so_gerichte · ZZ.1991.21 · 1991-11-11 · de
Verwahrung von Retentionsobjekten

Art. 98 und 105 SchKG. -- Verwahrung von Retentionsobjekten. Sie ist zulässig (Erw. 4), auch auf Begehren des Schuldners (Erw. 5). Wer hat die Kosten vorzuschiessen (Erw. 6)?

SOG 1991 Nr. 21

Art. 98 und 105 SchKG.Verwahrung von
Retentionsobjekten. Sie ist zulässig (Erw. 4), auch auf Begehren des Schuldners
(Erw. 5). Wer hat die Kosten vorzuschiessen (Ew. 6)?

V. hatte von H. ein Restaurant gepachtet, konnte jedoch den
Zins schliesslich nicht mehr aufbringen. Es wurde ein Retentionsverzeichnis
aufgenommen, und die Retentionsobjekte wurden vom Betreibungsamt z.T. in
Verwahrung genommen. Als das Restaurant einem neuen Pächter übergeben werden
sollte, verlangte V., es seien auch die bisher noch in den Pachträumlichkeiten
belassenen, in seinem Eigentum stehenden, Objekte in Verwahrung zu nehmen, und
der Gläubiger habe die Kosten hierfür vorzuschiessen. Das Betreibungsamt jedoch
"setzte die Verwahrungnahme solange aus", bis es entweder von
Gläubiger- oder Schuldnerseite einen Kostenvorschuss von Fr. 3000.- erhalten
habe. Dagegen erhob der Schuldner Beschwerde. Die Aufsichtsbehörde wies die
Beschwerde ab, setzte jedoch den Kostenvorschuss auf Fr. l500.- herab. Aus den
Erwägungen:

4. Vorerst ist zu prüfen, ob auch im Retentionsverfahren die
amtliche Verwahrung gefordert bzw. angeordnet werden kann. Dies ist nach BGE 59
III 282 ff. und 72 II 364 ff. zu bejahen, nachdem der Gläubiger offenbar
rechtzeitig die Betreibung auf Faustpfandverwertung angehoben hat.

5. Weiter fragt es sich, ob entgegen dem Wortlaut von Art.
98 Abs. 3 SchKG auch der Schuldner berechtigt ist, die Verwahrung zu verlangen.
Das Bundesgericht hat dies in BGE 37 I 556 ff. für einen Fall bejaht, bei dem
"die Jllaten" des Mieters bei längerem Verbleiben in der bisherigen,
sehr feuchten Wohnung Schaden leiden würden. Wenn nun der Schuldner fürchtet,
die noch im Restaurant verbliebenen Retentionsobjekte könnten an Wert
vermindert werden, indem sie (formlos und unzulässigerweise) dem heutigen
pächter zum Gebrauch überlassen würden, ist ihm das Recht, die Verwahrung zu
verlangen, auch zuzugestehen. Damit ist aber noch nicht entschieden, wer die
Kosten dafür vorzuschiessen bzw. zu tragen hat. Das Bundesgericht hat diese Frage
in BGE 37 I 561 offengelassen und auch seither, soweit ersichtlich, nicht
entschieden.

6. Nach Art. 105 SchKG hätte der Gläubiger den
Kostenvorschuss zu leisten. Man könnte aber auch, wie das Betreibungsamt dies
tut, aus Art. 68 SchKG e contrario folgern, vorschusspflichtig sei, wer vom
Betreibungsamt eine bestimmte Handlung verlange. Aus dieser Sicht ist die
pragmatische Lösung des Amtes, entweder vom Gläubiger oder Schuldner einen
Vorschuss zu verlangen, nicht a priori zu beanstanden. Greift man auf das
Faustpfandrecht zurück, so müsste ein Schuldner, dessen Faustpfandgläubiger die
verpfändete Sache gebraucht oder gebrauchen lässt, gerichtliche Hinterlegung
verlangen. Dafür müsste er die Kosten vorschiessen (vgl. Oftinger, Zürcher
Kommentar, N 33 zu Art. 890 ZGB).Es rechtfertigt sich, diese Regel auch hier
anzuwenden: Erstens hat es das Betreibungsamt nach pflichtgemässem Ermessen
selbst nicht für nötig befunden, die Gegenstände in Verwahrung zu nehmen. Es
deutet auch nichts darauf hin, der Gläubiger könnte danach trachten,
Retentionsobjekte zu veräussern oder im Werte zu mindern, hat er doch etliche
Gegenstände selbst dem Betreibungsamt überbracht. Zudem erscheint es als
unverhältnismässig, die Verwahrung anzuordnen. Geschirrspüler, Kühlschränke u.
dgl. werden ebenso gut, aber erheblich billiger, durch Versiegelung vor dem
Zugriff Unbefugter geschützt werden können. Zudem hat der Schuldner, die
Solvenz des Gläubigers vorausgesetzt, nichts zu befürchten, denn dieser haftet
ihm für omnis culpa in Bezug auf Wertminderungen der in seinen Räumlichkeiten
befindlichen Retentionsobjekte (Oftinger, a.a.O., N 181 zu Art. 895 ZGB i.V.m.
N 38 zu Art. 890 ZGB).

7. Die Verfügung des Betreibungsamtes ist demnach
grundsätzlich nicht zu beanstanden. Das Amt räumt nun aber selber ein, im
heutigen Zeitpunkt könne der nötige Kostenvorschuss für die Verwahrungnahme
reduziert werden. Das Amt ist demnach anzuweisen, dies zu tun und den
einverlangten Vorschuss angemessen, d.h. auf maximal Fr. 1500.- herabzusetzen.

Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung  und Konkurs,
Urteil vom 11. November 1991