so_gerichte · VWBES.2016.162 · 2017-03-15 · de
Erschliessungsplan "Fernwärme 1. Etappe"


Urteilvom15. März 2017

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Stöckli

Gerichtsschreiberin Droeser

In Sachen

1.    A.___

2.    B.___

3.    C.___

4.    D.___

5.    E.___

alle
vertreten durch Rechtsanwalt Dominik Strub, Olten

Beschwerdeführer

gegen

1.Regierungsrat des
Kantons Solothurn,vertreten durch Bau- und Justizdepartement, Solothurn

2.Einwohnergemeinde
der Stadt Solothurn,vertreten durch Rechtsanwalt und Notar Roland Müller,
Dornach

Beschwerdegegner

betreffendErschliessungsplan
"Fernwärme 1. Etappe"

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

1. Am 19. Januar 2010 beschloss der
Gemeinderat der Stadt Solothurn den «Masterplan Energie 2009» (nachfolgend
Masterplan), in dem u.a. gebietsweise Präferenzen zur künftigen
Energieversorgung aufgezeigt wurden. Der Masterplan legte Zielsetzungen und
Leitsätze zur Reduktion des Gesamtenergieverbrauchs und der Förderung von
erneuerbaren Energiequellen fest. Um die planerische Umsetzung sicherzustellen,
wurde ein «Erschliessungsplan Fernwärme 1. Etappe (Teil Nord und Süd)» (nachfolgend
Erschliessungsplan) erarbeitet. Darin sieht die Stadt in weiten Teilen der Gemeinde
ausserhalb der Altstadt Zonen mit einer Anschlusspflicht an die Fernwärmeleitung
vor.

2. Dieser Erschliessungsplan mit
Erschliessungsvorschriften lag vom 21. November 2013 bis 20. Dezember 2013
öffentlich auf. Innert Frist gingen vier Einsprachen von betroffenen Anwohnern
dagegen ein, die u.a. eine Verletzung ihrer Eigentumsgarantie sowie der Wirtschaftsfreiheit
geltend machten.

Der Gemeinderat der Stadt Solothurn wies
die Einsprachen in seiner Sitzung vom 1. Juli 2014 ab und beschloss den
Erschliessungsplan mit den dazugehörigen Vorschriften.

3. Mit Eingabe vom 30. September 2014
erhoben A.___,B.___, C.___, D.___ und E.___ beim
Regierungsrat Beschwerde gegen den vorerwähnten Beschluss des Gemeinderats. Der
Regierungsrat wies die Beschwerden mit RRB Nr. 2016/757 vom 26. April 2016 ab,
soweit er darauf eintrat und genehmigte den Erschliessungsplan «Fernwärme 1.
Etappe» (Teil Nord und Süd) mit Erschliessungsvorschriften. Gleichzeitig sprach
er dem Erschliessungsplan die Bedeutung der Baubewilligung nach § 39 Abs. 4 des
Planungs- und Baugesetzes (PBG; BGS 711.1) zu. Einer von dritter Seite gegen
die Gemeinde erhobenen Aufsichtsbeschwerde gab der Regierungsrat nicht statt.

4. Die vor dem Regierungsrat
unterlegenen Beschwerdeführer gelangten allesamt, vertreten durch Rechtsanwalt
Dr. iur. Dominik Strub und Rechtsanwältin Sophie Balz-Geiser, mit Eingabe vom
9. Mai 2016 ans Verwaltungsgericht. Sie beantragten die Aufhebung des RRB Nr.
2016/757 und die Nichtgenehmigung des Erschliessungsplans mit den dazugehörigen
Vorschriften. Eventualiter sei dieser aufzuheben und zur Neubeurteilung an den
Gemeinderat der Einwohnergemeinde Solothurn zurückzuweisen. In prozessualer
Hinsicht wurde um Gewährung der aufschiebenden Wirkung ersucht. Im Wesentlichen
und sinngemäss begründeten die Beschwerdeführer ihre Anliegen innert
verlängerter Frist am 22. Juni 2016 mit einer Verletzung des rechtlichen
Gehörs, der Eigentumsgarantie, der Wirtschaftsfreiheit, der Rechtsweggarantie,
diverser verfahrensrechtlicher Vorschriften, der Rechtsgleichheit, des
Willkürverbots sowie des Grundsatzes von Treu und Glauben. Zudem warfen sie den
städtischen Behörden Befangenheit vor.

5. Das Bau- und Justizdepartement (BJD)
schloss am 13. Juli 2016 namens des Regierungsrats auf Abweisung der
Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne, und verwies auf den
angefochtenen Entscheid.

6. Die Stadt Solothurn, vertreten durch
Rechtsanwalt Dr. iur. Roland Müller, beantragte am 21. September 2016 die
Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.

II.

1. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 18 PBG  i.V.m. § 49
Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Die Beschwerdeführer sind als
Grundeigentümer durch den vom Regierungsrat bestätigten Anschlusszwang an das
Fernwärmenetz in verschiedener Hinsicht beschwert. Entsprechend haben sie ein
schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids und sind
zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten.

2.1 Die Beschwerdeführer werfen den
städtischen Behörden diverse Gehörsverletzungen vor. Aufgrund des formellen
Charakters des Gehörsanspruchs ist diese Rüge vorab zu prüfen, würde doch eine
Gutheissung automatisch zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids und zur
Rückweisung der Sache an die Vor­instanz(en) führen (vgl. Urteil 1C_492/2011
vom 23. Februar 2012 E. 2).

2.2 Das rechtliche Gehör dient
einerseits der Klärung des Sachverhalts, anderseits stellt es ein
persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar,
welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Der Betroffene hat das
Recht, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheids
zur Sache zu äussern. Dazu gehört insbesondere das Recht, Einsicht in die Akten
zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung
wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum
Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen
(BGE 133 I 270 E. 3.1 S. 277; 127 I 54 E. 2b S. 56). Das Akteneinsichtsrecht
erstreckt sich auf sämtliche Akten; verwaltungsinterne Akten werden indes nicht
erfasst. Sie sind für den internen Gebrauch bestimmt, die Meinungsbildung soll
nicht vor der Öffentlichkeit ausgebreitet werden (Gerold Steinmann in: Bernhard
Ehrenzeller/Benjamin Schindler/Rainer J. Schweizer/Klaus A. Vallender [Hrsg.],
Kommentar zur Schweizerischen Bundesverfassung, 3. Aufl., St. Gallen 2014 [nachfolgend
St. Galler Kommentar zur BV], Art. 29 N 51 mit zahlreichen Hinweisen).

2.3 Die Beschwerdeführer rügen wie
bereits vor der Vorinstanz, eine Vielzahl von Akten nicht erhalten zu haben.
Dies erstaunt in diesem Verfahrensstadium vor zweiter Instanz insofern, als im
angefochtenen Entscheid ausgeführt wird, die Beschwerdeführer hätten am 2.
November 2015 selber eingeräumt, die «vermissten Akten» seien im
Beschwerdeverfahren nachgereicht worden. Es ist ihnen allerdings zuzugestehen,
dass die Stadt gehalten gewesen wäre, ihnen die Stellungnahmen der Regio
Energie vom 31. Januar 2014 und des Stadtbauamts vom 30. Januar 2014 zur
Vernehmlassung zuzustellen. Dieser Mangel ist nun aber längst behoben worden.

2.4 Festzuhalten gilt, dass
Streitgegenstand vorliegend einzig der Erschliessungsplan «Fernwärme 1. Etappe»
ist. Ein etwaiges Baubewilligungsverfahren zur Erstellung der Leitungen steht
hier nicht zur Diskussion, weshalb die Beschwerdeführer auch keinen Anspruch
auf eine diesbezügliche Akteneinsicht geltend machen können.

Gleiches gilt für Unterlagen im
Zusammenhang mit dem Verfahren VWBES. 2016.248 (Kantonaler
Erschliessungsplan/Aarewassernutzung Bürgerspital Solothurn), welches zwar zu
einem gewissen Teil die nämlichen Akteure betrifft, in welchem den Beschwerdeführern
aber keine Parteistellung zukommt. Zu beurteilen ist hier die Rechtmässigkeit
des angefochtenen Erschliessungsplans und des damit zusammenhängenden
Anschlusszwangs. Die Bedenken der Beschwerdeführer, wonach das Hochbauamt als
Vertragspartnerin der Regio Energie in anderem Zusammenhang an der Bejahung des
Anschlusszwangs Interesse habe, damit der bestehende Wärmelieferungsvertrag
angepasst werden könne, sind unbegründet. Es bestehen keinerlei Anhaltspunkte
für eine derartige Befangenheit. Der nun angefochtene Beschluss erging vom
Gesamtregierungsrat, selbst wenn das BJD das Beschwerdeverfahren instruiert
hat. Dass zwischen dem Hochbauamt als Bauherrschaft beim Umbau des
Bürgerspitals und der Stadt Solothurn als Standortgemeinde immer wieder
Berührungspunkte bestehen, lässt sich nicht verhindern.

Und nicht von Interesse ist heute das
vor dem Regierungsrat damals gleichzeitig hängige Aufsichtsbeschwerdeverfahren.
Der Umstand, dass sich der Regierungsrat dazu entschieden hatte, in seinem
Entscheid sowohl das ordentliche Beschwerdeverfahren wie auch die
Aufsichtsbeschwerde zu behandeln, begründet noch keinen Anspruch auf Einsicht
in Akten, die nicht mit dem eigenen Verfahren zusammenhängen. Inwiefern die
Aufsichtsbeschwerde (und die dazu ergangenen Akten) Einfluss auf die Vorbringen
der Beschwerdeführer haben sollte, ist nicht nachvollziehbar. Falls die Rügen
in den jeweiligen Verfahren begründet sind, sind sie gutzuheissen. Eine
Verknüpfung zu konstruieren, wo keine solche besteht, geht nicht an. Aus dem
prozessökonomischen Entscheid des Regierungsrats, beide Verfahren in einem
Entscheid abzuhandeln, können die Beschwerdeführer nichts zu ihren Gunsten
ableiten. Das Aufsichtsverfahren richtete sich gegen den Gemeinderat und ist
für die Beurteilung, ob der angefochtene Erschliessungsplan rechtens sei oder
nicht, nicht weiter relevant.

Die dem Verwaltungsgericht vorliegenden
und den Beschwerdeführern zugestellten Akten genügen dagegen, um sich ein
umfassendes Bild über die massgeblichen Sachverhalts- und Rechtsfragen zu
machen. Eine Verletzung des Akteneinsichtsrechts liegt nicht vor.

2.5 Unbehelflich ist auch der vage
gehaltene Vorhalt der Beschwerdeführer, die Ehefrau des Chefs Rechtsdienst des
BJD könnte bei der Ausarbeitung der Erschliessungsplans eine entscheidende
Rolle als Mitglied des beauftragten Planungsbüros gespielt haben. Der
angefochtene Entscheid wurde von dessen Stellvertreter namens des
Regierungsrats verfasst, Gründe für eine etwaige Befangenheit bzw. «personelle
Verflechtungen» sind keine ersichtlich und auch nicht rechtsgenüglich dargetan.
Aus den Akten geht im Übrigen hervor, dass der Erschliessungsplan und der dazu
gehörende Raumplanungsbericht vom Büro WAM Planer und Ingenieure AG erarbeitet
wurde. Die Ehefrau des Chefs Rechtsdienst dagegen ist selbständig in einem
eigenen Büro tätig. Dass sie Einsitz im Gemeinderat der Stadt Solothurn hat,
ist für das vorliegende Verfahren nicht von Belang.

3.1 Was die nach wie vor behaupteten
Mängel im Mitwirkungsverfahren anbelangt, messen die Beschwerdeführer dem
Instrument «Mitwirkung» mehr Gewicht zu, als ihm tatsächlich zukommt.

Art. 4 Abs. 1 des Raumplanungsgesetzes (RPG;
BGS 700) sieht vor, dass die mit Planungsaufgaben betrauten Behörden die
Bevölkerung über Ziele und Ablauf der Planungen nach dem RPG unterrichten. Sie
sorgen dafür, dass die Bevölkerung bei Planungen in geeigneter Weise mitwirken
kann (Abs. 2). Den zuständigen Behörden steht bei der Anwendung von Art. 4 Abs.
2 RPG ein weiter Handlungsspielraum zu. Das gilt insbesondere auch für die
Bestimmung des Kreises, welcher in ein Mitwirkungsverfahren einzubeziehen ist
(BGE 133 II 120 E. 3.2 S. 124). Als Mindestgarantie fordert Art. 4 RPG, dass
die Planungsbehörden neben der Freigabe der Entwürfe zur allgemeinen
Ansichtsäusserung Vorschläge und Einwände nicht nur entgegennehmen, sondern
auch materiell beantworten (BGE 111 Ia 164 E. 2d S. 168). Es genügt allerdings,
wenn sich die Behörden materiell mit den Vorschlägen und Einwänden befassen,
eine individuelle Beantwortung wird nicht verlangt (BGE 135 II 286 E. 4.1 S.
290, mit Hinweisen zu Bernhard Waldmann/Peter Hänni, Raumplanungsgesetz, Handkommentar,
2006, N 13 zu Art. 4 RPG; siehe auch Urteil des Bundesgerichts 1C_101/2007 vom
26. Februar 2008 E. 3.1). Die Mitwirkung im Sinne von Art. 4 RPG stellt eine
Einflussmöglichkeit dar, die von den Instrumenten der direkten Demokratie und
des Rechtsschutzes zu unterscheiden ist. Sie gehört wie das Vernehmlassungsverfahren
zu jenen institutionellen Formen, die keine rechtliche Bindung, sondern blosse
politische Einflussnahme bewirken. Information und Mitwirkung ermöglichen die
notwendige Breite der Interessenabwägung, bilden eine wichtige Grundlage für
den sachgerechten Planungsentscheid und tragen damit zu einer qualitativ guten
Planung bei. Deshalb verlangt deren Durchführung einen Zeitpunkt, in welchem
die abschliessende Interessenabwägung noch offen ist (BGE 135 II 286 E. 4.2.3
S. 291 f. mit Hinweisen).

3.2 Aus den Akten ergibt sich, dass die
Regio Energie mit vier Inseraten zu Informationsveranstaltungen am 28. Oktober
2011 (Gebiet Biberiststrasse  Höhenweg  Schöngrünstrasse  Bürgerspital), am
7. November 2011 (Gebiet Wengistrasse  Westbahnhofstrasse  Amthausplatz 
Werkhofstrasse  Untere Steingrubenstrasse  Josef-Müllerstrasse), am 24.
Januar 2011 (Gebiet Rötiquai  Schänzlistrasse Dornacherplatz) und am 31.
Januar 2012 (Gebiet Rossmarktplatz  Berntorstrasse  Wengibrücke) eingeladen
hat. Mit der genauen Bezeichnung der betroffenen Quartiere bzw. Strassenzüge
war es den Anwohnern möglich, sich vor Erlass des Erschliessungsplans über das
Projekt zu informieren und ihre Meinung dazu kundzutun. Dass es die Regio
Energie war, die zu den Veranstaltungen eingeladen hat, und nicht das
Stadtbauamt tut dem keinen Abbruch. Wie gesehen kommt dem Mitwirkungsverfahren
kein Rechtsmittelcharakter zu. Erst in einem späteren Stadium, bei Auflage des
Plans und der dazugehörigen Vorschriften, muss es den Betroffenen möglich sein,
ihre Rechte gehörig wahrzunehmen. Diese Gelegenheit hatten die heutigen
Beschwerdeführer offensichtlich, wie auch das nun anhängige Verfahren zeigt.

Keine reale Möglichkeit zur Mitwirkung
bieten dagegen die Gemeinderatssitzungen, selbst wenn diese öffentlich
zugänglich sind. Das Publikum kann den Beratungen zuhören, aktiv daran
teilnehmen kann es nicht. Es ist zwar denkbar, dass Bürger aufgrund der Informationen
aus den Sitzungen danach bei den politischen Gremien vorstellig werden. Dies
mutet aber eher konstruiert an.

3.3 Zusammenfassend vermögen die
Beschwerdeführer auch mit dieser formellen Rüge nicht durchzudringen. Selbst
wenn das «Mitwirkungsverfahren» eher rudimentär durchgeführt wurde und die
Stadt offenbar inzwischen daraus gelernt hat (bei der weiteren Etappe «Baulos
40» wird gemäss Solothurner Zeitung online vom 7. Februar 2017 offenbar ein
formelles Mitwirkungsverfahren durchgeführt,http://www.solo­thurnerzeitung.ch/solothurn/stadt-solothurn/fernwaerme-fuer-rythalle-und-co-wo-man-graebt-wird-es-eng-werden-130953843,
abgerufen am 8. Februar 2017 ), hat dies per se noch keine Aufhebung der
umstrittenen Planung zur Folge.

4. Die umstrittene Bestimmung in § 2 der
Erschliessungsvorschriften lautet:

«1In den im
Erschliessungsplan Fernwärme definierten Zonen besteht grundsätzlich für alle
Neubauten und für bestehende Liegenschaften bei einem Ersatz oder wesentlichen
Teilersatz der Wärmeerzeugung für die Heizung oder zentrale Warmwasseraufbereitung
eine Anschlusspflicht und ein Anschlussrecht an die Fernwärme für die
Raumheizung und für die Warmwasseraufbereitung.

2Neubauten oder bestehende Liegenschaften sind an die
Fernwärme anzuschliessen, sofern keine wesentlich höheren Erneuerungs-,
Umstellungs- und Betriebskosten (insgesamt mehr als 10%) zu erwarten sind als
bei der Verwendung eines anderen erneuerbaren Energieträgers. Die
Anschlusspflicht und das Anschlussrecht für neue und bestehende Liegenschaften
stehen unter dem Vorbehalt, dass für die beanspruchte Leistung genügend
Fernwärme zur Verfügung steht.»

Eine Ausnahme statuiert § 3 unter der
Marginale «Befreiung von der Anschlusspflicht»:

«Wohn-, Gewerbe- und Industriebauten
werden von der Regio Energie Solothurn auf begründetes Gesuch hin von der
Anschlusspflicht befreit, wenn eigene nutzbare Abwärme zur Verfügung steht, die
mehr als 50% des Eigenbedarfs für diese Zwecke deckt, oder wenn die
erforderliche Nennleistung der Wärmeerzeugungsanlage unter 10 kW liegt.»

Die Beschwerdeführer erachten sich durch
diese Vorschriften in ihrer Eigentumsgarantie (Art. 26 Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft, BV, SR 101) verletzt.

4.1 Art. 26 Abs. 1 BV gewährleistet das
Eigentum. Gegenstand der Eigentumsgarantie sind sämtliche Vermögensrechte des
Privatrechts und die sogenannten wohlerworbenen Rechte des öffentlichen Rechts
(Klaus A. Vallender/Peter Hettich, St. Galler Kommentar zur BV, Art. 26 N 15).
Die Eigentumsgarantie erscheint in verschiedenen Ausprägungen, namentlich als
Bestandes-, als Vermögenswert- und als Institutsgarantie. Als Abwehrrecht gegen
Massnahmen des Staats zentral ist die Eigentumsgarantie für das Individuum in
ihrer Funktion als Bestandesgarantie. Sie gewährt den vollen Schutz der
konkreten vermögenswerten Rechte. Demzufolge hat der Eigentümer das Recht, sein
konkretes Eigentum zu behalten, zu nutzen, darüber zu verfügen. Der Eigentümer
hat prinzipiell einen Anspruch darauf, dass der Staat seine vermögenswerten
Rechte unangetastet lässt. Ein Ausfluss der Bestandesgarantie und des
Rückwirkungsverbots nach Art. 5 ist die Besitzstandsgarantie. Demnach ist die
sofortige Anwendung neuer Eigentumsbeschränkungen auf bestehende, nach altem
Recht rechtmässig erstellte Bauten grundsätzlich unzulässig (Vallender/Hettich,
a.a.O., Art. 26 N 29 und 30).

4.2 Wie der Regierungsrat in seinem
Beschluss treffend dargelegt hat, hat der Eigentümer gerade im öffentlichen
Baurecht immer wieder Eingriffe in sein Eigentum zu gewärtigen. Voraussetzung
dafür ist aber, wie bei jedem Grundrechtseingriff, dass dafür eine gesetzliche
Grundlage besteht, wobei schwerwiegende Einschränkungen in einem formellen
Gesetz selber vorgesehen sein müssen. Weiter müssen die Einschränkungen durch
ein öffentliches Interesse oder den Schutz von Grundrechten Dritter
gerechtfertigt sein, sich als verhältnismässig erweisen und der Kerngehalt muss
unangetastet bleiben (vgl. Art. 36 BV).

Für einen schweren Eingriff in die
Eigentumsgarantie ist eine klare und eindeutige Grundlage in einem formellen
Gesetz erforderlich (Art. 36 Abs. 1 Satz 2 BV). Bei einem leichten Eingriff
genügt ein Gesetz im materiellen Sinn (statt vieler: BGE 130 I 360 E. 14.2 S.
362 mit zahlreichen Hinweisen zu Rechtsprechung und Literatur).

5. Nachfolgend wird - wie dies der
Regierungsrat getan hat - Schritt für Schritt zu prüfen sein, ob diese
Voraussetzungen vorliegend gegeben sind.

5.1 In die erwähnte Befugnis des
Eigentümers, über sein Eigentum grundsätzlich nach Belieben zu verfügen, greift
die Gemeinde ein, wenn sie ihm vorschreibt, eine bestimmte
Wärmeerzeugungstechnologie zu nutzen (vgl. auch Sebastian Heselhaus / Markus
Schreiber, Rechtliche Grundlagen der Fernwärme, in: Jusletter vom 19. Dezember
2016).

Der Regierungsrat hat offen gelassen, ob
es sich beim Anschlusszwang an das Fernwärmenetz der Stadt um einen
schwerwiegenden Eingriff in die Eigentumsfreiheit handelt, dies, weil er § 7
des kantonalen Energiegesetzes (EnG/SO; BGS 941.21) als hinreichende
formell-gesetzliche Grundlage erachtete.

5.2 Was die Kompetenzausscheidung im
Bereich der Energiepolitik angeht, ist Art. 89 BV massgebend, der auf Art. 24octiesaBV zurückgeht (ausführlich dazu: Willy Zimmermann, Die Anschlusspflicht für
Fernwärme: verfassungsrechtliche Regelung im neuen Energieartikel in: Schweizer
Ingenieur und Architekt, 1982 S. 749 ff.). Art. 89 Abs. 1 BV statuiert den
Grundsatz, dass Bund und Kantone sich im Rahmen ihrer Zuständigkeiten für eine
ausreichende, breit gefächerte, sichere, wirtschaftliche und umweltverträgliche
Energieversorgung sowie für einen sparsamen und rationellen Energieverbrauch
einsetzen. Nach Abs. 4 sind für Massnahmen, die den Verbrauch von Energie in Gebäuden
betreffen, vor allem die Kantone zuständig. Die Wortwahl vor allem weist dem
Bund eine subsidiäre Grundsatzgesetzgebungskompetenz zu (vgl. Peter Hettich /
Stefan Rechsteiner, Gutachten betreffend Rechtsfragen zu Massnahmen der kantonalen
Energiepolitik, erstattet am 17. Januar 2013 im Auftrag des Kantons
Basel-Landschaft, S. 14 ff.). Diese Kompetenz nahm der Bund mit Erlass des
eidgenössischen Energiegesetzes (EnG; SR 730.0) vom 26. Juni 1998 wahr.
Einschlägig dort ist Art. 9: Demnach schaffen die Kantone im Rahmen ihrer
Gesetzgebung günstige Rahmenbedingungen für die sparsame und rationelle
Energienutzung sowie die Nutzung erneuerbarer Energien (Abs. 1). Und die
Kantone erlassen Vorschriften über die sparsame und rationelle Energienutzung
in Neubauten und bestehenden Gebäuden und unterstützen die Umsetzung
entsprechender Verbrauchsstandards. Dabei berücksichtigen sie den Stand der
Technik und vermeiden ungerechtfertigte technische Handelshemmnisse (Abs. 2).
Abs. 3 nennt sodann exemplarisch gewisse Regelungsbereiche der Kantone. So
erlassen sie insbesondere Vorschriften über den maximal zulässigen Anteil nicht
erneuerbarer Energien zur Deckung des Wärmebedarfs für Heizung und Warmwasser
(lit. a).

Insofern hat der Gesetzgeber das
kantonale Energiegesetz in Beachtung der verfassungsrechtlichen
Kompetenzordnung erlassen, auch wenn das eidgenössische Gesetz erst später
geschaffen wurde.

5.3 § 7 EnG/SO sieht unter dem Titel
«2.2 Planungsmassnahmen» und  der Marginalie «Energieversorgung in den
Gemeinden» in Abs. 1 vor, dass die Gemeinden durch Erschliessungspläne und
Reglemente Versorgungsgebiete für Gas- und Wärmeversorgung ausscheiden, die
Wärmeversorgung mit Gemeinschaftsanlagen vorschreiben und das Verwenden von
bestimmten nicht erneuerbaren Energien in abgegrenzten Versorgungsgebieten
ausschliessen können. Das Verfahren richtet sich gemäss Abs. 2 nach dem
Baugesetz. Aufgrund des Wortlauts scheint die Norm bereits hinreichend klar und
auch als Grundlage für den Anschlusszwang zu genügen.

5.4 Dieser Eindruck wird bestätigt durch
einen Blick in die Materialien. Botschaft und Entwurf des Regierungsrats vom
12. Dezember 1989 (RRB Nr. 4048) lässt sich zu § 7 entnehmen, dass die Planung
der Energieversorgung im Sinne einer vorausschauenden Koordination erfolgen
sollte und Doppelspurigkeiten sowie Überversorgungen mit Energie-Infrastruktur
vermieden werden sollten. Der Regierungsrat führte damals zuhanden des
Kantonsrats aus, im § 39 des Baugesetzes bestehe bereits eine Rechtsgrundlage
im Rahmen der Erschliessungsplanung. Demgemäss würden die Gemeinden die
Erschliessung des Baugebiets ordnen, indem sie die Energieversorgung regelten
und allfällige Anlagen für Fernheizungen vorsähen. Mit der vorgeschlagenen
Formulierung in § 7 EnG solle diese Bestimmung ausführlicher ausgestaltet
werden. Das Verfahren richte sich weiterhin nach dem Baugesetz. Weiter sei neu
vorgesehen, dass nicht nur positiv das Verwenden bestimmter Energien
umschrieben werden könne, sondern dass es auch möglich sein sollte, bestimmte
Energien mit negativer Umschreibung auszuschliessen. Das habe beispielsweise
dann einen Sinn, wenn für ein bestimmtes Gebiet das Verwenden von
Elektrospeicherheizungen ausgeschlossen werden sollte. Die Bestimmung habe auch
dann ihren Sinn, wenn eine Gemeinde mit grossen Investitionen die Erschliessung
eines Gebiets durchführe und dann ein Interesse daran habe, dass diese
Bemühungen nicht durch andere Energieträger konkurrenziert würden.

Ganz grundsätzlich hielt der
Regierungsrat zu den Zielsetzungen des Energiegesetzes fest, mit diesem solle
dem energiepolitischen Programm von 1985 entsprochen werden. Unter dem
Sub-Titel «2.3 Förderung von Energiesparen und Substitutionen» wurde dargelegt,
die Energieprobleme sollten gemäss Leitbild in erster Linie über den
Marktmechanismus und die Verantwortung der Konsumenten gelöst werden. Wo diese
Anreize des Marktes nicht in erwünschtem Masse zum Tragen kämen, solle der Kanton
durch Veränderung der Rahmenbedingungen einem energiepolitisch sinnvollen
Verhalten zum Durchbruch verhelfen. Wärmedämmung, Wärmerückgewinnung sowie
individuelle Heizkostenabrechnung müssten mit kantonalen Vorschriften
durchgesetzt werden. Zur Substitution sollten der Einsatz von Wärmepumpen sowie
leitungsgebundene Fernwärme gefördert werden (RRB Nr. 4048 S. 11 f).  Die
vorgesehenen Massnahmen liessen sich in Förderungs-, Planungs- und Sparmassnahmen
aufteilen. Zu den Planungsmassnahmen gehörten Massnahmen der Gemeinden, die
Versorgung mit Energie in ihrem Gebiet zu ordnen (S. 13 unten). In Präzisierung
der möglichen Massnahmen wurde S. 14 ausgeführt, die Gemeinden könnten für
bestimmte Gebiete die Energieversorgung regeln, indem bestimmte Energieträger
vorgeschrieben oder der Anschluss an Gemeinschaftsanlagen bestimmt werden
könnten.

5.5 Mit dem Regierungsrat ist darum
allein schon aufgrund des unmissverständlichen Wortlauts von § 7 EnG/SO, erst
recht aber mit Blick auf die Intention des Gesetzgebers, davon auszugehen, dass
 zusammen mit dem Erschliessungsplan und den dazugehörigen Vorschriften  
grundsätzlich eine hinreichende gesetzliche Grundlage für den gerügten
Eigentumseingriff besteht, auch wenn das Gesetz nicht ausdrücklich die
Fernwärme nennt. Es ist nicht ersichtlich, was sonst mit einer «Wärmeversorgung
mit Gemeinschaftsanlagen» gemeint sein sollte (so auch Heselhaus/Schreiber,
a.a.O., Rz 30). Den Gemeinden sollte mit der zitierten Bestimmung ermöglicht
werden, den Energieträger vorzuschreiben, die Erschliessung eines bestimmten
Gebiets an die Hand zu nehmen und dabei konkurrenzierende Unternehmen
auszuschliessen bzw. einzuschränken. Die Frage nach der Schwere des Eingriffs
kann auch hier offen bleiben. Mit Blick darauf, dass die Wahl der
Wärmeerzeugtechnik den Eigentümer über Jahre bindet, ist aber von einem
zumindest mittelschweren Grundrechtseingriff auszugehen (siehe Heselhaus/Schreiber,
a.a.O., Rz 30).

5.6.1 Der solothurnische Gesetzgeber
steht mit seinen Absichten denn auch nicht alleine. So schlägt die Konferenz
kantonaler Energiedirektoren (EnDK) in ihren an der Plenarversammlung vom 9.
Januar 2015 verabschiedeten «Mustervorschriften der Kantone im Energiebereich»
(MuKEn) in Art. 10.4 Abs. 7 folgende Formulierung vor: «Wenn eine
Fernwärmeversorgung lokale Abwärme oder erneuerbare Energien nutzt, die Wärme
zu technisch und wirtschaftlich zumutbaren Bedingungen anbietet und gemäss
Absatz 6 ausgeschiedene Gebiete versorgt, kann der Kanton oder die Gemeinde
Grundeigentümer verpflichten, ihr Gebäude innert angemessener Frist an das
Leitungsnetz anzuschliessen und Durchleitungsrechte zu gewähren». Der in dieser
Bestimmung zitierte Abs. 6 lautet: «Die Energieplanung kann für das Angebot der
Wärmeversorgung mit leitungsgebundenen Energieträgern Gebietsausscheidungen
enthalten, die insbesondere bei Massnahmen der Raumplanung als Entscheidungsgrundlage
dienen».

Bei den MuKEn handelt es sich um das von
den Kantonen, gestützt auf ihre Vollzugserfahrung, gemeinsam erarbeitete
«Gesamtpaket» energierechtlicher Mustervorschriften im Gebäudebereich. Sie
bilden den «gemeinsamen Nenner» der Kantone. Sie haben ein hohes Mass an
Harmonisierung im Bereich der kantonalen Energievorschriften zum Ziel, um die
Bauplanung und die Bewilligungsverfahren für Bauherren und Fachleute, die in
mehreren Kantonen tätig sind, zu vereinfachen. Die Harmonisierung wird durch
die Verwendung von gemeinsam erarbeiteten Formularen und Vollzugshilfen
zusätzlich unterstützt (https://www.endk.ch/de/ energiepolitik-der-kantone/muken,
abgerufen am 7. März 2017)

5.6.2 Der Kanton Zürich hat in § 295
Abs. 2 seines Planungs- und Baugesetzes (PBG/ZH; LS 700.1) die gesetzliche
Grundlage für die Fernwärmeversorgung geschaffen. Danach kann der Staat oder
die Gemeinde Grundeigentümer verpflichten, ihre Gebäude innert angemessener
Frist an das Leitungsnetz anzuschliessen und das Durchleitungsrecht zu
gewähren, wenn eine öffentliche Fernwärmeversorgung lokale Abwärme oder
erneuerbare Energien nutzt und die Wärme zu technisch und wirtschaftlich
gleichwertigen Bedingungen wie aus konventionellen Anlagen anbietet (vgl. dazu
BRKE II Nr. 0132/2002 vom 11. Juni 2002 in BEZ 2002 Nr. 38). Und in jüngerer
Zeit wurde § 78a PBG/ZH geschaffen, nach dem die Bau- und Zonenordnung für im Zonenplan
bezeichnete Gebiete Anordnungen zur  Nutzung erneuerbarer Energien treffen kann
(diese Bestimmung ist seit 1. Juli 2015 in Kraft). Allerdings kann die Gemeinde
nicht die Art der Energieträger, sondern lediglich den Mindestanteil der zu
nutzenden erneuerbaren Energien vorschreiben (so jedenfalls die Ansicht des
Stadtrats von Zürich am 2. Juli 2014 auf entsprechende schriftliche Anfrage
diverser Gemeinderäte, GR Nr. 2014/113).

5.6.3 Gemäss dem alten Energiegesetz des
Kantons Bern vom 14. Mai 1981 (aEnG/BE, in Kraft bis 31. Dezember 2011) konnten
die Gemeinden zur Förderung des Ersatzes von Heizöl durch Gas und Fernwärme
durch Gemeindebauvorschriften für ihr Versorgungsgebiet oder einzelne Teile
davon den Anschluss aller Gebäude an das Gas- oder Fernwärmeversorgungsnetz
vorschreiben (Art. 11 Abs. 2 lit. b aEnG/BE), wobei damit noch keine
Bezugspflicht verbunden war. Zum Bezug von Gas oder Fernwärme für Heizung und
Warmwasseraufbereitung verpflichten konnten sie für Neubauten ganz allgemein
(Art. 11 Abs. 2 lit. c aEnG/BE) und beim Ersatz von Anlagen oder wesentlicher
Teile davon in bestehenden Bauten, soweit nicht wesentlich höhere Kosten zu
erwarten waren (Art. 11 Abs. 2 lit. d aEnG/BE). Nach dem neuen kantonalen Energiegesetz
(KEnG/BE [in Kraft seit dem 1. Januar 2012, BSG 741.1]) können die Gemeinden
für das ganze Gemeindegebiet oder für Teile davon in der baurechtlichen
Grundordnung oder in Überbauungsordnungen die Verpflichtung einführen, bei Gebäuden,
die neu erstellt oder so umgebaut oder umgenutzt werden, dass die Energienutzung
beeinflusst wird, einen bestimmten erneuerbaren Energieträger einzusetzen oder
das Gebäude an ein Fern­wärme- oder Fernkälteverteilnetz anzuschliessen
(Art. 13 Abs. 1 lit. a KEnG/BE). Die Aufzählung der möglichen
Gemeinderegelungen in Art. 13 Abs. 1 KEnG/BE ist abschliessend. Andere
Vorschriften zur Energieversorgung, so z.B. eine Verpflichtung zum Anschluss an
das Erdgasverteilnetz, dürfen die Gemeinden nicht erlassen. Art. 70 Abs. 3 KEnG/BE
enthält eine Übergangsbestimmung für Gemeindevorschriften, die
Grundeigentümerinnen und Grundeigentümer verpflichten, ihr Ge­bäude an ein
Erdgasversorgungsnetz anzuschliessen; diese Vorschriften sind nach zehn Jahren
ab Inkrafttreten des Gesetzes nicht mehr anwendbar. Eine entsprechende
Übergangsbestimmung für die Fernwärmeversorgung besteht nicht. Gemäss den
Materialien können die Gemeinden auch unter dem neuen Recht vorschreiben, dass
in einem bestimmten Quartier alle Gebäude, die beheizt werden oder Warmwasser
benötigen, an ein Fernwärmeverteilnetz angeschlossen werden müssen. Art. 13
Abs. 1 lit. a KEnG/BE umfasst jedoch ausdrücklich nur Neubauten, Umbauten und
Umnutzungen; nur in diesen Fällen kann zum Bezug von Fernwärme verpflichtet
werden. Hingegen besteht der Vorbehalt zumutbarer Mehrkosten beim Ersatz von
Anlagen nicht mehr (Urteil 100.2015.19U des Bernischen Verwaltungsgerichts vom
7. Januar 2016 E. 3.5 und 3.6).

5.6.4 Diese Vergleiche zeigen, dass auch
§ 7 EnG/SO als gesetzliche Grundlage für einen Eingriff in die
Eigentumsgarantie genügt und keine ausgefallene Idee des solothurnischen
Gesetzgebers ist.

6. Was das öffentliche Interesse
anbelangt, formuliert Art. 73 BV den Grundsatz der Nachhaltigkeit. Demzufolge
streben Bund und Kantone ein auf Dauer ausgewogenes Verhältnis zwischen der
Natur und ihrer Erneuerungsfähigkeit einerseits und ihrer Beanspruchung durch
den Menschen anderseits an. Der Umweltschutz selber ist in Art. 74 BV
verankert: Der Bund erlässt Vorschriften über den Schutz des Menschen und
seiner natürlichen Umwelt vor schädlichen oder lästigen Einwirkungen (Abs. 1).
Er sorgt dafür, dass solche Einwirkungen vermieden werden (Abs. 2 Satz 1). Art.
114 Abs. 1 der kantonalen Verfassung (KV; BGS 111.1) legt im gleichen Sinne
fest, dass Schutz und Pflege der Umwelt Aufgaben aller sind. Kanton und
Gemeinden sorgen für den Schutz des Menschen und seiner natürlichen Umwelt vor
schädlichen und lästigen Einwirkungen. Und schliesslich trifft die Stadt
Solothurn gemäss § 3 lit. g der Gemeindeordnung Massnahmen zum Schutz der
Umwelt und gewährleistet insbesondere eine umweltschonende Entsorgung. Lit. i
der zitierten Bestimmung nennt als weitere Gemeindeaufgabe, dass sich
Energieversorgung, öffentliche Gebäude, Quartierentwicklungen, Infrastruktur
und Mobilität an den Zielsetzungen der 2000-Watt-Gesellschaft orientieren
sollen. Bei der Fernwärmenutzung wird bereits vorhandene Wärme weiter genutzt,
ohne dass damit ein massiver CO2-Ausstoss verbunden wäre, wie er den fossilen
Energieträgern immanent ist. Nachdem der Umweltschutz auf Verfassungsstufe als
Zielvorgabe erklärt wird, liegt die Förderung der Fernwärme als erneuerbarer
Energieform durchaus im öffentlichen Interesse. Und dass die Gemeinde ein
gewichtiges Interesse an der Rentabilität des von ihr (mit erheblichen
finanziellen Vorleistungen) erstellten Netzes hat, ist evident. Mit dem
Anschlusszwang soll die Amortisation dieser Kosten sichergestellt werden. Dass
dies im Sinne des Gesetzgebers war, wurde bereits in E. 5.4 hiervor dargelegt.
Nur wenn die Amortisation gewährleistet werden kann, ist der Aufbau eines
Fernwärmenetzes überhaupt zu erwägen  mittelbar dient aber auch dieses
vordergründig fiskalische Interesse dem Umweltschutz (vgl. Heselhaus/Schreiber,
a.a.O., Rz 32).

7. Eigentlicher «Knackpunkt» des
Anschlusszwangs ist die Verhältnismässigkeit dieser Massnahme.

7.1 Das Verhältnismässigkeitsprinzip
besagt, dass die Grundrechtseinschränkung zur Erreichung des angestrebten Ziels
geeignet und erforderlich sein muss und dem Betroffenen in Anbetracht der
Schwere der Grundrechtseinschränkung zumutbar ist (BGE 136 I 197 E. 4.4.1 S.
204 mit Hinweisen). Geeignet ist eine staatliche Handlung dann, wenn durch sie
der im öffentlichen Interesse verfolgte Zweck erreicht werden kann. Gibt es
mehrere geeignete Massnahmen, mit welchen der verfolgte Zweck erreicht werden
kann, ist eine Massnahme aber in ihren Eingriffswirkungen milder bzw. weniger
schwer, so verlangt das Element der Erforderlichkeit, dass auf schwerer
wiegende Massnahmen verzichtet wird. Der Eingriff darf im konkreten Fall in
sachlicher, räumlicher, zeitlicher und personeller Beziehung nicht über das,
was unerlässlich ist, hinausgehen. Schliesslich muss sich der Eingriffszweck im
Verhältnis zur Eingriffswirkung im konkreten Fall bewähren (sog.
Verhältnismässigkeit im engeren Sinne; vgl. Rainer J. Schweizer, St. Galler
Kommentar zur BV, Art. 36 N 37 ff., mit zahlreichen Hinweisen zu Literatur und
Rechtsprechung).

7.2 § 2 Abs. 2 der umstrittenen
Erschliessungsvorschriften soll den Eigentumseingriff in dem Sinne
relativieren, als die Anschlusspflicht für Neubauten und bestehende Bauten nur
besteht, «sofern keine wesentlich höheren Erneuerungs-, Umstellungs- und Betriebskosten
(insgesamt mehr als 10%) zu erwarten sind als bei der Verwendung eines anderen
erneuerbaren Energieträgers». Um den Detaillierungsgrad dieser Bestimmung
abschätzen zu können, sei wiederum ein Blick über die Kantonsgrenzen getan.

7.2.1 Der Kanton Aargau trägt dem
Verhältnismässigkeitsprinzip in § 7 Abs. 1 seines Energiegesetzes (EnG/AG; SAR
773.200) insofern Rechnung, als neue Heizungsanlagen mit fossilen (!)
Brennstoffen zulässig sind, wenn der Nachweis erbracht wird, dass keine
energieeffizientere Heizungsanlage mit geringerem CO2-Ausstoss zur Verfügung
steht, die für die geplante Anwendung genügt und wirtschaftlich tragbar ist.
Bestehende Heizungsanlagen dürfen durch eine gleichartige Heizungsanlage
ersetzt werden. Was als wirtschaftlich tragbar zu gelten hat, ist
Auslegungsfrage.

7.2.2 Auslegungsfragen wirft auch die Regelung
des Kantons Zürich auf, selbst wenn diese differenzierter ist: Wie bereits in
E. 5.6.2 hiervor gesehen, verlangt § 295 Abs. 2 PBG, dass die
Fernwärmeversorgung die Wärme «zu technisch und wirtschaftlich gleichwertigen
Bedingungen wie aus konventionellen Anlagen anbietet». Die zürcherische
Rechtsprechung stellt strenge Anforderungen an diese Vergleichsrechnung. So
hatte das kantonale Amt für Abfall, Wasser, Energie und Luft (AWEL) im Mai 1996
ein Merkblatt «Anschlusspflicht an Wärmeverbunde mit Nutzung von erneuerbarer
Energie oder lokaler Abwärme» herausgegeben, was das Verwaltungsgericht in
VB.1999.00009 ausdrücklich als unzureichende Beurteilungsgrundlage bezeichnete
und die Ausarbeitung eines allgemeinen, sich zur Frage der technischen und wirtschaftlichen
Gleichwertigkeit von konventionellen Heizungsanlagen und Fernwärmeheizungen
aussprechenden Sachverständigengutachtens verlangte. Die Erkenntnisse eines
solchen Gutachtens müssen dann im Einzelfall mittels einer begründeten, die
Anschlusspflicht statuierenden Verfügung umgesetzt werden. Für die Baurekurskommission
BRKE II war im Entscheid Nr. 0132/2002 vom 11. Juni 2002 (in BEZ 2002
Nr. 38) klar, dass die Kosten für den Fernwärmeanschluss insgesamt nicht
höher sein dürfen als jene für eine konventionelle Heizung. Die Feststellung im
Merkblatt des AWEL, wonach 10% höhere Anschlusskosten vom Begriff der
«wirtschaftlichen Gleichwertigkeit» im Sinne von § 295 Abs. 2 PBG/ZH noch
gedeckt seien, erachtete die Rekurskommission als gesetzeswidrig.

7.2.3 Und mit denselben Auslegungsfragen
sieht man sich bei der in Art. 10.4 Abs. 7 MuKEn vorgeschlagenen
Formulierung konfrontiert. Demnach muss die Fernwärmeversorgung «die Wärme zu
technisch und wirtschaftlich zumutbaren Bedingungen» anbieten. Im Kommentar zu
den einzelnen Artikeln (S. 86 ff.) findet sich kein Hinweis dazu, was als
«technisch und wirtschaftlich zumutbar» gelten soll.

7.2.4 Insofern ist die von der Stadt
Solothurn gewählte Lösung fast erfreulich detailliert. Das Bundesgericht hatte
in Urteil 1P.193/1994 (publ. in ZBl 1995 S. 272 ff.) eine Regelung in der
bernischen Gemeinde Moosseedorf zum Gasanschluss- und -bezugszwang zu
beurteilen, welche dem Eigentümer Umstellungs-, Erneuerungs- und Betriebskosten
bis maximal 50% über jenen beim Einsatz einer [erdgas]netzunabhängigen Energie
zumutete. Das Bundesgericht führte dazu aus, es sei schon fraglich, ob diese
50%-Grenze mit Art. 11 des damaligen bernischen Energiegesetzes vereinbar sei,
wonach der Anschluss- und -bezugszwang für bestehende Gebäude nur zulässig sei,
wenn dabei keine wesentlich höheren Kosten entstünden. Jedenfalls sei die
Verhältnismässigkeit der Massnahme zu verneinen, wenn sie mit Mehrkosten in
diesem Ausmass verbunden sei. Gehe es um die Förderung eines nicht
erneuerbaren, fossilen Energieträgers, der in der Regel konkurrenzfähig sei,
überwögen die energiepolitischen Argumente für den Anschluss- und Bezugszwang
nicht gegenüber den privaten Interessen der Eigentümer.

7.3.1 Dass die Anschlusspflicht dazu
geeignet ist, das öffentliche Interesse an der Nutzung erneuerbarer Energie
tatkräftig wahrzunehmen und in dem Zusammenhang den Umweltschutz zu fördern,
ist offensichtlich  auch wenn dazu andere Wege denkbar wären.

7.3.2 Die Regelung muss daneben auch
erforderlich sein, d.h. es darf kein milderes, gleich geeignetes Mittel zur
Erreichung des Ziels geben. Milder wäre die Variante, bei welcher schlicht die
Benutzung nicht erneuerbarer Energien verboten würde, ohne die Art der
erneuerbaren Energie vorzuschreiben. § 7 Abs. 1 EnG/SO würde ein solches
Vorgehen jedenfalls zulassen. Zwar wird hier die Wahl eines anderen
erneuerbaren Energieträgers nicht von vornherein ausgeschlossen. Die Grenze
dazu liegt bei den 10% höheren Erneuerungs-, Umstellungs- und Betriebskosten:
Ist der Fernwärmeanschluss um diesen Betrag teurer, kann auch auf andere
erneuerbare Energien zurückgegriffen werden. Dies wird jeweils eine Einzelfallprüfung
(wie bspw. im Kanton Zürich, siehe E. 7.2.2 hiervor) bedingen, bei welcher es
dem Eigentümer obliegen wird, die jeweiligen Kosten aufzuzeigen, um sich von
der Pflicht zum Fernwärmebezug zu befreien. Immerhin, mit 10% ist die Hürde
nicht unerreichbar hoch gesetzt und durch klare Vorgaben definiert. Sie liegt
auch weit unter den vom Bundesgericht 1993 bemängelten 50%. Dabei ist zu
bedenken, dass die Stadt mit der Erstellung des Fernwärmenetzes eine
Vorleistung erbracht hat, die auch amortisiert werden muss. Wird dieses
öffentliche Interesse im Auge behalten, ist eine gewisse Vorgabe der
Energie-Art in der Tat erforderlich, um das bestehende Netz rentabel zu machen.
Daran ändert nichts, dass sich in letzter Zeit offenbar abzeichnet, dass die
Fernwärme vom Markt sehr gut aufgenommen wurde und die angeschlossene
Wärmeleistung gemäss E. 2.1 lit. e des Antrags an den Gemeinderat weit über dem
geplanten Wachstum ist. Eine tatsächliche Amortisationsgarantie hat die Stadt
damit noch nicht. Letztendlich räumt § 7 EnG/SO den Gemeinden doch einen
gewissen Gestaltungsspielraum ein, was bei der Beurteilung der kommunalen
Regelung zu beachten ist (so auch Heselhaus/Schreiber, a.a.O., S. 13 oben).

7.3.3 Gegen die Angemessenheit des
Anschlusszwangs spricht, dass auch Eigentümer betroffen sind, die zwar gerne
eine erneuerbare Energie (etwa Solarenergie) nutzen würden, in ihrer Wahl nun
aber erheblich eingeschränkt werden. Bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit
im engeren Sinn sind es darum nachgerade die vorgesehenen Ausnahmen, welche ins
Gewicht fallen.

Wesentlich ist einerseits, dass die
Anschlusspflicht nicht generell, sondern gemäss § 2 Abs. 1 «nur» bei
Neubauten oder beim Ersatz oder wesentlichen Teilersatz der Wärmeerzeugungsanlagen
besteht. Im Antrag an den Gemeinderat wurde von Seiten des städtischen
Rechtsdiensts ausgeführt, die Reparatur bestehender Anlagen werde nicht als
Ersatz gewertet und ziehe somit keine Anschlusspflicht nach sich. Erst wenn grössere
Teile ersetzt werden müssten oder eine neue Anlage eingebaut werden solle,
werde die Anschlusspflicht vorgeschrieben. Faktisch bedeute dies, dass «erst
bei einer Totalerneuerung der Wärmeerzeugungsanlage auf die Fernwärme
umgestiegen werden» müsse (Protokoll des Gemeinderats vom 1. Juli 2014 S.
8). Auf dieser Interpretation wird sich die Stadt behaften lassen müssen.

Was die 10%-Grenze von Erneuerungs-,
Umstellungs- und Betriebskosten anbelangt, kann auf die Erwägungen hiervor
verwiesen werden. Mit dieser Regelung wird der Eingriff in die Wahlfreiheit des
Eigentümers gemildert. Ausserhalb dieser Grenze ist der Betroffene in der Wahl
eines ökologisch günstigeren Energieträgers frei. Wie gesehen, sind auch in
anderen Kantonen bzw. gemäss MuKEn ähnliche Ausnahmen möglich, die ebenfalls
eine konkrete Prüfung des Einzelfalls bedingen. Die Stadt Solothurn hat dabei
weitgehend auf unbestimmte Rechtsbegriffe verzichtet und gleich definiert, was
aus ihrer Sicht als «wirtschaftlich tragbar» zu gelten hat. Dies ist zu
begrüssen.

Und letztlich wurde noch eine weitere
Ausnahme in § 3 der Erschliessungsvorschriften aufgenommen. Wohn-, Gewerbe- und
Industriebauten werden von der Regio Energie Solothurn auf begründetes Gesuch
hin von der Anschlusspflicht befreit, wenn eigene nutzbare Abwärme zur
Verfügung steht, die mehr als 50% des Eigenbedarfs für diese Zwecke deckt, oder
wenn die erforderliche Nennleistung der Wärmeerzeugungsanlage unter 10 kW liegt.

Aufgrund der genannten Möglichkeiten,
dem Anschlusszwang zu entgehen, ist auch die Verhältnismässigkeit im engeren
Sinn gewahrt.

7.4 Zusammenfassend ist die
Verhältnismässigkeit der vorgesehenen Anschlusspflicht demnach zu bejahen.
Damit sind die Voraussetzungen für den Eingriff in die Eigentumsgarantie der
Betroffenen nach Art. 36 BV erfüllt.

8. Nach wie vor umstritten ist, ob die
Wirtschaftsfreiheit der Beschwerdeführer verletzt wird.

8.1 Die Beschwerdeführer machen dazu im
Wesentlichen geltend, wirtschaftspolitische oder standespolitische Massnahmen,
die den freien Wettbewerb behinderten, um gewisse Gewerbezweige oder
Bewirtschaftungsformen zu sichern oder zu begünstigen, seien unzulässig. Der
Zwang der im betroffenen Perimeter wohnenden Anwohner, nur noch Fernwärme zu
nutzen, führe unbestreitbar zu einer Aushebelung der freien Marktwirtschaft,
einhergehend mit einer wirtschaftlichen Besserstellung der Regio Energie
Solothurn, welche nota bene in staatlicher Hand sei. Zudem führe die grundsatzwidrige
Massnahme auch zu einem Ausschluss der Konsumfreiheit. Es sei augenscheinlich,
dass ein Hotelbetrieb, welcher nicht dem Anschlusszwang unterliege, konkurrenzfähiger,
da flexibler und anpassungsfähiger sei. Der Hoteleigentümer unter den
Beschwerdeführern könne nicht auf steigende Fernwärmepreise reagieren, wohl
aber sein direkter Konkurrent, dessen Hotel nicht im Perimeter liege. Für ein
Hotel sei ein Anschluss sehr teuer, aufwändig und unsicher, z.B. koste die
Installation eines Wärmewandlers, der nie die Effizienz einer Gasheizung habe,
sehr viel und könne überdies nicht sicherstellen, dass sämtliche 23 Zimmer des
Hotels zu Spitzenzeiten am Morgen und am Abend genügend Warmwasser habe. Die
wiederholte Behauptung der Stadt, wonach es sich bei der Fernwärme um die
momentan kostengünstigste Variante der Wärmeerzeugung handle, sei gänzlich
unbelegt und werde bestritten.

8.2.1 Art. 27 Abs. 1 BV gewährleistet
die Wirtschaftsfreiheit. Abs. 2 nennt beispielhaft, welchen Inhalt diese
Gewährleistung umfasst (Berufswahl-, Berufszugang- und Berufsausübungsfreiheit,
vgl. BGE 128 I 92 E. 2a S. 94 f). Geschützt sind sowohl rechtliche wie
ausnahmsweise faktische Interessen. Art. 27 BV ist in erster Linie ein Abwehrrecht
gegenüber dem Staat und verschafft grundsätzlich keinen Anspruch auf staatliche
Leistung. Nach Art. 94 Abs. 1 BV halten sich Bund und Kantone an den Grundsatz
der Wirtschaftsfreiheit. Abweichungen davon sind nur zulässig, wenn sie in der
BV vorgesehen oder durch kantonale Regalrechte begründet sind (Art. 94 Abs. 4
BV).

8.2.2 Nach der (in der Lehre
kritisierten) Praxis des Bundesgerichts beinhaltet die Wirtschaftsfreiheit
keine Konsumfreiheit (Klaus A. Vallender, St. Galler Kommentar zur BV, Art. 27
N 7 mit zahlreichen Hinweisen), wie sie von den Beschwerdeführern angerufen
wird. Indes ist die Vertragsfreiheit ein zentrales Element der
Wirtschaftsfreiheit (Vallender, a.a.O., Art. 27 N 45).

8.2.3 Grundsatzwidrig sind gemäss Art.
94 Abs. 4 BV insbesondere Massnahmen, die sich gegen den Wettbewerb richten. Dazu
gehören Massnahmen, die den freien Wettbewerb behindern, um gewisse
Gewerbezweige oder Bewirtschaftungsformen zu sichern oder zu begünstigen, oder
sonst wie den Wettbewerb zu verzerren. Keine Abweichungen und damit unter den
Voraussetzungen von Art. 36 BV zulässig sind dagegen andere im
öffentlichen Interesse begründete Massnahmen, wie namentlich
gewerbepolizeilich, sozialpolitisch, umweltpolitisch und gleichwerte begründete
Einschränkungen (Hettich/Rechsteiner, a.a.O., S. 19, mit Hinweis auf das Urteil
des Bundesgerichts 2C_940/2010 E. 3.2; BGE 131 I 223 E. 4.2 S. 231).

8.2.4 Der aus Art. 27 BV abgeleitete
Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen verbietet Massnahmen, die
den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren bzw. nicht wettbewerbsneutral
sind, namentlich wenn sie bezwecken, in den Wettbewerb einzugreifen, um
einzelne Konkurrenten oder Konkurrentengruppen gegenüber anderen zu bevorzugen
oder zu benachteiligen (BGE 131 II 271 E. 9.2.2 S. 291;130 I 26 E. 6.3.3.1 S.
53; 125 I 431 E. 4b/aa S. 435 f., je mit Hinweisen). Fiskalische Belastungen
können eine derartige Beeinträchtigung verursachen (BGE 125 I 182 E. 5b S. 198
f.; BGE 121 I 129 E. 3d S. 135, je mit Hinweisen). Zulässige öffentliche
Interessen vermögen auch verhältnismässige Ungleichbehandlungen zu
rechtfertigen; zu vermeiden sind einzig spürbare, durch das öffentliche
Interesse nicht gerechtfertigte Wettbewerbsverzerrungen (BGE 130 I 26 E.
3.3.3.1 S. 53 mit Hinweis auf BGE 125 I 431 E. 4b S. 436; 125 II 129 E. 10b S.
150).

8.3 Zwar wird in der Literatur die
Meinung vertreten, ein Zwang zur Nutzung eines bestimmten Energieträgers könne
einen Verstoss gegen die Wettbewerbsfreiheit darstellen. Jedoch gehen die
Autoren dabei von einer anderen Konstellation als der hier vorliegenden aus:
Heselhaus/Schreiber etwa nehmen einen Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit der
Anbieter alternativer Wärmeerzeugungstechnologien, bspw. von Öl- und
Gasheizungen, aber auch von erneuerbaren Energien wie Solarthermie, an (a.a.O.,
Ziff. 2c S. 11).

Auch Zimmermann äusserte sich schon 1982
zu einem etwaigen Eingriff in die damalige Handels- und Gewerbefreiheit (Art.
31 aBV): Die Verpflichtung auf einen bestimmten Energieträger beschränke den
Immobilienhersteller und -händler in der freien Wahl ihrer Betriebsmittel,
andererseits die Energielieferanten in der freien Ausübung ihrer
Berufstätigkeit sowie in der freien Gestaltung der Geschäftsbeziehungen mit
ihren Abnehmern. Demgegenüber könne sich der Konsument, d.h. vor allem der
Mieter, nicht auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen (a.a.O., S. 751).

Gemäss Hettich/Rechsteiner untersagen
weder die Eigentumsgarantie noch die Wirtschaftsfreiheit die Anschlusspflicht
an einen Wärmeverbund. Um die grundrechtlichen Vorgaben einzuhalten, empfehle
sich jedoch eine flexible gesetzgeberische Umsetzung, womit Besonderheiten
Rechnung getragen werden könne (a.a.O., Ziff. 3.1.3 S. 25). Grundsätzliche
Technologieverbote qualifizieren die beiden Gutachter unter Berücksichtigung
der verfassungsmässigen Rechte, insbesondere der stark betroffenen
Wirtschaftsfreiheit (der Abnehmerkreis für Produzenten von Ölheizungen wird reduziert),
der Eigentumsfreiheit sowie des Verhältnismässigkeitsprinzips als besonders
heikel. Dementsprechend dränge sich eine Regelung auf, welche das mit der Einschränkung
verfolgte Ziel, aber auch die wirtschaftliche Tragbarkeit und allfällige im
Einzelfall entgegenstehende Interessen berücksichtige (a.a.O., Ziff. 3.1.2 S.
23, mit Verweis auf S. 17 ff.).

8.4 Damit ist im Ergebnis der Argumentation
der Stadt zu folgen, wonach sich die Beschwerdeführer gar nicht auf die
Wirtschaftsfreiheit berufen können, da sie in keinem Schutzgut betroffen sind.
Selbst wenn aber der Hoteleigentümer unter den Beschwerdeführern seinen
Anspruch auf Gleichbehandlung unter Gewerbsgenossen geltend macht, dringt er
mit seinen diesbezüglichen Rügen nicht durch. Entgegen der Meinung der
Beschwerdeführer bringt der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbsgenossen
sehr wohl auch das allgemeine Gleichheitsgebot zum Ausdruck. Art. 27 BV ergänzt
Letzteres und bietet einen darüber hinausgehenden Schutz (Vallender, a.a.O.,
Art. 27 N 31). Insofern sind die Darlegungen des Regierungsrats durchaus
schlüssig: Eine absolute Gleichstellung sämtlicher Gewerbegenossen  hier
Hotelbetriebe  ist Illusion. Auch in anderen Bereichen kommt es zu derartigen
Unterschieden, etwa bei der Erhebung von Erschliessungsbeiträgen. Kein
Hotelbetrieb kann geltend machen, er müsse wegen eines Strassenausbaus einen
hohen Beitrag zahlen und habe darum grössere finanzielle Aufwendungen zu
gewärtigen als ein andernorts liegender Betrieb. Die Konkurrenzfähigkeit eines
Hotels hängt in erster Linie von seiner Lage, seinem Dienstleistungsangebot,
der Zimmeranzahl und dem Kundensegment ab. Auch wenn die Energiekosten
selbstredend eine wichtige Rolle spielen, besteht kein absoluter Anspruch auf
Gleichbehandlung. Es kann vollumfänglich auf die Ausführungen in E. 3.2.3 des
angefochtenen Entscheids verwiesen werden.

8.5 Das mit der Planung verfolgte
öffentliche Interesse ist schliesslich massgeblich umweltpolitischer Natur, so
dass kein grundsatzwidriger Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit erfolgt (Urteil
2C_940/2010 E. 3.2). So erachten auch Hettich/Rech­steiner ein Verbot
elektrischer Widerstandsheizungen als «durch ausreichend er­hebliche umweltpolitische
öffentliche Interessen» motiviert, um einen grundsatzkonformen Eingriff in die
Wirtschaftsfreiheit der Produzenten solcher Heizungen zu bejahen (a.a.O., S. 17
ff., insbesondere S. 19). Hettich/Rechsteiner sind zwar kritisch eingestellt,
geben aber ebenfalls zu bedenken, dass der Wettbewerbsausschluss (von dem die
Beschwerdeführer nachgerade nicht betroffen sind) letztlich das Ziel des
Umweltschutzes verfolge. Zwar sei der Umwelt- und insbesondere der Klimaschutz
mit seiner langfristigen Ausrichtung keine klassische Gefahrenabwehr im Sinne
der Polizeigüter. Er werde hiermit jedoch ein Ziel verfolgt, dass nicht rein
wirtschaftspolitisch sei. Zudem lasse sich argumentieren, dass auf dem Fernwärmemarkt,
der ein natürliches Monopol darstelle, ohnehin kein Wettbewerb herrsche
(a.a.O., S. 14 oben).

8.6 Und es ist denn auch nicht so, dass
die Vertragsfreiheit der Beschwerdeführer gänzlich aufgehoben würde. Mit den
Beschränkungen des Anschlusszwangs auf Neubauten und Totalerneuerungen, der
10%-Hürde und der Ausnahmeregelung in § 3 der Erschliessungsvorschriften wird
der Verhältnismässigkeit Rechnung getragen. Und dass die gesetzliche Grundlage
für ein Verbot nicht erneuerbarer Energieträger mit § 7 EnG/SO vorhanden ist,
wurde bereits in E. 5 hiervor erläutert. Gleiches gilt für das öffentliche
Interesse (E. 6) und die Verhältnismässigkeit (E. 7 hiervor).

8.7 Wenn die Beschwerdeführer der Stadt
schliesslich sinngemäss vorwerfen, die Versorgungssicherheit sei nicht belegt,
müssen sie sich entgegenhalten lassen, dass auch die Befürchtungen, die
Hotelgäste müssten dereinst kalt duschen, durch keinerlei Fakten erhärtet
wurden. Weshalb es zu einem derartigen Szenario kommen sollte, ist denn auch
nicht nachvollziehbar.

9. Was die übrigen Vorhalte der
Beschwerdeführer zu etwaigen Verfahrensmängeln anbelangt, kann auf die
Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden.

9.1 Eine Verletzung des rechtlichen
Gehörs liegt auch in Zusammenhang mit dem von den Beschwerdeführern gerügten
vorzeitigen Leitungsbau nicht vor: Dem Regierungsrat ist darin zuzustimmen,
dass die Frage, ob ohne Baubewilligung bereits mit der Netzerstellung begonnen
wurde, vorliegend nicht von Belang ist. Hier interessiert die Rechtmässigkeit
der Erschliessungsplanung an sich. Hat die Stadt bereits gebaut, hat sie dies
auf eigenes Risiko getan. Sie kann damit nicht eine allenfalls rechtswidrige
Planung durch Schaffung eines «fait accompli» quasi legalisieren. Auf die
diesbezüglichen Rügen ist nicht einzutreten.

9.2 Wie ebenfalls vom Regierungsrat
dargelegt, ist Planungsbehörde der Gemeinderat (§ 9 Abs. 2 PBG). Er zählt 30
Mitglieder und 15 Ersatzmitglieder, von deren hinreichender Unabhängigkeit
schon aufgrund der unterschiedlichen Parteiangehörigkeiten auszugehen ist. Der
Umstand, dass der Stadtpräsident und der damalige Leiter des Rechtsdiensts von
Amtes wegen auch Funktionen in der Regio Energie, einer ausgelagerten
Verwaltungseinheit, wahrnehmen, ist noch kein Beweis für ein fehlerhaftes,
unfaires Verfahren, selbst wenn die Bedenken der Beschwerdeführer in gewissem
Masse nachvollziehbar erscheinen mögen. Mit ihren Rügen vermögen sie dennoch
nicht durchzudringen.

9.3 Die Gründe für die
Perimeterfestlegung wurden bereits im vorinstanzlichen Verfahren aufgezeigt.
Die Stadt bleibt bei ihren Ausführungen und verweist auf ihre damalige
Stellungnahme vom 7. September 2015. Demnach diente als Basis für die Ausarbeitung
des Perimeters der «kommunale Masterplan Energie 2009 der Stadt Solothurn».
Darauf aufbauend habe ein Planungsbüro die Planquadrate auf den sinnvollen
Einsatz von Fernwärme hin geprüft. Für die Wirtschaftlichkeit einer
Fernwärmeversorgung sei entscheidend, auf möglichst geringer Fläche eine möglichst
grosse Anschlussleistung mit entsprechendem Energieabsatz zu erzielen. Die
dazugehörige Kennzahl werde als spezifische Wärmedichte bezeichnet (Wärmebedarf
pro überbaute Fläche). Das Trassee der Fernwärme sei entlang Gebieten mit
grosser Wärmedichte geplant worden. In einem zweiten Schritt seien die Hauptleitungen
entlang den Gebieten mit grosser Wärmedichte dimensioniert worden. Dieser
wichtige Vorgang habe sehr früh im Verfahren getätigt werden müssen und beruhe
auf Schätzungen der tatsächlich zu erzielenden Anschlussleistung. Eine Fehlschätzung
lasse sich später kaum korrigieren. Die einzelnen Gebiete mit einer genügend
grossen Wärmedichte seien in neuen Varianten zu einem Erschliessungskonzept
zusammengeführt worden. Der Entscheid für die jeweilige Variante sei dann
anhand von Wirtschaftlichkeitsüberlegungen unter Berücksichtigung des erwähnten
Masterplans gefällt worden. Der Perimeter sei parzellenscharf festgelegt
worden. In der Regel könne eine Bautiefe beidseits der Fernwärmeversorgungsleitung
bedient werden, um das zu erschliessende Potential auch zu erreichen. Dabei sei
zu berücksichtigen gewesen, dass dem Grundeigentümer nicht eine beliebig hohe Anschlussgebühr
belassen werden könne. Der Ansatz mit einer Bautiefe trage dem Rechnung. Aus
diesen Überlegungen seien die Begriffe Hauptleitung, Feinverteilungsleitung und
Hausanschlussleitung entstanden. Das zu erschliessende Potential stehe in
direktem Zusammenhang mit der Fernwärme[leitungs]dimension. Bei einem zu
geringen Leitungsdurchmesser könne nicht der gesamte Wärmebedarf abgedeckt
werden. Eine Überdimensionierung dagegen lasse die Leitungsverluste stark
ansteigen und belaste die Wirtschaftlichkeit. Die sachlichen Gründe für die
Festlegung des Perimeters seien also die Wärmedichte,
Wirtschaftlichkeitsbetrachtungen und eine Optimierung des Wärmeabsatzes
gewesen.

Mit dem Regierungsrat ist davon
auszugehen, dass die berücksichtigten Kriterien wie spezifische Wärmedichte,
Effizienz des Leitungskalibers, Wirtschaftlichkeit des Netzes etc. Sinn machen
und sich auch im Plan ablesen lassen. Eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots
oder ein Verstoss gegen das Willkürverbot sind weder ersichtlich noch rechtsgenüglich
dargetan. Die Beschwerdeführer können nicht verlangen, dass alle Einwohner
einer Stadt genau gleich behandelt werden. Diese Anforderungen formuliert denn
auch das Rechtsgleichheitsgebot nicht.

9.4 Die Beschwerdeführer werfen der
Stadt schliesslich ein Verhalten wider Treu und Glauben vor wegen der Abkehr
von der zuvor propagierten Erdgasversorgung.

Selbst wenn sich die energiepolitische Strategie
der Stadt gewandelt haben mag, ist darin kein Verstoss gegen Treu und Glauben
zu erkennen. Die Energietechnologie befindet sich in ständigem Fortschritt,
neue Erkenntnisse können zu neuen Massnahmen führen. Dies zeigt der politische
Diskurs zur Energiestrategie 2050. Wer aber im Erschliessungsperimeter eine
funktionsfähige Gasheizung installiert hat, kann diese nutzen, bis ein Ersatz
nötig wird. Der Bestand ist geschützt. Dies ergibt sich schon aus dem
Vertrauensschutz, aber auch explizit aus den Erschliessungsvorschriften. Wie
der Regierungsrat treffend ausgeführt hat, ist das Vertrauen des Bürgers, in
alle Ewigkeit mit Gas heizen zu können, hingegen nicht von Art. 9 BV
erfasst.

10. Daraus ergibt sich, dass die
Beschwerde abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem
Verfahrensausgang haben die Beschwerdeführer für die Kosten des
verwaltungsgerichtlichen Verfahrens von total CHF 2500.00 aufzukommen. Eine
Parteientschädigung an die Stadt indes ist ihnen nicht aufzuerlegen. Nach
§ 77 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG; BGS 124.11) werden den am
verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren beteiligten Behörden in der Regel
keine Parteientschädigungen zugesprochen. Zwar war die Stadt anwaltlich
vertreten, was jedoch angesichts des eigenen städtischen Rechtsdiensts und der
eingehenden Vorbefassung mit der Materie nicht notwendig gewesen wäre. Ein
Gemeinwesen von einer bestimmten Grösse hat sich praxisgemäss so zu
organisieren, dass es Verwaltungsstreitsachen selbst bewältigen kann (vgl. SOG
2010 Nr. 20 E. 8b).

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit
darauf einzutreten ist.

2.Die Beschwerdeführer haben die Kosten
des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 2500.00 zu bezahlen. Diese
werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.

3.Es werden keine Parteientschädigungen
zugesprochen.

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige
Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel
und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten.
Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des
Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber                                                                 Droeser

Das vorliegende Urteil wurde vom
Bundesgericht mit Urteil 1C_243/2017 vom 5. Februar 2018 aufgehoben.