so_gerichte · VSBES.2022.265 · 2023-11-13 · de

Rückforderung Erwerbsersatzentschädigung; Covid19

Solothurn Versicherungsgericht 13.11.2023 VSBES.2022.265
Soleure Versicherungsgericht 13.11.2023 VSBES.2022.265
Soletta Versicherungsgericht 13.11.2023 VSBES.2022.265

a
Urteil
vom
13. November 2023
Es wirken mit:
Präsidentin Weber-Probst
Oberrichter Flückiger
Oberrichter Thomann
Gerichtsschreiber Schmidhauser
In Sachen
A.___
vertreten durch Rechtsanwältin Seline Borner
Beschwerdeführerin
gegen
Ausgleichskasse des Kantons Solothurn,
Allmendweg 6, 4528 Zuchwil,
Beschwerdegegnerin
betreffend
Rückforderung
Erwerbsersatzentschädigung; Covid 19
(Einspracheentscheid vom 11. November
2022)
zieht das
Versicherungsgericht in
Erwägung
:
I.
1.
1.1    C.___ und D.___ A.___A.___, [...]
(nachfolgend: Beschwerdeführerin), E.___ AG, [...], F.___ GmbH, [...], und G.___
GmbH, [...]. Am 3. August 2020 meldete D.___ die Beschwerdeführerin bei
der Ausgleichskasse des Kantons Solothurn (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) zum
Bezug von Erwerbsersatzentschädigung aufgrund der Corona-Pandemie ab 1. Juni
2020 an (vgl. Akten der Ausgleichskasse Nr. [AK-Nr.] 291 ff.). Mit Abrechnungen
vom 5. August 2020 (AK-Nr. 289), 31. August 2020
(AK-Nr. 283), 16. September 2020 (AK-Nr. 279), 23. November
2020 (AK-Nr. 259), 8./9. Dezember 2020 (AK-Nr. 249 f.),
11. Januar 2021 (AK-Nr. 240 und 243), 4./11. Februar 2021
(AK-Nr. 227 und 232), 5. März 2021 (AK-Nr. 221 f.),
7. April 2021 (AK-Nr. 213 und 215), 11. Mai 2021
(AK-Nr. 206 f.), 8. Juni 2021 (AK-Nr. 190 und 199), 6./8. Juli
2021 (AK-Nr. 182 und 185), 16. August 2021 (AK-Nr. 147 f.),
8. September 2021 (AK-Nr. 133 und 136), 29. Oktober 2021
(AK-Nr. 123 f.), 16. November 2021 (AK-Nr. 112 und 115),
9. Dezember 2021 (AK-Nr. 104 und 106) und 18. Januar 2022
(AK-Nr. 97 f.) gewährte die Beschwerdegegnerin
Corona-Erwerbsersatzentschädigung für den Zeitraum vom 1. Juni 2020 bis
31. Dezember 2021, wobei die Entschädigungen auf das Konto der
Beschwerdeführerin überwiesen wurden. Am 27. April 2022 führte der Revisor
der Beschwerdegegnerin eine Stichprobenkontrolle vor Ort durch und stellte
fest, C.___ und D.___ hätten in den Jahren 2020 und 2021 höhere monatliche
Löhne bezogen als im Jahr 2019. Es wurde eine Rückforderung sämtlicher
Entschädigungen für Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung in Aussicht
gestellt (AK-Nr. 62 S. 3 und 64 S. 3). Mit Verfügungen vom
31. Mai 2022 forderte die Beschwerdegegnerin die für den Zeitraum vom
1. Juni 2020 bis 31. Dezember 2021 gewährte Corona-Erwerbsersatzentschädigung
von insgesamt CHF 213'875.70 zurück (AK-Nr. 29 bis 60).
1.2    Die dagegen erhobene Einsprache vom
22. Juni 2022 (AK-Nr. 25) wies die Beschwerdegegnerin mit Einspracheentscheid
vom 11. November 2022 ab. Zur Begründung legte sie im Wesentlichen dar, die
Lohnbezüge von C.___ und D.___ im Jahr 2019 seien während 12, nicht nur während
9 Monaten erfolgt. Der Lohn von C.___ sei im Jahr 2020 um CHF 22'248.40
höher gewesen als derjenige im Jahr 2019 und der Lohn von D.___ sei im Jahr
2020 um CHF 22'000.10 höher gewesen als derjenige im Jahr 2019. Somit
seien keine Einkommenseinbussen ersichtlich. Dass die Löhne des Jahres 2019
teilweise den Kontokorrentkonten der erwähnten Arbeitnehmer in
arbeitgeberähnlicher Stellung gutgeschrieben worden seien, ändere nichts daran.
Dass es sich bei den in den Jahren 2020 und 2021 zur Deckung der minimalen
Lebenshaltungskosten erfolgten Lohnzahlungen um Akontozahlungen handeln solle,
sei abwegig. Die Löhne seien höher als die Corona-Erwerbsersatzentschädigungen
und wie normale Lohnzahlungen mit Anteil 13. Monatslohn und sämtlichen Sozialleistungsabzügen
jeden Monat in gleicher Höhe verbucht und bezahlt worden. Bei einer Kontrolle
der Umsatzeinbussen müssten unter Umständen sogar die Buchhaltungen der E.___
AG, der F.___ GmbH und der H.___ AG (recte: G.___ GmbH) herangezogen werden.
Dies sei jedoch nicht nötig, weil schon gar keine Einkommenseinbusse bestehe
und ohnehin eine Rückforderung sämtlicher Corona-Erwerbsersatzentschädigungen
vorgenommen werden müsse. Die Beschwerdeführerin habe ihren Betrieb nicht
schliessen müssen. Die im Jahr 2021 deklarierten Monatsumsätze stimmten mit der
Erfolgsrechnung nicht überein. Leider fehlten dem Revisor die Kontodetails des
Jahres 2021. Die Umsatzeinbusse sei nicht näher geprüft worden. Aus Sicht des
Revisors bestehe ein klarer Rückforderungstatbestand. Die Anmeldungen für eine Corona-Erwerbsersatzentschädigung
seien offensichtlich falsch ausgefüllt worden. Der Beschwerdeführerin sei das
rechtliche Gehör gewährt worden (AK-Nr. 3; Aktenseiten [A.S.]1 ff.).
2.
2.1    Mit fristgerechter Beschwerde vom
12. Dezember 2022 lässt die Beschwerdeführerin folgende Rechtsbegehren
stellen (A.S. 11 ff.):
1.
Der Einspracheentscheid vom 11. November
2022 sei aufzuheben.
2.
Die Verfügungen vom 31. Mai 2022
zur Rückforderung der Erwerbsersatzentschädigungen (Bezugsperiode vom
01. Juni 2020 bis 31. Dezember 2021) seien aufzuheben.
3.
Es sei festzustellen, dass kein
Rückforderungsanspruch bezüglich der geleisteten Erwerbsersatzentschädigungen
besteht.
4.
Eventualiter sei die Angelegenheit zur
Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
5.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
2.2    In ihrer Beschwerdeantwort vom
22. Dezember 2022 beantragt die Beschwerdegegnerin die Abweisung der
Beschwerde, soweit auf diese eingetreten werden könne (A.S. 37 ff.).
2.3    Mit Replik vom 23. Februar
2023 lässt die Beschwerdeführerin an den in ihrer Beschwerde geltend gemachten Rechtsbegehren
festhalten (A.S. 50 ff.).
2.4    Am 3. März 2023 teilt die
Beschwerdegegnerin mit, sie verzichte auf eine Duplik (A.S. 56 f.).
2.5    Am 21. März 2023 reicht die
Vertreterin der Beschwerdeführerin ihre Kostennote ein. Diese wird in der Folge
der Beschwerdegegnerin zur Kenntnisnahme zugestellt (A.S. 60 ff.).
3.      Auf die Ausführungen der
Parteien wird im Folgenden, soweit erforderlich, eingegangen. Im Übrigen wird
auf die Akten verwiesen.
II.
1.
1.1    Am 20. März 2020 hat der
Bundesrat gestützt auf Art. 185 Abs. 3 der Bundesverfassung (BV; SR 101)
die Verordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem
Coronavirus (Covid-19; Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall; SR 830.31)
erlassen und rückwirkend auf den 17. März 2020 in Kraft gesetzt. Am
25. September 2020 hat das Parlament das Bundesgesetz über die
gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der
Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz; SR 818.102) verabschiedet. Seither
beruht die Verordnung auf Art. 15 Covid-19-Gesetz. Die Geltungsdauer der
Covid-19-Verordnung Erwerbs-ausfall wurde mehrfach verlängert (vgl. Art. 11
der Verordnung [Stand am 1. April 2022]). Diese Verordnung sieht unter
bestimmten Voraussetzungen Entschädigungen für Personen vor, welche durch
behördliche Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (Covid-19)
Einkommensverluste erleiden.
1.2    Gemäss Art. 1 der Verordnung
sind die Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) anwendbar, soweit die
nachstehenden Bestimmungen nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG
vorsehen. In Bezug auf das Verfahren enthält die Verordnung keine eigene
Regelung. Die Beschwerdegegnerin hat daher zu Recht eine Verfügung
(Art. 49 ATSG) und einen Einspracheentscheid (Art. 52 ATSG) erlassen.
Das Versicherungsgericht ist zur Erhebung der dagegen erhobenen Beschwerde
sachlich, örtlich und funktionell zuständig (vgl. Art. 56 ff. ATSG).
Auf die rechtzeitig erhobene Beschwerde ist einzutreten.
2.
2.1    Art. 15 Covid-19-Gesetz wurde
gemäss Art. 21 Abs. 3 Covic-19-Gesetz rückwirkend auf den
17. September 2020 in Kraft gesetzt und mehrmals angepasst. Nach jener
Bestimmung kann der Bundesrat die Ausrichtung von Entschädigungen des
Erwerbsausfalls bei Personen vorsehen, die ihre Erwerbstätigkeit aufgrund von Massnahmen
im Zusammenhang mit der Bewältigung der Covid-19-Epidemie unterbrechen oder
massgeblich einschränken müssen. Nur Personen mit einem Erwerbs- oder
Lohnausfall, die in ihrer Unternehmung eine Umsatzeinbusse von 55 resp. 40
resp. 30 % im Vergleich zum durchschnittlichen Umsatz in den Jahren 2015
bis 2019 haben, gelten in ihrer Erwerbstätigkeit als massgeblich eingeschränkt
(Art. 15 Abs. 1 Covid-19-Gesetz in den vom 17. September bis zum
18. Dezember 2020 resp. vom 19. Dezember 2020 bis zum 31. März
2021 resp. ab dem 1. April 2021 geltenden und hier anwendbaren Fassungen).
Zu den Anspruchsberechtigten gehören insbesondere auch Selbstständige nach
Art. 12 ATSG sowie Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung (Art. 15
Abs. 2 Covid-19-Gesetz; vgl. Urteile des Bundesgerichts 9C_432/2022 vom
20. April 2023 E. 5.1 und 9C_448/2021 vom 10. Mai 2022
E. 1.2.2, je mit Hinweisen).
2.2    Art. 2 Abs. 3
bis
Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall ist in der vom 17. September 2020 bis
30. Juni 2022 in Kraft stehenden Fassung anwendbar. Danach haben
Selbstständigerwerbende im Sinne von Art. 12 ATSG und
(arbeitgeberähnliche) Personen nach Art. 31 Abs. 3 lit. b und c
AVIG, die nach AHVG obligatorisch versichert sind, Anspruch auf
Corona-Erwerbsersatz. Vorausgesetzt ist, dass (a.) die Erwerbstätigkeit der
Betroffenen aufgrund behördlich angeordneter Massnahmen zur Bekämpfung der
Covid-19-Epidemie massgeblich eingeschränkt ist, (b.) sie einen Erwerbs- oder
Lohnausfall erleiden, und (c.) sie im Jahr 2019 für diese Tätigkeit ein
AHV-pflichtiges Erwerbseinkommen von mindestens CHF 10'000.00 erzielt
haben; diese Voraussetzung gilt sinngemäss, wenn die Tätigkeit nach dem Jahr
2019 aufgenommen wurde; wurde die Tätigkeit nicht während eines vollen Jahres
ausgeübt, so gilt diese Voraussetzung proportional zu deren Dauer (vgl. Urteile
des Bundesgerichts 9C_432/2022 vom 20. April 2023 E. 5.1 und
9C_448/2021 vom 10. Mai 2022 E. 1.2.2).
2.3    Als Personen in
arbeitgeberähnlicher Stellung gelten Personen, die ein Einkommen als
Arbeitnehmende erzielen und einen massgeblichen Einfluss auf die Entscheidfindung
des Betriebes haben, dies in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, Mitglied
eines obersten betrieblichen Entscheidgremiums oder als am Betrieb finanziell
Beteiligte (Kreisschreiben des Bundesamtes für Sozialversicherungen [BSV] über
die Entschädigung bei Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus -
Corona-Erwerbsersatz [KS CE]; Rz. 1025.2, gültig ab 17. September
2020, Stand: 17. Februar 2022).
Die Entschädigung beträgt grundsätzlich
80 Prozent des durchschnittlichen Erwerbseinkommens, welches die jeweilige
anspruchsberechtigte Person unmittelbar vor dem Unterbruch der Erwerbstätigkeit
erzielt hat. Für die Berechnung des Taggeldes wird das monatliche
AHV-pflichtige Einkommen – gemäss den geltenden Berechnungsvorschriften im
Bereich der EO/MSE – durch 30 geteilt. Bei Personen in arbeitgeberähnlicher
Stellung sowie mitarbeitenden Ehegatten oder eingetragenen Partnern von
Selbstständigerwerbenden oder Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung beträgt
die Entschädigung 80 Prozent des Lohnausfalls im entsprechenden Monat (KS CE,
Rz. 1058).
2.4    Nach Art. 25 Abs. 1 ATSG sind
unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem
Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte
vorliegt.
3.      Strittig sind die Verfügungen
der Beschwerdegegnerin vom 31. Mai 2022, womit die der Beschwerdeführerin für
den Zeitraum vom 1. Juni 2020 bis 31. Dezember 2021 ausgerichteten
Erwerbsersatzentschädigungen von insgesamt CHF 213'875.70 (inkl.
Beitragsanteile EO) zurückgefordert wurden (AK-Nr. 29 bis 60; vgl. Abrechnungsübersicht
der Beschwerdegegnerin vom 8. Juni 2022 [AK-Nr. 28 S. 70 f.]),
bzw. der diese Verfügungen bestätigende, vorliegend angefochtene
Einspracheentscheid vom 11. November 2022 (A.S. 1 ff.). Von den
Parteien wird Folgendes geltend gemacht:
3.1
3.1.1 Die Beschwerdegegnerin legt im vorliegend
angefochtenen Einspracheentscheid vom 11. November 2022 (AK-Nr. 3; A.S. 1
ff.) im Wesentlichen dar, die Beschwerdeführerin (A.___) habe die Corona
Erwerbsersatzentschädigung für den Zeitraum vom 1. Juni 2020 bis 31. Dezember
2021 geltend gemacht und einen Anspruch für Personen in arbeitgeberähnlicher
Stellung aufgrund erheblicher Einschränkung oder Veranstaltungsverbot infolge
der Bundesratsmassnahmen gemäss Art. 2 Abs. 3 der Covid-19-Verordnung
Erwerbsausfall vom 20. März 2020 als gegeben erachtet. Mit mehreren Abrechnungen
seien der Beschwerdeführerin die Ansprüche auf Erwerbsersatzentschädigung mitgeteilt
worden. Die Auszahlungen seien jeweils anschliessend auf das gewünschte Konto
gemäss jeweiliger Anmeldung erfolgt. Am 27. April 2022 habe der Revisor der
Ausgleichskasse eine Stichprobenkontrolle gemäss Art. 8a der
Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall vor Ort vorgenommen, wobei er festgestellt
habe, dass die Voraussetzungen für die Ausrichtung der Corona-Erwerbsersatzentschädigung
nicht erfüllt gewesen seien. Mit Verfügungen vom 31. Mai 2022 sei die
Corona Erwerbsersatzentschädigung für den Zeitraum vom 1. Juni 2020 bis
31. Dezember 2021 von brutto CHF 213'875.70 zurückgefordert worden. Zur
Einkommenseinbusse sei festzuhalten, dass die Lohnbezüge im Jahr 2019 über 12
Monate, nicht nur über 9 Monate erfolgt seien. Der Lohn von C.___ sei im Jahr
2020 um CHF 22'248.40 höher gewesen als im Jahr 2019 und der Lohn von D.___
sei im Jahr 2020 um CHF 22'000.10 höher gewesen als im Jahr 2019. Dies
könne den Lohnausweisen 2020, dem Lohnkonto 2020 und dem
Finanzbuchhaltungskonto 5200 «Löhne» entnommen werden. Somit gebe es keine
Einkommenseinbussen. Die Löhne des Jahres 2019 seien teilweise den
Kontokorrentkonten Nr. 2160 und 2161 gutgeschrieben, erfolgswirksam
verbucht und im Lohnausweis über 12 Monate deklariert worden; sie seien viel tiefer
als im Jahr 2020. Dass im Jahr 2019 nur 9 Monatslöhne ausbezahlt bzw. verbucht
worden seien (im Juni, November und Dezember sei keine Verbuchung erfolgt),
habe keinen Einfluss auf die Tatsache, dass die dafür geleistete Tätigkeit über
das ganze Jahr 2019 verrichtet worden sei. Dass es sich in den Jahren 2020 und
2021, als der Lohn zur Deckung der minimalen Lebenshaltungskosten ausbezahlt
worden sei, um Akontozahlungen handeln solle, sei abwegig. Die Löhne seien
höher als die Corona-Erwerbsersatzentschädigungen und nicht wie
Akontozahlungen, sondern wie normale Lohnzahlungen mit einem Anteil des
13. Monatslohns und sämtlichen Sozialversicherungsabzügen jeden Monat in
gleicher Höhe verbucht und bezahlt worden. Der angegebene Betriebsbeginn vom
1. April 2019 stimme nicht mit den Angaben auf den Anmeldungen überein. Sodann
seien die Umsätze beeinflussbar. Bei einer Kontrolle der Umsatzeinbussen
müssten unter Umständen sogar die Buchhaltungen der E.___ AG, der F.___ GmbH
und der H.___ AG (recte: G.___ GmbH) herangezogen werden. Dies sei jedoch nicht
nötig, weil schon gar keine Einkommenseinbusse bestehe und ohnehin eine
Rückforderung sämtlicher Corona-Erwerbsersatzentschädigungen vorzunehmen sei. Im
Weiteren habe die Beschwerdeführerin ihren Betrieb nicht schliessen müssen. Sie
betreibe die Gastronomie nicht in ihrem Namen. Die Monatsumsätze der Beschwerdeführerin
im Jahr 2021 seien von Januar bis April mit jeweils CHF 0.00 und von Mai
bis September mit jeweils CHF 5'153.20 deklariert worden. In der
Erfolgsrechnung sei über das ganze Jahr 2021 ein Umsatz von CHF 113'109.00
gebucht worden. Leider fehlten dem Revisor die Kontodetails des Jahres 2021.
Die Umsatzeinbusse sei nicht näher geprüft worden, weil – wie erwähnt – keine
Einkommenseinbusse bestehe. Dass es sich bei der Beschwerdeführerin nicht um
ein Gastrounternehmen handle, sei offensichtlich. Es handle sich nicht um eine
Betriebsschliessung. Auch hier seien die Angaben auf den Anmeldungen für eine
Corona-Erwerbsersatzentschädigung falsch gemacht worden. Alle Lohnabrechnungen
seien wie bisher als AHV-/UVG-/KTG- und BVG-pflichtiger Lohn verarbeitet
worden, wie vor der Pandemie. Das AHV-pflichtige Erwerbseinkommen sei in
sämtlichen Antragsmonaten jeweils mit CHF 0.00 deklariert worden. In den
Sonderfeststellungen der Stichprobenkontrolle des Revisors stehe klar, dass es
keine Einkommenseinbussen gebe. Die Differenzen seien mit dem Mitglied nicht
besprochen worden, weil sämtliche Unterlagen und Angaben vorhanden gewesen
seien. Der Revisor habe sich ohne Nachfrage ein klares Bild machen können. Aus
seiner Sicht bestehe ein klarer Rückforderungstatbestand.
3.1.2 Die Beschwerdeführerin bringt
demgegenüber im Wesentlichen vor, der angefochtene Einspracheentscheid bzw. die
Rückforderungsverfügungen vom 31. Mai 2022 seien aufzuheben und es sei
festzustellen, dass kein Rückforderungsanspruch bezüglich der geleisteten
Erwerbsersatzentschädigungen bestehe; eventualiter sei die Angelegenheit zur
Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zur Begründung führt sie im
Wesentlichen aus, im angefochtenen Einspracheentscheid setze sich die
Beschwerdegegnerin nur summarisch mit den Vorbringen der Beschwerdeführerin
auseinander und unterlasse es, zentrale Punkte der Einsprachebegründung aufzunehmen.
Die Angelegenheit sei daher aufgrund einer Verletzung des rechtlichen Gehörs an
die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Im Weiteren sei die Beschwerdeführerin Ende
2018 gegründet worden und habe im April 2019 ihre ordentliche
Geschäftstätigkeit aufgenommen. Sie werde von C.___, Präsident des
Verwaltungsrates, und D.___, Mitglied des Verwaltungsrates, geführt. Faktisch
bedeute dies, dass diese einzigen beiden Angestellten der Beschwerdeführerin die
drei Gastro- und Eventunternehmen E.___ AG, F.___ GmbH und G.___ GmbH führten
und jeweils in arbeitgeberähnlicher Stellung tätig seien. Es sei unbestritten,
dass in den Jahren 2020, 2021 und 2022 Erwerbsersatzentschädigungen für C.___
und D.___ an die Beschwerdeführerin ausbezahlt worden seien. Es gelte jedoch zu
beachten, dass es sich bei der Corona-Erwerbsersatzentschädigung nicht um einen
unternehmens-, sondern um einen personenbezogenen Anspruch handle. Die
Zahlungen der Corona-Erwerbsersatzentschädigungen seien in den Jahren 2020 und
2021 zwar direkt an die Beschwerdeführerin ausbezahlt worden, weshalb man die
Entschädigungen von dieser zurückfordere. Dies ändere jedoch nichts daran, dass
von Beginn an als anspruchsberechtigte Personen C.___ und D.___ aufgeführt
worden seien. Das Formular der Antragsstellung habe zu Beginn die Zahlung an
die Beschwerdeführerin zugelassen. Ab Januar 2022 sei dann eine Änderung im
Antragsformular erfolgt und es sei nur noch möglich gewesen, die
Entschädigungen direkt an die anspruchsberechtigten Personen auszubezahlen zu
lassen. Die Passivlegitimation der Beschwerdeführerin falle ausser Betracht.
Sodann gelte es zu beachten, dass es
sich bei der Geltendmachung der Corona-Erwerbsersatzentschädigung keineswegs um
ein erprobtes System gehandelt habe und bei den Antragsstellern grosse
Unsicherheiten bestanden hätten, wie diese korrekt geltend zu machen seien. Es
greife zu kurz, wenn man lediglich die Lohnzahlungen sowie den Umsatz der Beschwerdeführerin
zur Beurteilung des Anspruchs von C.___ und D.___ beachte. Vielmehr seien die
Umsatzeinbussen der von der Beschwerdeführerin geführten Betriebe zusätzlich
ins Auge zu fassen. Die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall sei personen- und
nicht unternehmensbezogen. Sie kompensiere den finanziellen Erwerbsausfall
einer einzelnen Person, nicht aber den Verlust des Unternehmens. Daraus lasse
sich aber nicht der Schluss ziehen, dass der Anspruch auf einen
Covid-19-Erwerbsersatz ausgeschlossen bleibe, wenn und solange die betroffenen
Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung ihr monatliches Salär durch ihre
Arbeitgeberin weiterhin ausgerichtet erhielten. Vorbehalten bleibe ein
missbräuchlicher Bezug, der seine Grenze jedoch einzig in Form des
Doppelbezuges in der Person der betroffenen Arbeitnehmer finde. Zum
Betriebsbeginn sei festzuhalten, dass es für die Anspruchsberechtigung
letztlich unwesentlich sei, ab welchem Monat erstmalig Lohn ausbezahlt worden
sei. Die Beschwerdegegnerin habe anerkannt, dass im Verlauf des Jahres 2019 an
die Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung lediglich neun Monatslöhne
ausbezahlt worden seien. Es sei sodann auch unbestritten, dass zur
Existenzsicherung der betroffenen Personen die Löhne weiterhin ausbezahlt
worden seien. Dies sei (bei fehlendem Umsatz) möglich gewesen, weil die
Erwerbsersatzentschädigungen, welche die Beschwerdegegnerin nun zurückfordere,
bezahlt worden seien. In Bezug auf die Anspruchsberechtigung seien nicht nur
die Lohnauszahlungen zu betrachten, sondern es sei vielmehr die Entwicklung des
Umsatzes des Unternehmens heranzuziehen. Nur so lasse sich beurteilen, ob eine
Umsatzeinbusse grundsätzlich eine Lohneinbusse zur Folge gehabt hätte, wenn
keine Erwerbsersatzentschädigungen geleistet worden wären. Die «Löhne», welche
in den Jahren 2020 und 2021 ausbezahlt worden seien, wären ohne Erhalt der
Erwerbsersatzleistungen nicht möglich gewesen. Ohne diese Akontozahlungen wäre
das Überleben der Beschwerdeführerin bzw. der arbeitgeberähnlichen Personen
nicht gesichert gewesen. Sie seien dem Kontokorrentkonto gutgeschrieben worden.
Werde die bisherige Lohnzahlung mit Blick auf eine Erwerbsersatzentschädigung
an eine arbeitgeberähnliche Person weiter ausgerichtet, die nachträgliche
Auszahlung einer Erwerbsersatzentschädigung infolge massgebenden
Umsatzrückgangs des Arbeitgebers in der Folge jedoch dem Betrieb gutgeschrieben
und auch bei diesem verbucht und belassen, liege kein Doppelbezug bei der
Person in arbeitgeberähnlicher Stellung und damit auch kein Missbrauch vor,
welcher den Erwerbsersatz ausschliessen würde.
Es sei nicht von der Hand zu weisen,
dass vorliegend der Unterschied zwischen Lohn- und Akontozahlung nicht direkt
aus den Buchhaltungsunterlagen hervorgehe. Auf den Lohnabrechnungen sei jedoch
jeweils vermerkt worden, dass der Lohn mit dem Kontokorrent verrechnet werde
und keine Auszahlung erfolge. So sei dies während der Zeit des EO-Bezugs denn
auch gehandhabt worden. Die Löhne seien erfolgswirksam verbucht, jedoch nur
teilweise ausbezahlt worden. Die Lohnanteile, welche benötigt worden seien, um
die privaten Kosten zu decken, seien vom Kontokorrentkonto ausbezahlt worden,
der Rest sei im Unternehmen geblieben. Während dem Kontokorrentkonto von C.___
CHF 7'757.55 gutgeschrieben worden seien – was seinem vorherigen
Erwerbseinkommen minus Sozialabzüge entsprochen habe – sei eine effektive
Akontoauszahlung lediglich für CHF 6'000.00 erfolgt. Dasselbe gehe auch
aus dem Kontoblatt der I.___ «Einzeltransaktionen» der Beschwerdeführerin hervor.
Es sei klar ersichtlich, dass Mitte Monat die Zahlungen der Ausgleichskasse auf
dem Konto eingegangen (rund CHF 11'000.00) und Ende Monat dann die
Akontozahlungen an die Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung in Höhe von
CHF 6'000.00 und CHF 4'500.00 ausbezahlt worden seien. Es sei somit
eine Tatsache, dass die Lohnzahlungen Ende Monat gestützt auf die Einnahmen
durch die EO-Entschädigung Mitte Monat bezahlt worden seien. Andere Einnahmen
seien nicht ersichtlich. Werde die bisherige Lohnzahlung mit Blick auf eine
Erwerbsersatzentschädigung an eine arbeitgeberähnliche Person weiter
ausgerichtet, die nachträgliche Auszahlung in der Folge dem Betrieb
gutgeschrieben und bei diesem verbucht und belassen, liege kein solcher
Doppelbezug vor, womit auch keine Rückforderung zu erfolgen habe. Es spiele
wirtschaftlich keine Rolle, ob der Lohn zunächst aus der Liquidität des
Betriebs bezahlt werde und ein Erwerbsersatz in der Folge der Arbeitgeberin
gutgeschrieben werde oder ob der Lohn durch die Arbeitgeberin zurückbehalten
werde, ein allfälliger Erwerbsersatz dann in den Betrieb fliesse, und erst in
der Folge die arbeitgeberähnliche Person ihren vollen Lohn erhalte. Beide
Konstellationen berechtigten zum Bezug von Erwerbsersatz. Sollten die
Erwerbsersatzentschädigungen erfolgreich zurückgefordert werden können, würde
die von der Beschwerdegegnerin verlangte Lohneinbusse mit aller Deutlichkeit
sichtbar.
Es sei aufgrund der staatlichen
Massnahmen bei sämtlichen Betrieben zu einer wesentlichen Umsatzeinbusse, namentlich
zu Betriebsschliessungen, gekommen, was bisher nicht bestritten worden sei. Faktisch
seien hierfür die Umsatzzahlen der drei Gastrobetriebe heranzuziehen, welche
die Beschwerdeführerin betreibe. Insgesamt sei der Umsatz (Nettobeträge)
sämtlicher Betriebe in den Jahren 2020 und 2021 im Vergleich zum Jahr 2019 um
rund 50 % eingebrochen. Die Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung
seien beim Empfang der Erwerbsersatzentschädigungen gutgläubig und stets bemüht
gewesen, die drei Betriebe, welche eine wesentliche Umsatzeinbusse erlitten
hätten, über Wasser zu halten. Sollte das Gericht wider Erwarten zum Schluss
kommen, dass die Rückforderungen gerechtfertigt seien, würde dies für die Betroffenen
bzw. die Beschwerdeführerin eine grosse Härte bedeuten. Eventualiter
rechtfertige sich somit auch zur Prüfung des Vorliegens einer grossen Härte
eine Rückweisung der Angelegenheit an die Beschwerdegegnerin (A.S. 11 ff.).
3.1.3 In ihrer Beschwerdeantwort weist
die Beschwerdegegnerin im Wesentlichen noch darauf hin, die Voraussetzung der
Umsatzeinbusse sei erfüllt gewesen, jedoch nicht die Voraussetzung der
Lohneinbusse der Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung. Die
Beschwerdeführerin sei von einer Betriebsschliessung nicht betroffen gewesen.
Die Rückerstattungsvoraussetzung des guten Glaubens sei nicht erfüllt gewesen,
was eine Prüfung der grossen Härte ausschliesse (A.S. 37 ff.).
3.2    Im Folgenden ist zu prüfen, ob der
Anspruch der Beschwerdeführerin auf eine Erwerbsersatzentschädigung gemäss
Art. 15 des Covid-19-Gesetzes i.V.m. Art. 2 Abs. 3
bis
Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall für den Zeitraum vom 1. Juni 2020 bis
31. Dezember 2021 nach deren Auszahlung von der Beschwerdegegnerin zu
Recht nachträglich verneint wurde. Davon hängt ab, ob sich die mit Verfügungen
vom 31. Mai 2022 angeordnete und mit vorliegend angefochtenem
Einspracheentscheid bestätigte Rückforderung der im erwähnten Zeitraum ausbezahlten
Erwerbsersatzentschädigungen von CHF 213'875.70 als gesetzeskonform erweist.
Dazu ist zunächst Folgendes festzuhalten:
3.2.1 Die A.___, [...]
(Beschwerdeführerin), wurde am 10. Juli 2018 im Handelsregister des
Kantons Solothurn eingetragen. Sie bezweckt die Erbringung von Dienstleistungen
im Gastgewerbe und Tourismus, insbesondere das Halten und Entwickeln von
operativen Beteiligungen im Bereich Gastronomie. Als Präsident des
Verwaltungsrates ist C.___ und als Mitglied des Verwaltungsrates ist D.___
eingetragen (vgl. BB 4). Die E.___ AG, [...], wurde am 25. November
1996 im Handelsregister des Kantons Solothurn eingetragen. Sie bezweckt den
Betrieb des Gasthofs, die Herstellung von gastgewerblichen Produkten, deren
Vertrieb sowie das Erbringen von gastronomischen Beratungen und
Dienstleistungen. Als Präsident bzw. Mitglied des Verwaltungsrates sind
ebenfalls C.___ und D.___ eingetragen (BB 5). Die F.___ GmbH, [...], wurde
am 30. November 2018 im Handelsregister des Kantons Solothurn eingetragen.
Sie bezweckt die Führung eines Gastronomiebetriebs sowie die Erbringung von
Dienstleistungen im Gastgewerbe und Tourismus. Als Gesellschafter und
Vorsitzender der Geschäftsführung ist C.___ und als Gesellschafterin und
Geschäftsführerin D.___ eingetragen (BB 6). Die G.___ GmbH, [...], wurde am
20. Dezember 2018 im Handelsregister des Kantons Solothurn eingetragen. Sie
bezweckt die Führung eines Gastronomiebetriebes sowie die Erbringung von
Dienstleistungen im Gastgewerbe und Tourismus. Auch bei dieser Gesellschaft fungieren
C.___ als Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäftsführung und D.___ als Gesellschafterin
und Geschäftsführerin (BB 7). Gemäss ihren eigenen Angaben bezweckt die
Beschwerdeführerin primär die direkte Führung und den Betrieb der drei
Unternehmen im Gastronomie- und Eventgeschäft (vgl. Beschwerde, S. 7 f.
und 19 f.; A.S. 17 f. und 29 f.). Gestützt auf die Handelsregistereinträge
und die Angaben der Beschwerdeführerin ist demnach davon auszugehen, dass C.___
und D.___ sämtliche Gastronomiebetriebe als Arbeitnehmer in
arbeitgeberähnlicher Stellung führen. Dies wird denn auch von keiner Seite
bestritten. Unbestritten ist auch, dass beide Arbeitnehmer seit der Aufnahme
der Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerin im Jahr 2019 ein AHV-pflichtiges
Erwerbseinkommen von mindestens CHF 10'000.00 erzielen (vgl. Lohnausweise
vom 3. Februar 2020; AK-Nr. 63 S. 7 und 65 S. 7). Die
Anspruchsvoraussetzung gemäss Art. 2 Abs. 3
bis
lit. c
Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (vgl. E. II. 2.2 hiervor) ist damit
erfüllt.
3.2.2 Im Weiteren stellt sich die Frage,
ob die vorerwähnten Gastronomiebetriebe aufgrund ihres Tätigkeitsbereichs in
der Gastronomie- und Eventbranche in Folge der behördlichen Massnahmen im
Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie von Betriebsschliessungen und
Umsatzeinbussen betroffen waren und die weitere Anspruchsvoraussetzung gemäss
Art. 15 Abs. 1 Covid-19-Gesetz i.V.m. Art. 2 Abs. 3
bis
lit. a Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall, d.h. eine massgebliche
Einschränkung der Erwerbstätigkeit der Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher
Stellung, ebenfalls erfüllt ist. Die Beschwerdegegnerin stellte hierzu fest,
die A.___ sei im Gastro- bzw. Eventbereich tätig, was auch aus der Website
hervorgehe (vgl. Aktennotiz vom 5. August 2020, AK-Nr. 288). Nach nochmaliger
Prüfung der Unterlagen kam sie erneut zum Schluss, die Beschwerdeführerin sei auch
im Veranstaltungsbereich tätig (vgl. E-Mail vom 1. April 2022 [BB 19
bzw. AK-Nr. 78 S. 1]). Dass die Beschwerdeführerin einen Umsatzausfall
erlitt, wurde von ihr in den jeweiligen Anmeldungen für die
Corona-Erwerbsersatzentschädigung denn auch angegeben (vgl. z.B. AK-Nr. 101
S. 5 Ziff. 3.2, 265 S. 4 Ziff. 3.2). Sie macht geltend, es
sei bei sämtlichen Betrieben zu wesentlichen Umsatzeinbussen gekommen, für
welche die staatlichen Massnahmen kausal gewesen seien. Insgesamt sei der
Umsatz (Nettobeträge) sämtlicher Betriebe in den Jahren 2020 und 2021 im
Vergleich zum Jahr 2019 um «rund 50 %» eingebrochen (vgl. Beschwerde,
S. 19; A.S. 29). Sie reicht dazu eine Übersichtstabelle zu den
Umsätzen der Gastronomiebetriebe ein, wonach die Umsätze (Nettobeträge) in den
Jahren 2020 und 2021 im Vergleich zum Jahr 2019 bei der A.___ von
CHF 208'877.90 (2019) auf CHF 99'469.78 (2020) und
CHF 113'109.57 (2021), bei der E.___ AG von CHF 2'071'854.46 (2019)
auf CHF 1'106'240.66 (2020) und CHF 1'123'783.92 (2021), bei der F.___
GmbH von CHF 477'255.08 (März bis Dezember 2019) auf CHF 366'127.00
(2020) und CHF 343'453.25 (2021) und bei der G.___ GmbH von
CHF 212'651.71 (2019) auf CHF 0.00 (2020) und CHF 55'152.58
(2021, Betrieb im Herbst wieder aufgenommen) zurückgegangen waren (vgl.
BB 18). Die Beschwerdeführerin legt dar, faktisch seien die Umsatzzahlen der
drei Gastronomiebetriebe heranzuziehen, welche sie betreibe (Beschwerde,
S. 19; A.S. 29). Auch die Beschwerdegegnerin hielt dazu im vorliegend
angefochtenen Einspracheentscheid fest, bei einer Kontrolle der Umsatzeinbussen
müssten unter Umständen sogar die Buchhaltungen der E.___ AG, der F.___ GmbH
und der H.___ AG (recte: G.___ GmbH) herangezogen werden. Dies sei aus ihrer
Sicht jedoch nicht nötig, weil schon gar keine Einkommenseinbusse der
Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung bestehe und ohnehin eine
Rückforderung sämtlicher ausbezahlter Corona-Erwerbsersatzentschädigungen
vorzunehmen sei (S. 7 Ziff. 2.2.6; A.S. 7). Im Weiteren gab sie
an, die Monatsumsätze der Beschwerdeführerin im Jahr 2021 seien von Januar bis
April mit jeweils CHF 0.00 und von Mai bis September mit jeweils
CHF 5'153.20 deklariert worden (vgl. AK-Nr. 64 S. 4). In der
Erfolgsrechnung sei über das ganze Jahr 2021 jedoch ein Umsatz von
CHF 113'109.00 ausgewiesen worden (vgl. AK-Nr. 63 S. 11). Leider
fehlten dem Revisor die Kontodetails des Jahres 2021. Die Umsatzeinbusse sei nicht
näher geprüft worden, weil – wie erwähnt – keine Einkommenseinbusse bestehe (S. 7
f. Ziff. 2.2.7; A.S. 7 f.).
Soweit die Beschwerdegegnerin im
angefochtenen Einspracheentscheid die Rückforderung der ausbezahlten Corona-Erwerbsersatzentschädigung
gestützt auf die Sonderfeststellungen anlässlich der Stichprobenkontrolle vom
27. April 2022 (vgl. Bericht vom 23. Mai 2022, AK-Nr. 62
S. 3 und 64 S. 3) damit begründete, die Beschwerdeführerin habe ihren
Betrieb nicht schliessen müssen, weil sie die Gastronomie nicht in ihrem Namen
betreibe, es handle sich bei ihr nicht um ein Gastronomieunternehmen, kann ihr
nicht ohne Weiteres gefolgt werden. Die Beschwerdeführerin bezweckt die
Erbringung von Dienstleistungen im Gastgewerbe und Tourismus (vgl. E.
II. 3.2.1 hiervor) und gemäss ihren Angaben primär die direkte Führung und
den Betrieb der drei erwähnten Unternehmen im Gastronomie- und Eventgeschäft
(vgl. A.S. 29). Es ist daher davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin
aufgrund ihres Tätigkeitsbereichs in der Gastronomie- und Eventbranche von
behördlichen Massnahmen und damit von Umsatzeinbussen betroffen war. In ihrer
Beschwerdeantwort legt die Beschwerdegegnerin dar, die erforderliche Umsatzeinbusse
werde von ihr nicht bestritten, gleichzeitig hält sie jedoch fest, die
Beschwerdeführerin sei nicht von behördlichen Massnahmen betroffen gewesen (vgl.
S. 3 Ziff. 3, S. 4 Ziff. 7; A.S. 39 f.). Aufgrund der
bestehenden Aktenlage bleibt unklar, in welchem Ausmass die Beschwerdeführerin aufgrund
der behördlichen Massnahmen tatsächlich Umsatzeinbussen erlitten hat. Indem die
Beschwerdegegnerin gemäss ihren eigenen Angaben die Umsatzeinbusse der
Beschwerdeführerin und auch diejenigen der von ihr geführten
Gastronomiebetriebe nicht prüfte, sondern diese Anspruchsvoraussetzung lediglich
mit dem Verweis auf eine fehlende Lohneinbusse der Arbeitnehmer in
arbeitgeberähnlicher Stellung als erfüllt betrachtete, kam sie der ihr
obliegenden Abklärungspflicht im Sinne von Art. 43 Abs. 1 ATSG nicht rechtsgenüglich
nach. Es gilt zu beachten, dass eine Umsatzeinbusse des Betriebs im Ausmass von
55 %, 40 % bzw. 30 % im Vergleich zum durchschnittlichen Umsatz
im Jahr 2019, d.h. eine massgebliche Einschränkung der Erwerbstätigkeit gemäss
Art. 15 Abs. 1 Covid-19-Gesetz i.V.m. Art. 2 Abs. 3
bis
lit. a Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall vorausgesetzt wird (vgl. E.
II. 2.1 und 2.2 hiervor). Die Anspruchsvoraussetzungen gemäss Art. 2
Abs. 3
bis
lit. a, b und c Covid-19-Verordnung
Erwerbsausfall müssen dem Wortlaut zufolge kumulativ erfüllt sein. Angesichts
der von der Beschwerdeführerin angegebenen Umsatzeinbussen sämtlicher Betriebe
in Höhe von «rund 50 %» wäre eine sorgfältige Prüfung der vom Bundesrat
festgelegten Grenzwerte von 55 % (ab 17. September 2020) bzw. später
40 % (ab 19. Dezember 2020) und 30 % (ab 1. April 2021) anhand
der vollständigen Buchhaltungsunterlagen jedes einzelnen
Gastronomieunternehmens erforderlich gewesen. Den vorliegend ins Recht gelegten
Unterlagen kann ausschliesslich die von der Beschwerdegegnerin gemäss den
Angaben der Beschwerdeführerin ermittelte Umsatzeinbusse entnommen werden
(Abrechnungsnummer der Beschwerdeführerin: H38.558, vgl. AK-Nr. 82 und 294
S. 1). Die Umsatzeinbussen der übrigen Gastronomiebetriebe sind nicht
dokumentiert und wurden von der Beschwerdegegnerin gemäss ihren eigenen Angaben
auch nicht geprüft. Das Fehlen eines Lohnausfalls der Arbeitnehmer in
arbeitgeberähnlicher Stellung hindert im vorliegenden Fall den Corona-Entschädigungsanspruch
nicht; darauf ist im Folgenden noch einzugehen (vgl. E. II. 3.3 hiernach).
Die Sache ist daher im Sinne des Eventualantrags der Beschwerdeführerin (vgl.
Beschwerde, S. 2 Rechtsbegehren Ziff. 4., S. 19 Ziff. 23;
A.S. 12 und 29) zur Prüfung der Umsatzeinbussen sämtlicher betroffener Gastronomiebetriebe
an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Die vollständigen Buchhaltungsunterlagen
werden von der Beschwerdeführerin denn auch ausdrücklich angeboten. Diese ist
ihrerseits auf ihre umfassende Mitwirkungspflicht hinzuweisen.
3.3    Ferner ist zu prüfen, ob die
beiden Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung im fraglichen Zeitraum einen
Erwerbs- oder Lohnausfall im Sinne von Art. 2 Abs. 3
bis
lit. b
Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall erlitten haben. Im Bericht des Revisors vom
23. Mai 2022 über die vorgenommene Stichprobenkontrolle vom 27. April
2022 wurde festgestellt, C.___ und D.___ hätten in den Jahren 2020 und 2021
höhere monatliche Lohnbezüge getätigt als im Jahr 2019; aus diesem Grund gebe
es keine Einkommenseinbussen (vgl. Sonderfeststellungen, AK-Nr. 62
S. 3 und 64 S. 3). Gemäss den vorliegenden Lohnausweisen bezog C.___
im Jahr 2019 einen Bruttolohn von CHF 79'799.85, im Jahr 2020 einen
solchen von CHF 102'048.25 und im Jahr 2021 einen Bruttolohn von
CHF 97'533.15 (vgl. AK-Nr. 63 S. 5 ff.). D.___ erzielte im Jahr
2019 einen Bruttolohn von CHF 77'999.85, im Jahr 2020 einen solchen von
CHF 99'999.95 und im Jahr 2021 einen Bruttolohn von CHF 95'333.15 (vgl.
AK-Nr. 65 S. 5 ff.). Damit ist der Bruttolohn von C.___ im Jahr 2020
um CHF 22'248.40 und im Jahr 2021 um CHF 17'733.30 höher als derjenige
im Jahr 2019. Der Bruttolohn von D.___ ist im Jahr 2020 um CHF 22'000.10
und im Jahr 2021 um CHF 17'333.30 höher als derjenige im Jahr 2019. Die
Beschwerdeführerin macht geltend, die Löhne, welche sie in den Jahren 2020 und
2021 ausbezahlt habe, wären ohne Erhalt der Erwerbsersatzleistungen nicht
möglich gewesen. Zur Sicherstellung ihrer Existenz seien die Löhne von C.___
und D.___ im Sinne von Akontozahlungen geleistet bzw. dem Kontokorrentkonto
gutgeschrieben worden. Werde der bisherige Lohn mit Blick auf eine
Erwerbsersatzentschädigung an eine arbeitgeberähnliche Person weiterhin
ausgerichtet, die nachträgliche Auszahlung einer Erwerbsersatzentschädigung
infolge massgebenden Umsatzrückgangs des Arbeitgebers in der Folge jedoch dem
Betrieb gutgeschrieben und auch bei diesem verbucht und belassen, liege kein
Doppelbezug bei der Person in arbeitgeberähnlicher Stellung und damit auch kein
Missbrauch vor, welcher den Erwerbsersatz ausschliessen würde. Die Lohnanteile,
welche benötigt worden seien, um die privaten Kosten zu decken, seien vom Kontokorrentkonto
ausbezahlt worden, der Rest sei im Unternehmen geblieben (vgl. Beschwerde,
S. 15 f.; A.S. 25 f.). Die Beschwerdegegnerin bringt demgegenüber
vor, die Voraussetzung einer Lohneinbusse fehle (Beschwerdeantwort, S. 4).
3.3.1 Aus den vorliegend ins Recht
gelegten Akten geht hervor, dass die Beschwerdeführerin mit Anmeldung vom
3. August 2020 Corona-Erwerbsersatzentschädigung für C.___ und D.___ geltend
machte, wobei die Auszahlung der Entschädigung auf das Konto der Beschwerdeführerin
bei der I.___, [...], verlangt wurde (AK-Nr. 291 ff.). Die
Beschwerdegegnerin gewährte in der Folge C.___ und D.___ in ihrer Eigenschaft
als Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung mit Abrechnungen vom
5. August 2020 Corona-Erwerbsersatzentschädigung für den Zeitraum vom
1. Juni bis 31. Juli 2020 von je CHF 11'264.70, somit
CHF 22'529.40 (Tagesansatz von CHF 173.60); die Entschädigung wurde auf
das Konto der A.___ überwiesen (AK-Nr. 289 f.). Mit Abrechnungen vom
31. August 2020 erfolgten Auszahlungen für den Monat August 2020 von je
CHF 5'724.70, somit CHF 11'449.40 (AK-Nr. 283 und 286), und mit
Abrechnungen vom 16. September 2020 solche für den Zeitraum vom 1. bis
16. September 2020 von je CHF 2'954.65, somit CHF 5'909.30
(AK-Nr. 279 f.). Für den Zeitraum vom 17. September bis
31. Oktober 2020 wurden Entschädigungen von je CHF 8'310.05, somit
CHF 16'620.10, ausgerichtet (vgl. Abrechnungen vom 23. November 2020;
AK-Nr. 259 f.). Mit Abrechnungen vom 8. und 9. Dezember 2020
erfolgten Auszahlungen für den Monat November 2020 von je CHF 5'540.00,
somit CHF 11'080.00 (AK-Nr. 249 f.), und mit Abrechnungen vom
11. Januar 2021 solche für den Monat Dezember 2020 von je
CHF 5'724.70, somit CHF 11'449.40 (AK-Nr. 240 ff.).
Mit Anmeldung vom 2. Februar 2021
machte die Beschwerdeführerin weiteren Erwerbsausfall geltend (AK-Nr. 235
ff.). Daraufhin erfolgten Auszahlungen an C.___ und D.___ für den Monat Januar
2021 von je CHF 5'726.00, somit CHF 11'452.00 (Abrechnungen vom 4.
und 11. Februar 2021; AK-Nr. 227 und 232). Mit Abrechnungen vom
5. März 2021 wurden Entschädigungen für den Monat Februar 2021 von je
CHF 5'171.90, somit CHF 10'343.80 (AK-Nr. 221 f.), mit
Abrechnungen vom 7. April 2021 solche für den Monat März 2021 von je
CHF 5'726.00, somit CHF 11'452.00 (AK-Nr. 213 ff.), und mit
Abrechnungen vom 11. Mai 2021 Entschädigungen für den Monat April 2021 von
je CHF 5'541.30, somit CHF 11'082.60, ausgerichtet (AK-Nr. 206
f.). Für den Monat Mai 2021 erfolgten Auszahlungen von je CHF 5'726.00,
somit CHF 11'452.00 (Abrechnungen vom 8. Juni 2021, AK-Nr. 190
und 199), für den Monat Juni 2021 von je CHF 5'541.30, somit
CHF 11'082.60 (Abrechnungen vom 6. und 8. Juli 2021, AK-Nr. 182
und 185), und für den Monat Juli 2021 von je CHF 5'726.00, somit
CHF 11'452.00 (Abrechnungen vom 16. August 2021, AK-Nr. 147 f.).
Mit Abrechnungen vom 8. September 2021 zahlte die Beschwerdegegnerin
Entschädigungen für den Monat August 2021 von je CHF 5'726.00, somit CHF 11'452.00
(AK-Nr. 133 und 136), mit Abrechnungen vom 29. Oktober 2021 solche
für den Monat September 2021 von je CHF 5'541.30, somit CHF 11'082.60
(AK-Nr. 123 f.), und mit Abrechnungen vom 16. November 2021
Entschädigungen für den Monat Oktober 2021 von je CHF 5'726.00, somit
CHF 11'452.00, aus (AK-Nr. 112 und 115). Für den Monat November 2021
erfolgten Entschädigungen von je CHF 5'541.30, somit CHF 11'082.60 (Abrechnungen
vom 9. Dezember 2021; AK-Nr. 104 und 106), und für den Monat Dezember
2021 solche von je CHF 5'726.00, somit CHF 11'452.00 (Abrechnungen
vom 18. Januar 2022; AK-Nr. 97 f.). Damit zahlte die
Beschwerdegegnerin der A.___ für ihre beiden Arbeitnehmer in
arbeitgeberähnlicher Stellung im Zeitraum vom 1. Juni 2020 bis
31. Dezember 2021 Corona-Erwerbsersatzentschädigung von insgesamt
CHF 213'875.70 (inkl. Sozialversicherungsbeiträge) aus (vgl.
AK-Nr. 28 S. 70 f.), welche mit Verfügungen vom 31. Mai 2022
vollumfänglich zurückgefordert wurden (vgl. AK-Nr. 29 ff.).
3.3.2 Im Weiteren kann den Lohnabrechnungen
der Beschwerdeführerin entnommen werden, dass C.___ im Zeitraum vom
1. Juni 2020 bis 31. Dezember 2021 von der Beschwerdeführerin
folgende Nettolöhne ausbezahlt wurden: CHF 3'732.40 (Juni 2020), je
CHF 7'772.75 (Juli bis September 2020), CHF 24'368.75 (Oktober 2020),
je CHF 7'772.75 (November und Dezember 2020) und je CHF 7'757.55
(Januar bis Juni 2021; AK-Nr. 160 S. 12 ff., 161 S. 2 ff.). Gemäss
dem Auszug aus dem Kontoblatt der Beschwerdeführerin für das Jahr 2021 betreffend
«Kontokorrent C.___» (Nr. 2160) vom 5. September 2022 wurde dessen Monatslohn
von netto CHF 7'757.55 jeweils Ende Monat auf das Kontokorrentkonto
überwiesen, C.___ wurden jedoch nur jeweils CHF 6'000.00 ausbezahlt (vgl. BB 14).
Dieselben Vorgänge erfolgten auch bei D.___. Gemäss den Lohnabrechnungen bezog
Letztere im Zeitraum vom 1. Juni 2020 bis 31. Dezember 2021 folgende
Nettolöhne: CHF 3'509.95 (Juni 2020), je CHF 7'550.30 (Juli bis
September 2020), CHF 24'146.30 (Oktober 2020), je CHF 7'550.50 (November
und Dezember 2020) und je CHF 7'535.10 (Januar bis Juni 2021; AK-Nr. 160
S. 11 ff., 161 S. 1 ff.). Laut dem Auszug aus dem Kontoblatt der
Beschwerdeführerin für das Jahr 2021 betreffend «Kontokorrent D.___» (Nr. 2161)
vom 5. September 2022 wurde deren Monatslohn von netto CHF 7'535.10
jeweils Ende Monat auf das Kontokorrentkonto überwiesen, D.___ wurden jedoch nur
jeweils CHF 4'000.00 bzw. CHF 4'500.00 bzw. CHF 6'000.00 ausbezahlt
(BB 15). Ferner kann dem Auszug aus dem Kontokorrent «Einzeltransaktionen»
der I.___, lautend auf die Beschwerdeführerin, vom 8. September 2022
entnommen werden, dass die Erwerbsausfallentschädigungen im Jahr 2021 von zusammen
über CHF 11'000.00 jeweils Mitte Monat von der Beschwerdegegnerin auf das
Kontokorrentkonto der Beschwerdeführerin überwiesen wurden und dann jeweils Ende
Monat im Ausmass von rund CHF 10'000.00 bzw. CHF 10'500.00 an die erwähnten
Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung ausbezahlt wurden (vgl. BB 16).
3.3.3 Angesichts dieser Vorgänge ist
davon auszugehen, dass die von der Beschwerdeführerin während des Bezugs von
Erwerbsersatzentschädigung an C.___ und D.___ ausbezahlten Löhne auf den
erwähnten Kontokorrentkonten gutgeschrieben und ihnen nur teilweise ausbezahlt
wurden. Die Beschwerdeführerin leitete die an sie ausbezahlte Erwerbsersatzentschädigung
als Lohn an ihre beiden Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung weiter
bzw. schoss ihnen die Löhne in Erwartung der Corona-Erwerbsersatzentschädigung
vor. Die Beschwerdeführerin weist daraufhin, werde der bisherige Lohn mit Blick
auf eine Erwerbsersatzentschädigung an eine arbeitgeberähnliche Person
weiterhin ausgerichtet, die nachträgliche Auszahlung einer
Erwerbsersatzentschädigung infolge massgebenden Umsatzrückgangs der
Arbeitgeberin in der Folge jedoch dem Betrieb gutgeschrieben und auch bei
diesem verbucht und belassen, liege kein Doppelbezug bei der Person in
arbeitgeberähnlicher Stellung und damit auch kein Missbrauch vor, welcher den
Erwerbsersatz ausschliessen würde (vgl. Beschwerde, S. 15; A.S. 25). Dem
ist beizupflichten. Die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall ist personen- und
nicht unternehmensbezogen. Sie kompensiert lediglich den finanziellen Erwerbs-
bzw. Lohnausfall einer einzelnen Person, nicht aber den Verlust des
Unternehmens. Daraus lässt sich jedoch nicht der Schluss ziehen, dass der
Anspruch auf einen Covid-19-Erwerbsersatz ausgeschlossen bleibt, wenn und
solange die betroffenen Arbeitnehmenden in arbeitgeberähnlicher Stellung ihr
monatliches Salär durch ihre Arbeitgeberin weiterhin ausgerichtet erhalten.
Vorbehalten bleibt ein missbräuchlicher Bezug, der seine Grenze jedoch einzig
in Form eines Doppelbezugs in der Person der betroffenen Arbeitnehmenden
findet. Ob ein derart missbräuchlicher Doppelbezug vorliegt, lässt sich erst
mit dem Vorliegen der Jahresrechnung des Betriebs feststellen (vgl. Entscheid
des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht vom
2. September 2021 [750 21 21/236], S. 5 E. 5; BB 13 bzw.
AK-Nr. 24 S. 25 ff.). Angesichts der vorliegend ins Recht gelegten Erfolgsrechnungen
der Beschwerdeführerin für die Jahre 2020 und 2021 besteht kein Hinweis für
einen missbräuchlichen Doppelbezug. Die Lohnausfallentschädigungen und die vom
Betrieb weiterhin ausgerichteten Löhne wurden separat ausgewiesen, wobei die Entschädigungen
dem Betrieb gutgeschrieben und bei diesem entsprechend verbucht wurden (vgl. AK-Nr. 63
S. 11 ff. und 168).
3.3.4 Im Weiteren gilt es zu beachten,
dass das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) in seiner Mitteilung an die AHV-Ausgleichskassen
Nr. 448 vom 21. Januar 2022 hinwies, im Fall von Arbeitnehmern in
arbeitgeberähnlicher Stellung müsse der Corona-Erwerbsersatz zwar direkt an die
natürliche Person und nicht an den Arbeitgeber (juristische Person) ausbezahlt
werden. Eine Datenanalyse habe indessen ergeben, dass die Leistung «in grosser
Anzahl» an die Arbeitgeber ausbezahlt werde. Diese Auszahlungsart bedinge, dass
der Arbeitgeber die erhaltene Entschädigung doch noch als Lohn ausbezahle und
darauf Sozialversicherungsbeiträge bezahle. Dies führe zum Problem, dass die
Lohneinbusse in der Lohnbuchhaltung nicht mehr sichtbar sei. Das BSV
beauftragte die Ausgleichskassen, dort, wo an Arbeitgeber ausbezahlt wurde, die
Lohnmeldungen von Arbeitnehmern in arbeitgeberähnlicher Stellung gezielt zu
kontrollieren und sicherzustellen, dass der Corona-Erwerbsersatz und ein
allenfalls deklarierter Restlohn in der Jahreslohnmeldung enthalten sei. In
diesen Fällen dürfe die Verbuchung als Lohn nicht zu einem Wegfall des
Leistungsanspruchs führen. Diese Ausführungen weisen daraufhin, dass es bis zur
Mitteilung des BSV vom 21. Januar 2022 Praxis war, einen Erwerbs- oder
Lohnausfall nach Art. 2 Abs. 3
bis
Covid-19-Verordnung
Erwerbsaufall anzuerkennen, wenn die Arbeitgeber eine an sie ausbezahlte
Entschädigung als Lohn an einen Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung
weiterleiteten bzw. diesem den Lohn in Erwartung der Corona-Entschädigung
vorschossen. Für die Zeit bis zur Weisung vom 21. Januar 2022 lässt die
Aufsichtsbehörde eine in diesem Sinn verdeckte, faktische Lohneinbusse
ausdrücklich genügen; die – trotz erheblicher Umsatzeinbusse erfolgte –
Lohnfortzahlung hindert den Leistungsbezug insoweit nicht (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 9C_432/2022 vom 20. April 2023 E. 3.2.1, 3.4 und 6.1).
Gemäss der Lohnmeldung der Beschwerdeführerin für das Jahr 2020 vom
20. Januar 2021 bezogen sowohl C.___ als auch D.___ in diesem Jahr ein
beitragspflichtiges Einkommen von je CHF 103'999.80 (AK-Nr. 63
S. 9 bzw. 65 S. 9). Laut der Lohnmeldung der Beschwerdeführerin für
das Jahr 2021 vom 28. Januar 2022 beliefen sich die beitragspflichtigen
Löhne der erwähnten Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung auf je
CHF 95'333.15 (AK-Nr. 95 S. 3). Die Beschwerdegegnerin hat diese
Lohnmeldungen im Sinne der vorerwähnten Mitteilung des BSV anhand der
Buchhaltungsunterlagen sämtlicher Gastronomiebetriebe zu kontrollieren und
sicherzustellen, dass der Corona-Erwerbsersatz und der allenfalls deklarierte
Restlohn in der Jahreslohnmeldung enthalten sind. Wie erwähnt, darf die
Verbuchung als Lohn nicht zu einem Wegfall des Leistungsanspruchs führen. Die von
der Beschwerdeführerin an C.___ und D.___ weiterhin ausgerichteten «Löhne» hindern
den Corona-Entschädigungsanspruch nicht.
4.
4.1    Nach dem Gesagten ist die Sache
zur Vervollständigung des Sachverhalts bzw. zur Prüfung der
Anspruchsvoraussetzungen einer Corona-Erwerbsersatzentschädigung und zum Erlass
einer allfälligen Rückerstattungsverfügung an die Beschwerdegegnerin
zurückzuweisen. Die Beschwerdegegnerin hat das Ausmass der Umsatzeinbussen der
einzelnen betroffenen Gastronomiebetriebe im Zeitraum vom 1. Juni 2020 bis
31. Dezember 2021 abzuklären und die Lohnmeldungen der Beschwerdeführerin
für die Jahre 2020 und 2021 im Sinne der Mitteilung des BSV vom 21. Januar
2022 zu prüfen. Die von der Beschwerdegegnerin mit Verfügungen vom 31. Mai
2021 angeordnete Rückerstattung der für den Zeitraum vom 1. Juni 2020 bis
31. Dezember 2021 ausbezahlten Corona-Erwerbsersatzentschädigung kann ohne
die vorerwähnten, noch vorzunehmenden Sachverhaltsabklärungen nicht bestätigt
werden. Der vorliegend angefochtene Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin,
worin die Rückerstattung der Corona-Erwerbsersatzentschädigung bestätigt wurde,
ist somit aufzuheben. In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen.
4.2    Soweit die Beschwerdeführerin
geltend macht, sie sei nicht passivlegitimiert (vgl. Beschwerde, S. 8
Ziff. 3; A.S. 18), kann ihr nicht gefolgt werden. Die
Corona-Erwerbsersatzentschädigung wurde der Beschwerdeführerin auf deren Antrag
hin ausbezahlt (vgl. Anmeldeformular, AK-Nr. 296 S. 4), weshalb sich
die Beschwerdegegnerin bei einer allfälligen Rückforderung der ausbezahlten Leistungen
an die Leistungsempfängerin zu halten hat. Diese ist als Adressatin der
Rückforderungsverfügung befugt, rückforderungsspezifische Rügen zu erheben
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_432/2022 vom 20. April 2023 E. 3.4).
5.
5.1    Nach der Rechtsprechung gilt die
Rückweisung der Sache an die Verwaltung zur weiteren Abklärung selbst bei noch
offenem Ausgang des Verfahrens kosten- und entschädigungsrechtlich als
vollständiges Obsiegen, unabhängig davon, ob die Rückweisung beantragt wird
oder nicht (BGE 137 V 210 E. 7.1). Der Beschwerdeführerin steht somit eine
ordentliche Parteientschädigung zu Lasten der Beschwerdegegnerin zu. Die Vertreterin
der Beschwerdeführerin macht mit Kostennote vom 21. März 2023 einen
Aufwand von 21.9 Stunden, einen Stundenansatz von CHF 250.00 und Auslagen
von insgesamt CHF 390.90 geltend.
Der geltend gemachte Zeitaufwand von
21.9 Stunden ist im Vergleich zu ähnlich gelagerten Fällen als übersetzt
anzusehen. Der für die Redaktion der Beschwerde geltend gemachte Zeitaufwand von
insgesamt 11.9 Stunden (ohne Aktenstudium und Besprechung mit der Klientschaft)
erscheint als zu hoch und ist auf 7 Stunden zu reduzieren. Sodann gilt es zu
beachten, dass reine Kanzleiarbeit (z.B. die Weiterleitung von Dokumenten an
die Klientschaft, das Einfordern von Akten, die Kenntnisnahme von Verfügungen,
das Stellen von Fristerstreckungsgesuchen etc.) im Stundenansatz eines Anwalts
bereits inbegriffen und somit nicht separat zu vergüten sind. Demnach können
die geltend gemachten Positionen vom 16. Dezember 2022, 4. und
25. Januar 2023, 15. Februar 2023, 1. und 8. März 2023 (Eingang
Verfügung; Durchsicht; Kopie an Klientschaft) von insgesamt 0.75 Stunden nicht
berücksichtigt werden; ebenso wenig das Fristerstreckungsgesuch vom
13. Februar 2023 (0.2 Std.). Damit reduziert sich der Aufwand um insgesamt
5.85 Stunden auf 16.05 Stunden. Beim geltend gemachten Stundenansatz von
CHF 250.00 (vgl. A.S. 64) resultiert mit den Auslagen und der
Mehrwertsteuer eine Parteientschädigung von CHF 4'742.45 (Honorar von
CHF 4'012.50, Auslagen von CHF 390.90 und Mehrwertsteuer [7.7 %]
von CHF 339.05).
5.2    In Beschwerdeverfahren betreffend
die Anwendung der Covid-19-Verordnungs Erwerbsausfall sind keine Gerichtskosten
zu erheben (Art. 1 der Verordnung i.V.m. Art. 61 lit. f
bis
ATSG).
Demnach wird
erkannt
:
1.
Die Beschwerde wird in dem Sinne
gutgeheissen, dass der Einspracheentscheid vom 11. November 2022
aufgehoben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen wird, damit
sie im Sinne der Erwägungen den Sachverhalt vervollständige und die Anspruchsvoraussetzungen
sowie eine allfällige Rückforderung der ausbezahlten
Corona-Erwerbsersatzentschädigungen prüfe und darüber neu entscheide.
2.
Die Beschwerdegegnerin hat der
Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von CHF 4'742.45 (inkl.
Auslagen und MwSt.) zu bezahlen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten
erhoben.
Rechtsmittel
Gegen diesen Entscheid kann
innert 30
Tagen
seit der Mitteilung beim Bundesgericht
Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse:
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach
dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90
ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG).
Bei
Vor- und Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die Rückweisung zu weiteren
Abklärungen) sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach Art. 92 oder 93 BGG zu
beachten.
Versicherungsgericht des Kantons
Solothurn
Die Präsidentin                         Der
Gerichtsschreiber
Weber-Probst                           Schmidhauser