so_gerichte · ZKBES.2024.93 · 2024-04-03 · de
vorsorgliche Massnahmen Eheschutz / Annäherungs- und Kontaktverbot


Beschlussvom10. Juni 2024

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichter Flückiger

Oberrichter Frey

Gerichtsschreiberin Hasler

In Sachen

A.___,vertreten durch Rechtsanwalt Jonas Kipfer-Berger,

Beschwerdeführer

gegen

B.___,vertreten durch Rechtsanwalt Simon Bloch,

Beschwerdegegnerin

betreffendvorsorgliche
MassnahmenEheschutz / Annäherungs- und Kontaktverbot

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts inErwägung:

1. Die Parteien führen vor dem
Richteramt Olten-Gösgen ein Eheschutzverfahren. Im Sinne von vorsorglichen
Massnahmen bestätigte der Amtsgerichtspräsident mit Verfügung vom 3. April 2024
(begründet mit Verfügung vom 16. Mai 2024) die mit Verfügung vom 3. Januar 2024
erlassenen superprovisorischen Massnahmen. A.___ (im Folgenden: Ehemann oder Beschwerdeführer)
wurde unter Strafandrohung ein Kontakt- und Annäherungsverbot gegenüber B.___
(im Folgenden: Ehefrau oder Beschwerdegegnerin) erlassen. Vom Verbot ausgenommen
wurden die von den Parteien vereinbarten Kontakte zwischen dem Vater und der
Tochter, welche in zwei wöchentlichen Kontakten von 09:30 Uhr bis 13:00 Uhr,
jeweils dienstags und freitags, bestehen. Der Antrag des Ehemannes vom 23.
Januar 2024, ihm sei superprovisorisch, eventualiter vorsorglich, die Obhut
über die gemeinsame Tochter zuzuteilen, wurde abgewiesen. Der Antrag (recte: Eventualantrag)
des Ehemannes vom 23. Januar 2024, ihm sei superprovisorisch, eventualiter
vorsorglich, die alternierende Obhut mit einem Betreuungsanteil von 50% über
die gemeinsame Tochter, zuzuteilen, wurde abgewiesen. Die Parteien und ihre
Parteivertreter wurden zur Eheschutzverhandlung auf den 14. Oktober 2024
vorgeladen.

2. Gegen die begründete Verfügung liess
der Ehemann am 3. Juni 2024 Beschwer-de beim Obergericht einreichen. Er
verlangte u.a., die Verfügung des Amtsgerichtspräsidenten von Olten-Gösgen vom
3. April 2024 sei vollumfänglich aufzuheben. Das angeordnete Annäherungs- und
Kontaktverbot des Beschwerdeführers gegenüber der Beschwerdegegnerin sei per
sofort aufzuheben. Dem Beschwerdeführer sei die Obhut über die gemeinsame
Tochter zuzuteilen. Eventualiter sei dem Beschwerdeführer die alternierende
Obhut mit einem Betreuungsanteil von 50 % über die gemeinsame Tochter
zuzuteilen. Die Sache sei eventualiter zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

3. Die Entscheide über die Anordnung
eines Kontakt- und Annäherungsverbots und die Zuteilung der Obhut sind keine
vermögensrechtlichen Angelegenheiten und damit gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. a Schweizerische
Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) mit Berufung anfechtbar. Die
eingereichte Beschwerde ist daher unzulässig.

4. Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerde
als Berufung entgegen zu nehmen und zu behandeln ist. Die Umwandlung ist
zulässig, wenn die Voraussetzungen für die Zulässigkeit des richtigen
Rechtsmittels erfüllt sind, wenn das Rechtsmittel als Ganzes umgewandelt werden
kann, wenn die Umwandlung die Rechte der gegnerischen Partei nicht
beeinträchtigt und wenn der Irrtum weder auf einem bewussten Entscheid der
anwaltlich vertretenen Partei, dem am Ende des erstinstanzlichen Entscheids
genannten Rechtsmittel nicht zu folgen, noch auf einem groben Fehler beruht
(BGer 5A_46/2020 vom 17.11.2020 E. 4.2.1, zitiert in Newsletter ZPO Online vom
3. März 2021). Vorliegend hat die Vorinstanz in der Rechtsmittelbelehrung sowohl
in der Verfügung vom 3. April 2024 als auch in der Verfügung vom 16. Mai 2024 auf
das Rechtsmittel der Berufung hingewiesen. Trotzdem hat der Ehemann bzw. sein
Vertreter eine Beschwerde eingereicht. In der Begründung wird explizit
ausgeführt, im Gegensatz zur Prüfung der richtigen Rechtsanwendung gelte für die
Beschwerde hinsichtlich der Sachverhaltsfeststellung eine beschränkte Kognition
des Beschwerderichters. Erforderlich sei eine qualifiziert fehlerhafte
Feststellung des Sachverhalts. «Offensichtlich unrichtig» sei dabei
gleichbedeutend mit willkürlich im Sinne von Art. 9 Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV, SR 101). Weiter wird über 16 Seiten
hinweg konsequent vom Beschwerdeführer und von der Beschwerdegegnerin
gesprochen. Das spricht klar gegen eine blosse falsche Bezeichnung des Rechtsmittels.
Letztlich kann offengelassen werden, ob sich ein allfälliger Irrtum in der
Bezeichnung des Rechtsmittels in der Folge auch in der Bezeichnung der Parteien
fortgesetzt hat, denn es ist als grob unsorgfältig zu werten, anstelle einer
Berufung eine unzulässige Beschwerde einzureichen.

5. Der Ehemann führt ferner in seiner Beschwerdebegründung
insbesondere aus, der Amtsgerichtspräsident habe unterlassen, den Antrag
betreffend Anordnung der alternierenden Obhut zu prüfen bzw. habe er
unterlassen, entsprechende Beweismassnahmen anzuordnen, um die Beurteilung  ob
die alternierende Obhut angeordnet werden könnte  überhaupt vornehmen zu
können. Darin sei eine Rechtsverweigerung zu erblicken. Weiter habe der
Amtsgerichtspräsident das Verbot der Rechtsverzögerung verletzt. Zwischen der
polizeilichen Wegweisung und den infolgedessen angeordneten vorsorglichen
Massnahmen und dem damit verbundenen Obhutsentzug über die gemeinsame Tochter
lägen über 10 Monate. Eine Zeitspanne vom Eingang des Eheschutzgesuchs,
respektive der Aufhebung der Sistierung desselben, bis zur Eheschutzverhandlung
von über sechs Monaten müsse  auch mit Blick auf die ausserkantonale Praxis 
als übermässig qualifiziert werden. Rechtsverzögerungen und Rechtsverweigerungen
sind zwar mit Beschwerde anfechtbar ist (Art. 319 ZPO). Allerdings ergibt
sich aus der Beschwerde des Ehemannes bzw. dessen Rechtsvertreter, dass es
nicht seine Absicht war, eine Rechtsverzögerungs- bzw.
Rechtsverweigerungsbeschwerde zu erheben, zumal er diesbezüglich keine Anträge
stellt und ein Rechtsschutzinteresse bzgl. der Rechtsverzögerung weder geltend
gemacht wird noch ersichtlich ist. Was die angebliche Rechtsverweigerung
anbelangt, fällt der vom Beschwerdeführer geschilderte Sachverhalt ohnehin
nicht unter den Tatbestand der Rechtsverweigerung, sondern stellt eine Frage
der Verletzung des rechtlichen Gehörs dar, was vorliegend aber aufgrund des
unzulässigen Rechtsmittels nicht geprüft wird. Es kann nicht angenommen werden,
der Ehemann habe eine Rechtsverzögerungs- bzw. Rechtsverweigerungsbeschwerde
erheben wollen.

6. Es scheint, als habe sich der
Rechtsvertreter des Ehemannes keinerlei Gedanken über das zur Verfügung
stehende Rechtsmittel gemacht. Ohnehin ist die Berufung nach der
eidgenössischen Zivilprozessordnung das primäre Rechtsmittel. Dies gilt
insbesondere in familienrechtlichen Verfahren. In materieller Hinsicht ist hier
nur ganz ausnahmsweise eine Beschwerde möglich, wenn es nämlich einzig um einen
Vermögenswert geht, dessen Wert unter CHF 10000.00 liegt. Die Abgrenzung
zwischen den Rechtsmitteln der Beschwerde und der Berufung ist im vorliegenden
Fall klar gegeben. Die Wahl des zulässigen Rechtsmittels wirft keine
Schwierigkeiten auf und ist offensichtlich (anders als im oben bereits
zitierten Urteil 5A_46/2020 vom 17. November 2020, mit Bemerkungen von F.
Bastons Bulletti: Falsche Wahl des Rechtsmittels und Umwandlung  Grobe
Nachlässigkeit des Rechtsvertreters oder schwierige Wahl?, N 2). Sodann hat das
Bundesgericht folgendes entschieden: Wer die berufsmässige Vertretung ausübt,
indem er «die formellen Angaben zur Beschwerde kopiert/einfügt», ohne zu
prüfen, ob der Mindestwert für eine Berufung erreicht ist oder nicht, geht ein
hohes Risiko ein, dass sein (fahrlässiges) Handeln als grober Fehler eingestuft
werden kann, der rechtfertigt, dass das Gericht eine Umwandlung des fraglichen
Rechtsmittels verweigern kann, ohne dadurch in überspitzten Formalismus zu
verfallen (4A_145/2021 vom 27. November 2021, zitiert und übersetzt in ZPO
Online, Art. 68 Abs. 2 lit. d). Dasselbe muss und unter den vorliegenden Umständen
gelten. Das Ausmass der Nachlässigkeit des Vertreters des Ehemannes ist hier
nicht geringer.

7. Bei dieser Sachlage ist eine
Konversion ausgeschlossen. Die ergriffene Beschwerde ist offensichtlich
unzulässig. Auf das Einholen einer Stellungnahme konnte demnach verzichtet
werden (Art. 322 Abs. 1 ZPO). Auf die Beschwerde ist daher nicht einzutreten.

8. Nach dem Ausgang des vorliegenden
Verfahrens hat der Ehemann die Kosten des Rechtsmittelverfahrens mit einer
Entscheidgebühr von CHF 400.00 zu bezahlen. Die Ausrichtung einer
Parteientschädigung fällt nicht in Betracht.

Demnach wirderkannt:

1.Auf die Beschwerde wird nicht
eingetreten.

2.A.___ hat die Kosten des
Beschwerdeverfahrens von CHF 400.00 zu bezahlen.

Rechtsmittel:Gegen diesen
Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim
Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer des
Obergerichts

Die
Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Hunkeler                                                                           Hasler