so_gerichte · ZKBER.2022.31 · 2022-09-08 · de

Vorsorgliche Massnahmen Ehescheidung

Solothurn Obergericht Zivilkammer 08.09.2022 ZKBER.2022.31

Vorsorgliche Massnahmen Ehescheidung

Obergericht
Zivilkammer
Urteil
vom
8. September 2022
Es wirken mit:
Präsidentin Hunkeler
Oberrichter Müller
Oberrichter Frey
Gerichtsschreiberin Trutmann
In Sachen
A.___
, vertreten durch Rechtsanwältin Bernadette Gasche,
Berufungsklägerin
gegen
B.___
, vertreten durch Rechtsanwalt Andreas Ehrsam,
Berufungsbeklagter
betreffend
Vorsorgliche
Massnahmen Ehescheidung
zieht die Zivilkammer des
Obergerichts in
Erwägung
:
I.
1. A.___ (nachfolgend: Ehefrau) und B.___
(nachfolgend: Ehemann) leben seit dem 1. Juni 2019 getrennt. Sie sind Eltern
der beiden Söhne C.___ (geb. [...] 2006) und D.___ (geb. [...] 2011). Im Rahmen
eines Eheschutzverfahrens vor Richteramt Olten-Gösgen stellte der Amtsgerichtspräsident
mit Urteil vom 23. Februar 2021 die beiden Kinder unter die alternierende Obhut
beider Eltern mit Wohnsitz bei ihrer Mutter und regelte die Betreuungsanteile
(Ziffer 3 und 4 des Urteils). Die vom Ehemann zu bezahlenden monatlichen
Unterhaltsbeiträge belaufen sich diesem Urteil zufolge seit 1. Juni 2021 für C.___
auf CHF 788.00 (CHF 664.00 Bar- und CHF 124.00 Betreuungsunterhalt), für D.___
auf CHF 1'026.00 (CHF 715.00 Bar- und CHF 311.00 Betreuungsunterhalt) sowie für
die Ehefrau auf CHF 500.00 (Ziffern 6 und 7 des Urteils). Die vom Ehemann gegen
das Urteil erhobene Berufung wies das Obergericht am 24. August 2021 ab.
2. Am 2. Juni 2021 reichte die Ehefrau beim
Richteramt Olten-Gösgen die Scheidungsklage ein. Der Ehemann stellte in diesem
Verfahren am 30. Juli 2021 ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen. Zur
Begründung für die damit verlangte Abänderung der Eheschutzmassnahme machte er
im Wesentlichen geltend, die Ehefrau ziehe ab 1. August 2021 mit ihrem neuen
Partner zusammen. Da C.___ ab diesem Zeitpunkt bei ihm wohnen werde,
veränderten sich auch die Betreuungsanteile. Im Nachgang zur
Einigungsverhandlung erliess der Amtsgerichtspräsident am 21. Dezember 2021 für
die Dauer des Verfahrens folgende Verfügung:
1.
Die gemeinsamen Kinder C.___, geb. [...]
2006, und D.___, geb. [...] 2011, werden unter der gemeinsamen elterlichen
Sorge belassen. Sie werden unter die
geteilte Obhut beider
Eltern
gestellt. Der Wohnsitz von C.___ ist mit Wirkung ab 1. August 2021
beim Vater und der Wohnsitz von D.___ ist bei der Mutter.
2.
Die Kinderbetreuung wird mit Wirkung ab
1. August 2021 gemäss dem von den Parteien mit der Beiständin ausgearbeiteten
Betreuungsplan wie folgt festgelegt:
-
C.___ wird von der Mutter jeden
Montagabend, jeweils von 17:00 Uhr bis 21:00 Uhr, von Mittwochabend, jeweils ab
18:00 Uhr, sowie jeden zweiten Mittwochnachmittag ab Mittag (Schulschluss) bis
zum Schulbeginn am Folgetag sowie jedes zweite Wochenende von Freitag
Schulschluss bis Sonntag 21:00 Uhr betreut.
In der
übrigen Zeit wird C.___ vom Vater betreut.
-
D.___ wird vom Vater jeden Dienstag- und
Mittwochabend, jeweils ab 18:00 Uhr, bis zum Schulbeginn am Folgetag sowie
jedes zweite Wochenende von Freitagabend, 18:00 Uhr, bis zum Schulbeginn am
Folgetag vom Vater betreut.
Dabei wird D.___ für diese
Betreuungszeiten jeweils von der Mutter zum Vater gebracht. Der Vater bringt D.___
am Mittwoch, Donnerstag und jeden zweiten Montag morgens nach [...].
In der übrigen Zeit wird D.___
von der Mutter betreut.
-
Die Eltern sind in der schulfreien Zeit
für je die Hälfte der Schulferien verantwortlich.
3.
Der Vater hat für seine Kinder C.___ und
D.___ ab 1. August 2021 folgende monatliche und monatlich vorauszahlbare
Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:
C.___:      CHF   52.00
(Barunterhalt);
D.___:      CHF 356.00
(Barunterhalt).
Bei der Festsetzung der Unterhaltsbeiträge
wurde berücksichtigt, dass die Kinderzulagen von der Ehefrau bezogen werden.
Für die Zeit ab 1. August 2021 geleistete Unterhaltszahlungen sind auf die
Unterhaltspflicht anzurechnen.
4.
Der Ehemann hat der Ehefrau ab 1. August
2021 monatliche und monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge von CHF 206.00
zu bezahlen.
5.
Die Unterhaltsbeiträge gemäss Ziffern 3
und 4 hievor basieren auf den Grundlagen des beiliegenden Berechnungsblattes.
Es bildet Bestandteil der vorliegenden Verfügung.
6.
Dem Ehemann wird die vollumfängliche
unentgeltliche Rechtspflege ab Prozessbeginn bewilligt. Als unentgeltlicher
Rechtsbeistand wird Rechtsanwalt Andreas Ehrsam, Olten, eingesetzt.
7.
Die Kosten des Massnahmeverfahrens
werden im Hauptverfahren liquidiert.
3. Frist- und formgerecht erhob die
Ehefrau (nachfolgend auch: Berufungsklägerin) im Anschluss an die nachträgliche
Zustellung der Entscheidbegründung Berufung gegen die Verfügung. Sie stellt
dabei die folgenden Rechtsbegehren:
1.
Ziffer 3 bis 5 der Verfügung vom
21.12.2021 des Richteramtes Olten-Gösgen seien aufzuheben.
2.
Der Berufungsbeklagte sei zu
verpflichten, für die Kinder C.___ und D.___ mit Wirkung ab 01.08.2021 folgende
monatliche und monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:
-
C.___:                   CHF 339.00
-
D.___:       CHF 597.00
Es sei festzustellen, dass
die Kinderzulagen den Kindern im Haushalt der Mutter zustehen.
3.
Der Ehemann sei zu verpflichten, für die
Berufungsklägerin mit Wirkung ab 01.08.2021 monatliche und monatlich
vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge in der Höhe von CHF 371.00 zu bezahlen.
4.
Der Berufungsklägerin sei für das
obergerichtliche Berufungsverfahren das Recht zur unentgeltlichen Rechtspflege
unter Beiordnung der Unterzeichnenden als amtliche Anwältin zu gewähren.
5.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
4. Der Ehemann (nachfolgend auch:
Berufungsbeklagter) beantragt in seiner Berufungsantwort Folgendes:
1.
Die Ziffern 3 bis 5 der Verfügung vom
21.12.2021 des Richteramtes Olten-Gösgen seien aufzuheben.
2.
Die Berufungsklägerin sei zu
verpflichten, für die Kinder C.___ und D.___ mit Wirkung ab 01.03.2022 folgende
monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:
-
für C.___:  CHF 126.00
-
für D.___: CHF 126.00
Es sei festzuhalten, dass
die Kinderzulagen den Kindern im Haushalt der Mutter zustehen.
3.
Die Ehefrau sei zu verpflichten, für den
Ehemann mit Wirkung ab 01.03.2022 monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge
in der Höhe von CHF 88.00 zu bezahlen.
4.
Eventualiter seien sämtliche Anträge der
Berufungsklägerin abzuweisen, sofern darauf einzutreten ist.
5.
Dem Berufungsbeklagten sei die integrale
unentgeltliche Rechtspflege, unter Beiordnung des unterzeichnenden
Rechtsanwalts als Rechtsbeistand, zu gewähren.
6.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
5. Der Ehemann und Berufungsbeklagte
machte mit Eingabe vom 5. Mai 2022 Noven geltend, worauf die Ehefrau und
Berufungsklägerin am 10. Mai 2022 mit einer Stellungnahme reagierte. Sie
präzisierte dabei ihre Rechtsbegehren in dem Sinne, dass sie nun für eine erste
Phase vom 1. August 2021 bis 30. September 2022 Unterhaltsbeiträge f. C.___
von CHF 339.00 und für D.___ von CHF 597.00 und für die Zeit ab 1. Oktober 2022
für C.___ von CHF 296.00 und für D.___ von CHF 554.00 verlangte. Weiter beantragte
sie, der Ehemann sei zu verpflichten, für sie persönlich mit Wirkung ab 1. August
2021 monatliche und monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge in der Höhe von
CHF 371.00 und mit Wirkung ab 1. Oktober 2022 in der Höhe von CHF 795.00 zu
bezahlen. Der Berufungsbeklagte nahm dazu mit Eingabe vom 23. Mai 2022
Stellung. Hierauf reichte die Berufungsklägerin am 17. Juni 2022 erneut diverse
Bemerkungen ein.
6. Die Streitsache ist spruchreif. In
Anwendung von Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann darüber ohne
Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die
Parteistandpunkte und die Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf
die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.
II.
1.1 Die Parteien leben seit 1. Juni 2019
getrennt. Die Modalitäten der Trennung wurden im Rahmen eines
Eheschutzverfahrens geregelt. Der Vorderrichter ging zutreffend davon aus, dass
Eheschutzmassnahmen nach Einleitung des Scheidungsverfahrens grundsätzlich weiterdauern
und bei einer wesentlichen und dauernden Veränderung der Verhältnisse angepasst
oder aufgehoben werden können (Art. 276 Abs. 1 und 2 ZPO, Art. 179 Abs. 1 ZGB).
Er stellte sodann fest, dass C.___ seinen Wohnsitz neu beim Ehemann und sich
auch die Betreuungsregelung gegenüber dem Eheschutzurteil geändert habe. Die
Ehefrau lebe zudem seit 1. August 2021 unbestrittenermassen in einer
Lebensgemeinschaft. Entsprechend lägen wesentliche und dauerhafte Veränderungen
der Verhältnisse vor, weshalb die Eheschutzmassnahmen anzupassen seien.
Bezüglich elterlicher Sorge, Obhut, Wohnsitz von C.___ sowie der
Betreuungsregelung seien sich die Parteien einig. Da keine Gründe ersichtlich
seien, welche gegen die übereinstimmenden Anträge sprechen würden, seien diese
Punkte entsprechend zu regeln.
1.2 Bei der Beurteilung der umstrittenen
Unterhaltsfrage erwog der Amtsgerichtspräsident, die Ehefrau verdiene weiterhin
monatlich CHF 3'525.00 netto. Der Ehemann erziele gemäss Arbeitsvertrag ein
monatliches Bruttoeinkommen von CHF 7'000.00. Einen 13. Monatslohn erhalte er
nicht. Nach Abzug der Sozialversicherungsbeiträge sei bei ihm von einem
monatlichen Nettoeinkommen von CHF 5'980.00 auszugehen. C.___ und D.___ sei je
eine Kinderzulage von monatlich CHF 230.00 anzurechnen. Der Bedarf des
Ehemannes belaufe sich auf CHF 3'761.00, derjenige der Ehefrau auf CHF 3'067.00
und derjenige der beiden Kinder auf je CHF 1'099.00. Bei einer
Gegenüberstellung der Einkünfte und des Gesamtbedarfs der Familie resultiere
ein Überschuss von CHF 959.00. Dieser sei nach grossen und kleinen Köpfen
aufzuteilen, sodass die Parteien daran mit je CHF 320.00 und die Kinder mit je
CHF 160.00 partizipierten. Die Söhne hätten unter Berücksichtigung ihres
Bedarfs und ihres Überschussanteils abzüglich der Kinderzulage somit Anspruch
auf einen Barunterhalt von CHF 1'029.00 monatlich. Diesen Barunterhalt hätten
die Parteien entsprechend ihrer Leistungsfähigkeit zu tragen. Der Ehemann
alleine erziele einen monatlichen Überschuss von CHF 2'219.00, die Ehefrau
einen solchen von CHF 478.00. Gestützt auf diese Zahlen habe der Ehemann vom
Barbedarf der Söhne einen Anteil von 82.3 %, das heisst CHF 846.00 und die
Ehefrau einen solchen von 17.7 %, das heisst CHF 182.00 zu tragen. Aufgrund
der geteilten Obhut müsse festgestellt werden, welche Beträge die Parteien
jeweils direkt an den Unterhalt der Söhne bezahlten. Die Grundbeträge seien in
diesem Sinne entsprechend den Betreuungsanteilen – der Ehemann betreue C.___ zu
66 % und D.___ zu 37 %; die Ehefrau betreue C.___ im Umkehrschluss zu
34 % und D.___ zu 63 % – auf die Parteien aufzuteilen. Bei C.___ würden
somit CHF 396.00 vom Ehemann und CHF 204.00 von der Ehefrau, bei D.___
CHF 222.00 vom Ehemann und CHF 378.00 von der Ehefrau abgedeckt. Die
Krankenkasse von C.___ bezahle der Ehemann und jene von D.___ die Ehefrau.
Entsprechend der Betreuung finanzierten die Ehegatten auch die
Überschussanteile der gemeinsamen Söhne direkt. Der Ehemann trage demnach vom
Überschussanteil von C.___ von total CHF 160.00 einen Anteil von 66 %,
ausmachend CHF 105.00, und von D.___ einen solchen von 34 %, ausmachend
CHF 54.00. Die Ehefrau finanziere im Umkehrschluss bei C.___ den Anteil
von CHF 59.00 und bei D.___ einen solchen von CHF 101.00. Im Ergebnis decke der
Ehemann vom gesamten Barbedarf von C.___ inklusive Überschussanteil von CHF
1'029.00 direkt einen Anteil von CHF 794.00 (Grundbetrag CHF 396.00,
Wohnkostenanteil CHF 209.00, Krankenkasse CHF 84.00, Überschussanteil CHF
105.00). Entsprechend seiner Leistungsfähigkeit habe er einen Anteil von
CHF 846.00 zu bezahlen. Die Differenz von CHF 52.00 sei demnach als
Barunterhalt an C.___ festzusetzen. Vom Barbedarf von D.___ von ebenfalls
CHF 1'029.00 bezahle er CHF 490.00 direkt. Auch bei D.___ belaufe sich der
Barunterhaltsanspruch gegenüber dem Ehemann auf CHF 846.00, weshalb er die
Differenz von CHF 356.00 als Barunterhalt an D.___ zu bezahlen habe. Die die
Ehefrau mit ihrem Einkommen ihren Bedarf selber decken könne, sei kein
Betreuungsunterhalt geschuldet.
1.3 Zum Ehegattenunterhalt hielt der
Vorderrichter fest, die Ehefrau habe, wie der Ehemann auch, Anspruch auf
Deckung ihres Bedarfs von aktuell CHF 3'047.00 zuzüglich des Überschussanteils
von CHF 320.00. Bei einem Einkommen von CHF 3'525.00 erziele sie zwar an sich einen
Überschuss von CHF 159.00. Sie decke jedoch vom Barbedarf der gemeinsamen
Söhne je einen Betrag von CHF 182.00; total somit CHF 365.00. Nach den Ausgaben
für die Kinder vermöge sie ihren gebührenden Bedarf demnach im Betrag von CHF
206.00 nicht mehr zu decken. Diesen Betrag habe der Ehemann der Ehefrau deshalb
vorsorglich als persönlichen Unterhaltsbeitrag zu bezahlen, sofern er
leistungsfähig sei. Über seinen gebührenden Bedarf hinaus erwirtschafte er
einen Überschuss von CHF 1'899.00 (Einkommen von CHF 5'980.00 abzüglich Bedarf
von CHF 3'761.00 und Überschussanteil von CHF 320.00). Vom Bedarf der Söhne decke
er einen Anteil von total CHF 1'284.00 direkt und CHF 408.00 habe er zudem
monatlich als Unterhaltsbeiträge zu bezahlen. Nach Abzug der Ausgaben für die
Kinder verbleibe ihm folglich ein monatlicher Überschuss von CHF 206.00,
welchen er als Unterhaltsbeitrag an die Ehefrau zu bezahlen habe.
2.1 Die Ehefrau und Berufungsklägerin
macht zusammenfassend geltend, für die Zeit ab 1. August 2021 bis 30. November
2021 sei beim Ehemann von Leistungen der Arbeitslosenkasse auszugehen, weshalb
ihm für diese Zeit ein Durchschnittssalär von CHF 7'020.00 anzurechnen sei. Die
Rahmenfrist laufe den Abrechnungen der Arbeitslosenkasse zufolge bis 30.
November 2022, weshalb auch über den 30. November 2021 hinaus von diesem
Einkommen auszugehen sei. Der von der Vorinstanz ausgehend von einem Bruttolohn
von CHF 7'000.00 angenommene Nettolohn von CHF 5'980.00 sei jedoch ohnehin auch
aus anderen Gründen falsch. Der Amtsgerichtspräsident erläutere mit keinem
Wort, wie er die Abzüge für die Sozialversicherungsbeiträge berechnet habe.
Gemäss Arbeitsvertrag bestehe zudem Anspruch auf eine Gratifikation. Auch der
Vorsorgeausweis deute auf ein höheres Einkommen hin, werde dort doch ein
Jahreslohn von CHF 96'000.00 brutto, was CHF 8'000.00 pro Monat entspreche,
ausgewiesen. Der angegebene Lohn von CHF 7'000.00 brutto sei für die Stelle als
Betriebsleiter nicht glaubhaft. Insgesamt hätte die Vorinstanz daher von einem
monatlichen Einkommen des Ehemannes von CHF 7'020.00 ausgehen müssen. Weiter
sei die Bedarfsrechnung des Ehemannes in dem Sinne zu korrigieren, dass für die
Position Telekommunikation/Mobiliarversicherung bloss CHF 50.00 zu
berücksichtigen und der für auswärtiges Essen zugestandene Zuschlag zu
streichen sei. Entsprechend der höheren Einkommensbasis sei der für Steuern
einzusetzende Betrag bei beiden Parteien leicht zu erhöhen. Im Zusammenhang mit
der konkreten Berechnung der Unterhaltsbeiträge rügt die Berufungsklägerin
schliesslich, es gebe keinen sachlichen Grund, den Gesamtüberschuss nicht
gleichmässig auf beide Haushalte aufzuteilen. Die Söhne müssten in beiden
Haushalten von den vorhandenen Mitteln gleichberechtigt profitieren können.
2.2 Der Ehemann und Berufungsbeklagte
führt in seiner Berufungsantwort im Wesentlichen aus, es sei korrekt, dass er
bis zum Antritt der neuen Stelle im Dezember 2021 ein durchschnittliches
Einkommen von CHF 7'020.00 erzielt habe. Sein Einkommen sei jedoch gepfändet
gewesen. Er selber habe nie geltend gemacht, es sei bereits seit 1. August 2021
vom Einkommen ab Dezember 2021 auszugehen. Da so oder so ein Überschuss
resultiere, sei das Vorgehen des Amtsgerichtspräsidenten durchaus prozessökonomisch.
Die neue Anstellung ab Dezember 2021 sei von der Arbeitslosenversicherung nicht
als Zwischenverdienst anerkannt worden. Die in der Zwischenzeit vorliegenden
Lohnabrechnungen der Monate Dezember 2021 und Januar 2022 erzeigten einen durchschnittlichen
Monatslohn von CHF 6'052.00 netto. Noch während der Probezeit sei ihm die
Stelle per 25. Februar 2022 unverschuldet gekündigt worden. Vom Sozialamt habe
er für den Februar 2022 Leistungen in der Höhe von CHF 3’339.00 erhalten.  Eine
Gratifikation habe die ehemalige Arbeitgeberin nicht ausgerichtet, was nach der
bereits im Februar 2022 erfolgten Kündigung auch nicht verwunderlich sei. Wie
der Fehler betreffend des Einkommens von CHF 7'000.00 auf dem
Pensionskassenbeleg zustande gekommen sei, wisse er nicht. Es müsse sich dabei
um ein Versehen handeln. Eine allfällige Kadervereinbarung, welche ihm nicht
mehr vorliege, sei vor dem Hintergrund des bereits wieder gekündigten
Arbeitsverhältnisses obsolet. Nach der Kündigung habe er sich umgehend um eine
neue Stelle bemüht und diese bei der E.___ AG in [...] gefunden. All diese
Noven seien im Berufungsverfahren zu berücksichtigen. Die Rüge wegen der Position
Telekommunikation/Mobiliarversicherung sei kleinlich. Der Zuschlag für
auswärtige Verpflegung sei ausgewiesen. Am Rande sei angemerkt, dass auf der
anderen Seite die der Ehefrau angerechneten Leasingraten keine Berücksichtigung
finden dürften. Da die Kinder nicht je hälftig, sondern mit unterschiedlichen
Quoten betreut würden, sei es nur folgerichtig, dass demjenigen Haushalt für
das jeweilige Kind anteilsmässig mehr Überschuss verbleibe, wo sich dieses
länger aufhalte. Zufolge der vorliegend anwendbaren Offizialmaxime seien seine
neuen Anträge im vorliegenden Verfahren zu berücksichtigen. Im Monat März habe er
CHF 4'502.75 netto verdient, inklusive Anteil 13. Monatslohn. Er gehe nach wie
vor mit den öffentlichen Verkehrsmitteln zur Arbeit. Da ein Streckenabonnement
die gleichen Kosten auslöse, bezahle er monatlich sein Generalabonnement im
Umfang von CHF 340.00 ab.
2.3 Der Berufungsbeklagte weist in
seiner Eingabe vom 5. Mai 2022 darauf hin, dass ihm die neue Arbeitsstelle
bereits wieder während der Probezeit gekündigt worden sei. Die
Berufungsklägerin bemerkt am 10. Mai 2022, die vom Berufungsbeklagten
nachgereichten Belege zeigten, dass er bis Ende Dezember 2021 Zahlungen der
Arbeitslosenkasse in der Höhe von durchschnittlich CHF 7'020.00 bezogen habe.
Im Dezember 2022 habe er diesen Betrag zudem parallel zum Lohn bei seiner neuen
Stelle erhalten. Der Abzug des Betreibungsamtes sei nicht zu berücksichtigen.
Die häufigen Stellenverluste des Berufungsbeklagten seien ebenso auffällig wie
der Umstand, dass das Einkommen trotz der familiären Verpflichtungen immer kleiner
werde. Sie halte daran fest, dass ihm weiterhin, allenfalls hypothetisch, ein
Einkommen von mindestens CHF 7'000.00 netto pro Monat anzurechnen sei. Im Sinne
von Noven mache sie selber geltend, dass das familiäre Zusammenleben mit ihrem
neuen Partner leider nicht funktioniert habe. Das von ihnen bewohnte Haus
hätten sie per 30. September 2022 gekündigt und sie werde per 1. Oktober in
eine eigene Wohnung in [...] mit Kosten von CHF 1'700.00 pro Monat umziehen.
Gestützt auf die Offizial- und Untersuchungsmaxime sei im Berufungsverfahren eine
entsprechende Anpassung der Unterhaltsberechnung vorzunehmen. Der
Berufungsbeklagte entgegnet am 23. Mai 2022, er könne nach seiner langen
Arbeitslosigkeit bei der Stellensuche nicht wählerisch sein, weshalb ihm in dieser
Hinsicht kein Vorwurf gemacht werden könne. Für die neuen Wohnkosten der
Berufungsklägerin werde er nicht aufkommen können. Wie sie diesen Mietzins
bezahlen wolle, sei nicht ersichtlich. Sie lebe damit über die gewohnten
Verhältnisse.
3.1 Zur Beurteilung steht die Abänderung
einer Eheschutzmassnahme. Im Eheschutzverfahren hatte der Amtsgerichtspräsident
festgehalten, der Ehemann habe gemäss Lohnausweis 2019 und den eingereichten
Lohnabrechnungen monatlich inklusive Anteil 13. Monatslohn netto CHF 8'719.00
verdient. Seit dem 1. März 2020 sei er arbeitslos und beziehe
Arbeitslosengelder. Gemäss den eingereichten Belegen belaufe sich sein
derzeitiges Einkommen auf CHF 7'020.00. Nach einer angemessenen Übergangsfrist
werde ihm ab 1. Juni 2021 aber ein hypothetisches Einkommen in der Höhe seines
Verdienstes vor der Arbeitslosigkeit von CHF 8'719.00 angerechnet. Das
Obergericht wies die vom Ehemann dagegen erhobene Berufung ab. Es erwog dabei
im Wesentlichen, der Ehemann lege in seiner Berufung nicht konkret dar, weshalb
die Voraussetzungen für die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens nicht
erfüllt seien, das heisst, weshalb es ihm nach einer gewissen Übergangszeit
nicht zumutbar und möglich sein soll, ein höheres Einkommen als die Arbeitslosenentschädigung
zu erwirtschaften. Beim Ehemann bestehe eine reale Möglichkeit, sein Einkommen
zu steigern, wenn er wieder einer regelmässigen Erwerbstätigkeit nachgehen
würde. Namentlich sei die Tatsache, dass er bis anhin arbeitslos sei und trotz
entsprechender Bemühungen keine Stelle gefunden habe, kein Beweis dafür, dass
es ihm tatsächlich nicht möglich sei, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen. Er
habe nicht dargelegt, dass er sich in einem ihm zumutbaren Umfang um eine
Erwerbstätigkeit bemüht habe. Die Vorinstanz habe die Wiedererlangung der
ursprünglichen Leistungsfähigkeit zu Recht für tatsächlich möglich gehalten und
dem Ehemann unter Gewährung einer angemessenen Übergangsfrist ein
hypothetisches Einkommen angerechnet.
3.2.1 Der Vorderrichter stellte für das
dem Ehemann beim Erlass der vorsorglichen Massnahme anzurechnende Einkommen auf
den von ihm eingereichten und ab 1. Dezember 2021 wirksamen Arbeitsvertrag ab (vorinstanzliche
Beilage 18 des Ehemannes). Gestützt auf das damit vereinbarte Bruttogehalt von
CHF 7'000.00 pro Monat ermittelte er ein massgebendes Nettoeinkommen von CHF
5'980.00 und legte gestützt darauf die Unterhaltsbeiträge mit Wirkung ab 1.
August 2021 neu fest. Dieser Betrag ist deutlich geringer als das dem Ehemann
im Eheschutzverfahren angerechnete hypothetische Einkommen von CHF 8'719.00 und
auch geringer als die damals effektiv bezogene Arbeitslosenentschädigung von
CHF 7'020.00 pro Monat. Die Ehefrau rügt zu Recht, dass aufgrund der
ausgewiesenen effektiven Bezüge (Beilagen 4 und 16 des Berufungsbeklagten) dem
Ehemann zumindest bis Ende Dezember 2021 ein Einkommen in der Höhe der
Arbeitslosenentschädigung angerechnet werden muss. Der vom Berufungsbeklagten
als Gegenargument erwähnte Grundsatz der Prozessökonomie und der Abzug des
Betreibungsamtes (die Bestreitung des laufenden Familienunterhalts geht vor)
vermögen daran nichts zu ändern.
3.2.2 Die Berufungsklägerin verlangt weiter,
dass dem Ehemann der Betrag von CHF 7'020.00 auch über den Dezember 2021 hinaus
angerechnet wird. Auch diese Rüge ist begründet. Der Umstand, dass der Ehemann
einen Arbeitsvertrag mit einem geringeren Lohn abgeschlossen hat, bedeutet für
sich allein noch nicht, dass auf die seinerzeitige Anrechnung eines höheren
hypothetischen Einkommens zurückzukommen ist und die Erzielung des
entsprechenden Einkommens nun nicht mehr als möglich und zumutbar erscheint. Zunächst
ist festzuhalten, dass die Rahmenfrist für den Bezug der Arbeitslosenentschädigung
von durchschnittlich CHF 7'020.00 pro Jahr bis 30. November 2022 gedauert hätte
(Beilage 16 des Berufungsbeklagten). Die vom Ehemann am 1. Dezember 2021 und am
7. März 2022 angetretenen Stellen (vorinstanzliche Beilage 18 des Ehemannes,
Beilage 2 des Berufungsbeklagten) waren jeweils mit sinkenden Einkünften verbunden
(seinen eigenen Angaben zufolge zuerst CHF 6'052.00 und dann CHF 4'502.75 [BS 5
und 8 der Berufungsantwort]). Beide Stellen wurden ihm in der Probezeit
gekündigt. All das deutet nicht auf eine Arbeitssuche hin mit dem Ziel, ein
ausreichendes Einkommen zur Bestreitung der familiären Pflichten generieren zu
wollen.
Das Kündigungsschreiben der ersten
Stelle vom 16. Februar 2022 beinhaltet keine Begründung (Beilage 1 des
Berufungsbeklagten). Die Kündigung der zweiten Stelle vom 8. April 2022 enthält
aber deutliche Worte: «Infolge der unentschuldigten Abwesenheit vom 23. März
2022 und dem verspäteten Erscheinen zur Arbeit in der Zeit voran und der trotz
Ermahnung wiederholten Absenzen, müssen wir den Arbeitsvertrag vom 3. März
2022, unter Einhaltung der vertraglichen Kündigungsfrist von 7 Tagen,
fristgerecht per 8.4.2022 auf den 22.4.2022 kündigen» (Beilage 12 des
Berufungsbeklagten). Der Inhalt dieses Schreibens weist auf ein erhebliches
Selbstverschulden hin. Was der Berufungsbeklagte dagegen vorbringt, erscheint
als Schutzbehauptung. Der Ehemann wusste aufgrund des Eheschutzverfahrens
genau, was in Bezug auf seinen Verdienst von ihm erwartet wird.
Es ist aus diesen Gründen nach wie vor
angezeigt, dem Ehemann ein hypothetisches Einkommen anzurechnen. Zu seinen
Gunsten ist dabei nicht wie im Eheschutzverfahren von CHF 8'719.00, sondern vom
Betrag der im Durchschnitt bezogenen Arbeitslosenentschädigung von gerundet CHF
7'000.00 auszugehen.
3.3 Unbegründet ist dagegen die Kritik
der Berufungsklägerin an der Bedarfsrechnung des Ehemannes. Die verlangte
Korrektur des für Telekommunikation/Mobiliarversicherung eingesetzten Betrages
mutet in der Tat kleinlich an. Den Zuschlag für auswärtiges Essen nahm der
Vorderrichter nicht von sich aus vor, sondern er wurde vom Ehemann ausdrücklich
verlangt (vorinstanzliche Urkunde 23 des Ehemannes). Nicht zu streichen ist anderseits
auch die der Ehefrau zugestandene Leasingrate von CHF 229.00, wie das der
Berufungsbeklagte «am Rande» anmerkt (BS 6 der Berufungsantwort). Da das
geleaste Auto inzwischen keinen Kompetenzcharakter mehr hat, spricht zwar einiges
dafür, diese Position nicht mehr zu berücksichtigen. Mit Verweis auf die
nachfolgenden Ausführungen ist indessen darauf zu verzichten, die
Bedarfsrechnung in diesem Punkt zu korrigieren.
3.4 Die Berufungsklägerin verlangt in
ihrer Eingabe vom 10. Mai 2022 aufgrund der Trennung von ihrem neuen Partner,
mit Wirkung ab 1. Oktober 2022 folgende Positionen ihrer Bedarfsrechnung zu
korrigieren: Grundbetrag CHF 1'350.00 (bisher CHF 1'000.00), Wohnkosten CHF
1'700.00 (bisher CHF 1'350.00, Nebenkosten CHF 175.00), Kommunikationskosten
CHF 100.00 (bisher CHF 50.00), entsprechende Korrektur der Wohnanteile der
Kinder. Auch wenn eine Trennung die Kostensituation verändert, ist auf eine
Korrektur der vorliegenden Bedarfsrechnung zu verzichten. Die Festsetzung der
Unterhaltsbeiträge ist letztlich eine Ermessensaufgabe, die in verschiedener
Hinsicht Wertungsfragen beinhaltet. Schwankungen auf der Ausgabenseite kommen
immer wieder vor. In diesem Sinne ist zu beachten, dass der erhöhte Grundbetrag
kompensiert wird durch die grosszügige Anrechnung der Leasingrate, die zudem
per 15. Juni 2023 entfallen wird (vorinstanzliche Beilage 15 der Ehefrau). Ein
Mietzins von CHF 1'350.00 entspricht dem, was auch dem Ehemann in der
Bedarfsrechnung zugestanden wurde. Wenn die Ehefrau nun nachträglich eine
teurere Wohnung bezieht, spricht der Grundsatz der Gleichbehandlung dafür, dass
sie für die Differenz selber aufkommt. Im Übrigen ist bei der Festsetzung des
Bedarfs der Ehefrau durchaus eine gewisse Strenge am Platz, gleich wie dies
auch beim Ehemann im Rahmen der Anrechnung des hypothetischen Einkommens der
Fall ist. Unter dem Strich und übers Ganze gesehen ist die Bedarfsrechnung des
Vorderrichters deshalb grundsätzlich nach wie vor in Ordnung. Auf die einzig
vorzunehmende Korrektur wird nachstehend eingegangen.
4.1 Zusammenfassend ist somit gegenüber
der Vorinstanz einzig das massgebende Einkommen des Ehemannes zu korrigieren
und neu mit CHF 7'000.00 zu veranschlagen. Aufgrund des höheren Einkommens ist
in den beiden Bedarfsrechnungen jedoch auch der für die Steuern vorgesehene
Betrag anzupassen. Der Bedarf des Ehemannes ([...] %) ist deswegen auf CHF 3'900.00
(Vorinstanz: CHF 3'761.00) und derjenige der Ehefrau (Steuerfuss [...] %) auf
CHF 3'150.00 (Vorinstanz: CHF 3'047.00) zu erhöhen. In Anlehnung an die
überzeugende Berechnungsweise des Amtsgerichtspräsidenten – die entgegen der
Auffassung der Berufungsklägerin bei der Aufteilung des Gesamtüberschusses auf
die Haushalte nicht zu korrigieren ist – ergibt sich in Anlehnung an E. 3.3 und
E. 3.6 der vorinstanzlichen Begründung neu Folgendes:
4.2 Stellt man das Gesamteinkommen der
Parteien und der Kinder (in Form der Kinderzulagen) dem Gesamtbedarf der
Familie gegenüber, so resultiert ein Überschuss von CHF 1’737.00. Dieser ist
nach grossen und kleinen Köpfen aufzuteilen, sodass die Parteien daran mit je
CHF 578.00 und die Kinder mit je CHF 290.00 partizipieren. Die Söhne haben
unter Berücksichtigung ihres Bedarfs und ihres Überschussanteils abzüglich der
Kinderzulage somit Anspruch auf einen Barunterhalt von CHF 1'159.00 monatlich
(Bedarf von CHF 1'099.00 zuzüglich Überschussanteil CHF 290.00 abzüglich
Kinderzulage CHF 230.00).
Diesen Barunterhalt haben die Parteien
entsprechend ihrer Leistungsfähigkeit zu tragen. Der Ehemann alleine erzielt
einen monatlichen Überschuss von CHF 3’100.00 (Einkommen von CHF 7’000.00
abzüglich Bedarf von CHF 3'900.00), die Ehefrau einen solchen von CHF 375.00
(Einkommen von CHF 3'525.00 abzüglich Bedarf von CHF 3'150.00). Gestützt auf
diese Zahlen hat der Ehemann vom Barbedarf der Söhne einen Anteil von 89.2 %
und die Ehefrau einen solchen von 10.8 % zu tragen. In Zahlen ausgedrückt
bedeutet das, dass vom Barbedarf der beiden Söhne der Ehemann jeweils den
Betrag von CHF 1’034.00 und die Ehefrau jeweils den Betrag von CHF 125.00 zu
bezahlen hat. Aufgrund der geteilten Obhut ist in einem nächsten Schritt zu
ermitteln, welche Beträge die Parteien direkt an den Unterhalt der Söhne
bezahlen.
Entsprechend den Betreuungsanteilen
gemäss dem gelebten Modell (der Ehemann betreut C.___ zu 66 % und D.___ zu
37 %; die Ehefrau betreut C.___ im Umkehrschluss zu 34 % und D.___ zu
63 %) sind die Grundbeträge der Söhne auf die Parteien aufzuteilen. Somit
werden bei C.___ CHF 396.00 vom Ehemann und CHF 204.00 von der Ehefrau
abgedeckt; bei D.___ sind es CHF 222.00 vom Ehemann und CHF 378.00 von der
Ehefrau. Die Krankenkasse von C.___ bezahlt der Ehemann und jene von D.___ die
Ehefrau (je CHF 84.00). Entsprechend der Betreuung finanzieren die Ehegatten
auch die Überschussanteile der gemeinsamen Söhne direkt. Der Ehemann trägt
demnach vom Überschussanteil von C.___ von total CHF 290.00 einen Anteil von
66 %, ausmachend CHF 191.00, und von D.___ einen solchen von 37 %,
ausmachend CHF 107.00; die Ehefrau finanziert im Umkehrschluss bei C.___
den Anteil von CHF 99.00 und bei D.___ einen solchen von CHF 183.00.
Im Ergebnis ergibt sich was folgt: Vom
gesamten Barbedarf von C.___ (inkl. Überschussanteil) von CHF 1'159.00 deckt
der Ehemann direkt einen Anteil von CHF 880.00 (Wohnkostenanteil CHF
209.00; Krankenkasse CHF 84.00; Anteil Grundbetrag CHF 396.00; Überschussanteil
CHF 191.00). Entsprechend seiner Leistungsfähigkeit hat er einen Anteil von
CHF 1’034.00 zu bezahlen. Die Differenz von CHF 154.00 hat er demnach als
Barunterhalt an C.___ zu bezahlen. Vom Barbedarf von D.___ von ebenfalls
CHF 1'159.00 bezahlt er CHF 538.00 direkt (Wohnkostenanteil CHF 209.00;
Anteil Grundbetrag CHF 222.00; Überschussanteil CHF 107.00). Auch bei D.___
beläuft sich der Barunterhaltsanspruch gegenüber dem Ehemann auf CHF 1’034.00,
weshalb Letzterer die Differenz von CHF 496.00 als Barunterhalt an D.___ zu
bezahlen hat.
4.3 Die Ehefrau hat, wie der Ehemann
auch, Anspruch auf Deckung ihres Bedarfs von aktuell CHF 3'150.00 zuzüglich des
Überschussanteils von CHF 578.00, total somit CHF 3'728.00. Bei einem Einkommen
von CHF 3'525.00 resultiert ein Defizit von CHF 203.00. Gemäss den
vorstehenden Ausführungen hat sie vom Barbedarf der gemeinsamen Söhne zudem je
einen Betrag von CHF 125.00, total CHF 250.00, zu tragen. Nach den
Ausgaben für die Kinder vermag die Ehefrau ihren gebührenden Bedarf demnach im
Betrag von CHF 453.00 nicht mehr zu decken. Diesen Betrag hat der Ehemann der
Ehefrau vorsorglich als persönlichen Unterhaltsbeitrag zu bezahlen, sofern er
leistungsfähig ist. Diese Voraussetzung ist erfüllt: Der Ehemann hat einen
gebührenden Bedarf von CHF 4'478.00 (Bedarf von CHF 3’900.00 und
Überschussanteil von CHF 578.00). Angesichts des angerechneten Einkommens
verbleiben ihm nach Deckung des gebührenden Bedarfs CHF 2’522.00 (CHF 7'000.00
abzüglich CHF 4'478.00). Gemäss den vorstehenden, mathematisch ermittelten Feststellungen
deckt er vom Bedarf der Söhne einen Anteil von total CHF 1'418.00 (CHF 880.00
und CHF 538.00) direkt und CHF 650.00 (CHF 154.00 und CHF 496.00) mittels
Unterhaltsbeiträgen. Nach Abzug dieser Ausgaben für die Kinder verbleibt dem
Ehemann somit ein rechnerischer Überschuss von CHF 454.00 pro Monat, was dem
ermittelten Unterhaltsanspruch der Ehefrau entspricht.
4.4 Zusammenfassend resultieren rein
rechnerisch Unterhaltsansprüche für die beiden Kinder von CHF 154.00 und von CHF
496.00 sowie für die Ehefrau persönlich von CHF 454.00. Die Kinderalimente sind
auf die gerundeten Beträge von CHF 150.00 für C.___ und CHF 500.00 für D.___
festzusetzen. Der Ehefrau kann der von ihr mit der Berufung geforderte Betrag
von CHF 371.00 zugesprochen werden. Dass sie in ihrer Eingabe vom 10. Mai 2022
mit Wirkung ab 1. Oktober 2022 ein höheres Ehegattenaliment forderte, ändert
daran nichts: Die Korrektur des Rechtsbegehrens erfolgte nach Ablauf der
Berufungsfrist.
5.1 Die Berufung ist teilweise
gutzuheissen. Die Ziffern 3 – 5 des angefochtenen Urteils werden aufgehoben und
die Unterhaltsbeiträge neu auf CHF 150.00 und CHF 500.00 für die Kinder sowie
auf CHF 371.00 für die Ehefrau festgelegt.
5.2 Die Vorinstanz verpflichtete den
Ehemann zu Unterhaltsbeiträgen von total CHF 614.00. Die Ehefrau verlangte mit
ihrer Berufung eine Erhöhung auf total CHF 1'307.00, der Ehemann in seiner
Berufungsantwort unter Hinweis auf die Offizialmaxime eine Reduktion auf
insgesamt CHF 340.00. Mit dem vorliegenden Urteil werden sie nicht reduziert,
sondern erhöht, wenn auch mit CHF 1'021.00 nicht ganz im von der
Berufungsklägerin verlangten Ausmass. Angesichts des aber doch deutlichen
Ausgangs und des familienrechtlichen Charakters des Verfahrens (Art. 107 Abs. 1
lit. c ZPO) rechtfertigt sich keine Aufteilung der Kosten. Sie sind daher vollumfänglich
dem Ehemann und Berufungsbeklagten zu auferlegen. Beiden Parteien ist für das
Berufungsverfahren die vollumfängliche unentgeltliche Rechtspflege zu
bewilligen.
Demnach wird
erkannt
:
1.
Die Berufung wird teilweise
gutgeheissen. Die Ziffern 3 – 5 der Verfügung des Amtsgerichtspräsidenten von
Olten-Gösgen vom 21. Dezember 2021 werden aufgehoben.
2.
Der Vater hat für seine Kinder C.___ und
D.___ ab 1. August 2021 folgende monatliche und monatlich vorauszahlbare
Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:
-     C.___: CHF 150.00
(Barunterhalt);
-     D.___: CHF 500.00
(Barunterhalt).
Bei der Festsetzung der
Unterhaltsbeiträge wurde berücksichtigt, dass die Kinderzulagen von der Ehefrau
bezogen werden. Für die Zeit ab 1. August 2021 geleistete
Unterhaltszahlungen sind auf die Unterhaltspflicht anzurechnen.
3.
Der Ehemann hat der Ehefrau ab 1. August
2021 monatliche und monatlich vor-auszahlbare Unterhaltsbeiträge von CHF 371.00
zu bezahlen.
4.
Die Gerichtskosten des
Berufungsverfahrens von CHF 1’000.00 werden B.___ auferlegt. Zufolge
unentgeltlicher Rechtspflege trägt sie der Staat Solothurn; vorbehalten bleibt
der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald B.___ zur
Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).
5.
B.___ hat A.___, vertreten durch die
unentgeltliche Rechtsbeiständin, Rechtsanwältin Bernadette Gasche, eine
Parteientschädigung von CHF 3'611.30 (inkl. Auslagen und MwSt.) zu bezahlen.
Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege beider Parteien hat der Staat Rechtsanwältin
Bernadette Gasche eine Entschädigung von CHF 2'372.75 und Rechtsanwalt Andreas
Ehrsam eine Entschädigung von CHF 2'298.75 (inkl. Auslagen und MwSt.) zu
bezahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10
Jahren, sobald A.___ und/oder B.___ zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123
ZPO). Sobald A.___ und B.___ zur Nachzahlung in der Lage sind, haben sie ihren Rechtsanwälten
die Differenz zum vollen Honorar zu leisten. Diese beträgt für Rechtsanwältin Bernadette
Gasche CHF 1'238.55 und für Rechtsanwalt Andreas Ehrsam CHF 823.25.
Rechtsmittel:
Der Streitwert übersteigt
CHF 30'000.00.
Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts
Die
Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin
Hunkeler                                                                           Trutmann