so_gerichte · VWBES.2016.304 · 2016-11-17 · de
Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung aus der Schweiz


Verwaltungsgericht

Urteilvom17. November 2016

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Stöckli

Oberrichter Müller

Gerichtsschreiber Schaad

In Sachen

A.___vertreten durch Rechtsanwältin
Annemarie Muhr, Solothurn

Beschwerdeführer

gegen

Departement des Innern,vertreten durch Migrationsamt,

Beschwerdegegner

betreffendNichtverlängerung
der Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung aus der Schweiz

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. A.___ wurde am 6. November 1971 im
Kosovo geboren. Erstmals reiste er am 13. September 1992 in die Schweiz ein,
ohne im Besitz eines Visums zu sein. Mit Verfügung der Fremdenpolizei des
Kantons Zürich wurde er am 6. Oktober 1992 per 20. Oktober 1992 aus der Schweiz
ausgewiesen. Am selben Tag wurde vom Bundesamt für Ausländerfragen (heute
Staatssekretariat für Migration [SEM]) ein Einreiseverbot für zwei Jahre
verfügt. Die Ausreise erfolgte fristgerecht.

2. Am 8. April 1994 heiratete A.___ im
ehemaligen Jugoslawien die in der Schweiz niedergelassene, damals jugoslawische
Staatsangehörige B.___ (geb. 15. Januar 1977). Am 26. Dezember 1994 reiste A.___
im Rahmen des Familiennachzugs in die Schweiz ein und erhielt am 9. Januar 1995
eine Aufenthaltsbewilligung mit einer Gültigkeitsdauer bis 25. Dezember 1995.
Mit Verfügung der Fremdenpolizei des Kantons Zürich vom 4. August 1995 wurde
die Niederlassungsbewilligung der Ehefrau wegen einer zuvor eingegangenen
Scheinehe mit einem Schweizer Staatsangehörigen widerrufen. Entsprechend wurde
auch die (abgeleitete) Aufenthaltsbewilligung von A.___ widerrufen und die
Wegweisung aus der Schweiz angeordnet. Die ergriffenen Rechtsmittel blieben
erfolglos, woraufhin die Ausreise im April 1996 erfolgte. 1997 liess sich das
Paar scheiden. Die Ehe blieb kinderlos.

3. 2001 heiratete A.___ am 30. April
im Kosovo die Schweizer Bürgerin C.___ (geb. 26. November 1980). Diese
ebenfalls kinderlos gebliebene Ehe wurde am 14. November 2006 vor dem
Kreisgericht in Pristina geschieden. Ein Familiennachzugsgesuch der Ehefrau ist
nicht aktenkundig.

4.  Am 15. September 2010 reiste A.___
mit einer gefälschten finnischen Identitätskarte erneut in die Schweiz ein, wo
er eine Woche später auf einer Baustelle festgenommen wurde. Die Folge war eine
Verurteilung zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu CHF 90.00, bedingt
aufgeschoben währen zwei Jahren, und einer Busse von CHF 700.00, dies
wegen rechtswidriger Einreise, mehrfachen rechtswidrigen Aufenthalts,
mehrfacher Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung und Fälschung von Ausweisen. Mit
Verfügung des Migrationsamts Zürich vom 24. September 2010 wurde ein Einreiseverbot
ausgesprochen. Die kontrollierte Ausreise in den Kosovo erfolgt am 2. Oktober
2010.

5. Zurück im Kosovo heiratete A.___ am
30. Dezember 2010 die in der Schweiz aufenthaltsberechtigte slowakische
Staatsangehörige D.___ (geb. 7. Februar 1981).

6. Nachdem das eigentlich bis 1.
Oktober 2012 bestehende Einreiseverbot aufgrund der neuerlichen Heirat aufgehoben
wurde, reiste A.___ am 30. September 2011 im Rahmen des Familiennachzugs in die
Schweiz ein und erhielt am 18. Oktober 2011 eine Aufenthaltsbewilligung
EU/EFTA, die letztmals am 19. September 2012 mit einer Gültigkeitsdauer bis 30.
September 2014 verlängert wurde.

6. Am 17. Januar 2012 erfuhr das
Migrationsamt aufgrund einer Mutationsmeldung der Einwohnergemeinde Wohnort 1,
dass A.___ am 18. Januar 2011 Vater eines Kindes, nämlich von E.___, geworden
war. Mutter des Jungen ist die frühere Ehefrau C.___.

7. Einer weiteren Mutationsmeldung der
Einwohnergemeinde Wohnort 1 vom 14. Dezember 2012 konnte entnommen werden, dass
A.___ per 30. November 2012 nach Wohnort 2 gezogen war und seit dem 1. Dezember
2012 freiwillig von seiner Ehefrau getrennt lebte.

8. Die Verfallsanzeige bzw. das Gesuch
um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA ging beim Migrationsamt am
18. August 2014 ein. Daraus war ersichtlich, dass A.___ zwar von seiner Ehefrau
getrennt lebe, aber weiterhin verheiratet sei.  Die beiden Ehepartner wurden
daraufhin schriftlich zu den Umständen der Trennung befragt. Die Ehefrau teilte
im Wesentlichen mit, die Trennung sei im Dezember 2012 erfolgt. Mit A.___ sei
keine gemeinsame Zukunft mehr möglich, sie habe mit dem neuen Lebenspartner
bereits ein Kind. Der Ehemann wiederum gab am 30. September 2014 zur Auskunft,
die räumliche Trennung sei am 1. Dezember 2014 (recte 2012) wegen des
ausserehelichen Verhältnisses der Ehefrau erfolgt. Eine gemeinsame Zukunft sei
möglich, sofern die Ehefrau kein Verhältnis mit einem anderen Mann habe. Die
Scheidung sei nicht geplant.

9. Nichtsdestotrotz ging beim
Migrationsamt am 27. Mai 2015 das rechtskräftige Scheidungsurteil des
Richteramts Bucheggberg-Wasseramt vom 15. April 2015 ein.

10. Mit Schreiben vom 25. November
2015 gewährte das Migrationsamt A.___ das rechtliche Gehör zur beabsichtigten
Nichtverlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung. Die beauftragte
Rechtsvertreterin wies in ihrer Stellungnahme vom 5. Januar 2016 im
Wesentlichen auf die inzwischen enge Beziehung ihres Mandanten zu seinem Sohn,
seine Integration und seine schuldenfreie finanzielle Situation hin.

Daraufhin forderte ihn das
Migrationsamt am 15. Januar 2016 auf, diverse Fragen zur Vater-Sohn-Beziehung
zu beantworten und entsprechende Unterlagen einzureichen. Am 22. Januar 2016
teilte die bisherige Rechtsvertreterin die Mandatsniederlegung mit. Die neue
Anwältin legte mit Eingabe vom 2. Mai 2016 dar, A.___ nehme das Besuchsrecht
seit Geburt des Sohnes regelmässig wahr. Allerdings halte sich die Kindsmutter
seit Januar 2016 vermehrt in Süddeutschland bei ihrem Lebensgefährten auf,
weshalb ihr Mandant den Sohn nicht regelmässig besuchen könne.

11. Gemäss Mutationsmeldung der
Einwohnergemeinde Wohnort 2 ist per 19. April 2016 eine britische Staatsangehörige,
H.___, bei A.___ eingezogen.

12. Das Migrationsamt verfügte am 4.
August 2016 namens des Departements des Innern (DdI), die Aufenthaltsbewilligung
EU/EFTA von A.___ werde nicht verlängert und er erhalte auch keine
Aufenthaltsbewilligung für Drittstaatsangehörige. Es wies A.___ aus der Schweiz
weg und setzte ihm Frist, die Schweiz bis 31. Oktober 2016 zu verlassen.

13. Dagegen gelangte A.___ mit Eingabe
vom 16. August 2016 ans Verwaltungsgericht. Er beantragte die Aufhebung des
angefochtenen Entscheids sowie die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung
EU/EFTA. Eventualiter sei ihm eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA oder
subeventualiter eine für einen Drittstaatsangehörigen zu erteilen. Mit
Subsubeventualantrag ersuchte er um eine Ausreisefrist von mindestens drei Monaten
nach Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheids. U.a. machte der Beschwerdeführer
sinngemäss gelten, im Oktober 2014 habe seine Ehe noch Bestand gehabt, weshalb
er damals Anspruch auf die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA
gehabt hätte. Mit der damaligen Nichtverlängerung habe die Vorinstanz eine
Rechtsverweigerung begangen. Art. 62 lit. d des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen
und Ausländer (AuG; SR 142.20) gelange gar nicht zur Anwendung. Weiter wurde
auf das Vater-Sohn-Verhältnis zu E.___ hingewiesen. Und neu argumentierte der
Beschwerdeführer erstmals, mit der bei ihm eingezogenen H.___ zwei Söhne aus
ihrer einige Jahre zurückliegenden Beziehung zu haben. Die Kindsmutter und die
beiden Söhne hätten als britische Staatsangehörige Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung
EU/EFTA, weshalb das Erfordernis des gefestigten Anwesenheitsrechts in der
Schweiz erfüllt sei. Dass es sich bei den Kindern um nahe Familienangehörige im
Sinne des Gesetzes handle, sei selbstverständlich. Der Beschwerdeführer habe
schon immer eine sehr enge und liebevolle Beziehung zu seinen Kindern gehabt.
Seit diese wüssten, dass er ihr Vater sei, könne er endlich offiziell die
Vaterrolle übernehmen, in welcher er «vollends aufgehe». Unter Berufung auf
Art. 8 EMRK führte der Beschwerdeführer aus, da die Kinder erst vor Kurzem von
der Kindsmutter und ihm erfahren hätten, dass er ihr Vater sei, hätten sie ein
erhebliches Interesse an seinem Verbleib in der Schweiz.

14. Das Migrationsamt schloss mit
Vernehmlassung vom 7. September 2016 namens des DdI auf vollumfängliche
Abweisung der Beschwerde.

15. In seiner Replik vom 19. September
2016 hielt der Beschwerdeführer sinngemäss und im Wesentlichen an seinen
Anträgen und deren Begründung fest. Zusätzlich führte er aus, H.___ inzwischen
am 26. August 2016 im Kosovo geheiratet zu haben. Diese habe mittlerweile die
Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA erhalten.

16. Mit Eingabe vom 6. Oktober 2016
liess der Beschwerdeführer das nun vorliegende Ergebnis des Vaterschaftstests
einreichen. Gemäss dem Gutachten gleichen Datums gilt die Vaterschaft des
Beschwerdeführers sowohl für F.___ (geb. 29. März 2006) als auch für G.___
(geb. 14. August 2008) als erwiesen.

II.

1. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht
zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49 Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS
125.12). A.___ ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert und damitzur Beschwerdelegitimiert. Auf die
Beschwerde ist einzutreten.

2.1 Die Vorinstanz hatte das Gesuch
des Beschwerdeführers um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung unter
verschiedenen Titeln abgewiesen. Ob dieser im Oktober 2014 (vor seiner
Scheidung, aber fast zwei Jahre nach der Trennung von D.___) tatsächlich noch
Anspruch auf eine Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA gehabt hätte,
kann hier offen bleiben. Eine summarische Prüfung lässt die Erwägungen der
Vorinstanz zumindest schlüssig erscheinen. Darauf deutet insbesondere E. 2.1
des bundesgerichtlichen Urteils 2C_330/2014 vom 12. Juni 2014 hin. Dort hatte
das Bundesgericht ausgeführt, ein mit einer hier ansässigen deutschen
Staatsangehörigen verheirateter Beschwerdeführer habe einen aus Art. 7 lit. d
i.V.m. Art. 3 Anhang I des Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft
einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten
andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681) abgeleiteten
Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung, solange die Ehe formell
fortdauere. Fehlten die Bewilligungsvoraussetzungen,wie etwa der Wille zur
Gemeinschaft, falle der Anspruch dahin. Nachdem sich die Eheleute im vorliegenden
Fall unbestritten bereits auf 1. Dezember 2012 getrennt haben, lässt sich
schwerlich argumentieren, im Oktober 2014 habe der Wille zur Gemeinschaft noch
bestanden. Auch die übrigen Ausführungen der Vorinstanz erscheinen durchaus
plausibel und in Übereinstimmung mit der Rechtslage.

2.2 Aufgrund der im
verwaltungsgerichtlichen Verfahren eingereichten Belege liegt jedoch heute ein
anderer Sachverhalt vor als im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheids.
Mittlerweile ist der Beschwerdeführer seit dem 26. August 2016 mit H.___ verheiratet;
diese verfügt neu über eine bis 18. August 2021 gültige Aufenthaltsbewilligung
EU/EFTA, und die beiden haben offensichtlich zwei gemeinsame Kinder (Jahrgänge
2006 und 2008). Die ganze Familie lebt gemäss den Ausführungen in der Beschwerdeschrift
gemeinsam in Wohnort 2. Es liegt daher nahe, dass der Beschwerdeführer gestützt
auf Art. 7 lit. d i.V.m. Art. 3 Anhang I FZA einen Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung
EU/EFTA hat. Indes ist es nicht Aufgabe des Verwaltungsgerichts, dies in erster
Instanz zu prüfen. Infolgedessen ist die Beschwerde gutzuheissen und die
Angelegenheit an die Vorinstanz zur Prüfung der Bewilligungsvoraussetzungen
zurückzuweisen.

3. Die Beschwerde erweist sich somit
als begründet, sie ist gutzuheissen. Bei diesemAusgang hat grundsätzlich der Kanton Solothurn die Kosten des
Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen. Indes ist zu berücksichtigen,
dass die Argumentation der Vorinstanz im Entscheidzeitpunkt (4. August 2016)
wohl zu schützen gewesen wäre. Es rechtfertigt sich darum, dem Beschwerdeführer
gestützt auf § 77 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG; BGS 124.41) i.V.m.
Art. 107 Abs. 1 lit. f der Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) einen Kostenanteil
von ¼ der Gesamtkosten, somit CHF 200.00 aufzuerlegen. Die restlichen
Kosten gehen zu Lasten des Kantons Solothurn. Zudem ist dem Beschwerdeführer
eine Parteientschädigung im selben Umfang auszurichten. Mit Kostennote vom 14.
November 2016 macht Rechtsanwältin Annemarie Muhr einen Aufwand von 15 Stunden
zu CHF 230.00/Std., Auslagen von CHF 65.20 sowie 8 % Mehrwertsteuer,
insgesamt CHF 3796.40 geltend. Dieser Aufwand erscheint gerechtfertigt.
3/4 davon betragen CHF 2847.30; mit diesem Betrag ist der
Beschwerdeführer durch den Kanton Solothurn zu entschädigen.

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird gutgeheissen und
die Verfügung des DdI vom 4. August 2016 aufgehoben.

2.Die Angelegenheit wird an das
Migrationsamt zurückgewiesen zur Prüfung, ob A.___ die Voraussetzungen für die
Erlangung einer Aufenthaltsbewilligung nun erfüllt.

3.A.___ hat CHF 200.00 an die Kosten des
Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen.

4.Der Kanton Solothurn hat A.___ für das
Verfahren vor Verwaltungsgericht eine Parteientschädigung von CHF 2847.30
(inkl. Auslagen und MWSt) auszurichten.

Rechtsmittel:Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten
Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige
Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel
und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten.
Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des
Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Der
Gerichtsschreiber

Scherrer Reber                                                                 Schaad