so_gerichte · VWBES.2018.463 · 2018-11-30 · de
Aufenthaltsbewilligung


Urteilvom11. Februar 2019

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Stöckli

Gerichtsschreiberin Kaufmann

In Sachen

A.___ AG,

Beschwerdeführerin

gegen

Departement des Innern,vertreten durch Migrationsamt,

Beschwerdegegner

betreffendAufenthaltsbewilligung

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. Mit Schreiben vom 5. November
2018 ersuchte die A.___ AG (nachfolgend Beschwerdeführerin genannt) das
Migrationsamt um Ausstellung einer Arbeitsbewilligung für den aus Kroatien
stammenden B.___ als Polymechaniker.

2. Mit Schreiben vom 8. November
2018 gewährte das Migrationsamt der Beschwerdeführerin Frist bis zum
23. November 2018, um Suchbemühungen aufgrund des Inländervorrangs
nachzuweisen sowie um eine Bestätigung der Anmeldung bei der Einwohnergemeinde
einzureichen.

3. Mit Verfügung vom 30. November
2018 wies das Migrationsamt das Gesuch unter Kostenfolge ab und führte aus, es
seien lediglich Rechnungen zu Stelleninseraten eingereicht worden, doch gehe
daraus nicht hervor, welche Stelle dabei ausgeschrieben worden sei. Auch sei
unklar, welche Anforderungen für die Stelle gelten würden und eine Ausschreibung
bei der RAV fehle. Die Arbeitgeberin habe damit kein echtes Bemühen
nachgewiesen, die Stelle mit inländischen Bewerbenden zu besetzen.

4. Mit Beschwerde vom 6. Dezember
2018 gelangte die A.___ AG an das Verwaltungsgericht und ersuchte sinngemäss um
Bewilligung des Arbeitsgesuchs. Zur Begründung wurde vorgebracht, man sei
dringend auf gut ausgebildetes Personal angewiesen. Erst letzte Woche habe man
einen Auftrag über CHF 1,5 Mio. von [...] verloren, weil man wegen
Personalmangel den Liefertermin nicht habe garantieren können. Man habe viele
Aufträge, einen modernen Maschinenpark, aber zu wenig ausgebildetes Personal.
Die Schweizer KMU würden so zerstört.

Man habe die offene Stelle per
5. November 2018 beim RAV platziert. Bis heute habe sich darauf nur eine
Person gemeldet, welche aber den Anforderungen nicht entsprochen habe. Auf ihre
Inserate in der Presse meldeten sich heute sowieso bloss Personalvermittler.
Man sei ständig mit Personalvermittlern in Kontakt. Dies sei teuer und die
Ausbeute sei mager. Man habe die Stelle auch auf der eigenen Homepage
ausgeschrieben. In ihrer Branche sei die beste Personalbeschaffung die
Personalanwerbung durch die eigenen Mitarbeiter. So habe man auch Herrn B.___
gefunden. Dieser habe den Fach-Eintrittstest ausgezeichnet bestanden und habe
sich auch einverstanden erklärt, Nachtschicht zu arbeiten. Seine Freundin habe
den B-Ausweis und arbeite bereits seit dem 3. Dezember 2006 in der
Schweiz.

5. Mit Vernehmlassung vom 4. Januar
2019 beantragte das Migrationsamt die Abweisung der Beschwerde. Es seien keine
ausreichenden Suchbemühungen nachgewiesen.

6. Mit Schreiben vom 15. Januar
2019 führte die Beschwerdeführerin aus, sie habe mit grossem Aufwand im Jahr
2018 sieben Polymechaniker zusätzlich anstellen können. Für die Inserate und
Vermittlungskosten seien rund CHF 46'000.00 bezahlt worden. Zusätzliche
Anfragen bei RAVs und Rekrutenschulen hätten keinen Erfolg gehabt. Man sei
dringend auf gut ausgebildetes Personal angewiesen. Nur so könnten die
Liefertermine eingehalten werden, sonst verliere man die Aufträge ans Ausland.

Die Behauptung der schwachen
Suchbemühungen stimme einfach nicht. Man belohne auch die Angestellten mit
Prämien, wenn sie neues Personal bringen würden. Der Erfolg sei aber sehr
bescheiden. Auch die Meldung beim RAV habe nichts gebracht. Wer in der
Maschinenindustrie tätig sei, wisse, dass sehr grosse Not an Polymechanikern
herrsche. Man verstehe nicht, weshalb das Migrationsamt die Anstellung
verhindere, wenn man eine fähige Arbeitskraft gefunden habe.

II.

1. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49
Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Die A.___ AG ist durch den
angefochtenen Entscheid beschwert und damitzur Beschwerdelegitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2. Kroatien ist seit dem 1. Juli 2013
Mitglied der EU. Das Protokoll III zum Freizügigkeitsabkommen für Kroatien
sieht eine besondere Übergangsregelung im Hinblick auf die Zulassung zur
Erwerbstätigkeit vor. Diese umfasst im Wesentlichen separate Höchstzahlen für
Kurzaufenthalts- und Aufenthaltsbewilligungen und die Kontrolle des
Inländervorrangs sowie der Lohn- und Arbeitsbedingungen (vgl. Art. 10 Abs. 2c
des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der
Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die
Freizügigkeit [FZA, SR 0.142.112.681], sowie Weisungen und Erläuterungen zur
Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs, Staatssekretariat
für Migration SEM, Ziff. 5.1.1). Am 7. Dezember 2018 hat der Bundesrat
beschlossen, die Übergangsregelung für weitere drei Jahre, bis zum
31. Dezember 2021, aufrechtzuerhalten. Gemäss Art. 10 Abs. 3c FZA beträgt
das Kontingent für das Jahr 2019 103 Aufenthaltsbewilligungen und 953
Kurzaufenthaltsbewilligungen.

3. Bevor die zuständige kantonale
Behörde einer oder einem Staatsangehörigen von Kroatien eine Bewilligung für
eine unselbstständige Erwerbstätigkeit erteilt, entscheidet die kantonale
Arbeitsmarktbehörde mittels Verfügung darüber, ob die arbeitsmarktlichen
Voraussetzungen für die Erteilung einer Bewilligung erfüllt sind. Das Verfahren
richtet sich nach kantonalem Recht (Art. 27 der Verordnung über die Einführung
des freien Personenverkehrs [VEP, SR 142.203]).

Geprüft wird im Rahmen des
Bewilligungsentscheids die Einhaltung der Lohn- und Arbeitsbedingungen und der
Vorrang der inländischen Arbeitskräfte. Zur Kontrolle der Lohn- und
Arbeitsbedingungen müssen die Kantone im Rahmen des Bewilligungsentscheids
systematisch prüfen, ob Arbeitskräften aus Kroatien die gleichen orts- und
branchenüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen geboten werden wie einheimischen
Arbeitnehmenden. Dazu sind der Behörde die Minimalbestimmungen in Form eines
schriftlichen Arbeitsvertrags einzureichen. Dieser hat Angaben zu Funktion und
Arbeitsort, Dauer des Arbeitsverhältnisses, Arbeitszeit, Lohn, Sozialleistungen
und Abzügen zu enthalten und ist mindestens von Arbeitgeberseite zu unterzeichnen.
Bezüglich des Inländervorrangs muss der Arbeitgeber nachweisen, dass er
Rekrutierungsbemühungen auf dem inländischen Arbeitsmarkt unternommen und dort
keine entsprechende Arbeitskraft (Schweizer oder in den schweizerischen
Arbeitsmarkt integrierte ausländische Arbeitskraft) gefunden hat. Der Nachweis
von Suchbemühungen in den Mitgliedstaaten der EU-27 muss nicht erbracht werden.
Dabei sind die Arbeitgeber dazu anzuhalten, offene Stellen, die sie
voraussichtlich nur mit Arbeitskräften aus Kroatien besetzen können, möglichst
frühzeitig den Regionalen Arbeitsvermittlungsstellen (RAV) zur Ausschreibung zu
melden. Die Schaltung von Inseraten in der Fach- und Tagespresse, der Einsatz
elektronischer Medien oder der Beizug privater Arbeitsvermittler sind
nachzuweisen. Der Arbeitgeber ist im Rahmen seiner Mitwirkungspflicht gehalten,
entsprechende Suchbemühungen zu belegen. Für die Prüfung des Inländervorrangs
gelten damit grundsätzlich die gleichen Vorschriften wie für
Drittstaatsangehörige (vgl. Weisungen SEM, a.a.O., Ziff. 5.5 ff.).

Bezüglich Drittstaatsangehörigen wird in
Ziffer 4.3.2.2 der «Weisungen und Erläuterungen Ausländerbereich» des SEM
festgehalten, der Arbeitgeber müsse Suchbemühungen glaubhaft machen können, die
in zeitlicher Folge und inhaltlich zweckmässiger Art ein echtes Bemühen
aufzeigten, die fragliche Stelle mit inländischen Bewerbenden bzw. solchen aus
EU/EFTA-Staaten zu besetzen. Eine Kontaktaufnahme mit Drittstaatsangehörigen
sollte erst erfolgen, nachdem solche Suchbemühungen tatsächlich erfolglos
geblieben seien. Es sei somit darauf zu achten, dass Suchbemühungen nicht als
blosse Erforderniserbringung erfolgten. Suchbemühungen hätten grundsätzlich in
einem angemessenen Zeitraum vor Unterzeichnung eines Arbeitsvertrags mit einer nachgesuchten
Person zu erfolgen. Zudem dürften Personen mit Vorrang nicht aufgrund fachlich
nicht relevanter Kriterien praktisch ausgeschlossen werden (z.B. durch für
einen Tätigkeitsbereich nicht zwingend erforderliche Sprachkenntnisse,
Auslandaufenthalte oder Nachweise über Fachkenntnisse, die nur einen geringen
Zusammenhang zum Tätigkeitsbereich aufweisen).

4.1 Die Beschwerdeführerin hat folgende
Suchbemühungen eingereicht:

Weiter wurden eingereicht:

4.2 Mit Schreiben vom 8. November
2018 forderte das Migrationsamt die Beschwerdeführerin auf, bis zum
23. November 2018 folgende Dokumente nachzureichen:

4.3 Nachdem die Beschwerdeführerin die
entsprechenden Unterlagen innert Frist nicht eingereicht hatte, lehnte das
Migrationsamt das Gesuch am 30. November 2018 ab.

4.4 Als Beschwerdebeilagen reichte die
Beschwerdeführerin vor Verwaltungsgericht folgende Unterlagen nach:

In der Beschwerdeschrift brachte die
Beschwerdeführerin ausserdem vor, man sei laufend mit Personalvermittlern in
Kontakt. Auch habe man die Stelle auf der eigenen Homepage aufgeschaltet und
belohne das Personal mit einer Prämie, wenn neue Mitarbeiter angeworben würden.
Auf die Ausschreibung beim RAV habe sich nur gerade eine Person gemeldet, bei
der die Fachrichtung (Fräsen) nicht gestimmt habe und die in den letzten Jahren
ca. alle vier Monate die Stelle gewechselt habe. Diese Person sei daher nicht
geeignet gewesen. Herr B.___ habe hingegen den Fach-Eintrittstest ausgezeichnet
bestanden und sei auch bereit dazu, Nachtschicht zu arbeiten.

4.5 Die Beschwerdeführerin hat damit die
im Schreiben des Migrationsamts vom 8. November 2018 verlangten Unterlagen
eingereicht. Die Vorinstanz bringt in ihrer Vernehmlassung dagegen vor, die A.___
AG habe nicht aufgezeigt, inwiefern Herr B.___ die geforderten Kriterien
erfülle und andere Bewerber für die Stelle nicht geeignet seien. Der Vertrag
mit Herrn B.___ sei zudem schon am 24. August 2018 unterzeichnet worden,
womit ein Teil der Inserate und die Meldung beim RAV erst später erfolgt seien
und damit als reine Erforderniserbringung zu qualifizieren seien. Die
dreimaligen Inserate bei Jobscout und in der Aargauer Zeitung würden bei weitem
nicht einem echten Bemühen entsprechen, die fragliche Stelle mit inländischen
Bewerbenden zu besetzen.

4.6 Auf dem vorgedruckten Formular
«Beschäftigungsgesuch für Arbeitskräfte aus Kroatien» fordert das Migrationsamt
als Rekrutierungsbemühungen jedoch bloss mindestens zwei Inserate und die
Stellenmeldung beim RAV. Es stellt deshalb einen Ermessensmissbrauch dar, wenn
das Migrationsamt nun ausführt, die je dreimaligen Inserate bei Jobscout und
der Aargauer Zeitung würden nicht genügen. Auch kann nicht generell gesagt
werden, die Stellenmeldung beim RAV sei erst nachträglich erfolgt und sei
deshalb als reine Erforderniserbringung zu qualifizieren. Fakt ist, dass die
Beschwerdeführerin die geforderten Unterlagen inzwischen eingereicht hat und
auch nach der Ausschreibung beim RAV kein geeigneter Bewerber gefunden werden
konnte. Welche Unterlagen die Vorinstanz sonst noch benötigt, um prüfen zu
können, dass nur B.___ die geforderten Bedingungen erfüllt, führt sie nicht
aus. Jedenfalls können negative Tatsachen, also das Nichteingehen von
Bewerbungen, nicht bewiesen werden, und es ist allgemein bekannt, dass
Polymechaniker zurzeit sehr gesucht sind. Das Inserat ist auf der Homepage der A.___
AG nach wie vor aufgeschaltet.

4.7 Nachdem nun die geforderten
Unterlagen vorliegen, ist die Angelegenheit zur neuen Prüfung an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Dabei ist zu beachten, dass gemäss Art. 27 VEP eine Verfügung
der kantonalen Arbeitsmarktbehörde bezüglich Erfüllung der arbeitsmarktlichen
Voraussetzungen verlangt wird. Wie diese Regelung im Kanton Solothurn umgesetzt
wird, ist unklar. Zumindest für Drittstaatsangehörige verlangt § 8 der
Einführungsverordnung zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer
und zum Asylwesen (EAuV, BGS 512.153) das Einholen einer Stellungnahme der
Regionalen Arbeitsvermittlungszentren (RAV).

5. Die Beschwerde erweist sich somit zumindest
teilweise als begründet, sie ist teilweise gutzuheissen. Die Verfügung des
Departements des Innern, vertreten durch das Migrationsamt, vom
30. November 2018 ist aufzuheben und die Angelegenheit zur neuen Prüfung
und Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Bei
diesemAusgang hat der Kanton
Solothurn die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen, die
einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 800.00 festzusetzen sind.

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird teilweise
gutgeheissen. Die Verfügung des Departements des Innern, vertreten durch das
Migrationsamt, vom 30. November 2018 wird aufgehoben und die Angelegenheit
zur neuen Prüfung und Entscheidung an das Migrationsamt zurückgewiesen.

2.Der Kanton Solothurn hat die Kosten des
Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 800.00 zu bezahlen.

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe
der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber                                                                 Kaufmann