so_gerichte · STBER.2021.12 · 2016-11-15 · de
Widerhandlung gegen das Geldspielgesetz


Urteilvom12. Juli 2021

Es wirken mit:

Präsident Marti

Oberrichter von Felten

Oberrichter Kiefer

Gerichtsschreiberin Lupi De Bruycker

In Sachen

Eidgenössische
Spielbankenkommission ESBK,Eigerplatz 1, 3003 Bern,

Berufungsklägerin

gegen

A.___,amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Roland Winiger,

Beschuldigter

betreffendWiderhandlung
gegen das Geldspielgesetz

Die Strafkammer des Obergerichts zieht
inErwägung:

I. Prozessgeschichte

1. Am 15. September 2015 wurden abends
um 23:00 Uhr die Räumlichkeiten des Restaurants [] polizeilich kontrolliert
(Strafanzeige vom 16.9.2015, Akten Verwaltungsstrafverfahren Nr. 62-2015-108,
Register 1, Aktenseite 3 ff., nachfolgend zitiert: «1/003 ff.»). Im Rahmen
dieser Durchsuchung wurden von der Polizei des Kantons Solothurn das
Mobiltelefon von B.___ und ein Laptopcomputer der Marke Lenovo sichergestellt.
Der Patentinhaber des Lokals (vgl. 1/041), A.___ (nachfolgend Beschuldigter)
wurde am 17. Oktober 2015 erstmals polizeilich einvernommen und darüber in
Kenntnis gesetzt, dass der EBSK die Anzeige rapportiert werde (1/007 ff.).

2. Mit Verfügung vom 15. November 2016 (2/009
ff.) beschlagnahmte die ESBK wegen des Verdachts auf Widerhandlungen gegen das
Bundesgesetz über Glücksspiele und Spielbanken (SBG, SR 935.52) den
vorgenannten Laptop (nachfolgend zitiert «Gerät U5339»).

3. Das Schlussprotokoll der ESBK mit dem
Untersuchungsergebnis des Verwaltungsstrafverfahrens gegen den Beschuldigten
erging am 21. September 2017 (07/002 ff.). Am 11. Dezember 2017 erliess
die ESBK in Anwendung von Art. 56 Abs. 1 lit. a und c SBG den Strafbescheid
gegen den Beschuldigten (7/032 ff.), worauf dieser durch seinen privaten
Verteidiger, Rechtsanwalt Dr. Roland Winiger, fristgerecht die Einsprache
erheben liess (7/047, deren Begründung und die Anträge finden sich unter 7/055
f.).

4. Am 27. Februar 2019 orientierte die
ESBK die Verteidigung über das Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 29.
September 2017 über die Geldspiele (Geldspielgesetz, BGS, SR 935.51), welches
anstelle des SBG trete, und eröffnete dem Beschuldigten die Möglichkeit, sich zum
Tatbestand und Tatvorwurf von Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS zu äussern und die Begründung
der Einsprache diesbezüglich zu erweitern (7/060 f., Stellungnahme RA
Winiger hierzu: 7/063).

5. Mit Strafverfügung der ESBK vom 11.
Dezember 2019 wurde der Beschuldigte in Anwendung von Art. 130 Abs. 1 lit. a
BGS wie folgt schuldig befunden:

-        der
Durchführung von Spielbankenspielen, ohne die dafür notwendige Konzession zu
besitzen, begangen in der Zeit von ca. 15. September 2014 bis
15. September 2015 im Restaurant [], durch

Der Beschuldigte wurde wegen dieser
Widerhandlungen zu einer Geldstrafe von 26 Tagessätzen zu je CHF 110.00, unter
Gewährung des bedingten Vollzuges bei einer Probezeit von zwei Jahren, zu einer
Busse von CHF 660.00 sowie zur Bezahlung der anteilsmässigen Kosten des
Verfahrens in der Höhe von CHF 4'748.00 verurteilt (7/066 - 087).

6. Mit Eingabe vom 16. Dezember 2019
liess der Beschuldigte die gerichtliche Beurteilung der Strafverfügung beantragen
(8/001), worauf am 20. Februar 2020 die Akten des Verwaltungsstrafverfahrens
der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn überwiesen wurden. Die Überweisung
gilt nach Art. 73 Abs. 2 VStrR als Anklage. Bezüglich des Sachverhaltes wurde
auf die angefochtene Strafverfügung und die Akten verwiesen. Nach Art. 73 Abs.
3 VStrR erfolgt keine zusätzliche Untersuchung gemäss StPO.

7. Die von der Staatsanwaltschaft als
Überweisungsbehörde weitergeleiteten Akten des Verwaltungsstrafverfahrens gingen
am 22. April 2020 beim zuständigen Richteramt Olten-Gösgen ein (Akten
Richteramt Olten-Gösgen, Seite 3, nachfolgend zitiert «O-G AS 3»). Am 7.
Oktober 2020 fand die Hauptverhandlung statt. Der Beschuldigte wurde vom
Verfahrensleiter gestützt auf Art. 336 Abs. 3 StPO von der Teilnahme an der
Hauptverhandlung dispensiert (vgl. das am 22. Juni 2021 nachgereichte Protokoll
der erstinstanzlichen Hauptverhandlung, Berufungsakten, Seite 145 und 146,
nachfolgend zitiert «BA AS 145 und 146»). Ebenso wurde von der Einvernahme des
vorgeladenen B.___ abgesehen (BA AS 147).

8. Der Amtsgerichtspräsident von
Olten-Gösgen erliess am 7. Oktober 2020 folgendes Urteil (O-G AS 15 ff.):

« 1.  Der
Beschuldigte A.___ hat sich nicht schuldig gemacht und wird freigesprochen vom
Vorhalt der Widerhandlung gegen das Geldspielgesetz, angeblich begangen in der
Zeit vom 15. September 2014 bis am 15. September 2015.

2.  Das am 15.
November 2016 bei B.___ und A.___ beschlagnahmte Gerät U5339 (Laptopcomputer,
Lenovo B50-80) wird nach der von A.___ zu bezahlenden Aussonderung und Löschung
der Dateien mit spielbanken-spielrelevantem Inhalt aus der Beschlagnahme
entlassen und A.___ zurückgegeben.

A.___
wird eine Frist von 30 Tagen ab Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils
gesetzt, um sich zu den Modalitäten der Datenlöschung und der anschliessenden
Rückgabe zu äussern oder den Verzicht auf die Rückgabe des Gegenstandes zu
erklären. Verstreicht die Frist ungenutzt, so wird dies als Verzicht auf die
Rückgabe des Gegenstandes gewertet und dieser wird vernichtet.

3.  Es wird festgestellt, dass das
Beschleunigungsgebot verletzt wurde.

4.  Dem Beschuldigten A.___ wird keine
Genugtuung entrichtet.

5.  Der Bund,
vertreten durch die Eidgenössische Spielbankenkommission ESBK, hat dem
Beschuldigten A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Roland Winiger, eine
Parteientschädigung in Höhe von Fr. 4'684.30 auszurichten.

6.  Die Kosten des
Verwaltungsstrafverfahrens gehen zu Lasten des Bundes.

7.  Die Kosten
des gerichtlichen Verfahrens, mit einer Gerichtsgebühr von Fr. 800.00, belaufen
sich auf total Fr. 926.00 und gehen zu Lasten des Staats Solothurn. Sie sind
auf administrativem Weg vom Bund zurückzufordern.»

9. Gegen das vorinstanzliche Urteil,
welches den Parteivertretern weder mündlich noch schriftlich im Dispositiv
eröffnet, sondern direkt in begründeter Form am 16. bzw. am 19. Oktober
2020 zugestellt wurde (vgl. O-G AS 31 ff.), erklärte die ESBK (nachfolgend Berufungsklägerin)
am 2. November 2020 (Postaufgabe 3.11.2020) die Berufung (BA AS 1 ff.).

Damit ist das Rechtsmittel der Berufung
form- und fristgerecht erhoben worden. Die Berufungsklägerin brauchte die
Berufung bei dieser Ausgangslage nicht anzumelden, sondern konnte sich auf die
Einreichung der Berufungserklärung beschränken (vgl. hierzu BGE 138 IV 1578 E.
2.2 S. 159). Diese richtet sich gegen den Freispruch gemäss Dispositivziffer 1
sowie gegen die Kosten- und Entschädigungsfolgen gemäss den Dispositivziffern 5,
6 und 7. Verlangt wird von der Berufungsklägerin ein Schuldspruch im Sinne der
Strafverfügung, die Verurteilung des Beschuldigten zu einer Geldstrafe von 26 Tagessätzen
zu je CHF 110.00 unter Gewährung des bedingten Vollzuges bei einer Probezeit
von zwei Jahren sowie zu einer Busse in der Höhe von CHF 660.00 (inkl. Eintrag
der Verurteilung im Strafregister), alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge
zu Lasten des Beschuldigten.

10. Die anderen Parteien erklärten keine
Anschlussberufung.

11. Mit Verfügung vom 5. März 2021 wurde
mit dem Einverständnis der Verfahrens-parteien das schriftliche Verfahren
angeordnet und Rechtsanwalt Dr. Roland Winiger wurde für das Berufungsverfahren
als amtlicher Verteidiger des Beschuldigten bestellt (BA AS 16).

12. Die Berufungsbegründung der
Berufungsklägerin ging am 26. März 2021 bei der Berufungsinstanz ein (BA AS 17
ff.), die Stellungnahme des Beschuldigten hierzu am 15. April 2021 (BA AS 38
ff.) mit den nachfolgenden Anträgen (BA AS 47):

« 1.  Die
Berufung der ESBK sei vollumfänglich abzuweisen und es sei A.___ vom Vorwurf
der Widerhandlungen gegen das Geldspielgesetz (BGS) oder das Spielbankengesetz
(SBG) freizusprechen.

2.  Es
sei festzustellen, dass A.___ auf die Rückgabe des Gerätes U5339 verzichtet.

3.  Es
sei festzustellen, dass das Beschleunigungsgebot mehrfach verletzt wurde.

4.  Es
sei festzustellen, dass A.___ auf eine Genugtuung verzichtet.

5.  Die
Ziffern 5, 6 und 7 des Urteils der Vorinstanz seien zu bestätigen.

6.  Der
Bund, vertreten durch die ESBK, sei zu verpflichten, dem unterzeichnenden
Rechtsvertreter eine Parteientschädigung zum ordentlichen Tarif einer privaten
Verteidigung auszurichten, gemäss noch einzureichender Kostennote, wozu Frist
zu setzen sei.

7.  Die
Kosten des Berufungsverfahrens seien auf die Staatskasse zu nehmen und auf
administrativem Weg vom Bund zurückzufordern.»

13. Hierauf erfolgte ein weiterer Schriftenwechsel
(vgl. Eingabe der Berufungsklägerin vom 7.5.2021: BA AS 83 ff., Eingabe des
Beschuldigten vom 26.5.2021, inkl. Honorarnote für das Berufungsverfahren, BA AS
130 ff.).

14. Angesichts der vom Beschuldigten
erklärten Verzichtserklärungen (vgl. Ziff. 2 und 4 der im Berufungsverfahren
gestellten Anträge) ist  unabhängig vom Prozessausgang  das Gerät U5339
(Laptopcomputer, Lenovo B50-80) nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zu
vernichten und dem Beschuldigten ist keine Genugtuung auszurichten. Festzustellen
ist zudem, dass Dispositivziffer 3 des erstinstanzlichen Urteils (Verletzung
des Beschleunigungsgebot) bereits in Rechtskraft erwachsen ist. Alle weiteren
Urteilspunkte sind von der Berufungsinstanz umfassend zu überprüfen (Art. 398
Abs. 2 StPO).

II. Verwertbarkeit von Beweismitteln

1. Im Mittelpunkt des Berufungsverfahrens
steht die prozessuale Frage, ob die im Rahmen der Durchsuchung des Gastgewerbebetriebes
[...] gewonnenen Erkenntnisse beweismässig verwertbar sind.

2.1 Unbestritten ist in tatsächlicher
Hinsicht, dass am 15. September 2015 um 23:00 Uhr der Gastgewerbebetrieb [...]
von drei Polizisten der Kantonspolizei Solothurn betreten und durchsucht wurde,
ohne dass hierfür ein Durchsuchungsbefehl vorlag. In der Strafanzeige vom
16.9.2015 (1/006) ist folgendes vermerkt: «Die Kontrolle wurde ohne HD-Befehl
vorgenommen. Aus diesem Grund wurden lediglich die öffentlich zugänglichen
Räumlichkeiten grob durchsucht. (.)».

2.2 Diesem vorgenannten Vermerk in der
polizeilichen Strafanzeige liegt die Rechtsauffassung zu Grunde, dass generell kein
Hausdurchsuchungsbefehl erforderlich ist, wenn sich die polizeiliche Durchsuchung
auf öffentlich zugängliche Räumlichkeiten beschränkt. Diese Auffassung und das
ihr zu Grunde liegende Grundrechtsverständnis müssen mit Blick auf die neuere
bundesgerichtliche Rechtsprechung und die herrschende Lehre als überholt
bezeichnet werden. Die fragliche polizeiliche Massnahme vom 15. September 2015 stellt
einen staatlichen Eingriff in das Hausrecht des Beschuldigten als Patentinhaber
des Gastgewerbebetriebes [...] dar, auch wenn es sich hierbei um ein öffentlich
zugängliches Lokal handelt, d.h. um eine Örtlichkeit, zu welcher ein
unbestimmter Personenkreis Zutritt hat. Zu prüfen ist stets, welche konkreten
Auswirkungen die polizeiliche Massnahme für die betroffene Person hat,
unabhängig davon, ob diese nun im zu prüfenden Fall als polizeiliche
Kontrollhandlung mit anschliessender Sicherstellung (Auffassung der
Berufungsklägerin) oder im Sinne der Vorinstanz als Durchsuchungshandlung
bezeichnet wird. Auch im öffentlich zugänglichen Raum beansprucht die von einer
Massnahme betroffene Person Grundrechtsschutz. Mit anderen Worten bildet die
öffentliche Zugänglichkeit mit Blick auf das von Art. 186 StGB geschützte
Hausrecht kein Ausschlusskriterium, denn auch eine generell umschriebene
Zutrittserteilung ist nicht voraussetzungslos, sondern knüpft an die jeweilige
Zweckbestimmung an. Es ist zu dieser Thematik auf folgenden Leitentscheid des
Bundesgerichts zu verweisen (BGE 108 IV 33 E. 5a und b):

«a) Haus im Sinne dieser Bestimmung ist
nicht nur ein Wohnhaus, sondern jede einen oder mehrere Räumlichkeiten
umfassende, mit dem Boden fest und dauernd verbundene Baute, hinsichtlich der
ein schutzwürdiges Interesse eines Berechtigten besteht, über den umbauten Raum
ungestört zu herrschen und in ihm den Willen frei zu betätigen (s. BGE 90
IV 76 E. 1 mit Verweisungen). Der Begriff des Hauses ist somit in weitem
Sinn zu nehmen; er umfasst beispielsweise Fabriken und Geschäftsräume, aber
auch Amtslokale, Parkgaragen und dergleichen. Dass solche Räumlichkeiten dem
Publikum, d.h. einer unbestimmten Zahl von Personen offenstehen, schliesst den
Schutz des Art. 186 StGB nicht aus (s. LOGOZ, N. 2 a zu Art. 186
StGB; SCHÖNKE/SCHRÖDER, a.a.O., N. 5 zu § 123 deutsches StGB).

b) Gegen den Willen des Berechtigten
dringt im Sinne des Art. 186 StGB ein, wer den Raum ohne die erteilte
Einwilligung des Trägers des Hausrechts betritt. Wo die Erlaubnis generell erteilt
wird, wie das bei dem Publikum offen stehenden Räumlichkeiten zutrifft, kann
und wird auch häufig das Betreten von bestimmten Voraussetzungen abhängig
gemacht oder auf bestimmte Personengruppen beschränkt. Solche Grenzen einer
allgemeinen Erlaubnis können als Willensäusserungen des Berechtigten
ausdrücklich festgelegt werden oder sich aus den Umständen ergeben (s. BGE
90 IV 77 E. 2b). Wo bestimmte Räumlichkeiten dem Publikum nur für
bestimmte Zwecke offenstehen und ihre Zweckbestimmung für jedermann ohne jeden
Zweifel klar zutage tritt, handelt gegen den Willen des Berechtigten, wer zu
einem anderen Zweck in sie eindringt.»

An den vorgenannten Leitentscheid
(BGE 108 IV 33 E. 5a und b) knüpft ein aktueller, in Fünferbesetzung
ergangener Entscheid des Bundesgerichts an (Urteil 6B_1409/2019 vom 4. März 2021
E. 1.6.3):

«Der Anwendungsbereich von Art. 244 StPO
ist unter Berücksichtigung des Schutzbereichs von Art. 186 StGB zu definieren
(THORMANN/BRECHBÜHL, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung,
2. Aufl. 2014, N. 2 zu Art. 244 StPO; SCHMID/JOSITSCH, Handbuch des
schweizerischen Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2017, N. 1068). () Geschäftsräume
der Dienstleistung oder des Verkaufs, wie z.B. Einkaufsgeschäfte, Theater,
Kinos sowie Gaststätten und Amtslokale sind regelmässig öffentlich zugänglich.
Auch sie sind indes dem Anwendungsbereich von Art. 244 StPO unterworfen, da
ihre öffentliche Zugänglichkeit immer nur in den Grenzen ihrer Zweckbestimmung
und nicht auch für staatliche Eingriffe in Form von Hausdurchsuchungen besteht
(THORMANN/BRECHBÜHL, a.a.O., N. 4 f. zu Art. 244 StPO; vgl. auch Urteil
6B_899/2017 vom 3.5.2018 E. 1.7.3; je mit Hinweisen).»

2.3 Gestützt auf diese Rechtsprechung
ist im konkreten Einzelfall zu prüfen, worin die konkrete Zweckbestimmung der
Örtlichkeit liegt, denn nur wer diese Zweckbestimmung berücksichtigt, betritt
die Lokalität im Sinne des Berechtigten (Hausherr). Wer hingegen eine (auch
öffentlich zugängliche) Lokalität in Missachtung ihrer Zweckbestimmung betritt,
dringt in diese ein.

Zweckbestimmung des Gastgewerbebetriebes
[...] ist die Konsumation von Getränken und Speisen gegen Entgelt. Das Betreten
dieser Lokalität zum Zwecke der Durchsuchung und der Sicherstellung von zu
beschlagnahmenden Gegenständen liegt zweifellos nicht mehr in den Grenzen
dieser Zweckbestimmung. Es handelt sich folglich um einen Grundrechtseingriff.

2.4 Im Anwendungsbereich der
Strafprozessordnung als auch des Verwaltungsstrafverfahrens muss der Eingriff
ins Hausrecht aufgrund eines schriftlichen Durchsuchungsbefehls der zuständigen
Behörde legitimiert sein (vgl. hierzu Art. 241 Abs. 1 (Satz 1) und Abs. 2
i.V.m. Art. 198 Abs. 1 lit. a StPO: schriftlicher Hausdurchsuchungsbefehl der
Staatsanwaltschaft; Art. 48 Abs. 3 VStrR: Die Durchsuchung erfolgt aufgrund
eines schriftlichen Befehls des Direktors oder Chefs der beteiligten Verwaltung).
Vorliegend wurden diese Bestimmungen missachtet, ein schriftlicher
Durchsuchungsbefehl liegt nicht vor (vgl. Ziff. 2.1 hiervor).

2.5 Hinzu kommt, dass eine
Hausdurchsuchung im Rahmen einer strafprozessualen Untersuchung stets einen
hinreichenden Tatverdacht voraussetzt (Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO). Diese
Bestimmung zielt darauf ab, die verpönte Beweisausforschung (sogenannte
«fishing expedition») zu verhindern. Der Tatverdacht muss Ausgangspunkt der
Zwangsmassnahme sein und nicht die Zwangsmassnahme Ausgangspunkt für die
Gewinnung eines Tatverdachts (Diego R. Gfeller in: BSK StPO, Art. 241 StPO N 16
- 18 und 22). Es muss somit ein Verdacht auf ein strafbares Verhalten bestehen;
dieser Tatverdacht muss sich aus konkreten Tatsachen ergeben, die eine
vorläufige Subsumtion unter einen bestimmten Straftatbestand erlauben. Um die
Verhältnismässigkeit und damit die Zulässigkeit einer Zwangsmassnahme beurteilen
zu können, müssen somit die Tatsachen, aus welchen sich der Tatverdacht ergibt,
bekannt sein. Eine verdachtlose sowie eine ohne konkreten hinreichenden
Tatverdacht durchgeführte Durchsuchung verletzt die Unschuldsvermutung und ist
unzulässig (Diego R. Gfeller iin: Marcel Alexander Niggli/Marianne Heer/Hans
Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar Schweizerische Strafprozessordnung,
2. Auflage, Basel 2014, nachfolgend zitiert «BSK StPO», Vor Art. 241 - 254
StPO N 43 und 45).

2.6 Auch das Tätigwerden der
Untersuchungsbehörden im Rahmen eines Verwaltungsstrafverfahrens nach dem
Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR, SR 313.0) ist an einen
hinreichenden Tatverdacht gebunden. Die Verwaltung nimmt ihre
Untersuchungstätigkeit auf und ergreift Zwangsmassnahmen, wenn der
«hinreichende Verdacht» einer Verwaltungsstraftat vorliegt, was konkrete und
tatsächliche Hinweise auf eine strafbare Handlung bzw. Unterlassung voraussetzt
(so ausdrücklich auch die Berufungsklägerin: BA AS 20).

2.7 Nicht nur die Verteidigung, sondern
auch die Berufungsklägerin (vgl. hierzu die Berufungsbegründung, BA AS 20)
gehen mit der Vorinstanz (vgl. US 8) zutreffend davon aus, dass der am 15.
September 2015 durchgeführten Durchsuchung kein hinreichender Tatverdacht zu Grunde
lag. In der Strafanzeige wird unter der Überschrift «Sachverhalt» lediglich
festgehalten, dass sich die Polizisten zum Lokal [...] begeben hätten, weil der
Verdacht bestanden habe, dass im genannten Lokal Glücksspiele öffentlich
angeboten würden (1/005). Des Weiteren wird in der Strafanzeige der Verdacht
geäussert, dass A.___ lediglich als Patentinhaber vorgeschoben werde, weil es B.___
 von dem in [Ortschaft] allgemein bekannt sei, dass er dieses Lokal führe 
nicht möglich sei, ein Patent auf seinen Namen zu erwerben (1/006). Worauf die
genannten Verdachtsmomente gründen, ist den Akten nicht zu entnehmen. Die
Ausführungen in der Strafanzeige erschöpfen sich folglich in Behauptungen und
vermögen keinen hinreichenden Tatverdacht zu begründen.

3. Einwände der Berufungsklägerin und
Würdigung

Die Einwände der Berufungsklägerin haben
 so unterschiedlich die Begründungsansätze im Einzelnen auch sind  eine
Gemeinsamkeit: Die Berufungsklägerin macht geltend, für die Kontrolle bzw.
Durchsuchung im Gastgewerbebetrieb [...] habe die Polizei gar keinen
schriftlichen Durchsuchungsbefehl gebraucht. In den Mittelpunkt ihrer
Argumentation rückt die Berufungsklägerin die spezialgesetzlichen Befugnisse
und Kontroll-Kompetenzen der Polizei im Rahmen der Vorermittlungstätigkeit
(nachfolgende Ziff. II.3.1.). Im Weiteren argumentiert sie mit der Einwilligung
der berechtigten Person in den Durchsuchungsakt (nachfolgende Ziff. II.3.2). sowie
mit der Gefahr im Verzug gemäss Art. 19 Abs. 3 VStrR (nachfolgende Ziff.
II.3.3).

3.1 Spezialgesetzliche
Kontrollkompetenz

3.1.1 Die Berufungsklägerin rügt, die
Vorinstanz habe die Befugnisse und «Kontroll-Kompetenz» der Kantonspolizei ausserhalb
des Untersuchungsverfahrens verkannt. Es sei zwischen der sogenannten
«polizeilichen Vorermittlungstätigkeit» bzw. den «polizeilichen Belangen» zur
Verhütung von Straftaten, welche Gegenstand des kantonalen Polizeirechts
respektive der allgemeinen Gefahrenabwehr bildeten, und dem polizeilichen
Ermittlungsverfahren gemäss den StPO-Vorschriften bzw. dem
Untersuchungsverfahren gemäss VStrR zu differenzieren. § 1 Abs. 1 lit. a des [solothurnischen]
Wirtschafts- und Arbeitsgesetzes vom 8. März 2015 (WAG, BGS 940.11) regle die
Ausübung wirtschaftlicher Tätigkeiten und bezwecke die geordnete Ausübung
wirtschaftlicher Tätigkeiten zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung,
Sicherheit, Ruhe und Gesundheit (§ 2 Abs. 1 lit. b WAG). Gemäss § 38 WAG
i.V.m. § 41 Abs. 1 lit. b der [solothurnischen] Verordnung vom 22. September
2015 zum WAG (VWAG, BGS 940.12) sei das Amt für Wirtschaft und Arbeit
zuständige Aufsichtsbehörde für Belange im Bereich der gastwirtschaftlichen
Tätigkeiten. Die Polizeiorgane seien in diesem Zusammenhang befugt, die
Gastwirtschafts- und Beherbergungsbetriebe [] zu betreten und zu kontrollieren
(§ 41 Abs. 4 VWAG). Eine analoge Regelung habe ebenfalls in der zum Zeitpunkt
der strittigen Polizei-Kontrolle geltenden Gesetzgebung bestanden: Gemäss § 1
des [solothurnischen] Gesetzes vom 9. Juni 1996 über das Gastgewerbe und den
Handel mit alkoholhaltigen Getränken (Wirtschaftsgesetz, BGS 513.81, in seiner
vom 14. September 2012 bis zum 31. Dezember 2015 gültigen Fassung) habe dieses
zum Zweck, die Ausübung des Gastgewerbes [] zum Schutz der Jugend, zur
Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit sowie in
Vollziehung des Bundesrechts zu regeln. Gemäss § 10 Abs. 2 des kantonalen
Wirtschaftsgesetzes seien die Polizeiorgane befugt, die Gastgewerbebetriebe
jederzeit zu kontrollieren. Des Weiteren müsse aus der der allgemeinen
Kompetenz der Kantonspolizei zur Verhütung von Straftaten auf eine Befugnis zu
«polizeilichen Vorermittlungen» im Rahmen von mutmasslichen Verletzungen von
Straftatbeständen des Bundesrechts geschlossen werden (cfr. § 3 des
[solothurnischen] Gesetzes vom 23. September 1990 über die Kantonspolizei, BGS
511.11). Ob im konkreten Fall die Kantonspolizei aufgrund eines Verdachtes
wegen Verletzung des kantonalen Wirtschaftsgesetzes oder eines Verdachtes wegen
Verletzung des Spielbankengesetzes tätig geworden sei, sei irrelevant.
Entscheidend sei, dass die Kantonspolizei Solothurn am 15. September 2015 im
Rahmen ihrer kantonalen Befugnis, «polizeiliche Vorermittlungen» zu tätigen,
gehandelt habe. Unbeachtlich sei ebenfalls, dass die Kantonspolizei Solothurn in
der Strafanzeige vom 16. September 2015 von einer vermuteten «Widerhandlung
gegen das Bundesgesetz über Glücksspiele und Spielbanken» spreche. Die Anzeige
sei zuhanden der Berufungsklägerin im Nachgang zur durchgeführten Kontrolle
formuliert worden, wobei sich der verstärkte Verdacht auf eine mögliche
Widerhandlung gegen das SBG aus der angetroffenen Situation vor Ort ergeben
habe.

Zusammengefasst sei die Kantonspolizei
Solothurn gestützt auf § 10 Abs. 2 des inzwischen ausser Kraft getretenen
Wirtschaftsgesetzes befugt gewesen, Gastwirtschaftsbetriebe zu betreten und zu
kontrollieren. Diese Kontrollbefugnis sei nicht an das Vorliegen eines
hinreichenden Tatverdachts geknüpft gewesen.

Selbst wenn man  was weder von der
Vorinstanz noch von der Berufungsklägerin vertreten werde  von einem
hinreichenden Tatverdacht im Zusammenhang mit dem Anbieten von illegalen
Glücksspielen bzw. Spielbankspielen im Lokal [...] im Zeitpunkt der Kontrolle
ausginge, habe die Kantonspolizei Solothurn im Rahmen ihrer Kompetenzen
gehandelt, denn es liege hier gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
(6B_899/2017 vom 3.5.2018 E. 1.7.2 ff.)  trotz der Verwendung von Formularen,
welche auf eine Hausdurchsuchung gemäss Art. 241 ff. hinwiesen (i.c.
«Durchsuchungsprotokoll» und «das Verzeichnis der sichergestellten
Gegenstände», beide vom 15.9.2015, 1/037 f.)   keine Hausdurchsuchung im
technischen Sinne vor. Auch ohne formelle Anordnung durch die Berufungsklägerin
habe folglich die Polizei über eine genügende gesetzliche Grundlage für die
durchgeführte Kontrolle und Sicherstellung des Gerätes U5339 aufgrund der vor
Ort angetroffenen Situation verfügt. Die von der Vorinstanz vertretene
Auffassung, wonach die zitierte kantonale Norm nur zur jederzeitigen Kontrolle
im Rahmen von polizeilichen Belangen und nicht zu gerichtspolizeilichen
Ermittlungsmassnahmen im Sinne der StPO legitimiere, stehe im direkten
Widerspruch zur zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung.

3.1.2 Diese Auffassung hält aus
folgenden Gründen einer Überprüfung nicht stand:

3.1.2.1 Unbestrittenermassen kann es im
Bereich der gastwirtschaftlichen Tätigkeiten zu spezifischen
Kontrolltätigkeiten kommen, indem beispielsweise überprüft wird, ob die
erforderlichen Betriebsbewilligungen vorliegen und das Verbot des
Alkoholausschankes an Jugendliche, die Hygienevorschriften sowie die
Öffnungszeiten eingehalten werden. Als zuständige Behörde für alle im WAG (BGS
940.11) und in der VWAG (BGS 940.12) genannten Belange im Bereich der
gastwirtschaftlichen Tätigkeiten wird gemäss § 41 Abs. 1 VWAG (BGS 940.12) das
kantonale Amt für Wirtschaft und Arbeit bezeichnet. Unter Geltung des
kantonalen Wirtschaftsgesetzes war gestützt auf § 12 Abs. 1 der
Vollzugsverordnung zum Gesetz über das Gastgewerbe und den Handel mit
alkoholhaltigen Getränken (Wirtschaftsverordnung, BGS 513.82) das Amt für
öffentliche Sicherheit (Abteilung Gewerbe- und Handelspolizei) die zuständige
Vollzugsbehörde. Die genannten Behörden waren in die Polizeiaktion vom
15. September 2015 nicht involviert. Auch die Berufungsklägerin behauptet
nicht, dass die hierfür zuständige Behörde die Massnahme geplant, vorbereitet,
koordiniert oder durchgeführt und hierfür die polizeiliche Unterstützung in
Anspruch genommen hätte. Vielmehr ist aufgrund der Strafanzeige vom 16.
September 2015 aktenkundig, dass das besagte Lokal von der Polizei aufgesucht
wurde, weil die Vermutung im Raum stand, es würden dort Glücksspiele öffentlich
angeboten. Diese Vermutung veranlasste die polizeiliche Aktion. Diese verfolgte
demnach von Anfang einen kriminalpolizeilichen (Feststellung und Aufklärung von
Straftaten) und nicht einen präventiven bzw. sicherheitspolizeilichen Ansatz.
Dies erschliesst sich auch aus der Beschlagnahmeverfügung vom 16. November
2016 (2/001 ff.), in deren Begründung ausgeführt wird, die Kontrolle im
Restaurant [...] habe stattgefunden,weilder Verdacht bestanden habe,
es werde dort dem illegalen Glücksspiel nachgegangen (2/002). Mit der
Vorinstanz ist demnach die von der Berufungsklägerin ins Feld geführte
polizeiliche Vorermittlungstätigkeit zu verneinen und es ist von einer
polizeilichen Untersuchungs- bzw. Ermittlungshandlung im Rahmen der
Strafverfolgung auszugehen.

Die Argumentation der Berufungsklägerin
ist als Versuch zu werten, eine Zwangsmassnahme, die lediglich auf der Basis von
Vermutungen erfolgte, mit dem (unzutreffenden) Hinweis auf die Vornahme einer
rein präventiven polizeirechtlichen Tätigkeit nachträglich zu legitimieren.
Dies liefe auf eine Umgehung der in der StPO sowie im VStrR verankerten
Schutzbestimmungen hinaus und ist zu verwerfen.

3.1.2.2 Der (mehrfache) Hinweis der Berufungsklägerin
auf das Urteil des Bundesgerichts 6B_899/2017 vom 3. Mai 2018 ist unbehelflich,
denn die dort wiedergegebene Rechtsauffassung hat zwischenzeitlich eine
Weiterentwicklung bzw. Präzisierung erfahren. Selbst wenn man  entgegen den
vorgenannten Erwägungen  davon ausginge, die Polizei habe ursprünglich im
besagten Lokal tatsächlich eine präventive Kontrolltätigkeit wahrgenommen,
änderte dies nichts daran, dass die Bestimmungen der StPO zur Anwendung
gelangen, sobald im Kontext dieser präventiven Tätigkeit polizeiliche
Feststellungen zu strafbaren Handlungen gemacht werden. Die Polizei hat sich
mit anderen Worten auch in einem solchen Fall nach den Vorschriften über die
Beweismittel und Zwangsmassnahmen zu richten (Art. 306 Abs. 2 StPO). Es
ist in diesem Zusammenhang auf die mit dem Leitentscheid BGE 146 I 11 E.
4.1 S. 18 f. eingeleitete Präzisierung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
zu verweisen:

«Es trifft zwar zu, dass
die präventivpolizeiliche Tätigkeit grundsätzlich keinen Anfangsverdacht
voraussetzt und die Abgrenzung zwischen polizeilicher Kontrolle und Ermittlung
nicht in jedem Falle trennscharf möglich ist, da die Grenze zwischen
polizeirechtlicher und strafprozessualer Tätigkeit in der Praxis fliessend
verläuft (vgl. Urteil 6B_1143/2015 vom 6.6.2016 E. 1.3.1). Stellt die Polizei
im Rahmen ihrer präventiven Kontrolltätigkeit allerdings strafbare Handlungen
fest, nimmt sie kriminalpolizeiliche Aufgaben wahr (vgl. auch § 1 Abs. 2 und §
15 Abs. 1 PolG/TG). In diesen Fällen ermittelt die Polizei nach Art. 306
ff. StPO, (). Andernfalls wäre die Sammlung von Beweisen ausserhalb der
strafprozessualen Regeln ins Belieben oder zur freien Disposition der Behörden
gestellt (SABINE GLESS, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung,
2. Aufl. 2014, N. 38 f. zu Art. 141 StPO; differenzierend auch LUKAS
BÜRGE, Polizeiliche Ermittlung und Untersuchung, 2018, S. 81 ff.).»

Mit diesem Leitentscheid
distanzierte sich das Bundesgericht von seiner früheren Rechtsprechung,
namentlich vom zuvor ergangenen Urteil 6B_372/2018 vom 7. Dezember 2018, in
welchem noch festgehalten worden war (E. 2.3.1), die selbständige
Tätigkeit der Polizei im Rahmen ihrer sicherheits- und verkehrspolizeilichen
Aufgaben unterliege generell nicht den Beweiserhebungsvorschriften der StPO.

3.1.2.3 Selbst wenn man  mit der
Berufungsklägerin und entgegen der Berufungsinstanz  die fragliche Kontrolle
bzw. Durchsuchung vom 15. September 2015 ausschliesslich als selbständige
polizeiliche Vorermittlungstätigkeit einstufen und jeglichen Zusammenhang mit dem
strafprozessualen Untersuchungsverfahren bzw. dem Verwaltungsstrafverfahren
verneinen würde, taugen die von der Berufungsklägerin zur Begründung
herangezogenen spezialgesetzlichen Erlasse aus inhaltlichen Überlegungen nicht
als ausreichende Grundlage für den besagten Grundrechtseingriff.

Dabei brauchen die Bestimmungen des WAG
(BGS 940.11) und der VWAG (BGS 940.12) nicht vertieft zu werden, da beide
Erlasse im vorgehaltenen Tatzeitraum noch gar nicht in Kraft waren und keine
Vorwirkung auf den vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt entfalten konnten.
Dass diese (vorliegend nicht einschlägigen) Normen keine ausreichende
gesetzliche Grundlage für den besagten Eingriff bilden, wurde im
(rechtskräftigen) Urteil der Strafkammer des Solothurner Obergerichts vom 21.
April 2021 (STBER.2020.67) dargelegt.

Näher zu prüfen ist, wie es sich mit dem
im vorgehaltenen Tatzeitraum geltenden und zwischenzeitlich ausser Kraft getretenen
Gesetz über das Gastgewerbe und den Handel mit alkoholhaltigen Getränken
(Wirtschaftsgesetz, BGS 513.81) verhält. Die Befugnis der Polizeiorgane, die
Gastgewerbebetriebe jederzeit zu kontrollieren, beruht auf § 10 Abs. 2 (unter
der Überschrift «1.4. Wirtschaftspolizei, 1.4.1. Allgemeines») dieses
kantonalen Gesetzes und damit grundsätzlich auf einer formell genügenden
gesetzlichen Grundlage. Diese polizeiliche Kontrollkompetenz wird klar umgrenzt.
Dies erschliesst sich aus der Zweckbestimmung (vgl. § 1: Regelung der Ausübung
des Gastgewerbes und des Handels mit alkoholhaltigen Getränken) und dem sachlichen
Geltungsbereich des Gesetzes (vgl. § 2: «Die Bestimmungen dieses Abschnittes
gelten für: a) die Abgabe von Speisen und Getränken zum Genuss an Ort und
Stelle gegen Entgelt, die gewerbsmässige Beherbergung von Gästen; Zeltplätze
und ähnliche Anlagen»). Sie erfasst die ausdrücklich genannten
Tätigkeitsfelder, kann sich aber darüber hinaus nicht auf ein inhaltlich ganz
anders gelagertes Sachgebiet (Durchführung und Zurverfügungstellung von
Spielbankenspielen), welches von diesem Gesetz gar nicht erfasst wird,
erstrecken. Für die vorgenommene, auf Spielbankengeräte ausgerichtete Kontrolle
und die in deren Rahmen erfolgte Sicherstellung fehlte folglich eine
ausreichende gesetzliche Grundlage.

3.2 Einwilligung in die Durchsuchung

3.2.1 Des Weiteren bringt die
Berufungsklägerin mit Verweis auf das polizeiliche Durchsuchungsprotokoll (1/037)
vor, dass die Polizei eine Einwilligung für die Durchsuchung der Räumlichkeiten
des Lokals bzw. für die Herausgabe des Gerätes U5339 eingeholt habe. Auch der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung (wenngleich zu Durchsuchungen nach StPO und
nicht nach VStrR) lasse sich  entgegen der Auffassung der Vorinstanz  entnehmen,
dass bei einer solchen Ausgangslage kein schriftlicher Durchsuchungsbefehl
erforderlich sei. Die Einwilligung sei jeweils vom faktischen Inhaber der zu
durchsuchenden Räume einzuholen (mit Verweis auf das Urteil des Bundesgerichts
6B_900/2015 vom 29.1.2016 E. 1.4.3). Unbestritten sei in diesem Zusammenhang,
dass der Beschuldigte und B.___ nach eigenen Angaben das Lokal gemeinsam
geführt hätten (1/007 ff.). Die Einwilligung von B.___ in die Durchsuchung der
Räumlichkeiten sei demnach rechtens gewesen und habe die Polizei des Kantons
Solothurn zur Vornahme der Massnahme auch ohne schriftliche Anordnung durch die
Berufungsklägerin befugt. Die Vorinstanz erachte es in diesem Zusammenhang als
fraglich, ob B.___ im Rahmen der Durchsuchung vom 15. September 2015 in einer
verständlichen Sprache über seine Rechte orientiert bzw. belehrt worden sei.
Die Tatsache, dass B.___ für seine Einvernahme vor erster Instanz einen
Dolmetscher verlangt habe, liefere jedoch keine Hinweise darauf, dass dieser
anlässlich der Kontrolle vom 15. September 2015 nicht rechtsgenüglich über
seine Rechte orientiert worden sei. Anhaltspunkte, wonach B.___ mit der freiwilligen
Herausgabe des Gerätes U5339 nicht einverstanden gewesen sei, seien aus den
Akten nicht ersichtlich, insbesondere sei die Beschlagnahmeverfügung vom
15. November 2016 (2/001) zu keinem Zeitpunkt bestritten worden (Berufungsbegründung
Ziff. III.4.3, BA AS 24).

3.2.2 Auch diese Argumentation verfängt bei
näherer Betrachtung nicht. Die Berufungsklägerin beruft sich auf das
Durchsuchungsprotokoll vom 15. September 2015 (1/037), auf welchem die Rubrik
«Freiwillige Durchsuchung» mit einem Kreuzchen versehen wurde und welches von den
ausführenden Polizisten sowie B.___ (Geschäftsführer des Lokals []) unterzeichnet
wurde. Es mag zutreffen, dass sich B.___  der Beschuldigte selbst war damals gar
nicht vor Ort  der Durchsuchung und der Sicherstellung des Gerätes nicht
widersetzt, sondern diesen Eingriff widerstandslos erduldet hat. Diese Art der
«Freiwilligkeit» dürfte aber in Konfrontation mit einer Mehrzahl von Polizisten
dem Regelfall entsprechen und kann nicht mit einer Einwilligung gleichgesetzt
werden. In der Lehre besteht Einigkeit darüber, dass an die Rechtsgültigkeit
einer Einwilligung aufgrund der Bedeutung der von der Massnahme betroffenen
Grundrechte strenge Anforderungen zu stellen sind (Olivier Thormann/Beat
Brechbühl in: BSK StPO, Art. 244 StPO N 14). Eine konkludente Einwilligung ist
deshalb nicht zu vermuten. Die Lehre verlangt vielmehr, dass eine solche
Einwilligung vom Berechtigten (Träger des Hausrechts), d.h. von derjenigen
Person, der die faktische Verfügungsgewalt über die Räume zusteht, ausdrücklich
erfolgt. Sie sollte immer schriftlich eingeholt werden (Andreas J. Keller in:
Andreas Donatsch/Viktor Lieber/Sarah Summers/Wolfgang Wohlers [Hrsg.], Zürcher
Kommentar StPO, 3. Aufl., Zürich 2020, Art. 244 StPO N 7). In die gleiche
Richtung weist die Lehrmeinung von Diego R. Gfeller (in: BSK StPO, Art. 241 StPO
N 4a): Schriftlichkeit werde vom Gesetzeswortlaut zwar nicht verlangt, doch
werde die durchführende Behörde  allein schon um sich nicht dem Risiko der
Unverwertbarkeit auszusetzen  um Schriftlichkeit nicht herumkommen. Auf dem
besagten Durchsuchungsprotokoll (1/037) sind beide Rubriken («Die betroffene
Person ist mit der Durchsuchung einverstanden» bzw. «Die betroffene Person ist
mit der Durchsuchung NICHT einverstanden») nicht angekreuzt. Die Behauptung der
Berufungsklägerin, B.___ habe für die Durchsuchung des Lokals seine
Einwilligung erteilt, findet in den Akten keine ausreichende Stütze. Hinzu
kommt, dass eine rechtsgültige Einwilligung immer auch voraussetzt, dass die
betreffende Person vorgängig zutreffend und umfassend in einer ihr
verständlichen Sprache über ihre Rechte aufgeklärt wurde (vgl. auch hierzu
Diego R. Gfeller, a.a.O., Art. 241 StPO N 4a: «Nur wenn die betroffene
Person informiert freiwillig einwilligt, ist die Einwilligung gültig und ein
gefundenes Beweismittel verwertbar»). Es ist im vorliegenden Fall zum einen
nicht abschliessend geklärt, ob B.___ (ohne Dolmetscher) in der Lage war,
erläuternde Ausführungen und Erklärungen der Polizisten auf Deutsch zu
verstehen. Zum anderen ist grundsätzlich in Frage gestellt, ob der Beschuldigte
überhaupt (und dazu auch noch inhaltlich zutreffend) aufgeklärt worden ist. Von
einer solchen Aufklärung darf mangels aktenkundiger Hinweise nicht ausgegangen
werden und eine von B.___ rechtsgültig erteilte Einwilligung ist zu verneinen. Fehlt
eine solche, erübrigt sich eine Auseinandersetzung mit der in der Lehre
kontrovers diskutierten Frage, ob die gestützt auf eine Einwilligung erlangten
Erkenntnisse auch gegen eine vor Ort nicht anwesende, jedoch ebenfalls
mitbetroffene und mitberechtigte Person (in casu gegen den Beschuldigten als
Patentinhaber des Lokals) verwendet werde dürfen. Ebenso kann die strittige
Frage offenbleiben, ob die Einwilligung der berechtigten Person einen
schriftlichen Anordnungsbefehl entbehrlich macht, was die Vorinstanz unter
Bezugnahme auf die Lehrmeinung von Diego R. Gfeller (BSK StPO, Art. 241 StPO N
4) verneint (gl. M. auch Andreas J. Keller in: Zürcher Komm. StPO, Art. 244
StPO N 7 und Anouck Pipoz/Thomas Schenk, BSK VStrR, Art. 48 VStrR N 106: Es
gebe keine Lücke und keinen anderweitigen Hinweis im Gesetz, welche den Schluss
zuliessen, dass die Einwilligung des Inhabers der Räume einen
Durchsuchungsbefehl ersetzen könne), von anderen Autoren hingegen bejaht wird
(vgl. Olivier Thormann/Beat Brechbühl in: BSK StPO, Art. 244 StPO N 17 und 19
mit Hinweis auf 6B_484/2013 E. 5: Eine Hausdurchsuchung mit rechtsgültiger
Einwilligung stelle gar keine Zwangsmassnahme dar und sei immer zulässig; in
solchen Fällen sei auch kein Hausdurchsuchungsbefehl erforderlich).

3.3 Gefahr im Verzuge (Art. 19 Abs. 3
VStrR)

3.3.1 Die Berufungsklägerin beruft sich
zudem auf die Gefahr im Verzug, dies nicht in Bezug auf die Durchführung der
Durchsuchung (Art. 48 Abs. 4 VStrR), sondern in Bezug auf die vorläufige
Beschlagnahme bzw. Sicherstellung des Spielgerätes (Art. 19 Abs. 3
VStrR). Eine provisorische Beschlagnahme setze keinen Durchsuchungsbefehl
voraus. Die Kantonspolizei sei befugt gewesen, die anlässlich der Kontrolle
vorgefundenen Gegenstände gestützt auf Art. 19 Abs. 3 VStrR sicherzustellen und
den Sachverhalt der ESBK anzuzeigen (vgl. die Berufungsbegründung, Ziff. 3.4,
BA AS 21 f., ebenso BA AS 84 sowie bereits die Erwägungen der Strafverfügung
vom 11.12.2019: 7/072).

3.3.2 Gemäss Art. 19 Abs. 3 VStrR sind
die Organe der Bundesverwaltung und der Polizei, die Zeugen der Widerhandlung
sind oder unmittelbar nach der Tat dazu kommen, im Rahmen einer sog. Eil- bzw.
Notkompetenz bei Gefahr im Verzuge berechtigt, die mit der Widerhandlung im
Zusammenhang stehenden Gegenstände vorläufig zu beschlagnahmen. Gefahr im
Verzuge besteht, wenn eine effiziente Strafverfolgung ohne sofortiges
Eingreifen verunmöglicht oder massgeblich beeinträchtigt wäre. Diese zeitliche
Dringlichkeit ist insbesondere dann gegeben, wenn konkrete Anhaltspunkte für
eine vom Beschuldigten ausgehende Verdunkelungs- oder Fluchtgefahr vorliegen
(Hans Vest in: BSK VStrR, Art. 19 VStrR N 45). Ähnlich  zur entsprechenden
Norm in der StPO (Art. 263 Abs. 3 StPO)  die Autoren Felix Bommer/Peter
Goldschmid (in: BSK StPO, Art. 263 StPO N 67): Der unterbliebene Zugriff würde
zum Verlust des Gegenstandes oder Vermögenswertes für die Belange des Strafverfahrens
führen.

Im vorliegenden Fall bestand die Gefahr,
dass das Gerät U5339 weggeschafft worden wäre, wenn an jenem Abend (15.9.2015)
eine sofortige Sicherstellung durch die Polizei unterblieben wäre. Dieser
Umstand ändert aber nichts an der Tatsache, dass die rechtmässige Grundlage für
den Zugriff auf das besagte Gerät fehlte, denn Kenntnis von diesem Gerät
erlangte die Polizei nur, weil sie den Gastgewerbebetrieb [...] in Missachtung seiner
Zweckbestimmung betrat und diesen ohne ausreichende gesetzliche Grundlage einer
Durchsuchung unterzog. Die Sicherstellung fandim Rahmeneiner
rechtswidrigen Durchsuchung statt und lässt sich deshalb auch nicht mit dem
Hinweis auf die zeitliche Dringlichkeit rechtfertigen (vgl. hierzu auch die
Ausführungen unter nachfolgender Ziff. II.4.3).

4. Rechtsfolgen in Bezug auf die rechtswidrig
erlangten Beweismittel

4.1 Wird eine strafprozessuale
Zwangsmassnahme in Verletzung der Anordnungsmodalitäten durchgeführt, so sind
die in deren Rahmen gefundenen Beweismittel nicht verwertbar (Diego R. Gfeller in
BSK StPO, Art. 241 StPO N 4). Die Lehre vertritt mit anderen Worten die
Ansicht, die Bestimmungen zu den Anordnungsmodalitäten seien mit Blick auf ihre
Bedeutung und ihren Schutzzweck nicht als blosse Ordnungsvorschriften im Sinne
von Art. 141 Abs. 3 StPO, sondern als Gültigkeitsvorschriften zu qualifizieren.

Beweise, die Strafbehörden unter
Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, dürfen grundsätzlich
nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung
schwerer Straftaten unerlässlich (Art. 141 Abs. 2 StPO).

Bei den vorliegend zur Anklage
gebrachten Taten geht es altrechtlich um Übertretungen und neurechtlich um
Vergehen (Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS), wobei die Berufungsklägerin das
(behauptete) objektive Tatverschulden als «sehr leicht» einstuft (vgl. BA AS
32) und sich das von ihr beantragte Strafmass (insgesamt 32 Strafeinheiten; im
Einzelnen: bedingt vollziehbare Geldstrafe von 26 Tagessätzen zu je CHF 110.00
sowie eine Verbindungsbusse von CHF 660.00, vgl. BA AS 18 sowie insbesondere AS
33) klar im unteren bzw. untersten Bereich des Strafrahmens bewegt. Es ging
folglich unbestrittenermassen nicht um die Aufklärung einer schweren Straftat,
so dass die Ausnahmebestimmung von Art. 141 Abs. 2 StPO nicht zur
Anwendung gelangt.

Ebenfalls ein Beweisverwertungsverbot
zieht gemäss Lehre und Rechtsprechung die verpönte «fishing expedition» nach
sich. Wird  wie vorliegend  festgestellt, dass der durchgeführten
Durchsuchung kein hinreichender Tatverdacht zu Grunde lag, dürfen die dabei gefundenen
Beweismittel nicht verwertet werden (Diego R. Gfeller, Art. 241 StPO N 22 mit
Hinweis auf BGE 137 I 218 E. 2.3.2 S. 222 und die dort zitierten Hinweise auf
weitere Lehrmeinungen).

4.2 Die Berufungsklägerin bringt
eventualiter  für den Fall, dass das Berufungsgericht der von ihr vorgebrachten
Hauptargumentation nicht folgen sollte  hinsichtlich der Verwertbarkeit
rechtswidrig erlangter Beweise folgendes vor (Berufungsbegründung Ziff. III.4.4,
BA AS 25):

Das VStrR kenne keine Art. 141 StPO
entsprechende Regelung, welche die freie Beweisverwendung durch die
Untersuchungsbehörde und vor allem die freie richterliche Beweiswürdigung
einschränke. Art. 39 Abs. 5 VStrR («Zwang, Drohung, Versprechungen, unwahre
Angaben und verfängliche Fragen oder ähnliche Mittel sind dem untersuchenden
Beamten untersagt») stelle nur ein mit Art. 140 StPO vergleichbares
Beweiserhebungsverbot dar, schweige sich aber zum Umgang mit solchen Beweisen
aus. Mangels einer mit Art. 141 StPO vergleichbaren Regelung unterliege die
Frage der Beweisverwertung wie auch der Fernwirkung der Güterabwägung im
Einzelfall. Da im vorliegenden Fall die öffentlichen Interessen die Interessen
des Berufungsbeklagten überwiegten, seien die erlangten Beweise im
Verwaltungsstrafverfahren dennoch verwertbar.

4.3 Dem kann nicht gefolgt werden.
Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind die Bestimmungen der
Strafprozessordnung (StPO) grundsätzlich analog anwendbar, soweit das Verwaltungsstrafrecht
des Bundes einzelne strafprozessuale Fragen nicht abschliessend regelt (vgl.
Urteil des Bundesgerichts 1B_243/2016 vom 6.10.2016 E. 3.1; BGE 139 IV 246 E.
1.2; vgl. hierzu auch Jonas Achermann/Friedrich Frank in: BSK VStrR, Art. 2 VStrR
N 72 sowie die in Fussnote 121 zitierten Entscheide). Jonas Achermann/Friedrich
Frank halten fest (a.a.O., Art. 2 VStrR N 67), dass es den
Verfahrensbestimmungen des VStrR in vielerlei Hinsicht an Detailregeln
bezüglich des Verfahrensablaufes fehle. Ein Regelungsbereich der StPO, der im
VStrR gar keine oder nur eine sehr rudimentäre Regelung erfahren habe, sei z.B.
die Systematik der Verwertungsverbote gemäss Art. 140 f. StPO. Zudem sei
festzustellen, dass im Strafprozess eine stetige Fortentwicklung strafprozessualer
Schutzmaximen stattgefunden habe, während die Verfahrensbestimmungen des VStrR
nur selten angepasst worden seien. Das VStrR sei daher in Hinblick auf die
strafprozessualen Mindeststandards in den 1970er Jahren steckengeblieben (Jonas
Achermann/Friedrich Frank in: BSK VStrR, Art. 2 VStrR N 76; vgl. hierzu auch
die Ausführungen und anschaulichen Beispiele in der Stellungnahme von RA
Winiger vom 15.4.2021: Ziff. 1.5, BA AS 44). VStrR und StPO bezweckten im
Grunde aber dasselbe Ziel: Die Gewährleistung eines rechtsstaatlichen
Verfahrens, welches bei der Suche nach der materiellen Wahrheit dem
Schutzbedürfnis der beschuldigten Person Sorge tragen und die dafür
entwickelten Standards wahren solle (Jonas Achermann/Friedrich Frank in: BSK
VStrR, Art. 2 VStrR N 77).

Die analoge Anwendung der Bestimmung von
Art. 141 StPO drängt sich aufgrund der Lücke in der Regelung des
Verwaltungsstrafverfahrens und in Anbetracht des Schutzcharakters der
Bestimmungen auf. Gemäss der Lehre (Anouck Pipoz/Thomas Schenk in: BSK VStrR,
Art. 48 VStrR N 97 - 100 sowie 104) stellt der schriftliche
Durchsuchungsbefehl, der mindestens eine summarische Umschreibung des
Tatverdachtes beinhalten muss, eine essentielle formelle Voraussetzung in einem
verwaltungsstrafrechtlichen Verfahren dar. Eine ohne schriftlichen Befehl
vorgenommene Durchsuchung hat die Aufhebung der im Rahmen dieser Durchsuchung
erfolgten Sicherstellungen und Beschlagnahmungen zur Folge (Anouck Pipoz/Thomas
Schenk in: BSK VStrR, Art. 48 VStrR N 107 und 109). Die Autoren berufen sich in
diesem Zusammenhang explizit auf die Bestimmung von Art. 141 Abs. 2 StPO: Seien
die Voraussetzungen für die in Art. 141 Abs. 2 StPO vorgesehene Ausnahme
nicht gegeben, müsse die Durchsuchung ohne gültigen Durchsuchungsbefehl zur
Unverwertbarkeit der sichergestellten Beweise führen (Anouck Pipoz/Thomas
Schenk in: BSK VStrR, Art. 48 VStrR N 11).

Hinzu kommt, dass die von der
Berufungsklägerin vorgenommene Interessenabwägung (Berufungsbegründung, Ziff.
4.4, BA AS 25 f.) ohnehin nicht zu überzeugen vermag: Unter dem Titel der
öffentlichen Interessen werden diverse Schlagworte aufgeführt (z.B.
«Finanzierung von Schwerstkriminalität wie Menschenhandel, Förderung der
Prostitution, Betäubungsmittelhandel und Terrorismusbekämpfung» aus den mit dem
«Anbieten illegaler Spielangebote erwirtschafteten Gewinne»), die mit dem
konkreten Vorhalt («Anbieten lediglich eines Gerätes mit einem multiplen
Spielangebot», vgl. BA AS 32) nichts zu tun haben. Selbst wenn man  entgegen
der hier vertretenen Auffassung  eine analoge Anwendung von Art. 141
Abs. 2 StPO ablehnen würde, hätte dies im Ergebnis nicht die
Verwertbarkeit der während der Durchsuchung erfolgten Beweisabnahmen zur Folge,
denn die im vorliegenden Verfahren tangierten Interessen des Beschuldigten an
einem fairen, rechtsstaatlichen Verfahren sind höher zu gewichten als die
öffentlichen Interessen.

4.4 Es ist folglich folgendes Fazit zu
ziehen: Die im Rahmen der rechtswidrigen Durchsuchung erlangten Beweise unterliegen
einem Verwertungsverbot. Es sind dies im Einzelnen das sichergestellte und in
der Folge beschlagnahmte Gerät U5339, aber auch die im Rahmen der Durchsuchung durchgeführten
Befragungen (1/011 ff., 1/018 ff., 1/025 ff., 1/031 ff.), die fotografische
Dokumentation des Gerätes (5/002) und der vor Ort am 15. September 2015
abgenommene Videobeweis (vgl. Daten-DVD: 1/042). Gleiches muss in Bezug auf die
Folgebeweise gelten: Der ausführliche Vergleichsbericht der ESBK vom 25. Juli
2017 (5/003 ff.) hat das sichergestellte und anschliessend von der ESBK
beschlagnahmte Gerät zum Gegenstand und ist ebenso nicht verwertbar. Die
polizeiliche Befragung des Beschuldigten vom 17. Oktober 2015 (1/007 ff.)
ist ebenfalls «kontaminiert»: Soweit dem Beschuldigten Erkenntnisse aus der
rund einen Monat zuvor durchgeführten rechtswidrigen Durchsuchung vorgehalten
wurden, dürfen seine Aussagen nicht berücksichtigt werden. Es liegen aber auch
losgelöst davon keine Aussagen des Beschuldigten vor, welche die ihm zur Last
gelegten Vorhalte in irgendeiner Weise beweisen könnten. Der Beschuldigte ist
folglich vom Vorwurf der Widerhandlungen gegen das Geldspielgesetz bzw. gegen
das Spielbankengesetz freizusprechen.

III. Kosten- und Entschädigungsfolgen

1. Kostenfolgen

1.1 Bei diesem Verfahrensausgang
erliegen die gesamten Kosten des Verfahrens der ESBK, welche insgesamt CHF 4748.00
ausmachen (vgl. Dispositivziff. 8 der Strafverfügung vom 11.12.2019, 7/087),
auf dem Bund (Art. 95 Abs. 1 VStR, e contrario).

1.2 Die Kosten des erstinstanzlichen
Verfahrens und des Berufungsverfahrens sind in Anwendung von Art. 97 Abs. 1
VStrR i.V.m. Art. 423 StPO bzw. Art. 428 Abs. 1 StPO vom Kanton Solothurn zu
tragen.

Gemäss Art. 98 Abs. 1 VStrR kann der
Kanton vom Bund die Erstattung der Prozesskosten fordern, zu denen der
Beschuldigte nicht verurteilt worden ist oder die der Verurteilte nicht
bezahlen kann, Besoldungen und Taggelder von Beamten sowie Gebühren und Stempel
sind jedoch ausgenommen.

Die Kosten des erst- und zweitinstanzlichen
Gerichtsverfahrens setzen sich  exkl. der Kosten der amtlichen Verteidigung
(vgl. hierzu nachfolgende Ausführungen)  vor allem aus den Urteilsgebühren
zusammen, die nicht in den Anwendungsbereich von Art. 98 Abs. 1 VStrR fallen,
die Auslagen waren hingegen im gerichtlichen Verfahren minimal, so dass für
diese keine Rückforderung zu erfolgen hat.

2. Entschädigungsfolgen

2.1 Im Verfahren der Verwaltung ist
gemäss Art. 99 Abs. 1 VStrR dem Beschuldigten, gegen den das Verfahren
eingestellt oder der nur wegen einer Ordnungswidrigkeit bestraft wird, auf
Begehren eine Entschädigung für die Untersuchungshaft und für andere Nachteile,
die er erlitten hat, auszurichten. Zu diesen «anderen Nachteilen» sind auch die
notwendigen und angemessenen Kosten einer frei gewählten Verteidigung
(Wahlverteidigung) zu zählen (vgl. Friedrich Frank/Lorenz Garland in: BSK VStrR
Art. 99 VStrR N 27).

Im Falle eines Freispruches im gerichtlichen
Verfahren beruht der Entschädigungsanspruch auf der sinngemässen Anwendung von
Art. 99 VStrR, wobei das zuständige Gericht gemäss Art. 101 Abs. 1 VStrR auch
über die Entschädigung von Nachteilen im vorangehenden Verfahrensstadium vor
der Verwaltung zu entscheiden hat (Friedrich Frank/Lorenz Garland in: BSK VStrR
Art. 99 VStrR N 2).

Diese Entschädigung geht sowohl für das
Verfahren der Verwaltung als auch für das gerichtliche Verfahren in Anwendung
von Art. 101 Abs. 1 i.V. m. Art. 99 Abs. 3 VStrR zu Lasten des Bundes.

2.2 Der Beschuldigte wurde im Verfahren
der Verwaltung sowie im erstinstanzlichen Verfahren von Rechtsanwalt Dr. Roland
Winiger privat vertreten. Die Vorinstanz hat die Parteientschädigung auf der
Grundlage der eingereichten Honorarnote (O-G AS 12 f.) sowie unter
Hinzurechnung des Aufwandes für die erstinstanzliche Hauptverhandlung auf total
CHF 4'686.00 festgesetzt, zahlbar durch den Bund (vgl. US 12). Gegen die Höhe
dieser Entschädigung erhob die Berufungsklägerin keine Einwendungen. Sie
erweist sich denn auch als angemessen. Das Urteil der Vorinstanz ist deshalb in
diesem Punkt zu bestätigen.

2.3 Für das Berufungsverfahren wurde
Rechtsanwalt Dr. Roland Winiger als amtlicher Verteidiger des Beschuldigten
eingesetzt. Geltend gemacht wird für das Berufungsverfahren gemäss Honorarnote
(BA AS 140 ff.) ein Zeitaufwand von 30,25 Stunden zu je CHF 250.00.
Zuzüglich MWST (auf der Honorarnote mit «zuzüglich 8 % MWST» bezeichnet,
jedoch zutreffenden auf der Grundlage des Mehrwert-steuersatzes von 7,7 % MWST
berechnet) und den Auslagen ergeben sich CHF 8'260.50.

Der zeitliche Aufwand für das
Berufungsverfahren liegt damit deutlich über dem geltend gemachten Stundentotal
für die Bemühungen vom 9. Januar 2018 bis 7. Oktober 2020, d.h. bis zum
Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens (Total von 15,25 Stunden, vgl. O-G
AS 12), wobei einzuräumen ist, dass das letztgenannte Stundentotal tief ist. Die
von der Berufungsklägerin im Berufungsverfahren eingereichten Unterlagen waren
umfangreich (vgl. insbesondere die 2. Stellungnahme der Berufungsklägerin vom
7.5.2021, welche inkl. diversen Beilagen rund 44 Aktenseiten umfasste).
Nachvollziehbar ist auch, dass der Verteidiger nach der Zustellung des obergerichtlichen
Urteils vom 21. April 2021 (STBER.2020.67) in Anbetracht der offenkundigen
Parallelen zum vorliegenden Fall seine 2. Stellungnahme überarbeiten wollte und
dies einen Mehraufwand nach sich zog (vgl. hierzu auch die Ausführungen von RA
Winiger vom 26.5.2021, BA AS 134). Abzuziehen ist hingegen  da dieser Aufwand
bereits in der Nachbearbeitung des anderen Verfahrens (= STBER.2020.67) berücksichtigt
wurde, die Position vom 20.5.2021 («Eingang Urteil OGer SO STBER.2020.67;
Studium», Kürzung von 60 Min.). Der zu entschädigende Aufwand macht folglich
29,25 Stunden aus.

Rechtsanwalt Dr. Roland Winiger verlangt
eine Parteientschädigung zum ordentlichen Tarif einer privaten Verteidigung (vgl.
BA AS 47 sowie BA AS 134).

Die Höhe der Entschädigung bemisst sich
nach dem massgeblichen Anwaltstarif jenes Gemeinwesens, das das Verfahren
geführt hat (Niklaus Ruckstuhl in: BSK StPO, Art. 135 StPO N 2). Demzufolge
kommt der Gebührentarif des Kantons Solothurn (GT, BGS 615.11) zur Anwendung,
der in § 158 Abs. 3 GT einen Stundensatz von CHF 180.00 vorsieht. Der amtliche
Verteidiger erhält das tariflich festgelegte Honorar für die Übernahme
einer öffentlichen Aufgabe und trägt nicht das Risiko der Uneinbringlichkeit.
Eine Kürzung des Honorars im Vergleich zum ordentlichen Tarif ist zulässig
(vgl. BGE 132 I 201 E. 7.3.4 S. 209). Dieses reduzierte Honorar kommt
unabhängig vom Prozessausgang zur Anwendung (BGE 139 IV 261 E. 2). Demzufolge
fällt die beantragte Zusprechung einer Entschädigung auf der Grundlage des
ordentlichen Tarifes ausser Betracht.

Die Entschädigung ist auf total CHF 5'786.10
(Aufwand von 29,25 Stunden zu je CHF 180.00: CHF 5'265.00, Auslagen: CHF
107.40; 7,7 % MWST: CHF 413.70) festzusetzen. Diesen Betrag hat die Zentrale
Gerichtskasse dem amtlichen Verteidiger auszubezahlen und ist gestützt auf Art.
98 Abs. 1 VStrR in der Folge beim Bund zurückzufordern.

Demnach wird in Anwendung von Art. 97
Abs. 1, Art. 98 Abs. 1, Art. 99 Abs. 1 und 3, Art. 101 Abs. 1 VStrR sowie Art.
423 und Art. 428 Abs. 1 StPOerkannt:

1.Der Beschuldigte A.___ wird vom Vorwurf der
Widerhandlungen gegen das Geldspielgesetz bzw. gegen das Spielbankengesetz freigesprochen.

2.Es wird festgestellt, dass der
Beschuldigte auf die Rückgabe des beschlagnahmten Gerätes U5339
(Laptopcomputer, Lenovo B50-80) verzichtet, so dass dieses nach Eintritt der
Rechtskraft dieses Urteils vernichtet wird.

3.Es wird festgestellt, dass gemäss
rechtskräftiger Ziff. 3 des Urteils des Amtsgerichtspräsidenten von
Olten-Gösgen vom 7. Oktober 2020 das Beschleunigungsgebot verletzt worden ist.

4.Es wird festgestellt, dass der
Beschuldigte auf die Zusprechung einer Genugtuung verzichtet hat.

7.    Die
Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens (Nr. 62-2015-108) der Eidgenössischen
Spielbankenkommission (ESBK) von total CHF 4748.00 gehen zu Lasten der
Staatskasse des Bundes.

8.    Die
Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens und des Berufungsverfahrens trägt der
Staat Solothurn.

Dieser Entscheid ist schriftlich und
begründet zu eröffnen an:

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kanninnert
30 Tagenseit Erhalt des begründeten Urteils beim BundesgerichtBeschwerde
in Strafsacheneingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist
beginnt am Tag nach dem Empfang des begründeten Urteils zu laufen und wird
durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art.
78 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Gegen den Entscheid betreffendEntschädigung
deramtlichen Verteidigung(Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO) kanninnert
10 Tagenseit Erhalt des begründeten Urteils beim BundesstrafgerichtBeschwerdeeingereicht werden (Adresse: Postfach 2720, 6501 Bellinzona).

Im Namen der Strafkammer des
Obergerichts

Der
Präsident                                                                    Die
Gerichtsschreiberin

Marti                                                                                  Lupi
De Bruycker