so_gerichte · VWBES.2022.119 · 2022-03-04 · de
Familiennachzug


Urteilvom16. Dezember 2022

Es wirken mit:

Vizepräsident Müller

Oberrichter Thomann

Oberrichter Frey

Gerichtsschreiberin Ramseier

In Sachen

A.___

Beschwerdeführer

gegen

Departement des Innern,vertreten durch Migrationsamt,

Beschwerdegegner

betreffendFamiliennachzug

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. Mit Eingabe vom 27. Mai 2021 ersuchte
A.___ (geb. am [...] 1957) um Familiennachzug seiner Ehefrau B.___ (geb. [...]
1968). Das Gesuch wurde damit begründet, sie seien verheiratet und möchten
ihren Lebensalltag gemeinsam bestreiten. Die [...] führte im Schreiben vom 1.
Juni 2021 zur Begründung ergänzend aus, ihr Mandant verfüge über zwei feste
Arbeitsstellen und eine bedarfsgerechte 2-Zimmer-Wohnung mit ausreichend
Lebensraum für zwei Personen. 1988 habe A.___ seine Ehefrau geheiratet. Das
Ehepaar hege nun den Wunsch, ihr zukünftiges Leben gemeinsam in der Schweiz
verbringen zu können (Akten B.___, A1 S. 23 ff.).

2. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs
wies das Migrationsamt (MISA) namens des Departements des Innern (DdI) das
Gesuch um Familiennachzug zugunsten von B.___ mit Verfügung vom 4. März 2022 ab
(A1 S. 86 ff.). Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, der
Gesuchsteller sei am 7. Mai 2009 wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs
vorläufig in der Schweiz aufgenommen worden. Die Frist für einen
Familiennachzug habe damit im Mai 2012 begonnen. Mit der Einreichung des
Gesuchs im Juni 2021 sei dieses nicht innert der Frist von fünf Jahren
eingereicht worden. Wichtige familiäre Gründe, die einen nachträglichen
Familiennachzug rechtfertigen könnten, lägen nicht vor. Der Gesuchsteller lebe
seit 14 Jahren getrennt von seiner Ehefrau. Wenn er geltend mache, er habe vor
Einreichung eines Familiennachzugsgesuchs zunächst saubere finanzielle
Verhältnisse schaffen wollen, habe er es sich selber zuzuschreiben, dass er
deswegen die Nachzugsfrist verpasst und sich zu spät um ein wirtschaftlich
tragbares Einkommen für sich und seine Ehefrau bemüht habe. Ausserdem handle es
sich dabei um pauschale und undifferenzierte Aussagen. Der weitere Umstand,
dass er seine Nachkommen nicht aus ihrem Beziehungsnetz habe reissen wollen,
könne ebenfalls nicht als Rechtfertigung für das verspätete Gesuch gelten. Die
Abweisung des Gesuchs halte auch vor Art. 8 EMRK stand. Es sei nicht zwingend
notwendig, dass der Gesuchsteller und seine Ehefrau in der Schweiz leben
müssten.

3. Gegen diese Verfügung erhob A.___
(nachfolgend Beschwerdeführer) am 17. März 2022 Beschwerde beim
Verwaltungsgericht mit den Anträgen auf deren Aufhebung und Gutheissung des
Gesuchs um Familiennachzug.

Zur Begründung wurde insbesondere
ausgeführt, die Voraussetzungen von Art. 44 AIG würden in der angefochtenen
Verfügung nicht angezweifelt. Sie seien auch alle erfüllt. Im Übrigen werde
nicht bestritten, dass vorliegend von einem nachträglichen Familiennachzug
auszugehen sei. Für einen solchen müssten wichtige familiäre Gründe geltend
gemacht werden können, was vorliegend der Fall sei. Der Beschwerdeführer habe
frühestens im Mai 2012 die Möglichkeit gehabt, seine Familie in die Schweiz
nachzuziehen. Zu diesem Zeitpunkt seien seine Söhne 22 und 14 Jahre alt
gewesen. Seine Ehefrau und er hätten den älteren Sohn nicht alleine in []
zurücklassen und den jüngeren aus der gewohnten Umgebung reissen wollen. Zudem
habe er, der Beschwerdeführer, damals nicht über die notwendigen finanziellen
Mittel verfügt, um seine Ehefrau, geschweige denn seinen jüngeren Sohn, in die
Schweiz nachzuziehen. Er habe sich immer um Stellen bemüht. Nachdem er bei
seiner Einreise in die Schweiz im Jahre 2007 aber bereits 50 Jahre alt gewesen
sei, er [...] sei und über keinerlei in der Schweiz anerkannte Ausbildungen
bzw. Qualifikationen verfüge, sei dies schwierig gewesen. Im Jahr 2015 habe er
eine Anstellung mit einem 50 %-Pensum gefunden und seit 1. Januar 2021 habe er
noch eine zweite 50 %-Stelle. Dies erlaube ihm nun den Nachzug seiner Ehefrau
in die Schweiz. Dass er seine Ehefrau vor 2020 nie besucht habe, lasse nicht
auf eine freiwillige Trennung schliessen. Mit einem monatlichen Nettoeinkommen
von ca. CHF 1'500.00 sei dies nicht möglich gewesen. In Beachtung der
neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung sei davon auszugehen, dass wichtige
familiäre Gründe gegeben seien. Die Verfügung der Vorinstanz sei weder mit Art.
73 Abs. 3 VZAE i.V.m. Art. 47 Abs. 4 AIG noch mit Art. 8 EMRK in Einklang zu
bringen.

4. Mit Eingabe vom 31. März 2022
beantragte das Migrationsamt die Abweisung der Beschwerde. Auf eine
Vernehmlassung wurde mit Verweis auf die angefochtene Verfügung verzichtet.

5. Für die weiteren Ausführungen der
Parteien wird auf die Akten verwiesen; soweit erforderlich, ist im Folgenden
darauf einzugehen.

II.

1. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49
Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Der Beschwerdeführer ist durch
den negativen Entscheid betreffend seine Ehefrau beschwert und damitzur Beschwerdelegitimiert. Auf die
Beschwerde ist einzutreten.

2. Der Beschwerdeführer reiste am 1.
Juni 2007 in die Schweiz ein und stellte gleichentags ein Asylgesuch, welches
am 2. Juli 2007 abgewiesen wurde (Akten Beschwerdeführer, A2 S. 149 ff.). Am 7.
Mai 2009 wurde er wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs vorläufig
aufgenommen (A2 S. 138 f.). Am 20. November 2018 wurde ihm aufgrund eines
Härtefalls die Aufenthaltsbewilligung erteilt (A2 S. 26 ff.). Seit 1. Juli 2019
wohnt der Beschwerdeführer im Kanton Solothurn (A2 S. 10 ff.).

3.1.1 Vorweg ist festzuhalten, dass der
Familiennachzug zum Beschwerdeführer, welcher lediglich über eine
Härtefallbewilligung verfügt, grundsätzlich keinen gesetzlichen Rechtsanspruch
auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung verschafft (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 2C_800/2022 vom 7. Dezember 2022 E. 2.3 mit Hinweisen). Wie im
erwähnten Entscheid, beruft sich der Beschwerdeführer indessen auch vorliegend
auf Art. 8 EMRK. Eine rechtmässige Anwesenheit infolge einer vorläufigen
Aufnahme oder aufgrund eines persönlichen Härtefalls kann unter bestimmten
Umständen ein gefestigtes Anwesenheitsrecht auf der Grundlage von Art. 8 EMRK
begründen. Dies ist insbesondere der Fall, wenn von vornherein feststeht, dass
die Härtefallbewilligung für einen längeren Zeitraum verlängert wird, oder wenn
die Situation des vorläufig aufgenommenen Ausländers angesichts der Anzahl der
in der Schweiz verbrachten Jahre als hinreichend stabil bzw. gefestigt
erscheint (Urteil 2C_800/2022 vom 7. Dezember 2022, a.a.O.).

Der Beschwerdeführer hält sich seit 15
Jahren in der Schweiz auf, wovon knapp zwei auf Asylverfahren und 9 ½ Jahre auf
eine vorläufige Aufnahme entfallen. Seit dem 20. November 2018, also seit
4 Jahren, ist er im Besitz einer Härtefallbewilligung. Ob aufgrund dieser
Umstände von einem gefestigten Anwesenheitsrecht in der Schweiz ausgegangen
werden kann, kann offen bleiben, nachdem eine Berufung auf Art. 8 EMRK aus den
nachfolgenden Gründen nicht gerechtfertigt ist.

3.1.2 Gemäss Art. 85 Abs. 7 desBundesgesetzes über die
Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (AIG, SR 142.20)können Ehegatten und ledige Kinder
unter 18 Jahren von vorläufig aufgenommenen Personen und vorläufig
aufgenommenen Flüchtlingen frühestens drei Jahre nach Anordnung der vorläufigen
Aufnahme nachgezogen und in diese eingeschlossen werden, wenn sie mit diesen
zusammenwohnen (lit. a), eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden ist (lit.
b), und die Familie nicht auf Sozialhilfe angewiesen ist (lit. c), sie sich in
der am Wohnort gesprochenen Landessprache verständigen können (lit. d), und die
nachziehende Person keine jährlichen Ergänzungsleistungen nach dem ELG bezieht
oder wegen des Familiennachzugs beziehen könnte (lit. e). Sind die zeitlichen
Voraussetzungen für den Familiennachzug nach Artikel 85 Abs. 7 AIG
erfüllt, muss das Gesuch um Einbezug in die vorläufige Aufnahme innerhalb von
fünf Jahren eingereicht werden (Art. 74 Abs. 3 Satz 1 der Verordnung über
Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit, VZAE, SR 142.201). Ein
nachträglicher Familiennachzug kann nur bewilligt werden, wenn wichtige
familiäre Gründe geltend gemacht werden (Art. 74 Abs. 4 Satz 1 VZAE). Die
Voraussetzungen von Art. 85 Abs. 7 lit. a bis e AIG gelten auch für Personen
mit Aufenthaltsbewilligung (Art. 44 Abs. 1 lit. a bis e AIG).

3.1.3 Der Beschwerdeführer erwähnt in
der Beschwerde zunächst, in der angefochtenen Verfügung seien die
Voraussetzungen von Art. 44 AIG nicht angezweifelt worden. Dies trifft so nicht
zu. Die Vorinstanz hat diese Voraussetzungen gar nicht geprüft und musste sie
vom Ergebnis ihres Entscheides her auch gar nicht näher prüfen (vgl.
nachfolgende Erwägungen).

3.1.4 Der Beschwerdeführer wurde am 7.
Mai 2009 wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs vorläufig aufgenommen.
Die Frist für einen Familiennachzug begann daher im Mai 2012 zu laufen und
endete im Mai 2017. Die Frist für den Familiennachzug der Ehefrau ist damit
längst abgelaufen. Daran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer nun über eine
Aufenthaltsbewilligung verfügt, denn die vorläufige Aufnahme wirkt sich auf die
Fristen des Familiennachzugs aus, d.h. ein neues Gesuch setzt voraus, dass
sowohl das erste als auch das zweite Gesuch innert Frist gestellt wurde (Urteil
des Bundesgerichts 2D_43/2016 vom 23. November 2016, vgl. auch Urteile
2C_888/2011 E. 2.4 und 2.5 und 2C_948/2019 vom 27. April 2020 E. 2.3.2).
Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, die geltende Frist nicht eingehalten zu
haben. Zu prüfen ist, ob wichtige familiäre Gründe für einen nachträglichen
Familiennachzug gegeben sind.

3.2.1 Die Bundesverfassung (BV, SR 101) bzw.
die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) umfassen in Art. 13
Abs. 1 bzw. Art. 8 keinen vorbehaltslosen Anspruch auf Einreise und Aufenthalt
bzw. auf Wahl des von den Betroffenen gewünschten Wohnorts für die Familie.
Soweit ein Bewilligungsanspruch besteht, gilt er nicht absolut: Liegt eine aufenthaltsbeendende
oder -verweigernde Massnahme im Schutz- und Anwendungsbereich von Art. 8 EMRK,
erweist sich der Eingriff als zulässig, falls er gesetzlich vorgesehen ist
(Art. 47 AIG) einem legitimen Zweck dient und sich in einer demokratischen
Gesellschaft als notwendig erweist (Verhältnismässigkeit).

Der Begriff der wichtigen familiären
Gründe hat im Zusammenhang mit dem Nachzug des Ehepartners keine ausdrückliche
Regelung in der VZAE gefunden. Die Bewilligung des Nachzugs nach Ablauf der
Fristen hat gemäss dem Willen des Gesetzgebers die Ausnahme zu bleiben. Ein
wichtiger familiärer Grund besteht etwa dann, wenn die weiterhin notwendige
Betreuung der Kinder im Herkunftsland beispielsweise wegen des Todes oder der
Krankheit der betreuenden Person nicht mehr gewährleistet ist und keine
sinnvolle Alternative besteht, die dem Kindeswohl besser entspricht, weil
dadurch vermieden wird, dass das Kind aus seiner bisherigen Umgebung und dem
ihm vertrauten Beziehungsnetz gerissen wird. Die Regelung des Familiennachzugs
ist, wie aus der parlamentarischen Debatte hervorgeht, eine Kompromisslösung
zwischen den konträren Anliegen, einerseits das Familienleben zu gestatten, und
andererseits die Einwanderung zu begrenzen. Den Fristen in Art. 47 AIG kommt
somit (auch) die Funktion zu, den Zuzug von ausländischen Personen zu steuern.
Hierbei handelt es sich um ein legitimes staatliches Interesse, um im Sinne von
Art. 8 Ziff. 2 EMRK das Recht auf Familienleben beschränken zu können.

Das Bundesgericht geht davon aus, dass
eine Familie, die freiwillig jahrelang getrennt gelebt hat, dadurch ihr
beschränktes Interesse an einem ortsgebundenen (gemeinsamen) Familienleben zum
Ausdruck bringt; in einer Situation, in der die familiären Beziehungen während
Jahren über die Grenzen hinweg besuchsweise und über die verschiedenen Kommunikationsmittel
gelebt worden sind, überwiegt regelmässig das der ratio legis von Art. 47 Abs.
4 AIG zugrunde liegende legitime Interesse an der Einwanderungsbeschränkung,
solange nicht objektive, nachvollziehbare Gründe, welche von den Betroffenen zu
bezeichnen und zu rechtfertigen sind, etwas anderes nahelegen. Ob wichtige
familiäre Gründe vorliegen, ist aufgrund einer Gesamtsicht unter
Berücksichtigung aller relevanten Elemente im Einzelfall zu entscheiden (zum
Ganzen: Urteil 2C_948/2019 vom 27. April 2020 E. 3.2 f. mit Hinweisen; diese
Rechtsprechung muss auch im Zusammenhang mit Art. 85 AIG i.V.m. Art. 74 VZAE
zur Anwendung gelangen).

3.2.2 Der Beschwerdeführer macht
geltend, er habe zum Zeitpunkt, als er frühestens die Möglichkeit gehabt hätte,
seine Ehefrau resp. seine Familie in die Schweiz nachzuziehen, nicht über die
notwendigen finanziellen Mittel verfügt. Dieser Einwand erscheint zwar
nachvollziehbar, gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung muss ein
Nachzugsbegehren im Rahmen von Art. 44 AIG aber auch dann rechtzeitig gestellt
werden, wenn es zu diesem Zeitpunkt nur beschränkte Aussichten auf Erfolg hat.
Der Umstand, dass es einem Ausländer nicht gelungen ist, rechtzeitig die
Voraussetzungen für den Familiennachzug zu schaffen, stellt grundsätzlich
keinen wichtigen Grund im Sinne von Art. 47 Abs. 4 AIG dar (Urteil 2C_948/2019
vom 27. April 2020 E. 2.3.4 und 3.4.1 mit Hinweisen; diese Rechtsprechung muss wie
erwähnt auch für Nachzugsbegehren im Rahmen von Art. 85 AIG i.V.m. Art. 74 VZAE
gelten).

Keinen wichtigen Grund kann auch darin
erblickt werden, dass der Beschwerdeführer und seine Ehefrau die Söhne nicht
aus ihrer gewohnten Umgebung reissen wollten. Dies ist zwar ebenfalls
nachvollziehbar, es oblag aber ihrer Entscheidung, das Familienleben so zu
gestalten und getrennt voneinander zu leben (das Asylgesuch war im Juli 2007
abgewiesen worden und eine Rückkehr nach [] war in den Jahren, in denen der
Beschwerdeführer nun in der Schweiz lebt, wieder zumutbar). Ihre Wahl
verpflichtet die Schweiz nicht, der Ehefrau des Beschwerdeführers, die keine
näheren Beziehungen zum Land unterhält, den Nachzug ausserhalb der gesetzlichen
Fristen zu gestatten (vgl. dazu wiederum das Urteil 2C_948/2019 vom 27. April
2020 E. 3.4.2). Insofern liegt der vorliegende Fall auch anders als derjenige,
der dem Entscheid BGE 146 I 185 (übersetzt durch Dieter Müller in: Die Praxis
4/2021 Nr. 36) zugrunde lag. Dort war der Familiennachzug aufgrund einer
wesentlichen Änderung der Umstände, nämlich des Gesundheitszustands des Beschwerdeführers,
verlangt worden.

Zu berücksichtigen ist zudem, dass der
Nachzug der Ehefrau mit erheblichen Integ­rationsschwierigkeiten verbunden wäre.
Diese war noch nie in der Schweiz, spricht kein Deutsch und ist bereits
54-jährig. Es dürfte für sie daher mit grossen Schwierigkeiten verbunden sein,
sich in der Schweiz einzuleben und eine Arbeit zu finden. Hinzu kommt, dass der
Beschwerdeführer inzwischen das Pensionsalter erreicht hat, weshalb sich auch
seine finanzielle Situation in absehbarer Zeit ändern dürfte, wenn sie sich
nicht schon verändert hat (vgl. dazu auch Urteil 2C_948/2019 E. 3.4.3).

Der Beschwerdeführer und seine Ehefrau
haben ihre Beziehung während 15 Jahren über die lange Distanz zwischen [...]
und der Schweiz gelebt. Es ist ihnen deshalb zumutbar, dies auch weiterhin zu
tun. Ansonsten ist davon auszugehen, dass es dem Beschwerdeführer zuzumuten
wäre, nach [...] zurückzukehren und die Beziehung zu seiner Ehefrau dort zu pflegen
(ferienhalber war er vom Februar bis März 2020 in [...] bei seiner Frau auf
Besuch, A2 S. 43); dies auch wenn die Frage, ob anstelle eines Familiennachzugs
die Rückkehr des Ausländers in seine Heimat verlangt werden kann, nicht
Gegenstand einer Prüfung ist, ob die Voraussetzungen des Familiennachzugs
erfüllt sind (146 I 185 resp. Praxis 4/2021 Nr. 36 E. 7.2).

3.2.3 Zusammenfassend liegt somit weder
ein wichtiger familiärer Grund vor, der einen nachträglichen Familiennachzug
rechtfertigen würde, noch ein Eingriff in Art. 8 EMRK. Die Beschwerde erweist
sich daher als unbegründet und sie ist entsprechend abzuweisen.

4. Beim vorliegenden Verfahrensausgang
gingen die Gerichtskosten von CHF 1'500.00 zu Lasten des
Beschwerdeführers. Infolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sind sie
vom Kanton zu tragen, unter dem Vorbehalt des Rückforderungsanspruchs des
Staates während zehn Jahren, sobald der Beschwerdeführer zur Rückzahlung in der
Lage ist (vgl. Art. 123 Zivilprozessordnung, ZPO, SR 272).

Eine Parteientschädigung ist nicht
zuzusprechen.

Demnach wirderkannt:

3.Es ist keine Parteientschädigung
zuzusprechen.

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Der Vizepräsident                                                             Die
Gerichtsschreiberin

Müller                                                                                Ramseier