so_gerichte · VWBES.2022.405 · 2022-10-26 · de
Submission


Urteilvom7. November 2022

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Thomann

Gerichtsschreiberin Gottesman

In Sachen

A.___ GmbH

Beschwerdeführerin

gegen

1.Gemeinde
B.___

2.C.___
AG

Beschwerdegegnerinnen

betreffendSubmission

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. Die Einwohnergemeinde B.___ führte im
Zusammenhang mit der geplanten Aufstockung des bestehenden Primarschulhauses ein
Submissionsverfahren für Planerleistungen durch. Per Eingabetermin reichten
drei Architekturbüros ein Angebot ein.

2. Mit Verfügung vom 26. Oktober
2022 wurde der Zuschlag an die C.___ AG zum Betrag von pauschal
CHF 59'500.00 (inkl. MwSt.) erteilt. Diese Zuschlagsverfügung wurde den
beiden nicht berücksichtigten Architekturbüros schriftlich eröffnet.

3. Mit Beschwerde vom 3. November
2022 wandte sich die A.___ GmbH an das Verwaltungsgericht und beantragte, die
eingereichten Angebote seien nochmals objektiv und unparteiisch zu prüfen.

4. Auf das Einholen einer Vernehmlassung
bei der Einwohnergemeinde B.___ wurde verzichtet.

II.

1. Zu prüfen ist, ob bei der vorliegenden
Sachlage die Beschwerde an das Verwaltungsgericht zulässig ist.

2. Am 1. Juli 2022 sind das totalrevidierte
kantonale Beschaffungsrecht und auch die revidierte Interkantonale Vereinbarung
über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. November 2019 (IVöB, BGS
721.532) in Kraft getreten. Gemäss deren Übergangsrecht (Art. 64 Abs. 1 IVöB)
werden Vergabeverfahren, die vor Inkrafttreten dieser Vereinbarung eingeleitet
wurden, nach bisherigem Recht zu Ende geführt. Da das vorliegend zur
Beurteilung stehende Submissionsverfahren im Oktober 2022 eingeleitet wurde,
gelangt auf das zu beurteilende Vergabeverfahren ohne Weiteres das neue
Beschaffungsrecht zur Anwendung.

3. Die IVöB regelt das Vergaberecht für
alle unterstellten Vergabestellen, insbesondere auf Stufe Kanton und Gemeinden,
umfassend, einschliesslich der geltenden Schwellenwerte, der Verfahrensarten
und der Verfahrensbestimmungen. Sie ist direkt anwendbar (Botschaft und Entwurf
des Regierungsrates an den Kantonsrat von Solothurn vom 8. Juni 2021 zum
öffentlichen Beschaffungswesen [RRB Nr. 2021/788], S. 14).

4.1 In Abhängigkeit vom Auftragswert und
der Schwellenwerte werden öffentliche Aufträge nach Wahl des Auftraggebers
entweder im offenen Verfahren, im selektiven Verfahren, im Einladungsverfahren
oder im freihändigen Verfahren vergeben (Art. 17 IVöB). Im freihändigen
Verfahren vergibt der Auftraggeber einen öffentlichen Auftrag direkt ohne
Ausschreibung. Der Auftraggeber ist berechtigt, Vergleichsofferten einzuholen
und Verhandlungen durchzuführen (Art. 21 Abs. 1 IVöB). Das Einladungsverfahren
findet Anwendung für öffentliche Aufträge ausserhalb des Staatsvertragsbereichs
nach Massgabe der Schwellenwerte von Anhang 2 (Art. 20 Abs. 1 IVöB). Im
Einladungsverfahren bestimmt der Auftraggeber, welche Anbieter er ohne
öffentliche Ausschreibung zur Angebotsabgabe einladen will. Zu diesem Zweck
erstellt er Ausschreibungsunterlagen. Es werden wenn möglich mindestens drei
Angebote eingeholt (Art. 20 Abs. 2 IVöB).

4.2 Der vorliegende Planungsauftrag
fällt unter die Kategorie des Dienstleistungsauftrags. Der Auftrag kann bei
Dienstleistungen im freihändigen Verfahren vergeben werden, wenn sein
Auftragswert unter CHF 150'000.00 liegt. Das Einladungsverfahren ist
demgegenüber bei einem Auftragswert unter CHF 250'000.00 vorgesehen. Ab
CHF 250'000.00 ist ein offenes/selektives Verfahren durchzuführen (vgl.
Anhang 2 der IVöB: Schwellenwerte und Verfahren im von Staatsverträgen nicht
erfassten Bereich, Stand 1. Juli 2022).

4.3 Gegen Verfügungen der Auftraggeber
ist mindestens ab dem für das Einladungsverfahren massgebenden Auftragswert die
Beschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht als einzige kantonale Instanz
zulässig (Art. 52 Abs. 1 IVöB; vgl. auch § 4 Abs. 1 Submissionsgesetz [SubG,
BGS 721.54]).

4.4 Gegen Zuschläge im freihändigen
Verfahren kann nur Beschwerde führen, wer nachweist, dass er die nachgefragten
Leistungen oder damit substituierbare Leistungen erbringen kann und erbringen
will. Es kann nur gerügt werden, das freihändige Verfahren sei zu Unrecht
angewandt oder der Zuschlag sei aufgrund von Korruption erteilt worden (Art. 56
Abs. 5 IVöB).

5. Das Verwaltungsgericht hat unter dem
alten Recht festgehalten, dass unterhalb der Schwellenwerte für das
Einladungsverfahren im kantonalen Submissionsverfahren kein Rechtsschutz
besteht, unabhängig davon, in welchem Verfahren die Submission durchgeführt
wurde (vgl. SOG 2016 Nr. 16). Dies steht in Übereinstimmung mit der
Argumentation des Bundesgerichts in BGE 131 I 137. Der Bundesgesetzgeber hat
für die öffentlichen Beschaffungen des Bundes selber eine analoge Beschränkung
des Rechtsschutzes vorgesehen. Dass und wieso der Bund den Kantonen einen
weiter gehenden Rechtsschutz vorschreiben wollte, liegt nicht ohne weiteres auf
der Hand; es ist nicht ersichtlich, weshalb die Kantone bundesrechtlich
verpflichtet sein sollten, auch für sogenannte Bagatellvergaben
Rechtsmittelverfahren vorzusehen, wenn der Bund selber für solche Fälle keinen
Rechtsschutz kennt (BGE 131 I 137 E. 2.4 S. 141 f; zit. aus: SOG 2016 Nr. 16).
Für eine Änderung dieser Praxis besteht nach der Totalrevision des
Beschaffungsrechts kein Anlass, da sich die entsprechenden Regelungen in den hier
interessierenden Punkten nicht wesentlich geändert haben. Ein kommunales
Submissionsreglement besteht vorliegend nicht.

6. Die Einwohnergemeinde B.___ hat eine
Ausschreibung im Einladungsverfahren durchgeführt. Mit Blick auf das Angebot
der Beschwerdeführerin über CHF 29'900.00  und der beiden weiteren
Angebote von CHF 59'500.00 bzw. 27'000.00  steht fest, dass der
massgebende Schwellenwert für das Einladungsverfahren von CHF 150'000.00
beim vorliegenden Planungsauftrag eindeutig nicht erreicht ist. Die
Einwohnergemeinde B.___ hätte den Auftrag demnach freihändig vergeben können. Rügen
gemäss Art. 56 Abs. 5 IVöB (vgl. E. 4.4 hievor) werden von der
Beschwerdeführerin nicht vorgebracht. Schliesslich bleibt festzuhalten, dass es
auch in einem freihändigen Verfahren zulässig ist, mehrere Konkurrenzofferten
einzuholen. Gegen den Zuschlag kann indes nicht Beschwerde beim
Verwaltungsgericht geführt werden. Auf die Beschwerde ist somit mangels
Zulässigkeit des Rechtsmittels nicht einzutreten.

7. Bei diesem Ausgang wird die
unterliegende Beschwerdeführerin grundsätzlich kostenpflichtig. Zu beachten ist
aber, dass in den Ausschreibungsunterlagen die falsche Verfahrensart angegeben
wurde und die angefochtene Zuschlagsverfügung zu Unrecht mit dem Rechtsmittel
der Verwaltungsgerichtsbeschwerde versehen ist. Bei dieser Ausgangslage
rechtfertigt es sich, die Hälfte der Verfahrenskosten der Einwohnergemeinde B.___
aufzuerlegen. Nach dem Gesagten sind die Kosten des Verfahrens vor
Verwaltungsgericht, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 600.00
festzusetzen sind, hälftig, also je zu CHF 300.00 von der Beschwerdeführerin
und der Einwohnergemeinde B.___ zu bezahlen.

Demnach wirdbeschlossen:

1.Auf die Beschwerde wird nicht
eingetreten.

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht werden
(Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der
Schweizerischen Post gewahrt. Mit der Verfassungsbeschwerde kann die Verletzung
von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber                                                                 Gottesman