so_gerichte · VWBES.2019.115 · 2019-04-01 · de
Submissionsverfahren


Urteilvom1. April 2019

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Stöckli

Gerichtsschreiberin Gottesman

In Sachen

A.___

Beschwerdeführerin

gegen

Gemeinde B.___

Beschwerdegegnerin

betreffendSubmissionsverfahren

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. Die Gemeinde B.___ führte im Zusammenhang
mit der geplanten Teilsanierung der Zivilschutzanlage [...] ein
Submissionsverfahren für Planerleistungen durch. Mit E-Mail vom
15. Februar 2019 wurde der Architekt A.___ (nachfolgend Beschwerdeführer)
zur Einreichung eines Angebots bis am 19. März 2019 eingeladen.

2. Mit Schreiben vom 25. März 2019
teilte die Gemeinde B.___ dem Beschwerdeführer mit, sein Angebot sei leider
verspätet bei der Baudirektion eingetroffen und werde deshalb von der Vergabe
ausgeschlossen. Die ungeöffnete Offerte wurde beigelegt.

3. Mit Beschwerde vom 26. März 2019
wandte sich der Beschwerdeführer an das Verwaltungsgericht und beantragte, die
Ausschreibung sei als ungültig zu erklären. Der Poststempel trage das Datum vom
19. März 2019. Dieser sei entscheidend und nicht das Eingangsdatum der
Offerte.

4. Auf das Einholen einer Vernehmlassung
bei der Gemeinde B.___ wurde verzichtet.

II.

1. Zu prüfen ist, ob bei der
vorliegenden Sachlage die Beschwerde an das Verwaltungsgericht zulässig ist.

2. Der Wortlaut von § 30 Abs. 3
Submissionsgesetz (SubG, BGS 721.54), welcher per 1. März 2015 eingeführt
wurde, lautet wie folgt: «Bei Beschaffungen, deren Gesamtwert den Schwellenwert
für das Einladungsverfahren nach § 14 Abs. 1 SubG nicht erreicht, kann nicht
Beschwerde erhoben werden». Der Auftrag kann im freihändigen Verfahren vergeben
werden, wenn sein Gesamtwert den Betrag für das Einladungsverfahren nicht
erreicht (§ 15 Abs. 1 SubG). Die Schwellenwerte beim Einladungsverfahren liegen
gemäss § 14 Abs. 1 SubG bei CHF 300000.00 bei Aufträgen des Bauhauptgewerbes
(lit. a); bei CHF 150000.00 bei Aufträgen des Baunebengewerbes und bei
Dienstleistungen (lit. b); bei CHF 100000.00 bei Lieferungen (lit. c). Im
Einladungsverfahren bestimmt die Auftraggeberin, welche Anbieter oder
Anbieterinnen sie ohne Ausschreibung direkt zur Angebotsabgabe einladen will.
Sie muss, wenn möglich, mindestens drei Angebote einholen (§ 19 SubG).

3. Gemäss §§ 13 Abs. 1bisund
14 Abs. 2 SubG können Auftraggeberinnen nach § 1 lit. b SubG in rechtsetzenden
Reglementen tiefere Schwellenwerte festlegen (für das offene und selektive
Verfahren sowie für das Einladungsverfahren). Gemeinden sind Auftraggeberinnen
nach § 1 lit. b SubG. Die Stadt B.___ hat von der Möglichkeit, ein kommunales
Submissionsreglement zu erlassen, Gebrauch gemacht. Nach § 1
Submissionsreglement der Stadt B.___  (vom 15. Juni 2004, Stand 1. Januar
2007) ergänzt dieses das kantonale Gesetz. In § 3 Abs. 1 Submissionsreglement
der Stadt B.___  wird der Schwellenwert für das Einladungsverfahren definiert:
«Der Auftrag wird im Einladungsverfahren vergeben, wenn sein Gesamtwert den
Betrag von CHF 60000.00 erreicht.» Weiter wird zum Einladungsverfahren
ausgeführt: «Für Aufträge im Bereiche der Informationstechnologie gelten die
Schwellenwerte gemäss § 14 Abs. 1 SubG (§ 3 Abs. 2 Submissionsreglement). Der
Gemeinderat passt den Schwellenwert von Abs. 1 periodisch der Teuerung sowie
den Vorgaben des übergeordneten eidgenössischen und kantonalen Rechts an (§ 3
Abs. 3 Submissionsreglement).»

4. Unterhalb der Schwellenwerte für das
Einladungsverfahren besteht im kantonalen Submissionsverfahren kein
Rechtsschutz, unabhängig davon, in welchem Verfahren die Submission durchgeführt
wurde (vgl. SOG 2016 Nr. 16). Dies steht in Übereinstimmung mit der
Argumentation des Bundesgerichts in BGE 131 I 137. Der Bundesgesetzgeber hat
für die öffentlichen Beschaffungen des Bundes selber eine analoge Beschränkung
des Rechtsschutzes vorgesehen: Das Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über
das öffentliche Beschaffungswesen (BoeB, SR 172.056.1) ist gemäss seinem
Artikel 6 nur anwendbar, wenn der geschätzte Wert des zu vergebenden
öffentlichen Auftrages bestimmte Schwellenwerte (vgl. Art. 6 Abs. 1 lit. a bis
d BoeB) erreicht. Liegt der Auftragswert darunter, sind auch die Verfahrens-
und Rechtsschutzbestimmungen des Gesetzes (Art. 26 ff. BoeB) nicht anwendbar.
Dass und wieso der Bund den Kantonen einen weiter gehenden Rechtsschutz
vorschreiben wollte, liegt nicht ohne weiteres auf der Hand; es ist nicht
ersichtlich, weshalb die Kantone bundesrechtlich verpflichtet sein sollten,
auch für sogenannte Bagatellvergaben Rechtsmittelverfahren vorzusehen, wenn der
Bund selber für solche Fälle keinen Rechtsschutz kennt (BGE 131 I 137 E. 2.4 S.
141 f; zit. aus: SOG 2016 Nr. 16).

5. Der vorliegende Planungsauftrag fällt
unter die Kategorie des Dienstleistungsauftrags (vgl. § 2 Abs. 2 Submissionsverordnung
[SV, BGS 721.55] i.V.m. Ziff. 11 f. des Anhangs 1), aber nicht um einen Bereich
der Informationstechnologie im Sinn von § 3 Abs. 2 des Submissionsreglements
der Stadt B.___  (für solche würden die Schwellenwerte nach § 14 Abs. 1 SubG
gelten). Der Planungsauftrag ist ein Auftrag, für welchen gemäss
Submissionsreglement der Stadt B.___  der Schwellenwert für das Einladungsverfahren
CHF 60000.00 beträgt. Gemäss Praxis des Verwaltungsgerichts sind die durch den
kantonalen Gesetzgeber vorgegebenen Schwellenwerte für das Einladungsverfahren
gemäss § 14 Abs. 1 SubG massgebend dafür, ob kantonaler Rechtsschutz gewährt
wird, auch wenn eine Gemeinde  wie vorliegend  in ihrem Reglement einen
tieferen Schwellenwert für das Einladungsverfahren festgesetzt hat (vgl. SOG
2016 Nr. 16).

6. Mit Blick auf das Angebot des
Beschwerdeführers mit einem Kostendach von CHF 35'000.00 steht fest, dass
der massgebende (kantonale) Schwellenwert für das Einladungsverfahren von
CHF 150'000.00 beim vorliegenden Planungsauftrag eindeutig nicht erreicht
ist. Die Gemeinde B.___ hätte den Auftrag demnach freihändig vergeben können
und es ist ihr nach wie vor nicht verwehrt, das Angebot des Beschwerdeführers
zu berücksichtigen, auch wenn es verspätet eingereicht worden sein sollte, was
hier nicht weiter geprüft wird. Schliesslich bleibt festzuhalten, dass es auch
in einem freihändigen Verfahren zulässig ist, mehrere Konkurrenzofferten
einzuholen. Gegen den Ausschluss des Beschwerdeführers kann indes nicht
Beschwerde beim Verwaltungsgericht geführt werden. Auf die Beschwerde ist somit
mangels Zulässigkeit des Rechtsmittels nicht einzutreten.

7. Bei diesem Ausgang wird der
unterliegende Beschwerdeführer grundsätzlich kostenpflichtig. Zu beachten ist
aber, dass in den Ausschreibungsunterlagen die falsche Verfahrensart angegeben
wurde und das angefochtene Schreiben an den Beschwerdeführer zu Unrecht mit dem
Rechtsmittel der Verwaltungsgerichtsbeschwerde versehen ist. Bei dieser
Ausgangslage rechtfertigt es sich, die Hälfte der Verfahrenskosten der Gemeinde
B.___ aufzuerlegen. Nach dem Gesagten sind die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht,
die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 600.00 festzusetzen sind,
hälftig, also je zu CHF 300.00 vom Beschwerdeführer und der Gemeinde B.___ zu
bezahlen.

Demnach wirdbeschlossen:

1.Auf die Beschwerde wird nicht
eingetreten.

2.Die Kosten des Verfahrens vor
Verwaltungsgericht werden auf CHF 600.00 festgesetzt und sind von der Gemeinde
B.___ und dem Beschwerdeführer je zur Hälfte zu bezahlen.

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht werden
(Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der
Schweizerischen Post gewahrt. Mit der Verfassungsbeschwerde kann die Verletzung
von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber                                                                 Gottesman