so_gerichte · ZKBER.2023.55 · 2024-01-24 · de

vorsorgliche Massnahmen Ehescheidung

Solothurn Obergericht Zivilkammer 24.01.2024 ZKBER.2023.55

vorsorgliche Massnahmen Ehescheidung

Zivilkammer
Urteil
vom
24. Januar 2024
Es wirken mit:
Präsidentin Hunkeler
Oberrichter Frey
Oberrichterin Kofmel
Gerichtsschreiber Schaller
In Sachen
A.___
, vertreten durch Rechtsanwalt Philipp Simmen,
Berufungskläger und Berufungsbeklagter
gegen
B.___
, vertreten durch Rechtsanwältin Jane Renggli,
Berufungsbeklagte und Berufungsklägerin
betreffend
vorsorgliche
Massnahmen Ehescheidung
zieht die Zivilkammer des
Obergerichts in
Erwägung
:
I.
1. Die Parteien sind seit 2005
verheiratet. Seit dem 7. Juni 2022 ist beim Richteramt Bucheggberg-Wasseramt
das Scheidungsverfahren hängig. Aus der Ehe sind drei Kinder, geb. 2005, 2009
und 2011 hervorgegangen. Nach Angaben der Vertretung des Ehemannes bei der
Vorinstanz leben die Parteien seit rund sechs Jahren getrennt. Im Herbst 2018
zog die Ehefrau mit den Kindern zu ihrem neuen Lebenspartner nach [...] und
wohnt seither nach ihren Angaben teilweise in [...] und teilweise in der
Schweiz. Die drei Kinder besuchen ein [...]gymnasium in [...], haben jedoch wie
die Mutter nach wie vor ihren Wohnsitz in der Schweiz.
2. Mit Verfügung vom 8.
September 2023 regelte der Vorderrichter die vorsorglichen Massnahmen für die
Dauer des Scheidungsverfahrens. Die angefochtenen Ziffern 1 und 3 lauten wie
folgt:
1.
Der Ehemann hat für die Kinder während
der Dauer des Verfahrens einen monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag wie
folgt zu bezahlen:
-
1. Phase (1. April 2022 bis
31. Oktober 2023):
Für C.___:    CHF 1'820.00
(Barunterhalt)
Für D.___:    CHF 2'540.00
(CHF 1'800.00 Barunterhalt und CHF 740.00 Betreuungsunterhalt)
Für E.___:    CHF 2'440.00
(CHF 1'700.00 Barunterhalt und CHF 740.00 Betreuungsunterhalt)
-        2.
Phase (ab 1. November 2023):
Für C.___:    CHF 950.00
(Volljährigenunterhalt)
Für D.___:    CHF 2'590.00
(CHF 2'030.00 Barunterhalt und CHF 560.00 Betreuungsunterhalt)
Für E.___:    CHF 2'490.00
(CHF 1'930.00 Barunterhalt und CHF 560.00 Betreuungsunterhalt)
Die
Familienzulagen sind in diesen Beiträgen nicht inbegriffen. Sie sollen den
Kindern jedoch zusätzlich zukommen. Die Familienzulagen werden gegenwärtig vom
Ehemann bezogen und betragen aktuell für C.___ CHF 290.00 und für D.___
sowie E.___ je CHF 230.00 plus je CHF 38.50 (Anteil Betreuungszulage
des Arbeitgebers).
Die vom
Ehemann für diesen Zeitraum bereits an den Unterhalt der Kinder geleisteten
Zahlungen sind an diese Beträge anzurechnen.
2.    …
3.    Der
Antrag der Ehefrau, der Ehemann habe ihr einen persönlichen Unterhaltsbeitrag
zu bezahlen, ist abgewiesen.
4.    …
3. Mit Eingabe vom 12.
September 2023 verlangte der Ehemann die Begründung dieser Verfügung, die den
Parteien am 2. Oktober 2023 zugestellt wurde.
4. Gegen Ziffer 1 der Verfügung
erhob der Ehemann (im Folgenden auch Berufungskläger und Vater) am 12. Oktober
2023 form- und fristgerecht Berufung. Er stellt die folgenden Anträge:
1.
Die unter Ziff. 1 der Verfügung des
Richteramtes Bucheggberg-Wasseramt vom 8. September 2023 für die erste Phase
(1. April 2022 bis 31. Oktober 2023) festgesetzten, monatlich vorauszahlbaren
Unterhaltsbeiträge, seien allesamt zu korrigieren und es sei hinsichtlich C.___,
geb. 2005, der Beitrag in der Höhe von CHF 1'702.60, hinsichtlich D.___, geb.
2009, der Beitrag in der Höhe von CHF 2'295.65 und hinsichtlich E.___, geb.
2011 der Beitrag in der Höhe von CHF 2'193.65 festzulegen.
2.
Die unter Ziff. 1 der Verfügung des
Richteramtes Bucheggberg-Wasseramt vom 8. September 2023 festgelegte zweite
Phase sei auf die Dauer vom 1. November 2023 bis zum 31. Juli 2024 zu
beschränken. Auch hier seien entsprechend [dem] Rechtsbegehren 1 die monatlich
vorauszahlbaren Unterhaltsbeiträge hinsichtlich D.___ und hinsichtlich E.___ zu
korrigieren, wobei hinsichtlich C.___, geb. 2005, ein Beitrag in der Höhe von
CHF 946.00 verbleibt, hinsichtlich D.___, geb. 2009, der Beitrag in der Höhe
von CHF 2'310.20 und hinsichtlich E.___, geb. 2011 der Beitrag in der Höhe von
CHF 2'208.20 festzulegen sei.
3.
Im Weiteren seien die monatlich
vorauszahlbaren Unterhaltsbeiträge in einer dritten Phase (ab August 2024) neu
zu regeln. Konkret sei hinsichtlich C.___, geb. 2005, ein Beitrag in der Höhe
von CHF 946.00, hinsichtlich D.___, geb. 2009, der Beitrag in der Höhe von CHF
2'073.05 und hinsichtlich E.___, geb. 2011 der Beitrag in der Höhe von CHF
1'971.05 festzulegen.
4.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
5. Am 3. November 2023
liess sich die Ehefrau (im Folgenden auch Berufungsbeklagte und Mutter)
ebenfalls form- und fristgerecht mit der Berufungsantwort vernehmen. Sie stellt
die folgenden Anträge:
1.
Die Berufung des Berufungsklägers vom
12.10.2023 sei vollumfänglich abzuweisen.
2.
Der Berufungskläger sei zu verpflichten,
der Berufungsbeklagten für das gesamte Rechtsmittelverfahren (inkl. dem separat
angehobenen Berufungsverfahren durch die Berufungsbeklagte mit Verfahrensnummer
ZKBER.2023.56) einen Prozesskosten- und Anwaltskostenbeitrag von CHF 12'000.00
zu bezahlen.
3.
Eventualiter sei der Berufungsbeklagten
die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.
4.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
inkl. MWSt. zu Lasten des Berufungsklägers.
6. Mit Eingabe vom 12.
Oktober 2023 erhob die Ehefrau ihrerseits Berufung (im Folgenden auch
Berufungsklägerin) gegen die Ziffern 1 und 3 der Verfügung des
Amtsgerichtspräsidenten von Bucheggberg-Wasseramt vom 8. September 2023. Sie
stellt die folgenden Anträge:
1.
Dispositiv Ziff. 1 des Entscheids vom
08.09.2023 und der Begründung vom 27.09.2023 sei aufzuheben und wie folgt
abzuändern:
Der Ehemann hat für die Kinder während
der Dauer des Verfahrens einen monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag wie
folgt zu bezahlen:
1.
Phase (1. April 2022 bis 31. Oktober
2023):
Für C.___    CHF
3'429.65 (Barunterhalt)
Für D.___    CHF
4'314.90 (CHF 3'405.65 Bar- und CHF 909.25 Betreuungsunterhalt)
Für E.___    CHF
4'239.00 (CHF 3'330.00 Bar- und CHF 909.25 Betreuungsunterhalt
2.
Phase (ab 1. November 2023):
Für C.___    CHF
1'419.20 (Volljährigenunterhalt)
Für D.___    CHF
4'395.45 (CHF 3'879.15 Bar- und CHF 516.30 Betreuungsunterhalt)
Für E.___    CHF
4'320.45 (CHF 3'804.15 Bar- und CHF 516.30 Betreuungsunterhalt).
Die
Familienzulagen sind in diesen Beiträgen nicht inbegriffen. Sie sollen den
Kindern jedoch zusätzlich zukommen. Die Familienzulagen werden gegenwärtig vom
Ehemann bezogen und betragen aktuell für C.___ CHF 290.00 und für D.___ sowie E.___
je CHF 230.00 plus je CHF 38.50 (Betreuungszulagen des Arbeitgebers).
Die vom
Ehemann für diesen Zeitraum bereits an den Unterhalt der Kinder geleisteten
Zahlungen sind an diese Beträge anzurechnen.
2.
Dispositiv Ziff. 3 des Entscheids vom
08.09.2023 und der Begründung vom 27.09.2023 sei aufzuheben und wie folgt
abzuändern:
Der Ehemann hat der Ehefrau während der
Dauer des Verfahrens einen monatlich vorauszahlbaren persönlichen
Unterhaltsbeitrag wie folgt zu bezahlen:
1.
Phase (1. April 2022 bis 31. Oktober
2023): CHF 4'860.05
2.
Phase (ab 1. November 2023): CHF
5'921.35.
3.  Eventualiter
zu Ziff. 1 und 2 sei die Sache zur Neubeurteilung an die erste Instanz
zurückzuweisen.
4.  Der
Berufungsklägerin sei für das vorliegende Verfahren die unentgeltliche
Rechtspflege zu gewährleisten und ihr sei die unterzeichnete Rechtsanwältin als
Rechtsbeiständin beizugeben.
5.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen inkl. MWSt. zu Lasten des
Berufungsbeklagten.
7. Die Berufungsantwort
des Ehemannes (nachfolgend auch Berufungsbeklagter) datiert vom 30. Oktober
2023. Er stellt die folgenden Anträge:
1.
Die Berufung von B.___ vom 12. Oktober
2023 gegen die Verfügung des Amtsgerichtspräsidenten von Bucheggberg-Wasseramt
vom 8. September 2023 und die Begründung vom 27. September 2023 sei abzuweisen
soweit darauf einzutreten ist.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zulasten der Berufungsbeklagten [recte gemeint wohl Berufungsklägerin].
8. Die Streitsachen sind
spruchreif. Gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann
darüber ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden
werden. Da sich die Berufungen beider Ehegatten auf denselben Sachverhalt
beziehen, können sie zusammen behandelt werden. Für die Parteistandpunkte und
die Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen.
Soweit erforderlich, wird im Folgenden darauf Bezug genommen.
II.
1. Der Vorderrichter hat seine Verfügung
damit begründet, dass die von der Ehefrau eingereichten Belege nicht als
Grundlage für das von ihr erzielte Einkommen herangezogen werden könnten. Es
sei daher auf den vom Ehemann eingereichten Lohnrechner abzustellen. Demnach
betrage das Gehalt einer [...] in [...] durchschnittlich EUR 5'599.00 brutto
bei einem 100 %-Pensum. In Anwendung eines [...] Brutto-Netto Rechners ergebe
das ohne Abzüge für Kranken- und Pflegeversicherung Abzüge von CHF 593.50. Nach
dem Schulstufenmodell sei der Ehefrau ein 50 %-Pensum anzurechnen. Selber habe
sie angegeben, mit einem 50 – 70 %-Pensum tätig zu sein. Es sei ihr daher ein zumutbares
Nettoeinkommen von monatlich EUR 2'502.75 bzw. umgerechnet CHF 2'432.00
anzurechnen.
Der Ehemann arbeite mit einem 70 %
Pensum als [...]. Sein Nettolohn betrage CHF 6'842.85 pro Monat. Der Anteil des
13. Monatslohns mache CHF 658.45 aus. Zusätzlich erziele er einen Lohn aus der
Betreuung von Praktikanten von monatlich CHF 1’225.00 brutto bzw. 1'142.25
netto. Er sei zudem Eigentümer der ehelichen Liegenschaft und von mehreren
Mehrfamilienhäusern. Unter Berücksichtigung von üblichen Rückstellungen für
notwendige Renovationen ergebe sich ein anrechenbarer monatlicher Vermögensertrag
von CHF 2'812.50 aus der Vermietung der Liegenschaft in [...] und von CHF
1'482.65 aus der Vermietung der Liegenschaft in [...]. Die Erträge aus der
Vermietung der Liegenschaft in [...] seien nicht anzurechnen, da diese der
Mutter des Ehemannes als Nutzniesserin zustünden. Insgesamt ergebe sich dadurch
ein monatliches Nettoeinkommen des Ehemannes von CHF 12'939.00. Der Bedarf des
Ehemannes sei mit CHF 4'731.00 pro Monat zu veranschlagen.
Die Ehefrau und die Kinder lebten in [...].
Ihr Bedarf werde aufgrund dessen anhand des Preisniveaus von [...] mit 72 % des
Schweizer Bedarfs gerechnet. Der Bedarf der Ehefrau betrage in der ersten Phase
(bis Oktober 2023) CHF 2'495.00 und in der zweiten Phase CHF 1'708.00. Der
Bedarf von C.___ mache in der ersten Phase CHF 1'406.00 (inkl. monatliche
Schulkosten von CHF 451.00) und in der zweiten Phase (Volljährigenunterhalt)
CHF 1'236.00 aus. Der Bedarf von D.___ betrage in der ersten Phase CHF 1'362.00
(inkl. monatliche Schulkosten von CHF 412.00) und in der zweiten Phase CHF
1'375.00 (Barunterhalt) und derjenige für E.___ in der ersten Phase CHF
1'259.00 (inkl. monatliche Schulkosten von CHF 353.00) und in der zweiten Phase
CHF 1'273.00 (Barunterhalt). Zum Bedarf hinzu komme in der ersten Phase ein
Überschussanteil von CHF 1'413.00 für die Ehefrau und CHF 706.00 je Kind und
Monat. Er hielt weiter fest, in der zweiten Phase partizipiere der volljährige
Sohn C.___ nicht mehr am Überschuss der Familie. Der Vorderrichter errechnete
in dieser Phase monatliche Überschüsse von je CHF 1'846.00 für die Ehegatten
und von je CHF 923.00 für die beiden unmündigen Kinder.
In Bezug auf den beantragten
Ehegattenunterhalt führte der Vorderrichter aus, der Anspruch der Ehefrau auf
einen Überschussanteil sei bereits beim Betreuungsunterhalt berücksichtigt
worden. Den von der Ehefrau geltend gemachten Vorsorgeunterhalt wies er mit
Verweis auf die einschlägige Rechtsprechung des Bundesgerichts ab.
2.1 Der Ehemann macht in
seiner Berufung geltend, sein monatliches Nettoeinkommen betrage lediglich CHF
12'096.15, da die Entschädigung für die Betreuung von Praktikanten nicht monatlich,
sondern jährlich bezahlt werde. Die Praktikantenbetreuung falle überdies künftig
weg, da die [...] seiner [...] ab April 2024 umgebaut werde. Das wirke sich auf
die Höhe der Kinderunterhaltsbeiträge aus.
Zu berücksichtigen sei weiter, dass das
jüngste Kind im Sommer 2024 in die Oberstufe übertrete, der Ehefrau sei dann
ein 80 % Pensum zuzumuten und ihr sei ein entsprechendes Einkommen anzurechnen.
Aus diesem Grund sei ab 1. August 2024 eine dritte Phase zu bilden.
2.2 Die Berufungsbeklagte
macht geltend, die angefochtene Verfügung erweise sich tatsächlich in
mehrfacher Hinsicht als unrichtig. Sie verweise diesbezüglich auf ihre
Ausführungen in der (eigenen) Berufung. Insbesondere die Berechnung des
Einkommens des Berufungsklägers sei fehlerhaft. Dass das [...] abgerissen
werde, hätte der Berufungskläger schon vorinstanzlich vorbringen können. Er
behaupte auch nicht, dass es sich dabei um ein Novum handle.
3.1 In ihrer Berufung
macht die Ehefrau sowohl unrichtige Feststellung des Sachverhalts als auch
unrichtige Rechtsanwendung des Vorderrichters geltend. Sie hält dafür, dieser habe
richtig festgestellt, dass sich aus der von ihr eingereichten Rechnung über
ihre Leistungen als [...] keine Rückschlüsse auf ihr monatliches Einkommen
ziehen liessen. Er hätte somit weitere Abklärungen tätigen müssen und/oder die
von der Gegenpartei eingereichte Publikation über den durchschnittlichen
Verdienst eines [...] entsprechend den konkreten Verhältnissen modifizieren
müssen. Aufgrund dessen ergebe sich ein maximal anrechenbarer monatlicher
Durchschnittslohn von CHF 1'506.55 netto.
Der Unterhaltsschuldner habe bekanntlich
gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung alles in seiner Macht Stehende zu tun
und insbesondere seine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit voll auszuschöpfen,
um seiner Unterhaltspflicht nachzukommen. Die Vorinstanz erwähne in ihren
Erwägungen zum Einkommen einzig die Ausführungen des Berufungsbeklagten. Die
Vorbringen der Berufungsklägerin erwähne sie nur indirekt über dessen
Ausführungen. Die Vorinstanz verzichte bewusst und in willkürlicher Weise auf
die Auseinandersetzung mit dem Thema des Erwerbspensums des Berufungsbeklagten.
Sie habe vorinstanzlich ausgeführt, dass dieser vor der Trennung mit einem
höheren Pensum tätig gewesen sei, was die Vorinstanz schlichtweg ignoriert habe.
Die Reduktion auf ein Pensum von 70 % sei im Rahmen der Trennung freiwillig
erfolgt. Zumindest im Umfang von 5 % sei das zugestanden worden. In Anbetracht
dessen seien die Ausführungen betreffend Unmöglichkeit der Erhöhung des Pensums
irrelevant, da die freiwillige Einkommensreduktion keinen Schutz verdiene. Dem
Berufungsbeklagten sei daher ein hypothetisches Einkommen im Umfang eines 75 %-Pensums
anzurechnen. Darauf zu verzichten, würde zum stossenden Ergebnis führen, dass
der Berufungsklägerin ein zu hohes und dem Berufungsbeklagten ein zu tiefes
Einkommen angerechnet würde. Vor der Trennung sei der Berufungsbeklagte stets
mit einem 75 %-Pensum erwerbstätig gewesen.
Die Vorinstanz habe es zudem in
stossender Art und Weise verpasst, aufgrund der Möglichkeit der Verschleierung
gewisser Vermögenserträge allenfalls die Erträge vor der Trennung zu ermitteln.
Da es vorliegend um sehr grosse Beträge gehe, sei die Bedeutung der korrekten
Ermittlung umso wichtiger für die Berechnung der Kinder- und
Ehegattenunterhaltsbeiträge. Aufgrund dessen sei die Streitsache zur Ergänzung
des Sachverhalts und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Stossend sei auch, dass die Vorinstanz
dem Berufungsbeklagten darin zustimme, dass er mit den Erträgen aus den
Liegenschaften genügend Einkommen erwirtschafte, um seiner Unterhaltspflicht
nachzukommen. Dabei werde verkannt, dass der Unterhaltsschuldner verpflichtet
sei, seine Leistungspflicht grundsätzlich voll auszuschöpfen. Das gelte umso
mehr, als der Ehemann während der Ehe stets in einem 75 %-Pensum tätig gewesen
sei. Auch gehe es nicht an, dass er in Bezug auf das reduzierte Pensum mit
einem genügend hohen Vermögensertrag argumentiere, zumal dieser unrichtig
festgestellt worden sei.
In Bezug auf die konkreten Rügen
bezüglich der einzelnen Einkommenskategorien und die einzelnen
Aufwandpositionen wird auf die nachfolgenden Erwägungen und die Einkommens- und
Bedarfsberechnung verwiesen.
3.2 Der Berufungsbeklagte
führt in der Antwort auf die Berufung der Ehefrau aus, diese habe sich im
Verfahren vor der Vorinstanz geweigert, ihre Einkommensverhältnisse offenzulegen.
Aufgrund dieses Verhaltens sei es treuwidrig, dem Vorderrichter vorzuhalten, er
habe den Sachverhalt diesbezüglich ungenügend abgeklärt. Ohne nähere Angaben
der Berufungsklägerin sei es unmöglich, die einzelnen Aspekte ihrer Tätigkeit
genauer abzuschätzen. Es wäre für sie ein Leichtes gewesen, ihre tatsächlichen
Einkommensverhältnisse offen zu legen.
Es sei zutreffend, dass er sein
Arbeitspensum im Jahr 2021 um 5 % reduziert habe. Hingegen sei völlig aus der
Luft gegriffen, dass er dies freiwillig getan habe, um weniger Kinderunterhalt
bezahlen zu müssen. Die Pensenreduktion sei der Altersentlastung und der
Aufgabe seiner Funktion als [...] geschuldet. Zudem habe die Ehefrau mit
Vereinbarung vom 20. Januar 2021 zugesichert, dass die Kinder in die Schweiz
zurückkehren würden. Er habe deswegen mit einer alternierenden Betreuung
gerechnet. Derzeit bestehe keine Möglichkeit, das Pensum wieder aufzustocken,
da keine Stellenprozente frei seien. Die Behauptung, dass das aktuelle Pensum
im Widerspruch zu den ehelichen Verhältnissen stehe, sei falsch. Er habe sein
Pensum seit 2005 kontinuierlich gesteigert und sei erst ab 2011 mit einem 75 %-Pensum
tätig gewesen. Im Durchschnitt habe sein Pensum 65 % betragen.
Die Liegenschaften in [...] und [...]
habe er erst im Jahr 2016 aufgrund der [...]erkrankung seines Vaters
übernommen. An der Liegenschaft in [...] habe seine Mutter die Nutzniessung.
Seit Jahren beziehe sie die Erträge dieser Liegenschaft. Der Lebensstandard der
Familie sei erst unmittelbar vor der Trennung gestiegen. Die Wertschriften habe
er im Jahr 2018 geerbt und seither nur Verluste erzielt.
Er bestreite, dass sich die Ehefrau und
die Kinder nur teilweise in [...] aufhielten und nach wie vor Wohnsitz in der
Schweiz hätten. Im Jahr 2022 sei die Ehefrau 8 Mal und die Kinder 17 Mal, davon
vier Mal für Ferien, in der Schweiz gewesen. Es könne keine Rede davon sein, dass
sich die Kinder «sehr viel» in der Schweiz aufhielten. Diese gingen seit 2018
in [...] in die Schule und die Berufungsklägerin sei seit 2018 mit einem Pensum
von 50 % in [...] als [...] angestellt. Dass der offizielle Wohnsitz der Berufungsklägerin
und der Kinder nach wie vor in der Schweiz sei, ändere daran nichts. Hinzu
komme, dass er für die Kinder aufkomme, wenn sie sich bei ihm aufhielten.
In Bezug auf die Vorbringen des
Berufungsbeklagten zu den einzelnen Aufwandpositionen ist auf die nachfolgende
Begründung zu den konkreten Bedarfsberechnungen zu verweisen.
4.1 Vorab ist
festzuhalten, dass das Berufungsverfahren keine Fortsetzung des
erstinstanzlichen Verfahrens, sondern nach der gesetzlichen Konzeption als
eigenständiges Verfahren ausgestaltet ist. Mit der Berufung kann eine
unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts
geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über
unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der
Frage richtiger Ermessensausübung. In der schriftlichen Berufungsbegründung
(Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der
erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu
betrachten ist, beziehungsweise an einem der genannten Mängel leidet. Das setzt
voraus, dass die Berufungskläger die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnen,
die sie anfechten, sich argumentativ mit diesen auseinandersetzen und mittels
genügend präziser Verweisungen auf die Akten aufzeigen, wo die massgebenden
Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben wurden
beziehungsweise aus welchen Aktenstellen sich der geltend gemachte
Berufungsgrund ergeben soll. Die pauschale Verweisung auf frühere Vorbringen
oder deren blosse Wiederholung genügen nicht. Was nicht oder nicht in einer den
gesetzlichen Begründungsanforderungen entsprechenden Weise beanstandet wird,
braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden; diese hat sich –
abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der
Beanstandungen zu beschränken, die in der schriftlichen Begründung formgerecht
gegen den erstinstanzlichen Entscheid erhoben werden (vgl. BGE 142 III 413, mit
weiteren Hinweisen).
4.2 Der Berufungskläger
beantragt in diversen Beweissätzen seiner Berufung (BS 5 - 7) und der Antwort
auf die Berufung der Ehefrau (BS 5 – 37) die Durchführung einer
Parteibefragung, ohne zu begründen, weshalb eine solche ausnahmsweise nötig sei.
Eine Parteibefragung ist vorliegend nicht nötig, da einzig die vorinstanzliche
Festsetzung der Kinderunterhaltsbeiträge (Höhe) und die Abweisung eines
Ehegattenunterhalts angefochten sind. Hier geht es allein um die Fakten zu den
finanziellen Verhältnissen der Parteien über die bereits vorinstanzlich hatte
Beweis geführt werden müssen. In diesen Themenkreisen zählen harte Fakten,
wofür Urkunden im Recht liegen. Die beantragte Parteibefragung wird daher
abgewiesen.
5. Nach Art. 176 Abs. 1
Ziff. 1 ZGB setzt der Richter die Geldbeträge fest, die der eine Ehegatte dem
andern schuldet. Im Stadium des Eheschutzverfahrens geht es ausschliesslich um
Verbrauchsunterhalt (BGE 140 III 337 E. 4.2.1 S. 338). Das gilt auch für
vorsorgliche Massnahmen im Ehescheidungsverfahren. Mann und Frau haben
gleichermassen Anspruch auf Fortführung der bisherigen Lebenshaltung bzw. bei
beschränkten finanziellen Mitteln auf eine gleichwertige Lebensführung (BGE 140
III 337 E. 4.2.1 S. 338; 119 II 314 E. 4b/aa S. 318). Auch wenn mit einer
Wiederaufnahme des gemeinsamen Haushaltes nicht mehr ernsthaft gerechnet werden
kann, bleibt Art. 163 ZGB die Rechtsgrundlage der gegenseitigen
Unterhaltspflicht der Ehegatten im Rahmen gerichtlicher Massnahmen zum Schutz
der ehelichen Gemeinschaft (BGE 140 III 337 E. 4.2.1 S. 338; 138 III 97 E. 2.2
S. 98 f.; 137 III 385 E. 3.1 S. 386 f.; 130 III 537 E. 3.2 S. 541). Auszugehen
ist grundsätzlich von den bisherigen, ausdrücklichen oder stillschweigenden
Vereinbarungen der Ehegatten über Aufgabenteilung und Geldleistungen, die der
ehelichen Gemeinschaft eine bestimmte Struktur gegeben haben (Art. 163 Abs. 2
ZGB). Weiter hat der Richter zu berücksichtigen, dass der Zweck von Art. 163
Abs. 1 ZGB, für den gebührenden Unterhalt der Familie zu sorgen, im Falle der
Aufhebung des gemeinsamen Haushalts (Art. 175 f. ZGB) einen jeden Ehegatten
dazu verpflichtet, nach seinen Kräften für die zusätzlichen Kosten aufzukommen,
welche die Führung zweier separater Haushalte nach sich zieht (BGE 138 III 97
a.a.O.; Urteil 5A_515/2008 vom 1. Dezember 2008 E. 2.1, publ. in: FamPra.ch
2009 S. 430). Daraus kann folgen, dass der Richter die von den Eheleuten
getroffenen Vereinbarungen ändern muss, um sie an die neuen Lebensverhältnisse
anzupassen. In diesem Sinne ist die Rechtsprechung zu verstehen, wonach im
Rahmen der Festsetzung des Unterhalts nach Art. 163 ZGB auch die für den
nachehelichen Unterhalt geltenden Kriterien (Art. 125 ZGB) zu berücksichtigen
sind, wenn eine Wiederherstellung des gemeinsamen Haushalts nicht mehr zu
erwarten ist (BGE 137 III 385 E. 3.1 S. 387; 128 III 65 E. 4a S. 68).
6.1 Ausgangspunkt jeder
Unterhaltsberechnung bildet der sog. gebührende Unterhalt, der sich im
ehelichen wie auch im nachehelichen Verhältnis anhand des zuletzt gemeinsam
gelebten Standards bemisst (BGE 148 III 358 E. 5 mit diversen Hinweisen).
Demnach haben beide Ehegatten im Rahmen der verfügbaren Mittel bis zur Höhe des
ermittelten früheren gemeinsamen Standards einen Anspruch auf dessen
Fortsetzung solange die Ehe besteht (BGE 147 III 293 E. 4.4., Urteil des
Bundesgerichts 5A_112/2020 E. 6.2).
Der Vorderrichter hat den ehelichen
Standard nicht festgestellt. Aufgrund dessen ist es auch nicht möglich, abschliessend
über den Anspruch der Ehefrau auf Unterhalt zu entscheiden. Diesbezüglich wird
er den Sachverhalt zu ergänzen haben (vgl. unten E. II.9.1.4).
6.2 Das Bundesgericht hat
die Berechnungsweise für den Kinderunterhalt (BGE 147 III 265 E. 6.6), den
nachehelichen Unterhalt (BGE 147 III 292 E. 4.5) und den ehelichen Unterhalt im
Rahmen des Eheschutzes und im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen während des
Scheidungsverfahrens (BGE 147 III 301 E. 4.3) vereinheitlicht, indem es die die
zweistufig-konkrete Methode als grundsätzlich schweizweit verbindlich
vorgegeben hat (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_933/2022 E. 3.1). Es muss korrigierend
eingegriffen werden, wenn das anhand der zweistufig-konkreten Methode
ermittelte rechnerische Ergebnis zu Unterhaltsbeiträgen führt, welche die
Obergrenze des gebührenden Unterhalts übersteigen (vgl. dazu BGE 148 III 358 E.
5; 147 III 293 E. 4.4 sowie E. 1.4.2.2).
7.1 Bei der zweistufigen
Methode sind in einem ersten Schritt die relevanten Einkommen aller Beteiligten
(Eltern und unterhaltsberechtigte Kinder) festzustellen (BGE 147 III 265 E.
7.1). Einzubeziehen sind sämtliche Erwerbseinkommen, Vermögenserträge und
Vorsorgeleistungen; soweit es die besonderen Verhältnisse des Einzelfalles
rechtfertigen, kann ausnahmsweise auch ein gewisser Vermögensverzehr zumutbar
sein (vgl. für den ehelichen Unterhalt BGE 134 III 581 E. 3.3 S. 583 unten und
für den nachehelichen Unterhalt BGE 138 III 289 E. 11.1.2 S. 292, was a
fortiori für den Kindesunterhalt gelten muss).
Gemäss Art. 163 Abs. 1 ZGB sorgen die
Ehegatten gemeinsam, ein jeder nach seinen Kräften, für den gebührenden
Unterhalt der Familie. Analog dazu sorgen die Eltern gemeinsam, ein jeder
Elternteil nach seinen Kräften für den gebührenden Unterhalt des Kindes und
tragen insbesondere die Kosten von Betreuung, Erziehung, Ausbildung und
Kindesschutzmassnahmen (Art. 276 Abs. 2 ZGB).
Der Grundsatz der Ausschöpfung der
Eigenversorgungskapazität (sog. Primat der Eigenversorgung, vgl. Art. 125 Abs.
1 ZGB) betrifft in erster Linie den nachehelichen Unterhalt (BGE 147 III 308 E.
5.2 mit Hinweisen). Nach konstanter Rechtsprechung ist jedoch bereits im
ehelichen Verhältnis die Zumutbarkeit und Möglichkeit der Wiederaufnahme oder
Ausdehnung einer Erwerbstätigkeit zu prüfen, wenn in tatsächlicher Hinsicht
erstellt ist, dass mit einer Wiederaufnahme des gemeinsamen Haushalts nicht
mehr ernsthaft gerechnet werden kann (BGE 148 III 358 E. 5; 147 III 301 E. 6.2;
138 III 97 E. 2.2). Dies gilt verstärkt, wenn nicht erst Eheschutzmassnahmen
beantragt sind, sondern bereits das Scheidungsverfahren hängig ist und in
dessen Rahmen vorsorgliche Massnahmen verlangt werden (Urteile des
Bundesgerichts 5A_850/2020 vom 4. Juli 2022 E. 4.3; 5A_112/2020 vom 28. März
2022 E. 5.5). Diesfalls besteht die Obliegenheit zur (Wieder-) Eingliederung in
den Arbeitsprozess bzw. zur Ausdehnung einer bestehenden Tätigkeit bereits ab
dem Trennungszeitpunkt (BGE 147 III 308 E. 5.2, 249 E. 3.4.4; je mit
Hinweisen).
7.2.1. Der Ehemann ist aktuell
mit einem 70 %-Pensum als [...] am [...] in [...] tätig und hat 2021 einen
Nettolohn von CHF 96'217.00 erzielt (Klagebeil. 3). Ausserdem erzielte er einen
Nebenverdienst in der Höhe von CHF 3'490.00 netto (Klagebeil. 3). Im Jahr 2022
verdiente er mit seiner Anstellung als [...] CHF 97'621.00 netto und hatte Nebenverdienste
in der Höhe von CHF 3'852.00 und CHF 187.00 netto (Klagebeil. 26). Sein
aktuelles Nettoeinkommen ohne Kinder- und Ausbildungs- und Betreuungszulage aus
seiner Anstellung am [...] beträgt CHF 6'843.00 pro Monat. Hinzu kommt ein
Anteil 13. Monatslohn, den der Vorderrichter mit CHF 658.45 berechnet hat, was
unbestritten geblieben ist. Die Höhe des Anteils 13. Monatslohn ist allerdings rechnerisch
nicht nachvollziehbar und wird auch nicht erklärt. 1/12 von CHF 6'843.00 macht
CHF 570.25 aus. Davon bzw. von CHF 570.00 ist folglich auszugehen
(Offizialmaxime).
Der Vorderrichter hat dem Ehemann zusätzlich
zum Hauptverdienst einen Nebenverdienst in der Höhe von CHF 1'142.00 pro Monat
für die Betreuung von [...] aufgerechnet. Der Berufungskläger macht geltend,
dass diese Entschädigung nicht monatlich, sondern pro Praktikant ausbezahlt
werde und künftig ganz wegfalle, da die [...] renoviert werde, weshalb er ab
April 2024 keine [...] mehr betreuen könne. In Bezug auf die wegfallende
Nebenbeschäftigung hält die Berufungsbeklagte dafür, dass es sich dabei um ein
unechtes Novum handle, zumal der Ehemann zweifellos schon zur Zeit der
erstinstanzlichen Hauptverhandlung von deren Wegfall gewusst habe. Es sei deshalb
für die Zukunft kein tieferes Einkommen anzurechnen.
Aus den aktenkundigen Lohnausweisen geht
hervor, dass die Nebenverdienste im Jahr 2021 (Klagebeil. 3) rund CHF 313.00
netto pro Monat und im Jahr 2022 rund CHF 336.00 (Klagebeil. 26) ausmachten. Auch
für das Schuljahr 2023/2024 rechnet der Berufungskläger mit einer Entschädigung
in dieser Grössenordnung. Die Ausführungen des Berufungsklägers werden auch
durch die im Berufungsverfahren eingereichten Richtlinien der [...] über die
berufspraktische Ausbildung belegt (Berufungsbeil. 5). Der Einwand des
Berufungsklägers bezüglich der Höhe des Nebenverdienstes ist berechtigt. Als Nebenerwerbseinkommen
sind deshalb monatlich CHF 324.00 einzusetzen.
Bezüglich der neuen Behauptung des
Ehemannes, dass er inskünftig keine Praktikanten mehr betreuen könne, übersieht
die Berufungsbeklagte, dass im Anwendungsbereich der Offizialmaxime, deren
Anwendbarkeit nicht bestritten wird, Noven auch im Berufungsverfahren (BGE 144
III 349 E. 3.2.1) vorgebracht werden können. Die neue Behauptung ist daher
zulässig. Hingegen gilt auch hier das ordentliche Beweismass. Der
Berufungskläger offeriert keine Beweise für seine Behauptung. Deren
Wahrheitsgehalt liegt weder auf der Hand noch ist sie notorisch noch wird sie
anerkannt. Angesichts des reduzierten Pensums wäre es dem Berufungskläger auch zumutbar
auf andere Weise ein Einkommen in der Höhe seines bisherigen Nebenerwerbs zu
erzielen.
7.2.2 Es ist unbestritten,
dass der Ehemann vor der Trennung ein 75 %-Pensum in seinem Haupterwerb versehen
und dieses im Verlauf des Jahres 2020 auf ein 70 %- Pensum reduziert hat.
Die Ehefrau macht in ihrer Berufung geltend,
dass der Vorderrichter die freiwillige Pensenreduktion des Ehemannes um 5 % im
Jahr 2021 in der Unterhaltsberechnung nicht berücksichtigt habe. Diesem sei im
Umfang der Pensenreduktion ein hypothetisches Einkommen aufzurechnen.
Dazu ist festzuhalten, dass eine Aufrechnung
eines hypothetischen Einkommens nur gemacht werden muss, wenn die Parteien
aufgrund der Lohneinbusse des betreffenden Ehegatten ihren ehelichen
Lebensstandard, worauf sie bei zureichenden Mitteln auch nach der Trennung
Anspruch haben, ohne das höhere Pensum, bzw. den höheren Lohn, nicht mehr aufrechterhalten
können. Der eheliche Standard bildet jedenfalls die Obergrenze für den
Ehegattenunterhalt.
Aus der Steuererklärung 2016 der
Ehegatten (Klagebeil. 56) geht hervor, dass der Ehemann in diesem Jahr mit
seinem Haupterwerb CHF 99'982.00 netto verdient hatte (ab dem Steuerjahr 2017
deklarierte der Ehemann Unterhaltszahlungen [Berufungsbeil. 10], so dass davon
auszugehen ist, dass 2016 das letzte Jahr vor der Trennung der Ehegatten war).
Im Lohn 2016 enthalten waren monatlich drei Kinderzulagen à CHF 230.00, da
damals noch alle Kinder unter 16 Jahre alt waren und die Betreuungszulage des
Arbeitgebers des Ehemannes von CHF 49.00 je Kind (vgl. Klagebeil. 67). Der monatliche
Nettoverdienst des Ehemannes betrug demnach ohne Kinder- und Betreuungszulagen im
Jahr 2016 CHF 7'491.00. Der Nettoverdienst 2022 belief sich ohne die
Entschädigung für die Praktikantenbetreuung gemäss korrigierter Berechnung des
Vorderrichters auf CHF 7'413.00 (vgl. E. II.7.2.1 oben). Die Differenz ist
marginal (1,05 %). Die Aufrechnung eines hypothetischen Einkommens kommt daher
nicht in Frage.
7.2.3.1 Der Ehemann
erzielt ein zusätzliches Einkommen aus der Vermietung von drei Liegenschaften.
Der Vorderrichter hat den daraus resultierenden Ertrag und Aufwand von fünf
Jahren einander gegenübergestellt, daraus das Mittel genommen und 1 bzw. 1,5 %
des Gebäudeversicherungswerts als Rückstellungen für künftigen Unterhalt
abgezogen.
Die Berufungsklägerin moniert, dass der
Vorderrichter dem Ehemann lediglich die Erträge aus den Liegenschaften in [...]
und [...] und nicht auch diejenigen aus der Liegenschaft in [...] als Vermögenserträge
angerecht hat. Der Vorderrichter hat in der Verfügungsbegründung wiedergegeben,
was der Ehemann vorinstanzlich dazu vorgebracht hatte. Er hat folglich auf
Klagebeilage 30 abgestellt und festgestellt, dass die Mutter des Ehemannes
jederzeit berechtigt sei, die Nettoerträge aus der Liegenschaft in [...] für
sich zu verwenden, weshalb diese nicht als Einkommen des Ehemannes zu
berücksichtigen seien.
Die Berufungsklägerin wirft dem
Vorderrichter in diesem Zusammenhang unrichtige Sachverhaltsfeststellung vor.
Sie macht geltend, er habe ausser Acht gelassen, dass dem Ehemann sämtliche
Einnahmen der Liegenschaft in [...] zustünden und seine Mutter als
Nutzniesserin lediglich die Nettoüberschüsse beanspruchen könne. Die Klagebeilagen
15 und 30 vermöchten den Beweis, nicht zu erbringen, dass das
Nutzniessungsrecht der Mutter des Ehemannes immer noch bestehe. Der Ehemann
habe es vorinstanzlich versäumt, darzulegen, dass seine Mutter diese Erträge beanspruche.
Auch habe sie vorinstanzlich vorgebracht, dass dem Ehemann trotz der Nutzniessung
seiner Mutter noch ein Ertrag von durchschnittlich CHF 5'775.00 pro Monat aus
der Vermietung dieser Liegenschaft verbleibe (im Durchschnitt der Jahre 2018
bis 2020). Das habe der Vorderrichter komplett ignoriert und damit ihr
rechtliches Gehör verletzt. Der Berufungsbeklagte macht geltend, es sei aus
seinen Steuererklärungen der Jahre 2013 bis 2018 ersichtlich, dass seine Mutter
(bzw. vor dem Tod des Vaters seine Eltern) schon vor der Trennung der Parteien die
Nettoerträge aus der Liegenschaft in [...] für sich beansprucht habe.
7.2.3.2 Gemäss BGE 128 III
161 E. 2. c ergibt sich die Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen aus
der Gegenüberstellung seines Bedarfs und seines
Nettoeinkommens
.
Seine tatsächliche Leistungskraft wird durch freiwillige Zuwendungen Dritter
zwar erhöht, doch lehnt die herrschende Lehre die Berücksichtigung solcher
Leistungen grundsätzlich ab mit dem Argument, dass diese nach dem Willen des
zuwendenden Dritten dem Empfänger und nicht der unterhaltsberechtigten Person
zukommen sollen (Hausheer/Spycher [Hrsg.], Handbuch des Unterhaltsrechts, 1997,
Rz. 01.44; Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, 1999, N.
53 zu
Art. 125 ZGB
; Schwenzer, in: Praxiskommentar
Scheidungsrecht, 2000, N. 18 zu
Art. 125 ZGB
; a.A.
Geiser, Neuere Tendenzen in der Rechtsprechung zu den familienrechtlichen
Unterhaltspflichten, AJP 1993 S. 904).
7.2.3.3 Der Ehemann hat
nachgewiesen, dass die Nettoerträge aus der Liegenschaft in [...] aufgrund einer
vertraglichen Vereinbarung zwischen ihm und seinen Eltern, diesen, bzw. seit
dem Tod seines Vaters, seiner Mutter zustehen (vgl. Klagebeil. 30). Allein die
Mutter des Berufungsbeklagten bestimmt aufgrund des Wortlauts der Vereinbarung,
wie viel sie davon für sich beansprucht. Sollte diese die Nettoerträge nicht
vollständig für sich beanspruchen, handelte es sich um freiwillige Zuwendungen
an ihren Sohn, die sie jederzeit pro futuro einstellen könnte, was bereits
gegen deren Anrechnung an das Einkommen des Ehemannes sprechen würde. Andererseits
ist unbestritten, dass die Mutter bzw. die Eltern des Ehemannes in den
vergangenen Jahren nur einen Teil des Liegenschaftsertrags für sich beansprucht
und den Rest als «Gewinnvortrag» haben stehen lassen. Soweit dieser nicht für
eine allfällige Renovation benötigt wird, entscheidet allein die Mutter des
Ehemannes über deren Verwendung. In den Jahren 2019, 2021 und 2022 ging auch ein
Teil des Gewinns an den Ehemann (vgl. Klagebeil. 40; Sammelurkunde), was nach
dem oben Gesagten als freiwillige Zuwendung der Mutter an ihren Sohn zu
qualifizieren und nicht an sein Einkommen anzurechnen ist.
7.2.3.4 Wenn die
Berufungsklägerin geltend macht, es sie nicht nachgewiesen, dass das Nutzniessungsrecht
seiner Eltern bzw. seiner Mutter an der Liegenschaft in [...] nach wie vor im
Grundbuch bestehe, verkennt sie die Beweislast für diesen Umstand. Nicht der
Ehemann hat zu beweisen, dass die Nutzniessung noch besteht, zumal deren
Errichtung unbestritten und belegt ist und die begünstigte Mutter nach wie vor
lebt. Die Berufungsklägerin hat allfällige rechtsaufhebende Tatsachen zu
beweisen (Art. 8 ZGB), sofern sie daraus Rechte für sich ableitet. Die
Anwendbarkeit der umfassenden Untersuchungsmaxime ändert nichts daran, dass sie
einen konkreten Sachverhalt behaupten und Beweismittel nennen muss. Das fehlt
hier gänzlich. Es ist daher vom nachgewiesenen Sachverhalt auszugehen.
7.2.3.5 Der Vorderrichter
hat in der Verfügungsbegründung die Ausführungen des Ehemannes zur Vereinbarung
über die Erträge aus dieser Liegenschaft wiedergegeben und festgehalten, dass
dieser Sachverhalt belegt sei, weshalb die Erträge dieser Liegenschaft nicht zu
seinem Einkommen zu zählen seien. Bei dieser Sachlage hatte er sich nicht
zusätzlich zur Behauptung der Berufungsklägerin, dass der Ehemann aus dieser
Liegenschaft einen Ertrag von CHF 5'775.00 pro Monat generiere, zu äussern. Das
Vorgehen des Vorderrichters ist nicht zu beanstanden. Ohnehin würde das am oben
Gesagten nichts ändern.
7.2.4 Weiter macht die
Berufungsklägerin geltend, der Vorderrichter habe übersehen, dass in den
Liegenschaftsrechnungen der Liegenschaft in [...] bereits ein jährlicher
Unterhalts- und Sanierungsbetrag von durchschnittlich CHF 14'507.23 enthalten
sei. Indem er dem Berufungsbeklagten zusätzlich eine Rückstellung von 1,5 % des
Gebäudewerts bewilligt habe, habe der Vorderrichter den Sachverhalt zu ihren
Lasten falsch festgestellt und das Recht falsch angewendet. Der
Berufungsbeklagte hält dafür, dass das Vorgehen des Vorderrichters nicht zu
beanstanden sei.
Die Berufungsklägerin vermischt hier die
in einem Jahr effektiv angefallenen Auslagen für laufenden Unterhalt mit den Rückstellungen
für künftige Renovationen. Das eine erzeigt die Auslagen für laufenden
Unterhalt, während das andere der Vermögensbildung zur (Eigen-)Finanzierung von
künftigen Renovationen dient. Das eine schliesst das andere nicht aus. Das
Vorgehen des Vorderrichters liegt in seinem Ermessensbereich. Eine Korrektur
ist nicht vorzunehmen.
7.2.5 Die
Berufungsklägerin macht dasselbe bezüglich der Liegenschaften in [...] geltend.
Es kann auf die obigen Erwägungen unter E. II.7.2.4 verwiesen werden.
7.2.6 Weiter macht die
Berufungsklägerin geltend, in den vom Vorderrichter für die Bestimmung des
Vermögensertrags herangezogenen Jahren 2018 bis 2022 seien zwei
ausserordentliche Jahre enthalten, in denen total rund CHF 315'000.00 in die Renovation
der Liegenschaften in [...] investiert worden sei, was in diesen Jahren zu
einem Verlust in der laufenden Rechnung geführt habe. In den Jahren 2018 und
2019 seien dagegen Gewinne von rund CHF 90'000.00 erzielt worden. Auch sei
davon auszugehen, dass die Mieten aufgrund der Renovationen erhöht worden
seien. Darauf sei der Vorderrichter ebenfalls nicht eingegangen. Der
Berufungsbeklagte wendet ein, dass die Steigleitungen in beiden Liegenschaften
altersbedingt hätten ersetzt werden müssen. Die Reparatur habe der
Werterhaltung gedient. Das sei vom Eigentümer zu tragen und habe nicht auf die
Mieter überwälzt werden können.
Es ist systemimmanent, dass grössere
Renovationen nur alle paar Jahre anfallen und die Jahresrechnung, des Jahres in
dem sie ausgeführt werden, überdurchschnittlich belasten. Die
Mietliegenschaften des Ehemannes sind mehrere –zig Jahre alt. Sanierungen sind
bei so alten Liegenschaften aus Gründen der Werterhaltung regelmässig nötig und
werden auch weiterhin ein Thema sein. Aus diesem Grund werden für eine zuverlässige
Berechnung des Nettoertrags die Rechnungen von mehreren Jahren herangezogen, um
Spitzen auszugleichen. Praxisgemäss werden die letzten drei bis fünf Jahre
berücksichtigt (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 5P.235/2001 E. 4c). Es soll
die Realität und nicht ein Idealzustand abgebildet werden. Der Vorderrichter
hat fünf Jahre in die Rechnung einbezogen und damit die erwähnten Prinzipien
berücksichtigt. Das Vorgehen ist nicht zu beanstanden.
Dem Ehemann ist folglich ein monatliches
Gesamteinkommen von CHF 12'032.00 netto anzurechnen.
7.3.1 Die
Berufungsklägerin moniert auch die Ermittlung ihres Einkommens. Sie war bis zu
Trennung nicht erwerbstätig und ist nun nach eigenen Angaben für das [...]
ihres Lebenspartners zuständig. Sie führt in Bezug auf ihre Erwerbsbiographie aus,
dass sie sich bei der Eheschliessung noch im Studium befunden und erst kurz vor
der Geburt von E.___ ihre Prüfungen abgelegt habe. Seither habe sie sich
ausschliesslich um die Familie gekümmert.
Aus den Akten geht nicht klar hervor,
wann sich die Ehegatten getrennt haben. Offenbar haben sie nach der Trennung
vorerst noch in verschiedenen Wohnungen in der ehelichen Liegenschaft gewohnt. Die
Ehefrau ist mit den Kindern im Jahr 2018 zu ihrem neuen Lebenspartner nach [...]
gezogen, wodurch auch eine räumliche Trennung stattfand. Im Jahr 2020 hat der
Ehemann eine erste Scheidungsklage anhängig gemacht. Spätestens seit diesem
Zeitpunkt war eine Wiedervereinigung der Ehegatten nicht mehr wahrscheinlich und
seit Einleitung des Scheidungsverfahrens am 7. Juni 2022 mit Teileinigung in
Bezug auf den Scheidungspunkt war damit nicht mehr zu rechnen.
Die Ehefrau war somit gehalten, sich in
dem aufgrund des Schulstufenmodells zumutbaren Umfang in den Arbeitsprozess
einzugliedern, was ihr zweifelsohne bewusst war, zumal sie sich schon seit
mehreren Jahren juristisch beraten lässt. Mit Hochschulabschlüssen in [...]wissenschaften,
[...]- und [...]wissenschaften und [...] ist sie bestens ausgebildet. Hinzu
kommt, dass sie nach eigenen Angaben zwei grosse Umbauten an der von den
Parteien bewohnten Liegenschaft gemeinsam mit dem Ehemann geleitet hat (vgl.
Eingabe vom 13. März 2023, Beweissatz [BS] 2). Mit ihrer Ausbildung ist sie bei
der jetzigen Wirtschaftslage zweifellos in der Lage, sich im Rahmen des
Schulstufenmodells in den Arbeitsprozess zu integrieren. Das jüngste Kind ist
12 Jahre alt, wird in einer Ganztagesschule unterrichtet und demnächst in die
Oberstufe wechseln, so dass der Berufungsklägerin derzeit mindestens ein 50 %-
und ab Übertritt des jüngsten Kindes in die Oberstufe ein 80 %-Pensum zuzumuten
ist.
7.3.2 Die Ehefrau arbeitet
nach eigenen Angaben derzeit mit einem Pensum von 50 – 70 % als [...] ihres
neuen Lebenspartners. Trotz Aufforderung des Vorderrichters vom 20. Juni 2022
an die Parteien, Urkunden u.a. über ihre Einkünfte einzureichen, hat sie
lediglich eine Rechnung für eine «Abschlagszahlung à Konto Provision 21» mit
Datum vom 26. Dezember 2022 über EUR 30'144.30 eingereicht. Die Parteien sind
sich einig, dass dieser Beleg keine Rückschlüsse auf ihr monatliches
Nettoeinkommen zulässt. Der Vorderrichter hat daher bei der Bestimmung des
anrechenbaren Einkommens auf eine vom Ehemann eingereichte Publikation zum
Einkommen eines [...] in [...] abgestellt und hat der Ehefrau ein erzielbares
monatliches Nettoeinkommen von CHF 2'432.00 bei einem Pensum von 50 % angerechnet.
Die Ehefrau wirft dem Vorderrichter in
ihrer Berufung in diesem Zusammenhang unrichtige Sachverhaltsfeststellung vor.
Sie hält dafür, er hätte in Anwendung von Art. 153 Abs. 1 ZPO entsprechende
Editionen zur Klärung des Sachverhalts verfügen müssen, da dieser im
vorliegenden Verfahren von Amtes wegen festzustellen sei. Genau das hat der
Vorderrichter getan, indem er die Parteien mit Verfügung vom 20. Juni 2022 (Ziff.
5 b) aufgefordert hatte, sich über ihre monatlichen Einnahmen mittels
Jahresabschlüssen der letzten drei Jahre im Fall von selbstständiger
Erwerbstätigkeit, bzw. dem Arbeitsvertrag, des letztjährigen Lohnausweises und
aktueller Lohnabrechnungen im Fall von unselbstständiger Erwerbstätigkeit
auszuweisen. Am 6. Dezember 2022 hat er der Berufungsklägerin zudem eine
Nachfrist zur Einreichung dieser Unterlagen angesetzt.
7.3.3 Der Aufforderung des
Gerichts ist die Berufungsklägerin mit der Einreichung der Klageantwortbeilage
12 (Abschlagszahlung Provision 21 [...] [...] 2021) offensichtlich nur ungenügend
nachgekommen. Wenn die Berufungsklägerin den Vorderrichter im Rahmen der
Untersuchungsmaxime in der Pflicht sieht, übersieht sie, dass sie als Partei
eine Mitwirkungspflicht hat (Art. 160 Abs. 1 ZPO). Diese gilt auch in Verfahren
die vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht sind (Botschaft ZPO, BBl. 2006,
7316). Die Pflicht der Behörde, den Sachverhalt zu erforschen, entbindet die
Beteiligten nicht davon, durch Hinweise zum Sachverhalt oder Bezeichnung von
Beweisen am Verfahren mitzuwirken (BGE 130 I 180 E. 3.2 mit Hinweis). Sie
müssen das Gericht über den Sachverhalt orientieren und ihm die verfügbaren
Beweismittel nennen (BGE 128 III 411 E. 3.2.1; Urteile des Bundesgerichts 5A_1000/2018
vom 3. Mai 2019 E. 3.1.2; 5A_400/2018 vom 28. August 2018 E. 4.3.1). Der
Zivilrichter hat anders als die Strafuntersuchungsbehörde und die Polizei keinen
Ermittlungsapparat zur Verfügung. Es bleibt daher im Zivilprozess grundsätzlich
auch dann Sache der Parteien, das Tatsächliche des Streites vorzutragen und die
Beweismittel zu nennen (vgl. Oscar Vogel/Karl Spühler, Grundriss des
Zivilprozessrechts, 8. Aufl., Bern 2006, Kap. 6, N. 54). Der Richter hat
insbesondere unbeholfene Parteien dabei zu unterstützen.
Die Berufungsklägerin ist in diesem
Verfahren seit dem 19. September 2022 anwaltlich vertreten. Es kann daher davon
ausgegangen werden, dass sie um ihre verfahrensrechtlichen Verpflichtungen
weiss. Der Vorderrichter ist seiner Pflicht zur Erforschung des
Erwerbseinkommens der Berufungsklägerin ausreichend nachgekommen, indem er
diese zur Einreichung von konkreten Urkunden aufgefordert und sie, als sie
nichts eingereicht hat, gemahnt hat. Die Berufungsklägerin betreibt gemäss
Briefkopf ihrer Akontorechnung vom 26. Dezember 2022 eine [...] und vertritt
ihren Lebenspartner als [...]. Sie ist selbstständig erwerbend. Sie ist somit
die einzige, die über die nötigen Belege zu ihrem Einkommen verfügt. Mehr als
eine Editionsverfügung und die Parteibefragung bleiben dem Sachrichter nicht
zur Sachverhaltsermittlung. Auch die Berufungsklägerin führt nicht aus, mit
welchen Mitteln der Vorderrichter ihr Erwerbseinkommen darüber hinaus hätte
«erforschen» können, zumal die einzig eingereichte Aufforderung zur Leistung
einer Abschlagszahlung vom 26. Dezember 2022 für das Jahr 2021 impliziert, dass
zu diesem Zeitpunkt noch keine weiteren Unterlagen, insb. keine Steuerunterlagen
2021 vorlagen. Die Einreichung der letzten Steuererklärung der Parteien hat der
Vorderrichter mit der besagten Verfügung im Übrigen auch verlangt. Dass die
Berufungsklägerin der Vorinstanz bei dieser Sachlage eine Verletzung des
Untersuchungsgrundsatzes vorwirft, grenzt an Rechtsmissbrauch.
7.3.4.1 Nachdem sich die
Parteien darüber einig sind, dass der von der Ehefrau eingereichte Beleg nicht taugt,
um ihr Einkommen einigermassen zuverlässig abzuschätzen (Verhandlungsprotokoll
vom 19. Januar 2023, S. 2 und 3; im Folgenden Protokoll) und sie auch im
Berufungsverfahren keine zusätzlichen Belege anbietet, war und ist das
erzielbare Einkommen auf andere Art und Weise zu ermitteln.
7.3.4.2 Der Ehemann hat
anlässlich der Anhörung beim Vorderrichter (Protokoll S. 2) und in der
Stellungnahme zum Gesuch der Ehefrau um vorsorgliche Massnahmen (BS 44 und in
der vorinstanzlichen Anhörung, Protokoll S. 2) ausgeführt, dass die Ehefrau in [...],
wo sie lebt, EUR 5'600.00 monatlich verdiene, was netto rund EUR 3'600.00
ausmachen dürfte. Zu den konkreten Zahlen hat sich die Ehefrau nicht geäussert.
Sie hat lediglich angegeben, dass sie das [...] ihres Lebenspartners mache und
zugestanden, dass ihr für das unentgeltliche Wohnen in [...] CHF 1'000.00 Miete
und CHF 300.00 Nebenkosten als Einkommen angerechnet werden könnten (Protokoll
S. 3). Für die anrechenbaren Mietkosten hatte sie keine konkreten Belege,
sondern Inserate von «Vergleichsobjekten» und Belege über die konkreten Nebenkosten
eingereicht. Ausserdem hat sie geltend gemacht, dass ihr von der Akontozahlung
über EUR 30'000.00 nach Abzügen schätzungsweise rund CHF 2'000.00 netto pro
Monat blieben. Auch für die nicht spezifizierten Abzüge hat die Ehefrau keine
Belege eingereicht, so dass ihre Angaben überhaupt nicht nachvollzogen werden
konnten. Sie führte zusammenfassend aus, aktuell gehe sie von einem monatlichen
Nettoeinkommen von rund 2'000.00 Euro bzw. Franken und CHF 1'300.00 für das
kostenlose Logis aus (vgl. Protokoll S. 3 Mitte). Auch im Gesuch um
vorsorgliche Massnahmen vom 13. März 2023 äusserte sie sich dahingehend (S. 6).
Selber rechnete sie in den am 14. März 2023 beim Vorderrichter eingereichten
Berechnungsblättern mit einem monatlichen Einkommen der Ehefrau von CHF
3'400.00. Der Vorderrichter rechnete der Ehefrau ein in ihrer gegenwärtigen
Tätigkeit erzielbares monatliches Nettoeinkommen von CHF 2'432.00 an, mithin
gut CHF 900.00 weniger als diese (inkl. unentgeltlichem Logis) vorinstanzlich
zugestanden hatte.
Die Spekulationen der Ehefrau über ihr
Erwerbseinkommen sind müssig. Sie allein verfügt über die notwendigen Belege,
um diese zu beenden und ihr tatsächliches Einkommen zu belegen. Da es sich
vorliegend um eine Angelegenheit mit Anwendung der uneingeschränkten Untersuchungsmaxime
handelt, war es ihr unbenommen, den Sachverhalt im Berufungsverfahren gemäss
Art. 317 ZPO durch Vorlage ihrer Buchhaltung in diesem Punkt sachdienlich zu
ergänzen. Was die Berufungsklägerin gegen das Vorgehen des Vorderrichters
vorbringt, erschöpft sich in appellatorischer Kritik. Legt sie keine
nachvollziehbaren Belege vor, bleibt den zuständigen Instanzen jedenfalls nichts
Anderes übrig, als ihr ein hypothetisches Einkommen anzurechnen, zumal die
Erwerbspflicht im Grundsatz unbestritten ist. Es bleibt somit aktuell bei einem
anrechenbaren Nettoeinkommen von CHF 2'432.00.
Nur der Vollständigkeit halber ist
darauf hinzuweisen, dass die Ehefrau mit Studienabschlüssen in den Fächern ([...]wissenschaften,
[...]- und [...]wissenschaften und [...]) und praktischer Erfahrung in der [...]
bestens ausgebildet ist. Den Beilagen zum Gesuch zur Erlangung der
unentgeltlichen Rechtspflege (Beil. 9) ist zudem zu entnehmen, dass sie im Jahr
2022 eine Weiterbildung (Thema unbekannt) an der [...] belegt hatte. Mit ihrer
Ausbildung kann sie in der Schweiz mit einem 50 %-Pensum (z.B. als [...]instruktorin
oder -lehrerin, als [...] in einer Firma, einer Behörde oder einer Organisation,
in der [...]-, [...]- oder [...]forschung, als Mitarbeiterin in einer [...]-
oder [...]agentur etc.) ohne weiteres ein monatliches Einkommen von CHF
3'000.00 bis CHF 4'000.00 netto erzielen. Hinzu kommt, dass es sich dabei um
Boombranchen handelt, so dass ihr gelingen sollte, auch im Schweizer
Arbeitsmarkt Fuss zu fassen.
Ob es der Ehefrau zuzumuten wäre, sich
zur optimalen Ausschöpfung ihrer Erwerbsmöglichkeiten (vgl. Art. 125 und 276
ZGB) anstellen zu lassen und/oder in der Schweiz zu arbeiten, wo sie nach wie
vor Wohnsitz verzeichnet, braucht an dieser Stelle nicht geprüft zu werden.
7.3.5 Die Kinder haben Anspruch
auf Kinderzulagen von je CHF 230.00 bzw. ab Vollendung des 16. Altersjahres auf
eine Ausbildungszulage von CHF 290.00, die derzeit vom Vater bezogen werden.
Zudem richtet der Arbeitgeber des Ehemannes eine Betreuungszulage von total CHF
77.00 aus (Klagebeil. 66).
8.1 Die Vorinstanz hat
einen familienrechtlichen Bedarf des Ehemannes von CHF 4'731.00 pro Monat
berechnet (vgl. Ziff. 1.3 der Verfügungsbegründung, S. 5). Die
Berufungsklägerin beanstandet die Auslagen von CHF 360.00 für den Arbeitsweg.
Sie hält dafür, dass dieser mit dem ÖV zurückzulegen sei, was lediglich
monatliche Kosten von CHF 201.00 ausmache. Der Berufungsbeklagte macht geltend,
dass der Arbeitsweg mit dem ÖV mehr als drei Mal länger als mit dem Pw dauere, was
nicht zumutbar sei.
Gemäss Routenplaner (www.search.ch;
letztmals besucht am 4. Januar 2024) dauert die Fahrt vom ehelichen Domizil zum
Arbeitsplatz des Ehemannes mit dem Pw 31 Minuten und mit dem ÖV inkl.
Fussmarsch bis zur nächsten Haltestelle und von der nächsten Haltestelle zum Zielort
im besten Fall 73 Minuten. Die tägliche Zeitersparnis durch die Benutzung des
Privatautos beträgt somit fast eineinhalb Stunden. Unbestritten ist, dass der
Ehemann schon früher für den Arbeitsweg das Privatauto benutzt hat. Der Umstieg
auf den ÖV ist unter den gegebenen Umständen (finanzielle Verhältnisse,
Zeitersparnis) nicht zumutbar. Die vom Vorderrichter berücksichtigten Auslagen
für den Arbeitsweg sind daher nicht zu beanstanden.
8.2 Die Berufungsklägerin
beanstandet weiter die vom Vorderrichter eingesetzten Grundbeträge für sich und
die Kinder. Sie macht geltend, dass sie nach wie vor ihren Wohnsitz in der
Schweiz hätten. Sie bezieht sich auf ihre Eingabe vom 13. März 2023 an die
Vorinstanz, worin sie ausgeführt hatte, sie und die Kinder hielten sich «sehr
viel in der Schweiz und insbesondere in [...]» auf. Was sie unter «sehr viel»
versteht, führt sie nicht aus. Belege für diese Behauptung offeriert sie keine.
Der Berufungsbeklagte macht geltend, die Kinder gingen seit 2018 in [...] zur
Schule und die Berufungsklägerin arbeite da für ihren Lebenspartner. Er habe im
Jahr 2021 über die Besuche der Berufungsklägerin und der Kinder in [...] Buch
geführt. Demnach hätten sich die Kinder 17 Mal (wovon vier Mal zu
Ferienzwecken) und die Ehefrau acht Mal in [...] aufgehalten. Auch weist er
darauf hin, dass er die Kosten der Kinder während ihrer Aufenthalte in [...]
getragen habe. Bereits anlässlich der Anhörung vor dem Vorderrichter führte der
Ehemann aus, dass die Ehefrau maximal 15 Wochenenden in der Schweiz gewesen sei
(Protokoll S. 5), was unwidersprochen geblieben ist.
Einleitend ist festzuhalten, dass die
Berufungsklägerin in Bezug auf die Lebenskosten nichts aus der Tatsache, dass
sie ihren Wohnsitz in der Schweiz beibehalten hat, ableiten kann. Bezüglich der
aufzuwendenden Kosten zählt einzig der tatsächliche Aufenthalt. Diesbezüglich
bleibt die Berufungsklägerin in ihren Ausführungen in Bezug auf ihren
Aufenthalt in der Schweiz äusserst vage und appellativ. Daraus kann keine
Quantifizierung ihres Aufenthalts in der Schweiz abgeleitet werden. Belege
liegen nicht vor. Ihre Behauptung ist bestritten. Ein Ermessensfehler des
Vorderrichters ist nicht ersichtlich. Es bleibt daher bei den vom Vorderrichter
eingesetzten Grundbeträgen von Ehefrau und Kindern.
8.3 Die Berufungsklägerin
macht weiter geltend, für C.___ sei ab Volljährigkeit «notorischerweise» der
Grundbetrag für eine in Wohngemeinschaft lebende Person von CHF 850.00
anzurechnen. Woher die Berufungsklägerin die Notorietät ableitet, führt sie
nicht aus. Gemäss den Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen
Existenzminimums (Notbedarf) nach Art. 93 SchKG vom 1. Juli 2009 (herausgegeben
von der Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz) ist der
Grundbetrag von CHF 1'700.00 pro Monat für ein Ehepaar, zwei in einer
eingetragenen Partnerschaft lebende Personen oder ein Paar mit Kindern. Er ist
ausserdem anzuwenden, wenn die Partner des in einer kinderlosen,
kostensenkenden Wohn-/Lebensgemeinschaft lebenden Schuldners ebenfalls über
Einkommen verfügen (BGE 130 III 765 ff.). Das ist bei C.___ nicht der Fall.
Dieser geht gemäss den Vorakten noch bis zum Sommer 2024 zur Schule. Daran und
an seinem Bedarf hat sich allein durch die Vollendung des 18. Altersjahres
nichts geändert (vgl. ZKBER.2021.56 E. 7.1). Es bleibt daher beim Grundbetrag
von CHF 600.00, bzw. CHF 432.00 gemäss dem Preisniveau von [...].
8.4 Die Berufungsklägerin
rügt auch die vorinstanzliche Feststellung der Wohnkosten von ihr und den
Kindern. Sie macht geltend, die Vorinstanz hätte feststellen müssen, dass die
von ihr eingereichten Belege nicht ausreichend seien, um den Sachverhalt in
Bezug auf die Wohnkosten der Kinder richtig festzustellen. Deshalb erstaune es,
dass sie ihre Vorbringen in Bezug auf die Kosten vergleichbarer Objekte in [...]
schlichtweg ignoriert habe. Im Rahmen der Untersuchungsmaxime hätte die
Vorinstanz den Beweis von Amtes wegen erheben müssen. Der Berufungsbeklagte
weist darauf hin, dass er die gesamten Wohnkosten der Familie in [...] trage.
Auch habe sich der Lebenspartner der Berufungsklägerin an den Wohnkosten in [...]
zu beteiligen.
Bezüglich der Rügen der
Berufungsklägerin über die angeblichen Versäumnisse des Vorderrichters bei der
Sachverhaltsermittlung kann auf die Ausführungen zu den Pflichten der Parteien
unter E. II.7.3.3 hievor verwiesen werden. Das Vorgehen der Berufungsklägerin
grenzt einmal mehr an Rechtsmissbrauch. Der Vorderrichter ist seiner Pflicht
nachgekommen, hat die Berufungsklägerin zur Edition von sachdienlichen Urkunden
aufgefordert und sie gemahnt, als sie dieser Aufforderung nicht nachgekommen
ist. Die Berufungsklägerin übersieht zudem, dass sie anlässlich der vorinstanzlichen
Anhörung hat ausführen lassen, sie und die Kinder lebten unentgeltlich in der
Liegenschaft ihres Partners. Dabei handle es sich um ein Provisorium. Den Wert
der Wohnkosten bezifferte sie mit total CHF 1'300.00 (CHF 1'000.00 Miete und
CHF 300.00 Nebenkosten) pro Monat (Protokoll S. 3). Selber hat sie sich in der
Befragung nicht dazu geäussert.
Das geltend gemachte «Provisorium»
dauert nun seit rund fünf Jahren an, so dass mit Fug mittlerweile von einem
Dauerzustand ausgegangen werden kann, weshalb nichts gegen die Berücksichtigung
dieser Tatsache im Rahmen der Unterhaltsberechnung spricht. Der Vorderrichter
hat der Berufungsklägerin und den Kindern im Übrigen CHF 560.00 Wohnkosten (Nebenkosten)
angerechnet und dabei einen Anteil des Lebenspartners der Berufungsklägerin
ausgeschieden. Zu ihrem Zugeständnis, dass sie und die Kinder unentgeltlich in
der Liegenschaft ihres Lebenspartners lebten, hat er sich nicht geäussert. Es
fehlt somit in diesem Punkt an der Beschwer der Berufungsklägerin.
8.5. Die Berufungsklägerin
macht auch unrichtige Feststellung des Sachverhalts und unrichtige
Rechtsanwendung in Bezug auf ihre Krankenkassenbeiträge und die Gesundheitskosten
geltend. Sie führt aus, dass sie nach wie vor in der Schweiz krankenversichert
sei. Die entsprechenden Belege lägen beim Ehemann, da die Versicherung der
gesamten Familie nach wie vor über ihn laufe, um vom vergünstigten
Familientarif zu profitieren. Im Berufungsverfahren reicht sie dazu die Police
2023 und Belege über ungedeckte Gesundheitskoten 2021 und 2022 nach. Auch in
diesem Zusammenhang beruft sich die Berufungsklägerin auf die
Untersuchungsmaxime, aufgrund der der Vorderrichter die Belege von Amtes wegen
hätte erheben sollen. Der Berufungsbeklagte weist überdies darauf hin, dass er
die Krankenkassenprämien für die gesamte Familie bezahle, weshalb auf eine
hypothetische Berechnung verzichtet werden könne.
Der Vorderrichter hat die Parteien mit
Verfügung vom 20. Juni 2022 zur Einreichung von Urkunden über ihre
Krankenversicherung und die Krankheitskosten aufgefordert. Zu den Pflichten der
Parteien im Verfahren kann erneut auf Erwägung II.7.3.3 verwiesen werden. Es
wäre der Berufungsklägerin ohne weiteres möglich und zumutbar gewesen, ein Editionsbegehren
zu stellen, zumal sie offensichtlich weiss, dass die verlangten Urkunden beim Ehemann
liegen. Die tatsächlich anfallenden Krankenkassenprämien (KVG und VVG) sind nun
ausgewiesen, ebenso die anfallenden Gesundheitskosten. Diese sind in der
Unterhaltsberechnung zu berücksichtigen. Die VVG-Prämien gehören zum ehelichen
Standard und die dafür nötigen Mittel sind auch nach der Trennung vorhanden,
weshalb sie einzurechnen sind. Unverständlich ist allerdings, weshalb die
Berufungsklägerin eine Prämie von CHF 532.65 pro Monat für die obligatorische
Krankenversicherung geltend macht. Ausgewiesen sind gemäss Beilage 5 zu ihrem
UP-Gesuch CHF 290.60 und CHF 73.65 für die VVG-Prämie. Es gibt keinen Grund,
eine höhere Prämie zu berücksichtigen. Auch die Berufungsklägerin begründet die
höhere Forderung nicht. Ausgewiesen sind zudem jährliche Gesundheitskosten von
CHF 893.80.
9.1.1 Nach den obigen
Ausführungen ergibt sich aufgrund der vorgenommenen Korrekturen folgende
Bedarfsberechnung für die Phase bis und mit Oktober 2023:
Ehemann
Ehefrau
C.___
D.___
E.___
Grundbetrag
1'200.00
720.00
432.00
432.00
432.00
Hypothekarzinsen/Miete
746.00
0.00
0.00
0.00
0.00
Nebenkosten
420.00
269.00
97.00
97.00
97.00
KVG/VVG-
Prämien
386.00
365.00
199.00
199.00
30.00
Telekom/Mobiliarvers.
100.00
100.00
ausw. Mahlzeiten
140.00
Arbeitsweg
360.00
Schulkosten
451.00
412.00
353.00
Schulweg
53.00
53.00
53.00
Krankheitskosten
75.00
4.00
4.00
Steuern
1’411.00
1'015.00
Anteil Kinder
-  663.00
234.00
229.00
200.00
Total
4'763.00
1'881.00
1'470.00
1'426.00
1'165.00
Zu berücksichtigen ist,
dass die vorgenommenen Korrekturen Einfluss auf die Steuerbeträge hatten. Bei
der Steuerberechnung ist bei beiden Parteien der Wohnsitz in [...],
konfessionslos (vgl. Berufungsbeil. 13 der Ehefrau) berücksichtigt worden. Beim
Ehemann werden überdies der Eigenmietwert und der Hypothekarzins der ehelichen
Liegenschaft und die Einlage in die 3. Säule berücksichtigt.
9.1.2 Die Familie hat ein
Gesamteinkommen von CHF 15’289.00 (Ehemann CHF 12'032.00, Ehefrau CHF 2’432.00,
C.___ CHF 315.00, D.___ CHF 255.00 und E.___ CHF 255.00). Dem steht ein Bedarf
von CHF 10’705.00 gegenüber (Ehemann CHF 4'763.00, Ehefrau CHF 1'881.00, C.___
CHF 1'470.00, C.___ CHF 1'426.00 und E.___ CHF 1'165.00). Der monatliche Überschuss
beträgt CHF 4’583.00, der nach grossen und kleinen Köpfen auf die
Familienmitglieder zu verteilen ist. Das ergibt Ansprüche von je CHF 1'309.00
für die Ehegatten und CHF 655.00 für die Kinder.
9.1.3 Die Barunterhaltsansprüche
der Kinder ergeben gerundet CHF 1’810.00 für C.___, CHF 1’825.00 für D.___ und
CHF 1’565.00 für E.___.
9.1.4.1 Die Ehefrau kann
mit ihrem Einkommen ihren Bedarf decken. Ein Anspruch auf Betreuungsunterhalt
entfällt somit nach bundesgerichtlicher Praxis (BGE 144 III 377 E. 7.1.4 und 144
III 481 E. 4.8). Da sie selbst einen Überschuss von CHF 551.00 erzielt, hat sie
rechnerisch Anspruch auf den ungedeckten Teil des Überschussanspruchs von CHF 758.00.
9.1.4.2 Ausgangspunkt
einer jeden Unterhaltsberechnung bildet der sog. gebührende Unterhalt, der sich
im ehelichen wie auch im nachehelichen Verhältnis anhand des zuletzt gemeinsam
gelebten Standards bemisst (zuletzt BGE 148 III 358 E. 5 und 147 III 293 E.
4.4; aus der früheren publizierten Rechtsprechung BGE 141 III 465 E. 3.1; BGE
137 III 102 E. 4.2.1.1; BGE 134 III 145 E. 4; BGE 132 III 593 E. 3.2).
Diesen hat der Vorderrichter wie oben
erwähnt nicht bestimmt, da er den Ehegattenunterhalt unter dem Titel
Betreuungsunterhalt zugesprochen hat. Das ist nicht angängig, zumal der
Betreuungsunterhalt auf das familienrechtliche Existenzminimum beschränkt ist
und hier der Ehefrau unter diesem Titel zur Hauptsache eine
Überschussbeteiligung zugesprochen wurde. Dabei wurde ebenfalls nicht beachtet,
dass der eheliche Standard zugleich die Obergrenze des Ehegattenunterhalts
darstellt. Diesen wird der Vorderrichter noch zu bestimmen und gestützt auf die
getroffenen Feststellungen den Ehegattenunterhalt noch festzulegen haben. Der
Anspruch der Ehefrau auf Ehegattenunterhalt beträgt aufgrund der aktuellen
Verhältnisse nach obiger Berechnung gerundet CHF 760.00 pro Monat. Die
Berufungsklägerin hat das Vorgehen des Vorderrichters in diesem Punkt zu Recht
beanstandet.
Sollte der Unterhaltsanspruch der
Ehefrau nach dem ehelichen Standard tiefer ausfallen als der hier errechnete
Überschussanspruch, so sind die freiwerdenden Mittel nach dem Prinzip der
grossen und kleinen Köpfe auf den Vater und die drei Kinder zu verteilen.
9.2.1 C.___ wurde im
Oktober 2023 18 Jahre alt. Ab November 2023 hat er nur noch Anspruch auf das
familienrechtliche Existenzminimum zzgl. Ausbildungskosten (BGE 147 III 265 E.
7.2 a.E.). Auch ist bei der Mutter kein Steueranteil mehr für ihn auszuscheiden,
da er ab diesem Zeitpunkt selber steuerpflichtig ist. Steuern fallen für C.___ nicht
an, da er mit seinem Einkommen die Schwelle der Steuerpflicht nicht übertrifft.
Dies hat Auswirkungen auf den Ehegattenunterhalt und die Unterhaltsbeiträge für
die minderjährigen Kinder. Der Bedarf präsentiert sich dann wie folgt:
Ehemann
Ehefrau
C.___
D.___
E.___
Grundbetrag
1'200.00
720.00
432.00
432.00
432.00
Hypothekarzinsen/Miete
746.00
0.00
0.00
0.00
0.00
Nebenkosten
420.00
560.00
0.00
0.00
0.00
Anteil Kinder
-291.00
97.00
97.00
97.00
KVG/VVG
Prämien
386.00
365.00
200.00
88.00
88.00
Telekom/Mobiliarvers.
100.00
100.00
ausw. Mahlzeiten
140.00
Arbeitsweg
360.00
Schulkosten
451.00
412.00
353.00
Schulweg
53.00
53.00
53.00
Krankheitskosten
75.00
4.00
4.00
Steuern
1’607.00
842.00
0.00
Anteil Kinder
-457.00
232.00
225.00
Total
4'967.00
1'914.00
1'237.00
1'318.00
1'248.00
Der Wegfall des
Unterhaltsbeitrags für C.___ aus der Rechnung der Ehefrau hat zur Folge, dass
ihr Steueranteil auf CHF 385.00 steigt, derjenige von D.___ auf CHF 232.00 und
derjenige von E.___ auf CHF 225.00 sinkt (Steuerberechnung wie in E. II.9.1.1).
Beim Bedarf des Ehemannes ist zu berücksichtigen, dass er zusätzlich den
Unterhalt für den volljährigen C.___ von CHF 925.00 (s. E. II.9.2.2) bezahlen
muss. Das wirkt sich auch auf das Steuerbetreffnis aus. Die Überschussanteile
der Eltern betragen nun rechnerisch je CHF 1'542.00 und diejenigen der minderjährigen
Kinder je CHF 770.00.
9.2.2 Das Einkommen von C.___
besteht aus einer Ausbildungszulage von CHF 290.00 und einem Anteil an der
Familienzulage von CHF 25.00. Sein ungedeckter Bedarf beträgt CHF 922.00. Der
Vater ist daher zu einem Unterhaltsbeitrag von gerundet CHF 925.00 an ihn zu
verpflichten. Für D.___ und E.___ ergeben sich unter Berücksichtigung ihres
Anspruchs auf Überschussbeteiligung Unterhaltsansprüche von gerundet CHF
1'835.00 bzw. CHF 1'765.00.
10.1 Der Berufungskläger
beantragt die Bildung einer zusätzlichen Phase ab August 2024. Dann soll der
älteste Sohn die Schule abgeschlossen haben und die Tochter in die Oberstufe
übertreten. Das wirkt sich insofern auf die Unterhaltsberechnung aus, als die
Unterhaltspflicht für den Sohn dann grundsätzlich endet, sofern er danach seine
Ausbildung nicht fortsetzt (Art. 277 Abs. 2 ZGB). Aus den Akten geht nicht
hervor, welche Pläne der Sohn ab Herbst 2024 hat. Die Parteien haben sich dazu
nicht geäussert. Sein Ausbildungsweg hat Einfluss auf den Anspruch. Aufgrund
der fehlenden Angaben ist derzeit keine Berechnung des Bedarfs des Sohnes ab
August 2024 möglich. Überdies bedarf es einer Vollmacht des volljährigen Sohnes
an die Mutter, damit sie seine Ansprüche in diesem Verfahren weiterhin geltend
machen kann.
10.2 Zum selben Zeitpunkt
ist die Ehefrau aufgrund des Übertritts der Tochter in die Oberstufe praxisgemäss
gehalten, ihre Erwerbstätigkeit auf ein 80 %-Pensum zu erhöhen. Dann wird sich
der Vorderrichter Gedanken über ihre Berufs- und Verdienstmöglichkeiten unter
Berücksichtigung ihrer Ausbildung machen müssen. In diesem Rahmen wird auch zu
prüfen sein, wie mit der Tatsache umzugehen ist, dass sie nach wie vor Wohnsitz
in der Schweiz hat und nach eigenen Angaben nicht beabsichtigt, sich ganz in [...]
niederzulassen. Je nach Resultat dieser Abklärungen wird die Anrechnung eines
hypothetischen Einkommens zu prüfen sein, falls bis dahin keine
aussagekräftigen Belege über das erzielte Einkommen und die Höhe des
Engagements der Ehefrau vorliegen und sie damit kein ihrer Ausbildung
entsprechendes Einkommen erzielt.
10.3 Da sich beide
obgenannten Ereignisse erheblich auf die Unterhaltsberechnung auswirken können,
wird der Ehemann beim Vorderrichter beizeiten ein Abänderungsgesuch zu stellen
haben. Vorliegend fehlt es an den notwendigen Feststellungen zum Sachverhalt,
so dass hier nicht darüber entschieden werden kann. Auch hat der Ehemann dazu
keine konkreten Anträge gestellt.
III.
1.1 Die Ehefrau hat für beide
Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege beantragt. Gem.s Art. 117
ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht
über die erforderlichen Mittel verfügt, und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos
ist. Als bedürftig gilt eine Person dann, wenn sie die Kosten eines Prozesses
nicht aufzubringen vermag, ohne jene Mittel anzugreifen, die für die Deckung
des eigenen notwendigen Lebensunterhalts und desjenigen ihrer Familie
erforderlich sind.
Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtes ist der
eine Ehegatte aufgrund der ehelichen Unterhaltspflicht nach
Art.
163 ZGB
und der ehelichen Beistandspflicht nach
Art.
159 Abs. 3 ZGB
gehalten, dem anderen in Rechtsstreitigkeiten durch
Leistung von Prozesskostenvorschüssen beizustehen; soweit eine
Prozesskostenvorschusspflicht besteht, geht sie dem Anspruch auf unentgeltliche
Rechtspflege vor (BGE 142 III 36 E. 2.3 S. 39 mit weiteren Hinweisen). Auf ein
Gesuch um Leistung eines Prozesskostenvorschusses kann nur ausnahmsweise,
nämlich wenn die Bedürftigkeit der Gegenpartei offensichtlich ist, verzichtet
werden. Unsicherheit in Bezug auf die Möglichkeit der Leistung eines
Prozesskostenvorschusses besteht, gilt der Gesuchsteller nicht als mittellos (Urteil
4A_412/2008 vom 27. Oktober 2008 E. 4.1 und 5A_174/2016 E. 2.2 vom 26. Mai 2016).
Die Ehefrau hat in der Antwort auf die Berufung des
Ehemannes sowohl für das Berufungsverfahren des Ehemannes als auch für ihre
eigene Berufung einen Antrag auf einen pauschalen Prozesskostenvorschuss für
beide Verfahren gestellt. Zu diesem Zeitpunkt war die eigene Berufung der
Ehefrau bereits eingereicht. Es kann hier offengelassen werden, ob der Begriff
Vorschuss impliziert, dass dieser Antrag zu Beginn eines Verfahrens gestellt
werden muss (vgl. Romeo Da Rugna: Prozesskostenvorschuss in eherechtlichen Verfahren,
in: Anwaltspraxis, 3/2011, S. 117 ff.). Unbestritten ist, dass der Ehemann über
ausreichende Mittel verfügte, um einen Prozesskostenvorschuss zu leisten.
1.2 Der unentgeltlichen Rechtspflege und
dem Anspruch auf einen Prozesskostenvorschuss gemeinsam ist die Voraussetzung,
dass die ansprechende Partei nicht in der Lage ist, den Prozess aus eigenen
Mittel zu finanzieren, ohne dafür die für ihren Lebensunterhalt notwendigen
Mittel angreifen zu müssen. Das ist vorliegend nicht der Fall.
Die Ehefrau hat nach den obigen Berechnungen inkl.
Überschussanteil einen monatlichen Überschuss von CHF 1'309.00 bzw. CHF
1’541.00 über den familienrechtlichen Bedarf. Unter Berücksichtigung des
zivilprozessualen Zuschlags von CHF 144.00 machte das immer noch einen
monatlichen Überschuss von mehr als CHF 1'150.00 aus. Auch wenn ihr
Unterhaltsanspruch aufgrund des ehelichen Standards u.U. etwas davon abweicht,
steht fest, dass ihr zivilprozessualer Überschuss jedenfalls rund tausend
Franken pro Monat ausmacht, was ausreichen sollte, um ein mit ökonomisch
vernünftigem Aufwand geführtes Verfahren um vorsorgliche Massnahmen im
Scheidungsverfahren innerhalb von rund 12 Monaten zu finanzieren. Der Antrag
der Berufungsklägerin um unentgeltliche Rechtspflege im Berufungsverfahren
ZKBER.2023.56 wurde bereits abgewiesen. Auch derjenige im Verfahren
ZKBER.2023.55 ist nach dem Gesagten abzuweisen. Anspruch auf einen
Parteikostenvorschuss hat sie unter diesen Umständen ebenfalls nicht.
2. Gemäss Art. 106 ZPO
sind die Prozesskosten der unterliegenden Partei aufzuerlegen. Hat keine Partei
vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des
Verfahrens verteilt. U.a. in familienrechtlichen Prozessen können die Kosten
nach Ermessen auferlegt werden (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO).
Vorliegend ist der Ehemann mit seinem
Einwand bezüglich der Höhe seines Nebenerwerbs durchgedrungen. Für die Ehefrau
gilt das in Bezug auf ihren Einwand, dass es der Vorderrichter versäumt hat,
den ehelichen Standard festzulegen und dem Posten Krankenkasse in der
Bedarfsrechnung. Im Übrigen werden die Berufungen beider Parteien abgewiesen.
Es rechtfertigt sich daher, die Gerichtskosten beider Berufungsverfahren zu
halbieren und die Parteikosten wettzuschlagen.
Demnach wird
erkannt
:
1.
Die Berufung des Ehemannes und die
Berufung der Ehefrau werden teilweise gutgeheissen und Ziffer 1 der Verfügung
des Amtsgerichtspräsidenten von Bucheggberg-Wasseramt vom 8. September 2023 wird
aufgehoben.
2.
Ziffer 1 lautet neu wie folgt:
Der Ehemann hat für die
Kinder während der Dauer des Verfahrens einen monatlich vorauszahlbaren
Unterhaltsbeitrag wie folgt zu bezahlen:
1.
Phase (1. April 2022 bis 31. Oktober
2023; Barunterhalt):
für C.___         CHF 1'810.00
für D.___         CHF 1'825.00
für E.___         CHF 1'565.00;
2.
Phase (ab 1. November 2023):
für C.___         CHF    925.00
für D.___         CHF 1'835.00
für E.___         CHF 1'765.00.
Die Familienzulagen sind in diesen
Beiträgen nicht inbegriffen. Sie sollen den Kindern jedoch zusätzlich zukommen.
Die Familienzulagen werden gegenwärtig vom Ehemann bezogen und betragen aktuell
für C.___ CHF 290.00 und für D.___ sowie E.___ je CHF 230.00 plus je
CHF 25.00 (Anteil Betreuungszulage des Arbeitgebers).
Die vom Ehemann für diesen
Zeitraum bereits an den Unterhalt der Kinder geleisteten Zahlungen,
insbesondere auch die bezahlten Krankenkassenprämien, sind an diese Beträge
anzurechnen.
3.
Die Sache geht zurück an den
Amtsgerichtspräsidenten von Bucheggberg-Wasseramt zur Festsetzung des
Ehegattenunterhalts.
4.
Im Übrigen werden die Berufungen
abgewiesen.
5.
Die Gesuche von B.___ um einen
Parteikostenvorschuss und um unentgeltliche Rechtspflege werden abgewiesen.
6.
Die Gerichtskosten des obergerichtlichen
Verfahrens von CHF 2'000.00 werden A.___ und B.___ je hälftig auferlegt. Sie
werden mit den geleisteten Kostenvorschüssen verrechnet.
7.
Die Parteikosten werden wettgeschlagen.
Rechtsmittel:
Der Streitwert beträgt mehr
als CHF 30'000.00.
Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts
Die
Präsidentin                                                                 Der
Gerichtsschreiber
Hunkeler                                                                           Schaller
Das Bundesgericht ist mit
Urteil vom 28. Oktober 2024 auf die dagegen erhobene Beschwerde nicht
eingetreten (BGer 5A_147/2024).