so_gerichte · VWBES.2012.181 · 2005-06-16 · de
Aufenthaltsbewilligung, Wegweisung

Art. 18 AuG. Ein Ausländer, der seine Qualifikation nicht mittels Diplomen und Fachausweisen in der entsprechenden Branche belegen kann, ist auch dann keine qualifizierte Arbeitskraft, wenn er sich bis zum Geschäftsführer hinaufgearbeitet hat.

SOG 2012 Nr. 22

Art. 18 AuG.Ein
Ausländer, der seine Qualifikation nicht mittels Diplomen und Fachausweisen in
der entsprechenden Branche belegen kann, ist auch dann keine qualifizierte
Arbeitskraft, wenn er sich bis zum Geschäftsführer hinaufgearbeitet hat.

Sachverhalt:

H. heiratete im Dezember 2004 eine Schweizer
Bürgerin und reiste darauf aufgrund des bewilligten Familiennachzugs am 16.
Juni 2005 in die Schweiz. H. erhielt die arbeitsmarktliche Zustimmung, als
Büroangestellter im Rahmen der bestehenden Aufenthaltsbewilligung arbeiten zu
können. Am 24. April 2007 wurde die Ehe geschieden. Damit fiel der Anspruch auf
eine Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung dahin.

Die Arbeitgeberin von H. (A. GmbH) stellte am
15. März 2007 ein Beschäftigungsgesuch für H. als Fachberater zu 100 %. Im
Jahre 2010 wurde H. zum Filialleiter in Basel sowie Stellvertreter des
Geschäftsführers befördert. Am 1. Juli 2011 wurde H. Geschäftsführer der A.
GmbH.

Das Departement des Innern lehnte am 4. Mai
2012 das Gesuch um Erteilung einer kontingentierten Aufenthaltsbewilligung nach
Zulassungscode 1402 für H. als Büroangestellten ab. Am 9. Mai 2012 stellte das
Departement des Innern fest, der Anspruch auf Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung von H. sei weggefallen, und die Aufenthaltsbewilligung
werde nicht verlängert. H. wurde aus der Schweiz weggewiesen. Die A. GmbH und
H. erhoben gegen die zwei Verfügungen des Departements des Innern beim Verwaltungsgericht
Beschwerde. Das Verwaltungsgericht weist die Beschwerde ab.

Aus den Erwägungen:

3.a) Nach Art. 18 Ausländergesetz (AuG, SR
142.20) können Ausländerinnen und Ausländer zur Ausübung einer unselbständigen
Erwerbstätigkeit zugelassen werden, wenn dies dem gesamtwirtschaftlichen
Interesse entspricht (lit. a), das Gesuch eines Arbeitgebers vorliegt
(lit. b) und die Voraussetzungen nach den Art. 20 bis 25 AuG erfüllt sind
(lit. c). Ein ausländischer Arbeitnehmer kann nur zugelassen werden, wenn eine
konkrete offene Stelle vorhanden ist. Der entsprechende Antrag für die
Zulassung ist durch den Arbeitgeber einzureichen (Lisa Ott in: Martina Coroni
et al. [Hrsg.]: Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG), Bern
2010, Art. 18 AuG N 4).

b) H. wurde am 27. Juli 2005 bei der A. GmbH
als Büroangestellter zu 80 % mit einem Bruttolohn von CHF 3200.00
angestellt. Mit Arbeitsvertrag vom 20. März 2007 wurde H. wiederum als
Büroangestellter zu 100 % mit einem Bruttolohn von CHF 4500.00 angestellt.
Seit dem 25. Juni 2011 ist H. als Geschäftsführer bei der A. GmbH angestellt.
Das Beschäftigungsgesuch der A. GmbH datiert vom 15. März 2007 und ersucht um
die Erlaubnis der Besetzung der Arbeitsstelle als Fachberater. Im
Beschäftigungsgesuch vom 15. März 2007 wird weder die Stelle eines
Geschäftsführers noch eines Filialleiters genannt. Ein Beschäftigungsgesuch für
die Stelle als Geschäftsführer wurde bisher nicht eingereicht. Die A. GmbH
weist in ihrer Beschwerde ausdrücklich darauf hin, kein Beschäftigungsgesuch
als Geschäftsführer für H. eingereicht zu haben.

Damit liegt für die Arbeitsstelle als
Fachberater ein Beschäftigungsgesuch der Arbeitgeberin vor. Dagegen fehlt für
die Anstellung als Geschäftsführer ein Beschäftigungsgesuch der Arbeitgeberin.
Da H. seit dem 25. Juni 2011 als Geschäftsführer angestellt ist, hat er kaum
mehr ein Interesse an einer Zulassung als Büroangestellter. Die qualifizierte
Arbeitskraft von H. wird gemäss Beschwerdeschrift auch vollumfänglich mit der
neuen Anstellung als Geschäftsführer begründet. Aufgrund der Beschwerdeschrift
haben die Beschwerdeführer ein Interesse an der Zulassung von H. als
Geschäftsführer der A. GmbH und nicht mehr an der Anstellung als
Büroangestellter.

Es ist festzuhalten, dass für die
Arbeitsstelle als Fachberater kein Interesse mehr besteht, für diejenige als
Geschäftsführer aber (noch) kein Gesuch eingereicht wurde. Die lange Dauer des
vorliegenden Verfahrens und die damit einhergehende Problematik der neuen
Anstellung von H. darf den Beschwerdeführern jedoch nicht zur Last gelegt
werden, da sie diese nicht verschuldet haben. Entsprechend sind die
Voraussetzungen für die Zulassung zur Anstellung als Fachberater gemäss
Beschäftigungsgesuch vom 15. März 2007 und diejenige als Geschäftsführer zu
prüfen.

c) Ausländische Arbeitnehmende sollen nur dann
zu einer beruflichen Tätigkeit in der Schweiz zugelassen werden, wenn dies dem
gesamtwirtschaftlichen Interesse entspricht. Das «gesamtwirtschaftliche
Interesse» ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, der an verschiedenen Stellen des
Gesetzes erwähnt, aber nirgends genauer definiert wird. Gemäss Botschaft des
Bundesrats handelt es sich primär um langfristige Interessen in Bezug auf den
Arbeitsmarkt (BBl 2002 3725). Ziel ist eine ausgeglichene Beschäftigung und
eine Verbesserung der Struktur des Arbeitsmarkts. Im Vordergrund steht die
langfristige Eingliederung der Ausländerinnen und Ausländer in den Arbeitsmarkt
und in die Gesellschaft. Eine erneute Einwanderungswelle von wenig
qualifizierten Arbeitnehmern aus Drittstaaten soll vermieden werden, da dies zu
erhöhten Integrationsproblemen führen kann. Ausserdem soll verhindert werden,
dass die ausländischen Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen die inländischen
konkurrenzieren und es in der Folge zu Lohn- und Sozialdumping kommt (Lisa Ott,
a.a.O., Art. 18 AuG N 3).

Bei der A. GmbH handelt es sich um ein Finanz-
und Kredit-Unternehmen. Gemäss Beschwerdeschrift sind praktisch nur Personen
türkischer Herkunft Kunden. Die Geschäftssprache ist türkisch. Aus diesem
Grunde sah H. vorerst auch keine Notwendigkeit, die deutsche Sprache zu
erlernen. H. konnte ohne Deutschkenntnisse bis zum Geschäftsführer der
Unternehmung aufsteigen. Dies zeigt eindeutig, dass die Kunden und auch das
Personal türkischer Herkunft sind. Eine Integration von Kunden und Mitarbeitern
in der Schweiz wird durch die A. GmbH überhaupt nicht gefördert. Im Gegenteil,
die A. GmbH baut auf der mangelnden Integration von Personen türkischer
Herkunft auf. Dies steht dem langfristigen Interesse auf Integration im
Arbeitsmarkt entgegen. Weder die Anstellung als Fachberater noch diejenige als
Geschäftsführer der A. GmbH steht damit im gesamtwirtschaftlichen Interesse der
Schweiz.

4. Weiter können Ausländerinnen und Ausländer
zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit nur zugelassen werden, wenn nachgewiesen
wird, dass keine dafür geeigneten inländischen Arbeitnehmerinnen und
Arbeitnehmer oder Angehörige von Staaten, mit denen ein Freizügigkeitsabkommen
abgeschlossen wurde, gefunden werden können (Art. 21 Abs. 1 AuG). Als
inländische Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer gelten gemäss Art. 21 Abs. 2
AuG: Schweizerinnen und Schweizer (lit. a); Personen mit einer
Niederlassungsbewilligung (lit. b) und Personen mit einer
Aufenthaltsbewilligung, die zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt
(lit. c). Den Nachweis, dass für die betreffende Stelle keine inländische
Arbeitskraft gefunden wurde, können Arbeitgeber erbringen, indem sie
Stelleninserate vorweisen und aufzeigen, dass die betreffende Stelle erfolglos
im schweizerischen Arbeitsvermittlungssystem ausgeschrieben worden ist (Lisa
Ott, a.a.O., Art. 21 AuG N 6).

Als es um die Besetzung der Arbeitsstelle als
Fachberater / Büroan­gestellten gemäss Beschäftigungsgesuch vom 15. März 2007
ging, wurde kein Stelleninserat publiziert. Erst im März 2011 schrieb die A.
GmbH beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) die Stelle als «KV mit
selbständiger Führung der Filiale, Arbeitsort Basel» aus. Diese Stelle hatte H.
jedoch bereits seit dem 20. Mai 2007 inne; er wurde dann am 25. Juli 2011 zum
Geschäftsführer befördert. Bei der ausgeschriebenen Stelle handelt es sich
daher offenbar um die Nachfolge der freigewordenen Stelle von H. Das
Stelleninserat vom März 2011 ist somit für den vorliegend notwendigen Nachweis
des Inländervorrangs für die Anstellung als Fachberater/Büroangestellten mit
Filialleitung völlig ungeeignet. Für den ordentlichen Nachweis gemäss Art. 21.
Abs. 1 AuG hätte das Stelleninserat im Jahre 2007 erfolgen sollen, also bevor
H. als Fachberater angestellt wurde. Die A. GmbH hatte die Ausschreibung der
Stelle damals unterlassen. Die nachträgliche Stellenausschreibung vermag den
Nachweis nicht zu erbringen. Damit bleibt die A. GmbH den Nachweis schuldig,
einen geeigneten inländischen Arbeitnehmer für die Anstellung als Fachberater /
Büroangestellten mit Filialleitung gesucht zu haben.

Aus den zwei auf das Stelleninserat vom März
2011 eingereichten Bewerbungen kann indessen nicht gefolgt werden, dass im 2007
keine weiteren Bewerbungen eingegangen wären. Ob die zwei Bewerber für die
ausgeschriebene Stelle geeignet wären, kann daher offen bleiben.

Des Weiteren hat die A. GmbH entgegen den
Ausführungen in der Beschwerdeschrift für die Stelle des Geschäftsführers kein
Stelleninserat im Arbeitsvermittlungssystem ausgeschrieben. Jedenfalls wurde
kein entsprechendes Stelleninserat eingereicht. Die A. GmbH bleibt damit auch
für die Stelle des Geschäftsführers den Nachweis schuldig, einen geeigneten
inländischen Arbeitnehmer gesucht zu haben. Es versteht sich von selbst, dass
die Bewerbungen auf das Stelleninserat vom März 2011 als «KV mit selbständiger
Führung der Filiale, Arbeitsort Basel» nicht für die Besetzung einer
Geschäftsführerstelle in Frage kommen.

5. Kurzaufenthalts- und
Aufenthaltsbewilligungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit können nur
Führungskräften, Spezialistinnen und Spezialisten und anderen qualifizierten
Arbeitskräften erteilt werden (Art. 23 Abs. 1 AuG). Eine Umschreibung der
Begriffe «Führungskräfte», «Spezialisten» und «qualifizierte Arbeitskräfte»
fehlt in Gesetz und Verordnung. Je nach Berufsfeld werden beispielsweise ein
Universitätsabschluss, ein Fachhochschuldiplom, eine besondere fachliche
Ausbildung mit mehrjähriger Berufserfahrung, ein Beruf mit Zusatzausbildung
oder ausserordentliche, unerlässliche Spezialkenntnisse verlangt. Die
Qualifikation kann unter Umständen auch aus der Funktion der ausländischen
Arbeitskraft abgeleitet werden, z.B. bei Firmengründerinnen sowie
Unternehmensleiterinnen von bedeutenden Betrieben. In Bezug auf das Kriterium
«qualifizierte Arbeitskräfte» muss beachtet werden, dass das Gesetz nicht von
«hoch» qualifizierten Arbeitskräften spricht. Ausländische Arbeitskräfte können
demnach zugelassen werden, wenn die von ihnen angebotene Leistung einer
Nachfrage entspricht, die nicht durch inländische Arbeitskräfte erbracht werden
kann. Dies bedeutet jedoch nicht, dass bei einer allfällig bestehenden
Nachfrage auch unqualifizierte Arbeitskräfte unter diesen Absatz subsumiert
werden können (Lisa Ott, a.a.O., Art. 23 AuG N 6).

H. vermochte weder ein Fachdiplom im
Kreditwesen noch fachliche Weiterbildungen vorzulegen. Die Qualifikation von H.
besteht  gemäss Beschwerdeschrift  einzig darin, dass er der Bruder des
Geschäftsinhabers ist und damit dessen volles Vertrauen geniesst. Diese
Qualifikation vermag für den Aufstieg bis zum Geschäftsführer bei der A. GmbH
ausreichen, aber nicht für eine Zulassung zum schweizerischen Arbeitsmarkt. H.
gilt ohne Fachdiplome und Weiterbildungen nicht als qualifizierte Arbeitskraft.
Daran vermag auch die jetzige faktische Stellung als Geschäftsführer nichts zu
ändern.

6. Bei der Erteilung von
Aufenthaltsbewilligungen müssen zusätzlich die berufliche Qualifikation, die
berufliche und soziale Anpassungsfähigkeit, die Sprachkenntnisse und das Alter
eine nachhaltige Integration in den schweizerischen Arbeitsmarkt und das
gesellschaftliche Umfeld erwarten lassen (Art. 23 Abs. 2 AuG). Die
detaillierten und einschränkenden Erfordernisse sind stets im Lichte ihres
Zwecks, nämlich der Gewährleistung der nachhaltigen Integration der
Drittstaatsangehörigen in den schweizerischen Arbeitsmarkt und in die
Gesellschaft, zu interpretieren (Lisa Ott, a.a.O., Art. 23 AuG N 10). Die
berufliche Qualifikation von ausländischen Staatsangehörigen soll dazu
beitragen, dass jene auch bei einer allfälligen späteren Arbeitslosigkeit die
Möglichkeit haben, wieder Arbeit zu finden (Lisa Ott, a.a.O., Art. 23 AuG N
12). Die Integration von Ausländern findet in erster Linie am Arbeitsplatz
statt. Die zukünftige soziale Integration ist kaum voraussehbar. Massgeblich
begünstigt wird sie durch Kontakte von Familienmitgliedern mit der
schweizerischen Bevölkerung (Lisa Ott, a.a.O., Art. 23 AuG N 13). Grundsätzlich
muss der Ausländer über gute Kenntnisse der Landessprache verfügen (Lisa Ott,
a.a.O., Art. 23 AuG N 14). Die Frage, was unter guten Sprachkenntnissen zu
verstehen sei, lässt das Gesetz offen. Aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung
ist zu erwarten, dass die betreffende Person ihre gegebenenfalls mangelhaften
Sprachkenntnisse im Laufe des Aufenthalts und im Rahmen ihrer beruflichen
Tätigkeit verbessern wird. Keine oder mangelhafte Sprachkenntnisse stehen einer
nachhaltigen Integration somit nicht von vornherein entgegen. Die
Verständigungsfähigkeit in einer Landessprache sollte im Hinblick auf das Ziel
einer nachhaltigen Integration genügen (Lisa Ott, a.a.O., Art. 23 AuG N 15).
Zum Kriterium des Alters hat der Bundesrat festgehalten, dass ein jüngeres
Alter tendenziell auf eine erhöhte Integrationsfähigkeit hindeuten kann. Da das
Alter indes nur eines der im Rahmen des behördlichen Ermessens zu
berücksichtigenden Kriterien ist, kann dies nicht bedeuten, dass einer älteren
Person mit entsprechender Qualifikation keine Bewilligung erteilt wird (Lisa
Ott, a.a.O., Art. 23 AuG N 16).

Wie bereits festgestellt wurde, ist H. für den
schweizerischen Arbeitsmarkt nicht genügend qualifiziert. Bei einer
Arbeitslosigkeit ist nicht gesichert, dass er mit seiner Ausbildung eine neue
Arbeitsstelle in der Schweiz finden würde. Die Ehe mit einer Schweizer Bürgerin
türkischer Herkunft dauerte nur kurz. Über die Integrationsmöglichkeit in der
Schweiz gibt H. keine Erklärungen ab. Das berufliche Umfeld, welches H. sogar
vom Erlernen der deutschen Sprache abhielt, trägt sicher nicht zur Integration
bei. Auch sonst ist nicht bekannt, dass H. Bekannte und Freunde aus der Schweiz
hätte. H. nimmt aufgrund der drohenden Ausweisung aus der Schweiz
Privatunterricht in der deutschen Sprache. Dieser Unterricht wird ihm von M.,
ebenfalls türkischer Herkunft, erteilt. Das soziale und berufliche Umfeld von
H. ist auf Personen mit türkischer Herkunft beschränkt. Die Aussichten für eine
Integration in der Schweiz sind damit als schlecht zu beurteilen.

7. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass H.
keine qualifizierte Arbeitskraft für den schweizerischen Arbeitsmarkt ist. Die
Tätigkeit als Filialleiter oder Geschäftsführer liegt nicht im
gesamtwirtschaftlichen Interesse. Die A. GmbH blieb den Nachweis schuldig, nach
einem geeigneten inländischen Filialleiter oder Geschäftsführer gesucht zu
haben. Zudem ist die nachhaltige Integration von H. in der Schweiz nicht
gegeben. Die Voraussetzungen für die Erteilung einer kontingentierten
Arbeitsbewilligung sind nicht erfüllt. Damit hat H. keinen Anspruch auf eine
Aufenthaltsbewilligung aufgrund einer Erwerbstätigkeit.

H. hat die Schweiz zu verlassen. Die
Wegweisung aus der Schweiz stellt vorliegend keinen Härtefall dar. H. reiste
erst vor sieben Jahren in die Schweiz. Er wuchs in der Türkei auf, arbeitete
dort und wurde auch in der Türkei pensioniert. H. kennt die Kultur, die Sprache
und die Sitten der Türkei.

Verwaltungsgericht,Urteilvom16.Oktober2012 (VWBES.2012.181)