so_gerichte · ZKBES.2019.74 · 2018-03-08 · de
Forderung aus Arbeitsvertrag


Urteilvom9. August 2019

Es wirken mit:

Präsident Frey

Oberrichter Müller

Oberrichter Flückiger

Gerichtsschreiberin Kofmel

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Matthias Wasem,

Beschwerdeführer

gegen

B.___,

Beschwerdegegner

betreffendForderung
aus Arbeitsvertrag

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts inErwägung:

I.

1.1 B.___ als Arbeitgeber und A.___ als
Arbeitnehmer unterzeichneten am 5. September 2017 einen Arbeitsvertrag. Gemäss
Vertrag war A.___ ab 18. September 2017 mit einem Pensum von 40 % und einem
Monatsgehalt von brutto CHF 1'500.00 (x 12) angestellt.

1.2 Mit Schreiben vom 3. November 2017
forderte A.___ von B.___, ihm (für geleistete Arbeiten vom 11. September bis
19. Oktober) den ausstehenden Lohn zu bezahlen.

1.3 B.___ kündigte das Arbeitsverhältnis
mit A.___ mit Schreiben vom 21. Dezember 2017 per Ende Januar 2018.

2.1 Nach einer gescheiterten
Schlichtungsverhandlung reichte A.___ (nachfolgend: Kläger) am 6. März 2018 beim
Richteramt Olten-Gösgen gegen B.___ (nachfolgend: Beklagter) eine Klage
betreffend Forderung aus Arbeitsvertrag mit den folgenden Rechtsbegehren ein:

2.2 Gleichzeitig ersuchte der Kläger um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.

2.3 Mit Verfügung vom 8. März 2018
bewilligte der Amtsgerichtspräsident dem Kläger ab Prozessbeginn die
vollumfängliche unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung von Rechtsanwalt
Matthias Wasem als unentgeltlicher Rechtsbeistand.

2.4 Mit Stellungnahme vom 17. April 2018
schloss der Beklagte sinngemäss auf Klageabweisung, u.K.u.E.F.

3. Am 24. Januar 2019 fand die
Hauptverhandlung mit Partei- und Zeugenbefragung statt. Der Kläger bestätigte
die bereits gestellten Rechtsbegehren bzw. konkretisierte sie bezüglich des
Zinses (Verzugszins zu 5 % seit dem 31. Januar 2018). Gleichentags erliess der
Amtsgerichtspräsident folgendes im Dispositiv eröffnete Urteil:

1.Der Beklagte hat dem Kläger CHF 1'668.85
brutto zu bezahlen.

2.Die Gerichtskosten gehen zu Lasten des
Staates.

3.Die Entschädigung des unentgeltlichen
Rechtsbeistandes des Klägers, Rechtsanwalt Matthias Wasem, wird auf CHF
3'636.15 festgesetzt und ist zufolge unentgeltlicher Rechtspflege vom Staat zu
bezahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10
Jahren sowie der Nachforderungsanspruch des unentgeltlichen Rechtsbeistandes im
Umfang von CHF 1'744.75 (Differenz zum vollen Honorar), sobald A.___ zur
Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

4.Der Antrag des Klägers auf Ausrichtung
einer Parteientschädigung wird abgewiesen.

4.1 Gegen den begründeten Entscheid
erhob der Kläger (nachfolgend: Beschwerdeführer) am 27. Mai 2019 Beschwerde an
das Obergericht des Kantons Solothurn mit den folgenden Rechtsbegehren:

Zudem ersuchte der Beschwerdeführer auch
für das Beschwerdeverfahren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.

4.2 Der Beklagte (nachfolgend:
Beschwerdegegner) welchem mit Verfügung vom 29. Mai 2019 Gelegenheit zur
Stellungnahme geboten wurde, hat sich nicht vernehmen lassen.

5. Für die Parteistandpunkte und die
Erwägungen des Vorderrichters wird auf die Akten verwiesen. Soweit
erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen.

II.

1.2 Der Beschwerdeführer bringt
in seiner Beschwerdeschrift zusammengefasst und im Wesentlichen Folgendes vor: Er
habe die Arbeit bereits am 28. August 2017 aufgenommen. Trotz mehrmaliger
Mahnung und schriftlicher Zahlungsaufforderung sei der Beschwerdegegner seiner
Lohnzahlungspflicht nie nachgekommen. Deshalb habe er von seinem
Leistungsverweigerungsrecht Gebrauch gemacht. Das Arbeitsverhältnis sei mit
Schreiben des Beschwerdegegners vom 21. Dezember 2017 auf den 31. Januar 2018
ordentlich gekündigt worden. Die Vorinstanz anerkenne den Anspruch auf Lohnfortzahlung
bei Verweigerung der Arbeitsleistung infolge ausbleibenden Lohnes zwar,
vertrete aber gestützt auf einen Entscheid des zürcherischen Arbeitsgerichts
die Ansicht, er hätte den Beschwerdegegner abmahnen, eine Frist zur Zahlung
setzen und die Niederlegung der Arbeit androhen müssen. Weder dem Gesetz noch
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung könne Entsprechendes entnommen werden.

2.1 Strittig und zu klären ist, wann der
Beschwerdeführer seine Arbeit aufgenommen hat. Während der schriftliche
Arbeitsvertrag einen Arbeitsbeginn per 18. September 2017 vorsieht, macht der
Beschwerdeführer geltend, er habe die Arbeit bereits am 28. August 2017
aufgenommen.

2.2 Kommt in arbeitsrechtlichen
Streitigkeiten - wie vorliegend - das vereinfachte Verfahren zur Anwendung,
stellt das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 247 Abs. 2 lit. b
Ziff. 2 Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Dabei ist aber zu
beachten, dass der Untersuchungsgrundsatz an der Beweislastverteilung nichts
ändert (Ullin Streiff et al., Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319  362
OR, Zürich/Basel/Genf 2012, S. 47). Es gilt auch im vereinfachten Verfahren der
Grundsatz von Art. 8 Schweizerisches Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210): Wer etwas
behauptet, muss es beweisen.

2.3 Gemäss der allgemeinen
Beweislastregel von Art. 8 ZGB ist der Beschwerdeführer dafür beweisbelastet,
dass er die Arbeit bereits am 28. August 2017 (und nicht erst am 18. September
2017) aufgenommen hat. Dieser Nachweis gelingt dem Beschwerdeführer, welcher
lediglich behauptet, die Arbeit bereits am 28. August 2017 aufgenommen zu
haben, nicht. Nichts zu seinen Gunsten kann der Beschwerdeführer aus der
Behauptung ableiten, dass er angeblich bereits im Juli 2017 an einem [] hätte
arbeiten sollen. Unter diesen Umständen ist mit dem Vorderrichter davon
auszugehen, dass der Arbeitsantritt am 18. September 2017 gemäss schriftlichem
Arbeitsvertrag vom 5. September 2017 erfolgte.

3.1 Vor Beschwerdeinstanz
nicht mehr umstritten ist, dass der Beschwerdeführer seine Arbeit per 20.
Oktober 2017 eingestellt hat. Ebenso ist unbestritten, dass der
Beschwerdegegner dem Beschwerdeführer keinen Lohn bezahlte. Strittig und zu
klären ist, ob der Beschwerdegegner dem Beschwerdeführer Lohn bis 19. Oktober
2017 (Einstellung der Arbeit ab 20. Oktober 2017) oder bis 31. Januar 2018 (Ende
des Vertragsverhältnisses) schuldet.

3.2 Nach der in BGE 120 II 209
begründeten und auch in der Doktrin seither befürworteten bundesgerichtlichen
Rechtsprechung kann der Arbeitnehmer seine Arbeit verweigern, wenn der Arbeitgeber
mit einer verfallenen Lohnzahlung im Rückstand ist (vgl. Manfred Rehbinder/Jean-Fritz
Stöckli in: Berner Kommentar, Obligationenrecht, Bern 2010, Art. 323 N 25 Ziff.
5; Ullin Streiff, a.a.O., Art. 323 OR N 3). Das Bundesgericht stützt diese
Praxis auf Art. 82 Schweizerisches Obligationenrecht (OR, SR 220) ab,
welcher bei zweiseitigen Verträgen dem Schuldner das Recht zugesteht, seine
Leistung so lange zu verweigern, als die vorleistungspflichtige Partei nicht
erfüllt hat. Da im Arbeitsvertrag der Arbeitnehmer vorleistungspflichtig ist
und ihm daher der Schutz von Art. 82 OR grundsätzlich nicht zukommen könnte,
erweiterte das Bundesgericht den massgeblichen Zeitraum auf nachfolgende
Lohnperioden. Es erklärte Art. 82 OR insofern als analog anwendbar, dass der
Arbeitnehmer bei ausgebliebener Lohnzahlung aus den Vorperioden für die
nachfolgenden Arbeitsperioden die Erfüllung der Arbeitsleistung verweigern
kann. Art. 82 OR regelt grundsätzlich (nur) die Erfüllungsmodalitäten bei
zweiseitigen Verträgen und die zeitliche Reihenfolge der Erfüllung.
Voraussetzung für ein Vorgehen nach Art. 82 OR ist einzig die Fälligkeit der
Leistung der Gegenpartei und deren nicht ordnungsgemässe Erbringung. Art. 82 OR
stellt diesfalls dem leistungspflichtigen (Lohn-)Gläubiger eine aufschiebende
Einrede als Sicherungs- und Druckmittel zur Verfügung, welche gleichzeitig den
Eintritt des eigenen Schuldnerverzugs wegen Zurückbehaltung der eigenen
Leistung verhindert. Die Einrede selbst ist weder eine Mahnung noch
Inverzugsetzung (Rolf H. Weber in: Berner Kommentar, Obligationenrecht, Bern
2005, Art. 82 N 208, 212; Urs Leu in: Heinrich Honsell et al. [Hrsg.],
Obligationenrecht I, Basler Kommentar, 5. Auflage, Basel 2015, Art. 82 N 3 und
10). Damit bedarf es auch keiner der Erhebung der Einrede vorangehenden Mahnung
des (Lohn-)Schuldners zur Erfüllung. Der abweichende Entscheid des
Arbeitsgerichtes Zürich (JAR 1999, S. 137) - auf welchen sich der Vorderrichter
stützt - erwähnt eine Mahnung als Voraussetzung eines Vorgehens nach Art. 82
OR; aus den Erwägungen ergibt sich indessen, dass im konkreten Fall eine
Mahnung ohnehin vorlag und sich das Arbeitsgericht daher mit dem Erfordernis
einer Mahnung als notwendige Voraussetzung eines Vorgehens nach Art. 82 OR gar
nicht näher auseinander setzte. Dass für die Inverzugsetzung eine Mahnung nötig
ist, ist indessen unbestritten. Es besteht daher kein Grund, im Arbeitsrecht
von der allgemeinen Regel des Art. 82 OR abzuweichen und zusätzliche
Voraussetzungen zu Lasten des Arbeitnehmers zu statuieren. Wenn das
Bundesgericht Art. 82 OR auf den Arbeitsvertrag analog anwendet, so bezieht
sich die Analogie auf die zeitliche Erweiterung der Leistungsaustauschperiode.
Der retentionsähnliche Rechtsbehelf von Art. 82 OR wird dadurch aber nicht zu
einem Behelf des Verzugsrechts im Sinne der Art. 102 und 107 OR. Auch die
Treuepflicht des Arbeitnehmers vermag die Geltung der allgemeinen Bestimmungen
des Obligationenrechts nicht ausser Kraft zu setzen. Die Treuepflicht verlangt
wohl vom Arbeitnehmer, die allgemeinen Interessen des Arbeitgebers in guten
Treuen zu wahren. Dazu gehört eine gewisse Informationspflicht über
betriebliche und persönliche Belange, welche für die Arbeitsleistung und deren
Erfolg von Bedeutung sind. Die allgemeine Treuepflicht als Nebenpflicht findet
ihre Grenze an den überwiegenden berechtigten Eigeninteressen des
Arbeitnehmers. Dazu gehört der Anspruch auf termingerechte Zahlung des Lohnes:
Der Arbeitnehmer braucht diesen für seinen laufenden Lebensunterhalt und er
muss mit dessen Auszahlung zu fixen Zeitpunkten rechnen können. Ist es
unzulässig, bei einer - anderweitigen - Verletzung der Treuepflicht den Lohn zu
kürzen, weil Lohn- und Treuepflicht zueinander nicht in einem Austauschverhältnis
stehen und die Verletzung der Treuepflicht weder von der Qualität noch vom
Resultat der Arbeit abhängig ist (Streiff, a.a.O., Art. 321a N 2 und 3;
Staehelin, a.a.O., Art. 321a N 32), so kann daraus ganz allgemein ein Vorrang
des Lohnanspruchs gegenüber der Treuepflicht zwecks Wahrung allgemeiner
Arbeitgeberinteressen abgeleitet werden. Die Durchsetzung des Lohnanspruchs als
Hauptleistung des Arbeitgebers mittels Arbeitsverweigerung unter blosser
Ankündigung geht auch unter dem Aspekt der Treuepflicht dem Interesse des
Arbeitgebers an der Arbeitsleistung zwecks Erfüllung von Kundenaufträgen an
einem Tag vor. Es kann daher offenbleiben, ob der Beschwerdeführer - wie von
ihm behauptet  den Beschwerdegegner (mehrmals) abgemahnt hat (siehe zum Ganzen:
Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich LA110012-O/U vom 4. September 2011
E. IV/1.1.1.).

3.3 Ohne abweichende Parteivereinbarung
ist der Arbeitslohn spätestens am letzten Tag des Monats fällig (Art. 323 Abs.
1 OR). Gemäss den unbestrittenen Feststellungen der Vorinstanz befand sich der
Beschwerdegegner mit dem Lohn für September 2017 in Verzug. Damit war der
Beschwerdeführer nach den obigen Ausführungen zur Verweigerung der
Arbeitsleistung berechtigt. Der Arbeitsvertrag wurde ordentlich per Januar 2018
beendet. Folglich hat der Beschwerdeführer Anspruch auf Vergütung eines Lohnes
vom 18. September 2017 bis 31. Januar 2018.

4. Die Berechnung des anteilsmässigen
Lohnes für den Monat September, wie sie der Vorderrichter vorgenommen hat, wird
nicht bestritten. Entsprechend schuldet der Beschwerdegegner dem
Beschwerdeführer für den Monat September 2017 einen Bruttolohn von CHF 714.30.
Für die Monate Oktober 2017 bis Januar 2018 ist gemäss Arbeitsvertrag ein
monatlicher Bruttolohn von CHF 1'500.00 geschuldet. Für die Zeit von 18.
September 2017 bis 31. Januar 2018 schuldet der Beschwerdegegner dem
Beschwerdeführer demnach einen Bruttolohn von CHF 6'714.30, nebst Zins zu 5 %
seit 31. Januar 2018. Dieser vom Beschwerdegegner zu leistende Bruttobetrag
reduziert sich um die auf den Beschwerdeführer entfallenen
Sozialversicherungsbeiträge, soweit der Beschwerdegegner nachweist, dass er
diese an die zuständigen Behörden abgeführt hat. In diesem Sinne ist die
Beschwerde gutzuheissen. Im Übrigen ist sie abzuweisen.

5. Der Beschwerdeführer hat um
unentgeltliche Rechtspflege ersucht. Nachdem ihm bereits vor Vorinstanz die
unentgeltliche Rechtspflege gewährt worden ist, ist das entsprechende Gesuch
auch für das Beschwerdeverfahren gutzuheissen.

6.1 Der Beschwerdeführer verlangte vor
erster Instanz einen Betrag von CHF 9'294.14, vor zweiter Instanz einen
solchen von CHF 7'857.14. Er ist mit seinen Rechtsbegehren im Umfang von CHF
6'714.30 durchgedrungen. Der Beschwerdegegner schloss mit Stellungnahme vom 17.
April 2018 auf Abweisung der Klage. Vor Beschwerdeinstanz hat er sich nicht
vernehmen lassen. Im erstinstanzlichen Verfahren obsiegt der Beschwerdeführer somit
zu rund 70 %, im zweitinstanzlichen Verfahren zu rund 85 %. Für das
erstinstanzliche Verfahren sind die Prozesskosten entsprechend im Verhältnis
3/10 (Beschwerdeführer) zu 7/10 (Beschwerdegegner) aufzuerlegen. Im
Beschwerdeverfahren obsiegt der Beschwerdeführer gemessen an den gestellten
Rechtsbegehren in so hohem Umfang, dass der Beschwerdegegner  welcher sich wie
bereits erwähnt, im Beschwerdeverfahren nicht äusserte  den Beschwerdeführer
vollumfänglich zu entschädigen hat.

6.2 Da es sich vorliegend um eine
arbeitsrechtliche Streitigkeit mit einem Streitwert von unter CHF 30'000.00
handelt, sind keine Gerichtskosten zu erheben (vgl. Art. 114 lit. c ZPO).

6.3 Der Rechtsbeistand des
Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Matthias Wasem, reichte sowohl für das erst-
als auch für das zweitinstanzliche Verfahren eine Kostennote ein. Für das erstinstanzliche
Verfahren machte er einen Aufwand von 24 Stunden und 50 Minuten geltend, für das
zweitinstanzliche Verfahren einen solchen von 12 Stunden und 45 Minuten.

6.4 Mit dem Vorderrichter ist davon
auszugehen, dass für das erstinstanzliche Verfahren ein Aufwand von insgesamt
18 Stunden angemessen erscheint. Hinzuzurechnen sind Auslagen (CHF 136.20) und
MwSt., was bei einem geltend gemachten Stundenansatz von CHF 270.00 einen
Betrag von CHF 5'380.90 ergibt. Der Kläger obsiegt zu 7/10. Folglich hat der
Beklagte dem Kläger, vertreten durch den unentgeltlichen Rechtsbeistand
Matthias Wasem, für das erstinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung in
der Höhe von CHF 3'766.60 (7/10 von CHF 5'380.90) zu bezahlen. Für einen Betrag
von CHF 2'545.30 (7/10 von CHF 3'636.15 [CHF 180.00/h]) besteht während zweier
Jahre eine Ausfallhaftung des Staats. Vorbehalten bleibt der
Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren sowie der
Nachzahlungsanspruch des unentgeltlichen Rechtsbeistands im Umfang von CHF
678.50 (Differenz zum Stundenansatz von CHF 230.00 [mangels Honorarvereinbarung]),
sobald der Beschwerdeführer zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

Der Kläger unterliegt zu 3/10. Folglich
wird die durch den Staat zu entrichtende Entschädigung des unentgeltlichen
Rechtsbeistands des Klägers, Rechtsbeistand Matthias Wasem, auf CHF 1'090.85
(CHF 180.00/h) festgesetzt. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des
Staates während 10 Jahren sowie der Nachzahlungsanspruch des unentgeltlichen
Rechtsbeistands im Umfang von CHF 290.80 (Differenz zum Stundenansatz von CHF
230.00) sobald der Beschwerdeführer zur Nachzahlung in der Lage ist.

6.5 Auch die Kostennote für das
Beschwerdeverfahren ist zu hoch und muss gekürzt werden. Für das Verfassen der
Beschwerdeschrift erscheint ein Aufwand von 5 Stunden angemessen, enthält sie
doch grösstenteils Wiederholungen des bereits vor Vorinstanz Vorgetragenen. Die
Kostennote ist entsprechend um 5 Stunden auf 7 Stunden und 45 Minuten zu
kürzen. Hinzurechnen sind Auslagen (CHF 33.30) und die MwSt., was bei
einem geltend gemachten Stundenansatz von CHF 270.00 einen Betrag von CHF
2'289.50 ergibt. Folglich hat der Beschwerdegegner dem Beschwerdeführer für das
Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von CHF 2'289.50 zu bezahlen. Für
einen Betrag von CHF 1'538.30 (CHF 180.00/h) besteht während zweier Jahre eine
Ausfallhaftung des Staates. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des
Staates während 10 Jahren sowie der Nachzahlungsanspruch des unentgeltlichen
Rechtsbeistands im Umfang von CHF 417.30 (Differenz zum Stundenansatz von
CHF 230.00), sobald der Beschwerdeführer zur Nachzahlung in der Lage ist
(Art. 123 ZPO).

Demnach wirderkannt:

Rechtsmittel:Der Streitwert beträgt weniger
als CHF 15'000.00.

Sofern
sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen
Entscheid innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim
Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen
sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Soweit sich keine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen
seit Erhalt beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht
werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Mit der Verfassungsbeschwerde kann die
Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden. Die Beschwerdeschrift
hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art. 115
bis 119 Bundesgerichtsgesetz massgeblich. Wird gleichzeitig Beschwerde in
Zivilsachen und subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben, so sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Beschwerdeschrift einzureichen.

Im Namen der Zivilkammer des
Obergerichts

Der
Präsident                                                                    Die
Gerichtsschreiberin

Frey                                                                                  Kofmel