so_gerichte · VWBES.2019.410 · 2020-02-28 · de
Beschäftigungsgesuch


Urteilvom 28. Februar 2020

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Stöckli

Gerichtsschreiber Schaad

In Sachen

SIKHGemeinde Schweiz

Beschwerdeführerin

gegen

Departement des Innern,vertreten durch das Migrationsamt,

Beschwerdegegner

betreffendBeschäftigungsgesuch

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. Die Sikh Gemeinde Schweiz (in der Folge
Beschwerdeführerin genannt) ist eine als Verein organisierte und im
Handelsregister eingetragene (CHE-109.994.584) Religions- und
Kulturgemeinschaft, die für ihre Mitglieder (ca. 350  400 Personen) seit 2009
in [...] einen Tempel (Gurudwara) betreibt, in dem in der Regel am Sonntag eine
Messe / ein Gottesdienst abgehalten wird. Nach den Regeln der SIKH Lehre
beschreiben dabei drei speziell ausgebildete Priester das heilige Buch (Shi
Guru Garanth Sahib), zum Teil singend und musizierend, da man sich nach
Auffassung der Sikh durch Musizieren mit Gott vereinen kann.

Seit 2001 lädt die Sikh Gemeinde Schweiz
Priester aus Indien in die Schweiz ein, da es offenbar weder im EFTA-Raum noch
in der Schweiz ausgebildete Priester gibt. Dabei werden die gesamten Kosten (Reise,
Kost und Logis) für diesen Aufenthalt von der Beschwerdeführerin, resp. einer
indischen Sikh-Gemeinschaft getragen. Die Priester sind jeweils am Sonntag für
2-3 Stunden im Tempel im Einsatz und erhalten dafür keinen Lohn. Alle Aktivitäten
der Beschwerdeführerin werden gemäss Handelsregistereintrag auf nicht
kommerzieller Basis durchgeführt. Bis anhin erhielten die Priester für ihren
Aufenthalt ohne weiteres ein Touristenvisum.

2. Am 12. August 2019 stellte die
Beschwerdeführerin bei der Schweizer Botschaft in Neu-Delhi einen Antrag für
die Einreise von drei indischen Priestern für die Zeit vom 15. September
bis zum 14. Dezember 2019. Am 20. August 2019 erfolgte ein analoges Gesuch mit
allen notwendigen Beilagen für die Beschäftigung beim Amt für Wirtschaft und
Arbeit des Kantons Solothurn. Und am 24. August 2019 reichte die Beschwerdefüh­rerin
aufforderungsgemäss beim Migrationsamt ein Beschäftigungsgesuch für aus­ländische
Arbeitskräfte aus Drittstaaten für die Zeit ab dem 15. September 2019 ein. Das
Migrationsamt (in der Folge MISA) verlangte in der Folge am 8. Oktober 2019 die
fehlenden Unterschriften der drei Arbeitnehmenden und machte verschiedene
Hinweise betreffend Aufenthalt von religiösen Betreuungspersonen. Die
Beschwerdeführerin, respektive der von ihnen beauftragte Vertreter, nahm mit
Schreiben vom 17. Oktober 2019 Stellung und reichte die Vollmachten der drei
indischen Priester ein. Da das MISA auf der persönlichen Unterschrift auf dem
(deutschen) Originalformular beharrte und die Priester kein Deutsch sprechen,
wurden die Gesuche  nach entsprechender Übersetzung in Punjabi - am 6.
November 2019 erneut (und persönlich unterschrieben) eingereicht.

3. Am 7. November 2019 hiess das MISA das
Beschäftigungsgesuch gut und erteilte die entsprechenden Kurzaufenthaltsbewilligungen
zur Erwerbstätigkeit. Dabei befristete es diese vom 8. November (sic!) bis zum
14. Dezember 2019. Die drei Gesuchsteller wurden dabei als Tempelmusiker und
die Beschwerdeführerin als Firma bezeichnet. Zur Begründung wurde auf die
Artikel 18 bis 24 und insbesondere auf Art. 26a AIG verwiesen. Die Zulassung zu
einem Aufenthalt mit Erwerbstätigkeit werde erteilt, hingegen müssten
Betreuungs- und Lehrpersonen über mündliche und schriftliche Sprachkenntnisse
der am Arbeitsort gesprochenen Landessprache verfügen. Von diesem Erfordernis
des Sprachnachweises könne ausnahmsweise abgesehen werden, wenn ausländische
Personen nur während wenigen Wochen oder Monaten in der Schweiz arbeiten
würden. Bei der Erteilung von Kurzaufenthaltsbewilligungen bis zu maximal vier
Monaten könnten die zuständigen Behörden gemäss Abs. 2 von Art. 26a AIG von den
Integrationsvoraussetzungen abweichen. Die Voraussetzungen zur
Bewilligungserteilung seien erfüllt. Die Gemeinschaft sei verpflichtet, die
Kosten für den Lebensunterhalt der Mönche sowie gegebenenfalls anfallende
weitere Kosten (Krankheit, Unfall) zu übernehmen. Funktions- und
Stellenwechsel, sowie die Verlängerung der Bewilligung seien ausgeschlossen.

4. Mit Schreiben vom 18. November 2019
erhob die Sikh Gemeinde Schweiz frist- und formgerecht Beschwerde und stellte
sinngemäss das Rechtsbegehren, für die Sikh-Priester auf eine
Arbeitsbewilligung zu verzichten und die Einreise wie bisher zu erlauben, unter
Entschädigung und Kostenfolge.

Zur Begründung führte die
Beschwerdeführerin aus, sie lade schon seit 2001 Sikh-Priester / Musiker aus
Indien in die Schweiz ein. Das Migrationsamt des Kantons Solothurn habe die
Einreisevisa immer gutgeheissen. Seit Juni 2019 würden die Visa-Gesuche nun mit
einer Arbeitsbewilligung verknüpft und nicht zügig bearbeitet. Die Gesamtkosten
für einen Aufenthalt von drei Priestern / Musikern würden sich auf ungefähr
CHF 8500.00 bis CHF 12000.00 belaufen. Einen Aufenthalt von lediglich
ca. 2-3 Wochen könne sich die Beschwerdeführerin nicht leisten, weshalb sie
gezwungen sei, Beschwerde einzureichen. Damit sie ihren Mitgliedern in der
Schweiz an den Sonntagen nach der Lehre ihrer Gurus eine Messe / einen
Gottesdienst anbieten könne, benötige sie die Priester jeweils an den Sonntagen
für 2-3 Stunden. Ohne diese Priester / Tempelmusiker würde die Ausübung der
Religionsfreiheit stark eingeschränkt. Die Priester hätten in der Vergangenheit
nach dem bewilligten Aufenthalt die Schweiz immer pünktlich verlassen. Eine
permanente Anstellung von drei Sikh-Priestern könne sie sich schon gar nicht
leisten. Die Priester würden in ihrer Heimat durch die dortige Mutter-Gemeinschaft
(DGMC) genügend bezahlt. Es sei nicht das primäre Ziel dieser Priester, in der
Schweiz Geld zu verdienen. Die Sikh Gemeinde Schweiz sei keine Gewinne
erwirtschaftende Organisation, welche durch den Einsatz der Priester /
Tempelmusiker Geld erwirtschaften wolle.

5. Das MISA nahm mit Schreiben vom 12.
Dezember 2019 namens des Departements des Innern zur Beschwerde Stellung und
beantragte, diese unter Kostenfolge vollumfänglich abzuweisen. Es bezog sich
auf Art. 19 Abs. 4 Bst. b VZAE, wonach Künstlerinnen und Künstler auf den
Gebieten der Musik oder Literatur, der darstellenden oder bildenden Kunst sowie
als Zirkus- und Variétéartistinnen und -artisten, die sich innerhalb von zwölf
Monaten insgesamt längstens acht Monate in der Schweiz aufhalten würden, über
eine Kurzaufenthaltsbewilligung verfügen müssten. Falls die Gesuchsteller nicht
als Musiker gelten würden, müssten sie als religiöse Betreuungs- und
Lehrpersonen im Sinne von Art. 26 a AIG ebenfalls über eine Arbeitsbewilligung
verfügen.

6. Mit Schreiben vom 8. Januar 2020
replizierte die Beschwerdeführerin und hielt an ihren Rechtsbegehren fest.

II.

1. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49
Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Die Sikh Gemeinde Schweiz ist 
auch wenn das Gesuch im Grundsatz bewilligt wurde - durch den angefochtenen
Entscheid beschwert (verkürzte Aufenthaltsdauer, strengere Voraussetzungen,
komplizierteres Verfahren) und damitzur
Beschwerdelegitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2. Das Department des Innern (DdI),
namens dessen das MISA verfügt hat, stellt sich (seit 2019) auf den Standpunkt,
es handle sich um eine Zulassung zu einem Aufenthalt mit Erwerbstätigkeit
gemäss den Art. 18 ff. des Ausländer- und Integrationsgesetzes (AIG, SR 142.20).
Die Beschwerdeführerin ist der Meinung, es handle sich um einen Aufenthalt ohne
Erwerbstätigkeit gemäss Art. 10 AIG und es sei für einen Aufenthalt bis zu drei
Monaten keine Bewilligung nötig.

2.1 Nach Art. 319 Obligationenrecht (OR,
SR 220) sind die vier begriffsnotwendigen Elemente des Arbeitsvertrags das
Angebot einer Arbeitsleistung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit, die
Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation (Subordinations­verhältnis)
und die Entgeltlichkeit (siehe Geiser / Müller / Pärli: Arbeitsrecht in der
Schweiz, 4. Aufl., Bern 2019, S. 54).

Das AIG hingegen spricht in Art. 11 Abs.
2 nicht von Arbeit, sondern von Erwerbstätigkeit. Als solche gilt jede
üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte unselbstständige oder selbstständige
Tätigkeit, selbst wenn sie unentgeltlich erfolgt. Eine nähere Definition findet
sich in der Verordnung über die Zulassung und den Aufenthalt von Ausländern (VZAE,
SR 142.201). Dabei wird zwischen unselbstständiger und selbstständiger
Erwerbstätigkeit unterschieden. Gemäss Art. 1a Abs. 1 VZAE gilt als
unselbstständige Erwerbstätigkeit jede Tätigkeit für einen Arbeitgeber mit Sitz
in der Schweiz oder im Ausland, wobei es ohne Belang ist, ob der Lohn im In-
oder Ausland ausbezahlt wird und eine Beschäftigung nur stunden- oder tageweise
oder vorübergehend ausgeübt wird. Als unselbstständige Erwerbstätigkeit gilt
namentlich auch die Tätigkeit als Lernende oder Lernender, Praktikantin oder
Praktikant, Volontärin oder Volontär, Sportlerin oder Sportler, Sozialhelferin
oder Sozialhelfer, Missionar oder Missionarin, religiöse Betreuungsperson,
Künstlerin oder Künstler sowie Au-pair-Angestellte oder Au-pair-Angestellter
(Abs. 2). Der Begriff ist sehr weit gefasst, um die Möglichkeiten der Umgehung
der Zulassungsvoraussetzungen von Art. 18 - 26 AIG zu verhindern. Sogar die
Tätigkeit als Lernende Volontärin oder Praktikantin gilt als Erwerbstätigkeit.
Immer aber ist es eine erwerbsorientierte lohnabhängige Betätigung (vgl.
Spescha / Zünd / Bolzli / Hruschka / de Weck: Kommentar Migrationsrecht, 5.
Aufl. Zürich 2019, N 2 zu Art. 11 AIG).

Dasselbe galt schon unter dem
Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (Art. 11 Abs. 2 AuG) und
noch früher unter der Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (Art.
6 BVO). Egli / Meyer schreiben dazu, als Erwerbstätigkeit gelte jede Tätigkeit,
selbstständig oder unselbstständig, die üblicherweise gegen Entgelt ausgeübt
werde, auch wenn sie im Einzelfall nicht entlöhnt werde. Die Unterscheidung
beruhe auf objektiven und nicht auf subjektiven Kriterien. Der Begriff der
Erwerbstätigkeit solle dabei gemäss der ratio legis einer kontrollierten
Zulassungspolitik für Arbeitskräfte weit ausgelegt werden; die Möglichkeit
nicht erwerbsmässiger Tätigkeiten dürfe allerdings nicht vollständig
ausgeschlossen werden. Entscheidend für die Qualifikation einer Tätigkeit als
üblicherweise auf Erwerb gerichtet, sei, dass die Aufnahme der Tätigkeit durch
die ausländische Person einen Einfluss auf den Schweizer Arbeitsmarkt habe. Die
Abgrenzung sei im Einzelfall vorzunehmen (Philipp Egli / Tobias Meyer in:
Caroni / Gächter / Thurnherr [Hrsg.], Handkommentar Bundesgesetz über die
Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Art. 11 N 6; vgl. auch Weisungen AIG
des Staatssekretariats für Migration [SEM], Stand 1. Juni 2019, Ziff. 4.1.1).
So hat denn auch das Bundesgericht die Tätigkeit einer Ordensperson, die in
einer Religionsgemeinschaft vollamtlich Verkündigung und Seelsorge ausübte, als
Erwerbstätigkeit bezeichnet. Nicht als üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte
Tätigkeit wurde im selben Entscheid eine Tätigkeit von Ordensleuten, die keine
Missionstätigkeit ausüben, sondern in einem Kloster dem Gotteslob nachgehen,
bezeichnet (BGE 118 Ib 81 E. 2.c S. 85 f.).

2.2 Im Lichte dieser Ausführungen und
auf diesen Fall bezogen ist klar, dass die Tätigkeit der drei Sikh-Priester
nicht als Erwerbstätigkeit im Sinne des AIG gelten kann. Einmal fehlt es an
einem Arbeitgeber im Sinne des Gesetzes, da die Beschwerdeführerin als Verein
keinen kommerziellen, sondern einen ideellen Zweck hat. Die Beschwerdeführerin
betreibt keine Arbeitsorganisation, in die sich die Priester einfügen könnten.
Es besteht denn auch kein Weisungsrecht und es wird keine Arbeit im
eigentlichen Sinn geleistet. Die Priester «beten» vielmehr und leiten die
Mitglieder der Beschwerdeführerin - mit dem Ziel, sich mit Gott zu vereinen - dabei
an, ohne dafür ein Entgelt zu erhalten. Dies ist keine erwerbsorientierte
lohnabhängige Tätigkeit. Und schon gar nicht hat diese Tätigkeit einen Einfluss
auf den Arbeitsmarkt; diesen gibt es in der Schweiz für Sikh-Priester schlichtweg
nicht.

2.3 Selbst wenn die Sikh-Priester nach
sinngemässer Argumentation des MISA in erster Linie als Tempelmusiker tätig
sein sollten, können sie nicht als Künstler im Sinne der Definition in den
Weisungen des SEM in Ziffer 4.7.12.2.1 gelten, da sie nicht auf dem Gebiet der
bildenden oder darstellenden Kunst schöpferisch oder interpretierend tätig
sind. Wie die Beschwerdeführerin darlegt, kann man sich in ihrer Religion durch
Musizieren mit Gott vereinen. Die Musik ist Teil des religiösen Ritus, weshalb
Art. 19 Abs. 4 lit. b VZAE nicht einschlägig ist.

3. Die Beschwerde erweist sich somit als
begründet, sie ist gutzuheissen und das Migrationsamt ist aufzufordern, die künftigen
Gesuche der Beschwerdeführerin von Sikh-Priestern nicht unter dem Aspekt von
Art. 18 AIG, sondern  wie bisher als Aufenthalt ohne Erwerbstätigkeit (Art.
10 AIG) zu bewilligen. Bei diesemAusgang
hat der Kanton Solothurn die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu
bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 1'500.00
festzusetzen sind. Zudem hat er der nicht anwaltlich vertretenen
Beschwerdeführerin eine Umtriebsentschädigung zu entrichten. CHF 300.00
erscheinen angemessen.

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird gutgeheissen.

2.Der Kanton Solothurn hat die Kosten des
Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1'500.00 zu tragen.

3.Der Kanton Solothurn hat der Sikh
Gemeinde Schweiz eine Umtriebsentschädigung von CHF 300.00 zu bezahlen.

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Der
Gerichtsschreiber

Scherrer Reber                                                                 Schaad