so_gerichte · ZZ.1988.11 · 1988-11-07 · de
Richterliches Verbot, öffentliche Strasse, Finanzvermögen

§ 275 ZPO. Die Gemeinde kann Unbefugten das Parkieren auf Grundstücken, die zu ihrem Finanzermögen gehören, richterlich untersagen lassen. Voraussetzungen, wenn die fragliche Fläche bisher als Teil einer Strasse zu den öffentlichen Sachen im Gemeingebrauch zählte.

SOG 1988 Nr. 11

§ 275 ZPO.Die Gemeinde kann Unbefugten das
Parkieren auf Grundstücken, die zu ihrem Finanzermögen gehören, richterlich
untersagen lassen. Voraussetzungen, wenn die fragliche Fläche bisher als Teil
einer Strasse zu den öffentlichen Sachen im Gemeingebrauch zählte.

Eine Einwohnergemeinde liess einen Streifen Landes, der Teil
einer Quartierstrasse gewesen war und zum Abstellen von Fahrzeugen gedient
hatte, abparzellieren und als Grundstück im Grundbuch eintragen. Sie beschloss,
auf diesem Grundstück Parkplätze an Private zu vermieten, und ersuchte den
Amtsgerichtspräsidenten darum, Unbefugten das Parkieren auf diesem Grundstück
unter Androhung von Strafe zu verbieten.

Der Amtsgerichtspräsident wies das Gesuch ab. Zur Begründung
führte er aus, das Grundstück, für welches das Verbot erlassen werden solle,
sei von der Jurastrasse, einer öffentlichen Strasse, die von jedermann benützt
werden dürfe, nicht abgegrenzt und diene ebenfalls dem Verkehr, wenn auch dem
ruhenden. Es müsse deshalb als Teil der Jurastrasse betrachtet werden, auch
wenn es im Finanz- oder Verwaltungsvermögen der Gemeinde stehe. Die Gemeinde
könne deshalb Verkehrsbeschränkungen wie das beantragte Parkierverbot nicht
durch richterliches Verbot auf privatrechtlicher Grundlage erwirken.

Die Einwohnergemeinde erhob Rekurs, den das Obergericht wie
folgt beurteilte:

1. Gemäss § 275 Abs. 1 ZPO können der Grundeigentümer und
weitere Berechtigte gegen Störung oder Gefährdung im Besitz oder Gebrauch des
Eigentums oder einer Dienstbarkeit durch Unberechtigte beim Gerichtspräsidenten
ein allgemeines Verbot verlangen. Das Verbot ist zu bewilligen und dem
Übertreter eine Busse anzudrohen, die 100 Franken, im Wiederholungsfalle 500
Franken nicht übersteigen darf, wenn der Rechtsgrund glaubwürdig dargetan wird
(§ 275 Abs. 2 ZPO). Bei diesen Verboten handelt es sich um sogenannten
strafrechtlichen Besitzesschutz (Stark, Berner Kommentar, Band IV.3.1, 2. Aufl.
1984, N 115 vor Art. 926-929 ZGB; Meier, Grundlagen des einstweiligen
Rechtsschutzes, 1983, S. 120), der in einem Verfahren der nichtstreitigen
Gerichtsbarkeit gewährt wird. Der Gesuchsteller hat in diesem
Einparteienverfahren seine Berechtigung zum Besitzesschutz und die Störung des
Besitzes glaubhaft zu machen; ein strenger Beweis wird von ihm nicht gefordert
(vgl. Meier, S. 120 bei Anm. 80).

Auch das Gemeinwesen kann Besitzesschutz beanspruchen. Dies
gilt einmal im Bereich des Finanzvermögens, also derjenigen
Vermögensbestandteile, die durch ihren Kapitalwert, nicht durch ihren Nutzungswert,
für die Allgemeinheit Bedeutung haben. In diesem Bereich tritt das Gemeinwesen
als Rechtssubjekt des Privatrechts auf und kann sein Recht nicht hoheitlich
durchsetzen; es hat vielmehr, wie jeder Private, vor dem Richter Recht zu
suchen (Imboden/Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl.,
1976, Band I, Nr. 47 B.I. und IV.). Dem Gemeinwesen steht aber auch für die in
seinem Eigentum befindlichen öffentlichen Sachen Besitzesschutz zu (Stark, N 89
vor Art. 926-929 ZGB). So kann das Gemeinwesen sein Verwaltungsvermögen (etwa
Zufahrt und Hof eines Verwaltungsgebäudes) durch richterliches Verbot gegen die
Benutzung durch Unbefugte schützen lassen (vgl. SOG 1978 Nr. 15).Im Bereich der
öffentlichen Sachen im Gemeingebrauch ist es dem Gemeinwesen dagegen nicht
gestattet, den Gemeingebrauch durch richterliches Verbot untersagen zu lassen.
Will das Gemeinwesen den Gemeingebrauch einschränken oder aufheben, muss es auf
öffentlichrechtlichem Wege vorgehen. Soll der Gemeingebrauch an öffentlichen
Strassen durch sogenannte funktionelle Verkehrsanordnungen im Sinne von Art. 3
Abs. 4 SVG (etwa Parkierungsvorschriften, vgl. Schaffhauser, Grundriss des
Schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band I, 1984, Rz 37 ff.) beschränkt
werden, sind dabei die massgeblichen Vorschriften des Bundesrechts zu beachten
(Imboden/Rhinow, Band II, Nr. 115 B. III.b; BGE 98 IV 260 und 264; SOG 1978 Nr.
16).Das Gemeinwesen darf die öffentlichrechtlichen Vorschriften nicht umgehen,
indem es beim Zivilrichter ein Verbot erwirkt.

Es gilt jedoch zu beachten, dass eine Strasse nicht
unbedingt eine öffentliche Sache im Gemeingebrauch darstellen muss. Der Begriff
der öffentlichen Strasse gemäss Art. 1 SVG wird aus Gründen der
Verkehrssicherheit nämlich in dem Sinne ausgelegt, dass darunter alle
tatsächlich dem allgemeinen Verkehr dienenden Strassen zu verstehen sind, ohne
dass diese dem Gemeingebrauch gewidmet sein müssen (Imboden/Rhinow, Band II,
Nr. 115 B.VI. mit Hinweisen; Schaffhauser, Rz 26 und 50 ff.).Öffentliche
Verkehrsflächen können somit im Privateigentum stehen. Die Eigentümer privater
Strassen, Wege und Parkplätze können auf dem Zivilrechtsweg Verbote und
Beschränkungen zum Schutze ihres Grundeigentums erwirken und nach den Weisungen
der zuständigen Behörde anzeigen (Art. 113 Abs. 3 und Art. 104 Abs. 5 lit. b
SSV; Schaffhauser, Rz 76).Diese Befugnis steht auch dem Gemeinwesen bezüglich
des Finanz- und Verwaltungsvermögens zu. Es ist daher nicht entscheidend, ob
die Fläche, für welche das verlangte richterliche Verbot gelten soll, zur Zeit
dem öffentlichen Verkehr im Sinne von Art. 1 SVG dient; durch das Verbot würde
sie nämlich dem öffentlichen Verkehr entzogen. Es kommt auch nicht darauf an,
ob und wie diese Fläche heute von der öffentlichen, im Gemeingebrauch stehenden
Strasse abgegrenzt ist.

2. Es ist unbestritten, dass die Jurastrasse, eine
Gemeindestrasse im Eigentum der Gemeinde, eine öffentliche Sache im
Gemeingebrauch darstellt. Das Grundstück, auf welchem die Gemeinde Parkplätze
vermietet und für welches das richterliche Verbot ausgesprochen werden soll,
war bis zur Parzellierung Teil der -- als Strassenareal im Grundbuch nicht
eingetragenen -- Jurastrasse und musste somit als öffentliche Sache im
Gemeingebrauch gelten. Im Rekursverfahren beruft sich die Gesuchstellerin nun
neuerdings darauf, diese Parzelle sei durch einen Beschluss des Gemeinderates
entwidmet und ins Finanzvermögen überführt worden. Damals wurde unter dem
Traktandum "Beschluss Parkplätze an der Jurastrasse" einstimmig
beschlossen, von der Jurastrasse eine Parzelle abzutrennen und im Grundbuch als
selbständiges Grundstück eintragen zu lassen, dieses Grundstück mit
Markierungsstreifen in Parkplätze zu unterteilen und diese für Fr. 20.-- pro
Monat zu vermieten.

a) Die Gesuchstellerin hält allerdings dafür, die Frage der
Entwidmung spiele im Verbotsverfahren gar keine Rolle. Der Richter habe
lediglich die zivilrechtliche Seite zu prüfen und abzuklären, ob die Gemeinde
glaubwürdig darzutun vermag, dass sie sachenrechtlich zu einem Verbot gegen
Störung oder Gefährdung ihres Besitzes oder Eigentums berechtigt ist. Dies habe
sie durch Vorlage des Eigentumsausweises getan. Diese Auffassung kann indes
nicht geteilt werden: Ob die Gesuchstellerin zum Besitzesschutz berechtigt ist,
hängt entscheidend davon ab, ob die Parzelle zum Finanzvermögen zählt oder eine
öffentliche Sache im Gemeingebrauch darstellt. Der Zivilrichter ist nur
zuständig und das Verbotsverfahren zulässig, wenn die Parzelle rechtsgültig ins
Finanzvermögen überführt worden ist. Seine Zuständigkeit und die Zulässigkeit
des Verfahrens hat der Richter aber von Amtes wegen zu prüfen (§ 55 ZPO; RB
1973 Nr. 10).Dies bedeutet, dass von Amtes wegen abzuklären ist, welcher
Kategorie von Sachen im öffentlichen Eigentum die fragliche Parzelle angehört
(ebenso: Urteil des Bezirksgerichtes Liestal vom 27.4.1972 in VPB 43/I, 1979,
S. 101).Dass die Parzelle im Grundbuch eingetragen ist, beweist für ihren
privaten Charakter nichts; zu welcher Vermögenskategorie die im Eigentum des
Gemeinwesens stehenden Grundstücke gehören, bestimmt sich ausschliesslich nach
den einschlägigen Vorschriften des öffentlichen Rechtes (vgl. das oben zitierte
Urteil, S. 102).Der Zivilrichter, dem sich eine Frage aus einem Rechtsgebiet
stellt, das nicht in seine sachliche Zuständigkeit fällt, kann auch über diese
Frage befinden, sofern eine rechtskräftige Entscheidung der zuständigen Behörde
noch nicht vorliegt und keine gesetzliche Vorschrift ihm dies verwehrt (BGE 108
II 460 f., 102 Ib 369; Imboden/Rhinow, Band II, Nr. 142 B.I.).Der Richter darf
allerdings Fragen aus fremden Rechtsgebieten nur vorfrageweise, im Rahmen der
rechtlichen Erwägungen seines Entscheides behandeln, nicht aber im Dispositiv
darüber entscheiden.

Seine vorfrageweise Beurteilung hindert die sachlich
zuständige Behörde nicht, die gleiche Rechtsfrage später eigenständig zu prüfen
und sie abweichend zu entscheiden (BGE 102 Ib 369).

b) Das Gemeinwesen, das eine Strasse errichtet, hat zu
bestimmen, welcher Nutzungsart sie zugeführt werden soll. Will es seine Strasse
der Allgemeinheit zugänglich machen, bedient es sich dazu der Widmung. Der
Gegenakt, durch den die Öffentlichkeit wieder beseitigt wird, heisst
Entwidmung. Widmung und Entwidmung sind dingliche Verfügungen, also
Verfügungen, die Eigenschaften von Sachen rechtlich qualifizieren oder
gestalten (Schaffhauser, Rz 26; Imboden/Rhinow, Band II, Nr. 116 und Band I,
Nr. 35 B. III.d).Sie werden zu den Allgemeinverfügungen gezählt (Jaag, Die
Allgemeinverfügung im schweizerischen Recht, in ZBl 85, 1984, S. 435).

Die Festlegung des Strassennetzes, der Bau und Unterhalt der
Strassen mit Ausnahme der Nationalstrassen sind Sache der Kantone
(Schaffhauser, Rz 24 f.).Die Kantone können ihre Befugnisse an die Gemeinden
delegieren. Im Rahmen ihrer Strassenhoheit können Kantone und Gemeinden bestehende
Strassen aufheben oder - wie im vorliegenden Fall - redimensionieren. Im Kanton
Solothurn entscheiden die Einwohnergemeinden über die Neuanlage von
Gemeindestrassen (§ 14 Abs. 1 des Gesetzes über Bau und Unterhalt der Strassen
vom 2. Dezember 1928; BGS 725.111).Die Hoheit über Gemeindestrassen steht somit
der Einwohnergemeinde zu. Zur Aufhebung der Redimensionierung von
Gemeindestrassen ist also ebenfalls die Einwohnergemeinde zuständig. Damit ist
aber noch nichts darüber gesagt, welches Gemeindeorgan zuständig ist und in
welchem Verfahren die Aufhebung zu erfolgen hat.

c) Denkbar wäre, das zum Erlass von Verkehrsmassnahmen im
Sinne des SVG vorgesehene Verfahren einzuschlagen: Verkehrsmassnahmen für
Gemeindestrassen werden vom Einwohnergemeinderat erlassen, sofern die Gemeinde
kein anderes Organ als zuständig erklärt hat. Die von den Gemeinden erlassenen
Verkehrsmassnahmen sind im Publikationsorgan der Gemeinde zu veröffentlichen
und dem Polizei-Departement zur Genehmigung vorzulegen. Gegen die Massnahmen
kann ausserdem innert zehn Tagen seit der Veröffentlichung beim
Polizei-Departement Beschwerde geführt werden (§ 10 Abs. 1 und 2 der Verordnung
über den Strassenverkehr vom 3. März 1978; BGS 733.11).

Nach der Praxis des Polizei-Departementes werden unter
Verkehrsmassnahmen jedoch nur Allgemeinverfügungen verstanden, die sich auf das
SVG abstützen und in der Regel die Aufstellung eines Verkehrssignals mit
Anordnungscharakter erfordern. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn eine
Gemeinde eine Strasse für den Durchgangsverkehr sperren will, nicht aber, wenn
eine Strasse ganz oder teilweise aufgehoben wird.

Wird etwa eine bislang durchgehende Strasse unterbrochen, so
dass zwei Sackgassen entstehen, liegt darin keine genehmigungspflichtige Verkehrsmassnahme,
weil dem Signal "Sackgasse" (Nr. 4.09 des Anhanges 2 zur SSV) bloss
Hinweischarakter eigen ist; es beschränkt den Verkehr nicht. Derartige
Verkehrsanordnungen mit Hinweischarakter stellen andere Verkehrsanordnungen im
Sinne von § 10 Abs. 2 der Verordnung über den Strassenverkehr dar und sind dem
Polizei-Departement bloss mitzuteilen; eine Veröffentlichung und ein
Beschwerdeverfahren ist nicht vorgesehen, weil keine auf das SVG abgestützte
Allgemeinverfügung erlassen wird. Die im vorliegenden Falle in Frage stehende
teilweise Aufhebung der Jurastrasse stellt demzufolge keine Verkehrsmassnahme
dar. Mit ihr ist auch keine andere Verkehrsanordnung im Sinne der Verordnung
über den Strassenverkehr verbunden. Die Vorschriften des SVG und der kantonalen
Ausführungs- und Ergänzungserlasse sind demzufolge nicht anwendbar.

Teilweise wird indessen eine andere Auffassung vertreten:
Bauliche Änderungen an Strassen und die Umwidmung und Teilentwidmung von
Strassen müssten dem Strassenverkehrsrecht des Bundes unterstellt werden, da
die Einschränkung der Benützung einer Strasse nur nach Massgabe der
Vorschriften des Strassenverkehrsrechtes des Bundes zulässig sei (Jaag,
Verkehrsberuhigung im Rechtstaat, in ZBl 87, 1986, S. 295 f.; Entscheid des
Bundesrates vom 26. Januar 1977 in VPB 43/I, 1979, S. 94 f. Erw. 4 und 5).In
neuerer Zeit hat der Bundesrat seine Ansicht jedoch geändert: Nach der in Art.
37bis BV enthaltenen Kompetenzausscheidung liege die Strassenhoheit,
insbesondere der Bau, der Unterhalt und die Finanzierung der Strassen, die
Regelung des gesteigerten Gemeingebrauchs an Strassen sowie die Festlegung der
Zweckbestimmung der Strassen, bei den Kantonen. Das Strassenverkehrsrecht des
Bundes enthalte folgerichtig keine Bestimmungen über den Bau kantonaler Strassen.
Der Bund dürfe deshalb die Kantone nicht anweisen, dass oder wie eine bestimmte
Verkehrsfläche zu erstellen, baulich zu gestalten oder zu verändern sei.
Bauliche Massnahmen zur Verkehrsberuhigung unterlägen somit dem kantonalen
Recht (Entscheid des Bundesrates vom 18. Januar 1984 in ZBl 85, 1984, S.
276).Auch nach der Auffassung des Zürcher Verwaltungsgerichtes ergibt sich die
Pflicht der Behörden, bauliche Verkehrslenkungsmassnahmen vor ihrer Ausführung
mit Rechtsmittelbelehrung auszuschreiben, aus dem kantonalen Recht (Urteil vom
2. Oktober 1984 in ZBl 86, 1985, S. 86 ff. Erw. 3 und 4).

d) Die Baugesetzgebung verpflichtet die Einwohnergemeinde,
Nutzungspläne zu erlassen (§ 9 des Baugesetzes vom 3. Dezember 1978; BGS
711.1).Über die Nutzungspläne entscheidet -- unter Vorbehalt der Genehmigung
durch den Regierungsrat und der Beschwerde an den Regierungsrat -- der
Gemeinderat, sofern die Gemeindeordnung nicht die Gemeindeversammlung zuständig
erklärt (§§ 15 ff. BauG). Nutzungspläne enthalten die für jedermann
verbindliche Anordnung über die zulässige Nutzung des Bodens (§ 22 BauG).Zu den
Nutzungsplänen gehören die Erschliessungspläne (§ 14 Abs. 1 lit. b BauG).In den
Erschliessungsplänen sind unter anderem die Baulinien und der Raum und, wenn
nötig, die Höhenlagen von Verkehrsanlagen festzulegen (§ 39 Abs. 2 BauG).Da die
Nutzungspläne verbindlich sind, darf eine im Erschliessungsplan enthaltene, im
öffentlichen Eigentum stehende Strasse grundsätzlich nicht anderweitig genutzt
werden. Eine dauernde Zweckentfremdung des Strassenareals setzt voraus, dass
vorgängig der Erschliessungsplan geändert wurde.

(Im Rekursverfahren stellte sich heraus, dass die
Einwohnergemeinde kürzlich die Ortsplanung revidiert hatte. Im neuen Strassen-
und Baulinienplan ist das Grundstück, für welches das Verbot ausgesprochen
werden soll, nicht mehr als Strassenareal ausgeschieden. Die Aufhebung eines
Teils der Jurastrasse blieb im ganzen Planungsverfahren unbestritten und in
dieser Hinsicht wurden keine Beschwerden erhoben. In der Folge kam das
Obergericht zum Schluss, das fragliche Grundstück gehöre zum Finanzvermögen der
Gemeinde und dem Erlass eines Verbotes stehe nichts entgegen.)

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 7.November 1988