so_gerichte · ZKEIV.2023.7 · 2024-04-25 · de
Kraftloserklärung im Sinne von Art. 137 FinfraG


Urteilvom25. April 2024

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichterin Kofmel

Oberrichter Frey

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___ GmbH,

vertreten durch Rechtsanwalt Urs Kägi
und/oder Rechtsanwalt Linus Zweifel,

Klägerin

gegen

B.___AG,

vertreten durchC.___,

Beklagte

betreffendKraftloserklärung
im Sinne von Art. 137 FinfraG

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts inErwägung:

I.

1. Am 28. November 2023 reichte
die A.___ GmbH (im Folgenden die Klägerin) beim Obergericht des Kantons
Solothurn eine Klage betreffend Kraftloserklärung im Sinne von Art. 137 FinfraG
gegen die B.___ AG ein. Ihre Rechtsbegehren lauten wie folgt:

1. Es
seien sämtliche sich im Publikum befindenden Inhaberaktien der Beklagten mit
einem Nennwert von CHF [...] (Valorennummer [...]) für kraftlos zu erklären.

2. Alles
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten der Beklagten.

2. Ausserdem stellte die
Klägerin die folgenden Verfahrensanträge:

1. Es
sei so bald als möglich eine richterliche Aufforderung an die restlichen
Aktionäre der Beklagten, dem Verfahren beizutreten, dreimal an drei
aufeinanderfolgenden Erscheinungstagen im Schweizerischen Handelsamtsblatt zu
veröffentlichen, unter Ansetzung einer Frist von drei Monaten für den Beitritt
zu diesem Verfahren.

2. Es sei die öffentliche
Bekanntmachung gemäss Ziffer 2 mit folgendem Text zu publizieren:

"Mit elektronischer Eingabe vom 28.
November 2023 erhob die A.___ GmbH,[...], Klägerin, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Urs Kägi und Dr. Linus
Zweifel, [...], Klage gegen die B.___ AG, [...], Schweiz (CHE-[...]), Beklagte,
mit folgendem Rechtsbegehren:

Zur Begründung der Klage bringt die
Klägerin im Wesentlichen vor, sie habe zusammen mit Personen, die mit ihr in gemeinsamer
Absprache handeln würden, bis zum Ablauf der Nachfrist im Rahmen des
öffentlichen Angebots am 16. November 2023 98.5% der Stimmrechte der B.___ AG
gehalten. Seither habe sie keine weiteren Aktienkäufe an der Börse getätigt.

Nach Art. 137 Abs. 1 FinfraG kann der
Anbieter, der nach Ablauf der Angebotsfrist über mehr als 98% der Stimmrechte
der Zielgesellschaft verfügt, die restlichen Beteiligungspapiere vom Gericht kraftlos
erklären lassen. Die restlichen Aktionäre können dem Verfahren beitreten.
Gestützt darauf wird den restlichen Aktionären der B.___ AG eine Frist von drei
Monaten ab der ersten Veröffentlichung im Schweizerischen Handelsamtsblatt
angesetzt, um schriftlich gegenüber dem Obergericht des Kantons Solothurn,
Zivilkammer, [], ihren Beitritt zu diesem Prozess zu erklären.

Die Beitrittserklärung hat einen
bestimmten Antrag in Bezug auf das Klagebegehren zu enthalten und ist zu
begründen. Weiter ist die Wohnsitz- bzw. Sitzadresse des Beitretenden genau
anzugeben. Bei Wohnsitz bzw. Sitz im Ausland ist dem Gericht sodann ein
Zustellungsempfänger mit Adresse in der Schweiz (Zustelldomizil gemäss Art. 140
ZPO) bekannt zu geben. Im Unterlassungsfall erfolgen die Zustellungen durch
Publikation im Amtsblatt des Kantons Solothurn oder im Schweizerischen
Handelsamtsblatt (Art. 141 Abs. 1 Bst. c ZPO). Die Beitrittserklärung ist samt
Beweismittelverzeichnis in dreifacher Ausfertigung mit den nummerierten Belegen
einzureichen. Bei Stillschweigen wird Verzicht auf einen Beitritt angenommen.

Obergericht des Kantons
Solothurn."

3. Bereits am 30. November 2023 reichte
die Beklagte ihre Klageantwort ein, anerkannte die Klage vollumfänglich und
ersuchte um Gutheissung derselben.

II.

1.1 Die Klägerin bringt
vor, sie halte direkt oder indirekt 98.5 % der Stimmrechte der Beklagten. Sie
will die restlichen Beteiligungspapiere kraftlos erklären lassen, damit sie die
Beklagte vollständig kontrollieren kann. Die Klage stützt sich auf Art. 137 des
Finanzmarktinfrastrukturgesetzes (FinfraG, SR 958.1). Diese Bestimmung lautet
wie folgt:

1Verfügt der Anbieter nach Ablauf der Angebotsfrist über
mehr als 98 Prozent der Stimmrechte der Zielgesellschaft, so kann er binnen
einer Frist von drei Monaten vom Gericht verlangen, die restlichen
Beteiligungspapiere für kraftlos zu erklären. Der Anbieter muss zu diesem Zweck
gegen die Gesellschaft Klage erheben. Die restlichen Aktionärinnen und
Aktionäre können dem Verfahren beitreten.

2Die Gesellschaft gibt diese
Beteiligungspapiere erneut aus und übergibt sie dem Anbieter gegen Entrichtung
des Angebotspreises oder Erfüllung des Austauschangebots zugunsten der
Eigentümerinnen und Eigentümer der für kraftlos erklärten Beteiligungspapiere.

1.2 Zum Verfahren bei
Kraftloserklärung der restlichen Beteiligungspapiere bestimmt Art. 121 der
Finanzmarktinfrastrukturverordnung (FinfraV, SR 958.11) folgendes:

1Erhebt der Anbieter gegen die Gesellschaft Klage zwecks
Kraftloserklärung der restlichen Beteiligungspapiere, so macht dies das Gericht
öffentlich bekannt und es weist die restlichen Aktionärinnen und Aktionäre
darauf hin, dass sie dem Verfahren beitreten können. Es setzt dafür eine Frist
von mindestens drei Monaten fest. Die Frist beginnt am Tag der ersten
Bekanntmachung.

2Die Bekanntmachung ist dreimal im Schweizerischen
Handelsamtsblatt zu veröffentlichen. In besonderen Fällen kann das Gericht noch
in anderer Weise für angemessene Veröffentlichung sorgen.

3Treten Aktionärinnen und Aktionäre dem
Verfahren bei, so sind sie in ihren Prozesshandlungen von der beklagten
Gesellschaft unabhängig.

4Die Kraftloserklärung ist sofort im
Schweizerischen Handelsamtsblatt, nach Ermessen des Gerichts auch anderweitig,
zu veröffentlichen.

1.3 Die Kraftloserklärung setzt demnach
voraus, dass es sich bei der Zielgesellschaft um eine schweizerische
Gesellschaft handelt, deren Aktien zumindest teilweise an der Schweizer Börse
kotiert sind. Weiter muss ein öffentliches Übernahmeangebot stattgefunden
haben, nach welchem der Anbieter über mehr als 98 % der Stimmrechte an der Zielgesellschaft
verfügt. Schliesslich muss die 3-monatige Verwirkungsfrist zur Klageeinreichung
gewahrt sein.

2. Nach Eingang des Kostenvorschusses
wurde die Bekanntmachung gemäss Ziffer 2 der Klage (oben wiedergegeben) am []
2023 erstmals im schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentlicht (Art. 121 FinfaV).
Die weiteren Veröffentlichungen erfolgten am [] und am [] 2023. Die
angesetzte dreimonatige Frist ist abgelaufen, ohne dass sich ein Aktionär
gemeldet hat und dem Prozess beigetreten ist. Die Beklagte hat die Klage
anerkannt und die darin enthaltenen Tatsachenbehauptungen der Klägerin nicht
bestritten. Es ist deshalb auf den von der Klägerin dargestellten Sachverhalt
abzustellen. Dieser wird durch die von ihr eingereichten Urkunden gestützt.

3. Die Beklagte ist eine
Aktiengesellschaft mit Sitz in []. Die Klägerin hat ihren Sitz in []. Nach
Art. 2 Abs. 1 des Lugano-Übereinkommens (LugÜ, SR 0.275.12) und Art. 151 Abs. 1
des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht (IPRG; SR 291) ist der
Gerichtsstand am Sitz der beklagten Gesellschaft. Die Zuständigkeit der
Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Solothurn ergibt sich aus Art. 5 Abs.
1 lit. h Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) und § 30 Abs. 1 lit. b des Gesetzes
über die Gerichtsorganisation des Kantons Solothurn (GO; BGS 125.12).

4. Die beklagte Zielgesellschaft hat
gemäss Handelsregister ein Aktienkapital von CHF [...] gestückelt in [...]
Inhaberaktien zu CHF [...] (Klagebeilage 2). Die Aktien der Beklagten sind an
der Börse mit der Valorennummer [...] kotiert (Klagebeilage 3). Damit sind die
Voraussetzungen nach Art. 125 Abs. 1 FinfraG für die Anwendung der Bestimmungen
für öffentliche Kaufangebote für Beteiligungspapiere von Gesellschaften
erfüllt.

5. Am [] 2023 publizierte die Klägerin
ein öffentliches Kaufangebot für alle sich im Publikum befindenden
Inhaberaktien der Beklagten mit einem Nennwert von je CHF [...]. Der
Angebotsprospekt sah eine Angebotsfrist vom [...] 2023 bis zum [...] 2023 und
eine Nachfrist vom [...] 2023 bis zum [...] 2023 vor (Klagebeilage 4). Mit
Verfügung vom [...] 2023 hat die schweizerische Übernahmekommission unter
anderem festgestellt, dass das Kaufangebot der Klägerin den gesetzlichen
Bestimmungen über öffentliche Kaufangebote entspricht (Klagebeilage 5). Damit
liegt ein öffentliches Übernahmeangebot vor, welches durch die
Übernahmekommission nach Art. 126 Abs. 3 FinfraG überprüft worden ist.

6. Gemäss definitiver Meldung des
Endergebnisses des öffentlichen Kaufangebotes der Klägerin vom [] 2023 wurden
ihr bis zum Ablauf der Nachfrist am [] 2023 insgesamt [] Aktien der Beklagten
angedient. Selbst verfügte die Klägerin und die mit ihr in gemeinsamer
Absprache handelnden Personen bis zum Ablauf der Nachfrist über insgesamt []
Aktien der Beklagten. Unter Berücksichtigung der [...] Aktien, welche die
Beklagte selbst hält, verfügten die Klägerin und die mit ihr in gemeinsamer
Absprache handelnden Personen am Ende der Nachfrist über insgesamt [...] Aktien
der Beklagten (Klagebeilage 7). Die [...] Aktien, welche die Beklagte selbst
hält, sind gemäss Art. 120 lit. a FinfraV bei der Feststellung des Grenzwertes
von 98 % nach Artikel 137 Absatz 1 FinfraG mit zu berücksichtigen. Ausserdem
handelt die Beklagte in gemeinsamer Absprache mit der Klägerin und wird von
dieser beherrscht (Klagebeilage 4, S. 7 und S. 13 f., und Klagebeilage 12). Auch
aus diesen Gründen sind die von der Beklagten selbst gehaltenen Aktien der
Klägerin nach Art. 120 lit. b FinfraV und nach Art. 11 lit. b der Verordnung
der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht über die Finanzmarktinfrastrukturen und
das Marktverhalten im Effekten- und Derivatehandel (FinfraV-FINMA; SR 958.111) anzurechnen.
Die eingereichten Wertschriftendepotauszüge der Klägerin bestätigen, dass diese
am 28. November 2023 über [...] Aktien der Beklagten verfügte (Klagebeilagen 8
und 9). Auch die Beklagte verfügte gemäss ihren Depotauszügen vom 27. November
2023 über die angegebenen [...] ihrer Aktien. Die Klägerin hält somit per
Stichtag [...] 2023 direkt und indirekt insgesamt [...] Aktien der Beklagten.
Dies entspricht 98.5 % (Dezimalstelle gerundet) der Stimmrechte und des
Aktienkapitals der Beklagten. Der Grenzwert von mehr als 98 % der Stimmrechte
der Zielgesellschaft ist somit erreicht bzw. überschritten.

7. Die Klage betreffend
Kraftloserklärung wurde am 28. November 2023 und damit innerhalb von 3 Monaten
nach Ablauf der Nachfrist des öffentlichen Kaufangebotes am [...] 2023
eingereicht. Die Klagefrist nach Art. 137 Abs. 1 FinfraG wurde somit
eingehalten.

8. Die Voraussetzungen gemäss Art. 137
Abs. 1 FinfraG sind demnach erfüllt. Sämtliche restlichen, sich noch im
Publikum befindenden Aktien der Beklagten sind deshalb für kraftlos zu
erklären. Die Kraftloserklärung ist nach Eintritt der Rechtskraft sofort im
schweizerischen Handelsamtsblatt zu veröffentlichen (Art. 121 Abs. 4 FinfraV).

9. Das Interesse an der
Kraftloserklärung der Aktien liegt bei der klagenden Gesellschaft, die über 98
% der Stimmrechte der beklagten Gesellschaft hält. Es wäre deshalb unbillig,
die Kosten des Verfahrens der beklagten Gesellschaft aufzuerlegen. Der
Streitwert beträgt vorliegend CHF 4669861.92. Die Entscheidgebühr wird nach
dem erforderlichen Aufwand und der Bedeutung des Geschäftes auf CHF 30000.00
festgesetzt (§ 3 Abs. 1 i.V.m. § 145 Abs. 1 lit. f und Abs. 2 Gebührentarif;
BSG 615.11). Diese Kosten des Verfahrens sind von der Klägerin zu bezahlen. Eine
Parteientschädigung kann ihr nicht zugesprochen werden.

Demnach wirderkannt:

1.Sämtliche sich noch im Publikum
befindenden Inhaberaktien der B.___ AG mit einem Nennwert von je CHF [...]
(Valorennummer [...]) werden für kraftlos erklärt.

2.Dispositiv Ziffer 1 wird nach Eintritt
der Rechtskraft im Schweizerischen Handelsamtsblatt publiziert.

3.Die A.___ GmbH hat die Kosten des
Verfahrens von CHF 30000.00 zu bezahlen. Diese werden mit dem von ihr
geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.

4.Der A.___ GmbH wird keine
Parteientschädigung zugesprochen.

Rechtsmittel:

Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Die
Präsidentin                                                                 Der
Gerichtsschreiber

Hunkeler                                                                           Schaller