so_gerichte · STBER.2022.87 · 2023-04-24 · de
mehrfache Pornografie


Urteilvom24. April 2023

Es wirken mit:

Präsident von Felten

Oberrichter Marti

Oberrichter Werner

Gerichtsschreiber Wiedmer

In Sachen

Staatsanwaltschaft,Franziskanerhof,
Barfüssergasse 28, Postfach 157, 4502 Solothurn

Anklägerin

gegen

A.___,vertreten durch
Rechtsanwältin Sabrina Weisskopf

Beschuldigter
und Berufungskläger

betreffendmehrfache
Pornografie

erscheint niemand. Mit Verfügung der
Verfahrensleitung vom 18. November 2022 wurde das schriftliche
Verfahren angeordnet (Aktenseite Obergericht [OG] 10).

Die Strafkammer des Obergerichts zieht
inErwägung:

I. Prozessgeschichte

1. Mit Blick auf die Prozessökonomie
erlaubt Art. 82 Abs. 4 StPO den Rechtsmittel-instanzen, für die tatsächliche
und rechtliche Würdigung des in Frage stehenden Sachverhalts auf die Begründung
der Vorinstanz zu verweisen, wenn sie dieser beipflichten. Hingegen ist auf
neue tatsächliche Vorbringen und rechtliche Argumente einzugehen, die erst im
Rechtsmittelverfahren vorgetragen werden (Brüschweiler,
SK-Schulthess Kommentar StPO, 3. Auflage, 2020, Art. 82 N 10).

2. Zum Verfahrensverlauf bis zum Erlass
des erstinstanzlichen Urteils ist nach dem soeben Ausgeführten auf die
zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil der Amtsgerichtsstatthalterin
von Thal-Gäu vom 23. Juni 2022 zu verweisen (Urteilsseiten [US] 2
f.).

3. Die Amtsgerichtsstatthalterin von
Thal-Gäu erliess am 23. Juni 2022 folgendes Strafurteil:

Objekt                                                                                                              Befindet
sich bei

4. Gegen das Urteil liess A.___
(nachfolgend: Beschuldigter) am 7. November 2022 die Berufung
anmelden (Aktenseiten [AS] 258 f.; Art. 399 Abs. 1 StPO). Mit
Berufungserklärung vom 7. November 2022 (OG 1 f.; Art. 399 Abs. 3
StPO) wurde das Urteil mit Ausnahme der Ziffern 3 und 4 vollumfänglich
angefochten. Konkret wurden folgende Änderungen des erstinstanzlichen Urteils
verlangt:

5. Die Staatsanwaltschaft verzichtete
mit Eingabe vom 10. November 2022 auf eine Anschlussberufung und auf
die weitere Teilnahme am Berufungsverfahren (OG 8).

Damit sind die Ziffern 3 (Verzicht auf Anordnung
eines Tätigkeitsverbots) und 4 (Entscheid über die beschlagnahmten Gegenstände)
in Rechtskraft erwachsen.

6. Mit Verfügung der Verfahrensleitung
vom 18. November 2022 wurde gestützt auf Art. 406 Abs. 1 StPO
das schriftliche Verfahren angeordnet (OG 10). Dem Berufungskläger wurde Frist
gesetzt zur Einreichung einer schriftlichen Berufungsbegründung und von
aktuellen Einkommens- und Steuerbelegen. Ebenso wurde die Möglichkeit zur
Einreichung einer Honorarnote eingeräumt. Nach zweifacher Fristerstreckung
wurde am 25. Januar 2023 die schriftliche Berufungsbegründung inkl.
Beilagen eingereicht (OG 17 ff.). Das Verfahren ist somit spruchreif.

II. Sachverhalt

Die Berufung beschränkt sich auf die
Frage, ob der Tatverdacht, der letztlich zur Hausdurchsuchung führte,
rechtmässig zustande gekommen ist. Dabei handelt es sich um
Beweisverwertungsfragen, die nachfolgend zu klären sind.

1. Standpunkt des Beschuldigten

Der Berufungskläger lässt vorbringen, das
Bundesamt für Polizei habe mittels einer Software und einer Applikation
einerseits systematisch die Aktivitäten der Zielperson bzw. einer IP-Adresse
überwacht und zwar über rund fünf Monate. Andererseits habe man nicht einfach
frei zugängliche Daten erhoben, sondern vielmehr eine Verbindung mit dem
Computer der Zielperson hergestellt und Dateien kopiert bzw. vom Computer der
Zielperson heruntergeladen. Bei den dabei gespeicherten Daten handle es sich
offensichtlich auch um Randdaten (Datum, Zeit, Dateiname, Source, Grösse,
HASH-Wert). Dass die so heruntergeladenen Daten nicht zur Anklageerhebung
führten, sei nicht relevant. Es zeige einzig, dass sich die Staatsanwaltschaft
der Problematik im Zusammenhang mit diesen Daten sehr wohl bewusst gewesen sei.
Entscheidend sei aber, dass diese Daten zur Begründung eines hinreichenden
Tatverdachts verwendet worden seien und damit die Hausdurchsuchung legitimiert
hätten. Entsprechend hätten auch diese Daten rechtmässig erhoben werden müssen,
damit die an der Hausdurchsuchung sichergestellten Daten überhaupt verwertbar seien.
Das fedpol habe die IP-Adresse des Berufungsklägers vorliegend überwacht. Diese
Überwachung sei geheim gewesen, immerhin sei der Berufungskläger darüber nicht
informiert worden. Das eingesetzte CPS-System habe dabei nicht nur öffentlich
zugängliche Daten abgefangen, sondern vielmehr eine Verbindung zum Computer des
Berufungsklägers hergestellt und direkt von dessen Computer Daten
heruntergeladen. Konkret habe das System den Strafverfolgungsbehörden direkten
Zugang zu Dateien auf dessen privatem Computer gegeben und ermöglicht, dass
sämtliche Daten, die der Berufungskläger während diesen fünf Monaten
heruntergeladen habe, auch auf ein System der Strafverfolgungsbehörden
heruntergeladen worden seien. Damit habe dieses CPS-System gleich funktioniert
wie ein Trojaner oder sog. GovWare, die zur Überwachung des Fernmeldeverkehrs
verwendet werden könne. Es handle sich ebenfalls um ein besonderes
Informatikprogramm bzw. um Software, die es den Strafverfolgungsbehörden
ermöglicht habe, den Inhalt der Kommunikation bzw. die heruntergeladenen
Dateien und die dazugehörigen Randdaten in unverschlüsselter Form abzufangen
und umzuleiten, indem die Daten vom Computer des Beschwerdeführers direkt auf
das System des fedpol heruntergeladen worden seien. Entsprechend sei
offensichtlich, dass diese Art der Überwachung zwingend vom
Zwangsmassnahmengericht hätte genehmigt werden müssen. Die Nichtgenehmigung
geheimer Überwachungsmassnahmen führe zur absoluten Unverwertbarkeit der
Ermittlungsergebnisse. Konkret bedeute dies, dass die Feststellungen des fedpol
in der Strafanzeige vom Januar 2021 einem absoluten Verwertungsverbot unterlägen
und sofort hätten vernichtet werden müssen. Das gelte aufgrund der Fernwirkung
auch für sämtliche, gestützt darauf erhobenen Beweise, konkret die
Sicherstellungen anlässlich der Hausdurchsuchung und die später durchgeführten
Einvernahmen. Aus diesen Gründen sei vorliegend das gesamte Beweisergebnis
unverwertbar, weshalb der Berufungskläger vollumfänglich freizusprechen sei.

2. Ausgangslage

Den Akten kann entnommen werden, dass
das Bundesamt für Polizei (nachfolgend: fedpol) am 1. Dezember 2020 Strafanzeige
bei der Polizei Kanton Solothurn gegen Unbekannt erstattete. Gegen die vorerst
unbekannte Täterschaft bestand der Verdacht, dass sie über die IP-Adresse []
im Peer-to-Peer (P2P) Netzwerk Dateien mit kinderpornografischem Inhalt geteilt
hat. Als Anschlussinhaber der IP-Adresse wurde der Beschuldigte identifiziert
(AS 2 und 23). In der Folge erfolgte eine Hausdurchsuchung am Wohnort des
Beschuldigten in [Ort 1]. Dabei wurden von ihm genutzte Datenträger sowie sein
Mobiltelefon sichergestellt. Im Nachgang zur Hausdurchsuchung erfolgte die
Sichtung der gesicherten Daten durch die Spezialdienste. Es konnten insgesamt
100 Bilder und ein Video festgestellt werden, welche gemäss Bericht vom 24.
Juni 2021 unter dem Titel von Art. 197 StGB zu prüfen sind. Die Bilder wurden
auf der sichergestellten Festplatte (I-21-018-1A) und auf einem der
sichergestellten USB-Sticks des Beschuldigten gesichert (I-21-018.3B; vgl.
hierzu AS 40).

3. Rechtliches

3.1.1 Beweise, die unter Anwendung
verbotener Beweiserhebungsmethoden im Sinne von Art. 140 Schweizerische
Strafprozessordnung (StPO; 312.0) erhoben wurden, sind in keinem Fall
verwertbar. Dasselbe gilt, wenn das Gesetz einen Beweis als unverwertbar
bezeichnet (Art. 141 Abs. 1 StPO). Beweise, die Strafbehörden in strafbarer
Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, dürfen
nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung
schwerer Straftaten unerlässlich (Art. 141 Abs. 2 StPO). Beweise, bei deren
Erhebung Ordnungsvorschriften verletzt worden sind, sind verwertbar (Art. 141
Abs. 3 StPO).

3.1.2 Art. 141 Abs. 4 StPO regelt die
Fernwirkung von Beweisverboten folgendermassen: Es sind nicht nur die illegal
gesammelten (Erst-)Beweise, sondern auch diejenigen (Zweit-)Beweise
unverwertbar, deren Erhebung nur durch die unverwertbaren (Erst-)Beweise
möglich war. Diese Regelung soll einerseits die Beweisverwertungsverbote vor
Aushöhlung schützen, andererseits dann eine Fernwirkung des Beweisverbots
verhindern, wenn diese im Ergebnis als stossend empfunden würde, weil die
Strafbehörden den Zweitbeweis auch unabhängig vom illegalen Erstbeweis erlangt
hätten (Gless, BSK StPO, 2014,
Art. 141 StPO N 88). Vor diesem Hintergrund legt die Formulierung des Art. 141
Abs. 4 folgende Prüfung des konkreten Einzelfalls nahe: Massgebliche
Perspektive ist  in Abgrenzung zur früheren Praxis  die Sicht der
Strafbehörden vor Erlangung des illegalen Beweises. Ausschlaggebender
Prüfungsmassstab ist, ob die Strafverfolgungsbehörden nach den konkreten
Umständen des Einzelfalls den Zweitbeweis mit an Sicherheit grenzender
Wahrscheinlichkeit auch ohne Kenntnis des illegal erhobenen Erstbeweises
erlangt hätten. Dies entspricht der Stossrichtung der «fruit of the poisonous
tree»-doctrine im U.S.-Recht, an der sich der Gesetzgeber orientierte. Danach
erstreckt sich ein Beweisverbot nicht nur auf die direkten Früchte einer
illegalen Beweissammlung, sondern auch auf deren Sprösslinge (Gless, BSK StPO, 2014, Art. 141 StPO N
95 f.).

3.2.1 Die geheime Überwachung des
Fernmeldeverkehrs ist in den Artikel 269 - 279 StPO geregelt. Erkenntnisse, die
durch eine richterlich nicht genehmigte Fernmeldeüberwachung gewonnen wurden,
sind unverwertbar (Art. 141 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Art. 277 Abs. 2 StPO).

3.2.2 Neben der eigentlichen geheimen
(inhaltlichen) Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (Art. 270 - 272
i.V.m. Art. 269 StPO) sieht Art. 273 StPO die Möglichkeit vor, dass die
Staatsanwaltschaft (ebenfalls zunächst geheime) Auskünfte einholt betreffend
Verkehrs- und Rechnungsdaten bzw. Teilnehmeridentifikation (Art. 273 StPO). Auskünfte
über solche sogenannte Randdaten des Fernmeldeverkehrs (seitens der
Fernmeldedienst-Anbieterinnen) können sich darauf erstrecken, wann und mit
welchen Personen oder Anschlüssen eine überwachte Person über den
Fernmeldeverkehr Verbindungen gehabt hat (Art. 273 Abs. 1 lit. a StPO). Zudem
können Erhebungen über Verkehrs- und Rechnungsdaten erfolgen (Art. 273 Abs. 1
lit. b StPO). Voraussetzung für solche Massnahmen ist erstens der dringende
Verdacht eines Verbrechens oder Vergehens (oder einer Übertretung nach Art. 179septiesStGB). Zweitens müssen hier die Voraussetzungen von Art. 269 Abs. 1 lit. b und
c StPO erfüllt sein (Art. 273 Abs. 1 StPO). Wie die inhaltliche
Kommunikationsüberwachung (Art. 272 Abs. 1 i.V.m. Art. 270 StPO) bedürfen
Massnahmen nach Art. 273 StPO der Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht
(Art. 273 Abs. 2 StPO). Entsprechende Auskünfte können unabhängig von der Dauer
einer Überwachung und bis 6 Monate rückwirkend verlangt werden (Art. 273 Abs. 3
StPO, Art. 15 Abs. 3 BÜPF).

3.2.3 Das Bundesgesetz betreffend die
Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (BÜPF; SR 780.1) regelt die Überwachung
des Post- und Fernmeldeverkehrs, die angeordnet und durchgeführt wird: (a) im
Rahmen eines Strafverfahrens des Bundes oder eines Kantons, (b) zum Vollzug
eines Rechtshilfeersuchens nach dem IRSG und (c) im Rahmen der Suche und
Rettung vermisster Personen (Art. 1 Abs. 1 BÜPF). Im Rahmen dieses
Geltungsbereiches ist das BÜPF auf alle staatlichen, konzessionierten oder
meldepflichtigen Anbieterinnen von Post- und Fernmeldedienstleistungen sowie
Internet-Anbieterinnen anwendbar (Art. 1 Abs. 2 BÜPF).

3.2.4 Wird (nach Art. 269-273 StPO) eine
Überwachung des Fernmeldedienstes angeordnet, prüft der Dienst des Bundes für
die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (nachfolgend: Dienst) unter
anderem, ob die Überwachung eine gemäss dem anwendbaren Recht überwachungsfähige
Straftat betrifft und von der zuständigen Behörde angeordnet worden ist (Art.
13 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 2 Abs. 1 BÜPF). Er weist die Anbieterinnen von
Fernmeldediensten an, die für die Überwachung notwendigen Massnahmen zu treffen
(Art. 13 Abs. 1 lit. b BÜPF). Der Dienst nimmt von den Anbieterinnen den
umgeleiteten Fernmeldeverkehr der überwachten Person entgegen, zeichnet diesen
auf und liefert der anordnenden Behörde die Dokumente und Datenträger aus (Art.
13 Abs. 1 lit. c BÜPF i.V.m. Art. 269 f. StPO). Er nimmt von den Anbieterinnen
Teilnehmeridentifikationen sowie Verkehrs- und Rechnungsdaten entgegen und
leitet diese an die anordnende Behörde weiter (Art. 13 Abs. 1 lit. d BÜPF
i.V.m. Art. 273 StPO).

3.2.5 Die Anbieterinnen von
Fernmeldediensten liefern dem Dienst auch sogenannte Bestandesdaten über
"bestimmte" Fernmeldeanschlüsse. Dazu gehören insbesondere Name und
Adresse der Teilnehmerin oder des Teilnehmers (Art. 14 Abs. 1 BÜPF). Auf Gesuch
hin erteilt der Dienst Auskünfte über solche Bestandesdaten an die
eidgenössischen und kantonalen Behörden, welche eine Überwachung des
Fernmeldeverkehrs anordnen oder genehmigen dürfen, zur Bestimmung der zu
überwachenden Anschlüsse und Personen (Art. 14 Abs. 2 lit. a BÜPF). Art. 14
Abs. 4 BÜPF bestimmt für die strafrechtliche Verfolgung von Internetdelikten
Folgendes: "Wird eine Straftat über das Internet begangen, so ist die
Internet-Anbieterin verpflichtet, der zuständigen Behörde alle Angaben zu
machen, die eine Identifikation des Urhebers oder der Urheberin
ermöglichen."

3.2.6 Die Anbieterinnen von
Fernmeldediensten sind verpflichtet, dem Dienst auf Verlangen den
Fernmeldeverkehr der überwachten Person sowie die Teilnehmeridentifikation und
Verkehrs- und Rechnungsdaten zuzuleiten. Ebenso haben sie die zur Vornahme der
Überwachung notwendigen Informationen zu erteilen (Art. 15 Abs. 1 BÜPF i.V.m.
Art. 269-273 StPO). Weiter sind sie verpflichtet, die für die
Teilnehmeridentifikation notwendigen Daten sowie die Verkehrs- und
Rechnungsdaten während sechs Monaten aufzubewahren (Art. 15 Abs. 3 BÜPF i.V.m.
Art. 273 Abs. 3 StPO). Sie liefern die verlangten Teilnehmeridentifikationen
sowie Verkehrs- und Rechnungsdaten so rasch als möglich und den
Fernmeldeverkehr der überwachten Person soweit möglich in Echtzeit. Von ihnen
angebrachte Verschlüsselungen müssen sie entfernen (Art. 15 Abs. 4 BÜPF). Die
Anbieterinnen gewährleisten auch die Mitteilung der in Art. 14 Abs. 1 BÜPF
genannten Bestandesdaten (Art. 15 Abs. 5 BÜPF). Sie müssen während mindestens
zwei Jahren nach Aufnahme der Kundenbeziehung die Auskünfte nach Art. 14 BÜPF
auch über Personen erteilen können, welche die Kundenbeziehung für
Mobiltelefone nicht über ein Abonnementsverhältnis aufgenommen haben (Art. 15
Abs. 5bisBÜPF).

4. Subsumtion

4.1 Vorliegend handelt es sich  wie
sogleich zu sehen ist  nicht um autonome Beweiserhebungen von Privaten (wie
beispielsweise Facebook, Instagram, etc.), sondern um innerstaatlich durch das
fedpol veranlasste Beweiserhebungen in einem Peer-to-Peer (P2P) Netzwerk.

4.1.1 Vom 1. Januar 2003 bis
31. Dezember 2020  und damit im vorliegend relevanten Zeitraum  gab
es beim fedpol eine «Koordinationsstelle zur Bekämpfung der
Internetkriminalität (KOBIK)», bei der alle Kantone mitmachten. Die
Schaffung von KOBIK beruhte auf einer Verwaltungsvereinbarung, die Ende 2001
zwischen dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) und der
Konferenz der kantonalen Justiz- und Polizeidirektoren (KKJPD) abgeschlossen
wurde, um den Bund zu ermächtigen, Informations- und Koordinationsaufgaben im
Bereich der Internetkriminalität zu übernehmen. Er liess die Zuständigkeit der
Kantone für die Verfolgung von Straftaten bestehen, vorbehaltlich derjenigen,
deren Verfolgung in die Zuständigkeit des Bundes fiel. Da mittlerweile alle
Kantone über die notwendigen Kapazitäten und Rechtsgrundlagen verfügen, um die
Cybercrime-Ermittlungen eigenständig zu führen, wurde KOBIK aufgelöst bzw.
durch das nationale «Netzwerk Ermittlungsunterstützung digitale
Kriminalitätsbekämpfung (NEDIK)» abgelöst (siehe Beschluss des Regierungsrates
des Kantons Bern 2021.SIDKAPO.367 vom 9. November 2022).

4.1.2 KOBIK war dem Bundesamt für
Polizei angegliedert. Sie bestand unter anderem aus Netzwerktechnikern,
Spezialisten für Internetprotokolle und Informationssicherheit, Juristen,
Polizisten und Kriminalanalytikern. Ihre Aufgabe war es, im Internet Fakten und
Veröffentlichungen aufzuspüren, die strafrechtlich verfolgt werden konnten,
sowie die Öffentlichkeit, die Behörden und die Internetprovider über alle
Fragen zur Internetkriminalität zu informieren. Sie übte Aufgaben des
Monitorings aus (aktive Recherchen zur Aufdeckung von Internetstraftaten,
Erstbearbeitung von Verdachtsmeldungen aus dem In- und Ausland, Abklärung und
Analyse der Standorte und Urheberschaft von inkriminierten Inhalten im Internet,
etc.), Clearing (Prüfung eingehender Meldungen auf strafrechtlichen Inhalt,
Koordination laufender Verfahren, Weiterleitung der Dossiers an die
Strafverfolgungsbehörden) und Analyse (systematische Analyse und Interpretation
interner und öffentlicher Quellen im Bereich der Internetkriminalität,
regelmässige Analyse der Lage in der Schweiz und Information über Trends und
Gegenmassnahmen in diesem Bereich, usw.).

Aus dieser Darstellung, die insbesondere
ihrer ehemaligen Website bzw. den Jahresberichten der KOBIK zu entnehmen ist,
geht unter anderem hervor, dass KOBIK, die auf der Grundlage einer Vereinbarung
zwischen Polizeibehörden mit dem Ziel einer effizienteren Bekämpfung der
Internetkriminalität gegründet wurde, nicht nur eine Informationsaufgabe wahrnahm,
sondern auch Ermittlungsaufgaben und die Analyse der gesammelten Daten, nach
deren Abschluss sie diese gegebenenfalls  so auch vorliegend  an die
zuständigen Strafverfolgungsbehörden weiterleitete. Damit übte sie in gewissem
Masse eine Tätigkeit mit polizeilichem Charakter aus. Dies muss zumindest für
die Fälle angenommen werden, in denen sie  so auch hier  die hiervor
erwähnten Monitoring-Aufgaben wahrnahm. Die KOBIK-Beamten, unabhängig davon, ob
sie Polizisten im engeren Sinne waren oder nicht, traten als Angestellte einer
staatlichen Einrichtung auf, die einer Polizeibehörde zugeordnet war und deren
spezifische Aufgabe es war, zur Bekämpfung der Internetkriminalität
beizutragen, indem sie Aufgaben wahrnahm, die polizeilichen Vorermittlungen
gleichkamen.

4.2 Das fedpol agierte nach dem Gesagten
im Sinne der KOBIK-Vereinbarung als Organ der Strafrechtspflege und leitete die
wesentlichen Informationen an die zuständige kantonale Strafverfolgungsbehörde
weiter. Das Monitoring wurde  unabhängig davon, ob eine Applikation aus den
USA verwendet wurde  nicht in einen privatrechtlichen Bereich ausgelagert und
der staatlichen Kontrolle entzogen, sondern verblieb im Zuständigkeitsbereich
der staatlichen Organe, die an die verfassungsrechtlichen und insbesondere
strafprozessualen Vorgaben gebunden sind. Die aus den Erkenntnissen des fedpol
resultierenden Zwangsmassnahmen (Hausdurchsuchung, Beschlagnahme von
elektronischen Geräten) sowie die Beweisabnahmen (Auswertung der Geräte,
Befragungen, etc.) wurden sodann von der Staatsanwaltschaft des Kantons
Solothurn angeordnet bzw. getätigt. Mit Blick auf diese Abläufe ist das
Vorgehen der Behörden nicht zu beanstanden.

4.3 Es stellt sich die Frage, ob das
fedpol öffentlich nicht einsehbare und verschlüsselte Daten durchforscht hat,
was zur Folge hätte, dass es sich um eine vom Zwangsmassnahmengericht
genehmigungspflichtige geheime Überwachungsmassnahme, konkret die Überwachung
des Fernmeldeverkehrs (Art. 269 ff. StPO), handelte. Da unbestrittenermassen
eine Genehmigung des Zwangsmassnahmengerichts fehlt, hätte dies zur Folge, dass
die gewonnenen Ergebnisse  als Fernwirkung auch diejenigen aus der
Hausdurchsuchung  nicht verwertet werden dürften (Art. 277 Abs. 2 StPO)
und mithin ein Freispruch resultieren müsste.

4.3.1 Konkret und stark vereinfacht
dargestellt, brachte vorliegend das fedpol Technologien zum Einsatz, welche
mittels Suchalgorithmen (Listen mit Hashwerten) in der Lage sind, geteilte bzw.
verschickte Bilder mit bereits bekannten kinderpornografischen Bildern
abzugleichen und die Übereinstimmungen zeitnah zu erkennen. Die Hashwerte,
welche in Form einer Buchstaben-Zahlen-Kombination das Extrakt der Datei
bilden, werden auch als elektronische Fingerabdrücke bezeichnet.

4.3.2 Es gibt zwei Arten von
Computernetzwerken. Eines davon ist das Client-Server-Modell, bei dem alle
Computer mit einem Server-Computer verbunden sind, der die Dateifreigabe
erleichtert. Die andere Art von Computernetzwerk ist Peer-to-Peer (P2P).
Peer-to-Peer bedeutet das Fehlen eines dedizierten Servers. Wie der Name schon
sagt, sind sie als Peers zu einem «Schwarm» verbunden  direkt miteinander,
anstatt sich mit einem Server verbinden zu müssen. Durch die IP-Adresse wird
jeder an das Internet bzw. in ein P2P-Netzwerk angeschlossener Computer
identifiziert. Immer wenn im Internet Daten abgefragt werden, so zum Beispiel
beim Aufrufen einer Website, übermittelt der Computer des Benutzers seine
Anfrage verbunden mit der ihm zugewiesenen IP-Adresse. Auf diese Weise
ermöglicht die IP-Adresse den Datenaustausch im Internet (Per Meyerdirks, Sind IP-Adressen
personenbezogene Daten?, MultiMedia und Recht 1/2009 S. 8 f.).

4.3.3 Wie der Europäische Gerichtshof (EuGH)
festgehalten hat, unterscheidet sich die Funktionsweise der Peer-to-Peer-Netze
im Wesentlichen nicht von der des Internets im Allgemeinen oder, genauer,
des World Wide Web. In diesem werden die Dateien, die ein Werk  in concreto
Bilder und ein Video  enthalten, in kleine Datenpakete unterteilt, die
zwischen dem Server und dem Client in zufälliger Reihenfolge und über
verschiedene Wege weitergeleitet werden. Dadurch kann jeder Nutzer des
Peer-to-Peer-Netzes die Originaldatei aus Segmenten, die auf den Computern der
Nutzer verfügbar sind, die zum selben «Schwarm» gehören, leicht wieder
zusammensetzen. Der Umstand, dass es einem Nutzer allein nicht gelingt, die
vollständige Originaldatei herunterzuladen, ändert nichts daran, dass er seinen
Peers die Segmente dieser Datei zur Verfügung stellt, die er auf seinen
Computer herunterladen konnte, und somit zur Entstehung einer Situation
beiträgt, in der letztlich alle Nutzer, die zum «Schwarm» gehören, Zugriff auf
die vollständige Datei haben. Dabei lädt jeder Nutzer des Peer-to-Peer-Netzes
die Segmente der Mediendateien, die er zuvor auf seinen Computer
heruntergeladen hat, in dieses Netz hoch. Sofern sich herausstellt, dass die
betreffenden Nutzer dieses Netzes ihr Einverständnis mit der Software erklärt
haben, indem sie deren Anwendung zugestimmt haben, nachdem sie ordnungsgemäss
über ihre Eigenschaften informiert wurden, ist bei diesen Nutzern davon
auszugehen, dass sie in voller Kenntnis ihres Verhaltens und der Folgen, die es
haben kann, handeln. Steht nämlich fest, dass sie aktiv ihr Einverständnis mit
einer solchen Software erklärt haben, wird die Vorsätzlichkeit ihres Verhaltens
nicht dadurch widerlegt, dass das Hochladen automatisch durch die Software
erfolgt. Die Bereitstellung und das Betreiben einer Filesharing-Plattform im
Internet  wie vorliegend der Fall , die durch die Indexierung von Metadaten
zu geschützten Werken ermöglicht, diese Werke aufzufinden und sie im Rahmen
eines solchen Netzes zu teilen, stellt klar eine öffentliche Wiedergabe und
eine öffentliche Zugänglichmachung dar, denn die Computer, die dieselbe Datei
teilen, bilden das Peer-to-Peer-Netzwerk im engeren Sinne, den «Schwarm», in
dem sie die gleiche Rolle übernehmen wie Server im World Wide Web (vgl.
zum Ganzen: Urteile des Europäischen Gerichtshofes C-610/15 vom
14. Juni 2017; C-597/19 vom 17. Juni 2021).

Entgegen der Ansicht des Beschuldigten
hat das fedpol demnach nur öffentliche Daten gesammelt.

4.4 Das automatisierte Erkennungssystem
in Bezug auf kinderpornografische Inhalte wurde  wie in Ziffer 4.3.1 hiervor
ausgeführt  vom fedpol ausgelöst und fand verdachtsunabhängig Anwendung. Dieses
Vorgehen ist unproblematisch, weil die Ermittlung strafbarer Handlungen die
Kernaufgabe der Polizei bildet und dazu gehört auch die Fahndung nach
Konsumenten illegaler Pornografie im Internet (vgl. Ziffern 4.1.1 ff. hiervor
zur KOBIK-Vereinbarung und Stellung des fedol). Der Beschuldigte verkennt, dass
das fedpol dasöffentlich zugänglicheInternet nach pornografischen
Daten durchforschte. Die vom Beschuldigten vorgenommenen Handlungen waren
öffentlich einsehbar und nicht verschlüsselt, da sie in einem nicht geschützten
Peer-to-Peer Netzwerk übertragen wurden (vgl. Ziffern 4.3.2 f. hiervor zur
Öffentlichkeit von P2P-Netzwerken). Mithin liegt keine verpönte
Beweisausforschung («fishing expedition») vor. Die erfolgten Zwangsmassnahmen
und beweisrechtlichen Erhebungen erfolgten nicht planlos bzw. aufs Geratewohl,
sondern weil mittels eines automatisierten Erkennungssystems
kinderpornografisches Material festgestellt wurde, welches der IP-Adresse des
Beschuldigten zugeordnet werden konnte. Ausgehend von einer von den
Ermittlungsbehörden auf einer Online-Plattform entdeckten illegalen Videodatei
wurde ermittelt, von welchen Geräten aus die Datei heruntergeladen wurde. Diese
Vorgehensweise stellt nicht eine Beweisausforschung, sondern eine reine
Täterermittlung dar. Die auf diese Weise gewonnenen Erkenntnisse wurden im
Sinne eines Hinweises vom fedpol an die Polizei Kanton Solothurn übermittelt.
Aus den übermittelten Informationen ergab sich zusammen mit der Ermittlung des
Anschlussinhabers ein Verdacht gegen den Beschuldigten auf Besitz illegaler
Pornografie. Die Staatsanwaltschaft war daher verpflichtet, ein Strafverfahren
zu eröffnen, Zwangsmassnahmen anzuordnen und beweisrechtlichen Erhebungen zu
tätigen. Die Verurteilung selbst erfolgte, entgegen den Ausführungen des
Beschuldigten, nicht gestützt auf die Erhebungen des fedpol. Vielmehr wurden
die fragliche Videodatei und weitere Bilder auf einer der Festplatten des
Beschuldigten anlässlich der rechtmässig angeordneten Hausdurchsuchung
sichergestellt.

4.5 Nach dem Gesagten ist die Argumentation
des Beschuldigten, die Verurteilung bzw. das gesamte Strafverfahren beruhe auf
Ergebnissen, die aus unzulässigen Ermittlungen stammten, nicht haltbar. Es
liegt mangels öffentlich nicht einsehbarer und verschlüsselter Daten kein
Anwendungsfall von Art. 269 ff. StPO vor; die Ermittlungstätigkeiten im
Internet mussten vom Zwangsmassnahmengericht nicht genehmigt werden. Das
Vorgehen der Behörden ist nicht zu beanstanden. Demnach war auch die
angeordnete Hausdurchsuchung rechtmässig.

4.6 Zusammengefasst sind die
sichergestellten Beweise rechtmässig erhoben worden und dürfen verwertet
werden. Daher darf der Beschuldigte wegen der bei der Hausdurchsuchung
sichergestellten Kinderpornografie gemäss Art. 197 Abs. 4 Satz 1 und 2 sowie
Art. 197 Abs. 5 Satz 1 und 2 StGB bestraft werden.

4.7 Die Sachverhaltserstellung wird vom
Berufungskläger im Übrigen nicht beanstandet. Diesfalls kann vollumfänglich auf
die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (US 9 f.).

III. Rechtliche Würdigung

Die Vorinstanz hat die Ausführungen zur
rechtlichen Würdigung zutreffend dargelegt (US 10 ff.). Darauf ist zu
verweisen.

Der Beschuldigte hat sich demnach der
mehrfachen Pornografie (Verbreitung und Konsum von tatsächlichen und nicht
tatsächlichen sexuellen Handlungen mit Minderjährigen), begangen in der Zeit
vom 18. Februar 2006 bis 18. Februar 2021, schuldig gemacht.

IV. Strafzumessung

Die Vorinstanz hat den vorliegend
anwendbaren Strafrahmen sowie die massgebenden Strafzumessungsfaktoren
zutreffend dargelegt (US 12 ff.). Darauf ist zu verweisen. Die Strafzumessung
wird vom Beschuldigten im Berufungsverfahren zu Recht nicht beanstandet, zumal
die von der Vorinstanz ausgefällte Geldstrafe von 80 Tagessätzen zu je
CHF 90.00, unter Gewährung des bedingten Vollzugs bei einer Probezeit von
zwei Jahren, jedenfalls nicht zu hoch ausgefallen ist. Die Sanktion ist
entsprechend zu bestätigen.

V. Kosten und Entschädigungen

Die Urteilsgebühr für das
Berufungsverfahren ist auf CHF 1'000.00 festzusetzen. Der Berufungskläger
hat bei diesem Ausgang die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens in der Höhe
von CHF 2400.00 (inkl. Auslagen) und die Kosten des zweitinstanzlichen
Verfahrens von CHF 1100.00 (inkl. Auslagen), total CHF 3'500.00, zu
bezahlen (Art. 426 und 428 StPO). Parteientschädigungen werden keine
ausgerichtet.

Demnach wird in Anwendung von Art. 197
Abs. 4 Satz 1 und 2, Art. 197 Abs. 5 Satz 1 und 2 StGB; Art. 34, Art. 42 Abs.
1, Art. 44 Abs. 1, Art. 47, Art. 49 Abs. 1, Art. 67 Abs. 4bis, Art.
69, Art. 197 Abs. 6 StGB; Art. 406 Abs. 1, Art. 416 ff. StPO

erkannt:

Objekt                                                                            Befindet
sich bei

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kanninnert
30 Tagenseit Erhalt des begründeten Urteils beim BundesgerichtBeschwerde
in Strafsacheneingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist
beginnt am Tag nach dem Empfang des begründeten Urteils zu laufen und wird
durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art.
78 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Strafkammer des
Obergerichts

Der
Präsident                                                                    Der
Gerichtsschreiber

von Felten                                                                         Wiedmer