so_gerichte · VWBES.2017.405 · 2017-09-28 · de
Baubewilligung / Gehörsverletzung


Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Stöckli

Ersatzrichter Vögeli

Gerichtsschreiber Schaad

In Sachen

1.Einwohnergemeinde
A.___,vertreten durch Rechtsanwalt und Notar Harald Rüfenacht,

2.B.___,

Beschwerdeführerinnen

gegen

1.Bau-
und Justizdepartement,

2.Bau-
und Werkkommission A.___,

3.C.___
AG,vertreten durch Fürsprecherin Gabriella Flückiger,

Beschwerdegegner

betreffendBaubewilligung
/ Gehörsverletzung

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. Am 15. Dezember 2015 reichte die
Bauherrin C.___ AG als Grundeigentümerin von GB [...] Nr. [...] bei der Bau-
und Werkkommission A.___ ein Baugesuch für den Neubau von vier Mehrfamilienhäusern
mit Einstellhalle auf ihrem Grundstück ein. Nachdem die Baubewilligung nicht
erteilt worden war, reichte die C.___ AG ein revidiertes Baugesuch ein, welches
am 5. Dezember 2017 mit Einsprachefrist bis 19. Januar 2017 publiziert wurde
und gegen welches zwei Einsprachen erhoben wurden. Die Bau- und Werkkommission
behandelte das Baugesuch und die Einsprachen an der Sitzung vom 31. Januar 2017
und eröffnete den Parteien den Entscheid mit Datum vom 23. Februar 2017. Gegen
den Entscheid der Baukommission erhoben sowohl die C.___ AG am 2. März 2017 als
auch [...] am 6. März 2017 Beschwerde beim Bau- und Justizdepartement (BJD),
welches die Beschwerde der C.___ AG mit Verfügung vom 28. September 2017
guthiess und jene von [...] abwies, soweit darauf eingetreten werden konnte.

2. Mit Eingabe vom 12. September 2017
[recte: 12. Oktober 2017] erhob die Einwohnergemeinde A.___ (im Folgenden:
Beschwerdeführerin 1) gegen die ihr am 2. Oktober 2017 zugestellte Verfügung des
BJD vom 28. September 2017 Beschwerde beim Verwaltungsgericht (VWBES.2017.404).
Die fristgerechte Nachreichung der Begründung erfolgte mit nicht datierter,
aber am 3. November 2017 der Post übergebener Eingabe an das
Verwaltungsgericht. Von der Gemeinde wird beantragt, die angefochtene Verfügung
sei aufzuheben, eventuell sei festzustellen, dass diese nichtig sei. Die Sache
sei zwecks Gewährung des rechtlichen Gehörs an sämtliche Einsprecher im Sinne
der in der Begründung der Beschwerde umschriebenen Erwägungen an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Ausserdem sei der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen
(unter Kosten- und Entschädigungsfolgen).

3. In Zusammenhang mit derselben Bausache
erhoben mit Eingabe vom 12. Oktober 2017 B.___ (im Folgenden: Beschwerdeführer
2) sowie auch D.___ (im Folgenden: Beschwerdeführer 3) mit jeweils
gleichlautender Eingabe Beschwerde bei Verwaltungsgericht gegen die Verfügung des
BJD vom 28. September 2017. Sie brachten vor, ihnen sei als Einsprecher im
erstinstanzlichen Verfahren im darauffolgenden zweitinstanzlichen Verfahren das
rechtliche Gehör nicht gewährt worden bzw. sie hätten sich im
zweitinstanzlichen Verfahren nicht äussern können. Daher beantragen sie die
Aufhebung des Entscheides und die erneute Durchführung des Verfahrens unter
Einbezug sämtlicher im Entscheid der Bau- und Werkkommission A.___ vom 31.
Januar 2017 auf Seite 11 aufgeführten Einsprecher.

4. Mit Eingabe vom 5. Dezember 2017
reichte die C.___ AG ihre Stellungnahmen zu beiden Beschwerden ein und
beantragte je Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne
(unter Kosten- und Entschädigungsfolgen).

5. Das Bau- und Justizdepartement
reichte seine Stellungnahmen innert erstreckter Frist am 11. Dezember 2017 ein
und beantragte, auf die Beschwerden Nr. 1, Nr. 2 und Nr. 3 sei nicht
einzutreten, eventuell seien sie abzuweisen (unter Kostenfolge).

6. Die Beschwerde von D.___
(Beschwerdeführer 3) wurde mit Urteil des Verwaltungsgerichts vom 12. Dezember
2017 durch einen Nichteintretensentscheid erledigt, nachdem der einverlangte
Kostenvorschuss nicht geleistet worden war.

7. Auf die weiteren Ausführungen und
Beweismittel der Parteien in ihren Rechtsschriften wird im Folgenden, soweit
notwendig, eingegangen.

II.

1.1 Da sich in den Beschwerdeverfahren
VWBES.2017.404 und VWBES.2017.405 dieselben Parteien gegenüberstehen und es in
beiden Verfahren um die Überbauung auf GB A.___ Nr. [...] geht bzw. in beiden
Verfahren dieselbe Verfügung des BJD vom 28. September 2017 angefochten wird
und es sich auch um denselben Verfahrensgegenstand handelt, sind die beiden
Verfahren zu vereinigen und die Beschwerden im vorliegenden Urteil gemeinsam zu
behandeln.

1.2 Die Beschwerden sind frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie sind zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49
Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Speziell zu prüfen ist im
Folgenden die Beschwerdelegitimation.

2.1 Die Einwohnergemeinde als Beschwerdeführerin
1 moniert, die Bau- und Werkkommission habe das Projektänderungsgesuch
abgewiesen. Insofern habe sie auch die Einsprachen gutgeheissen, soweit auf
diese überhaupt eingetreten worden sei. Nachdem die C.___ AG gegen den
Abweisungsentscheid Beschwerde erhoben habe, seien vom BJD nur die Parteien [...]
und B.___ zur Stellungnahme eingeladen worden, aber die restlichen zehn
Einsprecher seien aus nicht ersichtlichen Gründen vom Verfahren ausgeschlossen
geblieben, sodass sich diese zur Beschwerdesache nicht hätten äussern können.
Der Vollzug einer solchermassen verfügten Gehörsverletzung sei der Einwohnergemeinde
bzw. deren Bau- und Werkkommission (welche naturgemäss als blosse Behörde nicht
parteifähig sei) nicht zumutbar.

2.2 Baubehörde ist die Baukommission (§
2 Abs. 2 KBV, Kantonale Bauverordnung, BGS 711.61) und nicht die Gemeinde
selbst. Als verfügende Behörde ist die Baukommission nicht Partei. Demgegenüber
ist denkbar, dass die Gemeinde selber Partei in einem Verfahren ist, welches
von der Baukommission geführt wird. Gemeinden sind zur Beschwerde legitimiert,
wenn sie durch eine Verfügung oder einen Entscheid besonders berührt werden und
ein schutzwürdiges kommunales Interesse an deren Aufhebung oder Änderung haben
(§ 12 Abs. 2 VRG, Verwaltungsrechtspflegegesetz, BGS 124.11). Nach der Praxis
des Bundesgerichts zur Beschwerdelegitimation der Gemeinwesen (Art. 89 des
Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG, SR 173.110) kann sich eine
Gemeinde für ihre Legitimation nicht nur auf die Gemeindeautonomie, sondern
auch auf das allgemeine Beschwerderecht berufen, wenn sie durch den
angefochtenen Hoheitsakt gleich oder ähnlich wie ein Privater betroffen oder in
schutzwürdigen eigenen hoheitlichen Interessen berührt ist, namentlich wenn
einem Entscheid präjudizielle Bedeutung für die öffentliche Aufgabenerfüllung
zukommt (ausführlich BGE 138 II 506
E. 2 S. 508 ff.; ferner statt vieler
BGE 133 II 400 E. 2.4.2 S. 406 mit Hinweisen). Das
allgemeine Interesse an der richtigen Rechtsanwendung verschafft indessen keine
Beschwerdebefugnis im Sinne dieser Regelung; insbesondere ist die im
Rechtsmittelverfahren unterlegene Vorinstanz nicht berechtigt, gegen den sie
desavouierenden Entscheid an das Bundesgericht [bzw. an die nächste Rechtsmittelinstanz]
zu gelangen. Zur Begründung des allgemeinen Beschwerderechts genügt auch nicht
jedes beliebige, mit der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe direkt oder
indirekt verbundene [finanzielle] Interesse des Gemeinwesens (BGE 134 II 45, E.
2.2.1).

2.3 Beschwerdebefugt ist ausserdem nur,
wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur
Teilnahme erhalten hat. Ausgangspunkt bildet der Entscheid der Bau- und
Werkkommission. Die Einwohnergemeinde, welcher in Bausachen keine Exekutivfunktion
zukommt und welche für diesen Bereich nicht zuständig ist (§ 2 Abs. 2 KBV),
nahm am Verfahren vor der Bau- und Werkkommission nicht teil und war dort auch
in ihren eigenen Interessen nicht betroffen; sie war damit weder Partei noch
Adressatin der Verfahrensgegenstand bildenden Verfügung.

2.4 Wie jeder Einsprecher oder
Beschwerdeführer kann auch die Gemeinde nur ihr eigenes Rechtsschutzinteresse
geltend machen, nicht aber das von anderen Beteiligten (SOG 1983 Nr. 30).

2.5 Im Übrigen gilt gemäss § 2 Abs. 1
KBV, dass die Anwendung der Kantonalen Bauverordnung  und damit auch deren
Vollzug  Sache der Baubehörde und nicht Sache der Einwohnergemeinde ist. Der
von der Beschwerdeführerin 1 vorgebrachte und für sich als nicht zumutbar
reklamierte Vollzug eines Bauentscheides fällt damit gar nicht in deren
Verantwortungs- bzw. Zuständigkeitsbereich. Die versuchte Gleichsetzung der
Einwohnergemeinde mit deren Bau- und Werkkommission ist unzulässig und würde
die gesetzlich vorgesehene Funktionsteilung desavouieren. Genau aus diesem
Grund sieht § 2 Abs. 2 KBV denn auch ausdrücklich vor, dass nach einem
Entscheid der Baubehörde (Baukommission) ein gemeindeeigener Beschwerdeweg
ausgeschlossen ist.

2.6 Die Einwohnergemeinde
(Beschwerdeführerin 1) ist daher nicht legitimiert, weshalb auf ihre Beschwerde
nicht einzutreten ist.

Da auf die Beschwerde nicht einzutreten
ist, erübrigen sich Ausführungen zur Erteilung der aufschiebenden Wirkung.

3.1 Die Beschwerdeführer 2 monierten,
sie hätten sich vor der Vorinstanz nicht äussern können, weshalb der Anspruch
auf rechtliches Gehör verletzt und das Verfahren unter Einbezug der Einsprecher
nochmals durchzuführen sei. Weitere Rügen oder Begründungen werden nicht
vorgebracht.

3.2 Vorab ist festzuhalten, dass die
Abweisung des Projektänderungsgesuches nicht gleichgesetzt werden kann mit der
Gutheissung der dagegen erhobenen Einsprachen. Die Bau- und Werkkommission hat denn
in ihrer Verfügung vom 31. Januar 2017 bezüglich der zwölf Einspracheparteien
auch entschieden, «die Einsprachen werden im Sinne der Erwägungen gutgeheissen,
abgewiesen oder es wird nicht darauf eingetreten.» Die erstinstanzliche
Entscheidformel ist in Bezug auf die Einsprachen inhaltlich eigentlich einem
Nichtentscheid gleichzusetzen, weil die einzelnen Einspracheparteien aus dem
Dispositiv nicht erkennen konnten, wie nun über ihre eigene Einsprache
tatsächlich entschieden wurde. Dennoch ist ihnen dadurch kein Nachteil
entstanden, weil sich jede Einsprachegegendas Projektänderungsgesuch
gerichtet hatte, welches erstinstanzlich abgewiesen wurde, sodass die
Einsprecher ihr übergeordnetes Ziel - unabhängig von der eigenen Einsprache und
deren Begründung - erreicht haben. Gegen den erstinstanzlich getroffenen und
ordnungsgemäss eröffneten Entscheid hat denn auch keiner der Einsprecher ein
Rechtsmittel erhoben.

3.3 Sollte die Beschwerde der Beschwerdeführer
2 ihrer Meinung nach auch im Interesse Dritter gelten, wären die
Beschwerdeführer 2 weder legitimiert dazu (SOG 1983 Nr. 30) noch wäre die
Beschwerde genügend substantiiert, sodass darauf nicht eingetreten werden
könnte.

3.4 Im Übrigen sind die Behauptungen der
Beschwerdeführer 2, wonach sie sich nicht hätten äussern können, aktenwidrig.
Die Beschwerde der C.___ AG gegen den abweisenden Entscheid der Bau- und
Werkkommission ist den Beschwerdeführern 2 von der Vorinstanz mittels Kopie der
verfahrensleitenden Verfügung der Vorinstanz vom 9. März 2017 zur vorläufigen
Kenntnisnahme zugestellt worden. Danach erhielten die Beschwerdeführer 2 mit
Schreiben vom 4. April 2017 eine Kopie der Verfügung an die Bau- und
Werkkommission, in welcher auch B.___, also den heutigen Beschwerdeführern 2, ausdrücklich
Gelegenheit geboten wurde, zur Beschwerde der C.___ AG bis zum 1. Mai 2017 eine
Stellungnahme einzureichen. Ausserdem haben die übrigen Parteien und damit auch
die Beschwerdeführer 2 in einem weiteren Schreiben vom 12. Mai 2017 die
eingereichten Stellungnahmen zur Kenntnisnahme zugestellt erhalten.

Die Vorinstanz hat die Beschwerdeführer
2 im Zeitraum vom März bis Mai 2017 insgesamt drei Mal angeschrieben und in
einem Schreiben auch zur Stellungnahme eingeladen. Zu beanstanden ist an sich
die Form der Mitteilung. Korrekt wäre gewesen, die Beschwerdeführer 2 direkt
anzuschreiben und anzufragen, ob sie am weiteren Verfahren mit entsprechendem
Kostenrisiko teilnehmen und eine Stellungnahme abgeben wollen. Tatsache ist
jedoch, dass die Beschwerdeführer 2 sowohl Kenntnis vom Beschwerdeverfahren als
auch Gelegenheit zur Stellungnahme hatten. Es kann keine Rede davon sein, dass
sie sich nicht hätten äussern können.

3.5 Selbst wenn die Eröffnung der
Verfügungen allenfalls mangelhaft war, hätten die Beschwerdeführer 2 die
Stellungnahme innerhalb einer nützlichen Frist seit dem Zeitpunkt, in dem sie
von der Verfügung hätten Kenntnis nehmen können, einreichen können und müssen:
Ein Interessierter darf den Beginn des Fristenlaufs nach Treu und Glauben nicht
beliebig hinauszögern, wenn er einmal von der ihn berührenden Verfügung
Kenntnis erhalten hat (BGE 107 Ia 72, E. 4a). Dabei wird erwartet, dass eine
Partei, die eine Eingabe ohne Fristansetzung erhält und dazu Stellung nehmen
will, dies umgehend tut oder zumindest beantragt; ansonsten wird angenommen,
sie habe auf eine weitere Eingabe verzichtet (BGE
133 I 100E. 4.8 S. 105
mit Hinweisen; vgl. Urteil 5A_42/2011 des Bundesgerichts vom 21. März 2011 E.
2.2.2 mit Hinweisen). Den Beschwerdeführern 2 ist jedoch sogar Frist angesetzt
worden bis 1. Mai 2017. Sie haben jedoch auf eine Stellungnahme verzichtet,
weshalb die Vorinstanz fast fünf Monate später, nämlich am 28. September 2017,
ihren Entscheid in Annahme eines Verzichts auf eine Stellungnahme fällen
durfte.

3.6 Die Beschwerde der Beschwerdeführer
2 erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen, soweit auf sie eingetreten
werden kann.

4.1 Gemäss § 77 VRG werden die
Prozesskosten (Gerichts- und Parteikosten) in sinngemässer Anwendung der
Artikel 106-109 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272)
auferlegt. Den am verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren beteiligten
Behörden werden in der Regel keine Verfahrenskosten auferlegt und keine
Parteientschädigungen zugesprochen.

4.2 Die Beschwerdeführerin 1 ist
einerseits nicht Baubehörde und damit nicht am Verfahren beteiligte Behörde,
andererseits hat sie selber und im eigenen Interesse ebenfalls
Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie ist mit ihrem Anliegen, am Verfahren
teilzunehmen, unterlegen, weshalb ihr Kosten aufzuerlegen sind.

4.3 Die Kosten des Verfahrens vor
Verwaltungsgericht sind einschliesslich der Entscheidgebühr auf noch CHF 900.00
festzusetzen. Entsprechend dem Ausgang hat die Beschwerdeführerin 1 die Kosten
im Umfang von CHF 450.00 zu tragen. Die verbleibenden CHF 450.00 sind den
Beschwerdeführern 2 aufzuerlegen.

4.5 Die C.___ AG macht in ihrer
Honorarnote für das Verfahren VWBES.2017 404 einen Aufwand von 14.76 Stunden à
CHF 300.00 geltend, dazu Auslagen von CHF 177.10 als Kleinspesenpauschale
gemäss Mandatsvertrag, insgesamt CHF 4'971.20. Für das Verfahren
VWBES.2017.405 werden insgesamt CHF 2'293.25 verlangt, dies bei einem
Aufwand von 6.81 Stunden à CHF 300.00 und einer Kleinspesenpauschale von CHF
81.70. Für beide Verfahren zusammen macht dies eine Parteientschädigung von
CHF 7'264.45. Der vereinbarte Stundenansatz von CHF 300.00 (die
Honorarvereinbarung liegt dem Gericht vor) entspricht dem Gebührenrahmen gemäss
§ 161 i.V.m. § 160 Abs. 2 des Gebührentarifs (GT; BGS 165.11). Insgesamt weisen
aber beide Kostennoten etliche Posten an Kanzleiaufwand auf, der nicht in
vollem Umfang zu entschädigen sind. Sodann sind Auslagen genau zu beziffern. Und
ein zeitlicher Aufwand von insgesamt 21.57 Stunden erscheint angesichts der
sich stellenden Rechtsfragen doch recht hoch. Es rechtfertigt sich, eine pauschale
Parteientschädigung von CHF 4800.00 (inkl. Auslagen und MWST) festzulegen.
Davon hat die Beschwerdeführerin 1 CHF 2'400.00 zu tragen. Der Rest von CHF 2400.00
ist den Beschwerdeführern 2 unter solidarischer Haftbarkeit aufzuerlegen.

Demnach wirderkannt:

1.   Die Verfahren VWBES.2017.404 und VWBES.2017.405
werden vereinigt.

2.   Auf
die Beschwerde der Einwohnergemeinde (Beschwerdeführerin 1) wird nicht
eingetreten.

3.   Die
Beschwerde von B.___ (Beschwerdeführer 2) wird abgewiesen, soweit auf sie
eingetreten werden kann.

4.   An
die Verfahrenskosten vor Verwaltungsgericht von CHF 900.00 hat die
Einwohnergemeinde A.___ (Beschwerdeführerin 1) CHF 450.00 zu bezahlen. B.___
(Beschwerdeführer 2) haben Gerichtskosten im Umfang von CHF 450.00 unter
solidarischer Haftbarkeit zu bezahlen.

5.   Die
Einwohnergemeinde A.___ (Beschwerdeführerin 1) hat der C.___ AG eine
Parteientschädigung von CHF 2400.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu bezahlen.

6.   B.___
(Beschwerdeführer 2) haben der der C.___ AG eine Parteientschädigung von CHF 2'400.00
(inkl. Auslagen und MWST) unter solidarischer Haftbarkeit zu bezahlen.

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Der
Gerichtsschreiber

Scherrer Reber                                                                 Schaad