so_gerichte · VWBES.2015.382 · 2015-11-16 · de
Submission

§§ 13, 14 und 16 SubG. Die Wahl der falschen Verfahrensart nach dem Submissionsgesetz stellt einen schwerwiegenden Rechtsmangel dar, weshalb der Entscheid, noch vor der allfälligen Prüfung einzelner Anträge des Beschwerdeführers, aufzuheben und an die Vergabebehörde zur Durchführung des korrekten Verfahrens zurückzuweisen ist.

§§ 13, 14 und 16 SubG.Die Wahl der falschen Verfahrensart nach dem Submissionsgesetz
stellt einen schwerwiegenden Rechtsmangel dar, weshalb der Entscheid, noch vor
der allfälligen Prüfung einzelner Anträge des Beschwerdeführers, aufzuheben und
an die Vergabebehörde zur Durchführung des korrekten Verfahrens zurückzuweisen
ist.

Sachverhalt:

Die Gemeinde X. hat im Einladungsverfahren
Offerten für den Neubau eines Schulhauses eingeholt. Die eingeladene
Gesellschaft A. konnte das Eingabedatum nicht einhalten, weshalb sie nach einer
Fristerstreckung ersuchte, welche ihr gewährt wurde. Die Gewährung der
erstreckten Frist wurde den anderen eingeladenen Unternehmen nicht mitgeteilt.
Nach Prüfung aller Offerten erhielt die Gesellschaft A den Zuschlag, worauf das
Unternehmen B. Beschwerde beim Veraltungsgericht erhob. Das Verwaltungsgericht
prüft im Vorfeld, ob von der Gemeinde X. das richtige Verfahren zur Vergabe
gewählt wurde, stellt fest, dass sie sich entgegen dem Gesetz für das falsche
entschieden hat, weshalb es die Beschwerde teilweise gutheisst.

Aus den Erwägungen:

2.1 Da es sich bei der Wahl einer falschen
Verfahrensart laut kantonaler Rechtsprechung um einen schwerwiegenden
Rechtsmangel handelt, welcher selbst dann zu berücksichtigen ist, wenn er nicht
gerügt wurde, ist vorab zu prüfen, ob von der Vergabebehörde die richtige
Verfahrensart gewählt wurde (Peter Galli / André Moser / Elisabeth Lang / Marc
Steiner: Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich / Basel / Genf
2013, N 3 mit Hinweisen auf das Urteil des VwGer AG WBE.2012.327 vom 18.
Dezember 2012). Zur Bestimmung des richtigen Verfahrens sieht das Submissionsgesetz
Schwellenwerte vor. Diese sind für das offene und das selektive Verfahren in §
13 Abs. 1 Submissionsgesetz (SubG, BGS 721.54) und in § 14
Abs. 1 SubG für das Einladungsverfahren festgehalten. Der Neubau des
Schulhauses der Gemeinde X. gehört zum Bauhauptgewerbe weshalb der massgebende
Wert für das offene und selektive Verfahren vorliegend CHF 500000.00
(§ 13 Abs. 1 lit. a SubG) und für das Einladungsverfahren
CHF 300000.00 (§ 14 Abs. 1 lit. a SubG) beträgt.

2.2 Im vorliegenden Fall liegen die
Offertsummen laut den Submissionsakten zwischen CHF 1700000.00 und CHF
2300000.00. Damit liegen sie klar über dem massgebenden Wert für das offene
und das selektive Verfahren und somit erst recht über dem Wert des
Einladungsverfahrens. In einem Fall, in dem wie vorliegend mehrere Werte
überschritten werden, ergibt sich für den Auftraggeber kein Wahlrecht, sondern
eine Bindung an die werthöhere Verfahrensart. Im vorliegenden Fall wäre
folglich der Verfahrensweg des offenen oder des selektiven Verfahrens zu
beschreiten gewesen. Die Vergabebehörde hat sich laut ihrem Schreiben vom
6. November 2015 dafür entschieden, die Vergabe des Auftrags im
Einladungsverfahren durchzuführen, um ein regionales Unternehmen
berücksichtigen zu können. Weitere Begründungen für die abweichende Wahl werden
nicht vorgebracht. Sowohl das offene wie auch das selektive Verfahren hätten
eine vorgängige offene Ausschreibung vorausgesetzt (§ 13 SubG i.V.m.
§ 16 Abs. 1 SubG). Das Einladungsverfahren sieht eine solche nicht vor. Die
Schwere des Rechtsmangels, der durch die Wahl der falschen Verfahrensart
entstand, ist demnach offensichtlich. Der Zuschlag erfolgte unter gesetzeswidrigen
Umständen, weshalb er aufzuheben ist. Es wird in der Folge Sache der
Vergabebehörde sein, den Auftrag gesetzeskonform auszuschreiben und zu
vergeben. Damit erübrigt sich, auf die einzelnen Rügen der Beschwerdeführerin
näher einzugehen. In diesem Sinn ist die Beschwerde gutzuheissen.

2.3 Die Beschwerdeführerin beantragte in ihrer
Beschwerde neben der Aufhebung des Zuschlags, der Zuschlag sei statt der
Beschwerdegegnerin ihr zu erteilen. Diesem Antrag kann nicht stattgegeben
werden, auch nicht dem Eventualantrag um Anweisung an die Vorinstanz, den
Auftrag der Beschwerdeführerin zu erteilen. In diesem Punkt kann die Beschwerde
nicht gutgeheissen werden.

Verwaltungsgericht, Urteil vom 16. November
2015 (VWBES.2015.382)