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Baubewilligung / Mobilfunkanlage

Solothurn Verwaltungsgericht 29.01.2024 VWBES.2023.15
Soleure Verwaltungsgericht 29.01.2024 VWBES.2023.15
Soletta Verwaltungsgericht 29.01.2024 VWBES.2023.15

Baubewilligung / Mobilfunkanlage

Verwaltungsgericht
Urteil
vom
29. Januar 2024
Es wirken mit:
Oberrichter Thomann
Oberrichterin Obrecht Steiner
Oberrichter Frey
Gerichtsschreiber Luder
In Sachen
1.
A.___
2.
B.___
3.
C.___
4.
D.___
alle vertreten
durch  A.___
Beschwerdeführer
gegen
1.
Bau-
und Justizdepartement,
Werkhofstrasse 65, Rötihof, 4509 Solothurn,
2.
Baukommission
der E.___,
3.
Swisscom
(Schweiz) AG,
Alte Tiefenaustrasse 6, Konzernrechtsdienst, 3050
Bern Swisscom,
4.
G.___
Beschwerdegegner
betreffend
Baubewilligung
/ Mobilfunkanlage
zieht das Verwaltungsgericht in
Erwägung
:
I.
1. Die Swisscom (Schweiz) AG reichte am 30.
Juli 2021 bei der Baudirektion [...] ein Baugesuch für den Umbau einer
bestehenden Mobilfunkanlage auf GB [...] Nr. [...] ein. Das Baugrundstück
befindet sich in der Bauzone «Kernrandzone» mit Gestaltungsplanpflicht (genehmigter
Gestaltungsplan [...]). Gemäss Zusatzblatt A1 zum Standortdatenblatt vom 30.
Juni 2021 handelt es sich um eine Anlage mit Antennen der Gruppe OLAH.
2. Mit Entscheid vom 22. November 2021
erteilte die Baukommission der E.___ dem Vorhaben unter Auflagen und
Bedingungen die baurechtliche Bewilligung. Die Einsprache von A.___ und 52
Mitunterzeichnenden wurde abgewiesen, soweit darauf eingetreten wurde.
3. Eine am 13. Dezember 2021 dagegen
erhobene Beschwerde von A.___, und sechs Mitunterzeichnenden wies das Bau- und
Justizdepartement (BJD) mit Verfügung vom 14. Dezember 2022 ab. Die Verfahrenskosten
in der Höhe von CHF 2'100.00 wurden den sieben Beschwerdeführern, darunter
auch A.___, B.___, C.___ und D.___, auferlegt.
4. Gegen die eben genannte Verfügung
erhoben A.___, B.___, C.___ und D.___ (nachfolgend Beschwerdeführer) mit
Schreiben vom 3. Januar 2023 Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Sie stellten
folgende Anträge:
1.       In
Gutheissung der Beschwerde sei der Entscheid des Bau- und Justizdepartements
2021/211 vom 14. Dezember 2022 samt Einspracheentscheid der Baukommission [...]
vom 22. November 2021 und Baubewilligung betreffend Umbau bestehende
Mobilfunkanlage an der [...]strasse [...], [...] aufzuheben.
2.       Eventualiter
sei das Verfahren zu sistieren bis das Bundesgericht ein Urteil zu adaptiven
Antennen gefällt hat.
3.       Subeventualiter
sei in der Baubewilligung festzuhalten, dass die Mobilfunkanlage keinen
Korrekturfaktor anwenden darf und der Anlagegrenzwert als Effektivwert ohne
Mittelung eingehalten werden muss.
4.       Unter
den gesetzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Zudem stellten sie unter der Überschrift
«Verfahrensanträge» folgende Begehren:
1.       Den
Beschwerdeführenden seien die technischen Datenblätter zu den geplanten
Antennentypen, die original Antennendiagramme des Herstellers für alle beantragten
Frequenzbänder und Antennen als msi-Files sowie die Angaben der Einstellungen
für den realen Betrieb elektronisch zur Verfügung zu stellen.
2.       Das
BAKOM sei aufzufordern in einem Bericht darzulegen, wie die Vorgaben des
Kapitels 4 der Vollzugsempfehlung vom 23.2.2021 umgesetzt worden sind durch die
Swisscom und wie dies überprüft worden ist.
3.       Das
Bundesamt für Umwelt sei aufzufordern, nachvollziehbar zu begründen, warum die
NIS-Grenzwerte gestützt auf die ICNIRP-Richtlinien noch Gültigkeit haben trotz
umfangreichen wissenschaftlichen Nachweisen für Schäden unterhalb dieser
Grenzwerte.
4.       Es
sei eine Stellungnahme des Bundesamts für Umwelt einzuholen zur Frage, gestützt
auf welche vorgängigen Abklärungen und Forschungsergebnisse die Gesundheitsrisiken
adaptiver 5G-Antennen beurteilt wurden.
5.       Das
Bundesamt für Umwelt sei aufzufordern, nachvollziehbar zu begründen, weshalb
die stark gepulste und hochvariable, unregelmässige Strahlung von adaptiven
Antennen nicht zu grösseren Gesundheitseffekten führe als die Strahlung
bisheriger konventioneller Antennen.
6.       Es
sei seine Stellungnahme des Bundesamts für Umwelt einzuholen zur Frage,
gestützt auf welche Forschungsergebnisse davon ausgegangen werden kann, dass
eine Mittelung der Anlagegrenzwerte keinen Einfluss auf das Schutzniveau hat.
5. Die Baudirektion [...] teilte mit
Schreiben vom 18. Januar 2023 namens der Baukommission mit, dass sie auf eine
Stellungnahme verzichte.
6. Mit Stellungnahme vom 27. Januar 2023
schloss das BJD auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde.
7. Die Swisscom (Schweiz) AG
(nachfolgend Beschwerdegegnerin) beantragte mit Beschwerdeantwort vom 16.
Februar 2023 die kostenfällige Abweisung der Beschwerde, soweit darauf
einzutreten sei. Der Eventualantrag, Subeventualantrag und sämtliche
Verfahrensanträge seien abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
8. Mit Stellungnahme vom 10. März 2023
äusserten sich die Beschwerdeführer hierzu. Sie stellten folgenden zusätzlichen
Verfahrensantrag:
7.       Es
sei ein Amtsbericht einzuholen, mit welcher Methode und welchen Geräten die
Resultate von Abnahmemessungen auf unabhängige Art und Weise durch wen
überprüft werden können.
9. Mit Schreiben vom 30. März 2023 und
vom 5. Mai 2023 reichte die Beschwerdegegnerin weitere Eingaben ein.
10. Mit Stellungnahmen vom 21. April
2023 und vom 16. Mai 2023 äusserten sich die Beschwerdeführer hierzu.
11. Die Grundeigentümerin von GB [...]
Nr. [...] liess sich im Verfahren vor Verwaltungsgericht nicht vernehmen.
12. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen
der Vorinstanz wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich,
ist nachfolgend darauf einzugehen.
II.
1. Die Beschwerde ist
frist- und formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49
Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12).
Die Berechnung des Einspracheperimeters
ist dem Zusatzblatt 2 zum Standortdatenblatt vom 30. Juni 2021 zu entnehmen und
beläuft sich auf 779.50 m.
Die Beschwerdeführer haben am
Einsprache- und Beschwerdeverfahren vor der Vorinstanz teilgenommen. Sie wohnen
allesamt innerhalb des Einspracheperimeters, sind durch die angefochtene
Verfügung beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde
ist im Grundsatz einzutreten.
2. Das Verwaltungsgericht überprüft den
angefochtenen Entscheid auf unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhalts sowie auf Verletzung von kantonalem oder
Bundesrecht. Die Überschreitung oder der Missbrauch des Ermessens gelten nach §
67
bis
Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG, BGS 124.11)
als Rechtsverletzung. Auf Unangemessenheit hin kann der angefochtene Entscheid
nicht überprüft werden (vgl. § 67
bis
Abs. 2 VRG).
3.1 Die Beschwerdeführer beantragen die
Durchführung einer akzessorischen (konkreten) Normenkontrolle betreffend die
Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung (NISV, SR 814.710).
Die Anlagegrenzwerte seien nicht (mehr) gesetzes- und verfassungsmässig.
3.2 Die Schweizerische Bundesverfassung
(BV, SR 101) gebietet in Art. 190 dem Bundesgericht und den anderen
rechtsanwendenden Behörden, Bundesgesetze und Völkerrecht unabhängig von einer
allfälligen Verfassungswidrigkeit anzuwenden. Die vorliegend zur Anwendung
gelangenden Bestimmungen der NISV – so auch betreffend die Anlagegrenzwerte – sprengen
den Rahmen der dem Bundesrat delegierten Kompetenz nicht offensichtlich und
erweisen sich auch aus anderen Gründen nicht als gesetzes- oder verfassungswidrig.
Die Verordnungsbestimmungen sind daher unter Berücksichtigung von Art. 190 BV
anzuwenden.
4.1 Die Beschwerdeführer rügen, das BJD
habe das rechtliche Gehör verletzt. Die kurzen Abhandlungen des BJD im
Zusammenhang mit dem Vorsorgeprinzip würden dem umfangreichen Beweismaterial
nicht gerecht. Auf die Vorbringen der Beschwerdeführer unter Ziff. 10 der
Beschwerde vom 13. Dezember 2021 sei das BJD mit keinem Wort eingegangen.
4.2 Das rechtliche Gehör nach Art. 29
Abs. 2 BV dient einerseits der Klärung des Sachverhalts, anderseits stellt es
ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar,
welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Der Betroffene hat das
Recht, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheids
zur Sache zu äussern. Dazu gehört insbesondere das Recht, Einsicht in die Akten
zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung
wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis
zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 133 I
270 E. 3.1; 127 I 54 E. 2b).
Der Anspruch auf rechtliches Gehör
gebietet auch, dass die Behörde die Vorbringen der betroffenen Person auch
tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Die
Begründung des Entscheids muss so abgefasst sein, dass ihn der Betroffene
gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Sie muss kurz die wesentlichen
Überlegungen nennen, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die
sie ihren Entscheid stützt. Nicht erforderlich ist, dass sich die Begründung
mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne
Vorbringen ausdrücklich widerlegt (BGE 138 IV 81 E. 2.2; 136 I 184 E. 2.2.1;
133 III 439 E. 3.3 mit Hinweisen).
4.3 Ziff. 10 (N 173) der Beschwerde vom
13. Dezember 2021 an das BJD bezieht sich auf die Konkretisierung des
Vorsorgeprinzips. Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführer hat sich die
Vorinstanz mit deren Vorbringen im Zusammenhang mit der geltend gemachten
Verletzung des Vorsorgeprinzips hinreichend auseinandergesetzt (vgl.
Ziff. 10 der Verfügung des BJD vom 14. Dezember 2022). Die
Beschwerdeführer haben im vorinstanzlichen Verfahren eine Vielzahl von Studien
und Berichten aufgeführt. Weder musste sich die Vorinstanz zu jeder von den
Beschwerdeführern aufgeführten Studie äussern noch diese einzeln widerlegen. Für
die Beschwerdeführer war erkennbar, von welchen Überlegungen sich die
Vorinstanz hat leiten lassen und eine sachgerechte Anfechtung war möglich. Eine
Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt nicht vor.
5.1 Es geht vorliegend nicht um den
Neubau einer Mobilfunkanlage, sondern um den Umbau einer bestehenden Anlage;
neu auch mit adaptiven Antennen. Unter adaptiven Antennen im Sinne der NISV
werden Sendeantennen oder Antennensysteme verstanden, die ihre Senderichtung
und/oder ihr Antennendiagramm automatisch durch Algorithmen in kurzen
zeitlichen Abständen (im Bereich von Millisekunden bis einige Sekunden) ohne
Veränderung der Montagerichtung anpassen (sog. «beamforming»). Diese Anpassung
kann sowohl in horizontaler als auch in vertikaler Senderichtung geschehen.
Konventionelle Antennen hingegen senden im Wesentlichen mit einer immer
gleichen räumlichen Verteilung der Strahlung (vgl. Adaptive Antennen, Nachtrag
vom 23. Februar 2021 zur Vollzugsempfehlung zur NISV für Mobilfunk und
WLL-Basisstationen, BUWAL 2022 [nachfolgend: Nachtrag zur Vollzugsempfehlung
zur NISV], Ziff. 3.1).
5.2 Zu prüfen ist, ob der geplante Umbau
der Mobilfunkantenne der Baubewilligung unterliegt (für eine
baubewilligungsfreie Änderung vgl. VWBES.2022.95). Eine äusserliche Änderung
der Mobilfunkantenne ist kaum auszumachen. Zu prüfen bleibt, ob die mit der
Umrüstung verbundene nutzungsmässige Änderung einer Baubewilligung bedarf.
Hierzu ist das zuletzt bewilligte Standortdatenblatt vom 11. März 2020
demjenigen vom 30. Juni 2021 gegenüberzustellen. Das nun im Beschwerdeverfahren
massgebende, neue Standortdatenblatt vom 30. Juni 2021 weicht insbesondere in
folgenden Punkten vom vormaligen ab: die bisher nur konventionellen Antennen
werden durch neu auch adaptive Antennen mit 16 Sub-Arrays ersetzt. Es sind neue
Frequenzbereiche zu verzeichnen (bisher 700-900 MHz und 1’800-2’600 MHz, neu
700-900 MHz, 1’400-2600 MHz und 3’600 MHz). Die kumulierte Sendeleistung von
Swisscom nimmt von 7'610 WERP auf insgesamt 8'690 WERP zu. Damit steigt der
Anlagenperimeter von 113.09 m auf 116.92 m. Ebenso erfährt die maximale Distanz
für die Einspracheberechtigung eine Vergrösserung (der Einspracheperimeter
wächst von 753.9 m auf 779.5 m). Für den geplanten technischen Umbau wurde
vorliegend somit zu Recht ein ordentliches Baubewilligungsverfahren
durchgeführt.
6. Das Baugesuch wurde von der
Baudirektion [...] im amtlichen Publikationsorgan [...] vom 19. August 2021 publiziert,
wie dies § 8 Abs. 1 der kantonalen Bauverordnung (KBV, BGS 711.61) fordert. Die
Beschwerdeführer wurden nicht daran gehindert, rechtzeitig das Rechtsmittel zu
ergreifen und haben kein schutzwürdiges Interesse an einer weiterführenden
Überprüfung der Rechtmässigkeit der Publikation. Soweit Dritte nicht genügend
orientiert und deshalb vom Einreichen einer Einsprache abgehalten worden sein
sollten, hätten diese die Wiederherstellung der Einsprachefrist verlangen oder
Rechtsmittel ergreifen müssen, sobald sie vom Baugesuch bzw. der Baubewilligung
Kenntnis erhalten hatten (Urteil 1C_478/2008 vom 28. August 2009 E 2.4 mit
Verweisen).
7. Soweit die Beschwerdeführer
vorbringen, das vorinstanzliche Verfahren sei nicht (wie beantragt) sistiert
worden, ist darauf nicht weiter einzugehen. Gründe, die für eine Sistierung des
vorliegenden Verfahrens sprechen, sind ebenso nicht auszumachen. Die Sache ist
spruchreif und der Ausgang des Verfahrens hängt nicht von einem ausstehenden
Entscheid des Bundesgerichts (zu adaptiven Antennen) ab. Die von den Beschwerdeführern
gerügte ungenügende Feststellung des Sachverhalts ist nicht auszumachen. Auch
sonst sind keine Gründe erkennbar, welche für eine Sistierung sprechen.
Insbesondere wird sich nachfolgend auch zeigen, dass sich die Einholung
weiterer Gutachten oder Amtsberichte erübrigt. Der Antrag der Beschwerdeführer
auf Sistierung des Verfahrens ist abzuweisen.
8.1 Gemäss § 66 Abs. 1 VRG ist die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Entscheide und Verfügungen, durch
die eine Sache materiell oder durch Nichteintreten von einer unteren Instanz
erledigt worden ist. Angefochten ist eine vom BJD abschlägig beurteilte
Beschwerde gegen den Umbau einer Mobilfunkanlage. Weder das Bundesamt für
Kommunikation (BAKOM) noch das Bundesamt für Umwelt (BAFU) sind Vorinstanzen
des Verwaltungsgerichts. Auch hat das Verwaltungsgericht gegenüber Bundesämtern
keine Aufsichtsfunktion inne. Eine Anweisung an das BAFU oder BAKOM steht somit
nicht zur Diskussion. Auf die Verfahrensanträge gemäss Ziff. 2 bis und mit
Ziff. 6 der Beschwerde vom 3. Januar 2023 ist somit nicht einzutreten.
8.2 Die Beschwerdeführer verlangen die digitale
Zustellung der technischen Datenblätter zu den geplanten Antennentypen, die
Antennendiagramme des Herstellers sowie die Angaben der Einstellungen für den
realen Betrieb.
Das AfU erstellt für die Überprüfung der
Angaben in den eingereichten Unterlagen die notwendigen umhüllenden
Antennendiagramme, wobei vorliegend keine relevanten Abweichungen zu den Berechnungen
im eingereichten Standortdatenblatt festgestellt wurden (vgl. Schreiben des AfU
vom 15. März 2022). Es bestehen keine Gründe, an dieser Einschätzung der
Fachbehörde zu zweifeln. Die Beschwerdeführer haben im Rahmen des rechtlichen
Gehörs zwar Anspruch auf Akteneinsicht, nicht aber darauf, dass für sie weitere
Akten «generiert» werden (so auch betreffend die Einstellungen für den realen
Betrieb). Das vorliegende Verfahren stellt auf das Standortdatenblatt ab, welches
alle relevanten Angaben im Zusammenhang mit den Antennen – so auch die
Antennendiagramme – beinhaltet. Das Standortdatenblatt befindet sich in den
Akten und konnte eingesehen werden. Hingegen haben die Beschwerdeführer keinen
Anspruch auf Herausgabe der geforderten digitalen Akten (sofern diese überhaupt
vorhanden sind). Nach dem Gesagten ist der Verfahrensantrag gemäss Ziff. 1 der
Beschwerde vom 3. Januar 2023 abzuweisen.
8.3 Ebenso ist auch der Verfahrensantrag
gemäss Ziff. 7 der Stellungnahme vom 10. März 2023 abzuweisen. Es ist
nicht ersichtlich, inwiefern aus der Einholung eines Amtsberichts ein Mehrwert
resultieren bzw. welche zusätzlichen Erkenntnisse daraus hervorgehen könnten
(zu den Abnahmemessungen vgl. nachfolgend E. II Ziff. 13.4 ff.).
9. Mit Eingabe vom 10. März 2023 (vgl.
Ziff. 2) haben die Beschwerdeführer die Rüge im Zusammenhang mit dem OMEN 2 des
Standortdatenblatts zurückgezogen (vgl. Ziff. 4 und 4.1 der Beschwerde vom 3.
Januar 2023). Ausführungen hierzu erübrigen sich somit.
10.1 Die Beschwerdeführer machen eine
Verletzung des Vorsorgeprinzips geltend. Unter Bezugnahme auf verschiedene
Studien und Berichte stellen sie die bisherigen Grenzwerte und insbesondere
deren Anwendbarkeit für adaptive Antennen in Frage. Mobilfunkstrahlung sei auch
unterhalb der geltenden Grenzwerte gesundheitsschädlich und die spezifischen
Eigenschaften von adaptiven Antennen führten zu noch verstärkten Effekten. Dem
Anlagegrenzwert der NISV sei die Anwendung zu versagen. Die Beschwerdeführer
rügen, die Empfehlungen der ICNIRP würden nicht zur Feststellung von
schützenden Grenzwerten taugen. Die Frequenz des 1'400 MHz Bandes sei nicht
messbar und sie habe als reine Downlink-Frequenz keinen ständigen
Synchronisationskanal.
Sodann bringen die Beschwerdeführer
unter Bezugnahme auf verschiedene Berichte und Studien vor, von Pulsationen
würden besondere Gefahren ausgehen. Es gebe deutliche Hinweise, dass stark
gepulste, modulierte und variable Strahlung beträchtlich gefährlicher sei als
konstante Strahlung.
10.2.1 Der Immissionsschutz ist
bundesrechtlich im Umweltschutzgesetz (USG, SR 814.01) und den gestützt
darauf erlassenen Verordnungen geregelt. Gemäss Art. 1 Abs. 1 USG soll das
Umweltschutzgesetz Menschen, Tiere und Pflanzen, ihre Lebensgemeinschaften und
Lebensräume gegen schädliche oder lästige Einwirkungen schützen sowie die
natürlichen Lebensgrundlagen dauerhaft erhalten. Einwirkungen, die schädlich
oder lästig werden könnten, sind im Sinne der Vorsorge frühzeitig zu begrenzen
(Art. 1 Abs. 2 USG). Die Emission von Strahlung wird durch Massnahmen bei der
Quelle begrenzt (Emissionsbegrenzungen; Art. 11 Abs. 1 USG); unter anderem
durch den Erlass von Emissionsgrenzwerten (Art. 12 Abs. 1 lit. a USG), die
durch Verordnungen oder unmittelbar auf das Gesetz abgestützte Verfügungen
vorgeschrieben werden (Art. 12 Abs. 2 USG). Im Rahmen der Vorsorge ist die
Emission unabhängig von der bestehenden Umweltbelastung so weit zu begrenzen,
als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (Art.
11 Abs. 2 USG). Die Emissionsbegrenzungen werden verschärft, wenn feststeht
oder zu erwarten ist, dass die Einwirkungen unter Berücksichtigung der
bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig werden (Art. 11 Abs. 3 USG).
Für die Beurteilung schädlicher oder lästiger Einwirkungen legt der Bundesrat
durch Verordnung Immissionsgrenzwerte fest (Art. 13 Abs. 1 USG). Er
berücksichtigt dabei auch die Wirkungen der Immissionen auf Personengruppen mit
erhöhter Empfindlichkeit, wie Kinder, Kranke, Betagte und Schwangere (Art. 13
Abs. 2 USG). Gemäss Art. 14 lit. a USG sind die Immissionsgrenzwerte so
festzulegen, dass Immissionen unterhalb dieser Werte nach dem Stand der
Wissenschaft oder der Erfahrung Menschen, Tiere und Pflanzen, ihre Lebensgemeinschaften
und Lebensräume nicht gefährden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_100/2021 vom
14. Februar 2023 E. 5.3.1 mit Hinweisen).
10.2.2 Für den Schutz vor
nichtionisierender Strahlung, die beim Betrieb ortsfester Anlagen erzeugt wird,
hat der Bundesrat die NISV erlassen. Diese sieht zum Schutz vor den
wissenschaftlich erhärteten thermischen Wirkungen Immissionsgrenzwerte vor, die
von der Internationalen Kommission zum Schutz vor nichtionisierender Strahlung
(ICNIRP) übernommen wurden und überall eingehalten sein müssen, wo sich
Menschen aufhalten können (Art. 13 Abs. 1 NISV; BGE 126 II 399 E. 3b). Das
Bundesamt für Umwelt (BAFU) konkretisierte die NISV mit Vollzugsempfehlungen
und Nachträgen (vgl. insbesondere Vollzugsempfehlung zur NISV und Nachtrag zur
Vollzugsempfehlung zur NISV).
Die in der NISV (Anhang 1 und 2)
festgelegten Immissions- und Anlagegrenzwerte variieren je nach Frequenz der
Strahlung, sind aber nicht von der Mobilfunktechnologie abhängig und gelten
damit unabhängig davon, ob es sich um 2G (GSM), 3G (UMTS), 4G (LTE) oder 5G
(New Radio) handelt (BAFU, Erläuterungen zu adaptiven Antennen und deren
Beurteilung gemäss der Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender
Strahlung [NISV], 23. Februar 2021 [nachfolgend: Erläuterungen zu adaptiven
Antennen], S. 5]).
10.2.3 Zur Konkretisierung des
Vorsorgeprinzips gemäss Art. 1 Abs. 2 und Art. 11 Abs. 2 USG setzte der
Bundesrat ausserdem Anlagegrenzwerte fest, welche unterhalb der
Immissionsgrenzwerte liegen. Die Anlagegrenzwerte weisen keinen direkten Bezug
zu nachgewiesenen Gesundheitsgefährdungen auf, sondern wurden nach Massgabe der
technischen und betrieblichen Möglichkeit sowie der wirtschaftlichen
Tragbarkeit festgelegt, um das Risiko schädlicher Wirkungen, die zum Teil erst
vermutet werden und noch nicht absehbar sind, möglichst gering zu halten (BGE
126 II 399 E. 3b mit Hinweisen; Urteil 1C_627/2019 vom 6. Oktober 2020 E. 3.1).
Mit der Festsetzung der Anlagegrenzwerte
hat der Bundesrat im Hinblick auf nachgewiesene Gesundheitsgefährdungen eine
Sicherheitsmarge geschaffen (vgl. BGE 128 II 378 E. 6.2.2; Urteile 1C_627/2019
vom 6. Oktober 2020 E. 3.1; 1C_576/2016 vom 27. Oktober 2017 E. 3.5.1, in:
URP 2018 S. 713 ff.). Auch wenn dabei auf wissenschaftliche Gewissheit verzichtet
wird, folgt daraus nicht, dass lediglich vorläufige wissenschaftliche oder erfahrungsbasierte
Befunde den Massstab für die Bestimmung der konkreten Höhe des Anlagegrenzwerts
abgeben. Ein Abstellen auf vorläufige Erkenntnisse hätte auch eine beträchtliche
Rechtsunsicherheit zur Folge (vgl. Urteile 1C_118/2010 vom 20. Oktober 2010 E.
4.2.3, in: URP 2010 S. 871 f.; 1C_492/2009 vom 20. Juli 2010 E. 2.2.3; je mit
Hinweisen). Die entsprechende internationale Forschung sowie die technische
Entwicklung zu verfolgen und gegebenenfalls eine Anpassung der in der NISV geregelten
Grenzwerte zu beantragen, ist in erster Linie Sache der zuständigen
Fachbehörden und nicht der Gerichte.
Das Bundesgericht hält im Urteil
1C_100/2021 vom 14. Februar 2023 fest, dass das BAFU als Umweltfachstelle des
Bundes dieser Aufgabe bisher nachgekommen sei. Das BAFU hat in seiner damaligen
Eingabe an das Bundesgericht ausgeführt, es verfolge die Forschung zu den
gesundheitlichen Auswirkungen von hochfrequenter nichtionisierender Strahlung
weiterhin aufmerksam, prüfe die weltweit von internationalen Expertengruppen
oder Fachbehörden von Regierungen erstellten Übersichtsberichte, informiere
darüber und reagiere bei entsprechenden Hinweisen. Insbesondere werde es die
erwarteten Einschätzungen internationaler Gremien auf ihre Relevanz für die
Grenzwerte der NISV eingehend prüfen. Weiter hat sich das BAFU dahingehend
vernehmen lassen, dass es im Jahr 2014 die Beratende Expertengruppe NIS (=
nichtionisierende Strahlung; BERENIS) zur fachlichen Unterstützung einberufen
habe, die schweizweit führende Forschende auf diesem Gebiet vereine. Diese
Expertengruppe sichte laufend die publizierten wissenschaftlichen Arbeiten zum
Thema und wähle diejenigen zur detaillierten Bewertung aus, die aus ihrer Sicht
für den Schutz des Menschen von Bedeutung seien oder sein könnten. So sollten
potenzielle Risiken frühzeitig erkannt und möglichst kein Hinweis auf eine
mögliche Schädlichkeit, die ein Handeln erfordern würde, übersehen werden. Die
Evaluationen der BERENIS würden vierteljährlich als Newsletter publiziert. Die
BERENIS folge dem wissenschaftlichen Grundsatz, dass die Festlegung von
Grenzwerten für Umweltbelastungen nicht aufgrund einer einzelnen Studie
erfolge, sondern dafür jeweils die gesamte publizierte Literatur berücksichtigt
werde. Eine umfassende Gesamtschau sei sehr aufwändig und sollte von einem
breit abgestützten – d.h. international zusammengesetzten – Expertengremium
vorgenommen werden. Auf internationaler Ebene seien die Weltgesundheitsorganisation
(WHO) und deren auf Krebs spezialisierte Agentur, die Internationale
Krebsforschungsagentur (IARC), oder die ICNIRP solche Gremien (Urteil des
Bundesgerichts 1C_100/2021 vom
14. Februar 2023 E. 5.4.1).
10.2.4 Da die Immissionsgrenzwerte von
ihrer Anlage her auf wissenschaftlich erhärteten Erkenntnissen beruhen, lassen
sie keinen Raum für die Berücksichtigung von Studien, die wissenschaftlichen Massstäben
nicht zu genügen vermögen oder auf ihre Zuverlässigkeit bisher nicht überprüft
worden sind (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_100/2021 vom 14. Februar 2023,
mit Verweis auf BGE 126 II 399 E. 3b).
Die NISV begrenzt die von
Mobilfunkanlagen ausgehende Strahlung, nicht aber diejenige von Mobiltelefonen
als solche. Studien, die sich im Wesentlichen mit den Auswirkungen der
Strahlung von Mobiltelefonen befassen, können daher zur Beurteilung der
Grenzwerte der NISV – wenn überhaupt – höchstens indirekt herangezogen werden
(BGer 1C_340/2013 vom 4. April 2014 E. 3.4.1).
10.3 Das Bundesgericht hat sich im
Urteil 1C_100/2021 vom 14. Februar 2023 vertieft mit zahlreichen Publikationen
auseinandergesetzt. Einige hiervon wurden auch vorliegend von den
Beschwerdeführern herangezogen. Dies betrifft namentlich folgende
Veröffentlichungen: Bericht Mobilfunk und Strahlung, herausgegeben von der
Arbeitsgruppe Mobilfunk und Strahlung im Auftrag des UVEK, 18. November 2019; die
Newsletter-Sonderausgabe der BERENIS vom Januar 2021; Martin L. Pall, 5G als ernste
globale Herausforderung; The National Academies of Sciences, Engineering and
Medicine, An Assessment of Illness in U.S. Government Employees and Their
Families at Overseas Embassies, 2020. Dabei gelangte das Bundesgericht zum
Ergebnis, der Newsletter-Sonderausgabe der BERENIS vom Januar 2021 sei als
Schlussfolgerung zu entnehmen, dass die Mehrzahl der Tierstudien und mehr als
die Hälfte der Zellstudien Hinweise auf vermehrten oxidativen Stress durch
HF-EMF und NF-MF (= niederfrequente Magnetfelder) gebe, auch im Bereich der
Anlagegrenzwerte. Es sei zu erwarten, dass bei Individuen mit Vorschädigungen
wie Immunschwächen oder Erkrankungen (Diabetes, neurodegenerative Erkrankungen)
vermehrt Gesundheitseffekte auftreten. Zudem zeigten die Studien, dass sehr
junge oder auch alte Individuen weniger effizient auf oxidativen Stress
reagieren könnten, was selbstverständlich auch für andere Stressoren gelte, die
oxidativen Stress hervorriefen. Das BAFU halte in seiner Vernehmlassung
diesbezüglich indessen fest, aus den Studien lasse sich nicht ableiten, ob
damit auch langfristige oder gesundheitliche Auswirkungen für den Menschen
verbunden seien. Gemäss der BERENIS seien weitere Untersuchungen erforderlich,
um diese Beobachtungen besser zu verstehen und zu bestätigen. Es handle sich
dabei nicht um eine die Ergebnisse der Studien ignorierende Sichtweise des
BAFU. Vielmehr habe die BERENIS selber abschliessend festgehalten, dass
weiterführende Untersuchungen notwendig seien, um diese Phänomene und
Beobachtungen besser zu verstehen und zu bestätigen. Wenn geltend gemacht
werde, mit diesem Newsletter bestehe die «Gewissheit, dass das Risiko für
Schäden unterhalb der heutigen Immissionsgrenzwerte extrem gross» sei, könne
dem nicht gefolgt werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_100/2021 vom
14. Februar 2023 E. 5.5.1). Entsprechendes ergebe sich auch nicht aus dem
im Auftrag des BAFU erstellten Bericht von Mevissen/Schürmann (Gibt es Hinweise
auf vermehrten oxidativen Stress durch elektromagnetische Felder? – Eine Zusammenfassung
neuerer relevanter Tier- und Zellstudien in Bezug auf gesundheitliche
Auswirkungen, Mai 2021) oder aus den anderen zitierten Veröffentlichungen. Das
Bundesgericht hat die Beurteilung seither mehrfach bestätigt (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 1C_527/2021 vom 13. Juli 2023 E. 4.4 mit Verweisen).
10.4 Nichts anderes ergibt sich im
vorliegenden Verfahren. Die Beschwerdeführer vermögen weder mit den oben
aufgeführten und im Urteil des Bundesgerichts 1C_100/2021 vom 14. Februar 2023
diskutierten noch anhand weiterer Publikationen eine Gesundheitsgefährdung – im
Rahmen der geltenden Grenzwerte – nach-zuweisen. Das Bundesgericht sah keinen
Anlass, an der Vorgehensweise und der Einschätzung des BAFU zu zweifeln.
Gründe, weshalb im vorliegenden Verfahren eine andere Beurteilung angezeigt wäre,
sind nicht dargetan und liegen auch nicht auf der Hand. Schliesslich verlangt
das Vorsorgeprinzip auch nicht, dass jeder nur denkbare biologische Effekt
wissenschaftlich untersucht wird (vgl. BGer 1A. 106/2005 vom 17. November 2005
E. 4).
Die im technischen Bericht des METAS
«Messmethode für 5G-NR-Basisstationen im Frequenzbereich bis zu 6 GHz» (Version
2.1 vom 20. April 2020) erläuterten Messmethoden umfassen den Frequenzbereich
von 450 MHz bis 6 GHz (Ziff. 1.5) und gelangen daher auch für die Strahlung im
1'400 MHz-Band zur Anwendung (für die Messmethoden vgl. Urteil des
Bundesgerichts 1C_527/2021 vom 13. Juli 2023 E. 5.1). Die Beschwerdeführer
vermögen nicht zu belegen, dass die Messmethoden beim Signal im 1'400
MHz-Frequenzband versagen, weil es sich um einen ausschliesslichen
Downlink-Kanal handle (Kommunikation von der Mobilfunkanlage zum Mobiltelefon).
Ebenso vermögen die Beschwerdeführer mit ihrer Kritik an der ICNIRP nichts zu
ihren Gunsten abzuleiten.
Das AfU hat in der Stellungnahme vom 9.
August 2021 festgehalten, dass die Berechnungen der Beschwerdegegnerin im
eingereichten Standortdatenblatt korrekt seien und die Immissionsprognose
zeige, dass die Grenzwerte der NISV eingehalten würden. Die Rüge der
Beschwerdeführer, die Anlagegrenzwerte stellten eine Beeinträchtigung der
Gesundheit dar, erweist sich demnach als unbegründet. Eine Verletzung des
Vorsorgeprinzips liegt nach dem Gesagten nicht vor.
10.5 Im Zusammenhang mit der Pulsation
hat sich das BAFU als Umweltfachstelle des Bundes im bundesgerichtlichen
Verfahren 1C_100/2021 dahingehend vernehmen lassen, dass sich der Begriff
«Pulsation» im Zusammenhang mit Mobilfunkstrahlung auf Verschiedenes beziehen
könne. Einerseits könne damit die Signalübertragung (Pulsmodulation) gemeint
sein. Im Vergleich zu 3G und 4G habe 5G ähnliche Eigenschaften in Bezug auf die
Signalübertragung. Die Aussage im Briefing des Wissenschaftlichen Diensts des
Europäischen Parlaments vom Februar 2020 entspreche nicht einem wissenschaftlichen
Konsens. So werde beispielsweise in den ICNIRP-Richtlinien von 2020 erläutert,
es gebe keine Evidenz dafür, dass kontinuierliche (z.B. sinusförmige) und diskontinuierliche
(z.B. gepulste) elektromagnetische Strahlung unterschiedliche biologische
Effekte verursache. Es sei noch zu wenig systematisch evaluiert und die Evidenz
noch unzureichend, um beurteilen zu können, ob bestimmte Signalformen
biologisch besonders wirksam seien. Andererseits könnten mit «Pulsation» auch
zeitlich schwankende Strahlungsintensitäten bezeichnet werden. Diesen seien
Mobiltelefonbenutzerinnen und -benutzer auch bei den bisherigen
Mobilfunktechnologien ausgesetzt. Bei adaptiven Antennen, die ihr Signal
gezielt auf Endgeräte fokussierten, könnten solche Intensitätsunterschiede noch
etwas stärker ausgeprägt sein. Aus der Wissenschaft gebe es keine genügenden
Hinweise darauf, dass Intensitätsunterschiede als solche bei Einhaltung der
geltenden Grenzwerte negative gesundheitliche Auswirkungen verursachten (Urteil
des Bundesgerichts 1C_100/2021 vom 14. Februar 2023 E. 5.6.2).
10.6 Diese Ausführungen des BAFU
betreffend die Pulsation im Zusammenhang mit Mobilfunkstrahlung wurden im
bundesgerichtlichen Verfahren als zutreffend bezeichnet und können ohne
Weiteres auch im vorliegende Verfahren herangezogen werden. Inwiefern es sich
mit den vom hiesigen Beschwerdeführer vorgebrachten Behauptungen und
Publikationen anders verhalten sollte, ist weder ersichtlich noch dargetan.
Dass es aus der Wissenschaft keine genügenden Hinweise darauf gebe, dass
Intensitätsunterschiede als solche bei Einhaltung der geltenden Grenzwerte
negative gesundheitliche Auswirkungen verursachten, vermögen die
Beschwerdeführer auch vorliegend nicht zu widerlegen. Die Beschwerde ist auch
in diesem Punkt abzuweisen.
10.7 Nach dem Gesagten wurden die
geltenden Immissions- und Anlagegrenzwerte der NISV vorliegend zu Recht
angewandt. Eine Verletzung des Vorsorgeprinzips liegt nicht vor.
11.1 Weiter bringen die Beschwerdeführer
unter Bezugnahme auf verschiedene Studien und Berichte vor, Reflexionen würden
je nach Situation zu höheren Immissionen bzw. Doppelbelastungen führen. Dadurch
komme es zu Grenzwertüberschreitungen. Vorliegend würden sich auf der
gegenüberliegenden Strassenseite der Hammerallee mehrere ebenfalls hohe Gebäude
mit reflektierender Fassade befinden. Es sei daher naheliegend, dass
Reflexionen genutzt würden. Ein Hinweis darauf sei ebenso, dass die adaptiven
Antennen rund zwei Meter tiefer als die konventionellen Antennen installiert
werden sollen.
11.2 Das Bundesgericht hat im Verfahren
1C_100/2021 vom BAFU eine zusätzliche Vernehmlassung zu Fragen betreffend Reflexionen
bei adaptiven Antennen verlangt und sich dabei (gestützt auf die Antwort vom
21. Oktober 2022) eingehend mit der Frage der Auswirkungen von Reflexionen beim
Einsatz von adaptiven Antennen auseinandergesetzt. Es hält fest, die Strahlung
von adaptiven und konventionellen Antennen würden genau gleich an Oberflächen
reflektiert; vorausgesetzt, sie treffe aus derselben Richtung auf die
Oberfläche auf und habe auch sonst dieselben Eigenschaften (Frequenz,
Polarisation). Eine konventionelle Antenne strahle dauerhaft – ihrem
Antennendiagramm entsprechend – in die Umgebung. Demzufolge seien auch
Reflexionen dauerhaft vorhanden. Eine adaptive Antenne hingegen erzeuge nur dann
eine Reflexion an dieser Oberfläche, wenn einer ihrer Beams auf diese
auftreffe. Sowohl bei konventionellen als auch bei adaptiven Antennen könne es
sein, dass das beste Signal via eine Reflexion zu einem Endgerät (oder einem
OMEN [Ort mit empfindlicher Nutzung]) gelange und nicht auf gerader Linie
direkt von der Antenne. Letzteres wäre ohnehin nur bei Sichtkontakt zur Antenne
der Fall. Der einzige diesbezügliche Unterschied zwischen konventionellen und
adaptiven Antennen sei der, dass eine adaptive Antenne ihr Abstrahlungsmuster
auf die beste Signalübertragung – auch unter Ausnutzung von Reflexionen –
ausrichten könne. Solche Reflexionen liessen sich aber nicht voraussehen und
berechnen. Es seien höchstens statistische Aussagen aus wissenschaftlichen
Modellen möglich, worauf letztlich der Korrekturfaktor für adaptive Antennen
basiere. Anschliessend befasste sich das Bundesgericht mit der Frage, ob den
Reflexionen bei adaptiven Antennen im Rahmen der rechnerischen Prognose
Rechnung getragen werden soll und stellte sodann fest, das BAFU habe
Unterschieden zwischen konventionellen und adaptiven Antennen im Rahmen der
Vollzugsempfehlung Rechnung getragen und diese gelte es in der Praxis
umzusetzen (Urteil des Bundesgerichts 1C_100/2021 vom 14. Februar 2023 E. 7.2.2
ff.). Was schliesslich die künftige rechnerische Prognose betreffe, dürften
jedoch zu erwartende Reflexionen an grossen Flächen nicht unberücksichtigt
bleiben bzw. sei die Prognosemethode – soweit technisch und im Rahmen eines
verhältnismässigen Aufwands möglich – weiterzuentwickeln und neuen
Gegebenheiten anzupassen (E. 7.2.4). Mit dem Identifizieren der drei
höchstbelasteten OMEN gemäss Vollzugsempfehlung des BUWAL (Art. 11 Abs. 2 lit.
c Ziff. 2 NISV), deren Abbildung im Standortdatenblatt und Beurteilung durch
die Fachbehörde ist dem Schutzgedanken der NISV genügend Rechnung getragen.
Dass diese Empfehlungen untauglich wären, vermochten die Beschwerdeführenden nicht
aufzuzeigen (für die Messmethode der METAS vgl. nachfolgen E. II Ziff. 13.5
f.). Nach dem Gesagten sind die Immissionsprognosen im Zusammenhang mit der
Reflexion im Standortdatenblatt hinreichend abgebildet. Auch aus der Anordnung
der neu geplanten Antennen vermögen die Beschwerdeführer nichts zu ihren
Gunsten abzuleiten: Antenne 1 wird nicht tiefer angesetzt als die bisherige;
Antenne 2 wird mit der bisherigen unten bündig ersetzt, ist aber weniger hoch
als die bisherige. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
12.1 Die Beschwerdeführer sind der
Auffassung, die Einführung des Korrekturfaktors beruhe auf nicht
nachvollziehbaren Grundlagen und das Schutzniveau werde dadurch deutlich
gesenkt. Die Privilegierung adaptiver Antennen sei in keiner Weise
gerechtfertigt. Auch die Höhe des Korrekturfaktors sei technisch nicht
begründbar. Der Korrekturfaktor liege weit über demjenigen eines realistischen
Nutzungsszenarios. Eine Sicherheitsmarge bestehe nicht.
12.2 Aus dem Zusatzblatt 2 zum
Standortdatenblatt vom 30. Juni 2021 geht hervor, dass für die zu beurteilende
Mobilfunkanlage auch adaptiv betriebene Antennen vorgesehen sind. Der
massgebende Betriebszustand sowie die Anwendung des Korrekturfaktors (auf die
maximale ERP [effective radiated power; Sendeleistung]) richten sich nach
Ziff. 63 Anhang 1 NISV. Als massgebender Betriebszustand gilt der maximale
Gesprächs- und Datenverkehr bei maximaler Sendeleistung (Abs. 1). Bei adaptiven
Sendeantennen mit 8 oder mehr separat ansteuerbaren Antenneneinheiten
(Sub-Arrays) kann auf die maximale ERP ein Korrekturfaktor angewendet werden,
wenn die Sendeantennen mit einer automatischen Leistungsbegrenzung ausgestattet
werden. Diese muss sicherstellen, dass im Betrieb die über 6 Minuten gemittelte
ERP die korrigierte ERP nicht überschreitet (Abs. 2). Der Korrekturfaktor hat
in der zur Diskussion stehenden Beurteilung Anwendung gefunden. Im Gegensatz
zur sogenannten «worst case»-Betrachtung wird bei den adaptiven Antennen dem
Umstand Rechnung getragen, dass diese nicht gleichzeitig in alle Richtungen die
maximal mögliche Sendeleistung abstrahlen können (Adaptive Antennen, Nachtrag
vom 23. Februar 2021 zur Vollzugsempfehlung zur NISV für Mobilfunk und
WLL-Basisstationen, BUWAL 2022 [nachfolgend: Nachtrag zur Vollzugsempfehlung
zur NISV], Ziff. 3.2; vgl. auch nachfolgend Ziff. II E. 8.3 ff.).
12.3 Die Einführung adaptiver Antennen
erforderte eine Anpassung der NISV. Der Bundesrat nahm diese Anpassung in zwei
Schritten vor: Mit der Änderung vom
17. April 2019 (Inkrafttreten am 1. Juni 2019; AS 2019 1491) verankerte er
unter anderem in Ziff. 63 Anhang 1 NISV den Grundsatz, dass die Variabilität
der Senderichtungen und Antennendiagramme von adaptiven Antennen bei der
Festlegung des massgebenden Betriebszustands (in dem die Anlagegrenzwerte nach
Anhang 1 Ziff. 64 NISV eingehalten werden müssen) zu berücksichtigen sind. Mit
der Änderung vom 17. Dezember 2021 (Inkrafttreten am 1. Januar 2022; AS 2021
901) führte er den erwähnten Grundsatz in detaillierter Form aus, indem er
einen Korrekturfaktor für die maximale ERP (effective radiated power, dt.
äquivalente Strahlungsleistung) definierte, der angewendet werden darf, wenn
die Sendeantennen mit einer automatischen Leistungsbegrenzung ausgestattet
werden. Diese Leistungsbegrenzung muss sicherstellen, dass im Betrieb die über
6 Minuten gemittelte ERP die korrigierte ERP nicht überschreitet (Urteil des
Bundegerichts 1C_101/2021 vom 13. Juli 2023 E. 3.3).
Das BUWAL (heute: BAFU) hat im Jahr 2002
eine Vollzugsempfehlung zur NISV herausgegeben. Bis zum 23. Februar 2021
bildete diese die Grundlage für die Berechnung der Strahlung. Für adaptive Antennen
empfahl das BAFU den Kantonen bzw. den kantonalen und städtischen
NIS-Fachstellen, deren Strahlung bis zum Vorliegen einer angepassten
Vollzugsempfehlung BAFU wie bei nicht-adaptiven Antennen nach dem maximalen
Gesprächs- und Datenverkehr bei maximaler Sendeleistung zu beurteilen, d.h.
basierend auf Antennendiagrammen, die für jede Senderichtung den maximal
möglichen Antennengewinn berücksichtigen (Urteil des Bundesgerichts 1C_153/2022
vom 11. April 2023 E. 7.1 mit Verweis auf Urteil 1C_100/2021 vom 14. Februar
2023 E. 6.2.1). Dies stellte eine Beurteilung nach der worst case»-Betrachtung
dar. Die Strahlung wird dabei – wie bei konventionellen Antennen – unter der
Annahme beurteilt, dass für jede Senderichtung gleichzeitig die maximale
Sendeleistung abgestrahlt wird (BAFU, Erläuterungen zur Änderung der Verordnung
über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung [NISV], 17. Dezember 2021, S.
4). Das heisst, dass die Strahlung nach dem maximalen Gesprächs- und
Datenverkehr bei maximaler Sendeleistung und basierend auf Antennendiagrammen
beurteilt wird, die für jede Senderichtung den maximal möglichen Antennengewinn
berücksichtigen (sog. «umhüllendes Antennendiagramm»; BAFU, Informationen an
die kantonalen und städtischen NIS-Fachstellen zu adaptiven Antennen und 5G
[Bewilligung und Messung], 31. Januar 2020, S. 2). Am 23. Februar 2021
veröffentlichte das BAFU den Nachtrag zur Vollzugsempfehlung zur NISV. Dieser
Nachtrag empfiehlt, wie die adaptiven Antennen rechnerisch auf ihre Konformität
mit der NISV überprüft werden sollen und beinhaltet namentlich Ausführungen zum
Korrekturfaktor für adaptive Antennen (vgl. Nachtrag zur Vollzugsempfehlung zur
NISV, Ziff. 2 und 3.3.2).
12.4 Im Gegensatz zur «worst
case»-Betrachtung wird bei den adaptiven Antennen dem Umstand Rechnung
getragen, dass diese nicht gleichzeitig in alle Richtungen die maximal mögliche
Sendeleistung abstrahlen können (Nachtrag zur Vollzugsempfehlung zur NISV,
Ziff. 3.2). Mit dem Korrekturfaktor soll - gerade entgegen den Ausführungen der
Beschwerdeführer - sichergestellt werden, dass adaptive Antennen gegenüber
konventionellen Antennen nicht benachteiligt werden (Erläuterungen zu adaptiven
Antennen, S. 12).
Der Korrekturfaktor für adaptive
Antennen mit aktiver automatischer Leistungsbegrenzung ist abhängig von der
Anzahl separat ansteuerbarer Antenneneinheiten (Sub-Arrays) und wird auf die
maximale Sendeleistung angewendet. Die Höhe des Korrekturfaktors hat das BAFU
gestützt auf Simulations- und Messstudien eruiert (vgl. Erläuterungen zu
adaptiven Antennen, S. 15 ff). Der Korrekturfaktor muss im
Qualitätssicherungssystem (QS-System) hinterlegt sein (vgl. nachfolgend E. II
Ziff. 13.1 ff.).
12.5 Nach dem Gesagten kann den
Beschwerdeführern nicht gefolgt werden, wenn sie behaupten, die Anwendung des
Korrekturfaktors führe zu einer unzulässigen Privilegierung der adaptiven
Antennen. Sie vermögen insbesondere auch nicht schlüssig aufzuzeigen, warum es
nicht zulässig wäre, auf den Mittelwert abzustellen (vgl. Nachtrag zur
Vollzugsempfehlung zur NISV, Ziff. 3.3.3). Zudem verkennen die
Beschwerdeführer, dass im Standortdatenblatt (Zusatzblatt 5) ein Verzeichnis
aufgeführt ist, welches (allfällige) weitere Sendeantennen im Perimeter
aufführt. Es ist somit nicht dargetan, inwiefern das Vorsorgeprinzip mit der
Anwendung des Korrekturfaktors nicht vereinbar sein solle. Vielmehr ist dem
Vorsorgeprinzip auch unter Berücksichtigung des Korrekturfaktors hinreichend
Rechnung getragen. Die Beschwerde ist in diesem Punkt unbegründet.
13.1 Die Beschwerdeführer bemängeln
sodann das QS-System. Auch hier nehmen die Beschwerdeführer Bezug auf
verschiedene Studien und Berichte. Das QS-System überwache nicht in Echtzeit,
was insbesondere bei adaptiven Antennen ein grosses Gefahrenrisiko darstelle.
Die Vollzugsbehörden hätten keine Möglichkeit objektiv zu überprüfen, ob die
Selbstanzeige der Mobilfunkbetreiber korrekt sei. Zudem sei eine Änderung der
Konfiguration durch die Mobilfunkbetreiber unbemerkt möglich, was durch das
QR-System unerkannte Grenzwertüberschreitungen zur Folge haben könne. Wie die
Vorgaben im QS-System von der Beschwerdegegnerin umgesetzt würden, sei
unbekannt. Es sei nicht gewährleistet, dass sich die Antenne jederzeit
innerhalb der Bewilligung gemäss Standortdatenblatt bewege. Es sei möglich,
mehr als nur in die Hauptsenderichtung die maximal bewilligte Sendeleistung
abzugeben und es seien nicht alle möglichen «Beams» vom umhüllenden
Antennendiagramm umfasst. Es sei ausgeschlossen, dass das QS-System der
Beschwerdegegnerin die bewilligten adaptiven Antennen kontrollieren könne.
Schliesslich sei auch eine Manipulation der Software möglich.
Die Beschwerdeführer hegen zudem Zweifel
an der Tauglichkeit der Messmethoden des Eidgenössischen Instituts für Metrologie
(METAS). Es sei anhand dieser Messmethode faktisch unmöglich, objektiv
festzustellen, ob die Mobilfunkanlage die Grenzwerte einhalte oder nicht.
13.2 Die QS-Systeme für Mobilfunkanlagen
sollen sicherstellen, dass die Mobilfunkanbieter ihre Sendeanlagen
bewilligungskonform betreiben und die Grenzwerte der NISV einhalten
(https://www.bafu.admin.ch/bafu/de/home/themen/elektrosmog/fachinformationen/massnahmen-elektrosmog/qualitaetssicherung-zur-einhaltung-der-grenzwerte-der-nisv-bei-m.html).
Das BAFU empfiehlt für die Ermittlung und Kontrolle der Immissionen geeignete
Mess- und Berechnungsmethoden (vgl. Art. 12 Abs. 2 und Art. 14 Abs. 2 NISV).
Bei adaptiven Antennen müssen die im Rundschreiben «Qualitätssicherung zur
Einhaltung der Grenzwerte der NISV bei Basisstationen für Mobilfunk und
drahtlose Teilnehmeranschlüsse» des BAFU vom 16. Januar 2006
(Rundschreiben QS) empfohlenen QS-Systeme mit zusätzlichen Parametern, welche
einen Einfluss auf die Sendeleistung und das Abstrahlvermögen haben,
dokumentiert und überwacht werden. Dies umfasst namentlich den Status, ob die
Antenne adaptiv betrieben wird und den Korrekturfaktor (vgl. Nachtrag zur
Vollzugsempfehlung zur NISV, Ziff. 4).
Der im QS-System hinterlegte
Korrekturfaktor darf nur angewendet werden, wenn das QS-System und die
automatische Leistungsbegrenzung von einer unabhängigen, externen Prüfstelle
auditiert wurden (Nachtrag zur Vollzugsempfehlung zur NISV, Ziff. 3.3.2).
13.3 Mit Erteilung der Baubewilligung
wurde die Beschwerdegegnerin verpflichtet, die vom AfU in der Stellungnahme vom
9. August 2021 erwähnten Auflagen einzuhalten (vgl. Beschluss der Baukommission
der E.___ vom 22. November 2021, Ziff. 2). Diese Auflagen umfassen u.a. die
Integration der geplanten Anlage in das QS-System sowie die Bedingung, dass der
Korrekturfaktor nur angewendet werden darf, wenn das QS-System und die
automatische Leistungsbegrenzung von einer unabhängigen, externen Prüfstelle
auditiert wurden.
13.4 Das Bundesgericht sah bis anhin
keine Anhaltspunkte, die Tauglichkeit der QS-Systeme zu verneinen (vgl. Urteil
1C_97/2018 vom 3. September 2019 E. 7 mit Hinweisen). Im genannten Urteil erwog
es, dass die in einem Kanton bei Mobilfunkantennen festgestellten Abweichungen
von bewilligten Einstellungen keine genügende Grundlage schufen, um auf das
generelle Versagen der QS-Systeme zu schliessen. Das Ausmass der Abweichungen
sowie deren Auswirkungen auf die Belastung durch nichtionisierende Strahlung an
OMEN seien nicht bekannt und entsprechende Feststellungen bezüglich anderer
Kantone fehlten. Damit bestehe zurzeit keine Veranlassung, bezüglich der Höhe
und Senderichtung von Mobilfunkantennen eine Kontrolle durch bauliche
Massnahmen (Plombierungen) zu verlangen (Urteil des Bundesgerichts 1C_100/2021
vom 14. Februar 2023 E. 9.4, mit Verweis auf Urteil 1C_97/2018 vom 3. September
2019 E. 8.3).
Das Bundesgericht hat sich im Urteil
1C_100/2021 vom 14. Februar 2023 auch mit der Manipulation im Zusammenhang mit
Abnahmemessungen und QS-Systemen bei Mobilfunkanlagen auseinandergesetzt. Das
BAFU hat sich im eben genannten bundesgerichtlichen Verfahren dahingehend
vernehmen lassen, es könne nicht gänzlich ausgeschlossen werden, dass die
Abnahmemessungen und die Kontrollen durch die QS-Systeme aufgrund unrichtiger
Angaben oder Manipulationen der Betreiberinnen verfälscht würden. Jedoch hat
das BAFU ebenso ausgeführt, dass das bei Mobilfunkanlagen angewendete
Kontrollinstrumentarium (Dokumentation und Überprüfung der rechnerischen Prognose
mithilfe des Standortdatenblatts, Vornahme von Abnahmemessungen und laufende
Betriebskontrollen mittels QS-System) aus seiner Sicht sehr gut ausgebaut sei.
Es stelle mit zumutbarem Aufwand sicher, dass Mobilfunkanlagen rechtskonform
bewilligt und betrieben würden und sowohl die Betreiberinnen im Rahmen ihrer
Eigenverantwortung als auch die Vollzugsbehörden Fehler und andere Abweichungen
entdeckten und solche schnell korrigiert würden. Das Bundesgericht gelangte
auch hier zum Ergebnis, dass im heutigen Zeitpunkt keine Veranlassung besteht,
die Tauglichkeit der QS-Systeme zu verneinen (Urteil des Bundesgerichts
1C_100/2021 vom 14. Februar 2023 E. 9.5.5). In diesem Zusammenhang hat das
Bundesgericht auch nicht gefordert, dass die momentane Sendeleistung der
adaptiven Antennen permanent an die Steuerzentrale übermittelt werden bzw. dass
ein ununterbrochener Datenfluss bestehen muss.
13.5 Zudem hat sich das Bundesgericht im
Urteil 1C_100/2021 vom 14. Februar 2023 mit den Messmethoden des METAS befasst
und diese für tauglich erklärt. Das BAFU hat sich im eben genannten
bundesgerichtlichen Verfahren dahingehend vernehmen lassen, dass eine
Unterschätzung der elektrischen Feldstärke nicht möglich sei. Die Angaben
würden von den Betreiberinnen geliefert, weil sie über die entsprechenden
Informationen verfügten. Die Abnahmemessungen würden sodann von fachkundigen
Messfirmen durchgeführt, die in aller Regel bei der Schweizerischen
Akkreditierungsstelle (SAS) akkreditiert seien. Anschliessend würden die
Messberichte den Vollzugsbehörden eingereicht. Die von METAS und vom BAFU
empfohlene Messmethode entspreche dem aktuellen Stand der Technik und sei tauglich
(Urteil des Bundesgerichts 1C_100/2021 vom 14. Februar 2023 E. 8.3; Urteil des
Bundesgerichts 1C_101/2021 vom 13. Juli 2023 E. 5.2).
13.6 Nichts anderes ergibt sich im
vorliegenden Verfahren. Hinweise auf eine Verletzung der Anforderungen an die
Qualitätssicherung der geplanten Anlage liegen folglich nicht vor und die
Beschwerdeführer vermögen die grundsätzliche Tauglichkeit der QS-Systeme nicht
in Zweifel zu ziehen. Sodann können die Beschwerdeführer nicht überzeugend
aufzeigen, inwiefern die Messmethoden des METAS untauglich sein sollen. Auf
einzelne weitere Punkte der Beschwerdeführer hierzu ist nicht einzugehen. Im
Übrigen ist das BAFU momentan daran, eine schweizweite Kontrolle des
ordnungsgemässen Funktionierens der QS-Systeme durchzuführen (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 1C_100/2021 vom 14. Februar 2023 E. 9.4, mit Verweis auf Urteil
1C_97/2018 vom 3. September 2019 E. 8.3). Die Beschwerde erweist sich auch
in diesen Punkten als unbegründet.
14. Die übertragenen Datenmengen nehmen
international und auch in der Schweiz stetig zu (vgl.
https://www.5g-info.ch/warum-braucht-es-immer-mehr-antennen/). Im Gegensatz zu
Wohnungen, Büros und Produktionsstätten, welche mit einem Glasfasernetz
versorgt werden können, sind im Freien und unterwegs Mobilfunknetze für die
Übermittlung von Daten erforderlich (vgl.
https://www.5g-info.ch/wieso-braucht-es-zusaetzliche-mobilfunkantennen-wenn-gleichzeitig-ueberall-das-glasfasernetz-ausgebaut-wird/).
Die Versorgung mit Mobilfunkdienstleistungen liegt im öffentlichen Interesse
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_403/2010 vom 31. Januar 2011 E. 4.3).
Darunter fällt ohne Weiteres auch die Erneuerung der Mobilfunkanlage nach dem
Stand der Technik.
Gestützt auf die Ausführungen der
Beschwerdeführer im Zusammenhang mit den technischen Möglichkeiten zur
vorsorglichen Begrenzung (Ziff. 10.2 ff. der Beschwerde) vermögen sie nichts zu
ihren Gunsten abzuleiten. In diesem Zusammenhang ist vorliegend denn auch keine
Interessensabwägung vorzunehmen.
15.1 Die Beschwerdeführer führen mit
Bezug auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung aus, der Heilung einer
Gehörsverletzung im Rechtsmittelverfahren müsse bei der Kostenregelung für das
Beschwerdeverfahren Rechnung getragen werden. Das BJD habe nicht berücksichtigt,
dass die Beschwerdeführer nur deshalb vollständig unterlegen seien, weil eine
Gehörsverletzung geheilt worden sei. Das BJD hätte eine reduzierte
Kostenauflage vornehmen müssen.
15.2 Entgegen den Ausführungen der
Beschwerdeführer ist das BJD in der Verfügung vom 14. Dezember 2022 nicht zum
Ergebnis gelangt, dass der Baukommission der E.___ ein grober Verfahrensfehler
angelstet werden könne. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass Ziff. 13. der
Verfügung nicht leicht verständlich formuliert ist; Theorie und Subsumtion
werden vermischt. Die Verfügung ist aber so zu verstehen, dass sich der Satz
«Es sind im vorliegenden Fall keine Gründe ersichtlich, von diesem Grundsatz
abzuweichen» darauf bezieht, dass den am Beschwerdeverfahren beteiligten
Behörden in der Regel keine Verfahrenskosten und keine Parteienschädigung
auferlegt werden. Weiter hat das BJD ausgeführt, dem Antrag der
Beschwerdeführer auf Zustellung des Berichts des AfU vom 4. November 2021 und
der Stellungnahme der Bauherrschaft vom 19. Oktober 2021 sei stattgegeben
worden und die Beschwerdeführer hätten sich dazu äussern können (Ziff. 5
letzter Abs. der Verfügung; vgl. auch Verfügung des BJD vom 5. April 2022
Ziff. 3 und 4). Das BJD ist hierbei zu Recht zum Ergebnis gelangt, dass die
gerügte Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geheilt wurde und es
sich um keine schwere Gehörsverletzung handelte (Ziff. 13 Abs. 2 der
Verfügung).
Dem BJD kommt bei der Auferlegung der
Verfahrenskosten (und Parteikosten) ein weiter Spielraum zu. Es ist nicht
ersichtlich, dass den Beschwerdeführern Kosten entstanden sind, die ihnen ohne
die Verletzung des Gehörsanspruchs nicht entstanden wären. Die Rügen der
Beschwerdeführer haben sich denn auch nicht auf die Geltendmachung der
Verletzung des rechtlichen Gehörs beschränkt. Zudem war der Beschluss der
Baukommission der E.___ vom 22. November 2021 kostenlos. Die nur leichte und umgehend
(bereits vor Erlass der Verfügung des BJD vom 14. Dezember 2022) vollständig
geheilte Gehörsverletzung führt somit nicht zwingend zu einer Reduktion der
auferlegten Verfahrenskosten, was im Gesamtkontext der angefochtenen Verfügung
auch nicht als willkürlich erscheint. Die vorinstanzliche Kostenregelung ist
daher nicht abzuändern.
16. Die Beschwerde erweist sich somit
als unbegründet. Sie ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem
Ausgang haben die Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens vor
Verwaltungsgericht zu bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF
3'000.00 festzusetzen sind. Bei der Erhebung des Kostenvorschusses war der zu
erwartende Kostenrahmen zu erheben. Durch die äusserst umfangreichen Eingaben
der Beschwerdeführer hat sich der Umfang des Verfahrens übermässig erhöht.
Demnach wird
erkannt
:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit
darauf einzutreten ist.
2.
A.___, B.___, C.___ und D.___ haben die
Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 3’000.00 zu bezahlen.
Rechtsmittel:
Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen des Verwaltungsgerichts
Der Präsident                                                                    Der
Gerichtsschreiber
Thomann                                                                           Luder