so_gerichte · VWBES.2011.310 · 2012-02-14 · de
Baubewilligung Gewässerraum

§§ 25, 29 GWBA, § 20 NHV. Gewässerabstand. Ein verbauter Bach gilt nicht als «Kanal». Bei einem sehr grossen Areal kommt es nicht in Betracht, eine Ausnahmebewilligung zum Unterschreiten des Gewässerabstands zu erteilen. Wird eine Hecke in einem Plan ausdrücklich als nicht verlegbar bezeichnet, darf sie im Baubewilligungsverfahren nicht tangiert werden.

SOG 2012 Nr. 21

§§ 25, 29 GWBA, § 20 NHV.Gewässerabstand. Ein verbauter Bach gilt nicht als «Kanal». Bei
einem sehr grossen Areal kommt es nicht in Betracht, eine Ausnahmebewilligung
zum Unterschreiten des Gewässerabstands zu erteilen. Wird eine Hecke in einem
Plan ausdrücklich als nicht verlegbar bezeichnet, darf sie im
Baubewilligungsverfahren nicht tangiert werden.

Sachverhalt:

Die A. AG beabsichtigt, auf einer Fläche von
gut 100 a ihre betrieblichen und administrativen Tätigkeiten zu konzentrieren.
Sie plant im Westen des Areals den Bau eines fünfgeschossigen Bürogebäudes mit
einer Grundfläche von rund 37 m x 18 m und einer Höhe von 20 m. Gegen Osten
soll auf einer Länge von knapp 53 m eine zweigeschossige Halle mit Werkstätten
und Lager anschliessen (Höhe knapp 8 m). Noch weiter östlich sind 42
gedeckte oberirdische Parkplätze vorgesehen. Weitere 28 ungedeckte Parkplätze
sind entlang der W.-strasse angeordnet. Im nördlichen Teil des AreaIs ist ein
gedecktes Aussenlager mit Kranbahn geplant. Zudem finden sich im Aussenraum
verschiedene Lager- und Abstellgelegenheiten. Im Norden ist das Betriebsgelände
nach den Bauplänen grösstenteils von einer im Bewilligungsverfahren umgelegten
geschützten Hecke eingefasst. Die Bauparzellen liegen in der Gewerbezone mit
Wohnanteil (GW). In dieser Zone sind mässig störende Gewerbe-, Dienstleistungs-
und Industriebetriebe sowie Wohnungen zulässig. Der Wohnanteil beträgt
höchstens 50 %. Die maximal zulässige Gebäudehöhe beträgt 20 m. Das
Areal wird gegen Norden kreisbogenförmig von der Dünnern begrenzt. Die Dünnern
wird in diesem Bereich in einem tiefliegenden, künstlichen betonierten Graben geführt.
Das Bau- und Justizdepartement wies eine gegen die Baubewilligung erhobene
Beschwerde ab. Das Verwaltungsgericht heisst die Beschwerde gut.

Aus den Erwägungen:

2.a) Der Gewässerabstand dient verschiedenen
Zwecken. Einmal dem Wasserbau, also der Sicherung der Ufer vor Erosion und dem
Hochwasserschutz. Weiter der Sicherung von Uferwegen und Anlagen zur Erholung
der Bevölkerung. Aber auch dem Schutz des Gewässers als solchem, der
Wiederherstellung der Natürlichkeit und dem Schutz der Ufervegetation (Bernhard
Waldmann / Peter Hänni [Hrsg.]: Raumplanungsgesetz, Bern 2006, Art. 17 RPG N
15; RRB 2008/1384, S. 25 f.).

b) Nach Art. 36a GSchG (Gewässerschutzgesetz,
BGS 814.20), der unter dem Titel «Verhinderung und Behebung nachteiliger
Einwirkungen auf Gewässer» steht, legen die Kantone den Raumbedarf der
oberirdischen Gewässer fest (Gewässerraum), der erforderlich ist für die
Gewährleistung der natürlichen Funktionen der Gewässer, den Schutz vor
Hochwasser und die Gewässernutzung.

Der Gewässerraum, der aus Gewässersohle und
Uferbereich besteht, ist bei der Richt- und Nutzungsplanung zu berücksichtigen
und extensiv zu bewirtschaften (vgl. auch Art. 21 der Wasserbauverordnung, WBV,
SR 721.100.1). Die neue Gewässerschutzverordnung (GSchV, SR 814.201) soll oberirdische
Gewässer von nachteiligen Einwirkungen schützen und deren nachhaltige Nutzung
ermöglichen (Art. 1). Die GSchV besagt in Art. 41a zum Gewässerraum Folgendes:

«2        In den übrigen Gebieten muss die
Breite des Gewässerraums mindestens betragen:

a)         für Fliessgewässer mit einer
Gerinnesohle von weniger als 2 m natürlicher Breite: 11 m;

b)         für Fliessgewässer mit einer
Gerinnesohle von 2 bis 15 m natürlicher Breite: die 2,5-fache Breite der
Gerinnesohle plus 7 m.

3          Die nach den Absätzen 1 und 2 berechnete
Breite des Gewässerraums muss erhöht werden, soweit dies erforderlich ist zur
Gewährleistung:

a)         des Schutzes vor Hochwasser;

b)         des für eine Revitalisierung
erforderlichen Raums;

c)         der Schutzziele von Objekten nach
Absatz 1 sowie anderer überwiegender Interessen des Natur- und
Landschaftsschutzes;

d)         einer Gewässernutzung.

4          Die Breite des Gewässerraums kann
in dicht überbauten Gebieten den baulichen Gegebenheiten angepasst werden,
soweit der Schutz vor Hochwasser gewährleistet ist.»

Nach Art. 41c GSchV dürfen im Gewässerraum nur
standortgebundene, im öffentlichen Interesse liegende Anlagen wie Fuss- und
Wanderwege, Flusskraftwerke oder Brücken erstellt werden. In dicht überbauten
Gebieten kann die Behörde für zonenkonforme Anlagen Ausnahmen bewilligen,
soweit keine überwiegenden Interessen entgegenstehen.

Nach der Übergangsbestimmung legen die Kantone
den Gewässerraum bis am 31. Dezember 2018 fest. Solange sie den Gewässerraum
nicht festgelegt haben, gelten die Vorschriften für Anlagen nach Artikel 41c
GSchV entlang von Fliessgewässern mit einer Gerinnesohle bis 12 m Breite auf
einem beidseitigen Streifen mit einer Breite von je 8 m plus die Breite der
bestehenden Gerinnesohle.

Das Gebiet, in welches das Bauprojekt zu
liegen kommen soll, ist weitgehend und dicht überbaut. Bei dem in Frage
stehenden Areal handelt es sich praktisch um eine grosse Baulücke. Andere
Gebäude auf benachbarten Grundstücken stehen ebenfalls sehr nahe, zum Teil
unmittelbar am Bach. Die Dünnern fliesst in einem breiten, tiefen, künstlichen
Kanal, der auch bei Hochwasser ausreichend dimensioniert ist. Das Gewässer hat
in diesem Streckenabschnitt keine natürliche Funktion. Renaturierungsprojekte
sind kaum vorstellbar. Die Breite des Gewässerraums könnte nach Bundesrecht im
vorliegenden Fall den baulichen Gegebenheiten angepasst und erheblich reduziert
werden, und es dürften nach Art. 41c GSchV auch Ausnahmebewilligungen erteilt
werden, da keine überwiegenden entgegenstehende Interessen ersichtlich sind.

c) Das kantonale Recht bestimmt in § 25 GWBA
(Gesetz über Wasser, Boden und Abfall, BGS 712.15):

«Sofern Baulinien oder Schutzzonen nichts
anderes vorsehen, besteht für Bauten und Anlagen innerhalb der Bauzone in und
entlang von Gewässern ein Bauverbot in einer Breite von

5 Metern bei Kanälen

7 Metern bei Bächen

12 Metern bei der Dünnern, Lüssel, Lützel,
Oesch und dem Russbach;

15 Metern bei Flüssen und Seen.»

Der Abstand bemisst sich ab der Uferlinie bei
mittlerem Wasserstand (§ 26 GWBA).

Die örtliche Baubehörde kann nach § 29 GWBA
Ausnahmen namentlich bewilligen:

«a) für Bauten und Anlagen, deren Zweck einen
Standort am Ufer erfordert;

b)         wenn es im Interesse des Orts- und
Landschaftsbilds unerlässlich ist;

c)         für Neubauten und Anbauten in der
Bauzone, wenn sie in ein weitgehend überbautes Gebiet zu liegen kommen und das
Grundstück anders nicht zweckmässig überbaubar ist;

d)         für Umbauten.»

Die Ausnahmebewilligung darf den Schutzzweck
nicht vereiteln und es dürfen ihr keine überwiegenden öffentlichen Interessen
oder strengere Bestimmungen des Natur- und Heimatschutzrechts oder des
Fischereirechts entgegenstehen. Ein Minimalabstand von einem Meter ist ausser
bei standortgebundenen Bauten und Anlagen immer einzuhalten.
Ausnahmebewilligungen dürfen nur erteilt werden, wenn sich die Baute oder
Anlage gut in die Bach-, Fluss- oder Seelandschaft einfügt (§ 30 GWBA). § 138
Planungs- und Baugesetz (PBG, BGS 711.1) ist (zusätzlich) anwendbar (Botschaft
und Entwurf zum GWBA, RRB Nr. 2008/1384, S. 30).

d) Baurechtliche Normen haben aus Gründen der
Klarheit und Rechtssicherheit generalisierenden Charakter. Nach der Lehre gilt
Folgendes: Eine Ausnahmebewilligung dient dazu, die gesetzliche Regel im
konkreten Einzelfall zu verfeinern, um rechtlich nicht gewollte Härten und
offensichtliche Unzweckmässigkeiten, offensichtlich nicht gewollte Wirkungen
einer Norm zu vermeiden. Für eine Ausnahmebewilligung muss ein wirklicher
Sonderfall vorliegen. Generelle Gründe, die sich praktisch immer anführen
liessen, dürfen nicht berücksichtigt werden. Ausnahmebewilligungen dürfen nicht
gegen den Sinn der Vorschriften verstossen, von der sie befreien (Christoph
Fritzsche / Peter Bösch: Zürcher Planungs- und Baurecht, Zürich 2002, Kapitel
17-14; Peter Hänni: Planungs-, Bau und besonderes Umweltschutzrecht, Bern 2002,
S. 324; Pierre Tschannen / Ulrich Zimmerli: Allgemeines Verwaltungsrecht, Bern
2005, § 44 Rz 32 ff.). Somit ist bei Ausnahmen Zurückhaltung zu üben.

e) Nach § 138 PBG können baurechtliche
Ausnahmebewilligungen erteilt werden, wenn ausserordentliche Verhältnisse
vorliegen, die öffentlichen Interessen gewahrt werden können und wenn die
Einhaltung einer konkreten Norm zu einer ausserordentlichen Härte führen würde
(vgl. SOG 1988 Nr. 27). Nach einer ähnlichen Bestimmung der Kantonalen
Bauverordnung (§ 67 KBV, BGS 711.61) kann die Baubehörde bei ausserordentlichen
Verhältnissen Ausnahmen von einzelnen Vorschriften gewähren, wenn ihre
Einhaltung eine unverhältnismässige Härte bedeuten würde und weder öffentliche
noch schützenswerte private Interessen verletzt werden. Ausnahmen werden in
Sonderfällen erteilt, wenn die Regelordnung zu Lösungen führt, die der
Gesetzgeber nicht gewollt haben kann (SOG 2002 Nr. 26). §§ 138 PBG und 67 KBV
sind mit grösster Zurückhaltung anzuwenden (SOG 1983 Nr. 21; Baukonferenzen
2009, S. 25).

f) Dass ein Bach nicht völlig geradlinig,
sondern in einem leichten Bogen verläuft, ist nichts Ausserordentliches,
sondern eher die Regel. Mancher Grundeigentümer, der kein Hochwasser fürchtet,
hat ein Interesse, den Bachabstand seiner Bauten möglichst klein zu halten. Die
zu überbauende Fläche ist im konkreten Fall sehr gross. Die Parzellen weisen
Flächen von 1111 m2(GB Nr. 1), 1422 m2(GB Nr. 2) und
7802 m2(GB Nr. 3) auf. Es geht um die Überbauung einer
Hektare Land in der Nähe des Zentrums. Das Areal ist ungefähr 180 m lang
(West-Ost-Abmessung) und an der breitesten Stelle des sog. «Dünnernbogens» ca.
75 m breit (Nord-Süd-Ausrichtung). Es kann keine Rede davon sein, es
stelle eine unverhältnismässige Härte dar, die geltenden kantonalen
Vorschriften zu befolgen. Das Areal als Ganzes ist durchaus zweckmässig
überbaubar. Eine baurechtliche Ausnahmebewilligung wäre daher zwar nach der
Gewässerschutzgesetzgebung des Bunds möglich, ist aber nach dem strengeren
kantonalen Recht unzulässig. Indessen könnte die Stadt wohl Gewässerbaulinien
festlegen.

g) Zu prüfen bleibt, ob nun zurzeit ein
Gewässerabstand von 12 m oder von 5 m gelte.

Das GWBA ist ein relativ neues Gesetz (vom 4.
März 2009). Es legt für den gesamten Lauf der Dünnern einen einheitlichen
Abstand fest, dies, obschon bekannt war, dass die Dünnern zum Teil stark
verbaut ist. Den Materialien lässt sich entnehmen, dass bei den in § 25 Abs. 1
lit. c GWBA genannten Bächen das Bauverbot auf deren gesamte Länge sowie von
acht auf zwölf Metern Breite ausgedehnt worden sei. Die eigene Regelung für
Kanäle sei neu (RRB 103/2008, S. 29). Daraus ergibt sich, dass die verbaute
Dünnern im fraglichen Abschnitt, in der Stadt, nicht als «Kanal» im Sinne des
GWBA gilt. Vom Bach ist ein Abstand von zwölf Metern einzuhalten. ()

4.a) Die Baukommission hat der Bauherrschaft
eine Ausnahmebewilligung erteilt, was eine Hecke auf dem Areal anbelangt.
Bundesrechtlich ist der Heckenschutz in Art. 18 und 18b NHG (Bundesgesetz
über den Natur- und Heimatschutz, SR 451) geregelt. Besonders zu schützen sind
namentlich Uferbereiche, Riedgebiete und Moore, seltene Waldgesellschaften,
Hecken, Feldgehölze und Trockenrasen. Ferner ergibt sich auch aus Art. 18 Abs.
1 lit. g des Bundesgesetzes über die Jagd und den Schutz wildlebender
Säugetiere und Vögel (JSG, SR 922.0) ein Schutz für Hecken. Diese Norm stellt
das vorsätzliche und unberechtigte Beseitigen von Hecken unter Strafe. Das
Bundesrecht vermutet die Schutzwürdigkeit von Hecken. Hecken sind aber nicht
direkt durch das Bundesrecht geschützt, sondern müssen von den zuständigen
Behörden besonders bezeichnet werden (BGE 133 II 220).

b) Nach § 20 Abs. 1 der Natur- und
Heimatschutzverordnung (NHV, BGS 435.141) dürfen Hecken und andere Lebensräume
bedrohter Tier- und Pflanzenarten weder entfernt noch vermindert werden. Das
sachgemässe Zurückschneiden ist gestattet. Nach Abs. 3 kann die örtliche
Baubehörde innerhalb der Bauzone aus wichtigen Gründen Ausnahmen gestatten. Bei
Entfernung oder Verminderung ist Ersatz zu schaffen. Sofern Baulinien nichts
anderes vorsehen, gilt für Bauten und Anlagen innerhalb der Bauzone ein
Hecken-Abstand von 4 m.

c) Auf den Bauparzellen befindet sich nach dem
gültigen Strassen- und Baulinienplan (RRB Nr. 1222 vom 1. Juli 2008) eine
geschützte Hecke, versehen mit einem Baulinienabstand von vier Metern. Der Plan
unterscheidet zwischen geschützten Hecken, die im Baugesuchsverfahren verlegbar
sind, und solchen, die es nicht sind. Im konkreten Fall handelt es sich nach
der Darstellung im Plan um eine im Bauverfahren nicht verlegbare Hecke. Nach
dieser planerischen Vorgabe besteht für eine Ausnahmebewilligung, wie sie die
Baubehörde erteilt hat, kein Raum. Hinzu kommt, dass am nördlichen Rand der
Parzellen eine stattliche Zahl von Anlagen den gesetzlichen Abstand zur
(unzulässigerweise) im Baubewilligungsverfahren verlegten Hecke nicht einhalten
würde. Das Bauvorhaben scheitert somit am fehlenden Abstand von Gebäuden und
Anlagen zu der im Baubewilligungsverfahren nicht umlegbaren Hecke.

Verwaltungsgericht, Urteil vom 14.  Februar
2012 (VWBES.2011.310)