so_gerichte · VWBES.2012.92 · 2011-10-10 · de
Ferienabzug bei unbezahltem Urlaub

§ 344 i.V.m. § 336 i.V.m. § 125 Abs. 1 i.V.m. § 350 Abs. 1 und 2 GAV. Beziehen Lehrpersonen unbezahlten Urlaub, so ist ihre unterrichtsfreie Zeit von 14 Wochen pro Jahr im Verhältnis der nicht gearbeiteten Schulwochen zu den gesamten 38 Schulwochen anteilmässig zu kürzen, was  wo es nicht anders geht  durch eine Lohnkürzung erfolgt.

SOG 2013 Nr. 17

§ 344 i.V.m. §§ 336, 125 Abs. 1, 350 Abs. 1
und 2 GAV.Beziehen Lehrpersonen unbezahlten
Urlaub, so ist ihre unterrichtsfreie Zeit von 14 Wochen pro Jahr im Verhältnis
der nicht gearbeiteten Schulwochen zu den gesamten 38 Schulwochen anteilmässig
zu kürzen, was  wo es nicht anders geht  durch eine Lohnkürzung erfolgt.

Sachverhalt:

Die Beschwerdeführerin, welche als Lehrerin
tätig ist, beantragte für die Zeit nach ihrem Mutterschaftsurlaub, welcher vom
10. Oktober 2011 bis zum 29. Januar 2012 dauerte, unbezahlten Urlaub
bis zum 31. März 2012. Das Departement für Bildung und Kultur verfügte
jedoch einen unbezahlten Urlaub bis zum 15. April 2012 und begründete dies
damit, dass der anteilmässige Abzug für Ferien und unterrichtsfreie Zeit,
welcher beim Bezug von unbezahltem Urlaub zu machen sei, bei Lehrpersonen nicht
anders abgegolten werden könne, als durch eine Lohnkürzung. In ihrer Beschwerde
brachte die Lehrerin vor, für die Lohnkürzung bestehe keine gesetzliche
Grundlage und auch Lehrpersonen hätten nur Anspruch auf 23 Tage Ferien pro
Jahr, weshalb eine allfällige Kürzung entsprechend geringer ausfallen müsse.
Das Verwaltungsgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.

Aus den Erwägungen:

1.3 Grundsätzlich muss nach der geänderten
Praxis (SOG 2013 Nr. 16) wohl auch der Entscheid über die Dauer der
Ferienkürzung als vermögensrechtliche Angelegenheit betrachtet werden,
jedenfalls bei Lehrkräften der Volksschule, da die Kürzung der Ferien über eine
Lohnkürzung vorgenommen wird bzw. zu einer Lohnkürzung führt. Es geht dann
zumindest im Ergebnis um die Frage, ob für eine bestimmte Zeitperiode Lohn
geschuldet sei oder nicht. Und dass diese Frage das Vermögen betrifft, kann
kaum ernsthaft bezweifelt werden.

Da im vorliegenden Fall jedoch im Grunde
einzig die Dauer der zulässigen Ferienkürzung umstritten ist und es formell
(nur) um die Dauer des bewilligten (unbezahlten) Urlaubs geht, für welchen nach
den geltenden Gesetzesbestimmungen explizit ein Entscheid des Departements
vorgesehen ist, welcher beim Regierungsrat und letzt­instanzlich beim Verwaltungsgericht
angefochten werden kann, und da nach der bisherigen Auslegung des Begriffs der
«vermögensrechtlichen Streitigkeit» ein solcher Streit nur als indirekt
vermögensrechtlicher galt und im Beschwerdeverfahren behandelt wurde (vgl. SOG
1988 Nr. 33; SOG 2013 Nr. 16; Urteil des Verwaltungsgerichts vom
13.08.2003, VWBES.2003.190) wäre es jedenfalls unbillig und käme einem Leerlauf
gleich, auf die Beschwerde nun in diesem Stadium des Verfahrens mit der
Begründung nicht einzutreten, es handle sich um eine vermögensrechtliche
Streitigkeit, die im Klageverfahren abzuwickeln sei, zumal alle möglichen
Parteien eines Klageverfahrens am Beschwerdeverfahren beteiligt sind und das
Verfahren auch problemlos in ein Klageverfahren umgewandelt werden könnte.
Letztlich kann das aber offen gelassen werden, da die Beschwerde, wie zu zeigen
sein wird, inhaltlich ohnehin abzuweisen ist. ()

5.1 Nach der Berechnungsmethode des
Departements werden die 14 Wochen unterrichtsfreie Zeit im Jahr ins Verhältnis
gesetzt zu den 38 Schulwochen. Demnach erwirbt eine Lehrperson mit jeder
gearbeiteten Schulwoche Anspruch auf (gerundet) 2,6 Tage unterrichtsfreie Zeit.
Das Departement errechnet dann, wie viele Schulwochen die Lehrperson während
des unbezahlten Urlaubs nicht gearbeitet hat, und multipliziert diese Anzahl
mit den 2,6 Tagen, was die Anzahl Tage ergibt, um welche die unterrichtsfreie
Zeit zu kürzen sei. Konkret habe die Beschwerdeführerin während ihres
unbezahlten Urlaubs acht Schulwochen nicht gearbeitet, weshalb ihr Anspruch auf
unterrichtsfreie Zeit um 8 x 2,6 Tage, also um 20,8 Tage zu kürzen sei. Zu
kürzen seien deshalb eine Woche in den Sportferien, welche bereits in den
beantragten unbezahlten Urlaub fiel, und zwei Wochen in den Frühlingsferien,
weshalb der Urlaub bis am 15. April 2012 verlängert wurde.

Die Beschwerdeführerin bringt dagegen vor,
nach § 100 GAV (Gesamtarbeitsvertrag, BGS 126.3) habe sie bis zum
vollendeten 49. Lebensjahr Anspruch auf 23 Tage Ferien im Kalenderjahr.
Gemäss § 125 Abs. 1 GAV führe unbezahlter Urlaub zur Kürzung des
Ferienanspruchs im Verhältnis des Urlaubs zum Kalenderjahr. Die 23 Ferientage
seien somit ins Verhältnis zu setzen mit den 52 Kalenderwochen des Jahres,
wodurch sich eine Ferienkürzung von 0,44 Tagen pro Woche unbezahlten Urlaubs ergebe,
vorliegend also 9 x 0,44 Tage = 3,98 Tage. Es bestehe keine gesetzliche
Grundlage für die Kürzung der unterrichtsfreien Zeit.

5.2 Es ist also zu entscheiden, ob der zu
kürzende Ferienanspruch der Beschwerdeführerin 14 Wochen unterrichtsfreie Zeit
betrage, oder bloss 23 effektive Ferientage, bzw. ob sich im Ergebnis überhaupt
ein Unterschied aus den verschiedenen Berechnungsmethoden ergebe. Dabei ist
vorweg festzuhalten, dass § 100 GAV für die Beschwerdeführerin gar nicht
direkt anwendbar ist, da die Arbeitszeit und auch die arbeitsfreie Zeit für
Lehrpersonen der Volksschule sowohl im Volksschulgesetz wie im Besondern Teil VIII
des GAV separat geregelt sind und diese besonderen Regeln den allgemeinen
Bestimmungen des GAV vorgehen (§ 3 Abs. 3 und § 336 GAV). Die
Berechnung der Beschwerdeführerin, die auf einer direkten Anwendung von
§ 100 GAV beruht, ist damit zum vornherein nicht geeignet, zu einem
richtigen Resultat zu führen.

5.2.1 Das Volksschulgesetz (VSG, BGS 413.111)
regelt die Arbeitszeit zwar nicht explizit, wie es auch keine eigenen Regeln
über den Urlaub und die Ferienkürzung enthält. Es bestimmt aber in § 8
VSG, dass das Schuljahr 38 Unterrichtswochen umfasst, verweist in § 62 VSG
auf das Lehrerbesoldungsgesetz, regelt in § 67 VSG die Weiterbildung,
welche (auch) während der unterrichtsfreien Zeit stattfindet, und gibt dem
Regierungsrat die Kompetenz, Regelungen u.a. über das Arbeitspensum zu erlassen
(§ 78quaterVSG). Durch Verweise findet, wie bereits dargelegt,
der Gesamtarbeitsvertrag Anwendung. Anzuwenden sind also die Regeln des GAV und
innerhalb des GAV die Vorschriften, die für die Lehrkräfte der Volksschule
gelten, soweit solche bestehen.

5.2.2 Gemäss § 350 Abs. 1 GAV
entspricht die jährlich zu leistende Gesamtarbeitszeit der Lehrpersonen
grundsätzlich jener der vollamtlichen Arbeitnehmenden des Kantons, also 42
Stunden pro Woche (vgl. § 72 Abs. 1 GAV). Besonderheiten ergeben sich
bei Lehrpersonen aber dadurch, dass sie einerseits während den Schulwochen oft
einen Mehraufwand zu leisten haben (mehr als 42 Arbeitsstunden pro Woche) und
andererseits das Schuljahr nur 38 Schulwochen und demnach 14 Wochen
unterrichtsfreie Zeit umfasst, in welchen sie den Mehraufwand kompensieren
können und in denen sie auch die Ferien zu beziehen haben.

Die 14 Wochen unterrichtsfreie Zeit stellen
somit nur zu 23 Tagen Ferien dar, und die restlichen 47 Tage stellen teilweise
Vorbereitungszeit, teilweise Zeit für Weiterbildungen und teilweise auch Zeit
dar, um den während den Schulwoche geleisteten Mehraufwand kompensieren zu
können. Zu einem kleinen Teil sind die 47 Tage auch Kompensation für die
Feiertage von Weihnachten bis Neujahr. Die unterrichtsfreie Zeit ist somit in
effektive Ferienzeit umzurechnen, da die Lehrpersonen ja, wie dargelegt, nicht
der Arbeitszeitkontrolle unterliegen, ihre Ferienzeit zwar nicht beliebig
selber wählen, aber doch weitgehend selber einteilen können, während welchen
Tagen und Wochen innerhalb der Schulferien sie effektiv ihre Ferien beziehen
und in welcher Zeit sie die Mehrbeanspruchung kompensieren, welcher sie während
den Unterrichtswochen unterliegen.

5.2.3 Die Umrechnungsmethode des Departements
entspricht zumindest im Ergebnis diesen Anforderungen, während die
Beschwerdeführerin in ihrer Rechnung ganz offensichtlich zu unhaltbaren
Ergebnissen gelangt. Nach ihrer Rechnung würde bei einem Urlaub von der Dauer
von knapp 24 % der Jahresarbeitszeit (9 von 38 Schulwochen) ihr
Ferienanspruch nur knapp 6 % (3,98 von 70 Tagen) der unterrichtsfreien
Zeit gekürzt. ()

5.2.4 Konkret hat die Beschwerdeführerin
während ihres unbezahlten Urlaubs während acht Schulwochen nicht gearbeitet.
Während diesen acht Wochen hatte sie keinen Mehraufwand und auch keine
Weiterbildung zu absolvieren, weshalb sie für diese Zeit keinen
Kompensationsanspruch auf unterrichtsfreie Zeit erworben hat. Ihr Anspruch auf
unterrichtsfreie Zeit von insgesamt 14 Wochen pro Schuljahr ist ihr deshalb
nach der Berechnungsmethode des Departements um 8 x 2,6 Tage, also um 20,8 Tage
oder um drei Wochen unterrichtsfreie Zeit zu kürzen. Davon fallen eine Woche in
die Sportferien und zwei Wochen in die Frühlingsferien, was zum gegenüber dem
Antrag der Beschwerdeführerin um zwei Wochen verlängerten unbezahlten Urlaub
bis Mitte April 2012 führte.

Zum gleichen Resultat gelangt man auch durch
eine andere Darstellung: 23 Ferientage für Angestellte, die dem GAV
unterstehen, entsprechen nach dem Willen des Gesetzes und den Bestimmungen des
GAV (§ 350 Abs. 1 GAV) 70 Tagen (14 Schulwochen à 5 Tagen) unterrichtsfreier
Zeit. Anders ausgedrückt erwerben sich die Lehrkräfte mit einer Unterrichtszeit
von 190 Tagen (38 Schulwochen à 5 Tagen) 23 Ferientage. Mit einer Unterrichtszeit
von 150 Tagen (30 Schulwochen) ergibt das einen Ferienanspruch von 18 Tagen. 18
Ferientage entsprechen dann einem Anspruch auf unterrichtsfreie Zeit von 55
Tagen oder 11 Wochen, also 3 Wochen weniger als die 14 Wochen Jahresanspruch.
()

5.2.6 Nach dem Wortlaut des Gesetzes bzw. den
allgemeinen Be­stimmungen des GAV muss die Ferienkürzung bzw. die Kürzung der
unterrichtsfreien Zeit im Verhältnis zum Kalenderjahr vorgenommen werden. Das
entspricht im Übrigen auch den Regeln des Obligationenrechts. Für jede bezogene
Woche unbezahlten Urlaubs müsste die unterrichtsfreie Zeit also um 1/52 x 14
gekürzt werden. Bei dieser Berechnungsmethode könnte jedoch nicht
berücksichtigt werden, ob unterrichtsfreie Zeit in den Urlaub fällt oder nicht,
was zu Ungleichbehandlungen führen würde. Würde jemand beispielsweise vom
1. Juli bis 31. August unbezahlten Urlaub beziehen, müsste seine
unterrichtsfreie Zeit um ca. 9 Wochen x 1/52 Wochen x 14 Wochen, also um 2,42
Wochen gekürzt werden, obwohl die Person in dieser Zeit aufgrund der
fünfwöchigen Sommerferien ohnehin nur ca. vier Wochen unterrichten müsste.
Zudem könnte sie während des restlichen Jahres nur noch neun Wochen
unterrichtsfreie Zeit beziehen, wohingegen eine Person, welche ihren gleich
langen Urlaub ausschliesslich in den Schulwochen (z.B. im Mai/Juni) beziehen
würde, zwar dieselbe Kürzung hinnehmen müsste, dagegen aber noch die gesamten
14 Wochen unterrichtsfreie Zeit beziehen könnte. Wer also seinen Urlaub
ausschliesslich während den Schulwochen beziehen würde, wäre bevorteilt
gegenüber Personen, in deren Urlaub auch unterrichtsfreie Zeit fällt, da diese
Person mehr bezahlte unterrichtsfreie Zeit erhalten würde.

Auch an diesem Beispiel zeigt sich, dass bei
Lehrpersonen eine andere Berechnungsmethode vorgenommen werden muss, da ihre
unterrichtsfreie Zeit, in welcher auch die Ferien stattzufinden haben, fix
terminiert ist und nicht verschoben werden kann. Eine Gleichbehandlung kann nur
dann erzielt werden, wenn nicht mit dem Kalenderjahr, sondern wie in andern
Bereichen auch, mit dem Schuljahr und mit den Schulwochen gerechnet wird. Die
Praxis des Departements für Bildung und Kultur, wonach eine Lehrperson mit
jeder gearbeiteten Schulwoche Anspruch auf 2,6 unterrichtsfreie Tage (14 Wochen
unterrichtsfreie Zeit / 38 Schulwochen) erwirbt, behandelt alle Lehrpersonen
gleich, unabhängig davon, wann der unbezahlte Urlaub bezogen wird. Diese Praxis
besteht, wie von den Beschwerdegegnern dargelegt, seit langem (vgl. z.B. GER
1993 Nr. 11). Sie stimmt auch durchaus mit dem gesetzlich geregelten
Grundsatz überein, wonach die Ferien im Verhältnis des Urlaubs zum Kalender-
oder eben Schuljahr zu kürzen sind, weshalb sie zu schützen ist. Für die Wochen
des unbezahlten Urlaubs, in welchen gearbeitet werden müsste, aber nicht
gearbeitet wird, besteht kein Anspruch auf unterrichtsfreie Zeit oder Ferien,
weshalb beides pro nicht gearbeitete Schulwoche anteilmässig zu kürzen ist.

5.2.7 Ganz augenfällig ergibt sich diese
Lösung auch daraus, dass eine Stellvertretung für eine Lehrperson, die
unbesoldeten Urlaub bezieht, weder einfach nach den tatsächlich zu leistenden
Tagen zum durchschnittlichen Stunden- oder Tagesansatz, noch nach der
effektiven Urlaubsdauer entlöhnt werden kann. Eine Stellvertretung, welche in
den oben erwähnten Beispielen für neun Wochen während der Monate Juli und
August eingesetzt wird, hat ganz offensichtlich ein anderes Arbeitspensum als
eine, die während neun Wochen im Mai und Juni eingesetzt wird, und damit auch
einen andern Lohnanspruch. Eine rechtsgleiche Lösung kann sich auch dort nur
daraus ergeben, dass die Entlöhnung pro effektiv geleisteter Schulwoche mit
einem Faktor multipliziert wird, der den Anspruch auf Ferien bzw. schulfreier
Zeit abdeckt, falls diese nicht in entsprechendem Ausmass in die Periode der
Stellvertretung fallen. Dementsprechend wurde auch der Stellvertreter der
Beschwerdeführerin für die Zeit ab 7. Oktober 2011 bis 15. April 2012 entlöhnt,
also nicht nur für die effektiven Schulwochen, sondern auch für die
anteilsmässig darauf entfallenden Wochen unterrichtsfreier Zeit.

6.1 Bei Lehrpersonen ist die Kürzung von
Ferien und unterrichtsfreier Zeit bzw. die Verlängerung des unbezahlten Urlaubs
in angrenzende Schulferien hinein, wie oben dargelegt, wohl nicht immer machbar
und auch kaum (immer) praktikabel. Die Lehrkräfte können einen negativen
Gleitzeitsaldo nicht durch Arbeit von gleicher Dauer ausgleichen, wie dies
§ 78 Abs. 1 GAV vorsieht, da während der unterrichtsfreien Zeit gar
keine Schulklasse anwesend ist, also nicht unterrichtet werden kann, und eine
Arbeitszeiterfassung fehlt. Im Grunde erscheint einzig praktikabel, dass der
Lohn stattdessen entsprechend gekürzt wird, was auch der Beschwerdeführerin
bewusst ist.

6.2 § 80 GAV enthält eine Regelung, wie
ein negativer Gleitzeitsaldo nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses
auszugleichen sei, nämlich durch eine Verrechnung mit dem Lohn. Eine explizite
Regelung, wie mit einem negativen Gleitzeitsaldo umzugehen ist, der während der
Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht ausgeglichen werden kann, besteht nicht,
doch muss die Kürzung des Lohns die logische Folge sein. Ein
Anstellungsverhältnis definiert sich nämlich allgemein dadurch, dass der
Arbeitnehmende Arbeit auf Zeit erbringt und dafür Lohn erhält. Erbringt er
nicht die volle Arbeitszeit, so kann ihm auch nicht der volle Lohn ausgerichtet
werden. Daraus könnte wohl zwanglos

die gesetzliche Grundlage für eine Lohnkürzung
anstelle einer Urlaubsverlängerung abgeleitet werden. ()

Verwaltungsgericht, Urteil vom
22. April 2013 (VWBES.2012.92)