so_gerichte · ZZ.1989.1 · 1989-02-01 · de
Arbeitsvertrag, Anstellungsbetrug

Art. 320 OR. - Anstellungsbetrug. Beim Abschluss des Arbeitsvertrages ist die Mitteilungspflicht des Bewerbers desto umfassender, je höher die für ihn vorgesehene Stelle im Betrieb ist. Auch ein als leitender Angestellter vorgesehener Bewerber ist jedoch nicht verpflichtet, den Arbeitgeber von sich aus auf Umstände hinzuweisen, von denen er annehmen darf, sie seien dem Arbeitgeber bekannt.

SOG 1989 Nr. 1

Art. 320 OR.-Anstellungsbetrug. Beim Abschluss
des Arbeitsvertrages ist die Mitteilungspflicht des Bewerbers desto
umfassender, je höher die für ihn vorgesehene Stelle im Betrieb ist. Auch ein
als leitender Angestellter vorgesehener Bewerber ist jedoch nicht verpflichtet,
den Arbeitgeber von sich aus auf Umstände hinzuweisen, von denen er annehmen
darf, sie seien dem Arbeitgeber bekannt.

Die X. AG beauftragte eine Personalberatungsfirma, einen
Leiter ihres Elektroingenieurbüros zu suchen. Auf ein Inserat hin, in dem ein
Elektroingenieur HTL gesucht wurde, bewarb sich Z., der eine Berufslehre als
Elektromonteur erfolgreich abgeschlossen und eine Ingenieurschule besucht, aber
die Abschlussprüfung als Elektroingenieur nicht bestanden hatte. Die
Personalberatungsfirma erstellte ein Eignungsgutachten über Z., in dem sie ihn
als promovierten Elektroingenieur bezeichnete, und empfahl seine Anstellung. Im
Juni 1983 stellte die X. AG Z. als Leiter ihres Ingenieurbüros an. Im Laufe des
Jahres 1986 kam es zwischen den Parteien zu Differenzen. Sie vereinbarten
deshalb im September 1986, das Arbeitsverhältnis per sofort aufzulösen. Im
November 1986 klagte Z. eine Lohnforderung ein. Das Arbeitsgericht hiess die
Klage teilweise gut. Die X. AG erhob Nichtigkeitsbeschwerde. Sie machte
geltend, Z. habe während Jahren einen viel zu hohen Lohn bezogen, weil er sich
wahrheitswidrig als Ingenieur HTL ausgegeben und dadurch einen
Anstellungsbetrug begangen habe. Die X. AG hält dafür, wer sich wie Z. um eine
leitende Stelle bewerbe, sei zu rückhaltloser Offenheit verpflichtet, soweit
dies Angaben betreffe, die für den künftigen Arbeitgeber in erkennbarer Weise
von entscheidender Bedeutung sind; es treffe ihn -- was das Arbeitsgericht
verkannt habe -- eine gesteigerte spontane Offenbarungspflicht. Da Z. nicht
sicher habe wissen können, dass sein fehlender Abschluss als Ingenieur HTL
bemerkt worden sei, und demzufolge einen diesbezüglichen Irrtum der X. AG nicht
rundweg habe ausschliessen können, hätte er diese Frage von sich aus
anschneiden und die X. AG auf das fehlende Diplom aufmerksam machen müssen.

Aus den Erwägungen:

4. Vor Abschluss des Vertrages besteht zwar keine
arbeitsvertragliche Treuepflicht (Geiser, Die Treuepflicht des Arbeitnehmers
und ihre Schranken, Basler Diss., 1983, S. 90 f.), doch bestehen im Rahmen der
Vertragsanbahnung bereits Rechtsbeziehungen (Rehbinder, Berner Kommentar, Band
VI/2/2/1, 1985, N 2 zu Art. 320 OR): Mit der Aufnahme von Vertragsverhandlungen
treten die Beteiligten in ein Rechtsverhältnis, das sie zur gegenseitigen
Rücksichtnahme bei der Vorbereitung des Vertrages verpflichtet (Heitkamp,
Rechtsfragen der Bewerbung, Diss. Zürich 1986, S. 8).Im Vordergrund steht die
Pflicht des Bewerbers, den künftigen Arbeitgeber über alle für den
Vertragsabschluss wesentlichen Punkte aufzuklären (Geiser, S. 180, 186;
Heitkamp, S. 9).Diese Offenbarungspflicht deckt sich inhaltlich mit der
Informationspflicht aufgrund der arbeitsvertraglichen Treueverpflichtung
(Geiser, S. 186); sie wird deshalb auch als "vorverlegte"
Treuepflicht bezeichnet (Rehbinder, Berner Kommentar, N 10 zu Art. 320 OR;
Rehbinder, Rechtsfragen der Bewerbung, in: WUR 35/1983, S. 59; Rehbinder, Die
Anfechtung des Arbeitsvertrages, in: Ekonomi/Rehbinder, Mängel des Arbeitsvertrages,
1983, S. 82).Die Offenbarungspflicht des Bewerbers umfasst die Pflicht, die vom
Arbeitgeber zulässigerweise gestellten Fragen wahrheitsgetreu zu beantworten
(Auskunftspflicht), die Pflicht, von sich aus dem Arbeitgeber gewisse Angaben
zu machen (Mitteilungspflicht), sowie die Pflicht, absichtliche Täuschungen des
Arbeitgebers durch unaufgefordert gegebene Angaben zu unterlassen
(Wahrheitspflicht) (Rehbinder, Berner Kommentar, N 32 zu Art. 320 OR;
Rehbinder, WUR 35/1983, S. 60; Rehbinder, Anfechtung, S. 82; Heitkamp, S. 15
f.).Eine Täuschung des Arbeitgebers kann durch positives Tun oder durch
Unterlassen bewirkt werden. Das Unterlassen wird dem positiven Tun aber nur
dann gleichgestellt, wenn der Bewerber zum Handeln verpflichtet war. Dies ist
nur der Fall, wenn eine Mitteilungspflicht besteht. Hier ist der Bewerber
gehalten, von sich aus durch Mitteilung vertragswesentlicher Umstände einen
Irrtum des Arbeitgebers zu verhindern. Verletzt er diese Pflicht vorsätzlich,
liegt eine rechtswidrige Täuschung vor (Rehbinder, Berner Kommentar, N 35 zu
Art. 320 OR; Rehbinder, WUR 35/1983, S. 63; Rehbinder, Anfechtung, S. 86 f.).

Die Auskunftspflicht geht inhaltlich viel weiter als die
Mitteilungspflicht (Rehbinder, Anfechtung, S. 87).Eine Mitteilungspflicht
besteht also nicht schon dann, wenn eine entsprechende Frage des Arbeitgebers
zulässig wäre, sondern nur dann, wenn der Bewerber für die betreffende
Arbeitsstelle absolut ungeeignet ist (Rehbinder, Berner Kommentar, N 32 zu Art.
320 OR; Rehbinder, WUR 35/1983, S. 62; Rehbinder, Anfechtung, S. 83; vgl. auch
Heitkamp, S. 69).Der Bewerber muss dem Arbeitgeber von sich aus mitteilen, dass
ihm verkehrswesentliche Eigenschaften und Fähigkeiten fehlen (Rehbinder, Berner
Kommentar, N 32 zu Art. 320 OR; Rehbinder, Anfechtung, S. 87), er muss auf alle
Umstände hinweisen, die tatsächlich oder rechtlich geeignet sind, die
Erbringung der Arbeitsleistung zu verhindern, und mit denen der Arbeitgeber
nicht zu rechnen brauchte (Heitkamp, S. 16).Eine Mitteilungspflicht besteht
also etwa, wenn der Bewerber die fragliche Arbeitsleistung überhaupt nicht
erbringen kann, weil ihm die erforderliche Ausbildung oder Berufspraxis fehlt
(Rehbinder, Berner Kommentar, N 32 zu Art. 320 OR; vgl. auch Geiser, S. 180),
wenn krankheitsbedingter Ausfall nach dem ins Auge gefassten Antrittstermin zu
erwarten ist (Heitkamp, S. 94; Rehbinder, Berner Kommentar, N 32 zu Art. 320
OR) oder wenn ein Konkurrenzverbot besteht, das ihn im vorgesehenen
Arbeitseinsatz behindert (Heitkamp, S. 116; Rehbinder, Anfechtung, S. 82).

Die Frage, ob der Bewerber den Arbeitgeber darüber hinaus
auf Umstände hinweisen muss, über die der Arbeitgeber sich nicht erkundigt,
deren Kenntnis für seine Entscheidung aber für den Bewerber erkennbar
wesentlich ist, wird nicht einheitlich beantwortet: Brühwiler (SAZ 1979, S.
278, zitiert nach Heitkamp, S. 36) postuliert eine spontane Offenbarungspflicht
für alle Tatsachen, von denen der Bewerber nach Treu und Glauben annehmen muss,
sie seien nach den Umständen für den Arbeitgeber wesentlich und ihm nicht
bekannt. Für Heitkamp (S. 68 f.) trifft den Bewerber vor allem dann eine
Mitteilungspflicht, wenn der Arbeitgeber konkludent bestimmte Anforderungen
stellt, er also erkennbar vom Vorhandensein bestimmter Umstände oder
Eigenschaften ausgeht, ohne ausdrücklich noch einmal danach zu fragen. Nach
Geiser (S. 180) hat der Bewerber dem Arbeitgeber alle wesentlichen Elemente
seiner Ausbildung mitzuteilen, insbesondere dort, wo sich der Arbeitgeber über
ihr Vorhandensein irren könnte. Rehbinder (Berner Kommentar, N 32 zu Art. 320
OR) gesteht dem Bewerber das Recht zu schweigen zu, selbst wenn die fraglichen
Eigenschaften oder Fähigkeiten erkennbar für den Einstellungsbeschluss des
Arbeitgebers wesentlich sind, weil es Sache des Arbeitgebers ist, sich über die
Risikofaktoren der Einstellung zu vergewissern (Rehbinder, WUR 35/1983, S. 62;
vgl. auch Heitkamp, S. 68).

Da das Vertrauensmoment nicht essentieller Bestandteil des
Arbeitsverhältnisses ist, sondern nur bei höher qualifizierten Arbeitsplätzen
eine Rolle spielt (Heitkamp, S. 68), lässt sich allgemein sagen, dass sich der
Umfang der Mitteilungspflicht des Bewerbers nach dem konkreten
Arbeitsverhältnis richtet (Geiser, S. 175): Je höher die vorgesehene Stellung
des Bewerbers im Betrieb ist, desto umfassender ist seine Mitteilungspflicht
(Streiff, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 4. Aufl. 1986, N 10 zu Art. 320
OR).In keinem Fall ist jedoch der Bewerber verpflichtet, den Arbeitgeber auf
Umstände hinzuweisen, von denen sich dieser selber Kenntnis verschaffen kann
(BGE vom 6.10.1981 in JAR 1983, S. 77 und ZR 82/1983 Nr. 102) oder von denen
der Bewerber annehmen darf, sie seien dem Arbeitgeber bekannt. Der Kläger hat
in seiner Bewerbung weder behauptet, diplomierter Elektro-Ingenieur HTL zu
sein, noch ausdrücklich auf das Fehlen dieses Diploms hingewiesen. Die Beklagte
ging davon aus, der Kläger sei diplomierter Elektro-Ingenieur HTL, weil die von
ihr beauftragte Personalberatungsfirma den Kläger als Elektroingenieur
bezeichnet hatte. Für diesen Fehler kann die Beklagte den Kläger nicht
verantwortlich machen, weil die Personalberatungsfirma als ihre Hilfsperson
tätig war und der Fehler somit in ihren eigenen Risikobereich fällt.

Obwohl der Kläger nicht alle im Stelleninserat der Beklagten
gestellten Anforderungen erfüllte, durfte er sich um die ausgeschriebene Stelle
bewerben. Er war nicht gehalten, ausdrücklich auf das Fehlen des HTL-Diploms
hinzuweisen, denn wer in einem Bewerbungsschreiben nicht positiv behauptet,
über einen im Stelleninserat geforderten Ausbildungsabschluss zu verfügen, gibt
damit konkludent zu verstehen, dass er den geforderten Titel eben nicht
besitzt. Das neunte und letzte der vom Kläger mit der Bewerbung eingereichten
Semester-Zeugnisse des Abendtechnikums endet mit der Bemerkung "Zur
Diplomprüfung zugelassen".Das kann nur bedeuten, dass der Kläger -- was
gänzlich unwahrscheinlich ist -- es versehentlich unterlassen hat, das Diplom
seiner Bewerbung beizulegen, oder dass er die Diplomprüfung nicht absolviert
oder nicht bestanden hat. Aufgrund der vom Kläger eingereichten Unterlagen
konnte sich die Beklagte somit ohne weiteres selber Kenntnis vom fehlenden
Ausbildungsabschluss des Klägers verschaffen. Der Kläger durfte davon ausgehen,
dass diese Tatsache der von der Beklagten beauftragten Firma, die sich
professionell mit der Auswahl von Personal befasst, nicht entgangen war. Wenn
der Kläger trotzdem in die engere Wahl gezogen wurde, durfte er daraus folgern,
das Vorliegen des HTL-Diploms sei für die Beklagte nicht unbedingt wesentlich, sei
es, weil sich kein Bewerber mit Diplom auf die Stellenausschreibung hin
gemeldet hatte, sei es, weil die Beklagte ihm wegen seiner praktischen
Erfahrung den Vorzug vor diplomierten Mitbewerbern einräumte. Der Kläger
arbeitete vorerst zur Zufriedenheit der Beklagten. Er kam wiederholt in den
Genuss von Lohnerhöhungen; noch an der Generalversammlung der Beklagten vom
April 1986 wurden seine Verdienste speziell gewürdigt, wurde er in den
Verwaltungsrat gewählt und dem Verwaltungsrat nahegelegt, ihn zum Delegierten
zu bestimmen. Daraus ergibt sich, dass der fehlende HTL-Abschluss den Kläger
nicht hinderte, die geforderte Arbeitsleistung zu erbringen; eine
Mitteilungspflicht gegenüber der Beklagten konnte ihm folglich nur obliegen,
wenn er den Irrtum der Beklagten zu erkennen vermocht hätte. Dies war jedoch im
Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrages nicht der Fall: Es ist
unbestritten, dass der Kläger bei den Vorstellungsgesprächen nicht auf das
HTL-Diplom angesprochen wurde und dass ihm der Bericht der
Personalberatungsfirma damals nicht bekannt und nicht zugänglich war. Der von
den Parteien abgeschlossene Arbeitsvertrag erwähnt das Diplom nicht und das
Arbeitsgericht hat es als nicht nachgewiesen erachtet, dass der Kläger das
Personalblatt, das ihn als El. Ing. HTL bezeichnet, je gesehen noch gar selber
ausgefüllt hat. Die Funktionsbeschreibung, auf die die Beklagte in diesem
Zusammenhang ausserdem verweist, datiert vom 1. Januar 1986 und vermag deshalb
für die Zeit des Abschlusses des Arbeitsvertrages nichts auszusagen. Mit Recht
hat daher das Arbeitsgericht eine Mitteilungspflicht des Klägers im Zeitpunkt
des Abschlusses des Arbeitsvertrages verneint; die Nichtigkeitsbeschwerde
erweist sich somit in diesem Punkt als unbegründet.

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 1. Februar 1989