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Aufrechterhaltung des vorsorglichen Führerausweisentzugs

Solothurn Verwaltungsgericht 05.08.2021 VWBES.2021.171
Soleure Verwaltungsgericht 05.08.2021 VWBES.2021.171
Soletta Verwaltungsgericht 05.08.2021 VWBES.2021.171

Verwaltungsgericht
Urteil
vom
5. August 2021
Es wirken mit:
Präsidentin Scherrer Reber
Oberrichter Frey
Oberrichter von Felten
Gerichtsschreiberin Droeser
In Sachen
A.___
vertreten durch Advokat Ramón Eichenberger,
Beschwerdeführer
gegen
Bau- und Justizdepartement,
vertreten durch
Motorfahrzeugkontrolle,
Beschwerdegegner
betreffend
Aufrechterhaltung
des vorsorglichen Führerausweisentzugs
zieht das Verwaltungsgericht in
Erwägung:
I.
1. Anlässlich einer Verkehrskontrolle am
29. November 2018 nahm die Kantonspolizei Solothurn A.___ (nachfolgend
Beschwerdeführer genannt) wegen Verdachts auf Fahren unter Drogeneinfluss
(Cannabis) vorsorglich den Führerausweis ab. Am 7. Dezember 2018 wurde dem
Beschwerdeführer der Führerausweis bis zur Auswertung der Blutprobe von der
zuständigen Behörde wieder ausgehändigt.
2. Der forensisch-toxikologische Abschlussbericht
der Universität Bern vom 7. Januar 2019 bestätigte das Fahren unter Drogen-
(THC minimal 9.1 µg/L) und Medikamenteneinfluss (Mischkonsum), weshalb die
Motorfahrzeugkontrolle (MFK) namens des Bau- und Justizdepartements (BJD) mit
Verfügung vom 11. Januar 2019 einen vorsorglichen Führerausweisentzug verfügte
und diesen, nach Gewährung des rechtlichen Gehörs, mit Verfügung vom 18. Januar
2019 bestätigte. Der Beschwerdeführer wurde einer verkehrsmedizinischen
Untersuchung zugewiesen.
3. Da der Beschwerdeführer den
geforderten Kostenvorschuss für die verkehrsmedizinische Untersuchung nicht
leistete, entzog die MFK namens des BJD am 4. Juni 2019 den Führerausweis auf
unbestimmte Zeit. Die Fahreignungsuntersuchung erfolgte schliesslich am 21.
Januar 2020.
4. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs
wies die MFK namens des BJD am 17. Februar 2020 das Gesuch um
Wiedererteilung des Führerausweises gestützt auf das verkehrsmedizinische
Gutachten des Begutachtungszentrums (bzvm) Zürich vom 21. Januar 2020 ab. Die
Wiedererteilung des Führerausweises wurde von folgenden Voraussetzungen
abhängig gemacht:
1.
Nachweis einer mindestens sechsmonatigen
Drogen- und Cannabisabstinenz;
2.
Auf den Konsum von CBD-haltigen
Produkten ist zu verzichten;
3.
Monatliche Urinproben (nachfolgend UP
genannt) beim Hausarzt, welche auf Cannabis zu testen sind;
4.
Weiterführung der psychotherapeutischen
Behandlung sowie Anpassung der Medikation;
5.
Erneute verkehrsmedizinische
Untersuchung, inklusive Haarprobe, frühestens Ende Mai 2020;
6.
Zur verkehrsmedizinischen Untersuchung
sind die Urinprobenresultate sowie ein psychiatrischer Verlaufsbericht
inklusive Angaben zum aktuellen psychischen Zustand und der verordneten
Medikation mitzubringen.
5. Der Beschwerdeführer wurde mit
Verfügung der MFK namens des BJD vom 14. August 2020 wieder zum
Strassenverkehr zugelassen verbunden mit folgenden Auflagen:
1.
Die Drogentotalabstinenz inklusive
Cannabis weiterhin einzuhalten;
2.
Auf den Konsum von CBD-haltigen
Produkten ist zu verzichten;
3.
Zum Nachweis der Cannabisabstinenz während
der Dauer von 12 Monaten kurzfristig anberaumten Urinprobenkontrollen beim
Hausarzt zu unterziehen, wobei die Urinproben monatlich durchzuführen sind;
4.
Regelmässige ärztliche Kontrollen und
allfällige Behandlung der psychischen Erkrankung bei einem Facharzt für
Psychiatrie und Psychotherapie zu unterziehen, wobei die ärztlichen Weisungen
strikte zu befolgen sind;
5.
Allfällige Medikamente strikte nach
ärztlicher Verordnung einzunehmen;
6.
Bei einer Verschlechterung des
psychischen Zustands ist sofort auf das Führen eines Fahrzeuges zu verzichten
und der/die behandelnde Arzt/Ärztin zu kontaktieren;
7.
Während der Dauer von eineinhalb Jahren
zur Überprüfung des Alkoholtrinkverhaltens und der Drogenabstinenz in Abständen
von sechs Monaten verkehrsmedizinischen Kontrolluntersuchungen inklusive
Haarprobe am bzvm zu unterziehen;
8.
Die Kontrolluntersuchungen haben in den
Monaten Dezember 2020, Juni 2021 und Dezember 2021 stattzufinden;
9.
Ein psychischer Verlaufsbericht
inklusive Angaben zur Medikation sowie ein ärztliches Zeugnis «Fahreignung und
Cannabis» mit den Ergebnissen der Urinprobenkontrollen sind bei der
verkehrsmedizinischen Kontrolluntersuchung am bzvm vorzuweisen.
Gleichzeitig wurde der Beschwerdeführer
darauf aufmerksam gemacht, dass bei Missachtung der Auflagen der Führerausweis
sofort entzogen werde.
6. Anlässlich der ersten
Kontrolluntersuchung im Februar 2021 kam das bzvm zum Schluss, dass die
Fahreignung nicht mehr befürwortet werden könne, da in der Haaranalyse die
Einnahme von nicht ärztlich verschriebenen Medikamenten nachgewiesen worden
seien und zudem die geforderte Cannabisabstinenz nicht lückenlos dokumentiert
sei.
7. Mit Verfügung vom 22. März 2021
entzog die MFK namens des BJD dem Beschwerdeführer den Führerausweis
vorsorglich wegen Missachtung von Auflagen und missbräuchlicher
Medikamenteneinnahme.
8. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs
ersuchte die MFK namens des BJD das bzvm am 20. April 2021 um Stellungnahme zu
den Vorbringen des Beschwerdeführers, vorallem betreffend der eingenommenen
bzw. verschriebenen Medikamenten. Das bzvm hielt mit Schreiben vom 22. April
2021 an den Schlussfolgerungen und Empfehlungen im verkehrsmedizinischen
Bericht zur Verlaufskontrolle vom 16. März 2021 fest.
9. Die MFK wies namens des BJD am
30. April 2021 den Antrag auf Aufhebung des vorsorglichen Entzugs des
Führerausweises ab und hielt den vorsorglichen Führerausweisentzug aufrecht. Laut
der verkehrsmedizinischen Stellungnahme des bzvm vom 22. April 2021 müsse
die geforderte Cannabisabstinenz mittels ärztlichem Zeugnis über den Zeitraum
von September 2020 bis März 2021 bestätigt werden, da die eingereichte Liste
der Labortermine unzureichend sei. Gleichzeitig müsse ein psychiatrischer
Bericht vorgelegt werden, aus welchem die Indikation aller verordneten
Medikamente klar hervorgehe respektive begründet werde. Es sei deshalb vorgesehen,
den Beschwerdeführer nach Vorliegen des erforderlichen Zeugnisses und Berichts einer
Kontrolluntersuchung (Haaranalyse) am bzvm sowie einer verkehrspsychologischen
Untersuchung zuzuweisen. Der Beschwerdeführer habe zehn Tage Gelegenheit zur
Stellungnahme.
10. Gegen diese Verfügung liess der
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Ramón Eichenberger, mit
Schreiben vom 14. Mai 2021 Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben und
beantragte die Aufhebung der Verfügung. Dem Beschwerdeführer sei der
Führerausweis unter Aufrechterhaltung der ihm mit Verfügung vom 10. (recte: 14.)
August 2020 auferlegten Auflagen umgehend zurückzugeben. Eventualiter sei eine
erneute Begutachtung des Beschwerdeführers bei einer anderen
Verkehrsmedizinerin/einem anderen Verkehrsmediziner mit gleicher
Anerkennungsstufe durchzuführen, unter Kostenfolge zu Lasten der
Beschwerdegegnerin. Der Beschwerdeführer macht zusammenfassend geltend, es sei
nachweislich falsch, dass zum Zeitpunkt der Verlaufskontrolle am 4. Februar
2021 keine Verordnung des Medikamentes Makatussin vorgelegen habe. Die Ärztin
des Beschwerdeführers habe zwar erst am 24. März 2021 die Verordnung bestätigt,
verordnet worden sei das Medikament Makatussin aber nicht erst nach Erhalt der
Verfügung. Die verordnende Ärztin sei über alle Medikamente des
Beschwerdeführers informiert gewesen und habe ihn über Wechselwirkungen und
allfällige Beeinträchtigungen der Fahrfähigkeit aufgeklärt. Die weitergehenden
Ausführungen von Frau Dr. B.___ in den Berichten vom 16. März 2021 und 22.
April 2021, wonach es sich bei den nachgewiesenen Wirkstoffen um dieselben
Wirkstoffe wie beim FUD-Delikt handle, seien vor allem angesichts der Tatsache,
dass das Medikament Makatussin (welches für das Vorhandensein des Wirkstoffes
in plausibler Weise ursächlich sei) verordnet worden sei, und dass anlässlich
der letzten Untersuchung (verkehrsmedizinisches Gutachten vom 6. August 2020)
kein Konsum festgestellt worden sei, der Anlass zur Annahme einer
missbräuchlichen Einnahme gegeben hätte, völlig irrelevant. Um allfällige
Wechselwirkungen entgegenzuwirken, habe der Beschwerdeführer zudem ein
Benzodiazepin abgesetzt, was ebenfalls belegt worden sei. Die Vorgabe von Frau
Dr. B.___ gemäss verkehrsmedizinischen Bericht zur Verlaufskontrolle vom 16.
März 2021 sei umgehend umgesetzt worden. Die entsprechende bzw. sogar eine
höhere Medikation mit Temesta und Ritalin sei nota bene schon bei der
Begutachtung im August 2020 vorgelegen und sei kein Problem für die positive
Beurteilung der Fahrfähigkeit durch die gleiche Ärztin gewesen. Mittlerweile
habe der Beschwerdeführer sogar das Medikament Makatussin abgesetzt. Von einer
Gefahr durch Wechselwirkungen oder durch Einnahme mehrerer schlafinduzierender
Medikamente könne keine Rede sein.
Der Beschwerdeführer habe – bis auf
einen einzigen Termin – alle Termine zur Abgabe einer UP wahrgenommen. Es werde
ausser Acht gelassen, dass ein Messergebnis ohne Verschulden des
Beschwerdeführers nicht habe ausgewertet werden können. Die Ergebnisse seien
stets negativ gewesen. Unter diesen Umständen lasse sich durchaus sagen, dass die
Cannabisabstinenz nahezu lückenlos nachgewiesen sei. Soweit ein fehlender
Termin bei der Begutachtung im August 2020 schon kein Problem gewesen sei,
könne er auch jetzt keines darstellen. Andernfalls sei auf eine willkürliche
Beurteilung dieses Umstandes zu schliessen.
11. Die MFK schloss namens des BJD am 4.
Juni 2021 auf Abweisung der Beschwerde. Am 18. Juni 2021 liess sie dem
Verwaltungsgericht weitere Eingaben des Beschwerdeführers zukommen.
12. Mit Schreiben vom 28. Juni 2021
reichte der Beschwerdeführer Bemerkungen zur Stellungnahme der MFK ein.
13. Für die Parteistandpunkte und die
Erwägungen der Vorinstanz wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit
erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen.
II.
1. Der vorsorgliche Führerausweisentzug
schliesst das Verfahren vor dem BJD nicht ab, weshalb seine Anordnung einen
Zwischenentscheid darstellt. Vor- und Zwischenentscheide, die entweder
präjudizierlich oder für eine Partei von erheblichem Nachteil sind, sind
Hauptentscheiden gleichgestellt (§ 66 Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRG,
BGS 124.11). Da der Beschwerdeführer zurzeit nicht fahrberechtigt ist,
liegt ein solcher Nachteil vor. Die Beschwerde ist zulässiges Rechtsmittel und
das Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49
Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Der Beschwerdeführer ist durch
den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf
die frist- und formgerecht erhobene Beschwerde ist einzutreten.
2.1 Gemäss Art. 16 Abs. 1 des
Strassenverkehrsgesetzes (SVG, SR 741.01) sind Aus­weise und Bewilligungen zu
entziehen, wenn festgestellt wird, dass die gesetzlichen Vor­aussetzungen zur
Erteilung nicht oder nicht mehr bestehen; sie können entzogen werden, wenn die
mit der Erteilung im Einzelfall verbundenen Beschränkungen oder Auflagen
missachtet werden. Verletzungen von Auflagen, die im Rahmen von Art. 17 SVG
verfügt wurden, führen gemäss Abs. 5 dieser Norm zwingend zum Entzug des
Führerausweises. Bei der letztgenannten Bestimmung handelt es sich um eine lex
specialis zur Kann-Vorschrift des Art. 16 Abs. 1 zweiter Satz SVG (Philipp
Weissen­berger, Kommentar zum Strassenverkehrsgesetz, Zürich/St. Gallen 2015,
Art. 16 N 14; vgl. auch Bernhard Rütsche in: Marcel Alexander Niggli/Thomas
Probst/Bernhard Waldmann [Hrsg.], Strassenverkehrsgesetz, Basler Kommentar,
Basel 2014, Art. 16 SVG N 26). Ein Entzug des Führerausweises ist
angezeigt, wenn die Person an einer Sucht leidet, welche die Fahreignung
ausschliesst (Art. 16d Abs. 1 lit. b SVG).
2.2 Der gestützt auf eine
Fahreignungsabklärung im Sinne von Art. 16d SVG auf unbestimmte Zeit entzogene
Führerausweis kann gemäss Art. 17 Abs. 3 SVG bedingt und unter Auflagen
wiedererteilt werden, wenn eine allfällige gesetzliche oder verfügte Sperrfrist
abgelaufen ist und die betroffene Person die Behebung des Mangels nachweist,
der die Fahreignung ausgeschlossen hat. Die an die Wiedererteilung des
Führerausweises regelmässig geknüpften Auflagen sind Nebenbestimmungen, die
dazu dienen, Unsicherheiten beim Nachweis Rechnung zu tragen, dass der
jeweilige Fahreignungsmangel tatsächlich behoben ist und die Fahrfähigkeit der
betroffenen Person stabil ist. Die Auflagen müssen den konkreten Umständen
angepasst und verhältnismässig sein (vgl. Philippe Weissenberger, a.a.O., Art.
17 N 13 f.; Urteil des Bundesgerichts 1C_220/2011 vom 24. August 2011 E. 2
mit weiteren Hinweisen).
2.3 Missachtet die betroffene Person die
Auflagen oder missbraucht sie in anderer Weise das in sie gesetzte Vertrauen,
so ist der Ausweis wieder zu entziehen (
Art. 17 Abs. 5 SVG
).
Vermag die betroffene Person die mit der Wiedererteilung des Führerausweises
auferlegte kontrollierte Abstinenz nicht einzuhalten, ist ihr der Ausweis in
Anwendung von Art. 17 Abs. 5 SVG wieder zu entziehen, ohne dass noch einmal
verkehrsmedizinische oder –psychologische Abklärungen hinsichtlich der
Fahreignung notwendig wären. Im Entzugstatbestand von Art. 17 Abs. 5 SVG zeigt
sich die Natur der bedingten Wiedererteilung von Ausweisen: Wird eine
angeordnete Auflage missachtet, fällt die Bedingung der Wiedererteilung weg,
sodass der ursprüngliche Ausweisentzug wieder auflebt. Der erneute
Ausweisentzug ist in diesen Fällen folglich eine restitutive Massnahme, mit
welcher der rechtmässige Zustand wiederhergestellt wird. Wurde der Ausweis zu
Sicherungszwecken entzogen, führt eine Missachtung von Auflagen dazu, dass
erneut ein Entzug auf unbestimmte Zeit verfügt wird. Die Entzugsbehörde hat in
diesem Fall darüber zu befinden, wie die Fahreignung vom Betroffenen künftig
nachzuweisen ist, damit der Ausweis wiedererteilt werden kann. Der erneute Entzug
des Ausweises gemäss Art. 17 Abs. 5 SVG führt dabei nicht etwa dazu, dass
die Sperrfristen neu zu laufen beginnen; denn dieser Ausweisentzug hat seinen
Grund nicht in einer Widerhandlung gegen die Strassenverkehrsvorschriften,
sondern in einer Verletzung von Auflagen, welche der Sicherung der Fahreignung
dienen (vgl. Bernhard Rütsche/Denise Weber in: Marcel Alexander Niggli/Thomas
Probst/Bernhard Waldmann [Hrsg.], Strassenverkehrsgesetz, Basler Kommentar,
Basel 2014, Art. 17 SVG N 36 f.).
Bestehen ernsthafte Zweifel an der
Fahreignung einer Person, so kann der Lern- oder der Führerausweis vorsorglich
entzogen werden (Art. 30 der Verkehrszulassungsverordnung, VZV, SR 741.51).
3.1 Dem Beschwerdeführer wurde der
Führerausweis mit Verfügung vom 14. August 2020 wiedererteilt, und ihm unter
anderem zur Auflage gemacht, die Drogentotalabstinenz weiter einzuhalten und mittels
monatlichen Urinprobenkontrollen zu belegen sowie allfällige Medikamente
strikte nach ärztlicher Verordnung einzunehmen. Diese Verfügung ist
unangefochten in Rechtskraft erwachsen.
3.2.1 Im verkehrsmedizinischen Bericht
zur Verlaufskontrolle des bzvm vom 16. März 2021 hielt die Gutachterin fest,
aus dem Zeugnis der Hausärztin gehe hervor, dass seit Abschluss des verkehrsmedizinischen
Gutachtens im August 2020 lediglich drei Urinproben vorgenommen worden seien. Ein
Termin sei abgesagt worden, zu einem weiteren sei der Beschwerdeführer nicht
erschienen. Zur Überprüfung der geforderten Drogenabstinenz sei eine
Haaranalyse durchgeführt worden. Dabei sei nachgewiesen worden, dass der
Beschwerdeführer im Zeitraum von etwa Mitte August 2020 bis Anfang Februar 2021
zwei Medikamente eingenommen habe, welche nicht ärztlich verordnet worden
seien. Beim einen handle es sich um den Wirkstoff Hydrocodon aus der Gruppe der
Opioide, welcher zur Behandlung von Reizhusten eingesetzt werde. Dabei dürfte
es sich um das Medikament Makatussin handeln, von welchem der Beschwerdeführer
berichtet habe. Zusätzlich habe Diphenhydramin, Wirkstoff von z.B. Benocten,
welches unter anderem bei Schlafstörungen eingesetzt werde, festgestellt werden
können. Davon habe der Beschwerdeführer nichts erwähnt. In derselben Haarprobe
habe Amphetamin nachgewiesen werden können. Amphetamin entstehe als Metabolit
aus Lisdexamphetamin, dem Wirkstoff des Präparats Elvanse. Dieses Präparat
werde zur Behandlung von ADHS eingesetzt. Das vorliegende Ergebnis sei somit
vereinbar mit der Einnahme des Medikamentes Elvanse.
Unter Berücksichtigung sämtlicher
vorliegender Befunde und Berichte müsse festgehalten werden, dass sich der
Beschwerdeführer nicht wie gefordert an die Auflagen gehalten habe. Es seien
Medikamente eingenommen worden, welche nicht ärztlich verschrieben worden
seien. Obwohl der Beschwerdeführer bereits von seinem Psychiater zwei
Benzodiazepine verordnet bekommen habe, habe er ein weiteres Medikament mit
schlafinduzierter Wirkung eingenommen. Erschwerend komme hinzu, dass es sich
bei den nachgewiesenen Wirkstoffen um dieselben wie anlässlich des FuD-Deliktes
festgestellt handle und damit von einer längerfristigen, missbräuchlichen
Medikamenteneinnahme ausgegangen werden müsse. Auf eine Haaranalyse auf
Benzodiazepine sei derzeit verzichtet worden, da diese Medikamente bekanntermassen
verordnet worden seien. Zudem könne die Cannabisabstinenz nicht lückenlos
dokumentiert werden. Aufgrund der Einnahme mehrerer Medikamente, die sich in
ihrer Wirkung gegenseitig verstärkten und damit die Fahrfähigkeit
beeinträchtigen könnten und dem fehlenden respektive lückenhaften Nachweis der
Cannabisabstinenz, müsse die Fahreignung des Beschwerdeführers derzeit verneint
werden. Aufgrund der insgesamt instabilen Situation sei die Gefahr eines
Vorfalles im Strassenverkehr erhöht. Es sollte das Ziel des Beschwerdeführers
sein, seine Medikamenteneinnahme in Absprache mit seinem Psychiater auf ein
dringend notwendiges Minimum zu reduzieren. Neben der Medikation mit Elvanse
und Remeron dürfe maximal ein Benzodiazepin verordnet respektive eingenommen
werden. Gleichzeitig sei strikt auf die Einnahme von Opioid-haltigen
Hustenmittel und weiteren schlafinduzierenden Medikamenten zu verzichten. Für
eine positive Beurteilung der Fahreignung sei eine mindestens sechsmonatige
Drogenabstinenz, lückenlose monatliche Urinproben auf Cannabis, sechsmonatiger
stabiler Verlauf der psychischen Erkrankung, welcher ärztlich attestiert werde,
Einnahme von nur ärztlich verordneten Medikamenten sowie die Einnahme von
maximal einem Benzodiazepin (keine weiteren Schlaf- und Beruhigungsmittel oder
Z-Hypnotika) notwendig.
3.2.2 Der Beschwerdeführer bringt in
seiner Stellungnahme vom 6. April 2021 dagegen vor, es sei festzuhalten, dass
die/der Wirkstoff/e des Medikamentes Makatussin Hustensirup nicht Hydrocodon
sei. Bei den beiden Wirkstoffen, die in dem Präparat Makatussin Hustensirup
enthalten seien, handle es sich um Dihydrocodein und Diphenhydramin, beide als
Hydrochlorid-Verbindung, da diese so im Vergleich zu ihren Stammverbindungen
meist besser wasserlöslich seien (deshalb im Sirup als Hydrochlorid). Hydrocodon
sei ein Abkömmling von Codein. Deswegen sei eine bio-chemische Metabolisierung
einer verwandten Substanz wie beispielsweise Dihydrocodein nicht
ausschliessbar. Die festgestellte geringe Menge an Hydrocodon sei vielmehr ein
Hinweis auf eine solche biochemische Metabolisierung, als auf einen separaten
Konsum. Jedenfalls enthalte der verkehrsmedizinische Bericht vom 16. März
2021 offenbar Fehlinformationen dazu, welches Präparat welche Wirkstoffe
enthalte. Im Rahmen einer verkehrsmedizinischen Untersuchung dürfe aber
erwartet werden, dass solche Informationen korrekt seien. Letztlich hätten
diese Informationen erhebliche Auswirkungen. Der Beschwerdeführer habe zudem im
Rahmen der verkehrsmedizinischen Untersuchung gegenüber Frau Dr. B.___
mitgeteilt, dass er das Makatussin gegen Nacht- und Reizhusten als
Standardmedikament verwende, da es ihm sowohl in der Vergangenheit als auch bis
heute ärztlich verordnet worden sei. Das Medikament Makatussin Hustensirup
enthalte Diphenhydramin, damit vor allem bei Nachthusten ein guter Schlaf
gewährleistet werden könne. Das sei einer der Hauptgründe, weshalb die
behandelnde Ärztin des Beschwerdeführers ihm das Medikament bis heute verordnet
habe. Dagegen habe der Beschwerdeführer noch nie Benocten (wie im Bericht
vermutet werde) oder sonstige Diphenhydramin-haltige, nicht verordnete
Medikamente konsumiert. Die Ärztin des Beschwerdeführers, welche ihm das
Medikament verordnet habe, sei ebenfalls über alle seine anderen verordneten
Medikamente aufgeklärt und habe ihn auf seine Nachfrage hin (da er das Thema
sehr ernst nehme) über die Wechselwirkungen und allfällige Beeinträchtigung der
Fahrfähigkeit aufgeklärt. Makatussin sei ein Medikament der Kategorie B+ (ehemalig
C). Es könne somit rezeptfrei von einem Apotheker abgegeben werden. Da der
Beschwerdeführer im Rahmen der verkehrsmedizinischen Untersuchung schon im
Vorfeld mitgeteilt habe, dass er das Medikament Makatussin Hustensirup konsumiere,
wenn er krank sei und an Husten leide, sei er davon ausgegangen, dass er keine
Verordnungsbestätigung brauche, zumal ihm auf seine Mitteilung hin auch nicht
gesagt worden sei, dass er dafür eine ärztliche Verordnung vorweisen müsse.
Eine ärztliche Verordnung liege aber jedenfalls vor. Von der Einnahme nicht-verordneter
Medikamente könne keine Rede sein. Der Beschwerdeführer sei in der
Vergangenheit sehr oft krank gewesen, was den beigelegten Arztzeugnissen
entnommen werden könne.
Was die Urinproben anbelange, so habe
der Beschwerdeführer im Zeitraum von August 2020 bis Februar 2021 sechs Proben
abgegeben, wovon höchstens eine einzige Probe – diejenige Ende September 2020 –
allenfalls selbstverschuldet (aber nicht grundlos) versäumt worden sei. Die
anderen zwei Proben, die keine gültigen Resultate hervorgebracht hätten, seien
das Verschulden der Praxis gewesen (eine Probe sei verloren gegangen, bei einer
anderen Probe habe der Arzt nicht bei der Urinprobe zugeschaut). Der
Beschwerdeführer sei über das Versäumnis der Praxis sehr verärgert gewesen,
weshalb er sich entschlossen habe, die Urinproben nicht weiter bei der C.___ abzugeben.
Er habe sich dort abgemeldet und am Folgetag bei der Hausarztpraxis D.___ in [...]
für die monatlichen Urinproben angemeldet. Leider hätten diese keine Kapazität
mehr gehabt, weshalb er sich umgehend beim Ärztezentrum Solothurn angemeldet habe.
Leider habe man ihm erst am 8. April 2021 einen Termin anbieten können. Deshalb
sei jetzt wieder eine Lücke von Februar 2021 bis April 2021 entstanden, worüber
der Beschwerdeführer sehr wütend und enttäuscht sei. Bezüglich des Kreatiningehalts
im Urin sei Folgendes festzuhalten: die Werte seien von Anfang an schon niedrig
gewesen, immer zwischen 660-1100 µmol/l, was beim Beschwerdeführer normal zu
sein scheine. Als Referenz dazu solle die Urinprobe von Juli 2020 dienen.
Damals habe der geringe Kreatiningehalt auch kein Problem dargestellt. Der
Beschwerdeführer trinke nur Wasser und Kaffee und das zwischen zwei bis drei
Liter pro Tag. Er esse sehr wenig und sei unterernährt. Zudem habe er
Vitamin-und Eisenmangel sowie sonstige Mängel.
3.2.3 Die verkehrsmedizinische
Stellungnahme des bzvm vom 22. April 2021 hält zu den Vorbringen des
Beschwerdeführers fest, die Wirkstoffe Hydrocodon, Dihydrocodein und Diphenhydramin
seien in der Haarprobe, welche den Zeitraum von Mitte August 2020 bis Anfang Februar
2021 widerspiegle, nachgewiesen worden. Gleichzeitig seien 550 pg/mg Amphetamin
nachgewiesen worden. Es sei korrekt, dass der Hustensirup Makatussin sowohl Dihydrocodein
als auch Diphenhydramin enthalte. Der Nachweis dieser Wirkstoffe könne somit
durch die Einnahme dieses Hustensirups erklärt werden. Ob tatsächlich keine
Einnahme eines anderweitigen Hypnotikums, welches denselben Wirkstoff enthalte,
vorgelegen sei, könne nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden. Zum Zeitpunkt
der Verlaufskontrolle am 4. Februar 2021 habe keine Verordnung des
Medikamentes Makatussin vorgelegen. Die Verordnung sei erst im Nachhinein, d.h.
am 24. März 2021, und somit nach Erhalt der Verfügung ausgestellt worden.
Zudem entziehe sich der Kenntnis der Gutachterin, ob die Ärztin, welche die
Verordnung bestätigt habe, informiert gewesen sei, dass beim Beschwerdeführer
bereits eine Verschreibung mehrere Psychopharmaka bestanden habe und die
Einnahme dieses Hustensirups somit nicht unkritisch sei. Zudem müsse nochmals
darauf hingewiesen werden, dass dieselben Wirkstoffe bereits anlässlich des
FuD-Delikts vom November 2018 nachgewiesen worden seien. Insofern stelle sich
aus ärztlicher Sicht tatsächlich die Frage, ob es sich um eine langjährige,
missbräuchliche Einnahme dieses Medikamentes handle, und weshalb bei einem über
mehrere Jahre rezidivierend auftretendem, quälendem Husten keine weiteren Schritte
respektive pneumologische Abklärungen in die Wege geleitet worden seien.
Zum Zeitpunkt der Verlaufskontrolle sei
das ärztliche Zeugnis vom 8. Februar 2021 der C.___ vorgelegen, aus dem klar
hervorgegangen sein, dass die Cannabisabstinenz aus ärztlicher Sicht nicht
bestätigt werden könne. Aktuell sei eine Liste von Terminen nachgereicht
worden, aus welcher die Urinprobenresultate letztlich nicht hervorgehen würden.
Aufgrund der fehlenden Signatur könne auch nicht nachvollzogen werden, woher diese
Liste stamme respektive von wem sie geführt worden sei. Somit könne die
Cannabisabstinenz auch nach Nachreichen dieses Dokuments nicht belegt werden.
Weiter sei geltend gemacht worden, dass
eine entsprechende Haarprobe auf Benzodiazepine nicht vorgenommen worden sei
und somit offenbar kein Problem vorgelegen habe. Aufgrund der bereits
vorliegenden Befunde und der damit verbundenen Verneinung der Fahreignung sei
aus Kostengründen auf eine weitere kostenintensive Laboranalyse verzichtet
worden. Aus denselben Gründen sei auch keine chirale Spezialanalytik zur Differenzierung,
ob das Stimulans Amphetamin oder das Präparat Elvanse eingenommen worden sei, vorgenommen
worden. Im verkehrsmedizinischen Bericht vom 16. März 2021 sei ausdrücklich
erwähnt worden, dass diese Haaranalyse jederzeit nachgeholt werden könne, da
die asservierte Haarprobe für ein Jahr aufbewahrt werde.
Zusammenfassend könne festgehalten
werden, dass zum Zeitpunkt der Verlaufskontrolle vom 4. Februar 2021 und des
Abschlusses des verkehrsmedizinischen Berichtes am 16. März 2021 weder eine
Verordnung von Makatussin noch eine ärztlich bestätigte Cannabisabstinenz über
mehrere Monate vorgelegen habe. Die geforderte Cannabisabstinenz könne auch zum
jetzigen Zeitpunkt nicht lückenlos dokumentiert werden. Bei der Einnahme von Makatussin
könne es in Kombination mit den verordneten Psychopharmaka Xanax, Remeron und
Elvanse zu einer Wirkungsverstärkung kommen, welche die Fahrfähigkeit negativ
beeinträchtigen könne. Folglich sei bei längerfristiger Einnahme dieser
Medikamente die Fahreignung nicht mehr gegeben. Aus verkehrsmedizinischer Sicht
sei somit an den Schlussfolgerungen und Empfehlungen des Berichtes vom
16. März 2021 festzuhalten. Aus verkehrsmedizinischer Sicht sei folgendes
Vorgehen als angebracht respektive vertretbar anzusehen: Die geforderte
Cannabisabstinenz müsse mittels ärztlichem Zeugnis über den Zeitraum von
September 2020 bis März 2021 bestätigt werden. Die eingereichte Liste der
Labortermine erweise sich diesbezüglich als unzureichend. Gleichzeitig sollte
ein psychiatrischer Bericht vorgelegt werden, aus welchem die Indikation aller
verordneten Medikamente klar hervorgehe respektive begründet werde. Beim
Vorliegen der geforderten Zeugnisse könne dem Beschwerdeführer zeitnah ein
erneuter Termin angeboten werden, bei welchem haaranalytisch folgende
Substanzen überprüft würden: Opiate/Opioide/Stimulanzien inklusive chirale
Spezialanalytik und Benzodiazepine/Z-Hypnotika/Antihistaminika. Bei günstigem
Ausgang der Haaranalyse und bei ärztlich bestätigter Notwendigkeit der
Verordnung mehrerer psychotrop wirkender Medikamente müsse im Rahmen einer
zusätzlichen verkehrspsychologischen Untersuchung überprüft werden, ob unter
diesen Umständen eine genügende kognitive Leistungsfähigkeit gewährleistet sei.
4. Vorab ist festzuhalten, dass zwar positiv
zu werten ist, dass der Beschwerdeführer die Vorgaben von Frau Dr. B.___ gemäss
verkehrsmedizinischem Bericht zur Verlaufskontrolle vom 16. März 2021 umgehend
umgesetzt hat und mittlerweile ein Benzodiazepin sowie das Medikament
Makatussin abgesetzt hat respektive auf Makatus Kids umgestiegen ist. Jedoch unterliegt
vorliegend einzig der Beurteilung, ob der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt der
Verlaufskontrolle am 2. respektive 4. Februar 2021 gegen die ihm am 14. August
2020 auferlegten Auflagen verstossen hat, weshalb diese neuen Umstände zum
jetzigen Zeitpunkt nicht speziell gewürdigt werden können. Der Vollständigkeit halber
ist zudem zu erwähnen, dass die Frage, ob eine verkehrspsychologische
Begutachtung angezeigt ist oder nicht, vorliegend nicht beantwortet werden
muss, zumal diese Auflage bis anhin nicht verfügt, sondern lediglich das
rechtliche Gehör dazu gewährt wurde.
5.1 Für die Verlaufskontrolle war die
Zeitspanne von August 2020 bis 4. Februar 2021 massgebend. Vorweg ist
festzustellen, dass die Liste mit den Terminen zwischenzeitlich von der C.___ signiert
wurde und somit die Quelle dieser Liste bekannt ist. Zudem befinden sich in den
Akten alle Ergebnisse des labormedizinischen Zentrums E.___ der jeweiligen UP
für den oben erwähnten Zeitraum. Der Beschwerdeführer war immer darum bemüht,
die Einhaltung seiner Auflage zu beweisen und ist seiner Mitwirkungspflicht
diesbezüglich nachgekommen. Die UP vom 21. August 2020, 16. Oktober 2020, 4.
Dezember 2020 sowie 31. Januar 2021 fielen unbestrittenermassen negativ auf
Cannabis aus. Zwar ist mit der Vorinstanz darin einig zu gehen, dass der
Kreatininwert teilweise tief gewesen ist, jedoch hielt das labormedizinische
Zentrum E.___ diesbezüglich fest, «Der niedrige Kreatininwert spricht für eine
gesteigerte Diurese. Gemäss SCDAT Richtlinien gilt ein Harn mit Kreatinin ab 1800
µmol/L bis 400 µmol/L für die Suchtstoffanalytik als verdünnt (nicht als
manipuliert definierbar, keine Sanktion möglich)», weshalb die UP, auch wenn
der Kreatininwert tief war, verwertbar sind. Wäre – wie von der Vorinstanz
geltend gemacht – das negative Resultat der Kontrolle aufgrund des zu niedrigen
Kreatininwert (< 1,8 mmol/l) nicht verwertbar und die Kontrolle kurzfristig
zu wiederholen gewesen, hätte dies dem Beschwerdeführer mitgeteilt werden
müssen respektive hätte die UP-Stelle diesen erneut aufbieten müssen. Dies ist
vorliegend jedoch nicht geschehen und kann demnach auch dem Beschwerdeführer
nicht zum Nachteil gereichen. Die negativen UP betreffend Cannabis sind somit
verwertbar.
5.2 Der Beschwerdeführer gibt als Grund
für das Nicht-Wahrnehmen-Können des UP-Termins im September 2020 der
medikamentöse Schwangerschaftsabbruch seiner damaligen Lebenspartnerin an. Diese
Aussage stimmt mit den schriftlich dokumentierten Bemerkungen der C.___ überein
(vgl. ärztliches Zeugnis betreffend Fahreignung und Cannabis vom 8. Februar
2021 sowie Kontrollliste über die UP-Termine der C.___ [nicht datiert]). Dass
ein solcher medizinische Notfall vorkommen kann, ist gerichtsnotorisch und es
ist auch nachvollziehbar, dass in einer solcher Situation eine UP-Kontrolle,
welche von der UP-Stelle an einem vom Beschwerdeführer nicht bekannten Termin
festgesetzt wird, nicht wahrgenommen werden kann. Der Kontrollliste über die
UP-Termine der C.___ ist zudem zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer um Ansetzung
eines neuen Termins erbeten hat. Ob dies durch die C.___ vorgenommen wurde, ist
den Akten nicht zu entnehmen. Der Beschwerdeführer ist somit besorgt gewesen,
möglichst schnell einen anderen Termin zu erhalten, weshalb der
Beschwerdeführer, was den Termin von September 2020 betrifft, – entgegen der
Meinung der MFK – seinen Mitwirkungspflichten bei der Erfüllung der
Abstinenzauflage nachgekommen ist. Die MFK verkennt weiter, dass der
Beschwerdeführer den Termin vom 11. November 2020 sehr wohl wahrgenommen hat.
Diese UP wurde als ungültig erklärt, weil der Oberarzt bei der UP-Abgabe nicht
zugeschaut hatte (vgl. Kontrollliste über die UP-Kontrolle der C.___). Ob der
Beschwerdeführer nochmals zur Wiederholung dieser UP durch die C.___ aufgeboten
wurde, ist den Akten nicht zu entnehmen. Dass die UP vom 11. November 2020 für
ungültig erklärt wurde, liegt demnach nicht im Verschulden des Beschwerdeführers,
sondern der C.___.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass
zwar die angeordnete Cannabisabstinenz nicht lückenlos belegt werden konnte,
jedoch dem Beschwerdeführer für die Monate September 2020 sowie November 2020 kein
Fehlverhalten vorgeworfen werden kann, weshalb kein Verstoss gegen diese
Auflage vorliegt. Ob der Beschwerdeführer die Cannabisabstinenz ab Februar 2021
eingehalten hat, ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens, sondern wird
anlässlich der nächsten Verlaufskontrolle zu beurteilen sein.
6.1 Dem Beschwerdeführer wird weiter
vorgehalten, bis zur Verlaufskontrolle ein weiteres Medikament mit
schlafinduzierender Wirkung eingenommen zu haben, obwohl er gemäss angeordneter
Auflagen nur Medikamente nach strikt ärztlicher Verordnung hätte einnehmen
dürfen. Zum Zeitpunkt der Verlaufskontrolle habe keine Verordnung des
Medikamentes Makatussin vorgelegen. Die Verordnung sei erst im Nachhinein, d.h.
am 24. März 2021 und somit erst nach Erhalt der Verfügung ausgestellt
worden.
6.2 Den Akten ist zu entnehmen, dass der
Beschwerdeführer bereits zum Zeitpunkt des Vorfalles am 29. November 2018 das
Medikament Makatussin einnahm und somit sowohl die MFK als auch die Gutachterin
davon Kenntnis haben mussten (vgl. Protokoll des IRM Bern betreffend
Blutentnahme und ärztliche Untersuchung vom 29. November 2019;
forensisch-toxikologische Abschlussbericht der IRM Bern vom 7. Januar 2019;
Strafanzeige der Kantonspolizei Solothurn vom 25. Januar 2019). Zudem hat der
Beschwerdeführer auch während des ganzen Verfahrens immer offen über diese
Einnahme berichtet. Dennoch wurde dem Beschwerdeführer am 17. Februar 2020
gestützt auf das verkehrsmedizinische Gutachten des bzvm vom 21. Januar 2020 lediglich
betreffend seinen psychischen Zustand die Auflage gemacht, die Medikation anzupassen
und die verordnete Medikation an der verkehrsmedizinischen Untersuchung
mitzubringen (vgl. Verfügung vom 17. Februar 2020). Auch in der Verfügung vom
14. August 2020 wurde dem Beschwerdeführer wiederum nur betreffend seine
psychische Erkrankung die Auflagen gemacht, die ärztlichen Weisungen strikte zu
befol­gen, allfällige Medikamente strikt nach ärztlicher Verordnung einzunehmen
sowie ein psychiatrischer Verlaufsbericht inklusive Angaben zur Medikation bei
der verkehrsme­dizinischen Kontrolluntersuchung vorzuweisen. Wie dem verkehrsmedizinischen
Gut­achten vom 6. August 2020 und verkehrsmedizinischen Bericht zur
Verlaufskontrolle vom 16. März 2021 entnommen werden kann, ist der
Beschwerdeführer diesen Auflagen vollumfänglich nachgekommen, indem er jeweils
von seinem Psychiater ein psy­chiatrisches Zeugnis mit der aktuellen
verordneten Medikation einreichte. Dem Be­schwerdeführer wurde nie zur Auflage
gemacht, alle sonstigen verordneten Medi­kamente anlässlich der Begutachtung
oder der Verlaufskontrolle einzureichen, sondern, wie bereits erwähnt, nur
bezüglich seiner psychischen Erkrankung. Er war deshalb nicht gehalten,
anlässlich der Verlaufskontrolle eine Verordnungsbestätigung des Medika­mentes
Makatussin seiner Hausärztin vorzulegen, zumal er diesbezüglich auch nie dazu
aufgefordert worden war.
Da der Hustensirup Makatussin sowohl
Dihydrocodein als auch Diphenhydramin enthält, kam die Gutachterin in der
verkehrsmedizinischen Stellungnahme vom 22. April 2021 zum Schluss, der Nachweis
dieser Wirkstoffe könne somit durch die Einnahme dieses Hustensirups erklärt
werden. Ob tatsächlich keine Einnahme eines anderweitigen Hypnotikums wie z.B.
Benocten, welches denselben Wirkstoff enthalte, vorgelegen sei, könne nicht mit
Sicherheit ausgeschlossen werden. Es ist festzuhalten, dass blosse Vermutungen
nicht ausreichen, um einen Verstoss gegen die Auflagen annehmen zu können.
Hatte die Gutachterin Zweifel über die Einnahme eines anderweitigen Hypnotikums,
hätte sie weitere Abklärungen dazu treffen müssen, was vorliegend jedoch nicht
gemacht wurde. Dem Beschwerdeführer ist zusammenfassend demnach kein Verstoss
gegen die Auflagen betreffend Medikation vorzuwerfen.
7. Die Beschwerde erweist sich somit als
begründet, sie ist gutzuheissen. Die Verfügung des Bau- und Justizdepartements
vom 30. April 2021 betreffend Aufrechterhaltung des vorsorglichen Entzugs des
Führerausweises ist aufzuheben. Der Ausweis ist dem Beschwerdeführer unter
Aufrechterhaltung der ihm mit Verfügung vom 14. August 2020 auferlegten
Auflagen umgehend wieder auszuhändigen. Ob allenfalls Auflagen zur
Medikamenteneinnahme ausserhalb der psychischen Erkrankung erforderlich sind,
ist hier nicht zu prüfen.
8.1 Bei diesem Ausgang hat der Kanton Solothurn
die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1’000.00 zu tragen.
8.2 Zufolge Obsiegens ist dem
Beschwerdeführer für das Verfahren vor Verwaltungsgericht eine
Parteientschädigung zu entrichten. Rechtsanwalt Ramón Eichenberger macht mit
Eingabe vom 12. Juli 2021 eine Entschädigung von CHF 2'071.35 (Honorar:
CHF 1'885.55 sowie 2 % Kleinspesenpauschale: CHF 37.70 und MWST: CHF 148.10)
geltend. Eine Kleinspesenpauschale von 2 % ist zwar nach dem Gebührentarif (BGS
615.11) nicht vorgesehen. Die Auslagen sind aber angemessen. Nach dem Gesagten
ergibt sich demnach eine Parteientschädigung von CHF 2'071.35.
Demnach wird
erkannt
:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Die Verfügung des Bau- und
Justizdepartements vom 30. April 2021 betreffend Aufrechterhaltung des
vorsorglichen Entzugs des Führerausweises wird aufgehoben. Der Ausweis ist dem
Beschwerdeführer unter Aufrechterhaltung der ihm mit Verfügung vom 14. August
2020 auferlegten Auflagen umgehend wieder auszuhändigen.
3.
Der Kanton Solothurn hat die Kosten des
Verfahrens vor Verwaltungsgericht in der Höhe von CHF 1’000.00 zu tragen.
4.
Der Kanton Solothurn hat A.___ eine
Parteientschädigung von CHF 2'071.35 (inkl. Auslagen und MWST)
auszurichten.
Rechtsmittel:
Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen des Verwaltungsgerichts
Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin
Scherrer Reber                                                                 Droeser