so_gerichte · ZZ.1990.22 · 1990-11-23 · de
Rekurs gegen Superprovisorium

§§ 240 Abs. 3 ZPO, 300 ZPO. Rekurs gegen ein Superprovisorium.- Gegen ohne Anhörung der Gegenpartei erlassene, sog. superprovisorische Verfügungen ist der Rekurs zulässig. Im Rekursverfahren wird jedoch einzig geprüft, ob Dringlichkeit im Sinne von § 240 Abs. 3 ZPO bestand (Bestätigung der Praxis, Erw. 1a).- Das Rekursverfahren wird in der Regel gegenstandslos, wenn der erstinstanzliche Richter über das Begehren um Erlass einer einstweiligen Verfügungen definitiv entschieden hat (Änderung der in SOG 1976 Nr. 9 publizierten Praxis, Erw. 1b).

SOG 1990 Nr. 22

§§ 240 Abs. 3 ZPO, 300 ZPO.Rekurs gegen
ein Superprovisorium.

-Gegen ohne Anhörung der Gegenpartei erlassene, sog.
superprovisorische Verfügungen ist der Rekurs zulässig. Im Rekursverfahren wird
jedoch einzig geprüft, ob Dringlichkeit im Sinne von § 240 Abs. 3 ZPO bestand
(Bestätigung der Praxis, Erw. 1a).

-Das Rekursverfahren wird in der Regel gegenstandslos, wenn der
erstinstanzliche Richter über das Begehren um Erlass einer einstweiligen
Verfügungen definitiv entschieden hat (Änderung der in SOG 1976 Nr. 9
publizierten Praxis, Erw. 1b).

Der Gerichtspräsident hatte superprovisorisch eine
einstweilige Verfügung erlassen und zugleich der Gesuchsgegnerin Frist gesetzt,
sich zum Gesuch zu äussern. Die Gesuchsgegnerin erhob gegen die superprovisorische
Verfügung Rekurs, den das Obergericht noch vor dem definitiven Entscheid des
Gerichtspräsidenten behandelte. Zu den sich stellenden verfahrensrechtlichen
Fragen äusserte sich das Obergericht wie folgt:

1. Gemäss § 255 lit. d ZPO trifft der Gerichtspräsident auf
Verlangen einer Partei, sofern sie die Berechtigung dazu glaubhaft gemacht hat,
einstweilige Verfügungen zum Schutz von anderen als auf Geld- oder
Sicherheitsleistung gerichteten fälligen Rechtsansprüchen, wenn bei nicht
sofortiger Erfüllung den Berechtigten ein erheblicher, nicht leicht zu
ersetzender Schaden droht. Wenn Gefahr im Verzuge liegt, kann der
Gerichtspräsident sofort nach Eingang des Begehrens und vor Anhörung der
Gegenpartei die für die Dauer des summarischen Verfahrens erforderlichen
Verfügungen treffen. Er hat die Parteien ohne Verzug anzuhören und danach über
die Bestätigung oder Änderung der Verfügungen zu entscheiden (§ 240 Abs. 3
ZPO). Das Obergericht hat es bisher abgelehnt, beim Rekurs gegen ohne Anhörung
der Gegenpartei erlassene einstweilige Verfügungen den Inhalt der Verfügung zu
überprüfen, weil kein rechtliches Interesse an der Überprüfung des Inhaltes
einer Verfügung durch die Rekursinstanz bestehe, wenn die fragliche Verfügung
von der Verfügungsinstanz innert kürzester Frist (max. 5 Tage) definitiv
erlassen (bestätigt), aufgehoben oder abgeändert werde. Dagegen bestehe ein
rechtliches Interesse an der Prüfung der Frage, ob Dringlichkeit bestand,
welche zum Erlass einer Verfügung ohne Gewährung des rechtlichen Gehörs
befähigt (SOG 1976 Nr. 9). Heidi Huber-Zimmermann hat diese Praxis des
Obergerichts kritisiert. Ihrer Ansicht nach ist das Rechtsmittel des Rekurses
gegen superprovisorische Verfügungen ausgeschlossen. Beim Superprovisorium
handle es sich um einen unselbständigen Zwischenentscheid, der seine Wirkung
nur bis zum Entscheid über das Begehren auf Erlass der einstweiligen Verfügung
entfalte, und dessen Überprüfung durch die Rekursinstanz im Rahmen der
Anfechtung der einstweiligen Verfügung erfolge. Auch eine teilweise Überprüfung
der superprovisorischen Verfügung in Bezug auf die besondere Dringlichkeit sei
abzulehnen. Um dem Entscheid der Rekursinstanz Geltung zu verschaffen, müsste
dem Rekurs aufschiebende Wirkung erteilt werden, wodurch der Zweck des Institutes
völlig vereitelt würde (Die einstweiligen Verfügungen nach solothurnischem
Zivilprozessrecht, S. 66 f.).

a) Gemäss § 243 Abs. 1 ZPO ist der Rekurs gegen alle
Verfügungen und Entscheide im summarischen Verfahren, mit Ausnahme der
Beweisverfügungen, zulässig. Der Rekurs ist also auch gegen Zwischenentscheide
gegeben. Es ist ebenfalls daran festzuhalten, dass der Inhalt der
superprovisorischen Verfügung im Rekursverfahren nicht zu überprüfen ist, da
der Gerichtspräsident angewiesen ist, ohne Verzug die Parteien anzuhören und
danach über Bestätigung oder Änderung der superprovisorischen Verfügung zu
entscheiden. (Dass § 260 ZPO, welcher dem Gerichtspräsidenten vorgeschrieben
hatte, innert fünf Tagen definitiv zu entscheiden, anlässlich der ZPO-Revision
von 1986 aufgehoben wurde, ändert hieran nichts, denn die heute vorgeschriebene
unverzügliche Anhörung der Parteien sollte ebenfalls einen definitiven
Entscheid innert kürzester Frist bewirken; sie hat zudem den Vorteil, dass der
Gesuchsgegner wirklich angehört werden kann, was in der unrealistisch kurzen
Zeit von fünf Tagen oft nicht möglich ist.) Dieser Entscheid kann seinerseits
von den Parteien weitergezogen und im Rekursverfahren vollumfänglich überprüft
werden. Ein rechtlich schützenswertes Interesse an einer vorweggenommenen
Überprüfung des Inhaltes der superprovisorischen Verfügung besteht somit nicht.
Dagegen kann im Rekursverfahren geprüft werden, ob es gerechtfertigt war, vor
Anhörung der Gegenpartei für die Dauer des summarischen Verfahrens eine einstweilige
Verfügung zu erlassen.

b) Die superprovisorische Verfügung büsst ihre Wirkung ein,
wenn der Gerichtspräsident nach Anhörung der Gegenpartei über das Begehren um
Erlass einer einstweiligen Verfügung definitiv entscheidet. Nach seiner
bisherigen Praxis hat das Obergericht die Dringlichkeit der superprovisorischen
Verfügung auch noch nachträglich, also nach dem definitiven Entscheid des
Gerichtspräsidenten, überprüft. Daran kann jedoch nicht uneingeschränkt
festgehalten werden: Wenn das Superprovisorium in eine einstweilige Verfügung
überführt worden ist, mangelt es an einem eigentlichen Anfechtungsobjekt. Zur
Debatte steht dann einzig noch die Frage, ob es richtig war, vor Gewährung des
rechtlichen Gehörs zu entscheiden. An einem solchen Entscheid besteht in der
Regel jedoch kein rechtlich schützenswertes Interesse. Besondere - Umstände,
die ausnahmsweise eine nachträgliche Überprüfung der Dringlichkeit
rechtfertigen könnten, können etwa vorliegen, wenn der Gesuchsgegner mit dem
Erlass weiterer superprovisorische Verfügungen rechnen muss, ohne dass je
rechtzeitig überprüft werden könnte, ob Dringlichkeit besteht.

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 23. November 1990