so_gerichte · ZKEIV.2023.10 · 2024-04-25 · de
Kraftloserklärung im Sinne von Art. 137 FinfraG


Urteilvom25. April 2024

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichterin Kofmel

Oberrichter Frey

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___GmbH,

vertreten durch Rechtsanwältin Mariel
Hoch und/oder Rechtsanwalt Ralph Malacrida und/oder Rechtsanwalt Dominic Leu,

Klägerin

gegen

B.___ AG,

Beklagte

betreffendKraftloserklärung
im Sinne von Art. 137 FinfraG

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts inErwägung:

I.

1. Am 15. Dezember 2023
reichte die A.___ GmbH (im Folgenden die Klägerin) beim Obergericht des Kantons
Solothurn eine Klage betreffend Kraftloserklärung im Sinne von Art. 137 FinfraG
gegen die B.___ AG ein. Ihre Rechtsbegehren lauten wie folgt:

1. Es
seien sämtliche sich im Publikum befindenden Namenaktien der Beklagten mit
einem Nennwert von CHF [...] (Valorennummer [...]) für kraftlos zu erklären.

2. Alles
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten der Beklagten.

2. Ausserdem stellte die
Klägerin die folgenden Verfahrensanträge:

1. Es
sei so bald als möglich eine richterliche Aufforderung an die restlichen
Aktionäre der Beklagten, dem Verfahren beizutreten, dreimal an drei aufeinanderfolgenden
Erscheinungstagen im Schweizerischen Handelsamtsblatt zu veröffentlichen, unter
Ansetzung einer Frist von drei Monaten für den Beitritt zu diesem Verfahren.

2. Es sei die öffentliche
Bekanntmachung gemäss vorstehender Ziffer 1 mit folgendem Text zu publizieren:

"Mit elektronischer Eingabe vom 15.
Dezember 2023 erhob die A.___ GmbH, [...], Klägerin, vertreten durch
Rechtsanwälte Dr. Mariel Hoch und/oder Rechtsanwalt Dr. Ralph Malacrida
und/oder RA Dominic Leu, [], [...], Klage gegen die B.___ AG, [...] (CHE-[...]),
Beklagte, mit folgendem Rechtsbegehren:

Zur Begründung der Klage bringt die
Klägerin im Wesentlichen vor, sie habe zusammen mit Personen, die mit ihr in
gemeinsamer Absprache handeln würden, bis zum Ablauf der Nachfrist im Rahmen
des öffentlichen Angebots am [...] 98.7% der Stimmrechte der B.___ AG. Seither
habe sie keine weiteren Aktienkäufe an der Börse getätigt.

Nach Art. 137 Abs. 1 FinfraG kann die
Anbieterin, die nach Ablauf der Angebotsfrist über mehr als 98% der Stimmrechte
der Zielgesellschaft verfügt, die restlichen Beteiligungspapiere vom Gericht
kraftlos erklären lassen. Die restlichen Aktionäre können dem Verfahren
beitreten. Gestützt darauf wird den restlichen Aktionären der B.___ AG eine
Frist von drei Monaten ab der ersten Veröffentlichung im Schweizerischen
Handelsamtsblatt angesetzt, um schriftlich gegenüber dem Obergericht des
Kantons Solothurn, [...], ihren Beitritt zu diesem Prozess zu erklären.

Die Beitrittserklärung hat einen
bestimmten Antrag in Bezug auf das Klagebegehren zu enthalten und ist zu
begründen. Weiter ist die Wohnsitz- bzw. Sitzadresse des Beitretenden genau
anzugeben. Bei Wohnsitz bzw. Sitz im Ausland ist dem Gericht sodann ein
Zustellungsempfänger mit Adresse in der Schweiz (Zustelldomizil gemäss Art. 140
ZPO) bekannt zu geben. Im Unterlassungsfall erfolgen die Zustellungen durch
Publikation im Amtsblatt des Kantons Solothurn oder im Schweizerischen
Handelsamtsblatt (Art. 141 Abs. 1 Bst. c ZPO). Die Beitrittserklärung ist samt
Beweismittelverzeichnis in dreifacher Ausfertigung mit den nummerierten Belegen
einzureichen. Bei Stillschweigen wird Verzicht auf einen Beitritt angenommen.

Obergericht des Kantons
Solothurn."

3. Bereits am 19. Dezember 2023 reichte
die Beklagte ihre Klageantwort ein, anerkannte die Klage vollumfänglich und
ersuchte um Gutheissung derselben.

II.

1.1 Die Klägerin bringt
vor, sie halte direkt oder indirekt 98.7 % der Stimmrechte der Beklagten. Sie
will die restlichen Beteiligungspapiere kraftlos erklären lassen, damit sie die
Beklagte vollständig kontrollieren kann. Die Klage stützt sich auf Art. 137 des
Finanzmarktinfrastrukturgesetzes (FinfraG, SR 958.1). Diese Bestimmung lautet
wie folgt:

1Verfügt der Anbieter nach Ablauf der Angebotsfrist über
mehr als 98 Prozent der Stimmrechte der Zielgesellschaft, so kann er binnen
einer Frist von drei Monaten vom Gericht verlangen, die restlichen
Beteiligungspapiere für kraftlos zu erklären. Der Anbieter muss zu diesem Zweck
gegen die Gesellschaft Klage erheben. Die restlichen Aktionärinnen und
Aktionäre können dem Verfahren beitreten.

2Die Gesellschaft gibt diese
Beteiligungspapiere erneut aus und übergibt sie dem Anbieter gegen Entrichtung
des Angebotspreises oder Erfüllung des Austauschangebots zugunsten der
Eigentümerinnen und Eigentümer der für kraftlos erklärten Beteiligungspapiere.

1.2 Zum Verfahren bei
Kraftloserklärung der restlichen Beteiligungspapiere bestimmt Art. 121 der
Finanzmarktinfrastrukturverordnung (FinfraV, SR 958.11) folgendes:

1Erhebt der Anbieter gegen die Gesellschaft Klage zwecks
Kraftloserklärung der restlichen Beteiligungspapiere, so macht dies das Gericht
öffentlich bekannt und es weist die restlichen Aktionärinnen und Aktionäre
darauf hin, dass sie dem Verfahren beitreten können. Es setzt dafür eine Frist
von mindestens drei Monaten fest. Die Frist beginnt am Tag der ersten
Bekanntmachung.

2Die Bekanntmachung ist dreimal im Schweizerischen
Handelsamtsblatt zu veröffentlichen. In besonderen Fällen kann das Gericht noch
in anderer Weise für angemessene Veröffentlichung sorgen.

3Treten Aktionärinnen und Aktionäre dem
Verfahren bei, so sind sie in ihren Prozesshandlungen von der beklagten
Gesellschaft unabhängig.

4Die Kraftloserklärung ist sofort im
Schweizerischen Handelsamtsblatt, nach Ermessen des Gerichts auch anderweitig,
zu veröffentlichen.

1.3 Die Kraftloserklärung setzt demnach
voraus, dass es sich bei der Zielgesellschaft um eine schweizerische
Gesellschaft handelt, deren Aktien zumindest teilweise an der Schweizer Börse
kotiert sind. Weiter muss ein öffentliches Übernahmeangebot stattgefunden
haben, nach welchem der Anbieter über mehr als 98 % der Stimmrechte an der
Zielgesellschaft verfügt. Schliesslich muss die 3-monatige Verwirkungsfrist zur
Klageeinreichung gewahrt sein.

2. Nach Eingang des Kostenvorschusses
wurde die Bekanntmachung gemäss Ziffer 2 der Klage (oben wiedergegeben) am [...]
2024 erstmals im schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentlicht (Art. 121 FinfraV).
Die weiteren Veröffentlichungen erfolgten am [...] und am [...] 2024. Die
angesetzte dreimonatige Frist ist abgelaufen, ohne dass sich ein Aktionär
gemeldet hat und dem Prozess beigetreten ist. Die Beklagte hat die Klage
anerkannt und die darin enthaltenen Tatsachenbehauptungen der Klägerin nicht
bestritten. Es ist deshalb auf den von der Klägerin dargestellten Sachverhalt
abzustellen. Dieser wird durch die von ihr eingereichten Urkunden gestützt.

3. Die Beklagte ist eine
Aktiengesellschaft mit Sitz in []. Für die Kraftloserklärung von
Beteiligungspapieren ist nach Art. 43 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272)
das Gericht am Sitz der Gesellschaft zuständig. Die Zuständigkeit der
Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Solothurn ergibt sich aus Art. 5 Abs.
1 lit. h ZPO und § 30 Abs. 1 lit. b des Gesetzes über die Gerichtsorganisation
des Kantons Solothurn (GO; BGS 125.12).

4. Die beklagte Zielgesellschaft hat
gemäss Handelsregister ein Aktienkapital von CHF [...] gestückelt in [...] Namenaktien
zu CHF [...] (Klagebeilage 2). Die Aktien der Beklagten sind an der Börse mit
der Valorennummer [...] kotiert (Klagebeilage 3). Damit sind die Voraussetzungen
nach Art. 125 Abs. 1 FinfraG für die Anwendung der Bestimmungen für öffentliche
Kaufangebote für Beteiligungspapiere von Gesellschaften erfüllt.

5. Am [...] 2023 publizierte die
Klägerin ein öffentliches Kaufangebot für alle sich im Publikum befindenden Namenaktien
der Beklagten mit einem Nennwert von je CHF [...]. Der Angebotsprospekt sah eine
Angebotsfrist vom [...] 2023 bis zum [...] 2023 und eine Nachfrist vom [...] 2023
bis zum [...] 2023 vor (Klagebeilage 4). Mit Verfügung vom [...] 2023 hat die
schweizerische Übernahmekommission unter anderem festgestellt, dass das
Kaufangebot der Klägerin den gesetzlichen Bestimmungen über öffentliche
Kaufangebote entspricht (Klagebeilage 5). Damit liegt ein öffentliches
Übernahmeangebot vor, welches durch die Übernahmekommission nach Art. 126 Abs.
3 FinfraG überprüft worden ist.

6. Gemäss definitiver Meldung des Endergebnisses
des öffentlichen Kaufangebotes der Klägerin vom [...] 2023 wurden ihr bis zum
Ablauf der Nachfrist am [...] 2023 insgesamt [...] Aktien der Beklagten
angedient. Unter Berücksichtigung der [...] Aktien, welche die Beklagte selbst
hält, verfügten die Klägerin und die mit ihr in gemeinsamer Absprache
handelnden Personen am Ende der Nachfrist über insgesamt [...] Aktien der
Beklagten (Klagebeilage 7). Die [] Aktien, welche die Beklagte selbst hält,
sind gemäss Art. 120 lit. a FinfraV bei der Feststellung des Grenzwertes von 98
% nach Artikel 137 Absatz 1 FinfraG mit zu berücksichtigen. Ausserdem
handelt die Beklagte in gemeinsamer Absprache mit der Klägerin und wird von
dieser beherrscht (Klagebeilage 4, S. 8 und S. 18, und Klagebeilage 10). Auch
aus diesen Gründen sind die von der Beklagten selbst gehaltenen Aktien der
Klägerin nach Art. 120 lit. b FinfraV und nach Art. 11 lit. b der Verordnung
der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht über die Finanzmarktinfrastrukturen und
das Marktverhalten im Effekten- und Derivatehandel (FinfraV-FINMA; SR 958.111) anzurechnen.
Der eingereichte Auszug aus dem Beteiligungsregister der Beklagten vom 14.
Dezember 2023 bestätigt, dass die Klägerin am 14. Dezember 2023 über [] Aktien
der Beklagten verfügte (Klagebeilage 8). Darin enthalten sind nun auch die zehn
Aktien, die in der definitiven Meldung des Endergebnisses versehentlich noch
nicht verbucht worden waren. Auch die Beklagte verfügte gemäss ihrem Depotauszug
vom 12. Dezember 2023 über die angegebenen [] ihrer Aktien (Klagebeilage 9).
Die Klägerin hält somit per Stichtag [...] 2023 direkt und indirekt insgesamt [...]
Aktien der Beklagten. Dies entspricht 98.7 % (Dezimalstelle gerundet) der
Stimmrechte und des Aktienkapitals der Beklagten. Der Grenzwert von mehr als 98
% der Stimmrechte der Zielgesellschaft ist somit erreicht bzw. überschritten.

7. Die Klage betreffend
Kraftloserklärung wurde am 15. Dezember 2023 und damit innerhalb von 3 Monaten
nach Ablauf der Nachfrist des öffentlichen Kaufangebotes am [...] 2023
eingereicht. Die Klagefrist nach Art. 137 Abs. 1 FinfraG wurde somit
eingehalten.

8. Die Voraussetzungen gemäss Art. 137
Abs. 1 FinfraG sind demnach erfüllt. Sämtliche restlichen, sich noch im
Publikum befindenden Aktien der Beklagten sind deshalb für kraftlos zu
erklären. Die Kraftloserklärung ist nach Eintritt der Rechtskraft sofort im
schweizerischen Handelsamtsblatt zu veröffentlichen (Art. 121 Abs. 4 FinfraV).

9. Das Interesse an der
Kraftloserklärung der Aktien liegt bei der klagenden Gesellschaft, die über 98
% der Stimmrechte der beklagten Gesellschaft hält. Es wäre deshalb unbillig,
die Kosten des Verfahrens der beklagten Gesellschaft aufzuerlegen. Der
Streitwert beträgt vorliegend CHF 4182410.00. Die Entscheidgebühr wird nach
dem erforderlichen Aufwand und der Bedeutung des Geschäftes auf CHF 30000.00
festgesetzt (§ 3 Abs. 1 i.V.m. § 145 Abs. 1 lit. f und Abs. 2 Gebührentarif;
BSG 615.11). Diese Kosten des Verfahrens sind von der Klägerin zu bezahlen. Eine
Parteientschädigung kann der Klägerin nicht ausgerichtet werden.

Demnach wirderkannt:

1.Sämtliche sich noch im Publikum
befindenden Namenaktien der B.___ AG mit einem Nennwert von je CHF []
(Valorennummer [...]) werden für kraftlos erklärt.

2.Dispositiv Ziffer 1 wird nach Eintritt
der Rechtskraft im Schweizerischen Handelsamtsblatt publiziert.

3.Die A.___ GmbH hat die Kosten des
Verfahrens von CHF 30000.00 zu bezahlen. Diese werden mit dem von ihr
geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.

4.Der A.___ GmbH wird keine Parteientschädigung
zugesprochen.

Rechtsmittel:

Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Die
Präsidentin                                                                 Der
Gerichtsschreiber

Hunkeler                                                                           Schaller