so_gerichte · VWBES.2017.343 · 2018-01-08 · de
Submissionsverfahren


Urteilvom8. Januar 2018

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Stöckli

Gerichtsschreiberin Gottesman

In Sachen

A.___ AG

Beschwerdeführerin

gegen

Kanton Solothurnvertreten durch Regierungsrat des
Kantons Solothurn, hier vertreten durch Personalamt des Kantons Solothurn,

Beschwerdegegner

betreffendSubmissionsverfahren

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. Das Finanzdepartement des Kantons
Solothurn schrieb am 7. April 2017 im kantonalen Amtsblatt und auf der
Internetplattform Simap den Dienstleistungsauftrag «Sachversicherungen Kanton
Solothurn (Gebäude & Fahrhabe)» ab 1. Januar 2018 im offenen Submissionsverfahren
aus. Innert Frist gingen sechs Angebote mit Preisen zwischen
CHF 166'173.90 (Offerte der C.___ AG) und CHF 222'375.90 ein. Die A.___
AG offerierte für CHF 176'030.00.

2. Mit Beschluss Nr. 2017/1399 vom
22. August 2017 erteilte der Regierungsrat den Zuschlag zum Preis von
CHF 166'173.90 (exkl. MWST) an die C.___ AG und ermächtigte das
Personalamt, den Vertrag im Namen des Kantons Solothurn zu unterzeichnen. Mit
Orientierungsschreiben vom 25. August 2017 wurde die A.___ AG über diesen
Entscheid in Kenntnis gesetzt.

3. Dagegen gelangte die A.___ AG (nachfolgend
Beschwerdeführerin genannt) mit Beschwerde vom 7. September 2017 an das
Verwaltungsgericht und beantragte, den Vergabeentscheid aufzuheben und den Zuschlag
an sie zu erteilen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Weiter beantragte
sie die aufschiebende Wirkung.

4. Mit Präsidialverfügung vom
8. September 2017 wurde der Beschwerde vorläufig die aufschiebende Wirkung
gewährt.

5. Der Regierungsrat, v.d. das
Personalamt beantragte mit Stellungnahme vom 5. Oktober 2017, die
Beschwerde vollumfänglich abzuweisen, die aufschiebende Wirkung zu entziehen
und die Beweismittel 6-8 vertraulich zu behandeln, unter Kostenfolge zu Lasten
der Beschwerdeführerin.

6. Mit Präsidialverfügung vom
10. Oktober 2017 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen.

7. Mit Replik vom 30. Oktober 2017
ergänzte die Beschwerdeführerin ihre Rechtsbegehren, indem sie eventualiter
beantragte, den Vergabeentscheid aufzuheben und die Sache zur Durchführung
eines neuen Submissionsverfahrens an die Auftraggeberin zurückzuweisen.

8. Mit Duplik vom 20. November 2017
hielt das Personalamt an den gestellten Rechtsbegehren fest, soweit über sie nicht
bereits entschieden worden sei und nahm erneut Stellung.

9. Auf die Ausführungen der Parteien
wird, soweit für die Entscheidfindung wesentlich, im Rahmen der nachfolgenden
Erwägungen eingegangen.

II.

1. Das Verwaltungsgericht ist zuständig
für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde gegen den Zuschlag, welcher der
Beschwerdeführerin mit Orientierungsschreiben vom 25. August 2017 zur Kenntnis
gebracht worden ist (vgl. § 30 f. Gesetz über öffentliche Beschaffungen
[Submissionsgesetz, SubG, BGS 721.54]). Die nicht berücksichtigte
Beschwerdeführerin hätte als zweitplatzierte Anbieterin grundsätzlich
vernünftige Chancen auf einen Zuschlag, wenn sie mit ihren Rügen durchdringen
würde (vgl. BGE 141 II 14). Ihre Beschwerdelegitimation ist folglich zu bejahen.
Da die Begründung des Vergabeentscheides im Wesentlichen erst mit der
Vernehmlassung der Auftraggeberin erfolgt ist, erweist sich der in der Replik
erstmals formulierte Eventualantrag sodann als zulässig. Auf die im Übrigen
frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist daher einzutreten.

2.1 Die Beschwerdeführerin rügt, der für
die Durchführung der Submission zuständige Sachbearbeiter habe ein langjähriges
Arbeitsverhältnis als Vertriebs- und Verkaufsleiter bei der
Zuschlagsempfängerin innegehabt. Vor diesem Hintergrund hinterlasse der
Vergabeentscheid einen deutlich faden Nachgeschmack. Es stelle sich die Frage,
ob der zuständige Sachbearbeiter zufolge seines vormaligen
Anstellungsverhältnisses wegen Befangenheit hätte in den Ausstand treten
müssen.

2.2 Gemäss § 30 Abs. 2 lit. b SubG bzw.
Art. 15 Abs. 1bislit. a Interkantonale Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; BGS 721.521) gilt die Ausschreibung des
Auftrages als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügung. Bei einem
Beschwerdeverzicht kann diese Verfügung nicht mehr im Rahmen der
Zuschlagsverfügung angefochten werden. Diese Regelung dient dem Beschleunigungsgebot;
Unregelmässigkeiten in der Ausschreibung oder in den Unterlagen sollen
unverzüglich korrigiert werden, und Wiederholungen eines ganzen Verfahrens
infolge der Aufhebung eines Zuschlagentscheids wegen Mängel in den
Ausschreibungsunterlagen möglichst vermieden werden (Urteil des Bundesgerichts
2C_409/2015 vom 28. September 2015, E. 4.1 u.a. mit Hinweis auf BGE 130 I 241).

2.3 Soweit es der Grundsatz von Treu und
Glauben erfordert, besteht eine allgemeine Pflicht des Anbietenden,
festgestellte Mängel der Unterlagen oder des Verfahrens bei der Vergabestelle
sofort unaufgefordert zu rügen und damit  bei Gefahr der Verwirkung  nicht
bis zur Einreichung eines Rechtsmittels zuzuwarten (Peter Galli/André
Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
Zürich etc. 2013, N. 667).

2.4 In der öffentlichen Ausschreibung
auf simap ist unter Ziffer 1.1 aufgrund der E-Mailadresse der zuständige
Sachbearbeiter der Vergabestelle ersichtlich. Gleiches ergibt sich unzweifelhaft
auch aus der Grund-Dokumentation, auf welche in der Ausschreibung verwiesen
wird. Nach Treu und Glauben wäre die Beschwerdeführerin gehalten gewesen, ihren
Einwand gegen den eingesetzten Sachbearbeiter frühzeitig bei der Vergabestelle
zu erheben. Es geht nicht an, diesen erst im Rahmen der Anfechtung des
Zuschlags vorzubringen. Dies umso mehr, als sie die Ausschreibungsunterlagen
gemäss Offertöffnungsprotokoll vom 23. Mai 2017 am gleichen Tag erhielt,
an dem die Ausschreibung publiziert wurde. Demnach erweist sich die Rüge der
Beschwerdeführerin als verspätet, weshalb sie damit im vorliegenden Verfahren
nicht zu hören ist.Es kann damit offen bleiben, ob die
behauptete vorherige Anstellung des fraglichen Sachbearbeiters bei der
Zuschlagsempfängerin einen Ausstandsgrund darstellt.

3.1 Die Beschwerdeführerin macht in
ihrer Beschwerde geltend, weder in der Absageverfügung noch im
Regierungsratsbeschluss werde erläutert, nach welchen Kriterien die
Zusammensetzung der Gesamtprämie von CHF 166'173.90 der Zuschlagsempfängerin
erfolgt sei. Das Ergebnis der Gesamtauswertung sei nicht nachvollziehbar. In
der Replik wird ausgeführt, die Vergabestelle lege nicht dar, inwiefern die
Offenlegung der Übersichten zu Gesamtprämien die Interessen der Anbieterinnen
beeinträchtigen würden. Die betreffenden Unterlagen seien zumindest im
Beschwerdeverfahren offenzulegen.

3.2 Gemäss § 27 Abs. 1 SubG eröffnet die
Auftraggeberin den Anbietern und Anbieterinnen den Zuschlag mit kurzer
Begründung. Die Begründung des angefochtenen Zuschlags ist in der Tat äusserst
knapp ausgefallen. Eine solch summarische Begründung dürfte in der Praxis
allerdings nicht unüblich sein und auch der einschlägigen Gesetzesbestimmung
entsprechen. Zu bedenken ist zudem, dass die Auftraggeberin den beschwerdeberechtigten
nicht berücksichtigten Anbietern und Anbieterinnen auf Gesuch hin gewisse Auskünfte
erteilt (§ 27 Abs. 3 lit. a-e SubG). Auf diese Bestimmung wurde in der
Absageverfügung ausdrücklich hingewiesen und die Beschwerdeführerin hat davon
Gebrauch gemacht. Zutreffend ist, dass sich die Zusammensetzung der
Gesamtprämie weder aus dem Orientierungsschreiben an die Beschwerdeführerin
noch aus dem Regierungsratsbeschluss ergibt. Allerdings erläuterte die Vergabestelle
in ihrer Vernehmlassung die Prämienberechnung eingehend und nachvollziehbar. Daraufhin
erhielt die Beschwerdeführerin Gelegenheit, mittels Replik zu den Ausführungen
der Vergabestelle Stellung zu nehmen. Des Weiteren hat die Beschwerdeführerin davon
abgesehen, ein ausdrückliches Akteneinsichtsbegehren zu stellen und die
Offenlegung der als vertraulich behandelten Beweismittel zu beantragen. Dies wäre
von den mit dieser Sache betrauten rechtskundigen Vertretern der Beschwerdeführerin
allerdings zu erwarten gewesen. Der Vorwurf der mangelhaften Begründung erweist
sich nach dem Gesagten als nicht stichhaltig.

4.1 Weiter moniert die
Beschwerdeführerin, im Rahmen der Beurteilung der offerierten Leistungen seien
Deckungsänderungen vorgenommen und Selbstbehaltsvarianten willkürlich gemischt
worden, offensichtlich mit der Zielsetzung, mit der Prämie der
Zuschlagsempfängerin im Umfang von CHF 166'173.90 leicht unter ihrer
offerierten Prämienhöhe im Umfang von CHF 169'488.00 (für die
Selbstbehaltsvariante von CHF 10'000.00) zu gelangen und mithin die
preisgünstigste Offerte auszuweisen. Das Vorgehen weiche von den publizierten
Vergabekriterien ab. Die Zuschlagsempfängerin habe bei allen
Selbstbehaltsvarianten klar teurer offeriert als die Beschwerdeführerin. Diese
willkürliche Abweichung von den zugrunde gelegten Vergabekriterien stelle eine
Verletzung von Art. 2 Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG, SR
241) dar.

4.2 Vergleicht man die Tabelle der
Prämien-Totale in Ziffer 10 der «Grund-Dokumentation» mit der tabellarischen
Darstellung der Berechnungsschritte in der Vernehmlassung der Vergabebehörde ergibt
sich Folgendes: Die Vergabebehörde hat zur Berechnung der Gesamtprämie sechs
bzw. acht einzelne Prämienpositionen addiert, wohingegen in den
Ausschreibungsunterlagen die Prämienangaben der vier Selbstbehaltsvarianten je
eine Teilsumme ergeben, welche als «Gesamttotal» bezeichnet ist. Ungeachtet
dieser Diskrepanz ist nicht ersichtlich, dass die Vergabestelle bei ihrer
Berechnung willkürlich von den Vergabekriterien abgewichen oder anderweitig
unzulässig vorgegangen ist. Das Ergebnis der Gesamtprämie erweist sich als
schlüssig und nachvollziehbar. Zudem hat die Vergabebehörde ihre
Berechnungsmethode  soweit beurteilbar  auf alle Angebote gleich angewandt. Zu
bemerken bleibt allerdings, dass dievorgängigeBekanntgabe der
Berechnungsschritte die Transparenz der streitigen Beschaffung verbessert
hätte. Der Einwand der Beschwerdeführerin, die C.___ AG habe bei allen
Selbstbehaltsvarianten klar teurer offeriert als sie, erweist sich als
unzutreffend. Selbst wenn man die vier Teilsummen der Selbstbehaltsvarianten
addieren würde, wäre diese Gesamtprämie der Beschwerdeführerin nach wie vor
höher als die Gesamtprämie der C.___ AG. Am Ergebnis würde sich somit nichts
ändern. Im Übrigen geht die Beschwerdeführerin von falschen Zahlen aus. Ihre
Gesamtprämie beträgt CHF 176'030.00 und nicht CHF 169'488.00.

5. Die Beschwerde erweist sich somit als
unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang hat die Beschwerdeführerin grundsätzlich
die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen, die
einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 7'000.00 festzusetzen sind.
Angesichts der erst aus der Stellungnahme vom 5. Oktober 2017 erklärbaren
Zusammensetzung der Gesamtprämie ist die Hälfte der Kosten vom Kanton Solothurn
zu tragen.

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.Die Beschwerdeführerin hat an die Kosten
des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 7'000.00 die Hälfte, also
CHF 3'500.00, zu bezahlen. Die restlichen Verfahrenskosten sind vom Staat
Solothurn zu tragen.

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des
Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber                                                                 Gottesman