so_gerichte · ZKBER.2018.79 · 2018-01-04 · de
vorsorgliche Massnahmen Ehescheidung


Urteilvom24. Januar 2019

Es wirken mit:

Präsident Frey

Oberrichter Müller

Oberrichterin Jeger

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Ralph Schiltknecht,

Berufungskläger

gegen

B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Menzi,

Berufungsbeklagte

betreffendvorsorgliche
Massnahmen Ehescheidung

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts inErwägung:

I.

1. A.___ (nachfolgend: Ehemann) und B.___
(nachfolgend: Ehefrau) führen vor Richteramt Olten-Gösgen ein
Ehescheidungsverfahren. Sie leben seit dem 28. Februar 2016 getrennt. Die
Modalitäten des Getrenntlebens wurden im Rahmen eines Eheschutzverfahrens und eines
nachfolgenden Verfahrens auf Abänderung des Eheschutzurteils geregelt. Mit
Urteil vom 4. Januar 2018 verpflichtete das Obergericht den Ehemann, der
Ehefrau monatlich einen Unterhaltsbeitrag von CHF 2'450.00 zu bezahlen (Ziffer
2 des Urteils).

Anlässlich der Einigungsverhandlung im
Scheidungsverfahren vom 8. Oktober 2018 beantragte der Ehemann, den
Unterhaltsbeitrag im Sinne einer vorsorglichen Massnahme auf CHF 600.00
festzusetzen. Die Amtsgerichtsstatthalterin verfügte hierauf am 2. November 2018,
der Ehemann habe der Ehefrau in Abänderung von Ziffer 2 des Urteils des
Obergerichts mit Wirkung ab 8. Oktober 2018 einen monatlich und monatlich
vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag von CHF 1'160.00 zu bezahlen (Ziffer 1 der
Verfügung).

2. Der Ehemann erhob Berufung gegen die
Verfügung vom 2. November 2018. Er beantragt, Ziffer 1 aufzuheben und festzustellen,
dass er nicht in der Lage sei, ab 12. Februar 2018 einen Unterhaltsbeitrag an
die Ehefrau zu bezahlen. Eventualiter sei der Unterhaltsbeitrag mit Wirkung ab
12. Februar 2018 auf CHF 184.00 festzusetzen, unter Anrechnung bereits
geleisteter Zahlungen. Die Ehefrau stellt den Antrag, die Berufung abzuweisen.

3. Über die Berufung kann gestützt auf
Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ohne Durchführung einer
Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Erwägungen der
Vorderrichterin und die Parteistandpunkte wird grundsätzlich auf die Akten
verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

II.

1.1 Ein Entscheid über den Erlass
vorsorglicher Massnahmen im Scheidungsprozess kann  wenn wie vorliegend der
Streitwert mindestens CHF 10'000.00 beträgt  mit Berufung angefochten werden
(Art. 308 Abs. 2 ZPO). Der Ehemann hat seine Berufung form- und fristgerecht eingereicht.
Näher zu prüfen ist das weitere Rechtsmittelerfordernis der Beschwer. Ein
Rechtsmittelkläger ist durch ein angefochtenes Urteil nur insoweit formell
beschwert, als das Dispositiv des erstinstanzlichen Entscheides von seinen damaligen
Rechtsbegehren abweicht. Fehlt es an der Beschwer, ist auf das erhobene
Rechtsmittel nicht einzutreten.

1.2 Die Amtsgerichtsstatthalterin
verpflichtete den Ehemann mit Wirkung ab 8. Oktober 2018 neu zu einem
monatlichen Unterhaltsbeitrag an die Ehefrau von CHF 1160.00. Beantragt hatte
der Ehemann, er sei zu verpflichten, der Ehefrau einen monatlichen
Unterhaltsbeitrag von CHF 600.00 zu bezahlen (Protokoll der Verhandlung vom (8.
Oktober 2018, S. 3, AS 50). Soweit er mit seiner Berufung nun neu beantragt,
einen noch geringeren Unterhaltsbeitrag festzusetzen, ist er durch die
angefochtene Verfügung nicht beschwert. Auf die Berufung ist indessen trotz
fehlender Beschwer dann einzutreten, wenn das neue Rechtsbegehren auf einer
zulässigen Klageänderung beruht. Eine solche liegt vor, wenn die
Voraussetzungen nach Art. 227 Abs. 1 ZPO gegeben sind und sie zudem auf neuen
Tatsachen und Beweismitteln beruhen (Art. 317 Abs. 2 ZPO). Gemäss Art. 227 Abs.
1 ZPO ist eine Klageänderung zulässig, wenn der geänderte und neue Anspruch
nach der gleichen Verfahrensart zu beurteilen ist und mit dem bisherigen
Anspruch in einem sachlichen Zusammenhang steht oder die Gegenpartei zustimmt.
Wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, sind diese Voraussetzungen
für eine Klageänderung erfüllt. Auf die Berufung ist deshalb einzutreten.

2.1 Die Parteien leben seit 28. Februar
2016 getrennt. Die Modalitäten der Trennung, insbesondere der vom Ehemann der
Ehefrau zu leistende Unterhaltsbeitrag, wurden im Rahmen eines
Eheschutzverfahrens geregelt. Massnahmen, die das Eheschutzgericht angeordnet
hat, dauern auch in einem anschliessenden Scheidungsverfahren weiter. Für die
Aufhebung oder die Abänderung ist das Scheidungsgericht zuständig. Beim Erlass
vorsorglicher Massnahmen im Scheidungsverfahren sind die Massnahmen zum Schutz
der ehelichen Gemeinschaft sinngemäss anwendbar (Art. 276 Abs. 1 und 2 ZPO).

Gemäss der für den Schutz der ehelichen
Gemeinschaft geltenden Bestimmung von Art. 179 Abs. 1 Schweizerisches
Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210) passt das Gericht auf Begehren eines Ehegatten
die Eheschutzmassnahmen an, wenn sich die Verhältnisse verändert haben.
Sinngemäss gelten dafür die Bestimmungen über die Änderung der Verhältnisse bei
Scheidungen. Eine gestützt auf ein Scheidungsurteil zu bezahlende Rente kann dann
abgeändert werden, wenn sich die Verhältnisse erheblich und dauernd verändert
haben (Art. 129 Abs. 1 ZGB).

Konkret liegt eine Veränderung im Sinne
von Art. 179 Abs. 1 ZGB vor, wenn nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils
eine wesentliche und dauernde Änderung eingetreten ist oder die tatsächlichen
Umstände, die dem Massnahmeentscheid zu Grunde lagen, sich nachträglich als
unrichtig erwiesen haben. Eine Änderung ist ferner angebracht, wenn sich der
Entscheid nachträglich im Ergebnis als nicht gerechtfertigt herausstellt, weil
dem Massnahmegericht die Tatsachen nicht zuverlässig bekannt waren. Andernfalls
steht die formelle Rechtskraft des Eheschutz- beziehungsweise des
Massnahmeentscheides einer Abänderung entgegen (BGE 141 III 376 E. 3.3.1).

2.2 Im Verfahren auf Abänderung des
Eheschutzurteils wurde auf Seiten des Ehemannes bei der Bemessung des
Unterhaltsbeitrages von einem monatlichen Einkommen von CHF 6250.00 ausgegangen.
Dieser Betrag entsprach dem Verdienst, den er bei der [...] erzielt hatte. Da
er diese Stelle in schädigender Absicht aufgegeben hatte, rechneten ihm sowohl
der erstinstanzliche Richter als auch das Obergericht im Urteil vom 4. Januar
2018 (ZKBER.2017. 73) diesen Betrag als hypothetisches Einkommen an. Aufgrund
zweier ärztlicher Atteste stand fest, dass der Ehemann damals zu 100 %
arbeitsfähig war. Angesichts seiner Unterhaltspflichten konnte er sich nicht
darauf berufen, seine ertragreiche Erwerbstätigkeit zu Lasten des  je nach
Betrachtungsweise  bloss wenig Ertrag erbringenden oder seit Jahren
defizitären [...] Nebenerwerbs reduzieren zu können (Urteil des Obergerichts vom
4. Januar 2018, S. 6).

Der Ehemann begründete bei der
Vorinstanz den Antrag auf Reduktion des Unterhaltsbeitrages im Wesentlichen mit
seiner gesundheitlichen Situation. Er verwies auf zwei neue Urkunden, wonach
heute nur noch eine Arbeitsfähigkeit von zirka 50  60 % bestehe, was zu einer
massiven Einkommenseinbusse führe. Die Vorderrichterin erwog in der Folge im
Hinblick auf den Erlass der angefochtenen Verfügung, angesichts der neu
vorgelegten Berichte zweier Fachärzte, den glaubhaften Darstellungen des
Ehemannes anlässlich der Einigungsverhandlung und des damit verbundenen
Eindruckes, den das Gericht dabei gewinnen konnte, sei heute festzustellen,
dass er massive gesundheitliche Probleme habe, die sich mittlerweile auf die
Arbeitsfähigkeit auswirkten. Im heutigen Zeitpunkt sei aufgrund der
vorliegenden psychischen Erkrankung von einer eingeschränkten Arbeitsfähigkeit
auszugehen, die nicht innert Kürze geheilt sein werde. Die bestehenden
Erkrankungen wirkten sich seit mehreren Monaten nachhaltig aus und es sei nicht
absehbar, wann mit einer Genesung respektive Erhöhung der Arbeitsfähigkeit
gerechnet werden könne. Die vom Ehemann geltend gemachten Umstände müssten
aktuell als dauerhaft qualifiziert werden. Gestützt auf die vom Ehemann
eingereichten Unterlagen sei von einem aktuellen Monatseinkommen von CHF
3'314.00 auszugehen. Gehe man davon aus, dass ihm im Rahmen des letzten
Verfahrens CHF 6'250.00 angerechnet worden seien und berücksichtige man eine
durchschnittliche Arbeitsfähigkeit von 50  60 %, somit mindestens 55 %, ergebe
sich ein erzielbares Einkommen von CHF 3'437.50. Unter den heutigen
Gegebenheiten sei ihm damit als Mittelwert ein durchschnittliches erzielbares
Einkommen von mindestens CHF 3'375.00 anzurechnen.

2.3 Der Ehemann rügt mit seiner
Berufung, die vorinstanzliche Berechnung des aktuellen Einkommens sei falsch. Weiter
macht er geltend, er sei seit dem 1. Oktober 2018 nur noch zu 40 %
arbeitsfähig, das heisst zu 60 % arbeitsunfähig. Diese Arbeitsunfähigkeit sei
durch aussagekräftige Fachzeugnisse belegt. Es sei davon auszugehen, dass die Arbeitsunfähigkeit
weiter andauern werde. Er könne damit die geltend gemachte Arbeitsunfähigkeit
von 60 % als erhebliche und dauernde Änderung der Umstände im vorliegenden
Verfahren geltend machen. Ausgehend von einem 100 % Lohn von CHF 6'250.00 sei
ihm somit ein maximaler hypothetischer Lohn von CHF 2'500.00 netto pro Monat
anzurechnen. Das Gesprächsprotokoll Intake der IV Solothurn vom 23. Oktober
2018 und die neuen Arbeitsunfähigkeitszeugnisse seien nach der vorinstanzlichen
Verhandlung ausgestellt worden. Sie beträfen Perioden nach dieser Verhandlung.
Bei den erwähnten eingereichten Urkunden handle es sich daher um im
Berufungsverfahren zulässige neue Beweismittel.

3. Der Ehemann macht mit seiner Berufung
geltend, die Verhältnisse hätten sich seit dem erstinstanzlichen Urteil erneut
verändert. Während er bei der Vorinstanz ausführte, er sei nur im Umfang von
zirka 50  60 % arbeitsfähig, bringt er nun vor, er sei bloss noch zu 40 %
arbeitsfähig. Er stützt sich dabei auf Urkunden, die er im Berufungsverfahren
neu einreicht.

3.1 Im Berufungsverfahren werden neue
Tatsachen und Beweismittel gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO nur noch berücksichtigt,
wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt
nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b).
Praxisgemäss ist zwischen echten und unechten neuen Vorbringen zu
unterscheiden. Echte Noven sind Tatsachen und Beweismittel, die erst nach dem
Ende der Hauptverhandlung des erstinstanzlichen Verfahrens entstanden sind. Sie
sind im Berufungsverfahren grundsätzlich immer zulässig, wenn sie ohne Verzug
nach ihrer Entdeckung vorgebracht werden. Unechte Noven sind Tatsachen und
Beweismittel, die bereits bei Ende der erstinstanzlichen Hauptverhandlung
entstanden waren. Ihre Zulassung wird im Berufungsverfahren weitergehend
insofern eingeschränkt, als sie ausgeschlossen sind, wenn sie bei Beachtung
zumutbarer Sorgfalt bereits im erstinstanzlichen Verfahren hätten vorgebracht
werden können. Im Falle unechter Noven hat der Beschwerdeführer namentlich die
Gründe detailliert darzulegen, weshalb er die Tatsache oder das Beweismittel
nicht schon vor erster Instanz hat vorbringen können. In der Berufung zulässige
neue Vorbringen dürfen nicht in das Abänderungsverfahren verwiesen werden (BGE
143 III 42, E. 4.1 und 5).

3.2 Der Ehemann stützt seine Vorbringen
in der Berufung auf drei Arbeitsunfähigkeitszeugnisse von [...], Facharzt
Psychiatrie und Psychotherapie FMH und von [...], Fachpsychologin FSP. Sie
datieren vom 11. Oktober, 15. November und 29. November 2018 (Berufungsbeilagen
4, 5 und 6). Weiter beruft er sich auf ein Gesprächsprotokoll Intake (IV Kanton
Solothurn) vom 23. Oktober 2018 (Berufungsbeilage 3). Die vier Urkunden wurden
alle nach der vorinstanzlichen Einigungsverhandlung vom 8. Oktober 2018 verfasst.
Obwohl auch das Arbeitsunfähigkeitszeugnis für die Zeit «ab 1. Oktober 2018
vorausaussichtlich bis 31. Oktober 2018» (Berufungsbeilage 4) am 11. Oktober
2018 und damit nach der Einigungsverhandlung ausgestellt wurde, kann man sich
fragen, ob der Ehemann die Tatsache der 60 %igen Arbeitsunfähigkeit im Oktober 
wie die Berufungsbeklagte einzuwenden scheint (Berufungsantwort, S. 5) - nicht
bereits anlässlich der Verhandlung vom 8. Oktober 2018 hätte vorbringen können.
Die Frage kann indessen offen bleiben, da die Behauptung, die Arbeitsfähigkeit
habe sich dauerhaft auf 40 % reduziert, nur zusammen mit den
Arbeitsunfähigkeitszeugnissen für die Monate November und Dezember 2018 ernsthaft
untermauert werden kann. Bei den Arbeitsunfähigkeitszeugnissen für die Monate
November und Dezember 2018 handelt es sich aber unzweifelhaft um echte Noven,
die im Berufungsverfahren ohne weiteres zulässig sind. Dasselbe gilt für das
Gesprächsprotokoll Intake vom 23. Oktober 2018. Die neu eingereichten Urkunden
sind deshalb zu beachten.

3.3 Die vom Ehemann im
Berufungsverfahren neu eingereichten Arbeitsunfähigkeitszeugnisse stammen von
den gleichen Fachärzten, auf deren Beurteilung bereits die Vorderrichterin
abstellte. Aufgrund des persönlichen Eindrucks anlässlich der Verhandlung erwog
die Amtsgerichtsstatthalterin, obwohl der Arzt [...] von Stabilisierung
spreche, sei von einer Erkrankung auszugehen, die nicht innert Kürze geheilt
sein werde (Urteil, S. 4). Auch im neu eingereichten Gesprächsprotokoll Intake vom
23. Oktober 2018 ist die Rede von einer schweren, «durch psychosoziale
Belastungen bedingte und aufrechterhaltene depressiv gefärbte
Erschöpfungssituation mit Anteilen einer Verbitterungsstörung». Eine anhaltende
Arbeitsunfähigkeit aus Gründen der reaktiv ausgelösten anhaltenden Belastungs-
und Anpassungsstörung sei deshalb «gut nachvollziehbar» (Berufungsbeilage 3, S.
3). Bei dieser Ausgangslage ist glaubhaft, dass der Ehemann seit 1. Oktober
2018 wie geltend gemacht bloss noch im Umfang von 40 % arbeitsfähig ist.

3.4 Die Vorderrichterin bestimmte das
anrechenbare Einkommen aufgrund des Mittelwertes zwischen einem aktuell
erzielten Einkommen und dem hypothetischen Einkommen. Der Berufungskläger
kritisiert zu Recht die Ermittlung der aktuellen Einkommenszahl. Wie das
Obergericht bereits in seinem Urteil vom 4. Januar 2018 festgehalten hatte, ist
es aufgrund der engen Verflechtung zwischen dem Privathaushalt des Ehemannes
und dem [...] Betrieb nicht einfach, die präzisen Zahlen festzustellen (Urteil,
S. 7). Es ist deshalb angezeigt, für das massgebende Einkommen allein auf das
hypothetisch ermittelte Einkommen abzustellen. Dieses beträgt bei einem 100 %
Pensum CHF 6'250.00. Für das aktuell massgebende 40 % Pensum resultiert somit
ein Betrag von CHF 2'500.00.

4.1 Der gemeinsame Bedarf der Parteien
übersteigt deren Einkünfte. Aufgrund dieser Mankosituation ist der vom Ehemann
der Ehefrau zu leistende Unterhaltsbeitrag anhand der Differenz zwischen dem
Einkommen und dem Bedarf des Ehemannes zu bemessen (BGE 135 III 66). Die Höhe
der Einkünfte der Ehefrau und deren Bedarf haben auf die Höhe des
Unterhaltsbeitrages keinen Einfluss.

4.2 Die Amtsgerichtsstatthalterin ging
bei der Ermittlung des Bedarfs des Ehemannes grundsätzlich von den Berechnungen
des Obergerichts im Urteil vom 4. Januar 2018 aus. Sie erwog, der Ehemann lebe
heute in einem Konkubinat, weshalb bloss noch der hälftige Ehegattengrundbetrag
angerechnet werden könne. Bei den Wohnkosten sei weiterhin von einem
angemessenen, üblichen und durchschnittlichen Betrag von CHF 1'100.00
auszugehen. In der Parteibefragung habe der Ehemann dargelegt, dass seine
Lebenspartnerin CHF 345.00 über das Sozialamt an die Wohnkosten beitrage. Ein
weiterer Betrag von CHF 750.00 werde ihr für Essen etc. ausbezahlt.
Entsprechend sei aktuell ein Betrag von CHF 755.00 für Wohnkosten einzusetzen.
Dies entspreche den gesamten Wohnkosten des Klägers selbst abzüglich des
Beitrages der Partnerin von CHF 345.00. Die laufenden Steuern seien aufgrund
der Mankosituation nicht zu berücksichtigen. Insgesamt resultiere damit ein
Bedarf des Ehemannes von CHF 2'216.00 (Grundbetrag CHF 850.00; Wohnkosten CHF 755.00;
KVG CHF 418.00; TV/Tel./Vers. CHF 50.00; Krankheitskosten CHF 101.00; AHV CHF
42.00).

4.3 Der Ehemann und Berufungskläger
beanstandet den von der Vorderrichterin mit CHF 850.00 eingesetzten
Grundbetrag. Seine Partnerin erhalte vom Sozialamt an den Grundbedarf bloss CHF
750.00, so dass nur dieser Betrag an den für das Konkubinat geltenden
Grundbetrag von CHF 1'700.00 verwendet werden könne. Damit müsse ihm ein
Grundbetrag von CHF 950.00 zugestanden werden.

Die Rüge ist begründet. Die Vorbringen
in der Berufung entsprechen den Angaben des Ehemannes anlässlich der
Parteibefragung bei der Vorinstanz (Protokoll der Parteibefragung, S. 5, AS
56). Die Vorderrichterin bezeichnete die Angaben des Ehemannes anlässlich der
Parteibefragung in anderem Zusammenhang als glaubhaft (angefochtenes Urteil, S.
3). Es ist aus diesen Gründen davon auszugehen, dass sich der Beitrag der
Lebenspartnerin des Ehemannes an den Grundbetrag bloss auf CHF 750.00 beläuft.
Dem Ehemann ist folglich ein Grundbetrag von CHF 950.00 anzurechnen. Sein
Gesamtbedarf beträgt damit CHF 2'316.00.

4.4 Die Differenz zwischen dem Einkommen
des Ehemannes (CHF 2'500.00) und dem Bedarf (CHF 2'316.00) beträgt gerundet CHF
200.00. Der von ihm der Ehefrau zu leistende Unterhaltsbeitrag ist entsprechend
zu reduzieren, und zwar  wie von der Vorinstanz festgelegt  mit Wirkung ab 8.
Oktober 2018. Es besteht kein Anlass, vom Grundsatz abzuweichen, wonach die
Abänderung mit Wirkung ab Einreichung des entsprechenden Gesuchs anzuordnen
ist. Allenfalls vom Ehemann bereits geleistete Zahlungen können angerechnet
werden. Die Berufung ist in diesem Sinne teilweise gutzuheissen.

5. Der Ehemann dringt mit seinen
Berufungsbegehren zu einem grossen Teil durch. Angesichts dieses Ausgangs
rechtfertigt es sich, die Kosten des obergerichtlichen Verfahrens
vollumfänglich der Ehefrau und Berufungsbeklagten zu auferlegen. Wie bereits
bei der Vorinstanz ist beiden Parteien die vollumfängliche Rechtspflege zu
bewilligen. Die von den Parteivertretern eingereichten Honorarnoten (inkl.
MwSt. und Auslagen) sind abgesehen von zwei Ausnahmen angemessen. Die erste
Ausnahme betrifft den vom Vertreter des Ehemannes geltend gemachten
Stundenansatz von CHF 270.00. Gemäss § 160 Abs. 3 Gebührentarif (GT, BGS
615.11) beträgt der Stundenansatz für die Bestimmung der Kosten der
unentgeltlichen Rechtsbeistände sowie für die Ausfallhaftung des Staates CHF
180.00, zuzüglich Mehrwertsteuer. Zweitens wäre es seitens des Ehemannes nicht
nötig gewesen, Fotokopien in derart grossem Umfang zu erstellen. Das betrifft
insbesondere die Kopien im Zusammenhang mit dem Gesuch zur Erlangung der
unentgeltlichen Rechtspflege. Der dafür geltend gemachte Betrag von CHF 140.00
ist auf CHF 50.00 zu kürzen.

Demnach wirderkannt:

Rechtsmittel:Der Streitwert übersteigt
CHF 30'000.00.

Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Der
Präsident                                                                    Der
Gerichtsschreiber

Frey                                                                                   Schaller