so_gerichte · STAPP.2004.19 · 2005-06-22 · de
Verschlechterungsverbot / reformatio in peius

§ 165 StPO. Eine Erhöhung der Strafe stellt keine verbotene reformatio in peius dar, wenn im zweitinstanzlichen Urteil - entgegen dem erstinstanzlichen - der bedingte Strafvollzug gewährt wird.

SOG 2005 Nr. 15

§ 165 StPO.Eine Erhöhung der Strafe stellt keine
verbotene reformatio in peius dar, wenn im zweitinstanzlichen Urteil  entgegen
dem erstinstanzlichen  der bedingte Strafvollzug gewährt wird.

Aus den Erwägungen:

2. () Gemäss § 165 der Strafprozessordnung (StPO, BGS
321.1) darf, wenn der Beschuldigte oder Verurteilte allein ein Rechtsmittel
einlegt, der angefochtene Entscheid nicht zu seinen Ungunsten aufgehoben oder
abgeändert werden. Es stellt sich die Frage, wie dieses Verbot einer reformatio
in peius im Lichte des Umstandes zu betrachten ist, dass im erstinstanzlichen
Verfahren eine unbedingte Gefängnisstrafe ausgesprochen wurde, im
zweitinstanzlichen Verfahren jedoch eine bedingte ausgefällt wird. Betrachtet
man alle Aspekte einer Strafzumessung (Strafmass, Frage des bedingten
Strafvollzuges, Widerruf) als Gesamtpaket und berücksichtigt man, dass unbedingte
Freiheitsstrafen schwerer wiegen als bedingte, so muss es dem Gericht im Rahmen
seines Ermessens offen stehen, in einem höher­instanzlichen Verfahren, in dem
im Gegensatz zum vorinstanzlichen der bedingte Strafvollzug gewährt wird, die
Strafe nach oben anzupassen. In der Lehre werden hierzu verschiedene
Auffassungen vertreten: Während Gilbert Kolly (in: ZStrR 1995, S. 312) dafür eintritt,
dass es eine unzulässige Verschlechterung darstelle, eine Freiheitsstrafe zu
erhöhen, auch wenn dafür neu der bedingte Strafvollzug gewährt werde, denn es
gebe keinen Massstab, um den Nachteil der zusätzlichen Strafdauer und den
Vorteil des bedingten Strafvollzuges mit Widerrufsrisiko gegeneinander
abzuwägen, vertritt Gunther Arzt (in: recht 1994, S. 150 mit FN 25) die
gegenteilige Auffassung. Er stellt fest, dass die bundesgerichtliche
Rechtsprechung in BGE 117 IV 97 darauf hinauslaufe, dass bei einer Anfechtung
der Nichtgewährung des bedingten Strafvollzuges die Dauer nicht in Teilrechtskraft
erwachse. Die Bedenken von Gilbert Kolly sind zwar nicht von der Hand zu weisen,
die moderne Betrachtungsweise der Strafzumessung als Gesamtpaket kann jedoch
keinen anderen Schluss zulassen als jenen von Gunther Arzt. Dies ist umso mehr
der Fall, als die Anpassung  im Gegensatz zu anderen denkbaren Konstellationen
 für den Betroffenen nicht unmittelbar eine Verschlechterung darstellt,
sondern nur dann, wenn er einen Widerrufsgrund setzt. Dies nicht zu tun, liegt
aber vollständig in seiner Hand. Selbstverständlich müssen die Kriterien der
Wertung der angepassten Strafhöhen bei bedingten und unbedingten Strafen
nachvollziehbar sein. Dies beschlägt aber die Strafzumessung gemäss Art. 63 des
Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0), welche auf dem Weg der
Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht überprüfbar ist. Es besteht nach
dem Gesagten kein Anlass, eine nachvollziehbare Erhöhung der Strafe im Falle
der Gewährung des bedingten Strafvollzuges  gegenüber der vorinstanzlichen
unbedingten Strafe  als verbotene reformatio in peius zu betrachten. ()

Obergericht Strafkammer, Urteil vom 22. Juni 2005 (STAPP.2004.19)