so_gerichte · VWBES.2018.257 · 2018-05-23 · de
Submissionsverfahren


Urteilvom16. Oktober 2018

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Stöckli

Gerichtsschreiberin Gottesman

In Sachen

A.___ AG

Beschwerdeführerin

gegen

Gemeinde C. ___,

Beschwerdegegnerin

betreffendSubmission

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. Für die im Zusammenhang mit der
Erschliessung der alten Schulanlage in D.___ erforderlichen Baumeisterarbeiten
im Tiefbau lud die Gemeinde C.___ sechs Unternehmen zur Offertstellung ein.
Innert Frist wurden drei Angebote eingereicht. Die Offertöffnung erfolgte am
16. April 2018. Die bereinigten Angebotspreise beliefen sich bei der F.___
AG auf CHF 404'207.15 ein, bei der A.___ AG auf CHF 397'659.25 und bei
der Arbeitsgemeinschaft B.___ AG/G.___ AG auf CHF 417'928.70 (je
inkl. MWST).

2. Das von der Gemeinde C.___
beauftragte Ingenieurbüro, welches die eingegangenen Offerten überprüft und
beurteilt hatte, schlug nach der Bewertung der Zuschlagskriterien vor, den
Auftrag der auf dem 1. Rang liegenden Arbeitsgemeinschaft zu vergeben. Der
Gemeinderat wies an seiner Sitzung vom 24. April 2018 den Antrag zurück und
verlangte weiteren Aufschluss über dessen Zustandekommen.

3. Am 14. Mai 2018 beschloss der
Gemeinderat, das Kriterium der Distanz des Werkhofes zur Baustelle sei neu zu
rechnen, weil bei der Arbeitsgemeinschaft nicht der Durchschnitt der beiden
Werkhöfe angenommen worden sei, und die Offertbewertung neu vorzunehmen. Mit
Beschluss vom 23. Mai 2018 erteilte der Gemeinderat gestützt auf die ihm
vorgelegten neuen Offertvergleiche schliesslich den Zuschlag an die F.___ AG
zum Betrag von CHF 404'207.15 (netto CHF 375'308.40) und setzte den
Kostenanteil der Gemeinde C.___ fest, wobei das Zustandekommen des Vertrages
ebenso vorbehalten wurde wie die Kreditbewilligung durch das zuständige Organ.
Mit Orientierungsschreiben vom 14. Juni 2018 wurde die nicht
berücksichtigte A.___ AG über diesen Entscheid in Kenntnis gesetzt.

4. Mit Beschwerde vom 24. Juni 2018
wandte sich die A.___ AG (nachfolgend Beschwerdeführerin) an das
Verwaltungsgericht und beantragte sinngemäss eine Überprüfung des
beabsichtigten Vergabeentscheides, die Verhinderung einer rechtswidrigen Zuschlagserteilung
und die Gewährung der aufschiebenden Wirkung.

5. Mit verfahrensleitender Verfügung vom
26. Juni 2018 wurde der Beschwerde vorläufig aufschiebende Wirkung
erteilt.

Mit Vernehmlassung vom 5. Juli 2018
nahm die Gemeinde C.___ Stellung zur Beschwerde und schloss sinngemäss auf
deren Abweisung. Die Zuschlagsempfängerin verzichtete auf eine
Verfahrensteilnahme.

Am 26. Juli 2018 replizierte die
Beschwerdeführerin. Mit Eingabe vom 27. September 2018 erläuterte die Gemeinde
C.___ auf Aufforderung des Gerichts die konkreten Berechnungsgrundlagen für
beide Offertvergleiche und reichte die entsprechenden Akten ein.

6. Für die Ausführungen der Parteien
wird auf die Akten verwiesen; soweit erforderlich, ist nachfolgend darauf
einzugehen.

II.

1. Das Verwaltungsgericht ist zuständig
für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde gegen den Zuschlag, welcher der
Beschwerdeführerin mit Orientierungsschreiben vom 14. Juni 2018 zur
Kenntnis gebracht worden ist (vgl. § 31 Gesetz über öffentliche Beschaffungen
[Submissionsgesetz, SubG, BGS 721.54]). Die nicht berücksichtigte
Beschwerdeführerin hätte als zweitplatzierte Anbieterin grundsätzlich
vernünftige Chancen auf einen Zuschlag, wenn sie mit ihrer Rüge durchdringen
würde (vgl. BGE 141 II 14). Ihre Beschwerdelegitimation ist folglich zu
bejahen. Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist
daher einzutreten.

2. In den Ausschreibungsunterlagen hat
die Gemeinde C.___ folgende Zuschlagskriterien und deren Bewertung festgelegt:

Zuschlagskriterium:

Bewertung

Max. Punktzahl

1. Angebotspreis

Tiefstes Angebot:   90 Punkte

Weitere Angebote:

90

2. Lehrlingsausbildung

1 Ausbildungsplatz pro 8 Mitarbeiter

1 Ausbildungsplatz pro 12 Mitarbeiter

1 Ausbildungsplatz pro 16 Mitarbeiter

Kein Ausbildungsplatz

5

4

3

0

3. Nähe zum Objekt

Nächster Werkhof:   5 Punkte

Weitere Angebote:

5

Total

(erreichbare Maximalpunktzahl)

100

3. Nach dem zweiten Offertvergleich
gelangte die Gemeinde C.___ zu folgender Bewertung und Punktevergabe, auf
welche sie ihren Zuschlag stützte:

A.___

F.___ AG

B.___ AG/ G.___ AG

Rang

2

1

3

Angebotspreis

Lehrlingsausbildung

Nähe zum Objekt (Werkhof)

90.0

3.0

2.0

88.5

4.0

3.0

85.6

4.0

5.0

Punktetotal

95.0

95.5

94.6

4.1 Die Beschwerdeführerin beanstandet
das Zuschlagskriterium «Nähe zum Objekt». Sie führt im Wesentlichen aus, die
Ermittlung der Entfernung des Werkhofes zu D.___ anhand der Wegdistanz erweise
sich als grosses Handicap und somit auch bei künftigen Ausschreibungen als
grosser Standortnachteil, welcher nur durch einen wesentlich günstigeren
Angebotspreis gegenüber den Mitbewerbern kompensiert werden könne. Man müsse die
Nähe zum Objekt (Werkhof) nicht mittels Wegdistanz ermitteln, sondern die
Entfernung gemäss mathematischer Definition anhand des Abstandes (Luftlinie) berechnen.
Ökologische Überlegungen würden der effektiven Ökobilanz der Baustelle nur
bedingt Rechnung tragen, da 60-80% des Materialumschlages und der damit
verbundenen Transporte durch externe Lieferanten und Zulieferer erfolgten,
unabhängig von der ausführenden Bauunternehmung vor Ort. Weiter sei die
Ermittlung der Distanzen generell in Frage zu stellen, zumal beim Angebot der
offerierenden Arbeitsgemeinschaft (ARGE) B.___ AG/ G.___ AG eine «gemittelte»
Wegdistanz generiert worden sei.

4.2 Die Gemeinde C.___ wendet dagegen
ein, der Vergabeentscheid basiere auf den in den Ausschreibungsunterlagen
kommunizierten Zuschlagskriterien. Alle drei Kriterien seien den offerierenden
Unternehmen damit hinlänglich bekannt gewesen und könnten nicht nach erfolgter
Vergabe angezweifelt werden. Es stehe jedem Unternehmer frei, an einem
Submissionsverfahren teilzunehmen und ein Angebot auf der Basis der bekannten
Zuschlagskriterien einzureichen oder nicht. Die Anbieter seien zudem gehalten
gewesen, die Entfernung in Kilometern (Wegdistanz) zwischen Werkhof und
Baustelle anzugeben. Die Bestimmung des Zuschlagskriteriums «Nähe zum Objekt»
sei aufgrund ökologischer Überlegungen erfolgt, um damit unökologische Fahrten
mit unnötiger Umweltbelastung zu vermeiden. Die Gewichtung und Bewertung der
Zuschlagskriterien sei der Beschwerdeführerin bereits bei der Offertstellung
bekannt gewesen.

5.1 Gemäss § 30 Abs. 2 lit. b SubG bzw.
Art. 15 Abs. 1bislit. a Interkantonale Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; BGS 721.521) gilt die Aus-schreibung des
Auftrages als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfü-gung. Bei einem
Beschwerdeverzicht kann diese Verfügung nicht mehr im Rahmen der
Zuschlagsverfügung angefochten werden. Diese Regelung dient dem Beschleunigungsgebot
(Urteil des Bundesgerichts 2C_409/2015 vom 28. September 2015, E. 4.1 u.a.
mit Hinweis auf BGE 130 I 241). Soweit es der Grundsatz von Treu und Glauben
erfordert, besteht eine allgemeine Pflicht des Anbietenden, festgestellte
Mängel der Unterlagen oder des Verfahrens bei der Vergabestelle sofort
unaufgefordert zu rügen und damit  bei Gefahr der Verwirkung  nicht bis zur
Einreichung eines Rechtsmittels zuzuwarten (Peter Galli/André Moser/Elisabeth
Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich etc.
2013, N. 667; BGE 143 II 553, E. 7.7.1).

5.2 Aus den Ausschreibungsunterlagen ergeben
sich die Zuschlagskriterien samt prozentualer Gewichtung für jedes Kriterium und
die entsprechenden Bewertungsformeln ohne Weiteres. Indes war für die
Beschwerdeführerin erst im vorliegenden Beschwerdeverfahren erkennbar, dass die
Vergabestelle im Rahmen des Kriteriums «Nähe zum Objekt» bei der offerierenden
ARGE nachträglich einegemittelteWerkhofdistanz in die Berechnung
einbezogen hat. Darüber hinaus wurden die von den Offerenten angegebenen
Distanzen mittels «Google Maps» korrigiert. Dieses Vorgehen war für die
Beschwerdeführerin aufgrund der Ausschreibungsunterlagen nicht vorherzusehen.
Vor diesem Hintergrund sind die Beanstandungen der Beschwerdeführerin im
Beschwerdeverfahren gegen den Zuschlag nicht verspätet, sondern ausnahmsweise
noch zulässig.

6. Beim vorliegend verwendeten
Zuschlagskriterium «Nähe zum Objekt» wird die Distanz zwischen dem Bauplatz in D.___
und dem jeweiligen Werkhof der Anbieterin bewertet. Umstritten ist in Lehre und
Praxis, inwiefern die Transportwege bei der Ausgestaltung der
Zuschlagskriterien überhaupt Berücksichtigung finden dürfen. Die Praxis zu dieser
Frage ist uneinheitlich (vgl. Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc
Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich/Basel/Genf 2013, N
945 f.).

6.1 Nach Auffassung des Zürcher
Verwaltungsgerichts ist ein Abstellen auf die Transportwege, welche ein Produkt
von seinem Anbieter bis zum Verwendungsort zurücklegt, unter dem Aspekt der
Gleichbehandlung auswärtiger Anbieter höchst problematisch, da dieses Kriterium
eine direkte Benachteiligung der weiter entfernt gelegenen Anbieter mit sich
bringe. Das Gericht erachtet sodann die «Distanz zum Anwender» im Lichte des
GATT-Rechts, des Binnenmarktgesetzes, aber auch der meistens gegebenen
praktischen Unmöglichkeit, im Rahmen eines Submissionsverfahrens nur schon die
transportbedingten Umweltschutzaspekte umfassend zu beurteilen, als
grundsätzlich unzulässiges Zuschlagskriterium. Vorbehalten bleiben
diesbezüglich Fälle, in welchen der «erforderliche Transportaufwand im
Vergleich zur angebotenen Leistung als völlig unverhältnismässig erscheint» oder
«wenn von den fraglichen Transporten erhebliche Auswirkungen auf die lokale
Umweltbelastung (z.B. Luft- und Lärmbelastung) zu erwarten sind» (VG Zürich:
VB.1998.00369, zit. aus: Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner,
a.a.O., N 947). In einem Entscheid aus dem Jahr 2015 hat das Zürcher
Verwaltungsgericht in Weiterführung seiner Praxis festgehalten,
Zuschlagskriterien, welche eine (nicht gerechtfertigte) Bevorzugung
ortsansässiger Anbieter bewirken würden, seien klar unzulässig. Dies gelte insbesondere
auch für die Berücksichtigung von Transportwegen, da dadurch ortsansässige
Anbieter faktisch bevorteilt würden. Als Kriterium wären Reaktionszeiten bzw.
Anfahrtswege lediglich dann zulässig, wenn für die konkrete Beschaffung ein
schnelles Intervenieren erforderlich sei, wie dies etwa beim Unterhalt von
Lift- oder Informatikanlagen der Fall sein könne (VG Zürich: VB.2015.477 vom
5. November 2015, E. 3.3.2).

6.2 Das Bundesgericht hat bei der
öffentlichen Vergabe einer kommunalen Kehrichtabfuhr ausgeführt, es erscheine
hinsichtlich des Diskriminierungsverbots in der Tat nicht unproblematisch, die
Länge der Anfahrtswege als Kriterium für die Umweltverträglichkeit der Angebote
zu bewerten. Die Unterschiede beim Anfahrtsweg dürften  um eine unzulässige
Benachteiligung auswärtiger Anbieter zu vermeiden  wohl kaum berücksichtigt
werden, wenn der Transportvorgang insgesamt nur eine nebensächliche (bzw.
einmalige) Rolle spiele. Wirke sich dagegen die Länge der Fahrstrecke von der
Niederlassung des Anbieters bis zum Ort, an dem die Dienstleistung erbracht
werde, über eine längere Zeitspanne in einer Vielzahl von Fahrten aus,
erscheine es nicht unzulässig, sondern allenfalls sogar sachlich geboten, die
Differenz der zu fahrenden Kilometer bei der Evaluation der Offerten in einem
gewissen Masse mit zu berücksichtigen. Im konkreten Fall kritisierte das
Bundesgericht weiter, von der Vergabestelle sei nicht (wirklich) geprüft
worden, ob und wieweit die Transportfahrzeuge der einen oder anderen Offerentin
bezüglich der Umweltbelastung Vorteile bieten würden. Angesichts der Tatsache,
dass beim Schadstoffausstoss je nach Alter und Typ des Transportfahrzeugs
grosse Unterschiede auftreten könnten, erscheine ein solches Vorgehen
sachwidrig: Gerade weil das Einsammeln des Kehrichts eine äusserst
immissionsreiche Fahrweise bedinge, komme der Fahrzeugwahl für die Beurteilung
der Umweltverträglichkeit der Offerte grosse Bedeutung zu (Urteil des
Bundesgerichts 2P.342/1999 vom 31. Mai 2000 = Pra 89/2000 Nr. 150, E. 4a/c).

6.3 Der Werkhof der Beschwerdeführerin
befindet sich gemäss den korrigierten Angaben der Vergabestelle 15.3 km vom
Einsatzort in D.___ entfernt, während derjenige der Zuschlagsempfängerin 10.5
km entfernt liegt. In ihrer Offerte hatte die Beschwerdeführerin die Distanz
ihres Werkhofes in E.___ mit 14.5 km angegeben, die Zuschlagsempfängerin die
Entfernung ihres Werkhofes mit 12 km. Die Arbeitsgemeinschaft hatte die Distanz
ihres Werkhofes mit 2.6 km (B.___ AG) angegeben. Die Entfernungen wurden bei
der Offertbereinigung gestützt auf Google-Map korrigiert. Die Distanz zum
Werkhof der B.___ AG von 9.9 km wurde nachträglich auf Wunsch der Vergabestelle
erhoben und mit derjenigen der Arbeitspartnerin gemittelt. Die resultierenden
nur gering unterschiedlich langen Anfahrtswege zwischen 6.25 km und 15.3 km unter
dem Aspekt des Umweltschutzes als alleinigen oder entscheidenden Faktor zu
berücksichtigen, kann bei einem Bauftrag dieser Art  Strassen- und
Kanalisationsbau - nicht angehen.

6.4 Dass die Länge des Transportweges
aus Umweltüberlegungen berücksichtigt werden sollte, geht aus den
Ausschreibungsunterlagen im Übrigen nicht direkt hervor und wurde von der
Vergabestelle erst im Rechtsmittelverfahren explizit vorgebracht. Aus den Akten
zum Vergabeprozess ergibt sich vielmehr ein anderes Bild. Die ursprünglich
evaluierte Rangfolge wurde nachträglich abgeändert, weil sich ein unerwünschtes
Resultat ergeben hatte: Bei der ARGE wurde zunächst lediglich die Distanz vom
(nächstgelegenen) Werkhof der B.___ AG (2.6 km) bewertet, was zur Erstplatzierung
der um CHF 20'000.00 teureren ARGE und zum zweiten Rang der
Beschwerdeführerin geführt hatte; die spätere Zuschlagsempfängerin war an
dritter und letzter Stelle gelandet. Aus dem Gemeinderatsprotokoll vom 23. Mai
2018 geht hervor, «dass bei der Parameteraufstellung für die Offertvergabe die
Überlegung nicht gemacht wurde, dass bei der Distanzberechnung plötzlich eine
bernische Firma den Auftrag bekommen könnte, da C.___ von Berner Gemeinden
umgeben ist». Im Rahmen der zweiten Rangierung wurde bei der ARGE schliesslich,
entgegen dem Wortlaut der Ausschreibung, die gemittelte Distanz (6.25 km)
bewertet, was zu deren Drittplatzierung führte.

Das Protokoll des Gemeinderates vom
14. Mai 2018 lässt den Verdacht aufkommen, dass letztlich
regionalpolitische («heimatschützerische») Überlegungen den Ausschlag für die nachträglich
gewählte Berechnungs- bzw. Bewertungsmethode gegeben haben, was nicht zulässig
wäre. Jedenfalls ist der berechnete Durchschnittswert nicht geeignet, dem von
der Vergabestelle geltend gemachten Umweltschutzinteresse genügend Rechnung zu
tragen. Nichts Anderes gilt allerdings auch für die von der Beschwerdeführerin
vorgeschlagene Berechnung der Entfernung mittels Luftlinie. Das Zuschlagskriterium
«Nähe zum Objekt» bewirkt in der vorliegenden Form ohne sachlichen Grund eine
Bevorzugung ortsansässiger Anbieter, was im Lichte der vorgenannten
Rechtsprechung klar unzulässig ist. Es kann in dieser Ausgestaltung auch zu
krassen Wettbewerbsverzerrungen führen, wenn beispielsweise bei zwei
ortsansässigen Unternehmen, von welchen eines z.B. seinen Werkhof in einer
Entfernung von 100 m zum Ausführungsort hat, das zweite 200 m daneben, das eine
Unternehmen dann die volle Punktezahl erhielte, das zweite bloss die Hälfte.

Die Bewertung der Vergabestelle erweist
sich damit als nicht haltbar. Dass dem Kriterium lediglich ein Gewicht von 5% (max.
5 Pkt. von 100 Pkt.) beigemessen wurde und die Beschwerdeführerin zwei Punkte
erhielt und damit lediglich einen Punkt weniger erzielte als die
Zuschlagsempfängerin, vermag an diesem Ergebnis nichts zu ändern.

6.5 Lässt man das mit 5 Punkten
gewichtete und in der vorliegenden Form vergaberechtswidrige Zuschlagskriterium
«Nähe zum Objekt» ausser Betracht, erreicht das Angebot der Beschwerdeführerin
neu 93 Punkte (Angebotspreis: 90, Lehrlingsausbildung: 3), die
Zuschlagsempfängerin erzielt neu 92.5 Punkte (Angebotspreis: 88.5,
Lehrlingsausbildung: 4), die dritte Mitanbieterin erreicht neu 89.6 Punkte
(Angebotspreis: 85.6, Lehrlingsausbildung: 4). Die Beschwerdeführerin rückt
damit auf den ersten Platz vor. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde. Der
Zuschlag an die Zuschlagsempfängerin ist aufzuheben.

7.1 Gemäss § 36 Abs. 1 SubG liegt es in
der Kompetenz der Beschwerdeinstanz, wenn der Vertrag noch nicht geschlossen
wurde, den Zuschlag selbst zu erteilen. Voraussetzung ist, dass der Sachverhalt
genügend liquid ist und ohne Zweifel festgestellt werden kann, wem der Zuschlag
rechtens zu erteilen ist. Überdies darf kein Ermessen mehr möglich sein, da das
Verwaltungsgericht keine Unangemessenheit überprüfen kann (§ 33 Abs. 2 SubG).

7.2 Der Sachverhalt ist vorliegend hinreichend
klar. Die Beschwerdeführerin hat unbestritten das wirtschaftlich günstigste
Angebot eingereicht. Vorbehalte, dass die Beschwerdeführerin den Auftrag nicht
erfüllen könnte, bestehen nicht. Ansonsten hätte die Vergabebehörde die
Beschwerdeführerin gar nicht zum Offertangebot aufbieten dürfen. Die
Beschwerdeführerin hat somit Anspruch auf den Zuschlag für den vorliegenden
Auftrag für Baumeisterarbeiten. Der Vergabebehörde steht kein Ermessen mehr in
der Vergabe zu. Deshalb ist der Zuschlag zum Betrag vonCHF 397'659.25 dem Angebot der Beschwerdeführerin zu erteilen.

7.3 Bei diesem Ausgang des Verfahrens
hat die Gemeinde C._____ die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu
tragen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 2'000.00 festzusetzen
sind. Die obsiegende Beschwerdeführerin hat zu Recht keine Parteientschädigung
beantragt, da sie nicht anwaltlich vertreten war.

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird gutgeheissen: Ziffer
1 des Beschlusses des Gemeinderats C.___ vom 23. Mai 2018 wird aufgehoben
und der Zuschlag für die Erschliessung alte Schulanlage D.___ (Baumeisterarbeiten)
der A.___ AG zum Preis von CHF 397'659.25 (inkl. MwSt) erteilt.

2.Die Kosten des Verfahrens vor
Verwaltungsgericht werden auf CHF 2'000.00 festgesetzt und sind von der Gemeinde
C._____ zu bezahlen.

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht werden
(Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der
Schweizerischen Post gewahrt. Mit der Verfassungsbeschwerde kann die Verletzung
von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des
Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber                                                                 Gottesman