so_gerichte · VWBES.2020.242 · 2018-11-14 · de
Ausnahmebewilligung für Arbeitsplatz ohne Sicht ins Freie


Urteilvom27. Mai 2021

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Stöckli

Gerichtsschreiber Schaad

In Sachen

A.___vertreten durch Rechtsanwalt und Notar Markus
Spielmann,     Olten 1 Fächer

Beschwerdeführerin

gegen

1.Volkswirtschaftsdepartement,Solothurn,

2.Amt
für Wirtschaft und Arbeit,

Beschwerdegegner

betreffendAusnahmebewilligung
für Arbeitsplatz ohne Sicht ins Freie

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. Die A.___ ersuchte am 4. Oktober 2018
für das Restaurant «» um eine Ausnahmebewilligung für einen ständigen
Arbeitsplatz ohne Sicht ins Freie. Das Gesuch wurde im Wesentlichen damit
begründet, dass der Gesundheitsschutz des Küchenchefs, der in der Küche des
fensterlosen Untergeschosses arbeite, gewährleistet sei. Der Einbau eines
Fensters im Untergeschoss würde erheblichen baulichen Aufwand erfordern, um den
Blick ins Freie zu ermöglichen.

2. Mit Verfügung vom 14. November 2018
wies das kantonale Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) das Gesuch ab. Im
Untergeschoss müsse mindestens ein Fenster mit einer Fläche von einem
Quadratmeter eingebaut werden, das sich zwar nicht unmittelbar beim
Arbeitsplatz befinde, welches der betroffene Arbeitnehmer aber für einen
gelegentlichen Blick in die Aussenwelt aufsuchen könne (sogenanntes
Kontaktfenster). Ein Böschungswinkel von 45° werde akzeptiert, sofern der
entstehende Lichthof eine Absturzsicherung erhalte. Das Fenster wäre als
Notausstieg zu konzipieren. Die gegen diese Verfügung ergriffenen Rechtsmittel
wiesen zunächst das Volkswirtschaftsdepartement (VWD), dann auch das
Verwaltungsgericht (VWBES.2019.106) ab.

3. Mit Urteil 2C_1044/2019 vom 18. Mai
2020 hiess das Bundesgericht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten der A.___ gut und wies die Angelegenheit ans Verwaltungsgericht
zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen und zur Neuverlegung der Kosten- und
Entschädigungsfolgen zurück.

4. Das Verwaltungsgericht forderte die
Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 27. Juli 2020 zunächst auf, zwei Offerten
für ein solches Küchenfenster einzureichen, wie es das AWA verlangt hatte
(inkl. Lichtschacht und Entwässerung desselben). Zudem wurde die
Beschwerdeführerin gebeten, die in der Küche bereits getroffenen und noch
geplanten baulichen Massnahmen aufzulisten und je drei aktuelle Fotos der
Küche, des Aufenthaltsraums sowie des Restaurants einzureichen. Weiter habe die
Beschwerdeführerin die Öffnungszeiten der Küche bekannt zu geben, die
Aufgaben/Arbeitsabläufe des Kochs zu schildern und die für die Küche möglichen
organisatorischen Massnahmen aufzulisten.

5. Die Beschwerdeführerin reichte am 4.
November 2020 sämtliche verlangten Unterlagen ein. Offerte hatte sie lediglich
eine eingeholt (über CHF 77'307.06), da es äusserst umständlich sei, einen
Baumeister zur Erstellung einer konkreten Offerte zu bewegen, zumal die
Ausführung der baulichen Massnahmen mehr als vage sei.

6. In der Folge führte das
Verwaltungsgericht am 5. Mai 2021 einen Augenschein mit Parteibefragung durch.
Es wird auf das dazu verfasste Protokoll und die entsprechenden Fotos verwiesen,
nachdem die Parteien auf eine Stellungnahme hierzu verzichtet haben.

II.

1. Die Beschwerde war frist- und
formgerecht erhoben worden. Aufgrund der Rückweisung der Angelegenheit durch
das Bundesgericht erübrigen sich weitere Ausführungen zur unbestritten
gegebenen Legitimation der Beschwerdeführerin.

2.1 Nach Art. 6 Abs. 1 des
Bundesgesetzes vom 13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und
Handel (Arbeitsgesetz, ArG; SR 822.11) sind die Arbeitgeber und
Arbeitgeberinnen verpflichtet, zum Schutz der Gesundheit der Arbeitnehmer und
Arbeitnehmerinnen alle Massnahmen zu treffen, die nach der Erfahrung notwendig,
nach dem Stand der Technik anwendbar und den Verhältnissen des Betriebes
angemessen sind. Art. 6 Abs. 4 ArG erteilt dem Bundesrat die Kompetenz zu
bestimmen, welche Massnahmen für den Gesundheitsschutz in den Betrieben zu
treffen sind.

2.2 Gestützt darauf hat der Bundesrat am
18. August 1993 die Verordnung 3 zum Arbeitsgesetz (ArGV 3, Gesundheitsschutz;
SR 822.113) erlassen. Art. 15 ArGV 3 sieht vor, dass Räume, Arbeitsplätze und
Verkehrswege innerhalb und ausserhalb der Gebäude entsprechend ihrer Verwendung
ausreichend natürlich oder künstlich beleuchtet sein müssen (Abs. 1). In den
Arbeitsräumen soll Tageslicht vorhanden sein sowie eine künstliche Beleuchtung,
welche der Art und den Anforderungen der Arbeit angepasste Sehverhältnisse
(Gleichmässigkeit, Blendung, Lichtfarbe, Farbspektrum) gewährleistet (Abs. 2).
Räume ohne natürliche Beleuchtung dürfen nur dann als Arbeitsräume benützt
werden, wenn durch besondere bauliche oder organisatorische Massnahmen
sichergestellt ist, dass den Anforderungen des Gesundheitsschutzes insgesamt
Genüge getan ist (Abs. 3; sogenannte kompensatorische Massnahmen). Ausserdem
muss gemäss Art. 24 Abs. 5 ArGV 3 von ständigen Arbeitsplätzen aus die
Sicht ins Freie vorhanden sein. In Räumen ohne Fassadenfenster sind ständige
Arbeitsplätze nur zulässig, wenn durch besondere bauliche oder organisatorische
Massnahmen sichergestellt ist, dass den Anforderungen des Gesundheitsschutzes
insgesamt Genüge getan ist.

2.3 Die Behörden können auf
schriftlichen Antrag des Arbeitgebers oder der Arbeitgeberin im Einzelfall
Ausnahmen von den Vorschriften der Verordnung 3 zum Arbeitsgesetz bewilligen,
wenn der Arbeitgeber oder die Arbeitgeberin eine andere, ebenso wirksame
Massnahme trifft oder die Durchführung der Vorschrift zu einer
unverhältnismässigen Härte führen würde und die Ausnahme mit dem Schutz der
Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen vereinbar ist (vgl. Art. 39 Abs. 1 lit. a
und lit. b ArGV 3).

2.4 Nachdem das Verwaltungsgericht die
vorinstanzlichen Entscheide geschützt und eine solche Ausnahmebewilligung
verweigert hatte, befand das Bundesgericht, es sei zu prüfen, ob mit baulichen
und organisatorischen Massnahmen den Anforderungen des Gesundheitsschutzes
ausreichend Nachachtung verschafft werden könne.

3.1 Art. 15 Abs. 3 ArGV 3 verlangt, dass
Arbeitsräume ohne Tageslichtanteil nur dann benützt werden dürfen, wenn durch
sogenannten kompensatorische (bauliche oder organisatorische) Massnahmen
sichergestellt ist, dass den Anforderungen des Gesundheitsschutzes insgesamt
Genüge getan ist. In der vorliegenden Angelegenheit verlangt der Grundsatz der
Verhältnismässigkeit eine Prüfung der Frage, ob die zum Gesundheitsschutz
geeigneten kompensatorischen Massnahmen milder sind, als die bauliche Zuführung
von Tageslicht - beispielsweise durch den Einbau eines Kontaktfensters. Kann
durch geeignete bauliche und organisatorische kompensatorische Massnahmen im
Sinne von Art. 15 Abs. 3 ArGV 3 der Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer und
Arbeitnehmerinnen sichergestellt werden, ist ein Arbeitsraum ohne
Tageslichtanteil unter Auflage der erforderlichen kompensatorischen Massnahmen
zu bewilligen. Insofern ist der Verhältnismässigkeitsgrundsatz die absolute
Schranke einer angeordneten Massnahme zur Schaffung von Tageslicht.

3.2 Gemäss der Wegleitung des SECO sind
bei Arbeitsräumen ohne Tageslicht - analog wie bei Arbeitsplätzen ohne Sicht
ins Freie - besondere Massnahmen zu treffen, damit insgesamt die Anforderungen
des Gesundheitsschutzes erfüllt und die baulichen Mängel in den Gebäuden des
Arbeitgebers oder der Arbeitgeberin kompensiert werden. Als bauliche Massnahmen
werden der Einbau einer tageslichtähnlichen künstlichen Beleuchtung am
Arbeitsplatz, die Verwendung von hellen Farben an den Decken und Wänden oder
die Benützung von Ess- und Aufenthaltsräumen mit Tageslicht aufgeführt (vgl.
Wegleitung ArGV 3 und 4, S. 315-8 f. und S. 324-13; vgl. auch Art. 13 und Art.
33 ArGV 3). Als organisatorische Massnahmen fallen die
Arbeitsplatzrotation zu Plätzen mit hohem Tageslichtanteil, die Möglichkeit zum
Aufsuchen eines Kontaktfensters oder kurze Gänge ins Freie in Betracht (vgl.
Wegleitung ArGV 3 und 4, S. 315-9 und S. 324-13 f; Urteil 2C_1044/2019 des
Bundesgerichts vom 18. Mai 2020 E. 6.2.1 ff. mit Hinweisen).

3.3 Das Bundesgericht hat das
Verwaltungsgericht angewiesen, zu berücksichtigen, dass der Einbau eines
Kontaktfensters zwar geeignet sei, der Küche als Arbeitsraum im Untergeschoss
einen gewissen Tageslichtanteil zuzuführen; das Fenster könne aber aus
technischen Gründen nicht am Arbeitsplatz des angestellten Küchenchefs eingebaut
werden, weshalb der Einbau eines Kontaktfensters habe angeordnet werden müssen.
Sodann bedürfe es eines davor liegenden Lichthofs mit einer Terrain-Anböschung
von maximal 45 Grad. Unabhängig von der noch nicht festgestellten Tiefe des
Lichthofs dürfte der zugeführte Tageslichtanteil weiter verringert werden,
zumal an der Oberfläche gewährleistet werden müsse, dass sich kein Schmutz oder
Schnee im Lichthof sammle. Ferner werde zu beachten sein, dass das Restaurant
lediglich in den Abendstunden ab 17:00 Uhr öffne. Die Beschwerdeführerin bringe
vor, sie habe helle Farben verwendet. Sodann könnten organisatorische
Massnahmen ergriffen werden, um den baulichen Defiziten entgegen zu wirken. In
diesem Zusammenhang werde zu beachten sein, dass sich der Ess- und
Aufenthaltsraum im darüber liegenden Erdgeschoss befinde und der angestellte
Küchenchef nach einer Gehdistanz von ungefähr zehn Metern in dieser
Räumlichkeit ein Kontaktfenster mit einer Fläche von mindestens 80 m2aufsuchen könne. Zudem habe das Verwaltungsgericht zu berücksichtigen, dass der
angestellte Küchenchef diesen Arbeitsbereich des Restaurants ohnehin
regelmässig aufsuchen müsse (Urteil 2C_1044/2019 E. 6.3 f.). Schliesslich relativierte
das Bundesgericht die Verbindlichkeit der Wegleitung des SECO hinsichtlich
deren Anforderungen an eine Ausnahme vom Tageslichterfordernis (E. 6.2.4).

4.1 Die Vorgaben des Bundesgerichts
belassen keinen grossen Spielraum bei der Beurteilung der Verhältnismässigkeit.
Ob die Ausnahme damit zur Regel wird, weil es in zahlreichen Fällen einfacher
sein kann, Decken hell zu streichen und künstliche Lichtmittel einzusetzen, als
ein Fenster einzubauen, sei dahingestellt. Wie der Augenschein vom 5. Mai 2021
gezeigt hat, kommen bei dem zur Diskussion stehenden Raum verschiedene
Besonderheiten dazu: Das Restaurant, das in dem kleinen historischen [] betrieben
wird, ist ein eigentliches Liebhaberprojekt des Besitzers. Das Gebäude ist
nicht wirklich für einen solchen Betrieb geeignet. Im Zonenplan der Gemeinde []
ist das «» als erhaltenswertes Kulturobjekt verzeichnet. Gemäss einem Bericht
in der Solothurner Zeitung vom 14. Februar 2019
(https://www.solothurnerzeitung.ch/solothurn/niederamt/neues-leben-kehrt-ein-das-[...]-wird-zum-restaurant-ld.1344777,
zuletzt abgerufen am 19. Mai 2021) verfügt das Lokal über 30 Sitzplätze im
Erdgeschoss und 30 weitere im Obergeschoss («Multimediaraum» gemäss Homepage
https://[...].ch). Der Besitzer gab an, im Schnitt würden etwa 20 Leute
bedient, es seien nie alle Plätze besetzt. Das Untergeschoss, in dem jetzt die
Küche untergebracht ist, wurde zuletzt als Lagerraum eines
Antiquitätengeschäfts genutzt.

4.2 Der Koch ist alleine tätig und
erledigt gemäss den Angaben am Augenschein sowohl Einkauf, Küche, Abwasch als
auch (aushilfsweise) den Service. Als der Vertreter des AWA im Rahmen des
Baugesuchverfahrens beigezogen wurde, war die Küche noch nicht eingerichtet. Im
damaligen Zeitpunkt hätte die Möblierung so angepasst werden können, dass das
vom AWA verlangte Fenster auch Wirkung gezeitigt hätte. Heute befindet sich das
(für eine Restaurantküche kleine) Kochfeld in der davon abgewandten anderen
Raumhälfte, abgeschirmt durch eine Trennwand. Immerhin beim Abwasch  der
offenbar auch vom Koch erledigt wird  wäre am vorgesehenen Ort der Blick ins
Freie möglich. Das Fenster befände sich über der kleinen Spüle, neben dem
Geschirrspüler. Indes ist nicht von der Hand zu weisen, dass der Koch in kurzer
Distanz über die Treppe (15 Stufen) ins fast vollständig verglaste Erdgeschoss
gelangen kann. Vom Herd aus ist der Weg nach oben bzw. nach draussen nicht
wesentlich weiter als zum vorgesehenen Kontaktfenster. Der Raum an sich ist
nicht gross und die Distanz ans Tageslicht kurz. Insofern stellte sich die
Frage der Verhältnismässigkeit bereits vor der Einrichtung der Küche und wird
nicht erst durch die inzwischen geschaffenen Fakten aufgeworfen.

4.3 Was die Wand- und Deckenfarbe
anbelangt, sind Verbesserungen durchaus möglich und im Sinne der Wegleitung des
SECO auch angezeigt. Der Sichtbeton, der weite Teile des Raums bestimmt, wäre
heller zu streichen, um den Verzicht auf ein Kontaktfenster zu rechtfertigen,
denn Oberflächenstruktur und Farbe von Decken und Wänden beeinflussen in
erheblichem Mass das Wohlbefinden (vgl. Wegleitung SECO zur Verordnung 3
zum Arbeitsgesetz, 324-13). Gleiches gilt für die Beleuchtung. Bereits das
subjektive Empfinden während des Augenscheins machte deutlich, dass die jetzige
Lösung nicht optimal ist. Die Beleuchtungssituation an den Arbeitsplätzen und
in deren naher Umgebung ist mit beleuchtungstechnischen Massnahmen so zu
gestalten, dass sie der Intensität und dem Farbspektrum des Lichts einer
tageslichtähnlichen künstlichen Beleuchtung entspricht. Der Farbwiedergabeindex
RA soll grundsätzlich grösser als 90 sein, die Farbtemperatur des Lichts
zwischen 5300 und 6500 K und die Lichtintensität mindestens 600 Lux betragen
(Wegleitung SECO, 315-8). Im vorliegenden Fall müsste wohl  in Rücksprache mit
dem AWA - ein Lichtspezialist beigezogen werden, um die notwendigen
beleuchtungstechnischen Massnahmen festlegen zu können.

4.4 Vom organisatorischen Ablauf her gab
der Koch an, morgens zwei bis drei Stunden vor Ort zu sein und den Einkauf zu
besorgen. Abends sei er ab 17:00 Uhr da. Das Restaurant hat Mittwoch bis
Samstag von 17:00 - 23:00 Uhr geöffnet, am Sonntag von 11:00  20:00 Uhr. Auf
Frage hin gab der Koch an, keine fixen Pausen zu haben. Er gehe immer mal
wieder nach oben zum Rauchen oder zu den Gästen, um sich nach deren Befinden zu
erkundigen. Zwischendurch helfe er auch einmal im Service. Das mag zwar
ungewöhnlich erscheinen, ist aber wohl dem speziellen Liebhaber-Betrieb
geschuldet, der offenbar mit wenig Personal auskommt. Gemäss den Angaben des
Besitzers arbeiten zwei Personen im Service, in der Küche ist der Koch sonst
alleine. Insofern ist nachvollziehbar, dass keine fix geregelten Pausen
vereinbart wurden. Die reine Aufenthaltsdauer des Kochs in der Küche wird je
nach Gästeaufkommen variieren. In diesem Sinn liess die Beschwerdeführerin in
ihrer Eingabe vom 4. November 2020 ausführen, es sei Teil des Betriebskonzepts
und gehöre zu den Aufgaben des Kochs, dass er einen engen Austausch mit den
Gästen zur Qualitätssicherung und Weiterentwicklung der Speisen pflege. Auch
die Überprüfung und das Nachfüllen der Vitrine sowie die Entgegennahme von
Lieferungen, Kontakte zu Lieferanten etc. würden ihn ins Erdgeschoss führen.
Zudem habe der Koch das Recht und die Möglichkeit, alle zwei Stunden eine Pause
einzulegen. Wie häufig er während eines Abends tatsächlich nach oben geht, ist
sicher unterschiedlich. Aufgrund der kurzen Wege ist es jedenfalls möglich,
zwischendurch problemlos ins Erdgeschoss ans natürliche Licht zu gelangen.
Gerade in den Wintermonaten fällt der fehlende Blick ins Freie aufgrund der
abendlichen Öffnungszeiten etwas weniger ins Gewicht.

4.5 Das von den Vorinstanzen verlangte
Kontaktfenster bedingt eine Lösung mittels Lichthof, der neben die Eingangstür
auf der Rückseite des Gebäudes führt. Das AWA war der Beschwerdeführerin
entgegengekommen und hatte  neben der reduzierten Fenstergrösse - einen
Böschungswinkel von 45 statt 30 Grad verlangt. Unbestritten ist, dass dazu auch
eine Absturzsicherung nötig ist, würde der Lichthof doch direkt neben dem
Eingang und am Rand der Aussenrestauration liegen. Offenbar verläuft im sehr
weit ausladenden Walmdach des Hauses in der äusseren Kante eine
Entwässerungsrinne. Gemäss dem Besitzer der Lokalität stelle sich dadurch auch
ein Problem für die Entwässerung des Lichtschachts. Ob dem wirklich so ist,
kann offen bleiben. Bei einer Realisierung, wie vom AWA vorgeschlagen, würde
der Lichtschacht wohl weitgehend unter das Dach zu liegen kommen. Vor Ort wurde
denn auch deutlich, dass die Forderungen des AWA vom Ausmass her bedeutend weniger
weit gingen, als in der von der Beschwerdeführerin eingereichten Offerte
vorgesehen. Ein Hauptposten der offerierten CHF 77'307.06 umfasst die
Erdarbeiten für den Aushub des Lichthofs und des Pumpschachts (insgesamt CHF
17'980.00, davon allein CHF 4'480.00 für den Abtransport auf die Deponie). Ins
Gewicht fallen auch die Kosten für den Pumpschacht (CHF 9'200.00 zuzügl.
Kontrollschacht mit Durchlaufrinne für CHF 2'500.00) und eine Pumpleitung (CHF
3'000.00). Der Umstand, dass das AWA einen kleineren Lichtschacht gefordert
hat, würde sicher zu einer Reduktion dieser Kosten führen. Auch ist unklar, ob
die Entwässerung wirklich derart kompliziert wäre. Ob die Offerte plausibel
ist, muss aber nicht weiter geprüft werden.

4.6 Zusammenfassend und mit Blick auf
die Vorgaben des bundesgerichtlichen Urteils ist es verhältnismässiger, wenn
der Koch über die Treppe den Blick ins Freie wirft und die Deckenfarbe sowie
das Licht angepasst werden, als wenn der Lichtschacht gebaut wird. In der Zeit,
in der sich der Küchenchef vom Herd zum Kontaktfenster begibt, ist er praktisch
schon im fast vollständig verglasten Erdgeschoss angelangt. Werden die Farben
und das Licht optimiert, erweist sich der Einbau des Kontaktfensters als zwar
geeignet, der Küche einen gewissen Tageslichtanteil und dem Koch einen Blick
auf die Bäume zu gewährleisten; aufgrund der örtlichen und organisatorischen
Gegebenheiten scheint dies aber als nicht erforderlich, um dem
Gesundheitsschutz des Kochs Genüge zu tun. Unbesehen davon wird die baupolizeiliche
Ausnahme von § 57 Abs. 2 lit. b der kantonalen Bauverordnung (KBV, BGS 711.61)
zu publizieren und zu erteilen sein.

5. Die Beschwerde erweist sich somit als
begründet, sie ist gutzuheissen, der Entscheid des VWD vom 12. März 2019
aufzuheben und die Ausnahmebewilligung für die Küche auf GB [] Nr. 132 nach
Art. 15 Abs. 3 und Art. 24 Abs. 5 ArGV  3 i.V.m. Art. 39 Abs. 1 ArGV 3 unter
Auflagen zu erteilen. Die Beschwerdeführerin hat Decke und Wände in Rücksprache
mit dem Amt für Wirtschaft und Arbeit in hellen Farben zu streichen und die
Beleuchtung im Sinne von E. 4.3 hiervor zu optimieren. Bei diesemAusgang hat der Kanton Solothurn die
Beschwerdeführerin gemäss der eingereichten und angemessenen Kostennote mit CHF
3'931.25 (15.42 h à CHF 230.00 inkl. Auslagen und MWSt) zu entschädigen.

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde der A.___ wird gutgeheissen
und der Entscheid des Volkswirtschaftsdepartements vom 12. März 2019 aufgehoben.

2.Die Ausnahmebewilligung für die Küche
auf GB [] Nr. 132 nach Art. 15 Abs. 3 und Art. 24 Abs. 5 ArGV 3 i.V.m.
Art. 39 Abs. 1 ArGV 3 wird mit den folgenden Auflagen erteilt: Die A.___ hat in
Rücksprache mit dem kantonalen Amt für Wirtschaft und Arbeit Decke und Wände
der Küche in hellen Farben zu streichen und die Beleuchtung im Sinne von E. 4.3
zu optimieren.

3.Der Kanton Solothurn hat die A.___ für
das Verfahren vor Verwaltungsgericht mit CHF 3'931.25 (inkl. Auslagen und MWST)
zu entschädigen.

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Der
Gerichtsschreiber

Scherrer Reber                                                                 Schaad