so_gerichte · VWBES.2015.69 · 2015-07-20 · de
Submissionsverfahren

§ 12 Abs. 1 VRG. Rechtsschutzinteresse einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde, wenn der Zuschlag im Submissionsverfahren rechtskräftig ist (E. 1).§ 11 lit. d SubG. Ausschluss vom Submissionsverfahren wegen Nichtgewährleistung der Einhaltung von GAV-Bestimmungen (E. 2 bis 5).

§ 12 Abs. 1 VRG.Rechtsschutzinteresse einer
Verwaltungsgerichtsbeschwerde, wenn der Zuschlag im Submissionsverfahren
rechtskräftig ist (E. 1).

§ 11 lit. d SubG.Ausschluss vom
Submissionsverfahren wegen Nichtgewährleistung der Einhaltung von GAV-Bestimmungen
(E. 2 bis 5).

Sachverhalt:

Die Vergabebehörde führte ein
Submissionsverfahren für die Elektroanlagen durch. Während des Verfahrens
informierte die Paritätische Kommission im Elektroinstallations-Gewerbe
(nachfolgend PKE) die Vergabebehörde, dass gegen die Offerentin A. ein
Verfahren bezüglich GAV-Verletzungen laufe. Die Unternehmung gelte bis zum
Abschluss des Verfahrens als nicht GAV-konform. Die PKE gehe davon aus, dass
die Vergabebehörde diese Unternehmung für den Zuschlag nicht berücksichtige.

In der Folge schloss die
Vergabebehörde die Offerentin A. vom Verfahren aus. Dieser Entscheid eröffnete
die Vergabebehörde am 4. Februar 2015 mit Rechtsmittelbelehrung. Gleichzeitig
erteilte die Vergabebehörde mit separater Verfügung den Zuschlag an die Offerentin
B. (Zuschlagsempfängerin). Die Zuschlagsverfügung wurde der Offerentin A. nicht
eröffnet.

Die Offerentin A. ersuchte vertreten
durch Rechtsanwalt Konrad Jeker am 6. Februar 2015 um Wiedererwägung des
Ausschlusses. Die Vergabebehörde trat auf das Wiedererwägungsgesuch nicht ein,
da keine neuen Argumente vorgebracht worden seien. Sie verwies die Offerentin
A. an die Rechtsmittelinstanz.

Darauf liess die Offerentin A.
(nachfolgend Beschwerdeführerin genannt) vertreten durch Rechtsanwalt Konrad Jeker
am 16. Februar 2015 Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben. Sie stellte
folgende Anträge:

1. Die
Verfügung der Vergabebehörde vom 4. Februar 2015 sei aufzuheben.

2. Die
Vergabebehörde sei anzuweisen, die Beschwerdeführerin zum Submissionsverfahren
zuzulassen und ihr Angebot nach Mass­gabe des Vergaberechts zu bewerten.

3. Die
Vergabebehörde sei anzuweisen, den Ausschluss der Beschwerdeführerin von
jeglichen weiteren Submissionsverfahren aufzuheben.

4. Der
Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

5. Unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Die Vergabebehörde reichte am 23. März
2015 die Zuschlagsverfügung vom 4. Februar 2015 ein. Der Vertrag sei noch nicht
abgeschlossen. Das Verwaltungsgericht stellte dem Vertreter der Beschwerdeführerin
mit Verfügung vom 25. März 2015 die Zuschlagsverfügung zu. Da gegen den
Zuschlag innert angemessener Frist keine Beschwerde erhoben wurde, entzog der
Präsidentin des Verwaltungsgerichts der Beschwerde vom 4. Februar 2015 per
sofort die aufschiebende Wirkung.

Das Verwaltungsgericht wies die
Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.

Aus den Erwägungen:

1.1 Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 31 Submissionsgesetz,
SubG, BGS 721.54). Die Beschwerdeführerin ist als ausgeschlossene
Offertstellerin durch den angefochtenen Entscheid beschwert.

1.2.1 Gemäss § 12 Abs. 1
Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRG, BGS 124.11) ist legitimiert, wer durch eine
Verfügung oder einen Entscheid besonders berührt wird und ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat.

1.2.2 Mit Rechtsbegehren 2 forderte
die Beschwerdeführerin: Die Vergabebehörde sei anzuweisen, das Angebot der
Beschwerdeführerin bei der Submission zu berücksichtigen. Der Zuschlag erfolgte
jedoch bereits am 4. Februar 2015. Der Beschwerdeführerin wurde dies spätestens
am 25. März 2015 mitgeteilt. Sie erhob dagegen keine Beschwerde, worauf der
Präsident des Verwaltungsgerichts feststellte, die Zuschlagsverfügung sei
rechtskräftig, und die aufschiebende Wirkung entzog. Auch dagegen erhob die
Beschwerdeführerin keine Beschwerde. Mit dem rechtskräftigen Zuschlag ist das
Submissionsverfahren für die Arbeiten der Elektroanlagen abgeschlossen. Dies
kann auch bei einer Gutheissung der Beschwerde nicht rückgängig gemacht werden.
Für die Beurteilung des Rechtsbegehrens 2 fehlt das schutzwürdige Interesse,
somit ist nicht darauf einzutreten.

1.3.1 Nach Abschluss des Submissionsverfahrens
steht der Vertragsunterzeichnung nichts mehr im Weg. Der Vertrag mit dem
Anbieter darf nach dem Zuschlag geschlossen werden (§ 29 Abs. 1 SubG). Sollte
der Vertrag bereits geschlossen und die Beschwerde begründet sein, so stellt
die Beschwerdeinstanz gemäss § 36 Abs. 2 SubG fest, inwiefern die Verfügung
rechtswidrig ist. Die Auftraggeberin haftet den Anbietern für Schaden, den sie
durch eine rechtswidrige Verfügung verursacht hat (§ 38 Abs. 1 SubG). Die
Haftung ist auf die Aufwendungen beschränkt, die dem Anbieter unmittelbar im
Zusammenhang mit dem Vergabe- und Rechtsmittelverfahren erwachsen sind (§ 38
Abs. 2 SubG).

1.3.2 Die Beschwerdeführerin hat auch
nach Abschluss des Vergabevertrags ein schutzwürdiges Interesse an der
Aufhebung der Ausschlussverfügung und Feststellung, ob und inwiefern die
Verfügung rechtswidrig ist. Im vorliegenden Fall gilt dies umso mehr, da sich
der Ausschluss auch in anderen Vergabeverfahren gegenüber der
Beschwerdeführerin wiederholen könnte. Die Beschwerdeführerin ist damit zur Beschwerde
legitimiert. Auf die Rechtsbegehren 1 und 3 der Beschwerde ist einzutreten.

1.4 Wurde der Vertrag zwischen der
Auftraggeberin und dem Anbieter noch nicht geschlossen und wird die Beschwerde
gutgeheissen, stellt sich die Frage, ob die Auftraggeberin den Vertrag gemäss
Zuschlagsentscheid eingehen will. Es ist grundsätzlich nicht ausgeschlossen,
dass die Auftraggeberin nach Feststellung eines rechtswidrigen Ausschlusses
durch das Verwaltungsgericht ein neues Submissionsverfahren eröffnet. Auch
dadurch hat die Beschwerdeführerin ein rechtsschutzwürdiges Interesse an der
Feststellung der Rechtmässigkeit des Ausschlusses.

2.1 Die Vergabebehörde ist als
Gemeinde eine Auftraggeberin im Sinne von § 1 lit. b SubG. Vorliegend geht
es um einen Auftrag des Baunebengewerbes mit einer Vergabesummer über CHF
250000.00. Das Submissionsgesetz ist vorliegend anwendbar und die Vergabebehörde
hat sich an die entsprechenden Bestimmungen zu halten. Im Gegensatz zur
Behauptung der Beschwerdeführerin liegt ein staatlicher Auftrag vor.

2.2 Gemäss § 9 Abs. 1 lit. a SubG
vergibt die Auftraggeberin den Auftrag nur an Anbieter, welche die
massgeblichen Bestimmungen über Arbeitsschutz und Arbeitsbedingungen
(insbesondere bezüglich Entlöhnung, Arbeitszeit, Sozialleistungen, Schutz vor
Krankheit und Unfall) einhalten; sofern übergeordnetes Recht nichts anderes
gebietet, sind die am Ort der Ausführung des Auftrags geltenden Bestimmungen
massgebend.

Die Auftraggeberin ist berechtigt, die
Einhaltung der Bestimmungen über Arbeitsschutz und Arbeitsbedingungen zu
kontrollieren oder kontrollieren zu lassen (§ 9 Abs. 2 SubG). Als
Arbeitsbedingungen für die Arbeitnehmer gelten die Bestimmungen der
Gesamtarbeitsverträge und der Normalarbeitsverträge und, bei deren Fehlen, die
tatsächlichen orts- und branchenüblichen Arbeitsbedingungen (§ 3 Submissionsverordnung,
SubV, BGS 721.55).

2.3 Nach § 11 lit. d SubG kann eine
Auftraggeberin den Zuschlag widerrufen oder Anbieter vom Verfahren
ausschliessen sowie aus dem Verzeichnis nach § 10 SubG streichen, wenn diese
die Einhaltung der Bestimmungen über Arbeitsschutz und Arbeitsbedingungen sowie
die Gleichbehandlung von Mann und Frau oder die Einhaltung von
Umweltschutzvorschriften nicht gewährleisten. § 8 SubV führt dazu aus, der Ausschluss
nach § 11 SubG könne insbesondere auch dann ausgesprochen werden, wenn ein
Anbieter

a)Sich bei der Produktion nicht an
Vorschriften über den Umweltschutz hält, die mit denjenigen am Ort der
Ausführung vergleichbar sind;

b)Sich beruflich fehlverhalten hat und
dies in einem gerichtlichen Verfahren festgestellt worden ist.

3.1 Für das Elektro- und
Telekommunikations-Installationsgewerbe wurde zwischen dem Verband
Schweizerischer Elektro-Installationsfirmen (VSEI) und der Gewerkschaft Unia
und der Gewerkschaft Syna der Gesamtarbeitsvertrag des Schweizerischen Elektro-
und Telekommunikations-Installationsgewerbes von 2005 bis 2014 (GAV 2005) und
danach von 2014 bis 2018 (GAV 2014) vereinbart. Beide GAV enthalten normative
Bestimmungen über Rechte und Pflichten, Weiterbildung, Arbeitszeit, Ferien,
Feiertage, gleitenden Ruhestand, Löhne, Zuschläge, Sozialleistungen und Kündigung.

3.2 Die Vergabebehörde forderte in
ihren Ausschreibungsunterlagen nicht explizit die Einhaltung der Bestimmungen
des GAV, sondern die am Ort der Leistung geltenden Arbeitsschutzbestimmungen
und Arbeitsbedingungen. Gemäss § 3 SubV gehen jedoch bei Vorhandensein eines
GAV diese Bestimmungen vor. Nur bei deren Fehlen gelten die tatsächlichen orts-
und branchenüblichen Arbeitsbedingungen (§ 3 SubV).

3.3 Der GAV 2005 wurde mit Beschluss
des Bundesrats vom 11. November 2004 vom 1. Januar 2005 bis zum 30. Juni 2009
und mit Änderungen mit Beschluss vom 30. Juni 2008 vom 1. August 2008 bis zum
30. Juni 2013 allgemeinverbindlich erklärt. Der GAV 2014 wurde mit Beschluss
des Bundesrats vom 30. Oktober 2014 vom 1. Dezember 2014 bis zum 30. Juni 2019
und mit Änderungen vom 12. Februar 2015 vom 1. März 2015 bis zum 30. Juni 2019
allgemeinverbindlich erklärt. In der Zeit vom 1. Juli 2013 bis 30. November
2014 bestand der GAV 2005 resp. 2014 ohne Allgemeinverbindlich-Erklärung des
Bundesrats. Dies ist aber für das vorliegende Submissionsverfahren nicht weiter
relevant. Denn § 3 SubV sieht nicht vor, dass die Gesamtarbeitsverträge
allgemeinverbindlich erklärt sein müssen, um im Submissionsverfahren Geltung zu
haben. Es spielt auch keine Rolle, ob sich die Anbieter zur Einhaltung der
GAV-Bestimmungen verpflichtet haben, indem sie Mitglieder der Parteien des GAV
sind. Auch Nicht-Mitglieder haben sich an die GAV-Bestimmungen zu halten, wenn
sie einen Auftrag der öffentlichen Hand erhalten wollen.

3.4 Dies folgt daraus, dass die
öffentlichen Gemeinwesen Verträge nicht mit Unternehmungen abschliessen, welche
sich nicht an die gesetzliche Ordnung halten. Die Bestimmung § 3 SubV dient
einer sozialpolitischen Zielsetzung und soll einen Beitrag an die Sicherung der
sozialen Errungenschaften und damit an den Arbeitsfrieden leisten. Zum anderen
wird nur dadurch die Gleichbehandlung der Anbietenden gewährleistet, indem
allen gleich lange Spiesse verschafft werden (vgl. BVR 2000 S. 119; Peter
Galli et al., Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich / Basel / Genf
2013, N 514).

4.1 Die Vergabebehörde schloss die
Beschwerdeführerin wegen Verletzungen von GAV-Bestimmungen vom
Submissionsverfahren aus. Sie stützte sich dabei auf die Mitteilung und die
Aussagen der PKE.

4.2 Gemäss § 9 Abs. 2 SubG ist die
Auftraggeberin berechtigt, die Einhaltung der Bestimmungen über Arbeitsschutz
und Arbeitsbedingungen zu kontrollieren oder kontrollieren zu lassen. Damit
darf sich die Vergabebehörde auf Mitteilungen Dritter über die Einhaltung von
Arbeitsschutz und Arbeitsbedingungen von Anbietern verlassen. Sie trägt jedoch
die Verantwortung, wenn die Mitteilung nicht korrekt ist. Entsprechend forderte
die Vergabebehörde in ihren Ausschreibungsunterlagen von den Unternehmen die
Einverständniserklärung, bei Dritten (darunter auch die Berufskommissionen) Einkünfte
einzuholen.

4.3 Holt die Vergabebehörde Einkünfte
ein oder werden ihr diese zugetragen, hat die Vergabebehörde deren
Glaubhaftigkeit zu prüfen und allenfalls weitere Abklärungen zu treffen. Sie
trägt auch dann die Verantwortung, wenn die Mitteilung von einer grundsätzlich
zuständigen Stelle erfolgt.

4.4 Vorliegend wurde die
Vergabebehörde von der PKE orientiert. Diese ist gemäss Art. 11.2 lit. f GAV
2005 zur Durchführung von Lohnbuch- und Baustellenkontrollen inkl.
Kontrollbericht gemäss Weisungen der PLK zuständig. Die über Art. 11.2 GAV 2005
hinausgehenden Befugnisse seien gemäss Art. 11.1 GAV 2005 in den kantonalen
Ergänzungsbestimmungen bezüglich der PKE zu bestimmen. Den kantonalen
Ergänzungsbestimmungen vom 1. Januar 2008 ist in Art. 2 zu entnehmen, dass die
Details der PKE im Geschäftsreglement geregelt sind. Laut Art. 2 der kantonalen
Ergänzungsbestimmungen vom 1. Januar 2015 sind die Details der PKE in den
Statuten geregelt. In den kantonalen Ergänzungsbestimmungen selber sind keine
Befugnisse der PKE umrissen. Diese stehen im Verfahrensreglement vom 1. Dezember
2014. Das Verfahrensreglement wurde von der PKE selber erstellt und kann von
dieser unter Beachtung der gesamtarbeitsvertraglichen Bestimmungen jederzeit
angepasst werden (Art. 12 Verfahrensreglement PKE). Die Befugnisse und
Zuständigkeiten der PKE sind vorliegend nicht weiter von Relevanz. Es ist auch
nicht entscheidend, ob die PKE befugt war und ist, Vergabebehörden auf die
GAV-Verletzungen von Anbietern aufmerksam zu machen, da die Vergabebehörde
jedenfalls selber zu entscheiden hat, ob die Vorhalte für einen Ausschluss vom
Verfahren ausreichen.

5.1. Für einen Ausschluss vom
Submissionsverfahren sind der Beschwerdeführerin die behaupteten
GAV-Verletzungen nachzuweisen, wobei ausreichend ist, wenn der Nachweis
vorliegt, dass die Anbieterin die Einhaltung der Bestimmungen über Arbeitsschutz
und Arbeitsbedingungen nicht gewährleisten kann (§ 11 lit. d SubG).

5.2 Als Nachweis für die
Nichtgewährleistung der Einhaltung der GAV-Bestim­mungen liegen dem
Verwaltungsgericht die Akten des Verfahrens vor dem Kantonalen Einigungsamt
vor. Diese umfassen den Beschluss der PKE vom 26. November 2014, den Rekurs der
Beschwerdeführerin vom 9. Januar 2015 sowie die Rechtsschriften der Parteien
und die Nichteintretensverfügung des Kantonalen Einigungsamts vom 6. Mai 2015.

5.3 Gemäss Beschluss der PKE vom 26.
November 2014 wurde bei der Beschwerdeführerin am 10. September 2013 an deren
Sitz eine Kontrolle durchgeführt. Dabei wurden folgende GAV-Verletzungen
festgestellt: Art. 23.2 GAV 2005 (Arbeitszeit), Art. 39 GAV 2005 (Zuschläge bei
Überstunden) und Art. 35 ff. GAV 2005 mit Anhang 8 (Mindestlohnbestimmungen).
Über diese Kontrolle wurde ein Kontrollbericht erstellt, welcher jedoch nicht
in den Akten ist. Die Beschwerdeführerin nahm zu den Vorhalten am 30. September
2014 Stellung. Die Stellungnahme der Beschwerdeführerin ist nicht in den Akten,
Textauszüge aus der Stellungnahme wurden jedoch direkt im Beschluss der PKE
zitiert.

5.4 Die Beschwerdeführerin bestritt
die Vorhalte wegen der Arbeitszeiterfassung, der Zuschläge für
Überstundenarbeit und die Verletzung der Mindestlöhne nicht. Sie erklärte
jedoch, die Überarbeitung der Arbeitszeitkontrolle und die Vergütung der
Zuschläge bei Überstundenarbeit im 2013 und 2014 erledigt zu haben. Weiter
erklärte sie, wieso mit Arbeitnehmern Löhne unter der Mindestlohnlimite
vereinbart wurden. Im Rekurs vom 9. Januar 2015 setzte sich die
Beschwerdeführerin nicht mit den Vorhalten oder den Massnahmen auseinander,
sondern erklärte nur, der Beschluss der PKE vom 26. November 2014 sei nicht
nachvollziehbar.

5.5 Eine genaue Prüfung über die
Verletzung der GAV-Bestimmungen ist vorliegend nicht vorzunehmen, da der
Nachweis der Nichtgewährleistung gemäss § 11 lit. d SubG bereits ausreicht. Für
den Ausschluss nach § 11 lit. d SubG muss kein rechtskräftiger Beschluss oder
gar ein Urteil vorliegen (vgl. BVR 2000 S. 119; Peter Galli et al., Praxis des
öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich / Basel / Genf 2013, N 513).

5.6 Tatsache ist, und zwar
unbestritten, dass GAV-Bestimmungen im Zeitpunkt der Kontrolle 10. September
2013 verletzt waren. Dies bestritt die Beschwerdeführerin weder in der
Stellungnahme (auszugsweise im Beschluss der PKE vom 26. November 2014) noch im
Rekurs vom 9. Januar 2015. Ob die GAV-Verletzungen im Zeitpunkt der Offerteinreichung
noch vorlagen, ist vorliegend dagegen nicht mehr relevant. Entscheidend ist,
dass der Beschwerdeführerin GAV-Verletzungen für die Jahre 2013 und 2014
nachgewiesen und deren Behebungen noch nicht geprüft wurden.

5.7 Damit durfte die Vergabebehörde
davon ausgehen, die Beschwerdeführerin gewährleiste die Einhaltung der
Arbeitsschutz- und Arbeitsbedingungen des GAV nicht. Sie hat die
Beschwerdeführerin zu Recht vom Submissionsverfahren ausgeschlossen.

Verwaltungsgericht, Urteil vom 20.
Juli 2015 (VWBES.2015.69)