so_gerichte · VSBES.2021.85 · 2021-09-08 · de

Einstellung in der Anspruchsberechtigung

Solothurn Versicherungsgericht 08.09.2021 VSBES.2021.85
Soleure Versicherungsgericht 08.09.2021 VSBES.2021.85
Soletta Versicherungsgericht 08.09.2021 VSBES.2021.85

Urteil
vom
8. September 2021
Es wirken mit:
Präsident Flückiger
Gerichtsschreiber Haldemann
In Sachen
A.___
vertreten durch Rechtsanwalt Claude Wyssmann
Beschwerdeführer
gegen
Öffentliche Arbeitslosenkasse des
Kantons Solothurn,
Juristische Dienstleistungen, Rathausgasse 16, 4509 Solothurn,
Beschwerdegegnerin
betreffend
Einstellung
in der Anspruchsberechtigung
(Einspracheentscheid vom 16. April 2021)
zieht der Präsident des
Versicherungsgerichts in
Erwägung
:
I.
1.       Mit Verfügung vom 5. Februar
2021 stellte die Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn (fortan:
Beschwerdegegnerin) den Versicherten A.___ (fortan: Beschwerdeführer) ab 1.
August 2020 wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit für zehn Tage in der
Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung ein (Akten der
Beschwerdegegnerin / ALK-Nr. 1). Zur Begründung gab die Beschwerdegegnerin
an, das Arbeitsverhältnis des Beschwerdeführers sei am 28. Juli 2020 in
gegenseitigem Einvernehmen ohne Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist per
31. Juli 2020 aufgelöst worden, bevor ein neuer Arbeitgeber dem
Beschwerdeführer eine andere unbefristete Stelle zugesichert habe. Die dagegen
gerichtete Einsprache (ALK-Nr. 10) wies die Beschwerdegegnerin mit Entscheid
vom 16. April 2021 ab (Aktenseite / A.S. 1 ff.).
2.
2.1     Der
Beschwerdeführer lässt am 19. Mai 2021 beim Versicherungsgericht des Kantons
Solothurn (fortan: Versicherungsgericht) Beschwerde erheben und folgende
Rechtsbegehren stellen (A.S. 5 ff.):
1.
Der Einspracheentscheid der [Beschwerdegegnerin]
vom 16. April 2021 sei aufzuheben.
2.
a) Es sei der Beschwerdeführer nicht in
der Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung einzustellen.
b) Eventualiter: Es sei
der Beschwerdeführer für fünf Tage in der Anspruchsberechtigung einzustellen.
3.
Es sei eine öffentliche Verhandlung nach
Art. 6 Ziff. 1 EMRK mit zusätzlicher Partei- und Zeugenbefragung durchzuführen.
4.
Alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin.
2.2     Die
Beschwerdegegnerin stellt mit Beschwerdeantwort vom 11. Juni 2021 folgende
Anträge (A.S. 15 ff.):
1.
Die Beschwerde vom 19. Mai 2021 sei
vollumfänglich abzuweisen.
2.
Gerichtskosten seien keine aufzuerlegen.
3.
Es sei keine Parteientschädigung
auszuzahlen.
2.3     Der Präsident des
Versicherungsgerichts verfügt am 22. Juni 2021 (A.S. 20 f.), dass eine
öffentliche Verhandlung mit Befragung des Beschwerdeführers und des Zeugen B.___
sowie Abnahme der Parteivorträge angesetzt werde. Den Antrag des
Beschwerdeführers auf Befragung des Zeugen C.___ weist der Präsident ab.
Ausserdem hält er fest, über die beantragte Einholung der Stellungnahme des
Rechtsdienstes der Hotellerie Suisse werde später entschieden.
2.4     Am 16. August 2021 findet vor
dem Präsidenten des Versicherungsgerichts als Einzelrichter die Verhandlung mit
Partei- und Zeugenbefragung statt (s. Protokoll, A.S. 26 ff.). Der Zeuge B.___
gibt die von ihm eingeholte Stellungnahme des Rechtsdienstes der Hotellerie
Suisse zu den Akten (A.S. 23 f. + 34), womit der entsprechende, an der
Verhandlung erneut gestellte Beweisantrag des Beschwerdeführers hinfällig ist
(A.S. 26 + 38). Die Parteien bekräftigen und begründen ihre Rechtsbegehren (A.S. 38).
Der Vertreter des Beschwerdeführers reicht zudem eine Kostennote ein
(A.S 25). Der Präsident erklärt, dass über den neuen Beweisantrag des
Beschwerdeführers, es sei D.___ als Zeugin zu befragen, später entschieden wird
(A.S. 38).
II.
1.
1.1     Die Sachurteilsvoraussetzungen
(Einhaltung von Frist und Form, örtliche, sachliche und funktionelle
Zuständigkeit des angerufenen Gerichts, Legitimation) sind erfüllt. Auf die
Beschwerde ist einzutreten. Streitig und zu prüfen ist, ob die
Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer zu Recht ab 1. August 2020 für zehn
Tage in der Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung eingestellt hat.
1.2     Der Präsident des
Versicherungsgerichts beurteilt sozialversicherungsrechtliche Streitigkeiten
bis zu einem Streitwert von CHF 30‘000.00 als Einzelrichter (§ 54
bis
Abs. 1 lit. a Kantonales Gesetz über die Gerichtsorganisation /
GO, BGS 125.12). Diese Grenze wird hier bei zehn streitigen Einstelltagen offenkundig
nicht erreicht, weshalb der Präsident des Versicherungsgerichts zur Beurteilung
der Angelegenheit als Einzelrichter zuständig ist.
2.
2.1
Die versicherte Person ist in der Anspruchsberechtigung auf
Arbeitslosenentschädigung einzustellen, wenn sie durch eigenes Verschulden
arbeitslos ist (Art. 30 Abs. 1 lit. a
Bundesgesetz über die
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung / AVIG,
SR 837.0)
.
Dies ist z.B. dann
der Fall, wenn die versicherte Person das Arbeitsverhältnis von sich aus
aufgelöst hat, ohne dass ihr eine andere Stelle zugesichert war, es sei denn,
dass ihr das Verbleiben an der bisherigen Arbeitsstelle nicht zugemutet werden
konnte (Art. 44 Abs. 1 lit. b Verordnung über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung / AVIV, SR 837.02).
Erforderlich ist eine Selbstkündigung durch die versicherte Person, die aus
eigenem Antrieb erfolgt (BGE 124 V 234 E. 3c S. 237). Eine Beendigung der
Anstellung in gegenseitigem Einvernehmen ist grundsätzlich als Selbstkündigung
durch die versicherte Person zu qualifizieren (AVIG-Praxis ALE D24). Hingegen ist
eine Kündigung durch die versicherte Person resp. ihre Zustimmung zu einer
einvernehmlichen Auflösung einstellungsmässig wie eine Kündigung durch den
Arbeitgeber zu behandeln, wenn dieser die versicherte Person unmissverständlich
vor die Wahl stellt resp. dazu drängt, selbst zu kündigen oder die Kündigung durch
den Arbeitgeber entgegenzunehmen. Die versicherte Person kommt diesfalls mit
ihrer Selbstkündigung lediglich der Kündigung durch den Arbeitgeber zuvor (Barbara
Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Aufl., Zürich
2019, S. 209; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts C 212/04 vom 16. Februar
2005 E. 1.2.2). In dieser Situation erfolgt die Sachverhaltsbeurteilung
nicht nach Art. 44 Abs. 1 lit. b AVIV, sondern es ist nach Art. 44 Abs. 1
lit. a AVIV zu prüfen, ob die versicherte Person dem Arbeitgeber genügend
Anlass gegeben hat, ihr die Kündigung nahe zu legen (AVIG-Praxis ALE D25).
2.2     Der im Sozialversicherungsrecht
massgebende Beweisgrad ist derjenige der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE
117 V 194 f. E. 3b). Weiter gilt für das gesamte Verwaltungs- und gerichtliche
Beschwerdeverfahren der Grundsatz der freien Beweiswürdigung. Der
Sozialversicherungsrichter hat alle Beweismittel, unabhängig davon, von wem sie
stammen, objektiv zu prüfen und danach zu entscheiden, ob die verfügbaren
Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung des streitigen Rechtsanspruches
gestatten (BGE 125 V 351 E. 3a S. 352).
Im Sozialversicherungsverfahren gilt der
Untersuchungsgrundsatz, d.h. die Verwaltung resp. das Gericht haben von sich
aus für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen
Sachverhalts zu sorgen (Art. 43 Abs. 1 und Art. 61 lit. c Bundesgesetz über den
Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts / ATSG, SR 830.1). Diese
Untersuchungspflicht dauert so lange, bis über die für die Beurteilung des
streitigen Anspruchs erforderlichen Tatsachen hinreichende Klarheit besteht.
Der Grundsatz gilt jedoch nicht uneingeschränkt, sondern wird durch die
Mitwirkungspflichten des Versicherten relativiert (BGE 125 V 193 E. 2 S. 195,
122 V 157 E. 1a S. 158). Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die
Beweislast im Sinne einer Beweisführungslast begriffsnotwendig aus. Die
Parteien tragen mithin im Sozialversicherungsverfahren in der Regel eine
Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu
Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt
Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es
sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes auf dem Wege
der Beweiserhebung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die
Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 117 V 261
E. 3b S. 264). Führen die von Amtes wegen vorzunehmenden Abklärungen die
Verwaltung oder das Gericht bei pflichtgemässer Beweiswürdigung zur
Überzeugung, ein bestimmter Sachverhalt sei als überwiegend wahrscheinlich zu
betrachten und es könnten weitere Beweismassnahmen an diesem feststehenden
Ergebnis nichts mehr ändern, so ist auf die Abnahme weiterer Beweise zu
verzichten. Gleiches gilt, wenn der Sachverhalt, den eine Partei beweisen will,
nicht rechtserheblich erscheint (BGE 126 V 353 E. 5b S. 360, 125 V 193 E. 2 S. 195,
122 V 157 E. 1d S. 162). In einer solchen antizipierten Beweiswürdigung liegt
kein Verstoss gegen das verfassungsmässig gewährleistete rechtliche Gehör (BGE
134 I 140 E. 5.3 S. 148, 124 V 90 E. 4b S. 94). Bleiben jedoch erhebliche
Zweifel an der Vollständigkeit und / oder Richtigkeit der bisher getroffenen
Tatsachenfeststellung bestehen, ist weiter zu ermitteln, soweit von
zusätzlichen Abklärungsmassnahmen noch neue wesentliche Erkenntnisse zu
erwarten sind (Urteil des Bundesgerichts 9C_407/2015 vom 22. April 2016 E.
3.1).
3.
3.1
3.1.1  Der Beschwerdeführer war seit 1. März
2019 im Hotel / Restaurant E.___ (fortan: Arbeitgeber) als Koch beschäftigt
(ALK-Nr. 3). Vom 11. Dezember 2019 bis 12. Mai 2020 war er unfallhalber zu
100 % arbeitsunfähig und in der Folge noch zu 50 %, wobei dies ab 1.
Juli 2020 nicht mehr mit dem Unfall, sondern mit Krankheit begründet wurde. Zwischen
dem 12. und 25. Mai 2020 kehrte der Beschwerdeführer an seinen Arbeitsplatz
zurück, wobei er aber wegen Kurzarbeit weniger als sein gesundheitlich
mögliches Pensum von 50 % arbeitete (vgl. A.S. 27 f. / 29 / 33).
3.1.2  Der Beschwerdeführer hatte
mehrere Freiheitsstrafen von insgesamt rund sieben Monaten zu verbüssen.
Zunächst bemühte er sich um einen Vollzug in Form des Electronic Monitoring,
d.h. mit einer Fussfessel und der Möglichkeit, weiterhin seiner Arbeit
nachzugehen. Nachdem das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn dieses Gesuch
mit Urteil VWBES.2019.173 vom 18. Dezember 2019 rechtskräftig abgewiesen hatte,
erhielt der Beschwerdeführer am 14. Mai 2020 das Aufgebot für einen
Strafantritt per 10. August 2020 (s. unter Sammelbeleg ALK-Nr. 14).
3.1.3  Am 28. Juli 2020
unterzeichneten der Beschwerdeführer und der Arbeitgeber ein Dokument mit dem
Titel «Auflösung des Arbeitsvertrags in gegenseitigem Einverständnis». Diese
Vereinbarung enthielt folgenden Text (ALK-Nr. 4):
Sehr geehrter Herr A.___
Wie von Ihnen gewünscht
wird Ihr Arbeitsvertrag per 31. Juli 2020 aufgelöst.
In der Folge beantragte der
Beschwerdeführer am 3. Dezember 2020 mit Wirkung ab 24. Dezember 2020
Arbeitslosenentschädigung (ALK-Nr. 2).
3.1.4  Nachdem ihn die
Beschwerdegegnerin aufgefordert hatte, sich zur freiwilligen Aufgabe seiner
Stelle zu äussern (ALK-Nr. 6), erklärte der Beschwerdeführer am 12. Januar
2021 (ALK-Nr. 7), er habe Frau F.___ von der Arbeitslosenkasse ungefähr im
April 2020 telefonisch kontaktiert und den bevorstehenden Gefängnisaufenthalt mitgeteilt.
Sie habe ihm gesagt, er solle nicht selber künden, woran er sich gehalten habe.
Um den 22. Mai 2019 herum habe er seinen Arbeitgeber, d.h. die Herren B.___,
Geschäftsführer, und C.___, Küchenchef, mündlich informiert, dass er wegen
seines Gefängnisaufenthalts ab dem 10. August 2020 nicht mehr zur Arbeit
erscheinen könne, aber nicht kündigen werde. Er habe ihnen so Gelegenheit
gegeben, ihm unter Einhaltung der im Arbeitsvertrag vorgesehenen Frist von zwei
Monaten ordentlich auf Ende Juli 2020 zu kündigen. Auf seine Frage, wie es weitergehe,
hätten sie geantwortet, dass sie dies mit ihrem Rechtsdienst abklären würden. Als
er bis Anfang Juni 2020 noch nichts gehört habe, sei er auf die
Geschäftsführerin D.___ zugegangen und habe gefragt, wie es nun aussehe. Sie habe
erwidert, die Sache sei noch in Abklärung. Danach habe er sich nicht weiter
darum gekümmert. Anfang Juli 2020 habe er D.___ noch einmal darauf angesprochen,
worauf sie ihm mitgeteilt habe, dass sie das Arbeitsverhältnis gemäss ihrem
Rechtsdienst per 31. Juli 2020 in gegenseitigem Einverständnis auflösen würden.
Auf seine Frage nach dem Grund habe es geheissen, sie wollten ihm nicht künden,
aber er könne die Arbeit ab dem 10. August 2020 nicht weiterführen. Da er sich
mit dem Gesetz und dem Kündigen von Arbeitsstellen nicht so auskenne, habe er dem
zugestimmt und gedacht, es sei in Ordnung so; der Arbeitgeber hätte wohl bei
einer Einhaltung der zweimonatigen Kündigungsfrist per 31. Juli 2020 die
Kurzarbeitsentschädigung für ihn verloren. Auf keinen Fall habe er von sich aus
freiwillig gekündigt oder das Arbeitsverhältnis aufgelöst; sollte es diesen
Anschein haben, so habe ihn der Arbeitgeber getäuscht und mit Hilfe seines
Rechtsdienstes in diese Situation gebracht. Er wäre auch froh gewesen, wenn ihm
der Arbeitgeber gesagt hätte, dass er nach dem Gefängnisaufenthalt wieder bei
ihm arbeiten könne, doch sei dies nicht der Fall gewesen. Am 1. Dezember 2020 habe
er sich wieder um die offene Stelle als Koch beworben, am 7. Dezember 2020 aber
eine Absage erhalten.
3.1.5  Der Arbeitgeber teilte in seiner
Stellungnahme an die Beschwerdegegnerin vom 22. Januar 2021 (ALK-Nr. 9) mit, der
Beschwerdeführer habe erstmals Ende Mai 2020 gemeldet, dass er eine Haftstrafe
verbüssen müsse. Man habe ihm damals nicht kündigen können, da er «noch Unfall»
gehabt habe. Der Rechtsdienst von Hotellerie Suisse habe ihnen geraten, dem
Beschwerdeführer entweder fristlos zu kündigen – was sie wegen des Unfalls nicht
gekonnt und auch nicht gewollt hätten – oder das Arbeitsverhältnis in
gegenseitigem Einverständnis aufzulösen. Da dies auch der Wunsch des
Beschwerdeführers gewesen und mit ihm so abgesprochen worden sei, hätten sie
diesen Weg gewählt und den Arbeitsvertrag per 31. Juli 2020 auf diese Weise
beendet. Sie hätten die Stelle ausgeschrieben, jedoch keinen passenden Kandidaten
gefunden. Da Öffnungszeiten und Gästeanzahl im Herbst immer mehr beschränkt worden
seien, hätten sie die Suche eingestellt. Bei Wiederaufnahme des Betriebs würden
sie bei Bedarf aus wirtschaftlichen Gründen einen günstigeren Koch suchen.
3.1.6  An der Parteibefragung am 16.
August 2021 machte der Beschwerdeführer zusammengefasst folgende Angaben (s.
Protokoll, A.S. 27 ff.):
3.1.6.1 Er habe mit einer Mitarbeiterin
des Justizdepartements besprochen, dass man den Strafantritt so ansetze, dass
der Arbeitgeber mit der vertraglichen Frist von zwei Monaten per Ende Juli 2020
kündigen könne. Nachdem der Termin gemäss einer ersten Verfügung vom 11. Mai
2020 in den Juni oder Juli gefallen wäre, habe er eine Verschiebung verlangt. Der
Strafantritt sei daher in der neuen Verfügung vom 14. Mai 2020 auf den 10.
August 2020 festgesetzt worden. Anschliessend habe er am 15. Mai 2020 Frau F.___
von der öffentlichen Arbeitslosenkasse, welche ihm schon bei früheren
Gelegenheiten Auskünfte erteilt habe, gefragt, was er machen solle, um
Sperrtage zu vermeiden. Sie habe geantwortet, er solle seinen Arbeitgeber informieren
und nicht selber kündigen, sondern dies ihm überlassen. Wenn man ihm so etwas
sage, dann mache er das auch nicht (A.S. 28 / 31 / 32). Am 21. oder 22. Mai
2020 habe er im Geschäft die Herren B.___ und C.___ orientiert, dass er ab dem
10. August 2020 wegen seines Gefängnisaufenthalts nicht mehr zur Arbeit kommen
könne. Er habe erklärt, dass er nicht kündigen werde, und sich erkundigt, wie
es weitergehe. Sie hätten gemeint, dass sie das abklären würden. Da dann aber
nichts gekommen sei, habe er immer wieder nachgefragt, worauf ihm stets
beschieden worden sei, die Sache sei noch beim Rechtsdienst. Um den 10. Juli
2020 herum habe er darauf hingewiesen, dass es bald soweit sei, worauf D.___ ihm
eröffnet habe, laut Rechtsdienst müsse man eine Kündigung in gegenseitigem
Einvernehmen machen (A.S. 28). Auf seinen Einwand, man müsse gar nichts
machen, er komme am 10. August 2020 einfach nicht mehr, oder man könne ihn auch
weiterbeschäftigen, habe sie geantwortet, das gehe nicht, man müsse es auf die
besagte Art und Weise machen (A.S. 28 f. + 30). D.___ habe gedacht, man könne
ihm wegen seines Unfalls nicht kündigen, obwohl er schon Anfang Juni darauf
aufmerksam gemacht habe, dass die massgebliche Karenzfrist von drei Monaten bereits
Mitte März 2020 geendet habe (A.S. 29).
3.1.6.2 Die Vereinbarung vom 28. Juli
2020, wonach das Arbeitsverhältnis einvernehmlich aufgelöst werde, habe man ihm
zusammen mit anderen Schriftstücken vor die Nase gehalten und gesagt, er müsse
unterschreiben (A.S. 29). Zur Redaktion dieser Urkunde habe er nichts
beigetragen (A.S. 30). Auf seinen Vorschlag, er könne ja einfach am 10. August
2020 nicht mehr zur Arbeit erscheinen, habe es geheissen, gemäss Rechtsdienst
gehe das nicht, man müsse es so machen. Er habe gedacht, dies stelle eine
Kündigung seitens des Arbeitgebers dar (A.S. 29 + 31). Ihm sei nicht bewusst
gewesen, dass das, was er unterschreibe, wie eine Kündigung durch ihn selber
betrachtet werde (A.S. 30 / 31 / 32). Er habe nie gesagt, dass er eine
gegenseitige Vereinbarung mache, sondern darauf bestanden, dass er nicht
kündige. Im Mai sei er ja auf den Arbeitgeber zugegangen und habe rechtzeitig mitgeteilt,
dass er ins Gefängnis müsse (A.S. 29). Die Auflösung der Anstellung sei per 31. Juli
2020 und nicht erst per 10. August 2020 erfolgt, weil er gefragt habe, ob er
ein paar Tage früher aufhören dürfe, um sie mit seiner Familie zu verbringen;
die Wendung «gewünscht» beziehe sich wohl darauf (A.S. 30).
3.1.6.3 Der Arbeitgeber habe es
abgelehnt, ihn während des Gefängnisaufenthalts oder danach weiterhin zu
beschäftigen (A.S. 30). Ob er das Gefühl gehabt habe, dass der Arbeitgeber ihm kündigen
werde, wenn er die Aufhebungsvereinbarung nicht unterschreibe, könne er jetzt
nicht mehr beantworten. Eigentlich hätten sie ihm keine andere Möglichkeit
gelassen, als zu unterschreiben. Die Alternative wäre gewesen, dass er nichts
unterschreibe und am 10. August 2020 nicht mehr erscheine. Aber als sie gesagt
hätten, das gehe nicht, da sei er davon ausgegangen, dass der Rechtsdienst des
Arbeitgebers es schon richtig gemacht habe (A.S. 32).
3.1.6.4 Im Hinblick auf eine mögliche
vorzeitige Haftentlassung habe er sich beim Arbeitgeber beworben, der wieder einen
Koch gesucht habe; D.___ hätte ihm ja gesagt, dass sie mit ihm sehr zufrieden
gewesen sei. Postwendend habe er eine Absage erhalten mit der Begründung, man wolle
einen wesentlich günstigeren Jungkoch (A.S. 31).
3.1.7  Der Zeuge B.___ gab anlässlich
der Verhandlung vom 16. August 2021 zusammengefasst folgende Aussagen zu
Protokoll (A.S. 33 ff.):
3.1.7.1 Er sei seit 2008 Inhaber und
Geschäftsführer des Hotels / Restaurants E.___ (A.S. 33).
3.1.7.2 Am 25. Mai 2020 sei der
Beschwerdeführer zu ihm gekommen und habe mitgeteilt, dass er am 9. August 2020
eine siebenmonatige Gefängnisstrafe antreten müsse (A.S. 33). Er habe dem
Beschwerdeführer erwidert, er, der Zeuge, müsse zuerst abklären, was dies für das
Unternehmen bedeute (A.S. 34). Gleichentags habe er die Angelegenheit ihrem
Rechtsdienst geschildert (A.S. 33). Der Fall sei speziell gewesen, weil
sie als Arbeitgeber nicht kündigen könnten, wenn sich jemand im Unfall- oder
Krankenstadium befinde; er sei davon ausgegangen, dass die Kündigungssperre
während der 720 Tage gelte, an denen Taggelder ausgerichtet werden müssten. Der
Rechtsdienst habe am 26. Mai 2020 geantwortet, dass sie entweder direkt
fristlos kündigen könnten oder aber in gegenseitigem Einvernehmen. Für eine
fristlose Kündigung hätten sie aber keinen Grund gesehen, weil das Delikt nicht
das Restaurant E.___ oder sonst das Gastgewerbe betroffen habe. Man habe
deshalb die Anstellung in Absprache mit dem Beschwerdeführer auf den
31. Juli 2020 beendet, da dieser vor dem Haftantritt noch einige Tage mit
seiner Familie habe verbringen wollen (A.S. 34); die Formulierung
«gewünscht» beziehe sich also auf das Datum der Aufhebung (A.S. 35). Sie
hätten im Vorfeld der Aufhebungsvereinbarung am 28. Juli 2020 mit dem Beschwerdeführer
darüber gesprochen, dass man es auf diese Weise machen werde. Dieser habe daher
gewusst, um was es gehe, und er habe genug Zeit gehabt, die Sache zu überdenken.
Insgesamt habe es zwei Gespräche gegeben, dasjenige vom 25. Mai 2020 und wie
gesagt noch ein weiteres darüber, wie die Sache geregelt werden solle. Druck
hätten sie keinen ausgeübt. Sie hätten den Text für den Beschwerdeführer
aufgesetzt, damit er es nicht machen müsse. Es werde wohl so sein, dass seine
Frau D.___ die Aufhebungsvereinbarung dem Beschwerdeführer vorgelegt habe, sie
sei für das ganze Personalwesen zuständig (A.S. 37).
3.1.7.3 Hätte sich der Beschwerdeführer
am 28. Juli 2020 geweigert, die Aufhebungsvereinbarung zu unterschreiben, dann
hätten sie ihn theoretisch weiterhin bezahlen und ihm am 10. August 2020 eine
Abmahnung schicken müssen, weil er nicht zur Arbeit erschienen sei. Nach einer
zweiten Verwarnung hätte man ihn dann entlassen können. Aber er habe ja nicht
kommen können, weil er im Gefängnis gesessen habe. Sie hätten wohl oder übel
die Fristen für die Aufforderung zur Arbeit bis zur fristlosen Kündigung
einhalten müssen, die im Arbeitsrecht vorgesehen seien. Wenn man ihn frage, ob
sie diesfalls das Arbeitsverhältnis so schnell wie möglich aufgelöst hätten,
dann bejahe er dies (wobei diese Antwort nur zögerlich gegeben wurde, s. A.S.
35). Ob er dem Beschwerdeführer ohne Unfall und Krankheit einfach ordentlich
gekündigt hätte, könne er so hypothetisch nicht beantworten. Wahrscheinlich wäre
es so gewesen. Er vermute, man hätte auf den 31. Juli 2020 gekündigt, um die
vertragliche Kündigungsfrist einzuhalten, da der Beschwerdeführer seine
Arbeitsleistung nicht mehr hätte erbringen können (A.S. 36). Eine
Weiterbeschäftigung des Beschwerdeführers sei angesichts der siebenmonatigen
Abwesenheit, während der ein Ersatz hätte bezahlt werden müssen, nie ein Thema
gewesen, auch vom Beschwerdeführer her nicht (A.S. 35 f.). Auf eine
Kündigung sei ganz sicher nicht deshalb verzichtet worden, um den Anspruch auf
Kurzarbeitsentschädigung zu wahren (A.S. 35).
3.1.7.4 Die Stelle des Beschwerdeführers
sei ab dem 10. August 2020 nicht neu besetzt worden. Im November oder Dezember
2020 habe sich dieser für die ausgeschriebene Stelle bei ihnen beworben. Zu
diesem Zeitpunkt habe es aber wegen des absehbaren zweiten Lockdown einen
Einstellungsstopp gegeben (A.S. 36).
3.1.8  Die Stellungnahme
des Rechtsdienstes der Hotellerie Suisse vom 26. Mai 2020 enthielt folgende
Auskunft (A.S. 23 f.):
Tatsächlich kann aus
wichtigen Gründen, namentlich wenn nach Treu und Glauben die Fortführung des
Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann, fristlos aufgelöst
werden. Straftaten gehören zu den wichtigen Gründen, insbesondere, wenn diese
gegen den Betrieb, Arbeitgeberin oder Kunden gerichtet waren oder wenn sie eine
unmittelbare Auswirkung auf das Arbeitsverhältnis haben. Die Verbüssung von
Freiheitsstrafen, wenn sie nicht mit Straftaten gegen den Arbeitgeber
zusammenhängen oder Auswirkungen auf das Ansehen des Betriebes haben (…), sowie
eine Untersuchungshaft können allein wegen der Länge der Absenz für den
Arbeitgeber unzumutbar sein. Sie haben also tatsächlich die Möglichkeit
fristlos (und schriftlich) zu kündigen. Wichtig ist dabei, die ausserordentliche
Kündigung ist unverzüglich nach Kenntnis des wichtigen Grundes zu erklären, die
Rechtsprechung spricht hier von zwei bis drei Arbeitstagen. Hingegen haben Sie
auch die Möglichkeit das Arbeitsverhältnis in gegenseitigem Einvernehmen
aufzulösen. Eine Einhaltung der Kündigungsfrist ist vorliegend ohnehin nicht
zielführend, da der Mitarbeiter seine Arbeit nicht leisten kann und somit auch
kein Lohn geschuldet ist.
3.2
3.2.1  Der Beschwerdeführer unterzeichnete
unbestrittenermassen am 28. Juli 2020 eine Vereinbarung mit dem Arbeitgeber, welche
das laufende Arbeitsverhältnis in gegenseitigem Einvernehmen per 31. Juli 2020 beendete
(E. II. 3.1.3 hiervor). Die Zustimmung des Beschwerdeführers zu dieser
Vereinbarung ist praxisgemäss einer mit Einstelltagen zu sanktionierenden Selbstkündigung
gleichzusetzen, da weder die Zusage einer anderen Stelle vorliegt noch geltend
gemacht wird, der Arbeitsplatz sei unzumutbar gewesen (s. E. II. 2.1
hiervor).
3.2.2  Falls der Arbeitgeber den Beschwerdeführer
unmissverständlich vor die Wahl gestellt hätte, entweder die
Aufhebungsvereinbarung zu unterschreiben oder aber entlassen zu werden, so wäre
dies wie eine Kündigung durch den Arbeitgeber zu behandeln (s. E. II. 2.1
hiervor). Ein solcher Sachverhalt ist hier indes nicht mit dem erforderlichen
Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachgewiesen, denn aus den
Akten und den Aussagen an der Verhandlung geht nirgends klar hervor, dass der
Arbeitgeber dem Beschwerdeführer ausdrücklich in Aussicht stellte, man werde
auf jeden Fall die Kündigung aussprechen, wenn er die Aufhebungsvereinbarung ablehne.
3.2.2.1 Der Zeuge B.___ erwähnte
nichts in der Art, dass der Arbeitgeber den Beschwerdeführer aufgefordert hätte,
der Aufhebungsvereinbarung zuzustimmen, ansonsten er die Kündigung erhalte. Er bestritt
vielmehr, dass der Arbeitgeber in dieser Hinsicht Druck ausgeübt habe (E. II. 3.1.7.2
hiervor). Auf die Frage des Gerichts, was geschehen wäre, hätte sich der
Beschwerdeführer geweigert, eine Aufhebungsvereinbarung einzugehen, antwortete
der Zeuge, diesfalls hätte man ihm zunächst weiterhin seinen Lohn bezahlen müssen.
Sodann wäre es erforderlich gewesen, den Beschwerdeführer ab dem
10. August 2020 zweimal wegen Nichterscheinens zur Arbeit abzumahnen,
bevor man ihm hätte kündigen dürfen. Die Frage, ob man in dieser Situation das
Arbeitsverhältnis so schnell wie möglich aufgelöst hätte, bejahte der Zeuge,
jedoch nur zögerlich (E. II. 3.1.7.3 hiervor). Aus diesen Aussagen
ergibt sich nicht, dass man dem Beschwerdeführer vor der Unterzeichnung der
Aufhebungsvereinbarung eine Entlassung in Aussicht gestellt hätte. Im Übrigen
sprechen auch die folgenden Umstände dagegen, dass der Arbeitgeber eine Kündigung
androhte:
·
Einerseits war der Arbeitgeber überzeugt
davon, dass er dem Beschwerdeführer wegen dessen andauernder (zuletzt
teilweiser) Arbeitsunfähigkeit gar nicht ordentlich kündigen könne (E.
II. 3.1.7.2 hiervor). Diese Auffassung war freilich ein Irrtum, der auch
in der Auskunft des Rechtsdien-
stes nicht aufgeklärt
worden war: Da weder der Einzelarbeitsvertrag des Beschwerdeführers (ALK-Nr. 3)
noch der Landesgesamtarbeitsvertrag des Gastgewerbes (
L-GAV – Vertrag aktuell
) eine abweichende Regelung enthielten,
galt von Gesetzes wegen, dass der Arbeitgeber im zweiten bis fünften Dienstjahr
während einer Sperrfrist von 90 Tagen nicht kündigen darf, wenn der
Arbeitnehmer während eines Unfalls oder Krankheit an der Arbeitsleistung ganz
oder teilweise verhindert ist (Art. 336c Abs. 1 lit. b und Abs. 2
Schweizerisches Obligationenrecht / OR, SR 220); im vorliegenden Fall, wo
sich der Beschwerdeführer im zweiten Dienstjahr befand, endete der
Kündigungsschutz nach dem Unfall vom 11. Dezember 2019 folglich im März 2020,
womit es dem Arbeitgeber möglich gewesen wäre, im Mai 2020 unter Einhaltung der
zweimonatigen Frist gemäss Arbeitsvertrag eine Kündigung per 31. Juli 2020
auszusprechen. Dies ändert aber nichts daran, dass der Arbeitgeber der Meinung
war, er könne gar nicht ohne weiteres ordentlich kündigen.
·
Andererseits hielt der Arbeitgeber in
der Mitteilung an die Beschwerdegegnerin vom 22. Januar 2021 (E. II. 3.1.5
hiervor) fest, man habe den Beschwerdeführer entgegen der Auskunft des
Rechtsdienstes nicht fristlos entlassen wollen. An der Verhandlung bestätigte
dies der Zeuge, als er angab, für eine fristlose Entlassung wegen der
Freiheitsstrafe habe man trotz des Vorschlags des Rechtsdienstes keinen Anlass
gesehen (E. II. 3.1.7.2 hiervor).
Zudem gab der Zeuge an, dass man mit dem
Beschwerdeführer vorbesprochen habe, seinen Arbeitsvertrag mittels einer
gemeinsamen Abmachung aufzuheben (E. II. 3.1.7.2 hiervor). Diese
Aussage klingt keineswegs so, als ob man den Beschwerdeführer dazu drängte, die
Aufhebungsvereinbarung vom 28. Juli 2020 zu unterschreiben oder aber die
Konsequenzen auf sich zu nehmen. Zwar trifft es zu, dass es im Interesse des
Arbeitgebers lag, das Arbeitsverhältnis zu beenden, bevor der Beschwerdeführer
seine Strafe antrat und im Betrieb ausfiel (vgl. E. II. 3.1.7.3
hiervor). Das lässt aber für sich allein keineswegs den Schluss zu, dass der Arbeitgeber
dem Beschwerdeführer auch tatsächlich eine Kündigung in Aussicht stellte, falls
keine Aufhebungsvereinbarung abgeschlossen werde.
3.2.2.2 Was die Angaben des
Beschwerdeführers angeht, so ist einmal auf seine Stellungnahme vom 12. Januar
2021 (E. II. 3.1.4 hiervor) hinzuweisen, in der er sich erstmals zur
Sache äusserte. Einer solchen Aussage der ersten Stunde kommt bei der
Beweiswürdigung besonderes Gewicht zu (s. BGE 121 V 45 E. 2a S. 47). In
dieser Stellungnahme erklärte der Beschwerdeführer, er habe einer
einvernehmlichen Aufhebung des Arbeitsvertrags zugestimmt, weil er gedacht
habe, der Vorschlag des Arbeitgebers werde schon seine Ordnung haben. Diese Aussage
muss so verstanden werden, dass die Initiative für die Vereinbarung zwar vom
Arbeitgeber ausging. Es war aber von dessen Seite her kein Druck erforderlich,
um den Beschwerdeführer für eine einvernehmliche Lösung zu gewinnen, denn dieser
gelangte im Vertrauen auf den Arbeitgeber zur Überzeugung, dass es sich um das
richtige Vorgehen handle. Der Beschwerdeführer bestätigte denn auch später in
der Parteibefragung die fragliche Aussage in der Stellungnahme vom
12. Januar 2021 (E. II. 3.1.6.3 hiervor). Weiter gab er an, er
könne nicht sagen, ob er damals das Gefühl gehabt habe, dass man ihm kündige,
wenn er die Aufhebungsvereinbarung ablehne. Der Beschwerdeführer relativierte
diese Aussage dann zwar dahingehend, dass er eigentlich gar keine andere Wahl
gehabt habe, als sich mit der Aufhebungsvereinbarung einverstanden zu erklären
(a.a.O.). Er sprach indes nirgends davon, dass ihm der Arbeitgeber ein
regelrechtes Ultimatum gestellt hätte oder auch nur ungeduldig geworden wäre,
was mit den Aussagen des Zeugen korrespondiert. Der Beschwerdeführer erwähnte lediglich
mehrmals, dass der Arbeitgeber auf einer Vereinbarung beharrt habe
(E. II. 3.1.6.1 – 3.1.6.3 hiervor). Dies allein kann aber noch nicht
als unmissverständliche Ankündigung oder gar Drohung aufgefasst werden, dass
ohne weiteres die Kündigung erfolge, wenn keine Aufhebungsvereinbarung zu
Stande komme. In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass der
Arbeitgeber in dieser Angelegenheit wenig zielstrebig agierte, indem er nach
der Orientierung durch den Beschwerdeführer im Mai 2020 zuerst einmal längere
Zeit untätig blieb (s. dazu die Aussagen des Beschwerdeführers, E. II. 3.1.6.1
hiervor) und nicht einfach gleich eine Kündigung aussprach. Angesichts dessen
kann der Beschwerdeführer umso weniger behaupten, er habe zwingend davon
ausgehen müssen, dass umgehend eine Kündigung erfolgen würde, wenn er die
Aufhebungsvereinbarung ablehne. Den Beschwerdeführer hätte vielmehr nichts
daran gehindert, keine Vereinbarung einzugehen, auf einer ordentlichen
Kündigung zu bestehen und abzuwarten, was der Arbeitgeber unternimmt.
3.2.2.3 Soweit der Beschwerdeführer
geltend machen will, man habe ihn mit der Aufhebungsvereinbarung überrumpelt,
indem er an deren Abfassung nicht beteiligt gewesen sei und sie erst
unmittelbar vor der Unterzeichnung zu Gesicht bekommen habe (E. II. 3.1.6.2
hiervor), kann ihm nicht gefolgt werden. Der Zeuge erklärte unmissverständlich,
dass die Vereinbarung mit dem Beschwerdeführer vorbesprochen worden sei (E. II. 3.1.7.2
hiervor). Daran kann kein Zweifel bestehen, denn der Arbeitsvertrag wurde nicht
erst auf den Strafantritt am 10. August 2020 hin aufgelöst, wie es
eigentlich naheliegend gewesen wäre, sondern bereits auf den 31. Juli 2020.
Dieser Zeitpunkt wurde, wie der Beschwerdeführer und der Zeuge übereinstimmend angaben,
in die Vereinbarung aufgenommen, damit der Beschwerdeführer vor dem
Strafantritt noch ein wenig Zeit mit seiner Familie habe verbringen können (E.
II. 3.1.6.2 + 3.1.7.2 hiervor). Diese Regelung lässt nur den Schluss zu, dass
es mit dem Beschwerdeführer vor dem 28. Juli 2020 ein Gespräch über die
Aufhebungsvereinbarung gab. Daraus folgt wiederum, dass ihm der Inhalt der
Vereinbarung vorgängig bekannt war und er daher vor der Unterzeichnung über
Bedenkzeit verfügte, so dass von einer Überraschung keine Rede sein kann. Der
Umstand, dass es der Arbeitgeber war, der die Vereinbarung nach der Vorbesprechung
niederschrieb, ist angesichts dessen unerheblich.
Die vom Beschwerdeführer beantragte Zeugenbefragung
von D.___ (E. I. 2.4 hiervor), welche über die Umstände der Unterzeichnung
der Aufhebungsvereinbarung am 28. Juli 2020 Aufschluss geben soll, erübrigt
sich vor diesem Hintergrund, da davon keine wesentlichen neuen Erkenntnisse zu
erwarten sind.
3.2.2.4 Der Beschwerdeführer hält dafür,
er habe die Aufhebungsvereinbarung als Kündigung durch den Arbeitgeber aufgefasst,
den Rat von F.___, nicht selber zu kündigen, also befolgt
(E. II. 3.1.4 + 3.1.6.2 hiervor). Ihm hätte sich indes auch aus
Laiensicht der Gedanke aufdrängen müssen, dass keine einseitige Auflösung durch
den Arbeitgeber vorlag, sondern er, der Beschwerdeführer, Hand dazu geboten
hatte, das Arbeitsverhältnis mittels einer bilateralen Abmachung zu beenden.
Hinzu kommt, dass sich der Beschwerdeführer nicht bei der Arbeitslosenkasse
erkundigte, welche Folgen eine Aufhebungsvereinbarung für ihn haben könnte,
obwohl er dazu vor der Unterzeichnung noch Gelegenheit gehabt hätte. In diesem
Zusammenhang fällt der Umstand auf, dass der Beschwerdeführer am 15. Mai 2020,
also vor der Orientierung des Arbeitgebers über den anstehenden Freiheitsentzug,
bei F.___ nachgefragt hatte, wie er vorgehen müsse, um eine Einstellung in der
Anspruchsberechtigung zu vermeiden (E. II. 3.1.4 + 3.1.6.1 hiervor). Das
zeigt, dass er hinsichtlich dieser Problematik durchaus sensibilisiert war und
zudem bei der Arbeitslosenkasse über eine Ansprechperson verfügte. Eine erneute
Nachfrage wäre angezeigt gewesen, zumal im Zeitpunkt der ersten Auskunft von F.___
am 15. Mai 2020 noch keine Aufhebungsvereinbarung zur Debatte stand. Hatte
sich aber der Sachverhalt in der Zwischenzeit verändert, so durfte es der
Beschwerdeführer nicht bei der Auskunft von F.___ belassen und einfach davon
ausgehen, dass sich diese Vereinbarung von einer Selbstkündigung unterschied.
3.2.3  Die Beschwerdegegnerin hat
folglich den Beschwerdeführer grundsätzlich zu Recht wegen selbstverschuldeter
Arbeitslosigkeit in der Anspruchsberechtigung eingestellt, weil er eine
Vereinbarung zur Aufhebung des bestehenden Arbeitsverhältnisses per 31. Juli
2020 eingegangen war.
3.3
3.3.1  Die Dauer der
Einstellung bemisst sich nach dem Grad des Verschuldens (Art. 30 Abs. 3
Satz 3 AVIG), wobei folgende Abstufung gilt (Art. 45 Abs. 3 AVIV):
•    leichtes Verschulden: 1 – 15 Tage
•    mittelschweres Verschulden: 16 – 30
Tage
•    schweres Verschulden: 31 – 60 Tage
Ein schweres Verschulden liegt vor, wenn
die versicherte Person ohne entschuldbaren Grund eine zumutbare Arbeitsstelle
ohne Zusicherung einer neuen Stelle aufgegeben hat (Art. 45 Abs. 4 lit. a
AVIV). Unter einem «entschuldbaren Grund» sind besondere Umstände zu verstehen,
die – ohne zu einer Unzumutbarkeit der Arbeit zu führen – das Verschulden im
Einzelfall leichter als schwer erscheinen lassen. Diesfalls darf eine
Einstellung von weniger als 31 Tagen erfolgen. Es kann sich dabei um die
subjektive Situation der betroffenen Person (etwa gesundheitliche Probleme,
familiäre Lage, Religionszugehörigkeit) oder um objektive Gegebenheit (z.B.
befristete Stelle) handeln (BGE 130 V 125 E. 3.5 S. 130 f.; Urteil des
Bundesgerichts 8C_38/2012 vom 10. April 2012 E. 3.3).
Die Festlegung der Einstellungsdauer
stellt eine typische Ermessensfrage dar (Urteil des Bundesgerichts 8C_40/2019
vom 30. Juli 2019 E. 5.6). Bei der Überprüfung darf das
Sozialversicherungsgericht sein Ermessen nicht ohne triftigen Grund an die
Stelle desjenigen der Verwaltung setzen; es muss sich vielmehr auf
Gegebenheiten stützen können, welche seine abweichende Ermessensausübung als
naheliegender erscheinen lassen (s. Boris Rubin, Commentaire de la loi sur
l’assurance-chômage, Genf 2014, Art. 30 N 110).
3.3.2  Die Beschwerdegegnerin ordnete
das Verhalten des Beschwerdeführers zu Recht im mittleren Bereich des leichten
Verschuldens ein. Sie nahm in einem ersten Schritt ein schweres Verschulden mit
38 Einstelltagen als Grundlage. Sodann berücksichtigte sie in einem zweiten
Schritt mildernd, dass der Beschwerdeführer sich nicht schon per 1. August
2020 bei der Arbeitslosenversicherung anmeldete, sondern erst per 24. Dezember 2020,
also rund viereinhalb Monate später (s. A.S. 18 oben). Die entsprechende
Reduktion der Einstelldauer auf zehn Tage erscheint als nachvollziehbar und angemessen.
Weitere Milderungsgründe sind nicht ersichtlich. Das Gericht hat somit keinen
Anlass, in das Ermessen der Beschwerdegegnerin einzugreifen und die Zahl der
Einstelltage weiter zu reduzieren.
3.4     Zusammenfassend stellt sich die
Beschwerde als unbegründet heraus und ist abzuweisen.
4.
Bei diesem Verfahrensausgang steht dem Beschwerdeführer
keine Parteientschädigung zu. Die Beschwerdegegnerin wiederum hat als mit
öffentlich-rechtlichen Aufgaben betraute Organisation – abgesehen von hier
nicht interessierenden Ausnahmen – keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung
(vgl. etwa BGE 128 V 133 E. 5b, 126 V 150 E. 4a).
5.       In Beschwerdesachen der
Arbeitslosenversicherung sind (abgesehen vom hier nicht interessierenden Fall
einer mutwilligen oder leichtsinnigen Prozessführung) keine Verfahrenskosten zu
erheben, weil dies im AVIG nicht vorgesehen ist (s. Art. 61 lit. f
bis
ATSG).
Demnach wird
erkannt
:
1.
Die Beschwerde wird
abgewiesen.
2.
Es werden keine
Parteientschädigungen zugesprochen und keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Je eine Kopie des
Verhandlungsprotokolls vom 17. August 2021 geht zur Kenntnisnahme an die Parteien.
4.
Eine Kopie der
Kostennote des Vertreters des Beschwerdeführers vom 16. August 2021 geht
zur Kenntnisnahme an die Beschwerdegegnerin.
Rechtsmittel
Gegen diesen Entscheid kann
innert 30
Tagen
seit der Mitteilung beim Bundesgericht
Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse:
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach
dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90
ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG).
Bei Vor- und Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die
Rückweisung zu weiteren Abklärungen) sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach
Art. 92 oder 93 BGG zu beachten.
Versicherungsgericht des
Kantons Solothurn
Der
Präsident                           Der Gerichtsschreiber
Flückiger                                   Haldemann