so_gerichte · ZKBES.2012.110 · 2012-06-28 · de
Prozessleitende Verfügung

Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO. Die Voraussetzungen für die Anfechtung einer prozessleitenden Verfügung müssen in der Beschwerdeschrift substantiiert dargelegt werden, und es ist aufzuzeigen, inwiefern der betroffenen Partei ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht. Dies bedingt einerseits die konkrete Umschreibung des mit der Verfügung verbundenen, erheblichen Nachteils. Andererseits sind Ausführungen zur Frage notwendig, inwiefern und warum sich dieser Nachteil später nicht mehr leicht wiedergutmachen lassen soll.

SOG 2012 Nr. 8

Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO.Die Voraussetzungen für die Anfechtung einer prozessleitenden
Verfügung müssen in der Beschwerdeschrift substantiiert dargelegt werden, und
es ist aufzuzeigen, inwiefern der betroffenen Partei ein nicht leicht
wiedergutzumachender Nachteil droht. Dies bedingt einerseits die konkrete
Umschreibung des mit der Verfügung verbundenen, erheblichen Nachteils.
Andererseits sind Ausführungen zur Frage notwendig, inwiefern und warum sich
dieser Nachteil später nicht mehr leicht wiedergutmachen lassen soll.

Sachverhalt:

In einem Eheschutzverfahren hatte der
Amtsgerichtspräsident am 5. März 2012 ein Gutachten mit sieben Fragen in
Auftrag gegeben

Nachdem die Parteien von der ihnen
eingeräumten Gelegenheit, Ergänzungsfragen an den Gutachter zu beantragen,
keinen Gebrauch gemacht hatten, gab der Amtsgerichtspräsident das Gutachten am
20. März 2012 in Auftrag.

Der Gutachter erklärte, er könne die erste Frage
des Fragenkatalogs («Bestehen objektivierbare Anzeichen für sexuelle Übergriffe
auf die beiden gemeinsamen Kinder A. und/oder B. durch den Kindsvater oder
Drittpersonen?») nicht beantworten. Er schlug (neben anderen Varianten) vor:
«Die Durchführung eines lösungsorientierten Gutachtens mit Schwerpunkt auf die
Beratung der Eltern». Weiter empfahl er, im Falle einer Begutachtung solle die
Frage 1 gestrichen werden.

Der Amtsgerichtspräsident bot den Parteien
Gelegenheit, zur Eingabe des Gutachters Stellung zu nehmen. Der Ehemann liess
erklären, er sei sowohl mit dem Erstellen eines lösungsorientierten Gutachtens
als auch mit einer Beratung/Mediation einverstanden. Falls das Gericht die
Durchführung eines Gutachtens anordne, solle dieses auch eine Empfehlung über
die Regelung der Kontakte enthalten. Die Ehefrau ihrerseits beantragte, dem
Gutachter seien die Fragen gemäss der Verfügung vom 5. März 2012 zu
unterbreiten. Falls sich der Gutachter ausser Stande fühle, die Fragen zu
beantworten, müsse ein anderer Gutachter bestimmt werden.

Am 15. Mai 2012 erliess der
Amtsgerichtspräsident eine neue Verfügung. Diese lautet, soweit hier relevant,
wie folgt:

()

An der Person des Gutachters wird
festgehalten. In Abänderung der Verfügung vom 5. resp. 20. März 2012 wird Dr.
S. mit der Erstellung eines Gutachtens beauftragt, welches sich zu folgenden
Fragen zu äussern hat:

Erziehungsfähigkeit beider Elternteile

Obhutszuteilung

Ausgestaltung des Besuchs- und Ferienrechts

Empfehlung allfälliger weiterer sich im
Hinblick auf das Kindeswohl aufdrängender Massnahmen.

Das Gutachten soll soweit möglich
lösungsorientiert und unter Einbezug der Eltern sowie des Erziehungsbeistands
erarbeitet werden.

Der Eingang des Gutachtens in vierfacher
Ausfertigung ist bis 31. Oktober 2012 erwünscht. Der Gutachter () ist
ausdrücklich ermächtigt, mit sämtlichen Verfahrensbeteiligten direkt in Kontakt
zu treten und die nötigen Abklärungen selbständig zu veranlassen. ()

Die Ehefrau liess gegen diese Verfügung
Beschwerde führen und verlangte die Aufhebung der Ziffern 2 und 3. Weiter
beantragte sie, sei der mittels Verfügung vom 20. März 2012 Ziff. 1 erteilte
Gutachtensauftrag mit den Fragen gemäss Verfügung vom 5. März 2012 erneut
anzuordnen und zu verfügen. Die Zivilkammer tritt auf die Beschwerde nicht ein.

Aus den Erwägungen:

1.a) Mit Beschwerde anfechtbar sind zunächst
die nicht berufungsfähigen erstinstanzlichen Endentscheide, Zwischenentscheide
und Entscheide über vorsorgliche Massnahmen (Art. 319 lit. a
Zivilprozessordnung, ZPO, SR 272). Gegen andere erstinstanzliche Entscheide und
prozessleitende Verfügungen ist die Beschwerde zulässig in den vom Gesetz
bestimmten Fällen (Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO) sowie wenn durch sie ein nicht
leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO).

b) Die Verfügung vom 15. Mai 2012 ist eine
prozessleitende Verfügung, gegen die das Gesetz die Anfechtbarkeit durch
Beschwerde nicht ausdrücklich vorsieht. Als Beweisverfügung ist sie grundsätzlich
erst mit dem Endentscheid anfechtbar (Botschaft zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, BBl 2006 7221, 7377). Die Beschwerde ist nur dann 
abweichend von diesem Grundsatz  zulässig, wenn der betroffenen Partei durch
die Verfügung ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht. In der
Lehre wird überwiegend die Auffassung vertreten, der drohende Nachteil müsse
nicht rechtlicher Natur sein, sondern es genüge ein tatsächlicher Nachteil
(Adrian Staehelin / Daniel Staehelin / Pascal Grolimund: Zivilprozessrecht,
Zürich/ Basel/ Genf 2008, § 26 N 31; Kurt Blickenstorfer in: Alexander Brunner
et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, Zürich/St. Gallen 2011, Art. 319 ZPO
N 39; Dieter Freiburghaus / Susanne Afheldt in: Thomas Sutter-Somm et al.
[Hrsg.]: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich/Basel/Genf
2010, Art. 319 ZPO N 13; abweichend: Karl Spühler in: Karl Spühler et al.
[Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Basler Kommentar, Basel 2010, Art.
319 ZPO N 7). Der Nachteil muss aber erheblich sein, und das Eintreten auf die
Beschwerde unter dem Aspekt der Interessen des Beschwerdeführers ist abzuwägen
gegen die Verzögerung des Verfahrens, welche mit der Beschwerde verbunden ist
(Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, Beschluss vom 11. Oktober
2011, PF110056-O/U).

c) Das Beschwerdeverfahren ist vom Rügeprinzip
beherrscht. Dieses gilt auch für die Eintretensvoraussetzungen. Ist eine
prozessleitende Verfügung nur unter der Voraussetzung von Art. 319 lit. b Ziff.
2 ZPO anfechtbar, muss in der Beschwerdeschrift substantiiert dargelegt werden,
inwiefern der betroffenen Partei ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil
droht. Dies bedingt einerseits die konkrete Umschreibung des mit der Verfügung
verbundenen, erheblichen Nachteils. Andererseits sind Ausführungen zur Frage
notwendig, inwiefern und warum sich dieser Nachteil später nicht mehr leicht
wiedergutmachen lassen soll.

2.a) Die Beschwerdeführerin beanstandet, dass
der Amtsgerichtspräsident mit der neuen Verfügung vom 15. Mai 2012 den
Fragekatalog gemäss den Verfügungen vom 5. und 20. März 2012 abgeändert hat.
Den nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil erblickt sie darin, dass «das
Gutachten wesentliche Fragen nicht beantwortet und dafür irrelevante und
insbesondere unbestrittene zu einem Thema macht». Weiter sei der neue
Fragekatalog «fachlich ungenügend». Damit werde das Gutachten am Abgabetermin
vom 31. Oktober 2012 Fragen beantwortet haben, welche irrelevant seien, und
dafür wesentliche unbeantwortet lassen. «Mit diesem langen Zeitablauf» werde
dies nicht mehr nachgeholt werden können, und das Gutachten laufe «in eine
vollkommen falsche Richtung». Weiter seien elementare Verfahrensrechte der
Parteien verletzt worden, «das rechtliche Gehör insbesondere», was nach Vorliegen
des Gutachtens nicht mehr nachgeholt werden könne.

b) Diese Ausführungen sind nicht geeignet, das
Vorliegen eines nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils im Sinne von Art.
319 lit. b Ziff. 2 ZPO zu begründen. Insbesondere wird nicht deutlich gemacht,
warum sich die behauptete Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör und
die überdies behauptete unzweckmässige Fragestellung an den Gutachter  gesetzt
den Fall, die Vorwürfe würden sich im Rahmen einer inhaltlichen Prüfung als
berechtigt erweisen  zu einem späteren Zeitpunkt nicht mehr korrigieren lassen
sollten. Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör kann in aller
Regel geheilt werden, insbesondere wenn sie nicht den Endentscheid, sondern
«nur» eine prozessleitende Handlung betrifft. Warum der reine Zeitablauf die
spätere Beantwortung der nach Auffassung der Beschwerdeführerin gebotenen
Fragestellung verunmöglichen oder deutlich erschweren sollte, lässt sich der
Beschwerdeschrift ebenfalls nicht entnehmen. Die Schwierigkeit einer späteren
Korrektur bildet jedoch den Kern des nicht leicht wiedergutzumachenden
Nachteils und müsste in der Beschwerdeschrift substantiiert dargelegt und
hergeleitet werden. Es ist nicht Sache des Gerichts, von sich aus nach
besonderen Gründen zu suchen, welche allenfalls die spätere Korrektur eines
behaupteten Fehlers in einer prozessleitenden Verfügung erschweren könnten. Die
Beschwerdeführerin hat das Vorliegen eines nicht wiedergutzumachenden Nachteils
nicht hinreichend begründet. Deshalb kann auf die Beschwerde nicht eingetreten
werden.

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 28.
Juni 2012 (ZKBES.2012.110)