so_gerichte · VWBES.2004.369 · 2004-04-06 · de
Beseitigung eines rechtswidrigen Zustandes, Geruchsimmissionen

Widerruf einer rechtskräftigen, aber materiell widerrechtlichen Baubewilligung für eine Schweinezucht, die den Mindestabstand zur Wohnzone nicht einhält.

SOG 2007 Nr. 16

§ 22 VRG.Widerruf einer rechtskräftigen, aber
materiell widerrechtlichen Baubewilligung für eine Schweinezucht, die den
Mindestabstand zur Wohnzone nicht einhält.

Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer B. wohnt rund 80 Meter vom Schweinestall
des Schweinehalters S. entfernt. Die Distanz der Liegenschaft K. zum
Schweinestall ist grösser als 100 m. B. und K. haben die Rechtmässigkeit
des Vorhabens in Frage gestellt. Sie fühlen sich durch die Emissionen des
Stalls beeinträchtigt. Sie beschwerten sich bei der Baubehörde über übermässige
Immissionen.

Mit Urteil vom 6. April 2004 wies das Verwaltungsgericht in
der Sache K. und B. gegen das Bau- und Justizdepartement, die Baukommission der
Einwohnergemeinde D. an, ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren mit
Publikation durchzuführen und über die Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustandes zu entscheiden. Es sei der Betrieb eines Schweinestalles beurteilt
worden, der aus der Baueingabe nicht vollständig ersichtlich gewesen sei. Es
sei deshalb davon auszugehen, dass er nur teilweise bewilligt sei.

Das Bundesgericht hob den Entscheid des Verwaltungsgerichts
mit Urteil vom 17. November 2004 (BGE 1A.108/2004) auf, wies die Sache zu
neuem Entscheid an die Vorinstanz zurück und erwog Folgendes: Das
Landwirtschaftsamt habe mit Schreiben vom 7. August 2000 der Gemeinde
mitgeteilt, der geplante Schweinestall entspreche den Anforderungen der
Tierschutzgesetzgebung; es habe sich offenbar in der Lage gesehen, das Projekt
aufgrund der eingereichten Unterlagen zu beurteilen. Angesichts der
nachgesuchten und erteilten Baubewilligung habe somit mit einem Bestand von
rund 50 Mutterschweinen gerechnet werden müssen. Mindestens dieser Bestand
müsse als bewilligt gelten. Das Amt für Umwelt prüfe die Anlage unter dem
Gesichtspunkt des Umweltrechts und verlange gegebenenfalls von der
Bauherrschaft eine Immissionsprognose. Dementsprechend hätte vorliegend im
Baubewilligungsverfahren geprüft werden müssen, ob mit dem Stallbetrieb, wie er
aufgrund der Gesuchs­eingabe zu erwarten gewesen sei, übermässige Immissionen
verursacht würden. Aufgrund der eingereichten Unterlagen wäre für eine
Umweltfachstelle ohne weiteres erkennbar gewesen, dass die Mindestabstände zu
bewohnten Zonen gemäss den FAT-Richtlinien erheblich unterschritten sind. Diese
Prüfung sei indessen nicht durchgeführt worden, was die Erteilung der
Baubewilligung zur Folge gehabt habe, obwohl die Mindestabstände nicht
eingehalten worden seien. Die Baubewilligungsbehörde habe das Baugesuch mit dem
offiziellen Begleitformular für Bauvorhaben mit kantonalem
Bewilligungserfordernis an die kantonalen Behörden geleitet. Offenbar infolge
eines Missverständnisses innerhalb der kantonalen Verwaltung sei diese
umweltrechtliche Frage dort nicht weiter abgeklärt worden. Das Versäumnis habe
dazu geführt, dass für die materiell rechtswidrige Baute eine nunmehr formell
rechtskräftige Baubewilligung vorliege. Die Baubewilligung sei zu Unrecht
erteilt worden. Der Stall müsse somit in der Art und Weise, wie er heute
betrieben wird, als bewilligt, wenn auch als materiell rechtswidrig, gelten.
Die ganze Situation sei durch den Kanton Solothurn zu vertreten, weil kantonale
Amtsstellen im Baubewilligungsverfahren die Aspekte der Luftreinhaltung nicht
geprüft hätten.

Das Verwaltungsgericht widerruft die Baubewilligung.

Aus den Erwägungen:

2.a) Vorerst ist die Frage zu beantworten, ob es in
Anwendung von Art. 11 Abs. 2 USG (Umweltschutzgesetz, SR 814.01) technisch,
betrieblich und wirtschaftlich möglich ist, die bestehenden Emissionen zu
begrenzen. Massnahmen können auch unabhängig von einem allfälligen Widerruf der
Baubewilligung angeordnet werden, wenn die Anlage übermässige Immissionen
verursacht (Art. 11 Abs. 3 und Art. 16 USG; Art. 9 Luft­reinhalte-Verordnung,
LRV, SR 814.318.142.1; URP 1997, S. 211). Nach AGVE 2005, S. 577 unterscheidet
Art. 11 USG nicht, ob eine Anlage bereits in Betrieb steht oder erst geplant
ist; das Vorsorgeprinzip gilt somit für neue und bestehende Quellen in gleicher
Weise (BGE 120 Ib 441). Für den Bereich des Lärmschutzes ist weiter festzuhalten,
dass es sich bei den in der Lärmschutz-Verordnung (LSV, SR 814.41) und ihren
Anhängen enthaltenen Belastungsgrenzwerten, also den Planungswerten und den
Immissionsgrenzwerten, nicht um Emissionsbegrenzungen im Sinne von Art. 12 USG
handelt, sondern um Werte, welche die Immissionen begrenzen. Ihre Einhaltung
belegt nicht ohne weiteres, dass alle erforderlichen vorsorglichen
Emissionsbegrenzungen gemäss Art. 11 Abs. 2 USG getroffen worden sind. Eine
Anlage vermag daher vor der Umweltschutzgesetzgebung nicht schon deshalb zu
bestehen, weil sie die einschlägigen Belastungsgrenzwerte einhält. Vielmehr ist
im Einzelfall anhand der in Art. 11 Abs. 2 USG genannten Kriterien zu prüfen,
ob die Vorsorge weitergehende Beschränkungen erfordert. Dabei ist namentlich
sicherzustellen, dass auch bloss unnötige Emissionen vermieden werden.

b) Nach dem Experten gilt Folgendes: Beim
Zuchtschweinestall, der als Kaltstall mit offenem First und angehängtem Auslauf
erstellt wurde, gibt es weder bauliche, technische noch betriebliche
Massnahmen, um die Geruchsemissionen ohne wirtschaftlichen Einfluss zu
reduzieren. Der Auslauf kann nicht weggelassen werden ohne Verzicht auf
Labelproduktion. Ohne Labelproduktion resultiert aber weniger Ertrag. Der
offene First kann nicht einfach geschlossen werden, da der ganze Stall als
Kaltstall errichtet wurde. Nebst der neuen Lüftungsanlage müsste auch der ganze
Stall zusätzlich isoliert werden. Biowäscher und Biofilter als
Abluftreinigungsanlagen kommen nicht in Frage, da die Abluft weder im Auslauf
noch längs des Firstes gesamthaft eingefangen werden kann. Bei einem
allfälligen Umbau müsste auch die Stalleinrichtung neu gestaltet werden. Die
Experten sehen keine realistischen Umbaumöglichkeiten. Es sei eine Frage der
Zeit, bis an diesem Standort keine Schweinehaltung mehr betrieben werden könne.

3.a) Beim umstrittenen Schweinestall handelt es sich aus den
vom Bundesgericht dargelegten Gründen um eine formell rechtmässig bewilligte,
materiell aber rechtswidrige Baute. Es ist deshalb zu prüfen, ob die
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands verlangt werden kann. Dabei sind
die kantonalen Bestimmungen und die allgemeinen verfassungs- und
verwaltungsrechtlichen Prinzipien des Bundesrechts zu berücksichtigen.

b) Der Widerruf einer rechtskräftigen Verfügung ist in § 22
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG, BGS 124.11) geregelt. Verfügungen und
Entscheide können durch die zuständige Behörde oder die Aufsichtsbehörde
abgeändert oder widerrufen werden, falls sich die Verhältnisse geändert haben
oder wichtige öffentliche Interessen dies erfordern. Vorbehalten bleiben
Verfügungen und Entscheide, die nach besonderen Vorschriften oder der Natur der
Sache nach nicht oder nur unter erschwerten Voraussetzungen widerrufen werden
können. Die kantonale Vorinstanz hatte in Anwendung von § 22 VRG die
Baubewilligung nicht widerrufen. Gegen diesen Entscheid richten sich die zu
behandelnden Beschwerden.

c) Die rechtskräftige Baubewilligung hat gestaltende
Wirkung. Sie begründet das Recht, den bewilligten Bau seinem Zweck entsprechend
zu benutzen. Es ist abzuwägen, ob dem Postulat der richtigen Durchsetzung des
Rechts, der Rechtssicherheit oder dem Vertrauensschutz der Vorzug zu geben ist
(Bernhard Waldmann/Peter Hänni: Raumplanungsgesetz, Handkommentar, Bern 2006, N
75 zu Art. 22 RPG). Auch gemäss Thierry Tanquerel (in: Heinz Aemisegger [et
al., Hrsg.]: Kommentar zum Bundesgesetz über die Raumplanung, Zürich 1998, N 67
f. zu Art. 22 RPG) ist Voraussetzung des Widerrufs einer Baubewilligung eine
allgemeine Interessenabwägung. Wenn trotz materieller Rechtskraft das Interesse
an der richtigen Durchführung des objektiven Rechts das Interesse des Einzelnen
an der Rechtssicherheit überwiege, könne die Bewilligung widerrufen werden. Die
Praxis verlange eine schwere Verletzung eines besonders gewichtigen
öffentlichen Interesses. Die allgemein im Verwaltungsrecht geltenden Regeln
würden den Widerruf ausschliessen, wenn im Verfahren der Bewilligungserteilung
alle auf dem Spiel stehenden Interessen umfassend ermittelt und geprüft worden
seien. Das sei beim ordentlichen Bewilligungsverfahren der Fall. Indes wird ein
Widerruf dennoch als zulässig erachtet, wenn eine schwere Verletzung eines
besonders gewichtigen öffentlichen Interesses vorliegt. Im Weiteren sei der
Widerruf ausgeschlossen, wenn von der durch die Bewilligung vermittelten
Befugnis bereits Gebrauch gemacht worden sei. An die Widerrufbarkeit seien
höhere Anforderungen zu stellen, je weiter ein Bauprojekt fortgeschritten oder die
Baute realisiert sei (Waldmann/Hänni, a.a.O., N 75 zu Art. 22 RPG). Gemäss Aldo
Zaugg (Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Bern 1971, N 1 zu Art. 43)
setzt der Widerruf einer Baubewilligung eines Bauherrn, der bereits gebaut hat,
voraus, dass überwiegende Interessen es gebieten. Es müssen mit der Nutzung der
Baute derart schwerwiegende Nachteile verbunden sein, dass sie keinesfalls in
Kauf genommen werden dürfen. Zudem müsse der Bauherr schadlos gehalten werden.

Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 2P.77/2004)
kommt dem Postulat der Rechtssicherheit in der Regel dann der Vorrang zu, wenn
durch die frühere Verfügung ein subjektives Recht begründet worden ist oder
wenn die Verfügung in einem Verfahren ergangen ist, in welchem die sich gegenüberstehenden
Interessen allseitig zu prüfen und gegeneinander abzuwägen waren, oder wenn der
Private von einer ihm durch die fragliche Verfügung eingeräumten Befugnis
(durch Tätigung von Investitionen) bereits Gebrauch gemacht hat. Diese Regel
gilt allerdings nicht absolut; ein Widerruf kann auch in Frage kommen, wenn er
durch ein besonders gewichtiges öffentliches Interesse geboten ist. Der
Widerruf der Bewilligung kann aber unterbleiben, wenn die Abweichung vom
Erlaubten nur unbedeutend ist oder der Abbruch nicht im öffentlichen Interesse
liegt, ebenso wenn der Bauherr in gutem Glauben angenommen hat, er sei zur
Bauausführung ermächtigt, und der Beibehaltung des ungesetzlichen Zustands
nicht schwerwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen (BGE 123 II 254
ff.).

d) Im vorliegenden Fall hat der Bauherr, wie das
Bundesgericht festgehalten hat, in gutem Glauben angenommen, er sei zur
Bauausführung ermächtigt. S. kann sich folglich auf den Gutglaubensschutz
berufen. Nach den Ausführungen des Bundesgerichts hat die kantonale
Bewilligungsbehörde zu vertreten, dass zu Unrecht eine Bewilligung erteilt
wurde. Im Baubewilligungsverfahren sind aber die auf dem Spiel stehenden
Interessen nicht umfassend ermittelt und beurteilt worden. Ein Widerruf der
Bewilligung ist nach der referierten Praxis also zulässig, wenn eine schwere
Verletzung eines besonders gewichtigen öffentlichen Interesses gegeben ist.

e) Ein besonders gewichtiges öffentliches Interesse wird
verletzt, wenn das bewilligte Bauvorhaben nicht nur geringfügig von den
gesetzlichen Vorschriften abweicht. Die zu berücksichtigenden öffentlichen
Interessen sind im vorliegenden Fall vom Gesetzgeber im Umweltschutzgesetz
definiert worden. Nach Art. 3 Abs. 1 LRV müssen neue stationäre Anlagen so
ausgerüstet und betrieben werden, dass sie die im Anhang 1 festgelegten
Emissionsbegrenzungen einhalten. In Bezug auf Geruchsemissionen aus Tierhaltungsanlagen
enthält Anhang 1 LRV keine Emissionsgrenzwerte. Gemäss Anhang 2 Ziff. 512 Abs.
1 LRV müssen die nach den anerkannten Regeln der Tierhaltung erforderlichen
Mindestabstände zu bewohnten Zonen eingehalten werden. Als solche gelten
insbesondere die Empfehlungen der Forschungsanstalt Tänikon (FAT). Die
Mindestabstandsvorschrift stellt eine Massnahme zur vorsorglichen Emissionsbegrenzung
im Sinn von Art. 3 LRV dar. Sie dient der Aufrechterhaltung der Wohnqualität
von an Landwirtschaftszonen grenzenden Bauzonen gemäss Art. 15 des Raumplanungsgesetzes
(RPG, SR 700; BGE 126 II 45).

f) Übermässig sind Geruchsimmissionen dann, wenn aufgrund
einer Erhebung feststeht, dass sie einen wesentlichen Teil der Bevölkerung in
ihrem Wohlbefinden erheblich stören (Art. 2 Abs. 5 lit. b LRV). Auf derartige
Erhebungen wurde aus folgenden Gründen verzichtet: Das Bundesgericht hat in
seinem Aufhebungsentscheid festgehalten, aufgrund der eingereichten Unterlagen
wäre für eine Umweltfachstelle ohne weiteres erkennbar gewesen, dass die
Mindestabstände zu bewohnten Zonen gemäss den FAT-Richtlinien erheblich
unterschritten sind. Der Gutachter des Verwaltungsgerichts hat dies bestätigt.
Bei der Mindestabstandbestimmung sei wesentlich, wo die nächste Wohnzone sei.
Die nördliche Grundstücksgrenze des Betriebes S. sei gleichzeitig die im
Zonenplan 1987 festgelegte Zonengrenze zur Wohnzone W2. Zu dieser Grenze müsse
der 100-prozentige Mindestabstand gemäss USG eingehalten sein. Eine Geruchsmessung
im eigentlichen Sinn sei nicht möglich. Es müssten also die Betroffenen befragt
werden. Da bei den Anwohnern im Fall S. zwei Lager bestünden, seien deren
Aussagen wenig objektiv. Eine Befragung sei wenig sinnvoll. Nach den
Empfehlungen zur Beurteilung von Gerüchen (Entwurf vom Oktober 2005) des BUWAL
sind Befragungen dann problematisch, wenn im Untersuchungsgebiet eine Konfliktsituation
vorherrscht. Die Behörde muss deshalb stets hinterfragen, ob die Ergebnisse der
Befragung im Hinblick auf deren Folgen (z.B. Sanierung einer Anlage) als ausreichend
objektiv bezeichnet werden können. Es ist deshalb bei der Beurteilung, ob die Geruchsimmissionen
übermässig sind, ob sie einen wesentlichen Teil der Bevölkerung in ihrem
Wohlbefinden erheblich stören, weder auf die Unterschriftensammlung der Gegner
noch auf die Umfrage des Anlagebetreibers abzustellen.

Gemäss Hans Maurer (Lufthygienerechtliche Mindestabstände
von Tierhaltungsanlagen, in: URP 2003, S. 297 ff.) umfasst der Regelungsbereich
der FAT-Richtlinien in erster Linie die vorsorgliche Emissionsbegrenzung (vgl.
Art. 3 LRV). Die FAT-Richtlinien können aber auch als Hilfsmittel zur
Beantwortung der Frage beigezogen werden, ob eine Tierhaltungsanlage
übermässige Emissionen bewirkt. Dies ist zu erwarten, wenn der halbe
Mindestabstand unterschritten wird. Von dieser Faustregel ist auszugehen,
solange nicht aufgrund genauerer Abklärungen etwas anderes zu erwarten ist. Wird
der Mindestabstand um mehr als 50 % unterschritten, so ist von übermässigen
Immissionen auszugehen (Roger Bosonnet: Luftreinhaltung in der Landwirtschaft,
BUWAL, S. 9). In diesem Fall erübrigt sich das Durchführen einer
Geruchserhebung. Gemäss Urteil des Bundesgerichts (BGE 1A.58/2001) ist von den
FAT-Bericht-Abständen auszugehen, solange nicht aufgrund genauerer Abklärungen
etwas anderes zu erwarten ist. Für Geruchsimmissionen aus Tierhaltungsanlagen
enthält die LRV keine Immissionsgrenzwerte. Übermässig sind Geruchsimmissionen
dann, wenn sie einen wesentlichen Teil der Bevölkerung in ihrem Wohlbefinden
erheblich stören (Art. 2 Abs. 5 lit. b LRV).

Die Probanden des Experten haben bei ihren wenigen Besuchen
keine Gerüche wahrgenommen. Die Wettersituation sei offensichtlich bei drei
Begehungen unproblematisch gewesen. Der 100-prozentige Abstand gemäss FAT
beträgt gemäss der Expertise unter Einbezug aller Tiere 110 Meter. Der
effektive Abstand der emittierenden Anlage zur Wohnzone betrage lediglich 20
Meter. Die Erfahrungen des Experten zeigen, dass bei Unterschreitungen der 50
%-Marke (55 m) mit übermässigen Immissionen zu rechnen ist. Die übermässigen
Immissionen reichen also ca. 30 m in die bestehende Bauzone W2 hinein. Der
Bereich, wo mässige Immissionen zu erwarten seien, reicht rund 80 Meter in die
Wohnzone hinein. Die Berechnung der Mindestabstände lässt folglich eindeutig
übermässige Immissionen erwarten. Kürzere oder längere Hitze- und Wärmeperioden
könnten immer wieder zu unerträglichen Situationen führen. An diesem Standort
sei eine Schweinezucht in diesem Ausmass nicht möglich. Die Geruchs­emissionen
würden durch die Nachbarschaft in Zukunft immer schlechter ertragen. Es sei
lediglich eine Frage der Zeit, wann an diesem Standort keine Schweinehaltung
mehr betrieben werden könne.

4. Die Abweichungen vom Zulässigen sind auch nach Ansicht
des Gerichts aus folgendem Grund gravierend: Der Experte geht davon aus, dass
in einem Radius von 30 m rund um den Stall mit übermässigen Immissionen zu
rechnen ist. In einem Radius von 80 m ist mit mässigen Immissionen zu rechnen.
Die Bauzonenfläche innerhalb eines Radius von 55 m beträgt ca. 2'220 m2.
Innerhalb einer Distanz von 110 m vom Stall entfernt befinden sich (Reservezone
nicht mitgerechnet) ca. 13'730 m2Bauzone. Bei einem Landpreis von
Fr. 230.-- wird Bauland im Wert von Fr. 511'290.-- resp. Fr. 3'158'360.--
von den Immissionen betroffen. Das öffentliche Interesse am Widerruf der
Bewilligung ist deshalb bedeutend, steht doch die Realisierung der Ortsplanung in
diesem Quartier auf dem Spiel. Wohnzonen werden wegen der Geruchsbelästigungen
nicht überbaut werden können. Auch die Nachteile, die der Landwirt in Kauf
nehmen muss, sind gemäss Gutachten gravierend. Die Stilllegungskosten machen
gemäss Gutachten ca. Fr. 760'000.-- aus. Dennoch fällt die Interessenabwägung
zugunsten der Beschwerdeführer aus. Die Baubewilligung ist zu widerrufen.

Verwaltungsgericht, Urteil vom 5. Januar 2007 (VWBES.2004.36)

Das Bundesgericht ist auf eine dagegen erhobene Beschwerde
in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten am 4. Oktober 2007 nicht eingetreten.