so_gerichte · VWBES.2018.445 · 2020-02-11 · de
Bauen ausserhalb der Bauzone / Sanierung Teilstück Roggenstrasse mit Betonbelag


Urteilvom 11. Februar 2020

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Stöckli

Gerichtsschreiber Schaad

In Sachen

Bürgergemeinde Oensingen,Oensingen, vertreten durch
Rechtsanwalt und Notar Harald Rüfenacht,    Solothurn

Beschwerdeführerin

gegen

1.Bau-
und Justizdepartement,Solothurn,

2.Baukommission
der Einwohnergemeinde Oensingen,Oensingen,

Beschwerdegegner

betreffendBauen
ausserhalb der Bauzone / Sanierung Teilstück Roggenstrasse mit Betonbelag

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. Die Bürgergemeinde Oensingen ist als
Waldeigentümerin auch Eigentümerin der Strasse, die auf den Oensinger Roggen
führt. Die Roggenstrasse liegt weitgehend im Wald, durchquert in der oberen
Hälfte eine Gewässerschutzzone und mündet in ein BLN-Gebiet, welches
gleichzeitig auch mehrfach als kantonales Schutzgebiet ausgewiesen ist. Die
Strasse ist mit Juramergel belegt und erschliesst den Oensinger Roggenhof.
Dieser wird ganzjährig bewohnt, wird landwirtschaftlich genutzt und umfasst
eine Bergwirtschaft mit Saal. Die Gemeinde beabsichtigte schon vor Jahren, das
3 - 3.5 m breite Strassentrassee mit einem Asphaltbelag zu versehen. Mit dieser
Massnahme sollten die Erosionen und die Staubentwicklung bekämpft werden. Die
Roggenstrasse wird von Besuchern der Bergwirtschaft und von Ausflugstouristen
rege benutzt.

2. Am 4. Mai 2005 fragte die
Bürgergemeinde an, ob auf der Roggenstrasse vom Parkplatz beim Schloss bis zur
Bergwirtschaft ein Asphaltbelag eingebaut werden könne. Die Asphaltierung werde
von vielen gewünscht. In der nahen und weiten Umgebung seien alle Zufahrten zu
touristischen Ausflugszielen mit einem Asphaltbelag versehen. Der
Strassenunterhalt sei aufwendig, denn bei der Steigung von im Mittel 10.6 %
werde viel Mergel weggeschwemmt.

3. Das Bau- und Justizdepartement (BJD) verweigerte
die Bewilligung zur Asphaltierung der Zufahrtsstrasse, worauf die
Bürgergemeinde Oensingen Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhob. Sie beantragte
die Aufhebung der Verfügung und die Erteilung einer Baubewilligung für die
Asphaltierung.

4. Am 24. August 2006 führte das
Verwaltungsgericht einen Augenschein mit Befragung diverser Auskunftspersonen
durch. Gemäss dem Kantonsoberförster habe die Waldstrasse ursprünglich der
Wald- und Landwirtschaft gedient. Ein bedeutender Teil der Waldstrasse sei seinerzeit
subventioniert worden. Aus forstlicher Sicht sei ein Teerbelag unnötig. Der
Vertreter des Amts für Raumplanung führte aus, das ganze Berggebiet liege im BLN-Schutzgebiet.
Geologisch sei die Klus sogar weltweit einzigartig. Es werde ein besserer
Schutz der BLN-Inventare angestrebt. Der Wald sei nicht BLN-Gebiet. Der
Waldrand bilde die Grenze. Das kantonale Vorranggebiet Natur und Landschaft
reiche allerdings über das BLN-Gebiet hinaus und beinhalte auch einen Teil des
Wirtschaftswaldes. Überdies liege das ganze Gebiet in der Juraschutzzone. Aus
Sicht des Naturschutzes sei man nicht glücklich, wenn geteert werde. Teeren
habe eine Barrierewirkung. Käfer zum Beispiel würden einen Mergelweg noch
queren, eine Teerstrasse aber nicht. Bei Amphibien könne Teer ein Massaker
verursachen, weil die Tiere auf dem Belag sitzen blieben. Teer mache einen Weg
auch attraktiver, verbunden mit einer grösseren Störung des Naturraums.

6. Das Verwaltungsgericht wies die
Beschwerde am 24. August 2006 ab, zog indes in Erwägung, die Befragung der
Auskunftspersonen habe gezeigt, dass eine teilweise Teerung der Strasse ohne
weiteres zulässig sei. Ein derartiges Vorhaben müsse neu geplant und bewilligt
werden. Dieses Urteil wurde rechtskräftig.

7. Mit Verfügung vom 6. April 2009
bewilligte das BJD schliesslich die Sanierung des oberen steilen und
kurvenreichen Teils der Roggenstrasse. Die Bewilligung enthielt folgende
Auflage: «Die Sanierung der Roggenstrasse darf nur für das gelb markierte
Teilstück gemäss dem Situationsplan 1:5'000, Sanierung Roggenweg Teilprojekt,
des Ingenieurbüros BSB + Partner vom 30, November 2006, versehen mit dem
Stempel des Amts für Raumplanung vom 11. Juli 2008 erfolgen. Das Teilstück ist
etwas länger als dasjenige, welches in Aussicht gestellt wurde. Das Bau- und
Justizdepartement hält ausdrücklich fest, dass keine weiteren Gesuche mehr
bewilligt werden für zusätzliche Teerungen auf der restlichen Strecke der
Roggenstrasse». Auch dieser Entscheid ist unangefochten in Rechtskraft
erwachsen.

8. Im Jahr 2015 wurde durch die
Bürgergemeinde Oensingen der untere Teil der Roggenstrasse ab Schlossparkplatz
auf einer Länge von ca. 560m (Feststellung Vorinstanz) bzw. 660m (Baueingabe)
nachträglich mit Beton befestigt. Dies erfolgte ohne Baubewilligung. Im Rahmen
des von Amtes wegen verlangten nachträglichen Baugesuchsverfahrens führte das
BJD am 25. Februar 2016 einen Augenschein vor Ort durch. Mit Verfügung vom 13.
Juni 2017 verweigerte die Vorinstanz die nachträgliche Zustimmung und setzte
Frist zur Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes bis 27. Oktober 2017.
Im Wesentlichen wurde ausgeführt, die Verhältnisse hätten sich seit der letzten
Verfügung 2009 nicht (derart) verändert, dass sie eine Neubeurteilung bzw.
Bewilligung des nachträglichen Baugesuchs zu rechtfertigen vermöchten.
«Angesichts der eklatanten Bösgläubigkeit» sei der angeordnete Rückbau
verhältnismässig.

9. Das hierauf angerufene
Verwaltungsgericht schützte den Departementsentscheid mit Urteil VWBES.2017.238
vom 21. Februar 2018. Dagegen gelangte die Bürgergemeinde Oensingen ans
Bundesgericht, welches die Beschwerde am 26. Oktober 2018 guthiess
(1C_168/2018). In Erwägung 4.4 führte es aus, es mangle an der
Sachverhaltsfeststellung des Verwaltungsgerichts zum maximalen Gefälle, obwohl
die Rechtmässigkeit der Befestigung des unteren Teilstücks nach Beurteilung des
Verwaltungsgerichts davon abhänge. Die Sache wurde darum zur Ergänzung des
Sachverhalts und zu neuem Entscheid an das Verwaltungsgericht zurückgewiesen.

10. Das Verwaltungsgericht teilte den
Verfahrensbeteiligten am 12. Februar 2019 mit, es beabsichtige, die
Sachverhaltsvervollständigung gestützt auf die umfassenden Akten vorzunehmen
und räumte sowohl der Bürgergemeinde, der örtlichen Baukommission sowie dem BJD
die Möglichkeit zur abschliessenden Stellungnahme ein.

11. Das BJD liess sich am 22. Februar
2019 nochmals vernehmen und hielt sinngemäss und im Wesentlichen an seinen
Anträgen sowie deren Begründung im ersten Verfahren fest.

12. Die Bürgergemeinde Oensingen liess
am 12. April 2019 erneut auf Gutheissung der Beschwerde schliessen und stellte
diverse Beweisanträge. So ersuchte sie erneut um Durchführung eines
Augenscheins mit Parteiverhandlung, um Befragung des Revierförsters Robert
Graber, des Landwirts Christoph Saner aus Ramiswil, um die Edition der Baugesuchsakten
zur Asphaltierung der Zufahrt Oberberg Balsthal/Laupersdorf, der Zufahrt
Oberbuchsiter Alp sowie (neu) der Zufahrt zum Bodenhof im Guldental in
Ramiswil.

13. Mit Verfügung vom 3. Mai 2019 wurde
das BJD ersucht, allenfalls in Rücksprache mit dem Volkswirtschaftsdepartement
sämtliche Unterlagen zur Asphaltierung von Strassen zu forstwirtschaftlichen,
touristischen oder landwirtschaftlichen Zwecken ausserhalb der Bauzone seit
2010 (Baubewilligungen oder verweigerungen, etwaige Verzichte auf Wiederherstellung
des rechtmässigen Zustands, Schriftenwechsel mit Gemeinden oder
Baugesuchstellern zu dieser Thematik) zu edieren.

14. Nachdem auch das
Volkswirtschaftsdepartement (VWD) am 10. Juli 2019 noch explizit aufgefordert
worden war, vergleichbare Fälle aus den letzten fünf Jahren zu edieren, verneinte
dieses in seinem Schreiben vom 23. Juli 2019 die Vergleichbarkeit seiner
Asphaltierungsfälle im Rahmen von genossenschaftlichen
Strukturverbesserungsprojekten mit dem Fall Roggenstrasse. Der Vergleich beschränke
sich demnach auf die Entscheidkriterien zur Wahl der Fahrbahnoberfläche. Es
reichte dazu diverse Regierungsratsbeschlüsse ein.

15. Die Beschwerdeführerin beantragte
mit Schreiben vom 16. August 2019, das VWD sei aufzufordern, zu den bereits
eingereichten Asphaltierungsfällen jeweils Einsicht in die Mitberichte der vom
Amt für Landwirtschaft konsultierten Ämter zu gewähren. Mit Verfügung vom 12.
September 2019 wurde den Parteien mitgeteilt, das Verwaltungsgericht entscheide
aufgrund der Akten. Der Beschwerdeführerin wurde mit Verfügung vom 16.
September 2019 nochmals Gelegenheit zu Bemerkungen geboten. Mit umfangreicher
Eingabe vom 27. September 2019 machte die Beschwerdeführerin davon Gebrauch.

II.

1. Im Urteil VWBES.2017.238 hatte das
Verwaltungsgericht in E. 4.7.2 bei der Prüfung der Zonenkonformität der
strittigen Betonierung u.a. dargelegt, es handle sich nicht um ein überaus
steiles Wegstück; die durchschnittliche Steigung betrage 11 %. Ein kritisches
Grenzgefälle sei damit nicht erreicht. Moderne Maschinen inklusive Lastwagen
könnten Gefälle bis 15 % auf Naturstrassen problemlos bewältigen. Hingegen
erreiche die Steigung der mittleren Roggenstrasse bis 17 %. Bei dieser Steigung
sei eine Befestigung mit Beton oder Asphalt geboten gewesen, die 2009 auch
bewilligt worden sei. Weil das Verwaltungsgericht nicht hinreichend geklärt
hatte, ob eine derartige Steigung im unteren Bereich der Roggenstrasse nicht
doch vorkommt, hat das Bundesgericht die Sache zur detaillierteren
Sachverhaltsabklärung ans Verwaltungsgericht zurückgewiesen.

Demnach bleibt vorliegend zu klären, ob
die Steigung im unteren, strittigen Streckenbereich 17 % erreicht und wenn ja, ob
dies die formell rechtswidrig vorgenommene Betonierung rechtfertigen kann.
Nachdem das Bundesgericht aber das gesamte Urteil vom 21. Februar 2018
aufgehoben hat, ist das Verwaltungsgericht gehalten, die übrigen  aus
seiner Sicht nach wie vor richtigen  Ausführungen zum Teil zu wiederholen. Da
die Beschwerdeführerin im zweiten Verfahren zusätzlich umfangreiche
Akteineinsichtsgesuche gestellt hat und ihre Argumente nochmals vertieft hat,
sind zusätzliche Erwägungen angebracht, die sich nicht nur mit der Steigung der
Strasse auseinandersetzen.

2. Die Beschwerdeführerin hat sich
frist- und formgerecht gegen die Verfügung des BJD vom 13. Juni 2017 betreffend
Befestigung der Roggenstrasse gewandt. Die Beschwerde ist zulässiges
Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 5
des Planungs- und Baugesetzes, PBG, BGS 711.1 i.V.m. § 49
Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Die Bürgergemeinde Oensingen ist
durch den angefochtenen Entscheid, mit dem der Rückbau der von ihr
vorgenommenen Strassenbefestigung verfügt wurde, beschwert (§ 12 Verwaltungsrechtspflegegesetz,
VRG, BGS 124.11) und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist
einzutreten.

Da die Vorinstanz als erste und einzige
Instanz entschieden hat, kann neben der Verletzung von kantonalem und
Bundesrecht und falscher Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes auch
Unangemessenheit gerügt werden (§ 67bisAbs. 2 VRG).

3. Vorab ist über die noch nicht
behandelten Beweisanträge der Beschwerdeführerin in beiden Verfahren vor dem
Verwaltungsgericht zu entscheiden.

3.1 Auf die Durchführung eines
Augenscheins mit Parteibefragung wird verzichtet. Durch die Vorinstanz wurde am
25. Februar 2016 im Beisein aller Parteien bereits ein Augenschein
durchgeführt. Anlässlich dieses Augenscheins wurde die untere Roggenstrasse
begangen, und alle Parteien konnten sich ausführlich äussern. Die
Beschwerdeführerin erhielt zusätzlich Gelegenheit, sich schriftlich zu den
Ergebnissen des Augenscheins zu äussern. Der Begehungsort ist dem Gericht (auch
auf Grund der Vorgeschichte) allgemein bekannt. Aktenlage (Baugesuch, Pläne)
und digitale Hilfsmittel (Kartendienste online) und die zusätzlich eingeholten
umfangreichen Akten im zweiten Verfahren ermöglichen eine vollständige
Abklärung des Sachverhaltes.

3.2 Eine schriftliche Stellungnahme des
Revierförsters Robert Graber befindet sich in den Akten (Urkunde 1, Beilagen
Beschwerde); eine Befragung ist nicht nötig. Die Sichtweise Landwirtschaft ist im
Urteilszeitpunkt durch die Akten noch umfassender dokumentiert als im ersten
Verfahren vor Verwaltungsgericht, sodass auch auf eine Befragung des Landwirtes
Christoph Saner verzichtet werden kann.

3.3 Im zweiten Verfahren vor dem Verwaltungsgericht
wurde den Akteneditionsge­suchen der Beschwerdeführerin weitgehend entsprochen.
Weitere Abklärungen sind aus Sicht des Verwaltungsgerichts nicht zielführend.
Der Sachverhalt ist hinreichend geklärt, die Ausgangslage schon aufgrund des
Verfahrens aus dem Jahr 2009 gerichtsnotorisch. Selbst wenn die Zufahrt zum
Bodenhof in Ramiswil mit Bewilligung betoniert worden sein sollte, kann die
Beschwerdeführerin daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten (dazu eingehend E. 8
hiernach).

4. Diskussionsgegenstand ist u.a. die
Publikation des nachträglichen Baugesuches vom 23. September 2015. Die
Beschwerdeführerin verlangt vom Verwaltungsgericht, vorfrageweise zu erörtern,
ob das nachträgliche Baugesuch vom 23. September 2015 überhaupt ordnungsgemäss
publiziert worden sei.

4.1 Die Baubehörde hat auf Kosten des
Bauherrn das Baugesuch im amtlichen Publikationsorgan der Gemeinde oder, wo ein
solches nicht besteht, in den von ihr bestimmten Zeitungen zu publizieren und
die Pläne während 14 Tagen öffentlich aufzulegen. Einsprachen sind innert der
erwähnten Frist mit Begründung versehen bei der zuständigen Baubehörde
einzureichen (§ 8 Abs. 1 Kantonale Bauverordnung [KBV, BGS 711.61]).

4.2 Gemäss § 5 Abs. 1 des Reglements zum
Öffentlichkeitsprinzip und Datenschutz Oensingen vom 17. März 2003 (RÖD) ist
amtliches Publikationsorgan der Gemeinde der Anzeiger für Thal/Gäu/Untergäu.

4.3 Das Bauprojekt «Sanierung Teilstück
Roggenstrasse» wurde am 15. Oktober 2015 im Anzeiger Thal-Gäu-Olten publiziert
und lag bis am 30. Oktober 2015 öffentlich zur Einsicht auf. Nach kantonalem
Recht ist die Publikation somit gültig erfolgt.

5. Die Vorinstanz versagte mit Verfügung
vom 13. Juni 2017 dem bereits ohne Bewilligung erstellten Teilstück der
Roggenstrasse nachträglich die Bewilligung. Sie verneinte eine relevante
Veränderung der Verhältnisse im Vergleich zu 2009 und ging daher davon aus, es
bestünden keine hinreichenden Gründe für die Bewilligung des nachträglichen
Baugesuches. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde ans Verwaltungsgericht.
Aufgrund des Beschwerdebegehrens ist zu prüfen, ob sich die Verhältnisse im
Vergleich zu 2009 derart verändert haben, sodass das nachträgliche Baugesuch
der Beschwerdeführerin vom 23. September 2015 zu bewilligen ist. Zunächst ist
eine Bewilligung nach Art. 22 RPG zu prüfen (ordentliche Baubewilligung). Im
Verneinungsfalle ist zu prüfen, ob eine Ausnahmebewilligung gestützt auf Art.
24 RPG erteilt werden kann.

5.1 Nach Art. 22 Abs. 1 RPG dürfen
Bauten und Anlagen nur mit behördlicher Bewilligung errichtet oder geändert
werden. Gemäss § 38bisAbs. 1 des kantonalen Planungs- und
Baugesetzes (PBG, BGS 711.11) bedürfen bauliche Massnahmen ausserhalb der
Bauzone der Bewilligung durch das BJD. Dieses entscheidet über die
Zonenkonformität und die Ausnahmebewilligung. Handelt es sich um eine bauliche
Massnahme im Wald, sind das Bundesgesetz über den Wald (WaG, SR 921.0) sowie
die Verordnung über den Wald (WaV, SR 921.01) zu beachten.

5.2.1 Im Wald zonenkonform und mit einer
ordentlichen Baubewilligung nach Art. 22 RPG bewilligungsfähig sind forstliche
Bauten und Anlagen, die für eine zweckmässige Bewirtschaftung des Waldes am
vorgesehenen Standort notwendig und nicht überdimensioniert sind, ausserdem
dürfen keine überwiegenden öffentlichen Interessen gegen ihre Errichtung
vorliegen (BGE 123 II 499, E. 2).

5.2.2 Im Jahre 2013 wurde zwecks
besserer Abstimmung zwischen Wald- und Raumplanungsrecht der Artikel 13a WaV
eingeführt, welcher die oben (Ziffer 4.2.1) zitierte Rechtsprechung ins Gesetz
überführte. Gemäss Art. 13a Abs. 1 WaV dürfen forstliche Bauten und Anlagen wie
Forstwerkhöfe, gedeckte Energieholz-Lager und Waldstrassen mit behördlicher
Bewilligung nach Art. 22 RPG errichtet oder geändert werden. Voraussetzung ist,
dass die Bauten und Anlagen der regionalen Bewirtschaftung des Waldes dienen,
für diese Bauten und Anlagen der Bedarf ausgewiesen, ihr Standort zweckmässig
und ihre Dimensionierung den regionalen Verhältnissen angepasst ist und ihr
keine überwiegenden öffentlichen Interessen entgegenstehen (Art. 13a Abs. 2
WaV).

5.3 Waldstrassen gelten rechtlich als
Waldareal (Art. 2 Abs. 2 lit. b WaG). Gemäss Art. 15 Abs. 1 WaG dürfen
Waldstrassen grundsätzlich nur zu forstlichen Zwecken befahren werden, wobei
Ausnahmen für militärische oder andere öffentliche Aufgaben bestehen. Nach Art.
15 Abs. 2 WaG können die Kantone vorsehen, dass Waldstrassen zu weiteren
Zwecken befahren werden dürfen, wenn nicht die Walderhaltung oder andere öffentliche
Interessen dagegen sprechen. Gemäss § 20 der kantonalen Waldverordnung (WaVSO,
BGS 931.12) sind auch Personen, die landwirtschaftliche Liegenschaften
bewirtschaften und deren zweckmässige Zufahrt über die betreffende Waldstrasse
führt, berechtigt, diese mit Motorfahrzeugen zu befahren. Eine Öffnung von
Forststrassen für touristische Zwecke bzw. als Zufahrt zu Berggasthöfen ist in
der Verordnung nicht vorgesehen (siehe auch Urteil des Verwaltungsgerichts
VWBES.2009.218).

5.4 Die (untere) Roggenstrasse dient der
regionalen Bewirtschaftung des Waldes, dane­ben auch landwirtschaftlichen und
touristischen Zwecken. Sie ist Haupterschliessungs­strasse in den Oensinger
Bergwald und für die Waldbewirtschaftung unabdingbar (Holzgewinnung für
Fernwärmeheizung, Holzschnitzelfeuerung). Die landwirtschaftliche Nutzung
(Sömmerungsbetrieb, Futterballen-Transport, Kontrollfahrten) ist von unter­geordneter
Bedeutung, auch wenn die Beschwerdeführerin insbesondere in ihrer Eingabe vom
12. April 2019 anderes behauptet. Vermehrt wird die Strasse durch
Erholungssuchende benutzt (Bergrestaurant, Naherholungsgebiet, Postauto-Linie).
In diesen Zusammenhang ist auch der beabsichtigte Ausbau des Bergrestaurants zu
stellen. Der genaue Verfahrensstand in dieser Angelegenheit entzieht sich der
Kenntnis des Verwaltungsgerichts, immerhin wurde die Voranfrage vom Amt für
Raumplanung abschlägig beantwortet (vgl. Vernehmlassung des BJD ans
Bundesgericht S. 7).

5.5 Es ist festzuhalten, dass die
(untere) Roggenstrasse in der Ausführung wie sie vor der Betonierung bestand 
also mit einem Mergelbelag - hinsichtlich forstlicher und landwirtschaftlicher
Nutzung zonenkonform ist. Hinsichtlich touristischer Nutzung ist die
Zonenkonformität unabhängig des Ausbaustandards klar zu verneinen. In der Folge
ist zu prüfen, ob bezüglich forstlicher und landwirtschaftlicher Nutzung die
betonierte untere Roggenstrasse noch zonenkonform ist. Wird dies verneint, so
ist die Bewilligungsfähigkeit nach Art. 24 RPG zu prüfen.

5.6.1 Gemäss Art. 13 Abs. 2 WaV muss die
Dimensionierung der Waldstrasse den re­gionalen Verhältnissen angepasst sein.
Nach der Rechtsprechung stimmt bei forstlichen Bauten im Wald und bei
Landwirtschaftsbetrieben der Begriff der Zonenkonformität im Wesentlichen mit
jenem der Standortgebundenheit nach Art. 24 lit. a RPG überein. Damit ist für
solche Bauten in ähnlicher Weise wie bei der Ausnahmebewilligung nach Art. 24
RPG der Nachweis eines objektiven Bedürfnisses für Standort, Umfang und Ausge­staltung
zu erbringen (Rudolf Muggli in: Aemisegger et al. [Hrsg.], Praxiskommentar RPG:
Bauen ausserhalb der Bauzone, 2017, Art. 24 N 7).

5.6.2 Gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung gilt eine Baute oder Anlage dann als standortgebunden, wenn sie
aus technischen oder betriebswirtschaftlichen Gründen oder wegen der
Bodenbeschaffenheit auf einen Standort ausserhalb der Bauzone angewiesen ist.
Die Voraussetzungen sind nach objektiven Massstäben zu beurteilen. Auf
subjektive Vorstellungen und Wünsche des Einzelnen kann es ebenso wenig an­kommen
wie auf die persönliche Zweckmässigkeit oder Bequemlichkeit. Generell ist bei
der Beurteilung der Voraussetzungen ein strenger Massstab anzulegen, um der
Zersie­delung der Landschaft entgegen zu wirken (Urteil des Bundesgerichts
1A.256/2004 vom 31. August 2005 E. 5, mit Hinweisen).

5.6.3 Die Standortgebundenheit einer
Erschliessungsanlage kann nicht ohne den Zweck beurteilt werden, den sie
erfüllen soll (Urteil des Bundesgerichtes 1A.256/2004 vom 31. August 2005 E. 5;
SOG 2009 Nr. 19 E. 5b). Die für die Erschliessung von Feld und Wald ausserhalb
der Bauzone notwendigen Verkehrsanlagen sind grundsätzlich standortbedingt. Das
gilt aber nur, wenn und soweit sie hinsichtlich Standort und Ausgestaltung in
einer unmittelbaren funktionellen Beziehung zum Landwirtschaftsbetrieb oder zum
Wald stehen und sie in ihrer konkreten Ausgestaltung für eine zweckmässige
Bewirtschaftung des Bodens am vorgesehenen Standort notwendig und nicht
überdimensioniert sind (BGE 1A.63/1998 vom 3. September 1998 zitiert in SOG
2009 Nr. 19 E. 5b).

5.6.4 Für die zur Bewirtschaftung des
Oensinger Bergwaldes und des Sömmerungsbetriebes notwendige (untere)
Roggenstrasse muss feststehen, dass sie in der im Baugesuch verlangten Weise
tatsächlich notwendig ist. Nur dann ist sie zonenkonform.

5.7.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor,
bei der Roggenstrasse handle es sich um die Haupterschliessungsstrasse in den
Oensinger Bergwald. Eine wirtschaftliche Holzernte sei auf eine gut ausgebaute
Erschliessung angewiesen. Der Mergelbelag sei aufgrund der Verwendung schwerer
Maschinen nicht geeignet. Die Folgen seien Verkehrsun­sicherheit und hoher
Unterhaltsaufwand. Pächterwechsel und eine intensivere landwirtschaftliche
Nutzung bedingten zudem (saisonal) tägliche Kontrollfahrten auf den Roggen. Der
Abtransport schwerer Futterballen sei auf eine gut ausgebaute Erschlies­sung
angewiesen. Die Beschwerdeführerin hebt hervor, der landwirtschaftliche Betrieb
auf dem Roggen überschreite seit rund fünf Jahren den Schwellenwert für den
Bestand eines landwirtschaftlichen Gewerbes. Nach ständiger Praxis des
kantonalen Amts für Raumplanung werde Betrieben, welche Gewerbegrösse
erreichten, eine asphaltierte Zufahrt zugestanden. Es handle sich längst nicht
mehr um einen reinen Sömmerungs­betrieb. Sinngemäss macht die Beschwerdeführerin
technische und betriebswirt­schaftliche Gründe geltend.

5.7.2 Seit 2005 behauptet die
Beschwerdeführerin, die Befestigung sei aus technischen und
betriebswirtschaftlichen Gründen angezeigt. Den Vorbringen der
Beschwerdeführerin wurde 2009 insofern Rechnung getragen, als die Befestigung
des steilen mittleren Teilstücks der Roggenstrasse bewilligt wurde. Für die
Befestigung des restlichen (unteren) Teils bestand kein Anlass. Die
Verhältnisse haben sich seither mit dem Bau der Fernwärmeheizung beim
Forstwerkhof im Dorf im Jahre 2011 kaum geändert. Eine etwas intensivere
Waldnutzung ist wohl zu bejahen. Die Veränderung ist jedoch nicht derart, dass
sie eine Betonierung der unteren Roggenstrasse aus technischen und
betriebswirtschaftlichen Gründen zu rechtfertigen vermöchte. Die untere
Roggenstrasse mit Mergelbelag ist für die Bedürfnisse der Forstwirtschaft
ausreichend. Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, inwiefern die vorbestehende
Mergelstrasse für schwere Maschinen nicht ausreicht. Es handelt sich nicht um
ein überaus steiles Wegstück; die durchschnittliche Steigung beträgt 11 %. Ein
kritisches Grenzgefälle ist damit nicht erreicht. Moderne Maschinen inklusive
Lastwagen können Gefälle bis 15 % auf Naturstrassen problemlos bewältigen.
Hingegen erreicht die Steigung der mittleren Roggenstrasse bis 17 %. Bei dieser
Steigung war eine Befestigung mit Beton oder Asphalt geboten, die 2009 auch
bewilligt wurde. Es bleibt zu klären, ob dies nicht auch beim nun strittigen
unteren Strassenstück der Fall ist:

5.7.3 Ein Blick auf das Längsprofil 1:1000
vom 17. August 2017 (Plan Nr. 9800/1) in den Akten zeigt, dass zwei
Wegabschnitte tatsächlich steiler sind als 15 %, nämlich 16.96 % ab Wegstrecke
304.81 und 16.44 % ab Wegstrecke 395.07. Indessen sind diese Ab­schnitte mit
einer Länge von 4.38 m (304.81-309.19) und 4.93 m (395.07-400.00) im
Verhältnis zu der gesamten strittigen Länge von 660 m sehr kurz. Wie
bereits erwähnt, beträgt die durchschnittliche Steigung 11 %. Die zwei kurzen
Wegstücke von weniger als 5 m sind  gerade mit Blick auf die nachfolgenden
Erwägungen  zu vernachlässigen. Hinzu kommt ein wichtiger Aspekt, den das BJD
im zweiten Verfahren mit Eingabe vom 22. Februar 2019 erwähnt: Beim 2009
bewilligten Teilstück fielen zusätzlich die zahl­reichen Kurven ins Gewicht.
Ausschlaggebend war also nicht allein die Neigung von über 15 %. Der untere und
der obere Streckenabschnitt verlaufen bedeutend gerader als das befestigte
Mittelstück. Deswegen wurde dort bereits früher von einer Teerung bzw.
Betonierung abgesehen. An diesen Voraussetzungen hat sich bis heute nichts
geändert.

5.7.4 Die Stellungnahme des
Revierförsters Robert Graber («Für mich als Revierförster und Betriebsleiter
des Forstbetriebs der Bürgergemeinde Oensingen hat der Ausbau der Roggenstrasse
nur Positives», Urkunde 1, Beilagen Beschwerde) vermittelt eher den Eindruck,
ein Betonbelag sei angenehm und bequem, aber grundsätzlich für die
Waldbewirtschaftung nicht nötig. Auch der Artikel in der Solothurner Zeitung
vom 30. November 2018 zu den Reaktionen auf das Bundesgerichtsurteil zeigt,
dass es aus touristischer Sicht darum geht, den Restaurantbesuchern schmutzige Autos
zu ersparen. Und die Schneeräumung funktioniere auf einer betonierten Strasse
besser. Eine betonierte untere Roggenstrasse ist für die Beschwerdeführerin
sicherlich wünschenswert und bequem, v.a. was den Unterhalt und Forstarbeiten
im Winter anbelangt, dies ist jedoch aus raumplanungsrechtlicher Sicht nicht
relevant (siehe oben Ziffer 5.6.2). Eine zweckmässige Bewirtschaftung des
Oensinger Bergwaldes bedingt keine betonierte untere Roggenstrasse. Eine
effiziente und sichere Holzernte war und ist auch mit der bestehenden Mergelstrasse
möglich. In ihrer konkreten Ausgestaltung ist die Strasse so nicht nötig. Damit
ist die Zonenkonformität unbesehen der beiden kurzen Steilstücke zu verneinen.

5.8 Dasselbe gilt für die
landwirtschaftlichen Bedürfnisse. Die schweren Futterballen werden
allerhöchstens zwei bis drei Mal pro Saison vom Roggen ins Tal abtransportiert.
Selbst wenn es öfter sein sollte, sind Waldmaschinen viel schwerer als
Futterballen(- Ladungen), und eine Talfahrt belastet die Strasse weit
weniger als eine Bergfahrt. Vermögen schon schwere Waldmaschinen eine
Betonierung nicht zu rechtfertigen, dann erst recht nicht leichtere Futterballen(-Ladungen).
Die Ausführungen zum landwirtschaftlichen Gewerbe greifen ins Leere. Wie das
BJD im angefochtenen Entscheid zu Recht ausgeführt hat, kann vom Pächterwechsel
nicht auf eine Veränderung der massgeblichen Veränderungen geschlossen werden.
Zwar muss ein auswärtiger Landwirt öfter auf den Roggen fahren als ein vor Ort
ansässiger. Weshalb er dazu auf eine betonierte Strasse angewiesen sein sollte,
ist nach wie vor nicht ersichtlich. Und selbst wenn die landwirtschaftliche
Produktion auf dem Roggen inzwischen einen Aufwand von mehr als 0.75
Standardarbeitskräften generiert, bleibt es ein Sömmerungsbetrieb, liegt doch
der Hauptbetrieb des Bauern in Ramiswil
(http://www.freiberger-dubhof.ch/index.php, abgerufen am 31. Januar 2020).
Ein Sömmerungsbetrieb kann per Definition kein landwirtschaftliches Gewerbe im
Sinne des Gesetzes sein, unbesehen des damit verbundenen Arbeitsaufwands (vgl.
BGE 135 II 313 E. 6 S. 326 f.; Art. 7 Bundesgesetz über den bäuerlichen
Bodenerwerb [BGBB, SR 211.412.11] sowie Art. 9 Landwirtschaftliche
Begriffsverordnung [LBV, SR 910.91]). Für ein einzelnes landwirtschaftliches
Grundstück bzw. für den Sömmerungsbetrieb ist eine betonierte Zufahrtsstrasse
nicht notwendig und damit nicht zonenkonform.

5.9 Mangels Zonenkonformität kann für die
Betonierung der unteren Roggenstrasse keine ordentliche Baubewilligung nach
Art. 22 RPG erteilt werden.

6.1 Es ist zu prüfen, ob eine
Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG erteilt werden kann. Wiederum muss diese
Frage für die jeweilige Nutzung gesondert beantwortet werden.

6.2 Der Bau einer zonenfremden Strasse
kann nur bewilligt werden, wenn der Zweck der Anlage einen Standort ausserhalb
der Bauzone erfordert und keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (Art. 24
RPG). Wie in Ziffer 5.6.1 erwähnt, stimmt der Begriff der Zonenkonformität bei
Wald- und landwirtschaftlichen Erschliessungsstrassen im Wesentlichen mit jenem
der Standortgebundenheit nach Art. 24 lit. a RPG überein. Es wird daher auf die
Ausführungen in Ziffer 5.7.1 ff. verwiesen.

Hinsichtlich forstlichen und
landwirtschaftlichen Zwecken kann mangels Standortgebundenheit der betonierten
unteren Roggenstrasse auch keine ausserordentliche Baubewilligung erteilt
werden.

6.3 Bezüglich touristischer Nutzung ist
Folgendes vorauszuschicken: Das Bundesgericht hat es abgelehnt, die
Standortgebundenheit einer Strasse mit der Zugehörigkeit zu einer bestimmten
Baute zu rechtfertigen, welche selbst zonenfremd ist (BGE 1A.88/1999 vom 8.
November 1999 zitiert in SOG 2009 Nr. 19). Das Bergrestaurant befindet sich im
Nichtbaugebiet und ist zonenfremd. Die Roggenstrasse ist danach nicht
standortgebunden. Die Betonierung ist nicht nach Art. 24 RPG bewilligungsfähig.
Im Folgenden ist noch zu klären, ob eine Bewilligung gestützt auf Art. 24c RPG
erteilt werden kann.

7. Im Kanton Solothurn sind in der
Praxis allgemein Strassen zu Berggasthöfen, auch wenn sie durch den Wald
führen, nicht mit Fahrverboten versehen (vgl. oben Ziffer 5.3). Vielmehr werden
dort, wo Fahrverbote verfügt werden, die Zufahrten zu den Berggasthöfen
explizit zugelassen (Urteil des Verwaltungsgerichts VWBES.2009.218 E. 6b).
Diese Praxis ist zu beachten, ist sie doch als Ausfluss der
Besitzstandsgarantie der seit Jahrzehnten von diesen Strassen erschlossenen
Liegenschaften zu betrachten. Die Roggenstrasse hatte schon immer auch Erschliessungsfunktion
für den Berghof auf dem Roggen und seit es den Gasthof gibt, auch für diesen.
Es ist bei der Roggenstrasse daher von einer bestehenden, seit mehr als 30 Jahren,
seit Inkrafttretens des Verbots von Motorfahrzeugverkehr im Wald teilweise
zonenwidrigen Anlage ausserhalb der Bauzone auszugehen. Zu prüfen ist deshalb,
ob die Betonierung als bauliche Änderung einer bestehenden Anlage, die nicht
mehr (vollständig) zonenkonform ist, bewilligungsfähig ist (Art. 24c RPG).

7.1 Gemäss Art. 24c Abs. 1 und 2 RPG
werden bestimmungsgemäss nutzbare Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen,
die nicht mehr zonenkonform sind, in ihrem Bestand grundsätzlich geschützt.
Solche Bauten und Anlagen können mit Bewilligung der zuständigen Behörde
erneuert, teilweise geändert, massvoll erweitert oder wiederaufgebaut werden,
sofern sie rechtmässig erstellt oder geändert worden sind. In jedem Fall bleibt
die Vereinbarkeit mit den wichtigen Anliegen der Raumplanung vorbehalten
(Art. 24c Abs. 5 RPG).

7.2 Die teilweise Änderung und die
massvolle Erweiterung sind soweit zulässig, als die Identität der Baute oder
Anlage einschliesslich beeinflussbarer Umgebung in den wesentlichen Zügen gewahrt
bleibt (Art. 42 Abs. 1 Raumplanungsverordnung, [RPV, SR 700.1], Muggli, a.a.O.,
Art. 24c N 24). Aber anders als im Fall Blüemlismatt (SOG 2009 Nr. 19) geht es
hier nicht darum, dass eine bestehende Mergelstrasse mit einem Bitumenbelag
versehen wird. Hier wurde  in erster Linie wegen der touristischen Nutzung 
betoniert. Die Betonierung verändert die Strasse hinsichtlich ihres
Erscheinungsbildes und ihrer baulichen Qualität massgeblich. Schon die fehlende
Identität dürfte die Anwendbarkeit von Art. 24c RPG ausschliessen. Indes kann
diese Frage offengelassen werden. Wie sogleich zu zeigen ist, widerspricht eine
Bewilligung der Betonierung der Zufahrtsstrasse unter dem Titel der
Besitzstandsgarantie jedenfalls wichtigen Anliegen der Raumplanung.

7.3 Die von der Beschwerdeführerin
ausserhalb der Bauzone vorgenommene Betonierung der Roggenstrasse verletzt den
sogenannten Trennungsgrundsatz. Die Trennung von Bau- und Nichtbaugebiet ist
jedoch einer der tragenden Gedanken des Raumplanungsrechts (vgl. BGE 132 II 21
E. 6.4 S. 40). Er wird umgesetzt mit den Vorschriften über die Begrenzung der
Bauzonen (Art. 15 RPG), dem Konzentrationsgrundsatz und mit einer restriktiven
Ordnung von Ausnahmen für das Bauen ausserhalb der Bauzonen (Muggli, a.a.O.,
Vorbem. zu den Art. 24 bis 24e und 37a N 16). Hinzu kommt, dass sich die untere
Roggenstrasse in der Juraschutzzone befindet. Bauvorhaben in diesem Gebiet
haben in besonderer Weise auf das Landschaftsbild Rücksicht zu nehmen.
Betonierte Strassen beinträchtigen die Landschaft mehr als Mergelwege, die sich
als naturnahe Anlagen gut in den Wald und die Landschaft einfügen. Eine
Bewilligung gestützt auf Art. 24c RPG ist demnach nicht denkbar.

8. Im zweiten, nun anhängigen Verfahren
beruft sich die Beschwerdeführerin schwergewichtig auf die ihrer Meinung nach
grosszügige Bewilligungspraxis des Kantons. Sinngemäss macht sie damit einen
Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht geltend. Sie hat dazu umfangreiche
Akteneinsichtsgesuche gestellt, denen denn auch weitgehend stattgegeben wurde.
Bei der Prüfung der kantonalen Praxis gilt es, sich Folgendes vor Augen zu
halten:

8.1 Nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung geht der Grundsatz der Gesetz­mässigkeit der Verwaltung in der
Regel der Rücksicht auf die gleichmässige Rechtsanwendung vor. Der Umstand,
dass das Gesetz in anderen Fällen nicht oder nicht richtig angewendet worden
ist, gibt den Bürgern grundsätzlich keinen Anspruch darauf, ebenfalls
abweichend vom Gesetz behandelt zu werden. Ausnahmsweise und unter strengen
Bedingungen wird jedoch im Rahmen des verfassungsmässig verbürgten
Gleichheitssatzes ein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht anerkannt (Art.
8 Abs. 1 BV; eingehend hierzu Pierre Tschannen, Gleichheit im Unrecht:
Gerichtsstrafe im Grundrechtskleid, ZBI 112/2011 S. 57 ff.). Die
Gleichbehandlung im Unrecht setzt voraus, dass die zu beurteilenden Fälle in den
tatbestandserheblichen Sachverhalts­elementen übereinstimmen, dass dieselbe
Behörde in ständiger Praxis vom Gesetz abweicht und zudem zu erkennen gibt,
auch inskünftig nicht gesetzeskonform entscheiden zu wollen. Schliesslich
dürfen keine überwiegenden Gesetzmässigkeits­interessen oder Interessen Dritter
bestehen (vgl. BGE 139 II 49 E. 7.1 S. 61; 136 I 65 E. 5.6 S. 78 f.; 123 II 248
E. 3c S. 253 f.). Als Grundlage für einen Anspruch auf Gleichbehandlung im
Unrecht kommt unter Umständen auch eine rechtswidrige Baube­willigungspraxis in
Betracht (vgl. Urteile 1C_400/2014 vom 4. Dezember 2014 E. 2.3; 1C_398/2011 vom
7. März 2012 E. 3.6 und 1C_330/2013 vom 15. Oktober 2013 E. 4.1).

8.2 Die Beschwerdeführerin nennt
zunächst die in SOG 1992 Nr. 33 erwähnten Kriterien, wonach ein höherer
Ausbaustandard (Teerung/Asphaltierung) nur dann als standortbedingt anerkannt
werde, wenn es sich um einen überaus stark beanspruchten
Hauptbewirtschaftungsweg, ein sehr steiles oder unterhaltsanfälliges Wegstück
oder eine Hofzufahrt handle. Sodann setzt sie sich in ihrer Eingabe vom 27.
September 2019 einlässlich mit sämtlichen eingeholten Bewilligungsakten
auseinander. Sie zieht das Fazit, von den 16 geprüften Asphaltierungsgesuchen
sei nur eines abgelehnt worden. Angesichts der klaren Bewilligungspraxis des
BJD und des VWD greife das Argument nicht, wonach kein Anspruch auf
Gleichbehandlung im Unrecht bestehe.

Mit dieser pauschalen Betrachtungsweise
unterlässt es die Beschwerdeführerin, zu differenzieren. Eine Durchsicht der eingereichten
Unterlagen zeigt, dass die Befestigung von Hofzufahrten und innerbetrieblichen
Erschliessungswegen bei landwirtschaftlichen Gewerben i.S.v. Art. 7 BGBB als
zonenkonform bewilligt werden. Und sowohl die Notwendigkeit für die
Forstwirtschaft als auch Steilheit, Länge und Kurvensituation sind Faktoren,
die geprüft werden. Insgesamt zeichnen die Mitberichtsverfahren eine etwas grosszügigere
Haltung des Amtes für Landwirtschaft als des BJD.

8.2.1 Ein Beispiel für die
Differenzierung bietet die Beantwortung der Voranfrage für den Ausbau der
Malsenbergstrasse und des Oberdörferbergwegs (BG Nrn. 38131 und 38642). So
wurde der Einbau eines bituminösen Belags für den Oberdörferbergweg ab dem
Abzweiger Backi bis zum Oberdörferberg am 26. Februar 2016 mangels
Zonenkonformität nicht bewilligt. Wie im vorliegenden Fall wurde argumentiert,
für die Holzbewirtschaftung brauche es den Belagseinbau nicht. Die Neigung des
Wegs zwischen 6-12 % genügte nicht für eine Bewilligung. Und weiter wurde
dargelegt, beim Oberdörferberg handle es sich überwiegend um einen
Sömmerungsbetrieb mit ganzjährig geführtem Restaurant. Die für ein
landwirtschaftliches Gewerbe erforderlichen Standardarbeitskräfte würden nicht
erreicht. Ein weiterer Punkt, der gegen die Bewilligung sprach, war die
Signalisation als Wanderweg. Für Wanderwege seien namentlich alle bitumen-,
teer- oder zementgebundenen Deckbeläge ungeeignet. Demgegenüber wurde ausgeführt,
die Betriebe Malsenberg und Harzer würden durch denselben Bewirtschafter
bewirtschaftet, der auf dem Malsenberg auch eine Bergwirtschaft betreibe. Es
handle sich um ein landwirtschaftliches Gewerbe nach Art. 7 BGBB. Als
ganzjährige Zufahrt diene die Malsenbergstrasse, die auch die Walenmatt sowie
den Wald für die forstliche Nutzung erschliesse. Für die Waldbewirtschaftung
brauche es jedoch den Belagseinbau grundsätzlich nicht. Bei einer Längsneigung
von über 12 % in Kombination mit diversen Kurven und einer mehrmals täglich
befahrenen Hof- und Bergwirtschaftszufahrt erscheine eine bituminöse
Deckschichtprüfenswert. Der mit dem bituminösen Belag auszubauende
Wegabschnitt sei zudem kein Wanderweg. Hier ist darauf hinzuweisen, dass die 12
%ige Neigung allein nicht genügte, es wurde ausdrücklich die Kombination mit
der kurvigen Wegführung genannt.

8.2.2 Ein weiteres Beispiel, bei dem
unterschieden wurde, ist das Gesuch Meltingen, wo die Sanierung eines Teils des
Schattenfeldwegs (Einbau Deckbelag) zur Diskussion stand (BG Nr. 35127). Für
die Sanierung zwischen den Parzellen GB Nrn. 695 und 696 sowie auf der Parzelle
Nr. 697 wurde der Deckbelag als zonenkonform eingestuft, dies unter dem
Stichwort «Hofzufahrt». Die Zustimmung für die Sanierung des westlich der
Parzelle Nr. 697 gelegenen Wegabschnitts wurde verweigert mit folgender
Begründung: «Nach Praxis Amt für Raumplanung können nur Wegausbauten von
untergeordneter Bedeutung, das heisst solche auf einer Länge von weniger als
50m, im Baugesuchsverfahren bewilligt werden. Vorhaben wie das vorliegende mit
dem Ausbau auf einer Länge von über 200 m benötigen dagegen ein
Nutzungsplanverfahren. Der Bedarf für die "Sanierung" erscheint bei
einer durchschnittlichen Steigung von 12 % hier zudem fraglich». Was auffällt,
ist, dass die Praxis, wonach bei einer Wegstrecke, die länger als 50m ist, ein
Erschliessungsplanverfahren verlangt werde, nicht konsequent gehandhabt wird.
Das gereicht aber der Beschwerdeführerin insofern zum Vorteil, als auch bei der
Roggenstrasse ein solches Vorgehen nie zur Diskussion stand.

8.2.3 Bei der Sanierung der
Tiefmattstrasse in Holderbank (Baugesuch Nr. 38499) wurde die Bewilligung nach
Art. 22 RPG erteilt und zwar in erster Linie, weil es sich um den
Hauptabfuhrweg für die Waldbewirtschaftung handle. Anlässlich eines
Augenscheins war festgestellt worden, die Strasse diene der
Waldbewirtschaftung, der Landwirtschaft (ohne direkte Hofzufahrt) und als
Zufahrt zum Restaurant Tiefmatt in Oberbuchsiten. Das Amt für Wald, Jagd und
Fischerei argumentierte, der Belagseinbau auf dem steilen Stück (10-16 %) sei
gerechtfertigt und entspreche der Praxis. Ausdrücklich ausgenommen wurden die
obersten 70 m des unteren Teilstückes, weil der Weg dort nur eine Steigung von
6 % aufweist. Hier wurde offenbar grosszügiger gerechnet, indem eine Steigung
von 10-16 % als genügend steil erachtet wurde, ohne dass es sich um eine
sonderlich kurvige Strecke handelt. Allerdings war bereits im Jahr 2001 einer
doppelten Oberflächenbehandlung ab dem Reservoir im Gebiet «Obere Schwäng» bis
zur Weggabelung im Gebiet «Hochmattchöpfli» zugestimmt worden. Es handelte sich
2016 also nicht um eine erstmalige Befestigung.

8.2.4 Weshalb die Feststellung, der
Oberbergweg in Laupersdorf diene als Holzabfuhr­weg (Baugesuch Nr. 38890)
falsch sein soll, wird von der Beschwerdeführerin in ihrer Tabelle zu den
einzelnen Bewilligungen dargelegt: Gemäss ihren Ausführungen werde der
Holzabfuhrweg auf eine andere, nach Balsthal führende Strasse verlegt, was dort
sogar eine Tunnelverbreiterung erforderlich mache. Die Menge Holz, die oben an
diesem Teilstück liege, sei zudem verschwindend klein. Zudem sei auf der
Strasse Richtung Laupersdorf eine Gewichtsbeschränkung verfügt worden, damit
der Holztransport nicht mehr darüber stattfinde. Die Kurven seien mit
Steinblöcken versehen, damit lange Fahrzeuge wie Holztransporter nicht mehr
fahren könnten. In der Tat ergibt sich aus den Unterlagen nichts darüber, wie
stark die Strasse für die Forstwirtschaft beansprucht wird. Beim Gesuch
handelte es sich um eine Sanierung des Wegs/der Strasse wegen instabiler
Böschungsverhältnisse. Offenbar bestand vorher schon ein Asphaltbelag (das Amt
für Umwelt äusserte sich zur Entsorgung des Ausbauasphalts und zum Altbelag). Schon
deshalb sind die Fälle nicht vergleichbar. Gemäss der Fachstelle des Amtes für
Wald, Jagd und Fischerei, Abteilung Wald, handle es sich u.a. um einen
Holzabfuhrweg. Der Kreisförster sei über die Sanierung informiert. Das ARP
nannte den Weg standort­gebunden, die Zustimmung wurde deshalb gestützt auf
Art. 22 RPG erteilt. Weitere Erwägungen sind hinfällig. Die Thematik wurde für
die Roggenstrasse bereits 2009 abgehandelt, und dass sich die Verhältnisse
seither massgeblich geändert hätten, ist weder ersichtlich noch dargetan. Aus
dem Fall Laupersdorf kann die Beschwerde­führerin jedenfalls nichts zu ihren
Gunsten ableiten (siehe dazu E. 8.4 hiernach).

8.2.5 Was die Hofzufahrten anbelangt,
macht die Beschwerdeführerin geltend, es seien auch Asphaltierungen zugelassen
worden zu unbewohnten Gebäuden und zu Nebenerwerbsbetrieben.  In den Fällen
Grenchen (BG Nr. 39573), Kestenholz (BG Nr. 39458), Erschwil (BG Nr. 36013),
Bärschwil (BG Nr. 39087) und Günsberg (BG Nr. 37780 bzw. 37917) ging es jeweils
um Zufahrten zu landwirtschaftlichen Gewerben bzw. Asphaltierungen auf dem
eigentlichen Betriebsareal (Kestenholz und Bärschwil). Diese wurden 
praxisgemäss   als zonenkonform beurteilt. Beim Hof auf dem Roggen handelt es
sich, wie verschiedentlich dargetan, um einen Sömmerungsbetrieb. Zudem sprengt
die vorgenommene Betonierung bei Weitem den Rahmen einer Hofzufahrt.

8.2.6 Sodann ist es offenbar üblich,
dass der Regierungsrat alljährlich Beiträge zur periodischen Wiederinstandstellung
von Zufahrtsstrassen zu Berghöfen spricht (RRB Nrn. 2015/842, 2016/994,
2017/634, 2018/651, 2019/551). Dabei geht es um Sammelprojekte. In den
jeweiligen Regierungsratsbeschlüssen wird dargelegt, die rund 340 km
Zufahrtsstrassen zu Berghöfen im Solothurner Jura erforderten dauernd einen
grossen betrieblichen und baulichen Unterhalt. Die Belagsstrassen (ca. 250 km)
müssten nach rund 15 Jahren mit einer neuen Oberflächenbehandlung (OB mit
Bitumen und Splitt) und die Kiesstrassen (ca. 90 km) nach rund 10 Jahren mit
einem neuen Mergelbelag versehen werden. Damit könne auf kostengünstige Art und
Weise der Anlagewert der Zufahrten erhalten und die Lebensdauer verlängert
werden. Im Jahr 2015 wurden so die Beiträge für die Gemeinden Balm bei
Günsberg, Beinwil, Erschwil, Herbetswil, Meltingen, Mümliswil-Ramiswil und
Selzach zugesichert. Im folgenden Jahr ging es um die Gemeinden Beinwil,
Bettlach, Herbetswil, Mümliswil-Ramiswil, Nunningen, Oberdorf und Wisen, 2017
waren es Beinwil, Gänsbrunnen, Laupersdorf, Mümliswil-Ramiswil und Oensingen
und so weiter. In den RRBs wird stets festgehalten, mit den
Wiederinstandstellungen seien keine baulichen Veränderungen oder
Nutzungsänderungen verbunden, weshalb kein Baubewilligungsverfahren und damit
auch keine Publikation nötig seien.

Die Federführung dieser Geschäfte
obliegt dem Volkswirtschaftsdepartement. In dessen Zuständigkeitsbereich liegen
somit genossenschaftlich organisierte Wegbauprojekte, v.a. im Zusammenhang mit
Güterregulierungen. Das VWD legt dar, die momentan im Kanton laufenden Vorhaben
befänden sich v.a. in der Tal- resp. Hügelzone mit umfassenden
Bodenverbesserungsmassnahmen im Sinne einer Gesamtmelioration (Landumlegungen
mit Arrondierung des Grundeigentums unter Einbezug des Pachtlandes sowie mit
Infrastruktur- und Biodiversitätsfördermassnahmen). Zu Recht weist das VWD
darauf hin, dass diese Vorhaben nicht als vergleichbare Asphaltierungsfälle
herangezogen werden können. Vergleichbare Wegbauprojekte existierten im
Aufgabenbereich der Strukturverbesserungsprojekte in der Landwirtschaft nicht, da
sie aufgrund der Zuständigkeiten immer genossenschaftlich organisiert und
mindestens als gemeinschaftliche Massnahme bewilligt würden. Der Vergleich
beschränke sich auf die Entscheidkriterien zur Wahl der Fahrbahnoberfläche. Strukturverbesserungsprojekte
und damit Wegebauprojekte in der Landwirtschaft würden neben dem Kanton auch
durch den Bund mit Finanzhilfen unterstützt. Deshalb sei nachgelagert an das
kantonale Verfahren ein zusätzliches subventionstechnisches
Genehmigungsverfahren erforderlich. Als Entscheidkriterien bei der Vorprüfung
der Projektakten nennt das ALW anhand des Beispiels von Mümliswil-Ramiswil im
Jahr 2003 die gesamtheitliche Betrachtung in einem natürlich abgegrenzten
Gebiet, das landwirtschaftliche Interesse an einer verbesserten Erschliessung
in einem Beizugsgebiet von 300 ha, mit 12 Landwirtschaftsbetrieben und 335
Grossvieheinheiten auf Milchwirtschaft und Mast ausgerichtet; Hofzufahrten zu
ganzjährig bewohnten Landwirtschaftsbetrieben unter Berücksichtigung der
landwirtschaftlichen Gewerbegrenze von 0.75 Standardarbeitskräften (SAK) sowie
des Schwellenwertes für Investitionshilfen des Bundes von 1 SAK; technische
Vorgaben zu Wegbreiten, maximaler Längsneigung, Wahl des Oberbaus etc.
(gestützt auf die Bundesvorgaben zur Subventionierung von Güterwegen,
Kreisschreiben 04/2019 des Bundesamts für Landwirtschaft, Grundsätze zur Subventionierung
von Güterwegen, siehehttps://www.suissemelio.ch/media/files/kreisschreiben/kreisschreiben_guterwege_04_2019_d.pdf, abgerufen am 14. Januar 2020). Weitere
Erwägungen zu diesen Verfahren erübrigen sich, da sich die Fälle  wie das VWD
zu Recht zu bedenken gibt  nicht direkt vergleichen lassen.

8.2.7 In der Tat nicht wirklich
überzeugend ist die Bewilligung nach Art. 22 RPG für die Asphaltierung eines
Wegabschnitts zwischen zwei Weiderosten in Mümliswil-Ramiswil (BG Nr. 37416),
wo es nicht um eine Hofzufahrt ging, auch wenn der betreffende Weg zu einem
landwirtschaftlichen Gewerbe gehört. So bestanden auch bei den involvierten Fachstellen
Zweifel am Bedarf bezüglich Schneeverwehungen. Der Blick in die Gesuchsakten
lässt eher vermuten, dass es darum ging, das Naturfreundehaus besser zu
erschliessen. Und beim asphaltierten Flurweg in Buchegg (BG Nr. 37785), der
nach Art. 24 RPG eine Ausnahmebewilligung erhielt, wurde zwar auf die
Hangneigung von 18-35 % (!) auf rund der Hälfte der Strecke verwiesen, der
Bedarf ist aber nicht wirklich klar (Nutzung durch landwirtschaftliche
Fahrzeuge «ca. wöchentlich, abhängig von der Jahreszeit» und durch
Fahrradfahrer).

8.3 Der Vollständigkeit halber sei
erwähnt, dass die Erschliessungssituationen auf dem Weissenstein und dem Balmberg
ebenfalls nicht vergleichbar sind. Beim Weissenstein handelt es sich um eine
Passstrasse. Zudem wurde für den Weissenstein die «Zone für Freizeitnutzung auf
dem Weissenstein» geschaffen. Auf dem Balmberg wurde gemäss Richtplan eine
Anlage für Freizeit und Sport von regionaler Bedeutung ausgeschieden. Selbst
wenn sich der Roggen als Ausflugsziel einer regionalen Beliebtheit erfreut, ist
die Ausgangslage eine ganz andere.

8.4 Zusammengefasst lässt sich aus den
von den Departementen eingereichten Unterlagen keine rechtswidrige Praxis erkennen.
Dass Einzelfälle grosszügiger entschieden wurden, räumt der Beschwerdeführerin
noch keinen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht ein. Bereits im Urteil des
Verwaltungsgerichts VWBES.2006.97 vom 24. August 2006 wurde ein solcher
Anspruch verneint. Im damaligen Entscheid war festgehalten worden, die von der
Beschwerdeführerin zum Vergleich herangezogenen Bergzufahrten unterschieden
sich mit einer Ausnahme in wesentlichen Punkten von der vorliegenden Situation.
Die Fachbehörde hielt die Teerung der Oberbuchsiter Alp für einen «Betriebsunfall».
Es sei deshalb in Zukunft nicht mit einer gesetzwidrigen Praxis zu rechnen. Die
Beschwerdeführerin könne deshalb keine Gleichbehandlung verlangen. Darauf kann
verwiesen werden. Inzwischen hat sich keine gesetzeswidrige Handhabung
abgezeichnet.

9. Es bleibt zu prüfen, ob der
angeordnete Rückbau den Anforderungen rechtsstaatlichen Handelns genügt. Die
Anordnung restitutorischer Massnahmen liegt im Ermessen der zuständigen
Behörde. Dieses Ermessen ist unter Berücksichtigung der allgemeinen Prinzipien des
Verfassungs- und Verwaltungsrechtes auszuüben. So können der
Verhältnismässigkeitsgrundsatz und das Rechtsgleichheitsgebot den Verzicht auf
restitutorische Massnahmen rechtfertigen oder gar gebieten. Umgekehrt dürfen
die einzuhaltenden Bauvorschriften durch einen solchen Verzicht nicht faktisch
ausser Kraft gesetzt werden (Bernhard Waldmann in: Alain Griffel et al.
[Hrsg.], Fachhandbuch Öffentliches Baurecht Expertenwissen für die Praxis,
2016, S. 590, mit Hinweisen).

9.1 Unter dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz
muss der Abbruch einer Baute geeignet und erforderlich sein, um den rechtmässigen
Zustand wiederherzustellen und das öffentliche Interesse am Rückbau muss die
entgegenstehenden privaten Interessen des Bauherrn überwiegen (Verhältnismässigkeit
i.e.S.). Der verfügte Rückbau der unteren Roggenstrasse ist geeignet und
erforderlich, um den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen. Es ist sogleich
die Verhältnismässigkeit i.e.S. zu prüfen.

9.1.1 Die Gewichtung des öffentlichen
Interesses an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes hängt von der
Wichtigkeit der verletzten Bauvorschriften und dem Ausmass der
Gesetzesverletzung ab. Erheblich (und i.d.R. überwiegend) ist das öffentliche
Interesse an der Wiederherstellung bei einer Verletzung des grundlegenden
Prinzips der Trennung von Bau- und Nichtbaugebiet (Bernhard Waldmann, a.a.O.,
S. 594, mit Hinweisen). Ein Rückbau erweist sich als unverhältnismässig, wenn
die Abweichung vom Gesetz gering ist und die berührten allgemeinen Interessen
den Schaden, der dem Eigentümer durch die Wiederherstellung entstünde, nicht zu
rechtfertigen vermögen. Auf privater Seite sind in erster Linie wirtschaftliche
Interessen zu berücksichtigen, insbesondere die Investitionskosten sowie die
Rückbaukosten. War der Bauherr nicht gutgläubig, muss er in Kauf nehmen, dass
die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutz von
Rechtsgleichheit und der baulichen Ordnung, dem Interesse an der
Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands erhöhtes Gewicht beimessen und
die dem Bauherrn erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Masse
berücksichtigen (Bernhard Waldmann, a.a.O., S. 594 f., mit Hinweisen).

9.1.2 Aufgrund der Vorgeschichte in
Sachen Befestigung der Roggenstrasse muss die Beschwerdeführerin als klar
bösgläubig bezeichnet werden. Das Vorgehen der Beschwerdeführerin weist daher
einen besonders schweren Unrechtsgehalt auf und ist stossend. Es wäre falsch,
wenn diejenigen, die ohne Baubewilligung und bösgläubig bauten, bessergestellt
würden als jene, welche die Vorschriften und Verfahren einhalten. Eine
Bewilligung der nachträglichen Baueingabe würde die Normen des
Raumplanungsrechts faktisch ausser Kraft setzen und damit die Glaubwürdigkeit
von Raumplanung und Rechtsstaat beeinträchtigen. Unter diesen Umständen sind
die der Beschwerdeführerin erwachsenden finanziellen Nachteile in Gesamthöhe
von CHF 410'000.00 (Baukosten CHF 250'000.00 + Rückbaukosten CHF 160'000.00)
grundsätzlich nicht zu berücksichtigen. Zweifellos wird die Beschwerdeführerin
dadurch hart getroffen. Das ändert aber nichts daran, dass die öffentlichen
Interessen an der Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes die
Vermögensinteressen der Beschwerdeführerin überwiegen. Der von der Vorinstanz
angeordnete Rückbau ist verhältnismässig und der Abbruchbefehl rechtens. Der
Beschwerdeführerin ist eine neue Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustands  in Absprache mit den zuständigen kantonalen Behörden  zu setzen.

10. Die Beschwerde erweist sich somit
als unbegründet, sie ist abzuweisen. Das erste Urteil des Verwaltungsgerichts
wurde vom Bundesgericht vollumfänglich  damit auch im Kostenpunkt  kassiert. Die
Bürgergemeinde hat die Strasse als Privateigentümerin bösgläubig und in
Kenntnis des Departementsentscheids aus dem Jahr 2009 befestigt und unterliegt
letztlich vollumfänglich mit ihren Begehren. Das zweite Verfahren vor
Verwaltungsgericht hat aufgrund der zusätzlichen Beweisbegehren zu erheblichem
Mehraufwand geführt, weshalb der Gemeinde die Verfahrenskosten von insgesamt
CHF 2'500.00 aufzuerlegen sind. Eine Parteientschädigung ist ihr nicht zuzusprechen.

Demnach wirderkannt:

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Der
Gerichtsschreiber

Scherrer Reber                                                                 Schaad

Das vorliegende Urteil wurde vom
Bundesgericht mit Urteil 1C_154/2020 vom 13. Juli 2021 bestätigt.