so_gerichte · ZZ.1983.29 · 1983-09-27 · de
Ausstandspflicht im Verwaltungsverfahren

§ 8 Abs. 2 VRG; § 93 lit. f GO. Ausstandspflicht für Sachbearbeiter im Verwaltungsverfahren. Wann ist für den juristischen Sekretär, der in der gleichen Angelegenheit bereits Auskünfte erteilt hat, im departementalen Beschwerdeverfahren der Ausstandsgrund der Befangenheit gegeben?

SOG 1983 Nr. 29

§ 8 Abs. 2 VRG; § 93 lit. f GO.Ausstandspflicht
für Sachbearbeiter im Verwaltungsverfahren. Wann ist für den juristischen
Sekretär, der in der gleichen Angelegenheit bereits Auskünfte erteilt hat, im
departementalen Beschwerdeverfahren der Ausstandsgrund der Befangenheit
gegeben?

In einer Baugesuchssache, welche den Bau einer 18 m hohen
Aussenantenne für Amateurfunk betraf, erhob der Baugesuchsteller beim
Baudepartement gegen die Verweigerung der Baubewilligung Beschwerde. In der
Beschwerdeschrift stellte er u.a. den Antrag, Herr X., juristischer Sekretär
des Baudepartements, habe aus Gründen der Befangenheit in den Ausstand zu
treten. Das Departement wies das Ausstandsbegehren ab. Es wurde
Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben und das Verwaltungsgericht äusserte sich
in der Ausstandsfrage wie folgt:

a) Nach § 8 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
gelten die Ausstands- und Ablehnungsgründe des Gesetzes über die
Gerichtsorganisation (im Folgenden mit GO abgekürzt) auch für das Verwaltungsverfahren.
Die Ausstandsgründe gelten nicht allein für die direkt entscheidenden
Behördemitglieder oder den direkt entscheidenden Beamten, sondern auch für
denjenigen, der sonst massgeblich am Entscheid beteiligt ist, sei es als
Sachbearbeiter, als Berater, als Protokollführer (vgl. Kölz, Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kt. Zürich, S. 134 N 30; bezüglich Beratung
s. Saladin, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, S. 110 Ziff. 14.23 und
die dort in N 9 zit. Praxis; s. auch Art. 10 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das
Verwaltungsverfahren, wo -- im Sinne einer positivrechtlichen Regelung des
allgemein anerkannten Grundsatzes -- ausdrücklich steht, dass auch diejenigen
Personen, die eine Verfügung vorzubereiten haben, ausstandspflichtig sind).Der
Massstab, der bei der Frage, was eine "massgebliche Beteiligung" ist,
angelegt werden muss, hängt ab von der Art des Verfahrens; bei einem
Beschwerdeentscheid, der im Grunde genommen einen Akt der Rechtspflege
darstellt, muss der Massstab selbstverständlich streng sein. -- Im vorliegenden
Fall ist der Ausstand des Herrn X. als Sachbearbeiter verlangt worden. Im
solothurnischen verwaltungsinternen Beschwerdeverfahren bedeutet die
Sachbearbeiter-Funktion des juristischen Sekretärs -- in der Regel gehört dazu
die Ausarbeitung eines motivierten Entscheidentwurfes, der dem
Departementsvorsteher zur Unterzeichnung vorgelegt wird -- eine sehr
massgebliche Beteiligung am Entscheid, und es besteht kein Zweifel, dass der
juristische Sekretär für diese Funktion den Ausstandsbestimmungen untersteht.

b) Nun fragt sich aber, ob für Herrn X. der im
Ausstandsbegehren geltend gemachte Ausstandsgrund der Befangenheit (§ 93 lit. f
GO -- ein anderer Ausstandsgrund kommt vorliegend nicht in Frage) effektiv
gegeben war.

Der Beschwerdeführer hatte sein Ausstandsbegehren daran
geknüpft, dass Herr X. -- was unbestritten und aus den eingelegten Schreiben
auch ohne weiteres ersichtlich ist -- in den entsprechenden Phasen des
vorliegenden Baugesuchsverfahrens zuerst die Baukommission und dann den
Gemeinderat beraten hat. Das Baudepartement macht demgegenüber geltend, die
Juristen des Baudepartements hätten tagaus tagein eine Vielzahl von Anfragen
von Bürgern und von kommunalen Behörden zu beantworten. Alle diese Auskünfte erfolgten
in der Regel ausdrücklich, zuweilen auch stillschweigend unter dem Vorbehalt
der Abklärung im ordentlichen Beschwerdeverfahren durch die zuständige Behörde.
Diese Dienstleistung wäre nicht mehr möglich, wenn die Auskunftsperson nachher,
wenn es zum Rechtsstreit vor dem Departement komme, in den Ausstand treten
müsste. Ein Ausstand wäre in solchen Fällen umso weniger praktikabel, als auf
Grund einer Neuorganisation des Rechtsdienstes des Baudepartementes jeder
Jurist schwerpunktmässig gewisse Sachgebiete des Bau- und Planungsrechts zu
betreuen habe, für die er in erster Linie zuständig sei und die er am besten
kenne.

Dem Baudepartement ist im Ausgangspunkt zuzustimmen: Nicht
jede erteilte Rechtsauskunft, die irgendwie mit einem Verfahren zusammenhängt,
das hinterher ans Departement weitergezogen worden ist, lässt den betreffenden
juristischen Sekretär für das departementale Verfahren als befangen erscheinen
und macht ihn ausstandspflichtig. Wenn die Auskunft mit Vorsicht und mit den
nötigen Vorbehalten erteilt wird (z.B. mit der Erklärung, der
Auskunftserteilende behalte sich für den Fall des Weiterzugs ans Departement
eine umfassende Prüfung und gegebenenfalls eine abweichende Auffassung vor),
wird nicht leichthin eine Befangenheit im Sinne des Ausstandsrechts angenommen
werden können. Gewisse Auskunftserteilungen, die bei einer gerichtlichen
Instanz, wo ein strengerer Massstab am Platze ist, bereits als Ausstandsgrund
qualifiziert werden müssten, können für den Sachbearbeiter im
verwaltungsinternen Beschwerdeverfahren vielleicht noch durchaus hingenommen
werden. Dem Baudepartement ist beizupflichten, dass die Auskunftstätigkeit der
juristischen Sekretäre -- vor allem gegenüber den Gemeinden -- eine wichtige
Dienstleistung ist; es wäre falsch, sie durch überspitzte Anforderungen
betreffend Ausstandspflicht allzusehr einzudämmen. Andrerseits kann es nun aber
doch geschehen, dass der Auskunftserteiler, weil die Auskunftserteilung bezw.
die Beratung besonders intensiv war und besonders weit ging oder weil sie sonst
unter besondern Umständen erfolgt ist, den Ausstandsgrund der Befangenheit
setzt. Der Ausstandsgrund der Befangenheit setzt nicht voraus, dass der Beamte
wirklich befangen ist; es genügt, dass Tatsachen vorliegen, die bei der
ablehnenden Partei berechtigterweise den Eindruck erwecken, der Beamte sei
nicht im stande, den Fall unbefangen zu behandeln (BGE 97 I 91; Imboden/Rhinow,
Verwaltungsrechtsprechung, 5. A., S. 557 lit. d).

Herr X. hat sowohl der Baukommission wie auch dem
Gemeinderat auf Anfrage hin seine Auffassung zum Baugesuch für die
Aussenantenne bekannt gegeben. Bedeutungsvoll sind vor allem die zweite
Auskunft und die Anforderung dieser Auskunft. Mit Schreiben vom 6.9.1982
schickte das Ammannamt W. Herrn X. die Akten des beim Gemeinderat hängigen
Beschwerdeverfahrens und bat Herrn X., "die Beschwerde aus rechtlicher
Sicht zu beurteilen".In seinem Schreiben vom 10.9.1983 an das Ammannamt
ging Herr X. auf gewisse im Beschwerdeverfahren zur Diskussion stehende Fragen
ein und gab seine Auffassung dazu bekannt. Schliesslich schrieb er: "In
diesem Sinne ist die Beschwerde gegen den Entscheid der Baukommission
abzuweisen." Herr X. hat im Grunde genommen die Gemeindebehörden durch das
zweistufige Verfahren hindurch als Berater begleitet. Im gemeinderätlichen
Beschwerdeverfahren, das immerhin bereits ein  (verwaltungsinternes)
Rechtspflegeverfahren war, hat er klipp und klar angegeben, wie die Beschwerde
zu erledigen sei. Eine Erklärung, dass sich der Beratende für den Fall des
Weiterzugs ans Baudepartement eine umfassende Prüfung und gegebenenfalls eine
abweichende Auffassung vorbehalte, ist weder hier noch im Schreiben an die
Baukommission abgegeben worden (auch kein anderer, weniger deutlicher
Vorbehalt).

Nimmt man alles zusammen, so liegt ein Verhalten vor, das
nun doch ganz eindeutig im Beschwerdeverfahren den Ausstand verlangt. Wer in
solch intensiver und ausschlaggebender Art auf das vorinstanzliche Verfahren
eingewirkt hat, erscheint für das Beschwerdeverfahren nicht mehr als
unbefangener Sachbearbeiter. Damit will nicht etwa gesagt werden, Herr X. hätte
mit seiner Beratung weniger weit gehen sollen; die etwas spezielle
Rechtsmaterie mag eine intensive und vielleicht weiter als sonst gehende
Beratung durchaus wünschbar gemacht haben. Es will auch nicht gesagt werden,
Herr X. habe fälschlicherweise keinen Vorbehalt betreffend eventuelle
abweichende Auffassung im Beschwerdeverfahren angebracht; eine intensive
Auskunftserteilung verträgt sich unter Umständen schlecht mit einem solchen
Vorbehalt, wenn er sich auf die Person des Beraters (und nicht auf die
Amtsstelle) bezieht. Allein, bei solchem Vorgehen muss dann eben im
Beschwerdefall die Konsequenz gezogen werden und der betreffende Beamte muss
sich zum mindesten dann, wenn es, wie im vorliegenden Fall, mit einem
Ausstandsbegehren ausdrücklich verlangt worden ist, in den Ausstand begeben.
Nach allem ist das Ausstandsbegehren zu Unrecht abgewiesen worden.

Verwaltungsgericht, Urteil vom 27.September 1983