so_gerichte · VWBES.2013.383 · 2013-12-16 · de
Submissionsverfahren

§§ 6, 20, 26 und 30 SubG. Vergaben im freihändigen Verfahren sind mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar. Im freihändigen Vergabeverfahren ist das Einholen mehrerer Offerten möglich. Die Zuschlagskriterien sind im Voraus bekannt zu geben. Gibt die Vergabebehörde keine Zuschlagskriterien bekannt, so gilt der Preis als einziges Zuschlagskriterium. Beim Zuschlagskriterium Preis gibt es kein Ermessen.

SOG 2013 Nr. 24

§§ 6, 20, 26 und 30 SubG.Vergaben im freihändigen Verfahren sind mit
Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar. Im freihändigen Vergabeverfahren ist
das Einholen mehrerer Offerten möglich. Die Zuschlagskriterien sind im Voraus
bekannt zu geben. Gibt die Vergabebehörde keine Zuschlagskriterien bekannt, so
gilt der Preis als einziges Zuschlagskriterium. Beim Zuschlagskriterium Preis
gibt es kein Ermessen.

Sachverhalt:

Der Zweckverband W. holte für den Neubau einer
Verbindungsleitung verschiedene Offerten ein. Die B.-AG reichte ein
Preisangebot von CHF 120910.00 und die Z.-AG eines von CHF 120950.00 ein. Der
Zweckverband W. erteilte den Zuschlag der Arbeiten in der Folge an die Z.-AG
mit der Begründung, die Angebote seien nahe beieinander, weshalb andere
Kriterien massgebend sein sollten wie die gute Erfahrung und die Nähe zum
Verbandsgebiet der Z.-AG (Zuschlagsempfängerin). Die B.-AG erhob gegen diesen
Zuschlag Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Verwaltungsgericht heisst die
Beschwerde gut und hebt den Zuschlag auf.

Aus den Erwägungen:

3.1 Das Submissionsgesetz sieht für die
verschiedenen Vergabeverfahren Schwellenwerte vor. Diese sind in § 13
Submissionsgesetz (SubG, BGS 721.54) für das offene und selektive Verfahren und
in § 14 SubG für das Einladungsverfahren festgehalten. Der kantonale
Schwellenwert für das Einladungsverfahren liegt gemäss § 14 SubG bei
Aufträgen des Bauhauptgewerbes bei CHF 300'000.00 (lit. a), bei
Aufträgen des Baunebengewerbes und bei Dienstleistungen bei CHF 150'000.00
(lit. b) und bei Lieferungen bei CHF 100'000.00 (lit. c).

3.2 Im freihändigen Verfahren kann gemäss
§ 15 Abs. 1 SubG der Auftrag vergeben werden, wenn sein Gesamtwert
den Betrag für das Einladungsverfahren nicht erreicht. Die eingegangenen
Offerten liegen unterhalb des kantonalen Schwellenwerts für das
Einladungsverfahren. Die Vergabebehörde kann im freihändigen Verfahren
vergeben.

3.3 Die Vergabebehörde hat mehrere Unternehmer
aufgefordert, ein Angebot einzureichen. Wie viele Angebote die Auftraggeberin
im freihändigen Verfahren einholen muss und darf, wird im Gesetz nicht
ausgeführt. Aufgrund der Verpflichtung zum sorgsamen Umgang von öffentlichen
Mitteln müssen Vergabebehörden auch im freihändigen Vergabeverfahren die
Möglichkeit haben, mehrere Offerten einzuholen. Das Einholen mehrerer Offerten
darf aber nicht dazu führen, dass per se das nächsthöhere Vergabeverfahren 
das Einladungsverfahren  zur Anwendung gelangt (Peter Galli / André Moser/
Elisabeth Lang / Marc Steiner: Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
Zürich etc. 2013, N 370 ff.; so auch AGVE 2004 55 S. 226 ff.;
Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen, Urteil B 2010/128; TVR 2008 Nr.
27; Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, Entscheid VB.2008.00555). Dadurch
dass die Vergabebehörde mehrere Offerten eingeholt hat, wird auch im Kanton
Solothurn nicht per se das Einladungsverfahren anwendbar. Auch im freihändigen
Verfahren können für die Vergabe mehrere Offerten eingeholt werden. ()

4.1 Ist der Schwellenwert für das
Einladungsverfahren nicht überschritten, lädt die Auftraggeberin gemäss
§ 20 SubG im freihändigen Verfahren direkt zur Angebotsabgabe ein. Wie
frei die Vergabebehörden im freihändigen Verfahren tatsächlich sind, ist von
Kanton zu Kanton verschieden. In der Rechtsprechung und Literatur werden
unterschiedliche Meinungen vertreten.

4.2.1 Gemäss Bircher / Scherler ist das
freihändige Verfahren gar kein Submissionsverfahren, da keine verschiedenen
Anbieter miteinander in einem geordneten Verfahren im Wettbewerb stehen (Daniel
Bircher / Stefan Scherler: Missbräuche bei der Vergabe öffentlicher
Bauaufträge, Bern etc. 2001, S. 21).

4.2.2 So sieht es auch das Verwaltungsgericht
des Kantons St. Gallen seit der Einführung des öffentlichen
Beschaffungsrechts: Die Vergabe von kleineren Aufträgen im freihändigen
Verfahren sei Ausdruck der den Gemeinden verbliebenen Restautonomie im
öffentlichen Vergabewesen. Damit solle dem mit den örtlichen Gegebenheiten am
besten vertrauten Gemeinwesen auch unter der Herrschaft des neuen
Beschaffungsrechts gestattet sein, zumindest bei kleineren Aufträgen ein
möglichst rasches, kostengünstiges und unkompliziertes Vergabeverfahren
beizubehalten. Zulässig müsse es in diesem (restautonomen) Bereich auch sein,
zum Offertvergleich vor einer freihändigen Vergabe ausserhalb der Formvorschriften
des Einladungsverfahrens eine oder mehrere Konkurrenzofferten einzuholen und
den Auftrag in der Folge direkt, d.h. freihändig, zu vergeben. Die Vorschriften
des Einladungsverfahrens würden in solchen Fällen nicht zum Tragen kommen, da
sonst der Anwendungsbereich des freihändigen Verfahrens ausgehöhlt würde
(SG-GVP 1999, Nr. 36, S. 104 ff.). Gemäss Urteil des Verwaltungsgerichts des
Kantons St. Gallen seien im freihändigen Verfahren die Vorschriften des
Submissionsrechts über die förmliche Ausschreibung und die Einladung nicht
anwendbar. Auch der Zuschlag im freihändigen Verfahren sei dem Rechtsschutz
entzogen, soweit es nicht um die Verfahrensart selbst gehe. Die Vergabestelle
sei namentlich auch nicht gehalten, Zuschlagskriterien festzulegen und diese
bei der Vergabe transparent anzuwenden. Diese Grundsätze beanspruchten auch
dann Geltung, wenn Konkurrenzofferten eingeholt worden seien (vgl. Galli et
al., a.a.O., N 371; SG-GVP 1999, Nr. 36, S. 104 ff; Urteile des
Verwaltungsgerichts St. Gallen: B 2004/148 E. 2; B 2004/2008 E. 2; B
2010/128).

4.2.3 Im Kanton Bern sind Auftragsvergaben
unterhalb der Schwellenwerte des Einladungsverfahrens oder tieferer kommunaler
Schwellenwerte gemäss ausdrücklicher Nennung im Gesetz nicht anfechtbar
(Art. 13 Abs. 3 Gesetz über das Beschaffungswesen des Kantons Bern,
ÖBG, BSG 731.2). Die Vereinbarkeit dieser Bestimmung mit Art. 9
Binnenmarktgesetz (BGBM, SR 943.02) bestätigte das Bundesgericht in seinem
Entscheid vom 11. Februar 2005. Das Bundesgericht führte aus, «eine Reihe
gewichtiger Gründe» [spreche] für die Zulässigkeit einer solchen Regelung. So
sei auch im Bund eine analoge Beschränkung vorgesehen. Das BöB (Bundesgesetz
über das öffentliche Beschaffungswesen, SR 172.056.1) sei nur anwendbar, wenn
bestimmte Schwellenwerte erreicht würden. Nur dann kämen auch die
Rechtsschutzbestimmungen zur Anwendung. Es sei nicht ersichtlich, weshalb die
Kantone verpflichtet sein sollten, auch für Bagatellvergaben
Rechtsmittelverfahren vorzusehen, wenn der Bund selber für solche Fälle keinen
Rechtsschutz kenne. Sodann habe die Gewährung einer Anfechtungsmöglichkeit
grundsätzlich nur dort einen Sinn, wo das einschlägige Submissionsrecht im
Hinblick auf die Bedeutung des Auftrags ein formalisiertes Vergabeverfahren
überhaupt vorsehe. Das freihändige Verfahren sei kein derartiges Verfahren.
Dass zwischen dem Verfahrensaufwand und der Bedeutung des zu vergebenden
Auftrags ein vernünftiges Verhältnis bestehen solle, komme auch aus Art. 5
Abs. 2 BGBM zum Ausdruck, wonach nur Vorhaben für «umfangreiche»
öffentliche Einkäufe, Dienstleistungen und Bauten unter Angabe der Kriterien
für Teilnahme und Zuschlag amtlich zu publizieren seien. Es stehe sodann ausser
Frage, dass der kantonale Gesetzgeber die Ausgestaltung des Submissionsverfahrens
bzw. den damit für die Behörde verbundenen Evaluationsaufwand u.a. von der
Bedeutung der Vergabe, d.h. von zu erreichenden Schwellenwerten, abhängig
machen dürfe. Art. 9 BGBM schliesse derartige Differenzierungen nicht aus.
Ebenso sei klar, dass nicht für jede kleine und kleinste Vergabe und
entsprechende Anordnungen unabhängig vom Wert des Auftrags immer in die Form
einer anfechtbaren Verfügung gekleidet werden müssten; dies widerspräche der
Realität (BGE 131 I 137 E. 2.4; siehe ferner SG-GVP 1999, Nr. 36, S. 104
ff.; AGVE 2007, 37, S. 155 f.).

4.2.4 Der Kanton Aargau fasste im Rahmen der
Teilrevision des Submissionsdekrets im Jahr 2005 unter Berücksichtigung des
vorgenannten bundesgerichtlichen Entscheids die Beschwerdemöglichkeit neu. Als
anfechtbare Verfügungen gelten seither nur noch die Handlungen der
Vergabebehörden, wenn der Schwellenwert des Einladungsverfahrens erreicht ist.
Unterhalb der Schwellenwerte des Einladungsverfahrens besteht seit der Revision
kein Rechtsschutz mehr, und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist unzulässig
(AGVE 2007 37 S. 153 ff.). Diese Bestimmung verletzt auch nicht die
Rechtsweggarantie (Art. 29a Bundesverfassung, BV, SR 101), da diese
nämlich keinen gerichtlichen Rechtsschutz für Vergaben unterhalb der Schwellenwerte
des Einladungsverfahrens vorsieht. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist gegen
Vergaben unterhalb des Schwellenwerts für das Einladungsverfahren unzulässig
(AGVE 2009, 37 S. 197 ff.).

4.2.5 Auch in den Kantonen Zug und Glarus
besteht kein Rechtsschutz, wenn der Auftragswert unterhalb der Schwelle für das
Einladungsverfahren liegt (Galli et al., a.a.O., N 374 f.).

4.2.6 Dagegen können im Kanton Zürich
sämtliche Entscheide kantonaler oder kommunaler Auftraggeber über eine
freihändige Vergabe im unterschwelligen Bereich unmittelbar mit Beschwerde beim
Verwaltungsgericht angefochten werden (Verwaltungsgericht des Kantons Zürich,
Entscheid VB.2008.00555; Galli et al., a.a.O., N 377).

4.3.1 Im Kanton Solothurn gelten gemäss
§ 30 Abs. 2 SubG folgende Handlungen von Vergabebehörden als
anfechtbare Verfügungen: Zuschlag, Widerruf und Abbruch des Verfahrens
(lit. a); Ausschreibung des Auftrags (lit. b); Auswahl der Teilnehmer
im selektiven Verfahren (lit. c); Ausschluss vom Vergabeverfahren (lit. d);
Aufnahme oder Nichtaufnahme des Anbieters in ein Verzeichnis nach § 10
SubG sowie Streichung aus dem Verzeichnis (lit. e). Dazu gehören auch
Vergaben unterhalb des Schwellenwerts des Einladungsverfahrens.

4.3.2 In der Botschaft und im Entwurf des
Submissionsgesetzes des Regierungsrats an den Kantonsrat vom 12. Februar 1996
war der Rechtsschutz noch auf Aufträge beschränkt, die im offenen oder im
selektiven Verfahren vergeben werden. Anlässlich der Vorberatung des Entwurfs
des Submissionsgesetzes kam die Umwelt-, Bau- und Wirtschaftskommission zum
Schluss, das Rechtsmittelverfahren sei entsprechend dem Binnenmarktgesetz
generell anwendbar zu erklären. «Das Rechtsmittelverfahren möchten wir,
entsprechend dem Binnenmarktgesetz, generell anwendbar erklären. Dies tönt für die
vergebenden Praktiker schrecklich. Aber es ist es nicht, weil nicht jeder ein
Rechtsmittelverfahren aufnimmt. Es sind Prozesskosten und ein Prozessrisiko
vorhanden und relativ beschränkte Schadenersatzmöglichkeiten, welche den Anreiz
nicht sehr gross machen. Andererseits kommen wir rechtlich nicht darum herum,
denn nach dem Binnenmarktgesetz steht jedem dieses Recht zu» (Umwelt-, Bau- und
Wirtschaftskommission, Protokoll vom 29.5.1996, S. 483). Der Vorschlag der
Umwelt-, Bau- und Wirtschaftskommission, das Rechtsmittelverfahren generell
anzuwenden, wurde vom Kantonsrat angenommen und das Submissionsgesetz in der
Folge genehmigt (Kantonsratsprotokoll vom 26. Juni 1996, S. 345).

4.3.3 Seither hat der Kantonsrat den
Rechtsschutz bei Submissionen nicht angepasst. Auch der Entscheid des
Bundesgerichts (BGE 131 I 137) veranlasste den Kantonsrat nicht, Vergaben
unterhalb des Schwellenwerts des Einladungsverfahrens von der
Rechtsmittelmöglichkeit auszuschliessen. Dies obwohl die damalige Begründung
der Umwelt-, Bau- und Wirtschaftskommission mit dem Bundesgerichtsentscheid
entkräftet wurde. ()

5.1 Gemäss § 26 Abs. 1 SubG erhält
das günstigste Angebot den Zuschlag. Mögliche Zuschlagskriterien werden in
Abs. 2 aufgelistet. Will die Auftraggeberin zusätzliche Kriterien anwenden
oder einzelne Kriterien besonders gewichten, so muss sie das in der
Ausschreibung bekannt geben (§ 26 Abs. 3 SubG). Der Zuschlag für
weitgehend standardisierte Güter kann ausschliesslich nach dem Kriterium des
niedrigsten Preises ermittelt werden (§ 25 Abs. 2
Submissionsverordnung, SubV, BGS 721.55).

5.2 Die Bestimmungen des Submissionsrechts
sind im freihändigen Verfahren vollumfänglich anwendbar. Für alle
Vergabeverfahren gilt der Grundsatz der Gleichbehandlung und
Nichtdiskriminierung gemäss § 6 SubG. Demnach werden alle Anbieter gleich
behandelt und dürfen nicht diskriminiert werden. Ein fairer, den Grundsätzen
der Transparenz und Nichtdiskriminierung verpflichteter Wettbewerb verlangt
jedoch die vorgängige (verbindliche) Bekanntmachung der Zuschlagskriterien. Die
Zuschlagskriterien sind somit bereits mit der Aufforderung zur Offertstellung
unverzichtbar, auch wenn im freihändigen Verfahren keine Ausschreibung im Sinne
von § 16 SubG erfolgt (so auch AGVE 2004 55, S. 226).

5.3 Unbestritten ist, dass weder im Brief zur
Submission noch im Offertformular oder dem Leistungsverzeichnis, welche den
Offerenten abgegeben wurden, Zuschlagskriterien erwähnt wurden. Den Offerenten
wurden somit vorgängig keine Zuschlagskriterien  auch nicht der Preis
(§ 26 Abs. 2 lit. b SubG)  bekannt gegeben.

5.4 Die Beschwerdeführerin folgerte aus der
nicht erfolgten vorgängigen Bekanntgabe von Zuschlagskriterien, dass der Preis
als einziges Kriterium heranzuziehen sei. Da sie die günstigste Offerte
eingereicht habe, hätte sie den Zuschlag erhalten sollen. Dagegen sind die
Verga­bebehörde und die Zuschlagsempfängerin der Meinung, dass die Vergabe im
Ermessen der Vergabebehörde liege. Entsprechend wählte die Vergabebehörde nach
Feststellung der geringen Differenz zweier Angebote weitere Zuschlagskriterien.
In der Folge erteilte die Vergabebehörde den Zuschlag an die um rund
CHF 40.00 teurere Zuschlagsempfängerin wegen Beheimatung im Verbandsgebiet
und guter Erfahrungen in der Vergangenheit.

5.5 Entgegen den Ausführungen der
Zuschlagsempfängerin sind die in § 26 Abs. 2 SubG aufgezählten
Kriterien nicht per se anwendbar. Dem Wortlaut des Gesetzes ist eben gerade
nicht zu entnehmen, dass die aufgezählten Kriterien zur Anwendung kämen, wenn
in der Ausschreibung keine genannt werden. Bei den aufgezählten Kriterien
handelt es sich ganz offensichtlich um beispielhafte Möglichkeiten, wie das
günstigste Angebot ermittelt werden kann. So heisst es in § 26 SubG:
«Kriterien zur Ermittlung des günstigsten Angebots sind insbesondere: a)
Wirtschaftlichkeit; b) Preis; ()». Es fehlt ganz offensichtlich an einer
Formulierung, welche  im Falle eines Fehlens von vorher bekannt gegebenen
Zuschlagskriterien  die Gesamtheit der in § 26 SubG aufgeführten
Kriterien zwingend für anwendbar erklärt. Das wäre im Übrigen angesichts der
vorgeschlagenen Kriterien auch wenig sinnvoll, wäre doch beispielsweise das
Kriterium «Ästhetik» in den meisten Fällen, in denen etwa Bauaufträge  wie
vorliegend für Grabarbeiten  zu vergeben wären, überflüssig und allenfalls
sogar hinderlich (Urteile der Kantonalen Schätzungskommission SKSUB.2009.4;
SKSUB.2010.1; SKSUB.2010.5).

5.6 Das Bundesgericht hat sich in der
Vergangenheit zum Thema der nicht zuvor bekannt gegebenen Kriterien geäussert.
Fehlen in der Ausschreibung und den dazugehörenden Unterlagen jegliche Angaben
bezüglich der anzuwendenden Zuschlagskriterien, dürfen und müssen die Anbieter
davon ausgehen, dass die Vergabebehörde ihre Auswahl einzig auf das Kriterium
des Preises stützen wird (Urteil des Bundesgerichts 2P.74/2002 E. 3.3). So war
auch die langjährige Praxis der Kantonalen Schätzungskommission (Urteile der
Kantonalen Schätzungskommission SKSUB.2009.4; SKSUB.2010.1; SKSUB.2010.5). Auch
wenn gemäss § 25 Abs. 2 SubV der Preis als einziges
Zuschlagskriterium grundsätzlich nur für weitgehend standardisierte Güter
zulässig wäre, ist im Sinne der Rechtssicherheit nichts gegen die langjährige
Praxis der kantonalen Schätzungskommission einzuwenden.

5.7 Das Heranziehen von weiteren Kriterien wie
Ortsansässigkeit und Erfahrung verletzt den Grundsatz der Gleichbehandlung und
der Nichtdiskriminierung. Zudem könnte das Zuschlagskriterium der Beheimatung
im Verbandsgebiet, auch wenn dieses vorgängig bekannt gemacht worden wäre,
nicht akzeptiert werden. Dieses Kriterium ist gleichzusetzen mit der
Ortsansässigkeit und Ortskenntnissen, welche als unzulässige vergabefremde
Zuschlagskriterien gelten. Diese können nur in Ausnahmefällen  welche hier
nicht vorliegen  als Zuschlagskriterien angewendet werden (Galli et al.,
a.a.O., N 920 ff.).

5.8 Damit ist als einziges Zuschlagskriterium
der Preis massgebend. Die anderen beiden Zuschlagskriterien können als vor-
resp. nachgeschoben und vergaberechtswidrig nicht berücksichtigt werden. Die
beiden Offerten unterscheiden sich in einem Betrag von CHF 40.00. Beim
Preis kann, auch wenn die Differenz noch so gering ist, nicht von einem
«gleichwertigen Angebot» gesprochen werden. Der Preis als alleiniges
Zuschlagskriterium lässt keinen Ermessensspielraum für die Vergabebehörde
offen. Die Beschwerdeführerin hat das günstigste Angebot eingereicht und hätte
daher den Zuschlag erhalten sollen. Die Vergabebehörde hat, indem sie den
Zuschlag an die teurere Offerentin vergeben hat, ihr Ermessen überschritten. Der
Zuschlag an die Zuschlagsempfängerin ist aufzuheben.

Verwaltungsgericht, Urteil vom 16. Dezember
2013 (VWBES.2013.383)