so_gerichte · SCBES.2025.21 · 2025-05-22 · de
Aufhebung Konkursandrohung

Art. 70 Abs. 1 lit. d und Art. 74 Abs. 2 SchKG. Wenn alle anderen Umstände dagegensprechen, kann die Schuldnerin den Beweis, dass sie bei Übergabe des Zahlungsbefehls sogleich auf diesem unterschriftlich Rechtsvorschlag erklärt hat, nicht einzig und allein mit der Vorlage der Kopie ihres Zahlungsbefehlsexemplars erbringen.

SOG 2025 Nr. 7

Art. 70 Abs. 1 lit. d und Art. 74 Abs. 2
SchKG.Wenn alle anderen Umstände
dagegensprechen, kann die Schuldnerin den Beweis, dass sie bei Übergabe des
Zahlungsbefehls sogleich auf diesem unterschriftlich Rechtsvorschlag erklärt
hat, nicht einzig und allein mit der Vorlage der Kopie ihres Zahlungsbefehlsexemplars
erbringen.

Sachverhalt:

Nachdem ihr die Konkursandrohung
zugestellt worden war, erhob die Schuldnerin bei der Aufsichtsbehörde für
Schuldbetreibung und Konkurs Beschwerde und verlangte die Aufhebung der
Konkursandrohung bzw. die Feststellung ihrer Nichtigkeit. Zur Begründung brachte
sie vor, es sei ihr der Konkurs angedroht worden, obschon sie gegen die der
Konkursandrohung zugrundeliegende Betreibung frist- und formgerecht
Rechtsvorschlag erhoben habe. Der Zahlungsbefehl sei ihrer Geschäftsführerin
D.___ am 30. Januar 2025 am Schalter des Polizeipostens [...] übergeben worden.
Diese habe das Kästchen Rechtsvorschlag angekreuzt, den Zahlungsbefehl datiert
und unterschrieben und diesen wieder der Schaltermitarbeiterin ausgehändigt.
Die Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde mit den nachfolgenden Erwägungen ab.

Aus den Erwägungen:

1. Die Beschwerdeführerin bringt vor,
das Betreibungsamt habe ihr mitgeteilt, auf dem Zahlungsbefehl sei ersichtlich,
dass die Unterschrift, welche die Zustellung des Rechts-vorschlages bestätigen
sollte, nicht durch die zustellende Person notiert worden sei, wie es
üblicherweise der Fall sei. Dies werfe die Frage auf, ob der Rechtsvorschlag
möglicherweise nachträglich eingetragen und rückdatiert worden sei. Der
fristgerechte Eingang des Rechtsvorschlags sei daher nicht bewiesen. Mit diesen
Mutmassungen werde ihr eine Straftat unterstellt. Ein Rechtsvorschlag könne
ohne weiteres durch die Zustellungsempfängerin unterzeichnet werden, auch wenn
es Usanz sei, dass die zustellende Person unterzeichne. Sie könne es sich auch
nicht erklären, weshalb die beiden Ausfertigungen des Zahlungsbefehls
voneinander abweichen würden. Das sei allerdings auch nicht weiter relevant.
Denn nach Art. 70 Abs. 1 SchKG sei die dem Schuldner zugestellte Ausfertigung
des Zahlungsbefehls massgebend, wenn diese und das Gläubigerdoppel nicht gleich
lauten würden.

2. Das Betreibungsamt führt in seiner
Vernehmlassung aus, der Ablauf der Zustellung könne aufgrund der Aktenlage
nicht rekonstruiert werden. Der Zustellvermerk und folgerichtig auch ein
allfälliger Rechtsvorschlag müsste unabhängig davon, ob dieser mündlich oder
schriftlich erklärt worden sei, auch auf dem Gläubigerdoppel vermerkt sein. Nur
dieses Exemplar komme zurück zum Betreibungsamt und gestützt auf dieses werde
die Zustellung und ein allfälliger Rechtsvorschlag protokolliert. Auf dem
Gläubigerdoppel sei unbestrittenermassen kein Rechtsvorschlag ersichtlich. Der
Verbleib des Originals des Schuldnerdoppels sei unklar. Das Betreibungsamt
verfüge lediglich über jene Kopie, welche die Beschwerdeführerin eingereicht
habe. Das Original sollte sie anlässlich der Zustellung von der Polizei
erhalten haben.

3.1 Der Zahlungsbefehl wird jeweils im
Doppel ausgefertigt. Ein Exemplar ist für den Betriebenen und das andere für
den Betreibenden bestimmt (Art. 70 Abs. 1 SchKG). Bei der Zustellung des
Zahlungsbefehls hat der Überbringer auf beiden Ausfertigungen zu bescheinigen,
an welchem Tag und an wen die Zustellung erfolgt ist (Art. 72 Abs. 2 SchKG).
Will der Betriebene Rechtsvorschlag erheben, so hat er dies sofort dem
Überbringer des Zahlungsbefehls oder innert zehn Tagen nach der Zustellung dem
Betreibungsamt mündlich oder schriftlich zu erklären (Art. 74 Abs. 2 SchKG).
Bei einem mündlichen Rechtsvorschlag hat die zustellende Person diesen sogleich
auf beiden Doppeln des Zahlungsbefehls zu bescheinigen. Falls der
Rechtsvorschlag von der zustellenden Person einzig auf dem Schuldnerdoppel
vermerkt wurde, gilt er grundsätzlich als erhoben, denn bei Abweichungen
zwischen dem Schuldnerexemplar und demjenigen des Gläubigers ist bei der
Fortsetzung der Betreibung die dem Schuldner zugestellte Ausfertigung
massgebend (Art. 70 Abs. 1 Satz 3 SchKG).

3.2 Zur Form der Erklärung des
Rechtsvorschlages wird in der Lehre weiter ausgeführt: Mündlich kann der
Rechtsvorschlag anlässlich der Zustellung des Zahlungsbefehls gegenüber dem
Überbringer abgegeben werden. Auch der zustellende Postbote ist zur Protokollierung
des Rechtsvorschlages verpflichtet. Mit ein Grund für die Unterzeichnung durch
den Überbringer ist die Vermeidung von Streitigkeiten. In der Praxis gibt es
immer wieder Fälle, in denen Schuldner den Rechtsvorschlag nachträglich auf dem
Schuldnerdoppel anbringen und behaupten, der Überbringer habe einen Fehler
gemacht. Dementsprechend protokolliert der Überbringer den mündlich erhobenen
Rechtsvorschlag auf beiden Doppeln. Wenn der Schuldner will, kann er zusätzlich
unterzeichnen (Balthasar Bessenich / Stefan Fink in: Daniel Staehelin et al.
[Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I,
Basel 2021, Art. 74 N 13). Schriftlich kann der Rechtsvorschlag ebenfalls
bereits anlässlich der Zustellung des Zahlungsbefehls erhoben werden, etwa
durch umgehendes Anbringen des Wortes «Rechtsvorschlag» und der Unterschrift
auf dem Zahlungsbefehl.

4. Die Behauptung der
Beschwerdeführerin, bei den Akten des Betreibungsamtes seien sowohl die
Gläubiger- wie auch die Schuldnerausfertigung des Zahlungsbefehls vorhanden,
ist mit der vorangehenden Darstellung des Ablaufs widerlegt. Es gab einen
Zahlungsbefehl für die Gläubigerin und einen für die Schuldnerin. Letzteren hat
die Beschwerdeführerin mitgenommen, ansonsten sie ihn ja auch gar nicht hätte
kopieren können. Eine Kopie für das Betreibungsamt gibt es nicht.
Dementsprechend hält das Betreibungsamt in seiner Vernehmlassung fest, es
verfüge nur über jene Kopie des Schuldnerdoppels, welche die Beschwerdeführerin
eingereicht habe.

5. Das Betreibungsamt hat die
Möglichkeit angesprochen, dass die Beschwerdeführerin den Rechtsvorschlag
nachträglich auf ihrem Exemplar des Zahlungsbefehls angebracht haben könnte.
Wie oben aufgezeigt, kommt ein derartiges Verhalten vor und wird auch in der
Lehre thematisiert. Das Betreibungsamt hat diese Möglichkeit schon erwähnt,
noch bevor der Wahrnehmungsbericht des Polizeipostens [...] vorlag. Jedenfalls
ist die vom Betreibungsamt angesprochene Möglichkeit die einzige, die erklärt,
wieso die beiden Ausfertigungen des Zahlungsbefehls voneinander abweichen. Sie
ist damit durchaus plausibel.

6. Der Wahrnehmungsbericht der
Polizeisachbearbeiterin lautet wie folgt:

Am 30.01.2025 meldete sich D.___, als
Geschäftsführerin der Firma A.___ GmbH, persönlich am Schalter des
Regionenpostens [...]. D.___ wurde gebeten sich auszuweisen, worauf sie durch
die Schreibende als Geschäftsführerin der Firma A.___ GmbH identifiziert und
über die Zustellung eines Zahlungsbefehls des Betreibungsamtes Olten-Gösgen
informiert wurde. Auf Nachfrage von D.___ wurde ihr mitgeteilt, dass es sich
beim vorliegenden Zahlungsbefehl um eine Forderung durch die Firma B.___ GmbH
handelt. D.___ reagierte mit Kopfschütteln, zeigte Unverständnis für die
Angelegenheit mit der Firma B.___ GmbH und bemerkte, dass es sich dabei um
ihren Geschäftspartner handle. Durch die Schreibende wurde im Beisein von D.___
die Zustellbescheinigung auf dem Zahlungsbefehl, auf dem Exemplar für den
Schuldner sowie dem Exemplar für den Gläubiger, ausgefüllt. Anschliessend wurde
ihr das Exemplar für den Schuldner ausgehändigt und darauf hingewiesen, dass
das Zustelldatum zur Einhaltung von Fristen massgebend ist. D.___ verliess ohne
weitere Kommentare den Regionenposten [...].

D.___ hat bei der Zustellung des
Zahlungsbefehls durch die Schreibende weder mündlich Rechtsvorschlag erhoben
noch schriftlich am Schalter des Regionenpostens [...] den Rechtsvorschlag auf
dem Zahlungsbefehl ausgefüllt.

7. Dieser Bericht ist umfassend und
detailreich. Er schildert das Erscheinen der Geschäftsführerin der
Beschwerdeführerin auf dem Polizeiposten von ihrer Anmeldung bis zum Verlassen
des Postens und beschreibt ihr Verhalten und ihre Reaktionen. Weiter enthält
der Bericht ausdrückliche Aussagen zu den entscheidenden Punkten. Die
Geschäftsführerin der Beschwerdeführerin hat weder mündlich noch schriftlich
Rechtsvorschlag erhoben noch schriftlich am Schalter den Rechtsvorschlag auf
dem Zahlungsbefehl angebracht. Ausserdem hält die Polizeisachbearbeiterin fest,
dass sie die Zustellbescheinigung im Beisein der Geschäftsführerin der
Beschwerdeführerin auf beiden Exemplaren des Zahlungsbefehls, demjenigen für
die Schuldnerin und demjenigen für die Gläubigerin angebracht hat. Der Bericht
ist unmissverständlich und widerlegt die Behauptung der Beschwerdeführerin,
ihre Geschäftsführerin habe sogleich am Schalter und in Anwesenheit der
zustellenden Beamtin den Rechtsvorschlag schriftlich auf dem Zahlungsbefehl
angebracht.

8. Die Beschwerdeführerin reichte
lediglich eine Kopie ihres Zahlungsbefehlsexemplars ein. Die Kopie ist
ausserdem von mangelhafter Qualität. Es wurde deshalb von der
Beschwerdeführerin verlangt, dass sie das Original des Zahlungsbefehls
einreicht. Ihre Mitteilung, sie habe das Original nicht mehr ausfindig machen
können, trägt wenig zu ihrer Glaubwürdigkeit bei. Bestehen jedoch Zweifel an
der Echtheit einer Urkunde, muss die Partei, die sich auf diese Urkunde beruft,
deren Echtheit beweisen (Art. 178 ZPO). Der eingereichten Kopie kann deshalb
kaum Beweiskraft beigemessen werden. Ein Beweis, dass der Rechtsvorschlag
schriftlich am Schalter des Polizeipostens erklärt wurde, kann damit nicht
erbracht werden. Auch vom Gläubiger wird in besonderen Fällen die Vorlage
seines Originals des Zahlungsbefehls verlangt, wenn für die Fortsetzung der
Betreibung in einem andern Betreibungskreis der Zahlungsbefehl vorgelegt werden
muss (BGE 128 III 380). Dasselbe gilt, wenn der Gläubiger beim Konkursrichter
das Konkursbegehren stellen will (Art. 166 SchKG).

9. Die Beschwerdeführerin erklärt
weiter, sie könne sich nicht erklären, wieso die beiden Ausfertigungen des
Zahlungsbefehls voneinander abweichen würden. Sie begnügt sich damit, sich auf
Art. 70 Abs. 1 SchKG zu berufen. Sie übersieht dabei, dass sie die Beweislast
für das Erheben des Rechtsvorschlages trägt (Bessenich / Fink, a.a.O., Art. 74
N 27). Sie sagt nichts dazu, wieso sie den Rechtsvorschlag selbst auf dem
Zahlungsbefehl angekreuzt und dies nicht der zustellenden Person überlassen hat
und wieso sie den Rechtsvorschlag nicht auf beiden Zahlungsbefehlsexemplaren
angebracht hat. Es hätte ihr klar sein müssen, dass sie den Rechtsvorschlag
gegenüber dem Betreibungsamt und nicht nur für sich auf dem eigenen
Zahlungsbefehlsexemplar erklären muss. Damit unterlässt sie es, der im Raum
stehenden Erklärung für die abweichenden Ausfertigungen der Zahlungsbefehle
einen anderen plausiblen Handlungsablauf entgegenzustellen. Für den geforderten
Beweis für die Erhebung des Zahlungsbefehls gelten zudem die nachfolgenden
Überlegungen: Die Bescheinigung des Zustellers auf dem Zahlungsbefehl dient
dazu, dem Schuldner den Nachweis der mündlichen Erklärung zu erleichtern (BGE
98 III 27 E. 1). Dabei obliegt es dem Schuldner, sich bei der mündlichen
Erklärung des Rechtsvorschlags der Protokollierung zu versichern (Urteil
5A_680/2019, E. 2.3.1). Erklärt der Schuldner den Rechtsvorschlag selbst
schriftlich auf seinem Exemplar des Zahlungsbefehls, so liegt es ebenso bei
ihm, dafür besorgt zu sein, dass seine Erklärung auch auf dem für den Gläubiger
bestimmten Exemplar angebracht wird.

10. Dass die zustellende Person
üblicherweise die Erklärung des Rechtsvorschlages auf beiden
Zahlungsbefehlsexemplaren protokolliert, steht im Zusammenhang mit der
Anwendung von Art. 70 Abs. 1 SchKG. In der Lehre wird die praktische Bedeutung
dieser Bestimmung in erster Linie bei den durch den Betreibungsbeamten
nachträglich einzufügenden Angaben zur Zustellung und zum Rechtsvorschlag
gesehen (exemplarisch Karl Wüthrich / Peter Schoch in: Daniel Staehelin et al.
[Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I,
Basel 2021, Art. 70 N 10). Anders gelagerte Fälle werden nicht genannt. Soweit
ersichtlich finden sich auch in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung keine
anderen Konstellationen. Auf Erklärungen, die der Schuldner selbst auf seinem
Zahlungsbefehlsexemplar anbringt, kann diese Bestimmung daher gar nicht
anwendbar sein. Alles andere würde einem Missbrauch Tür und Tor öffnen. Aus
Art. 70 Abs. 1 SchKG kann die Beschwerdeführerin somit nichts zu ihren Gunsten
ableiten. Mit der von ihr eingereichten Kopie ihres Zahlungsbefehlsexemplars
kann sie den Beweis, bei dessen Übergabe sogleich schriftlich Rechtsvorschlag
erklärt zu haben, nicht erbringen. Allein dieser Beweis ist Gegenstand des
vorliegenden Beschwerdeverfahrens und nicht eine strafrechtliche Anklage.

11. Bei dieser Sachlage erübrigt sich
die beantragte Befragung der zustellenden Polizeisachbearbeiterin und der
Beschwerdeführerin. Mit der von ihr eingereichten Kopie des
Zahlungsbefehlsexemplars hat die Beschwerdeführerin den Beweis, dass ihre
Geschäftsführerin bei der Übergabe auf dem Polizeiposten [] sogleich auf dem
ihr übergebenen Zahlungsbefehl unterschriftlich Rechtsvorschlag erklärt hat,
nicht erbringen können. Nach den vorstehenden Erwägungen erscheint es
ausgeschlossen, dass ihr dieser Beweis gestützt auf die beantragte Befragung
doch noch gelingen könnte. Darüber hinaus hat die Beschwerdeführerin, soweit
sie den Wahrnehmungsbericht in Frage stellen wollte, nicht aufgezeigt, welche
zusätzlichen Erkenntnisse sie in einer Befragung erzielen könnte. Auch hat sie
in keiner Weise vorgetragen, inwiefern der Wahrnehmungsbericht nicht den
Tatsachen entsprechen sollte oder widersprüchlich und unvollständig wäre. Der
Antrag auf eine Befragung ist daher abzuweisen.

Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung
und Konkurs, Urteil vom 22. Mai 2025 (SCBES.2025.21)