so_gerichte · VWBES.2019.387 · 2019-09-30 · de
Wohnsitznahme in der Schweiz


Urteilvom14. November 2019

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Stöckli

Oberrichter Müller

Gerichtsschreiberin Kaufmann

In Sachen

A.___vertreten durch Rechtsanwalt Oliver Wächter,

Beschwerdeführerin

gegen

KESB Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein,

Beschwerdegegnerin

betreffendWohnsitznahme
in der Schweiz

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. Mit Eingabe vom 20. September
2019 ersuchte die aus Spanien eingereiste A.___ (nachfolgend Beschwerdeführerin
genannt) bei der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB)
Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein um Feststellung, dass es ihr erlaubt sei, mit ihrem
Sohn B.___, geb. [...]2012, in der Schweiz, insbesondere in [...], zu leben.

2. Die KESB trat mit Präsidialentscheid
vom 30. September 2019 nicht auf das Gesuch ein, da sie ihre Zuständigkeit
verneinte. Ein gestelltes Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wurde wegen
Aussichtslosigkeit abgewiesen.

Zur Begründung wurde angegeben, die
Kindseltern, die nie miteinander verheiratet gewesen seien, hätten bis anhin in
Spanien gelebt. Sie würden die gemeinsame elterliche Sorge ausüben, weshalb der
Kindsvater zustimmen müsse, dass die Beschwerdeführerin mit dem Kind nun in der
Schweiz wohnen dürfe. Eine einfache Erklärung reiche dazu nicht aus, sondern es
bedürfe einer zivilrechtlichen Regelung. Zuständig zu dieser Regelung sei nach
Art. 7 des Haager Kindesschutzübereinkommens Spanien.

3. Gegen diesen Entscheid liess die
Beschwerdeführerin am 31. Oktober 2019, vertreten durch Rechtsanwalt
Oliver Wächter, Beschwerde an das Verwaltungsgericht erheben und folgende
Rechtsbegehren stellen:

4. Das Verwaltungsgericht hat bei der
Vorinstanz die Akten eingeholt. Auf das Einholen einer Vernehmlassung wurde
verzichtet.

II.

1. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. Art. 450 Abs. 1 des
Schweizerischen Zivilgesetzbuches [ZGB, SR 210] i.V.m. § 130 Abs. 1 des Einführungsgesetzes
zum ZGB [EG ZGB, BGS 211.1]). A.___ ist durch den angefochtenen
Nichteintretensentscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf
die Beschwerde ist einzutreten.

2. Im Verfahren vor der Vorinstanz hatte
die Beschwerdeführerin ihrem Gesuch ein Schreiben des Migrationsamts des
Kantons Solothurn vom 22. August 2019 beigelegt, in welchem sie in Bezug
auf den migrationsrechtlichen Familiennachzug ihres Sohnes aufgefordert wurde,
ein notariell beglaubigtes Einverständnis des Kindsvaters oder ein
entsprechendes Gerichtsurteil eines Familiengerichts über die Erlaubnis zum
Wechsel des Aufenthaltsorts des Kindes einzureichen. Dieses migrationsrechtliche
Verfahren ist offensichtlich ursächlich für das vorliegende Verfahren. Es
trifft zu, dass nach den Weisungen und Erläuterungen des Staatssekretariats für
Migration (SEM), I. Ausländerbereich (Weisungen AIG) vom Oktober 2013, Stand
1. November 2019, Ziffer 6.8 der das Kind in die Schweiz nachziehende
Elternteil nach den zivilrechtlichen Bestimmungen berechtigt sein muss, mit dem
Kind zu leben. Migrationsrechtlich reicht eine einfache Erklärung des anderen
Elternteils nicht aus. Migrationsrechtlich wird für den Familiennachzug des
Kindes eine notariell beglaubigte Zustimmung des anderen Elternteils oder ein
entsprechendes Gerichtsurteil verlangt. Die Vorinstanz verweist auf die
bundesgerichtliche Rechtsprechung zu diesem migrationsrechtlichen Thema (vgl.
BGE 125 II 585 E. 2a S. 587, Urteile des Bundesgerichts 2C_132/2011 vom 28. Juli
2011 E. 4 und 6.2.3, 2C_526/2009 vom 14. Mai 2010 E. 9.1, BGE 136 II 177
E. 3.2.3 S. 186).

3. Die Beschwerdeführerin versucht, bei
der schweizerischen Kindesschutzbehörde den durch das Migrationsamt verlangten
zivilrechtlichen Titel zu erwirken. Sie lässt ausführen, der Kindsvater, mit
welchem sie die gemeinsame elterliche Sorge innehabe, sei anfänglich mit dem
Umzug einverstanden gewesen, was diverse Whatsapp-Nachrichten belegten. Nachdem
er aber nun erfahren habe, dass sie in der Schweiz mit einem neuen
Lebenspartner zusammenwohne, sei er nicht mehr bereit, eine notariell
beglaubigte Zustimmung zu geben.

4. Die KESB ist auf das Gesuch nicht
eingetreten, indem sie ihre (örtliche und sachliche) Zuständigkeit verneint und
die Beschwerdeführerin an die spanischen Behörden verwiesen hat. Die
Beschwerdeführerin bestreitet diesen Entscheid, weshalb zu prüfen ist, ob die
KESB vorliegend örtlich zuständig ist.

5. Nach Art. 85 Abs. 1 des
Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht (IPRG, SR 291) gilt für den
Schutz von Kindern in Bezug auf die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte
oder Behörden, auf das anwendbare Recht sowie auf die Anerkennung und
Vollstreckung ausländischer Entscheidungen oder Massnahmen das Haager
Übereinkommen vom 19. Oktober 1996 über die Zuständigkeit, das anzuwendende
Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der
elterlichen Verantwortung und der Massnahmen zum Schutz von Kindern (Haager
Kindesschutzübereinkommen, HKsÜ, SR 0.211.231.011). Die Schweiz und Spanien
sind diesem Übereinkommen beide beigetreten.

Nach Art. 5 HKsÜ sind die Behörden des
Vertragsstaats, in dem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, zuständig,
Massnahmen zum Schutz der Person oder des Vermögens des Kindes zu treffen (Abs.
1). Vorbehaltlich des Artikels 7 sind bei einem Wechsel des gewöhnlichen
Aufenthalts des Kindes in einen anderen Vertragsstaat die Behörden des Staates
des neuen gewöhnlichen Aufenthalts zuständig (Abs. 2).

Nach Art. 7 Abs. 1 HKsÜ bleiben bei widerrechtlichem
Verbringen oder Zurückhalten des Kindes die Behörden des Vertragsstaats, in dem
das Kind unmittelbar vor dem Verbringen oder Zurückhalten seinen gewöhnlichen
Aufenthalt hatte, so lange zuständig, bis das Kind einen gewöhnlichen
Aufenthalt in einem anderen Staat erlangt hat und:

Das Verbringen oder Zurückhalten eines
Kindes gilt laut Abs. 2 dann als widerrechtlich, wenn:

Solange die in Absatz 1 genannten
Behörden zuständig bleiben, können laut Abs. 3 die Behörden des Vertragsstaats,
in den das Kind verbracht oder in dem es zurückgehalten wurde, nur die nach
Artikel 11 zum Schutz der Person oder des Vermögens des Kindes erforderlichen
dringenden Massnahmen treffen.

6. Somit ist zu prüfen, ob das Kind
rechtmässig (Art. 5 HKsÜ) oder widerrechtlich (Art. 7 HKsÜ) in die Schweiz
gebracht worden ist. Bei rechtmässigem Vorgehen wären die Schweizer Behörden
zuständig, bei widerrechtlichem Vorgehen blieben die spanischen Behörden
zuständig.

6.1 Die bundesgerichtliche
Rechtsprechung zum Haager Kindesschutzübereinkommen, um dessen Anwendung und
die daraus abgeleitete Zuständigkeit es vorliegend geht, ist bezüglich
Zustimmung des anderen Elternteils nicht gleichlautend mit der
migrationsrechtlichen Rechtsprechung zum Familiennachzug. Zur Anwendung des
Haager Kindesschutzübereinkommens hält das Bundesgericht fest, für dieZustimmungbzw. Genehmigung gelte ein strenger
Beweismassstab und der Wille des zustimmenden bzw. genehmigenden Elternteils
müsse sich klar manifestiert haben, wobei er sich aus expliziten mündlichen
oder schriftlichen Äusserungen wie auch aus den Umständen ergeben könne (vgl.
Urteile des Bundesgerichts 5A_982/2018 vom 11. Januar 2019 E. 4,
5A_576/2018 vom 31. Juli 2018 E. 3,5A_822/2013 vom 28.
November 2013 E. 3.2 und 3.3,5A_257/2011vom 25. Mai 2011 E. 3).

Eine notarielle Beglaubigung oder ein
Gerichtsurteil wird also nach internationalem Zivilrecht nicht verlangt, damit
der Wechsel des Aufenthaltsorts als rechtmässig gilt, sodass am neuen
Aufenthaltsort eine Zuständigkeit der Behörden nach Art. 5 HKsÜ gebildet wird.
Die Zustimmung kann sich auch aus den Umständen ergeben. Es gilt aber ein
strenger Beweismassstab, und der Wille des zustimmenden Elternteils muss sich
klar manifestiert haben.

6.2 Im vorliegenden Fall schilderte die
Beschwerdeführerin in ihrem Gesuch an die Vor­instanz, dass sie und der
Kindsvater sich im Jahr 2017 getrennt hätten. Der Kindsvater habe nicht
regelmässig Unterhalt für B.___ bezahlt, und sie hätte sich mit
Gelegenheitsjobs durchschlagen müssen. Per August 2018 habe sie ihre Stelle
verloren und keine neue Anstellung gefunden. Sie habe sich dann entschieden, in
der Schweiz Arbeit zu suchen. Im Februar 2019 sei sie in die Schweiz gekommen
und habe per 1. März 2019 eine Arbeitsstelle antreten können. Während
dieser Startphase habe sich B.___ noch während vier Monaten bei der Grossmutter
väterlicherseits aufgehalten. Die Beschwerdeführerin habe dem Kindsvater mitgeteilt,
dass sie B.___ nach Ablauf der Probezeit in die Schweiz holen wolle. Der
Kindsvater habe daraufhin sein mündliches Einverständnis gegeben, und es sei
vereinbart worden, dass B.___ ab 12. August 2019 die Schule in [...]
besuche. Als Beleg liess die Beschwerdeführerin folgende Übersetzungen von
Whatsapp-Nachrichten einreichen:

28. Mai 2019:

Kindsmutter: Schau mal,
wir haben darüber gesprochen, dass ich ihn im Juni holen werde, oder?

Kindsvater: Ja, so ist es
und ich muss es akzeptieren, klar.

29. Mai 2019:

Kindsvater: Wenn du der
Meinung bist, dass er die Schule dort (in der Schweiz) beginnen soll, muss ich
das hier (in Spanien) in der Schule kommunizieren.

Obwohl ich mich darüber
nicht sehr freue.

Kindsmutter: (audio)

Kindsvater: Ich streite nicht.
Was soll ich machen? Ich teile es der Schule mit?

Kindsmutter: Ich dachte,
wir hätten darüber gesprochen, aber du erzählst mir wieder Blödsinn.

Kindsvater: Wir haben
darüber gesprochen, aber es gefällt mir nicht. Ich kann nichts machen. Aber ich
möchte es so für B.___, weisst du? Ich will keinen Krieg mit seiner Mutter.
Ruhig, es ist wie es ist. Ich gehe zur Lehrerin und sage es ihr.

13. Juni 2019:

Kindsvater: Morgen, A.___.

Ich denke, wir müssen
keine schriftliche Vereinbarung treffen, die von uns beiden und einem Anwalt
unterzeichnet wird, oder? Wir haben vereinbart, dass der Junge, wenn er Ferien
hat, (in der Schweiz), dann zu mir hierher (Spanien) kommt.

Kindsmutter: Natürlich
müssen wir das nicht.

Guten Morgen

Bitte sende mir das
(Geburtsurkunde).

Kindsvater: Ich möchte,
dass du mir das schriftlich und unterschrieben gibst. Ganz ruhig, dann werde
ich zum Gericht gehen, um die Geburtsurkunden zu beantragen.

Kindsmutter: Mach es und
ich werde es unterschreiben.

Kindsvater: Nein, mach du
es, da du schöner schreiben kannst, A.___.

undatiert:

Kindsvater: (Bild der
Geburtsurkunde)

Kindsmutter: Super

Scanne sie mir beide und
sende sie mir.

Vielen Dank.

Es ist in Französisch?

Auf Deutsch gab es das
nicht?

19. Juni 2019:

Kindsvater: Am Freitag
nehme ich B.___ mit zu meinen Eltern, um mich zu verabschieden okay? Ich werde
feiern.

30. Juni 2019:

Kindsvater: Aber komm
nicht mit C.___ oder seiner verdammten Mutter, der dich fickt. Weil ich ihn
kaputt machen werde. Ich sage dir, du hast mich noch nie richtig sauer gesehen.
Aber ich bin jetzt auf mich alleine gestellt.

Eine Umarmung und viel
Liebe A.___. Ich liebe dich so sehr. Gib B.___ viele Küsse. Lass mich heute
Nacht oder später wissen, dass ich mit ihm sprechen muss. Mal sehen, ob ich
jetzt schlafen kann.

3. Juli 2019:

Kindsvater: Nein, ich
finde es nicht normal.

Du sagtest mir, wir würden
es so machen. Dass er (B.___) dort (in der Schweiz) in die Schule geht und hier
(in Spanien) sein wird, wann immer er Ferien hat, bleiben wir dabei.

Und es ist jetzt noch
keine Schule.

Das war der Deal.

Es würde mehr oder weniger
so aufgeteilt werden, oder?

Übrigens, du informierst
mich nicht.

So war der Deal nicht. Am
Anfang hast du mir gesagt, dass es kein Problem wäre, dass er viele Ferien hat,
und wenn er Ferien hätte er dann bei mir wäre. Deshalb haben wir eine Einigung
erzielt.

6.3 Unter diesen Umständen erscheint
eine Abgrenzung, ob es sich um einen rechtmässigen oder um einen
unrechtmässigen Aufenthalt des Kindes in der Schweiz handelt, nicht ganz
einfach. Zwar kann auf den ersten Blick aus den Whatsapp-Nachrichten gelesen
werden, dass sich der Kindsvater der Ausreise wohl nicht wirklich wiedersetzte,
obwohl er die Ausreise eigentlich nicht wollte. Dass sich seine Zustimmung aber
«klar manifestiert» hätte, und die Whatsapp-Nachrichten einem «strengen
Beweismass» standhalten würden, kann schwerlich behauptet werden. Betrachtet
man die Textnachrichten genauer, geht aus ihnen nicht explizit hervor, dass der
Kindsvater einem Verbringen ausser Landes zugestimmt hätte. Die Länderangaben
in Klammern wurden bloss in der Übersetzung eingefügt. Es könnte sich bei der
Konversation auch um einen Umzug innerhalb des Landes handeln.

Dass die Whatsapp-Nachrichten nicht
genügen, um eine Zustimmung des Kindsvaters zu belegen, ergibt sich im Weiteren
auch aus der letzten Nachricht vom 3. Juli 2019. Aus dieser muss
geschlossen werden, dass die Beschwerdeführerin B.___ nicht für die
Sommerferien nach Spanien gebracht hat. Ein solches Vorgehen wäre vom Einverständnis
des Kindsvaters auf keinen Fall gedeckt. Sein Einverständnis ist an die
Bedingung geknüpft, dass B.___ sämtliche Schulferien bei ihm verbringen würde.

Die Beschwerdeführerin vermag somit
nicht darzutun, dass sich B.___ rechtmässig in der Schweiz befindet. Es handelt
sich also um einen widerrechtlichen Aufenthalt im Sinne von Art. 7 Abs. 2 HKsÜ.
Die Schweizer Behörden sind nicht zuständig. Die Beschwerdeführerin hat sich
für einen entsprechenden Rechtstitel an die spanischen Behörden zu wenden.

7. Die Beschwerde erweist sich somit als
unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesemAusgang hat A.___ grundsätzlich die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht
zu bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 800.00
festzusetzen sind.

8.1 Die Beschwerdeführerin hat ein
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt.Eine
Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel für die Prozessführung
verfügt, kann laut § 76 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG, BGS
124.11) die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege verlangen, wenn der
Prozess nicht als aussichtslos oder mutwillig erscheint. Wenn dies zur Wahrung
der Rechte notwendig ist, kann sie die Bestellung eines unentgeltlichen
Rechtsbeistands verlangen.

8.2 Nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung gilt eine Person als bedürftig, wenn sie die Kosten eines
Prozesses nicht aufzubringen vermag, ohne jene Mittel anzugreifen, die für die
Deckung des eigenen notwendigen Lebensunterhalts und desjenigen ihrer Familie
erforderlich sind. Die unentgeltliche Rechtspflege kann verweigert werden, wenn
der monatliche Einkommensüberschuss es der gesuchstellenden Partei ermöglicht,
die Prozesskosten bei weniger aufwendigen Prozessen binnen eines Jahres und bei
anderen binnen zweier Jahre zu tilgen (vgl. BGE 141 III 369 E. 4.1 S. 371 mit
Hinweisen).

Derjenige, der um unentgeltliche
Rechtspflege ersucht, hat seine finanziellen Verhältnisse und insbesondere
seine Verpflichtungen umfassend darzulegen und wenn möglich zu belegen (vgl.
BGE 135 I 221 E. 5.1 S. 223; 120 Ia 179 E. 3a S. 181 f.). Bei einer anwaltlich
vertretenen Partei ist das Gericht nach Art. 97 ZPO nicht verpflichtet, eine
Nachfrist anzusetzen, um ein unvollständiges oder unklares Gesuch zu
verbessern. Wenn der anwaltlich vertretene Gesuchsteller seinen Obliegenheiten
nicht (genügend) nachkommt, kann das Gesuch mangels ausreichender
Substantiierung oder mangels Bedürftigkeitsnachweises abgewiesen werden (vgl.
Urteile des Bundesgerichts 4A_44/2018 vom 5. März 2018 E. 5.3; 5A_502/2017
vom 15. August 2017 E. 3.2 f.; 5A_327/2017 vom 2. August 2017 E. 4.1.3;
5A_49/2017 vom 18. Juli 2017 E. 3.2; 4D_69/2016 vom 28. November 2016 E. 5.4.3;
5A_142/2015 vom 5. Januar 2016 E. 3.7; 5A_380/2015 vom 1. Juli 2015 E. 3.2.2).

8.3 Die Beschwerdeführerin hat vor der
Vorinstanz ein monatliches Nettoeinkommen von CHF 3'300.00 angegeben und
die Lohnabrechnungen der ersten drei Monate ihres Arbeitsverhältnisses (Probezeit)
mit einem Auszahlungsbetrag von CHF 3'233.95 eingereicht. Aus dem
Arbeitsvertrag geht hervor, dass ihr Bruttolohn nach Ablauf der Probezeit um
CHF 200.00 erhöht würde, weshalb davon ausgegangen werden darf, dass ihr
Nettolohn seither rund CHF 3'400.00 beträgt. Zudem hat sie Anspruch auf
CHF 200.00 Kinderzulagen und es ist der 13. Monatslohn (vgl.
Arbeitsvertrag vom 8. Februar 2019) anteilsmässig anzurechnen. Es ist
somit von einem monatlichen Nettoeinkommen von rund CHF 3'880.00
auszugehen.

Bezüglich Ausgaben gibt die
Beschwerdeführerin an, sie lebe mit ihrem Lebenspartner zusammen, weshalb ein
Grundbetrag von CHF 1'000.00 für sie, und CHF 400.00 für das Kind,
zuzüglich 20 % zivilprozessualer Zuschlag (CHF 280.00) anzunehmen ist. An
die Wohnungsmiete von insgesamt CHF 1'970.00 gibt die Beschwerdeführerin
an, CHF 1'150.00 zu bezahlen. Für die Krankenkassenprämien kann nur der
Anteil für die Grundversicherung (KVG) berücksichtigt werden, für die
Beschwerdeführerin also CHF 267.00 und für ihren Sohn CHF 104.00. Für
den kurzen Arbeitsweg von 3.3 km (gemäss Google Maps) können der
Beschwerdeführerin keine Berufsauslagen für Arbeitsweg und auswärtige
Verpflegung angerechnet werden. Somit ergibt sich folgende Berechnung:

1. Verfügbare Mittel:

Nettoeinkommen                                                              CHF  3'400.00

Anteil 13. Monatslohn                                                       CHF     283.00

Familienzulage                                                                  CHF     200.00

Total                                                                                  CHF  3'883.00

2. Zivilprozessualer
Zwangsbedarf:

Grundbetrag                                                                     CHF  1'000.00

Zuschlag für Kind                                                             CHF     400.00

Zivilprozessualer Zuschlag                                               CHF     280.00

Miete                                                                                 CHF  1'150.00

Krankenkassenprämie KVG                                            CHF     267.00

Krankenkassenprämie KVG
Kind                                    CHF     104.00

Abonnement für Telefon,
Radio u. Fernsehen:                CHF       35.00

Mobiliar- und
Privathaftpflichtversicherung:                    CHF       15.00

Total                                                                                  CHF  3'251.00

3. Berechnung Anspruch:

Verfügbare Mittel (Ziffer
1):                                              CHF  3'883.00

abzüglich Zwangsbedarf
(Ziffer 2):                                  CHF  3251.00

Überschuss:                                                                      CHF     632.00

[pro Jahr]                                                                          CHF  7584.00

Die Beschwerdeführerin gilt somit nicht
als bedürftig im Sinne des Gesetzes, weshalb ihr die unentgeltliche
Rechtspflege weder für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht noch für das
Verfahren vor der Vorinstanz bewilligt werden kann. Die Frage der
Aussichtslosigkeit kann offen bleiben.

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.Das Gesuch um Gewährung der integralen
unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.

3.A.___ hat die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht
von CHF 800.00 zu bezahlen.

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber                                                                 Kaufmann