so_gerichte · VWBES.2018.23 · 2018-03-01 · de
vorsorglicher Führerausweisentzug


Urteilvom1. März 2018

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Stöckli

Gerichtsschreiberin Droeser

In Sachen

A.___

Beschwerdeführer

gegen

Bau- und Justizdepartement,vertreten durch Motorfahrzeugkontrolle,

Beschwerdegegner

betreffendvorsorglicher
Führerausweisentzug

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. Die Motorfahrzeugkontrolle (MFK)
verfügte namens des Bau- und Justizdepartements (BJD) am 22. März 2016 den
Sicherungsentzug des Führerausweises von A.___ (nachfolgend Beschwerdeführer
genannt) auf unbestimmte Zeit. Für die Wiedererteilung des Führerausweises setzte
die MFK den Nachweis einer mindestens sechsmonatigen Cannabisabstinenz, monatliche
Urinproben auf Cannabis mit negativem Resultat sowie das positive Ergebnis
einer verkehrsmedizinischen Untersuchung voraus.

2. Mit Verfügung der MFK namens des BJD
vom 28. Juli 2016 wurde der Beschwerdeführer gestützt auf das Gutachten des
Instituts für forensische Psychiatrie und Psychotherapie (IFPP) Langenthal vom
18. Juli 2016 wieder zum Strassenverkehr zugelassen unter folgenden Auflagen: die
Cannabisabstinenz sei weiterhin einzuhalten. Zum Nachweis der Cannabisabstinenz
sei beim Hausarzt während der Dauer eines Jahres monatlich eine Urinprobe
abzugeben, welche auf Cannabis getestet werde. Die Urinproben seien zwingend
unter Sichtkontrolle abzugeben und die Termine dürften nicht im Voraus bekannt
gegeben werden. Nach Bekanntgabe des Termins habe der Beschwerdeführer
innerhalb von 48 Stunden zur Untersuchung zu erscheinen. Nach jeweils sechs
Monaten, d.h. bis spätestens am 31. Januar 2017 und am 31. Juli 2017 seien ein
ärztliches Zeugnis (Fahreignung und Cannabis) einzureichen, welche Aufschluss
über die Ergebnisse der Urinproben geben würden und die Fahreignung
attestierten. Eine Missachtung der Auflagen hätte den sofortigen vorsorglichen
Entzug des Führerausweises zur Folge.

3. Am 11. Januar 2017 teilte die MFK dem
Beschwerdeführer mit, dem Verlaufsbericht seines Hausarztes sei zu entnehmen,
dass in den ersten sechs Monaten lediglich drei Urinproben abgegeben worden
seien. Er werde deshalb nochmals daran erinnert, dass monatliche Urinproben
abzugeben seien. Künftig sei das Ergebnis der Urinprobenkontrollen der MFK monatlich
zuzustellen. Der nächste Verlaufsbericht des Hausarztes sei bis spätestens am
31. Juli 2017 unaufgefordert einzureichen. Die drei fehlenden Urinproben seien
noch abzugeben und bis spätestens am 31. Oktober 2017 ein weiterer ärztlicher
Verlaufsbericht einzureichen.

4. Die MFK verlängerte am 20. Juli 2017
die Auflagen um weitere sechs Monate, d.h. bis 31. Januar 2018, da die
Urinprobe vom 29. März 2017 gemäss ärztlichem Zeugnis vom 14. Juli 2017 positiv
ausgefallen war. Der Beschwerdeführer wurde am 20. Juli 2017 von der MFK darauf
hingewiesen, dass, sollte eine Urinprobe erneut positiv ausfallen oder die
Ergebnisse der MFK nicht monatlich zugestellt werden, er mit einem sofortigen
vorsorglichen Entzug des Führerausweises zu rechnen habe.

5. Mit Verfügung vom 6. Dezember 2017
entzog die MFK namens des BJD dem Beschwerdeführer vorsorglich den Führerausweis.
Aus dem Bericht des Hausarztes vom 2. Dezember 2017 gehe hervor, dass die
Urinprobe vom 19. Oktober 2017 positiv auf Cannabis ausgefallen sei. Dem
Beschwerdeführer wurde das rechtliche Gehör gewährt.

6. Mit Schreiben vom 13. Dezember 2017
reichte der Hausarzt des Beschwerdeführers der MFK die negative Urinprobe des
Kantonsspitals Aarau vom 26. Oktober 2017 ein. Dabei hielt er fest, dass die
Urinprobe vom 19. Oktober 2017 nicht verwertbar gewesen sei. Der
Beschwerdeführer sei gleichentags aufgefordert worden, nochmals Wasser zu
lösen, was ihm nicht gelungen sei. Daraufhin sei er angewiesen worden, am
nächsten Tag in die Sprechstunde zu kommen, um den fehlenden Test nachzuholen.
Da dieser Termin versäumt worden sei, sei der Test als positiv gewertet worden.
Als Grund für das Nichterscheinen habe der Beschwerdeführer arbeitsmässige
Unabkömmlichkeit angegeben.

7. Mit Verfügung vom 9. Januar 2018 hielt
das BJD, vertreten durch die MFK den vorsorglichen Führerausweisentzug aufrecht
und kündigte an, es sei vorgesehen, den Führerausweis wegen Missachtung von
Auflagen definitiv auf unbestimmte Zeit zu entziehen. Die Wiedererteilung des
Führerausweises werde vom positiven Ergebnis einer verkehrsmedizinischen
Untersuchung des IFPP Langenthal abhängig gemacht.

8. Dagegen erhob der Beschwerdeführer
mit Schreiben vom 16. Januar 2018 Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem sinngemässen
Begehren, die Verfügung vom 9. Januar 2018 sei aufzuheben. Er habe am 19.
Oktober 2017 seine Urinprobe abgegeben. Kurze Zeit später habe ihm der Arzt
mitgeteilt, dass der Test ungültig sei und er nochmals Wasser lösen solle, was
ihm jedoch nicht gelungen sei. Er sei für den nächsten Tag aufgeboten worden.
Diesen Termin habe er «aufgrund seines Chefs» und der vielen Arbeit nicht wahrnehmen
können, was er dem Arzt auch mitgeteilt habe. Dieser habe daraufhin erwidert,
dass er somit die Urinprobe positiv bewerten müsse. Damit sei er nicht
einverstanden gewesen, weshalb er gleichentags Frau B.___ von der MFK angerufen
und ihr alles erzählt habe. Diese habe ihm mitgeteilt, dass der Hausarzt dies
nicht tun dürfe und er sich auch bei einem anderen Arzt oder Spital testen
lassen könne. Daraufhin habe er sich beim Kantonsspital Aarau (KSA) gemeldet,
welches ihn dann am 24. Oktober 2017 aufgeboten habe. Er habe nicht gewusst,
dass er eine Kopie der Testergebnisse des KSA seinem Hausarzt hätte geben
sollen. Sein Hausarzt habe ihm mitgeteilt, dass wenn er gewusst hätte, dass der
Beschwerdeführer nachträglich ins KSA für eine Urinprobe gewesen sei, er keinen
positiven Eintrag gemacht hätte. Der Beschwerdeführer hoffe inständig, dass all
diese Missverständnisse nicht auf seine Kosten gehen würden. Er habe mit viel
Disziplin alle Vorgaben eingehalten und sich für eine bessere Lebensqualität
und Abstinenz entschieden. Als Beilage reichte der Beschwerdeführer ein
ärztliches Attest des Hausarztes vom 16. Januar 2018 ein.

9. Die MFK liess sich nicht vernehmen.

II.

1. Der vorsorgliche Führerausweisentzug
schliesst das Verfahren vor dem BJD nicht ab, weshalb seine Anordnung einen
Zwischenentscheid darstellt. Vor- und Zwischenentscheide, die entweder
präjudizierlich oder für eine Partei von erheblichem Nachteil sind, sind
Hauptentscheiden gleichgestellt (§ 66 Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRG, BGS
124.11). Da der Beschwerdeführer zurzeit nicht fahrberechtigt ist, liegt ein
solcher Nachteil vor. Die Beschwerde ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49 Gerichtsorganisationsgesetz,
GO, BGS 125.12). A.___ ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert und
damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die frist- und formgerecht erhobene
Beschwerde ist einzutreten.

2.1 Gemäss Art. 16 Abs. 1
des Strassenverkehrsgesetzes (SVG, SR 741.01) wird der Führerausweis
entzogen, wenn die betreffende Person die gesetzlichen Voraussetzungen zu
dessen Erteilung nicht oder nicht mehr erfüllt. Ein Entzug des Führerausweises
ist angezeigt, wenn die Person an einer Sucht leidet, welche die Fahreignung ausschliesst
(Art. 16d Abs. 1 lit. b SVG).

2.2 Der gestützt auf eine
Fahreignungsabklärung im Sinne von Art. 16d SVG auf unbestimmte Zeit entzogene
Führerausweis kann gemäss Art. 17 Abs. 3 SVG bedingt und unter Auflagen
wiedererteilt werden, wenn eine allfällige gesetzliche oder verfügte Sperrfrist
abgelaufen ist und die betroffene Person die Behebung des Mangels nachweist,
der die Fahreignung ausgeschlossen hat. Die an die Wiedererteilung des
Führerausweises regelmässig geknüpften Auflagen sind Nebenbestimmungen, die
dazu dienen, Unsicherheiten beim Nachweis Rechnung zu tragen, dass der
jeweilige Fahreignungsmangel tatsächlich behoben ist und die Fahrfähigkeit der
betroffenen Person stabil ist. Die Auflagen müssen den konkreten Umständen
angepasst und verhältnismässig sein (vgl. Philippe Weissenberger, Kommentar zum
Strassenverkehrsgesetz, Zürich/St. Gallen 2015, Art. 17 N 13 f.; BGE
1C_220/2011 vom 24. August 2011 E. 2 mit weiteren Hinweisen).

2.3 Missachtet die betroffene Person die
Auflagen oder missbraucht sie in anderer Weise das in sie gesetzte Vertrauen,
so ist der Ausweis wieder zu entziehen (Art. 17 Abs. 5 SVG). Bestehen
ernsthafte Zweifel an der Fahreignung einer Person, so kann der Lernfahr- oder
der Führerausweis vorsorglich entzogen werden (Art. 30 der
Verkehrszulassungsverordnung, VZV, SR 741.51).

3.1 Dem Beschwerdeführer wurde der
Führerausweis mit Verfügung vom 28. Juli 2016 wiedererteilt unter der Auflage,
die Cannabisabstinenz sei weiterhin einzuhalten und während der Dauer eines
Jahres monatlich eine Urinprobe abzugeben. Nach jeweils sechs Monaten sei ein
ärztliches Zeugnis (Fahreignung und Cannabis) einzureichen, welches Aufschluss
über die Ergebnisse der Urinproben gebe und die Fahreignung attestiere. Eine
Missachtung der Auflagen habe den sofortigen vorsorglichen Entzug des Führerausweises
zur Folge. Diese Verfügung ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen.

3.2.1 Im ärztlichen Bericht vom 13.
Dezember 2017 hielt der Hausarzt des Beschwerdeführers fest, die Urinprobe vom
19. Oktober 2017 sei nicht verwertbar gewesen. Der Beschwerdeführer sei
gleichentags aufgefordert worden, nochmals Wasser zu lösen, was ihm nicht
gelungen sei. Daraufhin sei er angewiesen worden, am nächsten Tag in die
Sprechstunde zu kommen, um den fehlenden Test nachzuholen. Da dieser Termin
versäumt worden sei, sei der Test als positiv gewertet worden. Als Grund für
das Nichterscheinen habe der Beschwerdeführer arbeitsmässige Unabkömmlichkeit
angegeben.

3.2.2 Der Aktennotiz der MFK vom 19.
Dezember 2017 ist zu entnehmen, dass auf Nachfrage bei der Praxis des
Hausarztes des Beschwerdeführers die Urinprobe vom 19. Oktober 2017 deshalb
nicht verwertbar gewesen sei, weil es sich um kalten Urin gehandelt habe.

3.2.3 Das ärztliche Attest des
Hausarztes des Beschwerdeführers vom 16. Januar 2018 hält fest: «Wegen in
unserem Labor als kühl empfundenen Probenmaterial verzichteten wir am
19.10.2017 auf eine Cannabismessung und forderten Sie auf, gleichentags oder
einen Tag später erneut in unserer Praxis Wasser zu lösen, um den Cannabistest
nachzuholen. Aus nachvollziehbaren Gründen (Zeitdruck und Unabkömmlichkeit am
Arbeitsplatz) war es Ihnen am 19. resp. 20.10.2017 nicht möglich, zur
Durchführung des Tests zu einem zweiten Mal in unserer Praxis zu erscheinen,
und Sie holten die Untersuchung am 27.10.2017 im Labor des Kantonsspitals Aarau
nach (siehe beiliegende Laborblattkopie). Aus hausärztlicher Sicht sollte es
bei diesem Sachverhalt der Motorfahrzeugkontrolle Solothurn möglich sein, «in
dubio pro reo» zu entscheiden, und den angeordneten vorsorglichen Entzug des
Führerausweises gemäss der Verfügung vom 06.12.2017 zu erlassen».

3.2.4 Auf telefonische Nachfrage des
Gerichts teilte Dr. med. K.___ am 21. Februar 2018 mit, dass die Urinprobe
nach der Abgabe nicht der Körpertemperatur entsprochen habe, sondern kühler
gewesen sei, weshalb diese nicht habe verwertet werden können. Dem Patienten
sei jedoch die Möglichkeit geboten worden, gleichentags oder tags darauf die
Urinprobe zu wiederholen.

3.2.5 Der Beschwerdeführer hält in
seiner Stellungnahme vom 24. Februar 2018 zur fehlenden Körpertemperatur der
Urinprobe vom 19. Oktober 2018 fest, er könne es sich nicht erklären, wie es zu
dieser Temperatursenkung gekommen sei. Seiner Meinung nach könnte es zu wenig
Urin gewesen oder dieses zu lange herumgestanden haben. Als er den Urinbecher
abgegeben habe, sei die Cannabismessung nicht gleich durchgeführt worden. Der
Urinbecher sei mindestens eine Minute auf dem Tisch gestanden, bevor die
Messung stattgefunden habe. Als er am gleichen Tag wieder aufgeboten worden
sei, habe er bereits damals mitgeteilt, dass dies wegen seines Chefs nicht
möglich sei, weshalb er vier bis fünf Tage später im KSA seine Urinprobe
abgegeben habe. Er könne mit reinem Gewissen bestätigen, dass er in dieser
Phase seinen Pflichten voll und ganz nachgekommen sei, wie von ihm verlangt. Er
habe viel Verantwortung gezeigt, indem er nach diesem Vorfall noch ins KSA
gegangen sei, um den Cannabistest zu wiederholen. Er habe seine Lektion
gelernt, um nicht wieder diesen Fehler zu wiederholen. Er hoffe inständig, dass
diese ganze Phase, welche er mit Disziplin durchstanden habe, jetzt toleriert
und akzeptiert werde, und er seine Strafe endlich abgearbeitet habe und ihm der
Führerausweis wieder ausgehändigt werde.

4. Bei Abstinenzkontrollen auf Cannabis
gilt bei Urinproben unter anderem das Kriterium, dass die Temperatur des Urins
zwischen 32-38 Grad betragen muss (vgl. Merkblatt: Vorgehen zum Nachweis der
Cannabisabstinenz, Schweizerische Gesellschaft für Rechtsmedizin vom Januar
2014, www.sgrm.ch/inhalte/Verkehrsmedizin/Merkblatt_THC-UP_SGRM_25.1.2014-d.pdf).
Der Hausarzt des Beschwerdeführers hält in seinem Attest wie auch auf
telefonischer Nachfrage des Gerichts fest, dass die Urinprobe als kühl
empfunden worden sei und nicht der Körpertemperatur entsprochen habe, weshalb
sie nicht bewertet worden sei. Die Temperatur der Urinprobe wurde jedoch vom
Arzt nicht gemessen. Es kann somit nicht ausgeschlossen werden, dass die
Urinprobe z.B. «nur» 32 Grad betragen hat und somit eher «kühl» war, jedoch gemäss
Merkblatt noch verwertbar gewesen wäre. Die nicht verwertete Urinprobe vom 19.
Oktober 2017 kann somit nicht einfach unbesehen als positiv bewertet werden.
Der Beschwerdeführer hat zudem umgehend beim KSA am 26. Oktober 2017 eine
Urinprobe auf Cannabis testen lassen, welche negativ ausgefallen ist. Dieses
Ergebnis hat er unverzüglich der MFK zukommen lassen (Eingang bei der MFK am
30. Oktober 2017). Der Beschwerdeführer hat somit monatlich eine negative
Urinprobe auf Cannabis abgegeben und ist seinen Auflagen vollumfänglich
nachgekommen. Die MFK hat demzufolge zu Unrecht dem Beschwerdeführer den Führerausweis
vorsorglich entzogen, weshalb dieser unverzüglich wieder auszuhändigen ist.

5. Die Beschwerde erweist sich somit als
begründet, sie ist gutzuheissen. Die Verfügung des Bau- und Justizdepartements
vom 9. Januar 2018 ist aufzuheben und der vorsorglich entzogene Führerausweis
dem Beschwerdeführer unverzüglich wieder auszuhändigen. Bei diesem Ausgang hat
der Kanton Solothurn die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF
800.00 zu tragen.

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die
Verfügung des Bau- und Justizdepartements vom 9. Januar 2018 wird aufgehoben.
Der vorsorglich entzogene Führerausweis ist A.___ unverzüglich wieder
auszuhändigen.

2.Der Kanton Solothurn hat die Kosten des
Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu tragen.

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber                                                                 Droeser