so_gerichte · VWBES.2020.497 · 2020-06-08 · de
Familiennachzug


Urteilvom13. August 2021

Es wirken mit:

Präsidentin
Scherrer Reber

Oberrichter
Müller

Oberrichter Frey

Gerichtsschreiberin
Kaufmann

In Sachen

1.A.___

2.B.___

beide gesetzlich vertreten durch C.___,

3.D.___

alle vertreten
durch Rechtsanwalt Camill Droll,

Beschwerdeführer

gegen

Departement
des Innern,vertreten durch Migrationsamt,

Beschwerdegegner

betreffendFamiliennachzug

zieht das
Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. C.___
verheiratete sich am 15. Dezember 1998 in Marokko mit D.___. Letztere reiste am
10. März 1999 im Rahmen des Familiennachzugs in die Schweiz ein und war im
Besitz einer Niederlassungsbewilligung (Aktenseite [AS] 11). Am [...] 2000
(E.___) und am [...] 2003 (A.___) kamen in der Schweiz die gemeinsamen Kinder
zur Welt. D.___ verliess zusammen mit den beiden Kindern am 2. Februar 2005 die
Schweiz. Am [...] 2007 kam B.___ in Marokko zur Welt. Alle drei Kinder sind
Schweizer Staatsbürger wie ihr Vater.

2. Am 5.
November 2019 stellte C.___ beim Migrationsamt Solothurn (MISA) zugunsten von D.___,
nachdem diese mit den beiden jüngeren Kindern im Frühling 2019 wieder in die
Schweiz gereist war, ein Familiennachzugsgesuch. Das MISA lehnte das Gesuch
namens des Departements des Innern (DdI) mit Entscheid vom 8. Juni 2020 ab und
wies D.___ aus der Schweiz weg. Weil der Kostenvorschuss nicht bezahlt wurde,
trat das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn mit Urteil vom 21. Juli
2020 nicht auf die dagegen erhobene Beschwerde ein (VWBES.2020.230). Das Gesuch
um Fristwiederherstellung wurde mit Urteil vom 24. August 2020 abgewiesen.
Beide Urteile sind rechtskräftig.

3. Mit
Schreiben vom 6. Oktober 2020 ersuchte Rechtsanwalt Camill Droll namens von C.___
und seiner beiden Kinder A.___ und B.___ das MISA erneut um Familiennachzug. Er
berief sich dabei auf den sogenannten umgekehrten Familiennachzug und das
entsprechende eigenständige Recht, das den beiden Kindern an der Anwesenheit
ihrer Mutter in der Schweiz zustehe.

4. Mit
Verfügung vom 3. Dezember 2020 trat das MISA namens des DdI auf das Gesuch vom
6. Oktober 2020 nicht ein und setzte eine neue Ausreisefrist bis am 28. Februar
2021. Zur Begründung hielt es fest, nach Rechtskraft eines Urteils sei es
grundsätzlich jederzeit möglich, ein neues Gesuch bei der Verwaltungsbehörde
einzureichen. Dies dürfe jedoch aus Gründen der Rechtssicherheit nicht dazu
dienen, rechtskräftige Entscheide immer wieder infrage zu stellen, weshalb die
Verwaltungsbehörde nur verpflichtet sei, auf ein neues Gesuch einzutreten, wenn
die Umstände sich seit dem ersten Entscheid wesentlich geändert hätten oder
wenn der Gesuchsteller erhebliche Tatsachen und Beweismittel namhaft mache, die
ihm im früheren Verfahren nicht bekannt gewesen seien oder die schon damals
geltend zu machen für ihn rechtlich oder tatsächlich unmöglich gewesen sei oder
keine Veranlassung bestanden habe. Das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 21.
Juli 2020 sei in Rechtskraft erwachsen, womit dem Entscheid des MISA materielle
Rechtskraft zukomme. Das erneute Familiennachzugsgesuch vom 6. Oktober 2020 sei
deshalb als Wiedererwägungsgesuch zu prüfen. Zwar sei es nicht vom früheren
Gesuchsteller (und Vater), sondern von seinen beiden minderjährigen Kindern
gestellt worden, doch sei der Anspruch der Kinder auf Nachzug ihrer Mutter
(sogenannter umgekehrter Familiennachzug) bereits im Entscheid vom 8. Juni 2020
im Rahmen der Verhältnismässigkeit geprüft worden. Damit gelte das neue Gesuch
nicht als neues ordentliches Familiennachzugsgesuch, sondern als
Wiedererwägungsgesuch, auch wenn das Dispositiv des Entscheides nur
ausdrücklich das Gesuch von C.___ zugunsten von D.___ genannt habe. Dass sich
die Umstände seit dem Entscheid vom 8. Juni 2020 wesentlich geändert
hätten, werde von den Gesuchstellenden nicht geltend gemacht. Auch würden keine
erheblichen Tatsachen und Beweismittel vorgebracht, die vorher nicht bekannt
gewesen seien oder deren Geltendmachung zuvor unmöglich oder nicht notwendig
gewesen sei. Selbst wenn aber auf das Gesuch einzutreten wäre, müsste dieses
infolge Rechtsmissbrauchs abgewiesen werden. Das erste Nachzugsgesuch zugunsten
der Ehefrau und Mutter sei abgewiesen worden, weil die Fristen von Art. 47 AIG
nicht eingehalten gewesen seien und keine wichtigen familiären Gründe für einen
nachträglichen Familiennachzug vorgelegen hätten. Ein fristgerechter Nachzug
hätte bis spätestens Juni 2016 beantragt werden müssen. Das erste Gesuch sei
aber erst am 5. November 2019 eingereicht worden. Es lägen darüber hinaus keine
wichtigen familiären Gründe für einen nachträglichen Familiennachzug vor. Ein
Eingriff in Art. 8 EMRK liege nicht vor, da sich C.___ vor Jahren freiwillig
dazu entschieden habe, getrennt von seiner Familie zu leben. Mit dem erneuten
Gesuch um Familiennachzug werde versucht, die Bestimmungen des AIG zu umgehen.
Dies sei rechtsmissbräuchlich. Im vorliegenden Fall sei die Mutter und Ehefrau
nicht allein sorge- und obhutsberechtigter Elternteil der minderjährigen
Kinder. Die Familiengemeinschaft sei intakt, die Eltern seien nicht getrennt.
Durch die Verweigerung eines Aufenthaltsrechts der Mutter werde den Schweizer
Kindern die Anwesenheit hier nicht verweigert, sie seien nicht zur Ausreise mit
der Mutter verpflichtet und könnten weiterhin bei ihrem Vater in der Schweiz
leben. Die beiden Gesuchsteller seien nicht mehr in einem Alter, in dem sie auf
die Betreuung beider Elternteile angewiesen wären. Sie hätten jahrelang auch
nur mit einem Elternteil in Marokko gelebt. Zudem lebe der Vater nicht alleine,
sondern mit dem ältesten Sohn hier in der Schweiz. Dieser sei als wesentlich
jüngeres Kind  nämlich im Alter von 8 Jahren  zum Vater zurückgekehrt und
lebe seither mit ihm zusammen. Des Weiteren könne die Mutter die Gesuchsteller
im Rahmen von Besuchsaufenthalten regelmässig besuchen.

5. Mit
Schreiben vom 14. Dezember 2020 erhoben A.___, B.___, beide gesetzlich
vertreten durch C.___ und D.___ (in der Folge Beschwerdeführer), alle vertreten
durch Rechtsanwalt Camill Droll, Beschwerde an das Verwaltungsgericht und
stellten folgende Rechtsbegehren:

Auf die
ursprüngliche Beschwerde des Ehemannes bzw. Vaters der Beschwerdeführer sei
nicht eingetreten worden, weil wegen einer sorgfaltswidrigen Unaufmerksamkeit
seitens des Rechtsvertreters der Kostenvorschuss zu spät bzw. irrtümlich nicht
bezahlt worden sei. Ein Gesuch um Wiederherstellung der Frist sei mit Urteil
des Verwaltungsgerichts vom 24. August 2020 abgewiesen worden. Das Urteil sei
am 6. Oktober 2020 rechtskräftig geworden und gleichentags hätten die
Beschwerdeführer ein neues Familiennachzugsgesuch zugunsten ihrer Mutter
gestellt. Das streitgegenständliche Familiennachzugsgesuch sei durch die Kinder
der Beschwerdeführerin gestellt worden und stütze sich auf deren Schweizer
Bürgerrecht. Es handle sich deshalb nicht mehr um ein Gesuch eines nachträglichen
Familiennachzuges, sondern um einen sogenannten umgekehrten Familiennachzug.
Die Beschwerdeführer seien im Jahr 2019 nach langjähriger Abwesenheit in die
Schweiz zurückgekehrt. Die Kinder würden selbst einen Anspruch auf Schutz des
Familienlebens gemäss Art. 8 Ziffer 1 EMRK geniessen. Sollte sich auch für den
umgekehrten Familiennachzug eine Frist nach Art. 47 Abs. 1 AIG ergeben, hätte
diese erst mit Zuzug der Kinder in die Schweiz zu laufen begonnen und wäre
gewahrt. Ein eigenständiges Gesuch um umgekehrten Familiennachzug sei bis anhin
nicht gestellt und nicht geprüft worden. Die Kinder und der Ehemann seien als
Rechtssubjekte verschieden, könnten unabhängig voneinander einen
Familiennachzug der Ehefrau / Mutter verlangen und seien von Gesetzes wegen
auch nicht verpflichtet, ein Familiennachzugsgesuch gemeinsam oder koordiniert
einzureichen. Die Annahme, beim neuen Gesuch der Kinder handle es sich um eine
Wiedererwägung des Familiennachzugsgesuchs vom 9. November 2019 sei falsch,
rechtswidrig und unhaltbar. Die Beschwerdeführer hätten nie an diesem Gesuch
partizipiert, ansonsten darin von Amtes wegen ein umgekehrter Familiennachzug
hätte geprüft und das Gesuch hätte gutgeheissen werden müssen. Die Familie sei
finanziell unabhängig, es lägen keine strafrechtlichen Eintragungen im
Strafregister vor, die Familie gefährde weder die öffentliche Sicherheit noch
das wirtschaftliche Wohl des Landes. Sämtliche Familienmitglieder bis auf die
Beschwerdeführerin verfügten über das Schweizer Staatsbürgerrecht. Die Heimat
der Familie sei die Schweiz, nicht Marokko. Die Beschwerdeführerin habe ihre
Kinder auch seit Jahren betreut. Eine Trennung der Familie wäre damit nicht
verhältnismässig, zumal keine Gründe nach Art. 8 Ziffer 2 EMRK dafür vorlägen.

6. Das MISA stellte
mit Schreiben vom 14. Januar 2021 den Antrag, die Beschwerde vollumfänglich
unter Kostenfolge abzuweisen und verzichtete auf eine weitergehende
Vernehmlassung.

7. Mit
Schreiben vom 15. Juni 2021 reichte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer
eine geschwärzte Verfügung des MISA vom 14. Mai 2021 in einer anderen
Angelegenheit ein, um seinen Standpunkt zu untermauern.

II.

1. Die
Beschwerde ist frist- und formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges
Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49
Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Die Beschwerdeführer sind durch
den angefochtenen Nichteintretensentscheid beschwert und damitzur Beschwerdelegitimiert. Auf die
Beschwerde ist einzutreten.

2. Die
Vorinstanz hat das Familiennachzugsgesuch von C.___ am 8. Juni 2020
mangels Vorliegen von wichtigen familiären Gründen abgewiesen. Auf ein durch
die Kinder A.___ und B.___ gestelltes neues Familiennachzugsgesuch trat die
Vorinstanz am 3. Dezember 2020 mangels Vorliegen von Wiedererwägungsgründen
nicht ein. Die Beschwerdeführer stellen sich auf den Standpunkt, das Gesuch
hätte nicht als Wiedererwägungsgesuch behandelt werden dürfen, da es sich bei
den Kindern und dem Ehemann um verschiedene Rechtssubjekte handle und die
Kinder einen eigenen Rechtsanspruch auf Familiennachzug hätten. Es handle sich
nun nicht mehr um einen nachträglichen Familiennachzug, sondern um einen
umgekehrten Familiennachzug innert Frist.

3.1 Gemäss §
28 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG, BGS 124.11) kann eine
Verfügung oder ein Entscheid auf schriftliches Gesuch hin durch diejenige
Behörde, die rechtskräftig verfügt oder entschieden hat, in Wiedererwägung
gezogen werden, sofern neue erhebliche Tatsachen oder Beweismittel vorliegen
oder geltend gemacht werden. Nach der zu Art. 4 aBV (Bundesverfassung, SR 101)
entwickelten bundesgerichtlichen Praxis, die im Rahmen von Art. 29 BV weiter
gilt (vgl.BGE 127 I 133E. 6 S.
137), ist eine Verwaltungsbehörde von Verfassungs wegen verpflichtet, auf ein
neues Gesuch einzutreten, wenn die Umstände sich seit dem ersten Entscheid
wesentlich geändert haben oder wenn der Gesuchsteller erhebliche Tatsachen und
Beweismittel namhaft macht, die ihm im früheren Verfahren nicht bekannt waren
oder die schon damals geltend zu machen für ihn rechtlich oder tatsächlich
unmöglich war oder keine Veranlassung bestand (BGE 124 II 1 E. 3a S. 6 mit
Hinweis). Die Wiedererwägung von Verwaltungsentscheiden, die in Rechtskraft
erwachsen sind, ist nicht beliebig zulässig. Sie darf namentlich nicht bloss
dazu dienen, rechtskräftige Verwaltungsentscheide immer wieder infrage zu
stellen oder die Fristen für die Ergreifung von Rechtsmitteln zu umgehen (BGE 136
II 177 E. 2.1 S. 181, 120 Ib 42 E. 2b S. 47 mit Hinweisen). Ob einWiedererwägungsgesuchin Fällen wie dem
vorliegenden materiell zu behandeln ist, hängt davon ab, ob sich der Sachverhalt
oder bei Dauersachverhalten die Rechtslage in einer Art geändert hat, dass ein
anderes Ergebnis ernstlich in Betracht fällt (vgl. die Urteile des
Bundesgerichts 2C_274/2009 vom 28. Oktober 2009 E. 2.2 und 2A.476/2005 vom 9.
Mai 2006 E. 2, je mit Hinweisen). Wird im Zusammenhang mit einem Sachverhalt,
der nach rechtskräftigem Abschluss des ursprünglichen ausländerrechtlichen
Verfahrens anhält, ein neuer Antrag gestellt, wobei sich der Gesuchsteller auf
eine geänderte Rechtslage beruft, besteht ein Anspruch auf Neubefassung bzw.
auf einen neuen Sachentscheid nur, wenn er darlegt, dass und inwiefern sich die
massgebende Rechtslage nachträglich wesentlich verändert hat; dabei genügt es
nicht, dass er lediglich darauf hinweist, dass neues Recht in Kraft getreten
ist, um kurz nach rechtskräftigem Abschluss eines Verfahrens einen Anspruch auf
Neubefassung mit dem gleichen Lebenssachverhalt zu begründen; es ist vielmehr
im Einzelnen darzulegen, inwiefern das neue Recht zu einer anderen Beurteilung
führen muss (vgl. BGE 136 II 177 E. 2.2.1 S. 181 f. mit Hinweis).

3.2 Die
Beschwerdeführer bringen nicht vor, die Rechtslage habe sich geändert, sondern
die Sachlage sei aus dem Blickwinkel von anderen Rechtssubjekten, nämlich der
Kinder zu prüfen. Es liege damit ein anderer Lebenssachverhalt vor, weshalb es
sich nicht um eine Wiedererwägung des früheren Entscheids (über das
Familiennachzugsgesuchs des Ehemannes), sondern um ein neues (anderes) Gesuch (der
Kinder) handle.

Dem kann
jedoch nicht beigepflichtet werden. Grundlage beider Gesuche ist die Frage, ob D.___
eine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden kann. Die Vorinstanz hat bereits in
ihrer Verfügung vom 8. Juni 2020 geprüft, ob die Anwesenheit der Kinder in
der Schweiz einen wichtigen familiären Grund darstellt, um D.___ den
nachträglichen Familiennachzug zu bewilligen. Die Beschwerdeführer bringen
keine neuen erheblichen Tatsachen oder Beweismittel vor, die es rechtfertigen
würden, diesen Entscheid in Wiedererwägung zu ziehen. Insbesondere verkennen
sie, dass gar kein Lebenssachverhalt vorliegt, der einen Anspruch auf
umgekehrten Familiennachzug begründen könnte.

Der umgekehrte
Familiennachzug stützt sich nicht auf Art. 42 ff. des Bundes­gesetzes über die
Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (AIG, SR 142.20) und
ist auch nicht an Fristen nach Art. 47 AIG gebunden. Ein Anspruch auf
umgekehrten Familiennachzug fliesst direkt aus dem Anspruch auf Achtung des
Privat- und Familienlebens nach Art. 8 Ziffer 1 der Konvention zum Schutze der
Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101). Dieser garantiert jedoch
grundsätzlich keinen Anspruch auf Aufenthalt in einem Konventionsstaat. Es
ergibt sich daraus weder ein Recht auf Einreise noch auf Wahl des Orts, welcher
für das Familienleben am geeignetsten erscheint (vgl. Urteil des Bundesgerichts
2C_7/2018 vom 10. September 2018 E. 2.1). Beim umgekehrten Familiennachzug
gestützt auf das Aufenthaltsrecht eines Kindes mit schweizerischer Nationalität
führt die Verweigerung des Nachzugs dazu, dass das Schweizer Kind faktisch
gezwungen ist, auszureisen oder im Ausland zu bleiben, weil ein minderjähriges
Kind in ausländerrechtlicher Hinsicht das Schicksal des Inhabers der
elterlichen Sorge teilt (BGE 143 I
21E. 5.4 S. 28). Dadurch wird die aus der Staatsbürgerschaft
fliessende Niederlassungsfreiheit des Kindes gemässArt. 24 Abs. 2 BVberührt. Indirekt betroffen ist auch das Recht auf Schutz vor Ausweisung gemässArt. 25 Abs. 1 BVbzw.
Art. 12 Abs. 4 UNO-Pakt II, wonach niemandem willkürlich das Recht entzogen
werden darf, in sein eigenes Land einzureisen (vgl. Urteil des Bundesgerichts
2C_7/2018 vom 10. September 2018 E. 2.3).

C.___ und D.___
sind nach wie vor verheiratet und das Familienleben ist unstreitig intakt. Nach
Schweizer Recht stehen die minderjährigen Kinder damit grundsätzlich unter der
gemeinsamen elterlichen Sorge beider Elternteile(Art.
296 Abs. 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [ZGB, SR 210]; vgl. zur
Anwendbarkeit des Schweizer Rechts: Art. 82 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das
Internationale Privatrecht [IPRG, SR 291] und Art. 16 Ziff. 1 des Haager Kindesschutzüberein­kommens
[HKsÜ, SR 0.211.231.011]). Zwar war die Mutter offenbar bis zum Umzug
der Kinder in die Schweiz deren primäre Bezugsperson und damit Inhaberin der
faktischen Obhut. Ziehen es jedoch die Kinder vor, künftig in der Schweiz leben
und von den hiesigen Ausbildungsmöglichkeiten und Lebensbedingungen profitieren
zu wollen, können sie hier ohne Weiteres auch von ihrem ebenfalls sorgeberech­tigten
Vater betreut werden, wie dies auch bei ihrem älteren Bruder seit dessen 8.
Lebensjahr praktiziert wurde. Dass die Ehegatten in verschiedenen Ländern
leben, haben sie selbst so gewählt und dieses Familienmodell während Jahren so
gelebt. Das Bundesgericht hat explizit festgehalten, dass in der vorliegenden
Konstellation die Voraussetzungen nicht notwendigerweise die gleichen sind wie
in den bisher vom Bundesgericht beurteilten Fällen, bei denen es um die
Bewilligungsver­weigerung nach bisherigem gemeinsamem Aufenthalt in der Schweiz
ging (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_7/2018 vom 10. September 2018 E.
2.1.2). Dadurch, dass die Kindsmutter keine Aufenthaltsbewilligung im(umgekehrten)Familien­nachzug erhält, werden die aus
der Staatsbürgerschaft fliessende Niederlas­sungsfreiheit der Kinder sowie ihr
Recht auf Schutz vor Ausweisung nicht tangiert, weshalb kein Grund für einen
umgekehrten Familiennachzug vorliegt.

3.3 Ein
anderer Lebenssachverhalt als jener, den die Vorinstanz bereits mit Verfügung
vom 8. Juni 2020 geprüft hat, liegt somit nicht vor, weshalb die
Vorinstanz auf das erneute Familiennachzugsgesuch mangels Vorliegen von
Wiedererwägungsgründen zu Recht nicht eingetreten ist.

4. Die
Beschwerde erweist sich somit als unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesemAusgang hat C.___ die Kosten des
Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen, die einschliesslich der
Entscheidgebühr auf CHF 1000.00 festzusetzen und mit dem geleisteten
Kostenvorschuss zu verrechnen sind. Nachdem die von der Vorinstanz gesetzte
Ausreisefrist mittlerweile abgelaufen ist, ist D.___ gestützt auf Art. 64 Abs.
1 lit. c AIG  unter Androhung von Zwangsmassnahmen im Unterlassungsfall 
wegzuweisen und es ist eine neue Ausreisefrist zu setzen. Ende Oktober 2021 erscheint
angemessen.

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.C.___ hat die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1'000.00
zu bezahlen.

3.D.___ wird weggewiesen und hat die Schweiz bis am 31. Oktober 2021 zu
verlassen.

Rechtsmittel:Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde
in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen
sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des
Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                Die
Gerichtsschreiberin

Scherrer
Reber                                                                 Kaufmann

Das vorliegende Urteil wurde vom Bundesgericht mit Urteil 2C_644/2021
vom 3. November 2021 bestätigt.