so_gerichte · VWBES.2022.216 · 2023-02-28 · de
Familiennachzug / Wegweisung


Urteilvom28. Februar 2023

Es wirken mit:

Vizepräsident
Müller

Oberrichter
Thomann

Oberrichter
Frey

Gerichtsschreiberin
Ramseier

In Sachen

1.A.___

2.B.___beide vertreten durch Rechtsanwalt Camill Droll,

Beschwerdeführer

gegen

Departement
des Innern,vertreten durch Migrationsamt,

Beschwerdegegner

betreffendFamiliennachzug / Wegweisung

zieht das
Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1.1 A.___
(nachfolgend: Beschwerdeführerin), geb. [...] 1995, ungarische
Staatsangehörige, war vom [...] 2014 bis [...] 2018 mit C.___ verheiratet. Sie
haben einen gemeinsamen Sohn, geb. [...] 2013. Am [...] 2020 reiste sie in die
Schweiz ein. Sie verfügte zunächst über eine Kurzaufenthaltsbewilligung, seit [...]
2021 über eine Aufenthaltsbewilligung B EU/EFTA. Ihr Sohn lebt in Ungarn. Am [...]
2021 heiratete sie in [...] B.___ (nachfolgend: Beschwerdeführer), geb. [...]
1989, kosovarischer Staatsangehöriger. Gemäss ihren Angaben soll dieser am [...]
2021 in die Schweiz eingereist sein.

Am 26. August
2021 unterzeichnete sie ein Familiennachzugsgesuch für den Beschwerdeführer.
Dem Gesuch waren u.a. je eine Kopie eines Visums für ihn für [...] und ein
Arbeitsvertrag für ihn bei der [...] GmbH in [...] (Gesellschafter und
Geschäftsführer ist der Bruder, D.___) beigelegt. Auf dem Gesuch vermerkte die
Sachbearbeiterin der Einwohnergemeinde [...], das Gesuch sei vom Ehemann in
Begleitung seiner Schwester eingereicht worden. Eine gemeinsame Wohnung der
Eheleute sei noch nicht vorhanden. Der Ehemann halte sich bei seinem Bruder in [...]
auf, die Ehefrau in einer Wohngemeinschaft mit ihrem Vater und zwei weiteren
Personen. Am 10. September 2021 teilte die Einwohnergemeinde [...] dem
Migrationsamt mit, die Eheleute hätten eine gemeinsame Wohnung am [...] in [...]
gefunden (Mietbeginn: [...] 2021) (Akten A.___, S.1 ff.; Akten B.___, nachfolgend
A, S. 2 ff.).

1.2 Mit
Schreiben vom 22. September 2021 ersuchte das Migrationsamt (MISA) die
Beschwerdeführerin um weitere Unterlagen und die Beantwortung diverser Fragen
(AS 29 f.). Am 23. September 2021 gingen die Akten des MISA des Kantons [...]
betreffend den Beschwerdeführer ein. Daraus ist ersichtlich, dass dieser in
Frankreich als Asylbewerber angemeldet war. Er wurde auf einer Baustelle seines
Bruders arbeitend angetroffen und in der Folge mit Strafbefehl vom 20. August
2015 wegen rechtswidriger Einreise, rechtswidrigen Aufenthalts und
Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu je
CHF 30.00, bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von zwei Jahren, und einer
Busse von CHF 670.00 verurteilt. Am 20. August 2015 erfolgte eine Wegweisungsverfügung
durch das MISA des Kantons [...] (AS 32 ff.).

Am 26. Oktober
2021 nahm die Beschwerdeführerin zum Schreiben des MISA vom 22. September 2021
Stellung. Am 26. Oktober 2021 ersuchte das MISA die Kantonspolizei um
Abklärungen betreffend Verdacht auf eine Scheinehe (AS 161 f.). Am 3. resp.
18. Februar 2022 teilte Rechtsanwalt Camill Droll die Interessenvertretung der
Beschwerdeführer mit (AS 167, 171). Die Polizei reichte den entsprechenden
Bericht am 21. Februar 2022 ein (AS 186 ff.). Mit Schreiben vom 22. Februar
2022 ersuchte Rechtsanwalt Droll um beförderliche Behandlung (AS 181 ff.). Am
25. März 2022 führte das MISA nacheinander eine Befragung mit den
Beschwerdeführern durch (AS 216 ff.).

1.3 Am 3. Mai
2022 gewährte das MISA den Beschwerdeführern das rechtliche Gehör betreffend
Abweisung des Familiennachzugsgesuchs zugunsten des Beschwerdeführers und
Wegweisung aus der Schweiz (AS 230 ff.). Dazu liessen sich die Beschwerdeführer
mit Schreiben vom 16. Mai 2022 vernehmen (AS 245 ff.).

1.4 Am 2. Juni
2022 erliess das MISA namens des Departementes des Innern (DdI) folgende
Verfügung:

2. Gegen diese
Verfügung liessen A.___ und B.___ am 8. Juni 2022 Beschwerde erheben mit
folgenden Rechtsbegehren:

Am 7. Juli
2022 wurde eine ergänzende Begründung eingereicht.

3. Mit
Vernehmlassung vom 18. Juli 2022 beantragte das MISA die Abweisung der
Beschwerde.

4. Am 5.
August 2022 liessen die Beschwerdeführer ergänzende Unterlagen zum Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege zukommen. Mit Verfügung vom 8. August 2022 wurde
der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt und den Beschwerdeführern die
unentgeltliche Rechtspflege samt unentgeltlichem Rechtsbeistand durch
Rechtsanwalt Camill Droll gewährt. Mit Eingabe vom 9. August 2022 äusserte sich
Rechtsanwalt Droll namens der Beschwerdeführer zur Vernehmlassung des MISA.

5. Auf
telefonisches Ersuchen vom 23. Februar 2023 betreffend Einreichung einer
Honorarnote und einer allfälligen Honorarvereinbarung ging am 24. Februar 2023 per
Mail die Honorarnote des Vertreters der Beschwerdeführer ein.

II.

1. Die
Beschwerde ist frist- und formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges
Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49
Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Die Beschwerdeführer sind durch
den angefochtenen Entscheid beschwert und damitzur Beschwerdelegitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2. Die
Beschwerdeführerin verfügt über eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA.

2.1 Gemäss
Art. 7 lit. d des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft
einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten
andererseits über die Freizügigkeit (FZA, SR 0.142.112.681) i.V.m. Art. 3 Abs.
1 Anhang I FZA haben die Familienangehörigen einer Person, die
Staatsangehörige einer Vertragspartei ist und ein Aufenthaltsrecht hat, das
Recht, bei ihr Wohnung zu nehmen. Als Familienangehöriger gilt u.a. der
Ehegatte. Für Staatsangehörige der Mitgliedstaaten der Europäischen
Gemeinschaft und ihre Familienangehörige hat das Bundesgesetz über die
Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (AIG, SR 142.20) insoweit
Geltung, als das FZA keine abweichenden Bestimmungen enthält oder das AIG
günstigere Bestimmungen vorsieht (Art. 2 Abs. 2 AIG).

2.2 Der
freizügigkeitsrechtliche Anspruch auf Familiennachzug steht unter dem Vorbehalt
des Rechtsmissbrauchs. Unter Rechtsmissbrauch fällt die sogenannte Schein- oder
Ausländerrechtsehe, bei der die Ehegatten von vornherein keine echte eheliche
Gemeinschaft beabsichtigen, sondern ausländerrechtliche Bestimmungen umgehen
wollen (Urteil des Bundesgerichts 2C_472/2019 vom 9. August 2019 E. 5.1 mit
Hinweisen).

2.3 Für die
Annahme, es liege eine Ausländerrechtsehe vor bzw. der Bewilligungsanspruch
werde rechtsmissbräuchlich geltend gemacht, bedarf es konkreter Hinweise dafür,
dass die Ehegatten nicht eine eigentliche Lebensgemeinschaft zu führen
beabsichtigen, sondern die Beziehung nur aus aufenthaltsrechtlichen
Überlegungen eingehen. Ob im massgeblichen Zeitpunkt zumindest seitens eines
Ehepartners die Absicht bestand, keine Ehe führen zu wollen, entzieht sich in
der Regel dem direkten Beweis und ist oft nur über Indizien festzustellen.
Solche Hinweise können äussere Gegebenheiten, aber auch innere, psychische
Vorgänge (Wille der Ehegatten) betreffen; der Rechtsmissbrauch muss
offensichtlich sein. Entsprechende Indizien lassen sich nach der Rechtsprechung
unter anderem darin erblicken, dass der ausländischen Person die Wegweisung
droht, weil sie ohne Heirat keine Aufenthaltsbewilligung erhielte bzw. eine
Bewilligung ohne Ehe nicht oder kaum erhältlich gemacht werden könnte. Für das
Vorliegen einer Ausländerrechtsehe können sodann die Umstände des Kennenlernens
und die kurze Dauer der Bekanntschaft sprechen. Dasselbe gilt bei Vorliegen
eines grossen Altersunterschieds oder wenn die Eheleute gar nie eine
Wohngemeinschaft aufgenommen haben bzw. aufgrund unterschiedlicher Kulturkreise
Schwierigkeiten bei der Kommunikation haben oder einer von ihnen eine Parallelbeziehung
lebt. Als weitere Hinweise für eine Umgehungsehe sprechen die Vereinbarung
einer Bezahlung für die Heirat sowie allgemein widersprüchliche Angaben über
die Lebensgeschichte des Partners oder der Partnerin, über die Heirat oder das
Eheleben und eine fehlende Eingliederung in den jeweiligen (erweiterten)
Familienverband des anderen.

Eine
Ausländerrechtsehe liegt umgekehrt nicht bereits dann vor, wenn auch
ausländerrechtliche Motive für den Eheschluss entscheidend waren. Erforderlich
ist, dass der Wille zur Führung der Lebensgemeinschaft im Sinne einer auf Dauer
angelegten wirtschaftlichen, körperlichen und spirituellen Verbindung zumindest
bei einem der Ehepartner fehlt. Verlangt ist eine Realbeziehung, die minimale
Kenntnisse über wesentliche Lebensumstände des Partners bzw. der Partnerin und
ein gewisses solidarisches, nicht allein auf Gleichgültigkeit beruhendes
Verhalten voraussetzt.

Lässt die
Indizienlage keinen klaren und unzweideutigen Schluss zu, ist das Vorliegen
einer Scheinehe nicht erstellt. In diesem Fall ist dem ausländischen Ehegatten
trotz allenfalls bestehender Zweifel die Aufenthaltsbewilligung zu erteilen auf
das Risiko hin, dass sich die Ehe aufgrund des späteren Verhaltens der
Beteiligten (z.B. fehlendes eheliches Zusammenleben) in Verbindung mit den
bereits heute bekannten, in diese Richtung deutenden Indizien als Umgehungsehe
erweist und die Aufenthaltsbewilligung gestützt auf die dannzumaligen
Erkenntnisse widerrufen werden muss bzw. nicht mehr verlängert werden kann (Urteil
2C_491/2022 vom 17. November 2022 E. 2 mit Hinweisen).

3. Für das
MISA lagen bereits zu Beginn des Verfahrens Indizien vor, die für eine
Scheinehe sprachen und es kam auch nach weiteren Abklärungen zum Schluss, die
Indizien liessen es als zweifelhaft erscheinen, dass die Beschwerdeführer tatsächlich
die Absicht gehabt hätten, eine auf längerfristige Dauer ausgelegte
Lebensgemeinschaft zu begründen. Aufgrund des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens
seien die Ansprüche nach Art. 7 lit. d sowie Anhang I Art. 3 FZA offensichtlich
nicht erfüllt. Die Beschwerdeführer bestreiten das Vorliegen einer Scheinehe. Es
wird darauf verzichtet, die Vorbringen der Parteien im Einzelnen wiederzugeben
(dazu kann auf die Akten verwiesen werden), sondern es werden nachfolgend direkt
die verschiedenen Indizien gewürdigt. Dabei ist festzuhalten, dass es einige
Indizien gibt, die dafür sprechen, dass die Beschwerdeführer die Ehe nur aus
aufenthaltsrechtlichen Überlegungen eingegangen sein könnten. Offensichtlich
ist dies aber nicht.

3.1 Für eine Scheinehe
spricht insbesondere die Aussage der Beschwerdeführer anlässlich der Befragung
vom 25. März 2022, wo beide die Frage, ob sie in einem gemeinsamen Bett
schliefen, bejahten, sie dann aber die weitere Frage, auf welcher Seite des Bettes
sie schlafen würden (vom Fussende aus gesehen), zur Antwort gaben, auf der
rechten. Im Weiteren äusserten sie sich nicht einheitlich zur Frage des
Heiratsantrags, zum Ablauf des Vortages der Befragung und zur Arbeit, die der
Beschwerdeführer in [...] verrichtet haben soll. Im Weiteren konnte anlässlich
der Polizeikontrolle vom 3. Februar 2022, als sich nur die Beschwerdeführerin
in der Wohnung befand und der Beschwerdeführer bei seiner Schwester war, nur
eine Zahnbürste festgestellt werden. Auch ansonsten sprach die Wohnung nicht
gerade für ein Zusammenleben eines Paares, konnten doch zum Beispiel anlässlich
der Kontrolle vom 18. Februar 2022 keine Damenschuhe oder Kleider, mit Ausnahme
eines BHs, vorgefunden werden. Dies dürfte sich kaum dadurch erklären lassen,
dass die Beschwerdeführerin damals in Ungarn war. Trotz dieser Umstände ergaben
die Kontrollen aber kein klares Bild. Immerhin fand sich ein Hochzeitsfoto im
Wohnzimmer (und dies anlässlich der ersten Kontrolle) und bei der Kontrolle vom
18. Februar 2022 konnte im Badezimmerschrank eine Schachtel mit Tampons
vorgefunden werden. Auch für die Polizei war der Fall nicht klar, erwähnt der
zuständige Polizeibeamte in seinem Bericht vom 21. Februar 2022 doch, für ihn
habe nicht abschliessend geklärt werden können, ob es sich bei der Ehe des genannten
Paars um eine Scheinehe handle oder nicht. Anhand der Fotos in den Akten bezüglich
der Kontrolle vom 14. Januar 2022 können ebenfalls keine Rückschlüsse gezogen
werden, sind diese doch mehrheitlich von zu schlechter Qualität. Dass die
Eheleute anlässlich der Kontrollen nicht gemeinsam angetroffen werden konnten,
vermochten sie plausibel zu erklären (Arbeit, Reise nach Ungarn, Aufenthalt bei
der Schwester).

3.2 Dass die
Beschwerdeführer nur unzureichend Deutsch sprechen, sie sich aber in dieser Sprache
verständigen (müssen), ist unbestritten. Dies spricht nicht für eine lebhafte
Kommunikation zwischen ihnen, stellt aber doch ein zu wenig starkes Indiz für
eine Scheinehe dar. Es gibt immer wieder Paare, die über keine gemeinsame
Muttersprache verfügen, die gemeinsame Sprache nur unzureichend beherrschen und
dennoch eine gelebte Beziehung besteht.

3.3 Kein Indiz
für eine Scheinehe stellt das zunächst fehlende Zusammenwohnen dar. Die
Beschwerdeführer haben am [...] 2021 geheiratet und hatten ab [...] 2021 eine
gemeinsame Wohnung. Dies stellt keinen unüblich langen Zeitraum dar.

3.4 Inwiefern
der Umstand, dass der Beschwerdeführer nahe Verwandte in der Schweiz hat, ein
Indiz für eine Scheinehe sein soll, ist nicht ersichtlich. Es ist
nachvollziehbar, dass er sich gerne und häufig bei seinen Verwandten aufhält,
zumal die Beschwerdeführerin arbeitet, er nicht arbeiten kann und daher viel
Zeit zur Verfügung hat. Dass er und nicht die Beschwerdeführerin das
Familiennachzugsgesuch einreichte, spricht ebenfalls nicht per se für eine
Scheinehe, nachdem er über viel mehr Zeit verfügt als sie. Ebenso wenig spricht
das abgelehnte Touristenvisum aus dem Jahr 2017 für eine Scheinehe. Dass er 2017
seine Schwester besuchen wollte, stellt keinen Hinweis darauf dar, dass er im
Jahr 2021 eine aufenthaltsberechtigte Frau nur deswegen heiratete, damit er in
der Schweiz bei seinen Verwandten leben kann. Die Beschwerdeführerin selber
reiste am [...] 2020 in die Schweiz ein. In diesem Zusammenhang gibt es keine
Hinweise darauf, dass sie dies nur deswegen getan hätte, um dem
Beschwerdeführer später mit einer Ehe zu einer Aufenthaltsberechtigung zu verhelfen.

3.5 Das Visum
für [...], der Asylantrag in Frankreich und die Verurteilung aus dem Jahre 2015
mögen ein Indiz dafür sein, dass der Beschwerdeführer den Kosovo verlassen
wollte, nicht aber für eine Ausländerrechtsehe mit der Beschwerdeführerin.

3.6 Es mag
sein, dass es sich beim eingereichten Arbeitsvertrag um eine Gefälligkeit
seines Bruders handelt, insbesondere auch angesichts des Lohnes, der dem
Beschwerdeführer als ungelernte Arbeitskraft bezahlt werden soll. Ein Indiz für
eine Scheinehe kann darin aber nicht erblickt werden.

3.7 Aus den
Eheringen kann ebenfalls kein Indiz auf eine Scheinehe entnommen werden. Es
befindet sich ein Foto der Ringe in den Akten, die Beschwerdeführer haben die
gleichen Ringe getragen, die Ringe tragen keine Inschrift und beide
Beschwerdeführer haben sie anlässlich der Befragung ähnlich beschrieben (die
Beschwerdeführerin: Gold mit Silber und eine griechische Schrift, breit, keine
Signatur; der Beschwerdeführer: aus Chromstahl, gelb und gold, keine Signatur,
keine Schrift auf dem Ring). Dasselbe gilt im Hinblick auf die anwesenden
Personen an der Trauung. Diesbezüglich befinden sich Fotos in den Akten,
weshalb es keinen Sinn ergeben würde, hier bewusst falsche Angaben zu machen.
Keine Rolle spielt im Weiteren, ob die Beschwerdeführerin seit [...] 2021
Kontakt mit den Familienangehörigen des Beschwerdeführers hat oder bereits seit
[...] 2021.

3.8 Kein Indiz
für eine Ausländerrechtsehe ist ferner darin zu erblicken, dass die Beschwerdeführerin
sehr oft nach Ungarn zu ihrem Sohn fährt. Dies ist absolut nachvollziehbar. Es kommt
in vielen Beziehungen vor, dass einer der Partner nicht ständig anwesend ist,
beispielsweise bei einem auswärtigen Aufenthalt unter der Woche.

3.9 Schliesslich
mag es auf den ersten Blick unverständlich anmuten, dass die Beschwerdeführer
die Augenfarbe der Beschwerdeführerin unterschiedlich bezeichnen. Anhand der
eingereichten Fotos ist aber festzuhalten, dass diesbezüglich in der Tat
unterschiedliche Auffassungen bestehen können (blau, grün, blaugrün, blaugrau).
Zudem ist es in der Tat so, wie der Vertreter der Beschwerdeführer vorbringt,
dass die Augenfarbe der Partnerin oder des Partners für gewisse Menschen keine
grosse Bedeutung hat.

3.10 Auch wenn
es möglich ist, dass den Beschwerdeführern bekannt war, welche Fragen ungefähr
anlässlich einer Befragung gestellt werden könnten, ist abschliessend darauf
hinzuweisen, dass in der Beschwerde zu Recht auch Indizien erwähnt werden, die
zugunsten der Beschwerdeführer sprechen (Ziff. 7: das Wissen um ein Tattoo auf
dem «Hintern» der Beschwerdeführerin, auf Hobbys und Freunde des anderen,
Aufkommen für den Lebensunterhalt für Beide durch die Beschwerdeführerin).

4.
Zusammenfassend ist folglich wie erwähnt festzuhalten, dass es durchaus gewisse
Indizien gibt, die für eine Ausländerrechtsehe sprechen könnten. Die
Indizienlage lässt aber keinen klaren und unzweideutigen Schluss zu und ein
offensichtlicher Missbrauch ist nicht zu erkennen. Dies wäre gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung aber zu fordern. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, das
Vorliegen einer Scheinehe sei erstellt.

In Gutheissung
der Beschwerde ist die angefochtene Verfügung vom 2. Juni 2022 somit aufzuheben
und dem Beschwerdeführer ist trotz gewisser Zweifel die Aufenthaltsbewilligung
zu erteilen, auf das Risiko hin, dass diese gestützt auf spätere Erkenntnisse allenfalls
wieder widerrufen werden muss bzw. nicht mehr verlängert werden kann.

5.
Ausführungen zum allfälligen Vorliegen einer Rechtsverzögerung erübrigen sich,
nachdem dies dem MISA nicht vorgeworfen wird (Stellungnahme vom 9. August
2022).

6. Bei diesem
Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten von der Staatskasse zu tragen.

Den
Beschwerdeführern ist eine Parteientschädigung zuzusprechen. Rechtsanwalt Camill
Droll macht eine Entschädigung von total CHF 4'355.30 (14:40 Stunden à CHF 270.00,
plus Auslagen von CHF 83.90 und MwSt.) geltend. Vom Stundenansatz her erscheint
die Entschädigung gerechtfertigt. Es liegt jedoch keine von den
Beschwerdeführern unterzeichnete Honorarvereinbarung vor, weshalb praxisgemäss
bloss CHF 260.00 pro Stunde zu vergüten sind. Dies ergibt eine
Parteientschädigung von total CHF 4'076.00, welche vom Kanton Solothurn zu
bezahlen ist (§ 77 VRG i.V.m. §§ 160 und 161 Gebührentarif, GT, BGS 615.11).

Demnach wirderkannt:

1.In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung des Departements des
Innern vom 2. Juni 2022 aufgehoben und der Beschwerdeführerin der Familiennachzug
bewilligt.

2.Der Kanton Solothurn hat die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht
zu tragen.

3.Der Kanton Solothurn hat den Beschwerdeführern, vertreten durch
Rechtsanwalt Camill Droll, eine Parteientschädigung von CHF 4'076.00 (inkl.
Auslagen und MwSt.) auszurichten.

Rechtsmittel:Gegen diesen
Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim
Bundesgericht Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten eingereicht
werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe
bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die
Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der
Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters
zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des
Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Der Vizepräsident                                                           Die
Gerichtsschreiberin

Müller                                                                               Ramseier