so_gerichte · ZZ.1984.40 · 1984-07-05 · de
Wiedereinsetzung in den vorigen Stand

89 lit. b ZPO. Wiedereinsetzung. Inwieweit ist dem Anwalt bzw. der von ihm vertretenen Partei das schuldhafte Verhalten der Anwaltssekretärin im Zusammenhang mit dem Verpassen einer Rechtsmittelfrist anzurechnen?

SOG 1984 Nr. 40

89 lit. b ZPO.Wiedereinsetzung. Inwieweit
ist dem Anwalt bzw. der von ihm vertretenen Partei das schuldhafte Verhalten
der Anwaltssekretärin im Zusammenhang mit dem Verpassen einer Rechtsmittelfrist
anzurechnen?

Nachdem eine Einsprache verschiedener Personen gegen ein
Bauvorhaben von der zuständigen Baukommission abgewiesen worden war, verfasste
Anwalt X. für die Einsprecher eine Beschwerdeschrift an den Gemeinderat. Am
letzten Tag der Frist übergab er die Beschwerde zusammen mit der übrigen
Büropost seiner Sekretärin W. zum Versand. Die Sekretärin legte die Büropost in
ihr Auto und wollte vor dem Gang zur Post noch einige Einkäufe erledigen. Als
sie zu ihrem Parkplatz zurückkehrte, musste sie feststellen, dass ihr Ehemann
mit ihrem Auto (und der ganzen Post) zum Fussballtraining gefahren war und ihr
dafür sein Auto zurückgelassen hatte. Die Sekretärin vertraute darauf, ihr
Ehemann werde rechtzeitig zurückkehren und sie werde die Post noch am gleichen
Abend aufgeben können. Da der Ehemann jedoch erst nach Mitternacht nach Hause
kam, konnte die Büropost mit der Beschwerde erst am folgenden Morgen -- mithin
nach Ablauf der Rechtsmittelfrist -- der Post übergeben werden. Ein von Anwalt
X. namens der Einsprecher gestelltes Wiedereinsetzungsbegehren wurde vom
Verwaltungsgericht als letzter Instanz mit folgender Begründung abgewiesen:

1. Nach der Praxis des Verwaltungsgerichtes sind die
Vorschriften der Zivilprozessordnung über die Wiedereinsetzung in der Regel
auch für das Verwaltungsverfahren anwendbar (SOG 1976 Nr. 30).Es besteht kein
Anlass, für einen Sachverhalt, wie er im Falle der Beschwerdeführer vorliegt,
von der Regel abzuweichen. Die Beschwerdeführer konnten demnach in der Tat beim
Gemeinderat ein Wiedereinsetzungsgesuch im Sinne von § 89 ZPO stellen. Eine
andere Frage ist, ob dieses Gesuch begründet und gutzuheissen war.

Nach § 89 lit. b ZPO kann bei Versäumung einer Frist die
Wiedereinsetzung verlangt werden, wenn weder der Partei noch deren Vertreter
ein Verschulden vorgeworfen werden kann. Vorliegend steht nur das Verschulden
des Vertreters zur Diskussion. Vertreter im Sinne von § 89 lit. b ZPO ist, wer
zur Vornahme der Prozesshandlungen ermächtigt ist. Im vorliegenden Fall war
dies der Anwalt der Beschwerdeführer, Dr. X. Nicht als Prozessvertreter im
Sinne von § 89 ZPO sind die Hilfspersonen des Anwalts anzusehen. Nach
langjähriger Praxis des solothurnischen Obergerichtes wird das Verschulden
solcher Hilfspersonen nicht als Verschulden gemäss § 89 lit. b ZPO angerechnet;
hingegen hat der Anwalt (und mit ihm die von ihm vertretene Partei) für das
Verhalten der Hilfspersonen dann einzustehen, wenn dem Anwalt "culpa in
eligendo, instruendo vel custodiendo" vorzuwerfen ist (RB 1960 Nr. 14;
Urteil vom 9.8.1983 i.S. P.; ebenso Verwaltungsgericht inbezug auf einen
Hausgenossen der Partei, welcher gerichtliche Zustellungen entgegenzunehmen
hatte, Urteil vom 26.8.1977 i.S. B.). Diese Praxis steht in Übereinstimmung mit
der Praxis einzelner kantonaler Gerichte wie auch einzelner namhafter Autoren
(vgl. Guldener, SJZ 1959, S. 370; Hauser-Hauser, Erläuterungen zum
Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons Zürich, 1978, S. 771 f. und dort zit.
Rechtsprechung).Die solothurnische Praxis weicht aber vor allem von der Praxis
des Bundesgerichtes zu Art. 35 Abs. 1 OG ab; vor wenigen Jahren hat das
Bundesgericht einmal mehr die Auffassung vertreten, dem Anwalt sei das
Verschulden der Hilfsperson wie ein eigenes zuzurechnen, denn wer den Vorteil
habe, Pflichten durch eine Hilfsperson erfüllen zu lassen, der solle auch die
Nachteile daraus tragen (BGE 107 Ia 169 und die dort zit. früheren
Urteile).Auch abgesehen von der Tatsache, dass Art. 35 Abs. 2 OG etwas anders
formuliert ist als § 89 lit. b ZPO, überzeugt -- zum mindesten dem Grundsatz
nach -- die solothurnische Praxis mehr als die bundesgerichtliche, welche als
zu starr erscheint und ein "Ventil" für die extremen Fälle vermissen
lässt.

Umgekehrt darf eine Praxis, welche das Verschulden der
Hilfspersonen nicht anrechnet, nicht dazu führen, dass die Schuld am Versäumnis
allzu leicht allein auf diese Personen geschoben werden kann. Um der
Rechtssicherheit willen ist deshalb an die Sorgfalt, welche vom Anwalt
bezüglich Auswahl, Instruktion und Ueberwachung der Hilfspersonen (inkl.
Organisation des Bürobetriebes) erwartet wird, ein sehr strenger Massstab
anzulegen. Es ist auch zu beachten, dass die Partei, welche die
Wiedereinsetzung verlangt, nachweisen muss, dass der Anwalt die
Sorgfaltspflichten betreffend Hilfspersonen erfüllt hat, und dass nicht etwa
umgekehrt die Sorgfalt vermutet wird und dem Anwalt mangelnde Sorgfalt
nachgewiesen werden muss.

2. Wie erscheinen nun die Vorgänge des fraglichen Abends im
Lichte dieser Grundsätze? Die Sekretärin W. hat sich an jenem Abend
offensichtlich unzweckmässig und unsorgfältig verhalten. Nachdem ihr -- durch
die Wegnahme des parkierten Autos durch den Ehemann -- die Büropost abhanden
gekommen war, hätte sie entweder den Ehemann zurückrufen oder ihren Chef
benachrichtigen sollen. Es wird geltend gemacht, Frau W. habe angenommen, ihr
Mann komme "noch vor Mitternacht" nach Hause. Aber erst, als es
"gegen Mitternacht ging" (S. 4 der Beschwerdeschrift), hat sie
überhaupt etwas unternommen, nämlich (vergeblich) versucht, ihren Mann
telefonisch zu erreichen. So lange zu warten, war natürlich nicht
verantwortbar. Sie hätte unverzüglich ihren Ehemann vom Fussballtraining
abrufen sollen. War dies nicht möglich, hätte sie wiederum unverzüglich ihrem
Chef die Sachlage mitteilen müssen. Dass dieser schlechthin nicht erreichbar
gewesen wäre, wird nicht behauptet. Für den Chef wäre es durchaus möglich
gewesen, eine neue, zum mindesten fristwahrende Eingabe zu erstellen und sie
noch rechtzeitig der Post zu übergeben -- sei es am Dringlichkeitsschalter, sei
es, mit entsprechenden beweissichernden Vorkehren, durch Einwurf in einen
Briefkasten der Post (zu letzterem RB 1972 Nr. 24, BGE 109 Ia 183).Wenn der
Bürobetrieb sorgfältig organisiert war, war es ohne weiteres möglich
festzustellen, welche einzelnen Stücke der betreffenden Tagespost unbedingt
noch an diesem Tage aufgegeben werden mussten. -- Die Sekretärin hat nun aber
"bis gegen Mitternacht" gar nichts unternommen. Das war eine
unverständliche Passivität, die man letztlich -- weil etwas anderes nicht
dargetan ist -- nur damit erklären kann, dass die Sekretärin nicht gebührend
instruiert war: Sollte Frau W. nicht gewusst haben, dass unter der abhanden
gekommenen Post ein Brief war, der zur Fristwahrung unbedingt noch an diesem
Tage bei der Post aufzugeben war, oder sollte sie nicht zum mindesten damit
gerechnet haben, ein solcher Brief könnte dabei sein, war sie auf jeden Fall
mangelhaft instruiert, beziehungsweise war der Bürobetrieb mangelhaft
organisiert. Wusste hingegen Frau W., dass ein solcher Brief dabei war, oder
nahm sie wenigstens an, es könnte einer dabei sein, und blieb sie trotzdem
passiv, dann ist ihr Verhalten umso unverständlicher und nur dadurch zu
erklären, dass sie zuwenig darüber instruiert war, welche Bedeutung der
rechtzeitigen Postaufgabe zukommt und welche Anstrengungen zu unternehmen sind,
um Zwischenfällen von der Art des vorliegenden zu begegnen. Ganz besonders
fehlte es offenbar an der Anweisung, bei derartigen Situationen zum mindesten
den Chef zu orientieren.

Nach allem haben die Beschwerdeführer nicht nachgewiesen,
dass ihren Anwalt an der Verspätung kein Verschulden trifft. Unter diesen
Umständen kann die Wiedereinsetzung nicht bewilligt werden.

Verwaltungsgericht, Urteil vom 5. Juli 1984