so_gerichte · VWBES.2009.336 · 2009-06-27 · de
Betreiben eines Fumoirs

Das Verbot, in einem Restaurant zu rauchen, verstösst nicht gegen die Grundrechte auf persönliche Freiheit und Wirtschaftsfreiheit. Zudem ist die kantonale Verordnung zum Schutz vor Passivrauchen gesetzes- und verfassungskonform und lehnt sich eng an die bundesrechtlichen Vorschriften an.

SOG 2009
Nr. 25

Art. 10
Abs. 2 und Art. 27 BV, Art 4 PRSV, § 6bisGesundheitsgesetz.Das
Verbot, in einem Restaurant zu rauchen, verstösst nicht gegen die Grundrechte
auf persönliche Freiheit und Wirtschaftsfreiheit. Zudem ist die kantonale
Verordnung zum Schutz vor Passivrauchen gesetzes- und verfassungskonform und
lehnt sich eng an die bundesrechtlichen Vorschriften an.

Sachverhalt:

Am 27. Juni
2009 reichte J. für den Betrieb «Restaubistrobar Gutgelaunt» am Friedhofplatz
14 in Solothurn ein Gesuch für das Betreiben eines Fumoirs ein. Im Gesuch wurde
angegeben, dass wie früher schon eingegeben die Lounge mit Eingang von der
Hauptgasse im Untergeschoss sowie die Wengi-Stube und der Saal Samara im Obergeschoss
als Fumoir betrieben werden sollen. Es handle sich um Nebenräume, sie seien
künstlich belüftet bzw. mit mindestens zwei Fenstern versehen, die sich zum
Lüften öffnen liessen, und von der Gaststube baulich abgetrennt. Der Zugang zum
Nichtraucherbereich und zu den sanitären Anlagen erfolge nicht über das Fumoir.
Im Weiteren enthalte das Fumoir keine Tanzfläche oder Bühne, es würden nur
Leistungen angeboten, die auch im übrigen Betrieb erhältlich seien und das
Fumoir sei nur offen, wenn gleichzeitig auch der Nichtraucherbereich offen sei.

Gemäss Wirtepatent
vom 5. Februar 2007 umfasst das Gastgewerbepatent für den Betrieb
«Restaubistrobar Gutgelaunt» Gaststube, Lounge, Bistrobar, Wengi-Stube, Saal
Samara und Aussenwirtschaft. Nach den eingereichten Unterlagen beträgt die
bewirtete Fläche im Erdgeschoss ca. 35 m2(Bar Nichtraucher), im
Obergeschoss (Restaurant Nichtraucher) ca. 83 m2, in den Fumoirs im
Obergeschoss (Wengi-Stube und Saal Samara) zusammen ca. 22 m2, im
geplanten Fumoir im Untergeschoss (Lounge Raucher) ca. 68 m2. In der
Bar wie im Restaurant (Erdgeschoss und Obergeschoss) und in der Lounge im
Untergeschoss befinden sich Ausschankeinrichtungen.

Das
Departement des Innern lehnte mit Verfügung vom 21. September 2009 das Gesuch
ab, weil dem Betrieb schon ein Fumoir  zwei Räume im Obergeschoss  bewilligt
worden sei und weil das 60 m2grosse Fumoir im Untergeschoss mit
Ausschankeinrichtung die Kriterien an einen Nebenraum nicht erfülle. Die Lounge
werde aufgrund ihrer Lage und des separaten Eingangs als eigenständiger Betrieb
(Bar/Lounge) wahrgenommen. Die gegen die Verfügung erhobene Beschwerde weist
das Verwaltungsgericht ab.

Aus den
Erwägungen:

6. Die
Beschwerdeführer machen geltend, die in den «Grundsätzen» enthaltene Einschränkung
auf ein einziges Fumoir pro Betrieb entbehre der gesetzlichen Grundlage. Sowohl
der eidgenössische Verordnungsgeber (Passivraucherschutzverordnung, PRSV), der
von Raucherräumen spreche, wie auch die kantonale Verordnung (Verordnung zum
Schutz vor Passivrauchen, BGS 811.14), die Fumoirs nenne, gingen von einer
Mehrzahl aus. Wenn die entsprechenden Voraussetzungen gegeben seien, seien
mehrere Räume als Fumoir zu bewilligen. Das Departement weist darauf hin, dass
nur von Fumoirs in der Mehrzahl die Rede sei, wo generelle Vorschriften für
alle Fumoirs gemeint seien. In § 4 Abs. 2 der kantonalen Verordnung, wo es um
das Flächenverhältnis im einzelnen Betrieb gehe, sei vom Fumoir in der Einzahl
die Rede.

In der Replik
vom 24. November 2009 wird zudem gerügt, dass das Verbot, in einem Restaurant
zu rauchen, gegen die Grundrechte der persönlichen Freiheit und der
Wirtschaftsfreiheit verstosse. Es liege zwar eine gesetzliche Grundlage vor,
diese sei jedoch restriktiv auszulegen. Die Anforderungen bzw. «Kriterien» des
Gesundheitsamtes seien keine Normen im materiellen Sinn und entbehrten einer
gesetzlichen Grundlage. In den Schlussbemerkungen vom 26. November 2009 wird
vorgebracht, das gelte insbesondere auch für die Anforderung, dass ein Fumoir
keinen separaten Eingang haben dürfe oder die Auffassung, dass es sich nur um
einen Nebenraum handeln könne, wenn dieser mit dem Hauptausschankraum
hausintern verbunden sei. Überspitzt sei schliesslich auch das Argument, dass
ein weiterer Hauptraum vorliege, wenn der Raum als eigenständiger Betrieb
wahrgenommen werde.

7. Die Bundesverfassung
der Schweiz (BV, SR 101) gewährleistet einerseits in Art. 10 Abs. 2 jedem
Menschen das Recht auf persönliche Freiheit, insbesondere auf körperliche und
geistige Unversehrtheit und auf Bewegungsfreiheit. Der Schutz erstreckt sich
auch auf Eingriffe, die schmerzlos oder harmlos sind, jedenfalls aber auch auf
gesundheitsgefährdende (Jörg Paul Müller: Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl.,
S. 25; Rainer W. Schweizer: Kommentar BV, 2. Aufl., N 17 zu Art. 10). Das
Grundrecht schützt den Bürger in umfassender Weise in seiner Freiheit, über
seine Lebensweise zu entscheiden, wobei die persönliche Freiheit keine
allgemeine Wahl- und Handlungsfreiheit beinhaltet. Ob das Rauchen als
grundlegende Tätigkeit für die freie Entfaltung der menschlichen Persönlichkeit
zu betrachten ist, hat das Bundesgericht in einem neueren Entscheid offen
gelassen. Es hat jedoch festgehalten, dass das Rauchen insbesondere in
öffentlichen Räumen verschiedene nicht miteinander vereinbare Aspekte der
persönlichen Freiheit berühre, weshalb es Aufgabe des Rechts sei, durch Abwägung
und geeignete Koordination diese zu konkretisieren (BGE 133 I 13 E. 5.2.3 = Pra
2007 Nr. 123). Den Staat trifft im Bereich der Gewährleistung der persönlichen
Freiheit nämlich auch eine Schutzpflicht, auch den Gesetzgeber, da der
Persönlichkeitsschutz nicht allein durch grundrechtliche Abwehrrechte in all
seinen Aspekten gewährleistet werden kann (Jörg Paul Müller: a.a.O., S. 28;
Rainer W. Schweizer: a.a.O., N 35 zu Art. 10). Die Gesetzgebung des Kantons und
des Bundes zum Schutz vor dem Passivrauchen trägt dieser Schutzpflicht und der
Abwägung der verschiedenen Aspekte der persönlichen Freiheit Rechnung.

Die Verfassung
des Bundes gewährleistet im Weiteren in Art. 27 die Wirtschaftsfreiheit,
insbesondere auch die freie Ausübung der privatwirtschaftlichen
Erwerbstätigkeit. Geschützt ist jede gewerbsmässig ausgeübte
privatwirtschaftliche Tätigkeit, die der Erzielung eines Gewinnes dient. Die
Wirtschaftsfreiheit gewährleistet die Freiheit der selbständigen Erwerbstätigkeit
mit allen ihren Implikationen, namentlich auch die freie Wahl der sachlichen
Mittel (Klaus A. Vallender: Kommentar BV, N 20 zu Art. 27). Lehre und Praxis
entwickelten aus der früheren Handels- und Gewerbefreiheit zudem den Grundsatz
der «Gleichbehandlung der Gewerbegenossen», der Massnahmen verbietet, die den
Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren. Dieser spezifische
Gleichbehandlungsgrundsatz schützt vor staatlichen Ungleichbehandlungen, die
zwar auf ernsthaften und sachlichen Gründen beruhen mögen, gleichzeitig aber
einzelne Konkurrenten begünstigen oder benachteiligen. Er gilt sowohl bezüglich
staatlicher Massnahmen, die grundsatzkonform sind, als auch betreffend
zulässige grundsatzwidrige Vorkehren des Staates (Klaus A. Vallender: a.a.O., N
28 zu Art. 27).

Einschränkungen
der Grundrechte sind nach den allgemein geltenden Voraussetzungen von Art. 26
BV zulässig: Erforderlich sind eine gesetzliche Grundlage, ein überwiegendes
öffentliches Interesse, Verhältnismässigkeit sowie die Beachtung des Kerngehaltes
des Grundrechts. Bei der Wirtschaftsfreiheit weist das Bundesgericht zudem
regelmässig auf die Rechtsgleichheit hin. Gerechtfertigt sind nach der Praxis
nicht nur polizeiliche, sondern grundsätzlich auch andere allgemein anerkannte
öffentliche Interessen, unzulässig sind einzig wirtschafts- oder
standespolitische Massnahmen, die den freien Wettbewerb behindern (Jörg Paul
Müller: a.a.O., S. 660 ff.).

Die beiden
genannten Grundrechte der Wirtschaftsfreiheit und der persönlichen Freiheit
stehen im hier zu beurteilenden Anwendungsfall in einem Spannungsverhältnis
zueinander. Einerseits hat der Staat jedem Menschen zu gewährleisten, dass er
sich ohne gesundheitliche Beeinträchtigung in öffentliche Gastronomielokale
begeben kann, insbesondere nicht zum gesundheitsgefährdenden Passivrauchen
gezwungen ist; anderseits hat nach der Wirtschaftsfreiheit jedermann das Recht,
einen Gastronomiebetrieb nach seinen Vorstellungen zu führen, zum Beispiel auch
als Raucherbetrieb.

Der
Gesetzgeber hat mit den Vorschriften zum Schutz vor dem Passivrauchen auch
diesen Konflikt gelöst. Diese Vorschriften beschränken die Wirtschaftsfreiheit
in zulässiger Weise. Sie sind in der Form von formellen Gesetzen erlassen,
dienen dem Gesundheitsschutz, also einem polizeilichen Interesse, das
anerkanntermassen als öffentliches Interesse gilt, und sind verhältnismässig,
schon weil sie als Ausnahmen Raucherräume oder Raucherbetriebe zulassen. Der
Kerngehalt der Wirtschaftsfreiheit ist dadurch keinesfalls tangiert.

8. Der Bund
hat im Bundesgesetz zum Schutz vor Passivrauchen (PRSG, SR 831.31) für
Restaurations- und Hotelbetriebe das Rauchen grundsätzlich untersagt. Ausnahmen
sind nach Art. 2 PRSG zulässig in besonderen Räumen, sofern diese abgetrennt,
besonders gekennzeichnet und mit ausreichender Lüftung versehen sind. In Art. 2
Abs. 3 PRSG wird dem Bundesrat die Kompetenz erteilt, besondere Vorschriften
über die Beschaffenheit von Raucherräumen und die Anforderungen an die
Belüftung zu erlassen.

Bei dieser
Delegation vom Gesetzgeber an die Exekutive handelt es sich um eine nach Lehre
und bundesgerichtlicher Rechtsprechung zulässige Gesetzesdelegation, da die
Delegation nicht von Verfassungs wegen ausgeschlossen ist, sie in einem
formellen Gesetz enthalten ist, sich auf eine bestimmte genau umschriebene
Materie, nämlich die Beschaffenheit von Raucherräumen und die Anforderungen an
die Belüftung beschränkt und die Grundzüge der delegierten Materie im Gesetz
selber umschrieben sind (vgl. z.B. Ulrich Häfelin / Georg Müller / Felix Uhl­mann,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., N 407).

Die
Vorschriften, dass die Personen in angrenzenden Räumen nicht durch Rauch aus
Raucherräumen belästigt werden dürfen (Art. 3 PRSV), dass Raucherräume durch
feste Bauteile von andern Räumen dicht abgetrennt sein und über eine
selbsttätig schliessende Türe verfügen müssen und nicht als Durchgang in andere
Räume dienen dürfen (Art. 4 Abs. 1 lit. a PRSV), dass sie weiter mit
ausreichender Belüftung versehen (Art. 4 Abs. 1 lit. b PRSV) und deutlich und
an gut sichtbarer Stelle bei jedem Eingang gekennzeichnet sein müssen (Art. 4
Abs. 2 PRSV), sind reine Vollzugsvorschriften und konkretisieren die bereits im
Gesetz enthaltenen Regeln. Sie dürften auch ohne Delegationsnorm erlassen
werden, da sie in der allgemeinen Vollzugskompetenz der Exekutive liegen
(Ulrich Häfelin / Georg Müller / Felix Uhl­mann, a.a.O., N 138 ff.).

Die weiteren
Vorschriften, dass in Raucherräumen mit Ausnahme von Rauchwaren und
Raucherutensilien keine Leistungen angeboten werden dürfen, die im übrigen
Bereich nicht erhältlich sind (Art. 4 Abs. 3 PRSV), dass Raucherräume in
Gastgewerbebetrieben flächenmässig höchstens einen Drittel der gesamten
Ausschankräume ausmachen (Art. 4 Abs. 4 lit. a PRSV) und die Öffnungszeiten
nicht länger sein dürfen als im übrigen Betrieb (Art. 4 Abs. 4 lit. b PRSV),
sind nicht mehr reine Vollzugsvorschriften. Sie bewegen sich aber jedenfalls
innerhalb der dem Bundesrat verliehenen Kompetenz, die Beschaffenheit von
Raucherräumen zu definieren. Sie entsprechen insbesondere dem Sinn des
Gesetzes, nämlich das Rauchen in Gastgewerbebetrieben nur ausnahmsweise zu
erlauben und zu verhindern, dass Raucherbetriebe entstehen, ohne dass die
speziellen Voraussetzungen vorliegen, die für Raucherbetriebe in Art. 3 des
Bundesgesetzes vorgesehen sind, wo die Gesamtfläche des Betriebes auf maximal
80 m2beschränkt wird. Diese Gesetzesbestimmung könnte unterlaufen
werden, wenn die Öffnungszeiten für die Raucherräume am Abend länger sein
dürften als diejenigen für den restlichen, rauchfreien Gastgewerbebetrieb. Und
wenn die Hälfte oder mehr der Fläche der Ausschankräume als Raucherraum benutzt
werden dürfte, würde die Ausnahme  wo geraucht werden darf  faktisch zur
Regel. Die Vorschriften von Art. 4 Abs. 4 PRSV engen zwar die
Wirtschaftsfreiheit zusätzlich etwas ein, indem sie die Möglichkeiten eines
Gastronomen, in seinem Betrieb auch Raucher zu bewirten, einschränken, berauben
das Grundrecht aber keineswegs seines Kerngehaltes. Sie sind deshalb
verfassungsmässig nicht zu beanstanden.

9.a)
Vorschriften der Kantone zum Schutz vor dem Passivrauchen sind zulässig, soweit
sie nicht gegen übergeordnetes Recht verstossen. Die Bundesverfassung regelt in
Art. 118 die Zuständigkeit des Bundes im Bereich des Gesundheitsschutzes. Diese
ist nur beschränkt. Im Übrigen ist der Gesundheitsschutz Sache der Kantone.
Sogar dort, wo der Bund zuständig ist und die Bundesgesetzgebung in einem
bestimmten Bereich als abschliessend erachtet wird, kann ein kantonales Gesetz
im selben Bereich Bestand haben, wenn es einen andern Zweck verfolgt.
Desgleichen ist der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts in
keiner Weise verletzt, wenn das kantonale Gesetz die Effektivität der
bundesrechtlichen Regelung erhöhen will (BGE 133 I 13 E. 4.1).

Das
Bundesgericht hat sich im eben erwähnten Entscheid betreffend die Genfer Volksinitiative
«Passivrauchen und Gesundheit» zumindest indirekt zur Zulässigkeit von
weitergehenden kantonalen Rauchverboten in öffentlichen Räumen ausgesprochen,
indem es festgehalten hat, dass der Inhalt der vom Grossen Rat in leicht
modifizierter Form für gültig erklärten Initiative der Verfassung nicht
widerspreche, insbesondere auch verhältnismässig sei, wenn es bestimmte
Ausnahmen zulasse, so z.B. für Personen in Haft oder Patienten in einer
geschlossenen Klinik sowie in öffentlichen Räumen zum privaten Gebrauch. Sogar
wenn keine Raucherbetriebe mehr zulässig wären, würde dies die Betreiber von
öffentlichen Lokalen wie Restaurants, Bars oder Hotels nicht unmittelbar in der
freien Berufsausübung beeinträchtigen. Es sei im Übrigen gar nicht aufgezeigt,
dass ein Rauchverbot zu einer Verminderung des Umsatzes führe (BGE 133 I 13 E.
7.4, mit Hinweis auf BBl 2006 3701 Ziff. 9). Die Entscheide des Bundesgerichts
zum Bernischen Gesetz betreffend Rauchverbot in der Gastronomie und zur
Bernischen entsprechenden Verordnung sind zwar ergangen, aber noch nicht
publiziert; offenbar wurden die Beschwerden von Gastronomen gegen das Rauchverbot
bzw. einzelne Bestimmungen jedoch abgewiesen (Jusletter vom 30. November 2009,
«Rauchverbot: Berner Wirte vor Bundesgericht abgeblitzt»).

Im
Bundesgesetz zum Schutz gegen Passivrauchen ist im Übrigen in Art. 4 explizit
ein unechter Vorbehalt zu Gunsten weitergehenden kantonalen Rechts zum Schutz
der Gesundheit enthalten.

b) Die
Solothurnische Kantonsverfassung (KV, BGS 111.1) garantiert wie die Bundesverfassung
als Grundrechte sowohl die persönliche Freiheit (Art. 8 Abs. 1) wie die
Wirtschaftsfreiheit (Art. 17). In Art. 21 KV ist festgehalten, dass die
Grundrechte nur eingeschränkt werden dürfen, wenn und soweit ein überwiegendes
öffentliches Interesse es rechtfertigt. Die Einschränkungen bedürfen einer
gesetzlichen Grundlage und müssen den Kern unangetastet lassen. Die
Kantonsverfassung geht damit nicht über die Bundesverfassung hinaus, sondern
enthält dieselben Bestimmungen wie die Verfassung der Eidgenossenschaft.

c) Die
Verfassungsmässigkeit von § 6bisAbs. 4 des Solothurnischen
Gesundheitsgesetzes (BGS 811.11), welches das Rauchen in geschlossenen Räumen,
die der Öffentlichkeit zugänglich sind, verbietet, aber gleichzeitig vorsieht,
dass für Rauchende getrennte und entsprechend gekennzeichnete Räume mit
ausreichender Belüftung vorgesehen werden können, steht damit ausser Frage. Das
Verbot ist in einem formellen Gesetz enthalten, es liegt als wichtiges Anliegen
des Gesundheitsschutzes der Bevölkerung im öffentlichen Interesse, ist
verhältnismässig, da Ausnahmen zulässig sind und tangiert weder den Kerngehalt
der persönlichen Freiheit der Rauchenden noch der Wirtschaftsfreiheit. Es geht
im Übrigen nur insoweit über die Einschränkungen gemäss Bundesgesetz hinaus,
als es keine reinen kleinen Raucherbetriebe zulässt, was aber nicht Gegenstand
des vorliegenden Verfahrens ist.

10. § 6bisAbs. 4 Gesundheitsgesetz sagt, dass getrennte und entsprechend gekennzeichnete
Räume mit ausreichender Belüftung für Rauchende vorgesehen werden können. Diese
Ausnahmemöglichkeit vom Rauchverbot muss für alle Bereiche gelten, in welchen
das Rauchverbot gilt, also auch in der Gastronomie. Das ergibt sich schon aus
dem Wortlaut der Bestimmung und ihrer Stellung im Gesetzestext. In den Abstimmungserläuterungen
zur Volksabstimmung vom 26. November 2006 wurde explizit festgehalten, dass das
Rauchverbot in der Gastronomie nicht die Rauchenden diskriminieren solle,
weshalb in allen Gebäuden die Möglichkeit bestehe, für Rauchende entsprechende
Räume einzurichten. Die Möglichkeit von Raucherräumen in der Gastronomie
entspricht zweifellos auch dem Sinn der Vorschrift.

Diese vom
Gesetz vorgesehene Möglichkeit für Raucherräume bedarf der Konkretisierung in
weiteren Normen, damit sie in der Praxis umgesetzt werden kann. Die vom
Regierungsrat in der Solothurnischen Verordnung erlassenen Bestimmungen für
Fumoirs in Gastgewerbebetrieben sind allerdings nicht alle blosse
Vollzugsvorschriften. Das Gesundheitsgesetzes sieht aber in § 8 ausdrücklich
vor, dass der Regierungsrat zur Verhütung von Gesundheitsschädigungen die
erforderlichen gesundheitspolizeilichen Vorschriften erlässt, insbesondere über
Bau, Unterhalt und Benützung allgemein zugänglicher Einrichtungen und die
Ausübung von Gewerben. Damit werden Befugnisse zum Erlass weiterer Normen vom
Gesetzgeber an die Exekutive delegiert. Zusammen mit dem gesetzlichen Auftrag,
Raucherräume zu ermöglichen und der allgemeinen Vollzugskompetenz der
Exekutive, die zudem in § 68 des Gesundheitsgesetzes noch ausdrücklich
festgeschrieben ist, ist klar, dass der Regierungsrat nicht nur zu reinen
Vollzugsbestimmungen befugt ist, sondern auch die relativ offen formulierte
Gesetzesbestimmung, welche Raucherräume als Möglichkeit vorsieht, mit
zusätzlichen Regeln weiter konkretisieren und damit überhaupt erst praktisch
anwendbar machen darf.

11. Die
Delegation zum Erlass von Bestimmungen ist nach der Verfassung des Kantons
zulässig, soweit es nicht um grundlegende und wichtige Bestimmungen geht (Art.
40 Abs. 1 KV). Grundlegende und wichtige Bestimmungen hat der Kantonsrat in
Form des Gesetzes zu erlassen (Art. 71 Abs. 1 KV), während der Regierungsrat
Verordnungen auf der Grundlage und ihm Rahmen der Gesetze, Staatsverträge und
Konkordate erlässt (Art. 79 Abs. 2 KV). Was als grundlegende und wichtige
Bestimmung im Sinne von Art. 40 Abs. 1 bzw. 71 Abs. 1 KV zu betrachten ist,
kann nicht allgemein gesagt werden. Strengere Anforderungen gelten nach der
Praxis dort, wo es um eine Einschränkung von Grundrechten geht, wobei die Natur
und die Schwere des Eingriffs mit zu berücksichtigen sind. Im weitergehenden
Umfange zulässig ist die Delegation namentlich dann, wenn es um die Regelung
untergeordneter Einzelheiten technischer oder organisatorischer Natur geht (BGE
2P.283/2004, mit Hinweis auf BGE 130 I 16). Detailvorschriften über den Bau und
den Betrieb von Raucherräumen in der Gastronomie fallen im Kontext des gesamten
Gesundheitsgesetzes nicht in diese Kategorie von Vorschriften, die zwingend im
formellen Gesetz enthalten sein müssen. Grundlegend und wichtig in diesem
Zusammenhang sind einzig das Rauchverbot in der Gastronomie und die
Möglichkeit, als Ausnahme Raucherräume einrichten zu dürfen, und diese
grundlegenden Bestimmungen sind im Gesetz enthalten.

12.a) Die vom
Regierungsrat erlassenen Verordnungsvorschriften sind unbestritten, soweit es
in § 1 Verordnung SO um die Definition der öffentlich zugänglichen Gastronomieräume
geht, ebenso soweit in § 2 Fumoirs generell und weitere Räume bei Belegung
durch geschlossene Gesellschaften vom Rauchverbot ausgenommen werden.
Unbestritten bleibt von den Beschwerdeführern auch, dass Fumoirs entsprechend §
4 Abs. 1 so anzulegen sind, dass sie vom Nichtraucherbereich als feste Anlagen
baulich getrennt sind, so dass kein Rauch in den übrigen Betrieb gelangen kann,
dass sie gut belüftet sind, dass sie nicht als Durchgang zu andern
Betriebsräumen dienen dürfen und klar als Raucherräume gekennzeichnet sind. Es
handelt sich dabei um reine Vollzugsvorschriften. Diese wurden vom
Regierungsrat in einem Zeitpunkt erlassen, in welchem das Bundesgesetz zum
Schutz vor Passivrauchen bereits erlassen und die entsprechende Verordnung des
Bundesrats im Entwurf bekannt war. Sie lehnen sich ganz eng an die Vorschriften
des Bundes an, welche ihrerseits verfassungsmässig nicht zu beanstanden sind.
Zu Recht, denn spätestens ab 1. Mai 2010 gehen die Vorschriften des Bundes
anderslautenden weniger strengen Vorschriften der Kantone vor, da sie übergeordnetes
Recht sind.

b) Zu Recht
nicht bestritten ist auch die Bewilligungspflicht nach § 5 der Verordnung SO.
Auch dabei handelt es sich um eine reine Vollzugsvorschrift, die nicht
zusätzlich oder gar unverhältnismässig in das Grundrecht der
Wirtschaftsfreiheit eingreift.

c) Bestritten
wird einmal die Gesetzmässigkeit der Vorschriften von § 3 Verordnung SO, wonach
Fumoirs baulich abgetrennte Nebenräume des Betriebes sein müssen und nicht im
Hauptausschankraum eines Betriebes (Gaststube) bestehen dürfen. Weil diese
Vorschriften nicht vom Gesetz gedeckt seien, bedeuteten sie verfassungswidrige
Eingriffe in ein Grundrecht. Beide Regeln, die unter sich zusammenhängen,
schaffen dem Grundsatz des Rauchverbots in Gastronomiebetrieben Nachachtung,
welches der Gesetzgeber erlassen hat. Nach § 12 Abs. 1 des Wirtschaftsgesetzes
(WG, BGS 513.81), auf welchen in § 3 Abs. 2 kantonalen Verordnung verwiesen
wird, ist in Gastwirtschaftsbetrieben mindestens ein Raum allgemein zugänglich;
in diesem dürfen sich Gäste zum Zwecke der Konsumation ohne besondere Erlaubnis
aufhalten, während in den übrigen Räumen die Bewirtung der Gäste im Belieben
der verantwortlichen Person liegt. Dieser Raum ist der Hauptausschankraum oder
die sogenannte Gaststube. Und für diesen muss deshalb das Rauchverbot gelten,
soweit es um Gastronomiebetriebe geht. Andernfalls würde das Rauchverbot seines
Sinnes entleert und ins Gegenteil verkehrt, und es würden entgegen der
gesetzlichen Vorschrift Raucherlokale zulässig. Da ein Raucherraum oder ein
Fumoir ein separater Raum sein muss, kann es sich im Normalfall eines
Gastgewerbebetriebes nur um einen Nebenraum handeln, weil die Gaststube oder
der Hauptausschankraum rauchfrei betrieben werden muss.

Die Vorschriften
entsprechen also dem Sinn des Gesetzes und sind vom Regierungsrat in
Wahrnehmung seiner delegierten Kompetenz und der Vollzugskompetenz erlassen
worden. Sie bedeuten keine unverhältnismässige zusätzliche Einschränkung,
insbesondere weil auch die Möglichkeit besteht, vom Hauptausschankraum einen
kleineren Teil als Raucherraum abzutrennen. Die Rüge der Verfassungswidrigkeit
ist daher unberechtigt.

d) Auch die
Vorschrift von § 4 Abs. 2 Verordnung SO, wonach die Fläche des Fumoirs kleiner
sein muss als die Hälfte der ständig bewirtschafteten bewilligten Fläche, entspricht
durchaus dem Sinn des Gesetzes. Sie korrespondiert mit den Regeln von § 3,
wonach ein Fumoir in einem Nebenraum einzurichten ist oder ausnahmsweise im
abgetrennten kleineren Teil der Gaststube. Wenn der Grundsatz lautet, dass auch
in Restaurants, Barlokalen etc. das Rauchverbot gilt, bedeutet das zwingend,
dass ein als Ausnahme zugelassener Raucherraum nicht über die grössere Fläche
als der Nichtraucherbereich verfügen darf, sonst würde wiederum die Ausnahme
(Raucherraum) zur Regel und damit das Gesetz seines Sinnes weitgehend entleert.
Auch diese Vorschrift ist also gesetzmässig und widerspricht der Verfassung
nicht.

Im Übrigen
sieht das Bundesrecht in Art. 4 Abs. 4 PRSV vor, dass Raucherräume in
Gastronomiebetrieben höchstens ein Drittel der Gesamtfläche der Ausschankräume
betragen darf, und geht damit noch erheblich über die Einschränkung gemäss
kantonalem Recht hinaus. Als höherrangiges Recht geht diese Bestimmung dem
kantonalen Recht (ab 1. Mai 2010) vor. Ursprünglich hatte der Bundesrat sogar
vorgesehen, die maximal zulässige Fläche eines Raucherraumes auf 80 m2zu begrenzen, also auf die Maximalfläche von Raucherbetrieben nach Bundesrecht,
was dem Sinn des Gesetzes wohl auch nicht widersprochen hätte.

13. Das
Gesundheitsamt hat als zuständige Verwaltungseinheit zur Bewilligung der
Fumoirs und zum Vollzug der entsprechenden Vorschriften im Januar 2009 zunächst
Richtlinien zur Umsetzung des Rauchverbots geschaffen: Nach Erlass der Verordnung,
in welcher diese Richtlinien, die auf den in der Zwischenzeit vom Bund
erlassenen Regelungen beruhten, inhaltlich weitgehend übernommen wurden,
verfasste das Gesundheitsamt am 25. Juni 2009 «Grundsätze für die Umsetzung der
gesetzlichen Vorschriften zum Schutz vor Passivrauchen» und legte darin
Kriterien für die Beurteilung von Gesuchen für Fumoirs fest, insbesondere zur
Beurteilung, ob es sich beim Raum, für welchen ein Gesuch gestellt wurde, um
ihn als Fumoir zu betreiben, um einen Nebenraum im Sinne der Verordnung
handelt.

Diese
Grundsätze entsprechen am ehesten einer Verwaltungsverordnung bzw. einer
Dienstanweisung. Die Hauptfunktion einer Verwaltungsverordnung oder allgemeinen
Dienstanweisung besteht darin, eine einheitliche, gleichmässige und sachrichtige
Praxis des Gesetzesvollzugs sicherzustellen. Nach herrschender Ansicht sind
Verwaltungsverordnungen keine Rechtsquellen, enthalten also keine Rechtsnormen
(Ulrich Häfelin / Georg Müller / Felix Uhlmann, a.a.O., N 123 ff.). Das
Verwaltungsgericht ist daran nicht gebunden, es prüft frei, ob die angefochtene
Verfügung mit dem Gesetz und der Verordnung übereinstimmt. Soweit die Weisungen
sich im Rahmen des Gesetzes und der Verordnung bewegen und keine zusätzlichen
Einschränkungen für die Rechte der Betroffenen enthalten, wird das Gericht
allerdings nicht ohne Grund davon abweichen (Ulrich Häfelin / Georg Müller /
Felix Uhlmann, a.a.O., N 134). Gerade bei Vorschriften, welche die
Wirtschaftsfreiheit einschränken, ist die gleichmässige und rechtsgleiche
Anwendung der gesetzlichen Bestimmungen von besonderer Bedeutung, um dem im
Grundrecht enthaltenen Gebot der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen Rechnung
zu tragen.

14.a) Das
Departement hat die Ablehnung des Gesuchs, die Lounge im Untergeschoss allein
oder zusätzlich zu den Räumen im Obergeschoss als Fumoir zu bewilligen, einmal
damit begründet, dass im Betrieb bereits ein Fumoir bewilligt worden sei und
grundsätzlich nur ein Fumoir pro Betrieb bewilligt werde. Wie schon aus den
«Grundsätzen» hervorgeht und die Beschwerdeführer zu recht monieren, ist die
Beschränkung auf ein einziges Fumoir pro Betrieb jedoch weder im Gesetz noch in
der Verordnung vorgesehen. Bei vielen Gastronomiebetrieben wird sich die
Beschränkung auf einen Raum, in welchem geraucht werden darf, schon daraus
ergeben, dass entweder überhaupt nur ein Raum zur Verfügung steht, der dann
baulich unterteilt zum Teil als Raucherraum genutzt werden kann, oder nur ein
einziger Nebenraum vorhanden ist, der sich als Fumoir betreiben lässt. Zu Recht
wird aber schon in den «Grundsätzen» ausgeführt, dass bei grösseren Betrieben
mit verschiedenen Angeboten von diesem Grundsatz abgewichen werden kann.
Insbesondere wenn in einem grösseren Gastronomiebetrieb mit mehreren
Lokalitäten verschiedene Angebote für Gäste vorhanden sind, beispielsweise die
«gewöhnliche» Gaststube, ein separater Speisesaal mit gehobenerem Angebot, eine
Bar, ein Dancing- oder Cabaretlokal, unter Umständen auch eine Kegelbahn muss
es dem Betreiber erlaubt sein, für mehrere dieser verschiedenen Bereiche auch
einen Raucherraum oder einen Raucherteil einzurichten und zu betreiben.
Andernfalls ergäbe sich einmal ein Widerspruch zu der gesetzlichen Vorschrift,
dass das Rauchverbot in allen Bereichen der Gastronomie Geltung hat, aber Ausnahmen
für Rauchende vorgesehen werden können. Die Ausnahmevorschrift ist gesetzlich
nicht beschränkt auf einzelne Bereiche der Gastronomie, und eine zusätzliche
derartige Einschränkung wäre wegen des Grundrechtseingriffs ohne ausdrückliche
gesetzliche Grundlage nicht zulässig. Im Weiteren ergäbe sich auch ein
Widerspruch zu den «Grundsätzen» selber, wenn dort als Hauptkriterium für die
Beurteilung, ob es sich um einen Nebenraum handle, darauf abgestellt wird, dass
es sich nicht um ein eigenständiges Angebot handle, welches darin angeboten
werde.

Da es sich
beim Betrieb der Beschwerdeführer um einen grösseren Gastronomiebetrieb mit
mehreren verschiedenen Angeboten handelt, so einem Speiserestaurant, einem
Bistro und einer Bar, vermag die Begründung, es sei bereits ein Fumoir
bewilligt, nicht durchzuschlagen, da sich das bestehende bewilligte Fumoir von
seiner Lage und Ausstattung her klar und ausschliesslich dem Bereich des Restaurants
zuordnen lässt.

b) Im Weiteren
ist die Ablehnung damit begründet worden, dass es sich nicht um einen Nebenraum
handle, sondern um einen eigenen Gastronomiebereich. Die Lounge im
Untergeschoss werde aufgrund ihrer Lage im Betrieb mit separatem Eingang in
einer andern Gasse als eigenständiger Betrieb wahrgenommen.

Beim Betrieb der
Beschwerdeführer handelt es sich um einen grösseren Gastronomiebetrieb mit
mehreren verschiedenen Angeboten. Nach der Philosophie der J. Gastronomie steht
der Titel RESTAUBISTROBAR für die beste Mischung aus Restaurant, Bistro,
Kaffeehaus, Eisdiele und Bar. Vom Frühstück für den Single über den Kaffee für
den Shopper, den Mittagslunch für den Geschäftsmann, Eis und Gebäck am Nachmittag
für die Schwatzer bis zum Barbesuch für die Nachtschwärmer soll das Gutgelaunt
alle möglichen Kunden anziehen. Für die verschiedenen
Kunden bzw. Angebotestehen auch verschiedene Räume zur Verfügung. Zwar
ist unbestritten, dass im ganzen Lokal dieselbe Karte mit allen Angeboten
aufliegt und wohl auch alle Angebote in jedem Raum erhältlich wären, verfügt
doch der gesamte Betrieb über einen Warenaufzug, mit welchem sowohl Essen wie
Getränke in alle Stockwerke transportiert werden können. In der Praxis ist aber
klar, dass der Geschäftsmann seinen Mittagslunch weder in der Lounge einnehmen
wird, welche im Übrigen zu dieser Zeit in der Regel gar nicht geöffnet ist,
noch in der Bar oder Eisdiele, sondern entweder im Speisesaal oder in einem der
beiden kleineren Räume im Obergeschoss. Und ebenso klar ist, dass der
Nachtschwärmer seinen Drink nicht im Obergeschoss einnehmen wird, sogar wenn
dieses noch geöffnet hat, sondern in der Bar im Untergeschoss oder allenfalls
im Bistro im Erdgeschoss. Da der Betrieb aus mehreren verschiedenen Bereichen
besteht, lässt sich auch nicht von einem klaren Hauptraum und verschiedenen
Nebenräumen sprechen. Von der Bedeutung für den Betrieb her ist wohl am Morgen
und am Nachmittag das Erdgeschoss als Hauptraum zu betrachten, über Mittag und
am Abend der Speisesaal im Obergeschoss und ab Feierabend bis zur
Schliessungszeit zudem die Lounge im Untergeschoss. Alle diese Räume verfügen
über Ausschankeinrichtungen.

Von der
Wahrnehmung von aussen her wirkt die Bar/Lounge im Untergeschoss zweifellos als
eigener Betrieb, verfügt sie doch über einen separaten Zugang aus einer ganz
andern Gasse und liegt auf einem andern Niveau. Die Wirkung nach aussen ist
zwar nicht direkt ein gesetzliches Kriterium, ist aber vom Departement zu Recht
als eines der Kriterien für die Definition des Nebenraumes herangezogen worden.
Die Gesetzgebung zum Schutz der Gesundheit umfasst ja in § 6bisGesundheitsgesetz unter der Marginalie «Tabakprävention» nicht nur das
Rauchverbot in geschlossenen öffentlichen Räumen (Abs. 4), sondern generell die
Tabakprävention, zum Beispiel mittels Verkaufsverbot an Kinder und Jugendliche
(Abs. 1) und über Automaten (Abs. 2) sowie Werbeeinschränkungen (Abs. 3). Das
Rauchverbot hat also zum Ziel, den Tabakkonsum und damit die entsprechenden
gesundheitlichen Risiken und Folgeschäden zu vermindern. Die Wirkung nach
aussen bzw. die Wahrnehmung von aussen ist unter diesem Aspekt durchaus von
Bedeutung. Wenn ein Teil eines Gastronomiebetriebes, der vom Publikum und aus
dem öffentlichen Raum als eigenes Lokal wahrgenommen wird, da er vollständig
eingerichtet ist, über einen eigenen Zugang verfügt, andere Öffnungszeiten hat
und auch von der Einrichtung her sich deutlich vom übrigen Bereich abhebt, als
Fumoir betrieben werden dürfte, liefe das dem Präventionsgedanken diametral
zuwider, da der Eindruck eines gesetzlich verpönten Raucherlokals entstünde.
Die Bar/Lounge im Untergeschoss verfügt nicht nur über einen separaten Zugang;
sie könnte mit den separaten Ausschankeinrichtungen auch weitgehend autonom
funktionieren, ist einzig für die WC-Anlage auf das Hochparterre angewiesen,
mit welchem sie über eine interne Treppe verbunden ist. Die Bar wird auch als
Bar separat beworben (vgl. Übersicht bei Solothurn-Tourismus
unterwww.solothurn-city.ch), und zur Zeit ist ein
Gesuch um verlängerte Öffnungszeiten hängig. Die Öffnungszeiten sind
schon jetzt anders als diejenigen im übrigen Betrieb, einerseits gemäss
Gesuchsunterlagen, anderseits gemäss Wahrnehmung am Augenschein (Anschlag mit
Öffnungszeiten); die unterschiedlichen Öffnungszeiten sind auch gerichtsnotorisch.

Als eigenständiger
Betrieb dürfte die Bar/Lounge im Untergeschoss nicht mit der vollständigen
Fläche als Raucherraum betrieben werden, da Raucherbetriebe nach der
solothurnischen Gesetzgebung nicht zulässig sind. Aber auch wenn die Bar/Lounge
zusammen mit dem Erdgeschoss/Hochparterre, für welches ebenfalls ein Gesuch um
verlängerte Öffnungszeiten eingereicht ist, und das ebenfalls über eine
Bartheke verfügt und von der Einrichtung her dem Untergeschoss nahe kommt,
betrachtet wird, könnte eine Bewilligung nicht erteilt werden. Wenn diese
beiden Geschosse zusammen als eigener Gastronomiebereich betrachtet werden,
fehlt es zum einen ganz offensichtlich an der Voraussetzung, dass das Fumoir
flächenmäs­sig nicht mehr Raum einnehmen darf, als die Hälfte der Fläche des Hauptausschankraumes.
Historisch gesehen und auch aktuell von der Betriebsorganisation her ist das
Hochparterre mit dem Hauptzugang vom Friedhofplatz als Hauptausschankraum oder
«Gaststube» zu betrachten. Es wird vom Hauptzugang her zuerst erreicht, ohne dass
andere Räume durchquert werden müssen, und auf dieser Etage befinden sich zudem
sowohl die Küche wie auch die WC-Anlage. Die bewirtete Fläche im Untergeschoss
ist mit 68 m2wesentlich grösser als die Fläche im Hochparterre,
welche im Gesuch mit 35.2 m2angegeben ist. Zudem erfolgte der
Zugang von der Pfisterngasse her durch den Raucherraum, bevor der
Nichtraucherbereich im Erdgeschoss/Hochparterre erreicht würde. Würde die
Bar/Lounge im Untergeschoss als Hauptausschankraum dieses Gastronomiebereichs
betrachtet, dürfte sie ohnehin nicht als Fumoir betrieben werden.

Verwaltungsgericht,
Urteil vom 21. Dezember 2009 (VWBES.2009.336)