so_gerichte · ZZ.1989.20 · 1989-04-07 · de
Offenverkauf von Früchten

Art. 25 Eidgenössische Lebensmittelverordnung; § 71 Kantonale Lebensmittelverordnung. - Das Verbot, empfindliche Früchte in Selbstbedienung offen zu verkaufen, ist recht- und verhältnismässig.

SOG 1989 Nr. 20

Art. 25 Eidgenössische Lebensmittelverordnung; § 71
Kantonale Lebensmittelverordnung. --Das Verbot, empfindliche Früchte in
Selbstbedienung offen zu verkaufen, ist recht- und verhältnismässig.

Das kantonale Lebensmittelinspektorat stellte fest, dass in
der Filiale D. eines Lebensmittel-Grossverteilers Äpfel, Birnen und Tomaten
unverpackt in Selbstbedienung verkauft wurden. Der Kantonschemiker verfügte
darauf unter Strafandrohung, dass ab sofort "diese empfindlichen Produkte
nur noch vorverpackt oder besser durch Verkaufspersonal (mit kontrolliert
sauberen Händen) in der gewünschten Menge abgepackt" abgegeben werden
dürften. Das Sanitäts-Departement, bei welchem sich der Grossverteiler wehrte,
wies dessen Beschwerde ab. Ebenso wies das Verwaltungsgericht die
anschliessende Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab. Aus der Begründung:

3. In materieller Beziehung macht die Beschwerdeführerin vor
allem geltend, dass dem Verbot, Äpfel, Birnen und Tomaten unverpackt mit
Selbstbedienung zu verkaufen, die bundesrechtliche Grundlage fehle. Zudem will
sie aber offenbar auch die kantonalrechtliche Grundlage bestreiten, indem sie
geltend macht, Apfel, Birnen und Tomaten gehörten nicht zu den
"empfindlichen Früchten" nach § 71 Abs. 2 der kantonalen Lebensmittelverordnung
(im folgenden mit KLMV abgekürzt).

3.1 Zuerst sei zur kantonalrechtlichen Grundlage Stellung
genommen: In der Verfügung des Kantonschemikers ist § 71 Abs. 2 KLMV erwähnt.
Das Sanitätsdepartement hat dann aber offenbar auch Absatz 1 von § 71 in
Betracht gezogen. Das war an sich erlaubt, da die Beschwerdeinstanz die
angefochtene Verfügung gegebenenfalls auch mit einer andern rechtlichen
Begründung, als sie die erlassende Behörde angegeben hat, schützen darf. § 71
Abs. 1 ist in der Tat die näher liegende Grundlage, da es sich ja bei der
Filiale D. unbestrittenermassen um einen klassischen Selbstbedienungsladen
handelt. Nach Absatz 1 müssen in Selbstbedienungsläden Früchte, deren Schalen
mitgegessen werden, verpackt sein. Um solche Früchte handelt es sich bei
Äpfeln, Birnen und Tomaten. (Tomaten können im vorliegenden Sachzusammenhang zu
den Fruchten gezahlt werden.) Weil kurzweg die Verpackung vorgeschrieben ist,
ist offener Selbstbedienungsverkauf zum vornherein ausgeschlossen, und deshalb
stellt sich auch nicht mehr die Frage, welche die Beschwerdeführerin in Ziff.
II, 2 der Beschwerdeschrift angeschnitten hat, nämlich ob Kernobst zu den
empfindlichen Früchten nach Absatz 2 gehöre. Zwar dürfte es richtig sein, diese
Frage zu bejahen, weil nicht recht einsehbar wäre, weshalb Absatz 1 und Absatz
2 verschiedene Massstäbe anlegen sollten; aber abschliessend braucht die Frage
wirklich nicht entschieden zu werden -- für den Laden der Filiale D. gilt auf
jeden Fall Absatz 1. Kantonalrechtlich gesehen ist demnach die Grundlage für
die Verfügung des Kantonschemikers gegeben.

3.2 Nun fragt sich aber, ob die so verstandene
kantonalrechtliche Bestimmung bundesrechtlich haltbar ist. Die ganze kantonale
Verordnung ist Vollzugsrecht zur eidgenössischen Lebensmittelverordnung (im
folgenden mit LMV abgekürzt).Die umstrittene Bestimmung muss also, um rechtens
zu sein, eine Grundlage in diesem Erlass aufweisen können. Die Vorinstanzen
berufen sich auf Art. 25 Abs. 1 und 4 LMV. Art. 25 Abs. 1 LMV verlangt, dass "bei
der Herstellung, Gewinnung, Behandlung, Zubereitung, Aufbewahrung, Verpackung,
beim Transport und Verkauf von Lebensmitteln die grösste Ordnung und
Reinlichkeit einzuhalten sowie jede nachteilige Beeinflussung von aussen zu
vermeiden" ist. Dazu ist noch Art. 25 Abs. 4 zu beachten. Diese Bestimmung
erlaubt den Kantonen, nähere Vorschriften zum Schutz der Lebensmittel vor
Verunreinigung und vor anderer nachteiliger Beeinflussung zu erlassen. Die
Kompetenz, "nähere Vorschriften" zu erlassen, gibt den Kantonen die
Möglichkeit, im Sachgebiet, das der Absatz 1 beschlägt, auch Regeln
aufzustellen, welche sich aus dem Wortlaut von Absatz 1 nicht direkt und
zwingend ergeben. Solche Regeln müssen immerhin klar dem Zweck des Absatzes 1
dienen und müssen verhältnismässig sein. Innerhalb dieser Schranken steht den
Kantonen gesetzgeberisches Ermessen zu.

Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Kanton Solothurn
könne sich für § 71 seiner Verordnung gar nicht auf Art. 25 Abs. 4 berufen,
weil dieser Absatz nur inbezug auf Verunreinigungen und Beeinflussungen
"während der Aufbewahrung und während des Transportes" gelte, § 71
KLMV aber den Verkauf der Lebensmittel betreffe. Allein, man darf durchaus
sagen, § 71 Abs. 1 KLMV regle eine bestimmte Phase der Aufbewahrung, nämlich die
Aufbewahrung im Selbstbedienungsladen; unverpackt wären hier die betreffenden
Früchte und Gemüse eben auch durch Kunden gefährdet, die sie letztlich gar
nicht kaufen. An der Anwendbarkeit von Art. 25 Abs. 4 LMV auf die im
Selbstbedienungsladen aufgelegten Lebensmittel ist nicht zu zweifeln. Im
übrigen: Wollte man die Anwendbarkeit doch verneinen, stünde dem Kanton
aufgrund von Art. 198 in Verbindung mit Art. 194 Abs. 2 LMV eine praktisch
ebenso wirksame Grundlage zur Verfügung.

Der Kanton durfte also nähere Vorschriften über die
Aufbewahrung von Früchten im Selbstbedienungsladen erlassen, so dass im
folgenden darauf einzugehen ist, ob er mit § 71 Abs. 1 KLMV die oben erwähnten
Schranken eingehalten hat. § 71 Abs. 1 ist dabei nur auf seine für die Früchte ausgesprochene
Regelung zu behandeln; die für das Gemüse getroffene Regelung wird beiseite
gelassen. (Die Tomaten werden, wie bereits gesagt, im vorliegenden
Sachzusammenhang zu den Früchten gezählt.)

Ohne Zweifel geht es dem in § 71 Abs. 1 KLMV enthaltenen
Gebot der Verpackung -- bezogen also nur auf die Früchte -- um den Schutz der
Lebensmittel vor Verunreinigung und anderer nachteiliger Beeinflussung. Der
Verordnungsgeber hat die Gefahr vor Augen, dass die Kunden das Früchte-Angebot,
wenn es unverpackt zur Selbstbedienung aufliegt, nicht nur mit den Augen,
sondern auch mit den Händen prüfen, nach den ihnen genehmen Stücken durchsuchen
und sich Berührungen und Betastungen erlauben, die Verunreinigungen und
Druckschäden verursachen. Dass mit solcher Verunreinigung und Druckschäden zu
rechnen ist, kann ernsthaft nicht bestritten werden.

Das Gebot, die Früchte, deren Schalen mitgegessen werden, zu
verpacken (beziehungsweise das Verbot, sie unverpackt zur Selbstbedienung
anzubieten), ist eine an sich geeignete Massnahme, um dieser Gefahr zu
begegnen. Es fragt sich nur, ob sie verhältnismässig ist. Die
Beschwerdeführerin bestreitet es, und das ist offenbar ihr Haupteinwand auch
gegen die angefochtene Verfügung. Was die Beschwerdeführerin zur Frage der
Verhältnismässigkeit vorbringt -- zum Teil in Form von Zitaten --, läuft
letztlich auf die Behauptung hinaus, die Folgen der Verunreinigungen und
Druckschäden, die beim offenen Selbstbedienungsverkauf entstehen können, seien
im Grunde genommen so unbedeutend, dass das Verbot, die betreffenden Früchte
unverpackt zur Selbstbedienung anzubieten, unnötig und damit unverhältnismässig
sei. Die Vorinstanz sieht indessen diese Folgen in drei Richtungen als
bedeutsam an: einmal wegen der Hygiene (Schutz der Gesundheit), dann aber auch
wegen der Verderbnisgefahr und wegen der Appetitlichkeit. Dazu ist folgendes zu
bemerken:

Die Vorinstanz verweist für die Frage der Hygiene vor allem
auf das schon vorn erwähnte Schreiben des Bundesamtes für Gesundheitswesen vom
4.5.1984, abgefasst von der Sektion Bakteriologie der Abteilung
Lebensmittelkontrolle. Aus dem Schreiben ergibt sich, dass diese Instanz
annimmt, aus dem Offenverkauf von Früchten mit Selbstbedienung ergebe sich eine
gewisse Gesundheitsgefährdung (Gefahr der Übertragung von bakteriellen und
viralen Krankheitserregern sowie von Parasiten).Die Sektion Bakteriologie ist
zweifellos für das Gebiet der Eidgenossenschaft die einschlägige Fachinstanz.
Ihrer Äusserung kommt grosses Gewicht zu. Die Beschwerdeführerin hat Urkunden eingereicht,
wonach andere Instanzen offenbar eine andere Meinung vertreten (Schreiben
Kantonales Laboratorium Schaffhausen, Schreiben Eidg. Alkoholverwaltung
(Abteilung Obst), Urteil Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz).Es handelt
sich aber um Instanzen, deren Stellungnahmen nicht das gleiche Gewicht zukommt
wie derjenigen der einschlägigen Sektion des Bundesamtes für Gesundheitswesen;
insbesondere kommt der Äusserung der Abteilung Obst der Eidg. Alkoholverwaltung
selbstverständlich nicht die gleiche Bedeutung zu wie derjenigen der genannten
Fachinstanz des Bundesamtes für Gesundheitswesen. Die Beschwerdeführer
beantragen eine Expertise durch das Institut für Lebensmittelwissenschaften der
ETH Zürich. Wenn es beim Problem der Verhältnismässigkeit ausschliesslich um
die Frage der Gesundheitsgefährdung ginge, wäre es vielleicht gegeben, diese
Frage mit Hilfe einer Expertise oder einer Rückfrage an das Bundesamt für
Gesundheitswesen noch etwas vertiefter beantworten zu lassen. Nun sind aber,
wie die folgenden Erwägungen zeigen werden, die andern Gesichtspunkte, welche
die Vorinstanz anführt, ebenfalls wesentlich, und sie haben soviel Gewicht,
dass man es bezüglich der Gesundheitsgefährdung mit der etwas summarischen
Stellungnahme des Bundesamtes vom 4.5.1984 bewenden lassen darf.

Die Gefahr vorzeitiger Verderbnis zufolge von Druckschäden
kann ernstlich nicht bestritten werden. Hier sind vor allem Druckschäden,
welche der nachfolgende Kunde beim Einkauf übersieht, von Bedeutung. Aber auch
das Argument betreffend Appetitlichkeit leuchtet ein: Die Vorstellung, dass
Früchte, die mit der Schale gegessen werden, von einer unbestimmten Anzahl von
Kaufsinteressenten in die Hand genommen und eventuell sogar (zur Prüfung des
Reifegrades) mit Druck betastet worden sind, ist gewiss für viele Käufer
schockierend. Diese Tatsache liegt auf der Hand und braucht nicht, wie die
Beschwerdeführerin meint, durch "entsprechende Belege" (Belege
welcher Art wohl?) dargetan zu werden. Wenn in dem von der Beschwerdeführerin eingereichten
Urteil des Oberverwaltungsgerichtes Rheinland-Pfalz aus dem Jahre 1984 (genaues
Datum fehlt) erklärt wird, der Umstand, dass es Personen gebe, bei denen der
Gedanke, dass das unverpackt ausliegende Obst von jedermann berührt werden
könne, Ekel oder Widerwillen auslöse, sei deshalb nicht wesentlich, weil gerade
der Ekel oder Widerwille die betreffenden Personen von vornherein von einem
Kauf abhalten werde, überzeugt nicht. Es stellt dies eine für den Bereich der
Lebensmittelpolizei untragbare Argumentationsweise dar; auf diese Weise könnte
man nämlich überhaupt alle Massnahmen gegen unappetitliche Zustände in
Verkaufsläden ablehnen, immer nach dem Motto: "Wem es graust, soll halt
nicht kaufen".

Nimmt man die Gesichtspunkte der Hygiene, der Gefahr
vorzeitiger Verderbnis und der Appetitlichkeit zusammen, so sprechen alles in
allem wirklich wesentliche Gründe für das Verbot, die betreffende Art Früchte
unverpackt zur Selbstbedienung anzubieten. Ihnen stehen zwar gewisse Nachteile
des Verbots gegenüber, so der grössere Aufwand, der dem Verkäufer anfällt (die
Verpackungskosten, beziehungsweise, wenn er auf den Selbstbedienungsverkauf
verzichtet, die Kosten der Bedienung); ferner die Enttäuschung desjenigen
Kundenkreises, der es, wie die Befürworter der sogenannten
"kundenaktiven" Selbstbedienung anführen, zu schätzen weiss, dass er
unter den angebotenen Früchten "autonom wählen" kann. Diese
Auswirkungen sind zu sehen; bei einer Interessenabwägung dürften aber die
Gründe, welche für das genannte Verbot sprechen, im wesentlichen Ausmass
überwiegen. Auf jeden Fall liegt es im Rahmen seines gesetzgeberischen
Ermessens, wenn der Verordnungsgeber die Gründe und Gegengründe so gewichtet.
Der Einwand der Unverhältnismässigkeit ist deshalb abzulehnen, in erster Linie
inbezug auf die Verordnungsnorm, aber auch inbezug auf ihre Anwendung im
konkreten Fall, der ja keine Besonderheit aufweist.

Kann der Bestimmung von § 71 Abs. 1 KLMV inbezug auf die
Früchte nicht Unverhältnismässigkeit vorgeworfen werden, so ist nach dem vorn
Gesagten die Bestimmung bundesrechtlich in Ordnung, und auch ihre Anwendung auf
den konkreten Fall ist nicht zu beanstanden.

Verwaltungsgericht, Urteil vom 7. April 1989