so_gerichte · ZKBER.2018.80 · 2015-10-01 · de
Ehescheidung


Urteilvom21. März 2019

Es wirken mit:

Präsident Frey

Oberrichter Müller

Oberrichterin Jeger

Gerichtsschreiberin Kofmel

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Dominic Frey,

Berufungskläger

gegen

B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Roland Winiger,

Berufungsbeklagte

betreffendEhescheidung

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts inErwägung:

I.

1.1 B.___ und A.___ haben sich am [...]
2005 verheiratet. Sie sind die Eltern der Töchter C.___, geb. [...] 2005, und D.___,
geb. [...] 2009. Die Parteien leben seit 14. Januar 2015 getrennt
(Eheschutzurteil vom 1. Oktober 2015). Am 21. Februar 2018 hat die Ehefrau beim
Richteramt Olten-Gösgen die Ehescheidungsklage eingereicht.

1.2 Der Ehemann, welcher [...]
Staatsangehöriger ist, befand sich zur Zeit des Eheschutzverfahrens im Jahre
2015 in U-Haft. Bei Einleitung des Ehescheidungsverfahrens befand er sich im
Strafvollzug bzw. in Ausschaffungshaft.

2. Am 3. April 2018 fand
eine Verhandlung vor der Amtsgerichtspräsidentin statt. Der mittels amtlicher
Publikation vorgeladene Ehemann erschien nicht zur Verhandlung. Der Ehemann
reichte weder eine schriftliche Klageantwort ein noch erschien er zur Hauptverhandlung
vom 12. Juni 2018. Die Amtsgerichtspräsidentin erliess ebenfalls am 12. Juni
2018 folgendes Urteil:

1.Die am 23. September 2005 vor dem
Zivilstandsamt [...] geschlossene Ehe wird auf gemeinsamen Antrag der Parteien
geschieden.

2.Die Kinder C.___, geb. [...] 2005 und D.___,
geb. [...] 2009, werden unter die elterliche Sorge der Mutter gestellt. Es wird
festgestellt, dass C.___ derzeit mit Einverständnis der Mutter bei den
Grosseltern auf [...] lebt und D.___ durch die KESB fremdplatziert ist.

3.Den Kontakt der Kinder C.___ und D.___
zum Vater regeln die Eltern mit Rücksicht auf die Lebensumstände der Eltern und
der Kinder in freier Vereinbarung.

4.Der Vater hat für die Kinder ab
Rechtskraft der Scheidung einen monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag für
C.___ von CHF 480.00 und für D.___ von CHF 400.00 und ab Juli 2019 von CHF
600.00 zu bezahlen.

5.Die Kinderzulagen sind in diesen
Beiträgen nicht inbegriffen. Sie sollen den Kindern jedoch zusätzlich zukommen.

6.Die Unterhaltspflicht gegenüber den Kindern
dauert bis zu ihrer wirtschaftlichen Selbständigkeit, längstens jedoch bis zur
Volljährigkeit. Art. 277 Abs. 2 ZGB ist vorbehalten. Dieser lautet wie
folgt: Hat das Kind bei Eintritt der Volljährigkeit noch keine angemessene
Ausbildung, so haben die Eltern, soweit es ihnen nach den gesamten Umständen
zugemutet werden darf, für seinen Unterhalt aufzukommen, bis eine entsprechende
Ausbildung ordentlicherweise abgeschlossen werden kann.

7.Die Erziehungsgutschriften der AHV
werden vollständig der Mutter angerechnet. Die Ehegatten haben die zuständige
Ausgleichskasse über diese Vereinbarung zu informieren.

8.Der Antrag der Ehefrau auf einen
persönlichen Unterhaltsbeitrag wird abgewiesen.

9.Die in Ziffer 4 festgelegten
Unterhaltsbeiträge (UB) basieren auf einem Stand des Landesindexes der
Konsumentenpreise vom Mai 2018 von 102,1 Punkten auf der Basis Dezember 2015 =
100 Punkte. Die Beiträge werden jeweils per 1. Januar jeden Jahres dem
Indexstand im vorausgegangenen November erhöht, erstmals per 1. Januar 2020. Es
ist dabei auf ganze Franken auf- oder abzurunden. Der neue Unterhaltsbeitrag
berechnet sich wie folgt:

Neuer
UB =ursprünglicher UB x neuer Index

ursprünglicher
Index (102,1 Punkte)

Für
den Fall, dass das Einkommen des Pflichtigen sich nicht in einem der
Indexierung entsprechenden Umfang erhöht hat, erfolgt die Anpassung lediglich
im Verhältnis der effektiven Lohnerhöhung. Beweisbelastet für eine geringere
Einkommensveränderung ist der Pflichtige.

10.[]

11.[]

12.[]

13.[]

14.[]

15.[]

16.Die Ziffern 4 bis 9 dieses Urteils
stützen sich auf folgende Berechnungsgrundlagen:

monatliches
Nettoeinkommen:

3. Frist- und formgerecht
erhob der Ehemann Berufung gegen das Urteil vom 12. Juni 2018. Er stellt die
Anträge, die elterliche Sorge über seine beiden Töchter sei den Eltern
gemeinsam zu belassen. Die Erziehungsgutschriften seien der Ehefrau und Mutter
vollumfänglich gutzuschreiben. Es sei ihm ein gerichtsübliches Besuchs- und
Ferienrecht einzuräumen. Dann sei der Antrag der Ehefrau auf Bar- und
Betreuungsunterhalt für die beiden Kinder zu Folge seiner Mittellosigkeit
abzuweisen. Die Ehefrau beantragt Abweisung der Berufung.

4. Über die Berufung kann
in Anwendung von Art. 316 Abs. 1 Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO, SR
272) ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden.
Für die Erwägungen der Vorinstanz und die Parteistandpunkte wird grundsätzlich
auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf
einzugehen.

II.

1.1 Die Vorderrichterin hat ausführlich
die Rechtslage bezüglich der elterlichen Sorge dargelegt. Sie hat zusammengefasst
erwogen, von Gesetzes wegen stehe den Eltern die Sorge über ihre Kinder
gemeinsam zu. Vorliegend sei im Sinne von Art. 311 Abs. 1 Schweizerisches
Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210) eine Ausnahme für die Zuteilung der alleinigen
elterlichen Sorge gegeben: Die Ehegatten würden nach den unwidersprochen
gebliebenen Angaben der Ehefrau nicht in direktem Kontakt miteinander stehen.
Die Gründe dafür seien nicht bekannt. Der Ehemann befinde sich derzeit in [...]
in Ausschaffungshaft. Er habe kein Aufenthaltsrecht mehr in der Schweiz. Er werde
das Land trotz seiner aktuellen Verweigerung der Ausschaffung über kurz oder
lang verlassen müssen. Zur elterlichen Sorge habe er sich nicht geäussert. Auch
die migrationsrechtliche Situation der Ehefrau in der Schweiz sei unsicher. Sie
habe Aufenthaltsstatus L. Es sei unklar, wie lange sie noch in der Schweiz
bleiben könne, zumal sie derzeit über kein Einkommen verfüge. Mithin sei
unklar, in welchem Land sich die Ehegatten künftig aufhalten würden. Ob sie in
Zukunft je wieder im selben Land leben würden, sei ungewiss. Eine minimale
gemeinsame Basis sei für ein gemeinsames Sorgerecht unumgänglich, zumal die
Entscheide über die Kinder gemeinsam gefällt werden müssten. Ein gemeinsames
Zusammenwirken der Eltern zum Wohl der Kinder, mithin eine gemeinsame
Entscheidfällung über die Kinderbelange, sei tatsächlich nicht möglich, wenn
die Eltern nicht in regelmässigem Kontakt stehen würden. Das sei im Interesse
des Kindes unumgänglich. Bekannt sei, dass z.B. gewisse ausländische Behörden
nur schon für die Verlängerung von Ausweisen (Pass, Identitätskarte etc.) oder
für Reisen ins Ausland zuweilen die Zustimmung von beiden sorgeberechtigten
Elternteilen verlangen. Solches beizubringen sei im Fall der tatsächlichen
(unbekannten) Abwesenheit eines Elternteils unmöglich  mithin hätte das Kind
unter der Handlungsunfähigkeit des sorgeberechtigten Elternteils zu leiden.
Andererseits habe vorliegend die Mutter schon seit längerem im Alltag allein
für die Kinder sorgen und allein Entscheidungen treffen müssen, nachdem sich
der Ehemann seit mehreren Jahren in Haft befinde und daher im Alltag der Kinder
nicht präsent gewesen sei und auch nichts zur Erziehung der Kinder beigetragen
habe. Die ständige Abwesenheit des Vaters sei nicht die Ausnahme, sondern der
Regelfall. Unter diesen Umständen sei im Interesse der Kinder antragsgemäss der
Mutter das alleinige Sorgerecht zu übertragen.

1.2 Der Berufungskläger
gesteht ein, dass die Kommunikation zwischen ihm und seiner Ehefrau in der
Vergangenheit schwierig gewesen sei, weil er sich im Strafvollzug befunden
habe. Allerdings hätten ihn die Kinder im Strafvollzug besuchen können. Er habe
also regelmässig Kontakt zu D.___ gehabt. Zu C.___ habe er keinen direkten
Kontakt mehr pflegen können, da sie nach [...] zu ihren Grosseltern gebracht
worden sei. Auch in der Ausschaffungshaft könnten die Kinder ihn besuchen. Die
einzige Voraussetzung sei, dass sie einen gültigen Ausweis hätten. Die Besuche
von D.___ seien genau daran gescheitert, dass sie über keinen gültigen Pass
verfüge. Die Ausstellung eines Passes würde voraussetzen, dass er bei der [...]
Botschaft vorspreche. Aktuell sei die Kommunikation zwischen den Eltern sicher
schwierig. Hingegen werde sich die Situation entschärfen, wenn er sich nicht
mehr in Haft befinde. Auch wenn er die Schweiz dann verlassen müsse, da er ja
über keinen Aufenthaltstitel für die Schweiz verfüge, werde es ihm dank
moderner Kommunikationsmittel wie Telefon, Skype, SMS und E-Mail möglich sein,
mit seinen Kindern aber auch mit der Berufungsbeklagten in Kontakt zu bleiben,
um wichtige Fragen schnell und zeitnah zu besprechen. In diesem Zusammenhang
sei darauf hinzuweisen, dass die modernen Kommunikationsmittel bei Entzügen von
Aufenthaltsbewilligungen immer dann für den Erhalt des Kontakts zwischen dem
Kind und dem Elternteil, der die  Schweiz verlassen müsse, ins Felde geführt
würden, wenn es darum gehe, ob die Wegweisung aus der Schweiz gegen das Recht
auf Familienleben nach Art. 8 EMRK verstosse. Wenn die modernen
Kommunikationsmittel für den Kontakt zwischen dem Kind und dem ausgewiesenen
Elternteil ausreichen würden und entsprechend Art. 8 EMRK nicht verletzt werde,
müsse dies auch für den Kontakt gelten, der zur Ausübung der gemeinsamen
elterlichen Sorge notwendig sei.

1.3 Die Berufung ist
gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO schriftlich und begründet einzureichen. Nach Lehre
und Rechtsprechung hat der Berufungskläger der Rechtsmittelinstanz im Einzelnen
darzulegen, aus welchen Gründen der angefochtene Entscheid der Vorinstanz
falsch ist und abgeändert werden soll. Er hat der Berufungsinstanz gegenüber
insbesondere auch Anträge darüber zu stellen, wie diese entscheiden soll.
Enthält die Berufungsschrift keine Begründung und keinen wenigstens
sinngemässen Antrag, ist von Amtes wegen auf die Berufung nicht einzutreten.
Ist die Berufung nicht geradezu ungenügend, aber in der Substanz mangelhaft,
indem sie sich auf rudimentäre, pauschale oder oberflächliche Kritik am
angefochtenen Urteil beschränkt, ohne im Detail auf die Argumentation der Vorinstanz
einzugehen, lässt dies das Eintreten auf die Berufung zwar unberührt, kann sich
aber in der materiellen Beurteilung zum Nachteil des Berufungsklägers
auswirken. Es genügt beispielsweise nicht, in einer Berufungsschrift einen
blossen Verweis auf die Vorakten anzubringen oder bloss zu wiederholen, was
bereits vor der Vorinstanz vorgebracht wurde. Die Begründung muss hinreichend
genau und eindeutig sein, um von der Berufungsinstanz ohne Mühe verstanden und
nachvollzogen werden zu können. Verlangt wird, dass sich ein Berufungskläger in
der Berufungsschrift detailliert mit dem vorinstanzlichen Entscheid
auseinandersetzt. Es muss ersichtlich sein, was seiner Auffassung nach genau am
angefochtenen Urteil falsch ist und korrigiert werden soll. Dies setzt voraus,
dass der Berufungskläger im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen
bezeichnet und die Aktenstücke oder Beweismittel nennt, auf denen seine Kritik
beruht. Mit diesen hat er sich auseinander zu setzen. Blosse appellatorische
Kritik genügt nicht (vgl. z.B. Peter Reetz/Stefanie Theiler in: Thomas
Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,
Zürich 2016, Art. 311 N 34 ff.; BGE 138 III 374 E. 4.3).

1.4 Die Berufung des
Berufungsklägers genügt den hievor dargelegten Anforderungen in weiten Teilen
nicht. Die Vorderrichterin hat völlig zu Recht ausgeführt, dass eine minimale
gemeinsame Basis für ein gemeinsames Sorgerecht unumgänglich sei, zumal die
Entscheide über die Kinder gemeinsam gefällt werden müssten. Der
Berufungskläger setzt sich damit gar nicht auseinander, sondern wendet einfach
ein, es gebe moderne Kommunikationsmittel, die den persönlichen Kontakt
ersetzen könnten. Gleichzeitig gibt er aber auch zu, dass zwischen ihm und der
Berufungsbeklagten Kontaktschwierigkeiten bestehen würden. Fakt ist, dass
zwischen den Parteien kein Kontakt besteht. Gemeinsame Entscheide über die
Kinder sind gar nicht möglich. Es fehlt eine minimale gemeinsame Basis, was
durch den Hinweis auf die modernen Kommunikationsmittel nicht wettgemacht
werden kann. Der Berufungskläger hat seit Jahren seine in [...] lebende Tochter
nicht mehr gesehen und mit der fremdplazierten Tochter hat er lediglich
sporadisch telefonischen Kontakt. E-Mails, SMS oder Skype können und sollen
selbstverständlich auch in Zukunft für die Kontaktpflege des Vaters zu seinen
beiden Töchtern genutzt werden. Die Frage, ob der Berufungsbeklagten zu Recht
die alleinige elterliche Sorge zugeteilt worden ist, wird dabei jedoch nicht
tangiert. Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Berufung in diesem Punkt
unbegründet ist.

2.1 Der Berufungskläger
verlangt für sich ein gerichtsübliches Besuchs- und Ferienrecht. Die Frage nach
dem Besuchs- und Ferienrecht müsse von Amtes wegen geregelt werden. Er habe
zwar keinen Aufenthaltstitel für die Schweiz, möchte aber, solange er noch in
der Schweiz sei zumindest bezüglich D.___ sein Besuchsrecht wahrnehmen. Sollte
er sich im [...] befinden, sei eine Ausübung des Besuchsrechts auf Grund der
grossen Distanz und der Dauer der Reise effektiv nicht mehr möglich. Hingegen
sei auch unter diesen Umständen ein Ferienrecht grundsätzlich denkbar. Weil der
direkte persönliche Kontakt nur während der Ferien ausgeübt werde könne, sei
ihm ein ausgedehntes Ferienrecht von vier Wochen zuzusprechen. Als Alternative
zum wegfallenden Besuchsrecht solle als Alternative ein Telefonkontakt fix festgesetzt
werden.

2.2 Die Vorderrichterin
hat zum Besuchs- und Ferienrecht keine Regelung getroffen, jedoch erkannt, dass
die Eltern den Kontakt der Kinder zum Vater mit Rücksicht auf die
Lebensumstände der Eltern und der Kinder in freier Vereinbarung zu regeln haben
(Ziffer 3 des Dispositivs). Der Berufungskläger gesteht ein, dass die Regelung
eines Besuchsrechts, insbesondere nach seiner Ausschaffung nicht möglich sei. Nachdem
der Berufungskläger seit Jahren keinen oder nur sehr eingeschränkten Kontakt zu
seinen Töchtern hat, zeugt es zudem von wenig Verständnis, ist unrealistisch und
widerspricht dem Kindswohl, für die Zeit nach der Ausschaffung per sofort ein ausgedehntes
Ferienrecht von vier Wochen zu fordern. Die Berufung ist in diesem Punkt
ebenfalls abzuweisen.

3.1 Die Vorderrichterin
hat den Berufungskläger zu Unterhaltsbeiträgen (Barunterhalt) an seine beiden
Töchter von CHF 480.00 für C.___ und CHF 400.00 bzw. CHF 600.00 ab Juli 2019
für D.___ verpflichtet. Sie hat dabei dem Berufungskläger ein hypothetisches
Einkommen von monatlich netto ca. CHF 4'000.00 bis 4'200.00 angerechnet.
Zusammengefasst hat sie erwogen, der Vater sei infolge seiner Inhaftierung seit
mehreren Jahren nicht mehr erwerbstätig gewesen. Jetzt sei er offenbar aus dem
Strafvollzug entlassen worden. Hingegen werde er aus der Schweiz ausgeschafft
werden, so dass er keine Möglichkeit mehr habe, hierzulande ein Einkommen zu
erzielen. Über die Ausbildung und Erwerbsaussichten des Ehemannes ev. auch im
europäischen Ausland sei aufgrund seiner Absenz nichts bekannt. Aus der Aussage
der Ehefrau anlässlich der Einigungsverhandlung ergebe sich über seine
berufliche Erfahrung einzig, dass er während der Ehe bei [...] und vorher bei [...]
gearbeitet habe. Aus seinem Auszug der Stiftung Auffangeinrichtung BVG gehe
zudem hervor, dass der Ehemann ausserdem im Jahr 2014 bei der [...] beschäftigt
gewesen sei. Aus seinem Arbeitsvertrag mit [...] in den Eheschutzakten lasse
sich entnehmen, dass er dort einen Jahreslohn von CHF 61'100.00 erzielt habe.
Da die Ehegatten nach Angaben der Ehefrau bereits im November 2013 in den [...]
ausgereist seien, könne der Ehemann nur wenige Monate dort gearbeitet haben. Es
sei daher grundsätzlich davon auszugehen, dass er, zumal arbeitsfähig, mit
zumutbarem Aufwand einen minimalen Lohn von ca. CHF 4'000.00  4'200.00 netto
pro Monat zu verdienen in der Lage sei. Da es um den Unterhalt für
minderjährige Kinder gehe, seien dem Ehemann zudem erhöhte Anstrengungen zur
Erzielung eines regelmässigen Einkommens zuzumuten, ungeachtet dessen, dass
nicht bekannt sei, in welchem Land sich der Vater inskünftig aufhalten werde.
Da ihm praxisgemäss das Existenzminimum  d.h. ca. CHF 3'000.00 belassen werden
müsse (Grundbetrag CHF 1200.00, Wohnkosten ca. CHF 1000.00, KK obl. ca. CHF 400.00,
Berufsunkosten ca. CHF 300.00, Telecom/Mobiliarversicherung CHF 100.00), seien
die für die Unterhaltsbeiträge verfügbaren Mittel beschränkt. Es verblieben lediglich
rund CHF 1'000.00  1'200.00 monatlich, die für die Kinderunterhaltsbeiträge
verwendet werden könnten.

3.2 Der Berufungskläger
macht geltend, die Ausführungen der Vorinstanz wären dann korrekt, wenn er
weiterhin in der Schweiz leben und arbeiten würde. Nun sei es aber so, dass er
 freiwillig oder unter Zwang  die Schweiz Richtung [...] verlassen müsse,
denn es sei nicht ersichtlich, dass er einen Aufenthaltstitel erlangen könne.
Weil er mit einem Einkommen im [...] nur sein eigenes Existenzminimum decken
könne, sei er weder in der Lage den Bar- noch einen Betreuungsunterhalt für
seine beiden Töchter zu bezahlen.

3.3 Die Rüge des
Berufungsklägers ist begründet. Die Vorderrichterin rechnet dem Berufungskläger
ein Nettoeinkommen von ca. CHF 4'000.00 bis CHF 4'200.00 an, beziffert dann
aber gleichwohl das anrechenbare Nettoeinkommen mit CHF 0.00 (Ziffer 16 des
Urteilsdispositivs). Die Amtsgerichtspräsidentin geht davon aus, dass der
Berufungskläger die Schweiz wird verlassen müssen. Trotzdem rechnet sie ihm ein
Einkommen in der Höhe von ca. CHF 4'000.00 bis CHF 4'200.00 gemessen an
schweizerischen Verhältnissen an. Gleich verhält es sich mit dem
Existenzminimum von CHF 3'000.00 (Grundbetrag CHF 1200.00, Wohnkosten ca. CHF 1000.00,
KK obl. ca. CHF 400.00, Berufsunkosten ca. CHF 300.00,
Telecom/Mobiliarversicherung CHF 100.00), welches ebenso wenig wie die
Einkommenszahlen auf die Verhältnisse im [...] übertragen werden kann.

Bei der Vorinstanz hat der
Berufungskläger keinen Antrag zu den Unterhaltsbeiträgen gestellt, er hat sich
aber auch am Verfahren kaum beteiligt bzw. war im damaligen Zeitpunkt noch
nicht anwaltschaftlich vertreten. Es wäre daher nicht sachgerecht und zu
formalistisch, das Stillschweigen des Berufungsklägers zu den bei der
Vorinstanz gestellten Anträgen der Berufungsbeklagten als Einwilligung zu würdigen.
Die Berufung ist in diesem Punkt demnach gutzuheissen. Ziffer 4 bis 6, 9 und 16
des vorinstanzlichen Urteils sind aufzuheben und der Antrag auf Bar- und
Betreuungsunterhalt für die beiden gemeinsamen Kinder ist zufolge
Mittellosigkeit des Berufungsklägers abzuweisen.

4. Bei diesem Ausgang des
Verfahrens  die Berufung ist teilweise gutzuheissen  sind die Kosten des
Verfahrens den Parteien je hälftig aufzuerlegen. Die Parteikosten sind
wettzuschlagen. Beiden Parteien ist für das Verfahren vor Obergericht die
unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Die von den Rechtsvertretern
eingereichten Kostennoten sind zu genehmigen.

Demnach wirderkannt:

Rechtsmittel:Der Streitwert beträgt mehr
als CHF 30'000.00.

Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Der
Präsident                                                                    Die
Gerichtsschreiberin

Frey                                                                                   Kofmel