ehemann in der zweiten Eheschutzverhandlung vom 18.
Dezember 2020 bestätigt. Er hat dazu diverse, von der Ehefrau erstellte
Wochenpläne ins Recht gelegt, die das Betreuungsmodell der Parteien wiedergeben
(Urk. 34). Das ist grundsätzlich unwidersprochen geblieben. Zwar behauptet die
Ehefrau, dass die Wochenpläne auf Drängen des Ehemannes im Nachhinein «immer
wieder» hätten abgeändert werden müssen. Dem eingereichten Chat-Verkehr kann
jedoch entnommen werden, dass der Ehemann sachlich begründete Forderungen
stellte und ihr auch Wünsche der Kinder übermittelte (Berufungsbeil. 6 und 7).
Tatsächlich zeigen die eingereichten Chat-Konversationen, dass die Differenzen
marginal sind und lediglich kleine Alltagsprobleme betreffen. Vielmehr zeigt
sich darin, dass die Kinderbetreuung im Grossen und Ganzen gut funktioniert.
Die Behauptung der Berufungsklägerin, dass der Umgang zwischen den Parteien feindselig
und verunglimpfend sei, kann den eingereichten Chat-Protokollen jedenfalls
nicht entnommen werden. Auch ein destruktiver Loyalitätskonflikt ist nicht
ersichtlich. Vielmehr sind die geäusserten Wünsche faktenbasiert, was zu
äussern niemandem verwehrt werden kann. Dass verschiedene Familienmitglieder in
der konkreten Alltagsgestaltung unterschiedliche Ansichten und Wünsche haben,
ist nachvollziehbar und deutet kaum auf einen tiefgreifenden Familienkonflikt
hin. Das kommt auch in gut funktionierenden Familien, die im selben Haushalt
leben, immer wieder vor.

7.7 Die Berufungsklägerin
macht weiter geltend, die Ausarbeitung der Wochenpläne sei alles andere als
einfach. Es fehle an Kontinuität. Es ist zutreffend, dass die Betreuungspläne
(vgl. Sammelurk. 34 des Ehemannes) aufwändig und wegen der mangelnden Konstanz
für die Kinder schwer zu verinnerlichen sind. Die von der Berufungsklägerin
gewünschte fixe Struktur ist jedoch nicht in erster Linie nicht mit der
Zuteilung der alleinigen Obhut, sondern mit einem einfachen, immer
gleichlautenden Wochenplan entgegenzuwirken. Es ist den Parteien unbenommen,
sich auf eine fixe Betreuungslösung mit z.B. einem Betreuungswechsel im
Wochentakt oder halbwöchentlich, mit abwechselnder Wochenendbetreuung zu
einigen. Gelingt das bilateral nicht, ist die eingesetzte Beiständin erste
Ansprechperson für die Eltern, um solche Probleme zu lösen. Es ist ihnen
unbenommen, unter Mithilfe der Beiständin einen turnusgemäss geltenden
Betreuungsplan auszuarbeiten. Falls das nicht möglich ist, kann die
Vorderrichterin angerufen werden, damit sie das Eheschutzurteil mit einem
verbindlichen Betreuungsplan ergänzt. Dieser bietet den Vorteil der
Kontinuität, wobei sich die Ehegatten innerhalb ihres Betreuungsanteils
grundsätzlich selber zu organisieren haben. Eine fixe Regelung sollte
vorliegend ohne weiteres möglich sein, zumal der Vater mittlerweile das
AHV-Alter erreicht hat und die Mutter (noch) nicht wieder erwerbstätig ist.

7.8 Zusammenfassend ist
festzuhalten, dass es vorliegend keinen Grund gibt, die Betreuungsregelung der
Vorderrichterin abzuändern. Die Berufung gegen die Ziffern 3 (1. Satzteil) und 4
des vorinstanzlichen Urteils vom 15. Januar 2021 ist daher abzuweisen.

Aufgrund dessen ist auch die Berufung
gegen die Ziff. 6 und 7 des vorinstanzlichen Urteils abzuweisen, zumal die
Berufungsklägerin die Abänderung der Unterhaltsregelung lediglich mit der
Abänderung der Obhutsregelung begründet.

8. Von der Obhutsregelung
zu unterscheiden ist die Wohnsitzregelung der Kinder. Die beiden älteren
Töchter hatten in der Anhörung bei der Vorderrichterin den Wunsch geäussert,
ihren Wohnsitz beim Vater zu behalten. Die Berufungsklägerin vermutet dahinter eine
Manipulation des Vaters. Sie übersieht, dass die beiden Töchter diesen Wunsch
erstmals anlässlich der Anhörung bei der Amtsgerichtsstatthalterin (AS 79) geäussert
haben. Zu diesem Zeitpunkt lebte die Ehefrau mit allen Kindern im Frauenhaus.
Die Möglichkeit ist klein, dass sie in diesem Zeitpunkt vom Vater, zu dem sie keinen
Kontakt hatten, manipuliert wurden. Sodann haben sie den Wunsch später sowohl
gegenüber der Familienberaterin als auch gegenüber der Therapeutin wiederholt
(AS 164). Gegen eine Manipulation durch den Vater und für das Anliegen der
Töchter spricht auch, dass sie gleichzeitig betont haben, sie wollten weiterhin
regelmässigen Kontakt zur Mutter haben. Vor diesem Hintergrund schloss die
Vorderrichterin eine Beeinflussung ihres Willens durch den Vater aus. Damit
setzt sich die Berufungsklägerin überhaupt nicht auseinander. Der Schluss der
Vorderrichterin, dass der geäusserte Wunsch dem tatsächlichen Willen der
Töchter entspricht, ist nach dem Gesagten nicht zu beanstanden.

Sodann behauptet nicht einmal die
Berufungsklägerin, dass der Vater den Kontakt zwischen ihr und den Töchtern seit
der Trennung in irgendeiner Art und Weise eingeschränkt oder gar verunmöglicht habe.
An dieser Einschätzung ändert auch nichts, dass sich die Töchter gegen die
Teilnahme der Mutter an der Beerdigung der Grossmutter väterlicherseits
ausgesprochen haben sollen. Es ist vielmehr nachvollziehbar, dass sie die
Gefahr einer Auseinandersetzung zwischen den Eltern an diesem Anlass vermeiden
wollten.

Die Berufung ist daher auch in diesem
Punkt abzuweisen (Urteil Ziff. 3, 2. Satzteil).

III.

1. Die Prozesskosten sind
der unterliegenden Partei aufzuerlegen. Hat keine Partei vollständig obsiegt,
so werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106
Abs. 1 und 2 ZPO). U.a. in familienrechtlichen Verfahren kann von den Verteilungsgrundsätzen
abgewichen und können die Prozesskosten nach Ermessen verteilt werden (Art. 107
Abs. 1c ZPO).

Vorliegend ist die
Berufungsklägerin vollständig unterlegen. Sie hat aufgrund dessen die
Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von CHF 1'000.00 zu tragen. Zufolge der
ihr auch für das Berufungsverfahren gewährten unentgeltlichen Rechtspflege
werden diese Kosten vorderhand durch den Staat Solothurn getragen. Vorbehalten
bleibt der Rückforderungsanspruch während 10 Jahren, sobald A.___ zur Rückzahlung
in der Lage ist.

Die Berufungsklägerin hat
ausserdem die Parteikosten des Berufungsbeklagten zu ersetzen. Sein
Parteivertreter hat eine Kostennote eingereicht. Der geltend gemachte Aufwand
von Rechtsanwalt Altenbach von 7,34 Stunden ist nicht zu beanstanden, ebenso
wenig die geltend gemachten Auslagen. Die Parteientschädigung wird folglich wie
beantragt auf CHF 1'513.40 (inkl. Auslagen und MWSt.) festgesetzt. Der
Vertreter der Berufungsklägerin hat keine Kostennote eingereicht. Unter
Berücksichtigung des notwendigen Aufwands wird diese nach Ermessen auf CHF
1'700.00 inkl. Auslagen und 7,7 % MWst. festgesetzt. Da beide Parteien im
Genuss der unentgeltlichen Rechtspflege sind, werden beide Anwälte direkt vom
Staat entschädigt. Vorbehalten bleibt die Rückforderung während 10 Jahren,
sobald A.___ und B.___ zur Rückzahlung in der Lage sind.

Demnach wirderkannt:

1.Die Berufung gegen das Urteil der
Amtsgerichtsstatthalterin von Dorneck-Thierstein vom 15. Januar 2021 wird
abgewiesen soweit darauf eingetreten wird.

2.Die Gerichtskosten von CHF 1'000.00
werden A.___ auferlegt. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege trägt sie der
Staat Solothurn. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während
10 Jahren, sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

3.A.___ hat B.___, vertreten durch
Rechtsanwalt Lorenz Altenbach, eine Parteientschädigung von CHF 1'513.40 zu
bezahlen. Zufolge der beiden Parteien bewilligten unentgeltlichen Rechtspflege
hat der Staat Rechtsanwalt Lorenz Altenbach eine Entschädigung von CHF 1'513.40
(inkl. Auslagen und 7,7 % MWSt.) und Rechtsanwalt Hans M. Weltert eine solche
von CHF 1'700.00 (inkl. Auslagen und 7,7 % MWSt.) zu bezahlen.

Vorbehalten bleibt der
Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ und/oder B.___
zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO).

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Der
Präsident                                                                    Der
Gerichtsschreiber

Frey                                                                                  Schaller