so_gerichte · ZKBER.2017.64 · 2018-03-29 · de

Ehescheidung

Solothurn Obergericht Zivilkammer 29.03.2018 ZKBER.2017.64

Obergericht
Zivilkammer
Urteil
vom
29. März 2018
Es wirken mit:
Präsident Frey
Oberrichter Müller
Oberrichterin Jeger
Gerichtsschreiber Schaller
In Sachen
A.___
, vertreten durch Rechtsanwalt Andreas Miescher,
Berufungsklägerin
gegen
B.___
, vertreten durch Rechtsanwalt David Holliger,
Berufungsbeklagter
betreffend
Ehescheidung
zieht die Zivilkammer des
Obergerichts in
Erwägung
:
I.
1. Die Parteien leben seit 7. November
2012 getrennt. Sie haben die gemeinsame Tochter C.___, geb. [...] 2010. Vor
Richteramt Olten-Gösgen führten sie mehrere Eheschutzverfahren. Der
Unterhaltsbeitrag für die unter die Obhut der Mutter gestellte Tochter wurde
auf CHF 1‘800.00 zuzüglich Kinderzulagen festgesetzt (Urteil vom 3. Mai 2013).
Der Unterhaltsbeitrag für die Ehefrau wurde zunächst auf CHF 4‘500.00 (Urteil
vom 3. Mai 2013) und sodann auf CHF 3‘800.00 reduziert (Urteil vom 4. Dezember
2014).
2.1 Am 27. März 2015
reichte der Ehemann beim Richteramt Olten-Gösgen die Ehescheidungsklage ein.
Mit Verfügung vom 24. September 2015 setzte die Amtsgerichtspräsidentin den
monatlichen Unterhaltsbeitrag an die Ehefrau ab April 2015 auf CHF 3'750.00
fest. Die dagegen erhobene Berufung des Ehemannes hiess das Obergericht des
Kantons Solothurn am 2. Dezember 2015 teilweise gut und reduzierte den
Unterhaltsbeitrag an die Ehefrau mit Wirkung ab April 2015 auf CHF 2'930.00.
2.2 Am 28. März 2017 fand
die Hauptverhandlung statt. Die Amtsgerichtspräsidentin fällte daraufhin
folgendes Urteil:
1.
Die am 12. Dezember 2007 vor
Zivilstandsamt Olten geschlossene Ehe wird auf Antrag beider Parteien
geschieden.
2.
Die elterliche Sorge über das gemeinsame
Kind C.___, geb. [...] 2010, wird den Eltern gemeinsam belassen. C.___ wird
unter die Obhut der Mutter gestellt, wo sie auch ihren Wohnsitz hat.
Die Erziehungsgutschriften
der AHV werden der Mutter zugeteilt.
Die Beistandschaft über C.___
wird im bisherigen Umfang beibehalten.
3.
Der Vater betreut C.___ alle 14 Tage von
Freitag, 19.00 Uhr, bis Sonntag, 18.00 Uhr. Die Mutter wird verpflichtet, C.___
für den Aufenthalt beim Vater jeweils eine Ausweisschrift (Pass oder
Identitätskarte) mitzugeben. Solange es die Beiständin für nötig hält, finden
die Übergaben des Kindes im [...] statt.
Ausserdem steht dem Vater
das Recht zu, C.___ vom 21. Juli bis 6. August 2017 und in den
darauffolgenden Jahren jeweils während den ersten zwei Wochen der Schulferien
im Sommer und während der letzten Woche der Schulferien im Herbst ferienhalber
zu sich zu nehmen. Die Mutter wird verpflichtet, der Tochter für die Ferien
eine Ausweisschrift (Pass oder Identitätskarte) mitzugeben.
4.
Der Vater hat für C.___ monatlich
vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge wie folgt zu bezahlen:
- ab Rechtskraft bis 31.08.2020
Barunterhalt:
CHF
612.00
Betreuungsunterhalt:
CHF
3'725.00
- ab 01.09.2020 bis 31.08.2026
Barunterhalt:
CHF
1'253.00
Betreuungsunterhalt:
CHF
1'810.00
- ab 01.09.2026 bis zum ordentlichen
Abschluss der Erstausbildung
CHF
1'253.00
Die Kinderzulagen sind in
diesen Beiträgen nicht inbegriffen; sie sollen der Tochter zusätzlich zukommen.
5.
Der Kläger hat der Beklagten einen
monatlich vorauszahlbaren nachehelichen Unterhaltsbeitrag i.S.v. Art. 125 Abs.
1 ZGB wie folgt zu bezahlen:
-
ab 01.09.2026 bis zum
Wegfall des Kinderunterhaltsbeitrags: CHF 725.00
-
ab Wegfall des
Kinderunterhaltsbeitrags bis Eintritt des Klägers ins Pensionsalter:
CHF 1‘100.00
6.
Die in den Ziffern 4 und 5 festgelegten
Unterhaltsbeiträge (UB) basieren auf einem Stand des Landesindexes der
Konsumentenpreise vom Februar 2017 von 100.4 Punkten auf der Basis Dezember
2015 = 100 Punkte. Die Beiträge werden jeweils per 1. Januar jeden Jahres
erstmals per 1. Januar 2019 proportional dem Indexstand im vorausgegangenen
November angepasst.
Es ist dabei auf ganze
Franken auf- oder abzurunden. Der neue Unterhaltsbeitrag berechnet sich wie
folgt:
Neuer UB =
ursprünglicher
UB x neuer Index
ursprünglicher
Index (100.4 Punkte)
Für den Fall, dass das
Einkommen des Pflichtigen sich nicht in einem der Indexierung entsprechenden
Umfang erhöht hat, erfolgt die Anpassung lediglich im Verhältnis der effektiven
Lohnerhöhung.
Beweisbelastet für eine
geringere Einkommensveränderung ist der Pflichtige.
7.
Die Ziffern 4 und 5 vorstehend stützen
sich auf folgende Berechnungsgrundlagen:
-
monatliches Nettoeinkommen
des Klägers:                                                 CHF 8‘331.00
-
monatliches Nettoeinkommen
der Beklagten:                                             CHF        0.00
erzielbares Einkommen ab
10. Altersjahr von C.___:                                  CHF 2‘350.00
erzielbares Einkommen ab
16. Altersjahr von C.___:                                  CHF 4‘700.00
8.
Gemäss Bestätigung der Pensionskassen
beläuft sich die während der Ehe erworbene Freizügigkeitsleistung des Klägers
per 31. Dezember 2016 auf CHF 153‘691.85 und für die Beklagte per 31.
Dezember 2016 auf CHF 8‘466.25.
Die Stiftung
Auffangeinrichtung BVG, Postfach, 8036 Zürich, wird gerichtlich angewiesen, vom
Freizügigkeitskonto von B.___ (Konto-Nr. [...]), den Betrag von
CHF 72‘612.80 auf das Konto von A.___ (Konto-Nr. [...]) bei der Credit
Suisse Freizügigkeitsstiftung 2. Säule, Postfach 4700, 8401 Winterthur, zu
überweisen.
9.
Die Parteien werden güterrechtlich wie
folgt auseinandergesetzt:
a.
Der Kläger hat der Beklagten aus
rückständigen Unterhaltsbeiträgen den Betrag von CHF 15'812.00 zu bezahlen.
b.
Der Kläger hat der Beklagten nach
Rechtskraft des Scheidungsurteils aus Güterrecht den Betrag von CHF 6‘603.00 zu
bezahlen.
c.
Der Kläger hat nach Rechtskraft des
Scheidungsurteils für C.___ ein Konto mit einer Einlage von CHF 7'258.00
einzurichten.
d.
Die Parteien sind nach Vollzug der
obigen Ziffern per Saldo aller güterrechtlichen Ansprüche vollständig
auseinandergesetzt.
10.
Die Parteikosten werden wettgeschlagen.
11.
Die Kostennote des unentgeltlichen
Rechtsbeistands des Klägers, Rechtsanwalt David Holliger, […], wird festgesetzt
auf CHF 9‘601.50 (inkl. Auslagen und 8% MWST) und ist zufolge
unentgeltlicher Rechtspflege vom Staat Solothurn zu bezahlen; vorbehalten
bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates Solothurn während 10 Jahren sowie
der Nachzahlungsanspruch von Rechtsanwalt David Holliger, […], im Umfang von
CHF 3‘618.20 (Differenz zu vollem Honorar), sobald B.___ zur Nachzahlung
in der Lage ist (Art. 123 ZPO).
12.
Die Kostennote des unentgeltlichen
Rechtsbeistands der Beklagte, Rechtsanwalt Andreas Miescher, […], wird
festgesetzt auf CHF 10‘000.00 (inkl. Auslagen und 8% MWST) und ist zufolge
unentgeltlicher Rechtspflege vom Staat Solothurn zu bezahlen; vorbehalten
bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates Solothurn während 10 Jahren sowie
der Nachzahlungsanspruch von Rechtsanwalt Andreas Miescher, […], im Umfang von
CHF 2‘700.00 (Differenz zu vollem Honorar), sobald A.___ zur Nachzahlung
in der Lage ist (Art. 123 ZPO).
13.
Die Gerichtskosten von insgesamt
CHF 3‘000.00 werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.
B.___ hat an seinen
Gerichtskostenanteil von CHF 1‘500.00 den Betrag von CHF 500.00 zu bezahlen.
Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege ab 3. Juni 2015 trägt vorderhand der Staat
Solothurn die Kosten von B.___ im Umfang von CHF 1‘000.00; vorbehalten bleibt
der Rückforderungsanspruch des Staates Solothurn während 10 Jahren, sobald er
zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).
A.___ hat von ihrem
Gerichtskostenanteil von CHF 1‘500.00 den Betrag von CHF 800.00 zu bezahlen.
Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege ab 1. Dezember 2015 trägt vorderhand der
Staat Solothurn die Kosten von A.___ im Umfang von CHF 700.00; vorbehalten
bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates Solothurn während 10 Jahren,
sobald sie zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).
3. Beide Parteien
verlangten eine Begründung des im Dispositiv eröffneten Urteils vom 28. März
2017.
4. Vor der Zustellung des
begründeten Urteils, am 4. Mai 2017 stellte der Ehemann bei der Vorinstanz ein
Gesuch um Abänderung der vorsorglichen Massnahmen. Das Gesuch des Ehemannes,
die vorsorglichen Massnahmen seien abzuändern (Kinderunterhaltsbeitrag maximal CHF
3'785.00 zuzüglich Kinderzulage, Feststellung, dass kein persönlicher
Unterhaltsbeitrag geschuldet ist; Parteikostenvorschuss ev. unentgeltliche
Rechtspflege) wies die Amtsgerichtspräsidentin mit Verfügung vom 25. August
2017 ab.
5.1 Frist- und formgerecht
nach der Eröffnung des begründeten Urteils erhoben die Ehefrau Berufung und der
Ehemann Anschlussberufung. Die Ehefrau stellt den Antrag, der
Betreuungsunterhalt für C.___ sei auf CHF 4'263.00 und der Unterhaltsbeitrag an
sie sei bis zum Wegfall des Kindesunterhaltsbeitrages auf CHF 1'100.00
festzusetzen. Der Ehemann sei zu verpflichten, ihr aus Güterrecht CHF
103'363.00 zu bezahlen. Der Ehemann beantragt, die Berufung der Ehefrau sei
abzuweisen. Mit der Anschlussberufung verlangt er, Ziffer 2 des angefochtenen
Urteils sei zu ergänzen und der Beiständin von C.___ sei zusätzlich die Aufgabe
zuzuweisen, das Kindesvermögen sowie den Kindesunterhalt (insbesondere die
Kinderunterhaltsbeiträge des Kindsvaters) zu verwalten. Im Weitern sei Ziffer 3
aufzuheben und wie folgt zu ändern: «Der Vater betreut C.___ alle 14 Tage von
Freitag, 19.00 Uhr, bis Sonntag, 18.00 Uhr. Die Mutter wird verpflichtet, C.___
für den Aufenthalt beim Vater jeweils eine Ausweisschrift (Pass oder
Identitätskarte) mitzugeben. Solange es die Beiständin für nötig hält, finden
die Übergaben des Kindes im [...] statt. Ausserdem steht dem Vater das Recht
zu, C.___ jeweils während den ersten zwei Wochen der Schulferien im Sommer und
während der ersten Schulferienwoche im Herbst ferienhalber zu sich zu nehmen.
Die Mutter wird verpflichtet, der Tochter für die Ferien eine Ausweisschrift
(Pass oder Identitätskarte) mitzugeben.» Dann seien die Unterhaltsbeiträge für C.___
bis 31. August 2020 auf CHF 3'790.00, ab 1. September 2020 bis 31. August 2026
auf CHF 1'090.00 und ab 1. September 2026 bis zum ordentlichen Abschluss der
Erstausbildung auf CHF 1'253.00 festzusetzen. Es sei festzustellen, dass sich
die Parteien keine Beiträge an den nachehelichen Unterhalt schulden und es sei
festzustellen, dass die Parteien beim derzeitigen Besitzstand güterrechtlich
per Saldo aller gegenseitiger Ansprüche auseinandergesetzt seien. Die Ehefrau
beantragt, die Anschlussberufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Beide Parteien reichten unaufgefordert je noch eine weitere Rechtsschrift ein.
5.2 Die Ehefrau reichte am
22. Januar 2018 nochmals weitere Unterlagen ein und beantragte die Edition von
Urkunden beim Ehemann sowie, der Ehemann sei aufzufordern, Informationen über
seine finanziellen Einkünfte zu geben. Der Ehemann beantragte die Abweisung der
Anträge der Ehefrau und reichte mehrere Urkunden seine aktuelle finanzielle
Situation betreffend ein. Am 15. Februar 2018 verfügte die Referentin der
Zivilkammer des Obergerichts, dass die eingereichten Urkunden zu den Akten
genommen würden und dass die übrigen Anträge der Ehefrau, insbesondere eine
weitere Fristansetzung zur Stellungnahme und zur Stellung weiterer
Beweisanträge, abgewiesen würden.
6.1 Noch bevor beim
Obergericht das Verfahren hängig wurde, hat die Kindes- und
Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Olten-Gösgen am 24. August 2017 dem Obergericht
eine Gefährdungsmeldung eingereicht, welche infolge fehlender Zuständigkeit am
31. August 2017 an die KESB retourniert worden ist.
6.2 Nachdem das Verfahren
beim Obergericht hängig war, überwies die KESB am 8. November 2017 die Meldung der
Schule vom 10. Juli 2017 sowie die Meldung des Kindsvaters vom 19. Juli 2017
zuständigkeitshalber ans Obergericht. Mit Verfügung vom 14. November 2017 gab
die Referentin der Zivilkammer des Obergerichts den Parteien Gelegenheit, sich
zu allfälligen Kindesschutzmassnahmen aufgrund der Meldung einer
Kindswohlgefährdung der Primarschule [...] zu äussern. Daraufhin beantragte der
Ehemann, die für C.___ errichtete Beistandschaft gemäss Art. 308 ZGB sei
weiterzuführen. Der Beiständin sei zusätzlich die Aufgabe zuzuweisen, die
Kindseltern mit Rat und Tat zu unterstützen und das Kindsvermögen sowie den
Kindsunterhalt (insbesondere die Kinderunterhaltsbeiträge) zu verwalten. Die
Ehefrau beantragte, die bisherigen Massnahmen aufrechtzuerhalten und auf
weitere Kindesschutzmassnahmen zu verzichten. Mit Verfügung vom 4. Dezember
2017 wurde festgestellt, dass über die beantragten Kindesschutzmassnahmen im
Urteil entschieden werde. Am 9. Januar 2018 reichte der Ehemann persönlich eine
Eingabe mit der Bezeichnung «WG: Besuchsplan 2018» ein. Dies Eingabe wurde der
Ehefrau zur Kenntnis gebracht.
7. Beide Parteien
beantragen in ihren Rechtsschriften die Durchführung einer Parteibefragung bzw.
einer Instruktionsverhandlung aufgrund der neuen Tatsachen, der Sach- und Rechtslage
sowie der Ausführungen der Parteien. Bei der Vorinstanz hat eine ausgedehnte
Parteibefragung stattgefunden. Im Berufungsverfahren haben sich beide Parteien
ausgiebig geäussert und weitere Urkunden eingereicht, die zu den Akten genommen
worden sind. Es ist deshalb nicht ersichtlich und ist auch nicht näher
substantiiert, weshalb nochmals eine Parteibefragung stattfinden soll. Über die
gestellten Beweisanträge ist mit Verfügung vom 15. Februar 2018 befunden
worden. Eine Instruktionsverhandlung erübrigt sich daher. Über die Berufung und
Anschlussberufung kann somit in Anwendung von Art. 316 Abs. 1
Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund
der Akten entschieden werden. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen der
Vor­instanz wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich,
ist nachstehend darauf einzugehen.
II.
1.1 Der Berufungsbeklagte stellt den
Antrag, die damalige Klageantwort der Berufungsklägerin vom 23. März 2016 sowie
die Duplik vom 20. Juni 2016 seien aus den Akten zu weisen. Die
Berufungsklägerin habe die Klageantwort zu spät eingereicht und somit gar
keinen rechtzeitigen Antrag auf nacheheliche Unterhaltsbeiträge gestellt.
1.2 Abgesehen davon, dass
es sich bei den Fristansetzungen um richterliche Fristen handelt und die
verfügende Amtsgerichtspräsidentin mit der letzten Fristansetzung lediglich
angedroht hat, bei unbenütztem Ablauf der Frist werde Verzicht angenommen und
das Verfahren werde fortgesetzt, ist nicht ersichtlich, was der
Berufungsbeklagte aus dem Antrag ableiten will. Jedenfalls haben beide Parteien
an der Hauptverhandlung vom 28. März 2017 von dem ihnen zustehenden Recht auf
Antragstellung Gebrauch gemacht und auch Anträge zum nachehelichen Unterhalt gestellt
und begründet. Die Klageantwort und die Duplik bleiben in den Akten.
2.1 Die Vorderrichterin
hat erwogen, in Bezug auf die Ehegattenunterhaltsbeiträge bestehe aufgrund des
Dispositionsgrundsatzes eine Bindung an die formellen Parteianträge, d.h. an
den eingeklagten oder anerkannten Betrag. Entsprechend den Anträgen der
Beklagten werde ein Verzicht auf nahehelichen Unterhalt für die ersten beiden
Phasen (bis 31. August 2026) angenommen.
2.2 Die Berufungsklägerin
rügt, sie habe in sämtlichen Eingaben nachehelichen Unterhalt auch für die
ersten beiden Phasen verlangt. Bereits in der Klageantwort habe sie
nachehelichen Unterhalt verlangt. Aufgrund der damals noch geltenden Rechtslage
und Berechnungsmethode seien die Kinderunterhaltsbeiträge noch tiefer angesetzt
worden, womit der Ehegattenunterhaltsbeitrag höher beziffert worden sei. Die
konkrete Höhe habe sich jeweils aus der Differenz zwischen
Gesamtunterhaltsbeitrag abzüglich des Kindsunterhaltsbeitrages ergeben. Aus
diesem Grund sei auch nach Inkrafttreten des neuen Unterhaltsrechts
ausdrücklich beantragt worden, dass der Ehegattenunterhalt bei tiefer
ausfallendem Kinderunterhaltsbeitrag festzusetzen sei. Per 1. Januar 2017 sei
das neue Kindsunterhaltsrecht in Kraft getreten. Neu sei zum Barunterhalt der
Betreuungsunterhalt hinzugekommen, was sich direkt auf den nachehelichen
Unterhalt auswirke. Generell habe dies zur Folge, dass höhere
Kindsunterhaltsbeiträge und tiefere Ehegattenunterhaltsbeiträge beziffert würden,
die Höhe der Unterhaltspflicht bleibe gesamthaft aber gleich.
2.3 Ein Rechtsbegehren
muss so bestimmt sein, dass es im Falle der Gutheissung der Klage unverändert
zum Urteil erhoben werden kann (Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4.
Aufl. 1984, S. 107; zur Berufung ausdrücklich Hungerbühler, in: Schweizerische
Zivilprozessordnung, Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 14 zu
Art. 311 ZPO
; Urteil 5A_384/2007 vom 3. Oktober 2007 E.
1.3, in: FamPra.ch 2008 S. 226, BGE 137 III 619).
Ziffer 8 der an der Hauptverhandlung vom
28. März 2017 von der Berufungsklägerin gestellten Rechtsbegehren hat folgenden
Wortlaut:
«Der Kläger sei zu
verpflichten, einen monatlich im Voraus zu bezahlenden
Ehegattenunterhaltsbeitrag von CHF 2'500.00 ab August 2026, zu bezahlen.
Vorbehalten einer entsprechenden Erhöhung und Festsetzung entsprechend den
Zahlen des Betreuungsunterhaltes bei tieferem Kinderunterhaltsbeitrag.»
Die Berufungsklägerin hat mit dem hievor
erwähnten Rechtsbegehren einen, zwar nur schwer verständlichen, Vorbehalt
bezüglich der Höhe des nachehelichen Unterhaltsbeitrages angebracht. Es ist
aber mit der Vorinstanz sowie dem Berufungsbeklagten einig zu gehen, dass sich
die Berufungsklägerin mit dem Rechtsbegehren gemäss Ziffer 8 lediglich die
Anpassung der Höhe der Unterhaltsbeiträge vorbehalten, eine zeitliche Anpassung
der Beiträge vor August 2026 aber weder beantragt noch vorbehalten oder
begründet hat. Die gemeinsame Tochter C.___ wird im August 2026 16 Jahre alt.
Ab September 2026 fällt somit der Betreuungsunterhalt weg. Entsprechend hat die
Berufungsklägerin ab diesem Zeitpunkt nachehelichen Unterhalt verlangt. Dass
sie für die Zeit davor ebenfalls Ehegattenunterhalt beantragen wollte, ist zwar
möglich, aber nicht erfolgt. Die Feststellung der Vorderrichterin, dass davon
auszugehen sei, dass die Berufungsklägerin für die ersten beiden Phasen auf
nachehelichen Unterhalt verzichtet habe, ist nicht zu beanstanden.
3.1 Die Vorderrichterin
hat unter Verweis auf Hausheer/Geiser/Aebi-Müller erwogen, dass für die
Bemessung der Leistungskraft des Klägers entgegen der Meinung der Beklagten auf
die effektiven Einkünfte abgestellt werden müsse. Gemäss den Abrechnungen der
öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons Aargau Januar – Februar 2017 erhalte
der Kläger seit Januar 2017 Arbeitslosengelder. Erwiesenermassen stellten diese
Gelder derzeit sein einziges Einkommen dar. Bei einem Taggeld von
CHF 417.40 und durchschnittlich 21.7 Arbeitstagen pro Monat sei von einem
Monatslohn von brutto CHF 9‘057.60 auszugehen. Von diesem Betrag seien
sowohl die üblichen Sozialversicherungsbeiträge (AHV/IV/EO, ausmachend 7,635%)
als auch die BVG-Risikoprämie in der Höhe von CHF 34.50 abzuziehen. Somit
sei ihm ein monatliches Nettoeinkommen von (gerundet) CHF 8‘331.00 anzurechnen.
3.2 Die Berufungsklägerin
macht geltend, sie bestreite diesen Punkt ausdrücklich. Indem die Vorinstanz
nur von einem Einkommen in der Höhe der Arbeitslosengelder ausgehe, rechne sie
dem Ehemann zukünftig eigentlich nur ein 70 %-Pensum an. Zumindest zukünftig
sei wiederum ein Pensum von 100 % anzurechnen, also ein hochgerechnetes
Einkommen von rund CHF 11'900.00 monatlich. Dann sei der Ehemann als
Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der [...]GmbH im Handelsregister
eingetragen. Der Ehemann habe statt einer Stellungnahme dazu umgehend wieder
auf die Eintragung im Handelsregister verzichtet. Dies sei freiwillig erfolgt.
Es könne nicht angehen, dass der Ehemann während er krankgeschrieben sei,
Arbeiten verrichte, sich darüber nicht ausweise und auf erstes Nachfragen durch
sie die Gesellschaft formell wieder verlasse. Zusammenfassend sei deshalb
mindestens von einem Nettoeinkommen von monatlich CHF 11'900.00 auszugehen.
3.3 Die Berufung ist
gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO schriftlich und begründet einzureichen. Nach Lehre
und Rechtsprechung hat der Berufungskläger der Rechtsmittelinstanz im Einzelnen
darzulegen, aus welchen Gründen der angefochtene vorinstanzliche Entscheid
falsch ist und abgeändert werden soll. Er hat der Berufungsinstanz gegenüber
insbesondere auch Anträge darüber zu stellen, wie diese entscheiden soll.
Enthält die Berufungsschrift keine Begründung und keinen wenigstens
sinngemässen Antrag, ist von Amtes wegen auf die Berufung nicht einzutreten.
Ist die Berufung nicht geradezu ungenügend, aber in der Substanz mangelhaft,
indem sie sich auf rudimentäre, pauschale oder oberflächliche Kritik am
angefochtenen Urteil beschränkt, ohne im Detail auf die Argumentation der
Vorinstanz einzugehen, lässt dies das Eintreten auf die Berufung zwar
unberührt, kann sich aber in der materiellen Beurteilung zum Nachteil des
Berufungsklägers auswirken. Es genügt beispielsweise nicht, in einer
Berufungsschrift einen blossen Verweis auf die Vorakten anzubringen oder bloss
zu wiederholen, was bereits vor der Vorinstanz vorgebracht wurde. Die
Begründung muss hinreichend genau und eindeutig sein, um von der
Berufungsinstanz ohne Mühe verstanden und nachvollzogen werden zu können.
Verlangt wird, dass sich ein Berufungskläger in der Berufungsschrift
detailliert mit dem vorinstanzlichen Entscheid auseinandersetzt. Es muss
ersichtlich sein, was seiner Auffassung nach genau am angefochtenen Urteil
falsch ist und korrigiert werden soll. Dies setzt voraus, dass der
Berufungskläger im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet und die
Aktenstücke oder Beweismittel nennt, auf denen seine Kritik beruht. Mit diesen
hat er sich auseinander zu setzen. Blosse appellatorische Kritik genügt nicht (vgl.
z.B. Peter Reetz/Stefanie Theiler in: Thomas Sutter-Somm et al. [Hrsg.],
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2016, Art. 311 N
34 ff.; BGE 138 III 374 E. 4.3).
3.4 Erzielt einer der
Ehegatten ein bestimmtes Einkommen zum massgeblichen Zeitpunkt tatsächlich, so
ist dieses ungeachtet dessen aufzurechnen, ob ihm diese Tätigkeit – wenn er sie
nicht ausüben würde – im Zusammenhang mit einem hypothetischen Einkommen
zugemutet werden könnte (Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, Das Familienrecht des
Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 5. Aufl., Bern 2014, RZ. 10.84 zu §10). Die
Vorderrichterin hat zu Recht auf die glaubhaften Angaben des Berufungsbeklagten
abgestellt und das effektive Einkommen als massgebend erachtet. Der
Berufungsbeklagte war im Verkauf (auf Provisionsbasis) tätig. Er hat keine weitergehenden
Ausbildungen oder Schulungen absolviert. Bei der [...] GmbH, die sich im Aufbau
befindet, erzielte er im Jahr 2016 kein Einkommen (Eingabe vom 20. Dezember
2016). Seit Mai 2017 bezieht er als Angestellter der [...] GmbH ein kleines
Einkommen, welches entsprechend bei der Arbeitslosentageldabrechnung als
Zwischenverdienst berücksichtigt ist (BS 25 der Berufungsantwort). Die Rügen
der Berufungsklägerin sind vorwiegend appellatorischer Natur. Der
Berufungsbeklagte ist zurzeit arbeitslos und bezieht ein Taggeld von 80 % (und
nicht 70 % wie die Berufungsklägerin behauptet) bzw. netto CHF 8'331.00 pro
Monat. Erzielt er einen Zusatzverdient, wird das Arbeitslosentaggeld
entsprechend gekürzt. Die Wahrscheinlichkeit, ob und wann der Berufungsbeklagte
wieder eine Anstellung zu einem Einkommen von CHF 8'331.00 findet, ist klein. Die
Argumentation der Vorderrichterin ist nachvollziehbar. Die Rüge der
Berufungsklägerin ist unbegründet.
4.1 Die Vorderrichterin
hat ausgeführt, der Kläger habe eine Wohnung zusammen mit seiner Partnerin
bezogen. Für die Einsetzung der Mietkosten werde von den eingereichten
Mietverträgen ausgegangen: Der Kläger habe zusammen mit dem Mietvertrag für die
Wohnung (Mietzins inkl. NK CHF 2‘555.00) und jenem für den Parkplatz
(Mietzins CHF 130.00) auch eine von ihm und seiner Partnerin
abgeschlossene Vereinbarung über die Mietzinszahlung zu den Akten gegeben (Urk.
12 – 14 zur Replik). Danach sollen die Mietkosten im Verhältnis
2
/
3
auf den Kläger zzgl. Parkplatzkosten und
1
/
3
auf
seine
Partnerin aufgeteilt worden. Entgegen dieser Vereinbarung sei
vielmehr von fünf Zimmern auszugehen, von denen der Kläger drei und die
Partnerin zwei zu übernehmen habe. Diese Aufteilung rechtfertige sich aufgrund
des Zimmers für C.___ und des geplanten Büroraumes für den Kläger. Der
Wohnanteil der Partnerin in der Höhe von
2
/
5
des ganzen
Betrages betrage demnach CHF 1‘022.00. Da der Kläger über ein Auto verfüge
und aus diesem Grund den Parkplatz benötige, habe er die Parkplatzkosten
vollumfänglich zu tragen. Dem Kläger werde im Weitern für die Ausfertigung der
Bewerbungen und die kommenden Vorstellungsgespräche ein Betrag von
CHF 150.00 zugestanden.
Die Vorderrichterin hat
alsdann zum Bedarf der Berufungsklägerin ausgeführt, für die Miete sei in
Übereinstimmung mit dem Obergerichtsurteil vom 2. Dezember 2015 (Urkunde 19 zur
Replik der Beklagten) weiterhin von CHF 1‘800.00 auszugehen.
4.2 Die Berufungsklägerin bestreitet
die Position Miete und Berufszuschlag. Sie macht geltend, der Berufungsbeklagte
sei nicht auf ein Auto angewiesen, weshalb auch der Parkplatz keine
Berücksichtigung im Bedarf finden dürfe. Der Berufszuschlag für Bewerbungen sei
nicht ausgewiesen oder substantiiert und zudem im Grundbetrag bereits
enthalten. Allfällige weitere Mehrkosten würden vom RAV gegen Beleg vergütet.
Ebenso nicht zu berücksichtigen sei das Büro für den Berufungsbeklagten.
Dann rügt sie, bei ihr sei die Miete für
den Parkplatz in der Höhe von CHF 120.00 ebenfalls zu berücksichtigen.
Angesichts der guten Verhältnisse seien auch die weiteren Fahrzeugkosten von
CHF 418.00, eventualiter mindestens die ÖV-Abokosten anzurechnen. Die Mobilität
sei zur Besorgung der alltäglichen Bedürfnisse sowie zur Ermöglichung der
Aktivitäten der gemeinsamen Tochter nötig.
4.3 Der Berufungsbeklagte
macht geltend, er bezahle effektiv
2
/
3
des Mietzinses in
der Höhe von CHF 1'700.00. Diese Aufteilung der Wohnkosten sei angemessen,
zumal seine Partnerin keine Kinder habe und ein Zimmer der Wohnung für C.___
diene. Dann seien ihm in der ersten Phase keine Kosten für Bewerbungen und
Vorstellungen in der Höhe von CHF 150.00 anzurechnen, sondern vielmehr
Berufsunkosten in der Höhe von CHF 350.00, mithin gleich hohe Berufsunkosten
wie der Ehefrau bei einem Erwerbspensum von 100 %. Dann seien in dieser ersten Phase
auch die Steuern auf mindestens CHF 310.00 zu erhöhen, zumal bei ihm der höhere
Tarif A zur Anwendung komme. Da die Arbeitslosenversicherung bei Krankheit
lediglich während einem Monat eine Fortzahlung der Arbeitslosengelder gewähre,
habe er selber eine Krankentaggeldversicherung abschliessen müssen. Die
entsprechenden Kosten würden CHF 163.50 pro Monat betragen und seien seinem
Bedarf anzurechnen. In der Phase 3 und 4 habe die Vorderrichterin willkürlich
auf die Berücksichtigung eines Betrages für die private Vorsorge verzichtet. Dies
sei qualifiziert falsch. Es gehe zudem nicht an, dass die Vorderrichterin der
Ehefrau auch in der 3. und 4. Phase einen Betrag für die private Vorsorge
anrechne, ihm aber nicht. Bei der Krankenversicherung sei zu berücksichtigen,
dass der Ehefrau eine individuelle Prämienverbilligung zustehe. Im Weitern
seien der Ehefrau keine Kosten für die private Vorsorge anzurechnen. Ihr werde
bereits ein Überschussanteil zugewiesen. Zudem habe die Ehefrau keine Kosten
für besondere Krankheitskosten geltend gemacht und begründet.
4.4 Beide Parteien üben
vorwiegend appellatorische Kritik an der Bedarfsberechnung der Vorderrichterin.
Anlässlich der Hauptverhandlung vom 28. März 2017 hat die Berufungsklägerin
explizit ausgeführt, sie betone, dass gute (finanzielle) Verhältnisse herrschen
würden. Die Vorderrichterin ist angesichts der tatsächlichen Gegebenheiten von
den aktuellen Mietverträgen und Angaben der Parteien ausgegangen. Die
Wohnkosten des Berufungsbeklagten hat sie – entgegen dem Antrag des
Berufungsbeklagten – zu
3
/
5
auf den Berufungsbeklagten
und zu
2
/
5
auf dessen Konkubinatspartnerin aufgeteilt.
Dies ist absolut korrekt, insbesondere unter der Berücksichtigung eines Zimmers
für C.___. Der Hinweis der Amtsgerichtspräsidentin auf den geplanten Büroraum,
ändert dabei an der Aufteilung nichts. Da die Parteien in guten finanziellen
Verhältnissen leben (Aussage der Berufungsklägerin) spielt es für die
Berücksichtigung der Kosten des Parkplatzes von CHF 130.00 auch keine Rolle, ob
der Berufungsbeklagte auf ein Auto angewiesen ist oder nicht. Dem Protokoll der
Vorinstanz ist zu entnehmen, dass die Berufungsklägerin in ihrer
Bedarfsrechnung Mietkosten von CHF 1’810.00 berücksichtigt hat. Im
Berufungsverfahren können nun nicht neue, bei der Vorinstanz nicht beantragte
Kosten (Miete Parkplatz) berücksichtigt werden.
Dem Protokoll ist weiter zu entnehmen,
dass die Berufungsklägerin erwähnt hat, CHF 418.00 benötige sie für das
Fahrzeug. Die Vorderrichterin hat diese unspezifizierte Forderung nicht
berücksichtigt. Auf die Rüge, CHF 418.00, mindestens jedoch die ÖV-Abokosten
seien angesichts der guten Verhältnisse in die Bedarfsberechnung aufzunehmen
braucht nicht weiter eingegangen zu werden, fehlt doch jeglicher Hinweis, um
was für Kosten es sich handelt bzw. wie hoch die gewünschten Abo-Kosten sein
sollen. In einem Berufungsverfahren genügt es nicht, zu erklären, man halte an
den bisherigen Ausführungen fest und verweise pauschal auf die Akten und
Belege, die vorliegend einen enormen Umfang angenommen haben.
Bezüglich der Berufsunkosten vertritt
der Berufungsbeklagte die Meinung, diese seien auf CHF 350.00 zu erhöhen, da
die Vorderrichterin der Annahme folge, dass er wieder eine Arbeitsanstellung
finden werde zu einem Nettoeinkommen von CHF 8'331.00. Entsprechend seien ihm
Berufsunkosten von CHF 350.00 ab Scheidungszeitpunkt anzurechnen. Da in den
ersten beiden Phasen kein nachehelicher Unterhalt geschuldet ist, kann die
Frage, ob und in welcher Höhe Berufsunkosten auch in der Zeit der
Arbeitslosigkeit zu berücksichtigen sind, offengelassen werden. Es bleibt
jedoch festzustellen, dass ab der zweiten Phase, beim Ehemann ein
Berufszuschlag von CHF 350.00 berücksichtigt worden ist.
Die Unterhaltsbemessung gemäss Art. 125
Abs. 1 ZGB beinhaltet ausdrücklich einen Betrag für den Vorsorgeunterhalt. Die
Vorderrichterin hat daher zu Recht, die private Vorsorge in der Zeit, da die
Ehefrau noch nicht voll erwerbstätig ist (bzw. sein muss) in der
Bedarfsberechnung berücksichtigt. Dann ist der Bedarfsberechnung für die Phasen
3 und 4 zu entnehmen, dass die Vorderrichterin auch bei der Berufungsklägerin
keinen Betrag für die private Vorsorge mehr berücksichtigt hat, was von ihr
nicht beanstandet worden ist und somit so zu übernehmen ist.
Da auch beim Ehemann besondere
Krankheitskosten berücksichtigt werden, ist es nicht zu beanstanden, dass
entsprechend Kosten auch auf Seiten der Ehefrau in die Bedarfsrechnung Eingang
gefunden haben.
Der Berufungsbeklagte rügt die
Nichtberücksichtigung der Prämienverbilligung in der 2. Phase, setzt sich aber
nicht genügend mit der Würdigung der Vorinstanz auseinander. Entgegen der
Behauptung des Berufungsbeklagten hat die Vorderrichterin bei der
Berufungsklägerin nämlich selbst in den Phasen 3 und 4 eine minimale
Prämienverbilligung berücksichtigt.
5.1 Mit der
Anschlussberufung verlangt der Berufungsbeklagte, der Beiständin von C.___ sei
zusätzlich die Aufgabe zuzuweisen, das Kindsvermögen sowie den Kindsunterhalt
zu verwalten. Er begründet dies damit, dass er erfahren habe, dass die
Kindsmutter seit November 2016 die Prämien und Krankenkassenzusatzversicherung
von C.___ nicht mehr bezahlt habe, weswegen die [...] die Zusatzversicherung
per 1. Juli 2017 gekündigt habe. Im Weitern verweise er auf die Gefährdungsmeldung
an die KESB vom 19. Juli 2017.
5.2 Im Eheschutzverfahren
(OGZPR.2013.1381) hat die Amtsgerichtspräsidentin mit Verfügung vom 15. Oktober
2013 über die Tochter C.___ eine Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 2 ZGB errichtet
und den Beistand beauftragt, die Modalitäten der Übergabe der Tochter
anlässlich der Besuche beim Vater zu organisieren. Während der ganzen Zeit der
diversen Verfahren, letztmals mit Ziffer 2 des angefochtenen Urteils ist die
Beistandschaft im bisherigen Rahmen fortgeführt worden. Der in der
Anschlussberufung gestellte Antrag auf Ausdehnung des Auftrags der Beiständin
ist neu. Es liegt kein Anfechtungsobjekt vor. Mangels Beschwer ist daher darauf
nicht einzutreten. Im Übrigen hat der Berufungsbeklagte mit keinem Wort
begründet, weshalb das Kindswohl durch eine Kündigung der Zusatzversicherung
der Krankenkasse gefährdet sein soll. Die Zahlungsmoral der Berufungsklägerin
bezüglich der Krankenkassenprämien (Urkunde 7 zur Berufungsantwort) lässt zwar
etwas zu wünschen übrig, worauf aber hier nicht weiter einzugehen ist.
5.3 Die diversen Eingaben
der KESB und des Berufungsbeklagten können zwar wohl die Anordnung weiterer
Kindesschutzmassnahmen zur Folge haben. Diese sind jedoch noch zu wenig
abgeklärt und erscheinen nicht derart dringlich (vergl. Anträge des
Berufungsbeklagten), als dass im Rahmen des Berufungsverfahrens durch das
Obergericht irgendwelche Massnahmen anzuordnen wären.
6.1 Die Vorderrichterin
hat bezüglich des Ferienrechts ausgeführt, dem Vater werde bewilligt, C.___ vom
21. Juli bis 6. August 2017 und in den darauffolgenden Jahren jeweils während
den ersten zwei Wochen der Schulferien im Sommer und während der letzten Woche
der Schulferien im Herbst ferienhalber zu sich zu nehmen.
6.2 Mit der
Anschlussberufung verlangt der Berufungsbeklagte, das Ferienrecht im Herbst sei
auf die erste Schulferienwoche zu verlegen. Anlässlich der Verhandlung vom 28.
März 2017 hat der Berufungsbeklagte drei Wochen Ferien mit seiner Tochter
beantragt, die Berufungsklägerin hat dagegen lediglich zwei Wochen zugestanden.
6.3 Anlässlich der
Parteibefragung vor der Amtsgerichtspräsidentin hat der Berufungsbeklagte
ausgeführt, er möchte mit C.___ vom 21. Juli bis 6. August 2017 in die Ferien
gehen. Er habe dann zusätzlich beantragt, dass er sie auch im Oktober noch eine
Woche ferienhalber zu sich nehmen könne. Es wäre dies vom 29. September bis 8.
Oktober 2017. Auf die Frage, was gegen die dritte Ferienwoche im Herbst spreche,
hat die Berufungsklägerin lediglich gesagt «Es geht einfach immer um Ferien». Bei
der gewünschten Ferienwoche vom 29. September bis 8. Oktober 2017 handelt es
sich um die erste Schulferienwoche im Herbst. In der Anschlussberufungsantwort
entgegnet die Ehefrau, sie habe ein Interesse, dass die vereinbarte Regelung
eingehalten werde, um weitere Inkonstanz zu vermeiden. Auch das Interesse von C.___
selbst sei dabei mitzuberücksichtigen. Aufgrund der anhaltenden Differenzen sei
die im Urteil festgehaltene Lösung beizubehalten. Nachdem die
Amtsgerichtspräsidentin den Antrag des Berufungsbeklagten gutgeheissen hat und
für das Jahr 2017 die dritte Ferienwoche auf die erste Schulferienwoche im
Herbst fixiert hat, ist diese Regelung für die kommenden Jahre zu übernehmen,
zumal die Ehefrau weder anlässlich der Verhandlung vom 28. März 2017 noch in
der Anschlussberufungsantwort stichhaltige Gründe gegen diese Lösung
vorgebracht hat. Im Übrigen sind die Parteien daran zu erinnern, dass die im
Urteil getroffene Lösung ohnehin eine Minimallösung ist und es den Parteien
freisteht, zum Wohl von C.___ flexible Besuchs- und Ferienregelungen zu
treffen.
7.1 Die Vorinstanz hat
bezüglich der güterrechtlichen Auseinandersetzung folgendes erwogen: Die
Beklagte beantrage, der Kläger habe ihr aus Güterrecht mindestens
CHF 103'363.00 zu bezahlen. Zudem verlange sie die Vormerkung der
Unterhaltsschulden von CHF 20'812.00 sowie die Rückforderung von
CHF 7'257.67 an C.___. Dem Auszug aus dem Bankkonto bei der Credit Suisse
(Urkunde 5 des Klägers), welcher die «letzten 1'000 Buchungen» im Zeitraum vom
1. Januar 2013 bis zum 13. August 2015 dokumentiert, könne entnommen werden,
dass der Saldo am 27. März 2015 (gerundet) CHF 4'228.00 betragen habe.
Dieser Betrag sei ihm als Errungenschaft anzurechnen. Im Weiteren zeige der
eingereichte Kontoauszug des Bankkontos in der Türkei (Urkunde 8 des Klägers),
dass das Vermögen mit Stand am 16. Februar 2015 einen Barwert von
TL 23'994.31 aufgewiesen habe. Gemäss dem Währungsrechner OANDA habe dies
am vereinbarten Stichtag einem Umrechnungswert von CHF 8'859.69
entsprochen. Dieser Betrag sei ihm ebenfalls als Errungenschaft anzurechnen.
Schliesslich sei der Rückkaufswert der Lebensversicherung unbestrittenermassen
der Errungenschaft zuzuordnen. Der sich hieraus ergebende Betrag von
CHF 23'189.30 sei vom Kläger anerkannt und belegt (Urkunde 20 des Klägers).
Insgesamt betrage der Errungenschaftssaldo somit CHF 36'276.70.
Bezüglich der Unterhaltsschulden sei für
die Berechnung auf das Obergerichtsurteil vom 2. Dezember 2015 abzustellen.
Danach hätten die monatlichen Unterhaltsbeiträge ab April 2015 CHF 2'930.00
betragen. Ausgehend von der eingereichten Berechnung der Rückstände des
Alimenteninkassos (Urkunde 14 der Beklagten) anerkenne der Ehemann in
Beweissatz «Ad Ziff. 25» der Replik, der Beklagten – nach Abzug der seit April
2015 bis Oktober 2015 jeweils monatlich zu viel bezahlten CHF 870.00 –
einen Betrag von insgesamt CHF 15'812.00 zu schulden. Insofern habe er ihr
diesen Betrag für aufgelaufene Unterhaltsschulden zu bezahlen.
Unbestritten sei, dass der Kläger das
Kinderkonto von C.___ bei der Neuen Aargauer Bank im Jahr 2013 habe saldieren
lassen (Z. 578 ff. der Parteibefragung des Klägers; Beweissatz «Ad Ziff. 22 bis
24» der Replik). Gemäss Urkunde 13 der Beklagten habe das Kindsvermögen auf
besagtem Konto CHF 7'257.67 betragen. Diesen Betrag schulde er der
Tochter. Insofern habe er für C.___ ein Konto mit einer Einlage von (gerundet)
CHF 7'258.00 einzurichten.
In seinen Rechtsschriften
mache der Kläger weiter geltend, er habe im Zeitpunkt der Klageeinreichung
Schulden bei seinem Vater in der Höhe von insgesamt CHF 6'200.00 gehabt. Diese
würden von zwei gewährten Darlehen herrühren. Der Urkunde 7 des Klägers könne
dazu lediglich entnommen werden, dass er dem Vater am 31. Juli 2015 ein
Privatdarlehen in der Höhe von CHF 8'500.00 resp. TL 24'500.00
zurückgezahlt habe. Unklar sei hingegen, wann und wofür dieses ausgerichtet
worden sei. Der Kläger habe diesbezüglich bei der Parteibefragung keine Angaben
machen können (Z. 149 ff.). Da nicht verifiziert werden könne, ob es sich dabei
um eine eheliche Schuld handle, finde diese auch keine Berücksichtigung beim
Vermögen des Klägers. Der Kläger mache weiter geltend, er habe zahlreiche
eheliche Steuer- und Kreditkartenschulden beglichen. Mittels der eingereichten
Urkunden seien die Schulden zwar ausgewiesen, allerdings müsse nach deren
Durchsicht in Übereinstimmung mit den Ausführungen der Beklagten festgestellt
werden, dass diese teilweise erst nach Klageeinreichung entstanden seien. Da
weder substantiiert noch gezielt dargelegt worden sei, welche Schulden zum
Zeitpunkt der Klageeinreichung bestanden haben, könnten diese nicht
berücksichtigt werden.
Im Zusammenhang mit den
vorgenannten, seitens des Klägers geltend gemachten Schulden hinterfrage die
Beklagte weiter, wofür das monatliche Einkommen des Klägers verwendet worden
sei. Es könne nicht angehen, dass dieser einen zu hohen Lebensstandard
weiterführe. Die Reduktion des gemeinsamen Errungenschaftsvermögens sei mangels
Zustimmung der Beklagten ohnehin nicht mitzutragen. Der Verwendungszweck sei
mittels effektiver Ausgaben mit der Kreditkarte nachzuweisen. Diesbezüglich
zähle sie beispielhaft verschiedene Barbezüge aus den Jahren 2013 – 2014 auf
(Beweissatz 22 der Klageantwort). In der Duplik lasse die Beklagte weiter
ausführen, dass der Kläger seit der Trennung im Dezember 2012 bis August 2015
neu zugeflossenes Vermögen von CHF 432'000.00 verbraucht habe. Während der
gleichen Zeitspanne habe er CHF 593'700.00 bezogen. Ein monatlicher Bezug
von CHF 16'492.00 sei damit belegt. Dahinter werde eine
Schmälerungsabsicht des Klägers vermutet (Beweissatz 42 der Duplik). Gemäss
Art. 208 Abs. 1 ZGB würden zur Errungenschaft hinzugerechnet: die
unentgeltlichen Zuwendungen, die ein Ehegatte während der letzten fünf Jahre
vor Auflösung des Güterstandes ohne Zustimmung des anderen Ehegatten gemacht
hat, ausgenommen die üblichen Gelegenheitsgeschenke (Ziff. 1), sowie
Vermögensentäusserungen, die ein Ehegatte während der Dauer des Güterstandes
vorgenommen hat, um den Beteiligungsanspruch des andern zu schmälern (Ziff. 2).
Zweck der Bestimmung sei, die Anwartschaft des Ehegatten auf Beteiligung am
Vorschlag des anderen zu schützen (vgl. BGE 5A_234/2012 vom 28. September
2012 E. 3.2).
Die
Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 208 ZGB seien durch jenen zu beweisen, der
sie behauptet. Das blosse Verschwinden von Vermögen auf einem Bankkonto eines
Ehegatten genüge nicht. Vielmehr sei nicht nur nachzuweisen, dass dem Ehegatten
der entsprechende Vermögenswert zu einem bestimmten Zeitpunkt gehört habe,
sondern auch, was damit geschehen sei. Nach Auflösung des Güterstands sei Art.
208 ZGB nicht mehr anwendbar (vgl. Heinz Hausheer/Regina E. Aebi-Müller in:
Basler Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Heinrich Honsell
(Hrsg.), 5. Aufl., Basel 2014, Rn. 1a
und 9 zu Art. 208; BGer 5A_714/2009 vom 16.12.2009 E. 4.2). Die Schmälerung
nach Art. 208 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB müsse zwar nicht der einzige mit der
Entäusserung verfolgte Zweck sein, aber doch der hauptsächliche. Das blosse
Bewusstsein der Wertverminderung der Errungenschaft und mithin der Schmälerung
des Beteiligungsanspruchs des anderen genüge nicht, um die Aufrechnung zu
begründen. Andernfalls würde
Abs.
1 gleichsam obsolet (vgl. Alexandra
Rumo-Jungo in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Personen- und
Familienrecht inkl. Kindes- und Erwachsenenschutzrecht Art. 1-456 ZGB, Peter
Breitschmid/Alexandra Rumo-Jungo
(Hrsg.),
2. Aufl., Zürich 2012, Rn. 12 zu Art. 208). Gemäss Lehre und
Rechtsprechung würden von Art. 208 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB die schlechte Verwaltung
sowie ein übermässiger oder ehewidriger Eigenverbrauch von Errungenschaft nicht
erfasst (vgl. Daniel Steck in: FamKomm Scheidung, Ingeborg Schwenzer (Hrsg.),
Band I, 2. Aufl., Bern 2011, Rn. 18 zu Art. 208 ZGB; BGE 118 II 30 f. E.
4). Der Kontoauszug (Urkunde 5 zur Eingabe vom 19. November 2015 des Klägers)
weise diverse Belastungen auf. Allerdings bewege sich die Höhe der jeweiligen
Beträge im Rahmen üblicher Ausgaben für die Lebenshaltung. Auffällig hoch sei
einzig die Belastung vom 19. April 2013. In Anbetracht der Zeitspanne seit der
Trennung 2012 bis zum Stichtag im Jahr 2015 würden die Ausgaben aber dennoch
nicht das durchschnittliche Mass überschreiten. Diese könnten höchstens als
übermässiger Eigengebrauch eingestuft werden, welcher allerdings von der
Hinzurechnung ohnehin nicht erfasst würde. Da überdies keine auffällige
Regelmässigkeit der Belastungen festgestellt werden könne, genügten die
Vorbringen der Beklagten nicht, um dem Kläger eine Schmälerungsabsicht
nachzuweisen. Aus den dargelegten Gründen müsse die weitergehende
Güterrechtsforderung der Beklagten abgewiesen werden.
Aus dem Gesagten erhelle,
dass der Kläger im Zeitpunkt der Einleitung des Scheidungsverfahrens über eine
Errungenschaft von insgesamt CHF 36'276.70 (CHF 4'228.00 +
CHF 8'859.69 + CHF 23'189.30) verf.t habe. Gleichzeitig habe er
offene Unterhaltsschulden in der Höhe von CHF 15'812.00 gehabt sowie eine
Schuld in der Höhe von CHF 7'258.00 infolge Saldierung des Kontos von C.___.
In seiner Replik lasse der
Kläger hinsichtlich des Vermögens der Beklagten ausführen, es sei zum Zeitpunkt
der Klageeinreichung vermutungsweise von einer Errungenschaft von
CHF 50'000.00 auszugehen. Dieses könne nicht genau ermittelt werden, da
die Beklagte ihrer Editionspflicht nicht nachgekommen sei. Aus den
eingereichten Kontoauszügen und den eingereichten Auskünften und der
Parteibefragung sei insgesamt davon auszugehen, dass die Beklagte zum Zeitpunkt
der Klageeinreichung weder über positives Errungenschaftsvermögen und somit
auch über keinen Vorschlag verfügt habe, der unter den Parteien aufzuteilen
wäre.
Zusammenfassend sei somit
für die güterrechtliche Auseinandersetzung lediglich die Errungenschaft des
Klägers heranzuziehen, zumal der Kläger nicht am Rückschlag der Beklagten
partizipiere. Der Kläger habe im Zeitpunkt der Einleitung des Scheidungsverfahrens
über eine Errungenschaft in der Höhe von insgesamt CHF 36'276.70 verfügt.
Davon seien die offenen Unterhaltsschulden von CHF 15'812.00 sowie die für
das Konto von C.___ zu verwendenden Mittel von CHF 7'258.00 abzuziehen.
Somit ergebe sich ein zu teilender Vorschlag von CHF 13'206.70. Folglich
habe der Kläger der Beklagten nach Rechtskraft des Scheidungsurteils aus
Güterrecht den Betrag von (gerundet) CHF 6‘603.00 zu bezahlen. Zudem habe
er der Beklagten rückständige Unterhaltsbeiträge in der Höhe von
CHF 15'812.00 zu bezahlen sowie für C.___ nach Rechtskraft des
Scheidungsurteils ein Konto mit einer Einlage von CHF 7'258.00
einzurichten, resp. ihr diesen Betrag zu bezahlen.
7.2 Die Berufungsklägerin
rügt, sie habe vom Ehemann ausdrücklich Informationen zum Verwendungszweck von
den höchsten Beiträgen verlangt. Der Ehemann sei seiner Informations- und
Auskunftspflicht nicht nachgekommen. Der Nachweis obliege zwar ihr, jedoch habe
der Ehemann seiner Auskunftspflicht vorher nachzukommen. Der Berufungsbeklagte
sei seiner Informations- und Auskunftspflicht bis heute nicht nachgekommen. Im
Gegenteil habe er sich an der Verhandlung selbst noch darauf berufen, dass er
sich nicht mehr daran erinnern könne. Der Ehemann sei säumig bzw. seiner
Auskunftspflicht nicht nachgekommen. Dies dürfe ihr nicht angelastet werden.
Weder die Vorinstanz noch der Ehemann würden bezweifeln, dass monatlich ein
durchschnittlicher Verbrauch von CHF 16'492.00 erfolgt sei. Zudem werde auch
nicht angezweifelt, dass die Klage auf Scheidung just zum Zeitpunkt, an welchem
das Vermögen fast vollständig aufgebraucht sei, erfolgt sei und, dass erst seit
der Trennung bis zur Einreichung der Klage ein kontinuierlicher Vermögensabbau
stattgefunden habe. Aufgrund der Gutschriften von CHF 432'000.00 in der
relevanten Periode vom Dezember 2012 bis August 2015 und den Bezügen von CHF
593'700.00 im gleichen Zeitraum sei nicht nur belegt, dass das Einkommen des
Ehemannes während dieser Zeit wider den Belegen und Behauptungen durchschnittlich
mindestens CHF 12'000.00 betragen hätten, sondern auch, dass er krass über den
Verhältnissen gelebt habe. Das Vermögen sei verschwendet und ohne Zustimmung
von ihr noch immer einem unbekannten Zweck zugeführt worden. Es sei mindestens
CHF 161'700.00 entsprechend der Differenz zwischen den Gutschriften und Bezügen
verschwendet worden. Die Schmälerungsabsicht sei damit bereits durch das
Verhalten des Klägers belegt. Der Umstand, dass der Ehemann seine
Auskunftspflicht verletzt habe, in Verbindung mit den weiteren Indizien reiche
dabei aus. Ihr Beteiligungsanspruch sei dadurch zudem auch nachweislich effektiv
geschmälert worden. Die konkrete Bezifferung sei ebenfalls erfolgt. Indem die
Vor­instanz diese Tatsachen teilweise unberücksichtigt gelassen habe und zur
obigen Feststellung gekommen sei, sei sie in Willkür verfallen. Aus diesem
Grund sei neben den weiteren Forderungen (Unterhaltsschulden, Kinderkonto,
etc.) ihr güterrechtlicher Anspruch aus Errungenschaft mindestens auf CHF
79'363.00, total CHF 103'363.00 zu beziffern.
7.3 Der Berufungsbeklagte macht
geltend, er habe sich trotz fehlendem Editionsantrag freiwillig über die
vollständige Verwendung des Vermögens ausgewiesen. Er bestreite zudem nochmals,
Vermögen mit Schmälerungsabsicht verwendet zu haben. Selbst wenn das
Obergericht wider Erwarten von einer rechtzeitigen Einreichung der Klageantwort
ausgehe, sei keine güterrechtliche Ausgleichszahlung zuzusprechen. Er
akzeptiere die Feststellung der Vorinstanz bezüglich der Höhe der
Errungenschaft in der Höhe von CHF 36'276.70 und bezüglich der offenen
Unterhaltsschuld von CHF 15'812.00. Die Anschlussberufung richte sich indessen
gegen die Feststellung der Vorinstanz, wonach er gegenüber der Ehefrau eine
Schuld von CHF 7'258.00 für die Saldierung des ehemaligen Kontos von C.___
aufweise und die Ehefrau im Zeitpunkt der Einreichung der Scheidungsklage über
kein Errungenschaftsvermögen verfügt haben soll. Die vorinstanzliche
Feststellung, wonach er für die Saldierung des Kinderkontos der Ehefrau einen
Ausgleich schulde, sei qualifiziert falsch. In güterrechtlicher Hinsicht seien
lediglich Vermögenswerte zwischen den Ehegatten und nicht zwischen Eltern und
Kindern aufzuteilen. Zusätzlich gelte es vorliegend zu berücksichtigen, dass
das Kinderkonto ohnehin bereits im Jahre 2013 und somit lange vor Einreichung
der Scheidungsklage saldiert worden sei. Im Zeitpunkt des güterrechtlichen
Stichtags sei diese Vermögen nicht mehr vorhanden gewesen. Dann sei die
vorinstanzliche Feststellung, wonach die Ehefrau im Zeitpunkt der
Klageeinreichung über kein Errungenschaftsvermögen verfügt habe, nicht richtig.
Die Ehefrau sei den Editionsanträgen nicht nachgekommen und habe trotz
ausdrücklicher Aufforderung des Gerichts nie die einverlangte Steuererklärung
2015 sowie die Bilanz und Erfolgsrechnung 2015 der auf ihren Namen lautenden Einzelunternehmung
zu den Akten eingereicht. Die Berufungsklägerin habe zu Protokoll gegeben, dass
sie über zwei Bankkonten verfügt habe. Ausgewiesen haben sie sich dann nur über
ein Konto. Es werde zudem bestritten, dass sie per güterrechtlichem Stichtag lediglich
über zwei Bankkontos verfügt haben soll. Es könne also nicht ausgeschlossen
werden, dass die Ehefrau im Zeitpunkt der Klageeinreichung nicht doch noch
Errungenschaftsvermögen gehabt habe. Es sei damit auf seine Behauptung
abzustellen und der Errungenschaft der Berufungsklägerin sei ein zuzuteilendes
Bankvermögen von CHF 50'000.00 zuzuteilen. Entsprechend sei festzustellen, dass
die Parteien beim derzeitigen Besitzstand güterrechtlich per Saldo aller
Ansprüche auseinandergesetzt seien.
7.4 Die Rügen beider
Parteien erschöpfen sich vorwiegend in appellatorischer Kritik. Die Parteien
setzen sich mit den Argumenten der Vorderrichterin nicht genügend auseinander
und verlieren sich in Spekulationen. Die Vorderrichterin hat einlässlich die
Urkunden und Aussagen der Parteien gewürdigt und ist zum Schluss gekommen, der
Ehemann habe im Zeitpunkt der Einleitung des Scheidungsverfahrens über eine
Errungenschaft in der Höhe von insgesamt CHF 36'276.70 verfügt. Die
Ehefrau dagegen habe kein Errungenschaftsvermögen gehabt. Die Berufungsklägerin
zeigt nicht in nachvollziehbarer Weise auf, wie sich der Betrag von CHF
103'363.00 (Anspruch aus Errungenschaft CHF 79'363.00 zuzüglich
Unterhaltsschulden, Kinderkonto, etc.) zusammensetzt. Auch der
Berufungsbeklagte bezweifelt pauschal die Glaubwürdigkeit der Berufungsklägerin
und begründet demgegenüber nicht ansatzweise die behauptete Höhe des Errungenschaftsvermögens
der Ehefrau von CHF 50'000.00. Zwar hat die Berufungsklägerin die
Steuererklärung 2015 nicht eingereicht, die Vorderrichterin ist aber anhand der
übrigen Belege zum Schluss gekommen, dass die Berufungsklägerin am Stichtag
über kein Errungenschaftsvermögen verfügt habe.
Die Vorinstanz hat festgestellt – dies
wurde von keiner Partei in Frage gestellt –, dass anhand der eingereichten
Rechtsschriften und der Ausführungen der Parteien auf den Stichtag vom 27. März
2015 abzustellen sei. Die Rüge des Berufungsbeklagten, dass die Ausgleichung
des Kinderkontos im Güterecht nichts zu suchen habe, zumal die Saldierung des
Kontos bereits im Jahre 2013 vorgenommen worden sei, erfolgt zu Recht. Die
Berufungsklägerin wendet denn in ihrer Anschlussberufungsantwort auf diese
entsprechende Rüge des Berufungsbeklagte auch nur ein, sie verweise auf ihre
Berufung zum Güterrecht und halte daran fest, zudem habe sie den
Rückforderungsanspruch geltend gemacht. Da das Konto unbestrittenermassen im
Jahre 2013 aufgelöst worden ist, war das Geld am Stichtag entweder verbraucht
oder einem Konto der Eltern einverleibt worden und hat mithin bei der
güterechtlichen Auseinandersetzung nichts zu suchen.
Nach der von der Vorderrichterin
vorgenommenen Berechnung hat der Berufungsbeklagte der Berufungsklägerin aus
Güterrecht CHF 6'603.00 zu bezahlen. Daneben hat er ihr die rückständigen
Unterhaltsbeiträge in der Höhe von CHF 15'812.00 zu bezahlen sowie für C.___
ein Konto zu eröffnen und CHF 7'258.00 darauf einzuzahlen. Er hat demnach
Verpflichtungen von total CHF 29'673.00 (CHF 6'603.00 + CHF 15'812.00 + CHF
7'258.00) zu erfüllen. Nach der vorzunehmenden Korrektur bezüglich des
Kinderkontos fällt zwar der güterrechtliche Anspruch der Berufungsklägerin mit
CHF 10'232.35 höher (CHF 36'276.70 abzüglich CHF 15'812.00 = CHF 20'464.70 : 2
= gerundet CHF 10'232.00) aus, der Gesamtbetrag der güterrechtlichen
Verpflichtungen fällt jedoch mit einem Total von CHF 26'004.00 tiefer aus (CHF
10'232.00 + CHF 15'812.00).
8.1 Zusammenfassend ist
festzustellen, dass die Berufung der Berufungsklägerin vollumfänglich
abzuweisen ist. Die Anschlussberufung des Berufungsbeklagten ist teilweise
gutzuheissen bezüglich der Ferienregelung (1. Woche anstatt letzte Woche der
Schulferien im Herbst) und bezüglich des Güterrechts (Wegfall des Ausgleichs
des aufgelösten Kinderkontos).
8.2 Bei diesem Ausgang des
Verfahrens hat die Berufungsklägerin ¾ der Kosten und der Berufungsbeklagte ½
der Kosten zu bezahlen. Entsprechend hat die Berufungsklägerin dem
Berufungsbeklagten eine reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen (¾ Kostennote
Rechtsanwalt Holliger abzüglich ¼ Kostennote Rechtsanwalt Miescher). Beiden
Parteien wird auch für das vorliegende Verfahren die unentgeltliche
Rechtspflege gewährt. Die eingereichten Kostennoten werden genehmigt.
Demnach wird
erkannt
:
1.
Die Berufung von A.___ wird abgewiesen.
2.
Die Anschlussberufung von B.___ wird
teilweise gutgeheissen. Die Ziffern 3 und 9 des Urteils der
Amtsgerichtspräsidentin von Olten-Gösgen vom 28. März 2017 werden aufgehoben
und lauten neu wie folgt:
Ziffer 3:
«Der Vater betreut C.___
alle 14 Tage von Freitag, 19.00 Uhr, bis Sonntag, 18.00 Uhr. Die Mutter wird
verpflichtet, C.___ für den Aufenthalt beim Vater jeweils eine Ausweisschrift
(Pass oder Identitätskarte) mitzugeben. Solange es die Beiständin für nötig
hält, finden die Übergaben des Kindes im [...] statt.
Ausserdem steht dem Vater
das Recht zu, C.___ jeweils während den ersten zwei Wochen der Schulferien im
Sommer und während der ersten Woche der Schulferien im Herbst ferienhalber zu
sich zu nehmen. Die Mutter wird verpflichtet, der Tochter für die Ferien eine
Ausweisschrift (Pass oder Identitätskarte) mitzugeben.»
Ziffer 9:
«Die Parteien werden
güterrechtlich wie folgt auseinandergesetzt:
a.  Der
Kläger hat der Beklagten aus rückständigen Unterhaltsbeiträgen den Betrag von
CHF 15'812.00 zu bezahlen.
b.  Der
Kläger hat der Beklagten nach Rechtskraft des Scheidungsurteils aus Güterrecht
den Betrag von CHF 10'232.00 zu bezahlen.
c.  Die
Parteien sind nach Vollzug der obigen Ziffern per Saldo aller güterrechtlichen
Ansprüche vollständig auseinandergesetzt.
3.    Im
Übrigen wird die Anschlussberufung abgewiesen.
4.    Die
Gerichtskosten des Verfahrens vor Obergericht von CHF 4'000.00 werden A.___ zu
¾ (CHF 3'000.00) und B.___ zu ¼ (CHF 1'000.00) auferlegt. Zufolge
unentgeltlicher Rechtspflege beider Parteien trägt sie der Staat Solothurn;
vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahre
sobald A.___ und/oder B.___ zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO).
5.    A.___
hat B.___, vertreten durch den unentgeltlichen Rechtsbeistand Rechtsanwalt
David Holliger, für das Verfahren vor Obergericht eine Parteientschädigung von
CHF 2'196.25 zu bezahlen. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege beider Parteien
hat der Staat Rechtsanwalt Andreas Miescher eine Entschädigung von CHF 5'254.95
und Rechtsanwalt David Holliger eine Entschädigung von CHF 3'775.60 zu
bezahlen.
Vorbehalten
bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___
und/oder B.___ zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO).
Sobald
A.___ und/oder B.___ zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO), haben sie
ihren Rechtsanwälten die Differenz zum vollen Honorar zu leisten. Diese beträgt
für Rechtsanwalt Andreas Miescher CHF 1'419.15 und für Rechtsanwalt David
Holliger CHF 1'377.05.
Rechtsmittel:
Der Streitwert übersteigt CHF 30'000.00.
Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts
Der
Präsident                                                                    Der
Gerichtsschreiber
Frey                                                                                  Schaller