so_gerichte · VWBES.2018.485 · 2011-07-26 · de
Bauen ausserhalb der Bauzone / Temporärer Zelt- bzw. Holzhüttenanbau


Urteilvom 20. Dezember 2019

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Stöckli

Ersatzrichter Vögeli

Gerichtsschreiber Schaad

In Sachen

Gemeinde Hofstetten-Flüh,vertreten durch Rechtsanwalt und Notar
Harald Rüfenacht

Beschwerdeführerin

gegen

Bau-
und Justizdepartement

Beschwerdegegner

betreffendBauen
ausserhalb der Bauzone / Temporärer Zelt- bzw. Holzhüttenanbau

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. Das Bau- und Justizdepartement (BJD)
hat der Gemeinde Hofstetten-Flüh mit Verfügung vom 26. Juli 2011 die Zustimmung
für den An- und Umbau des Restaurants Bergmatten erteilt (Anbau Saal,
Verschiebung WC-Anlagen, Küchenerweiterung, Storenanlage, Gang, Fumoir,
Garderobenvergrösserung, Lageranbau und Umgebungsgestaltung). Das Projekt sei standortgebunden
nach Art. 24 Raumplanungsgesetz [RPG; SR 700]. Das damalige Projekt ist mit
Ausnahme des auf der Erdgeschossterrasse (im Bereich des heutigen
Holzhüttenanbaus) gelegenen Fumoirs realisiert worden.

1.1 Die Abteilung Bau-, Umwelt- und
Raumplanung der Gemeinde Hofstetten-Flüh hat 2018 beim BJD das Baugesuch der A.___
als Pächterin und Betreiberin des Restaurants für das temporäre Aufstellen
eines Zeltanbaus für den Sommerbetrieb von jeweils Mitte April bis Ende
September und für das temporäre Aufstellen eines Holzhüttenanbaus für den
Winterbetrieb von jeweils Mitte Oktober bis Ende April an das Restaurant
Bergmatten auf GB Hofstetten-Flüh Nr. 5475 zur Prüfung überwiesen. Mit
Einschreibebrief vom 24. September 2018 hat das BJD der A.___ die
Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG bzw. die Baubewilligung zum Gesuch nicht
erteilt. Die Gemeinde Hofstetten-Flüh verlangte danach einen anfechtbaren
Entscheid. Mit Verfügung vom 4. Dezember 2018 stellte das BJD fest, dass das
temporäre Aufstellen eines Zeltanbaus für den Sommerbetrieb und das temporäre
Aufstellen eines Holzhüttenanbaus für den Winterbetrieb auf GB Hofstetten-Flüh
Nr. 5475 weder zonenkonform sei noch die Voraussetzungen von Art. 24 RPG
erfülle, sodass eine (nachträgliche) Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG bzw. eine
Baubewilligung nicht erteilt werden könne.

2. Die Gemeinde Hofstetten-Flüh erhob
mit Eingabe vom 17. Dezember 2018 und fristgerecht innert erstreckter Frist mit
ergänzender Begründung vom 11. März 2019 Beschwerde gegen die Departementalverfügung;
dies mit dem Hauptantrag, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben, und es sei
die Baubewilligung für die saisonalen Bauvorhaben zu erteilen (u.K.u.E.F).

Mit Stellungnahme vom 28. März 2019
beantragte das BJD kostenpflichtige Abweisung der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die A.___ liess sich mit Eingaben vom 29. März
2019 und vom 29. April 2018 zur Angelegenheit vernehmen.

II.

1.1 Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49
Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Die Beschwerdeführerin ist als
Grundstückseigentümerin und Verpächterin des streitbetroffenen Restaurants durch
den angefochtenen Entscheid beschwert und damitzur Beschwerdelegitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

1.2 Der Antrag auf Durchführung eines
Augenscheins ist abzuweisen, da die sich stellenden Rechtsfragen aufgrund der
schlüssigen Aktenlage beurteilt werden können.

2.1 Es ist unbestritten, dass das
Bauvorhaben ausserhalb der Bauzone, in der Landwirtschaftszone, überlagert mit der
Juraschutzzone und in einem kantonalen Vorranggebiet Natur und Landschaft
liegt. Deshalb ist im ordentlichen Baugesuchsverfahren zusätzlich die
Zustimmung durch das kantonale BJD einzuholen (§ 38bisAbs. 1 Planungs-
und Baugesetz, PBG, BGS 711.1). Unbestritten ist weiter, dass die
Voraussetzungen für eine Baubewilligung gemäss Art. 16a und Art. 22 RPG (Zonenkonforme
Bauten und Anlagen in der Landwirtschaftszone) nicht gegeben sind, weshalb zu
prüfen ist, ob eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 ff. RPG erteilt werden
kann.

2.2 Gemäss Art. 24 RPG können abweichend
von Artikel 22 Absatz 2 li. a Bewilligungen erteilt werden, Bauten und Anlagen
zu errichten oder ihren Zweck zu ändern, wenn der Zweck der Bauten und Anlagen
einen Standort ausserhalb der Bauzonen erfordert und keine überwiegenden
Interessen entgegenstehen.

3.1 Die Anwendung von Art. 24 RPG setzt
das Vorliegen einer baubewilligungspflichtigen Baute oder Anlage gemäss Art. 22
Abs. 1 RPG voraus (BGE 139 II 134, E. 5.1). Bauten und
Anlagen gemäss Art. 22 Abs. 1 RPG sind jene künstlich geschaffenen und auf
Dauer angelegten Einrichtungen, die in fester Beziehung zum Erdboden stehen und
geeignet sind, die Vorstellung über die Nutzungsordnung zu beeinflussen, sei
es, dass sie den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung
belasten oder die Umwelt beeinträchtigen (BGE 139 II 134, E. 5.2). Als Bauten
gelten nach der bundesgerichtlichen Praxis auch Fahrnisbauten, welche über
nicht unerhebliche Zeiträume ortsfest verwendet werden. Die Kantonale
Bauverordnung (KBV, BGS 711.61) verlangt denn auch für Plätze für Zelte sowie
auch für Fahrnisbauten ebenfalls eine Baubewilligung (§ 3 Abs. 2 lit. m und o
KBV). Massstab dafür, ob eine bauliche Massnahme erheblich genug ist, um sie dem
Baubewilligungsverfahren zu unterwerfen, ist die Frage, ob mit der Realisierung
der Baute oder Anlage im Allgemeinen, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, so
wichtige räumliche Folgen verbunden sind, dass ein Interesse derÖffentlichkeit oder der Nachbarn an einer vorgängigen
Kontrolle besteht (BGE 120 Ib 379 E. 3c S. 383 mit Hinweisen). Nicht
bewilligungspflichtig sind demgegenüber nach Art. 22 Abs. 1 RPG Kleinvorhaben,
die nur ein geringes Ausmass haben und weder öffentliche noch nachbarliche
Interessen berühren. Darunter fallen zum Beispiel bauliche Veränderungen im
Innern von Gebäuden oder für kurze Zeit aufgestellte Zelte oder Wohnwagen.
Wesentlich für die Frage, ob eine Kleinbaute der Bewilligungspflicht untersteht
oder nicht, sind die Art und die Empfindlichkeit der Umgebung, in welcher das
Vorhaben realisiert werden soll.

3.2 Im konkreten Fall stehen Zelte und
Fahrnisbauten zur Diskussion, welche jeweils abwechselnd am selben Ort für die
Nutzung während je eines halben Jahres (Mitte Oktober bis Ende April:
Holzhüttenanbau, Mitte April bis Ende September: Zeltanbau) auf- und abgebaut
werden. Die Einrichtungen sind auf Dauer ausgelegt, auch wenn sie alternierend
aufgestellt werden. Zudem ermöglichen sie einen witterungsunabhängigen Betrieb
während des ganzen Jahres, was auch Einfluss auf die Erschliessung hat, können
doch dadurch wesentlich mehr Besucher empfangen werden. Wie die
Beschwerdeführerin selber ausführt, entspricht ein solcher Betrieb dem «Puls
der Zeit». Die Bewilligungspflicht ist demnach zu bejahen (vgl. auch
VWBES.2015.458 vom 27. Oktober 2016 E. 2.3 zur Definition von «auf Dauer
angelegt»), handelt es sich doch mitnichten um Fahrnisbauten, die nur saisonal
aufgebaut werden  der Anbau (ob mit Zelt oder Holzbau) steht ganzjährig.

4.1 An die Standortgebundenheit im Sinne
von Art. 24 lit. a RPG sind strenge Anforderungen zu stellen, um der
Zersiedelung der Landschaft entgegenzuwirken (BGE 124 II 252 E. 4a S. 255 f.
mit Hinweis). Sie ist nach ständiger bundesgerichtlicher Praxis zu bejahen,
wenn eine Anlage aus technischen oder betriebswirtschaftlichen Gründen oder
wegen der Bodenbeschaffenheit auf einen Standort ausserhalb der Bauzone
angewiesen ist, oder wenn ein Werk aus bestimmten Gründen in einer Bauzone
ausgeschlossen ist. Dabei genügt eine relative Standortgebundenheit: Es ist
nicht erforderlich, dass überhaupt kein anderer Standort in Betracht fällt; es
müssen jedoch besonders wichtige und objektive Gründe vorliegen, die den
vorgesehenen Standort gegenüber anderen Standorten innerhalb der Bauzone als
viel vorteilhafter erscheinen lassen (BGE 136 II 214 E. 2.1 S. 218 mit
Hinweisen). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann ein
Bergrestaurant, das aus betriebswirtschaftlichen Gründen auf den Standort
ausserhalb der Bauzonen angewiesen ist, unter Umständen als standortgebunden
anerkannt werden (BGE 136 II 214 E. 2.2 S. 218 f. mit Hinweis). Indes bedeutet
dies nicht, dass einem Restaurantbetreiber mit einer Bewilligung nach Art. 24
RPG frei steht, welches Publikum er mit seinem Angebot ansprechen will. Die
Standortgebundenheit wird jeweils unter einem bestimmten Titel, für einen sachlich
ausgewiesenen Bedarf bejaht. Der Nachweis der objektiv sachlichen Gründe für
eine Ausnahmebewilligung beinhaltet eine Darlegung der Aktualität und Dimension
des Bedürfnisses (Rudolf Muggli in: Aemisegger/Moor/Ruch/Tschannen [Hrsg.]:
Praxiskommentar RPG: Bauen ausserhalb der Bauzone, Zürich 2017, Art. 24 N 12;
zur Problematik der Bedarfsabklärung siehe das Urteil 1C_533/2010 des
Bundegerichts vom 20. Juli 2011 E. 3.36 ff.).

4.2 Die Interessenabwägung gemäss Art.
24 lit. b RPG muss umfassend im Sinn von Art. 3 der Raumplanungsverordnung
(RPV; SR 700.1) vorgenommen werden, wobei sie vorab auf die Planungsziele und
-grundsätze gemäss Art. 1 und 3 RPG auszurichten ist.

4.3.1 Noch 2011 wurden für das
Restaurant Bergmatten unter dem Titel der Standortgebundenheit grosszügige An-
und Umbauten bewilligt. In der Hauptsache ging es um eine Kapazitätserweiterung
für den eigentlichen Restaurantbetrieb. Ebenfalls bewilligt wurden damals eine
Küchenerweiterung sowie die Verlegung der WC-Anlagen. Ob deren
Standortbedingtheit tatsächlich in diesem Umfang zu bejahen wäre, muss infolge
Rechtskraft der Bewilligung offenbleiben. Zu prüfen bleibt, ob die bereits
genützten Erweiterungen noch als standortgebunden gelten können, sodass eine
nachträgliche Bewilligung zu erteilen wäre. Die Bauherrschaft begründet ihr
Anliegen damit, dass die bestehende und bereits bewilligte Infrastruktur durch
die temporären Bauten besser bzw. regelmässiger genutzt werden solle.

4.3.2 Die Vorinstanz begründet die
Bewilligungsverweigerung damit, dass den temporären wettersicheren
Vergrösserungen der eigentlichen Restaurantfläche auf der Terrasse mit dem
Zeltanbau (mit einer Fläche von fast 75 m2) für den Sommerbetrieb
und dem Holzhüttenanbau (mit einer Fläche von 31 m2) für den
Winterbetrieb wichtige Anliegen der Raumplanung entgegenstünden, auch wenn die
Anbauten zum Hauptbau grössenmässig untergeordnet seien und zweimal jährlich
das Aussehen änderten. Das Restaurant Bergmatten biete gemäss Homepage der A.___
ein vielfältiges Angebot vom Restaurantbetrieb (auch auf der Terrasse) über
Firmenevents, Seminare bis zum Oktoberfest; diese zusätzlichen Aktivitäten in den
Provisorien seien durch die Standortgebundenheit nicht abgedeckt.

4.3.4 Diese Ausführungen sind nicht zu
beanstanden, auch wenn die rechtliche Begründung recht knapp gehalten ist. Für
ein Bergrestaurant, dass grundsätzlich Wanderern und Ausflüglern dienen soll,
die dort vorbeikommen, bedarf es keiner Bergstube, die bereits «Wochen im
Voraus ausgebucht» ist (so die Beschwerdeführerin selber in ihrer Eingabe vom
11. März 2019) und das mit Angeboten wie Oktoberfest oder Seminarmöglichkeiten lockt.
Ein solches Eventlokal kann ausserhalb der Bauzone nicht als standortgebunden gelten.
Damit würden die Betreiber bessergestellt als solche innerhalb der Bauzone. So
hatte die kommunale Baubehörde 2011 noch dargelegt, das Restaurant gelte als
wichtiger Bestandteil des Naherholungsgebietes Basel und Umgebung und seiin
das Wandernetzdes Kantons Solothurn als Restaurant gut integriert. Ein
(traditionelles) Bergrestaurant zieht aber naturgemäss nicht zu jeder
Jahreszeit und bei Wind und Wetter Gäste an. Dass allerdings auch ein standortgebundenes
Lokal den modernen Anforderungen bis zu einem gewissen Grad genügen muss, hat
das BJD in 2011 erkannt (vgl. die Vernehmlassung vom 28. März 2019) und in dem
Sinne seine Zustimmung zum Ausbau und Vergrösserung erteilt. Die nun
beantragten Erweiterungen sprengen jedoch den Bedarf. Zudem dürfte auch die
Kläranlage nicht auf die nun erreichbare Gästezahl ausgerichtet sein. Schon im
Baugesuchsverfahren 2011 bestanden Zweifel an der Dimensionierung der Anlage.
Wie die Beschwerdeführerin darlegt, bietet die Holzhütte 30 zusätzliche
Sitzplätze. Selbst wenn die wegfallenden Aussenplätze mitberücksichtigt werden,
besteht mittlerweile die Möglichkeit, zu jeder Jahreszeit und bei jeder
Witterung in gesteigertem Umfang Gäste zu bedienen. Davon war 2011 noch nicht
auszugehen. Unbehelflich ist die Argumentation der Beschwerdeführerin, mit dem
2011 bewilligten «Loft» seien Aussenplätze an der frischen Luft verloren
gegangen. Dies hat die Bauherrschaft damals in Kauf genommen. Im Gegenzug
konnte mit der «Loft» der Umsatz im Winter und bei Schlechtwetterlage
gesteigert werden.

4.3.5 Massgeblich sind die gewichtigen
Anliegen der Raumplanung, die bei der Abwägung von privaten und öffentlichen
Interessen im Sinne der letzteren zu berücksichtigen sind. Als wichtigster
Grundsatz ist die Trennung von Bau- und Nichtbaugebiet zu nennen, denn er liegt
Art. 24 RPG zugrunde (vgl. Muggli, a.a.O., Art. 24 N 3 mit Verweis). Mit dem
jetzigen Lokal verwischt diese Grenze aus den obgenannten Gründen. Das
Grundstück befindet sich zudem nicht nur in der Landwirtschaftszone, sondern in
einem kantonalen Vorranggebiet Natur und Landschaft und ist von der
Juraschutzzone überlagert. Die kantonalen Vorranggebiete Natur und Landschaft
bezwecken die Erhaltung und Aufwertung von Lebensräumen schützenswerter Tiere
und Pflanzen sowie die Erhaltung typischer Landschaften (Richtplantext L-3.1 B).
Mit dem Angebot, welches von den Pächtern hier geboten wird, wird Publikum erst
richtig angezogen. Dies führt zu zusätzlichen Erschliessungsimmissionen, die an
diesem Ort in solchem Ausmass raumplanerisch nicht gewünscht sind.

4.4 Schliesslich entspricht die
Gestaltung der Provisorien nicht den Vorgaben von § 25 der Natur- und
Heimatschutzverordnung (NHV; BGS 435.141), wonach   Bauten so zu stellen und zu
gestalten sind, dass sie sich gut in die Umgebung einfügen und das Orts- und
Landschaftsbild nicht beeinträchtigen (Abs. 1). Und bei der Formgebung ist auf
gute Proportionen und ein ausgewogenes Verhältnis von Dach- und Fassadenflächen
zu achten, wobei beim Gesamteindruck das Dach in der Regel vorherrschen soll
(Abs. 2). Auch diese Vorgaben sind nicht erfüllt. Insgesamt haben die
Restaurantbetreiber mit dem Umbauvorhaben von 2011 das Mass an möglichen
Erweiterungen unter dem Titel der Standortgebundenheit ausgeschöpft. Zur
Realisierung ihrer Anliegen bedürfte es wohl einer Spezialzone. Ob eine solche
genehmigungsfähig wäre, kann und muss hier offen bleiben.

5. Demnach ist die Beschwerde
abzuweisen. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind die Verfahrenskosten
von CHF 1'500.00 je hälftig der Beschwerdeführerin und der Baugesuchstellerin,
der A.___, aufzuerlegen. Letztere war mit Verfügung vom 19. Dezember 2018 auf
ihre etwaige Kostenpflicht hingewiesen worden.

Demnach wirderkannt:

1.   Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.   Die
Beschwerdeführerin und die A.___ haben je CHF 750.00 an die Kosten des Verfahrens
vor Verwaltungsgericht von CHF 1'500.00 zu bezahlen.

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht
werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe
bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die
Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der
Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters
zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des
Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Der
Gerichtsschreiber

Scherrer Reber                                                                 Schaad