so_gerichte · ZKBER.2019.5 · 2019-02-22 · de
Abänderung vorsorgliche Massnahmen Kindesunterhalt


Urteilvom22. Februar 2019

Es wirken mit:

Präsident Frey

Oberrichter Müller

Oberrichterin Jeger

Gerichtsschreiberin Kofmel

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwältin Marie-Christine Müller
Leu,

Berufungskläger

gegen

B.___, gesetzlich vertreten durchC.___, hier vertreten
durch Rechtsanwältin Claudia Trösch,

Berufungsbeklagter

betreffendAbänderung
vorsorgliche Massnahmen Kindesunterhalt

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts inErwägung:

I.

1. A.___ (nachfolgend: Beklagter) ist
der Vater von B.___, geb. [...] 2015 (nachfolgend: Kläger). Am 7. August 2017
reichte der Kläger beim Richteramt Olten-Gösgen Klage gegen den Beklagten ein
und beantragte, der Beklagte sei zu verpflichten, ihm rückwirkend ab Geburt
Unterhaltsbeiträge zu bezahlen. Im Sinne einer vorsorglichen Massnahme sei der
Beklagte für die Dauer des Verfahrens zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen vom
12. Juni 2016 bis 30. September 2017 in der Höhe von CHF 2'195.00 (Barunterhalt
CHF 810.00, Betreuungsunterhalt CHF 1'385.00) und ab 1. Oktober 2017 in der
Höhe von CHF 2'685.00 (Barunterhalt CHF 560.00, Betreuungsunterhalt CHF
2'125.00) zu verpflichten. Mit Verfügung des Amtsgerichtsstatthalters vom 26.
September 2017 wurde der Beklagte verpflichtet, einen Unterhaltsbeitrag von CHF
1'770.00 (Barunterhalt CHF 545.00, Betreuungsunterhalt CHF 1'225.00) zu
bezahlen. Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft.

2. Auf Antrag des
Beklagten und im Einverständnis mit dem Kläger wurde das Verfahren betreffend
Kindsunterhalt wegen laufender IV-Abklärungen zugunsten des Beklagten bis 30.
April 2018 sistiert. Ein weiteres Sistierungsgesuch wurde am 7. Juni 2018
abgewiesen und dem Beklagten Frist zu Einreichung der Klageantwort gesetzt.

3. Am 13. Juli 2018
reichte der Beklagte ein Gesuch um Abänderung der vorsorglichen Massnahmen vom
26. September 2017 ein. Er stellte den Antrag, der Unterhaltsbeitrag für den
Kläger sei ab 1. August 2018 auf mindestens CHF 314.00 zu reduzieren. Der
Kläger beantragte Abweisung des Gesuchs. Am 8. Januar 2019 wies der
Amtsgerichtspräsident das Abänderungsgesuch ab.

4. Frist- und formgerecht
erhob der Beklagte (von nun an: Berufungskläger) Berufung gegen die Verfügung. Er
stellt den Antrag, der gemäss Verfügung des Amtsgerichtsstatthalters vom 26.
September 2017 festgesetzte vorsorgliche Unterhaltsbeitrag von CHF 1'770.00
(Barunterhalt CHF 545.00, Betreuungsunterhalt CHF 1'225.00) sei auf CHF 314.00
(Barunterhalt) zu reduzieren. Der Kläger (von nun an: Berufungsbeklagter)
beantragt, die Berufung vollumfänglich abzuweisen.

5. Über die Berufung kann
in Anwendung von Art. 316 Abs. 1 Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO, SR
272) ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden.
Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen des Vorderrichters wird
grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf
einzugehen.

II.

1.1 Gestützt auf die Angaben und
Urkunden des Berufungsklägers hat der Amtsgerichtstatthalter in der Verfügung
vom 26. September 2017 die Einnahmen des Unterhaltsschuldners bestehend aus
Arbeitslosentaggelder und Zwischenverdienst auf CHF 5'222.00 festgesetzt. Am
13. Juli 2018 hat der Berufungskläger sein Abänderungsgesuch mit einer
erheblichen Reduktion seines Einkommens begründet. Sowohl das Krankentaggeld
als auch die Taggelder Arbeitslosenkasse seien per Mitte Jahr 2018 weggefallen.
Er werde im Oktober 2018 61 Jahre alt. Gemäss Arztzeugnis sei er grundsätzlich
zu 100 % arbeitsunfähig. In jedem Fall dürfte er nicht mehr als 20 % in einer
angepassten Tätigkeit arbeiten. Die IV habe im Vorbescheid, welchen er
angefochten habe, ausgeführt, dass ihm eine wechselbelastete Tätigkeit voll
zugemutet werden könne. Der IV-Grad sei auf 29 % festgelegt worden, was für
eine IV-Rente nicht ausreiche. Von einem hypothetischen Einkommen könne nur
ausgegangen werden, wenn dem Unterhaltsverpflichteten eine Einkommenssteigerung
nicht nur zumutbar, sondern auch möglich sei. Bei ihm komme nebst den
gesundheitlichen Einschränkungen dazu, dass er mit seinen bald 61 Jahren kaum
mehr einen Arbeitgeber finden dürfte, welcher ihn einstelle.

1.2 Der
Amtsgerichtspräsident hat das Gesuch um Reduktion des Unterhaltsbeitrages am 8.
Januar 2019 abgewiesen und dabei erwogen, der Beklagte vermöge nicht in
genügender Weise zu beweisen, dass sich sein Einkommen wesentlich und dauerhaft
mit Wirkung ab 1. August 2018 verändert habe. Den Entgegnungen des Klägers
sei zu folgen, wonach beim Beklagten von einem hypothetischen Einkommen
ausgegangen werden müsse und zwar aufgrund seiner Angaben und eingereichten
Belege gemäss Abänderungsgesuch. Er habe weder Bewerbungen eingereicht, noch in
einer anderen Weise nachgewiesen, dass eine Erhöhung seiner Arbeitsfähigkeit
nicht möglich sei.

2. Der Berufungskläger macht
im Berufungsverfahren zusammenfassend geltend, er sei im Jahre 2014 aus
Krankheitsgründen aus dem Arbeitsprozess ausgeschieden. Bereits im Jahre 2010
habe er einen Arbeitsunfall erlitten, weshalb ihm die Suva im Jahre 2017
rückwirkend eine Rente von 22 % zugesprochen habe. Während 2 Jahren (d.h. bis
Juni 2016) habe er alsdann Krankentaggelder erhalten. Im August 2015 sei sodann
ein IV-Antrag gestellt worden. Das IV-Verfahren sei bis heute pendent. Da er ab
Juli 2016 keine Krankentaggelder mehr erhalten habe, habe er sich bei der
Arbeitslosenversicherung angemeldet. Diese habe ihm, zumal er 20 % habe arbeiten
können, Taggelder ausbezahlt. Die Vorinstanz habe ihm nun ein hypothetisches
Einkommen angerechnet, wobei sie weder zwischen der Zumutbarkeit und der
Möglichkeit der Ausdehnung der aktuellen Erwerbstätigkeit unterschieden noch zur
Frage der Zumutbarkeit Stellung genommen habe. Gestützt auf diverse
Arztzeugnisse könne er nicht mehr als 20 % arbeiten. Dies habe auch die
Arbeitslosenkasse so gesehen, habe sie ihn doch lediglich im Umfang von 20 %
als vermittlungsfähig erachtet. Selbst wenn er 78 % (22 % Suva-Rente) arbeitsfähig
wäre, sei es höchst unwahrscheinlich, dass er mit seinen bald 62 Jahren auf dem
Arbeitsmarkt noch eine Stelle finden würde.

3. Im Unterhaltsprozess können
gemäss Art. 303 f. i.V.m. Art. 261 ff. ZPO vorsorgliche Massnahmen angeordnet
werden. Sie haben hinsichtlich ihrer Beständigkeit denselben Charakter wie im
Scheidungsverfahren. Nach dem für die Scheidung geltenden Art. 129 Abs. 1 Schweizerisches
Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210) wird für eine Abänderung eine erhebliche und
dauernde Veränderung der Verhältnisse vorausgesetzt. Vorsorgliche Massnahmen
werden in der Regel in einem summarischen Verfahren angeordnet, wo namentlich
blosses Glaubhaftmachen genügt. Sie sind vorläufiger Natur bis über sie in
einem späteren Hauptentscheid definitiv entschieden wird. Die Anforderungen an
die Erheblichkeit und Dauer für die Abänderung vorsorglicher Massnahmen ist
deshalb geringer als für die Abänderung nachehelicher Unterhaltsbeiträge bzw. in
einem Unterhaltsprozess festgesetzte Alimente (BGE 138 III 97 E. 2.3.1; BGE 133
III 393 E. 5.1). Nach der Rechtsprechung gilt beispielsweise eine über vier
Monate dauernde Arbeitslosigkeit als nicht mehr kurzzeitige Veränderung der
Verhältnisse, weshalb dem tieferen Erwerbsersatzeinkommen grundsätzlich
Rechnung zu tragen ist (Urteil des Bundesgerichts 5A_78/2014 vom 25. Juni 2014
E. 4.2). Als dauerhaft erscheint eine Veränderung insbesondere dann, wenn
ungewiss ist, wie lange sie anhält (Jann Six, Eheschutz, 2. Aufl. 2014, S. 177
Rz. 4.05).

4. Zwar können aufgrund
des Novenverbots die vom Berufungskläger vor Obergericht neu eingereichten
Urkunden 3, 6 und 7 nicht berücksichtigt werden. Aus den bereits im Verfahren
vor der Vorinstanz liegenden Urkunden geht jedoch deutlich hervor, dass der
Berufungskläger zumindest seit mehr als zwei Jahren nicht mehr erwerbstätig ist
 abgesehen von der ca. 20 % Tätigkeit auf Abruf beim [...] AG in [...]. Ab August
2018 sind die Taggelder der Arbeitslosenkasse weggefallen.

Der
Amtsgerichtsstatthalter hat in der Verfügung vom 26. September 2017 die
Einnahmenseite des Berufungsklägers bestehend aus den Arbeitslosentaggeldern
und dem Zwischenverdienst als Basis für die Berechnung des Unterhaltsbeitrages
übernommen. Die Anrechnung eines hypothetischen höheren Einkommens war kein
Thema, jedenfalls sind die geltend gemachten und als glaubhaft erachteten
besonderen Krankheitskosten auf der Bedarfsseite sowohl für das Jahr 2016 als
auch für die Zukunft berücksichtigt worden. Nachdem die Krankheit des
Berufungsklägers von der Vorinstanz sowohl auf der Bedarfs- als auch auf der
Einkommensseite bei der Unterhaltsberechnung berücksichtigt worden ist, ist es
nicht angebracht, das Abänderungsgesuch mit den fehlenden Arbeitsbemühungen des
Berufungsklägers abzuweisen und ihm ein hypothetisches Einkommen
entgegenzuhalten. Der Berufungskläger macht im Weitern zu Recht geltend, dass es
ihm auch realistischerweise gar nicht mehr möglich sein dürfte, seine
Arbeitstätigkeit aufzustocken, dies aus gesundheitlichen Gründen und auch wegen
der Tatsache, dass er als über 61 Jahre alter Mann seit mehreren Jahren zu nicht
mehr als ca. 20 % erwerbstätig gewesen sei.

5. Der Berufungskläger
beziffert den Unterhaltsbeitrag auf CHF 314.00 (Barbedarf). In seinem
Abänderungsbegehren vom 13. Juli 2018 hat er seine Einkünfte ab 1. Juli 2018
auf CHF 2'784.55 beziffert, was der Berufungsbeklagte in seiner Stellungnahme
vom 8. Oktober 2018 ausdrücklich als korrekt bezeichnet hat. Der
Amtsgerichtsstatthalter hat in seiner Verfügung vom 26. September 2017 den
Bedarf des Berufungsklägers auf CHF 2644.95 festgesetzt. Im
Abänderungsbegehren vom 13. Juli 2018 hat der Berufungskläger erklärt, sein
Existenzminimum habe sich lediglich bezüglich der Krankenkassenprämie von CHF 403.05
auf CHF 428.50 erhöht, so dass sein Bedarf CHF 2'670.40 betrage. Selbst wenn
man die Steuern von CHF 200.00 (vergl. Verfügung vom 26. September 2017) nicht
berücksichtige, ergäbe dies lediglich noch einen Überschuss von CHF 314.15. Der
Berufungsbeklagte hat sich dazu in seiner Stellungnahme vom 8. Oktober 2018
nicht geäussert und mithin stillschweigend die Korrektur des Bedarfs
akzeptiert. Entsprechend ist der Unterhaltsbeitrag wie beantragt (vergl. Gesuch
vom 13. Juli 2018) ab 1. August 2018 auf CHF 314.00 (Einnahmen von CHF 2'784.00
abzüglich um die Steuern reduzierter Bedarf von CHF 2'470.00) festzusetzen.

6. Der Berufungskläger
dringt mit seinem Berufungsbegehren durch. Entsprechend sind die Kosten des
obergerichtlichen Verfahrens vollumfänglich dem Berufungsbeklagten zu
auferlegen. Wie bereits bei der Vorinstanz ist beiden Parteien die
vollumfängliche unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen. Die von den
Parteivertreterinnen eingereichten Honorarnoten (inkl. MwSt. und Auslagen) sind
angemessen. Der von der Vertreterin des Berufungsbeklagten geltend gemachte
Stundenansatz beträgt für die Bestimmung der Kosten der unentgeltlichen
Rechtsbeistände sowie für die Ausfallhaftung des Staates jedoch CHF 180.00,
zuzüglich Mehrwertsteuer (§ 160 Abs. 3 Gebührentarif [GT, BGS 615.11]).

Demnach wirderkannt:

Rechtsmittel:Der Streitwert übersteigt
CHF 30'000.00.

Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Der
Präsident                                                                    Die
Gerichtsschreiberin

Frey                                                                                   Kofmel