so_gerichte · ZKBER.2016.88 · 2017-02-16 · de
Definitive Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes

Solothurn Obergericht Zivilkammer 16.02.2017 ZKBER.2016.88

Obergericht
Zivilkammer
Urteil
vom
16. Februar 2017
Es wirken mit:
Vizepräsident
Müller
Oberrichterin Jeger
Oberrichter Flückiger
Gerichtsschreiber Schaller
In Sachen
1.
A.___
,
2.
B.___
,
Berufungskläger
gegen
C.___ AG
, vertreten durch Rechtsanwalt Daniel
von Arx,
Berufungsbeklagte
betreffend
Definitive
Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes
zieht die Zivilkammer des
Obergerichts in
Erwägung
:
I.
1. Die Ehegatten A.___ und B.___ (im
Folgenden die Besteller) sind Miteigentümer eines Wohnhauses in […]. Dieses
wollten sie zu einem «Bed and breakfast» umbauen. Gemäss Auftragsbestätigung
vom 18. September 2014 sollte die C.___ AG (im Folgenden die Unternehmerin) die
Umbauarbeiten als Totalunternehmerin zu einem pauschalen Werkpreis von CHF
221‘000.00 übernehmen. Die Schlussabrechnung mit einem zu bezahlenden Restbetrag
von CHF 22‘000.00 wurde am 22. April 2015 verschickt. Die Besteller
verweigerten die Bezahlung. Ihrer Meinung nach hatte die Unternehmerin nicht
alle Arbeiten erbracht, ihre Eigenleistungen nicht korrekt berücksichtigt,
nicht vereinbarte Mehrarbeiten verrechnet und nicht alle gerügten Mängel
behoben. Am 26. Juni 2015 verfügte der Amtsgerichtspräsident von
Solothurn-Lebern die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts mit einer
Pfandsumme von CHF 22‘000.00 zuzüglich Zins zu 5% seit 9. Juni 2015 auf dem
Grundstück der Besteller.
2. Die Unternehmerin klagte am 1.
September 2015 beim Richteramt Solothurn-Lebern auf definitive Eintragung des
Bauhandwerkerpfandrechts. Wie schon in ihrer Klageantwort vom 27. November 2015
beantragten die Besteller anlässlich der Hauptverhandlung vom 15. Juli 2016 die
Abweisung der Klage, u.K.u.E.F.
3. Mit Urteil vom 15. Juli 2016 ordnete
der Amtsgerichtspräsident die definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts
mit einer Pfandsumme von CHF 22‘000.00 zuzüglich Zins zu 5% seit 9. Juni 2015
auf dem Grundstück der Besteller an. Zudem verpflichtete er die Besteller, die
Gerichtskosten des Summarverfahrens auf vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts
von CHF 800.00 und des Hauptverfahrens auf definitive Eintragung von CHF
3‘000.00, zusammen total CHF 3‘800.00, sowie für beide Verfahren eine
Parteientschädigung von zusammen total CHF 7‘961.00 (inkl. Auslagen und MWST)
an die Unternehmerin zu bezahlen.
4. Gegen dieses Urteil
erhoben die Besteller (von nun an die Berufungskläger) am 14. Oktober 2016
frist- und formgerecht Berufung beim Obergericht. Ihre Anträge lauten wie
folgt:
1.
Es sei im Dispositiv festzustellen, dass
das Richteramt Solothurn den Anspruch der Berufungskläger auf rechtliches Gehör
sowie ihr Recht auf den Beweis verletzt hat.
2.
Der vorinstanzliche Entscheid sei
aufzuheben und die Sache zur Abnahme des Wahrheitsbeweises und zur
Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3.
Eventualiter sei der vorinstanzliche
Entscheid aufzuheben und die Klage direkt durch das Obergericht abzuweisen, und
das Grundbuchamt Region Solothurn anzuweisen das Bauhandwerkerpfandrecht auf GB
[...] zugunsten C.___ AG zu löschen.
4.
Eventualiter sei der vorinstanzliche
Entscheid in wesentlichen Punkten direkt durch das Obergericht anzupassen und
das Grundbuchamt Region Solothurn anzuweisen das Bauhandwerkerpfandrecht auf GB
[...] zugunsten C.___ AG anzupassen. Die Anpassungen ergeben sich aus den
gerügten Punkten der Urteilsbegründung.
5.
Der vorinstanzliche Entscheid oder der
Entscheid des Obergerichts dahingehend zu ergänzen ist, dass der
Berufungsbeklagte dem Antragsteller die Kosten für die Mängelbehebung, für die
die Frist der angedrohten Eigenvornahme abgelaufen ist, in der Summe von
aktuell 19'170.- + 3'229.-CHF + 4'203.-CHF = 26'602.-CHF, zu Bevorschussen hat,
oder diese vom Bauhandwerkerpfand in Abzug zu bringen. Die korrelierenden
Beweismittel sind Uk28, Beleg 10 Seite 5, Uk 29, Uk13.
6.
Eventualiter ist der Berufungsbeklagte
höchstrichterlich anzuweisen bei Vorliegen einer Bankbürgschaft zu Gunsten C.___
AG, [...] in ausreichender Höhe, das Bauhandwerkerpfand zu ihren Gunsten auf
Grundbuch GB [...] unmittelbar streichen zu lassen.
7.
Der vorinstanzliche Entscheid oder der
Entscheid des Obergerichts dahingehend zu ergänzen ist, dass dem
Berufungskläger das Recht auf Sicherheitsrückbehalt in der Höhe von 22'100.-
CHF gemäss SIA Norm 118 bis zur Vollendung des Werks zugesprochen wird.
8.
Der vorinstanzliche Entscheid oder der
Entscheid des Obergerichts dahingehend zu ergänzen ist, dass dem
Berufungskläger zugestanden wird die in Uk 13 aufgelisteten Mängel in
Eigenvornahme auszuführen, und die Berufungsbeklagte die entstehenden Kosten
vollumfänglich zu bezahlen haben.
9.
Der vorinstanzliche Entscheid oder der
Entscheid des Obergerichts dahingehend zu ergänzen ist, dass vom
Berufungsbeklagten noch nicht bezahlte Rechnungen (siehe Uk23, Uk22, Uk21) in
der Höhe von insgesamt 3'264.-CHF auf gerichtliche Weisung unverzüglich zu
bezahlen sind.
10.
Der vorinstanzliche Entscheid oder der
Entscheid des Obergerichts dahingehend zu ergänzen ist, dass vom
Berufungskläger erbrachten Eigenleistungen in Höhe von 5'560.- CHF vom Werklohn
ab zu ziehen ist.
5. Die Unternehmerin (von nun an die
Berufungsbeklagte) beantragte in ihrer Berufungsantwort vom 23. November 2016,
die Berufung sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei, u.K.u.E.F.
7. Über die Berufung kann in Anwendung
von Art. 316 Abs. 1 der Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ohne Durchführung
einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Parteistandpunkte
und die Erwägungen der Vorinstanz wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen.
Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.
II.
1. Die Berufungskläger haben im
erstinstanzlichen Verfahren stets die Abweisung der Klage auf Eintragung des
Bauhandwerkerpfandrechts beantragt, nichts anderes. Sie haben ausser dem Antrag
auf Abweisung der Klage keinen anderen materiellen Antrag gestellt, welcher vom
Vorderrichter beurteilt und abgewiesen worden ist. Dies trifft auf die
Rechtsbegehren Nr. 5 – 10 der Berufung zu. Hier fehlt den Berufungsklägern die
formelle Beschwer, die gegeben ist, wenn das Dispositiv des erstinstanzlichen
Entscheids von den Rechtsbegehren der rechtsmittelwilligen Partei abweicht
(Peter Retz in: Thomas Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich Basel Genf 2016, Vorbem zu den Art.
308 – 318 N 31). Die Beschwer ist Zulässigkeitsvoraussetzung jedes Rechtsmittels
a.a.O., N 30). Die Berufungsanträge dürfen denn auch nicht über die Begehren
des erstinstanzlichen Verfahrens hinausgehen oder neu sein, wobei lediglich
eine zulässige Klageänderung nach Art. 317 Abs. 2 ZPO vorbehalten wird (Peter
Retz / Stefanie Theiler in: Thomas Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich Basel Genf 2016, Art. 311 N 35;
Martin H: Sterchi in: Heinz Hausheer er al. [Hrsg.], Berner Kommentar,
Schweizerische Zivilprozessordnung, Band II, Bern 2012, Art. 311 N 16). Eine
Klageänderung wird vorliegend nicht geltend gemacht und ist auch nicht
ersichtlich. Auf die Rechtsbegehren Nr. 5 – 10 ist daher nicht einzutreten.
2. Ebenfalls nicht einzutreten ist auf
die Rechtsbegehren Nr. 1 und 2. Die Berufungskläger beantragen auch im
Berufungsverfahren die Abweisung der Klage auf Eintragung des
Bauhandwerkerpfandrechts. Neben diesem gültigen Antrag in der (Haupt-)Sache
besteht kein Rechtsschutzinteresse an einer selbständigen Feststellung einer
allfälligen Verletzung einer Verfahrensbestimmung. Die Gerichte haben sich nur
zu konkreten Fragen zu äussern. Es fehlt an einem praktischen Interesse, wenn
die Gutheissung eines Rechtsmittelantrags dem Rechtsmittelführer nicht zu
seinem geforderten Recht verhelfen kann (Peter Retz, a.a.O., Vorbem zu den Art.
308 – 318 N 33). Es genügt überdies auch nicht, lediglich die Aufhebung des
angefochtenen Entscheids zu verlangen, sondern es ist ein Antrag in der Sache
zu stellen (Peter Retz / Stefanie Theiler, a.a.O., Art. 311 N 34).
3.1 Die Begründung der Berufungsschrift nimmt
ganz konkret Bezug auf die Erwägungen des angefochtenen Urteils und nennt
jeweils unmittelbar den Fundort der beanstandeten Erwägungen. Sie folgt dem Ablauf
der Begründung des angefochtenen Urteils. Bereits an dieser Stelle kann daher
sogleich festgehalten werden, dass die Berufungskläger damit die systematische
Vorgehensweise der Vor­instanz und deren Ansatz bei der Prüfung des geltend
gemachten Anspruchs akzeptieren. Die Erwägungen des angefochtenen Urteils
werden deshalb und auch aus Gründen der Übersichtlichkeit kurz zusammengefasst.
3.2 Der Amtsgerichtspräsident hielt in
seinem Urteil zunächst die Prozessgeschichte und die Parteivorbringen fest (S.
3 – 11). Sodann ging er von einem Zustandekommen eines Werkvertrages aus. Die
Parteien hätten im Hinblick auf den Umbau des Hauses der Berufungskläger einen
Werkvertrag abgeschlossen. Gemäss der Auftragsbestätigung vom 18. September
2014 sei für die Leistungen der Berufungsbeklagten als Totalunternehmerin ein
pauschaler Werkpreis von CHF 221‘000.00 (inkl. MWST) vereinbart worden. Die
Umbauarbeiten hätten aus Planungs-, Baumeister-, Schreiner-, Gipser-, Maler-,
Platten- und Glaserarbeiten bestanden. Nebst dem Zustandekommen des
Werkvertrags und der Anwendung der SIA-Norm 118 werde von den Parteien
ebenfalls nicht bestritten, dass die Berufungskläger vom Pauschalpreis von CHF
221‘000.00 bisher insgesamt CHF 195‘000.00 bezahlt hätten.
3.3 Da die Berufungskläger stets den
Standpunkt vertreten hatten, es liege kein vollendetes Werk vor, weshalb dieses
auch nicht abgenommen worden sei, wird im angefochtenen Urteil weiter
ausgeführt, am 14. April 2015 sei die Abnahme mit den Berufungsklägern anhand
einer von A.___ erstellten Mängelliste erfolgt. In diesem Zusammenhang sei
fraglich, ob die nicht ausgeführten Baumeisterarbeiten im Keller (Fensterausbrüche),
die Verlegung des Dielenbodens mit den falschen Brettern, der zubetonierte
Fensterkasten sowie die nicht korrekte Elektrodokumentation einer Abnahme
entgegen gestanden hätten (S. 12). In der Folge wurde für jede einzelne dieser
Positionen geprüft, ob sie für die Vollendung des Werkes erheblich war und
dessen Abnahme entgegengestanden ist (S. 13 – 17).
3.4 Als Zwischenfazit hielt der
Vorderrichter fest, dass weder die nicht ausgeführten Fensterausbrüche im
Keller, noch die Verlegung des Dielenbodens mit den falschen Brettern, noch die
zubetonierte Aussparung für den Rollladengurt oder die angeblich nicht korrekte
Elektrodokumentation als wesentliche Mängel zu bezeichnen seien. Entsprechend
liege ein vollendetes Werk vor, dessen Abnahme zulässig gewesen sei. Im Rahmen
der Besichtigung vom 14. April 2015 sei demnach die Abnahme durch die
Berufungskläger erfolgt. Gestützt darauf erachtete der Vorderrichter der Forderung
der Berufungsbeklagten als fällig, da die detaillierte Schlussrechnung mit der
Restsumme von CHF 22‘000.00 verschickt und von den Berufungsklägern geprüft
worden sei. Gemäss der nachfolgenden Überprüfung der Mehr- und Minderleistungen
habe sich diese Restsumme nachträglich als geschuldet erwiesen (S. 17 – 18).
3.5 Die geschuldete Restsumme ermittelte
der Vorderrichter in einer Gegenüberstellung der Auftragsbestätigung vom 18.
September 2014 und der Schlussrechnung vom 22. April 2015. Dabei hätten sich
diverse zahlenmässige Differenzen ergeben. Einerseits handle es sich dabei um
Mehrleistungen, welche zusätzlich verrechnet worden und andererseits um
Minderleistungen, die in Abzug gebracht worden seien. Der Vorderrichter prüfte
deshalb die strittigen Mehr- und Minderkosten im Einzelnen (S. 19 – 25). Dabei
ergab sich ein Restanspruch der Berufungsbeklagten von CHF 22‘388.56 (S. 26).
3.6 In seinen weiteren Erwägungen
verneinte der Amtsgerichtspräsident ein Rückbehaltungsrecht der Berufungskläger
(S. 27 – 28). Die von ihnen geltend gemachten Eigenleistungen erachtete er
nicht als rechtsgenüglich bewiesen (S. 28). Zudem qualifizierte er die
Berufungsbeklagte entsprechend der Bezeichnung in der Auftragsbestätigung vom
18. September 2014 als Totalunternehmerin (S. 28) und folgerte daraus, als
Totalunternehmerin habe sie Anspruch auf ein umfassendes Bauhandwerkerpfandrecht
für ihre ganze Vergütung, also sowohl für die intellektuellen als auch für die
handwerklichen Arbeiten sowie das Material (S. 29).
4.1 Die Berufungskläger rügen zuerst,
dass der Vorderrichter den in der Hauptverhandlung gestellten Beweisantrag,
sämtliche Bilddokumentationen auf einem USB-Stick zu den Akten zu reichen,
abgewiesen hat. Mit dem USB-Stick hätte klarer Beweis nicht nur in Bezug auf
die Arbeitsausführung (Baumängel), sondern auch über den zeitlichen Verlauf der
Arbeiten, die für die Beurteilung weiterer wichtiger Streitpunkte (z.B. Mehrkosten
Elektriker, Baumeisterkosten Untergeschoss, etc.) wichtig gewesen wären,
geführt werden können. Trotz der Fülle der Daten hätte dank der chronologischen
Ordnung mit Datum und den aussagekräftigen Titeln leicht der Bezug zu den
jeweiligen Verhandlungspunkten hergestellt werden können.
4.2 Nach Art. 177 ZPO gelten auch
elektronische Dateien, die geeignet sind, rechtserhebliche Tatsache zu
beweisen, als Urkunden und damit als zulässige Beweismittel. Darüber hinaus
aber ist der Beweisantrag wie auch die erhobene Rüge zu unsubstantiiert. Wie
bereits der Vorderrichter zu Recht festgehalten hat, ist es nicht Aufgabe des
Gerichts und der Gegenpartei, die Fotos den jeweiligen Tatsachenbehauptungen
zuzuordnen. Selbst wenn die Fotos auf dem USB-Stick zeitlich geordnet und mit
Titeln versehen sind, räumen die Berufungskläger doch selbst ein, dass der Bezug
zu den jeweiligen Verhandlungspunkten noch hergestellt werden muss. Das genügt
allerdings nicht. Beweismittel müssen auch der konkret zu beweisenden
Tatsachenbehauptung zugeordnet werden. Was sie genau mit dem beantragten
USB-Stick beweisen wollen, lassen die Berufungskläger auch vor Obergericht
offen. Lediglich in ihren Ausführungen zum Rolladengurt bzw. der Antriebskurbel
(Berufung S. 13) sowie zum Kamin (Berufung S. 14) berufen sich die Berufungskläger
auf den USB-Stick. In den Erwägungen zu diesen beiden Themen wird nochmals
darauf zurückkommen sein, ob der Vorderrichter mit der Abweisung des
Beweisantrags das Recht der Berufungskläger auf Beweis verletzt hat. Im Übrigen
aber ist die Rüge, da zu unsubstantiiert, abzuweisen.
5.1 Die Berufungskläger äussern sich zur
Bezeichnung der Berufungsbeklagten als Total- bzw. Generalunternehmerin und
führen weiter aus, die Bezeichnung Totalunternehmerin sei nach Art und Inhalt
des Werkvertrags, wie die Vorinstanz zu recht festhalte, korrekt. Worauf sie
damit konkret hinaus wollen, ist nicht klar. Allenfalls wird später noch darauf
zurückzukommen sein, da die Berufungskläger selbst erklären, bei den
Ausführungen zur Mehr-/Minderkostenrechnung und zur Nachtragsofferte des Elektrikers
im Detail darauf zurückkommen zu wollen. Im Übrigen aber stellen die Berufungskläger
vor Obergericht anders als bei der Vor­instanz nicht mehr in Frage, dass die
Berufungsbeklagte als Totalunternehmerin Anspruch auf ein umfassendes Bauhandwerkerpfandrecht
für ihre ganze Vergütung haben.
5.2 Die Berufungskläger beanstanden die
Feststellung des Vorderrichters, dass sie mit der Berufungsbeklagten eine
Abnahme durchgeführt hätten. Trotz ihrer klaren Aussagen und der vorgelegten
Beweismittel stelle der Gerichtspräsident sodann die Suggestivfrage nach der
Bauabnahme. Dies sei unzulässig und beweise die Voreingenommenheit der
Vorinstanz. Die Beweiswürdigung der Vorinstanz zur Frage, ob das Werk vollendet
war und eine Abnahme stattgefunden hat, wird nachfolgend eingehend geprüft, zumal
auch die Berufungskläger dazu noch weitere Ausführungen ankündigen. Bereits an
dieser Stelle ist jedoch festzuhalten, dass die Frage des Amtsgerichtspräsidenten
auch anders als suggestiv verstanden werden kann. Darüber hinaus hat sich A.___
dadurch nicht zu einer ungewollten Antwort verleiten lassen und hat seinen
Standpunkt konsequent weiter vertreten. Im Übrigen aber geht es nicht darum,
der Vorinstanz eine Voreingenommenheit nachzuweisen. Zu überprüfen ist vielmehr
ihre Beweiswürdigung und ihr Beweisergebnis.
6. Wie oben unter Ziffer 3.2 bereits
wiedergegeben, hat die Vorinstanz festgehalten, dass von den Parteien weder das
Zustandekommen eines Werkvertrags noch die Anwendbarkeit der SIA-Norm 118
bestritten wurde. Die Berufungskläger erklären nicht, welche Vorteile die
Berufungsbeklagte daraus hätten ziehen können, wenn sie dem urteilenden Richter
den Werkvertrag bewusst vorenthalten hätte. Die Berufungsbeklagte hat die
Auftragsbestätigung vorgelegt, welche mit dem genauen Leistungsverzeichnis für
den Inhalt der Unternehmerleistung wesentlich aussagekräftiger ist als der
eigentliche Werkvertrag, der vorab allgemeine Vertragsbedingungen enthält. Aus
dem Inhalt der sogenannten Auftragsbestätigung ergibt sich zudem, dass der
abgeschlossene und bestätigte Vertrag ein Werkvertrag ist. Schliesslich hat die
Berufungsbeklagte auf durchaus plausible Weise erklärt, wieso sie den
Werkvertrag nicht von allem Anfang an vorgelegt hat, wozu sie im Übrigen in
keiner Art und Weise verpflichtet war. Es bestand für sie offenbar kein Anlass,
den Werkvertrag für ihre Sachdarstellung als Beweismittel anzurufen. Entgegen
der Auffassung der Berufungskläger sind weder eine Falschaussage noch ein Täuschungsversuch
der Berufungsbeklagten erstellt.
7. Die Berufungskläger sind mit der
Feststellung des Vorderrichters, dass am 14. April 2015 die Abnahme mit ihnen
anhand einer von A.___ erstellten Mängelliste erfolgt sei, nicht einverstanden.
Es habe eindeutig keine Bauabnahme stattgefunden. Es liege weder ein
Bauabnahmeprotokoll, wie es in SIA 118 gefordert werde noch eine fingierte
Abnahme mit einer begründet retournierten Schlussrechnung vor. Die
Berufungskläger hätten als Voraussetzung einer Abnahme die Vollendung des Werks
entsprechend der Norm SIA 118 gefordert. Es sei aktenkundig bewiesen, dass das
Werk nicht vollendet und folglich auch keine Abnahme möglich gewesen sei. Nicht
erbrachte Leistungen oder offensichtlich falsch ausgeführte Arbeiten, die vor
der Fertigstellung vom Bauherrn reklamiert würden, seien keine Baumängel,
sondern stellten eine Nichterfüllung des Werkvertrags dar. Daher könnten sie
auch nicht als unwesentlich eingestuft werden, was eine Abnahme in gewissen
Fällen zulassen würde. Im Folgenden gehen die Berufungskläger im Einzelnen auf
die von ihnen geforderten, aber noch ausstehenden Arbeiten ein. Es betrifft
dies die Fensterausbrüche im Untergeschoss, den Dielenboden im Obergeschoss und
die Elektrodokumentation.
8.1 Der Amtsgerichtspräsident begründete
seinen Entscheid, dass die Fensterausbrüche für die Vollendung des Werkes
unerheblich seien, damit, dass die Berufungskläger die Fensterausbrüche mit
Mail vom 4. Januar 2015 zurückgestellt hätten. Zu diesem Zeitpunkt seien die
Fensterausbrüche im Untergeschoss aus dem Auftrag herausgenommen gewesen. Obwohl
zwischen den Parteien im März / April 2015 ein reger Kontakt stattgefunden habe,
sei damals nie mehr die Rede davon gewesen, die Fensterausbrüche auszuführen. In
der Mängelliste vom 14. April 2015 sei zwar erwähnt, dass die Fensterausbrüche
noch nicht vorgenommen worden seien, gleichzeitig sei diesbezüglich aber auch auf
die Mehr- und Minderaufwendungen verwiesen worden. In der Stellungnahme vom 28.
April 2015 seien die Berufungskläger von Minderkosten von CHF 8‘000.00 ausgegangen.
Die Berufungsbeklagte habe vor diesem Hintergrund nach Treu und Glauben davon
ausgehen dürfen, dass die Fensterausbrüche definitiv auf Eis gelegt würden. Erst
im Juni 2015 sei ohne Vorankündigung die Aufforderung erfolgt, die Fensterausbrüche
nun doch noch auszuführen. Die nicht ausgeführten Fensterausbrüche stünden
einer Abnahme des Werks daher nicht entgegen.
8.2 Die Berufungskläger bringen dagegen
vor, die Fensterausbrüche im Untergeschoss seien in den Plänen zur Baueingabe
eindeutig in Grösse und Position festgelegt und somit Bestandteil des Werkvertrags
gewesen. Die Pläne der Baueingabe seien eine Konkretisierung der
Auftragsbestätigung gewesen, welche die Vorinstanz in keiner Weise gewürdigt
habe. Diese Pläne seien die Basis für die Preisgestaltung in der
Auftragsbestätigung gewesen. Der Preis sei klar auf der Basis der vorgelegten
Baueingabepläne fixiert und als Pauschalpreis vertraglich festgeschrieben
gewesen. Die Aussage «dass (…) und die Masse im Bau noch geprüft werden
müssten» beziehe sich entgegen der Feststellung durch die Vorinstanz ausschliesslich
auf die Kunststofffenster und nicht auf die Fensterausbrüche selbst. Mit Mail
und Auszug der Anhänge vom 27. Oktober 2014 hätten die Berufungskläger den Punkt
der Fensterausbrüche UG mit der Aussage «Kellerfenster gemäss Plan Baugesuch»
klargestellt, was von der Berufungsbeklagten unwidersprochen geblieben sei.
Die Vorinstanz habe den Schluss gezogen,
dass die Arbeiten im UG von den Berufungsklägern aus dem Werkvertrag gestrichen
worden seien. Das genaue Gegenteil sei der Fall. In allen Beweismitteln sei
unzweideutig immer nur von Verschiebung oder momentan Zurückstellen die Rede.
In keinem einzigen vorgelegten Beweis sei von Streichen oder Stornieren die
Rede. Ganz im Gegenteil sei die Berufungsbeklagte sogar mit eingeschriebenem
Brief aufgefordert worden, die Fensterausbrüche im UG vertragsgemäss auszuführen.
Selbst von der Berufungsbeklagten werde in ihrer Kostenaufstellung vom 25.
Februar 2015 noch schriftlich festgestellt «wird evt. später gemacht». Demnach
habe selbst die Berufungsbeklagte die Leistungen im UG nicht als gestrichen
angesehen. Die Aussage «momentan nicht realisieren, vor Projektabschluss
erfolgt je nach Planungsstand und Finanzmittel der definitive Entscheid» im
Mail vom 4. Januar 2014 könne doch nur die Bedeutung haben, dass nämlich der
Punkt noch nicht entschieden und somit logischerweise auch nicht aus dem Werkvertrag
gestrichen sei. Auch die Feststellung der Vorinstanz zum Mail vom 4. Januar
2015, die Berufungskläger hätten der Berufungsbeklagten auf deren ausdrückliche
Nachfrage hin den Verzicht auf die Realisierung mitgeteilt, sei voreingenommen
und übertrieben dargestellt. Im Mail sei lediglich eine Aufzählung von
Pendenzen beschrieben, die bei der nächsten Bausitzung hätten gesprochen werden
sollen.
Auch bezüglich der Kosten für die
Fensterausbrüche im UG müsse der Kostenaufstellung der Vorinstanz klar
widersprochen werden. Hier habe es die Vorinstanz klar versäumt, von der
Berufungsbeklagten eine klare Ja-/Nein-Stellungnahme bezüglich der Aussage der
Berufungskläger einzufordern. Dies wäre entgegen der Meinung der Vorinstanz
sehr wichtig gewesen, um den ursprünglichen Auslöser für die vorläufige
Verschiebung festzustellen. Hr. D.___ habe in seinen Aussagen zwei Dinge
bestätigt, welche die Vorinstanz falsch oder nicht berücksichtigt habe. Es habe
sehr wohl konkrete Pläne über die Innenraumgestaltung gegeben, ansonsten Hr. D.___
ja wohl nicht ausgesagt hätte, dass ein Fenster an der Stelle, wo das Bad
geplant sei, nicht gehe. Zudem habe Hr. D.___ gesagt, sie hätten den Rohbau
abgeschlossen gehabt. Die Berufungsbeklagte habe bis Mai 2015 nie auf Mehrkosten
durch die Verschiebung hingewiesen. Die Berufungskläger hätten deshalb davon
ausgehen dürfen, dass keine Mehrkosten entstünden.
Der Kostenunterschied zwischen den Kostenangaben
der Berufungsbeklagten für die Fensterausbrüche im UG von CHF 3'739.00 und der
Offertbetrag von CHF 19'170.00 der E.___ AG für dieselben Rohbauarbeiten lasse
sich nicht durch Mehrkosten aufgrund verzögerter Leistungserbringung begründen.
Diese frappante Diskrepanz habe die Vorinstanz nicht weiter untersucht und
falsch gewürdigt. In der Auftragsbestätigung seien für alle Rohbauarbeiten 1 in
allen Geschossen total nur CHF 18'007.00 angegeben, also etwa gleich viel wie
der Offertbetrag der E.___ AG. Die Synergien, von denen die Vorinstanz spreche
(Urteil Seite 19), seien nicht oder nur marginal vorhanden. Hr. D.___ habe selbst
bestätigt, dass die Rohbauarbeiten bereits abgeschlossen gewesen seien, als
noch über mögliche technische Möglichkeiten diskutiert worden sei. Auch zu
diesem Zeitpunkt habe die Berufungsbeklagte nie einen Hinweis auf allfällige
Mehrkosten gemacht. Diese hätten den Berufungsklägern nicht einfach klar sein
müssen, wie es die Vorinstanz festhalte. Zudem hätten Mehrkosten laut Vertrag eindeutig
vorgängig angezeigt und genehmigt werden müssen.
Es sei nicht korrekt, wenn die
Vorinstanz ausführe, dass die Berufungskläger Kosten von CHF 8'000.00 in Abzug hätten
bringen wollen und erst im Juni 2015 ohne Vorankündigung die Aufforderung zur Fertigstellung
gestellt hätten. Der Betrag von CHF 8‘000.00 habe auf einer Schätzung basiert.
Nachdem die Berufungsbeklagte nicht auf das für sie sehr vorteilhafte Angebot
eingestiegen sei, hätten die Berufungskläger bereits am 14. April 2015 und
nicht erst im Juni 2015 klar darauf hingewiesen, dass die Arbeiten im Fall
einer Nicht-Einigung vollständig zu erbringen seien. Die Vorinstanz
widerspreche sich, wenn sie ausführe, erst im Juni 2015 sei ohne Vorankündigung
die Aufforderung zur Ausführung der Fensterausbrüche erfolgt, und fortfahre,
diese seien in der Mängelliste vom 14. April 2015 erwähnt und seien in der
Folge mindestens bis Mitte April nicht mehr Thema gewesen. Im Weiteren habe die
Vorinstanz die Preisverhandlungen als Beweis dafür gewertet, dass die
Leistungen gestrichen gewesen seien. Die Verhandlungen seien gemäss Mail vom
23. April 2015 immer unter dem Vorbehalt gestanden, dass ohne Einigung die
Arbeiten auszuführen seien. Daher sei der Berufungsbeklagten auch zu diesem
Zeitpunkt weiterhin klar gewesen, dass die Leistungen nicht gestrichen gewesen
seien.
Insgesamt liege somit die Vermutung nahe,
dass die Berufungsbeklagte sich bezüglich des Projekts und in spezieller Weise
bei den Fensterausbrüchen im UG erheblich verkalkuliert habe, und dies nun
durch nicht Erbringung von Leistungen zu Lasten der Berufungskläger ausgleichen
möchte. Die Berufungskläger seien hingegen bereit, den vollen Werklohn bei
voller Leistungserbringung anstandslos zu bezahlen.
8.3.1 Von der Berufungsbeklagten wurde
nicht bestritten, dass die Fensterausbrüche im UG ursprünglich zum
Leistungsinhalt des Werkvertrages gehört haben. Auch der Vorderrichter hat
nichts anderes angenommen. Die massgebliche Frage ist, ob sich die Parteien
darauf geeinigt haben, dass die Fensterausbrüche nicht mehr zum abzuliefernden
Werk gehören, insbesondere ob die Berufungskläger diesbezüglich auf die
Vertragserfüllung verzichtet haben. Konkret stellt sich die Frage, ob die
Mitteilung im Mail der Berufungskläger vom 4. Januar 2015 (im Folgenden wird
jeweils auf die bei der Vorinstanz eingereichten Belege verwiesen, jedoch mit
den hier verwendeten Parteirollen; Urkunde 11 der Berufungskläger, Urkunde 16
der Berufungsbeklagten) diese Wirkung zukommt. In diesem Mail halten die
Berufungskläger einleitend fest, sie wollten zu den noch offenen Punkten
Stellung nehmen. Zum Punkt UG Fensterplanung erklären die Berufungskläger
folgendes: «momentan nicht realisieren, vor Projektabschluss erfolgt je nach Planungsstand
und Finanzmittel der definitive Entscheid». Ab diesem Zeitpunkt waren die Fensterausbrüche
nicht mehr auszuführen, zwar nicht definitiv, aber doch bis zu einer
gegenteiligen Anordnung. Die entscheidende Frage ist, ob am 14. April 2015 tatsächlich
eine Abnahme stattgefunden hat, mit der Wirkung, dass die Fensterausbrüche
definitiv aus dem Leistungsinhalt des Werkvertrages herausgenommen worden sind.
Dafür, dass am 14. April 2015 tatsächlich eine Abnahme stattgefunden hatte,
sprechen zahlreiche Umstände. Bereits in seinem Mail vom 27. März 2015 (Urkunde
5 der Berufungskläger) sprach A.___ von einer Abnahme. Er erwähnte zwar auch,
dass eine solche die Vollendung und die vollständige Erledigung der Arbeiten
voraussetze. Darüber hinaus verlangte er von der Berufungsbeklagten eine
vorgängige Prüfung und ein darüber erstelltes Protokoll, damit bei der Bauabnahme
nur noch eine stichprobenartige Kontrolle genügen könnte. Gemäss seinem Mail
vom 10. April 2015 (Urkunde 6 der Berufungskläger) wurden ihm die Abnahmeprotokolle
mit den Handwerkern zugestellt. Schliesslich hat er eine von ihm selbst als «Vorbereitende
Mängelliste für Bauabnahme» bezeichnete Liste erstellt (Urkunde 9 der
Berufungsbeklagten). Daraufhin fertigte die Berufungsbeklagte mit Datum vom 22.
April 2015 die Schlussrechnung aus (Urkunde 10 der Berufungsbeklagten). Vor
diesem Hintergrund und diesem Ablauf können sich die Berufungskläger nicht mehr
auf den Standpunkt stellen, es sei beim Treffen vom 14. April 2015 nicht um
eine Abnahme des Werkes gegangen. Das Ergebnis der Abnahmeprüfung kann, muss aber
nicht in einem Protokoll festgehalten werden (Art. 158 Abs. 3 der SIA-Norm
118). Hier liegt immerhin die «Vorbereitende Mängelliste für Bauabnahme» mit den
handschriftlichen Notizen vor. Zudem treten die Wirkungen der Abnahme
(automatisch) mit durchgeführter Prüfung ein, ohne dass es dazu noch Erklärung
der Parteien (der Unterzeichnung des Prüfungsprotokolls oder der Zustimmung des
Bauherrn oder seiner Bauleitung bedürfte (Roland Hürlimann, Werkhaftung gemäss
SIA-Norm 118 und die Mängelhaftung, Urkunde 19 der Berufungskläger). Der
Vorderrichter hat somit zu Recht festgestellt, dass am 14. April 2015 eine
Abnahme anhand einer von A.___ erstellten Mängelliste erfolgt ist. Die Abnahme
des Werks bedeutet aber, dass der vorläufige Verzicht auf die Ausführung der
Fensterdurchbrüche definitiv geworden ist und nicht mehr darauf zurückgekommen
werden kann.
8.3.2 Zwischen dem Mail vom 4. Januar
2015 und der Abnahme vom 14. April 2015 haben die Berufungskläger nie mehr die
Ausführung der Fensterdurchbrüche verlangt. Vielmehr haben sie diese Forderung
erst nach dem Zugang der Schlussrechnung wieder erhoben. Die von den
Berufungsklägern angerufenen Urkunden wie das Einschreiben vom 21. September
2015 (Urkunde 22 der Berufungskläger) und im Einschreiben vom 15. Juni 2015 (Urkunde
24 der Berufungskläger) sind alle späteren Datums. Die Berufungskläger
behaupten zwar, bereits mit einem Angebot vom 14. April 2015 für den Fall einer
Nichteinigung die Ausführung sämtlicher Arbeiten gefordert zu haben. Der von
ihnen angegebene Beleg 11 ist jedoch das Mail vom 28. April 2015 betreffend
«Stellungnahme Schlussrechnung» (Urkunde 17 der Berufungskläger; Urkunde 11 der
Berufungsbeklagten). Wie sein Titel zeigt, wurde auch dieses Mail erst nach der
Zustellung der Schlussrechnung versandt. Dasselbe gilt für das Mail vom 23.
April 2015 (ebenfalls auf Urkunde 17 der Berufungskläger), welche ohnehin nur
sehr allgemein eine Mängelbehebung und ausstehende Leistungen einfordert. Die
anderen angerufenen Urkunden sind alle vor der Abnahme erstellt worden. In der Kostenbereinigung
per 25. Februar 2015 (Urkunde 7 der Berufungsbeklagten) ist zu den Fensterausbrüchen
«wird evt. später gemacht» vermerkt, weil diese damals noch in der Schwebe
standen. A.___ selbst spricht bereits in der «Vorbereitende Mängelliste für
Bauabnahme» mit update vom 9. April 2015 (zweite Urkunde 6 der Berufungskläger)
entgegen seiner Vorbringen nicht von einer Verschiebung oder einem momentanen
Zurückstellen, sondern verweist auf die Mehr- / Minderaufwendungen (Seite 2,
Punkt 03), genauso wie im Anhang zum Mail vom 28. April 2015 (Urkunde 17 der
Berufungskläger; Urkunde 11 der Berufungsbeklagten) für die Fensterausbrüche
Kosten aufgerechnet werden. Schliesslich findet sich auch im Mail vom 20. April
2015 (Urkunde 8 der Berufungskläger) keine Aufforderung, die Fensterausbrüche
im UG vertragsgemäss auszuführen. Lediglich die darauf angebrachte,
handschriftliche Notiz datiert vom 26. November 2015 enthält einen Hinweis auf
die Ausführung aller Arbeiten. Damit ist die Feststellung des Vorderrichters,
dass die Fensterausbrüche bis Mitte April 2015 – die Bauabnahme fand am 14.
April 2015 statt – kein Thema mehr gewesen seien, sondern im Gegenteil über die
Höhe des Minderpreises zufolge Nichtausführung diskutiert worden sei, nicht zu beanstanden.
8.3.3 Die Aussage «die Berufungskläger
möchten sich wegen fehlender Finanzmittel von der Bezahlung des Werklohnes
drücken» (korrigiert: die Berufungskläger statt die Berufungsklägerin) stammt
nicht vom Vorderrichter, sondern vom Vertreter der Berufungsbeklagten. Ohnehin
spielen die Kosten für die Fensterausbrüche für die Frage, ob diese im
Zeitpunkt der Bauabnahme noch Vertragsbestandteil gewesen sind, nur eine untergeordnete
Rolle. Entscheidend ist, dass der Verzicht auf die Realisierung nicht mehr
rückgängig gemacht worden ist. Die Beweggründe oder der Auslöser dafür sind
nicht massgebend. Es erübrigt sich, näher auf die diesbezüglichen Ausführungen
der Berufungskläger einzugehen. Der Bemerkung des Vorderrichters, es habe den
Berufungsklägern im Zeitpunkt der Rückstellung im Januar 2015 klar sein müssen,
dass die Fensterausbrüche nicht mehr zum ursprünglichen Preis bewerkstelligt
werden könnten, kann einzig für eine spätere Realisierung eine Bedeutung
beigemessen werden. Ohnehin ist es nicht so, dass die Berufungsbeklagte im
Zusammenhang mit den Fensterausbrüchen jemals Mehrkosten von den
Berufungsklägern verlangt hätte. Das Gegenteil ist der Fall. Es sind die
Berufungskläger, die gestützt auf die von ihnen eingeholten Offerten,
insbesondere diejenige der E.___ AG, für die Nichtausführung der Fensterdurchbrüche
einen grösseren Abzug vom Pauschalbetrag fordern. Bei den Erwägungen zu den
Minderwerten wird darauf zurückzukommen sein.
8.3.4 Die von den Berufungsklägern
geäusserte Vermutung, die Berufungsbeklagte habe sich bei den Fensterausbrüchen
im UG erheblich verkalkuliert und versuche dies ausgleichen, wird durch die
vorliegenden Urkunden und den chronologischen Ablauf nicht bestätigt. Vielmehr
ist festzustellen, dass die Berufungskläger erst nach der Abnahme und der
Zustellung der Schlussrechnung, die von ihnen nicht akzeptiert wurde, auf ihre
frühere Erklärung, die Fensterausbrüche nicht realisieren zu wollen, zurückgekommen
sind und sie erst danach deren Ausführung wieder verlangten.
9.1 Die Berufungskläger vertraten bei
der Vorinstanz den Standpunkt, die Verwendung falscher Bretter bei der
Auslegung des Dielenbodens im Obergeschoss gelte als wesentlicher Mangel,
welcher einer Bauabnahme entgegenstehe. Der Vorderrichter begründete den gegenteiligen
Entscheid damit, dass der Dielenboden bis zur Hauptverhandlung vom 15. Juli
2016 nie beigezogen worden sei, um die Nichtvollendung des Werkes zu begründen.
Obwohl zwischen den Parteien stets reger Kontakt geherrscht habe, habe der
Dielenboden einzig in die Fragen- und Pendenzenliste vom 20. November 2014
sowie die Mängelliste vom 14. April 2015 Eingang gefunden. Im Rahmen des
Augenscheins vom 15. Juli 2016 sei jedoch ersichtlich gewesen, dass die Zimmer
im Obergeschoss bereits von Gästen benutzt würden, was deutlich mache, dass der
angeblich mangelhafte Dielenboden der Vollendung des Werkes nicht entgegenstünde.
Die Verwendung von nicht unterschiedlich breiten Brettern könne nicht als
wesentlicher Mangel im Sinne von Art. 160 der SIA-Norm 118 bezeichnet werden,
der eine Rückstellung der Abnahme bewirke.
9.2 Die Berufungskläger halten dem
entgegen, dass die Bretterbreite am 3. November 2014 definiert worden sei. Die
Vorinstanz behaupte fälschlicherweise, dass die Dielenbreite erst am 20.
November 2015 (recte 2014) thematisiert worden sei. Im Mail vom 27. März 2015
hätten sie ganz allgemein und klar darauf hingewiesen, dass eine Abnahme nur
erfolgen könne, wenn das Werk vollendet sei. In den weiteren Ausführungen
zitiere die Vorinstanz weitgehend korrekt die Norm, vergesse dabei aber, dass
auch ein «erhebliches Interesse des Bauherrn» als wesentlicher Rückstellungsgrund
gelte.
9.3 Nach den Erwägungen der Vorinstanz
wurde der Dielenboden von den Berufungsklägern erst an der Verhandlung vom 15.
Juli 2016 beanstandet. Die Berufungskläger zeigen nicht auf, dass sie die
Breite der Dielenbretter vorher jemals ausdrücklich beanstandet haben. Das ist
ein klarer Hinweis auf die fehlende Relevanz dieses Mangels. Ein erhebliches
Interesse der Berufungskläger an der unterschiedlichen Bretterbreite ist
entgegen ihrer Behauptung nicht erkennbar. Der Vorderrichter hat zu Recht
erkannt, dass nur ein für die Vollendung des Werkes unerheblicher Mangel
vorliegt. Keinesfalls kann ein allfälliger Minderwert mit einer Auswechslung
des gesamten Bodens gleichgesetzt werden, wie dies die Berufungskläger mit
einer entsprechenden Offerte machen wollen (Urkunde 29 der Berufungskläger).
10. Der Vorderrichter hat auch in der
zubetonierten Aussparung für den Rolladengurt keinen wesentlichen Mangel, der
einer Vollendung des Werkes entgegensteht, erkannt. Die Berufungskläger werten
die diesbezüglichen Erwägungen als eine Bestätigung der Voreingenommenheit der
Vorinstanz, auch wenn diese keinen direkten Einfluss auf das Urteil habe. Bei dieser
Sachlage ist nicht näher auf diesen Punkt einzugehen.
11.1 Die Berufungskläger hatten in der
Parteibefragung vom 15. Juli 2016 erklärt, dass die Elektrodokumentation nicht
korrekt sei und einen wesentlichen Mangel darstelle, welcher dazu führe, dass
das Werk nicht vollendet sei. Der Vorderrichter erachtete die von den
Berufungsklägern zu den Akten gereichten Pläne als umfangreich und detailliert
und folgerte, es sei nicht ersichtlich, inwiefern die Elektrodokumentation
mangelhaft sein solle. Weiter erwog er, selbst wenn ein Mangel zu bejahen wäre,
müsste dieser als nicht wesentlich bezeichnet werden, da er das Werk zum
üblichen bzw. zum vereinbarten Gebrauch weder unmittelbar noch erheblich
beeinträchtige, weshalb die Werkabnahme davon unberührt bleibe.
11.2 Die Berufungskläger rügen im
Wesentlichen, mit der abgegebenen Dokumentation sei es unmöglich, die
vereinbarte eindeutige Rückverfolgbarkeit zu gewährleisten. Auch wenn die Pläne
angeblich dem Schweizer Standard entsprechen würden, entsprächen sie eindeutig
nicht den vereinbarten Ansprüchen. Da die Räume bekanntermassen fremdgenutzt würden,
könne im Störungsfall ein erheblicher wirtschaftlicher Schaden erwachsen, wenn
nicht schnell und zielgerichtet reagiert werden könne. Sie hätten somit auch in
diesem Fall das bereits erwähnte gesteigerte Fertigstellungsinteresse, welches
eine Abnahme verhindere.
11.3 Das vereinbarte Werk war eine
Elektroanlage. Das ist die Hauptsache. Die dazu gehörige Dokumentation ist eine
Nebenleistung. Ein wesentlicher Mangel würde die Elektroanlage betreffen. Diese
wird von den Berufungsklägern nicht beanstandet. Selbst wenn die
Elektrodokumentation nicht dem Vereinbarten entsprechen sollte, wird die
Abnahme des Werkes deswegen nicht zurückgestellt.
12.1 Unter dem Titel «2.6 Zwischenfazit»
hält der Vorderrichter sodann nochmals fest, dass ein vollendetes Werk vorgelegen
habe, das durch die Berufungskläger im Rahmen der Besichtigung vom 14. April
2015 abgenommen worden sei. Dies wiederholt er unter dem Titel «3. Fälligkeit der
Forderung» und hält sodann fest, dass am 24. April 2015 (recte 22. April 2015) die
detaillierte Schlussrechnung mit einer verbleibenden Restsumme von CHF
22‘000.00 verschickt worden sei. Mit Mailnachricht vom 28. April 2015 hätten
die Berufungskläger mitgeteilt, sie seien der Meinung, der von ihnen angebotene
Betrag von CHF 5‘000.00 für die Schlussrechnung stelle einen guten Kompromiss
für beide dar. Demnach hätten die Berufungskläger die Schlussabrechnung
geprüft.
12.2 Wiederum bestreiten die Berufungskläger,
dass eine Werkabnahme stattgefunden hat. Auch die Feststellung, die Schlussrechnung
sei am 28. April 2015 geprüft und es sei ein Angebot über CHF 5'000.00 gemacht
worden, sei nicht korrekt. An der Bausitzung vom 14. April 2015 hätten sie den
Vorschlag eines Restbetrages von CHF 5'000.00 gemacht, zu dem sie am 20. April 2015
eine Stellungnahme von der Berufungsbeklagten gefordert hätten. Die Berufungsbeklagte
habe daraufhin eine Erklärung gewünscht, wie die Berufungskläger auf den
Vorschlag von CHF 5'000.00 gekommen seien. Diese Detaillierung sei am 28. April
2015 vorgelegt worden. Die Schlussrechnung sei am 21. Mai 2015 zur Vermeidung
einer stillschweigenden Anerkennung vor Ablauf der Zahlungsfrist
zurückgeschickt worden. Der Beweis, dass der Betrag von CHF 22'000.00 geschuldet
sei, sei bis jetzt nicht erbracht.
12.3 Dass entgegen der Auffassung der
Berufungskläger eine Abnahme stattgefunden hat, wurde bereits festgehalten. Worauf
diese darüber hinaus mit ihrer Darstellung hinauswollen, ist nicht ersichtlich,
zumal der Vorderrichter in der Folge in einer Gegenüberstellung der
Auftragsbestätigung vom 18. September 2014 und der Schlussrechnung vom 22.
April 2015 die Mehrleistungen und Minderleistungen im Einzelnen überprüft und
die Restforderung der Berufungsbeklagten festgestellt hat. Auch die Berufungskläger
gehen in ihrer Berufungsschrift in der Folge auf die Erwägungen zu den verschiedenen,
vom Amtsgerichtspräsidenten geprüften Forderungspositionen ein. Diesem Vorgehen
wird auch hier erneut gefolgt. Damit wird der Rüge der Berufungskläger, es sei
nicht bewiesen, dass die Restforderung von recte CHF 22‘388.56 bestehe, nachgegangen.
13.1 Die Berufungsbeklagte hat für die
nicht realisierten Fenster im Untergeschoss in ihrer Schlussrechnung einen
Abzug CHF 6‘729.60 (exkl. 8% MWST) gemacht. Demgegenüber machten die
Berufungskläger aufgrund der von ihnen eingeholten Offerte der E.___ AG vom 14.
Juni 2016 einen Minderwert von CHF 19‘170.00 (inkl. 8% MWST) geltend. Der
Vorderrichter erwog dazu, es erstaune wegen des Baufortschritts nicht, dass die
Offerte der E.___ AG höher ausfalle als die von der Berufungsbeklagten
ursprünglich veranschlagte. Auch diese habe den vormals offerierten Betrag mit
Mail vom 13. Mai 2015 korrigiert und erklärt, die Baumeister- und Fensterarbeiten
könnten im Nachhinein nicht mehr zu den offerierten Konditionen ausgeführt
werden. Im Nachhinein wiederum sämtliche Geräte und Maschinen beizubringen habe
logischerweise einen Mehraufwand und damit einhergehend Mehrkosten zur Folge.
Demnach könne die Offerte der E.___ AG aufgrund der unterschiedlichen
Ausgangslage nicht zur Bestimmung des Minderpreises herangezogen werden. Die
Minderkosten von CHF 6‘729.60 seien bereits in der Pendenzen- und Frageliste
vom 20. November 2014 sowie in der Kostenbereinigung vom 25. Februar 2015 und
der Schlussrechnung vom 22. April 2015 aufgeführt gewesen. Die Berufungskläger
hätten den entsprechenden Betrag nie in Frage gestellt und konkludent
akzeptiert. Daran ändere auch nichts, dass die Berufungskläger in ihrem
Schreiben vom 28. April 2015, also erst fünf Monate später, von Minderkosten
von CHF 10‘990.00 (Baumeisterarbeiten CHF 8‘000.00 + Fenster CHF 2‘990.00) ausgingen,
nachdem die Rückstellung der Fensterausbrüche gemäss ihrer ausdrücklichen
Anweisung bereits im Januar 2015 erfolgt sei.
13.2 Die Berufungskläger verweisen in
ihren Vorbringen zunächst auf ihre früheren Ausführungen in der
Berufungsschrift. Weiter bringen sie vor, der Vergleich nur der
Baumeisterarbeiten ohne die Fenster wäre korrekt CHF 3'739.00 bei der
Berufungsbeklagten und CHF 19'170.00 bei der E.___ AG. Den Kostenangaben in der
Pendenzenliste hätten sie nicht widersprochen, da die Fensterausbrüche ja immer
noch Werkvertragsbestandteil gewesen seien und deshalb keine Veranlassung
bestanden habe, die Preise mittels Vergleichsofferten zu prüfen. Die Preisangaben
seien verlangt worden, weil sie hätten wissen wollen, welche Kosten wegfallen
würden, wenn bis Projektende keine technische Lösung gefunden werde. Dies sei
keine stillschweigende Betragshöhen-Akzeptanz. Dasselbe gelte für die Kostenzusammenstellung
vom 25. Februar 2015, die von keiner Seite unterzeichnet sei. Auch dort sei es
um allfällige Minderkosten gegangen, falls der Vertragsteil im vollen
gegenseitigen Einverständnis gestrichen würde. Die Baumeisterkosten von CHF 3'739.00
würden unrealistisch erscheinen und seien von ihnen nicht akzeptiert worden.
13.3 Den Berufungsklägern ist darin
zuzustimmen, dass nur die Kosten für die Fensterausbrüche selbst, also die
Baumeisterarbeiten miteinander zu vergleichen sind, also CHF 3‘739.80 (exkl.
MWST) bzw. CHF 4‘039.00 (inkl. MWST) bei der Berufungsbeklagten und CHF
19‘710.00 (inkl. MWST) der Offerte der E.___ AG (Urkunde 28 der
Berufungskläger). Der Betrag von CHF 3‘739.80 (exkl. MWST) bzw. CHF 4‘039.00 (inkl.
MWST) war bereits in der Pendenzenliste vom 20. November 2014 sowie in der
Kostenbereinigung vom 25. Februar 2015 aufgeführt (Urkunden 6 und 7 der Berufungsbeklagten)
und hat in dieser Höhe Eingang in die Schlussrechnung gefunden (Urkunde 10 der
Berufungsbeklagten). Der Preis für die Fensterausbrüche war den Berufungsklägern
damit schon lange bekannt. Konkret in Frage gestellt haben sie ihn wiederum
erst, nachdem ihnen die Schlussrechnung zugestellt wurde. Daran ändern auch
Angebote einer Schlusszahlung von total CHF 5‘000.00, wie sie die Berufungskläger
bereits anlässlich der Abnahme vom 14. April 2015 gemacht haben wollen bzw. per
Mail vom 20. April 2015 gemacht haben, nichts. Wie sie selbst ausführen (oben
Ziffer 11.2) haben sie den Vorschlag einer Schlusszahlung erst am 28. April
2015 detailliert. Wie sie ebenfalls selbst vortragen, hätten sie wissen wollen,
welche Kosten wegfallen würden, falls die Fensterausbrüche nicht ausgeführt
würden. Auch wenn die Diskrepanz zur Offerte der E.___ AG erstaunlich ist, kann
nicht einfach auf diese abstellt werden. Denn es ist überhaupt nicht klar, auf
welchen Grundlagen diese beruht. Einleuchtend ist ebenfalls, dass die
Berufungsbeklagte die Fensterausbrüche im Nachhinein nicht mehr zum selben
Preis ausführen konnte oder wollte, wie sie im Mail vom 13. Mai 2015 mitteilte
(Sammelbeleg 13 der Berufungsbeklagten). Darüber hinaus ist weiter denkbar,
dass die Berufungsbeklagte gerade wegen des gesamten Umbaus und dem gesamten
vereinbarten Pauschalhonorar bei verschiedenen Einzelpositionen Abstriche in
Kauf genommen hat. Nicht zuletzt aber ist nicht davon auszugehen, dass die
Berufungskläger bereit gewesen wären, für drei Fensterausbrüche den stolzen
Betrag von CHF 19‘170.00 auszulegen. Jedenfalls erscheint dieser Betrag als
sehr hoch, auch wenn sich diese Einschätzung nicht auf bautechnische
Fachkenntnisse stützen kann. Auch die Berufungskläger selbst haben nicht Kosten
in dieser Höhe erwartet, sondern diese auf CHF 8‘000.00 geschätzt, wobei sie
wohl kaum zu ihren Ungunsten einen zu tiefen Betrag angenommen haben. Wie dem
auch sei, es ist nicht Aufgabe des Gerichts, und zwar weder der Vorinstanz noch
des Obergerichts, von sich aus nach den Gründen für die Preisdifferenz zu
forschen. Vielmehr haben die Parteien die Tatsachen zu beweisen, aus denen sie
ihre Rechte ableiten. Vorliegend sind die Parteien immer von einem Minderwert
von CHF 3‘739.80 ausgegangen. Auf Seite 6 der Berufungsschrift betonen die Berufungskläger
noch selbst, der Preis sei klar auf der Basis der vorgelegten Baupläne fixiert
und als Pauschalpreis vertraglich festgeschrieben gewesen. Erst nach der
Abnahme und der Zustellung der Schlussrechnung ist es zu Streitigkeiten über
den noch zu bezahlenden Schlussbetrag gekommen. Vorher haben die Berufungskläger
den Preis für die Fensterausbrüche nie in Frage gestellt, sondern im Gegenteil
Mehrkosten einer späteren Ausführung in Abrede gestellt (S. 10
Berufungsschrift). Es kann ihnen deshalb nicht ein höherer Abzug zugebilligt
werden als derjenige, von dem beide Parteien vorher stets ausgegangen sind
14.1 Der Vorderrichter hat der
Berufungsbeklagten die ihr im Zusammenhang mit der Entfernung des Kamins
verlangten Mehrkosten von CHF 700.00 zugesprochen. Die Einwände der
Berufungskläger, die meisten Arbeitsinhalte seien nicht erfüllt und nicht
fachmännisch ausgeführt worden, wies er mit der Begründung ab, es fehle an
effektiven Beweismitteln, welche dieses Vorbringen stützen würden. Der Antrag
auf Einreichung einer ausführlichen Bilddokumentation auf einem USB-Stick sei
abgewiesen worden. Entsprechend gingen die Folgen der Beweislosigkeit zu Lasten
der Beklagten und es sei anzunehmen, dass die Ofenbauerarbeiten lege artis
vorgenommen worden und deshalb vollumfänglich zu entschädigen seien. Die
Berufungskläger hätten nicht bestritten, dass es sich bei den Kosten im Zusammenhang
mit der Entfernung des Kamins um zusätzliche Kosten handle. Laut Beweisergebnis
sei dies ein Zusatzauftrag gewesen. Die Berufungskläger würden bestätigen,
Mehrkosten bis maximal CHF 1‘000.00 genehmigt zu haben. Die effektiven Kosten
hätten sich nach der Rechnung des Ofenbauers vom 20. Oktober 2014 auf CHF
815.40 belaufen. Davon würde die Berufungsbeklagte lediglich einen Betrag von
CHF 700.00 verlangen. Dieser sei nicht im pauschalen Auftragspreis enthalten
und sei später als separate Position hinzugekommen.
14.2 Die Berufungskläger wenden dagegen
ein, der vereinbarte Maximalbetrag von CHF 1‘000.00 sei auf CHF 850.00 korrigiert
worden. Sie hätten mit dem abgewiesenen USB-Stick beweisen wollen, dass die
Arbeiten nicht vollumfänglich erbracht worden seien. Die Rechnungsbasis für die
Mehrkosten sei CHF 850.00, woraus sich nach dem Kulanzabzug (1000 - 700) = CHF 300.00
noch ein Mehrkostenbetrag von CHF 550.00 ergeben würde. Im Rahmen der noch zu
behandelnden Mängel werde die Berufungsbeklagten die entsprechenden Mängel dann
eindeutig dokumentieren und beweisen. Zu rügen sei aber, dass die Vorinstanz
offensichtliche Falschaussagen der Berufungsbeklagten nicht gerügt oder
anderweitig gewürdigt habe. Herr F.___ habe in der Hauptverhandlung behauptet,
er habe die Eisen des Kamins rostbehandelt und mit speziellem Beton versiegelt.
Dass diese Aussage eindeutig falsch sei, beweise die Tatsache, dass sogar die
Berufungsbeklagte in ihrer Schlussrechnung noch Abzüge wegen fehlender
Abdichtung und Rostsanierung mache. Wie bereits an anderer Stelle bewiesen,
habe die Vorinstanz auch hier in zu rügender Weise klare Falschaussagen nicht
gerügt und das Urteil teilweise darauf abgestützt.
14.3 Die Berufungsbeklagten haben einen
Mehrpreis von CHF 700.00 verlangt und zugesprochen erhalten, nicht CHF 1‘000.00
und nicht CHF 850.00. Die von den Berufungsklägern angestellte Rechnung, die
einen Mehrkostenbetrag von CHF 550.00 ergibt, ist nicht nachvollziehbar. Insbesondere
gibt es keinen Rechtsanspruch auf Kulanz. Erneut wollen die Berufungskläger mit
dem USB-Stick die nicht vollbrachten Arbeiten beweisen, lassen aber offen,
welche Folgerungen daraus zu ziehen wären. Es bleibt bei der Ankündigung, im
Rahmen der noch zu behandelnden Mängel diese dann eindeutig zu dokumentieren
und zu beweisen. Auch im Zusammenhang mit der angeblichen Falschaussage von
Herrn F.___ wird nicht klar, worauf die Berufungskläger eigentlich hinaus wollen.
Insbesondere legen sie nicht dar, inwiefern der in der Zusammenstellung der
Schlussrechnung vom 22. April 2015 auch für die Position «Kaminabdichtung-Rostschutz»
gewährte Pauschalabzug nicht ausreichend sein sollte. Ausserdem fassen die
Berufungskläger weiter hinten (S. 15 unten) zusammen, dementsprechend seien
«die Gutheissungen ausser Mahler (588.-CHF und Kamin) zu korrigieren». Zusammenfassend
vermögen die Berufungskläger mit ihren Vorbringen somit nicht aufzuzeigen, inwiefern
die Gutheissung eines Mehrbetrages von CHF 700.00 für den Kamin zu beanstanden
ist.
15.1 Die Berufungsbeklagte hat den
Berufungsklägern im Zusammenhang mit den Elektroarbeiten unter dem Titel «Zusatzarbeiten»
einen Mehrpreis von CHF 3‘925.70 (exkl. 8% MWST) in Rechnung gestellt. Der
Vorderrichter führte dazu in seiner Begründung aus, der strittige Betrag ergebe
sich aus der Rechnung der G.___ vom 1. April 2015. Die dieser Rechnung zugrunde
liegende Offerte datiere vom 24. Oktober 2014. Bereits die Überschrift «Mehrkosten
Umbau A.___» mache deutlich, dass es sich dabei um zusätzliche Leistungen handle,
die nicht in der Auftragsbestätigung vom 18. September 2014 und damit auch
nicht im Pauschalpreis inbegriffen seien. Dies habe auch den Berufungsklägern
bewusst sein müssen, nachdem [...] G.___ sie beim Hausrundgang stets darauf
hingewiesen gehabt habe, dass es sich um zusätzliche Wünsche handle, welche
nicht von der Grundofferte erfasst gewesen seien. Die Berufungskläger hätten
demnach offensichtlich in Kauf genommen, dass Mehrkosten zu ihren Lasten
auflaufen würden. Nach Art. 89 SIA-Norm 118 werde bei einer Bestellungsänderung
für diese Leistung ein Mehr- oder Minderpreis als Nachtragspreis vereinbart.
Nach dem Werkvertrag dürften zusätzliche Arbeiten nur mit Genehmigung des
Bauherrn ausgeführt werden, von einer schriftlichen Zustimmung sei hingegen
keine Rede. Verlangt werde einzig die mündliche bzw. stillschweigende Genehmigung
des Bauherrn. Es sei nicht bewiesen, dass die Berufungskläger, wie von ihnen
behauptet, die Zusatzofferte erst nach Ausführung der zusätzlichen Elektroarbeiten
erhalten hätten. Indem sie mit [...] G.___ eine Führung durch das Haus gemacht und
ihm ihre zusätzlichen Wünsche mitgeteilt hätten, hätten sie bereits ihre Zustimmung
für weitere Elektroarbeiten gegeben. Es sei unerheblich, ob sie die Nachtragsofferte
im Vorfeld tatsächlich erhalten hätten oder nicht. Fest stehe, dass sie die
Arbeiten von [...] G.___ im Wissen um die Mehrkosten hätten ausführen lassen
und damit stillschweigend genehmigt hätten. Die zusätzlich aufgelaufenen Kosten
der G.___ von CHF 3‘925.70 (exkl. 8% MWST) seien damit nachweislich auf ihre nachträglichen
Wünsche zurückzuführen und nicht im anfänglichen Pauschalpreis enthalten
gewesen. Die Berufungskläger hätten die entsprechenden Elektroarbeiten ausführen
lassen und damit den daraus resultierenden Mehrpreis zumindest stillschweigend genehmigt.
15.2 Die Berufungskläger bringen dagegen
vor, die Mehrkosten der G.___ für Elektro-Arbeiten würden ihnen auferlegt,
obwohl die Beweislage nicht gesichert sei. Der vereinbarte «mittlere» Ausbaustandard
sei durch Detailänderungen während des Bauverlaufs nicht überschritten worden. Sie
hätten nach Treu und Glauben davon ausgehen können, dass die besprochenen
Punkte nur Detailfestlegungen und damit in der Summe im Pauschalpreis enthalten
gewesen seien. Konkrete Beweise für die Genehmigung von Mehrkosten seien alle
Beteiligten schuldig geblieben. Die Offerte sei am 24. Oktober 2014 nur an die
Berufungsbeklagte geschickt und von Herrn D.___ geprüft worden, was seine
handschriftlichen Bemerkungen bestätigten. Am 20. November 2014 seien die «G.___
Mehrkosten» zum ersten Mal in der Pendenzenliste erwähnt worden, auch hier ohne
Nennung des Betrags. Die Arbeiten seien ausgeführt worden, ohne dass von ihnen
Mehrkosten akzeptiert worden seien. Dies widerspreche klar den Vereinbarungen.
Die Nachtragsofferte sei an die Totalunternehmerin zur Genehmigung geschickt und
von dieser geprüft worden. Das OK sei der Fa. G.___ ohne Rücksprache mit ihnen gegeben
worden. Es sei eindeutig bewiesen, dass sie den Betrag nicht schuldeten.
15.3 Nach dem vom Vorderrichter
zitierten Art. 89 SIA-Norm 118 ist von den Parteien für zusätzliche Leistungen
ein Mehrpreis als Nachtragspreis zu vereinbaren. Die Berufungskläger wurden
nach der Zeugenaussagen von [...] G.___ zwar auf anfallende Mehrkosten
hingewiesen. Nicht erwiesen ist jedoch, dass die Berufungskläger die Offerte
«Mehrkosten Umbau A.___» vom 24. Oktober 2014 vor der Ausführung der Arbeiten
zu Gesicht bekommen haben. Der Vorderrichter hat die Beweislast umgekehrt, wenn
er ausführt, es sei nicht bewiesen, dass die Berufungskläger, wie von ihnen
behauptet, die Zusatzofferte erst nach Ausführung der zusätzlichen Elektroarbeiten
erhalten hätten. Der Beweis für die Genehmigung und Vereinbarung der Mehrkosten
wäre von der Berufungsbeklagten zu erbringen gewesen. Insbesondere wäre auch
eine Einigung über die Höhe der Mehrkosten erforderlich gewesen. Ein Mehrpreis,
der nicht bekannt ist, kann nicht stillschweigend genehmigt werden. Insofern
genügt es nicht, wenn die Berufungskläger die zusätzlichen Arbeiten im Wissen um
Mehrkosten in unbekannter Höhe haben ausführen lassen. Anders als bei den
Minderkosten für die nicht realisierten Fensterausbrüche wurden hier zwischen
den Parteien keine konkreten Zahlen genannt. Die Mehrkosten für die Elektroinstallationen
von CHF 3‘925.70 (exkl. MWST) sind damit nicht genehmigt worden und daher auch
nicht geschuldet. Die Frage, ob die Berufungsbeklagte als General- oder
Totalunternehmerin gehandelt hat, ist für diesen Befund irrelevant.
16.1 Der Vorderrichter hat der
Berufungsbeklagten für die Verlegung zusätzlicher Fliesen im Bad Nord Mehrkosten
von CHF 770.00 zugesprochen. Zur Begründung führte er aus, es sei zu
Diskussionen betreffend das Bad gekommen und es sei unbestritten, dass mehr
Platten benötigt worden seien, was auf den Wunsch der Berufungskläger
zurückzuführen sei. Das Verlegen zusätzlicher Fliesen im Bad Nord sei eine Mehrleistung
und die zusätzlichen Kosten seien von dem Berufungsklägern zu bezahlen.
16.2 Die Berufungskläger führen dagegen
aus, die Berufungsbeklagte habe keinen Beweis für einen Zusatzauftrag vorlegen
können. Die reine Feststellung, dass es Diskussionen gegeben habe, könne nicht
als Beweis gelten. Ebenso seien keine Beweismittel (Pläne, Bilder,
Ortsbegehung) vorgelegt worden, die Mehraufwendungen belegten. Die einseitig
durch die Berufungsbeklagte vorgenommene Rechnungserhöhung könne nicht als
Beweis gelten. Während der Detaildiskussionen über die Fliesenarbeiten seien
von der Berufungsbeklagten nie Mehrkosten in Aussicht gestellt worden.
16.3 Auch hier sind die Einwendungen der
Berufungskläger zutreffend. Die Rügen der Berufungskläger nehmen entgegen der
Auffassung der Berufungsbeklagten einen genügenden Bezug zur Urteilsbegründung,
zumal der Vorderrichter nicht festhält, worauf seine Beweiswürdigung beruht. Es
liegt denn auch kein Beweis dafür vor, dass die Parteien im Sinne des bereits
oben erwähnten Art. 89 SIA-Norm 118 eine Vereinbarung über eine
Bestellungsänderung und insbesondere über den für diese Leistung geschuldeten Mehrpreis
getroffen haben. Die Mehrkosten  von CHF 770.00 können daher ebenfalls nicht
zugesprochen werden.
17.1 Die Berufungskläger machten beim
Vorderrichter gemäss Art. 150 und Art. 152 SIA-Norm 118 ein Rückbehaltungsrecht
im Umfang von CHF 22‘000.00 geltend. Der Vorderrichter erachtete den Rückbehalt
jedoch nach den in Art. 152 SIA-Norm 118 aufgestellten Voraussetzungen als zur
Zahlung fällig. Als erste Voraussetzung sei das vollendete Werk am 14. April
2015 abgenommen worden. Die Schlussabrechnung sei im Sinne von Art. 154
SIA-Norm 118 übergeben und die Prüfungsfrist nach Art. 155 SIA-Norm 118 sei
abgelaufen. Schliesslich habe sich die [Versicherung] gegenüber den
Berufungsklägern verpflichtet, für die Garantiesumme von CHF 22‘000.00 neben
der Klägerin als Solidarbürge einzustehen. Damit liege die nach Art. 181
SIA-Norm 118 erforderliche Sicherheitsleistung vor. Ein Rückbehaltungsrecht der
Berufungskläger sei daher zu verneinen.
17.2 Die Berufungskläger bringen
demgegenüber vor, eine Abnahme im Sinne der Norm habe nicht stattgefunden. Die
Schlussrechnung sei nur in einfacher Ausführung und daher nicht der Norm
entsprechend eingereicht worden. Zudem seien Mehrkosten eingerechnet worden,
was nicht zulässig sei. Die Schlussrechnung sei durch die Berufungsklägerin
daher fristgerecht und begründet beanstandet und zurückgeschickt worden. Die
gemäss Norm Art.181 geforderte Sicherheit sei durch die Berufungsbeklagte nicht
erbracht worden. Die von der Vor­instanz herangezogene Baugarantieversicherung
sei als Beweismittel nicht aktenkundig gewesen. In den allgemeinen Vertragsbestimmungen
der [Versicherung] sei eindeutig festgehalten, dass für Mängel vor und während
einer Bauabnahme (die im vorliegenden Fall noch nicht stattgefunden habe) keine
Haftung übernommen werde. Somit sei eindeutig erwiesen, dass keine Garantie für
die vorhandenen und protokollierten Mängel erbracht worden sei. Daraus ergebe
sich, dass das Rückbehaltungsrecht der Berufungsklägerin weiterhin bestehe und
die Zahlung der CHF 22'100.00 nicht fällig sei. In der Summe seien somit zwei
der drei Normvoraussetzungen nicht erfüllt und die dritte (Schlussrechnung) zumindest
bestritten.
17.3 Dass eine Abnahme stattgefunden
hat, wurde bereits geklärt (oben S. 7 ff.). Die Behauptung, dass die Schlussabrechnung
nicht in genügender Anzahl überreicht worden ist, ist neu. Neue Tatsachen
werden im Berufungsverfahren indessen nur noch unter den Voraussetzungen des
Art. 317 Abs. 1 ZPO zugelassen. Die Berufungskläger legen in keiner Weise dar,
dass diese Voraussetzungen erfüllt sind. Vielmehr hätte diese Behauptung ohne
weiteres bereits bei der Vorinstanz vorgetragen werden können (Art. 317 Abs. 1
lit. b ZPO). Darauf ist nicht weiter einzugehen. Darüber hinaus belegen die
Berufungskläger mit ihren Vorbringen gleich selbst, dass ihnen die
Schlussrechnung übergeben wurde und sie diese geprüft haben (zurückgeschickt).
Die Berufungsbeklagte hat den Garantieschein mit Eingabe vom 14. April 2016 bei
der Vorinstanz eingereicht. Diese Eingabe wurde inklusive der Beilage mit
Verfügung des Amtsgerichtspräsidenten vom 21. April 2016 den Berufungsklägern
zugestellt. Die allgemeinen Bedingungen der [Versicherung] zur
Baugarantieversicherung nehmen in dem von den Berufungsklägern angesprochenen
Art. 1 Bezug auf die Mängelgewährleistung nach Abnahme des Werkes gemäss der
SIA-Norm. Dass für Schäden, die zwischen dem Zeitpunkt der Beendigung der
Arbeiten und dem Garantiebeginn festgestellt werden, keine Deckung besteht, steht
in Einklang mit Art. 181 SIA-Norm. Ohnehin kann die Pfandsumme nicht um die
Höhe vertraglicher Rückbehalte (vgl. Art. 149 ff. SIA 118) oder um die Höhe
einer Bargarantie (Art. 182 SIA 118) herabgesetzt werden (Rainer Schumacher,
Das Bauhandwerkerpfandrecht, Zürich 1982, Rdz. 813). Auch Vergütungsforderungen,
deren Fälligkeit aufgeschoben worden ist, sind pfandberechtigt. Die
Vertragsparteien können als Sicherheit für die Erfüllung allfälliger Mängelrechte
des Bestellers eine Bargarantie vereinbaren. Diese ist ein «Garantierückbehalt»,
durch den der Besteller berechtigt wird, einen durch Abrede festgelegten Teil
der geschuldeten Vergütung bis zu einem späteren Fälligkeitstermin einzubehalten.
Der zurückbehaltene Forderungsteil ist pfandberechtigt, sofern er vom Besteller
nicht sichergestellt wird (Rainer Schumacher, Das Bauhandwerkerpfandrecht,
Zürich 2008, Rdz. 474). Somit stünde selbst ein allfälliges Rückbehaltungsrecht
der Berufungskläger der Eintragung des definitiven Bauhandwerkerpfandrechts
nicht entgegen.
18.1 Der Vorderrichter hatte gestützt
auf die abschliessende Stellungnahme der Berufungskläger vom 28. April 2015 (Urkunde
17 der Berufungskläger; Urkunde 11 der Berufungsbeklagten) geprüft, ob diese CHF
21‘090.00 für Eigenleistungen geltend machen können. Er erwog unter anderem, es
sei nicht erstellt, dass die Berufungsbeklagte durch die angebliche Mitarbeit
der Berufungskläger effektive Einsparungen hätte erzielen können. Den Berufungsklägern
gelinge es nicht, den für die angeblich ausgeführten Eigenleistungen genannten
Betrag von CHF 21‘090.00 hinreichend zu substantiieren und damit
rechtsgenüglich zu beweisen. Ihr Vorbringen sei daher für die Eintragung des
definitiven Bauhandwerkerpfandrechts unbeachtlich.
18.2 Die Parteien haben, wie die
Berufungskläger ja selbst immer wieder betonen, als Werkpreis einen
Pauschalbetrag vereinbart. Die Berufungskläger machen keine Abrede geltend,
wonach der vereinbarte Pauschalpreis durch Eigenleistungen reduziert werden
kann. Weder in der Auftragsbestätigung vom 18. September 2016 (Urkunde 5 der
Berufungsbeklagten) noch im Werkvertrag (Urkunde 2 der Berufungskläger) sind
Eigenleistungen vorgesehen. Lediglich das Abschleifen der Treppe unter Position
285 der Auftragsbestätigung sollte bauseits erfolgen. Bei dieser Sachlage erübrigen
sich weitere Erwägungen über den Umfang und den Wert allfälliger Eigenleistungen.
Diese wirken sich nicht auf den geschuldeten Werklohn aus. Ohnehin wurden diese
von den Berufungsklägern nicht in rechtsgenüglicher Weise zum
Verhandlungsgegenstand gemacht. Es war der Vorderrichter, welcher diese
Einwendung aus der abschliessenden Stellungnahme der Berufungskläger vom 28.
April 2015 herausgegriffen und thematisiert hat.
19. Zusammenfassend hat der
Vorderrichter somit die Mehrforderungen für den Zusatzauftrag Elektro von CHF
3‘925.70 und für die Fliesen im Bad von CHF 700.00 zu Unrecht gutgeheissen.
Beide Beträge sind ohne die Mehrwertsteuer. Einschliesslich der Mehrwertsteuer
sind somit insgesamt CHF 4‘995.75 von dem von der Vorinstanz errechneten
Restanspruch von CHF 22‘388.56 in Abzug zu bringen. Daraus ergibt sich eine
Pfandsumme von CHF 17‘392.80. In diesem Sinne ist die Berufung teilweise
gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist. Ziffer 1 des angefochtenen Urteils
ist daher aufzuheben und die einzutragende Pfandsumme ist anzupassen, d.h. das
vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht ist mit einer Pfandsumme von CHF
17‘392.80 definitiv einzutragen.
20.1 Der Kostenentscheid richtet sich
gemäss Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO nach dem Ausgang des Verfahrens. In Bezug auf
die im Grundbuch einzutragende Pfandsumme haben die Berufungskläger einen
Prozessgewinn von CHF 4‘607.20 erzielt. Mit den Rechtsbegehren 3 und 4 sind die
Berufungskläger demnach zu rund einem Fünftel durchgedrungen. Auf die übrigen
Rechtsbegehren konnte hingegen nicht eingetreten werden. Die Prozesskosten sind
den Parteien daher im Verhältnis ein Sechstel zu fünf Sechstel aufzuerlegen.
Der erstinstanzliche Kostenentscheid (Ziffern 2 – 4) ist daher ebenfalls
aufzuheben und dem Prozessausgang anzupassen.
20.2 Von den vorinstanzlichen
Gerichtskosten von CHF 3‘000.00 haben die Berufungskläger somit einen Anteil
von CHF 2‘500.00 und die Berufungsbeklagte einen solchen von CHF 500.00 zu
übernehmen. Die Gerichtskosten werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss
verrechnet. Die Berufungskläger haben der Berufungsbeklagten unter
solidarischer Haftbarkeit CHF 2‘500.00 an die von ihr bevorschussten Gerichtskosten
zurückzuerstatten. Dasselbe gilt für die Gerichtskosten des vorausgegangenen
Summarverfahrens. Hier beträgt der Anteil der Berufungskläger CHF 665.00 und
derjenige der Berufungsbeklagten CHF 135.00. Die Berufungskläger haben der
Berufungsbeklagten deshalb unter solidarischer Haftbarkeit CHF 665.00 zurückzuerstatten.
Zudem haben sie der Berufungsbeklagten für das Haupt- und das Summarverfahren eine
reduzierte Parteientschädigung von CHF 5‘307.35 (inkl. Auslagen und MWST) zu
bezahlen. Die Reduktion der durch den Vorderrichter festgesetzten Parteientschädigung
errechnet sich aus 5/6 Entschädigung für die Berufungsbeklagte minus 1/6 eigene
Entschädigung der Berufungskläger.
20.3 Von den Kosten des Berufungsverfahrens
mit einer Entscheidgebühr von CHF 3‘800.00 haben die Berufungskläger einen Anteil
von CHF 3‘165.00 zu übernehmen. Die Berufungsbeklagte hat einen Anteil von CHF
635.00 zu übernehmen. Diesen hat sie den Berufungsklägern zurückzuerstatten. Die
Berufungskläger haben der Berufungsbeklagten zudem eine Parteientschädigung zu
bezahlen. Die eingereichte Honorarnote von CHF 1‘973.70 (inkl. Auslagen und
MWST) ist angemessen. Die Berufungskläger haben selbst keinen
Entschädigungsantrag gestellt. Die reduzierte Parteientschädigung im Umfang von
fünf Sechsteln beträgt somit CHF 1‘644.75 (inkl. Auslagen und MWST).
Demnach wird
erkannt
:
1.
Die Berufung wird teilweise
gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Ziffer 1 des Urteils des
Amtsgerichtspräsidenten von Solothurn-Lebern vom 15. Juli 2016 wird aufgehoben
und lautet neu wie folgt: Das Grundbuchamt Region Solothurn wird angewiesen,
das gemäss Verfügung vom 10. Juni 2015 bzw. Urteil vom 26. Juni 2015 auf GB [...],
vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht zugunsten der C.___ AG, [...],
definitiv mit einer Pfandsumme von CHF 17‘392.80 zuzüglich Zins zu 5% seit 9.
Juni 2015 einzutragen.
3.
Die Gerichtskosten des erstinstanzlichen
Verfahrens von CHF 3‘000.00 haben
A.___
und B.___ auf der einen Seite zu einem Anteil von CHF 2‘500.00 und die C.___ AG
auf der anderen Seite zu einem Anteil von CHF 500.00 zu übernehmen. A.___ und
B.___ der C.___ AG unter solidarischer Haftung CHF 2‘500.00 an die von ihr
bevorschussten Gerichtskosten zurückzubezahlen.
4.
A.___ und B.___ haben der C.___ AG unter
solidarischer Haftung CHF 665.00 an die Gerichtskosten aus dem Summarverfahren
SLZPR.2015.673 (betreffend vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts)
zu bezahlen.
5.
A.___ und B.___ haben an die Kosten des
Berufungsverfahrens von CHF 3‘800.00 einen Betrag von CHF 3‘165.00 zu bezahlen,
die C.___ AG einen solchen von CHF 635.00. Die Gerichtskosten werden mit dem
von A.___ und B.___ geleisteten Vorschuss verrechnet. Die C.___ AG hat A.___
und B.___ einen Betrag von CHF 635.00 zurückzuerstatten.
6.
A.___ und B.___ haben der C.___ AG für
das obergerichtlichen Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 1‘644.75
zu bezahlen.
Rechtsmittel:
Der Streitwert liegt unter
CHF 30‘000.00.
Sofern
sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen
Entscheid innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim
Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Soweit sich keine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen
seit Erhalt beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht
werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Mit der Verfassungsbeschwerde kann die
Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden. Die Beschwerdeschrift
hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art. 115
bis 119 Bundesgerichtsgesetz massgeblich. Wird gleichzeitig Beschwerde in
Zivilsachen und subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben, so sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Beschwerdeschrift einzureichen.
Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts
Der
Vizepräsident                                                             Der
Gerichtsschreiber
Müller                                                                                Schaller
Das Bundesgericht ist mit
Urteil vom 14. August 2017 auf die dagegen erhobene Beschwerde nicht
eingetreten (BGer 5A_235/2017).