so_gerichte · ZKBER.2022.34 · 2022-03-17 · de
vorsorgliche Massnahmen Ehescheidung


Urteilvom13. Juni 2022

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichter Müller

Oberrichter Frey

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwältin Lena Furrer,

Berufungskläger

gegen

B.___, vertreten durch Rechtsanwältin Cornelia Dippon,

Berufungsbeklagte

betreffendvorsorgliche
Massnahmen Ehescheidung

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts inErwägung:

I.

1. A.___ (nachfolgend: Ehemann) und B.___
(nachfolgend: Ehefrau) führen vor Richteramt Bucheggberg-Wasseramt einen
Ehescheidungsprozess. Mit Verfügung des Amtsgerichtspräsidenten vom 16. Juli
2021 wurde der Sohn der Parteien, C.___ (geb. [...] 2021) unter die alleinige
Obhut der Ehefrau und Mutter gestellt. Am 11. März 2022 wies der
Amtsgerichtspräsident einen Antrag der Ehefrau, sie sei superprovisorisch zu
berechtigen, in eigener Kompetenz eine Identitätskarte für C.___ ausstellen zu
lassen, ab. Nach Eingang der Stellungnahme des Ehemannes dazu hiess der
Amtsgerichtspräsident mit Verfügung vom 17. März 2022 das Gesuch der Ehefrau
gut (Ziffer 2 der Verfügung). Auf Verlangen des Ehemannes begründete er die
Verfügung am 30. März 2022.

2. Der Ehemann erhob im Anschluss an die
nachträgliche Zustellung der schriftlichen Begründung frist- und formgerecht
Berufung. Er stellt dabei die folgenden Anträge:

Die Ehefrau beantragt, die Anträge des
Ehemannes abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.

3. Der Ehemann und Berufungskläger verlangte
im Sinne von prozessualen Anträgen zusätzlich, der Berufung die aufschiebende
Wirkung zu erteilen. Mit Verfügung vom 12. April 2022 wies die Präsidentin der
Zivilkammer die Anträge ab.

4. Die Streitsache ist spruchreif.
Gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann darüber
ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für
die Parteistandpunkte und die Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich
auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf
einzugehen.

II.

1. Die angefochtene Verfügung beinhaltet
eine vorsorgliche Massnahme während des Scheidungsverfahrens. Das Gericht hat
vorsorgliche Massnahmen dann anzuordnen, wenn solche nötig sind (Art. 276 Abs.
1 ZPO). Der Amtsgerichtspräsident führt zur Begründung der angefochtenen
Verfügung aus, das Scheidungsverfahren der Parteien sei hochstrittig. Zentrales
Thema sei die Obhut über C.___. Der Kindsvater schreibe als Antwort auf eine
Anfrage der Kindsmutter betreffend Einwilligung für das Ausstellen der
Ausweispapiere für den gemeinsamen Sohn in der Mail vom 16. Februar 2022, er
sehe momentan keine Notwendigkeit, dem Sohn bereits jetzt vor der Klärung der
Obhut einen eigenen Pass ausstellen zu lassen. Später könne man sich sehr gerne
darum kümmern. Er hoffe, die Ehefrau verstehe das. Von einer befürchteten
Kindesentführung sei in dieser Email überhaupt nicht die Rede. Die Frage der
Zuteilung der Obhut könne mit dem Recht der Kindsmutter, Ferien mit dem
gemeinsamen Sohn im Ausland zu verbringen, schlicht nicht verknüpft werden.
Aber genau das mache der Kindsvater, wenn er festhalte, er sehe keine
Notwendigkeit für C.___ vor der Klärung der Obhutsfrage einen eigenen Pass
ausstellen zu lassen. Der Kindsvater behaupte weiter, es bestehe die Gefahr
einer Kindesentführung. Dies weil nach seinem Wissensstand gegen die
Kindsmutter ein Strafverfahren hängig sei, bei welchem auch über einen
obligatorischen Landesverweis entschieden werden müsse. Korrekt sei, dass ein
Strafverfahren gegen die Kindsmutter wegen einer Anlasstat gemäss Art. 66a Abs.
1 Schweizerisches Strafgesetzbuch (StGB, SR 311.0) rechtshängig sei, was aber
nicht zwingend zu einer Landesverweisung führen müsse. Das Absehen von der
Landesverweisung sei zulässig, wenn die Landesverweisung beim verurteilten
Ausländer zu einem schweren persönlichen Härtefall führen würde und die
öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten
Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen würden.
Das zuständige Gericht werde die Härtefallprüfung vornehmen müssen. Im
Zusammenhang mit der Interessenabwägung sei festzuhalten, dass die Kindsmutter
drei Kinder habe, die in der Schweiz geboren seien und in der Schweiz lebten. Auch
sonst seien keine Anzeichen ersichtlich, wonach sich die Kindsmutter mit den
beiden Kindern D.___ und C.___ nach [...] absetzen könnte. Aus dem Bericht der
ehemaligen Beiständin von C.___ vom 27. April 2021 gehe hervor, dass die
Kindsmutter sehr gut mit allen involvierten Stellen zusammenarbeite. Gemäss dem
Bericht der ehemaligen Beiständin, die auch mit der Psychologin der Kindsmutter
Kontakt aufgenommen habe, bestehe bei der Kindsmutter eine hohe Compliance
bezogen auf die Therapie. Die Kindsmutter arbeite an ihren Themen und erarbeite
gemeinsam mit der Therapeutin Strategien im Umgang mit schwierigen Situationen.
Die Kinder würden eine hohe Motivation für die Therapie darstellen und die
Kindsmutter rücke ihre Kinder in den Vordergrund, wenn es darum gehe, konkrete Lösungen
zu erarbeiten. Vor diesem Hintergrund und der Einschätzung der Therapeutin,
wonach das Kindeswohl für die Kindsmutter im Vordergrund stehe, sei es äusserst
unwahrscheinlich, dass die Kindsmutter D.___ und C.___ aus der aktuellen
Lebenssituation herausreisse und nach [...] flüchte. Auch die aktuelle
Beiständin von C.___ setze sich dafür ein, dass der Kindsvater seine
Einwilligung zum Beschaffen von Reisedokumenten gebe und schliesse ihre Mail
vom 2. März 2022 mit dem Satz: Ich danke Ihnen für das Überdenken Ihrer ersten
Rückmeldung. Hätte die Beiständin Bedenken, dass sich die Kindsmutter nach [...]
absetzen könnte, hätte sie sich beim Kindsvater nicht für ein Überdenken seiner
Haltung eingesetzt.

2. Der Ehemann und Berufungskläger rügt
im Wesentlichen, die Vorinstanz verkenne den Zusammenhang zwischen dem
laufenden Scheidungsverfahren und dem laufenden Strafverfahren gegen die Ehefrau
und dem damit einhergehenden Risiko einer Kindeswohlgefährdung, insbesondere
aufgrund der erhöhten Gefahr einer Entführung des Kindes. Vor dem Hintergrund
der gutachterlich belegten Persönlichkeitsstörung liege der Zusammenhang zwischen
der Zuteilung der Obhut und dem Recht der Kindsmutter, Ferien mit dem
gemeinsamen Sohn im Ausland zu verbringen, auf der Hand. Im Gutachten werde
ausgeführt, dass die Berufungsgegnerin deutliche Probleme im Bereich der
Impulssteuerung, in der Emotionalität und im Bereich von Aggressivität und
Aggressionsbereitschaft aufweise. Es bestehe eine deutliche Tendenz, unerwartet
und ohne Berücksichtigung der Konsequenzen zu handeln. Es liege daher auf der Hand,
dass ein negativer Obhutsentscheid für die unterliegende Partei gravierend und
psychisch nur schwer zu ertragen sein werde. Es sei nachvollziehbar und
begründet, dass er befürchte, dass eine Person, die aktenkundig an einer
psychischen Persönlichkeitsstörung leide und deshalb getrieben von
Verlustängsten zu impulsiven Handlungen schreite, im Rahmen eines emotional
aufreibenden Scheidungsprozesses durch Flucht mit dem Kind versuchen werde,
einem negativen Verfahrensausgang zuvorzukommen. Die Vorinstanz verneine
deshalb zu Unrecht einen Zusammenhang des Scheidungsprozesses mit dem Recht der
Mutter, mit dem Kind ins Ausland zu verreisen. Es könne mit Blick auf eine
potenzielle schwere Beeinträchtigung des Kindeswohls nicht in Kauf genommen
werden, eine allfällige Flucht der Berufungsgegnerin mit ihrem Kind durch die
Ausstellung einer Identitätskarte zu erleichtern. Es sei durchaus vorstellbar,
dass ein negatives Urteil oder unerwünschte Dynamiken im laufenden
Scheidungsprozess die veranlagte Impulsivität der Beschwerdegegnerin weckten
und diese deshalb unüberlegt mit dem Kind das Weite suche. Es sei zudem zu
berücksichtigen, dass bei ausländischen Personen, die in der Schweiz nicht
stark verankert seien, eine erhöhte Bereitschaft bestehe, das Land zu
verlassen. Es sei somit angezeigt, mit einer Ausweisausstellung zuzuwarten, bis
das Scheidungsverfahren, inklusive eines allfälligen Rechtsmittelverfahrens in
der Obhutsfrage, vollständig abgeschlossen sei, sodass der Gefahr einer
Kurzschlussreaktion entgegengewirkt werden könne. Aus dem Umstand, dass er in
seinem Mail vom 16. Februar 2022 die befürchtete Kindesentführung nicht anspreche,
könne nichts zu seinen Lasten abgeleitet werden. Es sei verständlich, dass er
sich davor hüte, gegenüber seiner notorisch gewaltbereiten Ehefrau einen Verdacht
auf Kindesentführung explizit zu äussern. Das Verweigern der Zustimmung sei in
Anbetracht der aktuellen Situation legitim.

Weiter verweist der Ehemann darauf, dass
aktuell ein Strafverfahren gegen die Ehefrau wegen schwerer Körperverletzung
hängig sei. Dabei handle es sich um eine Anlasstat gemäss Art. 66a Abs. 1 lit.
b StGB, weshalb der Berufungsgegnerin als Ausländerin der obligatorische Landesverweis
drohe. Konkret habe die Ehefrau ihn mit einem Messer niedergestochen. Die
Vorinstanz äussere sich nur ungenügend und sachlich inkorrekt dazu. Um die von
ihm deswegen aufgezeigte Fluchtgefahr abzufertigen, schlüpfe die Vorinstanz
kurzerhand in die Rolle des Strafrichters und argumentiere mit dem Vorliegen
eines Härtefalls. Auch wenn ein Strafgericht zu diesem Ergebnis kommen sollte,
ändere sich in aktueller Betrachtung nichts an dem durch das laufende Strafverfahren
veranlassten erhöhten Fluchtpotenzial. Die Vor­instanz verkenne damit, dass im
Falle einer Ausweisausstellung das Wohl seines Kindes während des laufenden
Strafverfahrens latent gefährdet sei. Um das Kindeswohl nicht zu gefährden, sei
somit auch das Strafverfahren abzuwarten, bis die Ehefrau in eigener Kompetenz
die Ausweisausstellung verlangen könne. Die Gefahr einer Kindesentführung
aufgrund des laufenden Strafverfahrens sei erheblich. Eine konkrete
Gefährdungshandlung der Ehefrau würde sich nicht ankündigen, sondern umgehend
und unerwartet ergeben. Die Vorinstanz unterschätze die kriminelle Energie und
den psychischen Zustand der Ehefrau. Die von ihr erwähnten positiven Berichte seien
vor dem Hintergrund der Persönlichkeitsstörung der Ehefrau mit Vorsicht zu
geniessen, zumal der Gutachter auf eine stark manipulative Seite der Ehefrau
verweise. Zu beachten sei auch, dass die Ehefrau zwei weitere Kinder habe, die
beide mindestens zeitweise fremdplatziert gewesen seien. Die Vorinstanz lasse
das psychiatrische Gutachten vom 8. Juni 2020 in der Beweiswürdigung völlig
unberücksichtigt und stelle lediglich auf die positiveren Berichte ab. Dies entspreche
nicht den gesetzlichen Anforderungen an die Sachverhaltsfeststellung. Auch wenn
man zur Ansicht gelange, es bestünden keine Anzeichen auf eine unmittelbar bevorstehende
Flucht der Ehefrau, sei von einer Ausweisausstellung vorerst abzusehen. Es
seien genügend interessante Ausflugsziele innerhalb der Landesgrenzen vorhanden
und keine Gründe ersichtlich, die ein entsprechendes gerichtliches Eingreifen
in die gemeinsame Sorge der beiden Eltern rechtfertigen würde. Auch wenn man
ein berechtigtes Interesse der Mutter an einem Ausflug ins Ausland bejahen
würde, wäre es gegenüber dem Interesse des Ehemannes am Verbleib des Kindes
innerhalb der Schweiz klar untergeordnet.

3. Die Ehefrau bemerkt in ihrer
Berufungsantwort zusammengefasst und im Wesentlichen, dass sie mit ihren
Kindern zu Ferienzwecken ins umliegende Ausland reisen möchte. Da der Ehemann
ihren Plan, einige Tage mit den Kindern im günstigen Grenzgebiet verbringen zu
dürfen, auch für die Frühlingsferien durchkreuzte, hoffe sie, die Ferientage beziehungsweise
den Ausflug nun über Pfingsten oder im Sommer nachholen zu können. Seine Weigerung
der Zustimmung erscheine als reine Schikane. Das Gericht habe die Kompetenz,
bei Verständigungsproblemen unter Eltern zu entscheiden. Ein Elternteil dürfe
ohne ausdrückliche Zustimmung des anderen Elternteils allein mit seinen Kindern
ins Ausland reisen. Ferien gehörten zum Alltag und dürften selbständig und ohne
Einschränkung des anderen Elternteils ausgeübt werden. Zu solchen Ausflügen
fehle nun C.___ das nötige Ausweispapier. Das Gericht müsse entscheiden, da die
Eltern keine gemeinsame Lösung fänden. Es bestehe nicht der geringste Grund
anzunehmen, dass sie mit C.___ flüchte. Mit einer Identitätskarte für C.___
käme sie nicht weit, schon gar nicht nach [...]. Der Flughafen würde zudem eine
schriftliche Zustimmung des Kindsvaters verlangen, bevor sie mit den Kindern
fliegen könnte. Das Gericht habe nicht selbst über die Ausübung der elterlichen
Sorge entschieden, sondern bei einem Verständigungsproblem der Eltern eingegriffen,
was in der Kompetenz des Gerichts liege. Die Kinder seien nicht gefährdet. Das
Gericht habe dennoch die Aufgabe, bei Uneinigkeit der Eltern und entsprechendem
Antrag zu entscheiden. Das Gericht habe seine Kompetenz nicht überschritten und
korrekt entschieden. Auch ein Kind in der gemeinsamen Obhut oder der Obhut des
anderen Elternteiles dürfe in die Ferien. Ein Zusammenhang zwischen Obhut und Ferienrecht
sei nicht gegeben. Sie sei in der Schweiz verankert, arbeite hier, spreche
perfekt Deutsch, ihre Kinder wohnten hier und sie habe ein festes Umfeld. In [...]
habe sie niemanden. Auch in einem anderen Land habe sie weder enge Verwandte noch
sonstige Verbindungen, welche Anlass zur Befürchtung einer Flucht geben könnten.
Es sei nicht klar, was die Regelung der Scheidung mit der Ausstellung einer
Identitätskarte zu tun habe. Sie beantrage für C.___ keinen Pass. Was eine
allfällige psychische Erkrankung mit der Ausstellung einer Identitätskarte und
den Ferien im nahen Ausland zu tun habe, sei unerfindlich. Sie wolle mit den
Kindern in der Schweiz bleiben. Würde ernsthaft Fluchtgefahr angenommen, hätte auch
das Haftgericht sie kaum so rasch aus der Haft entlassen. Der Grund des
Ehemannes für seine Verweigerung sei Schikane und Provokation. Er sollte sich zudem
bewusst sein, dass sein Kind sich nicht ausweisen und auch er künftig mit ihm
nicht ins Ausland reisen könne. Wie die Vorinstanz zutreffend feststelle, möchte
sie mit ihren Kindern einige Tage ins nahe Ausland, dies zur Schulferienzeit
von D.___ oder während Feiertagen. Weder die Obhutsfrage noch das über sie gestellte
Gutachten hätten damit einen Zusammenhang. Sie habe am 8. Februar 2020 ihren
Ehemann mit dem Messer angegriffen. Dieser habe Desinteresse am laufenden
Strafverfahren erklärt und sie geheiratet. Sie habe ihre Wurzeln in der Schweiz
und ihre Kinder lebten hier. Sie habe eine sehr gute Ausgangslage, in der
Schweiz bleiben zu dürfen. Die diversen Berichte der Stellen, die für die
Überwachung des Kindeswohls installiert worden seien, lauteten allesamt positiv.
Sie verfüge über sehr wenig Geld. Ferien im nahen Ausland seien günstiger als
in der Schweiz. Die Interessenabwägung führe dazu, dass C.___ einen Anspruch
auf eine Identitätskarte habe.

4. Wie die Ehefrau zutreffend darlegt,
sind in der Tat keine Gründe ersichtlich, die dagegen sprechen, für C.___ eine
Identitätskarte ausstellen zu lassen. Der von der Ehefrau geäusserte Wunsch,
mit den Kindern im nahen Ausland Urlaubstage zu verbringen, ist nachvollziehbar.
Konkrete Anhaltspunkte für eine erhöhte Fluchtgefahr sind nicht vorhanden. Die
in den Akten vorhandenen Angaben von Drittpersonen lauten positiv und weisen
nicht darauf hin, dass sich die Ehefrau mit C.___ ins Ausland absetzen und ihn
dem Ehemann entziehen möchte. Das Gutachten deutet ebenfalls nicht in diese
Richtung. Die vom Ehemann erwähnte Implusivität der Ehefrau ist nicht mit
Fluchtgefahr gleichzusetzen. Die seinerzeitige Untersuchungshaft wurde  soweit
ersichtlich  ebenfalls nicht mit Fluchtgefahr begründet. Aufgrund der
Verankerung in der Schweiz vermag auch das laufende Strafverfahren an dieser
Einschätzung nichts zu ändern. Für grössere Reisen wäre ohnehin ein Reisepass
erforderlich. Auch sonst ist nichts ersichtlich, was gebieten würden, die
Ausstellung einer Identitätskarte von einem rechtskräftigen Entscheid über die
Obhut im Scheidungsprozess abhängig zu machen. Wegen der fehlenden Zustimmung
erachtete es die Vorinstanz deshalb zu Recht als nötig, die angefochtene Verfügung
zu erlassen. Sie widerspricht dem Kindeswohl nicht. Die Berufung ist
unbegründet und deshalb abzuweisen.

5. Die Kosten des Berufungsverfahrens
sind dem Ausgang entsprechend dem Ehemann zu auferlegen. Wie bereits bei der
Vorinstanz ist der Ehefrau auch für das obergerichtliche Verfahren die
unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen, soweit das Gesuch mit dem
vorliegenden Entscheid nicht gegenstandslos geworden ist. Die von der
Rechtsanwältin der Ehefrau eingereichte Kostennote ist angemessen (inkl. Auslagen
und MwSt.).

Demnach wirderkannt:

1.Die Berufung wird abgewiesen.

2.Die Kosten des Berufungsverfahrens von
CHF 1'000.00 hat A.___ zu tragen. Sie werden mit dem geleisteten
Kostenvorschuss verrechnet.

3.A.___ hat B.___, vertreten durch die unentgeltliche
Rechtsbeiständin Rechtsanwältin Cornelia Dippon, für das Berufungsverfahren
eine Parteientschädigung von CHF 1'671.40 zu bezahlen. Für einen Betrag von CHF
1'171.70 besteht während zweier Jahre eine Ausfallhaftung des Staates. Vorbehalten
bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren sowie der Nachzahlungsanspruch
des unentgeltlichen Rechtsbeistands im Umfang von CHF 499.70 (Differenz zu
vollem Honorar), sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Die
Präsidentin                                                                 Der
Gerichtsschreiber

Hunkeler                                                                           Schaller