so_gerichte · ZKBER.2018.70 · 2018-07-23 · de
Abänderung Eheschutzmassnahmen


Urteilvom18. Januar 2019

Es wirken mit:

Präsident Frey

Oberrichter Müller

Oberrichterin Jeger

Gerichtsschreiberin Kofmel

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Elmar Wohlhauser,

Berufungskläger

gegen

B.___, vertreten durch Rechtsanwältin Beatrice Abegglen,

Berufungsbeklagte

betreffendAbänderung
Eheschutzmassnahmen

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts inErwägung:

I.

1. Die Parteien führen vor Richteramt
Bucheggberg-Wasseramt ein Eheschutzverfahren, das die Ehefrau am 7. März 2018
angehoben hatte. Die Parteien haben zwei gemeinsame Kinder, C.___, geb. [...]
2011, und D.___, geb. [...] 2013. Am 27. März 2018 musste sich der Ehemann in
station.e psychiatrische Behandlung begeben. Anlässlich der Verhandlung vom
11. Juli 2018 schlossen die Parteien eine Vereinbarung ab. Mit Verfügung vom
23. Juli 2018 erliess der Amtsgerichtspräsident gestützt auf die getroffene
Vereinbarung Eheschutzmassnahmen. Die Verfügung hat in den hier
interessierenden Punkten folgenden Wortlaut:

4.1.     []

4.2.     []

4.3.     []

4.4.     []

4.5.     []

4.6.     []

4.7.     Der Vater hat mit Wirkung ab 1.
August 2018 an den Unterhalt der Kinder monatlich vorauszahlbare
Unterhaltsbeiträge wie folgt zu bezahlen:

- für C.___: CHF 1'340.00
(CHF 960.00 Barunterhalt, CHF 380.00 Betreuungsunterhalt)

- für D.___: CHF 1'110.00
(CHF 790.00 Barunterhalt, CHF 320.00 Betreuungsunterhalt)

Die Kinderzulagen sind in diesen
Beiträgen nicht inbegriffen. Sie sollen den Kindern jedoch zusätzlich zukommen.
Es wird festgehalten, dass die Kinderzulagen derzeit von der Mutter bezogen
werden.

4.8.     Ausserordentliche Kosten für
die Kinder (z.B. Zahnkorrekturen) tragen die Eltern über die Regelung hinaus
gemeinsam nach ihren finanziellen Möglichkeiten, soweit diese nicht durch
Versicherungsleistungen oder anderswie gedeckt sind.

4.9.     Der Ehemann hat der Ehefrau für
die Dauer der Trennung keinen Unterhaltsbeitrag zu bezahlen.

4.10.   []

4.11.   Die vorliegende Vereinbarung
stützt sich auf folgende Berechnungsgrundlagen:

monatliches Nettoeinkommen
(inkl. Anteil 13. Monatslohn, ohne Kinderzulagen):

- des Ehemannes              CHF 5'200.00
(Krankentaggelder)

- der
Ehefrau                     CHF 4'315.00 (inkl. Einnahmen aus Vermietung)

2. Am 30. Juli 2018 stellte der Ehemann
das Gesuch um Abänderung von Ziffer 4.7 der Verfügung vom 23. Juli 2018. Er ersuchte
um Reduktion der Unterhaltsbeiträge für die Kinder. Zur Begründung führte er
aus, dass er und seine Ehefrau sich im Rahmen der Vergleichsgespräche vom 11.
Juli 2018 auf eine «Miete» von CHF 500.00 geeinigt hätten. Gleichzeitig hätten
sie festgehalten, dass eine Neuberechnung durchgeführt werden müsse, wenn sich
die Situation bei ihm ändere. Mittlerweile habe er einen Mietvertrag für eine
4-Zimmer Wohnung für CHF 996.00 (inkl. Nebenkosten) abgeschlossen. Mit
Verfügung vom 3. bzw. 6. September 2018 wurden die Unterhaltsbeiträge wie folgt
neu festgesetzt (Ziffer 2):

In Abänderung von Ziffer 4.7. der
Verfügung vom 23. Juli 2018 hat der Vater ab 1. September 2018 bis 31. Dezember
2018 an den Unterhalt der Kinder folgende Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:

-      für C.___: CHF 1'030.00
(CHF 930.00 Barunterhalt, CHF 100.00 Betreuungsunterhalt)

-      für D.___: CHF 860.00
(CHF 760.00 Barunterhalt, CHF 100.00 Betreuungsunterhalt)

In Abänderung von Ziffer 4.7. der
Verfügung vom 23. Juli 2018 hat der Vater ab 1. Januar 2019 an den Unterhalt
der Kinder folgende Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:

-      für C.___: CHF 1'110.00
(CHF 930.00 Barunterhalt, CHF 180.00 Betreuungsunterhalt)

-      für D.___: CHF 940.00
(CHF 760.00 Barunterhalt, CHF 180.00 Betreuungsunterhalt)

3. Frist- und formgerecht
erhob der Ehemann Berufung gegen Ziffer 2 der Verfügung vom 6. September 2018. Er
stellt den Antrag, ab 1. September 2018 bis 31. Dezember 2018 seien die
Unterhaltsbeiträge für C.___ auf CHF 253.00 (CHF 226.00 Barunterhalt, CHF 27.00
Betreuungsunterhalt) und für D.___ auf CHF 130.00 (CHF 103.00 Barunterhalt, CHF
27.00 Betreuungsunterhalt) festzusetzen. Ab 1. Januar 2019 bis 31. Dezember
2018 [?] seien die Unterhaltsbeiträge für C.___ auf CHF 288.00 (CHF 261.00
Barunterhalt, CHF 27.00 Betreuungsunterhalt) und für D.___ auf CHF 148.00 (CHF
121.00 Barunterhalt, CHF 27.00 Betreuungsunterhalt) festzusetzen. Eventualiter
sei die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die
Ehefrau schliesst auf Abweisung der Berufung eventuell Rückweisung der Sache an
die Vorinstanz. Am 15. November 2018 reichte der Ehemann unaufgefordert eine
Replik ein. Die Ehefrau beantragte mit Eingabe vom 22. November 2018 die Replik
des Ehemannes aus den Akten zu weisen, da das Gericht keinen zweiten
Rechtsschriftenwechsel im Sinne von Art. 316 ZPO angeordnet habe.

4. Über die Berufung kann
in Anwendung von Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ohne
Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die
Erwägungen des Vorderrichters und die Parteistandpunkte wird grundsätzlich auf
die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

II.

1. Die Parteien haben nach Art. 29 Abs.
2 der Bundesverfassung (BV, SR 101) in einem Verfahren Anspruch auf rechtliches
Gehör. Nach Lehre und ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts zählen zum
gefestigten Bestand des rechtlichen Gehörs gemäss Art. 29 Abs. 2 BV die Rechte
auf Orientierung, auf vorgängige Äusserung, auf Stellungnahme zu Eingaben von
Gegenparteien und Dritten (Replikrecht), auf Mitwirkung am Beweisverfahren, auf
Akteneinsicht, auf Vertretung und auf einen begründeten Entscheid. Die Replik
des Berufungsklägers wird demnach nicht aus den Akten gewiesen.

2.1 Der Berufungskläger
macht geltend, er habe seit 1. September 2018 eine neue Arbeitsstelle. Er
erziele für seine 80 %-Anstellung ein Nettoeinkommen von CHF 4'933.95. Er sei
zudem zu 20 % arbeitsunfähig und erhalte hiefür kein Krankentaggeld. Aufgrund
der laufenden Berufungsfrist sehe er sich gezwungen, die Abänderung des
Kindesunterhalts im Berufungsverfahren geltend zu machen, da er sonst in
Anlehnung an die bundesgerichtliche Rechtsprechung Gefahr laufen würde, die
erheblichen und nachhaltig veränderten Tatsachen vor dem zuständigen Richteramt
nicht mehr geltend machen zu können. So seien in der Vereinbarung vom 11. Juli
2018 für die Fremdbetreuung der Kinder insgesamt CHF 1'000.00 berechnet worden.
In der Zwischenzeit sei ihm bekannt, dass die Kinder ausschliesslich von
Drittpersonen aus der Familie sowie dem Kollegenkreis betreut würden. Weiter
sei die Amortisation betreffend der ehelichen Liegenschaft von CHF 500.00 bei
der Berufungsbeklagten in ihren Auslagen berücksichtigt worden. Seit dem 1.
Oktober 2018 trage er die Amortisation, weshalb diese bei seinen Auslagen zu
berücksichtigen sei. Dann seien bei ihm für den Arbeitsweg CHF 558.15 (76 km
pro Tag bzw. 14'669 km pro Jahr; 10'000 km à 70 Rappen und 4'669 km à 55 Rappen
= CHF 9'567.96; Herabsetzung auf 70 % = CHF 558.15 pro Monat, da 30 % Amortisation
durch die Firma getragen werde, da ein Geschäftsauto zur Verfügung stehe) und
für auswärtiges Essen CHF 180.00 (18 Arbeitstage bei 80 % à CHF 10.00) zu
berücksichtigen.

2.2 Die Berufungsbeklagte vertritt
die Ansicht, der Berufungskläger hätte die Aufnahme der Erwerbstätigkeit per 1.
September 2018 bei der Vorinstanz vorbringen können und zwar bereits im Laufe
des Monats August 2018. Der Arbeitsvertrag, ausgestellt am 14. September 2018,
beziehe sich auf «die bereits mündlich besprochenen Bedingungen des
Arbeitsverhältnisses». Diese Besprechung dürfte wohl kaum Ende August 2018
stattgefunden haben, habe doch das Arbeitsverhältnis bereits am 1. September
2018 begonnen. Dann gelte der Vertrag für die Kinderbetreuung nach wie vor. Der
Berufungskläger sei zudem damit einverstanden gewesen, dass sie die Bezahlung
der Zwangsamortisation übernehme. Sie habe denn auch die Zahlungen getätigt. Im
Oktober 2018 habe sich der Berufungskläger den Überschuss plus Zinsen auszahlen
lassen. Sie lasse nun abklären, ob eine direkte Amortisation möglich sei. Im
Weitern stelle sich die Frage, ob der in der Lohnabrechnung getätigte Abzug
«Privatanteil Auto» von CHF 215.40 pro Monat tel quel übernommen werden könne.
Zu berücksichtigen seien ihres Erachtens lediglich die Kosten, die dem
Berufungskläger aus dem Arbeitsweg entstehen und nicht auch diejenigen, die aus
Privatfahrten anfallen. Gemäss Arbeitsvertrag habe der Berufungskläger sich zu
Pikettdienst verpflichtet, der zusätzlich entschädigt werde. Die geltend
gemachten Auslagen für den Arbeitsweg und die auswärtige Verpflegung seien zu
hoch. Dann seien auf Seiten des Berufungsklägers die «besonderen
Krankheitskosten» von CHF 266.00 zu streichen, da diese aufgrund des damaligen
Aufenthalts in der Klinik berücksichtigt worden seien. Gemäss Praxis seien bei
knappen Verhältnissen die Steuern nicht zu berücksichtigen.

3.1 Eheschutzmassnahmen
werden im summarischen Verfahren erlassen (Art. 271 lit. a ZPO). Im Urteil BGE
144 III 117 hat das Bundesgericht erkannt, dass im ordentlichen Verfahren die
Parteien zweimal die Möglichkeit hätten, sich unbeschränkt zu äussern, während
sie danach nur noch unter den eingeschränkten Voraussetzungen vonArt. 229 Abs. 1 ZPOgehört werden könnten (BGE 140 III 312
E. 6.3.2 S. 313, vgl. auch BGE 144 III 67 E. 2 S. 68). Dies gelte sinngemäss
auch für das vereinfachte Verfahren (vgl.Art. 229 Abs. 2
ZPOund BGE 140 III 450 E. 3.2 S. 452). Im summarischen Verfahren dürfe sich
jedoch keine der Parteien darauf verlassen, dass das Gericht nach einmaliger
Anhörung einen zweiten Schriftenwechsel oder eine mündliche Hauptverhandlung
anordne (Urteil 4A_273/2012 vom 30. Oktober 2012 E. 3.2, nicht publ. in: BGE
138 III 620). Es bestehe insofern kein Anspruch der Parteien darauf, sich
zweimal zur Sache zu äussern. Grundsätzlich trete der Aktenschluss nach
einmaliger Äusserung ein (vgl. Leuenberger, in: Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 17
zuArt. 229 ZPO).

3.2 Der Berufungskläger
hat das Abänderungsgesuch vom 30. Juli 2018 mit veränderten Verhältnissen
begründet. Innert erstreckter Frist nahm die Berufungsbeklagte am 28. August
2018 zum Gesuch des Berufungsklägers vom 30. Juli 2018 Stellung. Aktenschluss
ist mithin der 28. August 2018, hat doch die Vorinstanz keinen zweiten
Rechtsschriftenwechsel angeordnet.

4.1 Im Berufungsverfahren
werden neue Tatsachen und Beweismittel gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO nur noch
berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz
zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten
(lit. b). Praxisgemäss ist zwischen echten und unechten neuen Vorbringen (sog.
Noven) zu unterscheiden. Echte Noven sind Tatsachen und Beweismittel, die
(erst) nach dem Ende der Hauptverhandlung des erstinstanzlichen Verfahrens
entstanden sind. Sie sind im Berufungsverfahren grundsätzlich immer zulässig,
wenn sie ohne Verzug nach ihrer Entdeckung vorgebracht werden. Unechte Noven
sind Tatsachen und Beweismittel, die bereits bei Ende der erstinstanzlichen
Hauptverhandlung entstanden waren. Ihre Zulassung wird im Berufungsverfahren
weitergehend insofern eingeschränkt, als sie ausgeschlossen sind, wenn sie bei
Beachtung zumutbarer Sorgfalt bereits im erstinstanzlichen Verfahren hätten
vorgebracht werden können (Urteil 4A_662/2012 vom 7. Februar 2013 E. 3.3, in:
SZZP 2013 S. 253). Im Falle unechter Noven hat der Beschwerdeführer namentlich
die Gründe detailliert darzulegen, weshalb er die Tatsache oder das
Beweismittel nicht schon vor erster Instanz hat vorbringen können. Nach der
Rechtsprechung können neue Tatsachen und Beweismittel, die bis zum Beginn der
oberinstanzlichen Beratungsphase entstehen, unter den Voraussetzungen von Art.
317 Abs. 1 ZPO noch im Berufungsprozess vorgebracht werden. Nachher können
solche Noven nur noch im Rahmen einer Revision nach Art. 328 Abs. 1 lit. a ZPO
geltend gemacht werden (BGE 143 III 42 E. 4.1 und E. 51; Urteil 4A_334/2012 vom
16. Oktober 2012 E. 3.1, in: SJ 135/2013 I S. 311; vgl. Urteil 5A_456/2016 vom
28. Oktober 2016 E. 4.1.1).

4.2 Am 14. September 2018
ist der zuvor bereits mündlich abgeschlossene Arbeitsvertrag schriftlich
bestätigt und vom Berufungskläger am 17. September 2018 gegengezeichnet worden.
Danach hat der Berufungskläger am 1. September 2018 die neue Stelle bei der [...]
GmbH angetreten. Der Berufungskläger legt nun in seiner Berufungsschrift nicht
detailliert dar, ob es sich beim Arbeitsvertrag mit der [...] GmbH um ein echtes
Novum, also nach dem Aktenschluss entstandenes Novum oder um ein unechtes Novum
handelt und gegebenenfalls, weshalb er die Tatsache des neuen Arbeitsvertrages
nicht bereits vor erster Instanz hat vorbringen können. Gleich verhält es sich
mit der Behauptung, in der Zwischenzeit sei ihm bekannt geworden, dass die
Kinder ausschliesslich von Drittpersonen aus der Familie sowie dem
Kollegenkreis betreut würden. Ob es sich um ein echtes oder unechtes Novum
handelt bzw. weshalb diese angebliche Veränderung in den
Betreuungsverhältnissen nicht bereits vor erster Instanz geltend gemacht werden
konnten, legt der Berufungskläger nicht dar. Im Weitern wird nicht klar, was
der Berufungskläger mit der Abrechnung der [] vom 11. Oktober 2018 über die
Saldierung eines Prämienkontos zuzüglich Zins in der Höhe von CHF 503.50
beweisen will. Jedenfalls ist damit der Beweis der angeblich zukünftigen
Übernahme der Amortisationszahlungen nicht erbracht.

4.3 Die behaupteten neuen
Tatsachen sind somit nicht zu berücksichtigen (Art. 316 Abs. 1 lit. b ZPO) und
die Berufung ist als unbegründet abzuweisen. Ausgangsgemäss sind die Kosten dem
Berufungskläger zu überbinden. Er hat der Berufungsbeklagten eine
Parteientschädigung auszurichten. Beiden Parteien ist auch im Berufungsverfahren
die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Die Kostennoten der
unentgeltlichen Rechtsbeistände werden genehmigt.

Demnach wirderkannt:

1.Die Berufung wird abgewiesen.

2.Die Gerichtskosten des
Berufungsverfahrens von CHF 1500.00 werden A.___ auferlegt. Zufolge
unentgeltlicher Rechtspflege trägt sie der Staat Solothurn; vorbehalten bleibt
der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ zur
Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

3.A.___ hat B.___, vertreten durch die
unentgeltliche Rechtsbeiständin Beatrice Abegglen, eine Parteientschädigung von
CHF 1'656.55 zu bezahlen. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege beider Parteien
hat der Staat Rechtsanwältin Beatrice Abegglen eine Entschädigung von CHF
1'656.55 und Rechtsanwalt Elmar Wolhauser eine solche von CHF 2'639.40 zu
bezahlen.

Vorbehalten bleibt der
Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ und/oder B.___
zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO).

Sobald A.___ zur
Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO), hat er Rechtsanwalt Elmar Wolhauser
die Differenz zum vollen Honorar in der Höhe von CHF 1'026.40 zu leisten.

Rechtsmittel:Der Streitwert beträgt mehr
als CHF 30'000.00.

Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren,
deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Der
Präsident                                                                    Die
Gerichtsschreiberin

Frey                                                                                   Kofmel