so_gerichte · VWBES.2017.321 · 2002-10-14 · de
Familiennachzug


Urteilvom15. Januar 2018

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Stöckli

Gerichtsschreiberin Gottesman

In Sachen

A.___vertreten durch Rechtsanwalt Alexander Kunz,

Beschwerdeführer

gegen

Departement des Innern,vertreten durch Migrationsamt,

Beschwerdegegner

betreffendFamiliennachzug

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1 Der kosovarische Staatsangehörige A.___
(geb. 16. Oktober 1976, nachfolgend Beschwerdeführer genannt) heiratete am
9. Dezember 1998 in seiner Heimat B.___ (geb. 7. Mai 1980, von
Kosovo). Aus der Ehe gingen die beiden Söhne C.___ (geb. 5. September
1999) und D.___ (geb. 17. August 2001) hervor. Nachdem die Ehe mit Urteil
vom 14. Oktober 2002 geschieden wurde, kam die gemeinsame Tochter E.___ (geb.
3. Juli 2006) zur Welt.

2. Am 10. September 2007
verheiratete sich der Beschwerdeführer mit der in der Schweiz niedergelassenen
Landsfrau [...] (geb. 1988). Nach seiner Einreise in die Schweiz am
10. Mai 2008 wurde dem Beschwerdeführer am 16. Juni 2008 im Rahmen
des Familiennachzuges eine Aufenthaltsbewilligung erteilt, die regelmässig
verlängert wurde. Am 7. Juli 2008 kam die Tochter [...] zur Welt. Die Ehe
wurde am 15. Februar 2012 geschieden. Mit Urteil vom 21. August 2012 stellte
das Bezirksgericht Hinwil fest, dass der Beschwerdeführer nicht der biologische
Vater von [...] ist.

3. Am 16. Oktober 2012 heiratete
der Beschwerdeführer seine erste Ehefrau, B.___, und anerkannte am
18. Oktober 2012 die gemeinsame Tochter E.___ offiziell als sein Kind.

4. Die Migrationsbehörde des Kantons
Luzern lehnte ein Verlängerungsgesuch für die Aufenthaltsbewilligung des
Beschwerdeführers und das Familiennachzugsgesuch für seine Ehefrau und die drei
gemeinsamen Kinder ab. Dagegen gelangte der Beschwerdeführer bis vor das
dortige Verwaltungsgericht, welches die Migrationsbehörde mit Urteil vom
6. Mai 2015 anwies, das Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung
zu bewilligen. Den Antrag auf Bewilligung des Familiennachzuges zog der
Beschwerdeführer im Rahmen des Schriftenwechsels zurück.

5. Am 7. November 2016 reichte der
aufenthaltsberechtigte Beschwerdeführer ein Gesuch um Familiennachzug für
seinen ältesten Sohn C.___ (geb. 5. September 1999) ein. Zur Begründung
gab er an, er habe die Möglichkeit, seinem Sohn eine Lehrstelle zu besorgen. Nachdem
das Migrationsamt dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 9. Dezember 2016 die
Abweisung des Familiennachzugsgesuchs in Aussicht gestellt hat, teilte der zwischenzeitlich
mandatierte Rechtsvertreter des Beschwerdeführers am 15. Februar 2017 mit,
das Gesuch sei in diesem Sinne nicht weiter zu verfolgen. Man werde ein
Familiennachzugsgesuch für die ganze Familie einreichen.

6. Am 15. Februar 2017 ersuchte der
Beschwerdeführer um Familiennachzug seiner Ehefrau und der drei gemeinsamen Kindern.

7. Der Familiennachzug zu Gunsten der
Ehefrau und Tochter wurde am 5. Juli 2017 gutgeheissen.

8. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs
verweigerte das Migrationsamt namens des Departements des Innern mit Verfügung
vom 17. August 2017 den Nachzug der beiden Söhne C.___ und D.___. Zur Begründung
wurde sinngemäss und im Wesentlichen ausgeführt, die beiden Kinder würden
dieses Jahr (also 2017) 18 bzw. 16 Jahre alt. Die Frist für einen
Familiennachzug sei nicht eingehalten worden. Ein allfälliger fristgemässer Nachzug
hätte für C.___ spätestens am 4. September 2012 und für D.___ am
31. Dezember 2012 erfolgen müssen. Bereits das erste Nachzugsgesuch im
Kanton Luzern vom 3. Dezember 2013 sei nicht fristgerecht gewesen. Mit dem
Gesuch um Familiennachzug für den älteren Sohn C.___ sei nicht die
Zusammenführung der Familie beabsichtigt. Vielmehr werde zweckwidrig für die
Erlangung der Aufenthaltsbewilligung allein im Hinblick auf eine künftige
selbständige Anwesenheit als Erwachsene und einer Erwerbsaufnahme in der
Schweiz, d.h. zwecks Verschaffung besserer Zukunftsaussichten angerufen. Es sei
von Anfang an offensichtlich nicht die Bildung einer echten
Familiengemeinschaft im Vordergrund gestanden. Der Beschwerdeführer berufe sich
rechtsmissbräuchlich auf den Familiennachzug. Es lägen auch keine wichtigen
familiären Gründe für die Übersiedlung in die Schweiz vor.

9. Mit Beschwerde vom 28. August
2017 wandte sich der Beschwerdeführer, v.d. Rechtsanwalt Alexander Kunz, an das
Verwaltungsgericht und liess beantragen, die Verfügung des Departements des
Innern vom 17. August 2017 sei aufzuheben, das Familiennachzugsgesuch für C.___
und D.___ sei gutzuheissen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Gleichzeitig
ersuchte er um Fristansetzung zur ergänzenden Beschwerdebegründung.

10. Mit Eingabe vom 29. September
2017 erfolgte fristgerecht die ergänzende Beschwerdebegründung.

11. Mit Vernehmlassung vom
23. Oktober 2017 äusserte sich das Migrationsamt namens des Departements
des Innern zur Beschwerde und beantragte die vollumfängliche Abweisung der
Beschwerde unter Kostenfolge.

12. Mit Replik vom 14. Dezember
2017 hielt der Beschwerdeführer an den gestellten Rechtsbegehren fest und nahm
erneut Stellung. Zudem beantragte er eine Parteibefragung sowie die Befragung
seiner Ehefrau als Zeugin.

13. Auf die Ausführungen der Parteien
wird, soweit für die Entscheidfindung wesentlich, im Rahmen der nachfolgenden
Erwägungen eingegangen.

II.

1.
Die Beschwerde ist frist- und formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges
Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49
Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). A.___ ist durch den angefochtenen
Entscheid beschwert und damitzur
Beschwerdelegitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2. Der Beschwerdeführer beantragt in
verfahrensrechtlicher Hinsicht die Durchführung einer Verhandlung. Das Ausländerrecht
ist jedoch keine zivilrechtliche Streitigkeit im Sinne von Art. 6 Konvention
zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101). Der
Beschwerdeführer hat somit keinen Anspruch darauf, dass eine Hauptverhandlung
durchgeführt wird (vgl. Arthur Haefliger/Frank Schürmann: Die europäische
Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Bern 1999, S. 147 insbes. N 85;
Urteil des Bundesgerichts 2C_344/2011 E. 3). Der Beschwerdeführer hatte
genügend Gelegenheit, seine Argumente in schriftlicher Form vorzubringen. Es
ist weiter nicht ersichtlich, welche zusätzlichen Erkenntnisse, die nicht
bereits Eingang in die Rechtsschriften gefunden haben, aus einer Partei- und
Zeugenbefragung hervorgehen könnten. Der Sachverhalt geht mit hinreichender Klarheit
aus den Akten hervor. Es sind somit keine Gründe ersichtlich, weshalb eine
Verhandlung durchgeführt werden müsste; es ist aufgrund der Akten zu
entscheiden. Die beantragte Durchführung einer Hauptverhandlung mit Zeugen- und
Parteibefragung ist nach dem Gesagten abzuweisen (vgl. § 52 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes, VRG, BGS 124.11).

3. Gemäss Art. 44 Bundesgesetz über die
Ausländerinnen und Ausländer (Ausländergesetz, AuG, SR 142.20) kann ausländischen
Ehegatten und ledigen Kindern unter 18 Jahren von Personen mit
Aufenthaltsbewilligung eine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden, wenn sie mit
diesen zusammenwohnen (lit. a); eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden ist
(lit. b); und sie nicht auf Sozialhilfe angewiesen sind (lit. c). Der Nachzug
von Kindern von Personen mit Aufenthaltsbewilligung muss innerhalb von fünf
Jahren geltend gemacht werden; jener von Kindern über zwölf Jahren innerhalb
von zwölf Monaten (Art. 47 Abs. 1 AuG bzw. Art. 73 Abs. 1 Verordnung über
Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]). Die
Nachzugsfristen beginnen gemäss Art. 47 Abs. 3 lit. b AuG und Art. 73 Abs.
2 VZAE mit der Erteilung der Aufenthaltsbewilligung oder der Entstehung des
Familienverhältnisses zu laufen. Ausserhalb dieser Nachzugsfristen ist der
Familiennachzug bloss möglich, wenn hierfür wichtige familiäre Gründe sprechen
(Art. 47 Abs. 4 AuG bzw. Art. 73 Abs. 3 VZAE). Für die Einhaltung der
Nachzugsfristen ist der Zeitpunkt der Gesuchseinreichung massgebend (BGE 136 II
497 E. 3.4). Die Fünfjahresfrist nach Art. 47 Abs. 1 Satz 1 AuG bleibt bis zum
zwölften Geburtstag des Kindes massgebend. Ab dem zwölften Geburtstag verkürzt
sich die Nachzugsfrist gemäss Art. 47 Abs. 1 Satz 2 AuG demgegenüber auf
(maximal noch) ein Jahr (Urteil des Bundesgerichts 2C_1014/2014 vom
21. Januar 2016, E. 2 mit Hinweisen).

3.1 Der Beschwerdeführer ist seit
16. Juni 2008 im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung, womit die
Nachzugsfrist für die beiden Söhne zu laufen begann. Entgegen den Ausführungen
der Vorinstanz kann die Einreise in die Schweiz am 10. Mai 2008 mit Blick
auf den Gesetzeswortlaut nicht massgebender Zeitpunkt für den Beginn der Frist
sein. Für D.___ dauerte die Nachzugsfrist bis am 15. Juni 2013 und für C.___,
der am 5. September 2011 das 12. Altersjahr vollendete, bis am
4. September 2012. Unklar ist, weshalb die Vorinstanz bei D.___ von einer
Nachzugsfrist bis 31. Dezember 2012 ausgegangen ist. Ungeachtet dessen
erweist sich das Nachzugsgesuch vom 23. März 2017 (bzw. 14. November
2016) für beide Kinder als offensichtlich verspätet. Dies wird vom
Beschwerdeführer nicht bestritten.

3.2 Der Beschwerdeführer bringt hingegen
sinngemäss vor, mit der erneuten Eheschliessung am 16. Oktober 2012 habe
die Nachzugsfrist neu zu laufen begonnen. Als er im Jahr 2008 in die Schweiz eingereist
sei, sei er mit einer anderen Frau verheiratet gewesen und habe mit dieser ein
neues Leben beginnen wollen. Es habe damals keinen sachlichen Grund gegeben,
die Kinder der Obhut der Mutter zu entreissen und in eine fremde Familie zu
integrieren. Dem kann nicht gefolgt werden. Mit dem Fristenregime für den
Familiennachzug nach Art. 47 AuG bzw. Art. 73 VZAE bezweckt der Gesetzgeber die
Förderung eines frühzeitigen Nachzugs zwecks besserer Integration der Kinder.
Durch einen raschen Nachzug sollen diese unter anderem eine möglichst
umfassende Schulbildung in der Schweiz geniessen können (Urteil des
Bundesgerichts 2C_1154/2016 vom 25. August 2017, E 2.2.2 m.w.H.). Nach dem
Gesagten ist klar, dass für den Beginn der Fristberechnung auf die erstmalige
Erteilung der Aufenthaltsbewilligung abzustellen ist.

3.3
Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, während des Verfahrens auf Verlängerung
der Aufenthaltsbewilligung im Kanton Luzern und wegen des bevorstehenden
Kantonswechsels sei ein Familiennachzug damals nicht möglich gewesen. Er
verkennt damit, dass er auch während des laufenden Verfahrens in der Schweiz
aufenthaltsberechtigt war und die Möglichkeit hatte, ein Nachzugsgesuch zu
stellen. Im Übrigen erfolgte bereits das erste Familiennachzugsgesuch im Kanton
Luzern am 3. Dezember 2013 verspätet. Weiter ist unbeachtlich, dass der
Beschwerdeführer angeblich erst im Oktober 2016 eine Wohnung am neuen
Arbeitsort gefunden hat. Auf den Lauf der Nachzugsfristen hat dies offenkundig
keinen Einfluss, zumal es der Beschwerdeführer selber zu verantworten hat, wenn
er nicht bereits vor Fristablauf für gute Nachzugsbedingungen sorgte (vgl. dazu
Urteil des Bundesgerichts 2C_1154/2016 vom 25. August 2017, E 2.4.3).

4. Streitig und zu prüfen ist
nachfolgend einzig, ob die Voraussetzungen für einen nachträglichen
Familiennachzug im Sinn von Art. 47 Abs. 4 AuG erfüllt sind.

4.1 Nach Art. 47 Abs. 4 AuG kann ein
Familiennachzug ausserhalb der Nachzugsfristen nur gestattet werden, wenn
wichtige familiäre Gründe hierfür sprechen. Die Bundesverfassung bzw. die EMRK
verschaffen in Art. 13 Abs. 1 bzw. Art. 8 praxisgemäss keinen vorbehaltslosen
Anspruch auf Einreise und Aufenthalt bzw. auf Wahl des von den Betroffenen gewünschten
Wohnorts für die Familie. Soweit ein Bewilligungsanspruch besteht, gilt er
nicht absolut: Liegt eine aufenthaltsbeendendeoder -verweigernde Massnahme im Schutz- und Anwendungsbereich von
Art. 8 EMRK, erweist sich diese dennoch als zulässig, falls sie - wie
hier - gesetzlich vorgesehen ist (Art. 47 AuG), einem legitimen Zweck dient und
in einer demokratischen Gesellschaft als notwendig erweist (BGE 142 II 35 E.
6.1). Der Anspruch auf einen nachträglichen Familiennachzug hat sich in erster
Linie an den gesetzlichen Bestimmungen auszurichten; es ist davon auszugehen,
dass diese den konventionsrechtlichen Vorgaben genügen (BGE 137 I 284 E. 2.4
mit Hinweisen) und diesbezüglich zudem ein nationaler Beurteilungsspielraum der
Behörden besteht, in welchen der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte
(EGMR) praxisgemäss nicht eingreift. Die Befugnis, vorbehältlich grundrechtlich
geschützter Positionen, den Aufenthalt bzw. die Zuwanderung zum Staatsgebiet zu
regeln, ist Ausfluss der völkerrechtlich anerkannten staatlichen Souveränität (vgl.
Urteil des Bundesgerichts 2C_1/2017 vom 22. Mai 2017, E. 4.1.1).

4.2 Wichtige familiäre Gründe im Sinne
von Art. 47 Abs. 4 AuG liegen vor, wenn das Kindeswohl nur durch einen Nachzug
in die Schweiz sachgerecht gewahrt werden kann (vgl. Art. 75 VZAE; BGE 137 I
284 E. 2.3.1). Es bedarf diesbezüglich einer Gesamtsicht unter Berücksichtigung
aller relevanter Elemente. Dabei ist auch dem Sinn und Zweck der
Fristenregelung Rechnung zu tragen, wonach - wie dargelegt - die Integration
der Kinder bzw. Jugendlichen möglichst frühzeitig gefördert werden soll. Zudem
geht es darum, Nachzugsgesuchen entgegenzuwirken, die rechtsmissbräuchlich erst
kurz vor Erreichen des erwerbstätigen Alters gestellt werden und im Resultat
die erleichterte Zulassung zur Erwerbstätigkeit und nicht (mehr) die Bildung
einer echten Familiengemeinschaft bezwecken (BBl 2002 3754 f. Ziff. 1.3.7.7;
Urteil 2C_515/2015 vom 10. Februar 2016 E. 2.1). Die Bewilligung des Nachzugs
nach Ablauf der Fristen hat nach dem Willen des Gesetzgebers die Ausnahme zu
bleiben, soll die Fristenregelung nicht ihres Sinnes entleert werden. Dabei ist
Art. 47 Abs. 4 Satz 1 AuG aber dennoch möglichst so zu handhaben, dass der
Anspruch auf Schutz des Familienlebens nach Art. 8 EMRK und Art. 13 BV im
Rahmen der erforderlichen Interessenabwägung gewahrt bleibt (Urteil des
Bundesgerichts 2C_1/2017 vom 22. Mai 2017, E. 4.1.3).

4.3 Ein wichtiger Grund besteht etwa
dann, wenn die weiterhin notwendige Betreuung der Kinder im Herkunftsland beispielsweise
wegen Todes oder schwerer Krankheit der betreuenden Person nicht mehr
gewährleistet ist und keine sinnvolle andere Alternative in der Heimat gefunden
werden kann. Praxisgemäss liegt demgemäss regelmässig kein wichtiger familiärer
Grund vor, wenn im Heimatland alternative Betreuungsmöglichkeiten bestehen, die
dem Kindeswohl besser entsprechen, weil dadurch vermieden wird, dass das Kind
aus seiner bisherigen Umgebung und dem ihm vertrauten Beziehungsnetz gerissen
wird. Eine alternative Betreuung muss vorab insbesondere dann ernsthaft in
Betracht gezogen und sorgfältig geprüft werden, wenn das Kind bereits älter
ist, sich seine Integration deshalb schwieriger gestalten dürfte und die zum in
der Schweiz lebenden Elternteil aufgenommene Beziehung (noch) nicht allzu eng
erscheint (Urteil des Bundesgerichts 2C_1/2017 vom 22. Mai 2017, E. 4.1.5
m.w.H.). Ein Nachzug ausserhalb der gesetzlichen Fristen fällt ausser Betracht,
wenn die hier lebende ausländische Person die Einhaltung der Fristen, die ihr
die Zusammenführung der Gesamtfamilie ermöglicht hätte, versäumt hat und sie
hierfür keine gewichtigen Gründe geltend machen kann. Es obliegt der
nachzugswilligen Person, im Rahmen ihrer Mitwirkungspflichten die
entsprechenden Umstände nicht nur zu behaupten, sondern zu belegen (vgl. Art.
90 AuG; Urteil des Bundesgerichts 2C_1/2017 vom 22. Mai 2017, E. 4.1.4 mit
Hinweisen).

4.4 Der mittlerweile 18-jährige C.___
und der 16-jährige D.___ haben ihr bisheriges Leben im Heimatland Kosovo
verbracht, wo sie derzeit das Gymnasium absolvieren. Es ist weder dargetan noch
ersichtlich, dass die beiden Jugendlichen Deutsch sprechen oder zumindest
lernen. Bezüglich der schulischen bzw. berufliche Integration wäre demnach bei
einer Übersiedlung in die Schweiz mit massiven Schwierigkeiten zu rechnen. Somit
dürfte der Familiennachzug den Kindesinteressen zuwiderlaufen. Der
Beschwerdeführer macht nicht im Ansatz geltend, eine Familiengemeinschaft
bilden zu wollen. Eine enge Beziehung der beiden Söhne zum Vater ist weder
dargetan noch ersichtlich. Es wird einzig ausgeführt, eine Existenz im Kosovo
sei für alle undenkbar. Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, es bestünde
keine Möglichkeit, eine Betreuung der beiden Söhne im Kosovo zu organisieren. Die
Ehefrau und die Tochter leben im jetzigen Zeitpunkt bereits seit mehreren
Monaten in der Schweiz. Vor diesem Hintergrund erscheint die angeblich fehlende
alternative Betreuungs- und vor allem Wohnmöglichkeit höchst zweifelhaft.
Abgesehen davon benötigen die beiden Söhne aufgrund ihres Alters ohnehin keine intensive
Betreuung mehr. Der Beschwerdeführer blendet weiter aus, dass sich die
Erforderlichkeit des Nachzugs im Ungenügen derbisherigenBetreuungssituation im Heimatland zu offenbaren hat, ansonsten die Behörden vor
vollendete Tatsachen gestellt werden könnten und der sich rechtskonform
verhaltende Bürger benachteiligt würde (vgl. Urteil des Bundesgerichts
2C_781/2015 vom 1. April 2016, E. 4.3. mit Hinweisen). Nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 47 AuG besteht im Übrigen kein
Anspruch darauf, jüngere und ältere Kinder gemeinsam nachziehen zu können. Der
die Zuwanderung steuernde Zweck der Fristenregelung, Anreiz für einen möglichst
frühen Nachzug zu schaffen, würde umgangen, wenn die Nachzugsfrist, die neben
den Kindern auch auf den Ehegatten anzuwenden ist, bereits dann als eingehalten
zu gelten hätte, wenn nur das jüngste Kind potenziell noch innert der
gesetzlichen Frist nachgezogen werden könnte (Urteil des Bundesgerichts 2C_1/2017
vom 22. Mai 2017, E.3.2.2).

4.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass
keine wichtigen Gründe für einen nachträglichen Familiennachzug gemäss Art. 47
Abs. 4 AuG vorliegen. Die Verweigerung des Familiennachzugs die beiden Söhne
betreffend erweist sich vor diesem Hintergrund als verhältnismässig (Art. 96
Abs. 1 AuG) und rechtens. Sie hält auch vor Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 BV
stand.

5. Die Beschwerde erweist sich somit als
unbegründet; sie ist abzuweisen. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens hat
der unterliegende Beschwerdeführer die Verfahrenskosten zu tragen, diese sind
auf CHF 1'500.00 festzusetzen. Eine Parteientschädigung ist zufolge
Unterliegens nicht zuzusprechen.

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.Der Beschwerdeführer hat die Kosten des
Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1'500.00 zu bezahlen.

Rechtsmittel:Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des
begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlichrechtlichen
Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird
durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist
nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des
Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber                                                                 Gottesman