so_gerichte · ZZ.1979.20 · 1979-10-08 · de
Provisorische Wiederwahl

Art. 6 Abs. 3 KV. Ein Beamter kann auch nur provisorisch wiedergewählt werden.

SOG 1979 Nr. 20

Art. 6 Abs. 3 KV. EinBeamter kann auch nur
provisorisch wiedergewählt werden.

Der Stiftungsrat des Bürgerspitals Solothurn beschloss, dass
XY für die Amtsdauer 1977 bis 1981 "nur provisorisch wiedergewählt"
werde. XY erhob gegen den Beschluss beim Verwaltungsgericht Beschwerde. Er
machte geltend, nach solothurnischem Beamtenrecht sei eine bloss provisorische
Wiederwahl nicht zulässig. -- Das Verwaltungsgericht wies diese Rüge ab mit der
folgenden Begründung: Der Beschwerdeführer führt für seine Auffassung, dass
eine nur provisorische Wiederwahl grundsätzlich unzulässig sei, verschiedene
Gründe an:

a) Einmal macht der Beschwerdeführer geltend, die Wahl eines
Beamten sei ein zustimmungsbedürftiger Verwaltungsakt. Das gelte auch für die
Wiederwahl. Die Zustimmung sei nicht nur für die Wahl (bzw. Wiederwahl) an sich
nötig, sondern auch für die rechtliche Art des Beamtenverhältnisses. Es sei
nicht denkbar, dass sich ein Beamter in ein anders geartetes Dienstverhältnis
wählen lassen müsse als in dasjenige, für dessen Wahl er sich angemeldet und zu
dessen Erneuerung durch Wiederwahl er sich (durch Unterlassen der Demission)
zur Verfügung gestellt habe. Die Zustimmung zu einer provisorischen Wiederwahl
habe nun der Beschwerdeführer nie erteilt, weshalb die nur provisorische
Wiederwahl unzulässig und aufzuheben sei. Den Darlegungen des Beschwerdeführers
kann zugestimmt werden mit Ausnahme der Schlussfolgerung. Der Beamte, der durch
Unterlassen seiner Demission einer Wiederwahl zum vornherein zugestimmt hat,
kann eine Wiederwahl, die nur mit Einschränkung erfolgt, immer noch ablehnen
(denn im voraus zugestimmt hat er, wie billigerweise anzunehmen ist, nur einer
uneingeschränkten Wiederwahl).Durch eine Ablehnung wird die eingeschränkte
Wiederwahl unwirksam. Es ist indessen falsch zu sagen, die provisorische
Wiederwahl sei mangels Zustimmung unzulässig und sei deshalb von der
Rechtsmittelinstanz aufzuheben. Wenn der Beamte eine solche Wahl endgültig
nicht annehmen will, muss er die Ablehnung erklären -- und nicht den Wahlakt
mit einem Rechtsmittel anfechten. Lehnt er die provisorische Wiederwahl formell
ab, gilt er als nicht mehr gewählt.

b) Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, das
solothurnische Recht kenne -- ausserhalb eines Disziplinarverfahrens -- die
provisorische Wiederwahl nicht. Dem mit dem Wiederwahlbeschluss verbundenen
Vorbehalt "nur provisorisch" fehle die gesetzliche Grundlage; der
Beamte habe ein Recht auf einen Entscheid, der entweder auf Wiederwahl oder
dann auf Nichtwiederwahl, nicht aber auf ein Drittes laute. Das solothurnische
Beamtenrecht kennt das provisorische Dienstverhältnis in zwei Zusammenhängen:
als Disziplinarstrafe und als Folge einer provisorischen Wahl. Es versteht sich
von selbst, dass das Disziplinarrecht nicht herangezogen werden kann, um die
Zulässigkeit der provisorischen Wiederwahl zu begründen. Zu untersuchen ist
vielmehr, ob das im Staatspersonalgesetz vorgesehene Rechtsinstitut der
provisorischen Wahl auch bei den Wiederwahlen nach Ablauf der Amtsdauer angewandt
werden darf. Die provisorische Wahl ist ausdrücklich erwähnt in den §§ 4 und 13
Abs. 1 des Staatspersonalgesetzes. Hier steht, dass die Beamtenwahlen -- soweit
sie nicht vom Volk oder vom Kantonsrat getroffen werden -- "vorerst
provisorisch" zu erfolgen haben. Der Beschwerdeführer macht geltend, diese
Bestimmungen bezögen sich ausschliesslich auf die erstmalige Wahl, was im Wort
"vorerst" zum Ausdruck komme. Dem ist insofern zuzustimmen, als sich
das Obligatorium einer bloss provisorischen Wahl gewiss nur auf die erstmaligen
Wahlen bezieht. Wichtiger ist aber, dass das solothurnische Beamtenrecht die
Einrichtung der provisorischen Wahl überhaupt kennt. Die Wiederwahl nach Ablauf
der Amtsdauer ist ebenfalls eine echte Wahl. Es sprechen keine triftigen Gründe
dagegen, dass die Wahlbehörde bei Ablauf einer Amtsdauer, wenn sie gegen die
Weiterbeschäftigung des Beamten wesentliche Bedenken hat, aber vorderhand noch
nicht zur harten Nichtwiederwahl (= Entlassung) schreiten möchte, vom
grundsätzlich bestehenden Rechtsinstitut der provisorischen Wahl Gebrauch
macht. Es besteht kein Anlass, an die gesetzliche Grundlage für die bloss
provisorische Wiederwahl besonders strenge Anforderungen zu stellen; liegt doch
die Annahme, eine bloss provisorische Wiederwahl sei grundsätzlich möglich,
durchaus im Interesse der Beamten und nicht umgekehrt. Die Möglichkeit,
gegebenenfalls nur provisorisch wiederzuwählen, erlaubt der Wahlbehörde,
zugunsten des Beamten Härten zu vermeiden und überhaupt die Proportionalität
besser zu wahren. Wenn sich der Beschwerdeführer gegen die Annahme, eine
provisorische Wiederwahl sei an sich möglich, heftig wehrt, ist dies nicht
Ausdruck einer entsprechenden generellen Interessenlage der Beamten; dieser
Prozessstandpunkt des Beschwerdeführers dürfte vielmehr damit zusammenhängen,
dass er glaubt (vgl. Ziff. VII seiner Beschwerdebegründung), wenn die
Möglichkeit einer provisorischen Widerwahl grundsätzlich verneint würde, sei er
aus prozessualen Gründen automatisch als definitiv wiedergewählt anzusehen (ein
Schluss, der rechtlich fragwürdig erscheint, aber hier nicht mehr zu
untersuchen ist). Klar ist, dass die bloss provisorische Wiederwahl (als
Verweigerung der definitiven Wiederwahl) gleich wie eine Nichtwiederwahl
sachlich begründet sein muss und dass ihr ein Verfahren gleicher Qualität wie
bei der Nichtwiederwahl vorausgehen muss (vgl. zu den Voraussetzungen der
Nichtwiederwahl SOG 1977, Nr. 29).Sind aber diese Voraussetzungen gegeben,
bestehen keine rechtlichen Hindernisse gegen eine bloss provisorische
Wiederwahl. Mit Recht weist der Stiftungsrat u. a. darauf hin, dass der
Regierungsrat in der Verordnung über die Wiederwahl der Beamten, Angestellten
und Arbeiter der kantonalen Verwaltung, der Anstalten und Betriebe für die
Amtsdauer 1977 -- 1981 die eingeschränkte Wiederwahl ausdrücklich erwähnt (§ 3
Abs. 2).Der Beschwerdeführer macht geltend der Regierungsrat habe damit seine
Vollziehungsverordnungskompetenz überschritten. Nach dem Gesagten trifft das
nicht zu. Selbst ohne die Verordnungsbestimmung wäre eine bloss provisorische
Wiederwahl denkbar.

c) Der Beschwerdeführer bringt im besonderen noch vor, bei
Beamten, die vom Parlament oder vom Volk zu wählen seien, sei eine
provisorische Wiederwahl zum vornherein nicht möglich. Nach Meinung des Beschwerdeführers
wäre es unter dem Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit undenkbar, dass bei der
einen Kategorie von Beamten eine Wiederwahl nur bedingungslos, bei der andern
Kategorie dagegen eine Wiederwahl auch provisorisch zulässig sein soll. --
Dieser Einwand leuchtet nicht ein. Wenn die beiden Beamtenkategorien bei der
erstmaligen Wahl hinsichtlich Provisorium verschieden behandelt werden können,
ist nicht einzusehen, weshalb das nicht auch bei der Wahl nach Ablauf der
Amtsdauer möglich sein soll, ohne dass das Prinzip der Rechtsgleichheit
verletzt ist.

d) Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, an einer
Pressekonferenz habe der Sprecher des Stiftungsrates erklärt, die provisorische
Wahl bedeute ein "Sanktion" für das Verhalten von XY. Man habe es
also mit einer Strafe zu tun, und eine solche könne nur in einem
Disziplinarverfahren ausgesprochen werden. Der Ausspruch an der Pressekonferenz
vermag den Beschluss des Stiftungsrates nicht anders zu qualifizieren, als es
oben getan worden ist: Es handelt sich nicht um eine Disziplinarstrafe -- eine
solche wäre in der Tat nur aufgrund eines Disziplinarverfahrens möglich --,
sondern um eine nach solothurnischem Beamtenrecht mögliche provisorische Wahl
nach Ablauf der Amtsdauer. Das Wort "Sanktion" beinhaltet einen
weiteren Begriff als den der Strafe. Im übrigen ist es nicht unzulässig, wenn
die Wahlbehörde mit einer Nichtwiederwahl oder einer nur provisorischen
Wiederwahl auf Sachverhalte reagiert, die an sich Anlass zu einem
Disziplinarverfahren und einer Disziplinarstrafe sein könnten (BGE 103 Ib
321).Dabei kann sie wegen des Ermessensspielraumes, der ihr zusteht, auf Grund
einer Gesamtwürdigung der Beamtenpersönlichkeit eine Wiederwahl verweigern oder
bloss eine provisorische Wahl zugestehen, auch wenn die Disziplinarfehler, die
mitgewürdigt werden, eine disziplinarische Entlassung oder eine
disziplinarische Versetzung ins Provisorium vielleicht noch nicht erlaubt
würden (vgl. den eben zit. BGE).

e) Nach den vorstehenden Erwägungen ist der Einwand, nach
solothurnischem Beamtenrecht sei eine nur provisorische Wiederwahl
grundsätzlich unzulässig, nicht begründet.

(Die Frage, ob die bloss provisorische Wiederwahl aufgrund
des vorliegenden Sachverhalts haltbar war, hatte das Verwaltungsgericht nicht
mehr zu prüfen, da XY seine Beschwerde ausdrücklich auf die Rüge der
grundsätzlichen Unzulässigkeit einer nur provisorischen Wiederwahl beschränkt
hatte.)

Verwaltungsgericht, Urteil vom 8. Oktober 1979