so_gerichte · VWBES.2002.282 · 2003-02-18 · de
Bewilligung von Bauarbeiten auf Kantonsstrassengebiet / Kostenentscheid

Ein durch eine unzuständige Behörde erlassener Verwaltungsakt ist nichtig. Gebührentarif. Für ein Bauvorhaben eines Fernmeldedienstanbieters auf einer öffentlichen Strasse, das den Rahmen des Gemeingebrauchs nicht übersteigt, darf der Kanton keine Benützungsgebühr erheben (E. 3).

SOG 2003 Nr. 15

Art. 35 FMG.Ein durch eine unzuständige Behörde
erlassener Verwaltungsakt ist nichtig. Gebührentarif. Für ein Bauvorhaben eines
Fernmeldedienstanbieters auf einer öffentlichen Strasse, das den Rahmen des
Gemeingebrauchs nicht übersteigt, darf der Kanton keine Benützungsgebühr erheben
(E. 3).

Sachverhalt:

Das Kreisbauamt erteilte
der F. AG eine Bewilligung für Bauarbeiten im Kantonsstrassengebiet und stellte
gleichzeitig Verwaltungsgebühren sowie Gebühren für die Nutzung und Belegung
der Strasse in Rechnung. Die Gebührenverfügung wurde beim Regierungsrat
angefochten. Die Beschwerdeführerin machte geltend, Art. 35 des Eidg.
Fernmeldegesetzes (FMG, SR 784.10) lasse die Erhebung von Benützungsgebühren
durch die Kantone nicht zu. Die Bewilligung der Bauarbeiten sei in einem
einfachen und raschen Verfahren zu erteilen. Eine Nutzungsgebühr widerspreche
Bundesrecht. Der Regierungsrat wies die Beschwerde ab. Die F. AG erhob
Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Verwaltungsgericht heisst die Beschwerde
gut.

Aus den Erwägungen:

2. a) § 246 Abs. 4 des
Gesetzes über die Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (BGS 211.1)
bestimmt, dass die Bewilligung zur Nutzung der öffentlichen Sachendes Kantons vom zuständigen Departement erteilt
wird. Die im vorliegenden Verfahren umstrittenen Verfügungen wurden jeweils vom
Leiter eines Kreisbauamtes erlassen. Es ist unbestritten, dass eine
entsprechende Delegationsnorm in der Verordnung über die Delegation der
Unterschriftenberechtigung in den Departementen nicht existiert. Die
Verfügungen wurden folglich von einer unzuständigen Behörde erlassen. Die
Beschwerdeführerin schliesst daraus, die Verfügungen seien nichtig.

b) Gemäss konstanter
Rechtsprechung des Bundesgerichtes (letztmals in BGE 127 II 47) und des
Verwaltungsgerichts (SOG 2001, Nr. 17) stellt Unzuständigkeit einen
schwerwiegenden Mangel und damit einen Nichtigkeitsgrund dar, es sei denn, der
verfügenden Behörde komme auf dem betreffenden Gebiet allgemeine Entscheidungsgewalt
zu oder der Schluss auf Nichtigkeit vertrüge sich nicht mit der Rechtssicherheit.
Die Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes ist jederzeit und von sämtlichen
rechtsanwendenden Behörden von Amtes wegen zu beachten (BGE 122 I 97). Im
Zusammenhang mit der Erteilung von Nutzungsbewilligungen nach § 246 EG ZGB
kommt den Kreisbauämtern keine allgemeine Entscheidungsgewalt zu. Nachdem
bereits im Regierungsratsbeschluss vom 17.7.1998 (Nr. 1543) im Zusammenhang mit
Bewilligungen der Kreisbauämter im gleichen Sinne entschieden worden ist, ist
die Annahme der Nichtigkeit wegen sachlicher und funktioneller Unzuständigkeit
auch vorliegend mit der Rechtssicherheit vereinbar. Die Verfügungen der
Kreisbauämter sind deshalb nichtig und vermochten von Anfang an keine
Rechtswirkungen zu entfalten. Die Beschwerde muss deshalb schon aus formellen
Gründen gutgeheissen werden. Wie nachfolgend dargelegt, müsste sie auch aus
materiellen Gründen weitgehend gutgeheissen werden.

3. a) Der Regierungsrat
beruft sich bei seiner Gebührenerhebung auf § 57 des kantonalen Gebührentarifs
(BGS 615.11). Nach Abs. 2 dieser Bestimmung ist für die Bewilligung zur
Sondernutzung von Kantonsstrassenareal mit Auswirkungen auf den Verkehrsfluss
eine Bewilligungsgebühr (Grundgebühr) von Fr. 150.00 bis 1'500.00 und für die kurzfristige
Nutzung mit Verkehrsbeeinträchtigung (insbesondere Baustelle mit
Lichtsignalanlage, Aufhebung von Fussgängerpassagen, Fahrspurreduktion etc.)
eine Benutzungsgebühr pro Tag von Fr. 5.00 bis 300.00 geschuldet.

b) Die
Beschwerdeführerin macht geltend, die Benutzungsgebühr für eine kurzfristige
Nutzung der Kantonsstrasse habe gegenüber den Konzessionärinnen von Fernmeldediensten
keine Geltung. Gemäss Art. 35 FMG (Fernmeldegesetz; SR 784.10) haben die
Eigentümerinnen und Eigentümer von Boden im Gemeingebrauch (wie Strassen,Fusswege, öffentliche Plätze, Flüsse, Seen sowie
Ufer) den Konzessionärinnen von Fernmeldediensten die Benutzung dieses Bodens
für Bau und Betrieb von Leitungen und öffentlichen Sprechstellen zu bewilligen,
sofern diese Einrichtungen den Gemeingebrauch nicht beeinträchtigen. Die
Bewilligung ist in einem einfachen und raschen Verfahren zu erteilen. Ausser
kostendeckenden Gebühren darf keine Entschädigung für die Inanspruchnahme von
Grund und Boden verlangt werden, soweit sie den Gemeingebrauch nicht
beeinträchtigt.

Art. 35 FMG gab im
Parlament Anlass zu zahlreichen Diskussionen und wurde von den eidgenössischen
Räten vollständig überarbeitet (vgl. diesbezüglich insbesondere StenBull 1996
N, S. 2'312). Sie haben in voller Kenntnis der Sachlage beschlossen, dass
Eigentümerinnen und Eigentümer für die Inanspruchnahme von Grund und Boden,
soweit sie den Gemeingebrauch nicht beeinträchtigt, keine Entschädigung verlangen
dürfen (Art. 35 Abs. 4 FMG). Markus Rüssli hat die Entstehungsgeschichte der
Bestimmung im ZBl 2001, S. 363 f. (Nutzung öffentlicher Sachen für die
Verlegung von Leitungen) rekonstruiert. Demnach dürfe ausser kostendeckenden
Gebühren keine Entschädigung für die Inanspruchnahme von Grund und Boden,
soweit sie den Gemeingebrauch nicht beeinträchtigt, verlangt werden. Die PTT
habe bereits bisher keine Entschädigungen bezahlen müssen. Die Erhebung einer
Gebühr für die Benutzung des öffentlichen Grundes, also eine Entschädigung für
das dingliche Recht, sei von Bundesrechts wegen ausgeschlossen. Für die
Bewilligung zur Benutzung von öffentlichen Sachen könne lediglich eine
Verwaltungsgebühr verlangt werden, welche die Kosten der staatlichen Tätigkeit
deckt. Der Staat könne damit die Kosten der Amtshandlungen überwälzen.

Der Wortlaut von Art. 35
FMG gibt weitere Hinweise auf die Bedeutung der Bestimmung. Die gleichlautenden
Bedingungen in Abs. 1 und 4 für die Bewilligung  und die Kostenerhebung (sofern
die Einrichtungen des Erstellers den Gemeingebrauch nicht beeinträchtigen;
soweit sie den Gemeingebrauch nicht beeinträchtigen) zeigen, dass die
Auffassung des Beschwerdegegners nicht zutreffen kann. Sie bestreitet die
Bewilligungspflicht nicht. Wenn aber ein Bauvorhaben nach Abs. 1 der Bestimmung
bewilligt werden muss, liegt keine Beeinträchtigung vor und es darf nach Abs. 4
auch keine Benützungsgebühr erhoben werden.

Hans Rudolf Trüeb (Der
Bau von Fernmeldeanlagen, in: BRT 2001, S. 107) weist zu Recht darauf hin, dass
sich die Bedeutung von Art. 35 Abs. 4 FMG bereits aus der Natur der Sache
ergibt. Jede bauliche Massnahme der Konzessionärin führe zu vorübergehenden
Beeinträchtigungen des Gemeingebrauchs. Gerade für diese Beeinträchtigungen sei
Art. 35 Abs. 4 FMG geschaffen worden. Für Beeinträchtigungen, die vorübergehend
während der Grabarbeiten entstehen, dürften keine Benutzungsgebühren verlangt
werden. Trüeb (a.a.O.) verweist zudem auf Art. 36 der Verordnung über
Fernmeldedienste (FDV; SR 784.101.1). Demnach können die Eigentümerinnen und
Eigentümer die Bewilligung zur Benutzung von Boden im Gemeingebrauch mit der
Auflage versehen, dass die Konzessionärin ihr Bauvorhaben mit einem anderen Vorhaben
zusammenlegt, sofern es innert drei Monaten realisiert und die vorübergehende
Beeinträchtigung der widmungsgemässen Nutzung der betreffenden Grundstücke
durch die Zusammenlegung wesentlich verringert wird.

Die Beschwerdeführerin
macht deshalb zu Recht geltend, dass das einfache Verlegen von Leitungen durch
die Konzessionärin den Gemeingebrauch im Sinne von Artikel 35 Absatz 4 FMG
nicht beeinträchtigen kann. Andernfalls würde die von den eidgenössischen Räten
gewollte vorteilhafte gesetzliche Regelung zugunsten der Konzessionärin,
nämlich die grundsätzliche Entschädigungsfreiheit dieser Arbeiten, in ihr
Gegenteil verkehrt. Das einfache Verlegen von Leitungen bewirkt nach der
Bedeutung von Artikel 35 Absatz 4 FMG keine Beeinträchtigung des
Gemeingebrauchs. Die Grabarbeiten sind kostenlos zu dulden.

c) Für die Bewilligung
zur Sondernutzung von Kantonsstrassenareal mit Auswirkungen auf den Verkehrsfluss
wird nach § 57 des kantonalen Gebührentarifs eine Bewilligungsgebühr
(Grundgebühr) von Fr. 150.-- bis 1'500.-- erhoben. Die Beschwerdeführerin
bestreitet die Höhe der in Rechnung gestellten Verwaltungsgebühren. Nach dem
Kostendeckungsprinzip soll der Ertrag der Gebühren die gesamten Kosten des
betreffenden Verwaltungszweigs nicht oder nur geringfügig übersteigen (BGE 124
I 11). Dies schliesst eine gewisse Schematisierung oder Pauschalisierung der
Abgabe nicht aus (BGE 120 Ia 171). Das Äquivalenzprinzip stellt die
gebührenrechtliche Ausgestaltung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes dar. Es
bestimmt, dass eine Gebühr nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum
objektiven Wert der Leistung stehen darf und sich in vernünftigen Grenzen halten
muss. Der Wert der Leistung bemisst sich nach dem Nutzen, den sie dem
Pflichtigen bringt, oder nach dem Kostenaufwand der konkreten Inanspruchnahme
im Verhältnis zum gesamten Aufwand des betreffenden Verwaltungszweigs, wobei
schematische, auf Wahrscheinlichkeit und Durchschnittserfahrungen beruhende
Massstäbe angelegt werden dürfen (122 I 279). Es ist nicht notwendig, dass die
Gebühren in jedem Fall genau dem Verwaltungsaufwand entsprechen; sie sollen
indessen nach sachlich vertretbaren Kriterien bemessen sein und nicht
Unterscheidungen treffen, für die keine vernünftigen Gründe ersichtlich sind
(BGE 120 Ia 171). Der Wert der Leistung soll nicht in einem offensichtlichen
Missverhältnis zur Höhe der Gebühr stehen (BGE 126 I 188).

Die Kreisbauämter haben
eine detaillierte Abrechnung zu den Gebührenrechnungen zu den Akten gegeben. Es
wurde jeweils die Administationspauschale von Fr. 150.-- in Rechnung gestellt.
Diese ist nicht zu beanstanden und wird von der Beschwerdeführerin im Falle
Boningen auch nicht bemängelt. Zusätzlich wurde ein Kontrollaufwand in einem
Fall von 2.5 Stunden und im anderen Fall von 2 Stunden in Rechnung gestellt.
Dies ist unter Anwendung der zulässigen schematischen Massstäbe nicht zu beanstanden.

4. a) Als Letztes
verlangt die Beschwerdeführerin die Aufhebung von Ziff. 7 der Allgemeinen
Bedingungen der Baubewilligung. Sie sei bundesrechtswidrig. Der Kanton dürfe
von der Bewilligungsempfängerin nicht verlangen, dass sie anerkenne, dass alle
Änderungen ihrer Anlagen, die wegen Strassenkorrektionen oder -neubauten,
anderen öffentlichen Bauten oder aus polizeilichen Gründen notwendig würden,
auf eigene Kosten auszuführen seien. Eine absolute Kostentragungspflicht
widerspreche den Vorgaben von Art. 35 FMG.

b) Gemäss Art. 35 Abs. 2 FMG nehmen Konzessionärinnen von
Fernmeldediensten Rücksicht auf den Zweck und die Nutzung des in Anspruch
genommenen Grundstücks und sie tragen die Kosten für die Wiederherstellung des
ursprünglichen Zustandes. Sie sind verpflichtet, ihre Leitungen zu verlegen, wenn
von der Grundeigentümerin oder vom Grundeigentümer eine Benützung des
Grundstücks beabsichtigt ist, die sich mit der Leitungsführung nicht verträgt.
Die Eigentümerinnen oder Eigentümer von Boden im Gemeingebrauch haben die
Verlegung von Leitungen oder öffentlichen Sprechstellen der Konzessionärin
unter Angabe der Gründe schriftlich anzuzeigen (Art. 37 der VO über
Fernmeldedienste (SR 784.101.1). Diese hat sich zur Art und Weise der Verlegung,
zu deren Kosten sowie zur Kostentragung zu äussern. Sofern keine Einigung
betreffend die Art und Weise der Verlegung zu Stande kommt, verfügt die
Eigentümerin oder der Eigentümer die Verlegung unter Berücksichtigung der
Angaben der Konzessionärin. Die Kosten der Verlegung werden in der Regel von
der Konzessionärin getragen. Eigentümerinnen und Eigentümer von Boden im
Gemeingebrauch haben sich jedoch angemessen daran zu beteiligen, sofern,

a)         die aktuelle Lage der Leitung oder öffentlichen
Sprechstelle ihrem ausdrücklichen Anliegen entspricht,

b)         sie die
Leitung für eigene Zwecke mitbenutzen,

c)         die Verlegung der Leitung oder öffentlichen
Sprechstelle innerhalb eines Jahres seit der Erstellung verlangt wird,

d)         die Kosten anderer zumutbarer Massnahmen tiefer
wären als diejenigen der Verlegung.

Bereits der Wortlaut der
FMV zeigt, dass die vom Kanton verlangte Anerkennung der absoluten
Kostentragungspflicht nicht den bundesrechtlichen Vorschriften entspricht. Von
der Konzessionärin kann nichts verlangt werden, das sie nach Bundesrecht nicht
leisten muss. Ziff. 7 der Allgemeinen Bestimmungen der Bewilligung des Kantons
ist in dieser absoluten Form bundesrechtswidrig.

Verwaltungsgericht; Urteil vom 18. Februar 2003
(VWBES.2002.282)