so_gerichte · ZKBER.2018.27 · 2018-07-03 · de
vorsorgliche Massnahmen Ehescheidung


Urteilvom3. Juli 2018

Es wirken mit:

Präsident Frey

Oberrichter Müller

Oberrichterin Jeger

Gerichtsschreiberin Kofmel

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwältin Therese Hintermann,

Berufungskläger

gegen

B.___, vertreten durch Rechtsanwältin Karin Mettler,

Berufungsbeklagte

betreffendvorsorgliche
Massnahmen Ehescheidung

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts inErwägung:

I.

1. Die Parteien leben seit 2012
getrennt. Mit Eheschutzurteil der Amtsgerichtspräsidentin von Olten-Gösgen vom
11. Mai 2012 wurden die der Ehe entsprossenen Söhne C.___, geb. [...] 2002, D.___,
geb. [...] 2003, und E.___, geb. [...] 2007, unter die elterliche Obhut des
Vaters gestellt. Im Weitern wurde festgestellt, dass der Vater derzeit auf
Unterhaltsbeiträge für die Kinder verzichte. Der Ehemann wurde verpflichtet,
der Ehefrau mit Wirkung ab effektiver Trennung für die Dauer von 24 Monaten
einen monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag von CHF 2'300.00 zu bezahlen.

2. Am 15. September 2017
reichte die Ehefrau beim Richteramt Olten-Gösgen die Ehescheidungsklage ein.
Gleichzeitig beantragte sie den Erlass vorsorglicher Massnahmen für die Dauer
des Verfahrens. Sie stellte u.a. den Antrag, der Ehemann sei zu verpflichten,
ihr einen angemessenen Betreuungsunterhalt von mindestens CHF 1'410.00 pro
Monat sowie einen angemessenen persönlichen Unterhaltsbeitrag von mindestens
CHF 2'770.00 zu bezahlen. Der Ehemann stellte den Antrag auf Abweisung des
Gesuchs um Erlass vorsorglicher Massnahmen. Am 8. März 2018 fand vor der
Amtsgerichtspräsidentin eine Verhandlung statt. Am 14. März 2018 wurde folgende
Verfügung erlassen:

Der
Vater hat der Mutter für D.___ mit Wirkung ab Einleitung des Verfahrens Barunterhalt
von CHF 340.00 pro Monat (Wohn- und Verpflegungsanteil) und Betreuungsunterhalt
von CHF 80.00 zu bezahlen.

Es
wird vorbehalten die Zuteilung der Obhut nach Anhörung von D.___ neu zu regeln.

3. Frist- und formgerecht
erhob der Ehemann Berufung gegen Ziffer 4 der Verfügung und beantragte deren
vollumfängliche Aufhebung. Die Ehefrau beantragt, die Anträge des Ehemannes
seien abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.

4. Die Berufungsbeklagte
beantragt als Beweismittel die Parteibefragung. Sie begründet jedoch nicht
näher, wieso nochmals eine Parteibefragung durchzuführen sei, hat doch die
Amtsgerichtspräsidentin die Parteien am 8. März 2018 befragt. Die
Rechtsvertreter hatten zudem die Gelegenheit Ergänzungsfragen zu stellen. Der
Antrag ist deshalb abzuweisen. Über die Berufung kann somit in Anwendung von
Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ohne Durchführung einer
Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Parteistandpunkte
und die Erwägungen der Vorderrichterin wird grundsätzlich auf die Akten
verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

II.

1.1 Mit Gesuch vom 15. September 2017
hat die Ehefrau für die Dauer des Ehescheidungsverfahrens einen
Betreuungsunterhalt von mindestens CHF 1'410.00 sowie einen persönlichen
Unterhalt von mindestens CHF 2'770.00 verlangt. Sie hat dies damit begründet,
dass sie derzeit auf materielle Hilfe angewiesen sei, da der Ehemann gemäss
Eheschutzurteil vom 11. Mai 2012 nicht mehr verpflichtet sei, ihr einen
persönlichen Unterhaltsbeitrag zu leisten. Das Gericht sei bei seinem Entscheid
im Jahre 2012 davon ausgegangen, dass sie nach einer Übergangsfrist von zwei
Jahren einer ganztägigen Erwerbstätigkeit werde nachgehen können, da sie keine
Betreuungsaufgaben mehr habe. Das Gericht habe eine zweijährige Übergangsfrist
vorgesehen, innert welcher sie ihre Deutschkenntnisse werde verbessern können.
Zufolge der von den Parteien nach der Trennung gelebten abweichenden
Kinderbetreuung, nämlich während der Woche zum überwiegenden Teil durch sie,
sei es ihr jedoch nicht möglich gewesen, ihre Deutschkenntnisse zu verbessern
sowie eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen, dies trotz entsprechender Bemühungen.
Da sich die Situation nicht wie erwartet entwickelt habe, sei der
Eheschutzentscheid diesbezüglich im Rahmen einer vorsorglichen Massnahme
abzuändern.

1.2 Im Eheschutzurteil vom
11. Mai 2012 hat die Amtsgerichtspräsidentin erwogen, die Ehefrau habe nach der
Trennung grundsätzlich keine Betreuungsaufgaben mehr wahrzunehmen und wäre
damit in der Lage ganztags zu arbeiten. Nach 10 Jahren als Hausfrau könne nicht
mehr an voreheliche Verhältnisse angeknüpft werden. Zudem spreche die [...]stämmige
Ehefrau kaum Deutsch, was die Stellensuche erschwere. Sie wolle als Masseurin
arbeiten, da sie diesbezügliche Kenntnisse habe. Eine Anstellung habe sie zur
Zeit noch nicht in Aussicht. Sie habe deshalb zweifellos auch unter dem Aspekt
von Art. 125 ZGB eine vorübergehende Rente zu gut. Es sollte möglich sein, dass
sie sich in zwei Jahren die nötigen Deutschkenntnisse aneignen könne, um sich
in den Arbeitsprozess zu integrieren.

1.3 Im
Ehescheidungsverfahren hat die Vorderrichterin am 14. März 2018 erwogen, die
Ehegatten würden seit 1. Juli 2012 getrennt leben. Seither würden die drei aus
der Ehe hervorgegangenen Söhne unter der Obhut des Vaters leben. Die Mutter habe
bei der Trennung keinerlei Interesse an der Betreuung der Söhne gezeigt.
Seither habe sie nach übereinstimmenden Aussagen der Parteien die Söhne während
der arbeitsbedingten Abwesenheit des Vaters teilweise über Mittag verpflegt.
Hingegen würde die vom Vater eingereichte Abrechnung vom Mittagstisch vom Mai
2017 zeigen, dass das wohl nicht so regelmässig der Fall gewesen sei, wie dies
die Ehefrau behaupte. Ansonsten hätten die Kinder nicht bereits im Mai 2017
extern verpflegt werden müssen. Obwohl die Ehefrau bei der Trennung Interesse
an einem Einstieg ins Erwerbsleben gezeigt habe, habe sie inzwischen nichts
unternommen, um ihre diesbezüglichen Chancen zu erhöhen. Insbesondere seien
ihre Deutschkenntnisse nach wie vor rudimentär. Vor kurzem habe die Ehefrau nun
eine Arbeitsstelle in Bern angetreten, so dass sie zugestandenermassen die
Söhne nicht mehr regelmässig über Mittag verpflegen könne. Der älteste Sohn C.___
habe letzten Sommer eine Lehre im Detailhandel angetreten. Er arbeite in
Kölliken und verpflege sich seither über Mittag am Arbeitsplatz. Der mittlere
Sohn D.___ verpflege sich nach Angaben der Parteien über Mittag weitgehend
selber, bzw. esse bei der Mutter, wenn diese da sei und der jüngste, E.___, werde
weiterhin am Mittagstisch betreut, wenn der Vater nicht zuhause sei. Seit
einigen Monaten wohne der Sohn D.___ in der Wohnung der Mutter. Nach
übereinstimmenden Angaben der Ehegatten sei es dazu gekommen, weil er beim
Vater kein eigenes Zimmer habe und er einen Rückzugsort gebraucht habe. Demnach
halte sich der Sohn D.___ von Montag bis Freitag weitgehend bei der Mutter auf
und verpflege sich während dieser Zeit am Abend und am Mittwochmittag bei ihr.
Um alle anderen Belange inklusive Schule und die in nächster Zeit aktuell
werdende Berufswahl kümmere sich dagegen nach wie vor der Vater, was die Mutter
auch als dessen Aufgabe verstehe. Die Ehefrau habe die alternierende Obhut über
die Söhne beantragt. Den von ihr beantragten Betreuungsanteil könne sie seit
dem Antritt einer Anstellung nicht mehr erfüllen, da sie Montag, Dienstag und
Freitag in Bern arbeite und erst am Abend nach Olten zurückkehre. Am Freitag
übernachte sie auch gelegentlich in Bern. Das habe sie anlässlich der
Einigungsverhandlung ausgeführt. Soweit ihre Anträge die beim Vater lebenden
Söhne C.___ und E.___ betreffen, seien diese daher ohne weitere Abklärungen
abzuweisen. D.___ lebe derzeit aus Platzgründen bei der Mutter, da er beim
Vater ein Zimmer mit dem Bruder teile. Die Ehefrau habe Betreuungsunterhalt für
die Söhne von CHF 1'410.00 und einen persönlichen Unterhaltsbeitrag in der Höhe
von CHF 2'770.00 pro Monat beantragt. Die Zusprechung eines
Betreuungsunterhalts komme lediglich für den bald 15-jährigen D.___ in Frage.
Ab August 2019 entfalle auch dieser.

In Bezug auf den
persönlichen Unterhaltsbeitrag sei festzuhalten, dass die Ehefrau bei der
Trennung keine Betreuungsaufgaben übernehmen wollte und mithin seit sechs Jahren
frei gewesen sei, sich in den Arbeitsprozess einzugliedern und sich die dafür
nötigen Kompetenzen anzueignen. Dass sie das nicht getan habe, könne nicht zu
Lasten der Familie gehen. Es sei daher davon auszugehen, dass sie heute in der
Lage sein sollte, mit einem 80 % Pensum einen monatlichen Lohn von CHF 3'200.00
netto zu erwirtschaften (20 % Betreuungsanteil von D.___). Davon sei für die
Berechnung des persönlichen Unterhaltsbeitrags auszugehen. Der Ehemann habe
2016 einen monatlichen Nettolohn von CHF 11'050.00 verdient. Bei der Trennung
im Jahr 2012 habe er rund CHF 160'000.00 inkl. KZ, d.h. pro Monat CHF 12'733.00
ohne KZ verdient. Hinzu würden CHF 700.00 an Spesen, die seine Erwerbsunkosten
decken, kommen. Sein Einkommen sei somit seit der Trennung um rund 1'700.00
gesunken. Verändert habe sich auch der Bedarf der Familie. Der Ehemann habe heute
folgenden Bedarf: Grundbetrag CHF 1'350.00, Grundbeträge C.___ und E.___ CHF
1'200.00, Miete CHF 1784.00 (inkl. PP und Nachzahlung NK), KK obl. EM CHF 345.00,
KK alle Söhne CHF 215.00, Telecom/Mobiliarversicherung CHF 100.00, Steuern ca. CHF
1283.00, Mittagstisch E.___ ca. CHF 195.00 (15 x 3 x 4,33), Hausaufgabenhilfe E.___
CHF 72.00, Schuldentilgung CHF 1'946.00, total CHF 8490.00. Die Ehefrau habe
Kosten von total CHF 3'469.00 (Grundbetrag CHF 1350.00, Wohnung inkl. D.___ CHF
1'116.00, KK CHF 2.00, Telecom/Mobiliarversicherung CHF 100.00, Arbeitsweg ca.
CHF 250.00, ausw. Verpflegung ca. CHF 160.00, Steuern ca. CHF 491.00). Von den
Kosten von D.___ von total CHF 881.00 würden (inkl. Wohnkosten) CHF 490.00 (1/2
Grundbetrag, CHF 190.00 Wohnkosten) bei der Mutter anfallen und die übrigen
Kosten beim Vater. Dem hypothetischen Gesamteinkommen von CHF 15'200.00
(11'050.00 + 750.00 + 250.00 + 3'200.00) würden Auslagen von CHF 12601.00
gegenüberstehen. Der Überschuss von CHF 2'599.00 sei auf grosse und kleine
Köpfe zu verteilen. Die Ehefrau könne mit ihrem hypothetischen Einkommen ihren
Bedarf bis auf CHF 79.00 pro Monat decken, womit sich ein Betreuungsunterhalt
von CHF 80.00 ergebe. Hinzu würden ihr Anteil am Überschuss von CHF 634.00
kommen, woraus ein Unterhaltsanspruch von gerundet CHF 630.00 gegen den Ehemann
resultiere. Ausserdem habe sie antragsgemäss einen Unterhaltsbeitrag für die
Verpflegung von D.___ in der Höhe von CHF 150.00 zugut. Hinzu kommt ein Anteil
von CHF 190.00 von D.___ an den Wohnkosten, total CHF 340.00 Barunterhalt.

2.1 Der Berufungskläger macht
im Wesentlichen geltend, die Berufungsbeklagte habe in den letzten sechs Jahren
nichts unternommen, um sich in den Arbeitsprozess einzugliedern. Erst vor
kurzem habe sie eine Arbeit als Therapeutin für traditionelle [...]massage in
Bern aufgenommen. Die einzige Veränderung der Verhältnisse liege darin, dass
der bald 15-jährige Sohn D.___ seit Herbst 2017 bei der Mutter übernachte und
sich morgens und abends bei dieser verpflege. Dafür sei der Ehefrau
unbestrittenermassen ein Unterhaltsbeitrag zur Deckung des Wohnkostenanteils
und der Verpflegung für D.___ zuzusprechen, wobei zu berücksichtigen sei, dass
er sämtliche übrigen anfallenden Kosten für den Sohn direkt begleiche. Der
Umfang von CHF 340.00 Barunterhalt wie CHF 80.00 Betreuungsunterhalt scheine
dabei angemessen. Was sich seit dem Eheschutzurteil vom 12. Mai 2012 nicht
wesentlich und dauernd verändert habe, sei die Arbeitssituation von ihm und der
Ehefrau. Es komme hinzu, dass er seit Ende seiner zweijährigen
Unterhaltspflicht, somit seit Juni 2014, keinen Unterhaltsbeitrag mehr an die
Ehefrau bezahle. Das heisse, die Ehefrau habe bereits mehr als drei Jahre ohne
Unterhaltszahlungen von ihm gelebt und nie Anspruch auf persönlichen Unterhalt erhoben
oder ein Abänderungsgesuch angestrebt, obwohl sie während dieser Zeit
vollständig vom Sozialamt unterstützt worden sei. Es sei daher nicht
einzusehen, weshalb die Ehefrau nach Ablauf der Übergangsfrist von zwei Jahren,
in denen sie keinerlei Bemühungen für eine Veränderung ihrer Situation gezeigt
habe, und nach mehr als drei Jahren, in denen sie keinen Unterhalt erhalten
habe, in Abänderung des Eheschutzurteils vom 11. Mai 2012 jetzt plötzlich einen
persönlichen Unterhaltsbeitrag erhalten sollte, ohne dass sich die Verhältnisse
wesentlich und dauerhaft geändert hätten.

2.2 Die Berufungsbeklagte
wendet ein, die Verhältnisse nach der Trennung hätten sich wesentlich
verändert. Während der berufsbedingten Abwesenheit des Ehemannes habe sie die
Betreuung der Kinder wieder übernommen. Sie habe sich daher nicht in den
Arbeitsprozess integrieren können.

3. Im Scheidungsverfahren
trifft das Gericht die nötigen vorsorglichen Massnahmen. Die Bestimmungen über
die Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft sind sinngemäss anwendbar.
Massnahmen, die das Eheschutzgericht angeordnet hat, dauern weiter.

Gemäss der für den Schutz
der ehelichen Gemeinschaft geltenden Bestimmung von Art. 179 Abs. 1 des
Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210) passt das Gericht auf Begehren
eines Ehegatten die Eheschutzmassnahmen an, wenn sich die Verhältnisse
verändert haben. Erforderlich ist, dass nach Eintritt der Rechtskraft des
Urteils eine wesentliche und dauernde Änderung eingetreten ist oder sich die
tatsächlichen Umstände, die dem Massnahmenentscheid zu Grunde lagen,
nachträglich als unrichtig erwiesen haben. Andernfalls steht die formelle
Rechtskraft des Eheschutzentscheides einer Abänderung entgegen. Eine Abänderung
ist ferner ausgeschlossen, wenn die Sachlage durch eigenmächtiges,
widerrechtliches, mithin rechtsmissbräuchliches Verhalten herbeigeführt worden
ist (Urteil des Bundesgerichts 5A_618/2009 vom 14. Dezember 2009, E. 2).

4. Die Berufungsbeklagte
geht bei ihrem Antrag bei der Vorinstanz  der Berufungskläger sei zu
verpflichten, ihr während des Scheidungsverfahrens einen monatlichen
Betreuungsunterhalt sowie einen persönlichen Unterhaltsbeitrag zu bezahlen 
fälschlicherweise davon aus, ihr (und nicht den Kindern) stehe wegen der
Kinderbetreuung ein Betreuungsunterhalt zu. Nach dem bis Ende 2016 geltenden
Kindsunterhaltsrecht schuldeten die Eltern Kindesunterhalt entweder in Form von
Natural- oder Barunterhalt (Art. 276 Abs. 2 aZGB). Mit der Revision ist der
Betreuungsunterhalt hinzugetreten. Der Kindesunterhalt setzt sich somit aus
drei Bestandteilen zusammen (Art. 276 nZGB):

Nachdem die Vorderrichterin den Antrag
der Ehefrau als Antrag auf Ausrichtung eines Unterhaltsbeitrages (Bar- und
Betreuungsunterhalt) für D.___ entgegengenommen hat und der Berufungskläger den
Unterhaltsbeitrag an D.___ in der Höhe von total CHF 400.00 ausdrücklich
akzeptiert, ist darauf nicht weiter einzugehen.

5. Die Berufungsbeklagte hat die ihr mit
Eheschutzurteil gewährte Frist von zwei Jahren zur Integration in den
Arbeitsprozess akzeptiert, ist doch das Urteil unangefochten in Rechtskraft
erwachsen. Die Berufungsbeklagte hat auch nie ein Gesuch um Abänderung des
Eheschutzurteils gestellt. Die Berufungsbeklagte behauptet nun, die
Betreuungssituation habe nach Erlass des Eheschutzurteils anders als
schriftlich festgehalten ausgesehen, was der Berufungskläger bestreitet.

Die Veränderung der Verhältnisse liegt
darin, dass D.___ seit September 2017 bei der Mutter lebt. Die Vorderrichterin
hat zudem richtig festgestellt, dass die Betreuung der Söhne durch die Mutter
nicht so regelmässig wie behauptet erfolgt sei, was die vom Vater eingereichte
Abrechnung vom Mittagstisch vom Mai 2017 zeigen würde. Anlässlich der
Verhandlung bei der Vorderrichterin hat die Berufungsbeklagte zugestanden, dass
sie nach dem Eheschutzurteil weder einen Deutschkurs absolviert noch dass sie
Arbeitsbemühungen unternommen habe. Trotz der angeblich nach dem
Eheschutzurteil abgeänderten Betreuungssituation hat die Berufungsbeklagte auf
Unterhaltsbeiträge für sie und ihre Kinder verzichtet. Der Sohn D.___, der seit
September 2017 wieder bei ihr wohnt, erhält von seinem Vater einen
Unterhaltsbeitrag. Der durch die Betreuung für den nunmehr knapp 15-jährigen D.___
entstehende Zeitaufwand und die damit verbundene verminderte
Beschäftigungsmöglichkeit der Berufungsbeklagten wird durch den
Betreuungsunterhalt an D.___ abgegolten. Die Berufungsbeklagte hat sich aber
zuvor nie aktiv um eine Integration in den Arbeitsmarkt bemüht. Sie hat beinahe
vier Jahre auf einen persönlichen Unterhaltsbeitrag verzichtet. Die erneute
Zusprechung eines persönlichen Unterhaltsbeitrages nach knapp vier Jahren, ohne
dass veränderte Verhältnisse auf Seiten der Berufungsbeklagten vorliegen, käme
einer Verlängerung bzw. Neuansetzung der Übergangsfrist zur Integration in den
Arbeitsmarkt gleich, was nicht angeht. Die Berufung ist deshalb gutzuheissen
und Ziffer 4 der Verfügung der Amtsgerichtspräsidentin von Olten-Gösgen vom 14.
März 2018 ist aufzuheben.

6. Bei diesem Ausgang hat die
Berufungsbeklagte die Kosten des Verfahrens in der Höhe von CHF 1'000.00 zu
bezahlen. Der vom Berufungskläger geleistete Kostenvorschuss von CHF 1'000.00
ist diesem zurückzuerstatten. Die Berufungsbeklagte hat den Berufungskläger zu
entschädigen. Die geltend gemachte Parteientschädigung von CHF 1'777.05
erscheint angemessen. Der Berufungsbeklagten ist auch für das obergerichtliche
Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Die Honorarnote
umgerechnet zu einem Stundenansatz von CHF 180.00 und einem
Mehrwertsteueransatz von 7,7 %, was CHF  1'189.55 ergibt, ist zu genehmigen. Der
Nachzahlungsanspruch (Differenz zum vollen Honorar von CHF 1'641.50) beträgt CHF
451.95 (obwohl in der Honorarnote der Mehrwertsteuersatz mit 8 % angegeben
worden ist, ist gleichwohl mit dem korrekten Satz von 7,7 % gerechnet worden).

Demnach wirderkannt:

1.Die Berufung wird gutgeheissen und
Ziffer 4 der Verfügung der Amtsgerichtspräsidentin von Olten-Gösgen vom 14.
März 2018 wird aufgehoben.

2.Die Gerichtskosten von CHF 1'000.00
werden B.___ auferlegt. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege trägt sie der
Staat; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10
Jahren, sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

Der geleistete
Kostenvorschuss von CHF 1'000.00 wird A.___ zurückerstattet.

3.B.___ hat A.___ eine Parteientschädigung
von CHF 1'777.05 zu bezahlen.

Die Entschädigung der
unentgeltlichen Rechtsbeiständin von B.___, Rechtsanwältin Karin Mettler, wird
auf CHF 1'189.55 festgesetzt und ist zufolge unentgeltlicher Rechtspflege vom
Staat zu zahlen.

Vorbehalten bleibt der
Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren sowie der
Nachzahlungsanspruch der unentgeltlichen Rechtsbeiständin im Umfang von CHF
451.95 (Differenz zu vollem Honorar), sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage
ist (Art. 123 ZPO).

Rechtsmittel:Der Streitwert übersteigt CHF 30000.00.

Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen
sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Der
Präsident                                                                    Die
Gerichtsschreiberin

Frey                                                                                  Kofmel