so_gerichte · VWBES.2012.337 · 2012-11-06 · de
Bauen ausserhalb der Bauzone, Obstanlage

§ 8 Abs. 1 KBV. Eine Voranfrage, für welche weder ein Baugesuch eingereicht wurde noch eine Publikation erfolgte, kann von der Behörde nur als Vorentscheid beurteilt werden. Gegen die Beantwortung einer baurechtlichen Voranfrage ist kein Rechtsmittel gegeben.

SOG 2012 Nr. 20

§ 8 Abs. 1 KBV.Eine Voranfrage, für welche weder ein Baugesuch eingereicht wurde noch
eine Publikation erfolgte, kann von der Behörde nur als Vorentscheid beurteilt
werden. Gegen die Beantwortung einer baurechtlichen Voranfrage ist kein
Rechtsmittel gegeben.

Sachverhalt:

P. reichte bei der Baubehörde eine Voranfrage
für ein Baugesuch einer Obstanlage ein. Die Baubehörde überwies die Voranfrage
an das Bau- und Justizdepartement (BJD) zur Prüfung. Dieses teilte P.
schriftlich mit, dem Vorhaben könne keine Zustimmung in Aussicht gestellt
werden. P. ersuchte darauf beim BJD um Wiedererwägung des Baugesuchs an einem
anderen Standort. Das BJD verfügte darauf, das Bauvorhaben sei nicht
zonenkonform, eine Baubewilligung werde nicht erteilt und P. habe die
Verfahrenskosten zu tragen. Gegen diese Verfügung erhob P. Beschwerde beim
Verwaltungsgericht. Das Verwaltungsgericht heisst die Beschwerde gut und hebt
die Verfügung auf.

Aus den Erwägungen:

2.a) Sowohl am 2. Januar 2012 als auch am 30.
April 2012 (Wiedererwägungsgesuch) wurde je eine Voranfrage für eine Obstanlage
gestellt. Es ist unbestritten, dass für diese bisher kein formelles Baugesuch
gestellt wurde. Ebenfalls ist unbestritten, dass noch keine Publikation der
Obstanlage vorgenommen wurde.

b) Aufgrund des fehlenden Baugesuchs und der
ebenfalls fehlenden Publikation gemäss § 8 Abs. 1 Kantonale Bauverordnung (KBV,
BGS 711.61) ist die Verfügung des BJD vom 3. September 2012 keine Verweigerung
einer Baubewilligung. Entsprechend kann das Verwaltungsgericht auch nicht über
ein Baugesuch resp. dessen Baubewilligung entscheiden. Dafür müsste zuerst ein
formelles Baugesuch eingereicht und publiziert werden.

3.a) Das BJD hat über die Voranfrage am 3.
September 2012 definitiv mittels kostenpflichtiger, anfechtbarer Verfügung entschieden.
Die Verfügung erteilt Auskunft über den voraussichtlichen Entscheid im Falle
der Einreichung des formellen Baugesuchs. Entgegen dem Schreiben vom 24.
Februar 2012 wurde die Verfügung vom 3. September 2012 als solche betitelt und
zudem mit einer Rechtsmittelbelehrung ans Verwaltungsgericht versehen.

b) Die herrschende Lehre spricht in einem
solchen Fall von einem sog. «Vorentscheid». Ein Vorentscheid ist eine von der
zuständigen Baubehörde erteilte Auskunft über den voraussichtlichen Entscheid
im Falle einer Gesuchstellung. Der Zweck des Vorentscheids besteht darin,
Klarheit zu schaffen über den Inhalt und die Bedeutung der geltenden
Bauvorschriften im Hinblick auf ein bestimmtes Bauprojekt. Er stellt keine
gültige Baubewilligung dar, hat aber Verfügungscharakter (Peter Hänni:
Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, Bern 2002, S. 323).

4.a) Grundsätzlich kann gemäss § 2 Abs. 3 KBV
gegen Verfügungen und Entscheide der Baubehörde beim BJD und gegen dessen
Entscheide beim Verwaltungsgericht Beschwerde geführt werden. Es stellt sich
die Frage, ob auch gegen Vorentscheide Beschwerde geführt werden kann.

b) Weder das Planungs- und Baugesetz (PBG, BGS
711.1) noch die KBV kennen den «Vorentscheid». Sie enthalten daher zum
Vorentscheid auch keine Bestimmungen. In der KBV gibt es nur das Baugesuch.
Dieses hat die Baubehörde nach § 8 Abs. 1 KBV, wenn es nicht offensichtlich den
materiellen Bauvorschriften widerspricht, auf Kosten des Bauherrn im amtlichen
Publikationsorgan der Gemeinde oder, wo ein solches nicht besteht, in den von
ihr bestimmten Zeitungen zu publizieren und die Pläne während 14 Tagen
öffentlich aufzulegen (§ 8 Abs. 1 Satz 1 KBV). In der Publikation ist die
Einsprachefrist anzugeben (Satz 2). Gegen Verfügungen und Entscheide der Baubehörde
kann beim BJD und gegen dessen Entscheide beim Verwaltungsgericht Beschwerde
geführt werden (§ 2 Abs. 3 KBV).

c) Auch das eidgenössische Raumplanungsgesetz
(RPG, SR 700) kennt den Vorentscheid nicht. Gemäss Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG
muss der Rechtsschutz im kantonalen Recht für die Legitimation mindestens im
gleichen Umfang wie für die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten an das Bundesgericht gewährleistet sein. «Damit Dritte ihr
Beschwerderecht auch tatsächlich ausüben können, wird vorausgesetzt, dass die
Beschwerdeberechtigten über ein Bauvorhaben, für welches eine Bewilligung
erteilt werden soll, in Kenntnis gesetzt werden. Dies geschieht in der Regel
durch die Ausschreibung des Bauvorhabens in einem amtlichen Publikationsorgan oder
durch öffentliche Auflage der Pläne. Erfolgt der Entscheid über die Bewilligung
ohne Publikation, kann dies einer Verweigerung des rechtlichen Gehörs gemäss
Art. 29 Abs. 2 Bundesverfassung (BV, SR 101) gleichkommen» (Bernhard Waldmann /
Peter Hänni: Kommentar Raumplanungsgesetz, Bern 2006, Art. 33 RPG N 33; BGE 120
Ib 384 [Ciba-Geigy AG]; BGE 120 Ib 48 [Wilchingen]).

d) Das Bundesgericht hat sich bereits mehrfach
mit der Problematik des «Vorentscheids» auseinandergesetzt. Es kam zum Schluss,
dass auch bei einem Vorentscheid der Anspruch auf rechtliches Gehör aller
Beschwerdeberechtigter zu gewähren sei. Ein Vorentscheid über ein
ausschreibungspflichtiges Bauvorhaben ohne die erforderliche Ausschreibung
gewährleistete den in Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG vorgeschriebenen Rechtsschutz
nicht, da legitimierte Dritte ihre Verfahrensrechte nicht ausüben können. Ein
verbindlicher Vorentscheid könne nur erfolgen, wenn die Baubehörde allfällige
Einwendungen der beschwerdeberechtigten Dritten kenne (vgl. Waldmann / Hänni,
a.a.O., Art. 33 RPG N 33; BGE 135 II 30 zu einem Vorentscheid mit
Drittrechtsschutz; Urteil des Bundesgerichts 1P.224/1991, in: ZBl 1994, S. 66
ff. [Zürich]; bestätigt in BGE 120 Ib 48 [Wilchingen] und Urteil des
Bundesgerichts 1C_150/2009).

e) Damit ist ein Vorentscheid, welcher ohne
Ausschreibung ergangen ist, nicht nur gegenüber Dritten unverbindlich, sondern
auch gegenüber den Baugesuchstellern (Urteil des Bundesgerichts 1P.224/1991
[Zürich], publ. in: ZBl 1994, S. 66 ff.; bestätigt in BGE 120 Ib 48
[Wilchingen]; Alain Griffel: Baurechtliche Vorentscheide ohne
Drittverbindlichkeiten, insbesondere nach zürcherischem Recht, in: ZBl 1996, S.
260 ff.).

f) Die Obstanlage, für welche zwei Voranfragen
gestellt wurden, ist nach Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG und § 8 Abs. 1 KBV
ausschreibungspflichtig. Die Publikation erfolgte nicht. Beschwerdeberechtigte
Dritte hatten keine Möglichkeit, von ihren Verfahrensrechten Gebrauch zu
machen. Das BJD entschied die Voranfrage vom 30. April 2012
(Wiedererwägungsgesuch) ohne Kenntnis von allfälligen Einwendungen
beschwerdeberechtigter Dritter. Selbst die zuständige kommunale Baubehörde
wurde weder über das Wiedererwägungsgesuch vom 30. April 2012 in Kenntnis
gesetzt noch zur Stellungnahme eingeladen. Der Vorentscheid vom 3. September
2012 verletzt den Anspruch auf rechtliches Gehör und leidet damit an einem
erheblichen formellen Mangel. Dieser kann vor dem Verwaltungsgericht nicht
geheilt werden. Die Verfügung geniesst keinen Rechtsschutz. Das BJD ging im
Übrigen gemäss seinem Schreiben vom 24. Februar 2012 (Beantwortung der ersten
Voranfrage) selber davon aus, dass der Entscheid über die Voranfrage nicht
mittels anfechtbarer Verfügung zu eröffnen sei. Aus welchen Gründen das BJD von
seiner korrekten Anweisung im Schreiben vom 24. Februar 2012 abwich und die
Beantwortung des Wiedererwägungsgesuchs mittels Verfügung eröffnete, ist nicht
bekannt und wurde von diesem auch nicht ausgeführt.

Verwaltungsgericht, Urteil vom 6. November
2012 (VWBES.2012.337)