so_gerichte · VSBES.2021.74 · 2021-11-26 · de

Invalidenrente

Solothurn Versicherungsgericht 26.11.2021 VSBES.2021.74
Soleure Versicherungsgericht 26.11.2021 VSBES.2021.74
Soletta Versicherungsgericht 26.11.2021 VSBES.2021.74

Urteil
vom
26. November 2021
Es wirken mit:
Präsident Flückiger
Vizepräsidentin Weber-Probst
Oberrichter von Felten
Gerichtsschreiber Isch
In Sachen
A.___
vertreten durch Nicolai Fullin, Rechtsanwalt
Beschwerdeführer
gegen
IV-Stelle Solothurn,
Allmendweg 6, 4528 Zuchwil,
Beschwerdegegnerin
betreffend
Invalidenrente
(Verfügung vom 31. März 2021)
zieht das
Versicherungsgericht in
Erwägung
:
I.
1.       Am 7. Juni 2004 meldete sich A.___
(nachfolgend Beschwerdeführer), geb. 1966, zum Bezug von Leistungen der
Invalidenversicherung bei der IV-Stelle des Kantons Jura an (IV-Nr. [Akten der
IV-Stelle] 1, S. 179). In der Folge holte die IV-Stelle medizinische Unterlagen
ein und veranlasste bei Dr. med. B.___, Facharzt für Physikalische Medizin und
Rehabilitation FMH, ein Gutachten. Dieser kam im Gutachtensbericht vom 16.
Dezember 2005 (IV-Nr. 1, S. 115) zum Schluss, beim Beschwerdeführer bestünden
eine muskuläre Hypertrophie des Hemi Thorax und der oberen rechten Extremität,
wohl seit Geburt sowie eine Lumboischialgie rechts ohne radikuläres Syndrom
oder Ausfälle, wohl seit 2004, weshalb er in jeglicher Tätigkeit lediglich zu
50 % arbeitsfähig sei. Gestützt darauf sprach die IV-Stelle des Kantons Jura
dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 1. März 2007 (IV-Nr. 1, S. 4) bei
einem errechneten Invaliditätsgrad von 50 % per 1. November 2004 eine
halbe Rente zu.
2.
2.1     Mit Mitteilung vom 13. Juli 2018
(IV-Nr. 15) hielt die infolge Wohnsitzwechsels des Beschwerdeführers
mittlerweile zuständige IV-Stelle des Kantons Solothurn (nachfolgend
Beschwerdegegnerin) fest, bei der Überprüfung des Invaliditätsgrades sei keine
Änderung festgestellt worden, die sich auf die Rente auswirke. Es bestehe
deshalb weiterhin Anspruch auf die bisherige Invalidenrente.
2.2
2.2.1  Am 18. Juli 2018 (IV-Nr. 26.18)
erhob die Beschwerdegegnerin gegen den Beschwerdeführer bei der
Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn Strafanzeige wegen allfälligen
unrechtmässigen Bezugs von Leistungen einer Sozialversicherung oder der
Sozialhilfe nach Art. 148a StGB sowie Betrugs nach Art. 146 StGB. Sie verwies
in diesem Zusammenhang auf ein am 7. Februar 2018 bei ihr eingegangenes
anonymes Schreiben (vgl. IV-Nr. 30). Darin werde der Beschwerdeführer
beschuldigt, dass er sehr wohl einer Arbeitstätigkeit nachgehe und so ein
Einkommen erziele. Dies jedoch «schwarz». Deshalb profitiere er trotzdem von
einer Invalidenrente und Ergänzungsleistungen. Es werde aufgezählt, dass er in
einer Bar oder einem Hotel (C.___ in [...]) an mindestens 5 Tagen die Woche
arbeite. Ausserdem hole er [...] Frauen vom Flughafen ab und verteile sie in
verschiedenen Kantonen, wohl an Kabaretts. Auch verkaufe er Occasions-Autos.
Mit diesen Geschäften verdiene er sehr viel, gebe dies aber natürlich nirgends
an.
In der Folge ordnete die zuständige
Staatsanwältin am 2. August 2018 eine Observation des Beschwerdeführers an
(IV-Nr. 26.15) und ersuchte mit Schreiben vom 14. September 2018 (IV-Nr.
26.13) beim Haftgericht Solothurn um Genehmigung der Überwachung des
Beschwerdeführers mit technischen Überwachungsgeräten. Mit Verfügung vom
17. September 2018 (IV-Nr. 26.12) hielt das Haftgericht fest, die
Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 14. September 2018 betreffend Überwachung
des Fahrzeugs Opel [...] ([...]) mit technischen Überwachungsgeräten zur
Standortermittlung werde für die Zeit vom 14. September 2018 bis zum 16.
November 2018 im Verfahren gegen den Beschwerdeführer genehmigt.
2.2.2  Mit Vorbescheid vom 9. Juli 2019
(IV-Nr. 29) stellte die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer in Aussicht,
die Rente rückwirkend per 1. Januar 2017 aufzuheben. Dagegen liess der
Beschwerdeführer am 20. August 2019 Einwendungen erheben (IV-Nr. 34). Sodann
sistierte die Beschwerdegegnerin die Rente des Beschwerdeführers mit Verfügung
vom 5. Februar 2020 ab sofort (IV-Nr. 43).
2.2.3  Mit Verfügung vom 10. Juni 2020
(IV-Nr. 67) stellte die zuständige Staatsanwältin das Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer
betreffend Betrug, evtl. unrechtmässiger Bezug von Leistungen einer
Sozialversicherung oder der Sozialhilfe, evtl. Widerhandlung gegen das AHVG
ein.
2.2.4  Sodann veranlasste die
Beschwerdegegnerin beim D.___ eine rheumatologische Begutachtung des
Beschwerdeführers durch Dr. med. E.___ mit zusätzlicher Durchführung einer
Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit. Im Gutachtensbericht vom
17. August 2020 (IV-Nr. 70.1) wurde dazu ausgeführt, eine optimal
angepasste Tätigkeit sei grundsätzlich schon die Tätigkeit in einer Bar.
Ansonsten müsste es sich um eine angepasste, sehr leichte bis leichte Tätigkeit
handeln, mit Limitierung im vorgeneigt Stehen und Sitzen sowie Kniebeugen (nur
selten möglich), sodass eine wechselpositionierte Tätigkeit sinnbringend
erscheine. Zudem könne die rechte Hand nur als Hilfshand benützt werden.
Zumutbar sei eine maximale Präsenz von 8 Stunden pro Tag. Während dieser
Anwesenheit bestehe eine Einschränkung der Leistung, da eine erhöhte
Ermüdbarkeit durch die kumulative Belastung des Schultergürtelbereichs und des
rechten Armes bestehe, sodass 2 h vermehrte Pausen empfohlen würden. Zudem sei
eine leichte Reduktion der Leistungsfähigkeit über den ganzen Tag vorhanden.
Durch die Arbeitsfähigkeit ganztags reduziert mit vermehrten Pausen bestehe
eine insgesamt 70%ige Arbeitsfähigkeit bezogen auf ein 100%-Pensum in der
bisherigen Tätigkeit in einer Bar sowie in einer angepassten Tätigkeit.
Gestützt darauf stellte die
Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer mit neuem Vorbescheid vom 21. Dezember
2020 (IV-Nr. 77) in Aussicht, es werde beabsichtigt, die Rente bei einem
errechneten Invaliditätsgrad von 30 % rückwirkend per 1. November 2018
aufzuheben. Dagegen liess der Beschwerdeführer am 29. Dezember 2020 wiederum Einwendungen
erheben (IV-Nr. 78). Schliesslich bestätigte die Beschwerdegegnerin den
Vorbescheid vom 21. Dezember 2020 mit Verfügung vom 31. März 2021 (A.S.
[Akten-Seite] 1 ff.).
3.       Gegen diese Verfügung lässt der
Beschwerdeführer am 6. Mai 2021 beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn
Beschwerde erheben (A.S. 7 ff.) und stellt folgende Rechtsbegehren:
1.
Es sei die Verfügung der
Beschwerdegegnerin vom 31. März 2021 aufzuheben und es sei diese zu
verpflichten, dem Beschwerdeführer die bisherige Invalidenrente lückenlos
weiter zu leisten.
2.
Es sei dem Beschwerdeführer die
unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung mit dem Unterzeichneten
Advokaten als Rechtsvertreter zu bewilligen.
3.
Unter o/e-Kostenfolge.
4.       Mit Beschwerdeantwort vom 2.
Juni 2021 (A.S. 21 ff.) schliesst die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der
Beschwerde.
5.       Mit Verfügung vom 8. Juni 2021
(A.S. 36 f.) wird dem Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren ab
Prozessbeginn die unentgeltliche Rechtspflege (Befreiung von sämtlichen Gerichtskosten
und von der Kostenvorschusspflicht) bewilligt und Nicolai Fullin, [...], als
unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.
6.       Mit Replik vom 15. Juni 2021
(A.S. 39 ff.) hält der Beschwerdeführer an seinen bisherigen Rechtsbegehren
fest.
7.       Auf die weiteren Ausführungen
in den Rechtsschriften der Parteien wird, soweit erforderlich, in den folgenden
Erwägungen eingegangen. Im Übrigen wird auf die Akten verwiesen.
II.
1.       Die Sachurteilsvoraussetzungen
(Einhaltung von Frist und Form, örtliche und sachliche Zuständigkeit des
angerufenen Gerichts) sind erfüllt. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
2.1     Der revisionsrechtlich
massgebende Sachverhalt betrifft die rückwirkende Aufhebung der Invalidenrente
per 1. November 2018, weshalb die ab 1. Januar 2012 geltende Rechtslage zu
berücksichtigen ist.
2.2     Seit der ab 1. Januar 2012
geltenden Rechtslage (6. IV-Revision) haben nach Art. 28 Abs. 1 IVG jene
Versicherten Anspruch auf eine Rente, die ihre Erwerbsfähigkeit oder die
Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, nicht durch zumutbare
Eingliederungsmassnahmen wieder herstellen, erhalten oder verbessern können
(lit. a), und die zusätzlich während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch
durchschnittlich mindestens 40 % arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen sind und
nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40 % invalid (Art. 8 ATSG) sind (lit. b
und c). Gemäss Art. 28 Abs. 2 IVG besteht der Anspruch auf eine ganze Rente,
wenn die versicherte Person mindestens 70 %, derjenige auf eine
Dreiviertelsrente, wenn sie mindestens 60 % invalid ist. Bei einem
Invaliditätsgrad von mindestens 50 % besteht Anspruch auf eine halbe Rente und
bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % ein solcher auf eine
Viertelsrente.
3.
3.1     Ändert sich der Invaliditätsgrad
einer Rentenbezügerin oder eines Rentenbezügers erheblich, so wird die Rente
von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht,
herabgesetzt oder aufgehoben (Art. 17 Abs. 1 ATSG).
Das Institut der Revision von
Invalidenrenten gilt für alle Sozialversicherungen, welche Invalidenrenten
ausrichten, und wurde vom Gesetzgeber in Weiterführung der entsprechenden
bisherigen Regelungen übernommen. Da somit keine davon abweichende Ordnung
beabsichtigt war, ist auch die dazu entwickelte Rechtsprechung grundsätzlich
anwendbar (BGE 130 V 343 E. 3.5.2 S. 350 und 352 E. 3.5.4).
3.2     Anlass zur Rentenrevision gibt
nach der Rechtsprechung jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen
Verhältnissen, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Rentenanspruch
zu beeinflussen (BGE 125 V 368 E. 2 S. 369). Die Invalidenrente ist
deshalb nicht nur bei einer wesentlichen Veränderung des Gesundheitszustandes
revidierbar, sondern auch dann, wenn sich die erwerblichen Auswirkungen (oder
die Auswirkungen auf die Betätigung im üblichen Aufgabenbereich) des an sich
gleich gebliebenen Gesundheitszustandes erheblich verändert haben; zudem kann
auch eine Wandlung des Aufgabenbereichs einen Revisionsgrund darstellen (BGE
130 V 343 E. 3.5 S. 349, 117 V 198 E. 3b S. 199; AHI 1997
S. 288 E. 2b).
3.3     Unerheblich unter
revisionsrechtlichem Gesichtswinkel ist nach ständiger Praxis die
unterschiedliche Beurteilung eines im Wesentlichen gleich gebliebenen
Sachverhalts (BGE 112 V 371 E. 2b S. 372, mit Hinweisen; SVR 1996 IV Nr. 70
S. 104 E. 3a). Auch eine neue Verwaltungs- oder Gerichtspraxis
rechtfertigt grundsätzlich keine Revision des laufenden Rentenanspruchs zum
Nachteil des Versicherten (BGE 115 V 308 E. 4a/bb S. 313).
3.4     Gemäss Art. 88a der
Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV, SR 831.201) ist die
anspruchsbeeinflussende Änderung bei einer Verbesserung der Erwerbsfähigkeit
für die Herabsetzung oder Aufhebung der Leistung von dem Zeitpunkt an zu
berücksichtigen, in dem angenommen werden kann, dass sie voraussichtlich
längere Zeit dauern wird. Sie ist in jedem Fall zu berücksichtigen, nachdem sie
ohne wesentliche Unterbrechung – worunter nach Art. 29
ter
IVV eine
Zeitspanne von 30 Tagen zu verstehen ist – drei Monate angedauert hat und
voraussichtlich weiterhin andauern wird (Abs. 1). Bei einer
Verschlechterung der Erwerbsfähigkeit ist die anspruchsbeeinflussende Änderung
zu berücksichtigen, sobald sie ohne wesentliche Unterbrechung drei Monate
angedauert hat (Abs. 2).
4.
Gemäss den Ausführungen des Beschwerdeführers habe sich der
Verdacht der Schwarzarbeit gegen ihn nicht bestätigt. Das entsprechende
Strafverfahren sei deshalb eingestellt worden. Wie das Bundesgericht
beispielsweise im Entscheid 9C_340/2020 vom 29. März 2021 E. 2.2. festgehalten
habe, sei die über einen Rückforderungsanspruch befindende Behörde an den
Entscheid der Strafverfolgungsbehörde gebunden, wenn die Strafverfolgung
aufgenommen und bereits rechtskräftig (mit Urteil oder Einstellungsverfügung)
abgeschlossen worden sei. Diese Fallkonstellation liege hier vor: Das
Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer sei rechtskräftig eingestellt worden,
weil der Nachweis, dass dieser unzulässig und schwarz einer Arbeit nachgegangen
sei, nicht erbracht worden sei. Somit bestehe kein Revisionsgrund, der allenfalls
durch die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit hätte gegeben sein können. Allerdings
wäre auch die Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit nicht per se ein
Revisionsgrund gewesen, weil der Beschwerdeführer ja lediglich eine Teilrente
beziehe und somit einer Teilerwerbstätigkeit nachgehen dürfe. Auch wenn er für
diese Erwerbstätigkeit meldepflichtig sei, hätte also eine solche neue
Teilzeiterwerbstätigkeit nicht automatisch einen Revisionsgrund dargestellt.
Die von der Beschwerdegegnerin vermutete Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers
sei also von diesem nicht ausgeübt worden und stelle somit von vornherein
keinen Revisionsgrund dar. Im Widerspruch dazu gehe die Beschwerdegegnerin
mindestens implizit aber trotzdem davon aus, dass der Beschwerdeführer durch
die Ausübung einer Erwerbstätigkeit gezeigt habe, dass er wieder in höherem
Masse arbeitsfähig sei. Diese Schlussfolgerung sei jedoch von vornherein weder
zulässig noch nachvollziehbar. Sodann sei das D.___-Gutachten zum Schluss
gekommen, die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers liege bei 70 %. Diese
Feststellung genüge aber nicht für eine Rentenrevision: Bei einer
Rentenrevision habe die Feststellung einer revisionsbegründeten Veränderung
durch die Gegenüberstellung eines vergangenen und des aktuellen Zustandes zu
erfolgen. Das neue D.___-Gutachten erhebe keine wesentlich anderen Befunde und
die Gutachter hielten ausdrücklich fest, dass die von ihnen postulierte
Arbeitsfähigkeit von 70 % eigentlich bereits seit dem Jahr 2003 gelte. Sie
gingen also – in Kenntnis der Vorakten – davon aus, dass sich der
Gesundheitszustand des Beschwerdeführers nicht wesentlich verändert habe. Damit
erweise sich die Beurteilung der D.___-Gutachter als abweichende medizinische
Einschätzung, ohne dass eine wesentliche Veränderung der tatsächlichen
Verhältnisse eingetreten wäre. Eine solche neue Beurteilung führe nicht zu
einer Rentenrevision (Urteil 8C_1056/2010 vom 29. Juni 2011 E. 4.5 und Urteil
9C_418/2010 vom 29. August 2011 E. 4.1). Letztlich begründe die
Beschwerdegegnerin die vorgenommene Rentenrevision damit, dass sich der
Beschwerdeführer im Laufe der Jahre an seine Beschwerden gewöhnt habe und seine
Arbeitsfähigkeit deshalb gesteigert worden sei. Diese Behauptung sei aber
haltlos und unbegründet. Sie finde in den medizinischen Akten keine Stütze. Es
sei zwar richtig, dass die Rechtsprechung eine Anpassung / Angewöhnung
an die Leiden grundsätzlich als Revisionsgrund anerkenne. Nur handle es sich
bei der geltend gemachten Angewöhnung um eine reine Behauptung der Beschwerdegegnerin.
Wie sie darauf komme, dass der Beschwerdeführer sich an seine Beschwerden
gewöhnt habe, ergebe sich aus den Akten nicht, insbesondere nicht aus einer
ausgeübten Erwerbstätigkeit, die die Beschwerdegegnerin immer noch im
Hinterkopf zu haben scheine. Auch hier gelte überdies der Beweisgrad der
überwiegenden Wahrscheinlichkeit. Es genüge also nicht, dass sich der
Beschwerdeführer im Laufe der Jahre möglicherweise an seine Leiden angewöhnt
habe. Die Beschwerdegegnerin müsste mit überwiegender Wahrscheinlichkeit
nachweisen, dass der Beschwerdeführer neu effektiv in der Lage sei, wieder eine
Erwerbstätigkeit von mehr als 50 % auszuüben. Die Beschwerdegegnerin führe
weiter aus, dass der Beschwerdeführer durch eine täglich mehrstündige
Anwesenheit in einer Bar und wiederholte Autofahrten bewiesen habe, dass er
mehr als 50 % arbeiten könnte. Dem sei entgegenzuhalten, dass die
Arbeitsfähigkeit ärztlich beurteilt werde und nicht durch Detektive oder anhand
von Vermutungen oder Verdachtsmomenten. Der Beschwerdeführer sei keiner
Erwerbstätigkeit nachgegangen und selbst wenn er sich regelmässig an einem Ort
aufgehalten habe, an dem eine Erwerbstätigkeit ausgeübt werden könne, könne
daraus keinesfalls geschlossen werden, dass auch der Beschwerdeführer eine
Erwerbstätigkeit ausüben und eine auf dem ersten Arbeitsmarkt verwertbare Arbeitsleistung
von mehr als 50 % erbringen könnte. Die Beschwerdegegnerin müsste nicht
nur beweisen, dass der Beschwerdeführer überhaupt arbeitsfähig sei, sondern
auch noch mit einem Pensum von mehr als 50 %. Aus den
Überwachungsresultaten könne nicht auf solches geschlossen werden. Dass der
behandelnde Hausarzt, der schon vor der Rentenzusprache eine Beurteilung der
Arbeitsfähigkeit abgegeben habe und dessen Beurteilung vom damaligen Gutachter
übernommen worden sei, einen im Verlauf unveränderten Gesundheitszustand
bestätigt habe, zeige ebenfalls auf, dass vorliegend kein Rentenrevisionsgrund
bestehe. Hinzu komme, dass selbst dann, wenn ein Revisionsgrund gegeben wäre,
keine rückwirkende Leistungseinstellung möglich wäre. Eine solche komme nur
dann in Frage, wenn die versicherte Person eine Meldepflichtverletzung begangen
habe. Eine solche Meldepflichtverletzung könne von vornherein nicht in der
Aufnahme einer Erwerbstätigkeit bestanden haben. Die D.___-Gutachter und der
Hausarzt des Beschwerdeführers hätten bestätigt, dass sich dessen Gesundheitszustand
nicht verändert habe. Worin die Meldepflichtverletzung des Beschwerdeführers
unter diesen Umständen bestehen solle, sei unklar. Die Revision dürfte damit
erst nach der jetzigen Verfügung Wirkung entfalten und nicht rückwirkend, weil
die Voraussetzungen für eine solche rückwirkende Leistungseinstellung nach Art.
Art. 88 Abs. 2 lit. b IVV offensichtlich nicht erfüllt seien. Schliesslich
werde in der angefochtenen Verfügung vom 31. März 2021 die Rente des
Beschwerdeführers per 1. November 2018 aufgehoben. Im Widerspruch dazu führe
die Beschwerdegegnerin in Ziff. 1.3 ihrer Beschwerdeantwort aus, dass für die
Zeit bis zum Gutachten des D.___ vom 17. August 2020 weiterhin von einer
Arbeitsunfähigkeit von 50 % ausgegangen werden müsse und das Gutachten mit der
attestierten Arbeitsfähigkeit von 70 % erst ab dem Gutachtensdatum vom 17.
August 2020 gelte.
Eventualiter müsse deshalb geltend gemacht werden,
dass eine Rentenaufhebung frühestens per August 2020 und nicht wie verfügt
bereits ab November 2018 zulässig wäre.
Demgegenüber vertritt die
Beschwerdegegnerin die Ansicht, aufgrund der Ergebnisse der Observation und der
technischen Überwachung sei klar ersichtlich, dass der Beschwerdeführer in der
Lage sei, mehr als die bisher angenommenen 50 % einer Tätigkeit
nachzugehen. Im Rahmen der Einvernahme vom 12. Dezember 2018 auf dem
Polizeiposten in [...] habe er angegeben, sicherlich seit dem Jahr 2017 in der C.___
Bar in [...] zugegen zu sein. Auch wenn er vehement bestreite, dass er in
dieser Bar arbeite, so erscheine dies wenig glaubhaft. So sei er doch während
des gesamten Überwachungszeitraums täglich und dies während bis zu zwölf
Stunden am Stück in dieser Bar anwesend gewesen. Es sei nicht anzunehmen, dass
er seit 2017 täglich über so viele Stunden schaue, welche Tätigkeit er
möglicherweise dort ausführen könne. Auch scheine nicht glaubhaft, dass er
dafür keinen Lohn erhalten habe. Auch die Erkenntnisse aus den Observationen,
auf denen zu sehen sei, dass er die Bar mit einem eigenen Schlüssel auf- resp.
abschliesse, lasse eher darauf schliessen, dass er in dieser Bar einer
bezahlten Tätigkeit nachgehe. Somit habe er bewiesen, dass er in der Lage sei,
während 7 bis 12 Stunden ausserhäuslich einer Tätigkeit
nachzugehen und während des Tages noch anderweitige Aktivitäten auszuüben und
anschliessend nicht nur zuhause sei und sich erholen müsse. Demnach habe er den
Tatbeweis erbracht, dass es ihm möglich sei, trotz seiner körperlichen
Einschränkungen ein höheres Pensum zu bewältigen, als wie bisher angenommen.
Sodann sei dem Beschwerdeführer gemäss Gutachten des D.___ vom 17. August 2020
eine Tätigkeit wie jene in der C.___ Bar sowie jegliche andere angepassten
Verweistätigkeiten zu 70 % zumutbar. Wohl sei aus Sicht des Gutachters nicht
von einer Verbesserung der gesundheitlichen Situation auszugehen, jedoch liege
eine Gewöhnung an das Leiden vor. Die Gewöhnung an diese Situation und der
entsprechende Umgang mit den bestehenden Defiziten habe es dem Beschwerdeführer
ermöglicht, seine Ressourcen besser auszunutzen. Diese Angewöhnung habe sich
bereits bei der Observation, welche vom 27. August 2018 bis 31. Oktober
2018 durchgeführt worden sei, gezeigt. Gemäss gängiger Rechtsprechung könne ein
Revisionsgrund auch bei an sich gleich gebliebenem Gesundheitszustand angenommen
werden, wenn veränderte Auswirkungen auf den Erwerbs- oder Aufgabenbereich von
Bedeutung seien; dazu gehöre auch die Verbesserung der Arbeitsfähigkeit
aufgrund einer Angewöhnung oder Anpassung an die Behinderung (Urteil des
Bundesgerichts 8C_676/2018 vom 20. Februar 2019 E. 3.2). Zwar halte der
Gutachter in seinem Gutachten vom 17. August 2020 fest, dass die
Arbeitsfähigkeit als Barkeeper bereits seit dem Jahr 2003 bestehe. Dazu müsse
aber auf die Aktennotiz vom 1. Dezember 2020 des Regionalärztlichen Dienstes
(RAD), Dr. med. F.___, verwiesen werden. Darin führe sie aus, dass der RAD
nicht einiggehe, dass die entsprechende Arbeitsfähigkeit bereits seit 2003
bestehe. Gestützt auf ihre Ausführungen sei davon auszugehen, dass die höhere
Arbeitsfähigkeit aufgrund der Gewöhnung an die Einschränkungen erfolgt sei. Die
von Dr. med. B.___ in seinem Gutachten vom 16. Dezember 2005 attestierte
Arbeitsfähigkeit von 50 % sei nachvollziehbar und es könne bis zum
Revisionszeitpunkt darauf abgestellt werden. Für diesen Zeitraum sei nicht von
der im Gutachten des D.___ vom 17. August 2020 attestierten Arbeitsfähigkeit
von 70 % auszugehen. Es sei zwar richtig, dass die Beschwerdegegnerin dem
Beschwerdeführer keine effektive Erwerbstätigkeit mit einer Entlohnung in der C.___
Bar nachweisen könne. Gestützt auf die Ermittlungen der
Strafverfolgungsbehörden, das heisse insbesondere auf die beobachteten
Tätigkeiten und das Bewegungsprofil, sei jedoch davon auszugehen, dass es ihm
möglich und zumutbar sei eine entsprechende Tätigkeit in einem Pensum von 70 %
auszuüben. Es sei zudem nicht nachvollziehbar, weshalb er seine
Restarbeitsfähigkeit nie ausgeschöpft habe, sehe man doch aufgrund der
Ergebnisse der Strafuntersuchungen, dass er durchaus in der Lage sei, sich
während längerer Zeit ausserhäuslich aufzuhalten und gewisse Tätigkeiten in
einer Bar auszuüben. Zudem sei er täglich mit dem Auto unterwegs, zum Teil auch
für längere Strecken. Es rechtfertige sich daher von einer höhergradigen
Arbeitsfähigkeit als bisher auszugehen. An dieser Einschätzung vermöge auch der
Bericht von Dr. med. G.___ vom 20. Januar 2021 nichts zu ändern, zumal
dieser keine Befunde enthalte. Obwohl das Strafverfahren eingestellt worden
sei, seien die erhobenen Beweise zudem trotzdem verwertbar und könnten im
IV-Verfahren berücksichtigt werden, zumal es im Strafverfahren einen höheren
Beweisgrad benötige als im IV-Verfahren, in welchem der Beweisgrad der
überwiegenden Wahrscheinlichkeit ausreiche. Aufgrund der obigen Ausführungen
sei spätestens seit Abschluss der Überwachung erwiesen, dass es dem
Beschwerdeführer möglich und zumutbar sei, in einem höheren als dem 50%-Pensum
einer Arbeitstätigkeit nachzugehen. Indem der Beschwerdeführ nach eigenen
Angaben im November 2018 seit bald einem Jahr in der C.___ Bar «schaue» ob er
dort eine Tätigkeit erhalte und aus diesem Grund dort täglich zwischen 7 und 12
Stunden anwesend sei, habe ihm auch klar sein müssen, dass es ihm nun möglich
sei, in einem höheren Pensum einer Arbeitstätigkeit nachzugehen. Indem er es
unterlassen habe, diese Erkenntnis der IV-Stelle mitzuteilen, habe er seine
Meldepflicht verletzt. Somit habe er ab diesem Zeitpunkt die halbe
Invalidenrente zu Unrecht bezogen, weshalb diese zurückzuerstatten sei. Somit
sei die IV-Rente zu Recht rückwirkend aufgehoben worden.
5.
Streitig und zu prüfen ist demnach, ob die
Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom 31. März 2021 zu Recht die Aufhebung der
dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 1. März 2007 per 1. November 2004
zugesprochenen halben Invalidenrente per 1. November 2018 beschlossen hat. Ob
eine anspruchsbegründende Änderung in den für den Invaliditätsgrad erheblichen
Tatsachen eingetreten ist, beurteilt sich bei einer Rentenrevision nach Art. 17
Abs. 1 ATSG (BGE 105 V 29 S. 30) durch Vergleich des Sachverhalts, wie er
im Zeitpunkt der ursprünglichen Rentenverfügung – vorliegend am 1. März 2007 –
bestanden hat, mit demjenigen zur Zeit der streitigen Ablehnungsverfügung vom
31. März 2021 (Urteil des ehemaligen Eidg. Versicherungsgerichts I 783/05 vom
18. April 2006 E. 1; BGE 130 V 71 E. 3.1 S. 73, mit Hinweisen; AHI
1999 S. 84 E. 1b; Urteil des Bundesgerichts 8C_819/2013 vom 4. Februar
2014 E. 2).
5.1     Im Zeitpunkt der ursprünglichen
Rentenverfügung vom 1. März 2007 stützte sich die Beschwerdegegnerin im
Wesentlichen auf das Gutachten von Dr. med. B.___, Facharzt für Physikalische
Medizin und Rehabilitation FMH, vom 16. Dezember 2005 (IV-Nr. 1, S. 115),
worin dieser ausführte, beim Beschwerdeführer bestünden eine muskuläre
Hypertrophie des Hemi Thorax und der oberen rechten Extremität, wohl seit
Geburt sowie eine Lumboischialgie rechts ohne radikuläres Syndrom oder
Ausfälle, wohl seit 2004, weshalb er in jeglicher Tätigkeit lediglich zu
50 % arbeitsfähig sei. Weiter hielt der Gutachter fest, der
Beschwerdeführer weise mehrere osteoartikuläre Probleme auf, insbesondere einen
Zustand nach einem Eingriff an der rechten Hand wegen Syndaktylie. Er habe eine
Hypotrophie der oberen rechten Extremität, insbesondere des Unterarms und der
Hand, sowie eine mit Schmerzen verbundene rechte Agenesie des M. pectoralis. Er
präsentiere zudem eine Lumboischialgie rechts. Diese Schmerzen würden von einer
Lahmheit beim Gehen begleitet. Es sei klar, dass diese beiden Probleme die
Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers teilweise einschränkten. Tatsächlich sei
er nicht in der Lage, für längere Zeit in einer statischen Stehposition zu
bleiben und er sei in den Bewegungen und Anstrengungen, die er mit der oberen
rechten Extremität ausführen könne, eingeschränkt. Trotzdem habe er mit relativ
angepasster Tätigkeit als Lieferfahrer und dann als Barchef tätig sein können.
Es sei klar, dass mit den Jahren das Handicap im Zusammenhang mit der
wahrscheinlich angeborenen Erkrankungen tendenziell zunehme. Durch diese
Beschwerden sei der Beschwerdeführer in seiner Kraft und in der Durchführung
feiner Bewegungen eingeschränkt. Zudem hindere ihn die Lumboischialgie daran,
Lasten von mehr als 15 kg zu tragen und Bewegungen in Rotation oder Beugung des
Rumpfes auszuüben. Es bestünden eine Ermüdbarkeit und Schmerzen in der oberen
rechten Extremität, die wiederholte Anstrengungen einschränken könnten. Aber es
sei zu beachten, dass der Beschwerdeführer Linkshänder sei. Die Schmerzen der
Lumboischialgie könnten den Beschwerdeführer auch im Sitzen einschränken, zum
Beispiel bei Fahrten als Lieferfahrer. Die Arbeit in einer Bar hingegen sollte
in Teilzeit möglich sein, damit sich der Beschwerdeführer von der Ermüdung im
Zusammenhang mit der Aktivität erholen könne.
Mit ergänzender Stellungnahme vom 23.
August 2006 (IV-Nr. 1, S. 91) führte Dr. med. B.___ aus, eine leichte
Tätigkeit, zum Beispiel in einer Uhrmacherei ohne Ausbildung, sei möglich. Aber
es sei hervorzuheben, dass beim Beschwerdeführer eine Hypotrophie der oberen
rechten Extremität mit einer Beeinträchtigung der Finger und eine Muskelatrophie
insbesondere der Brust bestehe, die zu erhöhter Müdigkeit führe. Bei einer
Tätigkeit in der Uhrmacherei, würden die einzunehmenden Positionen und die sich
wiederholenden Anstrengungen diese Tätigkeit auf 50 % beschränken. Zudem
würden statische Sitzpositionen bei den Rückenschmerzen des Beschwerdeführers besonders
schlecht toleriert.
5.2     Im Zeitpunkt der angefochtenen
Verfügung vom 31. März 2021 präsentierte sich die Aktenlage wie folgt:
5.2.1  Mit Bericht vom 26. März 2018
(IV-Nr. 10, S. 6) hielt Dr. med. G.___, Facharzt FMH für Allgemeine Innere
Medizin, fest, der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers habe sich in den
letzten zwei Jahren tendenziell verschlechtert. Diese Aussage basiere auf den
Angaben des Versicherten und habe in der kurzen zur Verfügung stehenden
Untersuchungszeit weder verifiziert noch falsifiziert werden können. In der
angestammten Tätigkeit als Spediteur betrage die Arbeitsfähigkeit deutlich
weniger als 50 %, als Gérant einer Bar maximal 50 %. In einer angepassten
Tätigkeit sei er maximal zu 50 % arbeitsfähig. In den Jahren 2016 und 2017
habe es eine einzige Konsultation in der Praxis von Dr. med. G.___ gegeben. Der
Beschwerdeführer habe mehrere erfolglose Therapieversuche hinter sich und sei
dazu übergegangen, sich selbst zu helfen, z.B. mittels Manipulationen / Massagen
durch seine Ehefrau. Die durch die strukturelle bzw. anatomisch bedingte
Fehlbelastung zu erwartende weitere Verschlechterung werde am ehesten
schleichend erfolgen; ein allfälliges orthopädisches Trauma könnte jederzeit
auch zu einer akuten Verschlechterung führen, welche nicht oder nur teilweise
rekompensierbar sei.
5.2.2  Anlässlich der polizeilichen
Einvernahme vom 12. Dezember 2018 (IV-Nr. 26.7, S. 1) gab der
Beschwerdeführer im Wesentlichen zu Protokoll, e
r sei zu 50 % IV-Rentner und suche sich eine 50%ige
Arbeitsstelle. Er suche jeden Monat eine entsprechende Arbeit. Er habe auch Bewerbungen
geschrieben. Er habe aber jedes Mal eine Absage erhalten. Er schreibe
Bewerbungen, weil er dies von der IV-Stelle aus machen müsse. Er sei lediglich
zu 50 % Rentner. Die anderen 50 % müsste er mit einer normalen
Arbeitstätigkeit erwirtschaften. Er sei früher Chauffeur gewesen und habe kiloweise
mit seiner linken Hand gehoben. Gewichte heben mit seiner rechten Hand gehe
nicht mehr. Je nach dem habe er auch Schmerzen. Dies sei aber von Tag zu Tag
verschieden. Er könne mit seiner Hand keine feinmotorischen Tätigkeiten
ausführen. Auch schreiben könne er mit seiner rechten Hand nicht. Er sei sicher
seit dem Jahr 2016 keiner Arbeit mehr nachgegangen. Sein Tagesablauf sei
verschieden. Manchmal stehe er um 10 oder 11 Uhr auf. Ins Bett gehe er meistens
zwischen 2 und 4 Uhr. Er sei bis zu dieser Zeit in [...], wo er eine
Stelle suche. Er habe dort eine Stelle in Aussicht. Er hoffe, dass ihm diese
zugesagt werde. Heute und morgen werde er auch nach [...] fahren. Dies sei ein Barbetrieb.
Er schaue, wie das Ganze ablaufe und funktioniere. Mit einer Wahrscheinlichkeit
von 80 % bekomme er diese Stelle. Die Bar heisse C.___ Bar in [...]. Er arbeite
dort nicht, er sei lediglich anwesend. (Auf Nachfrage) Er wisse nicht, seit
wann er dort anwesend sei. (Auf nochmalige Nachfrage) Er sei seit dem letzten
Jahr, also 2017, dort anwesend. Er habe keine Arbeit und bekomme auch kein Geld
für Arbeiten. Er sei anwesend und schaue sich die Arbeit an, weil er vielleicht
dort eine Stelle erhalte. Durchschnittlich drei bis vier Tage pro Woche,
durchschnittlich 4 - 5 Stunden pro Tag. Er schaue und helfe dort manchmal.
Manchmal übersetze er auch, weil der Chef nicht so gut deutsch spreche. Er habe
dort auch schon serviert. (Auf Nachfrage: Aus dem anonymen Schreiben gehe
hervor, dass der Beschwerdeführer Frauen am Flughafen abhole und diese
anschliessend an verschiedene Kabaretts in verschiedenen Kantonen verteile.)
Dies verneint der Beschwerdeführer. (Auf Nachfrage: Aus der Überwachung gehe
hervor, dass der Opel [...], welchen der Beschwerdeführer benütze, im Zeitraum
vom 14. September bis 16. November 2018 täglich zu der C.___ gefahren und
dort einige Stunden gestanden sei.) Der Beschwerdeführer sagt nichts dazu. Er
erhalte keinen Lohn. Seine Ansprechperson in der Bar sei H.___ aus [...]. Er,
der Beschwerdeführer, mache keine Einkäufe. Nur H.___ mit dem Opel [...]. (Auf
Nachfrage: Der Beschwerdeführer habe mehrmals Einkäufe in I.___ Filialen für
die C.___ Bar getätigt.) Der Beschwerdeführer sagt nichts dazu. Er habe eine
Kundenkarte bei der I.___. Diese gehöre H.___ und er gebe ihm diese jeweils.
Manchmal mache er, der Beschwerdeführer, Einkäufe für die C.___ Bar. (Auf
Nachfrage: Aus der Überwachung sowie den polizeilichen Beobachtungen gehe
hervor, dass der Beschwerdeführer mehrmals zu anderen Kabaretts in
verschiedenen Kantonen gefahren sei. Einmal sei er sogar zu einem Kabarett in
das [...] gefahren.) Er habe wohl auch drei bis vier Frauen transportiert. Eine
Frau habe eine Freundin in [...] besuchen wollen. Er habe diese Frau in einer
Bar kennen gelernt. Er kenne die Namen dieser Frauen nicht. Diese Frau, welche
er nach [...] gefahren habe, habe in einem Kabarett arbeiten wollen. Das sei
richtig. Die anderen Kabaretts habe er angefahren, weil er dorthin Frauen
gebracht habe. (Auf Nachfrage) Er habe diese Transportaufträge für diese Frauen
getätigt. Er kenne diese Frauen privat. Es seien Artistinnen, keine
Prostituierten. Er kenne diese Frauen nicht mit Namen und habe auch keine Daten
von diesen. (Auf Nachfrage: Er sei beobachtet worden, wie er in der C.___ Bar
28., 29., 30. August und 3. September 2018, vom 24. - 27. Oktober 2018
sowie vom 29. - 31. Oktober 2018 Arbeiten ausgeführt habe.) Ja, das stimme
alles. Er habe dies für seinen guten Freund H.___ gemacht. Vielleicht werde er
ab nächstem Jahr auch gegen Bezahlung in dieser C.___ Bar arbeiten. Er habe nur
Getränke und Essen erhalten. So wie es jetzt aussehe, erhalte er aber ab
nächstem Jahr einen Job in dieser Bar. Er werde auch weiterhin in dieser Bar
sein. In dieser Bar würde er dann Administrativarbeiten durchführen. Es sei die
Rede von «auf Abruf» stundenweise gewesen. Über den Lohn sei noch nicht
gesprochen worden. Wenn er in der C.___ Bar sei, unterhalte er sich, er trinke.
Und er schaue, was dort für Arbeit zu verrichten sei. Er würde sicherlich nicht
als Barmann arbeiten. Er würde Administrativarbeiten durchführen. Das sei auch
das, was ihn interessiere. Man könne sage, dass er dort seine Freizeit
verbringe.
5.2.3 Anlässlich der polizeilichen Einvernahme
vom 19. März 2019 (IV-Nr. 26.3, S. 1) gab der Beschwerdeführer ergänzend an, er
habe seit dem 19. Dezember 2018 einen schriftlichen Arbeitsvertrag mit der C.___
Bar gehabt und seit dem 1. Januar 2019 fest in dieser Bar gearbeitet. Er
gebe hiermit einen entsprechenden Arbeitsvertrag, eine Lohnabrechnung vom
Januar 2019 und die Kündigung der Probezeit vom 8. März 2019 zu den Akten. Die
Geschichte sei so verlaufen, dass keine Leute mehr in diese Bar gekommen seien.
Es seien sicher 40 % bis 50 % weniger Leute in diese Bar gekommen.
Dies ab Januar 2019. Der Chef habe dann zu ihm gesagt, dass es ihm leidtue und
er ihn nicht weiter beschäftigen könne. Nun sei er immer noch auf Stellensuche.
5.2.4 Im Ermittlungsbericht der Polizei
des Kantons Solothurn vom 26. April 2019 (IV-Nr. 26.1) wurde festgehalten,
vom 27. August 2018 bis 3. September 2018 sei eine Observation durchgeführt
worden. Am 28. / 29. / 30. August 2018 sowie am 3. September 2018 habe der
Beschwerdeführer jeweils mit dem Fahrzeug, Opel [...], [...] in [...] bei der C.___
Bar angetroffen werden können. Dabei habe er in und für die C.___ Bar leichte
Arbeiten ausgeführt. Beispielsweise habe er am 28. August 2018 in der I.___ in [...]
ein 6er Pack Cola (je 1,5 Liter), ein 6er Pack Sprite (je 1,5 Liter), mehrere
Flaschen Johnny Walker, eine Flasche Martini, ein 24er Pack Mauler Cadet (je
0,2 Liter) sowie diverse andere Einzelflaschen gekauft. Danach sei er mit dem
Einkauf nach […] gefahren und habe die Einkäufe in die C.___ Bar getragen. Am
30. / 31. August 2018 habe er in der Zeit von 23:26 bis 00:14 Uhr die
Gäste bedient und sich auch an der Kasse hinter der Theke aufgehalten. Am 31.
August 2018, um 02:18 Uhr, habe er zwei Müllcontainer nacheinander neben die
Eingangstüre der C.___ Bar gestellt. Am 31. August 2018, um 04:31 Uhr,
habe er die C.___ Bar abgeschlossen und sei nach Hause gefahren. Am 4. September
2018, um 02:32 Uhr, habe er die C.___ Bar abgeschlossen und sei nach Hause
gefahren. Sodann sei der Opel [...], [...] des Beschuldigten, für die Zeit vom
14. September 2018 bis zum 16. November 2018 technisch mit GPS überwacht
worden. Aus dieser technischen Überwachung gehe hervor, dass der Opel [...], [...],
während der genannten Zeit täglich zur C.___ Bar in [...] gefahren sei und dort
jeweils mehrere Stunden Standort verzeichnet habe. Des Weiteren sei vom 24. -
27. Oktober 2018 erneut eine Observation des Beschwerdeführers erfolgt.
Dabei habe er mit dem Fahrzeug, Opel [...], [...], in [...] bei der C.___ Bar
angetroffen werden können. Dort habe er Arbeiten ausgeführt. Beispielsweise: Am
25. Oktober 2018, in der Zeit von 17:11 Uhr bis 17:19 Uhr habe er
sich in der [...] Satellit Filiale in [...] etwas zu Trinken und vermutlich
etwas zu Essen gekauft und sei anschliessend zur C.___ Bar in [...] gefahren
und habe das zuvor gekaufte Getränk und das mutmassliche Essen mit in die C.___
Bar genommen. (Anmerkung: Als normaler Gast könne man sein Getränk und sein
Essen nicht in eine Bar mitnehmen und dort als Gast konsumieren.) Am 25. Oktober
2018 habe der Beschwerdeführer in der Zeit von 23:18 bis 23:34 Uhr die Gäste
sowie die anwesenden Prostituierten bedient und habe sich auch an der Kasse
hinter der Theke aufgehalten. Sodann sei in der Zeit von 29. Oktober 2018 bis
31. Oktober 2018 eine weitere Observation durchgeführt worden. Hierbei habe der
Beschwerdeführer bei der C.___ Bar beispielsweise bei folgenden Tätigkeiten
beobachtet werden können: Am 29. Oktober 2018, um 18:42 Uhr, habe er die
Bar mit einem Schlüssel geöffnet, welcher sich an einem Schlüsselbund befunden
habe und anschliessend die Bar betreten. Am 29. Oktober 2018 habe er in der Zeit
von 22:38 bis 23:06 Uhr zwei Gäste mit Getränken bedient. Am 30. Oktober
2018, in der Zeit von 18:10 Uhr bis 18:13 Uhr, habe er eine Kiste aus einem
kleineren Lebensmittelladen an der [...]strasse [...] in [...] getragen und
diese in den Kofferraum des Opel [...], [...], gelegt. Anschliessend sei er zur
C.___ Bar in […] gefahren. Am 30. Oktober 2018, um 18:15 Uhr habe er die Bar
mit einem Schlüssel geöffnet. Danach habe er den Kofferraum des Opel [...]
geöffnet und nacheinander drei grössere Kisten sowie eine Kiste Feldschlösschen
Bier in die C.___ Bar getragen. Gleichentags habe er in der Zeit von
22:27 bis 23:17 Uhr mehrere Gäste mit Getränken bedient, die Getränke
einkassiert und das Geld auf die Theke gelegt. Kurzzeitig habe man den
Beschwerdeführer auch hinter der Theke gesehen, wo er vermutlich Geld
gewechselt oder gezählt habe. Gestützt auf die vom Beschwerdeführer zu
Protokoll gegebenen Aussagen und die während der Hausdurchsuchung sichergestellten
Bankunterlagen seien durch die zuständige Staatsanwältin die Kontodaten des
Beschwerdeführers bei der J.___, der K.___ und bei der L.___ editiert worden. Aus
den editierten Bankunterlagen ergäben sich keinerlei neue Erkenntnisse
betreffend das vorliegende Strafverfahren.
5.2.5  Mit Bericht vom 20. Januar 2020
(IV-Nr. 40) führte Dr. med. F.___, Fachärztin für Arbeitsmedizin, RAD, aus, auf
Grundlage der bisher vorliegenden medizinischen Befunde stelle sich die
Situation weiterhin unverändert dar. Die Observationsergebnisse liessen
allenfalls die Vermutung zu, dass sich bezüglich der Rückenproblematik (Lumbalgien)
eventuell eine Verbesserung oder Anpassung an die Beschwerden ergeben habe.
Auch der Hinweis, dass der Versicherte die Lasten in Anbetracht des Gewichtes
wohl eher beidhändig trage, deute darauf hin, dass die Funktionalität der rechten
oberen Extremität besser sei, als bisher angenommen. Zumutbar seien leichte bis
mittelschwere wechselbelastende Tätigkeiten, ohne erhöhte Anforderungen an die
Feinmotorik der rechten Hand (wobei der Versicherte gemäss Unterlagen
Linkshänder sei, somit führe die reduzierte Anforderung an die rechte Hand zu
keiner erheblichen Einschränkung). Die Tätigkeit in einer Bar sei dem Leiden
angepasst und in der Annahme einer besseren Gewöhnung an die Erkrankung bzw.
einer eventuellen Verbesserung der Situation von Seiten der LWS, welche bei der
letzten Einschätzung durch Dr. B.___ noch wesentlich zur Leistungsreduktion
beigetragen habe, mindestens in einem 50%-Pensum, wenn nicht auch noch in einem
höheren Pensum (bis zu 100%igem Pensum), zumutbar. Es sei nicht möglich, die
exakte Höhe der Erwerbsfähigkeit anhand der Observationsunterlagen festzulegen,
da wichtige Aussagen fehlten, wie z.B. mit welcher Hand die Lasten getragen
worden seien. Ausserdem qualifizierten die punktuellen Beobachtungen nicht
dazu, eine Hochrechnung auf den gesamten Arbeitstag abzuleiten. Die
Observationsergebnisse wiesen allerdings stark darauf hin, dass die
funktionellen Einschränkungen deutlich geringer seien, als bisher auf Grundlage
der Einschätzung von Dr. B.___ angenommen worden sei. Falls nicht die
tatsächlich geleistete Arbeitstätigkeit im Rahmen der weiteren rechtlichen
Untersuchungen bewiesen werden könne, könnte die Frage durch eine EFL
(Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit) und eine (rheumatologisch
oder orthopädische) Begutachtung beantwortet werden.
5.2.6  Mit Bericht vom 25. Februar 2020
(IV-Nr. 53) führte Dr. med. G.___ aus, er habe den Beschwerdeführer heute, im
vergangenen Jahr zweimal, sowie am 20. Juni 2018 gesehen. Der
Gesundheitszustand sei in den letzten zwei Jahren auf tiefem Niveau stabil
geblieben, abgesehen von tendenziell zunehmenden Schmerzen verschiedener Lokalisationen
und wechselnder Intensität.
5.2.7  Mit Verfügung vom 10. Juni 2020
(IV-Nr. 67) stellte die zuständige Staatsanwältin das Strafverfahren gegen den
Beschwerdeführer betreffend Betrug, evtl. unrechtmässigen Bezug von Leistungen
einer Sozialversicherung oder der Sozialhilfe, evtl. Widerhandlung gegen das
AHVG ein. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, die Ermittlungen im
vorliegenden Fall hätten ergeben, dass der Beschuldigte während des überwachten
Zeitraums regelmässig nach [...] in die C.___ Bar gefahren sei. Er habe auch
diverse Tätigkeiten ausgeführt; so habe er Einkäufe gemacht und habe diese in die
Bar geführt, teilweise habe er die Bar auf- oder zugeschlossen oder er habe für
kurze Zeit die anwesenden Prostituierten und Gäste bedient. Es sei mithin davon
auszugehen, dass der Beschuldigte eine wichtigere Rolle in der Bar innegehabt
habe, als er glauben machen wolle. Insbesondere wäre von einem reinen
«Beobachter» nicht zu erwarten, dass er im Besitze des Barschlüssels wäre. Dies
jedoch bedeute nun nicht zwangsläufig, dass er für seine Tätigkeiten auch
entlöhnt worden sei. Die von der Polizei im Rahmen ihrer Observationstätigkeit
bzw. auch anlässlich der technischen Überwachung festgestellten Aktivitäten des
Beschuldigten wiesen nicht ein derart zeitintensives Ausmass aus, als dass sie
nicht mehr als die von ihm geltend gemachten Gefälligkeitshandlungen – im
Hinblick auf eine spätere feste Anstellung, wie er sie nota bene dann auch
erhalten habe – vorgenommen worden sein könnten. Es seien vorliegend Auszüge
sämtlicher bekannter Konti des Beschuldigten und dessen Ehefrau ediert worden.
Aus keinen der eingeholten Unterlagen oder auch aus anderen, im Rahmen der
Hausdurchsuchung sichergestellten Dokumenten, lasse sich erkennen, dass der
Beschuldigte über Einkünfte oder Vermögenswerte verfügt habe, die er der
Sozialversicherung hätte melden müssen. Es lasse sich mit anderen Worten nicht
nachweisen, dass der Beschuldigte eine Erwerbstätigkeit ausgeübt habe oder er
sonst über finanzielle Mittel verfügt habe, die er gegenüber der IV hätte deklarieren
müssen. Auch die weiteren, im anonymen Schreiben an die IV skizzierten
Beschäftigungsfelder, liessen sich nicht nachweisen. Zusammenfassend und unter
Würdigung der Gesamtumstände habe sich der ursprüngliche Tatverdacht, wonach
der Beschuldigte eine Erwerbstätigkeit ausgeübt und dadurch über diverse
Einkünfte und Vermögenswerte verfügt gehabt habe, die er gegenüber der
Sozialversicherung verschwiegen habe – auch nach Ausschöpfung aller Möglichkeiten,
die sich in der Untersuchung angeboten hätten – nicht in einem Mass erhärtet,
welches eine Anklage rechtfertigen würde. Unter Berücksichtigung sämtlicher
Umstände sei in einem Hauptverfahren deshalb mit grosser Wahrscheinlichkeit ein
Freispruch zu erwarten, sodass das Strafverfahren gegen den Beschuldigten wegen
Betruges, evtl. unrechtmässigen Bezugs von Leistungen einer Sozialversicherung,
subevtl. Widerhandlung gegen das AHVG gestützt auf Art. 319 Abs. 1 lit. a StPO
einzustellen sei.
5.2.8  Im Gutachten des D.___ vom 17.
August 2020 (IV-Nr. 70.1), welches eine rheumatologische Begutachtung des
Beschwerdeführers durch Dr. med. E.___ mit zusätzlicher Durchführung einer
Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit (EFL) beinhaltete, wurden
folgende Diagnosen gestellt:
-
Chronisches
zervikospondylogenes Syndrom rechts mit myofaszialem Schmerzsyndrom im
Nacken-/Schultergürtelbereich rechts
·
Myogelose der
Trapeziusmuskulatur (Pars descendens) rechtsbetont, angeborene Hypoplasie des
M. pectoralis major/minor rechts
·
Leichte Atrophie des
M. supraspinatus, der Oberarmmuskulatur rechts mit Tendomyose der
Zevikobrachialmuskulatur und skapulothorakaler Dysfunktion rechts
-
Kraftminderung der rechten
Hand mit angeborener partieller Syndaktylie Dig. II/III und Dig. III/IV rechts
sowie Verkürzung und Dysmorphie der Finger der rechten Hand
·
Status nach
Operation Syndaktylie Dig. II/III rechts (M.___ 1972)
-
Chronisch
lumbospondylogenes Syndrom rechts bei Hyperkyphose der BWS und s-förmiger
Skoliose der Wirbelsäule
-
Traction spurs der Deck-
und Bodenplatte LWK4 sowie der Deckplatte LWK5 (DD bei segmentaler Instabilität
L4/5, keine Hinweise auf Diskopathie (LWS-Röntgen 19. Juni 2020)
-
Verdacht auf axiale
Spondarthropathie
·
Ventraler
Syndesmophyt C5/6, weniger ausgeprägt C6/7 (DD DISH)
Aus der Evaluation der funktionellen
Leistungsfähigkeit seien folgende Schlussfolgerungen zu ziehen: Das
arbeitsbezogene relevante Problem sei eine Funktionsstörung im Bereich
Schulter, Schulterblatt, Arm, Hand rechts und eine verminderte
Belastungstoleranz im Bereich der Lendenwirbelsäule. Die rechte Hand könne als
Haltehand eingesetzt werden. Bimanuelle und handkoordinativ anspruchsvolle
Tätigkeiten seien nur mit optimalen Voraussetzungen bezüglich der Griffe /
Grösse der Gegenstände für die rechte Hand möglich. Die Leistungsbereitschaft
des Klienten werde im Wesentlichen als zuverlässig beurteilt, obwohl in einigen
Tests eine Selbstlimitierung vorliege. Die Konsistenz bei den Tests sei gut
gewesen. Die Belastbarkeit liege allgemein im Bereich einer leichten Arbeit. Weiter
wurde vom Gutachter ausgeführt, die bisherige Tätigkeit als Chauffeur sei dem
Beschwerdeführer nicht mehr zumutbar. Zumutbar sei eine leichte Arbeit,
wechselpositioniert, ganztags, leicht reduziert, mit zusätzliche Pausen,
insgesamt ca. 2 h pro Tag. Spezielle Einschränkungen: Bimanuelle Tätigkeiten
beim Hantieren von Lasten nur möglich bei optimalen Griffverhältnissen. Heben
Boden zu Taillenhöhe, 7.5 kg, selten. Heben Taillen- zu Kopfhöhe, 5 kg, selten.
Tragen rechte Hand, 5 kg, selten. Tragen linke Hand, mindestens 12.5 kg,
manchmal. Keine hohen Anforderungen an die Handkraft rechts. Arbeit über
Schulterhöhe, Rotation im Stehen, Rotation im Sitzen, Kriechen, Knien,
Hockestellung, Leiter steigen, Handkoordination rechts bis 3 Stunden / Tag, manchmal
Ziehen bis 1/2 Stunde / Tag, selten. Vorgeneigt Stehen, vorgeneigt
Sitzen, wiederholte Kniebeugen bis mindestens 1/2 Stunde / Tag,
selten. Stossen, nie. Handkoordinativer Einsatz Hand rechts nur bei optimalen
Griffmöglichkeiten nutzbar. Da der Versicherte in der Funktion des
Schultergürtel- und Armbereiches rechts deutlich reduziert sei, könne die
rechte Hand nur als Hilfshand eingesetzt werden. Diese Funktionsstörung gehe
vom ganzen Schultergürtelbereich bei Hypoplasie des M. pectoralis minor / major,
Myogelose der Trapeziusmuskulatur und leichter Atrophie der Supraspinatus-
muskulatur rechts aus, begleitet von myofaszialen Schmerzen. Zudem sei zu
erwähnen, dass auch eine PC-Tätigkeit wegen der rechten Hand und Unmöglichkeit
des Zehnfingersystems nur in reduziertem Ausmass möglich sei. Eine optimal
angepasste Tätigkeit sei grundsätzlich schon die Tätigkeit in einer Bar.
Ansonsten müsste es sich um eine angepasste, sehr leichte bis leichte Tätigkeit
handeln, mit Limitierung im vorgeneigt Stehen und Sitzen sowie Kniebeugen (nur
selten möglich), sodass eine wechselpositionierte Tätigkeit sinnbringend
erscheint. Zudem könne die rechte Hand nur als Hilfshand benützt werden.
Zumutbar sei eine maximale Präsenz von 8 Stunden pro Tag. Während dieser
Anwesenheit bestehe eine Einschränkung der Leistung, da eine erhöhte
Ermüdbarkeit durch die kumulative Belastung des Schultergürtelbereichs und des
rechten Armes bestehe, sodass 2 Stunden vermehrte Pausen empfohlen würden.
Zudem sei eine leichte Reduktion der Leistungsfähigkeit über den ganzen Tag
vorhanden. Durch die Arbeitsfähigkeit ganztags reduziert mit vermehrten Pausen
bestehe eine insgesamt 70%ige Arbeitsfähigkeit bezogen auf ein 100%-Pensum in
der bisherigen Tätigkeit in einer Bar sowie in einer angepassten Tätigkeit.
Retrospektiv müsse angenommen werden, dass diese Arbeitsfähigkeit als Barkeeper
sowie in einer angepassten Tätigkeit bereits seit 2003 bestehe.
Auf die Frage der Beschwerdegegnerin,
inwiefern sich der Gesundheitszustand bzw. die Arbeitsfähigkeit seit der
Rentenzusprechung mit Verfügung vom 1. März 2007 verändert habe, führte der
Gutachter aus, im Verlauf der Jahre hätten sich degenerative Veränderungen
hauptsächlich im Bereich der unteren HWS festgesetzt. Differenzialdiagnostisch
könnten diese Veränderungen auch Syndesmophyten, einer rheumatisch-entzündlichen
Veränderung (DD axiale Spondarthropathie) entsprechen, genauso wie einer
diffusen idiopathischen skelettalen Hyperostose (DISH oder Morbus Forestier).
Diese Veränderungen dürften laut radiologischem Befund schleichend schon seit
Jahren zugenommen haben. Durch diese Veränderungen habe sich die
Arbeitsunfähigkeit auch im Verlauf nicht geändert, da in Anbetracht der
Anamnese und der Symptome kaum eine Beeinflussung der Beschwerden stattgefunden
habe, sodass, wenn überhaupt, von einer milden Verlaufsform einer axialen
Spondarthropathie oder eines Morbus Forestier ausgegangen werden könne. Auf
Nachfrage des RAD, ob aufgrund des ausgewiesenen Leidens des Versicherten von
einer Gewöhnung an die Erkrankung auszugehen sei, hielt der Gutachter sodann
fest, es könne davon ausgegangen werden, dass sich der Versicherte durch die
angeborene Komponente an die Gesundheits- resp. Krankheitssituation im Verlauf
habe anpassen müssen. Somit habe er sich an die Erkrankung gewöhnt und sich
dementsprechend auf die Defizite eingestellt, sodass er sich entsprechend habe
anpassen müssen, um seine beruflichen Ressourcen optimal ausnutzen zu können.
Diese Ressourcen habe er allerdings in den letzten Jahren beruflich aus nicht
ganz nachvollziehbaren Gründen nicht ausnützen können.
5.2.9  Mit Stellungnahme des D.___ vom
19. November 2020 (IV-Nr. 74) wurde ergänzend ausgeführt, die
Observationsmaterialien enthielten aus gutachterlicher Sicht nichts, was nicht
mit der gutachterlichen Beurteilung vereinbar wäre: Es seien leichte Gewichte
hantiert (6 x 1.5 kg = 9 kg) resp. Container verschoben worden, welche bei
wenigen Wiederholungen ebenfalls einer leichten Tätigkeit entsprächen, es sei
eine Präsenz im Sitzen, Stehen und Gehen ausgeübt worden, dagegen seien keine
Beobachtungen beschrieben worden, welche z.B. Überkopfarbeiten oder das
Hantieren von mittelschwer bis schweren Gewichten beinhalte. Eine Diskrepanz
wäre höchstens vorhanden, wenn das Hantieren der Lasten bei den Einkäufen
genauer beschrieben worden wäre (zum Beispiel: zwei Packungen aufs Mal nehmen etc.).
Dies sei aber nicht geschehen und es hätten auch keine Videobilder zur
Verfügung gestanden. Dies erstaune auch nicht, da die damalige Ermittlung im
Kontext einer Strafverfolgung erfolgt sei und nicht geeignet sei, ein
Zumutbarkeitsprofil zu erstellen. Dies treffe insbesondere auch für den
zumutbaren zeitlichen Umfang zu. Zu diesem Schluss komme auch der RAD, weshalb
er den Auftrag zu einer rheumatologischen Begutachtung mit EFL gegeben habe.
Zusammengefasst ergäben sich keine Abweichungen von den Resultaten der
Observation, weshalb die gutachterliche Beurteilung weiterhin Gültigkeit habe.
5.2.10  Mit Aktennotiz vom 1. Dezember
2020 (IV-Nr. 75) hielt die RAD-Ärztin, Dr. med. F.___ fest, die
Beurteilung des medizinischen Sachverhaltes im Gutachten des D.___ und die
daraus resultierende Einschätzung der Arbeitsfähigkeit sei grundsätzlich
schlüssig und nachvollziehbar. Es werde eine Arbeitsfähigkeit von 70 % in
einer angepassten Tätigkeit abgeleitet. Der RAD gehe jedoch nicht einig mit dem
Gutachter, dass diese Arbeitsfähigkeit bereits seit 2003 bestehe. Im Gutachten
von Dr. med. C.___ vom 16. Dezember 2005 begründe dieser eine Einschränkung
der Leistungsfähigkeit um 50 % auf Grundlage seiner damaligen klinischen
Untersuchung mit einerseits der angeborenen hypotrophen Muskulatur des rechten
Hemithorax und der rechten oberen Extremität sowie eines lumbalen
Schmerzsyndroms ohne radikuläre Symptomatik bestehend seit 2004. Er beschreibe
in seiner Untersuchung neben der verminderten Muskelkraft des rechten
Hemithorax auch Schmerzen lokalisiert im Bereich der Dornfortsätze L4/5 und S1
sowie auch eine verhärtete paravertebrale Muskulatur rechtsseitig im Bereich
der LWS. Die Einschätzung von Dr. med. B.___ sei ebenfalls kongruent zu
der des Hausarztes Dr. med. G.___, die Leistungsfähigkeit von 50 % seit
2003 werde nicht angezweifelt. In der aktuellen gutachterlichen Untersuchung
einschliesslich der EFL zeige sich eine zu erwartende reduzierte Kraft der
rechten Hand und der Kennmuskulatur der rechten oberen Extremität, wobei jedoch
bei einigen Tests eine Selbstlimitierung vorgelegen habe. Bezüglich der LWS-Problematik
liege eine leicht verminderte Beweglichkeit im Bereich der LWS vor, die
paravertebrale Muskulatur weise einen symmetrischen Muskeltonus auf. Die vom
Gutachter abgeleitete 70%ige Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit
sei auf Grundlage der gezeigten funktionellen Leistungsfähigkeit in den Tests
gut begründet. Der Gutachter Dr. med. E.___ bestätige zudem, dass durch die
lange bestehende, vom Normalfall abweichende biomechanische Situation eine
Anpassung an die Gesundheits- respektive Krankheitssituation möglich sei. Die
Gewöhnung an diese Situation und der entsprechende Umgang mit den bestehenden
Defiziten habe es dem Versicherten ermöglicht, seine Ressourcen besser
auszunutzen. Schliesslich kam die RAD-Ärztin zur Schlussfolgerung, die
Angewöhnung habe sich bereits bei der Observation, welche vom 27. August 2018
bis 31. Oktober 2018 durchgeführt worden sei, gezeigt. In der EFL sei diese nun
bestätigt worden.
5.2.11  Mit Schreiben vom 20. Januar
2021 (IV-Nr. 80, S. 2) führte Dr. med. G.___ aus, er habe den Schreiben des
Rechtsvertreters des Beschwerdeführers nichts beizufügen bzw. könne diese, was
das Medizinische anbelange, vollumfänglich bestätigen: Eine relevante
Verbesserung des körperlichen Zustandes des Beschwerdeführers sei bis zur
letzten Konsultation bei vom 26. Juni 2020 leider nicht eingetreten, und die
auch vom Umfang und bisherigen Ergebnis her unverständliche Rentenrevision
trage sicher nicht zur Gesundheit des Beschwerdeführers bei.
6.       Vorweg ist auf die Rüge des
Beschwerdeführers einzugehen, wonach die Beschwerdegegnerin als die über einen
Rückforderungsanspruch befindende Behörde an den Entscheid der
Strafverfolgungsbehörde gebunden sei, wenn wie vorliegend die Strafverfolgung
aufgenommen und bereits rechtskräftig (mit Urteil oder Einstellungsverfügung)
abgeschlossen worden sei. Das Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer sei
rechtskräftig eingestellt worden, weil der Nachweis, dass dieser unzulässig und
schwarz einer Arbeit nachgegangen wäre, nicht erbracht worden sei. Somit
bestehe kein Revisionsgrund, der allenfalls durch die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit
hätte gegeben sein können.
6.1     Ist die Strafverfolgung
aufgenommen und bereits rechtskräftig (mit Urteil oder Einstellungsverfügung)
abgeschlossen worden, so ist die über den Rückforderungsanspruch befindende
Behörde an diesen Entscheid der Straf(verfolgungs)behörde gebunden. Fehlt es
indessen an einem solchen Entscheid, haben die Verwaltung und gegebenenfalls
das Sozialversicherungsgericht – sofern das Verfahren nicht bis zum Vorliegen
eines strafrechtlichen Entscheids ausgesetzt wird – vorfrageweise selbst
darüber zu befinden, ob sich die Rückforderung aus einer strafbaren Handlung
herleitet und der Täter dafür strafbar wäre. Dabei gelten die gleichen
beweisrechtlichen Anforderungen wie im Strafverfahren, so dass der sonst im
Sozialversicherungsrecht geltende Beweisgrad der überwiegenden
Wahrscheinlichkeit nicht ausreicht; zudem gilt die Unschuldsvermutung (BGE 128
I 81 E. 2 S. 86, BGE 127 I 38 E. 2a S. 40). Unterbleibt eine Strafanzeige,
so bestehen rechtsprechungsgemäss erhebliche Zweifel am Vorliegen einer
strafbaren Handlung (BGE 113 V 256 E. 4a S. 259; Urteile 9C_240/2020 vom
11. Dezember 2020 E. 2.2 und 8C_118/2012 vom 11. September 2012 E. 5.5).
Auf jeden Fall hat die Behörde, die sich auf die strafrechtliche
Verjährungsfrist beruft, Aktenmaterial zu produzieren, welches das strafbare
Verhalten hinreichend ausweist. Erforderlich ist, dass eine objektiv strafbare
Handlung vorliegt und dass die auf Rückerstattung belangte Person resp. deren
Organ die strafbare Handlung begangen hat und die subjektiven
Strafbarkeitsvoraussetzungen erfüllt (BGE 138 V 74 E. 6.1 S. 80; Urteile
9C_240/2020 vom 11. Dezember 2020 E. 2.2 und 8C_580/2018 vom 9. Januar
2019 E. 4.3.3).
Die vorgenannte Rechtsprechung ist indes,
entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers, nicht so auszulegen, dass wenn die
Strafverfolgungsbehörde wie im vorliegenden Fall das Verfahren u.a. betreffend Betrug
gemäss Art. 146 StGB und unrechtmässigem Bezug von Leistungen einer
Sozialversicherung oder der Sozialhilfe gemäss Art. 148a StGB einstellt, die
Beschwerdegegnerin nicht ihrerseits zum Schluss kommen könnte, dass ein
Revisionsgrund und allenfalls eine Meldepflichtverletzung vorliegt und deshalb
die Rente (rückwirkend) aufzuheben sei. Dies ergibt sich bereits daraus, dass
Art. 146 und 148a StGB nur vorsätzlich begangen werden können, während für den
Tatbestand der Meldepflichtverletzung zwar ein schuldhaftes Fehlverhalten
erforderlich ist, nach ständiger Rechtsprechung aber bereits eine leichte
Fahrlässigkeit genügt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_240/2020 vom 11.
Dezember 2020 E. 3). Die Bindungswirkung im Sinne der genannten Rechtsprechung
ist vielmehr so zu verstehen, dass die Invalidenversicherung nach erfolgter
rechtskräftiger Einstellung des Strafverfahrens nicht ihrerseits eine
strafrechtliche Würdigung vornehmen kann, um hierdurch allenfalls auf die im
Strafrecht geltenden längeren Verjährungsregeln abstellen zu können (vgl. BGE
138 V 74 E. 5.2 S. 79). Somit ist es im Grundsatz nicht zu beanstanden,
dass die Beschwerdegegnerin vorliegend eine allfällige Meldepflichtverletzung
und das Vorliegen eines Revisionsgrundes selbständig prüft.
7.       Die Beschwerdegegnerin stützt
sich in ihrem angefochtenen Entscheid unter anderem auf die Ergebnisse der im
Rahmen des vorerwähnten Strafverfahrens veranlassten polizeilichen Observation
im Zeitraum vom 27. August 2018 - 31. Oktober 2018 (vom 27. August 2018
bis 3. September 2018, vom 24. - 27. Oktober 2018 sowie vom 29. Oktober
2018 bis 31. Oktober 2018) und eine technische Überwachung mit GPS vom
14. September 2018 bis zum 16. November 2018 (vgl. IV-Nr. 26.1).
Das Bundesgericht hat unter
Berücksichtigung des Urteils des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte
(EGMR; dritte Kammer) vom 18. Oktober 2016 in Sachen Vukota-Bojic gegen die
Schweiz (61838/10) entschieden, dass es trotz Art. 59 Abs. 5 IVG auch im Bereich
der Invalidenversicherung an einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage fehlt,
die die Observation umfassend klar und detailliert regelt. Folglich verletzen
solche Handlungen Art. 8 EMRK bzw. den einen im Wesentlichen gleichen Gehalt
aufweisenden Art. 13 BV. Jedoch ist die Observation im vorliegenden Fall nicht
durch die Invalidenversicherung, sondern durch die Strafverfolgungsbehörde
veranlasst worden. Damit ist sowohl die polizeiliche Observation als auch die
durch das Haftgericht genehmigte technische Überwachung gestützt auf eine
ausreichende gesetzliche Grundlage erfolgt (s. Anordnung der Observation durch
die zuständige Staatsanwältin vom 2. August 2018, IV-Nr. 26.15, sowie Verfügung
des Haftgerichts vom 17. September 2018 betreffend die Genehmigung der
technischen Überwachung zur Standortermittlung des Fahrzeugs Opel [...], [...],
IV-Nr. 26.12). Die Verwertbarkeit der Observationsresultate im
invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren ist somit vorliegend zu bejahen.
8.
8.1     Die Ergebnisse der Überwachung
dienen in erster Linie der Klärung der Frage, ob die in der medizinischen
Abklärung erhobenen Befunde, die auf dem damals gezeigten Verhalten und den
damaligen Angaben des Versicherten beruhen, zuverlässig sind. Dementsprechend
ist es regelmässig Sache der Ärzte zu beurteilen, ob und gegebenenfalls
inwiefern die bisherige Einschätzung des Leistungsvermögens der versicherten
Person aufgrund der Ergebnisse einer Observation angepasst werden muss. Die
Observation bildet insofern die Basis für die Überprüfung und allenfalls die
Modifikation der früher erstatteten ärztlichen Stellungnahmen. Der
Observationsbericht und allfällige Videoaufnahmen vermögen jedoch eine
beweiskräftige medizinische Stellungnahme in aller Regel nicht zu ersetzen.
Verwaltung und Gericht werden nur in seltenen Fällen direkt aus dem
Überwachungsmaterial in einer für die Anspruchsbeurteilung genügenden Weise auf
ein bestimmtes Leistungsvermögen schliessen können (Urteil des
Versicherungsgerichts VSBES.2013.190 vom 6. März 2015 E. 2.5
S. 5 f., mit weiteren Hinweisen). Nach der Rechtsprechung können die
Ergebnisse einer zulässigen Observation zusammen mit einer ärztlichen
Aktenbeurteilung grundsätzlich geeignet sein, eine genügende Basis für die
Sachverhaltsfeststellungen betreffend den Gesundheitszustand und die
Arbeitsfähigkeit zu bilden (BGE 137 I 327 E. 7.1 S. 337, mit
Hinweisen). Ein Observationsbericht für sich allein bildet jedoch keine sichere
Basis für diese Sachverhaltsfeststellungen. Er kann diesbezüglich höchstens
Anhaltspunkte liefern oder Anlass zu Vermutungen geben. Sichere Kenntnis des
Sachverhalts kann in dieser Hinsicht jedoch erst die ärztliche Beurteilung des
Observationsmaterials liefern (SVR 2012 UV Nr. 17 S. 63 E. 4.2, mit
Hinweis; Urteil des Bundesgerichts 8C_521/2012 vom 20. Dezember 2012
E. 5.1; BGE 140 V 70 E. 6.2.2 S. 76; Margit Moser-Szeless:
La surveillance comme moyen de preuve en assurance sociale, in: SZS 2013 S. 129
ff., 152 Ziff. 5, mit weiteren Hinweisen in Fn. 83 und 84).
8.2     Im Lichte der vorgenannten
Rechtsprechung hat die Beschwerdegegnerin nach Vorliegen der
Observationsergebnisse beim D.___ das Gutachten vom 17. August 2020 sowie die
sich auf die Observation beziehende Stellungnahme des D.___ vom 19. November
2020 eingeholt und die Akten zusätzlich ihrer RAD-Ärztin Dr. med. F.___
vorgelegt, welche unter anderem mit Aktennotiz vom 1. Dezember 2020 dazu
Stellung nahm. Gestützt darauf stellt sich die Beschwerdegegnerin in der
angefochtenen Verfügung auf den Standpunkt, wohl sei aus Sicht des Gutachters
nicht von einer Verbesserung der gesundheitlichen Situation auszugehen, jedoch
liege eine Gewöhnung an das Leiden vor.
Somit ist nachfolgend zu prüfen, ob die
Beschwerdegegnerin gestützt auf die genannten Grundlagen die Rente des
Beschwerdeführers zu Recht per 1. November 2018 rückwirkend aufgehoben hat.
8.2.1
Wie unter E. II. 3.2 hiervor bereits erwähnt, gibt Anlass
zu einer Rentenrevision nach Art. 17 Abs. 1 ATSG jede wesentliche Änderung in
den tatsächlichen Verhältnissen seit Zusprechung der Rente (bzw. dem letzten
negativen Leistungsentscheid), die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit
den Anspruch zu beeinflussen. Hingegen ist die lediglich unterschiedliche
Beurteilung eines im Wesentlichen gleich gebliebenen Sachverhalts im revisionsrechtlichen
Kontext unbeachtlich (SVR 2011 IV Nr. 1 S. 1, 8C_972/2009 E. 3.2, Urteil 8C_133/2013
vom 29. Mai 2013 E. 4.1). Weiter sind, auch bei an sich gleich gebliebenem
Gesundheitszustand, veränderte Auswirkungen auf den Erwerbs- oder
Aufgabenbereich von Bedeutung (BGE 134 V 131 E. 3 S. 132); dazu gehört die
Verbesserung der Arbeitsfähigkeit aufgrund einer Angewöhnung oder Anpassung an
die Behinderung (Urteile des Bundesgerichts 8C_676/2018 vom 20. Februar 2019 E.
3.2, 9C_349/2013 vom 24. Oktober 2013 E. 3.1, 9C_292/2012 vom 7. August 2012 E.
2.3). Ob eine derartige tatsächliche Änderung vorliegt oder aber eine
revisionsrechtlich unbeachtliche abweichende ärztliche Einschätzung eines im
Wesentlichen gleichgebliebenen Gesundheitszustands, bedarf auch mit Blick auf
die mitunter einschneidenden Folgen für die versicherte Person einer
sorgfältigen Prüfung. Dabei gilt der Beweisgrad der überwiegenden
Wahrscheinlichkeit; die blosse Möglichkeit einer Verbesserung tatsächlicher Art
genügt nicht (Urteil 8C_49/2011 vom 12. April 2011 E. 4.2).
8.2.2  Im Gutachten des D.___ vom 17.
August 2020 sowie in dessen Stellungnahme vom 19. November 2020 wird die
gutachterlich attestierte Arbeitsfähigkeit von 70 % in der bisherigen
Tätigkeit in einer Bar und in einer angepassten Tätigkeit grundsätzlich
nachvollziehbar begründet (vgl. E. II. 5.2.8 hiervor):
Zumutbar sei eine maximale Präsenz von 8
Stunden pro Tag. Während dieser Anwesenheit bestehe eine Einschränkung der
Leistung, da eine erhöhte Ermüdbarkeit durch die kumulative Belastung des
Schultergürtelbereichs und des rechten Armes bestehe, sodass 2 Stunden
vermehrte Pausen empfohlen würden. Zudem sei eine leichte Reduktion der
Leistungsfähigkeit über den ganzen Tag vorhanden. Durch die Arbeitsfähigkeit
ganztags reduziert mit vermehrten Pausen bestehe eine insgesamt 70%ige Arbeitsfähigkeit
bezogen auf ein 100%-Pensum in der bisherigen Tätigkeit in einer Bar sowie in
einer angepassten Tätigkeit. Der Gutachter hielt aber auch fest, dass sich seit
der letztmaligen Rentenbeurteilung vom 1. März 2007 keine relevante
Veränderung des Gesundheitszustandes ergeben habe (vgl. E. II. 5.2.8
hiervor). So bestehe nach Ansicht des Gutachters retrospektiv die
Arbeitsfähigkeit von 70 % als Barkeeper sowie in einer angepassten Tätigkeit
bereits seit 2003. Dies stellt somit – im Vergleich zur gutachterlichen
Beurteilung von Dr. med. B.___ vom 16. Dezember 2005, worin eine 50%ige
Arbeitsfähigkeit in jeglicher Tätigkeit attestiert wurde (vgl. E. II. 5.1
hiervor) grundsätzlich eine revisionsrechtlich unbeachtliche unterschiedliche
Beurteilung eines gleichgebliebenen Sachverhalts dar. Nun stellt sich aber die
Beschwerdegegnerin und nach Nachfrage des RAD auch der Gutachter des D.___ auf
den Standpunkt,
es könne
davon ausgegangen werden, dass sich der Versicherte durch die angeborene
Komponente an die Gesundheits- resp. Krankheitssituation im Verlauf habe
anpassen müssen. Somit habe er sich an die Erkrankung gewöhnt und sich
dementsprechend auf die Defizite eingestellt, sodass er sich entsprechend habe
anpassen müssen, um seine beruflichen Ressourcen optimal ausnutzen zu können.
Diese Ausführungen vermögen jedoch aus mehreren Gründen kaum zu überzeugen. So
geht der Gutachter wie erwähnt davon aus, dass die Arbeitsfähigkeit des
Beschwerdeführers seit 2003 gleichbleibend sei, was seiner Argumentation einer
seit der letzten Rentenbeurteilung eingetretenen Gewöhnung, welche auch mit
einer Verbesserung der Arbeitsfähigkeit einhergehen müsste, faktisch
zuwiderläuft. Zudem begründet der Gutachter seine Meinung, dass sich der
Beschwerdeführer durch die angeborene Komponente an die Gesundheits- resp.
Krankheitssituation im Verlauf habe anpassen müssen, nicht eingehender und legt
nicht dar, wie sich dadurch das Leistungsprofil des Beschwerdeführers konkret
verbessert hat. So bedürfte aber auch eine allfällige Änderung infolge
Gewöhnung oder Anpassung an die Behinderung einer sorgfältigen Prüfung
(vgl. E. II. 8.2.1 hiervor) und darf nicht lediglich als
Behelfsargumentation für eine unterschiedliche Beurteilung eines an sich gleichgebliebenen
Sachverhalts dienen. Zudem war der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der
Rentenzusprechung bereits 41 Jahre alt. Es leuchtet deshalb nicht ein, dass er
sich an die teilweise seit Geburt bestehenden Einschränkungen nun erst in den
letzten Jahren gewöhnt haben soll – somit im Zeitraum zwischen 41 und
52 Altersjahren. Sodann lässt sich eine allfällige Gewöhnung des
Beschwerdeführers – entgegen den Ausführungen der RAD-Ärztin in der Aktennotiz
vom 1. Dezember 2020 – auch nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit aus
der im Rahmen der Begutachtung des D.___ durchgeführten Evaluation der
funktionellen Leistungsfähigkeit (EFL) ableiten. Zwar erscheint die
gutachterliche Beurteilung einer 70%igen Arbeitsfähigkeit auch im Lichte der
durchgeführten EFL grundsätzlich nachvollziehbar. Im Gutachten wird aber eben
nicht konkret dargelegt, inwiefern sich die funktionelle Leistungsfähigkeit des
Beschwerdeführers im Vergleich zur letzten gutachterlichen Beurteilung von Dr.
med. B.___ vom 16. Dezember 2005 infolge Gewöhnung verbessert haben sollte.
Eine solche Gewöhnung ist denn auch für das Gericht nach der Konsultation der
entsprechenden EFL-Unterlagen nicht ohne Weiteres ersichtlich. Überdies hatte
Dr. med. B.___ im Gutachten 16. Dezember 2005 festgehalten, es sei klar, dass
mit den Jahren das Handicap im Zusammenhang mit der wahrscheinlich angeborenen
Erkrankungen tendenziell zunehme, was ebenfalls gegen eine in den letzten
Jahren eingetretene Verbesserung der Arbeitsfähigkeit infolge Gewöhnung
spricht.
Schliesslich ergibt sich eine allfällige
Gewöhnung des Beschwerdeführers an die Behinderung – entgegen der Ansicht der
Beschwerdegegnerin und der RAD-Ärztin – auch nicht aus den vorliegenden
Observationsunterlagen. Wie die zuständige Staatsanwältin in der
Einstellungsverfügung vom 10. Juni 2020 dargelegt hat, wiesen die anlässlich
der Observation und der technischen Überwachung
festgestellten Aktivitäten des Beschwerdeführers
nicht ein derart zeitintensives Ausmass
aus, dass sie nicht mehr als die vom Beschwerdeführer geltend gemachten
Gefälligkeitshandlungen – im Hinblick auf eine spätere feste Anstellung, wie er
sie nota bene dann auch erhalten habe – vorgenommen worden sein könnten. Zudem
lasse sich a
us keinen der eingeholten
Unterlagen oder auch aus anderen, im Rahmen der Hausdurchsuchung
sichergestellten Dokumenten, erkennen, dass der Beschuldigte über Einkünfte
oder Vermögenswerte verfügt habe, die er der Sozialversicherung hätte melden
müssen. Zwar gilt im Strafrecht mit «in dubio pro reo» nicht der gleiche
Beweisgrundsatz wie im Sozialversicherungsrecht mit der «überwiegenden
Wahrscheinlichkeit». Doch ist vorliegend auch unter Beachtung des Beweismasses
der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nicht erstellt, dass gestützt auf die
Observationsunterlagen von einer mehr als 50%igen Arbeitstätigkeit des
Beschwerdeführers in der C.___ Bar ausgegangen werden kann. Dies bestätigte
sinngemäss auch die RAD-Ärztin mit Bericht vom 20. Januar 2020, worin sie
ausführte, e
s sei nicht
möglich, die exakte Höhe der Erwerbsfähigkeit anhand der Observationsunterlagen
festzulegen, da wichtige Aussagen fehlten, wie z.B. mit welcher Hand die Lasten
getragen worden seien; ausserdem qualifizierten die punktuellen Beobachtungen
nicht dazu, eine Hochrechnung auf den gesamten Arbeitstag abzuleiten. Zudem
bestätigte auch der Gutachter des D.___ mit Stellungnahme vom 19. November
2020, dass in den Observationsunterlagen keine Bewegungen des Beschwerdeführers
beschrieben worden seien, welche diskrepant zu den anlässlich der EFL gezeigten
Leistungen stünden.
Zwar erscheint es nur wenig glaubhaft,
dass der Beschwerdeführer sich über mehrere Monate täglich mehrere Stunden in
der C.___ Bar aufgehalten und hierbei gemäss den Observationsunterlagen
verschiedene Tätigkeiten erledigt hat, ohne hierfür ein Entgelt zu erhalten.
Aber da bei der polizeilichen Hausdurchsuchung sowie bei Einholung der
Bankunterlagen keinerlei Geldfluss im Zusammenhang mit der C.___ Bar
festgestellt werden konnte, kann daraus auch nichts zu einem allfälligen Pensum
abgeleitet werden. Ebenso können – wie vorstehend dargelegt – aus den
punktuellen Beobachtungen anlässlich der Observation keine diesbezüglichen
Schlüsse gezogen werden. Selbst wenn man somit von einem entgeltlichen
Arbeitsverhältnis des Beschwerdeführers ausginge, so
ist aufgrund der vorliegenden Unterlagen
nicht mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt, dass er
ein höheres Pensum, als die gemäss der ursprünglichen Rentenzusprechung
zumutbaren 50 % ausübte.
8.2.3  Zusammenfassend ist somit nicht
mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt, dass es dem Beschwerdeführer aufgrund
Angewöhnung oder Anpassung an seine Behinderung zumutbar ist, eine
Erwerbstätigkeit von mehr als 50 % auszuüben.
Damit ist das Vorliegen eines Revisionsgrundes zu
verneinen.
9.
Scheidet eine Rentenrevision nach Art. 17 Abs. 1 ATSG aus,
kann das Gericht eine zu Unrecht ergangene Revisionsverfügung gegebenenfalls
mit der substituierten Begründung schützen, dass die ursprüngliche
Rentenverfügung zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher
Bedeutung ist, also die Voraussetzungen einer Wiedererwägung gegeben sind (BGE
125 V 369 E. 2 mit Hinweisen, 110 V 296 E. 3c).
9.1     Stellt sich nach Erlass einer
Verfügung heraus, dass diese (durch unrichtige Ermittlung oder Würdigung der
Tatsachen- und Rechtslage) mit einem rechtlichen Mangel behaftet ist, kann die
Durchführungsstelle, die die Verfügung erlassen hat, diese in Wiedererwägung
ziehen. Vorausgesetzt ist gemäss Art. 53 Abs. 2 ATSG, dass die formell
rechtskräftige Verfügung von Anfang an zweifellos unrichtig und ihre
Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Sind diese Voraussetzungen nicht
erfüllt, darf eine Verfügung nicht in Wiedererwägung gezogen werden. Ebenfalls
ausgeschlossen ist die Wiedererwägung gegenüber Verfügungen, die von einem
Gericht materiell überprüft worden sind.
9.2     Die IV-Stelle des Kantons Jura
stützte ihre ursprüngliche Rentenverfügung vom 1. März 2007 auf das
Gutachten von Dr. med. B.___ vom 16. Dezember 2005 ab
(s. E. II. 5.1 hiervor). Dieses wurde nachvollziehbar begründet
und steht im Wesentlichen in Übereinstimmung mit den medizinischen Vorakten,
zumal die körperlichen Behinderungen des Beschwerdeführers unbestritten sind. Überdies
enthalten die damaligen Akten keine Hinweise auf Simulation oder Aggravation
des Versicherten. Damit ist die Rentenverfügung vom 1. März 2007 nicht als
zweifellos unrichtig anzusehen und deren Wiedererwägung ausgeschlossen. Die
vorliegende Beschwerde erweist sich demnach als begründet und sie ist
gutzuheissen.
10.
10.1   Bei diesem Verfahrensausgang
steht
dem Beschwerdeführer
eine ordentliche Parteientschädigung
zu, die von der Beschwerdegegnerin zu bezahlen ist. In Anbetracht von Aufwand
und Schwierigkeit des Prozesses ist die Parteientschädigung – wie in der
eingereichten Kostennote beantragt – auf CHF 1'593.25 festzusetzen (5.66 Stunden
zu CHF 250.00 [§ 160 Abs. 2 GT], zuzügl. Auslagen von CHF 62.70 und MwSt).
10.2   Aufgrund von Art. 69 Abs. 1
bis
IVG ist das Beschwerdeverfahren bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder die
Verweigerung von IV-Leistungen vor dem kantonalen Versicherungsgericht
kostenpflichtig. Die Kosten werden nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig
vom Streitwert im Rahmen von CHF 200.00 - 1'000.00 festgelegt. Nach dem Ausgang
des vorliegenden Verfahrens hat die IV-Stelle die Verfahrenskosten von CHF
600.00 zu bezahlen.
Demnach wird
erkannt
:
1.
In Gutheissung der Beschwerde wird die
Verfügung der IV-Stelle des Kantons Solothurn vom 31. März 2021 aufgehoben.
2.
Die IV-Stelle des Kantons Solothurn hat
dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von CHF 1'593.25 (inkl. Auslagen
und MwSt.) zu bezahlen.
3.
Die IV-Stelle des Kantons Solothurn hat
die Verfahrenskosten von CHF 600.00 zu bezahlen.
Rechtsmittel
Gegen diesen Entscheid kann
innert 30
Tagen
seit der Mitteilung beim Bundesgericht
Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse:
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach
dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90
ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG).
Bei Vor- und Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die
Rückweisung zu weiteren Abklärungen) sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach
Art. 92 oder 93 BGG zu beachten.
Versicherungsgericht des Kantons
Solothurn
Der Präsident                           Der
Gerichtsschreiber
Flückiger                                   Isch