so_gerichte · SGNEB.1996.10 · 1995-10-17 · de
Gebühr für die Errichtung von Schuldbriefen

KV Art. 142 Abs. 1, EG ZGB § 371 - Gebühr für die Errichtung von Schuldbriefen.Ist eine Gebühr und keine Steuer.Der Gebührentarif als kantonsrätliche Verordnung ist eine genügend formell-gesetzliche Grundlage für das Erheben der darin geregelten Gebühren. Das Kostendeckungsprinzip hat diesbezüglich keine Bedeutung mehr.

KSGE 1998 Nr. 15

KV Art. 142 Abs. 1, EG ZGB §371
- Gebühr für die Errichtung von Schuldbriefen.

Ist eine Gebühr und keine
Steuer.

Urteil
N 1996/10 vom 7.9.1998

Sachverhalt:

1.    Am 17.
Oktober 1995 liess das Ehepaar X. mit Pfandvertrag Nr. 173 und 174 an GB
Solothurn Nr. ... Schuldbriefe von Fr. 900000.-- und Fr. 240000.-- errichten.
Dafür stellte ihm die Amtschreiberei mit Verfügung Nr. 51854/2282 vom
13.November 1995 Rechnung für Gebühren und Auslagen von insgesamt Fr. 2238.--.
Diese setzen sich zusammen aus einer Errichtungsgebühr von Fr. 1400.--
zuzüglich einer Löschungsgebühr von Fr. 70.-- und Auslagen von Fr. 20.-- bei
Pfandvertrag Nr. 173, einer Errichtungsgebühr von Fr. 720.-- nebst Auslagen von
Fr. 15.-- für Pfandvertrag Nr. 174 sowie MwSt von Fr. 13.--. Bei der Bemessung
der Errichtungsgebühren wurde entsprechend § 146 Gebührentarif auf die
Pfandsumme abgestellt; bereits bestehende Pfandrechte wurden angerechnet.

2.    Gegen
die Verfügung der Amtschreiberei erhoben die Gebührenpflichtigen Beschwerde mit
den Anträgen, die Verfügung aufzuheben und die Gebühren auf einen Betrag zu
reduzieren, der dem Kostendeckungs- und dem Aequivalenzprinzip entspreche,
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Das
Finanz-Departement des Kantons Solothurn wies die Einsprache mit Verfügung vom
15. Oktober 1996 kostenfällig ab. Die Gebühren nach § 146 Gebührentarif seien
Kausalabgaben, der Gebührentarif sei genügende gesetzliche Grundlage und im
übrigen handle es sich um eine zulässige pauschalierte Kausalabgabe.

3.    Gegen
den Entscheid des Finanz-Departementes erhoben die Einsprecher mit Schreiben
vom 25. Oktober 1996 Beschwerde mit den Anträgen, es sei die angefochtene
Verfügung aufzuheben und der in der Verfügung festgesetzte Rechnungsbetrag sei
herabzusetzen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Mit Eingabe vom 22.
November 1996 wurde die Beschwerde ausführlich begründet.

Mit
Schreiben vom 10. Januar 1997 erstattete das Finanz-Departement seine Vernehmlassung
mit dem Antrag, die Beschwerde sei kostenfällig abzuweisen.

Am 14.
Februar 1997 reichten die Beschwerdeführer eine ausführliche Rückäusserung ein,
in welcher sie an ihren Anträgen vollumfänglich festhielten.

Erwägungen:

1.    Anwendbar
ist in der vorliegenden Sache der Gebührentarif, wie er im Oktober 1995 galt,
da sich der massgebende Sachverhalt unter der Geltung dieses Rechtssatzes
verwirklichte.

Das
Departement verweist in seiner Vernehmlassung für die Unterscheidung zwischen
Kausalabgabe und Steuer auf die Verfügung. Die umstrittene Abgabe sei nicht
voraussetzungslos geschuldet, sondern stelle ein pauschaliertes Entgelt für
eine Dienstleistung der Amtschreiberei dar. Es handle sich um eine Gebühr,
nicht um eine Steuer.

b)    Steuern
sind staatliche Abgaben, die der Staat bzw. das dazu ermächtigte Gemeinwesen
primär zur Deckung seines allgemeinen Finanzbedarfs erhebt und die voraussetzungslos,
d.h. ohne besondere Gegenleistung, geschuldet sind. Kausalabgaben sind
demgegenüber Entgelte an den Staat für bestimmte Dienstleistungen und besondere
Vorteile. Zu den Kausalabgaben zählen nach der Praxis die Gebühren, die
Beiträge, die Ersatzabgaben und die Konzessionsabgaben (vgl. z.B.
Imboden/Rhinow, Bd. II, Nr. 108, B I a und b). Enthält eine Abgabe Elemente
einer Kausalabgabe und einer Steuer, spricht man von Gemengsteuer.

Grundstückabgaben
gibt es zahlreiche verschiedene. Hauptabgaben, vom finanziellen Ertrag her
gesehen, sind die Grundsteuern, die voraussetzungslos geschuldet werden, wenn
bestimmte, in den Steuergesetzen umschriebene rechtliche oder wirtschaftliche
Tatbestände erfüllt sind. Dazu gehören z.B. die (andernorts erhobene)
Liegenschaftssteuer, die Handänderungssteuer (als Rechtsverkehrssteuer) und die
Grundstückgewinnsteuer. Zu den Grundstückabgaben gehören daneben die
Grundeigentümerbeiträge (als Vorzugslasten). Schliesslich fallen die
verschiedensten Gebühren an, so z.B. Anschluss- und Benützungsgebühren für
Anlagen der Infrastruktur (Wasser, Abwasser, Elektrizität, Gas, TV etc.). Für
alle erwähnten Beispiele ist die Zuordnung zu den Steuern bzw. Kausalabgaben
heute praktisch unbestritten.

Nach
Art. 954 Abs. 1 ZGB dürfen die Kantone für die Eintragungen in das Grundbuch
(und für die damit verbundenen Vermessungsarbeiten) Gebühren erheben. Ob nun
darin ein echter Vorbehalt zugunsten des kantonalen Rechts erblickt wird oder
nur umschrieben ist, was aufgrund von Art. 6 ZGB allgemein gilt, nämlich dass
die Kantone in ihren öffentlich-rechtlichen Befugnissen durch das Bundesprivatrecht
nicht beschränkt seien: jedenfalls sind die Kantone in der Gestaltung der
Grundbuchgebühren frei, soweit sie sich innerhalb der verfassungsmässigen Grenzen
bewegen.

3.    Das
Bundesgericht unterscheidet in seiner Rechtsprechung drei Arten von Grundbuchgebühren:
Die Kanzleigebühren als Gebühren, die nur gerade jene Kosten decken, die dem
Staat im Einzelfall aus einer Amtshandlung entstehen (als Beispiel: Erstellen
eines Grundbuchauszuges), die Verwaltungsgebühren, die dazu bestimmt sind, die
Kosten eines bestimmten Zweiges der Verwaltung des Staates zu decken, im Falle
der Grundbuchgebühren also die Kosten der Grundbuchführung (dazu gehören z.B.
die Gebühren für die Errichtung von Kaufverträgen, Dienstbarkeiten etc.) und
die Gemengsteuern als Abgaben, die das Entgelt für die Eintragung im Grundbuch
mit einer indirekten Steuer auf dem Akt der Eintragung verbinden.

In
früheren Entscheiden hat das Bundesgericht festgehalten, eine Gebühr von 7 
des Wertbetrages eines Schuldbriefes für die Eintragung im Grundbuch sei nicht
übertrieben hoch (vgl. BGE 82 I 304). In diesem Ausmass jedenfalls wurde die
Errichtungs- bzw. Eintragungsgebühr für Schuldbriefe als Gebühr, und nicht als
Steuer, betrachtet. Das Bundesgericht hat auch festgestellt, dass neben einer Eintragungsgebühr
eine Errichtungsgebühr verlangt werden könne.

4.    Die
solothurnische Gebühr für die Errichtung und Aufteilung eines Grundpfandrechtes
oder die Erhöhung der Pfandsumme ist nun in diesem System wie folgt einzuordnen:

a)    Für
die Qualifizierung als Gebühr spricht in erster Linie die Tatsache, dass die
Abgabe klar als Gegenleistung für staatliches Tätigwerden erhoben wird, nämlich
für das Errichten oder Ändern eines Schuldbriefes. Dafür spricht auch die klare
Begrenzung innerhalb eines Minimums und eines Maximums in beschränkter Höhe;
ginge es primär um die Erfüllung fiskalischer Zwecke, wäre es nicht angebracht,
das Maximum bereits bei einer Schuldbriefsumme von Fr. 4,5 Mio anzusetzen. Auch
beim Anrechnen früher errichteter Schuldbriefe mit der gesamten Summe handelt
es sich um eine typische Beschränkung für Gebühren, wird doch klar der
Interessewert als Anknüpfungspunkt verwendet (vgl. z.B. Anschlussgebühren, die
nach dem Gebäudeversicherungswert erhoben werden, bei einer Erhöhung nach der Differenz
zwischen alter und neuer Schätzung). Gegen die Qualifizierung als
Rechtsverkehrssteuer spricht, dass eben nicht der Handel mit bzw. das
Übertragen von Schuldbriefen mit einer Abgabe belegt wird, sondern das
Tätigwerden der Amtschreiberei, das Errichten und die Eintragung des
Schuldbriefes im Grundbuch. Gegen die Qualifizierung als Steuer spricht sodann,
dass der Gesamtertrag der Amtschreibereigebühren den Gesamtaufwand der
Amtschreibereien nicht oder nur knapp zu decken vermag, also im Gesamten ein
fiskalisches Interesse verneint werden muss.

Wird
nun die Errichtungsgebühr für Schuldbriefe als Grundbuchgebühr und nicht als
Steuer qualifiziert, ist die von den Beschwerdeführern verlangte ausdrücklich
Erwähnung in der Verfassung des Kantons Solothurn nicht notwendig und ihr
entsprechender Einwand geht fehl.

b)    Aber
auch wenn die Errichtungsgebühr Elemente einer Steuer in sich trüge, die Abgabe
also als Gemengesteuer im Sinne von Lehre und Rechtsprechung zu betrachten
wäre, hätte dies nicht zur Folge, dass die gesamte Abgabe nun ohne gesetzliche
Grundlage wäre und überhaupt nicht erhoben werden dürfte, weil die Verfassung
die verfassungswidrige Bestimmung des Gebührentarifs automatisch aufheben
würde. Vielmehr müsste dann wohl nur der über die zulässige Gebühr
hinausgehende Teil - der Steueranteil - als ohne genügende rechtliche Grundlage
betrachtet werden. Davon gehen wohl auch die Beschwerdeführer aus, verlangen
sie doch in ihren Anträgen die Herabsetzung der Abgabe auf einen für eine
Gebühr zulässigen Betrag, nicht aber deren vollständige Aufhebung, obwohl sie
die Bestimmung von § 146 Gebührentarif infolge Verfassungswidrigkeit aufgehoben
sehen wollen.

5.    a)    Wird
die Errichtungsgebühr für Schuldbriefe als Gebühr betrachtet, sind sich die
Parteien einig, dass es sich nicht um eine blosse Kanzleigebühr handelt, dass
für die Abgabe eine genügende gesetzliche Grundlage notwendig ist und dass als
formell-gesetzliche Grundlage § 371 EG ZGB zu gelten hat.

Die
Beschwerdeführer bestreiten das Vorliegen einer genügenden gesetzlichen
Grundlage, da im formellen Gesetz weder der Kreis der Abgabepflichtigen noch
die Grundzüge der Abgabe geregelt seien.

Das
Finanz-Departement macht geltend, es handle sich um eine zulässige Kompetenz-Delegation
an die Legislative, für welche nicht die strengeren Voraussetzungen einer
Delegation an die Exekutive gälten. Der Gebührentarif stelle demnach eine
genügende gesetzliche Grundlage für die darin geregelten Abgaben dar.

b)    §
371 EG ZGB ermächtigt den Kantonsrat, im Gebührentarif die von den administrativen
und richterlichen Behörden zu erhebenden Gebühren und Kostenansätze (sowie die
Entschädigungen für Verteidiger etc.) zu bestimmen.

Nach
Lehre und Praxis handelt es sich bei der Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen
an das Parlament um eine typische Frage des schweizerischen Rechts, die sich
nur in der direkten Demokratie stellt (...). Enthält ein kantonales Gesetz eine
Delegation an das Parlament, so verzichtet die Aktivbürgerschaft zum voraus für
eine bestimmte Frage auf ihr Mitspracherecht. Ob und gegebenenfalls inwieweit
eine solche Delegation zulässig sei, lässt sich mit Rücksicht auf die
Verschiedenartigkeit des Verfassungsrechts der einzelnen Kantone nicht generell
beantworten. Die Bundesverfassung steht einer solchen Delegation jedenfalls
nicht im Wege (...). Inwieweit die Aktivbürgerschaft ihre Rechte durch Delegation
auf das kantonale Parlament übertragen kann, bestimmt sich demnach
ausschliesslich nach dem kantonalen Verfassungsrecht (zit. nach Imboden/Rhinow,
Bd. I, Nr. 63, B IV mit Verweis auf BGE 99 Ia 543). Diese Rechtsprechung gilt
immer noch (Ergänzungsband Krähenmann, a.a.O. mit Verweis auf BGE 112 Ia 254).

Das
kantonale Verfassungsrecht räumt dem Kantonsrat (auch) Rechtsetzungskompetenzen
ein, wie die Beschwerdeführer in ihrer Beschwerde selbst zugestehen. Die
Delegation von Rechtsetzung an das Parlament ist demnach nicht zum voraus und
grundsätzlich ausgeschlossen. Als Einschränkung dieses Delegationsrechts
bestimmt Art. 71 KV, dass alle grundlegenden und wichtigen Bestimmungen in Form
eines Gesetzes zu erlassen sind. Demnach wäre zu prüfen, ob die Bestimmungen
über die Höhe der Gebühr für die Errichtung und Eintragung eines Schuldbriefes
als grundlegende und wichtige Bestimmung im Sinne der Kantonsverfassung zu
betrachten ist. Das könnte wohl mit guten Gründen verneint werden, betrifft
diese Gebühr doch nur einen kleinen Teil aller dem Gesetz Unterworfenen und
auch diese meist nur wenige Male, braucht indessen aus folgendem Grund gar
nicht entschieden zu werden.

Art.
142 Abs. 1 der KV bestimmt nämlich, dass bestehende Erlasse, auch wenn sie von
einer nicht mehr zuständigen Behörde oder in einem nicht mehr zulässigen
Verfahren geschaffen wurden, weiter gelten, Änderungen hingegen sich nach der neuen
Verfassung zu richten haben. Diese zeitlose Regelung der beschränkten
Weitergeltung bisherigen Rechts, wie sie von den Beschwerdeführern bezeichnet
wird, verletzt nicht den in Art. 5 KV verankerten Grundsatz der Bindung an die
Verfassung, sondern garantiert in erster Linie die Rechtssicherheit.

Der
Gebührentarif, 1979 erlassen vom Kantonsrat in Form einer kantonsrätlichen Verordnung,
ist deshalb als genügende formell-gesetzliche Grundlage für das Erheben der
darin geregelten Gebühren zu betrachten (vgl. auch BGE 123 I 249).

6.    Ist der
Gebührentarif aber als genügende formell-gesetzliche Grundlage für die darin
geregelten Abgaben zu betrachten, so hat das Kostendeckungsprinzip keine
Bedeutung. Legt der Gesetzgeber nämlich eine Abgabe fest, die ihrer Natur nach
nicht kostenabhängig ist oder gewolltermassen zu einem Mehrertrag führt, so
findet das Kostendeckungsprinzip keine Anwendung; dafür müssen die genannten
Mindestanforderungen an ein formell-gesetzliche Grundlage erfüllt sein (BGE 121
I 236 mit Hinweisen). Die Freiheit des Gesetzgebers, bei Kausalabgaben mehr als
kostendeckende Beträge festzusetzen, findet zudem ihre Schranken am
Äquivalenzprinzip und an verfassungsmässigen Rechten wie dem
Rechtsgleichheitsgebot.

Das
Äquivalenzprinzip bedeutet, dass die Abgabe nicht in einem offensichtlichen
Missverhältnis zum objektiven Wert der Leistung stehen darf und sich in
vernünftigen Grenzen bewegen muss. Vorliegend steht der einmaligen Abgabe von
Fr. 2238.-- eine Schuldbrieferrichtung bzw. -erhöhung in Höhe von ca. Fr.
900000.-- gegenüber. Mit der Errichtung und Eintragung des Schuldbriefes wurde
den Beschwerdeführern ermöglicht, den Wert ihres Grundstückes zu
mobilisieren. Mit der Belehnung des Schuldbriefes durch die Bank wird ihnen
ermöglicht, ohne entsprechende Ersparnisse ein entsprechendes Haus als
Eigentümer zu nutzen. Im Verhältnis zur wiederkehrenden Verzinsung des aufgenommenen
und durch den Schuldbrief gesicherten Kapitals, die bei 4 % und Fr. 900000.--
jährlich Fr. 36000.-- beträgt, und auch im Verhältnis zum ebenfalls jährlich
anfallenden geringen Vermögenssteuerwert (infolge des geringen Katasterwertes),
erscheint die einmalige Gebühr von knapp 2,5  keineswegs unadäquat. Dass der
Interessewert des Privaten an der Leistung des Gemeinwesens für die Bemessung
der Gebühr von Bedeutung ist, hat das Bundesgericht im übrigen in konstanter
Rechtsprechung immer wieder bestätigt.

Die Beschwerde ist
demnach abzuweisen.

Steuergericht, Urteil vom 7.
September 1998