so_gerichte · VSBES.2023.28 · 2023-09-01 · de

Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung

Solothurn Versicherungsgericht 01.09.2023 VSBES.2023.28
Soleure Versicherungsgericht 01.09.2023 VSBES.2023.28
Soletta Versicherungsgericht 01.09.2023 VSBES.2023.28

sibylle
Urteil
vom
1. September 2023
Es wirken mit:
Präsidentin Weber-Probst
Gerichtsschreiber Haldemann
In Sachen
A.___
Beschwerdeführerin
gegen
Öffentliche Arbeitslosenkasse des
Kantons Solothurn,
Juristische Dienstleistungen, Rathausgasse 16, 4509 Solothurn,
Beschwerdegegnerin
betreffend
Anspruch
auf Arbeitslosenentschädigung
(Einspracheentscheid vom 5. Januar 2023)
zieht die Präsidentin des
Versicherungsgerichts in
Erwägung
:
I.
1.       Die Versicherte A.___ (fortan:
Beschwerdeführerin) stellte am 17. August 2022 bei der Öffentlichen
Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn (fortan: Beschwerdegegnerin) per 1.
Oktober 2022 einen Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (s. Akten der
Beschwerdegegnerin / ALK S. 91 ff.). Mit Verfügung vom 7. November 2022
verneinte die Beschwerdegegnerin einen solchen Anspruch (ALK S. 50 f.),
wobei sie zur Begründung angab, der Ehemann der Beschwerdeführerin nehme bei ihrer
letzten Arbeitgeberin, der B.___  AG, eine arbeitgeberähnliche Stellung ein.
Die dagegen gerichtete Einsprache (ALK S. 46 f.), worin die
Beschwerdeführerin Arbeitslosenentschädigung vom 1. Oktober 2022 bis 15. Januar
2023 verlangte, wies die Beschwerdegegnerin mit Entscheid vom 5. Januar
2023 ab (Aktenseite / A.S. 1 ff.).
2.
2.1     Am 25. Januar 2023 erhebt die
Beschwerdeführerin beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn (fortan:
Versicherungsgericht) Beschwerde mit dem ausdrücklichen Rechtsbegehren, die
Beiträge an die Arbeitslosenversicherung, welche sie vom 25. Juli 2007 bis
31. Dezember 2022 geleistet habe, seien ihr zurückzuerstatten (A.S. 6 f.).
2.2     Die
Beschwerdegegnerin stellt mit Beschwerdeantwort vom 9. Februar 2023 folgende Anträge
(A.S. 10 ff.):
1.
Die Beschwerde sei abzuweisen.
2.
Gerichtskosten seien keine aufzuerlegen.
3.
Es sei keine Parteientschädigung
zuzusprechen.
2.3     Die Beschwerdeführerin reicht
innert der Frist bis 3. März 2023 keine Replik ein (A.S. 19 + 22) und lässt sich
auch sonst nicht mehr vernehmen.
II.
1.
1.1     Da die
Sachurteilsvoraussetzungen (zulässiges Anfechtungsobjekt, Einhaltung von Frist
und Form, örtliche, sachliche und funktionelle Zuständigkeit des angerufenen
Gerichts, Legitimation) erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. Streitig
ist dem Sinn der Beschwerde nach, ob der Beschwerdeführerin vom 1. Oktober
2022 bis zum Ende der Arbeitslosigkeit am 15. Januar 2023 Arbeitslosenentschädigung
zusteht, und wenn nicht, ob sie die vom 25. Juli 2007 bis 31. Dezember
2022 bezahlten AVIG-Beiträge zurückerhält. Bei der Beurteilung des Falles ist
grundsätzlich auf den Sachverhalt abzustellen, der bis zum Erlass des
angefochtenen Einspracheentscheides am 5. Januar 2023 eingetreten ist
(BGE 121 V 362 E. 1b S. 366).
1.2     Sozialversicherungsrechtliche
Streitigkeiten fallen bis zu einem Streitwert von CHF 30‘000.00 in die
Präsidialkompetenz (§ 54
bis
Abs. 1 lit. a Kantonales
Gesetz über die Gerichtsorganisation / GO, BGS 125.12). Streitig ist hier
einmal die Arbeitslosenentschädigung für die 3,5 Monate vom 1. Oktober
2022 bis 15. Januar 2023. Die Höhe des Taggeldes bestimmt sich nach einem
Prozentsatz des versicherten Verdienstes (Art. 22 Abs. 1 und 2
Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
Insolvenzentschädigung / AVIG, SR 837.0), d.h. des im Sinne der
AHV-Gesetzgebung massgebenden Lohns, der während eines Bemessungszeitraumes aus
einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde (Art. 23
Abs. 1 AVIG). Der versicherte Verdienst bemisst sich nach dem Durchschnittslohn
der letzten sechs Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den
Leistungsbezug, sofern der Durchschnitt der letzten zwölf Beitragsmonate nicht
höher ist (Art. 37 Abs. 1 und 2 Verordnung über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung / AVIV, SR 837.02). Die
Beschwerdeführerin arbeitete seit Januar 2019 mit einem Pensum von 80 % für die
B.___ AG (ALK S. 86), wobei sich der monatliche Bruttolohn nach Aktenlage seit
September 2021, also ein Jahr vor dem letzten Arbeitstag am 31. August
2022, auf CHF 7'600.00 belief. Ein 13. Monatslohn und / oder Gratifikationen
gehen aus den Lohnabrechnungen von September 2021 bis August 2022 nicht hervor (ALK
S. 57 ff. + S. 73 Ziff. 17). Damit ergibt sich für
3,5 Monate ein versicherter Verdienst von CHF 26'600.00. Da zudem das
Taggeld maximal 80 % des versicherten Verdienstes beträgt (Art. 22
Abs. 1 und 2 AVIG), bleibt die Arbeitslosenentschädigung, welche für die
Zeit von Anfang Oktober 2021 bis Mitte Januar 2023 verlangt wird, erst recht
unterhalb der Streitwertgrenze von CHF 30'000.00. Dasselbe gilt für eine
Rückzahlung der ALV-Abzüge: Geht man dafür der Einfachheit halber vom Beitrag
von CHF 83.60 aus, wie er von September 2021 bis August 2022 abgezogen
wurde (ALK S. 57 ff.), dann ergeben sich für die Zeit vom 25. Juli 2007 bis 31.
Dezember 2022 Beiträge von insgesamt etwas mehr als CHF 15'000.00. Vor
diesem Hintergrund ist die
Präsidentin des
Versicherungsgerichts
zur Beurteilung der Angelegenheit als
Einzelrichterin zuständig.
2.
2.1
Versicherte,
die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, finanziell am Betrieb beteiligte
Personen oder Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die
Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können,
sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten, haben keinen Anspruch auf
Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 3 lit. c Bundesgesetz über die
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung / AVIG,
SR 837.0). Diese Regelung nebst der dazu entwickelten Rechtsprechung findet
analog auch auf die Arbeitslosenentschädigung nach Art. 8 ff. AVIG Anwendung:
Wenn ein Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im
Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin
bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann, so hat er insbesondere die
Möglichkeit, sich bei Bedarf wieder in seiner Firma einzustellen und damit
seine Arbeitslosigkeit nach eigenem Belieben zu verlängern oder zu beenden.
Unter solchen Umständen besteht kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung
(s. BGE 123 V 234 E. 7b S. 239; Boris Rubin in: Commentaire de
la loi sur l’assurance-chômage, Genf 2014, Art. 10 N 18 + 19 sowie
Art. 31 N 40). Anders verhält es sich, wenn nicht nur das Arbeitsverhältnis gekündigt,
sondern auch der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden
Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Dasselbe gilt für den Fall, dass das
Unternehmen zwar weiterbesteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung
endgültig jene Eigenschaften verliert, derentwegen er vom Leistungsanspruch
ausgenommen wäre (s. BGE 123 V 234 E. 7b S. 238 f.).
2.2     Ob
Arbeitnehmer einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob
sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen
nehmen können, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten
(BGE 122 V 270 E. 3 S. 272 f.). Keine Prüfung des Einzelfalles ist indes
erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits zwingend
aus dem Gesetz selbst ergibt, was z.B. bei mitarbeitenden Verwaltungsräten
einer Aktiengesellschaft der Fall ist (BGE 123 V 234 E. 7a S. 237; 122 V 270 E.
3 S. 273).
2.3     Der
Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personen vom
Entschädigungsanspruch ist absolut zu verstehen (BGE 123 V 234 E. 7a S. 237).
Begegnet werden soll nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich, sondern
bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von
Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Barbara
Kupfer Bucher in: Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Aufl.,
Zürich 2019, S. 19 f.).
3.
3.1
3.1.1  Die Beschwerdeführerin stand ab
Februar 2001 zunächst in einem vollzeitlichen und später, mit einem Pensum von
60 resp. 80 %, in einem teilzeitlichen Arbeitsverhältnis mit der B.___ AG.
Diese kündigte die Anstellung am 30. Mai 2022 mit Wirkung per 31. August 2022
(ALK S. 72 ff. / 86 / 91 ff. / 96). Nachdem die Beschwerdeführerin sich
per 1. Oktober 2022 zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung angemeldet
hatte (s. E. I. 1 hiervor), teilte sie der Beschwerdegegnerin am 13. Oktober
2022 mit, dass sie ab September 2022 weiterhin für die B.___ AG tätig sei, dies
allerdings im Stundenlohn mit einem Pensum von ca. 10 % (ALK S. 56
sowie S. 28 f. / 31 f. / 33 f. / 37 f.). Dieses Arbeitsverhältnis wiederum
wurde per 31. Dezember 2022 aufgelöst (ALK S. 24 f. + 30). Die Beschwerdeführerin
konnte indes am 16. Januar 2023 eine andere Stelle antreten (ALK S. 40).
3.1.2  In den Akten befindet sich ein
Handelsregisterauszug der B.___ AG per 4. Januar 2023, der u.a. folgende
Einträge enthält (ALK S. 24 f.):
·
C.___ (seit 2007 Ehemann der
Beschwerdeführerin, ALK S. 56): Bis 17. Mai 2016 Mitglied und seither Präsident
des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift. Nachdem die Generalversammlung der
B.___ AG am 16. Dezember 2022 beschlossen hatte, den Betrieb per 31. Dezember
2022 einzustellen und die Gesellschaft aufzulösen, wurde der Ehemann am 20.
Dezember 2022 zusätzlich als Liquidator mit Einzelunterschrift eingetragen.
·
Beschwerdeführerin: Seit 4. Januar 2021
Kollektivunterschrift zu zweien ohne Funktionsbezeichnung.
Das Gericht nimmt am 1. September 2023 online
Einsicht in das Handelsregister ([…]). Dabei ergibt sich, dass die B.___ AG
nach wie vor mit C.___ als Verwaltungsratspräsident und Liquidator eingetragen
ist.
3.1.3  Die Beschwerdeführerin hielt in
ihrer Einsprache vom 29. November 2022 (ALK S. 46 f.) im Wesentlichen dafür,
nachdem ihr per 31. August 2022 gekündigt worden sei, kämen die rechtlichen
Bestimmungen bezüglich Kurzarbeitsentschädigung nicht zur Anwendung. Die Verfügung
vom 7. November 2022 diskriminiere sie in den Arbeitsbemühungen gegenüber
anderen Stellensuchenden. Weiter sei stossend, dass die Leistungsverweigerung auf
einer Vermutung basiere, wonach die mitarbeitende Ehegattin Einfluss nehmen
könne. Sollte diese Vermutung auf einer berechtigten Grundlage beruhen, so müsste
die Arbeitslosenversicherung bei der mitarbeitenden Ehegattin konsequenterweise
auf die Einforderung von Beiträgen verzichten.
3.1.4  In ihrer Beschwerdeschrift
ergänzt die Beschwerdeführerin (A.S. 6 f.), der Ausschluss von den dedizierten
Programmen bei der Stellensuche behindere ihre Arbeitsbemühungen, was umso mehr
befremde, als es erwiesenermassen schwierig sei, im Alter über 55 Jahren noch
eine Stelle zu finden. Den Entscheid, die Firma zu liquidieren, habe sie nicht
beeinflussen können. Es könne nicht vorausgesetzt werden, dass diese
Vorgehensweise bei mitarbeitenden Ehegatten allgemein bekannt sei. Da die AHV
und die Arbeitslosenversicherung jederzeit über ihren Zivilstand informiert
gewesen seien, hätten sie sie explizit auf diese spezielle Versicherungspraxis
aufmerksam machen müssen.
3.2
3.2.1  C.___ war am 5. Januar 2023, dem
Stichtag des angefochtenen Einspracheentscheides (s. dazu E. II. 1.1 in fine
hiervor), nach wie vor als Verwaltungsratspräsident der B.___ AG im
Handelsregister eingetragen, woran sich im Übrigen auch in der Folge nichts
änderte (E. II. 3.1.2 hiervor). Als Verwaltungsrat der Aktiengesellschaft
kam ihm von Gesetzes wegen eine arbeitgeberähnliche Stellung zu, ohne dass
seine konkreten Entscheidungsbefugnisse aufgrund der innerbetrieblichen
Struktur abgeklärt werden müssten (Kupfer Bucher, a.a.O., S. 271). Für die
Beendigung der Organstellung kommt es zwar nicht auf den Zeitpunkt der Löschung
im Handelsregister an, sondern auf den tatsächlichen Rücktritt, welcher
unmittelbar wirksam wird (Urteil des Bundesgerichts 8C_478/2018 vom 16. August
2018 E. 3.2; Kupfer Bucher, a.a.O., S. 21). Oder anders ausgedrückt:
Widersprechen die tatsächlichen Gegebenheiten nachweislich dem Handelsregistereintrag,
so ist von ihnen auszugehen (AVIG-Praxis ALE B28). In den Akten ist allerdings
nirgends dokumentiert (z.B. durch ein Rücktrittsschreiben) noch wird von der
Beschwerdeführerin geltend gemacht, dass C.___ als Verwaltungsrat faktisch
demissioniert habe, bevor der Einspracheentscheid ergangen sei. Aus dem
Umstand, dass die Generalversammlung der B.___ AG am 16. Dezember 2022 die Auflösung
der Gesellschaft beschloss (E. II. 3.1.2 hiervor), vermag die
Beschwerdeführerin nichts für sich abzuleiten. Eine beschlossene oder
angeordnete Liquidation bildet kein taugliches Kriterium dafür, das Ausscheiden
einer Person in arbeitgeberähnlicher Stellung zu belegen. Auch nach dem
Liquidationsbeschluss hat diese Person die Möglichkeit, den Betrieb
weiterzuführen resp. zu reaktivieren. Ob dies effektiv geschieht, ist
unerheblich, da zumindest das Risiko eines Missbrauchs besteht (Kupfer Bucher,
a.a.O., S. 22 f.). Im vorliegenden Fall finden sich in den Akten keine Hinweise
dafür, dass eine Fortsetzung resp. Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit schon
im Zeitpunkt des Liquidationsbeschlusses faktisch ausgeschlossen war, z.B. weil
es praktisch nichts zu liquidieren gab (s. dazu a.a.O., S. 271). Eine
allfällige Überschuldung der B.___ AG würde für eine solche Annahme ebenso
wenig genügen wie eine vorübergehende Inaktivität des Betriebs (a.a.O., S. 23;
AVIG-Praxis ALE B26). Dafür, dass die Liquidation im Zeitpunkt des
Einspracheentscheides noch nicht abgeschlossen war, spricht, dass die B.___ AG am
1. September 2023 weiterhin im Handelsregister eingetragen war und C.___ –
wie bereits dargelegt – immer noch dem Verwaltungsrat angehörte und als Liquidator
fungierte. Vor diesem Hintergrund ging die Beschwerdegegnerin zu Recht davon
aus, dass C.___ bei der B.___ AG mindestens bis zum Datum des
Einspracheentscheides, welches für den Sachverhalt massgeblich ist, eine
arbeitgeberähnliche Stellung besass, die mit einem Missbrauchsrisiko einherging.
Sodann ist unbestritten, dass die
Beschwerdeführerin seit 2007 die Ehefrau von C.___ ist (ALK S. 56 und A.S. 7),
was in Verbindung mit seiner fortbestehenden arbeitgeberähnlichen Stellung nach
ständiger Rechtsprechung dazu führt, dass sie ab dem 1. Oktober 2022 vom
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen ist (s. dazu E. II.
2.1 + 2.3 hiervor). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin spielt es
dabei keine Rolle, ob sie selber eine arbeitgeberähnliche Stellung besass und
auf die B.___ AG Einfluss nehmen konnte (Kupfer Bucher, a.a.O., S. 273), es
reicht vielmehr aus, dass dies bei ihrem Ehemann der Fall war (AVIG-Praxis ALE
B25 in fine). Die Stellensuche kann bei älteren arbeitslosen Personen erschwert
sein; dies bildet aber angesichts des Ziels, Missbräuche zu verhindern, keinen
Anlass, bei solchen Personen eine Ausnahme zu machen und ihnen
Arbeitslosenentschädigung zu gewähren. Andererseits bedeutet der
Leistungsausschluss nicht, dass die Beschwerdeführerin von der Beitragspflicht
an die Arbeitslosenversicherung ausgenommen ist (Kupfer Bucher, a.a.O., S. 20),
womit eine Rückerstattung der Beiträge, welche in der Vergangenheit vom Lohn
der Beschwerdeführerin abgezogen wurden, nicht in Frage kommt.
3.2.2    Die Beschwerdeführerin bringt
weiter vor, die Arbeitslosenversicherung hätte sie darauf aufmerksam machen
müssen, dass ihr als Gattin eines Verwaltungsrates keine
Arbeitslosenentschädigung zustehe. Richtig ist, dass jede Person Anspruch auf
grundsätzlich unentgeltliche Beratung über ihre Rechte und Pflichten durch den
Versicherungsträger hat, dem gegenüber die Rechte geltend zu machen oder die
Pflichten zu erfüllen sind (Art. 27 Abs. 2 Bundesgesetz über den Allgemeinen
Teil des Sozialversicherungsrechts / ATSG, SR 830.1). Zweck der Norm ist es,
der betroffenen Person ein Verhalten zu ermöglichen, damit jene Rechtsfolge eintritt,
welche den gesetzgeberischen Zielen des betreffenden Erlasses entspricht. Um
solche Handlungen vorzunehmen, bedarf es einer genügenden
Entscheidungsgrundlage, damit die Folgen der Nichtwahrnehmung abgeschätzt
werden können. Insbesondere sollen die betroffenen Personen darauf aufmerksam
gemacht werden, dass ein gewisses Verhalten eine der Voraussetzungen des
Leistungsanspruches gefährden kann (Kurt Pärli  /  Lea Mohler in:
Ghislaine Frésard-Fellay / Barbara Klett / Susanne Leuzinger [Hrsg.], Basler
Kommentar zum ATSG, Basel 2020, Art. 27 N 24). Eine ungenügende oder fehlende
Wahrnehmung dieser Beratungspflicht kommt einer falsch erteilten Auskunft des
Versicherungsträgers gleich, weshalb dieser in Nachachtung des
Vertrauensprinzips dafür einzustehen hat. Voraussetzung dafür ist u.a., dass
die versicherte Person wegen der versäumten resp. unzureichenden Beratung Dispositionen
getroffen hat, die sich nicht ohne Nachteil rückgängig machen lassen (s. BGE
143 V 95 E. 3.6.2 S. 103).
Im vorliegenden Fall stellte sich die
Frage einer Beratung durch die Arbeitslosenversicherung erstmals, als die
Beschwerdeführerin am 17. August 2022 Arbeitslosenentschädigung beantragte. Nach
Aktenlage war sie vor der Verfügung vom 7. November 2022 nicht ausdrücklich über
die Praxis bei arbeitgeberähnlichen Personen und deren Ehegatten orientiert
worden. Allerdings legt die Beschwerdeführerin nicht dar, was sie anders
gemacht hätte, wenn sie umgehend nach der Anmeldung darüber aufgeklärt worden
wäre, dass die Position ihres Ehemanns einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung
ausschloss. Es kann schwerlich angenommen werden, dass sie sich diesfalls von
ihrem Mann hätte scheiden lassen oder dass er per 1. Oktober 2022 demissioniert
resp. sich um die Auflösung der B.___ AG auf dieses Datum hin bemüht hätte. Demnach
ergibt sich auch im Hinblick auf den Vertrauensschutz nichts für die
Beschwerdeführerin.
3.2.3  Zusammenfassend hat die
Beschwerdeführerin zufolge der arbeitgeberähnlichen Stellung ihres Ehemanns ab
1. Oktober 2022 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung und auch kein
Anrecht auf Rückerstattung der Beiträge an die Arbeitslosenversicherung, womit
sich die Beschwerde als unbegründet herausstellt und abzuweisen ist.
4.       Bei diesem Verfahrensausgang
steht der Beschwerdeführerin keine Parteientschädigung zu. Die
Beschwerdegegnerin wiederum hat als mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben
betraute Organisation – abgesehen von hier nicht interessierenden Ausnahmen –
keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. etwa BGE 128 V 133 E. 5b, 126
V 150 E. 4a).
5.       In Beschwerdesachen der
Arbeitslosenversicherung vor dem kantonalen Versicherungsgericht sind
(abgesehen vom hier nicht interessierenden Fall einer mutwilligen oder
leichtsinnigen Prozessführung) keine Verfahrenskos-
ten zu erheben, weil dies im AVIG nicht
vorgesehen ist (s. Art. 61 lit. f
bis
ATSG).
Demnach wird
erkannt
:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Parteientschädigungen
zugesprochen und keine Verfahrenskosten erhoben.
Rechtsmittel
Gegen diesen Entscheid kann
innert 30
Tagen
seit der Mitteilung beim Bundesgericht
Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse:
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach
dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90
ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG).
Bei
Vor- und Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die Rückweisung zu weiteren
Abklärungen) sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach Art. 92 oder 93 BGG zu
beachten.
Versicherungsgericht des Kantons Solothurn
Die Präsidentin                         Der
Gerichtsschreiber
Weber-Probst                           Haldemann