so_gerichte · VWBES.2019.239 · 2020-03-23 · de
Baubewilligung / Dachaufstockung


Urteilvom23. März 2020

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Stöckli

Oberrichter Müller

Gerichtsschreiber Schaad

In Sachen

A.___vertreten durch Rechtsanwalt Roland Müller,

Beschwerdeführer

gegen

1.Bau-
und Justizdepartement,

2.Baukommission
B.___,

3.C.___vertreten durch Rechtsanwalt Peter Studer,

Beschwerdegegner

betreffendBaubewilligung
/ Dachaufstockung

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1.1 C.___ sind
Gesamthandeigentümer des Grundstücks GB B.___ Nr. [35220] im []. Das
Grundstück ist überbaut mit einem eingeschossigen Wohnhaus mit Flachdach,
welches direkt an das Nachbargrundstück GB B.___ Nr. [38430] von A.___ grenzt
und mit dem darauf stehenden Wohnhaus zusammengebaut ist.

1.2 Im Mai 2018 stellten C.___
bei der kommunalen Baubehörde B.___ ein Gesuch zur Dachaufstockung ihres bestehenden
Wohnhauses. Am 19. Dezember 2018 erteilte die Baukommission die Bewilligung und
wies die Einsprache der Nachbarn A.___ ab. Sie begründete ihren Entscheid zur
Einsprache damit, dass gemäss einer Vereinbarung zwischen den Parteien A.___
und C.___ aus dem Jahr 2007, die durch das Urteil des Richteramts [...] vom 30.
Juni 2017 ausgelegt worden sei, zwischen den Parteien ein obligatorisch
vereinbartes, gegenseitiges, zeitlich unlimitiertes Grenzbaurecht bestehe, das
sich auf das Projekt des Dachaufbaus beziehe. Aus Sicht der Baubehörde stünden
der Bewilligung des Bauvorhabens somit weder private noch öffentliche
Interessen entgegen. Das Projekt sei bewilligungsfähig ( folgen Ausführungen
zur Eingliederung), insbesondere weil kein grenzüberragendes Dachelement mehr
vorgesehen sei. Im Übrigen halte das Bauvorhaben sämtliche einschlägigen
Vorschriften ein.

2.1 Dagegen liessen A.___, vertreten
durch Rechtsanwalt Dr. Roland Müller, Verwaltungsbeschwerde beim Bau- und
Justizdepartement (BJD) erheben. Sie machten geltend, das Grenzbaurecht umfasse
nur die seinerzeitige Erstellung der Baute sowie deren Erhalt und Erneuerung.
Mit der Aufstockung solle nun das Gebäudevolumen massiv erweitert werden.
Insbesondere solle der Giebel gegen die Traufe der Liegenschaft A.___ errichtet
werden, was eine deutlich höhere Fassade an deren Ostgrenze zur Folge habe.
Bereits 2011 sei ein praktisch identisches Baugesuch eingereicht worden. Dieses
sei von der Baubehörde wegen der Ästhetik und wegen des fehlenden
Grenzbaurechts abgewiesen worden. Der damalige Entscheid sei vom BJD geschützt
worden. Es handle sich somit um eine abgeurteilte Sache, sodass die
Baubewilligung zu verweigern sei.

2.2 Das Departement wies die Beschwerde
mit Verfügung vom 24. Juni 2019 kostenfällig ab, soweit es darauf eintrat. Es erwog
namentlich, es handle sich nicht um ein identisches Bauvorhaben. Zumindest die
überragenden Bauteile seien nicht mehr Bestandteil des neuen Gesuchs. Abgesehen
davon sei festzustellen, dass der damalige Ablehnungsgrund der mangelnden
Einpassung heute nach acht Jahren nicht mehr angeführt werden könne, zumal sich
das Quartier seit damals baulich verändert habe.

Das Ehepaar A.___ habe zuerst das eigene
Haus an der Nachbargrenze ohne die notwendige Grunddienstbarkeit aufgestockt
und danach versucht, der Partei C.___ die gleiche Möglichkeit mit dem Einwand
der fehlenden Grunddienstbarkeit zu verwehren. Ein solches Verhalten verstosse gegen
das Gebot des Handelns nach Treu und Glauben, insbesondere, da der Wille der
beiden Parteien zur Aufstockung ihrer Häuser ersichtlich gewesen sei, und sie
offenbar ursprünglich auch der Meinung gewesen seien, dass eine solche Dienstbarkeit
für ihr Bauvorhaben nicht notwendig oder schon vorhanden sei. Das Verhalten des
Ehepaars A.___ müsse als rechtsmissbräuchlich eingestuft werden, was keinen
Rechtsschutz verdiene.

3. A.___ liessen
Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben. Der Hauptantrag lautete, die Verfügung
des Departements und die Baubewilligung seien aufzuheben. Das Grenzbaurecht,
das im Grundbuch eingetragen sei, umfasse lediglich die seinerzeitige Erstellung
der Baute und deren Erhalt und Erneuerung. Mit der Aufstockung solle nun aber
das Gebäudevolumen massiv erweitert werden. An der Ostgrenze werde eine massiv
höhere Fassade in Erscheinung treten. Ein fast identisches Baugesuch sei 2011
aus Gründen der Gestaltung und wegen des fehlenden Grenzbaurechts abgewiesen
worden. Es handle sich um eine abgeurteilte Sache; schon aus diesem Grund sei
die Bewilligung zu verweigern. Es sei keinem ungemessenen Grenzbaurecht
zugestimmt worden. Die Errichtung eines Grenzbaurechts hätte beurkundet werden
müssen. Die Auslegung der Vereinbarung durch den Zivilrichter sei unzutreffend.
Das Recht, eine (wie auch immer geartete) Baute an die Grenze zu stellen, wäre
verjährt. Das BJD meine nun, es sei rechtsmissbräuchlich, die Nichtigkeit des
Grenzbaurechts geltend zu machen. Die Baubewilligung sei aufzuheben. Der
angebliche Anspruch auf ein Grenzbaurecht sei verjährt. Das Projekt passe sich
ungenügend ins Quartier ein. Das Erscheinungsbild gegenüber der Liegenschaft A.___
werde verändert. Eine Beurteilung des Quartiers aufgrund von «google earth»
genüge nicht.

4. Die Eheleute C.___ liessen wissen, es
könne keine Rede von identischen Bauge­suchen, mithin von einer abgeurteilten
Sache sein. Das Zivilgericht sei davon ausgegangen, die geschlossene
Vereinbarung müsse nach Treu und Glauben in der Weise verstanden werden, dass
die Parteien sich ein gegenseitiges, projektbezogenes und zeitlich
unlimitiertes Grenzbaurecht zugestanden hätten. Ein zeitlich unlimitiertes
Grenzbaurecht könne nicht verjähren.

5. Das Departement beantragte am 15.
Oktober 2019, die Beschwerde sei kostenfällig abzuweisen. Weitere Eingaben
erfolgten keine.

II.

1. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel, und das
Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung zuständig (§ 2 Abs. 3 Kantonale
Bauverordnung, KBV, BGS 711.61; § 49 Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS
125.12). Die Beschwerdeführer sind als Eigentümer der Nachbarliegenschaft und
Verfahrensbeteiligte durch den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur
Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.1 Die Beschwerdeführer machen geltend,
beim Baugesuch handle es sich um eine abgeurteilte Sache. Die Bauherrschaft
bestreitet aber, ein identisches Gesuch neu eingereicht zu haben. Die im ersten
Gesuch enthaltenen Überbauten seien weggelassen worden.

2.2 Die Baubewilligung wird als
Polizeibewilligung qualifiziert Auf die Erteilung einer Baubewilligung besteht
ein Rechtsanspruch, wenn das Bauvorhaben dem massgebenden öffentlichen Recht,
insbesondere den baurechtlichen Vorschriften, entspricht. Die Abweisung eines
Baugesuchs ist als negativer Verwaltungsakt deklaratorischer Natur und stellt
fest, dass das Projekt nicht den Vorschriften entspricht. Grundsätzlich kann
ein Baugesuch, das nicht bewilligt wurde, jederzeit neu gestellt werden. Die
Grenze beim Erneuern von Baugesuchen liegt in allgemeinen Rechtsgrundsätzen wie
dem Verbot des Rechtsmissbrauchs (vgl. z.B. AGVE 2001 S. 304 ff. mit
zahlreichen Hinweisen auf die Lehre). Die Beschwerdeführer behaupten im Übrigen
nicht, genau dasselbe Gesuch sei ein zweites Mal eingereicht worden; sie führen
bloss aus, das neue Gesuch sei weitgehend identisch. Bei dem von den
Beschwerdeführern angeführten Urteil des Bundesgerichts 1C_673/420 ging es vorab
um eine Wiederherstellungsverfügung, die als Dauerverfügung unbefristet in die
Zukunft wirkt. Daraus lässt sich für das Verfahren hier nichts ableiten.

3.1 Wenn ein Projekt den ordentlichen
Grenz- und/oder Gebäudeabstand verletzt, hat die Bauherrschaft den Nachweis
einer genügenden Dienstbarkeit zu erbringen. Aus dem Grundbuch ergibt sich,
dass zwischen den beiden Grundstücken der Beschwerdeführer und Beschwerdegegner
gegenseitig Grenz- und Anbaurechte sowie Dachüberbaurechte eingetragen sind. Die
Baubehörde hat die privatrechtliche Vorfrage, ob eine genügende Dienstbarkeit
bestehe, summarisch zu prüfen und auf den klaren Rechtsschein abzustellen (GER
2002 Nr. 1; Obergericht des Kantons Thurgau, Entscheid vom 26. Oktober 2016, ZR.2016.40).

3.2 Im vorliegenden Fall besteht ein
Urteil des zuständigen Amtsgerichtspräsidenten, das sich mit den (von den
Beschwerdeführern bereits realisierten, von den Beschwerdegegnern erst
geplanten) Dachaufbauten zivilrechtlich befasst, wobei es namentlich um den
Grenzabstand ging. Das Urteil geht davon aus, die Parteien hätten sich 2007 auf
ein gegenseitiges zeitlich unlimitiertes projektbezogenes Grenzbaurecht geeinigt.
Das Projekt C.___ habe damals schon einen Dachaufbau vorgesehen, wie er nun als
Baugesuch eingegeben wurde. Mit dem Entscheid des zuständigen Zivilrichters
entfällt das Recht und die Pflicht der Baubehörden, zivilrechtliche Fragen
(vorfrageweise) zu prüfen. Die Beschwerdeführer halten den Entscheid zwar für
falsch, aber er stammt von der sachlich zuständigen Instanz und ist
rechtskräftig.

3.3 Die kommunale Baubehörde und die
Vorinstanz beurteilten deshalb die Frage des notwendigen Grenzbaurechts zu Recht
anders als noch im ersten Baugesuchsverfahren. Die kommunale Baubehörde hatte
im Übrigen schon bei der Bewilligung des Projekts A.___ im Jahr 2007 die
Auffassung, es bestehe ein genügendes gegenseitiges Grenzbaurecht, sonst hätte
sie den Dachaufbau nicht bewilligen können.

3.4 Die Argumentation der Einsprecher
und Beschwerdeführer mit dem fehlenden Grenzbaurecht verstösst, wie die Vorinstanz
richtig darlegt, krass gegen Treu und Glauben im Rechtsverkehr, welcher
Grundsatz auch unter Privaten gilt. Für die Einzelheiten kann auf die
zutreffende Darlegung in der Erwägung 5 der Vorinstanz verwiesen werden.
Unzutreffend ist bloss, dass daraus geschlossen wird, es fehle an der
Legitimation und es sei deshalb auf den Beschwerdepunkt nicht einzutreten;
vielmehr erweist sich die entsprechende Begründung der Beschwerde als
rechtsmissbräuchlich und deshalb unbeachtlich.

4.1 Die Gemeinden haben das
Landschafts-, Orts- und Strassenbild zu schützen (§ 119 Abs. 3 des
Planungs- und Baugesetzes, PBG, BGS 711.1). Gemäss § 63 Abs. 1 KBV haben sich
Bauten und Aussenräume, wie Strassen, Plätze und Freiflächen sowie deren
Beleuchtung, typologisch in bestehende Strukturen einzugliedern, wobei
zeitgemässen Bauweisen Rechnung zu tragen ist. Volumen, Gestaltung und
Formgebung haben ästhetischen Anforderungen zu genügen und sollen die Qualität
der Siedlung fördern (§ 63 Abs. 2 KBV; SOG 2000 Nr. 21). Lehre und Rechtsprechung
halten dabei fest, dass nicht nur Verunstaltungen abgewehrt werden sollen,
sondern auch eine befriedigende Einordnung stattfinden muss. Dabei ist auf den
Eindruck des Durchschnittsbetrachters abzustellen. Bauten fügen sich dann in
die Umgebung ein, wenn Standort und Ausmass das Gefüge der Eigenarten der
Siedlung nicht störend verändern. Aus ästhetischen Gründen soll jedoch nur dann
eingegriffen werden, wenn gewichtige öffentliche Interessen auf dem Spiel
stehen; es gilt dabei, den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu wahren.

4.2 Es bleibt weitgehend dem Ermessen
der Gemeinde überlassen, wie strenge Anforderungen sie an die Eingliederung
stellen will. Sie kann das in ihren Reglementen, dem Zonen- und dem
Baureglement, bestimmen, soweit ihr Rechtsetzungskompetenz zukommt, und auch
über die Anwendung und Auslegung ihres eigenen Rechts befinden. Das
Verwaltungsgericht greift hier nicht ohne Not ein; der kommunalen Behörde wird
auch auf Grund ihrer weitgehenden Autonomie in Bau- und Planungssachen ein
Beurteilungsspielraum belassen. Das Verwaltungsgericht hat als gerichtliche
zweite Beschwerdeinstanz primär die korrekte Anwendung des übergeordneten
Rechts zu überprüfen, wobei ihm keine Angemessenheitskontrolle zusteht (§ 67
Abs. 2 Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRG, BGS 124.11).

4.3 Aus ästhetischen Gründen können  im
Verhältnis zu den allgemeinen Baunormen  zusätzliche Anforderungen z.B.
für die Fassaden- und Dachgestaltung gestellt werden (ZBl 1984, S. 47 f.). Es
ist aber nicht zulässig, wegen des Eingliederungsgebots generell Reduktionen
der zulässigen Gebäudehöhen und -längen sowie der geltenden Ausnützung zu
verlangen (vgl. Peter Hänni: Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht,
Bern 2016, S. 326 ff.). Bauten, die den Zonenvorschriften entsprechen, können
nicht als mit den Einordnungsvorschiften unvereinbar bezeichnet werden, weil
sie grössere Ausmasse und grössere Nutzungsdichten aufweisen als die
umstehenden Gebäude (Alain Griffel et al. [Hrsg.]: Fachhandbuch öffentliches
Baurecht, Zürich 2016, Rz 3.468). Die Anwendbarkeit der Generalklausel hängt
auch von der Dichte der übrigen Vorschriften ab. Die baurechtliche Ordnung soll
nicht aus den Angeln gehoben, sondern verfeinert werden. Von der geltenden
Zonenordnung kann nicht generell, sondern nur im Einzelfall zur Verbesserung
der Gestaltung abgewichen werden (Beat Zumstein: Die Anwendung der ästhetischen
Generalklauseln des kantonalen Baurechts, St. Gallen 2001, S. 84).

Ästhetikvorschriften haben eine
eigenständige Bedeutung. Sie sind nicht von vornherein eingehalten, wenn die
Bauvorschriften respektiert werden, denn die Schutzbereiche der Normen decken
sich nicht zwingend (Urteil des Bundesgerichts 1C_434/2012, E. 3.3). Die
ästhetischen Generalklauseln können auch angerufen werden, wenn die übrigen
relevanten Bauvorschriften (wie z.B. Geschosszahl, Abstände) eingehalten worden
sind (SG-GVP 2005 Nr. 29). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dürfen
bei positiv formulierten ästhetischen Generalklauseln auch strengere Massstäbe
angelegt werden als bei Normen, die bloss eine Verunstaltung verbieten. Diese
sind aber sorgfältig zu begründen. Es ist nicht einfach auf ein beliebiges
subjektives architektonisches Empfinden oder Gefühl abzustellen. Vielmehr ist
im Einzelnen darzutun, warum mit einer bestimmten baulichen Gestaltung weder
für den Bau selbst noch die Umgebung eine befriedigende Gesamtwirkung erreicht
wird (Bundesgerichtsurteile 1C_148/2011, 1C_346/2007, 1P.280/2002, BGE 114 Ia
346). Im Übrigen belassen die Rechtsmittel­instanzen auch nach der
bundesgerichtlichen Praxis den zuständigen Behörden einen gewissen
Ermessensspielraum, auch aufgrund ihrer örtlichen Kenntnisse. Ist der
Einordnungsentscheid einer kommunalen Behörde nachvollziehbar, beruht er mithin
auf einer vertretbaren Würdigung der massgebenden Sachumstände, so haben die
Rechts­mittelinstanzen diesen zu respektieren und dürfen das Ermessen der
kommunalen Behörde nicht durch ihr eigenes ersetzen (BGE 141 II 245, nicht
publ. E. 5.3 von Urteil 1C_265/2014; VWBES.2017.148 vom 10. Juli 2017 E. 2.4).

4.4 In verschiedenen historischen
Beispielen kann man einen Typus von Bauten und Aussenräumen ausfindig machen.
Eine Überbauung kann nur dann als Typ gelten, wenn sie (bezüglich
Firstrichtung, Anordnung der Bauten, Dachneigung etc.) einheitlich wirkt und
eine Planungsidee sichtbar macht. Die meisten Quartiere in den Ortschaften im
Kanton Solothurn sind heterogen. Es ist heute meist kein klarer einheitlicher
Typ auszumachen. In SOG 2000 Nr. 20 hat das Verwaltungsgericht zum Beispiel entschieden,
eine aus vorfabrizierten Wohncontainern bestehende, mit Satteldach versehene
Asylbewerberunterkunft verletze in einem heterogenen Wohnquartier das
Eingliederungsgebot nicht.

4.5 Im vorliegenden Fall bestand wohl
1961, bei der Planung bzw. Errichtung der zehn Bauten an der Strasse «Im []»
(GB Nr. [38430] bis [38442]), ein ziemlich einheitliches Erscheinungsbild unter
diesen Bauten. Es waren eingeschossige Bauten, je zu zweit zusammengebaut, mit
Flachdach. Auch bei den späteren Etappen, so muss aus der Parzellierung und dem
Luftbild geschlossen werden, wurden pro Strassenzug am [...]weg und am [...]weg
mehrere je unter sich ähnliche Bauten erstellt, meistens ebenfalls
Doppelhäuser. Das Quartier als Ganzes ist aber nicht einheitlich, was Volumina,
Dachformen und Firstrichtungen anbelangt. Dies ergibt sich aus dem
geografischen Informationssystem klar (https://geo.so.ch/map/?bl=hintergrundkarte_ortho&l=default&t =default&c
=2606078%2C1259550&s=1000&hp=ch.so.agi.av.grundstuecke.rechtskraeftig&hf=%5B%5B%22t_id%22%2C%22%3D%22%2C154493729%5D%5D).
Ein Augenschein ist angesichts des verfügbaren Kartenmaterials unnötig. Das
Luftbild zeigt, dass sich Flachdachbauten mit Satteldächern abwechseln. Die
Firstrichtungen der Satteldächer verlaufen zum Teil längs den
Erschliessungsstrassen, zum Teil quer dazu und vielfach leicht versetzt. In der
engeren Umgebung des Bauvorhabens sind unterdessen die vielfältig­sten
Dachformen festzustellen, vom ursprünglichen Flachdach über verschieden
ausgerichtete Satteldächer bis zu Walmdächern. Auf dem nordöstlich angrenzenden
GB Nr. [36410] wurde eine ähnliche Aufstockung mit Satteldach wie die geplante bereits
realisiert, und zwar ebenfalls mit einer Firstausrichtung von Südost nach
Nordwest. Auf dem südwestlich angrenzenden Gebäude auf GB Nr. [36415] wurde
ebenfalls ein Satteldach mit Lukarne errichtet; dieses ist parallel zur
Liegenschaftsgrenze von Südwest nach Nordost ausgerichtet. Die Beschwerdeführer
selber haben ein ungleich geneigtes Satteldach mit Schlepplukarne erstellt. Von
den ursprünglich 10 ähnlichen Häusern sind heute bloss zwei noch nicht
wesentlich umgebaut worden. Bauvorschriften bezüglich der Dächer bestehen
offensichtlich keine. Es handelt sich heute um ein Einfamilienhausquartier, in
welchem kein vorherrschender Typus mehr ablesbar ist. Die älteren Häuser wurden
je nach Bedarf der Eigentümer umgebaut, ohne auf die Umgebung besonders
Rücksicht zu nehmen. Mit dem nun vorgesehenen Dachaufbau reiht sich das Haus
der Baugesuchsteller in diese Umgebung ein, ohne dass daraus eine Störung des
heute sehr heterogenen Quartiers entstünde. Das zusätzliche Volumen ergibt sich
aus dem Grundriss des bestehenden Gebäudes und der Parzellengrösse; es entspricht
den Volumina der bereits umgebauten Häuser rundum. Die Dachform entspricht
denjenigen der bereits umgebauten angrenzenden Häuser, die Firstrichtung einer
der direkten Nachbarbauten. Der Einwand der fehlenden Einordnung ins Quartier
erweist sich als unbegründet.

5. Die Beschwerde erweist sich somit als
unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesemAusgang haben die Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht
zu bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 1'500.00 festzusetzen
sind. Die Beschwerdeführer haben den Beschwerdegegnern C.___ für das Verfahren
vor Verwaltungsgericht eine Parteientschädigung zu bezahlen. Die von deren Anwalt
fakturierte Summe von CHF 1'237.00 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer)
erscheint als angemessen.

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.Die Beschwerdeführer A.___ haben die
Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1'500.00 zu bezahlen.

3.Die Beschwerdeführer A.___ haben C.___ für
das Verfahren vor Verwaltungsgericht unter solidarischer Haftbarkeit eine
Parteientschädigung von CHF 1'237.00 zu bezahlen.

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Der
Gerichtsschreiber

Scherrer Reber                                                                 Schaad

Das vorliegende Urteil wurde vom
Bundesgericht mit Urteil 1C_272/2020 vom 22. Januar 2021 bestätigt.