so_gerichte · VWBES.2020.271 · 2021-06-14 · de
Bauen ausserhalb der Bauzone


Urteilvom14. Juni 2021

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Werner

Gerichtsschreiber Schaad

In Sachen

A.___vertreten durch  B.___

Beschwerdeführerin

gegen

1.Bau-
und Justizdepartement,

2.Baukommission
der Einwohnergemeinde C.___,

Beschwerdegegner

betreffendBauen
ausserhalb der Bauzone

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. Grundbuch C.___ Nr. 5000 mit Wohnhaus
Nr. 400 an der [...]strasse liegt im übrigen Gemeindegebiet und ist von der
Juraschutzzone überlagert. Die Parzelle hält ca. 17 a und befindet sich nach §
37bisdes Planungs- und Baugesetzes (PBG, BGS 711.1) in der
Landwirtschaftszone. Es handelt sich aber um kein landwirtschaftliches Grundstück.
Die Grundeigentümerin, A.___, liess Anfang Oktober 2019 ein nachträgliches Baugesuch
einreichen. Das Projekt wurde wie folgt beschrieben: «Abbruch bestehendes
Gartenhaus, neue Umgebungsgestaltung».

2. Das Bau- und Justizdepartement (BJD)
verfügte am 3. Juni 2020 Folgendes: Der Pool, der Plattenbelag, der Lebhag, die
Pflanztröge, das Rankengerüst und der Rankbogen seien zu entfernen. Der
Sitzplatz im Norden des Wohnhauses sei auf die ursprünglich bewilligte Grösse
zurückzubauen. Das Cheminée sei zu entfernen und allenfalls auf dem Platz für
das Gartenhaus zu integrieren. Das anstelle des Gartenhauses erstellte Zelt (Pergola)
sei zu entfernen. Die Buchspflanzen seien zu entfernen und durch geeignete
Pflanzen zu ersetzen (Holunder, Hasel, Liguster, Weissdorn []; Kirschlorbeer
und Thuya seien verboten). Für eine Pergola aus Holz wurde die Zustimmung
erteilt. Den übrigen Bauten und Anlagen gemäss dem Soll-Situationsplan vom 30.
September 2019 wurde die Zustimmung erteilt. Die kommunale Baubehörde stellte
am 16. Juni 2020 eine Baubewilligung aus. Es wurde Folgendes bestimmt:

«Die Bewilligung gilt nur für die
folgenden Bauten und Anlagen gemäss dem Soll-Situationsplan vom 30. September 2020:

Die Auflagen ab Seite zwei seien zu
beachten.

3. Die Grundeigentümerin liess Beschwerde
erheben, welche vom Departement zuständigkeitshalber ans Verwaltungsgericht
überwiesen wurde. Der Hauptantrag lautete, die Departementalverfügung sei
aufzuheben. Der zuständige Regierungsrat solle einen Augenschein nehmen. Das
Grundstück liege nicht in der Landwirtschaftszone, sondern ausserhalb der
Bauzone, überlagert von der Juraschutzzone. Dort befänden sich weitere
Liegenschaften. Es würden keine privaten Rechte verletzt. Der Weiler [] habe
sich seit 1972 entwickelt. Es bestehe genügend Grünfläche. Für die Holzflächen
gelte die Bestandesgarantie. Es werde keine Pergola mehr erstellt. Der
Aussengrill, der Plattenbelag und das Rankengerüst für Beeren seien nicht
bewilligungspflichtig. Es sei befremdend, dass Pflanzentröge in der
Juraschutzzone keinen Platz finden sollten. In einigen Gärten stünden saisonal
Schwimmbecken. Von den drei Buchspflanzen würden nur noch zwei existieren. Ein
Grossteil der gewünschten Bepflanzung bestehe bereits. Das Biotop werde
bewundert. Man habe seinerzeit bewilligte Hartbelagsflächen durch Holzdecks
ersetzt. Es sei keine Grünfläche geopfert worden. Über 80% des Grundstücks
seien Grünfläche. Es handle sich um ein nichtlandwirtschaftliches Grundstück. Eine
Terrainveränderung habe sich durch die bewilligte Garage ergeben.

4. Das Departement beantragte, die
Beschwerde sei kostenfällig abzuweisen. 1996 sei die maximal mögliche
Erweiterung bereits ausgeschöpft worden.

Die Baukommission stellte keinen Antrag,
wie zu entscheiden sei, bestätigte jedoch, es seien keine Einsprachen
eingegangen.

II.

1. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel, und das
Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49
Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Die Beschwerdeführerin ist als
Bauherrin durch den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde
legitimiert. Auf die Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten.

Das Departement ist funktional nicht
mehr zuständig. Dem gestellten Begehren, der Baudirektor solle einen
Augenschein nehmen, kann deshalb nicht entsprochen werden.

2.1 Es ist unbestritten, dass die Bauten
bzw. Anlagen ausserhalb der Bauzone, überlagert mit der Juraschutzzone liegen.
Deshalb ist im Baubewilligungsverfahren die Zustimmung des Departements nötig
(§ 38bisAbs. 1 Planungs- und Baugesetz, PBG, BGS 711.1). Zu prüfen
ist, ob eine nachträgliche Ausnahmebewilligung nach Art. 24 ff. RPG
erteilt werden und ob auf einen Rückbau verzichtet werden kann.

2.2 Ob das Grundstück dem bäuerlichen
Bodenrecht untersteht, ist belanglos. Es liegt in jedem Fall in der
Landwirtschaftszone. Nachbargrundstücke und weitere Bauten ausserhalb der
Bauzone spielen ebenfalls keine Rolle. Ein etwaiger Anspruch auf
Gleichbehandlung im Unrecht besteht nicht. Und eine langjährige rechtswidrige
Praxis des BJD wird zu Recht nicht behauptet.

2.3 Die Verfügung der Vorinstanz basiert
auf dem Plan «Soll-Situation» vom 20. September 2019, der vom Amt für
Raumplanung am 3. Juni 2020 abgestempelt worden ist. Wegverfügt wurden
namentlich der Pool mit Hecke, Plattenbelag und Pflanztrögen, die Erweiterung
des Sitzplatzes, das Cheminée, das Zelt (die Pergola) und die Buchspflanzen an
der Böschung nördlich des Wohnhauses.

3.1 Nach Art. 24c des
Raumplanungsgesetzes (RPG, SR 700) sind bestimmungsgemäss nutzbare Bauten, die
nicht mehr zonenkonform sind, in ihrem Bestand geschützt. Sie können mit einer
Bewilligung erneuert, teilweise geändert und massvoll erweitert werden. Die
teilweise Änderung und massvolle Erweiterung sind soweit zulässig, als die
Identität der Baute oder Anlage einschliesslich ihrer Umgebung in den
wesentlichen Zügen gewahrt bleibt. Eine an sich zulässige Verbesserung der Gestaltung
darf nicht dazu führen, dass die Baute oder Anlage zu etwas ganz Anderem wird.
Identität setzt voraus, dass die Wesensgleichheit hinsichtlich des Umfangs, der
äusseren Erscheinung sowie der Zweckbestimmung gewahrt bleibt und keine
wesentlichen neuen Auswirkungen auf die Nutzungsordnung, Erschliessung und
Umwelt geschaffen werden. Die Beurteilung der Identität erfordert eine
gesamthafte Würdigung sämtlicher Umstände (vgl. Rudolf Muggli in: Aemisegger /
Moor / Ruch / Tschannen, Praxiskommentar RPG: Bauen ausserhalb der Bauzone,
Zürich 2017, N 27 zu Art. 24c RPG).

3.2 Die kantonale Verordnung über den
Natur- und Heimatschutz (SO-NHV, BGS 435.141) bestimmt für die Juraschutzzone
in § 22 ff. namentlich Folgendes: Die Juraschutzzone bezweckt den Schutz des
Juras, des Engelbergs, des Borns und des Bucheggberges als Gebiete von
besonderer Schönheit und Eigenart.Soweit es der Schutzzweck erlaubt, ist sie auch Landwirtschafts- und
Erholungsgebiet. Bauten in der Juraschutzzone haben in besonderer Weise auf das
Orts- und Landschaftsbild Rücksicht zu nehmen. ()

4.1 Was baubewilligungspflichtig ist,
sagt vorab § 3 der kantonalen Bauverordnung (KBV, BGS 711.61). Einfriedigungen,
etwa ein Lebhag wie hier der Kirschlorbeer, sind es, einzelne Büsche und Bäume
dagegen nicht. Buchs ist vom Mittelmeer bis nach Südengland, folglich auch in
der Schweiz heimisch. Es handelt sich nicht etwa um ein verbotenes Gewächs nach
Anhang 2 der Freisetzungsverordnung (FrSV, SR 814.911) wie zum Beispiel
Ambrosia, der Essigbaum oder der Riesenbärenklau. Buchs wird heute wohl deshalb
oft als fremd empfunden, weil er in der Gartenkunst eingesetzt und von einem
eingeschleppten ostasiatischen Kleinschmetterling bedroht wird. Es besteht
indessen kein Anlass, die Buchsbäume wegzuverfügen.

4.2 Das Departement hat verfügt, der
Pool sei zu entfernen. Dies ist nicht zu beanstanden. Nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung gehört ein Schwimmbad nicht ins übrige Gemeindegebiet.
Freizeitanlagen sind in der Landwirtschaftszone nur zu rechtfertigen, wenn sie
im Hinblick auf die Bedürfnisse der landwirtschaftlichen Bewirtschaftung als unentbehrlich
erscheinen. Für Nichtlandwirte dürfen Schwimmanlagen ohnedies nicht bewilligt
werden (Urteile des Bundesgerichts 1C_143/2015 und 1A.93/1999, Urteil des
Verwaltungsgerichts vom 1. März 1999 betr. Schwimmteich eines Landwirts in
Nennigkofen). Dass mit dem Pool auch die zugehörigen Platten, der Hag und die Terrainveränderung
zu entfernen sind, versteht sich von selbst.

4.3 Nicht mehr Gegenstand des Verfahrens
ist das Zelt bzw. die Pergola. Die Beschwerdeführerin hat in ihrer Beschwerde
(S. 2 Mitte) ausdrücklich darauf verzichtet.

4.4 Dispositiv-Ziff.1.2 der
angefochtenen Verfügung betrifft die weitere Gartengestaltung.Die Tolerierung von
Gartenanlagen in der Nichtbauzone würde zu einer schleichenden Ausdehnung der
Bauzone ins Kulturland führen, was mit den grundlegenden Schutzzielen der
Raumplanung, die eine optische und bauliche Ausweitung der besiedelten Fläche
in die Nichtbauzone verhindern wollen, nicht vereinbar wäre (Urteile des
Bundesgerichts 1C_443/2018 vom 3. Juli2019
und 1C_168/2020 vom 27. November 2020). Es steht nicht im Belieben eines
Grundeigentümers, ausserhalb der BauzoneGarten- oder Landschaftsgestaltung zu
betreiben (Urteil des Bundesgerichts 1C_10/2019 vom 15. April 2020).

4.5 Laut Ziffer 3 der
Departementalverfügung vom 18. April 2000 wurde das zulässige Mass mit dem Um-
und Anbau des Wohnhauses und dem Neubau einer Doppelgarage bereits damals vollständig
ausgeschöpft. Das Departement hat dies in seiner Vernehmlassung noch einmal
erwähnt; die Beschwerdeführerin hat nicht widersprochen. In diesem Sinn hat
auch das Verwaltungsgericht in seinem die Beschwerdeführerin betreffenden Urteil
vom 5. Juni 2000 festgehalten, 1996 sei eine bauliche Gesamtlösung erarbeitet
worden, die auf die Vorschriften des Bauens ausserhalb der Bauzone abgestimmt
sei. Mit einer Erweiterung werde die Identität nicht mehr gewahrt (vgl. heute
Art. 24c RPG i.V.m. Art. 42 Abs. 3 RPV).

4.6 Die Beschwerdeführerin wandelt ihr
ausserhalb der Bauzone gelegenes Einfamilienhaus allmählich optisch in einen villenähnlichen
Landsitz um, wie sich aus den Fotos ergibt, die bei den Akten liegen. Die
Identität des Anwesens bleibt dabei nicht gewahrt. Schon vor vielen Jahren
wurde festgehalten, das Mass der Veränderungen bzw. Erweiterungen sei
ausgeschöpft. Es ist deshalb nur folgerichtig, dass das Departement der
Vergrösserung des Sitzplatzes samt Grillstelle (Cheminée), dem Zelt (derPergola) nicht zugestimmt hat
und bei Bepflanzungen auf heimische Arten setzt. Das Anwesen weist ansonsten keine
Ähnlichkeit mehr zu dem auf, was in der Juraschutzzone üblich ist. Dies ergibt
sich aus der Fotodokumentation, die sich in den Akten befindet.

5. Soweit sich die Beschwerdeführerin zu
Bauten oder Anlagen äussert, die nicht Inhalt der angefochtenen Verfügung sind,
ist nicht darauf einzugehen. Nebenbei sei erwähnt, dass das Departement mit
seinem Entscheid grosszügig war, etwa mit Blick auf das Biotop (vgl. Urteil 1C_10/2019
des Bundesgerichts vom 15. April 2020). DasVerbot der reformatio in peius (§ 72
Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes, VRG, BGS 124.11) bindet das
Verwaltungsgericht in dieser Hinsicht.

6.1 Der Anordnung der Wiederherstellung
des rechtmässigen Zustands kommt massgebendes Gewicht für den Vollzug des
Raumplanungsrechts zu (Urteil 1C_397/2007 / 1C_427/2007 vom 27. Mai 2008 E.
3.4, in: URP 2008 S. 590, RDAF 2009 I S. 521). Werden illegal errichtete, dem
RPG widersprechende Bauten und Anlagen nicht beseitigt, sondern auf unabsehbare
Zeit geduldet, so wird der Grundsatz der Trennung von Bau- und Nichtbaugebiet
in Frage gestellt und rechtswidriges Verhalten belohnt. Formell rechtswidrige
Bauten und Anlagen, die auch nachträglich nicht legalisiert werden können,
müssen daher grundsätzlich beseitigt werden. Dies gilt zur Verhinderung der
schleichenden Überbauung der Landwirt­schaftszone auch in Bezug auf Bauten, die
flächen- und volumenmässig nicht sehr gross sind und die sich in der Nähe eines
Wohnhauses befinden (vgl. Urteil 1C_272/2019 vom 28. Januar 2020 E. 6.4 mit
Hinweisen). Um die schleichende Ausdehnung der Bauzone ins Kulturland zu
verhindern, verlangte die Recht­sprechung u.a. den Rückbau und die
Rekultivierung eines Gartensitzplatzes in der Landwirtschaftszone (Urteil
1C_533/2015 vom 6. Januar 2016 E. 4.3).

Die Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustands kann unverhältnismässig sein, wenn die Abweichung vom Erlaubten nur
unbedeutend ist oder die Wiederherstellung nicht im öffentlichen Interesse
liegt, ebenso, wenn der Bauherr in gutem Glauben angenommen hat, die von ihm
ausgeübte Nutzung stehe mit der Baubewilligung im Einklang, und ihre Fortsetzung
nicht gewichtigen öffentlichen Interessen widerspricht (BGE 132 II 21 E. 6 S.
35 mit Hinweis). Auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit kann sich auch ein
Bauherr berufen, der nicht gutgläubig gehandelt hat. Er muss aber in Kauf
nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutz
der Rechtsgleichheit und der baulichen Ordnung, dem Interesse an der
Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands erhöhtes Gewicht beimessen und
die dem Bauherrn allenfalls erwachsenden Nachteile nicht oder nur in
verringertem Masse berücksichtigen (BGE 132 II 21 E. 6.4 S. 39 f. mit Hinweis).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts fällt eine Berufung auf den guten
Glauben nur in Betracht, wenn die Bauherrschaft bei zumutbarer Aufmerksamkeit
und Sorgfalt annehmen durfte, sie sei zur Bauausführung berechtigt. Dabei darf
vorausgesetzt werden, dass die grundsätzliche Bewilligungspflicht für
Bauvorhaben allgemein bekannt ist. Dies gilt erst recht bei Bauvorhaben in der
Landwirtschaftszone (vgl. Urteil 1C_272/2019 vom 28. Januar 2020 E. 5.1 mit
Hinweis).

6.2 Die Beschwerdeführerin weiss aus der
Vergangenheit genau um die Baubewilligungspflicht und die strengen Vorgaben
ausserhalb der Bauzone. Von Gutgläubigkeit ist darum nicht auszugehen. Schon
gar nicht kann sich die Bauherrschaft auf die Besitzstandsgarantie berufen. Wie
aufgezeigt führt ihre ständige Bautätigkeit dazu, dass der fundamentale
Grundsatz der Trennung von Baugebiet und Nichtbaugebiet immer stärker verletzt
wird. Dem gewichtigen öffentlichen Interesse, diesem raumplanungsrechtlichen
Prinzip Nachachtung zu verschaffen, stehen in erster Linie finanzielle
Interessen der Beschwerdeführerin entgegen. Sie vertritt die Auffassung, ihr
Leben werde durch den Rückbau «absolut unnötig erschwert». Er ist aber geeignet
und erforderlich, um der Entfremdung der Identität (vgl. E. 3.1 und 4.6
hiervor) entgegenzuwirken. Ein milderes Mittel zur Durchsetzung der
raumplanungsrechtlichen Grundprinzipien ist nicht ersichtlich, weshalb die vom
BJD verfügten Massnahmen verhältnismässig sind. Private Bequemlichkeitsgründe
vermögen daran nichts zu ändern.

Da die vom Departement gesetzte Frist
zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands inzwischen abgelaufen ist, ist
diese neu bis Ende November 2021 anzusetzen.

7. Die Beschwerde erweist sich somit teilweise
als begründet, was die beiden Buchsbäume anbelangt. Im Übrigen ist sie unbegründet
und abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesemAusgang hat die Beschwerdeführerin die
Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen, die einschliesslich
der (reduzierten) Entscheidgebühr auf CHF 1'500.00 festzusetzen sind. Es
ist keine Parteientschädigung auszurichten, da die Beschwerdeführerin durch
keinen Anwalt vertreten war und grossmehrheitlich unterliegt.

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird teilweise
gutgeheissen: Dispositiv-Ziffer 1.4 der Verfügung des Bau- und Justizdepartements
vom 3. Juni 2020 wird aufgehoben.

2.Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen,
soweit darauf eingetreten werden kann.

3.Die Beschwerdeführerin hat auf Grundbuch
C.___ Nr. 5000 den rechtmässigen Zustand gemäss Dispositiv-Ziff. 1.1  1.3 der
Verfügung des Bau- und Justizdepartements vom 3. Juni 2020 bis Ende November
2021 wiederherzustellen.

4.Die Beschwerdeführerin hat CHF 1'500.00
an die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen.

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe
der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Der
Gerichtsschreiber

Scherrer Reber                                                                 Schaad

Auf eine gegen das vorliegende
Urteil erhobene Beschwerde trat das Bundesgericht mit Urteil 1C_403/2021 vom 5.
Juli 2021 nicht ein.