so_gerichte · VSBES.2017.88 · 2018-01-24 · de

Versicherter Verdienst

Solothurn Versicherungsgericht 24.01.2018 VSBES.2017.88
Soleure Versicherungsgericht 24.01.2018 VSBES.2017.88
Soletta Versicherungsgericht 24.01.2018 VSBES.2017.88

Versicherter Verdienst

Urteil
vom
24. Januar 2018
Es wirken mit:
Vizepräsidentin Weber-Probst
Oberrichter Marti
Oberrichter Kiefer
Gerichtsschreiber Haldemann
In Sachen
A.___
vertreten durch Rechtsanwältin und Notarin Clivia Wullimann
Beschwerdeführer
gegen
Unia Arbeitslosenkasse Kompetenzzentrum
D-CH West,
Monbijoustrasse 61, Postfach 1174, 3000 Bern 23
Beschwerdegegnerin
betreffend
Versicherter
Verdienst
(Einspracheentscheid vom 14. Februar 2017)
zieht das
Versicherungsgericht in
Erwägung
:
I.
1.
1.1     Mit Verfügung vom 6. August 2014
und Einspracheentscheid vom 15. Dezember 2014 verneinte die Unia
Arbeitslosenkasse (fortan: Beschwerdegegnerin) einen Anspruch des Versicherten A.___
(fortan: Beschwerdeführer) auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Mai 2014, da die
Mindestbeitragszeit nicht erfüllt sei (Akten der Beschwerdegegnerin / Unia
S. 302 ff. / 324 ff.). Das Versicherungsgericht des Kantons
Solothurn (fortan: Versicherungsgericht) hiess die dagegen erhobene Beschwerde
mit Urteil VSBES.2015.25 vom 11. Dezember 2015 in dem Sinne gut, als es die
Angelegenheit zurück an die Beschwerdegegnerin wies, damit diese den
Sachverhalt ergänze und sodann neu über den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung
entscheide (Unia S. 232 ff.).
1.2     Mit Verfügung vom 28. September
2016 verneinte die Beschwerdegegnerin erneut einen Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung, da die erforderliche Beitragszeit nicht erstellt sei
(Unia S. 149 ff.). Die dagegen erhobene Einsprache (Unia S. 135 ff.) wurde mit
Entscheid vom 14. Februar 2017 abgewiesen (Aktenseite / A.S. 1 ff.).
2.
2.1     Am 17. März 2017
lässt der Beschwerdeführer beim Versicherungsgericht Beschwerde erheben und
folgende Rechtsbegehren stellen (A.S. 7 ff.):
1.
Der Einspracheentscheid der
Beschwerdegegnerin vom 14. Februar 2017 sei aufzuheben.
2.
Der Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung sei ab 1. Mai 2014 anzuerkennen und es seien ab dem
Zeitpunkt die Taggelder rückwirkend zu entschädigen.
3.
Der versicherte Verdienst sei auf CHF
5‘500.00 brutto, eventualiter auf CHF 4'607.00 brutto festzusetzen.
4.
Es sei dem Beschwerdeführer für das
vorliegende Verfahren die integrale unentgeltliche Prozessführung, unter
Beiordnung der Unterzeichnenden als amtliche Anwältin, zu gewähren.
5.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zu Lasten der Beschwerdegegnerin.
6.
Verfahrensantrag: Es sei gestützt auf §
71 Abs.1 VRG eine mündliche Verhandlung anzuordnen und die beantragten
Zeugeneinvernahmen durchzuführen.
7.
Verfahrensantrag: Es sei dem
Beschwerdeführer, gestützt auf Art. 61 lit. b ATSG und § 2 Abs. 2
Verordnung Versicherungsverfahren (125.922), eine Nachfrist für das
Unterbreiten einer ausführlichen und ergänzenden Beschwerdebegründung bis zum
3. April 2017 anzusetzen.
Der Beschwerdeführer verzichtet mit
Schreiben vom 3. April 2017 auf eine Ergänzung der Beschwerde (A.S. 16).
2.2     Mit Beschwerdeantwort vom 15.
Mai 2017 stellt die Beschwerdegegnerin folgende Anträge (A.S. 26 f.):
1.
Die Beschwerde sei abzuweisen.
2.
Der Einspracheentscheid vom 14. Februar
2017 sei zu bestätigen.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu
Lasten des Beschwerdeführers.
Der Instruktionsrichter des
Versicherungsgerichts gewährt dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 24. Mai
2017 ab Prozessbeginn die unentgeltliche Rechtspflege mit Rechtsanwältin Clivia
Wullimann als unentgeltlicher Rechtsbeiständin. Ausserdem zieht er die Akten
des vorhergehenden Verfahrens VSBES.2015.25 bei (A.S. 28 f.).
2.3     Am 7. September 2017 findet vor
dem Instruktionsrichter eine Instruktionsverhandlung mit Parteibefragung des
Beschwerdeführers sowie Einvernahme der Zeugen B.___, C.___ und D.___ statt
(A.S. 46 ff.). Der Beschwerdeführer hält am Zeugen E.___, der vom Erscheinen
dispensiert worden war (A.S. 36), fest (A.S. 54).
Am 28. September 2017 lässt der
Beschwerdeführer als weitere Zeugin F.___ beantragen und verschiedene
Unterlagen zu den Akten geben (A.S. 55 f.).
Der Instruktionsrichter verfügt am 6.
Oktober 2017, dass vor dem Versicherungsgericht eine öffentliche Verhandlung
mit Befragung der Zeugen F.___, G.___ und E.___ durchgeführt werde (A.S. 57
f.).
Die Beschwerdegegnerin reicht am 9.
Oktober 2017, wie an der Verhandlung vom 7. September 2017 in Aussicht gestellt
(A.S. 54), ihre Akten zum Zeugen D.___ ein (A.S. 59).
2.4     An der Verhandlung vom 15.
Januar 2018 vor dem Versicherungsgericht werden die Zeugen F.___, G.___ und E.___
befragt (A.S. 68 ff.). Ausserdem wird eine Videoaufnahme visioniert, welche der
Beschwerdeführer am 6. Februar 2014 mit seinem Handy gemacht hat. Die Parteien
halten sodann in den Parteivorträgen an ihren Rechtsbegehren fest (A.S. 73). Die
Vertreterin des Beschwerdeführers reicht zudem zwei Kostennoten ein (A.S. 61
ff.)
II.
1.       Die Sachurteilsvoraussetzungen
(zulässiges Anfechtungsobjekt, Einhaltung von Frist und Form, örtliche und
sachliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts, Legitimation) sind erfüllt.
Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. Streitig ist, ob der Beschwerdeführer
in der Beitragsrahmenfrist vom 1. Mai 2012 bis 30. April 2014 (s. E. II.
2.1 hiernach) eine Beitragszeit von mindestens zwölf Monaten ausweist. Die
Beschwerdegegnerin anerkennt dabei eine Betragszeit vom 1. April bis 31.
Dezember 2013 sowie vom 14. Februar bis 30. April 2014, d.h. 11,513 Monate
(s. E. II. 3.2 hiernach).
2.
2.1     Wer Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung erheben will, muss die Beitragszeit erfüllt haben
oder von deren Erfüllung befreit sein (Art. 8 Abs. 1 lit. e Bundesgesetz über
die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung /
AVIG, SR 837.0). Die Beitragszeit erfüllt, wer innerhalb der
Beitragsrahmenfrist während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige
Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG), selbst wenn der Arbeitgeber
die Beiträge nicht an die Ausgleichskasse weitergeleitet hat (s. BGE 131 V 444
E. 3.1.1 S. 449; Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum
AVIG, 4. Aufl., Zürich 2013, S. 46). Diese Rahmenfrist beginnt zwei Jahre vor
dem Tag, an welchem die versicherte Person erstmals sämtliche
Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 AVIG), hier also
vom 1. Mai 2012 bis 30. April 2014, nachdem der Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung ab 1. Mai 2014 streitig ist.
Die Ausübung einer beitragspflichtigen
Beschäftigung muss genügend überprüfbar sein, um Missbräuche zu verhindern (BGE
131 V 444 E. 3.2.2 S. 451), namentlich durch fiktive Lohnvereinbarungen
zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer (a.a.O., E. 1.2 S. 447). Dem Nachweis
effektiver Lohnzahlungen kommt in diesem Zusammenhang nicht der Sinn einer
selbstständigen Anspruchsvoraussetzung zu, sondern nur eines – allerdings
bedeutsamen und u.U. ausschlaggebenden – Indizes für eine beitragspflichtige
Beschäftigung (a.a.O., E. 3.2.2 + 3.3 S. 451 / 453). Soweit eine
beitragspflichtige Beschäftigung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn
jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst
zu erfolgen (Kupfer Bucher, a.a.O., S. 47).
2.2     Als Beweis für den tatsächlichen
Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein Post- oder
Bankkonto, welches auf den Namen des Arbeitnehmers lautet. Bei behaupteter
Barauszahlung wiederum fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen
Mitarbeitern in Betracht (BGE 131 V 444 E. 1.2 S. 447; Boris Rubin,
Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genf 2014, Art. 13 N 18;
Kupfer Bucher, a.a.O., S. 46 f.). Höchstens Indizien bilden demgegenüber ein
schriftlicher Arbeitsvertrag, ein Kündigungsschreiben,
Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer erstellte Lohnabrechnungen und
Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E.
1.2 S. 447; Rubin, a.a.O., Art. 13 N 19). Nicht geeignet sind Dokumente,
die der Arbeitnehmer als alleiniger Firmeninhaber oder ein unbekannter Dritter
unterschrieben haben, denn dabei handelt es sich um reine Parteibehauptungen
(Kupfer Bucher, a.a.O., S. 48).
Nur in begründeten Ausnahmefällen darf
auf die Lohnabrede zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer abgestellt werden,
wenn ein Missbrauch mit vereinbarten Löhnen, welche in Wirklichkeit gar nicht
zur Auszahlung gelangten, praktisch ausgeschlossen ist. Dies trifft z.B. zu,
wenn der Arbeitgeber seinen vertraglichen Verpflichtungen nicht mehr nachkam
oder nachkommen konnte, weshalb Lohnforderungen des Arbeitnehmers offen blieben
(Urteil des Bundesgerichts 8C_13/2014 vom 20. März 2014 E. 3.4.1.2).
2.3     Die beitragspflichtige
Beschäftigung muss bewiesen oder zumindest überwiegend wahrscheinlich sein
(Rubin, a.a.O., Art. 13 N 19; Kupfer Bucher, a.a.O., S. 48). Fehlt es an diesem
Nachweis, so ist das Anspruchserfordernis der erfüllten Beitragszeit nicht
gegeben (BGE 131 V 444 E. 3.2.2 S. 451).
3.
3.1     Das Versicherungsgericht ging in
seinem Urteil vom 11. Dezember 2015 von folgender Beweislage aus:
Gemäss Arbeitsvertrag vom 14. März 2013
war der Beschwerdeführer seit diesem Datum bei der K.___ GmbH mit einem
Bruttolohn von CHF 5‘500.00 angestellt (Unia S. 387). Sein Sohn L.___ war
bei diesem Unternehmen als Gesellschafter ohne Zeichnungsberechtigung im
Handelsregister eingetragen (Unia S. 343). Die Gesellschaft kündigte das
Arbeitsverhältnis per 30. April 2014 (Unia S. 385). Sowohl der
Arbeitsvertrag und das Kündigungsschreiben als auch die
Arbeitgeberbescheinigung vom 2. Mai 2014 (Unia S. 409 f.) waren von G.___
(damals noch: [...]), Geschäftsführerin der K.___ GmbH (Unia S. 343) und
spätere Ehefrau des Sohns L.___ (A.S. 48 + 70), unterzeichnet worden.
Die K.___ GmbH bestätigte mit Schreiben
vom 22. August 2014, wiederum unterzeichnet von G.___, der Lohn des
Beschwerdeführers sei jeweils am Monatsende bar ausbezahlt worden (Unia S.
338). Quittungen dafür befanden sich keine in den Akten, sondern lediglich die
folgenden Belege:
·
Lohnabrechnungen für die Monate Mai 2013
bis Februar 2014 (Unia S. 351 ff.). Diese weisen einen Bruttolohn von CHF
5‘500.00 und einen Nettolohn von CHF 4‘607.85 aus, sind aber weder datiert
noch unterzeichnet.
·
Lohnausweis vom 29. Januar 2014 für die
Zeit von April bis Dezember 2013, unterzeichnet von G.___ (Unia S. 334). Dieser
gibt den Nettolohn mit CHF 4‘014.10 an (36‘127 : 9) an, während der Bruttolohn
von CHF 4‘607.75 (41‘470 : 9) bis auf ein paar Rappen dem Nettolohn in den
Lohnabrechnungen entspricht.
·
Steuerveranlagung pro 2013 (Unia S.
314), basierend auf dem Nettolohn des erwähnten Lohnausweises.
·
Auszug aus dem individuellen Konto des
Beschwerdeführers (Unia S. 311), wonach 2013 und 2014 keine Lohnbeiträge
abgerechnet wurden.
·
Kontoauszug der [Bank] M.___ für Juni
2014 (Unia S. 350). In diesem Monat wurde eine Gutschrift über CHF 6‘662.15
verbucht, welche Unfalltaggelder betraf (Unia S. 95); Hintergrund dafür bildete
ein Unfall des Beschwerdeführers vom 14. Februar 2014, für den die SUVA
bis 30. April 2014 Versicherungsleistungen in der Form von Taggeld und
Heilbehandlung ausrichtete (Unia S. 377 f.). Andererseits tätigte der
Beschwerdeführer vier Barbezüge (CHF 200.00 / 5‘000.00 / 100.00 / 750.00).
Das Versicherungsgericht begründete die
Rückweisung zur ergänzenden Abklärung mit den verschiedenen Ungereimtheiten:
Einerseits entspreche das Bruttogehalt gemäss Lohnausweis nicht dem
Bruttogehalt im Arbeitsvertrag und in den Lohnabrechnungen. Andererseits seien
mit der Ausgleichskasse keine Beiträge abgerechnet worden, obwohl sowohl der
Lohnausweis als auch die Lohnabrechnungen Abzüge auswiesen. Hinzu komme, dass
die verwandtschaftliche Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und dem
Gesellschafter der K.___ GmbH zwar noch keinen Beweis eines Missbrauchs
darstelle, aber dennoch das Risiko erhöhe, dass der Arbeitsvertrag und die
Bestätigungen der Arbeitgeberin aus Gefälligkeit ausgestellt worden seien (s.
Rubin, a.a.O., Art. 13 N 19). Bedenke man zudem das Fehlen von Quittungen sowie
die Lohnabrechnungen, deren Aussteller unklar sei, so bestehe in der Tat der
Verdacht, dass eine fiktive Lohnvereinbarung vorliege. Aus dem Kontoauszug für
einen einzigen Monat ergebe sich nichts zu Gunsten des Beschwerdeführers,
belege er doch nur, dass vom vorhandenen Guthaben, das nicht von Zahlungen der
Arbeitgeberin herrühre, Geld bezogen worden sei. Für eine beitragspflichtige
Beschäftigung spreche hingegen, dass die SUVA zufolge Arbeitsunfähigkeit
Taggelder als Lohnersatz ausgerichtet und der Hausarzt Dr. med. N.___ empfohlen
habe, die schwere körperliche Arbeit bei der K.___ GmbH aufzugeben (Unia S.
365). Diese widersprüchliche Aktenlage erlaube keine abschliessende Beurteilung
der Frage, ob der Beschwerdeführer eine beitragspflichtige Beschäftigung
ausgeübt und einen Lohn bezogen habe.
3.2     Nach dem Rückweisungsentscheid
holte die Beschwerdegegnerin die folgenden Auskünfte ein:
·
SUVA,
Revisionsbericht vom 6. Juli 2015 (Unia S. 193 ff.). Dieser enthält keine
Angaben zum Lohn des Beschwerdeführers. L.___ erklärte auf telefonische
Nachfrage hin, nicht alle Arbeitnehmer hätten den vollständigen Lohn erhalten,
konnte aber keine Namen nennen (Unia S. 196).
·
Ausgleichskasse des
Kantons Solothurn, Schreiben vom 29. Oktober 2015 (Unia S. 242 f.): Im
individuellen Konto habe man von März bis Dezember 2013 ein Einkommen von
CHF 66'000.00 verbucht und dann die nicht AHV-pflichtigen, von April bis
Dezember 2013 ausgerichteten Unfalltaggelder über CHF 41'406.00 abgezogen.
2014 sei kein AHV-pflichtiger Lohn mehr bezogen worden.
·
Kantonales
Konkursamt, E-Mail vom 19. Februar 2016 (Unia S. 199): Der Geschäftsführer L.___
habe keinerlei Geschäftsunterlagen ausgehändigt, da offenbar keine Buchhaltung
geführt worden sei.
·
Amt für Wirtschaft
und Arbeit des Kantons Solothurn, E-Mail vom 4. Juli 2016 (Unia S. 179): Dem
Beschwerdeführer sei keine Insolvenzentschädigung ausbezahlt worden.
Im angefochtenen Einspracheentscheid räumte
die Beschwerdegegnerin ein, es sei einerseits erstellt, dass vom 1. April bis
31. Dezember 2013 Lohn ausbezahlt worden sei. Andererseits habe der
Beschwerdeführer vom 14. Februar bis 30. April 2014 Unfalltaggelder bezogen
(was einer beitragspflichtigen Beschäftigung gleichzusetzen ist: vgl. Kupfer
Bucher, a.a.O., S. 45 f.). Aber auch so erreiche der Beschwerdeführer nur eine
Beitragszeit von 11,513 Monaten, welche keinen Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung vermittle (A.S. 4 f. Ziff. 12).
3.3     An der Instruktionsverhandlung
vom 7. September 2017 wurden zusammengefasst die folgenden Aussagen deponiert:
Beschwerdeführer (A.S. 46 ff.): Er habe
mit der K.___ GmbH von 2013 bis 2014 einen Vertrag gehabt. Er habe wohl am 1.
Januar angefangen; genau wisse er es nicht, es seien alle Dokumente in den
Akten. Gearbeitet habe er bis Ende Mai, d.h. nach dem Unfall im Februar habe er
Taggelder bezogen. Er habe zwei Unfälle gehabt, er wisse nicht mehr, welcher es
gewesen und wie viel Zeit zwischen den beiden Ereignissen vergangen sei. Er
besitze einen Unfallschein. Im Januar und bis Mitte Februar 2014 habe er bei
der K.___ GmbH gearbeitet und dafür Lohn erhalten, sonst könne man in der
Schweiz ja nicht leben. Der Lohn sei allen Mitarbeitern bar ausbezahlt worden,
jeder sei einzeln zum Chef, d.h. seinem Sohn, ins Büro gegangen. Er habe immer
eine Abrechnung bekommen, wenn ihm der Lohn ausgehändigt worden sei. Wenn G.___
Zeit gehabt habe, habe sie das Geld herausgegeben. Mit dem Lohn habe er
Rechnungen, Essen etc. bezahlt. Auf die Bank habe er nichts gebracht, es sei
nichts übriggeblieben. Es sei allen vier Arbeitnehmern gekündigt worden, die
Firma sei nicht gut gelaufen. Die Mitarbeiterzahl im Unternehmen sei
verschieden gewesen, drei, vier oder fünf Leute.
B.___, Zeuge (A.S. 49 f.): Er habe nicht
für die K.___ GmbH gearbeitet, sei aber in der gleichen Branche tätig und kenne
von den Baustellen her fast 80 % der Leute in der Region Solothurn / Bern. Der
Beschwerdeführer habe etwa 2012 und 2013 bei der K.___ GmbH gearbeitet; die
genauen Daten kenne er nicht, aber der Beschwerdeführer sei sicher dort gewesen.
Von einem Unfall wisse er nichts. Zu den Lohnzahlungen könne er nichts sagen.
C.___, Zeuge (A.S. 50 ff.): Er sei viel
auf Baustellen und habe dort den Beschwerdeführer gesehen, welcher [...]
montiert habe. In der Branche würden sich alle kennen. Er sei an der O.___ AG
beteiligt, die je nach Auftragslage Unterakkordanten beiziehe, 2013 u.a. die K.___
GmbH. In diesem Jahr habe er den Beschwerdeführer regelmässig gesehen. 2014
wisse er es nicht im Detail. Am Jahresanfang sei der Beschwerdeführer sicher
dabei gewesen. Von einem Unfall habe er keine Kenntnis. Er könne nicht sagen,
ob der Beschwerdeführer plötzlich nicht mehr da gewesen sei. Über dessen
Lohnzahlungen könne er nichts sagen. Der Zeuge gibt dem Gericht das
«Baustellen-Programm» für die Zeit von November 2012 bis Dezember 2013 ab (A.S.
39 ff.). Dazu erläutert er, es handle sich um eine Liste von Baustellen und deren
Leitern. Der Beschwerdeführer sei dort gewesen, auch wenn dies aus den Listen
nicht hervorgehe. Auf der Baustelle P.___ habe er ihn zu 100 % gesehen
(wobei diese Baustelle von Januar bis März 2013 in der Liste eingetragen ist),
und dies nicht nur einmal. Der Beschwerdeführer sei nachher auch auf anderen
grösseren Baustellen gewesen. 2013 und, soweit er sich erinnere, Anfang 2014
habe er ihn ab und zu mal gesehen.
D.___, Zeuge (A.S. 52 ff.): Er sei von 2012
bis Ende 2013 bei der K.___ GmbH resp. bei der Vorgängerfirma Q.___ angestellt
gewesen und kenne den Beschwerdeführer von der Arbeit her. 2013 hätten sie
insgesamt fast drei Monate zusammengearbeitet, in [...]. Sie seien nicht immer
zusammen gewesen, aber er habe den Beschwerdeführer dort gesehen. Dieser habe
die Baustellen gewechselt, von denen es verschiedene gehabt habe. Von einem
Unfall wisse er nichts. Der Lohn sei manchmal bar und manchmal über die Bank
ausbezahlt worden. Das Geld habe ihm L.___ oder dessen Frau G.___ gegeben. Bei
Barauszahlung habe er eine Lohnabrechnung bekommen. Er wisse nicht, ob er
Quittungen unterzeichnet habe. Er glaube, er habe bis Januar oder Februar 2014
bei der K.___ GmbH gearbeitet. Sicher sei er nicht, es sei eher 2013 gewesen.
Er sei unsicher, ob es vier oder fünf Mitarbeiter gehabe habe. Allen sei
gleichzeitig gekündigt worden.
3.4     Der Beschwerdeführer reichte am
28. September 2017 die folgenden Unterlagen ein:
·
Lohnabrechnungen für
Januar und Februar 2014 (Beschwerdebelage / BB-Nr. 5).
·
Schadenmeldung an
die SUVA vom 25. März 2014 mit Arztzeugnissen (BB-Nr. 6). Danach ereignete
sich am 14. Februar 2014 in [...] ein Unfall. In der Folge war der
Beschwerdeführer ab 15. Februar 2014 vollständig arbeitsunfähig, ab 23. April
2014 jedoch wieder uneingeschränkt arbeitsfähig.
3.5     Aus den Akten der
Beschwerdegegnerin über den Zeugen D.___ geht hervor, dass dieser bis 13.
Januar 2014 für die K.___ GmbH gearbeitet hatte (S. 174 / 179)
3.6     An der Hauptverhandlung vom 15.
Januar 2018 wurden im Wesentlichen die folgenden Aussagen deponiert:
F.___, Zeugin (A.S. 68 ff.): Sie sei von
1996 bis 2004 mit dem Beschwerdeführer verheiratet gewesen. Nach der Scheidung
habe sie weiterhin für ihn die Rechnungen erledigt. Er sei jeden Monat zu ihr
gekommen und habe das Geld für die Einzahlungen sowie seine Lohnabrechnung
gebracht. Die Originale dieser Abrechnungen bewahre sie in einem Ordner auf, da
der Beschwerdeführer gemeint habe, bei ihr seien sie besser aufgehoben. Als sie
in einer eigenen Sache bei der Vertreterin des Beschwerdeführers gewesen sei,
habe sie erfahren, dass die Abrechnungen für Januar und Februar 2014 fehlten,
worauf sie für die Vertreterin Kopien gemacht habe, ebenso vom Unfallschein und
verschiedenen Arztzeugnissen. Der Beschwerdeführer habe bei der K.___ GmbH
gearbeitet und seinen Lohn bar erhalten. Bis zum Unfall Mitte Februar 2014 sei
er dort tätig gewesen, danach nicht mehr.
G.___, Zeugin (A.S. 70 ff.): Sie habe
sich bei der K.___ GmbH um das Büro gekümmert. Der Lohn sei dem
Beschwerdeführer wie allen anderen Arbeitnehmern bar ausbezahlt worden. Die
vorliegenden Lohnabrechnungen für Januar und Februar 2014 habe sie erstellt, es
handle sich um ihre Vorlagen. Die Beträge, welche in den Abrechnungen stünden, seien
stets ausbezahlt worden, auch diejenigen für den Beschwerdeführer im Januar und
Februar 2014.
E.___, Zeuge (A.S. 72 f.): L.___ sei für
ihn als Unterakkordant tätig gewesen. Er habe wöchentlich die Baustellen
besucht und dabei ein- bis zweimal den Beschwerdeführer gesehen. Ob er diesen
Anfang 2014 angetroffen habe, könne er nicht sagen.
3.7     An der Verhandlung vom 15.
Januar 2018 visionieren das Gericht und die Parteien auf dem Handy des
Beschwerdeführers einen Teil einer Videoaufnahme, die das Datum vom 6. Februar
2014, 10:46, trägt und als Ort [...] angibt. Zu sehen ist, wie der Beschwerdeführer
auf einer Baustelle verschiedene Verrichtungen vornimmt. Er erklärt, es handle
sich um die Baustelle, auf der später der Unfall passiert sei. Die Aufnahme sei
zum Spass erfolgt (A.S. 73).
3.8     In einer Gesamtschau aller
Beweismittel ergibt sich mit überwiegender Wahrscheinlichkeit, dass der
Beschwerdeführer auch im streitigen Zeitraum vom 1. Januar bis 13. Februar 2014
bei der K.___ GmbH gearbeitet und Lohn bezogen hat. Schriftliche Belege für den
Lohnfluss fehlen zwar in der Tat, wie die Beschwerdegegnerin geltend macht. Weiter
trifft zu, dass die am 7. September 2017 befragten Zeugen keine Angaben zu den
Lohnzahlungen an den Beschwerdeführer machten und auch nicht mit Sicherheit
sagen konnten, ob sie ihn 2014 bei der Arbeit gesehen hatten. Durch die
Zeugenaussagen vom 15. Januar 2018 ist indes erstellt, dass der
Beschwerdeführer auch im Januar und Februar 2014 für die K.___ GmbH tätig war
und einen Lohn erhielt:
Die Zeugin F.___ erklärte ausdrücklich,
der Beschwerdeführer habe bis Mitte Februar 2014 bei der K.___ GmbH gearbeitet
und sein Gehalt bar bezogen. Er sei jeden Monat mit seinen Rechnungen zu ihr
gekommen, wobei er das für die Einzahlungen notwendige Geld sowie die jeweilige
Lohnabrechnung mitgebracht habe. Diese Angaben sind glaubwürdig. Sie werden
dadurch gestützt, dass die Zeugin in der Lage war, der Vertreterin des
Beschwerdeführers Kopien der Abrechnungen pro Januar und Februar 2014 sowie
weiterer Unterlagen zu übergeben, welche die Vertreterin sodann am 28.
September 2017 beim Versicherungsgericht einreichte. Dies weist darauf hin,
dass der Beschwerdeführer tatsächlich auch in den Monaten Januar und Februar
2014 bei der Zeugin war. Hätte er aber bei diesen beiden Gelegenheiten mangels
Lohn kein Geld mitgebracht, so hätte sich die Zeugin, welche einen sehr
gewissenhaften Eindruck hinterlässt, daran erinnert. Sie erwähnte jedoch nirgends,
dass der Beschwerdeführer jemals ohne Geld bei ihr erschienen wäre.
Die Zeugin G.___ wiederum bestätigte,
dass die Lohnabrechnungen pro Januar und Februar 2014 von ihr stammten und die
auf solchen Abrechnungen vermerkten Beträge jeweils bar ausbezahlt worden
seien. Dies ist ebenfalls überzeugend, indem die Zeugin angibt, die beiden
Abrechnungen entsprächen der Vorlage, die sie verwendet habe. Hinzu kommt, dass
sie bei anderen Punkten offen einräumte, etwas nicht zu wissen, z.B. welche
Verletzung der Beschwerdeführer beim Unfall erlitten hatte (A.S. 71 unten).
Die Beschwerdegegnerin vermag in ihrem
Parteivortrag an der Verhandlung vom 15. Januar 2018 keine Umstände
darzutun, welche die Aussagen der Zeuginnen widerlegen würden. Ihr ist vielmehr
zu entgegnen, dass es widersprüchlich ist, den Lohnfluss bis Ende 2013
anzuerkennen, für die Zeit vom 1. Januar bis 13. Februar 2014 aber zu verneinen,
liegen doch hier wie dort Lohnabrechnungen vor, welche von der
Geschäftsführerin G.___ ausgestellt wurden. Weiter ist zu beachten, dass die (unbestrittenermassen
erfolgte) Auszahlung von Unfalltaggeldern voraussetzt, dass sich der
Beschwerdeführer im Unfallzeitpunkt in einem Arbeitsverhältnis befand. Es erscheint
indes als unwahrscheinlich, dass er vom 1. Januar bis 13. Februar 2014
eine Arbeitspause hatte und dann gerade am Unfalltag wieder zu arbeiten anfing.
Das Fehlen eines Lohnausweises für das Jahr 2014 geht im Übrigen möglicherweise
auf den Konkurs der K.___ GmbH zurück, weshalb daraus nicht geschlossen werden
kann, 2014 sei kein Lohn ausgerichtet worden.
Da die beitragspflichtige Beschäftigung
und der Lohnfluss bereits durch die Zeugenaussagen in Verbindung mit den
Lohnabrechnungen nachgewiesen sind, muss nicht geprüft werden, welcher
Beweiswert der Videoaufnahme vom 6. Februar 2014 zukommt.
3.9     Zusammenfassend weist der
Beschwerdeführer eine Beitragszeit vom 1. April 2013 bis 30. April 2014 auf,
d.h. mehr als die erforderlichen zwölf Monate. Die Anspruchsberechtigung kann
folglich nicht wegen fehlender Beitragszeit verneint werden. Andererseits
bildeten die übrigen Anspruchsvoraussetzungen nicht Gegenstand des angefochtenen
Einspracheentscheides. Die Beschwerde ist deshalb in dem Sinne gutzuheissen,
als der Einspracheentscheid aufgehoben und die Angelegenheit zurück an die
Beschwerdegegnerin gewiesen wird. Diese hat die übrigen
Anspruchsvoraussetzungen zu prüfen und gegebenenfalls den versicherten
Verdienst zu bestimmen, bevor sie neu über den Anspruch des Beschwerdeführers
auf Arbeitslosenentschädigung befindet.
4.
4.1 Der obsiegende Beschwerdeführer hat
gegenüber der Beschwerdegegnerin Anspruch auf eine Parteientschädigung für das
Beschwerdeverfahren. Diese bemisst sich ohne Rücksicht auf den Streitwert nach
dem zu beurteilenden Sachverhalt sowie der Schwierigkeit des Prozesses und ist
in einer Pauschalsumme festzusetzen (Art. 61 lit. g Bundesgesetz über den
Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts / ATSG, SR 830.1). Der
anwaltliche Stundenansatz bewegt sich in einem Rahmen von CHF 230.00 bis
330.00 (§ 161 i.V.m. § 160 Abs. 2 Kantonaler Gebührentarif / GT, BGS
615.11, in der seit 15. Juli 2016 geltenden Fassung).
4.2 Die von der Vertreterin eingereichte
Kostennote (A.S. 62 f.) weist einen Zeitaufwand von 31,23 Stunden aus. Davon ist
einmal der vorprozessuale Aufwand zu streichen, d.h. alle Verrichtungen bis und
mit der Kenntnisnahme des Einspracheentscheides am 15. Februar 2017 (insgesamt
8,02 Stunden).
Der Aufwand für die Beschwerdeschrift
wird mit 6,5 Stunden angegeben (14., 16. und 17. März 2017). Dies erscheint als
zu hoch, da die Vertreterin weitgehend auf ihre Vorarbeiten im
verwaltungsinternen Verfahren zurückgreifen konnte. Der Aufwand für die
Beschwerdeschrift wird daher um eine Stunde auf 5,5 Stunden gekürzt.
Nicht zu vergüten ist praxisgemäss die
Sichtung von Verfügungen des Versicherungsgerichts, welche für die Vertreterin
zu keinem Handlungsbedarf führten, indem weder eine Frist gesetzt noch ein
Antrag abgewiesen wurde (6. April, 6. und 12. Juni 2017, 3 x 0,17 Minuten).
Was die Verhandlung vom 15. Januar 2018
angeht, so erscheint eine Vorbereitungszeit von 3,5 Stunden im Verhältnis zur
Dauer des Parteivortrags als unangemessen hoch. Der Aufwand wird daher um eine
Stunde auf 2,5 Stunden gekürzt. Ausserdem dauerte die Parteiverhandlung
entgegen der Annahme in der Kostennote nicht zwei Stunden, sondern bloss eine
Stunde.
Anzurechnen ist folglich ein Aufwand von
insgesamt 19,7 Stunden (13,2 Stunden bis 31. Dezember 2017 / 6,5 Stunden nach
1. Januar 2018), woraus sich mit dem beantragten Ansatz von CHF 230.00
eine Entschädigung von CHF 4‘531.00 (3'036 + 1'495) ergibt.
Bei den Auslagen über CHF 145.00 ist
einmal der vorprozessuale Anteil bis 15. Februar 2017 zu streichen (insgesamt
CHF 35.00), so dass CHF 110.00 verbleiben (85.00 bis 31. Dezember
2017 / 25.00 nach 1. Januar 2018). Zuzüglich CHF 369.55 Mehrwertsteuer (8 % bis
31. Dezember 2017 / 7,7 % ab 1. Januar 2018) beläuft sich die
Parteientschädigung demnach auf total CHF 5‘007.75.
5.       In Beschwerdesachen der
Arbeitslosenversicherung sind keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 61 lit. a
ATSG).
Demnach wird
erkannt
:
1.
Die Beschwerde wird in dem Sinne
gutgeheissen, als der Einspracheentscheid der Unia Arbeitslosenkasse vom 14.
Februar 2017 aufgehoben wird. Die Akten gehen zurück an die Beschwerdegegnerin,
damit diese im Sinne der Erwägungen verfährt.
2.
Die Unia Arbeitslosenkasse hat dem
Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von CHF 5‘007.75 (inkl. Auslagen und
Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten
erhoben.
Rechtsmittel
Gegen diesen Entscheid kann
innert 30
Tagen
seit der Mitteilung beim Bundesgericht
Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse:
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach
dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90
ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG).
Bei
Vor- und Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die Rückweisung zu weiteren
Abklärungen) sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach Art. 92 oder 93 BGG zu
beachten.
Versicherungsgericht des Kantons
Solothurn
Die Vizepräsidentin                   Der Gerichtsschreiber
Weber-Probst                           Haldemann