so_gerichte · VWBES.2021.387 · 2022-10-12 · de
Familiennachzug / Konkubinat


Urteilvom12. Oktober 2022

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichterin Weber-Probst

Oberrichter Thomann

Gerichtsschreiberin Blut-Kaufmann

In Sachen

A.___vertreten durch Fürsprech und Notar Jürg Walker,

Beschwerdeführer

gegen

Departement des Innern,vertreten durch Migrationsamt,

Beschwerdegegner

betreffendFamiliennachzug
/ Konkubinat

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. A.___ (geb. 1988 in Eritrea,
nachfolgend Beschwerdeführer genannt) reiste am 5. Mai 2014 in die Schweiz
ein und ersuchte um Asyl. Dem Beschwerdeführer wurde die Flüchtlingseigenschaft
zuerkannt, sein Asylgesuch jedoch abgewiesen. Da der Vollzug der Wegweisung
unzulässig war, wurde er in der Schweiz vorläufig aufgenommen. Er gab an,
religiös mit B.___ verheiratet zu sein. Diese lebe weiterhin in Eritrea. Ein
Eheschein sei vorhanden.

2. Am 14. März 2019 ersuchte der
Beschwerdeführer beim Migrationsamt um Familiennachzug zugunsten seiner Ehefrau
C.___. Von seiner vorherigen Ehefrau habe er sich im Jahr 2015 getrennt. Er
reichte eine Scheidungsmitteilung ein, wonach die Ex-Ehefrau am 29. März
2016 gegenüber dem Aussenministerium schriftlich bestätigt habe, sich
telefonisch vom Beschwerdeführer scheiden zu lassen.

3. Am 26. November 2020 wurde dem
Beschwerdeführer im Rahmen einer Härtefallregelung eine Aufenthaltsbewilligung
erteilt. Dadurch ging die Zuständigkeit zur Prüfung des Nachzugsgesuchs vom
Staatssekretariat für Migration (SEM) auf das kantonale Migrationsamt über.
Dieses hiess das Familiennachzugsgesuch am 1. Februar 2021 gut.

4. Die Schweizer Vertretung in Khartum
teilte dem Migrationsamt am 18. Februar 2021 mit, dass die Eheschliessung
im Sudan rechtswidrig und ungültig sei, da die Schei­dungsurkunde gefälscht und
Bigamie nach den Bestimmungen des sudanesischen Ehegesetzes für Nicht-Muslime
nicht zulässig sei. Dies sei dem SEM bereits am 23. November 2020
mitgeteilt worden.

5. Das Migrationsamt nahm in der Folge
das Verfahren wieder auf, erteilte dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör
und gab ihm Gelegenheit, das Scheidungsurteil berichtigen zu lassen.

6. Am 19. März 2021 ersuchte die
Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers um Akteneinsicht und führte aus, dem
Migrationsamt hätte bei der Bewilligungserteilung der Bericht vom 23. November
2020 bekannt sein müssen.

7. Das Migrationsamt stellte der
Rechtsvertreterin in der Folge Dokumente zu, die zeigten, dass es vorgängig
nicht im Besitz des Berichtes vom 23. November 2020 gewesen sei und
verwies sie betreffend Akteneinsicht an das SEM.

8. Am 16. April 2021 nahm die
Rechtsvertreterin erneut Stellung und gab an, es widerspreche Treu und Glauben,
wenn eine Bewilligung erteilt und diese knapp einen Monat später wieder
entzogen werde. Der Beschwerdeführer habe nicht gewusst, dass es sich bei
seiner Scheidungsurkunde um eine Fälschung handle. Er habe sich damals nicht
mehr in Eritrea aufgehalten. Er habe keine Kenntnis über den aktuellen
Aufenthaltsort seiner Ex-Ehefrau, weshalb ihm eine erneute Scheidung bzw.
Berichtigung des Scheidungsurteils nicht möglich sei. Die Dokumenteneinsicht
sei zu Unrecht nicht gewährt worden. Eventualiter wurde beantragt, die
Aufenthaltsbewilligung gestützt auf eine gefestigte Beziehung bzw. ein
eheähnliches Konkubinat zu erteilen.

9. Am 7. Mai 2021 ersuchte die
Rechtsvertreterin um Erlass einer anfechtbaren Verfügung. Am 28. Mai 2021
teilte sie zudem mit, dass der Beschwerdeführer seine Ehefrau vom
30. April 2021 bis 27. Mai 2021 im Sudan besucht habe. Am
9. Juni 2021 teilte sie mit, eine in der Schweiz als Flüchtling anerkannte
Person könne eine einseitige Scheidung nicht ohne Kontaktaufnahme mit
Vertretern der eritreischen Behörden in der Schweiz durchführen. Als
anerkannter Flüchtling sei somit eine erneute Scheidung in Eritrea nicht
möglich.

10. Das Migrationsamt ersuchte in der
Folge das Amt für Gemeinden, Abteilung und Bürgerrecht um Stellungnahme,
welches in der Folge eine fachliche Einschätzung vornahm.

11. Mit Verfügung vom 14. September
2021 widerrief das Migrationsamt, im Namen des Departements des Innern die
Zusicherung vom 1. Februar 2021 zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung
an C.___ und trat auf das Familiennachzugsgesuch zu deren Gunsten nicht ein.
Das Aufenthaltsgesuch gestützt auf die Härtefallregelung wurde abgewiesen.

12. Gegen diesen Entscheid liess der
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Jürg Walker, am
27. September 2021 Beschwerde an das Verwaltungsgericht erheben und
folgende Rechtsbegehren stellen:

Im Wesentlichen wurde vorgebracht, das
SEM gehe von der Ungültigkeit der Scheidungsurkunde aus, gewähre jedoch keine
Einsicht in diesen Bericht aufgrund des Risikos eines Lerneffekts. Solange
keine Einsicht gewährt werde, werde die Ungültigkeit der Scheidungsurkunde
bestritten. Weiter sei unklar, ob die jetzige Ehe des Beschwerdeführers als
gültig oder ungültig angesehen werde. Sei die Ehe im Sudan nicht als ungültig
erklärt worden, müsse sie durch die Schweiz gestützt auf Art. 45 Abs. 1 des
Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht (IPRG, SR 291) anerkannt
werden. Der Beschwerdeführer versuche zurzeit Kontakt mit seiner Familie in
Eritrea aufzunehmen und herauszufinden was mit seiner ersten Ehefrau geschehen
sei. Es müsse der Frage nachgegangen werden, ob Eritrea die Ehe zwischen dem
Beschwerdeführer und seiner ersten Ehefrau als geschieden ansehe. Allenfalls
dürfte es auch möglich sein, die erste Ehe des Beschwerdeführers in der Schweiz
zu scheiden. Das Migrationsamt habe bemängelt, dass kein gefestigtes Konkubinat
vorliege. Er werde versuchen, weitere Beweise aufzutreiben, die seinen
Aufenthalt bei der Ehefrau im Sudan belegten.

13. Am 19. Oktober 2021 liess der
Beschwerdeführer mitteilen, seine Ehefrau sei schwanger. Zudem liess er
folgende Anträge stellen:

14. Mit Verfügung vom 20. Oktober
2021 wurden diese Verfahrensanträge bewilligt.

15. Nach ratenweiser Bezahlung des
Kostenvorschusses und mehrmaligen Fristerstreckungen wurde die ergänzende
Beschwerdebegründung am 20. Juni 2022 eingereicht und ausgeführt, am
29. Januar 2022 sei die Tochter D.___ des Beschwerdeführers und seiner
Ehefrau geboren worden. Es sei vorgesehen, ein Familiennachzugsgesuch zu
stellen und es müsse nun von einem gefestigten Konkubinat ausgegangen werden. Der
Nachzug sei gestützt auf das gefestigte Konkubinat und das Recht auf Schutz der
Familie nach Art. 8 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und
Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) zu bewilligen. Ein Zusammenleben im Sudan sei
nicht zumutbar, da der Beschwerdeführer dort als Flüchtling keinen Schutz
geniesse.

Der Beschwerdeführer habe damals für die
Schliessung der zweiten Ehe die Scheidungsurkunde auch einreichen müssen und
diese sei anerkannt worden. Dies stelle ein gewichtiges Indiz dafür dar, dass
er von seiner ersten Ehefrau rechtsgültig geschieden sei.

Gemäss Art. 109 Abs. 1 des
Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210) gelte eine Ehe solange als
gültig, bis ein Gericht deren Ungültigkeit festgestellt habe. Im Sudan werde
die zweite Ehe des Beschwerdeführers nach wie vor als gültig anerkannt.

Der Beschwerdeführer habe vergeblich
versucht, Kontakt mit seiner Familie in Eritrea aufzunehmen, um herauszufinden,
was mit seiner ersten Ehefrau passiert sei. Sollte diese offiziell als
geschieden geführt werden oder sei sie wieder verheiratet, müsste davon
ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer rechtgültig geschieden sei.

Würde der Beschwerdeführer zu den
eritreischen Behörden Kontakt aufnehmen, riskiere er, die
Flüchtlingseigenschaft zu verlieren. Er könne deshalb nicht darum ersuchen, die
Echtheit der Scheidungsurkunde festzustellen. Er wolle aber weiterhin
versuchen, irgendwelche Beweismittel in Eritrea zu beschaffen. Er sei davon
überzeugt, dass seine erste Ehe geschieden worden sei. Es sei möglich, dass die
Familienangehörigen, welche die Scheidungsurkunde für ihn besorgt hätten, diese
bei der falschen Stelle beantragt hätten.

Da dem Beschwerdeführer im Verlauf des
Verfahrens nie Gelegenheit gegeben worden sei, zur Dokumentenanalyse Stellung
zu nehmen, sei sein Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden. Solange er
nicht wisse, worin genau der Vorwurf liege, könne er weder dazu Stellung
nehmen, noch Gegenbeweismittel nennen. Es sei die Rede von vier Stempeln, die
nicht dem Vergleichsmaterial entsprechen würden. In der Schweiz gebe es jedoch
auch unterschiedliche Notaren-Stempel, um Urkunden zu beglaubigen, je nach
Kanton und nach neuem und altem Design.

Zwar dürfte es möglich sein, die Ehe in
der Schweiz scheiden zu lassen, doch würde dies bedeuten, dass die zweite Ehe
des Beschwerdeführers ungültig gewesen wäre und er seine zweite Ehefrau noch
einmal heiraten müsste. Es sei wichtig, dass die junge Familie möglichst bald
zusammengeführt werden könne.

16. Mit Vernehmlassung vom 6. Juli
2022 beantragte das Migrationsamt die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde
unter Kostenfolge. Bezüglich Scheidungsurteil werde vollumfänglich auf die
Einschätzungen des SEM verwiesen. Die Geburt der Tochter führe nicht
automatisch zu einer Einreisebewilligung, sondern es seien auch hier die
Voraussetzungen eines Familiennachzugs zu prüfen. Diese würden geprüft, wenn
das Kindsverhältnis mittels DNA-Test nachgewiesen sei. Bei einem positiven
DNA-Testergebnis stehe es dem Beschwerdeführer frei, ein neues
Familiennachzugsgesuch im Rahmen eines Konkubinats mit Kind einzureichen. Das
vorliegende Verfahren, welches nicht in einem derart engen Konnex dazu stehe,
sei nicht zu sistieren. Es sei die Sachlage im Zeitpunkt des Entscheids
massgebend.

17. Mit Stellungnahme vom 12. Juli
2022 teilte der Beschwerdeführer mit, er habe das Migrationsamt um Anordnung
einer DNA-Probe ersucht. Damit ein DNA-Abgleich verbindlich sei, müsse die
DNA-Probe der Tochter mit Hilfe der Schweizer Vertretung abgenommen werden.

18. Das Migrationsamt teilte am
15. Juli 2022 mit, es sei nicht seine Aufgabe, ein Verfahren betreffend
DNA-Test einzuleiten. Die Beschwerdeführer könnten sich bei einem
entsprechenden Institut selbst melden und direkt ein entsprechendes Verfahren
einleiten.

19. Der Beschwerdeführer liess am
22. Juli 2022 ausführen, das Verfahren müsse bis zum Vorliegen des
Ergebnisses des DNA-Tests sistiert werden. Das Familiennachzugsgesuch dürfe
nicht einfach mit der Begründung abgewiesen werden, das Konkubinat sei nicht
nachgewiesen, da kein DNA-Test zum Kind vorliege. Nach dem Bundesgericht sei im
Übrigen nicht die Sachlage im Zeitpunkt des Entscheids des Migrationsamts,
sondern im Zeitpunkt des Entscheids der richterlichen Vorinstanz massgebend.
Das Verwaltungsgericht müsse somit auf die Sachlage abstellen, wie sie sich im
Urteilszeitpunkt darstelle.

Der Rechtsvertreter führte weiter aus,
er habe schon mehrere solche ausländerrechtlichen Verfahren geführt und in
anderen Kantonen sei es bisher immer das Migrationsamt gewesen, welches das mit
der Auswertung der DNA-Probe beauftragte Institut ausgewählt und ein DNA-Entnahme-Set
an die Schweizer Vertretung im Ausland geschickt habe. Auch wenn das
Migrationsamt offenbar eine rein privat organisierte DNA-Probe akzeptieren
würde, würde dies das SEM, welches dem Familiennachzug zustimmen müsste, nie
tun. Das erforderliche Vorgehen werde in einer Begleitnotiz zur Weisung des SEM
vom 25. Juni 2012 genau beschrieben. Die Geburtsurkunde der Tochter sei
vom sudanesischen Aussenministerium bereits oberbeglaubigt worden. Die
Sistierung des Verfahrens erscheine immer noch als einfachste Lösung. Dazu
müsste das Verwaltungsgericht das Migrationsamt anweisen, die DNA-Analyse in
die Wege zu leiten. Der Beschwerdeführer sei bereit, für die entsprechenden
Kosten aufzukommen.

20. Am 17. August 2022 verzichtete
das Migrationsamt auf das Vorbringen weiterer Bemerkungen.

21. Mit Eingabe vom 19. August 2022
liess der Beschwerdeführer ausführen, durch Internet-Recherchen habe er zwei
Labors gefunden, welche solche DNA-Analysen durchführten. Beide hielten jedoch
fest, dass die Entnahme der DNA-Probe durch eine Schweizer Vertretung erfolgen
müsse. Weiter werde ausgeführt, dass keine privaten Aufträge akzeptiert würden.
Die Beschwerde sei gutzuheissen und die Akten seien mit der verbindlichen
Weisung an das Migrationsamt zurückzugeben, einen DNA-Abgleich zur Feststellung
des Vater-Kind-Verhältnisses zu organisieren.

II.

1. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49
Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). A.___ ist durch den angefochtenen
Entscheid beschwert und damitzur
Beschwerdelegitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2. Der Beschwerdeführer macht als erstes
eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend, indem er keine
Einsicht in die Dokumente erhalten habe, nach welchen seine Scheidungsurkunde
gefälscht sein solle. Es sei ihm deshalb auch nicht möglich, entsprechende Gegenargumente
zu liefern.

2.1 Der durch Art. 29 Abs. 2
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV, SR 101) wie durch
Art. 18 Abs. 2 der Kantonsverfassung (KV, BGS 111.1) gewährleistete Grundsatz
des rechtlichen Gehörs garantiert den betroffenen Personen ein
persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht im Verfahren. Sie sollen sich vor
Erlass des Entscheids zur Sache äussern, erhebliche Beweise beibringen, an der
Erhebung von Beweisen mitwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis äussern
können. Die Behörde muss die Vorbringen der Parteien tatsächlich hören, prüfen
und in der Entscheidfindung berücksichtigen. Die Begründung muss deshalb
zumindest kurz die wesentlichen Überlegungen nennen, von denen sich das Gericht
oder die Behörde hat leiten lassen und auf die es seinen Entscheid stützt.
(vgl. z.B. BGE 136 I 229 E. 5.2 f. S. 236 f. mit Hinweisen).

Der Einsicht inVerfahrensaktenkönnen - nebst privaten - auch
öffentliche, insbesondere polizeiliche, Interessen entgegenstehen. Wieweit den
Verfahrensbeteiligten Einsicht zu gewähren ist, hängt von der Interessenlage im
Einzelfall ab. Allenfalls ist die Einsichtnahme nur beschränkt bzw. in
geeigneter Weise zu ermöglichen. In diesem Sinne ist es etwa gängige Praxis,
die anderen Verfahrensbeteiligten, namentlich durch Erstellung entsprechender
Zusammenfassungen, über den wesentlichen Inhalt vonGeheimaktenzu informieren. Demgegenüber müssen die entscheidenden Rechtsmittelbehörden,
namentlich die der Unabhängigkeit im Verfahren verpflichteten und mit
unbeschränkter Kognition versehenen Gerichtsinstanzen nachArt.
29a BV, jedenfalls in dem Umfang Einblick in diejenigen Unterlagen
nehmen können, auf die sich ein zu überprüfender Entscheid stützt bzw. die als
Beweismittel beigezogen werden und dienen (vgl. Urteil des Bundesgerichts
1C_441/2012 vom 4. März 2013 E. 5.7).

Eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung
des rechtlichen Gehörs kann ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die
betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu
äussern, die sowohl den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei überprüfen
kann. Unter dieser Voraussetzung ist darüber hinaus  im Sinne einer Heilung
des Mangels  selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf
rechtliches Gehör von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen,
wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu
unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse der betroffenen
Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären
(vgl. zum Ganzen BGE 137 I 195 E. 2.3.2 S. 197, 136 V 117 E. 4.2.2.2 S. 126 f.;
133 I 201 E. 2.2 S. 204 f.).

2.2 Die Vorinstanz beruft sich auf einen
Bericht zur Echtheitsprüfung vom 16. September 2020, auf einen Bericht
eines Vertrauensanwalts vom 9. November 2020, welcher die im Sudan
geschlossene Ehe gestützt auf das Ergebnis der Echtheitsprüfung als nicht
gültig bezeichnet habe, sowie ein Schreiben vom 23. November 2020, mit
welchem dieses Ergebnis dem Staatssekretariat für Migration übermittelt worden
sei. Diese Berichte bilden die massgeblichen Beweismittel, auf welche sich der
Entscheid der Vorinstanz stützt. Davon befindet sich jedoch keines in den
Akten. Weder dem Beschwerdeführer, noch seinem Vertreter wurde in irgendeiner
Weise Einsicht in diese Beweismittel gewährt. Es wurde lediglich erwähnt, dass
vier Stempel auf der Urkunde nicht mit dem Vergleichsmaterial übereinstimmen
würden. Dies reicht jedoch nicht aus, damit sich der Beschwerdeführer zum
Beweisergebnis hätte äussern und Gegenargumente hätte vorbringen können. Es ist
nicht verständlich, weshalb nicht zumindest dem Vertreter Einsicht gewährt
wurde oder Passagen, welche zu einem Lerneffekt hätten führen können
(insbesondere allfällige Abbildungen des Vergleichsmaterials), geschwärzt
wurden.

Da nicht einmal dem Verwaltungsgericht
Einsicht in die fraglichen Dokumente gewährt wird, ist es diesem auch nicht
möglich, das Ergebnis des vorinstanzlichen Entscheids zu überprüfen. Dies
stellt eine massive Verletzung des rechtlichen Gehörs dar, welche im
vorliegenden Verfahren nicht geheilt werden kann.

3. Die Beschwerde erweist sich damit als
begründet, sie ist gutzuheissen: Die Verfügung des Departements des Innern vom
14. September 2021 ist aufzuheben und die Angelegenheit an die Vorinstanz
zu neuem Entscheid zurückzuweisen. Diese wird bei der erneuten Prüfung, ob die
Zusicherung zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an C.___ zu widerrufen
sei, auch die sich inzwischen veränderte Familiensituation des
Beschwerdeführers zu berücksichtigen und in ihren neuen Entscheid
miteinzubeziehen haben. Ob der Familiennachzug allenfalls gestützt auf ein
gefestigtes Konkubinat zu bewilligen ist, kann im vorliegenden
Beschwerdeverfahren nicht überprüft werden, da auch diesbezüglich die
erforderlichen Beweismittel fehlen.

Bei diesem Ausgang hat der Kanton
Solothurn die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von
CHF 1'500.00 zu bezahlen und dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung
auszurichten. Diese ist entsprechend der eingereichten Kostennote auf
CHF 4'133.64 (inkl. Auslagen und MwSt.) festzusetzen.

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird gutgeheissen: Die
Verfügung des Departements des Innern vom 14. September 2021 wird
aufgehoben und die Angelegenheit an die Vorinstanz zu neuem Entscheid im Sinne
der Erwägungen zurückgewiesen.

2.Der Kanton Solothurn hat die Kosten des
Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1'500.00 zu bezahlen.

3.Der Kanton Solothurn hat A.___ eine
Parteientschädigung von CHF 4'133.64 (inkl. Auslagen und MwSt.)
auszurichten.

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe
der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber                                                                 Blut-Kaufmann