so_gerichte · VWBES.2021.272 · 2021-10-19 · de
Rechtsverzögerung / Rechtsverweigerung


Urteilvom19. Oktober 2021

Es wirken mit:

Präsidentin
Scherrer-Reber

Oberrichter Frey

Oberrichter Flückiger

Gerichtsschreiberin Kaufmann

In Sachen

A.___,vertreten durch Rechtsanwalt Camill Droll,

Beschwerdeführer

gegen

Departement des Innern,vertreten durch Migrationsamt,

Beschwerdegegner

betreffendRechtsverzögerung
/ Rechtsverweigerung

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. Der aus dem Kosovo stammende A.___
(nachfolgend Beschwerdeführer genannt) ist niederlassungsberechtigt in der
Schweiz. Mit Gesuchsformular vom 24. März 2021, welches am 21. April
2021 beim Migrationsamt einging, ersuchte er um Verlängerung der Kontrollfrist
seiner Niederlassungsbewilligung.

2. Am 19. März 2021 war das Urteil
des Richteramts Olten-Gösgen ergangen, mit welchem der Beschwerdeführer unter
anderem wegen versuchter vorsätzlicher Tötung zu einer Freiheitsstrafe von acht
Jahren sowie einer bedingten Geldstrafe verurteilt wurde. Dieses Urteil ist
noch nicht rechtskräftig. Zudem war der Beschwerdeführer mit Urteil des
Richteramts Olten-Gösgen vom 4. März 2020 vom Vorwurf der Gehilfenschaft
zu Verbrechen gegen das Spielbankengesetz freigesprochen worden. Gegen dieses
Urteil ist durch die Staatsanwaltschaft ein Rechtsmittel erhoben worden. Das
entsprechende Verfahren ist vor Obergericht hängig.

3. Am 2. Juni 2021 zeigte
Rechtsanwalt Camill Droll dem Migrationsamt sein Mandatsverhältnis an und ersuchte
um Akteneinsicht, nachdem die Ehefrau und Kinder des Beschwerdeführers die
Verlängerung der Kontrollfrist ihrer Niederlassungsbewilligungen erhalten
hätten, der Beschwerdeführer hingegen nicht.

4. Mit Schreiben vom 9. Juni 2021
teilte das Migrationsamt mit, dass die Verlängerung der Kontrollfrist aufgrund
der hängigen Strafverfahren noch ausstehe. Man werde das ausländerrechtliche
Verfahren eröffnen, sobald die Strafurteile rechtskräftig seien. Gleichzeitig
wurde eine Bestätigung ausgestellt, dass sich die Niederlassungsbewilligung des
Beschwerdeführers zurzeit in Prüfung befinde und er als niedergelassene Person
weiterhin dieselben Rechte und Pflichten innehabe. Die Akteneinsicht wurde
gewährt.

5. Mit Schreiben vom 10. Juni 2021
teilte der Rechtsvertreter mit, es gelte die Unschuldsvermutung und es werde
mit Freisprüchen seines Klienten gerechnet. Die Schuldsprüche würden falls
nötig bis ans Bundesgericht weitergezogen, sodass mit mehrjährigen Verfahren
gerechnet werden müsse. Im Moment bestünden keine Widerrufsgründe, weshalb die
Kontrollfrist zu verlängern sei. Sollte es tatsächlich zu einer Verurteilung
kommen, bestehe während der mehrjährigen Freiheitsstrafe genügend Zeit, um die
Niederlassungsbewilligung zu widerrufen. Es könne nicht angehen, das Verfahren
während Jahren pendent zu halten. Seinem Klienten sei die
Niederlassungsbewilligung zu verlängern und ein neuer Ausweis auszustellen.

6. Mit Schreiben vom 13. Juli 2021
teilte das Migrationsamt dem Beschwerdeführer mit, aufgrund der hängigen
Strafverfahren werde ein Verfahren betreffend Widerruf seiner
Niederlassungsbewilligung eröffnet. Zum Abschluss dieses Verfahrens müssten
aber die Strafentscheide abgewartet werden. Die Ausstellung des
Ausländerausweises habe bloss deklaratorischen Charakter. Die
Niederlassungsbewilligung bleibe während der Dauer des Verfahrens bestehen.

7. Der Beschwerdeführer, vertreten durch
Rechtsanwalt Camill Droll, erhob am 14. Juli 2021 Beschwerde an das
Verwaltungsgericht und stellte folgende Rechtsbegehren:

8. Mit Vernehmlassung vom
19. August 2021 beantragte das Migrationsamt, die Beschwerde sei
vollumfänglich abzuweisen, soweit überhaupt darauf einzutreten sei, unter
Kostenfolge.

9. Der Beschwerdeführer reichte am
30. August 2021 abschliessende Bemerkungen ein.

II.

1. Rechtsverzögerungsbeschwerden können
grundsätzlich jederzeit eingereicht werden (§ 58 Verwaltungsrechtspflegegesetz,
VRG, BGS 124.11 i.V.m. Art. 319 lit. c und 321 Abs. 4 Zivilprozessordnung, ZPO,
SR 272). Die am 14. Juli 2021 schriftlich eingereichte Beschwerde ist
formgerecht eingegangen. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49 Abs. 1 Gerichtsorganisationsgesetz,
GO, BGS 125.12). Auch im Verfahren betreffend Rechtsverzögerung oder
Rechtsverweigerung ist ein aktuelles Rechtsschutzinteresse erforderlich (vgl.
Urteil des Bundesgerichts 1C_463/2018 vom 21. Dezember 2018 E. 2 mit
Hinweis auf BGE 125 V 373 E. 1 S.374).

Es ist klarzustellen, dass die
Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 34 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die
Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (AIG, SR 142.20)
unbefristet und ohne Bedingungen erteilt wird. Nach Art. 41 Abs. 3 AIG wird der
Ausweis für Personen mit Niederlassungsbewilligung zur Kontrolle für fünf Jahre
ausgestellt. Vorliegend kann es somit nur um die Verlängerung der Kontrollfrist
gehen und nicht um die Verlängerung der Niederlassungsbewilligung.

2. Als Erstes ist zu prüfen, ob der
Beschwerdeführer überhaupt ein aktuelles und praktisches Rechtsschutzinteresse
an der Verlängerung der Kontrollfrist und entsprechend an der Prüfung der
Rechtsverzögerung und Rechtsverweigerung hat.

2.1 Gemäss Art. 41 des Bundesgesetzes
über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (AIG, SR 142.20)
erhalten Ausländerinnen und Ausländer mit der Bewilligung in der Regel einen
entsprechenden Ausweis (Abs. 1). Der Ausweis für Personen mit Niederlassungsbewilligung
wird zur Kontrolle für fünf Jahre ausgestellt (Abs. 3). Die Ausweise gelten als
Bestätigung für das Bestehen einer Bewilligung (vgl. Art. 71 Abs. 1 der
Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]).

2.2 Das Bundesgericht hat zum Ausweis C
eines niedergelassenen Beschwerdeführers festgehalten, dieser Ausweis stelle
keine Bewilligung dar und zeitige daher keine Auswirkungen auf den Bestand der
Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers. Er sei somit rein
deklaratorischer Natur. Das Kontrollverfahren als solches sei grundsätzlich ein
administrativer Vorgang und diene den zuständigen Migrationsbehörden dazu, die
Personendaten zu aktualisieren und festzustellen, ob sich die ausländische
Person noch in der Schweiz befinde. Vor dem Hintergrund, dass sich die
Ausländerausweise während der Kontrolle durch die zuständige Migrationsbehörde
nicht im Besitz ihrer Inhaber befänden, erhielten diese praxisgemäss eine
schriftliche Bestätigung, dass sie nach wie vor niederlassungsberechtigt seien.
Während dem behördlichen Kontrollverfahren bestehe zudem die Möglichkeit, für
allfällige Auslandreisen ein Rückreisevisum zu beantragen (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 2C_499/2020 vom 25. September 2020 E. 3.5.1). Das Bundesgericht
führte weiter aus, der vorübergehende Nichtbesitz des Ausländerausweises sei
innerstaatlich für den Beschwerdeführer mit keinem Rechtsnachteil verbunden
(vgl. a.a.O., E. 3.5.2). Für die Zeit der Pandemie mit geschlossenen Grenzen
befand das Bundesgericht, auch transnational habe der vorübergehende Verlust
des Ausländerausweises für den Beschwerdeführer keine Rechtsnachteile zur
Folge. Reisen sei in der besagten Zeit nur in klar umschriebenen Ausnahmefällen
möglich gewesen und der Beschwerdeführer vermöge keinen solchen Ausnahmefall
darzutun (vgl. a.a.O. E. 3.5.3). Das Bundesgericht fügte sodann an, der
Beschwerdeführer könne weiterhin mit seinem Reisepass in sein Heimatland
reisen. Es möge zwar stimmen, dass die Beantragung eines Rückreisevisums grundsätzlich
mit einem gewissen administrativen und finanziellen Mehraufwand verbunden sei.
Dies allein vermöge jedoch in der vorliegenden Fallkonstellation noch kein
schutzwürdiges Interesse zu begründen, da das Kontrollverfahren erst seit
kurzer Zeit beim Migrationsamt rechtshängig sei. Keinen Einfluss auf den
Verfahrensausgang habe in diesem Zusammenhang zudem die Tatsache, dass der
Grund der vertieften Prüfung der Verlängerung der Kontrollfrist ein parallel
geführtes Strafverfahren sei. Das Kontrollverfahren sei zwar grundsätzlich
unabhängig von einem Widerrufsverfahren. Dies heisse aber nicht, dass ein
Kontrollverfahren nicht auch mit einer materiellen Prüfung der
Bewilligungsvoraussetzungen einhergehen könne, zumal sich ein solches Vorgehen
vorliegend zumindest bis zum Vorliegen des gemäss den Ausführungen der Vorinstanz
in Kürze zu erwartenden erstinstanzlichen Strafurteils bereits aus
prozessökonomischen Gründen rechtfertige (vgl. a.a.O., E. 3.5.4).

2.3 Heute sind die Grenzen wieder offen
und der Beschwerdeführer hat die Möglichkeit zu reisen. Zwar ist ihm dies auch
ohne den in Frage stehenden Ausländerausweis möglich, da seine
Niederlassungsbewilligung weiterhin Bestand hat. Ihm entsteht dabei jedoch ein
gewisser administrativer und finanzieller Aufwand, da er für die Rückreise in
die Schweiz jeweils ein Rückreisevisum benötigt, und es muss davon ausgegangen
werden, dass dieser Zustand über einen längeren Zeitraum anhalten wird.
Insoweit hat der Beschwerdeführer ein aktuelles und praktisches Interesse an
der Verlängerung der Kontrollfrist bzw. an der Ausstellung eines
Ausländerausweises und somit auch an der Beurteilung der vorliegenden
Beschwerde betreffend Rechtsverzögerung und Rechtsverweigerung.

3.1 Jede Person hat in Verfahren vor
Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf Beurteilung innert angemessener
Frist (Art. 29 Abs. 1 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft
[BV, SR 101]; BGE 137 I 305 E. 2.4 S. 314 f.; 130 I 174 E. 2.2 S. 177 f.). Eine
Rechtsverweigerung liegt vor, wenn es eine Behörde ausdrücklich ablehnt, eine
Entscheidung zu treffen, obwohl sie dazu verpflichtet ist. Um eine
Rechtsverzögerung handelt es sich dagegen, wenn sich die zuständige Behörde
zwar bereit zeigt, einen Entscheid zu treffen, diesen aber nicht binnen der
Frist fällt, welche nach der Natur der Sache und nach der Gesamtheit der
übrigen Umstände als angemessen erscheint. Keine Rolle spielt, auf welche
Gründe  beispielsweise auf ein Fehlverhalten der Behörde oder auf andere
Umstände  die Rechtsverzögerung zurückzuführen ist; entscheidend ist
ausschliesslich, dass die Behörde nicht fristgerecht handelt (Urteile
2C_442/2011 vom 7. Juli 2011 E. 3.1; 8C_1012/2010 vom 31. März 2011 E.
3.1; das Ganze zitiert aus Urteil des Bundesgerichts 2C_647/2014 vom
19. März 2015, E. 2.2; vgl. auch Allgemeines Verwaltungsrecht, Ulrich
Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Zürich/St. Gallen 2016, N 1045 f.).

3.2 Vorliegend weigert sich die
Vorinstanz, die Kontrollfrist der Niederlassungsbewilligung im jetzigen
Zeitpunkt zu verlängern. Sie will erst dann einen Entscheid treffen, wenn die
hängigen Strafverfahren rechtskräftig geworden sind. Die Kontrollfrist würde
dabei offenbar nur bei einem Freispruch verlängert. Eine Bestätigung der
Verurteilung würde höchstwahrscheinlich zum Widerruf der
Niederlassungsbewilligung führen. Da anzunehmen ist, dass sich die
Strafverfahren noch über viele Monate bis Jahre hinziehen werden, würde sich
die Vorinstanz der Rechtsverzögerung bzw. Rechtsverweigerung schuldig machen,
wenn sich zeigen sollte, dass ihr Vorgehen nicht rechtmässig ist.

4.1 In der Literatur wird die Praxis
einiger Kantone, den Ausweis von Aufenthaltern vor der Verlängerung einzuziehen
und bis zum Abschluss des Verfahrens nicht wieder auszuhändigen, als unhaltbar
kritisiert. Dies vor dem Hintergrund, dass der Ausweis von den Ausländerinnen
und Ausländern nicht nur zur Legitimierung gegenüber den behördlichen
Kontrollorganen benötigt werde, sondern auch die möglichst reibungslose
Teilnahme am Rechts- und Geschäftsverkehr ermöglichen soll (vgl. Peter Bolzli
in: Marc Spescha et al. [Hrsg.], Migrationsrecht Kommentar, Zürich 2019, Art.
41 N 1). Ob sich die Kritik explizit bloss auf Aufenthalter oder auch auf
Niedergelassene bezieht, ist unklar. In Stämpflis Handkommentar wird Bolzli
zitiert, wobei die Kritik generell bezüglich der Abgabe des Ausweises für das
Verlängerungsverfahren verstanden wird (vgl. Silvia Hunziker in: Martina Caroni
et al. [Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG]
Stämpflis Handkommentar, Bern 2010, Art. 41 N 3).

4.2 Nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung ist das Kontrollverfahren als solches grundsätzlich ein
administrativer Vorgang und dient den zuständigen Migrationsbehörden dazu, die
Personendaten zu aktualisieren und festzustellen, ob sich die ausländische
Person noch in der Schweiz befindet (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_499/2020
vom 25. September 2020 E. 3.5.1, gleich auch Silvia Hunziker, a.a.O., N
12). Das Kontrollverfahren sei grundsätzlich unabhängig von einem Widerrufsverfahren
(a.a.O. E. 3.5.4). Mit der Verlängerung der Kontrollfrist sei nicht zwingend
eine materielle Prüfung der Voraussetzungen der Bewilligungserteilung
verbunden. Die Verlängerung der Kontrollfrist sei deshalb grundsätzlich nicht
geeignet, ein berechtigtes Vertrauen zu schaffen, dass die materiellen
Voraussetzungen für eine (neue) Niederlassungsbewilligung geprüft worden wären
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_1060/2020 vom 19. Februar 2021 E. 3.3
mit Hinweisen).

4.3 Für den vorliegenden Fall heisst
dies, dass kein Grund besteht, um für den Entscheid über die Verlängerung der
Kontrollfrist zuzuwarten. Zwar wurde der Beschwerdeführer erstinstanzlich zu
einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt und es wäre auch möglich, im
Kontrollverfahren eine materielle Prüfung der Bewilligungsvoraussetzungen
vorzunehmen. Dabei ist sich aber auch die Vorinstanz bewusst, dass erst ein
rechtskräftiges Urteil einen Widerrufsgrund nach Art. 63 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art.
62 Abs. 1 lit. b AIG darstellen kann. Da sich das Strafverfahren
voraussichtlich noch über viele Monate oder gar Jahre hinziehen wird, und die
Verlängerung der Kontrollfrist kein berechtigtes Vertrauen schafft, dass die Bewilligungsvoraussetzungen
materiell geprüft worden wären, besteht kein Grund, mit dem Entscheid über die
Verlängerung der Kontrollfrist länger zuzuwarten. Mit ihrem Zuwarten begeht die
Vorinstanz eine Rechtsverzögerung und Rechtsverweigerung und ist anzuweisen,
umgehend über die Verlängerung der Kontrollfrist zu entscheiden.

5. Die Beschwerde erweist sich somit als
begründet, sie ist gutzuheissen. Es wird festgestellt, dass sich das
Departement des Innern, vertreten durch das Migrationsamt, in
rechtsverzögernder Weise weigert, dem Beschwerdeführer die Kontrollfrist seiner
Niederlassungsbewilligung zu verlängern. Die Vorinstanz ist deshalb anzuweisen,
umgehend über die Verlängerung der Kontrollfrist zu entscheiden.

6. Bei diesem Ausgang sind die Kosten
des Verfahrens vor Verwaltungsgericht durch den Kanton Solothurn zu tragen.
Dieser hat dem Beschwerdeführer zudem eine Parteientschädigung auszurichten.
Rechtsanwalt Camill Droll macht mit Kostennote vom 21. September 2021
einen Aufwand von 10,25 Stunden zu CHF 270.00/h (gemäss
Honorarvereinbarung vom 2. Juni 2021), zuzüglich Auslagen von
CHF 69.70 und 7,7 % MwSt., insgesamt CHF 3'055.65 geltend. Dieser
Aufwand erscheint angemessen und ist durch den Kanton Solothurn zu
entschädigen.

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird gutgeheissen: Es
wird festgestellt, dass sich das Departement des Innern, vertreten durch das
Migrationsamt, in rechtsverzögernder Weise weigert, A.___ die Kontrollfrist
seiner Niederlassungsbewilligung zu verlängern.

2.Das Departement des Innern, vertreten
durch das Migrationsamt, wird angewiesen, umgehend über die Verlängerung der
Kontrollfrist der Niederlassungsbewilligung von A.___ zu entscheiden.

3.Der Kanton Solothurn hat die Kosten des
Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu tragen.

4.Der Kanton Solothurn hat A.___ eine
Parteientschädigung von CHF 3'055.65 (inkl. Auslagen und MwSt.) zu
bezahlen.

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber                                                                 Kaufmann