so_gerichte · ZKBER.2021.57 · 2021-12-06 · de
vorsorgliche Massnahmen Unterhalt


Urteilvom6. Dezember 2021

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichter Müller

Oberrichter Frey

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Rolf Liniger,

Berufungskläger

gegen

B.___, gesetzlich vertreten durch C.___ hier vertreten durch
Rechtsanwalt Camill Droll,

Berufungsbeklagte

betreffendvorsorgliche
Massnahmen Unterhalt

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts inErwägung:

I.

1. B.___ (geb. [...] 2018) ist die
Tochter von A.___ (Vater) und C.___ (Mutter). Die Eltern sind nicht
verheiratet. Am 12. März 2021 reichte die Tochter gegen ihren Vater beim
Richteramt Olten-Gösgen eine Unterhaltsklage ein, verbunden mit dem Begehren, auch
die weiteren Kinderbelange zu regeln. Konkret beantragte sie die Zusprechung
eines Unterhaltsbeitrages rückwirkend ab 1. Februar 2021. Gleichzeitig stellte
sie den Antrag, ihren Vater vorsorglich zu verpflichten, angemessene
Kinderunterhaltsbeiträge von mindestens CHF 1'881.00, davon mindestens CHF
603.00 Barunterhalt und CHF 1'278.00 Betreuungsunterhalt, zuzüglich
Kinderzulagen, zu bezahlen.

2. Die a.o. Amtsgerichtsstatthalterin
verfügte am 13. Juli 2021, der Beklagte habe an den Unterhalt der Klägerin
vorsorglich und für die Dauer des Verfahrens einen monatlich vorauszahlbaren
Unterhaltsbeitrag in der Höhe von CHF 1'190.00 (CHF 555.00 Barunterhalt und CHF
635.00 Betreuungsunterhalt) zu bezahlen. Die Kinderzulagen seien zusätzlich
geschuldet, sofern sie der Pflichtige beziehe (Ziffer 1 der Verfügung).

3. Frist- und formgerecht erhob der
Beklagte und Vater im Anschluss an die nachträgliche Zustellung der
Entscheidbegründung Berufung mit folgenden Anträgen:

eventuell:

2.1       Der
Beklagte und Berufungskläger sei zu verpflichten, der Klägerin vorsorglich und
für die Dauer des Verfahrens einen monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag
von maximal CHF 470.00, im Sinne eines Barunterhalts, zuzüglich allfälliger
Kinderzulagen zu bezahlen.

Die Klägerin und Tochter beantragt mit
ihrer Berufungsantwort, die Berufung vollumfänglich abzuweisen, unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen. Weiter stellt auch sie das Begehren um Gewährung der
vollumfänglichen unentgeltlichen Rechtspflege.

4. Die Präsidentin der Zivilkammer
erteilte mit Verfügung vom 17. August 2021 der Berufung für den CHF 470.00
Barunterhalt übersteigenden Betrag die aufschiebende Wirkung. Anlässlich der
Verhandlung vor der a.o. Amtsgerichtsstatthalterin vom 6. Oktober 2021 konnten
sich die Parteien vergleichsweise einigen. Die a.o. Amtsgerichtsstatthalterin
fällte hierauf gleichentags folgendes Urteil:

Ausserordentliche Kosten
für das Kind (z.B. Zahnkorrekturen) tragen die Eltern über die Regelung hinaus
gemeinsam je zur Hälfte, soweit diese nicht durch Versicherungsleistungen oder
anderswie gedeckt sind.

Die Kinderzulagen bezieht
weiterhin die Kindsmutter. Sie bezahlt davon die Versicherungen für Tochter B.___.

Der Unterhalt für die
Tochter B.___ für die Zeit des Verfahrens wird gemäss dem noch ausstehenden
Berufungsentscheid des Obergerichts des Kantons Solothurn (ZKBER.2021.57)
geregelt und zwischen den Eltern abgerechnet.

3. - 7.   (Kosten und
unentgeltliche Rechtspflege).

5. Über die Berufung kann in Anwendung
von Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ohne Durchführung einer
Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Parteistandpunkte
und die Erwägungen der Vorderrichterin wird grundsätzlich auf die Akten
verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

II.

1.1 Umstritten ist eine vorsorgliche
Massnahme im Sinne von Art. 303 Abs. 1 ZPO. Dieser Bestimmung zufolge kann die
in einem Unterhaltsprozess beklagte Partei dann, wenn das Kindesverhältnis
feststeht, verpflichtet werden, angemessene Beiträge an den Unterhalt des Kindes
vorläufig zu bezahlen. Es stehen dieselben Unterhaltsansprüche für dieselbe
Unterhaltsperiode zur Beurteilung wie im Hauptverfahren, in welchem über die
Klage entschieden wird. Die mit der vorsorglichen Massnahme einstweilen
zugesprochenen Unterhaltsbeiträge müssen mit dem Urteil in der Hauptsache
überprüft beziehungsweise definitiv geregelt werden. Fällt die Beurteilung
anders aus als beim Entscheid über die vorsorgliche Massnahme, hat eine Nach-
beziehungsweise Rückzahlung zu erfolgen (vgl. dazu Samuel Zogg,
"Vorsorgliche" Unterhaltszahlungen im Familienrecht, FamPra.ch 2018
S. 95 f.).

1.2 Vorliegend vereinbarten die Parteien
im Hauptverfahren, dass keine Unterhaltsbeiträge zu leisten sind («Entsprechend
werden keine Unterhaltsbeiträge beziffert», Ziff. 2.3 des Urteils vom 6.
Oktober 2021). Für die Zeit des Verfahrens bestimmten sie, dass der Unterhalt
gemäss dem noch ausstehenden Berufungsentscheid geregelt und zwischen den
Eltern abgerechnet wird (ebenfalls Ziffer 2.3). Es besteht deshalb auch nach
dem Entscheid in der Hauptsache noch ein Rechtsschutzinteresse an der Überprüfung
der vorsorglich angeordneten Unterhaltsregelung. In zeitlicher Hinsicht umfasst
diese Regelung  eine rückwirkende Verpflichtung wurde nicht angeordnet  den
Zeitraum ab Erlass der Verfügung vom 13. Juli 2021 bis zur Rechtskraft des
Urteils vom 6. Oktober 2021.

2. Die a.o. Amtsgerichtsstatthalterin
erwog beim Erlass der angefochtenen Verfügung, die Klägerin habe vorgebracht, der
Beklagte habe zuletzt als [...] gearbeitet und ein Einkommen von monatlich rund
CHF 4'500.00 netto erzielt. Seit Mai 2020 sei er arbeitslos und bemühe sich
seither nur spärlich um eine neue Arbeitsstelle, weshalb ihm ein hypothetisches
Einkommen in der Höhe von CHF 4'500.00 anzurechnen sei. Die finanzielle
Situation des Beklagten sei nicht vollumfänglich bekannt. Er habe sich
vollständig über sein gesamtes Einkommen und seinen Bedarf auszuweisen. Die
Kindsmutter arbeite in einem 60 % Pensum als [...] und verdiene damit monatlich
rund CHF 2'300.00 netto. Der Bedarf der Kindsmutter belaufe sich auf CHF
2'888.00. Sie selbst erhalte Kinderzulagen in der Höhe von CHF 200.00 und habe
einen Bedarf in der Höhe von CHF 803.00. Der Beklagte auf der anderen Seite
habe ausgeführt, er befinde sich in einer schwierigen wirtschaftlichen
Situation, da er in der Corona geplagten Zeit keine Festanstellung gefunden
habe und sich mit verschiedenen Jobs über Wasser halten müsse. Trotzdem habe er
Kindsmutter und Tochter immer im Rahmen seiner bescheidenen Möglichkeiten zu
unterstützen versucht. Die Aufstellung der Tätigkeiten und Einkünfte seit Mai
2020 würden nachgereicht werden, sobald die entsprechenden Unterlagen
beigebracht werden könnten. Während die Klägerin ihre Einkommen und Ausgaben
und diejenigen ihrer Mutter mit Urkunden belege, verweise der Beklagte in
seiner Stellungnahme lediglich auf eine schwierige wirtschaftliche Situation,
ohne diese in irgendeiner Art und Weise zu untermauern. Die in Aussicht
gestellten Unterlagen betreffend die Tätigkeiten und Einkünfte seit Mai 2020
habe er bis zum Erlass der Verfügung nicht eingereicht. Dies gehe nicht an.
Auch wenn in Bezug auf den Kinderunterhalt die Offizialmaxime und der
Untersuchungsgrundsatz gälten, seien die Parteien bei der Feststellung des
Sachverhalts zur Mitwirkung verpflichtet. Es könne im vorliegenden Verfahren
ohne weiteres auf die Ausführungen der Klägerin betreffend die finanziellen
Verhältnisse abgestellt werden, dies auch deshalb, weil der Beklagte selbst
ausführe, dass die Kindseltern sich und ihre Situation gut kennen würden. Die
Kindsmutter arbeite in einem 60 % Pensum als [...] bei der [...], wo sie ein
monatliches Nettoeinkommen in der Höhe von CHF 2'300.00 erziele. Bei ihrem
Bedarf von CHF 2'936.00 resultiere ein Minus von CHF 636.00, was dem
monatlichen Betreuungsunterhalt entspreche. Die Klägerin selber habe einen
Bedarf von CHF 755.00. Nach Abzug der Kinderzulagen ergebe dies ein
Barunterhalt von CHF 555.00. Angesichts des Bedarfs des Beklagten von CHF
2'792.00 wäre es diesem somit bereits mit einem monatlichen Einkommen von CHF
4'000.00 möglich, den Bar- und Betreuungsunterhalt der Klägerin von total
CHF 1'190.00 zu decken. Dass es ihm nicht möglich wäre, ein solches
Einkommen zu erzielen, habe er nicht glaubhaft widerlegt. Im
Hauptsacheverfahren werde dann zu prüfen sein, ob die Klägerin an einem
allfälligen Überschuss des Beklagten partizipieren könne.

3. Der Vater und Berufungskläger führt
in seiner Berufung zusammengefasst aus, seine Tochter und Klägerin habe die
finanziellen Verhältnisse in der Eingabe vom 12. März 2021 dargelegt und
Mutmassungen über seine wirtschaftlichen Verhältnisse angestellt. Sie beantrage
auch die vorsorgliche Festsetzung eines Unterhaltsbeitrages. Er habe mit
Eingabe vom 8. Juni 2021 zur Klage Stellung genommen, die Ausführungen der
Klägerin bestritten und unter anderem die Abweisung des Antrags auf Festsetzung
eines vorsorglichen Unterhaltsbeitrages beantragt. Hinsichtlich seiner
wirtschaftlichen Verhältnisse habe er darauf verwiesen, dass er sich mit
verschiedenen Tätigkeiten über Wasser zu halten versuche und die Tochter respektive
die Kindsmutter immer im Rahmen seiner finanziellen Möglichkeiten unterstützt
habe. Die Aufstellung der Tätigkeiten und Einkünfte seit Mai 2020 habe er nicht
einfach nicht eingereicht, sondern im Hinblick darauf, dass er diese erst
einfordern müsse, konkret in Aussicht gestellt. Nach dem Erlass der
angefochtenen Verfügung habe die Vorderrichterin am 20. Juli 2021 eine weitere Verfügung
erlassen, in welcher sie ihn aufgefordert habe, die relevanten Einkommens- und
Ausgabebelege einzureichen. Die Vorinstanz habe damit beim angefochtenen
Entscheid bewusst auf einen unvollständigen und bestrittenen Sachverhalt
abgestellt. Das Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen sei zweieinhalb
Jahre nach Geburt der Tochter gestellt worden, womit wohl ein hohes Interesse
der Klägerin an der Festlegung des Unterhaltsbeitrages, nicht aber eine
aktuelle Dringlichkeit gegeben sei. Er habe nicht die Mitwirkung verweigert,
sondern lediglich noch einige Tage Zeit zur Beschaffung der Unterlagen
benötigt. Es sei auch unzutreffend zu behaupten, es könne ohne Weiteres auf die
Behauptungen der Klägerin abgestellt werden, da er selbst ausgeführt habe, die
Kindseltern würden sich und ihre Situation gut kennen. Eine solche Bemerkung
habe er höchstens indirekt im Zusammenhang mit der Obhut und Betreuung der
Tochter, aber nie im Zusammenhang mit der Höhe der Unterhaltszahlungen gemacht.
Im Gegenteil bestätige die Kindsmutter in ihren Eingaben selber ausdrücklich,
dass er mittellos sei. Aber selbst eine solche konkrete Bemerkung könne die
allgemeine Bestreitung der Ausführungen der Klägerin bezüglich der Höhe der
Einkommens- und Ausgabenhöhe des Beklagten nicht aufheben. Auch diese
Feststellungen widersprächen dem Sachverhalt der Verfahren OGZPR.2021.120 und
OGZPR.2021.292 und seien in der Interpretation willkürlich. Der angefochtene
Entscheid sei somit in Ziffer 1 aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen,
mit dem Auftrag, den Sachverhalt unter Gewährung des rechtlichen Gehörs korrekt
und vollständig abzuklären und neu zu entscheiden. Für den Eventualantrag verweise
er auf seine Einkommensbelege im Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Daraus
ergebe sich, dass er in der Zeit von Juni 2019 bis Dezember 2019 und von April
2020 bis August 2020 ein Einkommen von insgesamt netto CHF 20'693.80 oder
monatlich im Durchschnitt netto CHF 1'724.50 erzielt habe. Von März bis Juli
2021 habe er auf Stundenlohnbasis gearbeitet und durchschnittlich CHF 3'263.30
netto pro Monat verdient. Infolge fehlender Arbeit sei das Arbeitsverhältnis im
Juli aufgelöst worden. Seither arbeite der Beklagte bei einem Temporärbüro auf
Stundenlohnbasis. Eine Lohnabrechnung über einen ganzen Monat liege noch nicht
vor. Damit bleibe ein Differenzbetrag von CHF 471.30, weshalb der Unterhaltsbeitrag
für die Klägerin gerundet auf maximal CHF 470.00 pro Monat festgelegt werden
könne.

4.1 Die Parteien vereinbarten, den
Unterhalt für die Zeit bis zur Rechtskraft der Vereinbarung beziehungsweise des
Urteils in der Hauptsache gemäss dem noch ausstehenden Berufungsentscheid zu
regeln und abzurechnen. Die für den Erlass einer vorsorglichen Massnahme nach
Art. 303 ZPO an sich vorausgesetzte Dringlichkeit einer Massnahme, was vom
Berufungskläger in seiner Berufung noch bestritten wurde, kann deshalb
vorliegend nicht mehr Thema der Berufung sein. Es ist somit an dieser Stelle
nicht mehr auf diese Frage einzugehen.

4.2 Die übrigen Rügen des
Berufungsklägers sind unbegründet. Die Vorderrichterin ging zu Recht davon aus,
dass die Parteien auch dann bei der Feststellung des Sachverhalts zur
Mitwirkung verpflichtet sind, wenn wie bei der Regelung des Kindesunterhaltes
die Offizialmaxime und der Untersuchungsgrundsatz gelten (Myriam A.Gehri, in:BaslerKommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl.
2017, N 17 zu Art. 55 ZPO, mit weiteren Hinweisen). Wie sie weiter zutreffend
festhält, wäre es dem Beklagten ohne Weiteres möglich gewesen, rechtzeitig
Unterlagen zu seiner aktuellen Einkommenssituation einzureichen. Bereits mit
Verfügung vom 15. März 2021, das heisst annähernd vier Monate vor dem Erlass
der angefochtenen Verfügung, wurde ihm Frist gesetzt zur Stellungnahme zur
Eingabe vom 12. März 2021, die das Gesuch um Erlass einer vorsorglichen
Massnahme enthielt. Nachdem die Frist dazu mehrfach erstreckt worden war,
begnügte er sich in seiner Stellungnahme vom 8. Juni 2021 mit dem allgemeinen Hinweis
auf seine schwierige wirtschaftliche Situation, ohne diese allerdings weiter zu
untermauern. Aus der im Nachgang zur angefochtenen Verfügung erlassenen
Verfügung vom 20. Juli 2021, mit der die Vorderrichterin dem Beklagten Frist
«zur Einreichung der relevanten Einkommens- und Ausgabebelege» setzte, kann er
nichts zu seinen Gunsten ableiten. Die Verfügung erfolgte nämlich im Hinblick auf
die Verhandlung in der Hauptsache, zu der gleichzeitig auf den 6. Oktober 2021
vorgeladen wurde. Die Behauptung des Berufungsklägers, die Mutter der Klägerin
habe selber ausdrücklich bestätigt, dass er mittellos sei, widerlegt die
Berufungsbeklagte. Es kann dafür vollumfänglich auf deren Ausführungen in der
Berufungsantwort verwiesen werden (S. 6, 10. zu BS 9).

4.3 Die Feststellung der Vorinstanz, der
Beklagte könne bei gutem Willen während der massgebenden Zeit mindestens CHF
4'000.00 pro Monat verdienen, womit es ihm ohne Beeinträchtigung seines
Existenzminimums möglich sei, den ermittelten Bar- und Betreuungsunterhalt von
CHF 1'190.00 zu bezahlen, ist deshalb in keiner Weise zu beanstanden. Daran
ändert auch die Vereinbarung beziehungsweise das Urteil vom 6. Oktober 2021
nichts. Der Hinweis, dass sich die Vereinbarung auf ein Einkommen der Mutter
von CHF 4'500.00 stützt und dass keine Unterhaltsbeiträge beziffert werden,
erfolgte offenbar vor dem Hintergrund der künftigen Betreuungsregelung und der
in diesem Zusammenhang zu erwartenden finanziellen Verhältnisse. In dieser
Hinsicht war die Situation im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen
Verfügung eine andere. Der Berufungskläger stellt denn auch das von der
Vorderrichterin der Kindesmutter angerechnete Einkommen von CHF 2'300.00 gar
nicht in Frage. Die Berufung des Beklagten und Vaters ist aus diesen Gründen
abzuweisen.

5. Die Kosten des Verfahrens sind entsprechend
dem Ausgang dem Berufungskläger zu auferlegen. Wie bei der Vorinstanz ist
beiden Parteien auch für das Berufungsverfahren die vollumfängliche
unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen. Die von den Parteien beziehungsweise
deren Anwälten eingereichten Kostennoten (inkl. Auslagen und MwSt.) sind
angemessen.

Demnach wirderkannt:

1.Die Berufung wird abgewiesen.

2.Die Gerichtskosten des
Berufungsverfahrens von CHF 1000.00 werden A.___ auferlegt. Zufolge
unentgeltlicher Rechtspflege trägt sie der Staat Solothurn; vorbehalten bleibt
der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ zur
Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

3.A.___ hat B.___, vertreten durch den unentgeltlichen
Rechtsbeistand Rechtsanwalt Camill Droll, eine Parteientschädigung von CHF 1'571.90
zu bezahlen. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege beider Parteien hat der Staat
Rechtsanwalt Rolf Liniger eine Entschädigung von CHF 1'364.35 und Rechtsanwalt
Camill Droll eine Entschädigung von CHF 1'151.00 zu bezahlen. Vorbehalten
bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___
und/oder B.___ zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO). Sobald B.___ zur
Nachzahlung in der Lage ist, hat sie zudem ihrem unentgeltlichen Rechtsbeistand,
Rechtsanwalt Camill Droll, die Differenz von CHF 420.90 zum vollen Honorar zu
bezahlen.

Rechtsmittel:Der Streitwert übersteigt
CHF 30'000.00.

Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Die
Präsidentin                                                                 Der
Gerichtsschreiber

Hunkeler                                                                           Schaller