so_gerichte · VWBES.2017.334 · 2017-08-17 · de
Submissionsverfahren


Urteilvom13. Dezember 2017

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Stöckli

Gerichtsschreiberin Gottesman

In Sachen

A.___AG

Beschwerdeführerin

gegen

1.Einwohnergemeinde
B.___

vertreten durch Rechtsanwältin Manuela
Gebert,

2.C.___
AGvertreten durch Rechtsanwältin und Notarin Rita Karli,

Beschwerdegegnerinnen

betreffendSubmissionsverfahren

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. Die Einwohnergemeinde B.___ lässt
ihre Informatik in einem externen Rechenzentrum betreiben. Der bestehende
Vertrag mit der C.___ AG läuft am 28. Februar 2018 aus. Mit Publikation im
kantonalen Amtsblatt und auf simap vom 2. Juni 2017 schrieb die Einwohnergemeinde
B.___ den Dienstleistungsauftrag «Betrieb Gemeindeinformatik in einem
Rechenzentrum» im offenen Vergabeverfahren aus. Innert Frist reichten die
bisherige Anbieterin und die A.___ AG ein Angebot ein. Die Offertöffnung
erfolgte am 7. August 2017.

2. Mit Beschluss vom 17. August
2017 erteilte der Gemeinderat B.___ den Zuschlag an die bisherige Anbieterin,
die C.___ AG. Dieser Entscheid wurde der nicht berücksichtigten A.___ AG mit
Schreiben vom 24. August 2017 eröffnet.

3. Mit Beschwerde vom 1. September
2017 gelangte die A.___ AG (nachfolgend Beschwerdeführerin genannt) an das
Verwaltungsgericht und beantragte, der Zuschlag sei der Beschwerdeführerin zu
erteilen, eventualiter sei die Sache mit verbindlichen Weisungen zur
Neubeurteilung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, unter Kosten- und
Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin. In verfahrensrechtlicher
Hinsicht wurde um Erteilung der aufschiebenden Wirkung und um Akteneinsicht ersucht.

4. Mit verfahrensleitender Verfügung vom
5. September 2017 wurde der Beschwerde vorläufig die aufschiebende Wirkung
erteilt.

5. Mit Stellungnahme vom
26. September 2017 äusserte sich die Einwohnergemeinde B.___, v.d. Fürsprecherin
Manuela Gebert, zur Beschwerde und beantragte, auf die Beschwerde sei nicht
einzutreten, eventualiter sei sie und das Gesuch um Akteneinsicht abzuweisen,
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin.

6. Mit verfahrensleitender Verfügung vom
28. September 2017 wurde das Akteneinsichtsgesuch der Beschwerdeführerin
teilweise bewilligt.

7. Die C.___ AG, v.d. Rechtsanwältin
Rita Karli, beantragte am 3. Oktober 2017, auf die Beschwerde sei nicht
einzutreten, eventualiter sei die Beschwerde abzuweisen, unter Kosten- und
Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin.

8. In den Stellungnahmen des zweiten
Schriftenwechsels hielten die Parteien an ihren bisherigen Anträgen und
Standpunkten fest.

9. Auf die Ausführungen der Parteien
wird, soweit für die Entscheidfindung wesentlich, im Rahmen der nachfolgenden
Erwägungen eingegangen.

II.

1. Das Verwaltungsgericht ist zuständig
für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde gegen den Zuschlag, welcher der
Beschwerdeführerin mit Orientierungsschreiben vom 24. August 2017 zur
Kenntnis gebracht worden ist (vgl. § 30 f. Gesetz über öffentliche
Beschaffungen [Submissionsgesetz, SubG, BGS 721.54]). Die Beschwerde ist frist-
und formgerecht erhoben worden.

2. Umstritten ist die Beschwerdelegitimation
der Beschwerdeführerin. Die kommunale Auftraggeberin führt in diesem
Zusammenhang sinngemäss Folgendes aus: Die Beschwerdeführerin mache geltend,
das Datenschutzgütesiegel «GoodPriv@cy®» im Sinne eines Musskriteriums zu
verlangen, sei nicht sachgerecht. Der gerügte Mangel sei bereits im Zeitpunkt
der Ausschreibung erkennbar gewesen und hätte daher im Zuge einer Beschwerde
gegen die Ausschreibung moniert werden müssen. Die Beschwerdeführerin habe die
10-tägige Beschwerdefrist gegen die Ausschreibung ungenutzt verstreichen lassen
und damit ihr Rügerecht im Rahmen der Anfechtung des Zuschlags verwirkt.
Folglich sei auf die Beschwerde nicht einzutreten. Den gleichen Standpunkt
vertritt auch die Zuschlagsempfängerin.

3.1 Zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde
ist legitimiert, wer durch eine Verfügung oder einen Entscheid besonders
berührt wird und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung
hat (vgl. § 12 Verwaltungsrechtspflegegesetz [VRG, BGS 124.11]).

3.2 Gemäss Praxis des Bundesgerichts setzt
die Beschwerdelegitimation im Bereich des öffentlichen Beschaffungsrechts voraus,
dass der Beschwerde führende Anbieter seinerseits überhaupt eine reelle Chance
besitzt, den Zuschlag zu erhalten. Andernfalls fehlt es an einem schutzwürdigen
Interesse. Die formelle Beschwer bzw. der Umstand, dass jemand am
Offertverfahren teilgenommen hat und nicht berücksichtigt worden ist, kann zur
Legitimation nicht genügen (vgl. BGE 141 II 14, E. 4.1 - 4.9).

3.3 Diese reelle Chance hat ein Anbieter
- was auf der Hand liegt - nur dann, wenn er die vorgegebenen Eignungskriterien
erfüllt. Es muss also derjenige, der  wie hier  den Zuschlag an sich
beantragt, dem angerufenen Gericht als Legitimationsvor-aussetzung glaubhaft
machen, dass er selber die Eignungskriterien erfüllen würde (BGE 141 II 14, E.
5.1). Die Frage, ob die entsprechenden Rügen begründet sind, ist bei der
vorliegenden Konstellation nicht nur vorfrageweise im Rahmen der
Prozessvoraussetzungen von Bedeutung, sondern auch zentraler Streitpunkt in
materieller Hinsicht. Für derartige doppelrelevante Sachverhalte gilt, dass es
im Stadium der Prüfung der Eintretensvoraussetzungen genügt, wenn die
Beschwerdeführerin glaubhaft macht («mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit
geltend macht», «rende vraisemblable»), dass ihre Aussichten, nach einer
Aufhebung der angefochtenen Verfügung den Zuschlag zu erhalten, intakt sind und
nicht eine der vor ihr platzierten Mitbewerberinnen den Zuschlag erhalten würde
(Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts B-82/2017 vom 24. April
2017, E. 4.4.3 mit Hinweis auf BGE 141 II 14, E. 5.1).

3.4 Die Beschwerdeführerin macht sinngemäss
geltend, es sei nicht sachgerecht, für den Betrieb des Rechenzentrums das Datenschutzlabel
«GoodPriv@cy®» als Eignungskriterium zu fordern. Im Übrigen verfüge sie zwar nicht
über das verlangte Label, erfülle hingegen inhaltlich dessen Vorgaben. Die
Vergabestelle hätte diesen gleichwertigen Nachweis anerkennen müssen. Der
Zuschlag sei somit rechtsverletzend erfolgt. Im vorliegenden Fall wurden insgesamt
lediglich zwei Angebote eingereicht, wobei die Offerte der Beschwerdeführerin
preislich deutlich günstiger war. Folglich hätte die Beschwerdeführerin, sofern
sie das Datenschutzlabel erfüllen sollte, eine reelle Chance, selbst den
Zuschlag zu erhalten. Demnach ist die Legitimation der Beschwerdeführerin gemäss
bundesgerichtlicher Praxis wohl gegeben. Auf die Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten.

4. Die Beschwerdegegnerinnen monieren,
die Einwände der Beschwerdeführerin seien verspätet. Diese hätten bereits mit
einer Beschwerde gegen die Ausschreibung geltend gemacht werden müssen.

4.1 Gemäss § 30 Abs. 2 lit. b SubG bzw.
Art. 15 Abs. 1bislit. a Interkantonale Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; BGS 721.521) gilt die Ausschreibung des
Auftrages als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügung. Bei einem
Beschwerdeverzicht kann diese Verfügung nicht mehr im Rahmen der
Zuschlagsverfügung angefochten werden. Diese Regelung dient dem
Beschleunigungsgebot; Unregelmässigkeiten in der Ausschreibung oder in den
Unterlagen sollen unverzüglich korrigiert werden, und Wiederholungen eines
ganzen Verfahrens infolge der Aufhebung eines Zuschlagentscheids wegen Mängel
in den Ausschreibungsunterlagen möglichst vermieden werden (Urteil des
Bundesgerichts 2C_409/2015 vom 28. September 2015, E. 4.1 u.a. mit Hinweis
auf BGE 130 I 241).

4.2. Nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichts zum (inter-)kantonalen Vergaberecht gehören zur Ausschreibung
auch die Unterlagen, die zusammen mit der Ausschreibung abgegeben werden. Der
Inhalt von Ausschreibungsunterlagen kann nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung grundsätzlich nur dann noch zusammen mit dem Zuschlagsentscheid
angefochten werden, wenn die Unterlagen nicht vor dem Ablauf der Beschwerdefrist
gegen die Ausschreibung zur Verfügung standen. Die Rügeobliegenheit und der
Ausschluss dieser Rügen in einem späteren Verfahrensstadium (Verwirkungsfolge)
gelten allerdings nur für Unregelmässigkeiten, welche die Parteien tatsächlich
festgestellt haben oder bei gebotener Aufmerksamkeit hätten feststellen müssen
(Urteil des Bundesgerichts 2C_409/2015 vom 28. September 2015, E. 4.2 mit
Hinweisen). Soweit es der Grundsatz von Treu und Glauben erfordert, besteht
eine allgemeine Pflicht des Anbietenden, festgestellte Mängel der Unterlagen
oder des Verfahrens bei der Vergabestelle sofort unaufgefordert zu rügen und
damit  bei Gefahr der Verwirkung  nicht bis zur Einreichung eines
Rechtsmittels zuzuwarten (Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich etc. 2013, N. 667).

4.3 Der von der Beschwerdeführerin
gerügte Mangel betrifft das geforderte Musskriterium «Datenschutz», welches im
Pflichtenheft der Einwohnergemeinde dokumentiert ist und auf das in der
Ausschreibung verwiesen wird. Gemäss vorgenannter bundesgerichtlicher
Rechtsprechung ist ein solches Pflichtenheft als integrierender Bestandteil der
Ausschreibung zu betrachten. Die 13 Musskriterien sind in einer Tabelle
übersichtlich aufgelistet und mit einer kurzen Beschreibung versehen. Aus den
Ausschreibungsunterlagen geht jedenfalls unzweifelhaft hervor, dass in Bezug
auf den Datenschutz das Label «GoodPriv@cy®» vorausgesetzt wird. Die
aktenkundige E-Mail-Korrespondenz mit Nicht-Anbietern, welche die
Ausschreibungsunterlagen angefordert haben, bestätigt diese Einschätzung, zumal
mehrere interessierte Anbieter verschiedene Musskriterien, namentlich das
Datenschutzgütesiegel, kritisierten und in der Folge von einer Offertstellung
abgesehen haben (vgl. Urkunde 3.11 der Vergabestelle). Gestützt auf Treu und
Glauben muss sich die Beschwerdeführerin vorwerfen lassen, die Unzulässigkeit
des Datenschutzgütesiegels auf Seite 7 des Pflichtenhefts nicht innert der
10-tägigen Frist zur Anfechtung der Ausschreibung gerügt zu haben. Dies umso
mehr, als sie das 12-seitige Pflichtenheft am gleichen Tag erhielt, an dem die
Ausschreibung publiziert wurde. Demnach erweisen sich die Rügen der
Beschwerdeführerin als verspätet, weshalb sie damit im vorliegenden Verfahren
nicht zu hören ist. Bei diesem Ergebnis kann offen gelassen werden, ob das
verlangte Datenschutzgütesiegel gestützt auf die einschlägigen
submissionsrechtlichen Bestimmungen zulässig ist.

5.1 Die Beschwerde erweist sich somit
als unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die
Beschwerdeführerin die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu
bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 2'500.00
festzusetzen sind (§ 77 VRG i.V.m. Art. 106 ff. der eidgenössischen
Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272]).

5.2 Die unterliegende Beschwerdeführerin
hat den Beschwerdegegnerinnen bzw. deren Rechtsvertreterinnen eine
Parteientschädigung zu bezahlen. Für deren Bemessung ist der Gebührentarif (GT,
BGS 615.11) heranzuziehen.

Fürsprecherin Manuela Gebert rechnet zur
Berechnung des Honorars mit einem Kostenansatz von CHF 270.00 (bzw. CHF 110.00)
pro Stunde. Gemäss § 161 i.V.m. § 160 Abs. 2 GT beträgt der Stundenansatz CHF
230.00 bis CHF 330.00, wobei § 3 analog anwendbar ist. Nach dieser Norm sind
die Gebühren innerhalb eines Gebührenrahmens nach dem Zeit- und Arbeitsaufwand,
nach der Bedeutung des Geschäftes, nach dem Interesse an der Verrichtung sowie
nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Gebührenpflichtigen zu
bemessen. Der Streitgegenstand ist vorliegend eher komplex, weshalb der
Stundenansatz im Rahmen des Üblichen liegt und nicht zu beanstanden ist.
Hingegen ist der gesamthaft geltend gemachte zeitliche Aufwand von 35.66
Stunden ausserordentlich hoch. Für die 7-seitige Vernehmlassung wird gesamthaft
ein Aufwand von 26.4 Stunden ausgewiesen, was übersetzt erscheint. Für das
Verfassen der Vernehmlassung erscheint ein Aufwand von 12 Stunden bei Weitem
als ausreichend. Die in diesem Zusammenhang mit CHF 165.00 bzw. CHF 330.00
verrechneten Aufwandpositionen stellen Kanzleiaufwand dar und sind deshalb ohnehin
nicht zusätzlich zu vergüten. Für die 3-seitige Duplik ist ein Aufwand von 5 Stunden
zu vergüten. Insgesamt erscheint ein Zeitaufwand von 17 Stunden für eine
sorgfältige und pflichtgemässe Vertretung angemessen. Auslagen werden nicht
geltend gemacht. Insgesamt ergibt sich nach dem Gesagten eine
Parteientschädigung von CHF 4'957.20 (Honorar: CHF 4'590.00; MWST:
CHF 367.20), welche von der Beschwerdeführerin zu bezahlen ist.

Rechtsanwältin Rita Karli macht mit
Eingabe vom 5. Dezember 2017 eine Entschädigung von total CHF 3'674.70 (14.91 h
à CHF 230.00, CHF 243.90 Auslagen [exkl. MWST]) geltend. Der
geforderte Stundenansatz von CHF 230.00 entspricht dem Mindestansatz
gemäss § 161 GT i.Vm. § 160 Abs. 2 GT und ist folglich nicht zu beanstanden. Der
geltend gemachte Aufwand scheint angemessen. Der in Rechnung gestellte Betrag
für Kopien (CHF 211.00) ist allerdings auf CHF 105.50 zu halbieren, da
Stückkosten von einem Franken veranschlagt wurden (gemäss § 161 GT i.V.m. § 160
Abs. 5 GT werden pro Fotokopie 50 Rappen vergütet). Damit hat die Beschwerdeführerin
der C.___ AG eine Parteientschädigung von CHF 3'853.10 (Honorar:
CHF 3'429.30; Auslagen: CHF 138.40; MWST: CHF 285.40) zu
bezahlen.

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.A.___ AG hat die Kosten des Verfahrens
vor Verwaltungsgericht von CHF 2'500.00 zu bezahlen.

4.Die A.___ AG hat der C.___ AG eine
Parteientschädigung von CHF 3'853.10 (inkl. Auslagen und MWST) zu
bezahlen.

Rechtsmittel:
Rechtsmittel:Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit
Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht subsidiäre
Verfassungsbeschwerde eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist
wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Mit der
Verfassungsbeschwerde kann die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten
gerügt werden. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des
Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber                                                                 Gottesman