so_gerichte · VSBES.2016.210 · 2016-06-17 · de
berufliche Massnahmen und Invalidenrente


Urteilvom4. Dezember 2017

Es wirken mit:

Präsident Flückiger

Vizepräsidentin Weber-Probst

Oberrichter Kiefer

Gerichtsschreiber Isch

In Sachen

A.___vertreten durch DAS Rechtsschutz-Versicherungs-AG

Beschwerdeführer

gegen

IV-Stelle Kt. Solothurn,Postfach, 4501 Solothurn,

Beschwerdegegnerin

betreffendberufliche
Massnahmen(Verfügung vom 17. Juni 2016)

zieht das
Versicherungsgericht inErwägung:

1.

1.1     A.___ (nachfolgend:
Beschwerdeführer), geb. 1983, meldete sich am 18. Februar 2013 (Datum Eingang
bei der IV-Stelle) bei der Invalidenversicherungs-Stelle des Kantons Solothurn
(nachfolgend: Beschwerdegegnerin) zum Leistungsbezug an (IV-Stelle, Beleg Nr.
[nachfolgend: IV-Nr.] 2). Dem Bericht des Kreisarztes der Suva, Dr. med. B.___,
Facharzt für Allgemeine Medizin FMH, vom 12. Februar 2013 (IV-Nr. 4.5) ist
hierzu zu entnehmen, beim Beschwerdeführer bestehe eine Rezidiv-Diskushernie
medio-lateral rechts im operierten, vernarbten Bereich der LWS. Der
Beschwerdeführer habe am 30. Juli 2009 einen schweren Gegenstand gehoben und
sich hierbei den Rücken «verstreckt». Zudem bestehe ein Vorschaden durch einen
Sturz beim Sport vom 5. März 2003. Sodann wurden beim Beschwerdeführer am
29. Mai 2013 aufgrund der Diagnosen «schwere Diskopathie L4/5» und
«schwere Facettengelenksveränderungen auf Höhe L5/S1 mit Diskopathie und
grosser Diskushernie L5/S1 rechts» unter anderem mikrochirurgische
Dekompressionen, eine Stabilisierung der Wirbelsäule sowie eine posterolaterale
Spondylodese durchgeführt (IV-Nr. 42.16, S. 37).

1.2     Nach Einholung weiterer
Arztberichte sprach die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer berufliche
Massnahmen in Form von Belastbarkeits- und Aufbautrainings vom 17. März bis 15.
Juni 2014 sowie vom 16. Juni bis 30. September 2014 in der C.___ zu (IV-Nr. 21
und 32). Die beiden Massnahmen ergaben im Resultat, dass das Pensum nicht über
3 Stunden habe gesteigert werden können. Das Training stagniere auf tiefem Niveau
(IV-Nr. 27 und 35).

1.3     Mit Schreiben vom 29. Juli 2014
(IV-Nr. 43.5) liess die Suva dem Beschwerdeführer im parallel laufenden
Unfallversicherungsverfahren Unterlagen (u.a. ein Observationsbericht vom 26.
Mai 2014 mit vier DVDs) zukommen, woraus hervorgeht, dass der Beschwerdeführer
im Zeitraum vom 12. Februar bis 25. April 2014 observiert worden war
(IV-Nr. 43.7).

1.4     Dr. med. D.___, Facharzt für
Allgemeine Medizin FMH, vom Regionalen Ärztlichen Dienst (RAD), hielt in seiner
Stellungnahme vom 16. April 2015 (IV-Nr. 64) fest, dem Beschwerdeführer seien
leichte bis mittelschwere Tätigkeiten in Wechselposition zumutbar. Das Pensum
sei durch die vermehrten Positionswechsel und zusätzlichen Pausen um 10 - 20 %
eingeschränkt.

1.5     Mit Vorbescheid vom 22. April
2015 (IV-Nr. 65) wurde dem Beschwerdeführer in Aussicht gestellt, sein Anspruch
auf weitere berufliche Eingliederungsmassnahmen sowie eine Invalidenrente werde
bei einem errechneten Invaliditätsgrad von 22 % abgewiesen. Zur Begründung
verwies die Beschwerdegegnerin unter anderem auf die Ergebnisse der
Observation, woraus hervorgehe, dass der Beschwerdeführer während längerer Zeit
mittelschwere Arbeiten im Innenausbau verrichtet habe. Dagegen liess der
Beschwerdeführer am 8. Juni 2015 Einwände erheben (IV-Nr. 70, S. 25.)

1.6     Sodann veranlasste die Suva eine
Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit (EFL) des Beschwerdeführers. Im
diesbezüglichen Bericht des E.___ vom 2. Juli 2015 (IV-Nr. 74, S. 2) wurde
festgehalten, infolge mässiger Symptomausweitung, Selbstlimitierung und
Inkonsistenz seien die Resultate der physischen Leistungstests für die
Beurteilung der zumutbaren Belastbarkeit nur teilweise verwertbar. Die
Beurteilung der Zumutbarkeit stütze sich deshalb auch auf medizinisch-theoretische
Überlegungen, unter Berücksichtigung der Beobachtungen bei den Leistungstests.
Die bisherige Tätigkeit als Bauarbeiter sei dem Beschwerdeführer nicht mehr
zumutbar. Dagegen sei ihm eine mittelschwere angepasste Tätigkeit ganztags
zumutbar.

1.7     Mit Verfügung vom 17. Juni 2016
(A.S. [Akten-Seite] 1 ff.) verneinte die Beschwerdegegnerin den Anspruch des
Beschwerdeführers auf weitere berufliche Eingliederungsmassnahmen sowie eine
Invalidenrente bei einem errechneten Invaliditätsgrad von 22 %.

2.       Dagegen lässt der
Beschwerdeführer mit Schreiben vom 16. August 2016 (A.S. 4 ff.) beim
Versicherungsgericht des Kantons Solothurn Beschwerde erheben und folgende
Rechtsbegehren stellen:

3.       Mit Beschwerdeantwort vom 14.
Oktober 2016 (A.S. 20 f.) schliesst die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde.

4.       Mit Verfügung vom 8. August
2017 (A.S. 27) werden bei der Beschwerdegegnerin die 4 DVDs (zugehörend zum
Ermittlungsbericht der F.___ vom 26. Mai 2014) eingeholt.

5.       Auf die weiteren Ausführungen
der Parteien in ihren Rechtsschriften wird im Folgenden, soweit erforderlich,
eingegangen.

II.

1.       Die Sachurteilsvoraussetzungen
(Einhaltung von Frist und Form, örtliche und sachliche Zuständigkeit des
angerufenen Gerichts) sind erfüllt. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.

2.1     Invalidität ist die
voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise
Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil
des Sozialversicherungsrechts, ATSG, SR 830.1). Sie kann Folge von
Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein. Die Invalidität gilt als
eingetreten, sobald sie die für die Begründung des Anspruchs auf die jeweilige
Leistung erforderliche Art und Schwere erreicht hat (Art. 4 des Bundesgesetzes
über die Invalidenversicherung, IVG; SR 831.20).

2.2     Gemäss Art. 8 Abs. 1
des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG; SR 831.20) haben
Invalide oder von einer Invalidität (Art. 8 des Bundesgesetzes über den
Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1]) bedrohte
Versicherte Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen, soweit diese notwendig und
geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich
zu betätigen, wieder herzustellen, zu erhalten oder zu verbessern (lit. a)
und die Voraussetzungen für den Anspruch auf die einzelnen Massnahmen erfüllt
sind (lit. b). Die Eingliederungsmassnahmen bestehen u.a. in Massnahmen
beruflicher Art (Berufsberatung, erstmalige berufliche Ausbildung, Umschulung,
Arbeitsvermittlung, Kapitalhilfe; Art. 8 Abs. 3 lit. b IVG).

2.3     Das Administrativverfahren vor
der IV-Stelle wie auch der kantonale Sozialversicherungsprozess sind vom
Untersuchungsgrundsatz beherrscht (Art. 43 Abs. 1, Art. 61 lit. c ATSG). Danach
haben IV-Stelle und Sozialversicherungsgericht den rechtserheblichen Sachverhalt
von Amtes wegen festzustellen. Diese Untersuchungspflicht dauert so lange, bis
über die für die Beurteilung des streitigen Anspruchs erforderlichen Tatsachen
hinreichende Klarheit besteht. Der Untersuchungsgrundsatz weist enge Bezüge zum
- auf Verwaltungs- und Gerichtsstufe ebenfalls in gleicher Weise geltenden -
Prinzip der freien Beweiswürdigung (Art. 61 lit. c ATSG) auf: Führt die
pflichtgemässe, umfassende und sachbezogene Beweiswürdigung den
Versicherungsträger oder das Gericht zur Überzeugung, der Sachverhalt sei
hinreichend abgeklärt, darf von weiteren Untersuchungen (Beweismassnahmen)
abgesehen werden. Ergibt die Beweiswürdigung jedoch, dass erhebliche Zweifel an
Vollständigkeit und/oder Richtigkeit der bisher getroffenen
Tatsachenfeststellungen bestehen, ist weiter zu ermitteln, soweit von
zusätzlichen Abklärungsmassnahmen noch neue wesentliche Erkenntnisse zu
erwarten sind (Urteil des Bundesgerichts vom 9. April 2008, 8C_308/2007, E.
2.2.1 mit vielen Hinweisen).

2.4     Um den Invaliditätsgrad bemessen
zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf
Unterlagen angewiesen, die Ärzte und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur
Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den
Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang
und bezüglich welcher Tätigkeiten die Versicherten arbeitsunfähig sind. Im
Weiteren sind ärztliche Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung
der Frage, welche Arbeitsleistungen den Versicherten noch zugemutet werden
können (BGE 132 V 99 f. E. 4, 125 V 261 E. 4).

3.       Gemäss den Ausführungen des
Beschwerdeführers mache er keinen Anspruch auf eine Invalidenrente geltend bei
gegebener Sach- und Rechtslage. Mit der Abweisung weiterer beruflichen Massnahmen,
konkret der Umschulung, sei er jedoch nicht einverstanden. Beim
Beschwerdeführer sei von Seiten der Beschwerdegegnerin ein IV-Grad von 22 %
festgelegt worden. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung (Urteil 9C_905/2014
vom 17. Februar 2015) bestehe ein Umschulungsanspruch, wenn eine
Erwerbseinbusse von mindestens 20 % vorliege. Da der Beschwerdeführer
keine schweren Arbeiten mehr verrichten könne, werde er seinen bisherigen Beruf
auf dem Bau nicht mehr ausüben können. Unbestritten liege beim Beschwerdeführer
ein IV-Grad von mindestens 20 % vor, womit grundsätzlich ein
Umschulungsanspruch gegeben sei. Verschiedene medizinische Berichte aber auch
die Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit EFL vom 2. Juli 2015 stellten
eine Erwerbsfähigkeit für eine mittelschwere Arbeit fest. Zwar bestehe bei den
involvierten Fachmedizinern keine Einigkeit darüber, ob eine 100%ige oder eine
verminderte Erwerbsfähigkeit von 80 % oder 70 % bestehe. Einig seien sich
jedoch alle über eine bestehende Erwerbsfähigkeit von mindestens 70 %.Auch
die subjektive Eingliederungsfähigkeit sei im Fall des Beschwerdeführers
gegeben. Er sei stets motiviert und engagiert bei der Durchführung der
Eingliederungsmassnahmen gewesen, was unter anderem auch aus dem provisorischen
Bericht der C.___ vom 20. Mai 2014 über die Massnahme vom 17. März 2014 bis 13.
Juni 2014 hervorgehe. Des Weiteren werde der von der Beschwerdegegnerin
postulierte Vertrauensmissbrauch bestritten. Drei von 9 Observationen zeigten
den Beschwerdeführer bei rückenbelastenden Tätigkeiten. Zweifellos hätte der
Beschwerdeführer nach Art. 28 Abs. 2 ATSG in Verbindung mit Art. 43 Abs. 1 ATSG
über seine sporadischen Tätigkeiten nach den gewährten beruflichen Massnahmen
den Wiedereingliederungsfachmann informieren sollen. Diese Information habe der
Beschwerdeführer unterlassen, weil er tägliche, höhere Arbeitseinsätze habe
vermeiden wollen, um seinen immer noch labilen Gesundheitszustand nicht zu
verschlechtern. Der Wiedereingliederungsfachmann sei über den Umstand
informiert gewesen, dass er schmerzarme und schmerzreiche Tage gehabt habe,
sowie über seinen Wunsch und die Bitte eines flexibleren Arbeitseinsatzes im
Rahmen der Massnahme. Mit der Flexibilisierung habe sich der Beschwerdeführer
einen höheren und auch «sichereren» Arbeitseinsatz versprochen. Diesen habe er
sich dadurch erhofft, dass er an schmerzarmen Tagen den ganzen Tag arbeiten
könnte und an schmerzreichen Tagen weniger oder gar nicht arbeiten müsste. Mit
diesem flexiblen Ansatz habe der Beschwerdeführer aus der labilen
Schmerzsituation herausfinden und möglichst bald wieder ohne Schmerztage
arbeiten und leben wollen. Um seine Gesundheit zu schützen, habe er über einige
wenige Arbeitseinsätze nicht informiert. Trotz dieser Unterlassung sei er
seinen Pflichten, wie in Art. 7 IVG bestimmt, nachgekommen, indem er allen,
seiner Gesundheit zumutbaren Massnahmen, die der Eingliederung ins Erwerbsleben
dienten, aktiv teilgenommen habe. Das Festhalten am Arbeitseinsatz von 50 % und
die Videoaufzeichnungen seien in vorliegender Konstellation nicht als
Missbrauch zu werten, da das Ziel des Beschwerdeführers immer eine möglichst
effiziente und seinem Gesundheitszustand angepasste Eingliederung gewesen sei
und er an den ihm zumutbaren Massnahmen engagiert teilgenommen habe. Der
gezogene Schluss der Beschwerdegegnerin, dass die Massnahmen im Moment der
Durchführung nicht mehr nötig gewesen seien, sei nicht korrekt. Die Massnahme
habe zum Ziel gehabt, festzulegen, welche Arbeiten dem Beschwerdeführer möglich
seien und welche er langfristig und zukünftig ausführen könne. Mit jener
Erkenntnis wäre die konkrete Weiterbildung resp. Umschulung zu definieren
gewesen. Der Kreisarzt Dr. med. G.___, Facharzt für Chirurgie, habe am 20.
Oktober 2015 beurteilt, schwere Arbeiten seien für den Beschwerdeführer bei
seinen körperlichen Voraussetzungen resp. Einschränkungen grundsätzlich nicht
mehr zumutbar, jedoch aber mittelschwere Arbeiten mit Einschränkungen. Dies sei
ein weiterer Grund, warum der von der Beschwerdegegnerin gezogene Schluss nicht
korrekt sein könne. Wenige Videoaufzeichnungen zeigten den Beschwerdeführer bei
schwerer Arbeit. Die Videos würden den Eindruck über die Gesundheitssituation
des Beschwerdeführers verfälschen. Die Tatsache der regelmässigen, schweren
Schmerzsituationen mit einigen Bildsequenzen in den Hintergrund gerückt. So
seien auf den Videos, die durch zu grosse Belastung provozierten Schmerzen und
die folgenden massiven Bewegungseinschränkungen während Tagen, nicht zu sehen.
Deswegen sei auch festzuhalten, dass diese Videoaufnahmen nicht geeignet seien,
über den effektiven Gesundheitszustand des Beschwerdeführers zu befinden. Im
Urteil 8C_192/2013 vom 16. August 2013 sei so denn auch unter 3.1 festgehalten,
dass ein Observationsbericht bezüglich des Gesundheitszustandes höchstens
Anhaltspunkte liefern oder Anlass zu Vermutungen geben könne. Sichere Kenntnis
des Sachverhalts könne in dieser Hinsicht erst die ärztliche Beurteilung des
Observationsmaterials liefern. Im Bericht des RAD vom 16. April 2015
stelle Dr. med. D.___ fest, dass auch unter Berücksichtigung des
Observationsmaterials eine Erwerbsfähigkeit für mittelschwere Arbeit zwischen
80 - 90 % bestehe. Ebenfalls nicht auf den Videos dokumentiert seien
die bereits in dieser Zeit bestehenden und bis heute noch andauernden
rezidivierenden, invalidisierenden Lumbalgien, die mehrmals monatlich beim
Beschwerdeführer auftreten und für meist 2 - 3 Tage anhalten würden
(Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit, EFL, vom 2. Juli 2015, S. 2).
Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin seien die Massnahmen nötig. Die
Tatsache, dass der Beschwerdeführer trotz Unterstützung des RAV+ noch nicht
wieder in den Arbeitsprozess gefunden habe, zeige auf, dass der
Beschwerdeführer mit seiner Berufserfahrung, die er nicht mehr geltend machen
könne, weil er keine schwere Arbeit mehr zu verrichten möge und auch keine Aus-
resp. Weiterbildung vorweise, wenig Chancen habe, eine seinem
Gesundheitszustand angepasste Arbeit zu finden. Die Beschwerdegegnerin führe
aus, dass der Beschwerdeführer nicht auf ihre Unterstützung angewiesen sei, da
er im Rahmen der Selbsteingliederung selbständig ein Unternehmen führen könne.
Dies hätte er bereits bewiesen mit der eigenen Firma «H.___». Diese Firma sei
aber von seiner Ehefrau gegründet und längst wieder eingestellt und gelöscht
worden. Zu keiner Zeit habe der Beschwerdeführer diese Firma geleitet. Er sei
wegen seiner Gesundheit zu sehr eingeschränkt gewesen und habe nur wenige Male
mit der Konsequenz schwerer körperlicher Schmerzen ausgeholfen. Aufgrund
vorliegender Umstände greife die Schadenminderungspflicht nicht, weil vom
Versicherten nur Vorkehrungen verlangt werden könnten, die unter
Berücksichtigung der gesamten objektiven und subjektiven Gegebenheiten des
Einzelfalles zumutbar seien. Der Beschwerdeführer habe seine
Schadenminderungspflicht wahrgenommen, indem er sich beim RAV+ angemeldet und
mit dessen Unterstützung probiert habe eine Arbeit zu finden. Leider bis heute
ohne Erfolg. Bis zur Beendigung des Taggeldanspruches habe der Beschwerdeführer
keine Arbeitsstelle gefunden, da er keine abgeschlossene Ausbildung resp.
Weiterbildung vorweisen könne. Seine Lehre habe er seinerzeit wegen Konkurs
seines damaligen Lehrbetriebes vorzeitig beenden müssen.

Demgegenüber vertritt die
Beschwerdegegnerin die Ansicht, die bisherige Tätigkeit als Vorarbeiter im
Strassenbau sei dem Beschwerdeführer zwar nicht mehr zumutbar. Eine körperlich
angepasste Tätigkeit sei ihm jedoch im Umfang von 80 - 90 % möglich. Bei der
beruflichen Wiedereingliederung sei der Beschwerdeführer durch die
Invalidenversicherung vom 17. März 2014 - 15. Juni 2014 mit einem Belastbarkeitstraining
in der C.___ unterstützt worden. Im Anschluss daran habe er in derselben
Institution ein Aufbautraining beginnen können. Während der Aufbauphase habe
die Pensensteigerung plötzlich stagniert und die Schmerzsituation sei wieder
akuter geworden. Eine Observation habe schliesslich ergeben, dass der
Beschwerdeführer während der beruflichen Eingliederungsmassnahme während
längerer Zeit mittelschwere Arbeiten im Innenausbau verrichtet habe. Die
berufliche Massnahme sei aufgrund dieses Vertrauensbruches per 24. September
2014 abgebrochen worden. Im Rahmen der beruflichen Massnahmen sei zuerst ein
Belastbarkeitstraining erfolgt, mit welchem eine Steigerung des Arbeitspensums
von zwei auf vier Stunden innert drei Monaten angestrebt worden sei. In diesem
Training sei die Eingliederung zum Schluss gekommen, dass mögliche
Steigerungsschritte durch den Versicherten definiert würden und dass ein Verzug
hinsichtlich der Pensumsteigerung bestehe (vgl. Schlussbericht C.___ vom 22.
Mai 2014). In diesem Zeitraum sei auch die Observation erfolgt, welche dem
Bericht und insbesondere dem Verhalten des Versicherten klar widerspreche und
aufzeige, dass ihm weitere Tätigkeiten als jene des Belastbarkeitstrainings im
geschützten Rahmen zumutbar seien. So seien jeweils im Anschluss an das
Belastbarkeitstraining vom Vormittag noch Bauarbeiten ausgeübt,
Natursteinplatten gelegt und diverse weitere Arbeiten ausgeführt worden. Die
Observationen zeigten somit deutlich auf, dass eigentlich die Massnahmen, die
im Rahmen des Belastbarkeitstrainings angeboten worden seien, bereits zu diesem
Zeitpunkt nicht mehr nötig gewesen wären, respektive die medizinischen Voraussetzungen
gar nicht erfüllt gewesen seien. Der Versicherte sei besser aufgestellt, als er
dies gegenüber der IV, der Eingliederung und den weiteren Beteiligten kundgetan
habe. Dasselbe könne für das Aufbautraining gesagt werden. Dort habe das Pensum
auf tiefem Niveau stagniert, was in Anbetracht der durch die Observation
abgeklärten Leistung klar divergiere. Ferner gelte es immer die
Schadenminderungs- und Mitwirkungspflichten zu beachten. Der Grundsatz der
Schadenminderungspflicht besage, dass die versicherte Person, bevor sie
Leistungen verlange, alles ihr Zumutbare selber vorzukehren habe, um die Folgen
der Invalidität bestmöglich zu mindern. Vorliegend sei erstellt, auch unter
Berücksichtigung, dass der Versicherte zur Führung einer eigenen Firma (H.___)
in der Lage sei, dass ihm Möglichkeiten der Selbsteingliederung offenstehen würden
und er diese nutzen könne (angestammte Tätigkeiten, leichte bis mittelschwere
Verweistätigkeiten). Dementsprechend sei er nicht auf die Unterstützung durch
die Invalidenversicherung angewiesen. Des Weiteren werde vom Beschwerdeführer
vorgebracht, dass er mit seinem Vorgehen aus seiner labilen Schmerzsituation
habe herausfinden wollen. Solche Aussagen seien an dieser Stelle abwegig. So
gehe aus den Protokollen der C.___ klar hervor, dass der Beschwerdeführer
gemäss seinen Aussagen nicht in der Lage sei, die Pensum-Schritte einzuhalten.
Entsprechend hätten das Pensum und die Leistungsfähigkeit auf tiefem Niveau
stagniert. Der Beschwerdeführer habe auch zu verstehen gegeben, dass er beim
4-Stunden Pensum kämpfe. Ein Vorschlag durch den Versicherten, an einem sog.
schmerzfreien Tag ein grösseres Pensum wahrzunehmen, sei weder festgehalten,
noch sei dies durch Taten (beispielsweise mittels längerer Anwesenheit)
aufgezeigt worden (vgl. diverse Protokolleinträge, Bericht der C.___ vom
30. Juli 2014 sowie Abschlussbericht vom 09. März 2015, IV-Akten Nr. 35
und 61).

4.       Die Verneinung des Anspruchs
des Beschwerdeführers auf Rentenleistungen ist vorliegend nicht angefochten.
Dagegen ist strittig und zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin den Anspruch des
Beschwerdeführers auf weitere berufliche Massnahmen zu Recht abgewiesen hat. In
diesem Zusammenhang sind im Wesentlichen folgende Unterlagen von Belang:

4.1

4.1.1  Im Bericht des Kreisarztes der
Suva, Dr. med. B.___, Facharzt für Allgemeine Medizin FMH, vom 12. Februar 2013
(IV-Nr. 4.5) wurde festgehalten, beim Beschwerdeführer bestehe eine
Rezidiv-Diskushernie medio-lateral rechts im operierten, vernarbten Bereich der
LWS. Der Beschwerdeführer habe am 30. Juli 2009 einen schweren Gegenstand
gehoben und sich hierbei den Rücken «verstreckt». Zudem bestehe ein Vorschaden
durch einen Sturz beim Sport vom 5. März 2003. Der Versicherte sei im Rahmen
einer Bauarbeiter-Stelle mit rückenbelastender Tätigkeit beschäftigt. Aufgrund
der heutigen medizinischen Befunde sei aktuell eine Arbeitsunfähigkeit durchaus
gegeben. Mit einer weiteren Besserung innerhalb der nächsten zwei Monate, das
heisse bis Ende April, dürfe gerechnet werden. Ab diesem Zeitpunkt (Mai 2013)
seien Tätigkeiten in Wechselbelastung vorstellbar. Zwingend seien dabei
rückenschonende Tätigkeiten ohne Bücken, ohne vornüber geneigtes Lasten
anheben, ohne Einwirkung von Vibrationen und Schlägen sowie abrupten Bewegungen
in der LWS sowie ohne Sprüng. Einschränkungen von Seiten der oberen
Extremitäten bestünden nicht. Im zumutbaren Rahmen seien ganztägige
Arbeitstätigkeiten realisierbar. Mit dieser geäusserten Zumutbarkeit sei eine
Rückkehr an den bisherigen Arbeitsplatz nicht mehr realistisch, es sei denn,
der Arbeitgeber sei in der Lage, einen geschützten Arbeitsplatz im
beschriebenem Ausmass bereitzustellen.

4.1.2  Am 29. Mai 2013 wurden beim
Beschwerdeführer aufgrund der Diagnosen «schwere Diskopathie L4/5» und «schwere
Facettengelenksveränderungen auf Höhe L5/S1 mit Diskopathie und grosser
Diskushernie L5/S1 rechts» unter anderem mikrochirurgische Dekompressionen,
eine Stabilisierung der Wirbelsäule sowie eine posterolaterale Spondylodese
durchgeführt (IV-Nr. 42.16, S. 37).

4.1.3  Im Bericht des E.___ vom 20.
November 2013 (IV-Nr. 42.16, S. 7) wurden beim Beschwerdeführer folgende
Diagnosen gestellt:

Chronische lumbale Rückenbeschwerden

Postoperativ zeige der Patient eine
Grosszehenheberparese links (M4) mit Hyposensibilität, welche bis heute
anhaltend sei. Der Beschwerdeführer sei seit dem Juni 2012 zu 100 %
arbeitsunfähig und bei chronisch lumbalen Rückenbeschwerden im Alltag stark
reduziert. Klinisch präsentiere sich der 30-jährige Patient in einem guten
Allgemeinzustand und übergewichtigen Ernährungszustand, der internistische
Status sei unauffällig. Neurologisch finde sich eine Hyposensibilität im
Dermatombereich L5 links (lateraler Unterschenkel, Vorfuss und Grosszehe) mit
im Seitenvergleich einer Kraftminderung mit einem M4 für den Musculus extensor
hallucis longus links. Muskuloskelettal zeige sich wie erwartet nach
Stabilisierung eine starke Iumbale Beweglichkeitseinschränkung mit einer sehr
starken Dekonditionierung mit Insuffizienz der Rumpfstabilisatoren.

4.1.4  Vom 17. März 2014 bis 13. Juni
2014 wurde in der C.___ ein Belastbarkeitstraining durchgeführt. Im
diesbezüglichen Bericht vom 20. Mai 2015 (IV-Nr. 27) wurde festgehalten, mit
der Pensumsteigerung sei man leicht in Verzug. Die Ergotherapeutin stütze die
Meinung des Beschwerdeführers, dass im Moment die 2,5 Stunden pro Tag
angemessen seien und empfehle auch weitere Steigerungsschritte von jeweils nur
½ Stunde. Man empfehle die Verlängerung des Trainings.

4.1.5  Aus dem Bericht vom 26. Mai 2014
(IV-Nr. 43.7) über die Observation im Zeitraum vom 4. Februar 2014 bis 25.
April 2014 ergibt sich, dass der Beschwerdeführer am 25. März 2014, ca. 13
Uhr, Armierungseisen aus dem VW Passat in den Lieferwagen umgeladen habe. In der
Folge sei er mit seiner Frau als Beifahrerin mit dem Kleinlieferwagen nach [...]
zur Baustelle an der [...] gefahren. Hier habe er diverse handwerkliche
Tätigkeiten ausgeführt. Er habe Brettverschalungen zerlegt und diese wieder
zusammengenagelt. Weiter habe er Armierungseisen in den Boden versenkt und mit
der Trennscheibe Armierungs-Eisengitter zerschnitten. Seine Frau habe bei der
Arbeit zugeschaut. Selten sei sie ihm zur Hand gegangen, indem sie ihm Werkzeug
gereicht und kurz die Gitter habe tragen helfen. Nach ca. 2,5 Stunden
Arbeit habe er sich zum Fahrzeug begeben. Material, Werkzeug und Baumaschinen
habe er auf der Baustelle gelassen.

Sodann habe der Beschwerdeführer am 2.
April 2014 nach 13 Uhr an der [...] in [...] eine Baustelle besucht, wo er Natursteinplatten
ins Haus getragen habe. Nachdem er alle Platten im Haus deponiert gehabt habe,
sei er zum Lieferwagen zurückgekommen und habe seine Fahrt fortgesetzt. Mit
einem Zwischenstopp beim I.___ in [...] sei er schliesslich bei der bekannten
Baustelle in [...] angekommen. Die Tätigkeiten hätten an diesem Tag nicht
gesehen werden können, da das Tor verschlossen gewesen sei. Etwa eine halbe
Stunde später sei er mit diversem Werkzeug zum Auto zurückgekommen.

Des Weiteren habe der Beschwerdeführer
am 8. April 2014 um ca. 07:40 Uhr das Haus verlassen und sei alleine zur C.___
gefahren. Danach, kurz nach 10 Uhr, sei er an die [...] in [...] gefahren. Hier
habe er kurz die J.___ besucht. Kurz vor 10:30 Uhr sei er weiter auf die
bekannte Baustelle an der [...] in [...] gefahren und habe das Bauobjekt
betreten. Etwa 30 Minuten später sei er wieder herausgekommen und habe den
Kleinwagen nach Hause gelenkt. Um ca. 14:30 Uhr sei er mit seiner Frau als
Beifahrerin ins Zentrum von [...] gefahren, wo er die Post aufgesucht habe.
Anschliessend hätten sie den K.___ an der [...] besucht. Nach kurzem Aufenthalt
hätten sie den Laden wieder verlassen und seien an die [...] gefahren und
hätten die L.___ betreten. Hier hätten sie eine Art Winkeleisen und Betonbohrer
gekauft.

Am 24. April 2014 sei der
Beschwerdeführer kurz nach 10 Uhr mit einem Bekannten aus der C.___ gekommen
und habe diesen mit dem Auto zum M.___ gefahren. Anschliessend sei er zum
Parkplatz der N.___ gefahren, wo er einen Kollegen abgeholt habe. Gemeinsam mit
diesem sei er dann via Autobahn A5 und A1 nach [...] gefahren, wo die beiden
kurz den O.___ aufgesucht und eine Kleinigkeit gekauft hätten. Nachdem die
beiden noch etwas zu Essen und zu Trinken besorgt hätten, sei die Fahrt weiter
nach Däniken gegangen, wo sie zur Baustelle an der Eichweidstrasse gelangt
seien. In der Folge seien sie dort mit Arbeiten beschäftigt gewesen. Der
Beschwerdeführer habe u.a. mehrere augenscheinlich schwergewichtige Gipsplatten
mühelos ins Innere des Gebäudes getragen. Gegen 15 Uhr hätten die beiden kurz
Pause gemacht und im nahe gelegenen I.___ Verpflegung geholt. Anschliessend
seien sie zur Baustelle zurückgekehrt und seien dort bis kurz vor 18 Uhr
geblieben.

4.1.6  In der ärztlichen Beurteilung vom
15. Juli 2014 (IV-Nr. 43.6, S. 1) hielt der Kreisarzt Dr. med. B.___ fest, die
bei der Observation festgehaltenen Aktivitäten würden zu den angegebenen
Möglichkeiten anlässlich der Kreisarztuntersuchung und auch zu den Angaben in
den Berichten der Rehabilitation des E.___ differieren. Aufgrund der
Aufzeichnungen müsse davon ausgegangen werden, dass der Versicherte teilweise
längere Belastungen, selbst in ungünstiger Körperposition tolerieren könne.
Diese Beobachtung sei mit der Bemerkung im Bericht der Rehabilitation vom 23.
Mai 2014 vereinbar, wonach die körperlichen Beschwerden bei Tätigkeiten, welche
einem Wunschprojekt entsprächen, in den Hintergrund rücken würden. Aus
kreisärztlicher Sicht sei zu bemerken, dass der Beschwerdeführer in
verschiedenen Situationen längerdauernde, auch ungünstige Rückenpositionen ohne
erkennbare Einschränkungen tolerieren könne, ja selbst belastende
Bewegungen/Tätigkeiten ausführen könne. Aufgrund der erfolgten
Wirbelsäuleneingriffe sei eine andauernde Belastung des Rückens in Inklination
mit Belastung sicher ungünstig, nicht zumutbar. Angaben, dass die
Belastungssteigerung in der C.___ nur mühsam von 2 auf 3 Stunden hätten
gesteigert werden können, liessen sich mit den Beobachtungen jedoch nicht
vereinbaren. Medizinisch blieben volle Arbeitseinsätze als Bauarbeiter
(Schwerarbeit, ungünstige Position) weiterhin nicht zumutbar. Aufgrund der
Beobachtungen dürften leicht- bis mittelschwere Tätigkeiten ohne andauernde
Zwangshaltungen für den Rücken, ohne andauerndes Einwirken von Schlägen oder
Vibrationen, ohne forcierte Rotationen jedoch zumutbar sein. Zeitliche Limiten
für Tätigkeiten im zumutbaren Rahmen seien medizinisch nicht zu formulieren.
Diese Erkenntnisse seien einerseits ab beobachteten Handlungen theoretisch zutreffend,
medizinisch korrekt sei die Zumutbarkeit jedoch ab Datum der Einsichtnahme
durch den Kreisarzt (15. Juli 2014).

4.1.7  Ab dem 16. Juni 2014 wurde in der
C.___ ein Aufbautraining durchgeführt. Im Bericht vom 19. Juli 2017 (IV-Nr. 35)
wurde diesbezüglich ausgeführt, der Beschwerdeführer sei nach seiner eigenen Aussage
gesundheitlich bedingt nicht in der Lage, die geforderten Pensum-Schritte
einzuhalten. Rückblickend auf vier Trainings-Monate spreche der Verlauf für
einen Abbruch. Das Training stagniere auf tiefem Niveau. Das Pensum und die
Leistungsfähigkeit würden nicht für eine Integration im Arbeitsmarkt reichen.
Der Beschwerdeführer gebe zu verstehen, dass er beim 4-Stunden Pensum «kämpfe».

4.1.9  Im Bericht betreffend MRI der
Wirbelsäule vom 23. Juli 2014 (IV-Nr. 43.8, S. 3) wurden als Befunde
aufgeführt:

«Status nach Diskektomie L4/L5 und Cage-Einlage
sowie transpedikulärer Stabilisierung L4-S1.

Leichte Höhenminderung dieser
Bandscheibe sowie Höhenminderung der Bandscheibe L3/L4. Die übrigen
Wirbelkörper und Zwischenwirbelräume seien normal hoch. Endplattenveränderungen
Modic zwei im Segment L 4/5. Unauffällige Signalintensität im Skelett und im
Conus medullariss. Normales Alignement und Haltung. Unauffällige paravertebrale
Weichteile.

Bandscheibenfach L 1/2: Unauffällig.

Bandscheibenfach L 2/3: Ebenfalls
unauffällig.

Bandscheibenfach L 3/4: Mediale Protrusion
der Bandscheibe mit leichter Einengung des Spinalkanales, keine sichere Wurzelkompression.
Insgesamt ausreichende Weite der Neuroforamina.

Bandscheibenfach L 4/5: Obliterierter
linker Recessus DD Narbengewebe des linken

Neuroforamens ausreichend weit. Insgesamt
auch etwas enge Verhältnisse im Spinalkanal.

Bandscheibenfach LS/S1: Durch DD
Narbengewebe / Diskusmaterial enge Verhältnisse im Spinalkanal und massige
Recessus- und Foraminalstenose rechts. Verdacht auf Affektion der rechten S1
und L5-Wurzel.»

4.1.10  In der Stellungnahme vom 16.
April 2015 (IV-Nr. 64) hielt Dr. med. D.___, Facharzt für Allgemeine Medizin
FMH, vom RAD, fest, das MRT vom 23. Juli 2014 zeige einen regelrechten
postoperativen Situs, keine Neurokompression. Das Endresultat habe auf
objektiver Seite als gut bezeichnet werden können. Im Arbeitstraining in der C.___
habe der Beschwerdeführer das Pensum nicht über vier Stunden steigern können.
Diese Limitierung könne aus medizinischer Sicht nicht verstanden werden. Bei
Bekanntwerden der Tätigkeit als Inneneinrichter in dieser Zeit bei gleichzeitiger
Erfolglosigkeit der beruflichen Massnahmen seien diese am 9. März 2015
abgeschlossen worden. Die Observation zeige, wie sich der Versicherte normal
bewege, bei einem Innenausbau problemlos mittelschwere Tätigkeiten ausführen
könne, auch in kauernder Stellung. Eine Behinderung sei nicht ersichtlich, auch
über längere Zeit. Dies alles im krassen Gegensatz zu den gescheiterten
Eingliederungsversuchen. Dem Beschwerdeführer seien leichte bis mittelschwere
Tätigkeiten in Wechselposition zumutbar. Gewichtslimite: 12  13 kg.
Keine andauernden Zwangshaltungen für den Rücken. Das Pensum sei durch
vermehrten Positionswechsel und zusätzliche Pausen um 10  20 %
eingeschränkt.

4.1.11  Im Bericht betreffend die
funktionelle Evaluation der Leistungsfähigkeit (EFL) im E.___ vom 2. Juli 2015
(IV-Nr. 74) wurde festgehalten, infolge mässiger Symptomausweitung,
Selbstlimitierung und Inkonsistenz seien die Resultate der physischen
Leistungstests für die Beurteilung der zumutbaren Belastbarkeit nur teilweise
verwertbar. Die Beurteilung der Zumutbarkeit stütze sich deshalb auch auf
medizinisch-theoretische Überlegungen, unter Berücksichtigung der Beobachtungen
bei den Leistungstests. Die bisherige Tätigkeit als Bauarbeiter sei dem
Beschwerdeführer nicht mehr zumutbar. Dagegen sei ihm eine mittelschwere
angepasste Tätigkeit ganztags zumutbar. Spezielle Einschränkungen: Heben auf
Taillenhöhe max. 15 kg. auf Kopfhöhe max. 12.5 kg, horizontal max. 17.5 kg.
Tragen vorne max. 17.5 kg, einhändig max. 20 kg. Rotation im Sitzen, Knien,
wiederholte Kniebeugen, Stossen und Ziehen manchmal; Sitzen, Stehen sowie
Stehen und Gehen oft möglich mit gelegentlichen Entlastungspausen.

4.1.12  In seiner Stellungnahme vom 29.
April 2016 (IV-Nr. 86, S. 23) führte Dr. med. P.___, Facharzt für
Neurochirurgie FMH, aus, nach vier Eingriffen und Diskussion eines allfälligen
fünften Eingriffs im Sinne einer Spondylodeseerweiterung, sei die
Arbeitsfähigkeit im angestammten Beruf nicht mehr gegeben. Hingegen zeige die
Erfahrung, dass auch nach wiederholten Wirbelsäuleneingriffen, wie auch hier,
die Erwerbsfähigkeit in einer dem Leiden angepassten Tätigkeit weitgehend gegeben
sein dürfte. Er müsse hier die von der SUVA und auch der IV geäusserte
beurteilte Erwerbsfähigkeit bestätigen, wenn nicht zu 100 %, so doch mindestens
zu 70  80 %.

4.1.13  In einer weiteren Stellungnahme
vom 31. Mai 2016 (IV-Nr. 86, S. 25) hielt Dr. med. P.___ fest, die EFL sei
eine standardisierte Evaluationsmethode, welche eine gute Idee über die
Gesamtsituation gebe, jedoch für sich allein nicht genügend aussagekräftig sei.
Auf diesen Umstand habe sogar der Untersucher selber, Dr. med. Q.___, E.___,
hingewiesen. Gerade bei Patienten mit sehr fluktuierenden Beschwerden, was nach
Rückenoperationen ausgesprochen häufig sei und Patienten mit Entwicklung einer

Symptomausweitung sei eine «Fehlermarge»
von 10  20 % in der Beurteilung der EFL-Fälle durchaus möglich. Er, Dr.
med. P.___, stütze sich hier auf die klinische Erfahrung und müsse seine
Einschätzung aufgrund der Tatsache bekräftigen, dass dieser noch junge Patient
bereits vier Rückenoperationen gehabt habe, was die Belastbarkeit dieses
Bereichs definitiv und spürbar einschränke. Dass der Beschwerdeführer nie mehr
als Bauarbeiter tätig sein könne, scheine unbestritten und entspreche auch der
Beurteilung anlässlich der EFL. Allerdings betrage die Erwerbsfähigkeit seines
Erachtens auch in einer dem Leiden angepassten leichteren Tätigkeit nie
100 %, da mehrmals monatliche akute blockierende Lumbagoepisoden auch ohne
Belastung auftreten und somit die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit auch in
leichteren Tätigkeiten einschränken könnten.

5.

5.1     Die Beschwerdegegnerin stützt
sich in ihrem angefochtenen Entscheid unter anderem auf die Ergebnisse der von
der Suva veranlassten Observation im Zeitraum vom 12. Februar bis
25. April 2014 (IV-Nr. 43.7).

Das Bundesgericht hat unter
Berücksichtigung des Urteils des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte
(EGMR; dritte Kammer) vom 18. Oktober 2016 in Sachen Vukota-Bojic gegen die
Schweiz (61838/10) entschieden, dass es trotz Art. 59 Abs. 5 IVG auch im
Bereich der Invalidenversicherung an einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage
fehlt, die die Observation umfassend klar und detailliert regelt. Folglich
verletzen solche Handlungen, seien sie durch den Unfallversicherer oder durch
eine IV-Stelle veranlasst, Art. 8 EMRK bzw. den einen im Wesentlichen gleichen
Gehalt aufweisenden Art. 13 BV. Insofern kann insbesondere auch an BGE 137
I 327 nicht weiter festgehalten werden (vgl. zum Ganzen: Urteil 9C_806/2016 vom
14. Juli 2017, zur Publikation vorgesehen).

Demnach kann festgestellt werden, dass
die im vorliegenden Fall durchgeführte Observation rechtswidrig, das heisst in
Verletzung der Rechte gemäss Art. 8 EMRK und Art. 13 BV erfolgt ist.

5.2     Was die Verwendung des im Rahmen
der widerrechtlichen Observation gewonnenen Materials anbelangt, richtet sich
diese allein nach schweizerischem Recht. Der EGMR prüft dabei nur, ob ein
Verfahren insgesamt fair im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK gewesen ist (vgl. E.
5.2 hiervor). In diesem Zusammenhang hat das Bundesgericht im soeben vermerkten
Urteil 9C_806/2016 im Wesentlichen erkannt, dass die Verwertbarkeit der
Observationsergebnisse (und damit auch der gestützt darauf ergangenen weiteren
Beweise) grundsätzlich zulässig ist, es sei denn, bei einer Abwägung der
tangierten öffentlichen und privaten Interessen würden diese überwiegen (vgl. E.
5.1.1 des Urteils 9C_806/2016). Mit Blick auf die gebotene Verfahrensfairness
hat es sodann in derselben Erwägung eine weitere Präzisierung angebracht: Unter
Hinweis auf das Urteil 8C_239/2008 vom 17. Dezember 2009 E. 6.4.2 Abs. 2 und
die darin enthaltene Anlehnung an die strafprozessuale Rechtsprechung (vgl. BGE
131 I 272 E. 4.2 S. 279) hat es daran erinnert, dass eine gegen Art. 8 EMRK
verstossende Videoaufnahme verwertbar ist, solange Handlungen des
«Beschuldigten» aufgezeichnet werden, die er aus eigenem Antrieb und ohne
äussere Beeinflussung machte, und ihm keine Falle gestellt worden war. Ferner
hat es erwogen, dass von einem absoluten Verwertungsverbot wohl immerhin
insoweit auszugehen ist, als es um Beweismaterial geht, das im nicht öffentlich
frei einsehbaren Raum zusammengetragen wurde, was im konkreten Fall jedoch
nicht zu beurteilen war (vgl. E. 5.1.3 des Urteils 9C_806/2016 mit Hinweis auf
Urteil 8C_830/2011 vom 9. März 2012 E. 6.4).

5.3     In diesem Lichte ist zur
Verwertbarkeit für den vorliegenden Fall Folgendes zu erwägen:

5.3.1  Anlass zu der durchgeführten
Observation gaben aufgrund der Aktenlage nicht konsistente Befunde (vgl. IV-Nr.
43.5, S. 3). Durch einen Hinweis habe die Suva erfahren, dass der
Beschwerdeführer im Juli 2012 zusammen mit seiner Ehefrau die Firma H.___
gegründet haben soll. In diesem Zusammenhang sei der Beschwerdeführer beim
Transportieren von Ware beobachtet worden (IV-Nr. 43.7, S. 5). Dass unter
diesen Umständen in grundsätzlicher Hinsicht ausreichender Grund für eine
Überwachung bestand, ist nicht weiter zu hinterfragen. Entsprechende Einwände
waren in den seinerzeitigen Eingaben des Beschwerdeführers gemäss den insofern
verbindlichen Feststellungen der Beschwerdegegnerin auch gar nicht erhoben worden.

5.3.2  Über die Ergebnisse der
Observation existiert ein Bericht der beauftragten F.___ vom 26. Mai 2014,
umfassend eine Fotodokumentation und Videoaufzeichnungen (4 DVDs). Der
Bericht enthält Angaben zur Identifikation der überwachten Person, zu den
Wohnverhältnissen (mit Aussenaufnahmen des Wohnortes und Auszügen aus
Ortsplänen) und zu den von der überwachten Person benutzten Fahrzeugen. Im
Anhang finden sich die Ergebnisse der an neun einzelnen Tagen, verteilt über
einen Zeitraum von knapp drei Monaten, durchgeführten Observation. Die
Beobachtung bezog sich im Wesentlichen auf folgende alltägliche Verrichtungen:
Betreten und Verlassen des Hauses; Betreten und Verlassen des E.___; Betreten
und Verlassen der C.___; Chauffieren der Autos; Einkäufe in verschiedenen
Geschäften an verschiedenen Orten mit Tragen und Verladen der Einkäufe;
Arbeiten auf der Baustelle; Gespräche mit Begleitpersonen oder zufällig
angetroffenen Bekannten. Die Einsätze der Ermittelnden vom 12. Februar, 18.
Februar, 25. März, 2. April, 8. April sowie 24. April 2014 dauerten insgesamt
jeweils rund 8 bis 12 Stunden. Am 4. Februar 2014 fand nur eine Kurzobservation
von 40 Minuten statt. Zudem dauerten die Observationen vom 17. Februar
2014 und 25. April 2014 lediglich 3 - 4 Stunden. Der Beschwerdeführer war dabei
in folgendem zeitlichem Umfang zu beobachten: 12. Februar 2014 ca. 3.5 Stunden,
25. März 2014 ca. 4 Stunden, 2. April 2014 ca. 1 Stunde, 8. April
2014 ca. 2 Stunden, 24. April 2014 ca. 8 Stunden, 25. April 2014 ca. 1 Stunde. Am
4. Februar 2014, 17. Februar sowie am 18. Februar 2014 war der Beschwerdeführer
jeweils nur kurz zu erblicken.

5.3.3  Dass es sich beim Überwachten
nicht um die versicherte Person handeln könnte, wurde nie geltend gemacht.
Ebenso wenig ist behauptet oder ersichtlich, dass die Überwachung in nicht
öffentlich zugänglichen Räumen stattgefunden hätte. Der zeitliche Umfang des Eingriffs
in die Privatsphäre des Beschwerdeführers war verhältnismässig gering. Die
Überwachung erfolgte zwar gezielt und nicht bloss zufällig, dafür aber weder
andauernd noch systematisch über einen längeren Zeitraum hinweg. Damit und vor
allem mit Blick auf die aufgezeichneten alltäglichen Verrichtungen und Handlungen
kann insgesamt bei bloss geringfügiger Tangierung der Privatsphäre jedenfalls
nicht von einer schweren Verletzung der Persönlichkeit ausgegangen werden (vgl.
BGE 137 I 327 E. 5.6 S. 334). Dem gegenüberzustellen gilt es das Interesse
des Versicherungsträgers und der Versichertengemeinschaft, unrechtmässige
Leistungsbezüge abzuwenden. Dieses ist unter den hier gegebenen Umständen höher
zu gewichten als das Interesse des Beschwerdeführers an einer unbehelligten
Privatsphäre (vgl. BGE 137 I 327 E. 5.6 S. 335). Damit können im vorliegenden
Fall die ohne ausreichende gesetzliche Grundlage erhobenen
Observationsergebnisse in Form des entsprechenden Berichts sowie der Foto- und
Videoaufnahmen verwertet werden, zumal der Kerngehalt von Art. 13 BV bei der
hier gegebenen Überwachung und der damit verbundenen geringen Eingriffsschwere
ebenfalls unangetastet blieb (vgl. Urteil 8C_735/2016 vom 27. Juli 2017 E.
5.3.6.3; BGE 137 I 327 E. 5.6 S. 335).

6.

6.1

Nach Art. 17 Abs. 1 IVG
besteht Anspruch auf Umschulung auf eine neue Erwerbstätigkeit, wenn die
Umschulung infolge Invalidität notwendig ist und dadurch die Erwerbsfähigkeit
voraussichtlich erhalten oder verbessert werden kann.

6.2     Invalid im Sinne von
Art. 17 IVG ist ein Versicherter, wenn er wegen der Art und Schwere des
eingetretenen Gesundheitsschadens in den bisher ausgeübten und in den für ihn
ohne zusätzliche berufliche Ausbildung offenstehenden noch zumutbaren
Erwerbstätigkeiten eine bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbseinbusse
von etwa 20 % erleidet; dabei bemisst sich die Erwerbseinbusse an dem vor
Eintritt des Gesundheitsschadens erzielten Erwerbseinkommen (Meyer / Reichmuth,
Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, 3. Aufl., 2014, S. 201
Rz. 3 mit Hinweisen).

Wer im Sinne von Art. 17 IVG schon
erwerbstätig war, geht aus Art. 6 Abs. 1 IVV hervor, der für eine Umschulung
voraussetzt, dass die versicherte Person vor Eintritt der Invalidität eine
erstmalige berufliche Ausbildung abgeschlossen oder ohne vorgängige berufliche
Ausbildung eine Erwerbstätigkeit aufgenommen hat. Dabei bezieht sich der zweite
Tatbestand nur auf eine Erwerbstätigkeit ökonomisch relevanten Ausmasses; die
betroffene Person muss während mindestens sechs Monaten ein Erwerbseinkommen in
Höhe von mindestens drei Vierteln der minimalen vollen einfachen ordentlichen
Invalidenrente (zurzeit CHF 1'175.00 bzw. ein Drittel davon: CHF 881.25 pro
Monat) erzielt haben (Silvia Bucher, Eingliederungsrecht der Invalidenversicherung,
Bern 2011, Rz. 689, 778; Art. 37 Abs. 1 IVG i.V.m. Art. 34 Abs. 5 AHVG).
Wie vom Beschwerdeführer selbst dargelegt, verfügt er über keine abgeschlossene
berufliche Ausbildung. Jedoch hat er vor Eintritt des Gesundheitsschadens eine
Erwerbstätigkeit ökonomisch relevanten Ausmasses im oben genannten Sinne
ausgeübt. So erzielte er bei der R.___ im Jahr 2012 ein AHV-pflichtiges
Einkommen von CHF 62'398.90, bzw. CHF 5'199.90 pro Monat (IV-Nr. 9, S. 6),
womit er grundsätzlich für eine Umschulung in Frage kommt.

6.3     Beim Anspruch auf Umschulung
müssen sodann folgende Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein: Es muss eine
drohende oder bereits eingetretene Invalidität vorliegen, die es der
versicherten Person nicht mehr erlaubt, den bisherigen Beruf auszuüben bzw. die
Erwerbstätigkeit oder die Tätigkeit im Aufgabenbereich weiterzuführen, die
versicherte Person muss eingliederungsfähig sein, d.h. sie muss objektiv und
subjektiv in der Lage sein, berufsbildende Massnahmen zu bestehen und die
Ausbildung muss der Behinderung angepasst sein und den Fähigkeiten der
versicherten Person entsprechen. Sie muss zudem einfach und zweckmässig sein
und zu einer Erwerbsmöglichkeit führen, die der früheren Tätigkeit annähernd
gleichwertig ist. Nicht übernommen werden Kosten für eine Ausbildung, die keine
Aussicht auf eine spätere wirtschaftliche Verwertbarkeit der Arbeitsleistung
bietet (KSBE, Rz. 4010).

6.3.1  Demnach ist im Folgenden als
erstes zu prüfen, ob eine drohende oder bereits eingetretene Invalidität
vorliegt. Die Frage der leistungsspezifischen Invalidität entspricht der Frage
der invaliditätsbedingten Notwendigkeit einer Umschulung. Grundsätzlich gilt
wie erwähnt, dass der Invaliditätsgrad ein bestimmtes erhebliches Mass erreicht
haben muss, was der Fall ist, wenn die versicherte Person in den ohne
zusätzliche berufliche Ausbildung noch zumutbaren Erwerbstätigkeiten eine
bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbseinbusse von etwa 20 % erleidet.

6.3.1.1 Die Beschwerdegegnerin hat den
Anspruch auf Umschulung im Wesentlichen gestützt auf die Ergebnisse der
Observation des Beschwerdeführers sowie auf die sich darauf beziehende
Stellungnahme von Dr. med. D.___ vom 16. April 2015 beurteilt.

Nach der Rechtsprechung können die
Ergebnisse einer zulässigen Observation zusammen mit einer ärztlichen
Aktenbeurteilung grundsätzlich geeignet sein, eine genügende Basis für die
Sachverhaltsfeststellungen betreffend den Gesundheitszustand und die
Arbeitsfähigkeit zu bilden (BGE 137 I 327 E. 7.1 S. 337 mit Hinweisen). Ein
Observationsbericht für sich allein bildet jedoch keine sichere Basis für diese
Sachverhaltsfeststellungen. Er kann diesbezüglich höchstens Anhaltspunkte
liefern oder Anlass zu Vermutungen geben. Sichere Kenntnis des Sachverhalts
kann in dieser Hinsicht jedoch erst die ärztliche Beurteilung des
Observationsmaterials liefern (SVR 2012 UV Nr. 17 S. 63 E. 4.2 mit
Hinweis; Urteil des Bundesgerichts 8C_521/2012 vom 20. Dezember 2012 E. 5.1;
Margit Moser-Szeless, La surveillance comme moyen de preuve en assurance
sociale, in: SZS 2013 S. 129 ff., 152 Ziff. 5 mit weiteren Hinweisen in Fn. 83
und 84).

Vorliegend ergeben die medizinischen
Akten zusammen mit dem Observationsmaterial eine genügende Basis, um den
Sachverhalt zu beurteilen. Neben der Stellungnahme von Dr. med. D.___
liegt auch eine ärztliche Beurteilung des Suva-Kreisarztes, Dr. med. B.___, vom
15. Juli 2014 (IV-Nr. 43.6) vor. Darin bezieht Dr. med. B.___ neben seinen
Untersuchungsbefunden und den bisherigen Akten auch das Observationsmaterial in
seine Beurteilung mit ein. Dr. med. B.___ kommt darin überzeugend begründet zum
Schluss, aus kreisärztlicher Sicht sei festzuhalten, dass der Beschwerdeführer
in verschiedenen Situationen längerdauernde, auch ungünstige Rückenpositionen
ohne erkennbare Einschränkungen tolerieren, ja selbst belastende
Bewegungen/Tätigkeiten ausführen könne. Aufgrund der erfolgten
Wirbelsäuleneingriffe sei eine andauernde Belastung des Rückens in Inklination
mit Belastung sicher ungünstig und damit nicht zumutbar. Angaben, dass die
Belastungssteigerung in der C.___ nur mühsam von 2 auf 3 Stunden hätten
gesteigert werden können, liessen sich mit den Beobachtungen nicht vereinbaren.
Des Weiteren decken sich die im Observationsbericht vom 26. Mai 2014 erwähnten
Beobachtungen auch mit den Beobachtungen, welche das Gericht bei der eigenen
Sichtung des Observationsmaterials auf den 4 DVDs gemacht hat. Darauf ist zu
keiner Zeit ersichtlich, dass der Beschwerdeführer seinen Rücken schonen würde.
So konnte er auf den Aufnahmen vom 25. März 2014 beobachtet werden, wie er am
Nachmittag gut zweieinhalb Stunden handwerkliche Tätigkeiten, teilweise
kauernd, häufig mit gebeugtem Rücken verrichtet hat. Es handelte sich hierbei offensichtlich
nicht um dem Rückenleiden angepasste Tätigkeiten. Der Beschwerdeführer
verharrte teilweise während längerer Zeit mit einem um 90° gebeugten Rücken,
teilweise mit dem Hammer arbeitend. Er kniete sich hin und konnte danach
scheinbar mühelos wieder aufstehen. Zu keiner Zeit entstand der Eindruck einer
Schonhaltung oder von Rückenschmerzen. Zudem ist auf den DVDs ersichtlich, wie
der Beschwerdeführer in der Lage ist, offenbar auch schwerere Gegenstände zu
tragen  beispielsweise Handwerksmaschinen oder ein Gitter. Hervorzuheben ist
zudem, dass er am Morgen des gleichen Tages bereits ein Belastbarkeitstraining
bei der C.___ absolviert hatte. Es handelte sich hierbei auch nicht um eine
einmalige Konstellation. So war der Beschwerdeführer morgens jeweils in der C.___
und konnte danach (meistens am Nachmittag) häufig bei Tätigkeiten, die wohl im
Zusammenhang mit der Firma seiner Frau («H.___») standen, beobachtet werden:
Beispielsweise am 2. April 2014 am Nachmittag beim Tragen von Platten und am
24. April 2014 und 11:20 Uhr beim Tragen von offenbar schwergewichtigen und
sperrigen Gipsplatten, des Weiteren bei Einkäufen im Baumarkt oder Arbeiten auf
zwei verschiedenen Baustellen. Im Übrigen decken sich diese Beobachtungen im
Resultat auch mit dem Bericht betreffend die EFL des E.___ vom 2. Juli 2015 (IV-Nr.
74), worin die beteiligten Fachpersonen zum Schluss kamen, die bisherige
Tätigkeit als Bauarbeiter sei dem Beschwerdeführer zwar nicht mehr zumutbar,
jedoch könne er eine mittelschwere angepasste Tätigkeit ganztags ausüben.

6.3.1.2 Die  teilweise unter Einbezug
des Observationsmaterials gemachten  Schlussfolgerungen der Ärzte werden auch
von Seiten des Beschwerdeführers im Grundsatz nicht bestritten. Er vertritt
aber die Ansicht, die Videos würden den Eindruck über die Gesundheitssituation
verfälschen. Die Tatsache der regelmässigen, schweren Schmerzsituationen werde
mit einigen Bildsequenzen in den Hintergrund gerückt. So seien auf den Videos,
die durch zu grosse Belastung provozierten Schmerzen und die folgenden massiven
Bewegungseinschränkungen während Tagen, nicht zu sehen. Deswegen sei auch
festzuhalten, dass diese Videoaufnahmen nicht geeignet seien, über den
effektiven Gesundheitszustand des Beschwerdeführers zu befinden. Dem ist
entgegen zu halten, dass die mehrmals pro Monat auftretenden Lumbalgien
offenbar nicht medizinisch gesichert objektiviert wurden. Diesbezüglich liegen
nur die subjektiven Angaben des Beschwerdeführers vor (vgl. EFL-Bericht vom 2.
Juli 2015, S. 2). Im Lichte dessen erscheint auch die Beurteilung von Dr. med. D.___,
auf welche sich die Beschwerdegegnerin in ihrem Entscheid abstützt, nur bedingt
nachvollziehbar, wonach das Pensum durch die vermehrten Positionswechsel und
zusätzlichen Pausen um 10  20 % eingeschränkt sei, zumal Dr. med. D.___ den
Beschwerdeführer nicht persönlich untersucht hat. Dagegen kommen sowohl der
Kreisarzt der Suva, Dr. med. B.___, als auch die Ärzte anlässlich der
Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit nach persönlicher Untersuchung
des Beschwerdeführers  und unter Einbezug des Observationsmaterials  zum
Schluss, dem Beschwerdeführer sei eine angepasste leichte bis mittelschwere
Tätigkeit ohne Leistungs- oder Pensumseinschränkungen zumutbar. Diese
Einschätzung vermag zu überzeugen, zumal ein zusätzlicher  über das normale Mass
hinausgehender  Pausenbedarf denn auch aufgrund des Observationsmaterials
nicht erstellt ist. Der Beschwerdeführer reichte in diesem Zusammenhang eine
Stellungnahme von Dr. med. P.___ vom 31. Mai 2016 (IV-Nr. 86, S. 25) ein.
Dieser hielt fest, die Erwerbsfähigkeit des Beschwerdeführers sei seines
Erachtens auch in einer dem Leiden angepassten leichteren Tätigkeit nie 100 %,
da mehrmals monatliche akute blockierende Lumbagoepisoden auch ohne Belastung
auftreten und somit die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit auch in leichteren
Tätigkeiten einschränken könnten. Dr. med. P.___ stützt sich hierbei aber
offenbar ebenfalls lediglich auf die subjektiven Angaben des Beschwerdeführers,
zumal davon auszugehen ist, dass Dr. med. P.___ keine Kenntnis von den Observationsunterlagen
hatte. Dementsprechend verfügte Dr. med. P.___ nur über unzureichende
Aktenkenntnis, weshalb seine Stellungnahme am Beweisergebnis nichts zu ändern
vermag.

6.3.1.3 Somit würde es sich gestützt auf
die Aktenlage grundsätzlich rechtfertigen, bei der Berechnung des
Invaliditätsgrades von einer vollen Arbeitsfähigkeit in einer angepassten
Tätigkeit auszugehen. Die Suva hat in ihrem Entscheid vom 9. März 2016 (IV-Nr.
76, S. 2) einen behinderungsbedingten Abzug von 10 % vorgenommen, was in dieser
Höhe angesichts des Observationsmaterials zumindest fraglich erscheint. Würde
man nun  bei Annahme einer vollen Arbeitsfähigkeit in einer angepassten
Tätigkeit -  auf die von der Beschwerdegegnerin bei der Berechnung des
Invaliditätsgrades angewandten Zahlen abstellen, welche im Übrigen unbestritten
geblieben sind, und ginge man zugunsten des Beschwerdeführers von einem
behinderungsbedingten Abzug von 10 % aus, ergäbe sich daraus ein
Invaliditätsgrad von 17 %. Damit wäre die Erheblichkeitsschwelle von 20 % für
einen Umschulungsanspruch unterschritten. Zwar sind verschiedene
Konstellationen denkbar, in denen auch bei einer unter der
Erheblichkeitsschwelle von rund 20 % liegenden Verdiensteinbusse mit Blick auf
die zu erwartende zukünftige Einkommensentwicklung in den beiden zu
vergleichenden Tätigkeiten einen Umschulungsanspruch dennoch zu bejahen wäre; insbesondere
bei Berufen mit tiefen Anfangslöhnen (in zahlreichen Berufsgattungen liegt der
Anfangslohn nach Lehrabschluss nicht oder nicht wesentlich höher als gewisse
Hilfsarbeitersaläre, wächst dafür aber in der Folgezeit umso stärker an) bzw.
bei jungen Versicherten mit langer verbleibender Erwerbstätigkeitsdauer, im
Rahmen des Vergleichs zwischen der bisherigen Tätigkeit und einer ohne
zusätzliche Berufsausbildung noch zumutbaren Tätigkeit (Silvia Bucher, a.a.O.,
Rz. 725). In Fällen wie dem vorliegenden, in denen die versicherte Person
über keine berufliche Ausbildung verfügt, sind solche Konstellationen dagegen auszuschliessen.
Die Frage, ob vorliegend die Erheblichkeitsschwelle erreicht wurde, kann aber offen
gelassen werden, da es an der Voraussetzung der subjektiven
Eingliederungsfähigkeit fehlt, wie nachfolgend darzulegen ist.

6.4Der Versicherte hat Anspruch auf Umschulung auf eine neue
Erwerbstätigkeit, wenn die Umschulung infolge Invalidität notwendig ist und
dadurch die Erwerbsfähigkeit voraussichtlich erhalten oder verbessert werden
kann (Art. 17 Abs. 1 IVG). Dabei ist der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu
beachten (BGE 135 I 176 E. 8.1 S. 186; 134 I 214 E. 5.7 S. 218, 221 E. 3.3
S. 227; 131 V 107 E. 3.4.1 S. 113). In diesem Sinn ist insbesondere von
Bedeutung, dass die fragliche Massnahme - unter prospektiver Betrachtung -
eingliederungswirksam ist, was eine subjektive und objektive
Eingliederungsfähigkeit der betroffenen Person voraussetzt (ZAK 1991 S. 178,
I 336/89 E. 3; Urteile 9C_726/2011 vom 1. Februar 2012 E. 5.1 mit Hinweis;
9C_128/2009 vom 4. Mai 2009 E. 5).

Der Beschwerdeführer stellt sich in
diesem Zusammenhang auf den Standpunkt, die subjektive Eingliederungsfähigkeit
sei gegeben. Er sei stets motiviert und engagiert bei der Durchführung der
Eingliederungsmassnahmen gewesen, was unter anderem auch aus dem provisorischen
Bericht der C.___ vom 20. Mai 2014 über die Massnahme vom 17. März 2014 bis 13.
Juni 2014 hervorgehe. Dem ist entgegenzuhalten, dass dem Beschwerdeführer im
Rahmen der Arbeitstrainings zwar stets eine ausreichende Motivation bescheinigt
wurde, er aber offensichtlich nur motiviert war, in einem geringen Rahmen bis
höchstens 4 Stunden zu arbeiten. Dass ihm in einer angepassten Tätigkeit
ein höheres bzw. gar ein volles Pensum zumutbar wäre, haben sowohl die
Observationsergebnisse als auch die ärztlichen Untersuchungen gezeigt. Er war
jedoch offensichtlich nicht gewillt, in einem ihm zumutbaren Pensum zu
arbeiten, was er im Verlauf verschiedener Abklärungen  Arbeitstrainings,
Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit  wiederholt gezeigt hat.
Angesichts des Umstandes, dass der Beschwerdeführer an mehreren Morgen in der C.___
den Anschein aufrechterhalten hat, nicht mehr als drei bis vier Stunden
arbeiten zu können und danach jeweils am Nachmittag auf einer Baustelle 
einmal durchgehend zweieinhalb Stunden  rückenbelastende Tätigkeiten ausübte,
erscheint die subjektive Eingliederungsfähigkeit nicht gegeben. Die aus den
Observationsunterlagen ersichtlichen zusätzlichen Arbeiten auf Baustellen
rechtfertigt der Beschwerdeführer damit, durch die zusätzlichen Arbeiten habe
er sich einen höheren und auch «sichereren» Arbeitseinsatz versprochen. Diesen
habe er sich dadurch erhofft, dass er an schmerzarmen Tagen den ganzen Tag
arbeiten könnte und an schmerzreichen Tagen weniger oder gar nicht arbeiten
müsste. Mit diesem flexiblen Ansatz habe der Beschwerdeführer aus der labilen
Schmerzsituation herausfinden und möglichst bald wieder ohne Schmerztage
arbeiten und leben wollen. Dies erscheint nicht glaubwürdig, zumal der
Beschwerdeführer gegenüber dem Eingliederungsfachmann angab, er habe in der Tat
dreimal gearbeitet, dies sei eine Dummheit gewesen, er habe dies aus einer
finanziellen Notlage heraus gemacht (IV-Nr. 61, S. 2). Damit ist
zusammenfassend festzuhalten, dass der Beschwerdeführer angesichts seines dokumentierten
Verhaltens  einerseits die Observationsergebnisse und andererseits die
anlässlich des Aufbautrainings gezeigte kaum 50%ige Arbeitsfähigkeit (IV-Nr.
35, S. 2)  nicht als hinreichend motiviert und subjektiv eingliederungsfähig
bezeichnet werden kann  zumindest nicht im Hinblick auf die von ihm verlangte
Umschulung auf eine Tätigkeit in einem zumutbaren vollen Pensum. Dies geht auch
aus dem EFL-Bericht vom 2. Juli 2015 hervor, worin die Selbstlimitierung des
Beschwerdeführers und die Inkonsistenz der Resultate erwähnt wurden (IV-Nr. 74,
S. 5). Mangels subjektiver Eingliederungsfähigkeit des Beschwerdeführers
hinsichtlich beruflicher Massnahmen hat die Beschwerdegegnerin somit den
Anspruch des Beschwerdeführers auf Eingliederungsmassnahmen zu Recht verneint.
Demnach ist die Beschwerde abzuweisen.

Aufgrund von Art. 69 Abs. 1bisIVG ist das Beschwerdeverfahren bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder die
Verweigerung von IV-Leistungen vor dem kantonalen Versicherungsgericht
kostenpflichtig. Die Kosten werden nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig
vom Streitwert im Rahmen von CHF 200.00  1´000.00 festgelegt. Im vorliegenden
Fall hat der Beschwerdeführer die Verfahrenskosten von CHF 600.00 zu bezahlen,
die mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe zu verrechnen sind.

Demnach wirderkannt:

3.Der Beschwerdeführer hat
Verfahrenskosten von CHF 600.00 zu bezahlen, die mit dem geleisteten
Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet werden.

Rechtsmittel

Gegen diesen
Entscheid kanninnert 30 Tagenseit der Mitteilung beim BundesgerichtBeschwerde
in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiteneingereicht werden (Adresse:
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach
dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90
ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG). Bei Vor- und Zwischenentscheiden (dazu
gehört auch die Rückweisung zu weiteren Abklärungen) sind die zusätzlichen
Voraussetzungen nach Art. 92 oder 93 BGG zu beachten.

Der Präsident                           Der
Gerichtsschreiber

Flückiger                                   Isch