so_gerichte · VSBES.2017.32 · 2018-11-26 · de

Insolvenzentschädigung

Solothurn Versicherungsgericht 26.11.2018 VSBES.2017.32
Soleure Versicherungsgericht 26.11.2018 VSBES.2017.32
Soletta Versicherungsgericht 26.11.2018 VSBES.2017.32

[...]
Urteil
vom
26. November 2018
Es wirken mit:
Vizepräsidentin Weber-Probst
Oberrichter Marti
Oberrichter Kiefer
Gerichtsschreiber Haldemann
In Sachen
A.___
vertreten durch Beat Gerber, Rechtsanwalt
Beschwerdeführer
gegen
Öffentliche Arbeitslosenkasse des
Kantons Solothurn,
Juristische Dienstleistungen, Rathausgasse 16, 4509 Solothurn
Beschwerdegegnerin
Betreffend
Insolvenzentschädigung
(Einspracheentscheid vom 23. Dezember 2016)
zieht das
Versicherungsgericht in
Erwägung
:
I.
1.       Mit
Verfügung vom 2. August 2016 verneinte die
Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn
(fortan: Beschwerdegegnerin)
einen Anspruch des Versicherten A.___
(fortan:
Beschwerdeführer)
auf
Insolvenzentschädigung im Konkurs der B.___ (fortan: C.___ AG), da es an
offenen Lohnforderungen fehle
(Beschwerdebeilage / BB-Nr. 3)
. Die dagegen erhobene Einsprache
(Akten
der Beschwerdegegnerin / ALK-Nr. 2 f.)
wurde mit Entscheid vom
23. Dezember 2016
abgewiesen
(Aktenseite / A.S. 1 ff.)
.
2.
2.1     Am 31. Januar 2017 lässt
der Beschwerdeführer beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn (fortan:
Versicherungsgericht) Beschwerde erheben und folgende Rechtsbegehren stellen
(A.S. 5 ff.):
1.
Der
Einspracheentscheid [der Beschwerdegegnerin] vom 23. Dezember 2016
sei aufzuheben.
2.
Die [Beschwerdegegnerin] habe dem Beschwerdeführer Insolvenzentschädigung
für die Zeit vom 1. Januar bis 30. April 2016 zuzusprechen.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
In der Beschwerdebegründung wird
ausserdem beantragt, es seien eine mündliche Verhandlung und eine
Parteibefragung durchzuführen.
Die Beschwerdegegnerin stellt mit
Beschwerdeantwort vom 24. März 2017 folgende Anträge (A.S. 21 ff.):
1.
Die Beschwerde sei vollumfänglich
abzuweisen.
2.
Gerichtskosten seien keine aufzuerlegen.
3.
Eine Parteientschädigung sei nicht
auszurichten.
2.2     Der Beschwerdeführer hält mit
Eingabe vom 1. Mai 2017 an seinen Rechtsbegehren fest (A.S. 30 ff.),
wozu sich die Beschwerdegegnerin nicht mehr äussert (s. A.S. 35).
Der Vertreter des Beschwerdeführers
reicht am 8. Juni 2017 eine Kostennote ein (A.S. 36 f.), welche am 9. Juni
2017 zur Kenntnisnahme an die Beschwerdegegnerin geht (A.S. 38).
2.3     Der Beschwerdeführer erklärt
sich am 16. Januar 2018 damit einverstanden, dass die beantragte mündliche
Verhandlung in Form einer Instruktionsverhandlung vor der Vizepräsidentin des
Versicherungsgerichts durchgeführt wird (A.S. 39).
An der Instruktionsverhandlung vom 21.
Februar 2018 nehmen der Beschwerdeführer und sein Vertreter sowie zwei
Vertreter der Beschwerdegegnerin teil. Es erfolgt eine Parteibefragung sowie die
Einvernahme der Zeugen D.___ und E.___ (s. Verhandlungsprotokoll, A.S. 43 ff.).
2.4     Der Beschwerdeführer verzichtet
am 6. April 2018 darauf, zusätzliche Beweismittel einzureichen oder weitere
Beweisanträge zu stellen (A.S. 62), während sich die Beschwerdegegnerin innert
der gesetzten Frist nicht vernehmen lässt (s. A.S. 67).
Der Vertreter des Beschwerdeführers
reicht am 20. April 2018 eine zusätzliche Stellungnahme (A.S. 64 f.) sowie eine
ergänzende Kostennote ein (A.S. 66). Beides geht am 24. April 2018 zur
Kenntnisnahme an die Beschwerdegegnerin (A.S. 67), welche sich in der Folge
nicht dazu äussert.
II.
1.       Die
Sachurteilsvoraussetzungen (Einhaltung von Frist und Form, örtliche, sachliche und
funktionelle Zuständigkeit des angerufenen Gerichts, Legitimation) sind
erfüllt. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
Beitragspflichtige
Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung
unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, haben u.a. dann Anspruch
auf Insolvenzentschädigung, wenn gegen den Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird
und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen (Art. 51 Abs. 1
Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
Insolvenzentschädigung / AVIG, SR 837.0). Die Insolvenzentschädigung deckt für
das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforderungen für höchstens die letzten vier
Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum
Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG (Art. 52 Abs. 1 AVIG). Von der
Insolvenzentschädigung müssen die gesetzlichen Sozialversicherungsbeiträge bezahlt
werden. Die Kasse hat die vorgeschriebenen Beiträge mit den zuständigen Organen
abzurechnen und den Arbeitnehmern die von ihnen geschuldeten Beitragsanteile
abzuziehen (Art. 52 Abs. 2 AVIG).
Die
Arbeitslosenkasse darf eine Insolvenzentschädigung nur ausrichten, wenn der
Arbeitnehmer seine Lohnforderung glaubhaft macht (Art. 74 Verordnung über die
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung / AVIV,
SR 837.02). Die Beweisanforderungen bezüglich der Lohnforderung sind somit
herabgesetzt. Es braucht nicht im Sinne des Regelbeweismasses die Überzeugung
der Verwaltung begründet zu werden, dass die Lohnforderung überwiegend
wahrscheinlich besteht. Diese herabgesetzten Beweisanforderungen gelten jedoch
nur für die Frage, ob und in welcher Höhe gegenüber dem insolventen Arbeitgeber
eine Lohnforderung besteht, an deren Stelle die Insolvenzentschädigung treten
soll. Die übrigen Anspruchsvoraussetzungen, namentlich der Bestand eines
Arbeitsverhältnisses, müssen demgegenüber mit dem Beweisgrad der überwiegenden
Wahrscheinlichkeit erstellt sein (Urteil des Bundesgerichts 8C_867/2017 vom 20.
September 2018 E. 3.3, zur Publ. vorgesehen).
3.
Zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer
bei der B.___ AG von Januar bis April 2016 eine beitragspflichtige
Beschäftigung ausgeübt hat und ob für diesen Zeitraum offene Lohnforderungen
vorliegen.
3.1
In den Akten befindet sich ein
Arbeitsvertrag zwischen dem Beschwerdeführer und der B.___ AG (vertreten durch
den Zeugen D.___) vom 29. März 2015 (BB-Nr. 4). Danach war der
Beschwerdeführer bei dieser Gesellschaft seit dem 1. Mai 2015 als Project
Manager angestellt. Die Vertragsurkunde wies die folgenden mit einem Kürzel
visierten handschriftlichen Korrekturen auf:
·
beim Salär wurde
«brutto» durchgestrichen und durch «netto» ersetzt sowie ein Lohn von CHF
6'500.00 eingetragen
·
beim Arbeitspensum
wurde 80 % durchgestrichen und durch 100 % ersetzt
Aktenkundig ist zudem ein weiterer
Arbeitsvertrag zwischen den nämlichen Parteien (BB-Nr. 5). Dieser trägt das
Datum des 1. Mai 2015 und sah vor, dass der Beschwerdeführer für die B.___ AG
als Portfolio Manager mit einem Pensum von 100 % und einem monatlichen
Bruttosalär von CHF 11'500.00 tätig ist. Der Arbeitsantritt vom 1. Mai 2015
im Vertragstext wurde handschriftlich durchgestrichen und durch den 1. Januar
2016 ersetzt, wobei ein Visum fehlt.
3.2     Nachdem die B.___ AG am 30.
April 2016 in Konkurs geraten war, beantragte der Beschwerdeführer am 23. Mai
2016 bei der Beschwerdegegnerin Insolvenzentschädigung für die Zeit vom 1.
Januar bis 30. April 2016, ausgehend von einem Monatslohn von CHF 11'500.00
(ALK-Nr. 1). Gleichentags meldete er beim Konkursamt eine entsprechende Lohnforderung
an (unter BB-Nr. 13).
3.3     In den Akten
finden sich folgende sachdienliche Unterlagen:
3.3.1  Kontoauszüge der F.___ AG zum
Privatkonto des Beschwerdeführers (BB-Nrn. 8 + 16), mit folgende
Überweisungen der B.___ AG:
·
29. Juni 2015: CHF
6'500.00 (Mitteilungen: «May Salary»)
·
4. November 2015:
CHF 6'500.00 («September 2015»)
·
3. Dezember 2015:
CHF 6'500.00 («October 2015»)
·
28. Dezember 2015:
CHF 6'500.00 (keine Mitteilung)
·
12. Februar 2016:
CHF 6'500.00 («December»)
·
7. März 2016:
zweimal CHF 6'500.00 («F 2016» [durch die G.___ AG] sowie «Jan 2016» [durch die
B.___ AG])
3.3.2  Schrift- und Mailverkehr zwischen
dem Beschwerdeführer und dem Zeugen D.___ (BB-Nrn. 9 + 10):
·
Der Beschwerdeführer
fragte mit E-Mail vom 3. Februar 2016 bei D.___ an: «Clan you send me the
Salery please». Am 8. Februar 2016 doppelte er nach: «Clan you send me the
Salery please Today ist 8 of Feb». D.___ erwiderte: «Ok  No money from the
rent, specially H.___ ?????».
·
Am 9. Februar 2016
schrieb der Beschwerdeführer in seiner E-Mail: «My Salery still not there also
the Spesen.
Can
I ask you, why you do this white me? I care of you and the company. The rentel
income hes coming». D.___ antwortete: «I have wired the salary  (…)
».
·
Bei der ersten E-Mail
des Beschwerdeführers vom 10. Februar 2016 ist kein Text ersichtlich, sondern
nur der Betreff «How you say: still noch cash Salery». Darauf antwortete D.___:
«Is underway from B.___ > Than next week we will seat with I.___ to discuss
where is better to put your salary».
·
In seinem Brief an
die B.___ AG vom 18. März 2016 hielt der Beschwerdeführer fest: «Leider habe
ich die Lohnzahlung von CHF 11'500 / Mt. gemäss Arbeitsvertrag bis dato noch
nicht erhalten. Ich fordere Sie auf die Löhne bis spätestens 10 Tage nach
Erhalt jedoch spätestens bis zum 8. April 2016 zu überweisen …». Auf dem Brief
findet sich der Vermerk «Persönlich abgegeben 21. März 2016» mit der
Unterschrift der Zeugin E.___.
·
Mit E-Mail vom 6.
April 2016 forderte der Beschwerdeführer erneut: «Clan you send me the Salery
please Bankverbindung (…)», worauf D.___ entgegnete: «No salary No rent».
3.3.3  Lohnliste der B.___ AG für April
2016: Der Beschwerdeführer ist darin nicht verzeichnet (ALK-Nr. 4).
3.3.4  E-Mail des Kantonalen Konkursamtes
vom 8. Juli 2016 an die Beschwerdegegnerin (ALK-Nr. 6): Die B.___ AG habe
folgende Zahlungen an den Beschwerdeführer veranlasst:
·
29. Juni 2015: EUR 6'286.27 (Buchungstext:
May salary)
·
29. Juli
2015: EUR 6'196.38 (June Salary)
·
4. November 2015: EUR 6'080.45
(September 2015)
·
3. Dezember 2015: CHF 6'500.00 (Oktober
2015)
·
28. Dezember 2015: CHF 6'500.00 (kein
Text)
·
12. Februar 2016: CHF 6'500.00
(Dezember)
·
7. März 2016: CHF
6'500.00 (Januar 2016)
Diese Positionen entsprächen den Detailbelegen
aus der Buchhaltung, welche explizit als «Lohn [Beschwerdeführer]» ausgewiesen
seien.
3.3.5  E-Mail der Zeugin E.___ vom 18.
Juli 2016 an die Beschwerdegegnerin (ALK-Nr. 5): Die Lage beim
Beschwerdeführer sei ziemlich undurchsichtig gewesen. Dieser habe ab dem 1. Mai
2015 für den Zeugen D.___ gearbeitet; er habe einiges für die Firma J.___ gemacht,
dann wieder einiges für die B.___ AG (Gebäudevermietung etc.). Trotz
mehrmaligem Nachfragen bei ihm und beim Zeugen D.___ sei nie klar geworden, für
welche Gesellschaft der Beschwerdeführer arbeite. Der Zeuge D.___ habe ihn
immer wieder vertröstet, dass er einen Vertrag bekomme. Den Lohn habe der
Beschwerdeführer auch nur sporadisch erhalten, mal vom Konto der B.___ AG. Den eigentlichen
Vertrag mit der B.___ AG habe er erst im April 2016 rückwirkend per 1. Januar
2016 bekommen. Sie habe den Beschwerdeführer per Partnerweb im April angemeldet;
sie sei daher erstaunt, als er ihr gesagt habe, dass die Ausgleichskasse des
Kantons Solothurn keine Eintrittsmeldung bekommen habe. Der Beschwerdeführer
sei auch rückwirkend für die berufliche Vorsorge angemeldet worden. Leider könne
Sie keine Lohnabrechnung schicken, da der Beschwerdeführer ausschliesslich vom
Zeugen D.___ bezahlt worden sei, ihres Wissens auch mal in bar. Die Beweislage
sei ziemlich kompliziert; zum Teil sei der Beschwerdeführer selber schuld, zum
Teil sei es mit D.___ manchmal wirklich sehr kompliziert gewesen.
3.3.6  Schriftliche Aussage von K.___ vom
30. August 2016 gegenüber der L.___ Rechtsschutzversicherung (BB-Nr. 6): Er kenne
den Beschwerdeführer seit Mai 2015 von der B.___ AG her. Im Zeitraum vom 1.
Januar bis 30. April 2016 habe er ihn ca. dreimal wöchentlich am
Arbeitsplatz angetroffen. Der Beschwerdeführer sei damals als
Immobilienverwalter der B.___ AG aufgetreten. Davon, dass dieser ab 1. Januar
2016 eine andere Tätigkeit als zuvor ausgeübt habe, wisse er nichts. Nach
seiner Kenntnis habe der Beschwerdeführer in den Monaten Januar bis April von
Montag bis Donnerstag ganztags am Standort [...] /SO gearbeitet sowie am
Freitag in [...] / LU für die B.___ AG
3.3.7  Schriftliche Aussage von M.___ vom
12. September 2016 gegenüber der L.___ Rechtsschutzversicherung (BB-Nr. 7): Er
kenne den Beschwerdeführer seit Mai 2015 von der B.___ AG her. Im Zeitraum vom
1. Januar bis 30. April 2016 habe er ihn ca. dreimal in der Woche am
Arbeitsplatz angetroffen. Der Beschwerdeführer sei damals als Immobilienmanager
tätig gewesen und habe ab 1. Januar 2016 keine andere Arbeit verrichtet als
zuvor. Er wisse nicht, an welchen Wochentagen und wie lange der
Beschwerdeführer in den Monaten Januar bis April 2016 am Standort [...] / SO und
anderswo für die Firma gearbeitet habe.
3.3.8  Schreiben der Vorsorgeeinrichtung
N.___:
·
21. September 2016 (BB-Nr. 11): Die B.___
AG in Liquidation habe den Beschwerdeführer bisher nicht angemeldet.
Eingegangen sei am 21. Juli 2016 bloss eine auf den 29. April 2016
datierte Lohnmutationsmeldung.
·
27. September 2016 (BB-Nr. 12): Die
Meldung sämtlicher Personalmutationen mit den ordentlichen Formularen obliege
dem Arbeitgeber. Die auf den 29. April 2016 datierte ordentliche
Mutationsmeldung sei vom Beschwerdeführer sowie einer resp. einem [...] [Zeugin
E.___] unterzeichnet worden. Inhaltlich sei man über einen Jahreslohn des
Beschwerdeführers von CHF 149‘500.00 ab dem 1. Januar 2016 orientiert
worden.
3.3.9  Schreiben der Ausgleichskasse des
Kantons [...] vom 3. Oktober 2016 (BB-Nr. 16): Die J.___ AG sei seit dem
7. Mai 2008 als Arbeitgeberin angeschlossen. Bis zum heutigen Zeitpunkt seien
weder Mitarbeiter angemeldet noch Lohnbeiträge abgerechnet worden.
3.4     Anlässlich der
Instruktionsverhandlung vom 21. Februar 2018 wurden zusammengefasst folgende
Aussagen deponiert:
3.4.1  Parteibefragung des
Beschwerdeführers: Er habe die Arbeit bei der B.___ AG im Mai 2015 angetreten.
Basis sei der Arbeitsvertrag vom 29. März 2015 gewesen, den der Zeuge D.___ unterschrieben
habe. Die handschriftliche Korrektur des Pensums auf 100 % in diesem
Vertrag sowie die Eintragung des Lohns seien mit dem Zeugen besprochen worden;
das Kürzel an der Seite bedeute «D.___». Man habe vereinbart, dass er per
1. Mai 2015 mit einem Pensum von 100 % und einem Nettolohn von 12 x
6'500.00 anfange. Als «Project Manager» habe er sich um die Liegenschaft [...]
/ SO gekümmert. Die B.___ AG habe zu einem Konstrukt der Firmen O.___, P.___
etc. gehört (A.S. 44).
Der zweite Arbeitsvertrag mit dem Datum vom
1. Mai 2015 sei im Januar 2016 abgeschlossen worden. Unterzeichnet habe
ihn Q.___, der CEO / CFO der Firmen O.___ und B.___ AG. Er wisse nicht, warum
der 1. Mai 2015 eingetragen worden sei. Mit dem Zeugen D.___ sei ein
Anfangslohn von CHF  6'500.00 netto abgemacht worden, man habe zuerst
schauen wollen, wie es zwischen ihnen passe. Man habe ihm gesagt, dass 2016 alle
Liegenschaften in einem Portfolio zusammengeführt würden, bis dann sei er bei
der B.___ AG. Die Liegenschaft in der [...] / SO habe Priorität gehabt. Die Lohnerhöhung
auf CHF 11'500.00 brutto beruhe darauf, dass er dem Zeugen D.___ CHF 5 Mio.
Kapital für seine Gesellschaften verschafft habe sowie wegen der Arbeit auf ein
Portfolio hin. Dieser höhere Lohn sei aber nie ausbezahlt worden
(A.S. 45).
Die Feststellung des Konkursamts, er
habe auch Lohnzahlungen in Euro erhalten, könne er sich nicht erklären. Ein
einziges Mal habe ihm der Zeuge D.___ in seinem Büro CHF 6'500.00 bar
ausbezahlt; davon seien dann CHF 6'000.00 auf sein Postkonto einbezahlt worden
(A.S. 45). Er habe nachträglich mitbekommen, dass er auf der Lohnliste der B.___
AG gefehlt habe, was ihm unerklärlich sei. Er habe einen Arbeitsvertrag gehabt und
sei davon ausgegangen, dass die Leute wüssten, was sie tun. Sein Lohn sei nicht
pünktlich ausbezahlt worden, er habe erst intervenieren müssen. Man habe ihn immer
vertröstet (S. 46).
Bei der B.___ AG habe es keine freien
Büros gegeben, deshalb sei er in [...] / LU gewesen, wo sich auch die
Firmen O.___, P.___ und alles andere befunden hätten. Die J.___ AG selber habe
dort keine Angestellten gehabt. Er habe erst im Nachhinein erfahren, dass sie die
Eigentümerin der Liegenschaft gewesen sei (A.S. 46).
Die B.___ AG habe ihm nie gekündigt. Er habe
von Januar bis April 2016 für sie gearbeitet. Am meisten habe er mit K.___ zu
tun gehabt, der sich um die Pflege der Liegenschaft gekümmert habe. Für die
Räumungen und Säuberungen sei er mit M.___  in Kontakt gestanden (A.S. 47).
3.4.2    Zeugenbefragung von D.___: Der Arbeitsvertrag
vom 29. März 2015 trage seine Unterschrift. Die Kürzel bei den
handschriftlichen Änderungen seien sein Visum. Er erinnere sich an den
Vertragsabschluss. Der Beschwerdeführer habe ab dem 1. Mai 2015 gearbeitet,
aber nicht nur für die B.___ AG (A.S. 47); er hätte zu 100 % für die Gruppe O.___-Holding
tätig sein sollen. Diese habe ihm, dem Zeugen, gehört und sei die
Muttergesellschaft der B.___ AG gewesen. Der Beschwerdeführer habe auch für die
Firma J.___ AG gearbeitet; dabei habe es sich um eine Tochtergesellschaft der G.___
AG gehandelt, welche wiederum die Muttergesellschaft der O.___-Holding gewesen
sei. Den Lohn von CHF 6'500.00 hätten verschiedene Firmen bezahlt, zwei-
oder dreimal die B.___ AG, ein anderes Mal die G.___ AG oder vielleicht die J.___
AG. Von Lohnzahlungen in Euro wisse er nichts. Bis zu seiner Verhaftung im
Februar 2016 seien jeden Monat CHF 6'500.00 bezahlt worden.
Den neuen Arbeitsvertrag zum
Stellenantritt am 1. Mai 2015 habe er nie gesehen. Solange er zuständig gewesen
sei, d.h. bis zu seiner Inhaftierung am 11. April 2016, habe der
Beschwerdeführer gearbeitet und ihm sei nicht gekündigt worden. Die
Unterschrift auf dem zweiten Arbeitsvertrag sehe wie die von Q.___ aus, CFO bei
der O.___-Holding und Vizepräsident der B.___ AG. Er, der Zeuge, wisse nicht,
was die beiden diskutiert hätten. Jeden Monat habe er eine E-Mail bekommen,
dass CHF 6'500.00 zu überweisen seien, was er dann getan habe. Warum der
Beschwerdeführer nicht in der Lohnliste der B.___ AG aufgenommen worden sei,
könne er nicht sagen. Diese Firma habe damals gewisse Schwierigkeiten gehabt. Sie
hätten querfinanziert, er habe immer einen Betrag von der J.___ AG oder der O.___
an die B.___ AG überwiesen, bevor die Saläre freigegeben worden seien (A.S. 48).
Er sei sicher, dass der Beschwerdeführer bis Ende Februar 2016 den Lohn erhalten
habe; es könne sein, dass der März offen geblieben sei (A.S. 49).
Über eine spätere Lohnerhöhung sei nie
geredet worden. Nachdem der Beschwerdeführer eine Finanzierung von CHF 2 Mio. organisiert
habe, sei er, der Zeuge, für einen Bonus gewesen. Q.___ habe eine Entschädigung
abgelehnt, aber vielleicht habe er mit dem Beschwerdeführer bilateral etwas
abgemacht. Was die Frage angehe, ob Q.___ einen Arbeitsvertrag mit einer Lohnerhöhung
hätte abschliessen können, verhalte es sich so, dass in der B.___ AG nur er,
der Zeuge, Einzelunterschrift gehabt habe, Q.___ hingegen Doppelunterschrift
(A.S. 49).
Der Beschwerdeführer habe von Januar bis
April 2016 nicht nur für die B.___ AG gearbeitet, sondern für die Gruppe. Im
Winter 2015/16 habe sich der Beschwerdeführer oft auf dem Areal [...] / SO
aufgehalten. Seine Aufgabe sei es gewesen, die leeren Gebäude
weiterzuvermieten. Ob der Beschwerdeführer im Januar und Februar wirklich nur
dort gearbeitet habe, könne er, der Zeuge, nicht sagen (A.S. 49).
Der Beschwerdeführer sei immer nur bei
der B.___ AG angestellt gewesen. Dieser habe eine Finanzierung für die Gruppe
gesucht und sich um die Versicherung aller Autos gekümmert, welche die Gruppe
in der Schweiz gehabt habe. Die restliche Zeit sei er für die B.___ AG tägig
gewesen. Er habe zwei Hallen in der [...] / SO vermieten müssen, die im Oktober
/ November 2015 leer geworden seien. Der Mietzins sei immer an die B.___ AG gegangen
(A.S. 5).
3.4.3  Zeugenbefragung von E.___: Sie habe
von April 2014 bis April 2016 für die B.___ AG gearbeitet (A.S. 50). Sie sei
die Personalverantwortliche der Firmen B.___, R.___ und P.___ gewesen, mit
Arbeitsort in […]. Wann der Beschwerdeführer bei der B.___ AG angefangen habe, könne
sie nicht genau sagen, sie schätze im Sommer 2015. An seiner Anstellung sei sie
nicht beteiligt gewesen. Der Beschwerdeführer habe einen Spezialstatus und
keinen Vertrag gehabt. Sein Gehalt und seine Funktion kenne sie nicht, es habe
etwas mit Immobilien zu tun gehabt. Sie habe von ihm und dem Zeugen D.___ eine
Legalisierung verlangt, damit man den Beschwerdeführer anmelden könne (A.S. 51).
Einen Vertrag habe sie nie gesehen. Nachträglich
sei ein solcher auf den Ursprung datiert worden, Frühling oder Sommer, sie wisse
es nicht. Der Beschwerdeführer habe sich nie in einem Zahlungslauf befunden und
sei nicht als Mitarbeiter geführt worden. Zuerst habe sie nicht gewusst, ob er
selbständig sei, dann habe man bemerkt, dass er vom Konto der B.___ AG, mal vom
Konto der P.___ oder privat vom Zeugen D.___ bezahlt worden sei (A.S. 51).
Wenn sie den ihr vorgelegten Arbeitsvertrag
vom 29. März 2015 betrachte, so habe sie ein Jahr später so einen Vertrag
gesehen; es könnte dieser gewesen sein, etwas sei von Hand geschrieben worden. Der
Zeuge D.___ habe ihr gesagt, es gebe einen neuen Vertrag von der Firma O.___
mit einem anderen Lohn, sie solle den Beschwerdeführer nicht anmelden.
Was den vorgelegten Arbeitsvertrag vom
1. Mai 2015 angehe, so komme sie nicht draus. Sei dieser auf das Konkursdatum
hin ausgestellt worden? Mit dem Datum stimme etwas nicht. Die Unterschrift
könne von Q.___ von der P.___ sein; vom Zeugen D.___ sei sie nicht. Diesen
zweiten Vertrag habe sie nie gesehen (A.S. 51).
Sie vermute, der Vertrag sei im
Konkurszeitpunkt ausgefertigt worden: Die Bank habe CHF 6'000.00 ausbezahlt, im
Vertrag stehe aber CHF 11'500.00. Sie habe nie eine Lohnabrechnung für den
Beschwerdeführer erstellt und ihm nie Lohn ausbezahlt. Sie habe nur auf der
Bank gesehen, dass der Zeuge D.___ oder jemand mit Zugang zum Konto eine
Überweisung ausgelöst habe. Sie hätten sich gewundert, dass der Beschwerdeführer
von der B.___ AG bezahlt worden sei, obwohl er bei der O.___ angestellt sein
sollte. Der Zeuge D.___ habe kommuniziert, dass der Beschwerdeführer dort einen
Vertrag bekommen und von dort bezahlt werden sollte. Überdies hätten sie sich
geärgert, weil sie nicht genug Geld für die Löhne der B.___ AG gehabt hätten. Sie
könne nur bestätigen, dass der Beschwerdeführer auch für die B.___ AG gearbeitet
habe, ausserdem für die P.___ und die R.___. Von der B.___ AG habe er aber nie
einen Lohn bekommen. Sie habe keine Ahnung, in welchem Umfang der
Beschwerdeführer für die B.___ AG gearbeitet habe, es seien so 30 %
gewesen. Er habe mit den Untermietern der Lagerhallen verhandelt. Dass er sich
auch für andere Unternehmen betätigt habe, schliesse sie daraus, dass sie ihn
in Davos getroffen habe, wo sie für die Hotels tätig gewesen sei. Sie habe gehört,
der Beschwerdeführer sei auch bei der Firma P.___ gewesen (A.S. 52).
Das Schreiben des Beschwerdeführers vom
18. März 2016 habe sie für ihn rückwirkend im Mai unterschrieben, er sei bei ihr
zu Hause gewesen. Sie wisse nicht, wie oft der Beschwerdeführer bezahlt worden
sei. In der Bank habe sie zwei bis drei Zahlungen an ihn gesehen, sie wisse
nicht, ob er etwas von den Firmen R.___ oder P.___ erhalten habe (A.S. 52).
Der Beschwerdeführer habe von Januar bis
April 2016 bei der B.___ AG gearbeitet, schätzungsweise 30 bis 40 %. Sie habe nicht
mit ihm zusammengearbeitet (A.S. 53).
3.4.4  Ergänzende Befragung des
Beschwerdeführers nach den Zeugenbefragungen: Wenn man ihm vorhalte, laut der
Zeugin E.___ sei er nicht bei der B.___ AG angestellt gewesen, sondern bei der
Firma O.___, so wisse er nicht, was intern besprochen worden sei. Er habe nur gehört,
die Anmeldung habe nach dem ersten Arbeitsvertrag zurückgenommen werden müssen,
weil er bei der Firma O.___ sei. Er habe gesagt, dass ihn das nichts angehe und
er einfach seine Arbeit mache. Er habe der O.___ bei der Optimierung der
Autoversicherung und mit der Swisscom geholfen. Dasselbe habe er bei der B.___
AG gemacht, aber das sei nur ein Teil der Leistung gewesen. Für die Firma P.___
selber habe er nichts gemacht, diese sei ja in der Slowakei gewesen (A.S. 53).
Von Januar bis April 2016 habe er keinen
Stellenbeschrieb gehabt, auch in der Zeit vorher nicht. Es sei vereinbart
gewesen, dass er für die Liegenschaft zuständig sei. Seine Arbeitszeit habe er
nicht erfasst. Er habe dem Zeugen D.___ rapportiert (A.S. 53). Die Fortschritte
der Liegenschaft seien mit vielen Fotos dokumentiert worden. Weiter gebe es Sitzungsprotokolle
(A.S. 54).
Der Beschwerdeführer verzichtete in der
Folge darauf, innert der gesetzten Frist weitere Beweismittel einzureichen oder
zu beantragen (A.S. 62).
3.5
3.5.1  Angesichts der vorliegenden
Vertragsurkunde (BB-Nr. 4) sowie der Zeugenaussage von D.___, der seitens der
Arbeitgeberin unterzeichnete (A.S. 47), ist davon auszugehen, dass der
Beschwerdeführer mit der B.___ AG am 29. März 2015 einen Arbeitsvertrag
einging, der einen Nettolohn von monatlich CHF 6'500.00 und einen
Arbeitsantritt am 1. Mai 2015 vorsah. Die handschriftlichen Änderungen von
«brutto» zu «netto» und von 80 zu 100 % sowie die handschriftliche Eintragung des
Lohns im Vertragstext geben zu keinen Zweifeln Anlass, denn diese wurden vom
Zeugen D.___ visiert, wie er in seiner Befragung erklärte (A.S. 47).
D.___ bestätigte weiter, dass der
Beschwerdeführer nur bei der B.___ AG angestellt war und diese Arbeit am
1. Mai 2015 aufnahm (A.S. 47 + 50). Im Übrigen bestreitet auch die
Zeugin E.___ nicht, dass Arbeiten für die B.___ verrichtet wurden (A.S. 52 + 53
sowie ALK-Nr. 5) Dabei spielt es keine Rolle, dass der Beschwerdeführer nicht ausschliesslich
für seine Arbeitgeberin B.___ AG tätig wurde, sondern auch andere
Gesellschaften der vom Zeugen D.___ beherrschten Gruppe von seiner Arbeitsleistung
profitierten. Die Zeugin E.___ zeigte sich zwar unsicher, wo der
Beschwerdeführer genau angestellt war, welchen Status er hatte etc. Diese
Aussagen erlauben jedoch nicht den Schluss, dass mit der B.___ AG kein
Arbeitsvertrag bestand. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Unkenntnis der
Zeugin in diesen Punkten dem unübersichtlichen Firmenkonglomerat (s. dazu
A.S. 48) sowie den vom Zeugen D.___ erhaltenen unzureichenden Informationen geschuldet
ist; so war die Zeugin etwa nicht orientiert worden, über welche Konti die
Lohnzahlungen an den Beschwerdeführer erfolgten (s. A.S. 51 + 52).
Für ein Arbeitsverhältnis mit der B.___
spricht weiter, dass auf dem Privatkonto des Beschwerdeführers mehrere Lohnzahlungen
eingingen (s. Kontoauszüge, BB-Nr. 8). Diese beliefen sich jeweils auf CHF
6'500.00, was mit dem Vertrag vom 29. März 2015 übereinstimmt. Die Zahlungen gingen
von der B.___ AG aus, zudem in einem Fall von der G.___ AG. Letzteres
korrespondiert mit der Aussage der Zeugen, dass die Lohnverpflichtungen der B.___
AG mitunter von Konten aus erfüllt wurden, welche zu anderen Firmen der
gleichen Gruppe gehörten (s. A.S. 48 + 51).
Vor diesem Hintergrund ist nicht von
ausschlaggebender Bedeutung, dass sich der Beschwerdeführer nicht auf der
Lohnliste der B.___ AG fand und bei der Vorsorgeeinrichtung sowie der
Ausgleichskasse nicht angemeldet wurde. Diese Unregelmässigkeiten gehen
augenscheinlich auf die ungeordneten Verhältnisse innerhalb der Arbeitgeberin
resp. der Firmengruppe zurück. Man beachte dazu die unterschiedlichen Angaben
der Zeugin E.___ und des Zeugen D.___, z.B. wenn die Zeugin angibt, der Zeuge
habe sie über eine Anstellung des Beschwerdeführers bei der O.___ orientiert
(A.S. 51 + 52), während der Zeuge darauf beharrt, es habe nur mit der B.___ AG ein
Arbeitsverhältnis bestanden (A.S. 50).
Abschliessend sei darauf hingewiesen,
dass sich keine konkreten Indizien für ein Arbeitsverhältnis mit anderen Mitgliedern
der Firmengruppe finden. So liegt kein entsprechender schriftlicher Vertrag
vor, und es wird auch nicht geltend gemacht, eine der anderen Firmen habe den
Beschwerdeführer bei der Ausgleichskasse und der Vorsorgeeinrichtung als
Arbeitnehmer angemeldet (vgl. Schreiben der Ausgleichskasse des Kantons [...]
bezüglich der J.___ AG, BB-Nr. 15).
3.5.2  Was die Geltungsdauer des
Arbeitsvertrags vom 29. März 2015 angeht, so war dieser unbefristet und wurde von
keiner Seite gekündigt: Einerseits findet sich in den Akten kein entsprechendes
Schreiben, andererseits bestätigte der Zeuge D.___, dass das Arbeitsverhältnis
nicht aufgelöst wurde. Dies bedeutet, dass der fragliche Arbeitsvertrag auch
von Januar bis April 2016 noch Geltung hatte. Das ergibt sich auch daraus, dass
der Beschwerdeführer gemäss Kontoauszug von der B.___ AG am 7. März 2016 eine
Zahlung über CHF 6'500.00 erhielt, welche als Lohn für Januar 2016
deklariert war. Ausserdem erfolgte gleichentags durch die G.___ AG eine Zahlung
in derselben Höhe; hier ist angesichts der Mitteilung «F 2016» davon
auszugehen, dass sich um den Lohn des Monats Februar 2016 handelte.
Der Beschwerdeführer hält dafür, ab 1.
Januar 2016 habe zwischen ihm und der B.___AG ein neuer Arbeitsvertrag mit
einem Monatslohn von CHF 11'500.00 gegolten. Ein solches neues Arbeitsverhältnis
ist indes nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachweisbar. Der
Beschwerdeführer verweist zwar auf eine entsprechende Vertragsurkunde in den
Akten, welche nicht vom Zeugen D.___ unterzeichnet wurde (sondern
möglicherweise von Q.___, wobei dies die Zeugen nicht mit Sicherheit sagen
konnten, s. A.S. 48 + 51). Es bestehen aber erhebliche Zweifel, ob
wirklich ein solcher Vertrag abgeschlossen wurde. So fällt einmal auf, dass die
fragliche Vertragsurkunde das Datum des 1. Mai 2015 trägt und in der gedruckten
ursprünglichen Fassung einen Arbeitsantritt am gleichen Tag vorsah, also ebenso
wie der Vertrag vom 29. März 2015. Es mutet seltsam an, dass ein Arbeitgeber
mit der gleichen Person kurz hintereinander zwei Arbeitsverträge mit jeweils einem
Vollzeitpensum eingehen sollte, welche einen deutlich unterschiedlichen Lohn
enthalten. Dabei wird in der neueren Vertragsurkunde nirgends gesagt, dass der
frühere Vertrag vom 29. März 2015 aufgehoben sei. Andererseits ist zu
beachten, dass der vorgegebene Arbeitsantritt am 1. Mai 2015 von Hand
durchgestrichen und durch den 1. Januar 2016 ersetzt wurde, ohne dass diese
Änderung visiert worden wäre. Bei diesem neuen Arbeitsbeginn leuchtet zudem nicht
ein, warum der Vertrag schon mehr als ein halbes Jahr zuvor abgeschlossen werden
sollte. Im Übrigen vermag sich auch keiner der beiden Zeugen an einen solchen
Arbeitsvertrag zu erinnern (A.S. 48 + 51).
Weiter ist darauf hinzuweisen, dass für
eine derart massive Lohnerhöhung, wie sie geltend gemacht wird, keine
nachvollziehbaren Gründe ersichtlich sind. Der Beschwerdeführer beruft sich
zwar darauf, der Lohn sei erhöht worden, weil er der Firmengruppe zu einer
Finanzierung verholfen habe. Der Zeuge D.___ gibt indes ausdrücklich an, es sei
keine Lohnerhöhung beabsichtigt gewesen, vielmehr habe man für die Leistung des
Beschwerdeführers einen Bonus ausrichten wollen (A.S. 49). Auch das Argument
des Beschwerdeführers, die Lohnerhöhung gehe darauf zurück, dass sein Pensum
von 80 auf 100 % aufgestockt worden sei, ist nicht stichhaltig, sah doch
bereits der Vertrag vom 29. März 2015 ein Vollzeitpensum vor. Ebenso
bleibt im Dunkeln, wie sich die Funktionen als Projekt- resp. Portfoliomanager
in den beiden Verträgen unterscheiden, womit sich hier ebenfalls kein Grund für
eine Lohnerhöhung ergibt.
Die verschiedenen Nachfragen des
Beschwerdeführers zu seinem Lohn, welche mit den E-Mail-Nachrichten im Februar
und April 2016 erfolgten, helfen nicht weiter, da dort nirgends ein Betrag
genannt wird. An der schriftlichen Mahnung vom 18. März 2016 wiederum,
welche sich ausdrücklich auf einen Monatslohn von CHF 11'500.00 seit
Januar 2016 bezieht, sind erhebliche Zweifel angebracht. Die Zeugin E.___ hatte
auf diesem Schreiben unterschriftlich erklärt, sie habe es am 21. März
2016 entgegen genommen. Bei ihrer Befragung an der Instruktionsverhandlung
räumte sie indes ein, sie habe im Mai 2016 unterschrieben (also nach der
Konkurseröffnung) und den Empfang auf den 21. März 2016 rückdatiert (A.S. 52).
Dies erweckt den Eindruck, als habe im Hinblick auf die Insolvenzentschädigung
rückwirkend ein höherer Lohn etabliert werden sollen. In derselben Weise ist
auch die Mutationsmeldung an die Vorsorgeeinrichtung zu hinterfragen, wonach ab
dem 1. Januar 2016 ein Lohn von CHF 149‘500.00 (13 x 11'500.00)
ausgerichtet worden sei. Diese Meldung wurde wie die Mahnung vom 18. März 2016 durch
den Beschwerdeführer und die Zeugin E.___ unterzeichnet (BB-Nr. 12). Zudem
fällt auf, dass die Meldung das Datum des 29. April 2016 trägt, aber deutlich
später bei der Vorsorgeeinrichtung einging, nämlich erst am 21. Juli 2016;
dies nährt den Verdacht, dass die Meldung erst nach dem Konkurs der B.___ AG
erstellt und von versicherungsrechtlichen Überlegungen beeinflusst worden war.
3.5.3 Zusammenfassend ist als Beweisergebnis
festzuhalten, dass sich der Beschwerdeführer von Januar bis April 2016 in einem
Arbeitsverhältnis mit der B.___ AG befand, wobei ein Monatslohn von CHF
6'500.00 vorgesehen war. Nicht ausbezahlt wurden die Löhne für März und April
2016. Die Beschwerde wird deshalb insoweit gutgeheissen, als der angefochtene
Einspracheentscheid aufgehoben und die Angelegenheit zurück an die
Beschwerdegegnerin gewiesen wird. Diese hat die übrigen
Anspruchsvoraussetzungen der Insolvenzentschädigung, namentlich die Einhaltung
der Schadenminderungspflicht durch den Beschwerdeführer (s. dazu Boris Rubin,
Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genf 2014, Art. 55 N 7 ff.), zu
prüfen und, falls sie einen Anspruch bejaht, die Sozialversicherungsbeiträge
auf der Insolvenzentschädigung abzurechnen.
4.
4.1
Bei diesem Verfahrensausgang, d.h. angesichts des formellen Obsiegens,
hat der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer Anspruch auf eine volle
Parteientschädigung, welche grundsätzlich gleich zu gewähren ist wie für ein
Obsiegen im materiellen Sinne (BGE 127 V 228 E. 2b/bb S. 234, 110 V 54 E. 3a S.
57). Diese Entschädigung bemisst sich ohne Rücksicht auf den Streitwert nach
dem zu beurteilenden Sachverhalt sowie der Schwierigkeit des Prozesses und ist
in einer Pauschalsumme festzusetzen (Art. 61 lit. g
Bundesgesetz über
den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts / ATSG, SR 830.1
).
Der anwaltliche
Stundenansatz bewegt sich in einem Rahmen von CHF 230.00 bis 330.00 (§ 161
i.V.m. § 160 Abs. 2 Kantonaler Gebührentarif / GT, BGS 615.11).
4.2     Die vom Vertreter eingereichte
Kostennote vom 8. Juni 2017 (A.S. 37) weist für das Jahr 2017 einen Zeitaufwand
von 12,08 Stunden aus, der wie folgt zu kürzen ist:
·
Ein Aufwand von
insgesamt 8,78 Stunden für das Vorbereiten und Abfassen der Beschwerde (16. bis
30. Januar 2017) erscheint – zumal angesichts des Umfangs der Beschwerdeschrift
– als zu hoch, selbst wenn man berücksichtigt, dass der Vertreter am
verwaltungsinternen Verfahren noch nicht beteiligt war und sich erst
einarbeiten musste. Der Aufwand ist daher um 1,78 auf sieben Stunden zu kürzen.
Die gleiche Überlegung gilt bei der Replik, wo der Aufwand von 3,02 Stunden im
Hinblick auf den Umfang der Akten und der Rechtsschrift um 1,02 auf zwei
Stunden gekürzt wird.
·
Der reine
Kanzleiaufwand ist im Stundenansatz eines Anwaltes bereits inbegriffen und
nicht separat zu vergüten. Dies betrifft den «Brief an Klient», bei dem mangels
eindeutiger Bezeichnung praxisgemäss von einer Orientierungskopie o.ä.
auszugehen ist (0,12 Stunden), das Erstellen des Beilagenverzeichnisses (0,08
Stunden) sowie das Einreichen der Kostennote (0,08 Stunden).
Anzurechnen ist folglich ein Aufwand von
insgesamt neun Stunden. Daraus ergibt sich mit dem beantragten Ansatz von CHF 230.00
eine Entschädigung von CHF 2'359.15, einschliesslich CHF 114.40 Auslagen und
CHF 174.75 Mehrwertsteuer (8 % bis 31. Dezember 2017).
4.3     Die vom Vertreter eingereichte
Kostennote vom 20. April 2018 (A.S. 66) weist für das Jahr 2018 einen
Zeitaufwand von 6,3 Stunden aus, was angemessen erscheint Daraus ergibt sich
mit dem beantragten Ansatz von CHF 230.00 eine Entschädigung von CHF 1'622.40,
einschliesslich CHF 57.40 Auslagen und CHF 116.00 Mehrwertsteuer (7,7 % ab
1. Januar 2018).
4.4     Insgesamt beläuft sich die
Parteientschädigung für das gesamte Beschwerdeverfahren auf CHF 3'981.55.
5.       In Beschwerdesachen der
Arbeitslosenversicherung sind keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 61
lit. a ATSG).
Demnach wird
erkannt
:
1.
Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen,
als der Einspracheentscheid der Öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons
Solothurn vom 23. Dezember 2016 aufgehoben wird. Die Akten gehen an die
Beschwerdegegnerin, damit diese im Sinne der Erwägungen verfährt.
2.
Die Beschwerdegegnerin hat dem
Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von CHF 3'981.55 (inkl. Auslagen und
Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten
erhoben.
Rechtsmittel
Gegen diesen Entscheid kann
innert 30
Tagen
seit der Mitteilung beim Bundesgericht
Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse:
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach
dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90
ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG).
Bei
Vor- und Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die Rückweisung zu weiteren
Abklärungen) sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach Art. 92 oder 93 BGG zu
beachten.
Versicherungsgericht des
Kantons Solothurn
Die
Vizepräsidentin                   Der Gerichtsschreiber
Weber-Probst                           Haldemann