so_gerichte · ZKBER.2021.73 · 2022-10-26 · de
Forderung


Urteilvom26. Oktober 2022

Es wirken mit:

Vizepräsident Frey

OberrichterMüller

Oberrichter Flückiger

Rechtspraktikant Stampfli

In Sachen

A.___ AG, vertreten durch Rechtsanwalt Klaus B. Lämmli,

Berufungsklägerin

gegen

B.___, vertreten durch C.___ AG, hier vertreten durch
Rechtsanwalt Marcel Aebi,

Berufungsbeklagte

betreffendForderung

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts inErwägung:

I.

1. Die Stockwerkeigentümer der B.___ [...]
in [...] schlossen mit der D.___ AG beziehungsweise mit der A.___ AG als
Verkäuferin der Wohneinheiten je einen Kaufvertrag ab. In allen Kaufverträgen
wurde festgehalten, dass die Verkäuferschaft von der Mängelhaftung entbunden
wird, indem sie ihre Ansprüche gegenüber Dritten an die Käuferschaft abtritt.
Die Parteien vereinbarten zudem, dass für die Abnahme und allfällige Mängel die
Art. 157 bis 180 der SIA-Norm 118 zur Anwendung kommen sollen. Die A.___ AG war
gegenüber der D.___ AG als Totalunternehmerin für die Erstellung des Gebäudes
tätig. Die A.___ AG hat die Bauabnahme durchgeführt und alle
Mängelbehebungsdiskussionen mit den Käufern geführt.

2. Am 6. Juli 2015
beschloss die B.___ (nachfolgend Klägerin genannt) das klageweise Vorgehen
gegen die A.___ AG (nachfolgend Beklagte genannt), woraufhin sieben der neun
Stockwerkeigentümer ihre Mängelbeseitigungsrechte an die Klägerin zedierten. Am
18. August 2015 reichte die B.___ beim Richteramt Olten-Gösgen Klage gegen die A.___
AG ein und stellte dabei folgende Rechtsbegehren:

3. Mit Eingabe vom 29.
Oktober 2015 beantragte die Beklagte, der Prozessstoff sei auf die Frage der
Verwirkung zu beschränken.

4. Mit Eingabe vom 13.
November 2015 beantragte die Klägerin die Abweisung des Antrags.

5. Mit Verfügung vom 22.
Dezember 2015 wies die Amtsgerichtspräsidentin den Antrag ab und setzte der
Beklagten Frist für die Einreichung der Klageantwort.

6. Mit Klageantwort vom 8.
Februar 2016 beantragte die Beklagte, die Klage sei abzuweisen; unter Kosten-
und Entschädigungsfolge.

7. Die Amtsgerichtspräsidentin
von Olten-Gösgen lies im weiteren Verlauf zwei Gutachten erstellen. Als erstes
das Gutachten von E.___, eidg. dipl. Gipsermeister, Fachexperte [] vom 20.
Dezember 2017 mit Ergänzungsgutachten vom 7. Juni 2018. Als Zweites das
Gutachten von F.___, eidg. dipl. Gipsermeister, [], zert. Gerichtsexperte SEC
vom 30. September 2019 mit Ergänzungsgutachten vom 20. April 2020.

8. Mit Replik vom 18.
November 2020 änderte die Klägerin ihre Begehren wie folgt ab:

9. Mit Urteil vom 18. November
2020 eröffnete das Amtsgericht Olten-Gösgen den Parteien folgendes Dispositiv:

10. Gegen das begründete
Urteil legte die Beklagte (nachfolgend Berufungsklägerin genannt) am 20.
September 2021 form- und fristgerecht Berufung beim Obergericht des Kantons
Solothurn ein und stellte folgende Rechtsbegehren:

11. Mit Berufungsantwort
vom 15. November 2021 beantragte die Klägerin (nachfolgend Berufungsbeklagte
genannt) die Abweisung der Berufung; unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

12. Am 24. November 2021
reichte die Berufungsklägerin unaufgefordert eine Replik ein und nahm Stellung
zur Berufungsantwort.

13. Mit Eingabe vom 6.
Dezember 2021 verzichtete die Berufungsbeklagte auf eine weitere Stellungnahme.

14. Die Streitsache ist
spruchreif. In Anwendung von Art. 316 Abs. 1 Schweizerische Zivilprozessordnung
(ZPO, SR 272) kann darüber ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der
Akten entschieden werden. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen der
Vorinstanz wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist
nachstehend darauf einzugehen.

II.

1.1 Im Verfahren vor der
Vorinstanz war unbestritten, dass die Bauabnahme der Liegenschaft am [...] in [...]
am 29. April 2010 erfolgte und zum damaligen Zeitpunkt noch keine Schäden an
der Aussenfassade der Liegenschaft festgestellt werden konnten. Nicht mehr
bestritten ist sodann, dass sich nach und nach Risse und Abplatzungen an der
Aussenfassade bemerkbar machten und diese aus dem zu dünn applizierten Grundputz
auf der Aussenfassade, dem Fehlen eines Sockelblechs und eines
Kapillarschnitts, dem ungenügenden Anbringen eines Fugendichtbands an den
Fensterbänken sowie Fremdbauteilen resultierten.

1.2 Strittig und zu prüfen
ist im Berufungsverfahren nur noch, ob die Mängelrüge durch die
Berufungsbeklagte rechtzeitig erhoben wurde. Eventualiter stellt sich die Frage,
ob die Schadenshöhe von der Vorinstanz korrekt bemessen wurde.

2.1 Die Vorinstanz erwog
diesbezüglich, die an der Fassadenoberfläche aufgetretenen Risse und die
Putzablösung etc. seien durch die Befunde im gerichtlich angeordneten Gutachten
des Experten F.___ hinreichend belegt. Das Gutachten äussere sich auf sehr
ausführliche und verständliche Weise zum Schadensbild. Aufgrund der
Abplatzungen und Risse an der Fassadenoberfläche stehe unzweifelhaft fest, dass
die Liegenschaft keinen genügenden Schutz gegen eindringende Feuchtigkeit geboten
habe. Dies sei zurückzuführen auf die ungenügend aufgetragene
Grundstückputzstärke, das Fehlen eines Sockelblechs beziehungsweise eines
Kapillarschnitts und das ungenügende Anbringen eines Fugendichtbandes an den
Fensterbänken und Fremdbauteilen. Die Beklagte mache geltend, die Mängelrechte
seien allesamt verwirkt, da keine rechtzeitige Rüge erfolgt sei. Die Klägerin
bestreite dies. Vorliegend sei in den Kaufverträgen die Anwendbarkeit der
SIA-Norm 118 vereinbart worden. Die Regelung betreffend Mängelrügen weiche in
der SIA-Norm stark von der gesetzlichen Regelung ab: Während der ersten beiden Jahren
seit Abnahme des Werkes könne die Bauherrschaft die Mängel jederzeit rügen
(Art. 172 SIA-Norm 118). Entdecke die Bauherrschaft nach Ablauf der
Zweijahresfrist (verdeckte) Mängel, müsse sie diese sofort nach der Entdeckung
rügen (Art. 179 Abs. 2 SIA-Norm 118). Die Mängelrechte würden fünf Jahre nach
der Abnahme des Werkes verjähren (Art. 180 Abs. 1 SIA-Norm 118). Das bedeute,
dass die Bauherrschaft in den ersten beiden Jahren nach Abnahme des Werkes
Mängel jederzeit rügen könne. Im dritten bis fünften Jahr nach der Abnahme
müsse die Bauherrschaft Mängel sofort rügen. Vorliegend habe der ehemalige
Verwalter der Liegenschaft im Zeugenverhör ausgeführt, dass er bei der
Bauabnahme am 29. April 2010 dabei gewesen sei und zu diesem Zeitpunkt keine
Mängel an der Aussenfassade sichtbar gewesen seien. Die Mängel an der Fassade
seien im Winter 2012 aufgetreten. In einem ersten Schritt sei folglich zu
prüfen, ob es sich bei den von der Klägerin geltend gemachten Mängeln um offene
oder verdeckte Mängel handle. Im vorliegenden Fall würden die Mängel die
Ausgestaltung des Mauerwerks betreffen (Putzsystem; Sockelbereich etc.). Nach
Abschluss der Bauarbeiten seien diese Elemente nicht mehr sichtbar gewesen.
Infolgedessen seien die zur Diskussion stehenden Mängel als verdeckte Mängel
einzuordnen. Auch die Anschlüsse an den Fensterbänken seien entsprechend als
verdeckte Mängel zu qualifizieren, da deren Mangelhaftigkeit erst nach
Eindringen von Feuchtigkeit habe festgestellt werden können. Die fraglichen
Mängel hätten demnach erst nach deren Entdeckung gerügt werden können und nicht
bereits bei der Abnahme der Bausache. Somit sei in einem nächsten Schritt zu
prüfen, ob die Mängelrüge rechtzeitig erfolgt sei. Es könne davon ausgegangen
werden, dass das Erkennen der Risse und Abplatzungen in der Fassade mit dem
Erkennen der Mängel gleichzusetzen sei. Risse und Feuchtigkeit im Mauerwerk
könnten zwar verschiedene Ursachen haben. Nur eine davon sei indes die
Mangelhaftigkeit relevanter Bauteile, wobei auch zunächst festgestellt werden
müsse, welche Teile mangelhaft seien, bevor eine hinreichend substantiierte
Mängelrüge erstellt werden könne. Vorliegend sei die erste Mängelrüge am 4.
Dezember 2012 erfolgt und zwar nur wenige Tage nachdem die Mängel an der
Fassade entdeckt worden seien. Somit stehe fest, dass die Klägerin die Mängel
umgehend gerügt habe und sie den Schäden in zumutbarer Weise nachgegangen sei.
Die diesbezügliche Bestreitung der Beklagten sei nicht substantiiert. In dieser
Hinsicht führe sie lediglich aus, dass die Risse und Abplatzungen bereits älter
gewesen seien. Allerdings nenne die Beklagte weder eine Begründung, woraus sie
ihre Annahme schliesse, noch geeignete Beweismittel, um ihre Behauptung zu
untermauern. Damit sei die Darstellung der Klägerin in diesem Punkt nicht
substantiiert bestritten und die Mängelrüge demnach rechtzeitig erfolgt (vgl.
Ziff. II./E. 5 ff. des angefochtenen Entscheids).

2.2 Die Berufungsklägerin wendet
dagegen ein, sie bestreite die Rechtzeitigkeit der Mängelrüge. Die Bemerkung
des Amtsgerichts, es sei der Klägerin zumindest die Pflicht aufzuerlegen, wenn sie
einen Mangel vermute, diesem in zumutbarer Weise nachzugehen, sei richtig
(Ziff. 5.8 [S. 18] des angefochtenen Entscheids). Doppelt falsch sei jedoch der
nachfolgende Satz (Ziff. 5.9 [S. 18] des angefochtenen Entscheids): «Fest steht
vorliegend, dass die Klägerin die erste Mängelrüge im Winter 2012 nur wenige
Tage nachdem die Mängel bekannt worden sind (Protokoll Befragung G.___, AS 333
ff., Rz. 61) bei der Beklagten deponiert hat». Der Zeuge G.___ habe am
angeführten Ort (Rz. 61) lediglich Folgendes deponiert: «Ein Eigentümer hat mir
die Mängel telefonisch gemeldet und ich habe die Meldung am gleichen Tag Herrn H.___
weitergeleitet». Damit sage der Zeuge G.___ nichts zur entscheidenden Frage,
wann die Mängel entdeckt worden seien. Zeuge G.___ habe in seinen Aussagen
vielmehr erklärt, dass er am selben Tag den Geschäftsführer der Beklagten
informiert habe. Wann die Mängel entdeckt worden seien, stehe nirgends. Die
Schlussfolgerung der Vorinstanz aus dieser Zeugenaussage, die erste Mängelrüge
sei nur wenige Tage nachdem die Mängel erkannt worden seien erfolgt, sei krass falsch.
Dabei handle es sich nicht nur um eine unrichtige, sondern gar um eine
willkürliche Sachverhaltsfeststellung. Die Vorinstanz verkenne in diesem
Zusammenhang offensichtlich, dass die Klägerin als Bestellerin nicht nur
beweisen müsse, wann sie gerügt habe, sondern zunächst einmal, wann sie den
behaupteten Mangel das erste Mal entdeckt habe. Die soeben zitierte
Zeugenaussage von Herrn G.___ beweise klar, dass er den behaupteten Mangel nicht
selbst entdeckt habe. Wann genau ein Eigentümer die behaupteten Mängel entdeckt
habe, darüber sei kein Beweis geführt worden. Dass der Zeuge G.___ angeblich
sofort die Beklagte informiert habe, sei irrelevant. Denn Zeuge G.___ sei ja
lediglich der Empfänger der Meldung gewesen, nicht der Entdecker. Die
Beweislast, wann ein Mangel entdeckt worden sei, liege nach konstanter
bundesgerichtlicher Rechtsprechung beim Besteller (BGE 118 II 147, 107 II 177).
Der Vorinstanz genüge zur Annahme der Rechtzeitigkeit, dass der Zeuge G.___
angeblich «am gleichen Tag» die Klägerin informiert habe. Zeuge G.___ möge
damit rechtzeitig gemeldet haben. Die Vorinstanz übersehe damit jedoch, dass
dies nicht genüge: Den Mangel «entdecken» und «melden» seien zwei Paar Schuhe.
Beides müsse rechtzeitig erfolgen. Damit liege eine unrichtige Rechtsanwendung
vor, denn zur Rechtzeitigkeit der Mängelrüge gehöre auch zu behaupten und zu
beweisen, wann genau der Mangel entdeckt worden sei und nicht nur, wann er
gemeldet worden sei. Auch diese Beweislast obliege nach bundesgerichtlicher
Rechtsprechung beim Besteller. Nur so könne festgestellt werden, ob sowohl die
Entdeckung als auch die Meldung des Mangels an den Unternehmer rechtzeitig
erfolgt seien. Dies sei vorliegend nicht der Fall, die Klage sei somit
abzuweisen (S. 3 ff. der Berufungsschrift).

2.3 In der
Berufungsantwort führt die Berufungsbeklagte aus, die Berufungsklägerin werfe
der Berufungsbeklagten vor, sie habe das genaue Datum der Entdeckung des
Mangels nicht rechtsgenüglich behauptet und bewiesen. Dem erstinstanzlichen
Gericht werfe sie vor, es habe der genauen Datumsbestimmung der
Mangelentdeckung sowie der anschliessenden Rüge im Urteil nicht hinreichend
Beachtung geschenkt. Die Berufungsklägerin setze sich damit über die klare
Aussage des gerichtlich eingesetzten Gutachters F.___ vom 30. September 2019
hinweg. Zur Frage wie alt die Beschädigungen im Fassaden- und Sockelbereich
seien, ob diese aus dem Winter/Frühling 2012/2013 stammten, nehme dieser wie
folgt Stellung: «es erscheint mir unwahrscheinlich, dass die Beschädigungen aus
dem Winter/Frühling 2012/2013 stammen können, denn solche Beschädigungen
entwickeln sich bei ausbleibender Instandhaltung und Ursachenbehebung stetig
weiter und verursachen so oft auch noch Folgebeeinträchtigungen. Die heute
sichtbaren Fassadenschäden können nicht in einem einzigen Jahr entstanden sein,
sondern haben sich in der Summe über all die Jahre zu den heute erkennbaren
Schadensbildern entwickelt» (AS 238). Genau das habe die Klägerin und
Berufungsbeklagte in der Klage vom 18. August 2015 unter Ziff. 4.2.2 bis 4.2.5
und in der Replik vom 18. November 2020 ausgeführt. Die Klägerin habe in ihren
Rechtsschriften dargelegt, dass im Zeitpunkt des Erkennens des ersten Schadens
im Sockelbereich der Fassade (November 2012) noch niemand auf die Idee gekommen
sei, dass die ganze Fassade nicht normkonform verputzt gewesen sei und
sämtliche Anschlüsse nicht nach den Regeln der Baukunst ausgeführt worden
seien. Die Berufungsbeklagte habe die Mängelrügen wiederkehrend so erstattet,
wie sie aufgrund der äusserlichen Schadensauftritte erkennbar gewesen seien. Vorliegend
habe der Stockwerkeigentümer I.___ Ende November 2012 an einer Stelle ein
Abbröckeln im Sockelbereich festgestellt (vgl. Protokoll Befragung G.___, AS
333 ff., Rz. 53). Das habe er unmittelbar nach der Entdeckung dem Verwalter G.___
telefonisch mitgeteilt, der gleichentags, das heisst am 30. November 2012
telefonisch Herr H.___ von der Berufungsklägerin orientiert habe. Zeuge G.___
erinnere sich heute  neun Jahre später  natürlich nicht mehr mit absoluter
Sicherheit, ob Herr I.___ oder ein anderer Eigentümer ihm das telefonisch
mitgeteilt habe. Dies sei insofern nicht von Belang, als es sich um einen
Schaden an der Aussenfassade handle und diese im gemeinschaftlichen Eigentum
aller Stockwerkeigentümer stehe. Vertreter der B.___ sei der Verwalter. Damals
sei Herr G.___ der Verwalter gewesen. Massgeblich für die Beurteilung der
Rechtzeitigkeit der Mängelrüge sei somit seine Wahrnehmung. Am 4. Dezember 2012
sei schriftlich gerügt worden. Am 9. August 2013 sei die zweite Mängelrüge
erfolgt (vgl. Klagebeilage 25). In jener Mängelrüge sei der damals neu
aufgetretene Mangel im Bereich der Fensterbankanschlüsse gerügt worden. Auch
diesbezüglich habe die Berufungsklägerin jede Mitwirkung bei der
Mangelfeststellung verweigert. Ende 2013 sei sodann ein Riss in einem höheren
Bereich der Fassade aufgetreten. Auch das hätten die Stockwerkeigentümer dem
Verwalter mitgeteilt. Der damalige Verwalter G.___ habe dann im Anschluss an
die Stockwerkeigentümerversammlung vom 28. November 2013 mit Herrn H.___ von
der Berufungsklägerin erneut einen Besichtigungstermin am 16. Januar 2014 vereinbart,
zu welchem Herr H.___ aber nicht erschienen sei. Im Anschluss an die Begehung
vom 16. Januar 2014 habe der Eigentümer I.___ das Protokoll des
Besichtigungstermins versendet, das seinerseits auch wieder eine Mängelrüge
dargestellt habe. Den Erhalt des Protokolls habe die Berufungsklägerin am 27.
März 2014 rückwirkend bestätigt. Dass der gesamte Verputz entgegen den Vorschriften
der Baukunst erstellt worden sei, hätten die Stockwerkeigentümer indes erst mit
der Expertise am 8. Oktober 2014 des beauftragten Baugutachters J.___ erfahren.
Die entsprechende Rüge an die Berufungsklägerin sei umgehend erfolgt. Mangels
hinreichender Fachkenntnisse sei zuvor keine präzise Mängelrüge möglich
gewesen. Selbst wenn die Mängelrügen bis im Oktober 2014 verspätet gewesen
seien sollten, sei die letzte, hauptsächliche Mängelrüge vom 13. Oktober 2014
mit Sicherheit nicht verspätet gewesen. Denn erst der beauftragte Baugutachter J.___
habe mit seiner Expertise vom 8. Oktober 2014 die Hauptmängel entdeckt und
bezeichnet. Fünf Tage später habe die Berufungsbeklagte die umfassende
Mängelrüge der Berufungsklägerin zugestellt. Vorher seien nicht eigentliche
Mängel gerügt, sondern Tatsachen mitgeteilt worden, die noch nicht als Mängel
hätten qualifiziert werden können und auch von der Berufungsklägerin nicht als
Mängel qualifiziert worden seien. So habe der Zeuge H.___ während der gesamten
Befragung mehrfach bestätigt, dass die Beklagte ungeachtet der Mängelrügen
nichts unternommen habe, weil sie die Schäden als Altschäden aufgrund
mechanischer Einwirkungen beziehungsweise als Schäden innerhalb der Toleranz
qualifiziert habe (Protokoll Befragung H.___, AS 340 ff, Rz. 68/69, 140 und
240). Im von der Vorinstanz angeordneten Gutachten von F.___ sei der
Hauptmangel an der Fassade wie folgt umschrieben worden: «In der nebenstehenden
Verarbeitungsrichtlinie (Auszugspalte Mitte) verlangt die Systemhalterin [...]
AG eine systemabhängige Grundputzdichte von 3 -5 mm, im Mittel also 4 mm. Der
ermittelte Mittelwert am Objekt beträgt 2.2 mm Grundputzdicke. Somit wird die
Systemvorgabe deutlich unterschritten und die Grundputzdichten sind zu gering
ausgefallen». Das Erkennen dieses Mangel habe mehrere Öffnungen der Fassade und
Fachkenntnisse bedurft. Erst durch die Expertise J.___ vom 8. Oktober 2014
habe dieser Mangel zweifelsfrei bezeichnet und rechtzeitig gerügt werden
können. Die Vorinstanz habe sich im angefochtenen Entscheid mit dieser
Ausgangslage eingehend auseinandergesetzt. Die Begründung, dass die Mängelrügen
nach dem 4. Dezember 2012 nicht mehr gesondert zu betrachten seien, sei
möglicherweise etwas zu kurz angebunden, im Ergebnis aber richtig.

3.1 Vorliegend
vereinbarten die Parteien in den Kaufverträgen die Anwendbarkeit der SIA-Norm
118. Art. 166 der SIA-Norm 118 definiert einen Mangel als eine Abweichung des
Werks vom Vertrag (Abs. 1). Der Mangel besteht entweder darin, dass das Werk
eine zugesicherte oder sonstwie vereinbarte Eigenschaft nicht aufweist, oder
darin, dass ihm eine Eigenschaft fehlt, die der Bauherr auch ohne besondere
Vereinbarung in guten Treuen erwarten durfte (Abs. 2 vgl. auch Peter
Gauch/Hubert Stöckli in: Peter Gauch/Hubert Stöckli [Hrsg.], Kommentar zur
SIA-Norm 118, 2. Auflage, Zürich 2017, Art. 166 N 7).

3.2 Entdeckt ist ein
Mangel dann, wenn der Bauherr über dessen Vorliegen Gewissheit erlangt hat und
der Mangel in diesem Sinne zweifelsfrei erkannt ist (vgl. Peter Gauch/Hubert Stöckli,
a.a.O., Art. 173 N 6.2). Der Besteller muss vom Mangel solche Kenntnis erlangt
haben, dass er eine genügend substantiierte Rüge erheben kann. Bei Mängeln, die
nach und nach zum Vorschein kommen, weil sie in ihrer Ausdehnung oder
Intensität wachsen, genügen dafür noch nicht die ersten Anzeichen. Es ist
vielmehr erforderlich, dass der Besteller die Bedeutung und Tragweite dieser
Mängel erfassen kann. Die strengen Rügevorschriften würden sonst dazu führen,
dass der Besteller bereits jede Bagatellerscheinung anzeigen muss, um nicht für
den Fall einer ungünstigen weiteren Entwicklung seiner Mängelrechte verlustig
zu gehen. Bei nach und nach zum Vorschein kommenden Mängeln darf deshalb eine
Entdeckung erst angenommen werden, wenn der ernsthafte Charakter des Zustandes
deutlich wird (statt vieler BGE 118 II 142 E. 3b und auch 131 III 145 E. 7.2,
mit weiteren Hinweisen namentlich auf die Lehrmeinung von Gauch).

3.3 Die Pflicht zur
sofortigen Rüge eines geheimen beziehungsweise verdeckten Mangels ist eine Obliegenheit
und damit eine «Rügelast». Sie setzt mit der Entdeckung des Mangels ein, also
dann, wenn der Mangel erkannt ist. Erkannt sind geheime beziehungsweise
verdeckte Mängel eines Werkes  wie unter Ziff. II/E. 3.2 hiervor festgestellt
, sobald der Besteller über ihr Vorliegen Gewissheit erlangt hat und wenn er
sie zweifelsfrei kennt, was eine Befragung von Sachverständigen voraussetzen
kann (Peter Gauch in: Peter Gauch, Der Werkvertrag, Zürich/Basel/Genf 2019, N
2182). Die in diesem Fall vom Sachverständigen erkannten Mängel gelten als von
den Bauherren selbst erkannt. Im Übrigen setzt die Kenntnis eines Werkmangels
immer voraus, dass der Bauherr sowohl den vertragswidrigen Zustand des Werks
kennt, als auch die Tatsache, dass dieser Zustand vertragswidrig ist (vgl.
Gauch, a.a.O., N 2182).

3.4 Die Mängelrüge ab dem
dritten bis fünften Jahr nach der Abnahme des Werkes muss sofort nach der
Entdeckung des Mangels erfolgen. Hierfür steht dem Bauherr eine kurze
Erklärungsfrist zu, innerhalb der er den Entschluss zur Mängelrüge fassen und
ausführen muss, so dass die Mängelrüge bei Ablauf der Frist erhoben ist. Die
Meinungen bezüglich der Länge dieser Frist sind uneinheitlich, wobei aber eine
Frist von sieben bis zehn Tagen als noch rechtzeitig bezeichnet werden kann
(vgl. Gauch, a.a.O., N 2180 ff.; Gaudenz G. Zindel/Bertrand G. Schott in:
Corinne Widmer Lüchinger/David Oser [Hrsg.], Basler Kommentar Obligationenrecht
I, Basel 2020, Art. 370 N 16). Der Bauherr kann durch Übermitteln des
Gutachtens an den Unternehmer die Rüge vornehmen (Peter Gauch, a.a.O., Rz. 2137
ff.).

4.1 Aus den Akten geht
hervor, dass die Berufungsbeklagte beginnend ab Winter 2012/2013 die
Berufungsklägerin mehrmals über Schäden  die sich zunächst an Hand von
schmalen Rissen in der Aussenfassade bemerkbar machten; später auch
Abplatzungen und breitere Risse  an der Liegenschaft am [...] in Kenntnis
gesetzt hatte (namentlich Klagebeilage 33, 35, 37 und 42). Bis zum Abschluss
des erstinstanzlichen Verfahren machte die Berufungsklägerin noch geltend, bei
den Schäden handle es sich um Altschäden, die auf mechanische Fremdeinwirkung
zurückzuführen seien (namentlich Klagebeilage 38; aber auch Protokoll Befragung
H.___, AS 340 ff, Rz. 44 ff., 58 ff., 107 ff. und 151 ff.). Da die Schäden an
der Liegenschaft mit der Zeit immer grösser wurden und die Berufungsklägerin auf
die nachweislich erfolgten Meldungen der Berufungsbeklagten beziehungsweise der
Eigentümer nicht reagierte, liess die Berufungsbeklagte ein Gutachten von J.___,
Zertifizierter BVSwiss® Baugutachter erstellen, welches ihr am 8. Oktober 2014
vorlag und das volle Ausmass der Mangellage aufzeigte (Klagebeilage 30).

4.2 Im angefochtenen
Entscheid gelangte die Vorinstanz zum Ergebnis, die Mängelrüge vom 4. Dezember
2012 sei rechtzeitig erfolgt. In jener E-Mail-Nachricht an die
Berufungsklägerin hielt die Berufungsbeklagte indes lediglich fest, dass die Aussenfassade
anfange abzubröckeln (Klagebeilage 33). Wann die von der Vorinstanz eruierten geheimen
beziehungsweise verdeckten Mängel an der Fassade der Liegenschaft am [...] in
voller Tragweite entdeckt worden waren, lässt sich  wie von der
Berufungsklägerin zutreffend ausgeführt  aus der E-Mail-Nachricht vom 4.
Dezember 2012 aber nicht entnehmen. Im Rahmen der vorinstanzlichen
Zeugenbefragung gab G.___ (Verwalter der Liegenschaft [...] bis 2014) diesbezüglich
an, im Winter 2012 hätten sich dünne Risse und eine leicht abbröckelnde Fassade
gezeigt. Nach und nach seien weitere Risse an anderen Fassadenstellen
entstanden. Mit der Zeit hätten sie sich ausgebreitet und es sei zu weiteren Abplatzungen
gekommen (Protokoll Befragung G.___, AS 333 ff., Rz. 56 ff., 124 ff. und 155).
Den Akten zufolge erstellte J.___ ein Gutachten über den Zustand der fraglichen
Fassade, nachdem er Eingriffe in die Gebäudehülle veranlasst hatte und die
Bausubstanz einer näheren Prüfung unterzogen wurde (vgl. Klagebeilage 30, S. 4
N 2.1). Das von der Vorinstanz angeordnete Gutachten von Baugutachter F.___
bestätigte im Wesentlichen die von J.___ entdeckten Mängel der Bausubstanz. Inwiefern
bereits die im Winter 2012/2013 entdeckten schmalen Risse und leichten
Abplatzungen an der Aussenfassade am [...] Rückschlüsse über den mangelhaften
Zustand der Bausubstanz hätten geben sollen, ist nicht ersichtlich.
Entsprechendes wurde auch von der Klägerin und Berufungsbeklagten nicht geltend
gemacht. Äusserte sie sich doch selber stets dahingehend, dass erst nach der
gutachterlichen Expertise von J.___ am 8. Oktober 2014 die volle Tragweite der
Mangellage ersichtlich gewesen sei. Auch die Berufungsklägerin äusserte sich
stets dahingehend, dass im Winter 2012/2013 keine Mängel festgestellt werden
konnte, sondern lediglich mechanische Beschädigungen durch Fremdeinwirkung. Zur
Beurteilung der Rechtzeitigkeit der Mängelrüge kann deshalb nicht auf
Mitteilungen über schmale Risse und leichte Abplatzungen vor dem Vorliegen der
Expertise von J.___ abgestellt werden. Denn Mängel, die allmählich auftreten,
in dem Sinne, dass ihr Ausmass und ihre Intensität nach und nach zunehmen wie
die fraglichen Risse und Abplatzungen an der Aussenfassade der Liegenschaft am [...],
gelten nicht schon als entdeckt, wenn die ersten Anzeichen sichtbar werden
(vgl. Ziff. II/E. 3.2 ff. hiervor), sondern erst dann, wenn der Bauherr in der
Lage ist, die volle Bedeutung und ihr Ausmass zu erkennen. Aktenkundig war dies
im Winter 2012/2013 noch nicht der Fall. Frühestens nach Erhalt der Expertise
von Herr J.___ am 8. Oktober 2014 konnten sich die Kläger und
Berufungsbeklagten ein zweifelsfreies Bild über das Ausmass der Mangellage
machen. Jenes Gutachten wurde am 13. Oktober 2014 an die Berufungsklägerin
weitergeleitet und eine Mängelrüge vorgenommen (Klagebeilage 44).

4.3 Dass die Berufungsklägerin
erst am 13. Oktober 2014 über die volle Tragweite der Mangellage in Kenntnis
gesetzt wurde, hat sie im Übrigen selbst zu verantworten, war doch gerade ihre
Verweigerungshaltung ursächlich für die Verzögerungen der Abklärung. Noch bis
zum Abschluss des vorinstanzlichen Verfahrens vertrat sie die Auffassung, die
äusserlich erkennbaren Mängel seien durch eine äusserliche, mechanische
Einwirkung entstanden. Die zur Diskussion stehenden Mängel an der Bausubstanz sind
 wie unter Ziff.II/E. 4.2 hiervor festgestellt  erst mit der gutachterlichen
Expertise von Baugutachter J.___ vom 8. Oktober 2014 als in zweifelsfreier Tragweite
bekannt zu betrachten. Mit der Weiterleitung der Expertise an die
Berufungsklägerin am 13. Oktober 2014, das heisst fünf Tage später, und der
substantiierten Mängelrüge kam die Berufungsbeklagte einerseits der Pflicht der
substantiierten Rüge, als auch der Pflicht diese sofort vorzunehmen nach. Das
Hauptbegehren erweist sich vor diesem Hintergrund somit als unbegründet und ist
abzuweisen.

5.1 Eventualiter verlangt
die Berufungsklägerin und Beklagte, sie sei zu verpflichten, der Klägerin für
die Kosten des Drittunternehmers CHF 103'880.00 zu bevorschussen und
(lediglich) zu verpflichten, der Klägerin die Mängelbehebungskosten im Umfang
von 49 % zu ersetzen. Die Berufungsklägerin bestreitet eventualiter die
Verurteilung zu vollem Schadenersatz. Stattdessen wären die ihr auferlegten
Kosten zur Mängelbehebung zufolge Amortisationszahlung sowie teilweise
vernachlässigtem Unterhalt durch die Klägerin zu reduzieren. Grundsätzlich
ergebe sich die Schadenshöhe aus der Expertise. Allerdings seien seit der
Fertigstellung des Objekts bis heute rund 11.4 Jahre vergangen. Damit würden
die Kosten der Sanierung nicht einfach der Schadenshöhe entsprechen. Zu
berücksichtigen sei  wie F.___ in seinem Gutachten zu Recht festhalte  ein
angemessener Amortisationsabzug. Der Experte schreibe hier, es sei eine
jährliche Amortisation von 4 % pro Nutzungsjahr zu berücksichtigen. Bis heute
sei dies also 45.6 % (bis zum Zeitpunkt des erstinstanzlichen Urteils 43 %). Grund
der Amortisation sei, dass die Eigentümer mit der Sanierung der Putzschichten
und Anschlüsse wieder eine neuwertige Aussenwärmedämmung erhielten. Die
Vorinstanz setze sich mit der Auffassung der Berufungsklägerin und der
Expertise in diesem Punkt nicht auseinander (vgl. S. 9 des angefochtenen
Entscheids), was einer Verletzung des rechtlichen Gehörs gleichkomme und
zugleich eine unrichtige Sachverhaltsdarstellung darstelle. Dies sei umso
stossender, als dass zuvor die Expertise von F.___ als «Hauptbeweismittel» bezeichnet
worden sei und weiter ausgeführt werde, «das Gutachten äussere sich sehr
ausführlich und in verständlicher Weise zum Schadensbild». Die Expertise F.___
entspreche in diesem Punkt absolut der Rechtslage, der Besteller solle durch
die Nachbesserung nicht bessergestellt werden. Wenn der Klägerin heute eine
neue Fassade zugebilligt werde, erhalte sie ein neues Werk. Nach der Meinung
der Experten halte dieses dann 25 Jahre. Der Vorteilsausgleich sei relevant.
Das entspreche dem allgemeinen Schadenersatzrecht gemäss Art. 42 Abs. 2
Obligationenrecht (OR, SR 220). Den Besteller treffe am Mangel ein beschränktes
Selbstverschulden. In diesem Fall müsse er sich an den Kosten der Nachbesserung
im Umfang seiner Mitverantwortungsquote beteiligen.

5.2.1 Vorweg ist
festzuhalten, dass die Rüge, die Vorinstanz habe sich mit der Auffassung der
Berufungsklägerin nicht auseinandergesetzt und dadurch das rechtliche Gehör
verletzt, unbegründet ist. Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft [BV, SR 101]) umfasst
als Mitwirkungsrecht all jene Befugnisse, die einem Betroffenen einzuräumen
sind, damit er seinen Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann (BGE 144 II
427 E. 3.1 S. 434 mit Hinweisen) Der Anspruch auf rechtliches Gehör gebietet
unter anderem, dass das Gericht die Vorbringen des vom Entscheid in seiner
Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, prüft und in der
Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die Verpflichtung des Gerichts,
seinen Entscheid zu begründen. Die Begründung des Entscheids muss so abgefasst
sein, dass ihn der Betroffene gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Sie
muss kurz die wesentlichen Überlegungen nennen, von denen sich die Behörde hat
leiten lassen und auf die sie ihren Entscheid stützt. Nicht erforderlich ist,
dass sich die Begründung mit allen Parteistandpunkten einlässlich
auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt (BGE 143
III 65 E. 5.2 S. 70, mit weiteren Hinweisen).

5.2.2 Im angefochtenen
Entscheid nannte die Vorinstanz, kurz aber immerhin, die Überlegungen, von
denen sie sich hat leiten lassen und weshalb sie einen Anspruch auf
Berücksichtigung der Amortisation verneinte. Der Berufungsklägerin war es denn
auch ohne weiteres möglich, ihren behaupteten Anspruch im Berufungsverfahren
geltend zu machen und umfassend zu rügen. Eine Gehörsverletzung ist somit nicht
auszumachen.

5.3 Das Amtsgericht erwog,
die Beklagte mache geltend, es sei ein angemessener Amortisationsabzug von der Forderung
abzuziehen und zwar im Umfang von 4 % pro Nutzungsjahr. Dieser Ansicht stehe
entgegen, dass es vorliegend um Mängelrechte gehe und das Ziel ein mängelfreies
Werk sei. Es liege bis zu diesem Zeitpunkt noch kein mängelfreies Werk vor, das
ordentlich habe abgenutzt werden können, weshalb die Berücksichtigung eines
Amortisationsabzuges per se nicht in Frage komme (vgl. Ziff. III/E. 9 [S. 22]
des angefochtenen Entscheids).

5.4 Ist wegen eines
Mangels ein Schaden entstanden, so hat der Bauherr neben und ausser den Rechten
nach Art. 169 SIA-Norm 118 das Recht auf Schadenersatz nach Massgabe der Art.
368 und 97 ff. OR. Jedoch hat er kein Recht, Schadenersatz gemäss Art. 97 ff.
OR anstelle der Mängelrechte nach Art. 169 SIA-Norm 118 geltend zu machen (Art.
171 Abs. 1 SIA-Norm 118). Der Unternehmer ist von der Ersatzpflicht befreit,
wenn er nachweist, dass ihn kein Verschulden trifft (Art. 97 OR). Für Schaden,
den seine Hilfspersonen verursacht haben, haftet er, wie wenn er ihn selbst
verursacht hätte (Art. 101). Der Umfang der Ersatzpflicht bestimmt sich nach
Art. 99 OR.

5.5 Nach dem Inhalt der
Nachbesserungsschuld ist der Unternehmer verpflichtet, seinen Vertragspartner
im Rahmen der Mangelbeseitigung so zu stellen, wie dieser stünde, wenn von
vornherein mangelfrei geleistet worden wäre (Gauch, a.a.O., Rz. 1717). Das
bedeutet zunächst: Der Besteller soll durch die Nachbesserung nicht schlechter
gestellt werden, als er stünde, wenn der Unternehmer ein mangelfreies Werk
abgeliefert hätte. Aber auch das Umgekehrte gilt, zumindest dem Grundsatz nach:
Der Besteller soll durch die Nachbesserung nicht bessergestellt werden. Ob dem
jeweiligen Besteller indirekte Vermögensvorteile aus der Nachbesserung erwachsen,
ist von Fall zu Fall zu beurteilen, und zwar unter Berücksichtigung der
Vorbereitungs- und Wiederherstellungsarbeiten, die der haftpflichtige
Unternehmer im Zusammenhang mit der Beseitigung eines Mangels leisten muss. Steht
fest, dass dem Besteller aus der Nachbesserung indirekte Vorteile erwachsen, so
gilt es in einem nächsten Schritt zu entscheiden, ob der betreffende Besteller
hierfür einen Ausgleich schuldet, indem er sich in angemessener Weise an den
Verbesserungskosten zu beteiligen hat (Gauch, a.a.O., Rz. 1730 ff.).

5.6 Die einschlägigen
Bestimmungen kennen keine «Vorteilsausgleichsnorm». Somit ist für die
Beurteilung auf das Prinzip von Treu und Glauben (Art. 2 ZGB) zurückzugreifen.
Nach diesem Prinzip, das die Vorteilsanrechnung auch im Schadenersatzrecht
beherrscht, kommt es für den Entscheid darauf an, ob ein Vorteilsausgleich dem
Besteller zumutbar ist und ob ein Ausgleich den Unternehmer nicht unangemessen
entlastet. Massgeblich für diesen Wertungsentscheid sind die jeweils konkreten
Verhältnisse, auch was die Höhe einer allfällig geschuldeten Ausgleichsleistung
betrifft. Art. 42 Abs. 2 OR ist sinngemäss anzuwenden. Vorteile, die in keinem
adäquaten Kausalzusammenhang zur Nachbesserung stehen, fallen von vornherein
ausser Betracht (Gauch, a.a.O., Rz. 1731).

5.7 Fälle, in denen sich
die Frage nach dem Vorteilsausgleich stellen, betreffen im Wesentlichen die
Ersparnis von werkbezogenen Unterhaltskosten und die verlängerte Lebensdauer
des Werkes. Auszugehen ist diesbezüglich vom Grundsatz, dass der Besteller
keinen Ausgleich für ersparte Unterhaltskosten schuldet, mag er auch eine mit
Rücksicht auf den Mangel und die zu erwartende Mangelbeseitigung sinnlose
Pflege des Werkes unterlassen haben. Ebenso ist es dem Unternehmer grundsätzlich
verwehrt, einen Ausgleich für eine verlängerte Lebensdauer des Werkes zu
verlangen, selbst wenn der Besteller das Werk bis zur Mangelbeseitigung benutzt
oder sogar abgenutzt hat. Denn das vertragliche Recht des Bestellers auf ein
mangelfreies Werk darf nicht dadurch beeinträchtigt werden, dass der
Unternehmer den vertragsgemässen Zustand erst im Nachhinein herstellt; dies
namentlich dann nicht, wenn der Unternehmer die verlangte Mangelbeseitigung
selber noch hinauszögert. Vorbehalten bleiben freilich Fälle, in denen ein
Mangel sich kaum oder erst nach längerer Zeit zum Nachteil des Bestellers
auswirkt (Gauch, a.a.O., Rz. 1731).

5.8 Die Berufungsklägerin verlangt
die Berücksichtigung einer angemessenen Amortisation mit der Begründung, die
Eigentümer erhielten mit der Sanierung der Putzschichten und Anschlüsse wieder
eine neuwertige Aussenwärmedämmung. Allerdings seien seit der Fertigstellung
des Objekts bis heute rund 11.4 Jahre vergangen. Damit würden die Kosten der
Sanierung nicht einfach der Schadenshöhe entsprechen. Diese Aussagen mögen zutreffen.
Weshalb aber vorliegend vom Grundsatz, dass der Besteller keinen Ausgleich für
ersparte Unterhaltskosten und/oder eine verlängerte Lebensdauer des Werkes
schuldet, abgewichen werden soll, wird von der Berufungsklägerin nicht
dargetan. Vorliegend liegt es aktenkundig primär am Verhalten der
Berufungsklägerin, dass auch nach über 11 Jahren der vertragsgemässe Zustand der
fraglichen Fassade noch nicht wiederhergestellt ist. Die Berufungsklägerin entzog
sich mehreren von der Berufungsbeklagten organisierten Inspektionen der
Fassade, ging den entsprechenden Mängelrügen nicht nach und stellte sich
durchwegs und ohne gutachterliche Untersuchung der Bausubstanz auf den
Standpunkt, die geltend gemachten Schäden seien auf eine äusserliche,
mechanische Einwirkung zurückzuführen. Damit hat sie die Wiederherstellung des
vertragsmässigen Zustands massgeblich verzögert. Das vertragliche Recht der
Berufungsbeklagten auf ein mängelfreies Werk darf nicht dadurch beeinträchtigt
werden, dass sich der pflichtige Unternehmer über Jahre hinweg weigert, den
vertragsgemässen Zustand wiederherzustellen und dann bei einer entsprechenden Verurteilung
verlangt, es seien Kosten zur Mängelbehebung zufolge Amortisationszahlung sowie
teilweise vernachlässigtem Unterhalt durch die Klägerin zu reduzieren. Dieses
Verhalten der Berufungsklägerin geht nicht an. Auch das Eventualbegehren
erweist sich vor diesem Hintergrund als unbegründet.

6. Zusammenfassend erweist
sich die Berufung somit als unbegründet und ist abzuweisen.

7. In Anwendung von Art.
106 Abs. 1 ZPO werden die Kosten des Verfahrens in Höhe von CHF 10'000.00 der
Berufungsklägerin auferlegt, diese werden mit dem von ihr geleisteten
Kostenvorschuss verrechnet. Die Berufungsklägerin hat der Berufungsbeklagten
eine angemessene Parteientschädigung zu entrichten. Mit Kostennote vom 6.
Dezember 2021 machte die Berufungsbeklagte einen Aufwand von 17.4 Stunden à CHF
330.00, Auslagen von CHF 85.00 sowie MWST von CHF 448.70, respektive Total CHF 6'275.70
geltend, was nicht beanstandet werden kann.

Demnach wirderkannt:

1.Die Berufung wird abgewiesen.

2.Die A.___ AG hat die Gerichtskosten des
obergerichtlichen Verfahrens in Höhe von CHF 10'000.00 zu tragen. Diese werden
mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet.

3.Die A.___ AG hat der B.___ für das
obergerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 6'275.70 (inkl.
Auslagen und MWST) zu bezahlen.

Rechtsmittel:Der Streitwert beträgt mehr
als CHF 30'000.00.

Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Der
Vizepräsident                                                             Der Rechtspraktikant

Frey                                                                                  Stampfli