so_gerichte · VWBES.2023.308 · 2024-02-13 · de
Aufenthaltsgesuch


Urteilvom13. Februar 2024

Es wirken mit:

Präsident Thomann

Oberrichter Frey

Oberrichterin Obrecht Steiner

Gerichtsschreiberin Law

In Sachen

A.___

Beschwerdeführer

gegen

Departement des Innern,vertreten durch Migrationsamt,

Beschwerdegegner

betreffendAufenthaltsgesuch

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. Der 1971 geborene algerische
Staatsangehörige A.___ (nachfolgend: Beschwerdeführer) reiste am 11. Februar
2011 als Asylsuchender in die Schweiz ein. Auf das Asylgesuch trat das damalige
Bundesamt für Migration in der Folge nicht ein und wies den Beschwerdeführer aus
der Schweiz weg. Nach einer Wiederaufnahme des Asylverfahrens im Jahr 2015
wurde dieses mittels Nichteintretensentscheid des Bundesverwaltungsgerichts am
26. November 2015 rechtskräftig abgeschlossen. In der Folge verweigerte der
Beschwerdeführer wiederholt die vom Staatssekretariat für Migration (SEM) organisierte
Ausreise. Aufgrund dessen war der Beschwerdeführer letztmals vom 6. Oktober
2017 bis 17. Dezember 2017 in Ausschaffungs- sowie Durchsetzungshaft.

2. Am 3. Juni 2020 anerkannte der
Beschwerdeführer die Vaterschaft von [...], geb. [...] 2017, welche eine
Niederlassungsbewilligung EU/EFTA besitzt. [...] wurde unter die alleinige
elterliche Sorge und Obhut der Kindsmutter und Lebenspartnerin des
Beschwerdeführers gestellt. Die Lebenspartnerin ist ebenfalls im Besitze einer
Niederlassungsbewilligung EU/EFTA.

3. Nachdem das Migrationsamt namens des
Departements des Innern mittels Entscheid vom 22. März 2021 auf ein
Familiennachzugsgesuch zugunsten des Beschwerdeführers nicht eingetreten war,
reichte die Lebenspartnerin des Beschwerdeführers am 20. April 2022 ein
Aufenthaltsgesuch zwecks Vorbereitung der Heirat mit dem Beschwerdeführer ein.

4. Das Migrationsamt stellte dem
Beschwerdeführer am 13. September 2022 erstmals eine Duldungsbestätigung aus.
Diese wurde wiederholt verlängert, letztmals am 20. April 2023 bis 10. Juni
2023, nachdem die Lebenspartnerin über Probleme bei der Beschaffung des
Reisepasses in Algerien berichtete.

5. Im Rahmen des rechtlichen Gehörs
wurde der Lebenspartnerin am 23. August 2023 mitgeteilt, dass erwogen werde,
das Gesuch abzuweisen. Sie liess sich dazu nicht vernehmen.

6. Mit Verfügung vom 14. September 2023
wies das Migrationsamt namens des Departements des Innern das Gesuch für eine Aufenthaltsbewilligung
zwecks Vorbereitung der Heirat ab, dies, weil nicht in absehbarer Zeit mit
einem Erhalt des Reisepasses sowie mit einem Abschluss des Ehevorbereitungsverfahrens
gerechnet werden kann.

7. Dagegen erhob der Beschwerdeführer am
19. September 2023 Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragte sinngemäss die
Aufhebung der Verfügung. Zudem ersuchte er um aufschiebende Wirkung der
Beschwerde.

8. Mit Verfügung vom 22. September 2023
wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt.

9. Das Migrationsamt schloss mit Eingabe
vom 2. Oktober 2023 namens des Departements des Innern auf Abweisung der
Beschwerde unter Kostenfolge.

II.

1. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49 Gerichtsorganisationsgesetz,
GO, BGS 125.12). Der Beschwerdeführer ist durch den angefochtenen Entscheid
beschwert und damitzur Beschwerdelegitimiert.
Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.1 Nach der Rechtsprechung sind die
Migrationsbehörden im Hinblick auf Art. 12 Konvention zum Schutze der
Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) bzw. Art. 14
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV, SR 101) in
Konkretisierung des Gesetzeszwecks von Art. 98 Abs. 4 Schweizerisches
Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210) gehalten, eine (Kurz-) Aufenthaltsbewilligung zur
Vorbereitung der Ehe zu erteilen, wenn (1) keine Hinweise dafür bestehen, dass
die ausländische Person rechtsmissbräuchlich handelt (Scheinehe,
missbräuchliche Anrufung der Familiennachzugsbestimmungen usw.; vgl. Urteil des
Bundesgerichts 2C_400/2011 vom 2. Dezember 2011 E. 3), und (2) «klar» erscheint,
dass sie nach der Heirat mit dem Ehepartner in der Schweiz wird verbleiben
können, d.h. sie auch die weiteren hierfür erforderlichen Vor­aussetzungen
erfüllt (vgl. BGE 137 I 351 E. 3.7 S. 359 f.; 138 I 41 E. 4 u. 5 S. 46 ff.).
Die Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks Vorbereitung des Eheschlusses soll
schliesslich nur erteilt werden, (3) wenn mit diesem bzw. dem Erhalt der
hierfür zivilrechtlich erforderlichen Papiere und Bestätigungen in absehbarer
Zeit gerechnet werden kann; die (vorübergehende) Legalisierung des Aufenthalts
mit Blick auf den Eheschluss darf nicht dazu dienen, die Anwesenheit
längerfristig zu sichern (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_117/2019 vom 7.
Juni 2019, E. 3 m.w.H.).

2.2 Der Grund für diese (Kurz-)
Aufenthaltsbewilligung liegt nicht darin, die Eheschliessung als solche zu
ermöglichen, zumal diese nicht zwingend in der Schweiz erfolgen muss, sondern
darin, dass es den Betroffenen nicht zugemutet werden kann, in ihre Heimat
zurückzukehren und von dort aus um eine Einreisebewilligung zwecks Heirat zu
ersuchen, wenn nach der Eheschliessung die Voraussetzungen für einen
Bewilligungsanspruch offensichtlich erfüllt wären (vgl. BGE 139 I 37 E. 3.5.2
S. 48 f.). Würde hingegen auch nach der Eheschliessung kein offensichtlicher
Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung bestehen, so besteht auch kein Anspruch auf
Erteilung einer (Kurz-)Aufenthaltsbewilligung zum Zwecke der Eheschliessung (vgl.
Urteil des Bundesgerichts 2C_386/2018 vom 15. Juni 2018, E. 3.3 m.H.).

2.3 Gemäss Art. 7 lit. d sowie Anhang I
Art. 3 des Freizügigkeitsabkommens (FZA, SR 0.142.112.681) haben Familienangehörige
von in der Schweiz aufenthaltsberechtigten EU/EFTA-Bürgern ungeachtet ihrer
Staatsangehörigkeit grundsätzlich einen Rechtsanspruch auf Aufenthalt in der
Schweiz. Als Familienangehörige gelten der Ehegatte und die Verwandten in absteigender
Linie, die noch nicht 21 Jahre alt sind oder denen Unterhalt gewährt wird (Art.
3 Abs. 2 lit. a Anhang I FZA), die Verwandten und die Verwandten des Ehegatten
in aufsteigender Linie, denen Unterhalt gewährt wird (lit. b) und im Fall von
Studierenden der Ehegatte und die unterhaltsberechtigten Kinder (lit. c).
Konkubinatspartner können unter Art. 3 Abs. 2 letzter Satz Anhang I FZA fallen
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_301/2016 vom 19. Juli 2017 E. 2.5),
wobei diese Norm keinen Anspruch auf Erteilung einer Bewilligung verschafft. Gesuche
um Familiennachzug, die für Verwandte in aufsteigender Linie oder für Verwandte
in absteigender Linie, die 21 Jahre oder älter sind, gestellt werden, sind grundsätzlich
abzulehnen, wenn das Einkommen nicht für den Lebensunterhalt ausreicht und wenn
Sozialhilfe geleistet wird oder geleistet werden müsste (vgl. Weisungen VFP des
SEM, Ziff. 7.2.2, Stand: Januar 2024). Wenn Sozialhilfe geleistet wird oder
geleistet werden müsste, kann das Recht auf Familiennachzug nicht im Sinne des
FZA anerkannt werden. Wenn diese Personen oder ihre Familienangehörigen
Sozialhilfe beantragen, erlischt ihr Aufenthaltsrecht. In solchen Fällen kann
nicht davon ausgegangen werden, dass der Unterhalt der Familienangehörigen
gemäss Art. 3 Abs. 2 Anhang I FZA gewährleistet ist.

3.1 Streitgegenstand bildet die Frage,
ob der Beschwerdeführer Anspruch auf die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung
zwecks Vorbereitung der Heirat hat. Dabei hat die Vorinstanz nicht aufgeführt,
ob es sich bei der geplanten Ehe um eine Scheinehe handeln könnte resp. ob nach
der Eheschliessung ein offensichtlicher Anspruch auf eine
Aufenthaltsbewilligung besteht und die übrigen Voraussetzungen für einen
Familiennachzug erfüllt sind. Zumal die Voraussetzungen für die Erteilung einer
Kurzaufenthaltsbewilligung kumulativ gegeben sein müssen (vgl. E. 2.1) und
 wie nachfolgend erläutert  der Erhalt des Reisepasses nicht in
absehbarer Zeit erfolgen wird, ist dies deshalb vernachlässigbar.

3.2 Der Beschwerdeführer ist weiterhin nicht
im Besitz eines gültigen Reisepasses. Bereits im Jahr 2021, nachdem das
Migrationsamt auf das Familiennachzugsgesuch nicht eingetreten war (AS 535),
wusste er um die Wichtigkeit des Reisepasses. Dennoch hat er es während drei
Jahren unterlassen, sich mit aller Kraft um die Beschaffung des Reisepasses zu
bemühen. Das Migrationsamt ist dem Beschwerdeführer indes wiederholt entgegengekommen
und hat ihm mehrfach die Duldungsbestätigung verlängert, sodass er in der
Schweiz verbleiben und von hier aus die Papierbeschaffung bewerkstelligen
konnte. Gemäss den Akten wurde der Beschwerdeführer dennoch erst Ende 2022
aktiv, indem er angab, dass es Probleme in Algerien gäbe, welche eine
Ausstellung des Reisepasses verhindern würden und er angeblich einen Anwalt in
Algerien beauftragt hat, das dortige Verfahren zu führen (AS 695). Der
Beschwerdeführer bringt nicht konkret vor, weshalb die Papierbeschaffung in
Algerien erschwert wird und kommt dadurch wiederum seiner gesetzlichen
Mitwirkungspflicht nach Art. 90 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und
Ausländer und über die Integration (AIG, SR 142.20) nicht nach. Insbesondere
wäre es ihm zumutbar gewesen, via seinen algerischen Anwalt eine Bestätigung
über das laufende Verfahren und dessen Inhalt beizubringen. Zudem ist bis anhin
kein Ehevorbereitungsverfahren eingeleitet worden (AS 712), obschon der
Beschwerdeführer eigenen Angaben zufolge bereits seit dem Jahr 2021
Heiratsabsichten hegt. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist die
Eheschliessung praxisgemäss absehbar, wenn mit der Beibringung der
erforderlichen Papiere innert der für die Vorbereitung der Eheschliessung
üblichen Zeitperiode von sechs Monaten gerechnet werden kann (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 2D_14/2021 vom 5. Oktober 2021 E. 3.3.3 und E. 4.1; siehe
auch Thomas Geiser/Felix Blocher/Marc Busslinger, Ausländische Personen als
Ehepartner und registrierte Partnerinnen, in: Peter Uebersax et al. [Hrsg.],
Ausländerrecht, 3. A., Basel 2022, S. 1303 ff., Rz. 23.50). Indem der
Beschwerdeführer weiterhin nicht im Besitze eines Reisepasses ist, keinerlei
konkrete Aussicht auf dessen Erhalt besteht und bis anhin kein
Ehevorbereitungsverfahren anhängig gemacht wurde, fällt der voraussichtliche
Zeitraum bis zum Abschluss des Ehevorbereitungsverfahrens ohne Frage deutlich
aus dem von der Rechtsprechung und Lehre als üblich eingestuften Rahmen. Dem
Beschwerdeführer ist somit keine Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks Vorbereitung
der Heirat zu erteilen.

3.3 Des Weiteren kann eine
Aufenthaltsbewilligung auch aufgrund der finanziellen Verhältnisse des Paares
nicht gewährt werden, zumal die Lebenspartnerin des Beschwerdeführers seit zehn
Jahren sozialhilferechtlich unterstützt wird und somit für ihren
Lebensunterhalt nicht eigenständig aufkommt. Den Unterhalt für den
Beschwerdeführer konnte und kann sie dadurch nicht gewährleisten, weshalb keine
Bewilligung gestützt auf Art. 3 Abs. 2 Anhang I FZA erteilt werden kann. Im
Übrigen wäre auch hierfür die Vorlage des Reisepasses von Nöten.

4. Der Beschwerdeführer ist im Jahr
2011, im Alter von 41 Jahren in die Schweiz eingereist und hält sich hierzulande
seit dem Jahr 2015 illegal auf. Mehrmals hat er eine durch das SEM organisierte
Rückkehr nach Algerien verweigert, obschon ihm hierzu die entsprechenden
Reisedokumente (Laissez-Passer) und Rückflüge organisiert wurden. Der
Beschwerdeführer und seine Lebenspartnerin konnten dadurch nicht davon
ausgehen, dass sie ihre Beziehung in der Schweiz führen können. Ihm steht es
frei, die Papierbeschaffung in Algerien vorzunehmen und dafür in sein
Heimatland zurückzukehren, wo er sich den überwiegenden Teil seines Lebens
aufgehalten hat. Nach Beschaffung der Reisepapiere hat er die Möglichkeit, einen
Visumsantrag zwecks Ehevorbereitung bei der zuständigen Schweizer Vertretung in
Algier einzureichen. Dafür hat er auch die (vorübergehende) Trennung von seiner
Tochter hinzunehmen, zumal er aufgrund seines abgewiesenen Asylgesuchs nicht
davon ausgehen konnte, die Beziehung zu seiner Tochter andauernd in der Schweiz
leben zu können. Wohlgemerkt übt der Beschwerdeführer den Kontakt lediglich
besuchsweise aus (AS 648), zumal er aufgrund der asylrechtlichen Eingrenzung im
Kanton Aargau nicht mit der Kindsmutter und Tochter zusammenleben kann (AS 372).
Seine hiesigen Beziehungen kann der Beschwerdeführer während der
Papierbeschaffung im Heimatland entgegen seiner Auffassung mittels moderner
Kommunikationsmittel pflegen und aufrechterhalten.

5. Die Beschwerde erweist sich somit als
unbegründet, sie ist abzuweisen.

6.1 Der Beschwerdeführer hat die
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege beantragt. Über das Gesuch wurde
bisher nicht entschieden. Es ist fraglich, ob die Beschwerde nicht als
offensichtlich aussichtslos bezeichnet werden müsste, da der Beschwerdeführer,
wie zum Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheides, weiterhin nicht im Besitz
eines Reisepasses ist. Da die Abweisung des Aufenthaltsgesuchs zwecks
Vorbereitung der Heirat jedoch stark in die Rechtsposition des
Beschwerdeführers eingreift, ist an die Anforderung der Nichtaussichtslosigkeit
keine allzu hohe Hürde zu stellen. Diese ist daher zu bejahen, ebenso die
Mittellosigkeit des Beschwerdeführers.

6.2 Die Kosten des Verfahrens vor
Verwaltungsgericht von CHF 1'500.00 werden dem vorliegenden Verfahrensausgang
entsprechend dem Beschwerdeführer auferlegt, sind aber zufolge Bewilligung der
unentgeltlichen Rechtspflege durch den Kanton Solothurn zu übernehmen.
Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während zehn Jahren,
sobald der Beschwerdeführer dazu in der Lage ist (§ 76 Abs. 4 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRG, BGS 124.11] i.V.m. Art. 123 der
Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]).

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.A.___ hat die Schweiz - unter Androhung
von Zwangsmassnahmen im Unterlassungsfall - bis am 31. Mai 2024 zu verlassen.

3.Das Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege wird gutgeheissen.

4.Die Kosten des Verfahrens vor
Verwaltungsgericht von CHF 1'500.00 werden A.___ auferlegt, sind aber zufolge
Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege durch den Kanton Solothurn zu
übernehmen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während
zehn Jahren, sobald A.___ dazu in der Lage ist.

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Der Präsident                                                                    Die
Gerichtsschreiberin

Thomann                                                                           Law