so_gerichte · VWBES.2017.445 · 2018-04-05 · de
Bauen ausserhalb der Bauzone / Stützmauer


Urteilvom5. April 2018

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Stöckli

Gerichtsschreiberin Droeser

In Sachen

1.A.___

2.B.___vertreten durch Rechtsanwalt David Lüthi,

Beschwerdeführer

gegen

1.Bau-
und Justizdepartement,

2.Baukommission
der Einwohnergemeinde [...],vertreten durch Ingenieur- und Planungsbüro C.___
AG,

Beschwerdegegner

betreffendBauen
ausserhalb der Bauzone / Stützmauer

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. A.___ ist Alleineigentümer des
Grundstückes GB [...] Nr. [...], welches sich am Rande eines Weilers in der
Landwirtschaftszone, überlagert mit der Juraschutzzone, befindet. Anlässlich
eines Augenscheines auf der Nachbarsparzelle im Jahre 2014 stellte die
Baukommission fest, dass auf dem Grundstück ohne Baubewilligung eine Stützmauer
aus zwei Reihen Kalksteinquadern von je 40 cm Höhe erstellt sowie eine Terrainveränderung
 Hinterfüllung mit Juragelbkies  vorgenommen worden war. Das auf Verlangen
der Baubehörde nachträglich eingereichte Baugesuch wurde dem Bau- und
Justizdepartement (BJD) im März 2015 zur Prüfung überwiesen.

2. Am 9. November 2017 verfügte das BJD
Folgendes:

Die bereits erstellte Stützmauer aus
Natursteinquader und die Terrainveränderung mit Schotter würden das natürliche
Landschaftsbild beeinträchtigen und seien nicht ortsüblich. Die Identität der
Umgebung sei dadurch wesentlich verändert worden, so dass der ländliche
Charakter der Umgebung verloren gegangen sei. Eine Anpassung des rechtmässigen
Zustandes auf andere Weise als durch Rückbau sei nicht denkbar. Das öffentliche
Interesse an der Verhinderung von unrechtmässigen Bauten oder Anlagen
ausserhalb der Bauzone sei gewichtig. Der für die Bauherrschaft erforderliche
Aufwand zur Beseitigung der Baute sei verhältnismässig und nicht mit übermässig
hohen Kosten verbunden.

3. Gegen die Abweisung des Baugesuchs
und die Wiederherstellungsverfügung erhoben A.___ und B.___ am 17. November
2017 Beschwerde beim Verwaltungsgericht und verlangten, dass ihr Bauvorhaben
bewilligt werde. Mit ergänzender Beschwerdebegründung vom 14. Dezember 2017
liess A.___ (nachfolgend Beschwerdeführer genannt), vertreten durch
Rechtsanwalt David Lüthi, dann Folgendes beantragen:

Zur Begründung wurde zusammenfassend geltend
gemacht, an der südwestlichen Grenze zwischen GB [...] Nr. [...] und der
angrenzenden Weidefläche von GB [...] Nr. [...] habe seit Jahrzenten, mit
Sicherheit bereits vor dem 1. Juli 1972, eine überwucherte und von Brombeeren
und Brennnesseln durchwachsene Natursteinmauer bestanden. Im April 2014 habe
sich für den Beschwerdeführer die einmalige Gelegenheit ergeben, diese Mauer zu
ersetzen. Da er sich in Höhe, Länge und Lage an die Masse der bestehenden
Steinmauer gehalten habe, sei er damals der Meinung gewesen, dass es für deren
Ersatz keiner Bewilligung bedürfe. Die zuvor bestehende Steinmauer falle
demnach unter den Besitzstand von Art. 24c RPG und dürfe somit erneuert,
teilweise geändert, massvoll erweitert oder wiederaufgebaut werden. Die
vorbestehende Natursteinmauer habe aus Jurakalk bestanden und auch die neu
gebaute Ersatzmauer bestehe aus Jurakalkblöcken. Diese Mauer sei mit
Gelbkies/Wandkies aus der Region hinterfüllt worden und füge sich sehr gut ins
Landschaftsbild ein. Entgegen der Behauptung des BJD seien Mauern aus
Kalksteinblöcken durchaus ortsüblich. Die nur 80 cm hohe Mauer an der Grenze
zum Nachbargrundstück bringe in verschiedener Hinsicht sowohl für den
Beschwerdeführer wie auch für den Nachbarn und den Bauern eine Verbesserung der
Situation und klare Grenzverhältnisse. Auch liege eine schriftliche Erklärung
des Nachbars zur Errichtung der Stützmauer auf der gemeinsamen Grenze vor. Weiter
sei der geforderte Rückbau unverhältnismässig und mit übermässig hohen Kosten
verbunden. Zudem scheitere dieser auch daran, dass die Steine der
vorbestehenden Mauer nicht mehr vorhanden seien. Bei einem Rückbau ohne Mauer
bestünde ausserdem die Gefahr eines Hangrutsches.

4. Das BJD schloss mit Stellungnahme vom
11. Januar 2018 auf Abweisung der Beschwerde. Weder in den Akten des Amts für
Raumplanung noch auf den vor 2014 erstellten Orthofotos des SOGIS würden sich
Hinweise auf eine vormals bestehende Mauer oder Terrainaufschüttung im heutigen
Umfang finden. Eine Bewilligung nach Art. 24c RPG komme somit nicht in Frage.
Ein Rückbau der Trockensteinmauer und die Beseitigung der vorgenommenen
Terrainveränderung seien nicht unverhältnismässig.

5. Mit Stellungnahme vom 29. Januar 2018
beantragte die Baukommission der Einwohnergemeinde [...] sinngemäss die
Abweisung der Beschwerde.

6. Am 12. März 2018 führte das
Verwaltungsgericht vor Ort einen Delegationsaugenschein mit Parteibefragung
sowie die Befragung der Auskunftspersonen D.___, Mitglied der Geschäftsleitung
der F.___ Aushub- und Transport AG, und E.___, Sohn der Vorbesitzer der
Liegenschaft, durch. Die Auskunftspersonen sagten im Wesentlichen beide aus, es
hätte schon vorher bzw. seit Jahrzehnten eine Mauer aus geschichteten
Natursteinen bestanden, die allerdings mit der Zeit verfallen und überwachsen
sei. Für die detaillierten Ausführungen der Parteien und der Auskunftspersonen sowie
der erstellten Fotodokumentation am Delegationsaugenschein wird auf das
separate Protokoll verwiesen. Die Parteien verzichteten auf weitere
Beweismassnahmen und hielten abschliessend an ihren schriftlich gestellten
Anträgen fest, wobei die örtliche Baubehörde erklärte, wenn sie Kenntnis von
der früher schon bestehenden Mauer gehabt hätten, hätten sie wohl auf ein
nachträgliches Baugesuchsverfahren verzichtet. Die Beteiligten erklärten sich abschliessend
mit der schriftlichen Eröffnung des Urteils ohne Hauptverhandlung
einverstanden.

7. Auf die weiteren Ausführungen und
Beweismittel der Parteien in ihren Rechtsschriften wird im Folgenden, soweit
notwendig, eingegangen.

II.

1.1 Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49
Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12, i.V.m. § 5 des Planungs- und
Baugesetzes, PBG, BGS 711.1). Der Beschwerdeführer ist als Grundeigentümer,
Baugesuchsteller und Adressat der Beschwerde vom vorinstanzlichen Entscheid,
mit welchem ihm die nachträgliche Bewilligung für die Stützmauer und die
Terrainveränderung auf seinem Grundstück versagt wurde, beschwert und daher zur
Beschwerde legitimiert. Auf seine Beschwerde ist einzutreten.

1.2 Die Beschwerde wurde vom
Beschwerdeführer wie auch von seiner Ehefrau unterschrieben. Der
Rechtsvertreter begehrte, da die Ehefrau des Beschwerdeführers weder Eigentümerin
noch Bauherrin noch am bisherigen Verfahren beteiligt und auch nicht Adressatin
der angefochtenen Verfügung gewesen sei und die Beschwerde nur mitunterschrieben
habe, sei das Verfahren zukünftig nur mit dem Beschwerdeführer weiterzuführen. Die
Beschwerde der Ehefrau des Beschwerdeführers ist demnach zufolge Rückzugs
gegenstandslos geworden und abzuschreiben, ohne dass die Legitimation näher zu
prüfen ist.

2.1 Nach den Art. 22 Abs. 1 und 24 Bundesgesetz
über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG, SR 700) dürfen Bauten und
Anlagen inner- und ausserhalb der Bauzonen nur mit behördlicher Bewilligung
errichtet werden. Bauten und Anlagen gemäss Art. 22 Abs. 1 RPG sind jene
künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten Einrichtungen, die in fester
Beziehung zum Erdboden stehen und geeignet sind, die Vorstellung über die
Nutzungsordnung zu beeinflussen, sei es, dass sie den Raum äusserlich erheblich
verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen. Massstab
dafür, ob eine bauliche Massnahme erheblich genug ist, um sie dem
Baubewilligungsverfahren zu unterwerfen, ist die Frage, ob mit der Realisierung
der Baute oder Anlage im Allgemeinen, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, so
wichtige räumliche Folgen verbunden sind, dass ein Interesse der Öffentlichkeit
oder der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle besteht (BGE 120 Ib 379 E. 3c
S. 383 mit Hinweisen). Die Baubewilligungspflicht soll es mithin der Behörde
ermöglichen, das Bauprojekt in Bezug auf seine räumlichen Folgen vor seiner
Ausführung auf die Übereinstimmung mit der raumplanerischen Nutzungsordnung und
der übrigen einschlägigen Gesetzgebung zu überprüfen (BGE 123 II 256 E. 3 S.
259).

2.2 Ein Blick in die kantonale Gesetzgebung
zeigt: Nach § 3 Abs. 2 lit. k der Kantonalen Bauverordnung (KBV, BGS 711.61)
ist ein Baugesuch namentlich erforderlich für Einfriedigungen und Stützmauern.
Eine Stützmauer vom Ausmass der hier zur Diskussion stehenden fällt deshalb zweifelsfrei
unter die Baubewilligungspflicht.

3. Ist die Baubewilligungspflicht zu
bejahen, stellt sich die Frage nach der Bewilligungsfähigkeit der Stützmauer
und der Terrainveränderung. Wie gesehen liegt die Parzelle des Beschwerdeführers
ausserhalb der Bauzone in der Landwirtschaftszone, überlagert mit der
Juraschutzzone. Sie liegt unweit eines Weilers, ist seit Generationen überbaut
und dient ausschliesslich zur Wohnnutzung und hat die Grösse einer üblichen
Hausparzelle.

3.1 Gemäss Art. 16a Abs. 1 RPG i.V.m.
Art. 34 Raumplanungsverordnung (RPV, SR 700) sind in der
Landwirtschaftszone Bauten und Anlagen zonenkonform, die zur
landwirtschaftlichen Bewirtschaftung oder für den produzierenden Gartenbau
nötig sind. Dass die strittige Stützmauer sowie die Terrainveränderung zur
landwirtschaftlichen Bewirtschaftung nicht nötig und damit grundsätzlich nicht
zonenkonform sind, ist unbestritten. Ihre Ausführung in der vorgenommenen Art
würde allerdings bei einer zonenkonformen landwirtschaftlichen Wohnbaute ohne
Weiteres bewilligt.

3.2 Das BJD prüfte in der Folge, ob eine
Bewilligung nach Art. 24c RPG möglich sei, derjenigen Norm, die den Besitzstand
schützt. Danach werden bestimmungsgemäss nutzbare Bauten und Anlagen ausserhalb
der Bauzonen, die nicht mehr zonenkonform sind, in ihrem Bestand grundsätzlich
geschützt (Art. 24c Abs. 1 RPG). Solche Bauten und Anlagen können mit
Bewilligung der zuständigen Behörde erneuert, teilweise geändert, massvoll
erweitert oder wiederaufgebaut werden, sofern sie rechtmässig erstellt oder
geändert worden sind (Abs. 2). Veränderungen am äusseren Erscheinungsbild
müssen für eine zeitgemässe Wohnnutzung oder eine energetische Sanierung nötig
oder darauf ausgerichtet sein, die Einpassung in die Landschaft zu verbessern
(Abs. 4). In jedem Fall bleibt die Vereinbarkeit mit den wichtigen Anliegen der
Raumplanung vorbehalten (Abs. 5).

3.3 Die Trennung des Baugebietes vom
Nichtbaugebiet stellt eines der grundlegendsten Prinzipien des
Raumplanungsrechts des Bundes dar (vgl. Art. 75 Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft, BV, SR 101; Art. 1 und 3 RPG; BGE 136 II 359
E. 9 S. 368; 111 Ib 213 E. 6b S. 225). Im Lichte dieses wichtigen
raumplanerischen Anliegens ist auch Art. 24c RPG auszulegen (vgl. BGE 127 II
215 E. 3a S. 218). Hinzuzuziehen ist Art. 42 RPV, der in Abs. 1 besagt, dass
eine Änderung als teilweise und eine Erweiterung als massvoll gilt, wenn die
Identität der Baute oder Anlage einschliesslich ihrer Umgebung in den
wesentlichen Zügen gewahrt bleibt. Verbesserungen gestalterischer Art sind
zulässig. Massgeblicher Vergleichszustand für die Beurteilung der Identität ist
der Zustand, in dem sich die Baute oder Anlage im Zeitpunkt der Zuweisung zum
Nichtbaugebiet befand (Art. 42 Abs. 2 RPV). Massgebender Stichtag ist demnach
das Inkrafttreten des aGSchG am 1. Juli 1972 bzw. die nach diesem Datum
erfolgte Zuweisung der Bauten und Anlagen von der Bauzone in eine Nichtbauzone.
Grund dafür ist, dass mit diesem Gesetz erstmals eine klare Trennung von Bau-
und Nichtbaugebiet vorgenommen wurde (Peter Hänni: Planungs-, Bau- und
besonderes Umweltschutzrecht, Bern 2016, S. 206). Ob die Identität der Baute
oder Anlage im Wesentlichen gewahrt bleibt, ist unter Würdigung der gesamten
Umstände zu beurteilen.

3.4 Wie am Augenschein vom 12. März 2018
festgestellt werden konnte, erstreckt sich die neu erstellte Stützmauer entlang
der südwestlichen Grundstücksgrenze und besteht aus zwei Reihen Blocksteinen
aus einheimischem Jurakalk von je 40 cm Höhe. Der anschliessende Grundstücksteil
ist bis zum Beginn des Gemüsegartens mit einheimischem Jurakies aufgefüllt und
mit standortgerechten Primärpflanzen grösstenteils überwachsen. Unterhalb der
Blocksteinmauer ist das Gelände als Wiese ausgebildet. Es gehört zum
Nachbargrundstück und wird landwirtschaftlich genutzt. Das Nachbargrundstück
kann nun in diesem Bereich wieder bis zur Grenze richtig (landwirtschaftlich)
genutzt werden, da die alte verfallene Mauer mit dem daraus wachsenden
Brombeergestrüpp weggeräumt wurde.

Aus den Befragungen an der
Instruktionsverhandlung ergab sich, dass bereits vor dem 1. Juli 1972 praktisch
am gleichen Ort, etwa einen Meter näher beim Wohnhaus, eine ähnliche Stützmauer
aus kleinen plattigen Natursteinen (Jurakalk) bestand, welche dazu diente, dass
der Hausgarten und die schon damals als Bienenhaus genutzte Militärbaracke
nicht ins Rutschen kamen. Aufgrund der Überwucherungen und Verwachsungen war
diese Mauer schon 1973 nicht mehr zu sehen, weshalb sie auch auf den alten Luftbildern
nicht ersichtlich ist (vgl. Protokoll). Die Parzelle des Beschwerdeführers ist
nicht besonders gross, entspricht einer Hausparzelle, wurde nie anders als zum
Wohnen genutzt und ist zufolge ihrer Grösse und Beschaffenheit
landwirtschaftlich  ausser zum landwirtschaftlichen Wohnen  nicht nutzbar.
Der Standort der Ersatz-Stützmauer weicht nur geringfügig von demjenigen der
früheren Mauer ab (vgl. Protokoll), so dass dem Beschwerdeführer nicht mehr
nutzbare Fläche zur Verfügung steht als vorher. Die Hinterfüllung der Mauer mit
grobem Juragelbkies anstelle der abgetragenen Erdschicht mit wilden
Brombeerranken entspricht vom Terrainverlauf her weitgehend dem bisherigen
Terrain, was sich auch daraus ergibt, dass der schon Jahrzehnte dort stehende
Obstbaum immer noch dort steht. Das eingebrachte Material ist nicht fremd; es
hat sich einfach noch keine grössere Humusschicht darauf gebildet. Überwachsen
ist es mit standortgerechten Primärpflanzen.

Da sich die Ersatzmauer mit der
Hinterfüllung südwestlich der Gebäude Nr. [...] und [...] befindet und weder
von der []strasse, noch  da von Wald umgeben  aus einer anderen Richtung
einsehbar ist, wird das Landschaftsbild  entgegen der Meinung der Vorinstanz 
in keiner Art und Weise beeinträchtigt. Die Identität der Umgebung wurde durch
die Ersatzmauer und die Terrainveränderung nicht wesentlich verändert, so dass
der ländliche Charakter der Umgebung dadurch nicht verloren gegangen ist.

Alles in allem liegt keine wesentliche
Änderung des äusseren Erscheinungsbildes vor und die Identität der Baute mit
ihrer Umgebung, also der Hausparzelle ist gewahrt. Dem Beschwerdeführer ist somit
eine Bewilligung nach Art. 24c RPG zu erteilen.

4. Die Beschwerde erweist sich somit als
begründet, sie ist gutzuheissen. Die Verfügung des Bau- und Justizdepartements
vom 9. November 2017 ist aufzuheben und dem Beschwerdeführer ist eine
Bewilligung nach Art. 24c RPG zu erteilen.

5.1 Bei diesem Ausgang hätte der Kanton
Solothurn die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1500.00 zu
tragen. Da der Beschwerdeführer jedoch aufgrund seines fachlichen Wissens (ehemaliges
Mitglied der Baukommission und des Gemeinderates sowie Präsident der
Planungskommission der Einwohnergemeinde) hätte erkennen müssen, dass für sein
Vorhaben eine Baubewilligung einzuholen war, und er zudem erst nachträglich die
entscheidenden Beweismittel in das Verfahren einbrachte, rechtfertigt es sich, ihm
die hälftigen Gerichtskosten, d.h. CHF 750.00 aufzuerlegen (§ 77 Abs.
1 Gesetz über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen,
Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRG i.V.m. Art. 107 Abs. 1 lit. f
Zivilprozessordnung, ZPO, SR 272). Die andere Hälfte trägt der Staat Solothurn.

5.2 Rechtsanwalt David Lüthi macht als
Parteientschädigung einen Aufwand von insgesamt CHF 3'858.10 geltend (13.50
Stunden à CHF 250.00, Auslagen CHF 202.60 und MWST). Dieser Aufwand erscheint angemessen
und ist dementsprechend zur Hälfte, also im Umfang von CHF 1'929.00, vom Kanton
Solothurn zu bezahlen.

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde von B.___ ist zufolge
Rückzugs als gegenstandlos abzuschreiben.

2.Die Beschwerde von A.___ wird
gutgeheissen: Die Verfügung des Bau- und Justizdepartements vom 9. November
2017 wird aufgehoben. Das Bau- und Justizdepartement hat A.___ eine Bewilligung
nach Art. 24c RPG zu erteilen.

3.A.___ hat an die Kosten des Verfahrens
vor Verwaltungsgericht von total CHF 1'500.00 die Hälfte, d.h. CHF 750.00
zu tragen. Die andere Hälfte trägt der Staat Solothurn.

4.Der Kanton Solothurn hat A.___ eine Parteientschädigung
von CHF 1929.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu bezahlen.

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber                                                                 Droeser