so_gerichte · ZKBES.2016.33 · 2016-07-13 · de
unentgeltliche Rechtspflege / Gerichtskosten

Art. 216 Abs. 2 OR, § 34 Abs. 1 und 3 Amtschreibereiverordnung. Der einem Vorvertrag beigefügte Situationsplan ist notariell mit zu beurkunden. Fehlt die Beurkundung des Situationsplans, sind in Bezug auf den Kaufgegenstand die Formvorschriften nicht eingehalten und der Vorvertrag ist nichtig.

SOG 2016 Nr. 3

Art. 216 Abs. 2 OR, § 34 Abs. 1 und 3
Amtschreibereiverordnung.Der einem Vorvertrag beigefügte Situationsplan ist notariell mit zu
beurkunden. Fehlt die Beurkundung des Situationsplans, sind in Bezug auf den
Kaufgegenstand die Formvorschriften nicht eingehalten und der Vorvertrag ist
nichtig.

Sachverhalt:

Die Grundeigentümerin des Grundstücks GB
Nr. X. schloss mit M. einen öffentlich beurkundeten Vorvertrag zu einem
Liegenschaftskaufvertrag. Kaufgegenstand war «ab GB Nr. X die auf dem beiliegenden
Situationsplan schraffierte Fläche von rund 900 m2». Als
Kaufpreis stellten die Parteien einen Betrag von CHF 170.00 pro m2in Aussicht. Sie behielten sich vor, bis zur Unterzeichnung des Hauptvertrags
und nach der Vermessung durch den Geometer die genaue Fläche der Liegenschaft
und den effektiv geschuldeten Kaufpreis zu bestimmen. Im Berufungsverfahren
machte die Grundeigentümerin geltend, der Vorvertrag sei in Bezug auf den
Kaufgegenstand und den Kaufpreis zu wenig bestimmt. Zudem werde dieser Punkt
nicht von der Beurkundung erfasst, weshalb der Vorvertrag nichtig sei. Die
Zivilkammer hiess die Berufung gut.

Aus den Erwägungen:

2.1 Die Berufungsklägerin verweist für
ihre Auffassung, der Kaufgegenstand sei nicht beurkundet worden, auf einen Entscheid
des Bundesgerichts (BGE 106 II 146). Das Bundesgericht hatte in diesem
Entscheid aufgrund einer (altrechtlichen) Berufung ein Urteil des Obergerichts
des Kantons Obwalden zu überprüfen. Es ging dabei um einen Kaufrechtsvertrag,
mit dem ein Kaufsrecht an einem Teil eines Grundstücks eingeräumt worden war.
Der Vertrag, durch den ein Kaufsrecht an einem Grundstück begründet wird,
bedarf gestützt auf Art. 216 Abs. 2 Obligationenrecht (OR, SR 220)
gleich wie ein Vorvertrag zu einem Liegenschaftenkaufvertrag zu seiner
Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung. Das Obergericht hatte im vor
Bundesgericht angefochtenen Urteil erwogen, die vorgeschriebene Form habe alle
subjektiv und objektiv wesentlichen Elemente des Vertrags zu erfassen. Die
Bezeichnung des Kaufrechtsobjekts bedeute ein wesentliches Element des
Kaufrechtsvertrags. Es bedürfe der Umschreibung der Lage im Vertragstext oder
einer Planskizze. Die im konkreten Fall vorliegende Planskizze sei zwar von den
Parteien unterzeichnet, trage aber weder Unterschrift noch Stempel des
öffentlichen Notars. Aus dem Begriff der Unterschrift ergebe sich eine örtliche
Beziehung des Namens des Beurkundenden zum Inhalt der Urkunde. Sollen Texte,
Pläne oder Skizzen als beurkundet gelten, müssen sie durch die Unterschrift
ihrer räumlichen Stellung nach gedeckt sein. Die Unterschrift habe den
Abschluss der Urkunde zu bilden und müsse daher am Ende der Urkunde stehen oder
zumindest dem Text oder der Skizze am Rande nachfolgen. Verlange nun das
kantonale Recht für die Beurkundung die Unterschrift der Urkundsperson, könne
ein vom Notar nicht unterschriebenes und dem von ihm unterschriebenen Teil der
Urkunde nachfolgendes Blatt nicht als beurkundet gelten, auch wenn es dem
Vorstehenden beigeheftet oder beigebunden sei. Die Planskizze könne deshalb für
die Bestimmung der Lage der kaufrechtsbelasteten Fläche innerhalb des
Grundstücks nicht herangezogen werden. Es ergebe sich daraus, dass ein
wesentlicher Punkt des Kaufrechtsvertrags der öffentlichen Beurkundung ermangle
und das Kaufsrecht folglich nichtig sei (ZBGR 1981 S. 45 ff.).

Das Bundesgericht wies die gegen das
Urteil des Obergerichts erhobene Berufung ab. Es bestätigte, dass die
Kaufrechtsparzelle im konkreten Fall nur unter Beizug der Planskizze ermittelt
werden könne und daher Formvorschriften des kantonalen Beurkundungsrechts
missachtet worden seien. Nach ständiger Rechtsprechung sei unter
Formungültigkeit eines Vertrags dessen absolute Nichtigkeit zu verstehen, die
zudem von Amtes wegen zu beachten sei (BGE 106 II 146 E. 2 f.).

2.2 Gemäss Art. 216 Abs. 2 OR
bedarf ein Vorvertrag zu einem Grundstückkaufvertrag zu seiner Gültigkeit der
öffentlichen Beurkundung. Wie diese vorzunehmen ist, bestimmt nach Art. 55
Abs. 1 Schlusstitel des Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210) das kantonale
Recht. § 5 Abs. 1 des Gesetzes über die Einführung des
Schweizerischen Zivilgesetzbuches (EG ZGB, BGS 211.1) erklärt den
Amtschreiber als allein zuständig für die öffentliche Beurkundung von
Rechtsgeschäften über Grundstücke. Davon ausgenommen sind unter anderem
Vorverträge von Kaufverträgen, die auch vom Notar beurkundet werden können. Die
Parteien haben die Urkunde vor der Urkundsperson zu unterzeichnen (§ 14
Abs. 4 EG ZGB). Wenn die Urkunde unterzeichnet ist, setzt die
Urkundsperson nebst Ort und Datum ihre Unterschrift bei (§ 17
EG ZGB). Die Verordnung über die Geschäftsführung der Amtschreibereien
(Amtschreibereiverordnung, BGS 123.21) und die Notariatsverordnung (BGS 129.11)
ergänzen, dass der Unterschrift ordnungshalber der Amtsstempel beziehungsweise
der Notariatsstempel beizufügen ist (§ 33 Abs. 2 Amtschreibereiverordnung
und § 36 Abs. 1 Satz 2 Notariatsverordnung).

Die Beurkundungsvorschriften des Kantons
Solothurn entsprechen im Wesentlichen denjenigen, die den vorstehend
wiedergegebenen Urteilen des Obergerichts des Kantons Obwalden und des
Bundesgerichts zugrunde lagen. Insbesondere ist davon auszugehen, dass alles,
was zu beurkunden ist, durch die Unterschrift der Urkundsperson ihrer
räumlichen Stellung nach gedeckt sein muss. Die Unterschrift hat den Abschluss
der Urkunde zu bilden. Ein nicht unterschriebenes und dem von der Urkundsperson
unterschriebenen Teil der Urkunde nachfolgendes Dokument, gilt nicht als
beurkundet, auch wenn es dem Vorstehenden beigeheftet oder beigebunden ist. Entsprechend
wird für Pläne, die Bestandteile öffentlicher Urkunden bilden, ausdrücklich
festgehalten, dass sie zu datieren und von den Parteien und dem Amtschreiber zu
unterzeichnen sind (§ 34 Abs. 1 Amtschreibereiverordnung). Davon
ausgenommen sind einzig Mutationspläne, bei denen die Unterschrift des
Amtschreibers nicht erforderlich ist (§ 34 Abs. 3
Amtschreibereiverordnung).

2.3 Der von den Parteien abgeschlossene
Vorvertrag zu einem Liegenschaftenkaufvertrag enthält unter dem Titel
«Kaufgegenstand» eine Beschreibung der Liegenschaft GB Nr. X. In Fettschrift
wird sodann festgehalten, dass die Verkäuferin ab diesem Grundstück «die auf
dem Situationsplan schraffierte Fläche von rund 900 m2zu den
nachfolgenden Bedingungen» verkauft. Seite 7 des Vertrags enthält die Formel
«Der unterzeichnete öffentliche Notar beurkundet hiermit, dass die
Vertragsparteien diesen Vorvertrag gelesen und als ihrem Willen entsprechend
bezeichnet haben», Ort und Datum sowie die Unterschriften der Vertragsparteien
und des Notars mit dem Stempel. Anschliessend folgt angeheftet ein «Auszug aus
dem Plan für das Grundbuch». Ein Teil von GB Nr. X ist darauf handschriftlich
schraffiert. Das Dokument trägt die Unterschriften der Vertragsparteien, einen
Stempel des Architekts, eine Telefonnummer, das Datum und die Adresse des
Vermessungsbüros mit einer unleserlichen Unterschrift. Die Unterschrift des
Notars und den entsprechenden Stempel enthält der Plan nicht. Der
Situationsplan wurde nicht beurkundet.

2.4 Der Berufungsbeklagte verweist
darauf, dass gemäss der Amt­schreibereiverordnung nicht einmal Mutationspläne
anlässlich des Hauptvertrags vom Amtschreiber beurkundet werden müssten.
Demnach sei auch ein Situationsplan als Beilage zu einem Vorvertrag nicht zu
beurkunden.

§ 34 Abs. 3 der
Amtschreibereiverordnung sieht in der Tat vor, dass bei Mutationsplänen die
Unterschrift des Amtschreibers nicht erforderlich ist. Diese Bestimmung folgt
in der Verordnung nach der Vorschrift von § 34 Abs. 1, wonach Pläne,
die Bestandteile öffentlicher Urkunden bilden, im Gegensatz dazu vom
Amtschreiber zu unterzeichnen sind. Bei § 34 Abs. 3 handelt sich um
eine Ausnahme vom Grundsatz von § 34 Abs. 1. Der Grund für diese
Ausnahme liegt auf der Hand: Beim Mutationsplan handelt es sich um ein
amtliches Dokument, das von einem zur amtlichen Vermessung eingesetzten Geo­meter
erstellt ist. Der Mutationsplan hat auch ohne Beurkundung durch einen Notar
einen Stellenwert, der dem einer öffentlichen Urkunde entspricht (Art. 9
ZGB). So darf gemäss der Verordnung über die amtliche Vermessung (VAV, SR
211.432.2) der Grundbuchverwalter die Teilung oder Vereinigung von
Liegenschaften sowie flächenmässig ausgeschiedenen selbstständigen und
dauernden Rechten im Grundbuch nur vornehmen, wenn die «Mutationsurkunde»
vorgelegt wird. Auch die kantonale Verordnung über die Führung des Grundbuchs
(BGS 212.472) verwendet den Begriff der «Mutationsurkunden» (§ 8
Abs. 2). Die Bestimmung von § 34 Abs. 3 der Amt­schreibereiverordnung
spricht daher nicht gegen, sondern für die Notwendigkeit der Beurkundung
anderer Pläne.

2.5 Zusammenfassend steht damit fest,
dass der dem Vorvertrag beigefügte Situationsplan nicht notariell beurkundet
wurde. Der Plan kann deshalb für die Bestimmung der ab GB Nr. X zu verkaufenden
Parzelle nicht herangezogen werden. In Bezug auf den Kaufgegenstand, das heisst
einem wesentlichen Punkt des Vertrags, sind somit die Formvorschriften von
Art. 216 Abs. 2 OR nicht eingehalten. Der Vorvertrag ist gemäss
Art. 11 Abs. 2 OR nicht gültig und keine Partei kann aus ihr Rechte
ableiten.

Obergericht, Zivilkammer, Urteil vom
6. Juni 2013 (ZKBER.2013.17)