so_gerichte · ZZ.1992.13 · 1973-03-05 · de
Einstweilige Verfügung, Voraussetzungen nach Literae b + d

§ 255 ZPO. Einstweilige Verfügung. Voraussetzungen für Massnahmen nach lit. b (Sicherstellung des Streitgegenstandes, Erw. 3) und lit. d (Sicherung eines Erfüllungsanspruches, Erw. 4)

SOG 1992 Nr. 13

§ 255 ZPO.Einstweilige Verfügung. Voraussetzungen
für Massnahmen nach lit. b (Sicherstellung des Streitgegenstandes, Erw. 3) und
lit. d (Sicherung eines Erfüllungsanspruches, Erw. 4).

Aus einem Rekursentscheid des Obergerichtes:

3. Der Gerichtspräsident trifft auf Verlangen einer Partei,
sofern sie die Berechtigung dazu glaubhaft gemacht hat, einstweilige
Verfügungen gegen wesentliche Veränderung oder Veräusserung des
Streitgegenstandes nach Einreichung der Klage (§ 255 lit. b ZPO).Der Erlass
einer einstweiligen Verfügung nach § 255 lit. b ZPO setzt nur voraus, dass ein
Prozess hängig ist. Der Richter hat nicht zu untersuchen, ob der Klageanspruch
begründet ist; einzig, wenn er offenkundig unbegründet ist, ist der
einstweilige Rechtsschutz zu versagen (Leuch, Die Zivilprozessordnung für den
Kanton Bern, 3. Aufl. 1956, N 4 zu Art. 326; Guldener, Schweiz.
Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 574 Anm. 2).

Das Obergericht hat im Jahre 1973 entschieden, unter
Streitgegenstand im Sinne von § 255 lit. b ZPO sei nur der unmittelbare
Streitgegenstand zu verstehen (unveröffentlichter Entscheid vom 5. März 1973
i.S. M./T.).Heidi Huber-Zimmermann (Die einstweiligen Verfügungen nach
solothurnischem Zivilprozessrecht, S. 15 f.) hat diesen Entscheid kritisiert.
Sie schliesst aus der Entstehungsgeschichte der ZPO, der Gesetzgeber habe
sämtliche während der Prozessdauer gefährdeten Ansprüche, ausgenommen
Geldleistungen, dem Schutz der einstweiligen Verfügung unterstellen wollen.
Unter Streitgegenstand im Sinne von § 255 lit. b ZPO sei somit nicht nur die
Sache als Gegenstand einer dinglichen Klage zu verstehen, sondern auch der
Gegenstand, auf den sich der eingeklagte obligatorische Anspruch bezieht. Sie
verweist auf Leuch, der ursprünglich (Die Zivilprozessordnung für den Kanton
Bern, 2. Aufl. 1937, N 4 zu Art. 326) ebenfalls die Auffassung vertreten hatte,
Streitgegenstand sei nicht nur die Sache als Gegenstand der Eigentums- oder
einer anderen dinglichen Klage und die Forderung als Gegenstand etwa einer
Klage zwischen mehreren Ansprechern, sondern auch der Gegenstand, auf den sich
der eingeklagte persönliche Anspruch bezieht, wie die Kaufsache bei der Klage
auf Erfüllung des Kaufvertrages oder die Forderung bei der Klage auf Abtretung
derselben. In der späteren Auflage seines Werkes (3. Aufl. 1956, N 4 zu Art.
326) hat Leuch seine Meinung geändert: Gegenstand einer einstweiligen Verfügung
zur Sicherung des Streitgegenstandes könne nur der unmittelbare
Streitgegenstand sein. Der Gegenstand, auf den sich der eingeklagte persönliche
Anspruch beziehe, also der mittelbare Streitgegenstand, könne ausschliesslich
mit einer einstweiligen Verfügung zur vorweggenommenen Vollstreckung geschützt
werden. Dies sei sachlich gerechtfertigt, weil der Schutz des Streitgegenstandes
gegen Veräusserung und Veränderung unter weniger strengen Anforderungen stehe.
Dieselbe Meinung vertritt Max Kummer (Grundriss des Zivilprozessrechts, 4.
Aufl. 1984, S. 269).Dagegen ist nach Sträuli/Messmer (Kommentar zur Zürch.
Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 1982, N 16 zu § 110) der Erlass eines
Veräusserungsverbotes zulässig, wenn der Kläger einen dinglichen,
obligatorischen oder erbrechtlichen Anspruch auf eine bestimmte Sache geltend
macht. § 110 der zürcherischen Zivilprozessordnung unterscheidet allerdings --
anders als die bernische und die solothurnische Zivilprozessordnung -- nicht
verschiedene vorsorgliche Massnahmen, die unter unterschiedlichen
Voraussetzungen gewährt werden, sondern verpflichtet das Gericht, die
geeigneten vorsorglichen Massnahmen zu treffen, wenn glaubhaft gemacht wird,
dass einer Partei ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil, besonders
durch Veränderung des bestehenden Zustandes drohe. Nach Guldener (a.a.O., S.
574) kann dem Besitzer einer Sache einstweilen verboten werden, über die Sache
zu verfügen, sofern ein anderer einen dinglichen oder obligatorischen Anspruch
auf die Sache geltend machen will. Eine Verfügungsbeschränkung dürfe allerdings
nur erlassen werden, wenn der geltend gemachte Anspruch diese Sache direkt zum
Gegenstand hat, was obligatorische Ansprüche auf Leistung einer individuell
bestimmten Sache, nicht aber solche auf Leistung einer bloss der Gattung nach
bestimmten Sache einschliesst (vgl. Guldener, a.a.O., S. 574 Anm. 3).

Es ist unbestritten, dass im solothurnischen
Zivilprozessrecht einstweilige Verfügungen auch zum Schutze von obligatorischen
Ansprüchen gewährt werden können, welche auf die Verschaffung dinglicher Rechte
an Sachen gerichtet sind. Das Obergericht hat jedoch nach dem erwähnten Urteil
vom 5. März 1973 in zwei weiteren Entscheiden (unveröffentlichtes Urteil vom
28. Januar 1980 i.S. R./H.; Urteil vom 25. Juni 1985 i.S. S./U. publiziert in
SOG 1985 Nr. 4) festgehalten, dass der einstweilige Rechtsschutz gegen
wesentliche Veränderung oder Veräusserung im Sinne von § 255 lit. b ZPO einen
unmittelbaren Streitgegenstand, das heisst eine Sache als Gegenstand einer
dinglichen Klage, voraussetze. Diese enge Auslegung des Begriffs des
Streitgegenstandes ist gerechtfertigt, zumal neben den zustandssichernden
Massnahmen nach lit. b auch Massnahmen zur vorläufigen Vollstreckung bzw.
Massnahmen zur Abwehr eines erheblichen Nachteils laut lit. d von § 255 ZPO
bestehen (I. Meier, Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes, Zürich 1983,
S. 137).

4. Die Berechtigung zur Erwirkung einer vorsorglichen
Massnahme nach § 255 lit. d ZPO hängt von folgenden kumulativen Voraussetzungen
ab: Voraussetzung ist zunächst, dass sich die Rechtsbegehren im Hauptprozess
bzw. die in diesem angestrebten und mit der vorsorglichen Massnahme zu
sichernden Rechtsfolgen nach summarischer Prüfung mit einer gewissen
Wahrscheinlichkeit als begründet erweisen, was sich hinsichtlich der
erforderlichen tatbeständlichen Gegebenheiten und der rechtlichen Begründetheit
des geltend gemachten Anspruchs nach materiellem Recht beurteilt (SOG 1985 Nr.
4). Zudem muss vom Gesuchsteller ebenfalls mit einer gewissen
Wahrscheinlichkeit dargetan sein, dass ihm ohne die anbegehrte vorsorgliche
Massnahme entsprechend dem Wortlaut von lit. d "ein erheblicher, nicht
leicht zu ersetzender Schaden droht".Ein Schaden im Sinne einer
finanziellen Einbusse ist dabei nicht erforderlich; es genügt über den
Gesetzeswortlaut hinaus ein sonstiger Nachteil, der dem Gesuchsteller droht.
Die Gefährdungslage muss aber darin bestehen, dass der Gesuchsteller die
Rechtsfolgen, die er im Falle eines positiven Ausgangs des Hauptprozesses
erwirkt, wegen der Ablehnung der vorsorglichen Massnahme entweder überhaupt
nicht mehr oder doch nicht rechtzeitig durchsetzen und dadurch eine relevante
Benachteiligung erleiden könnte (SOG 1985 Nr. 4).

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 5. März 1992