so_gerichte · ZKBER.2017.80 · 2017-09-14 · de
Ernennung eines Geschäftsführers und einer Vertretung der Gesellschaft in der Schweiz oder eines Sachwalters bzw. Auflösung der Gesellschaft nach Art. 731b OR


Urteilvom22. Februar 2018

Es wirken mit:

Präsident Frey

Oberrichterin Jeger

Oberrichter Müller

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___ GmbH,

vertreten durch Rechtsanwalt Samuel
Neuhaus,

Berufungsklägerin

gegen

Handelsregisteramt des Kantons
Solothurn,

Berufungsbeklagter

betreffendErnennung
eines Geschäftsführers und einer Vertretung der Gesellschaft in der Schweiz
oder eines Sachwalters bzw. Auflösung der Gesellschaft nach Art. 731b OR

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts inErwägung:

I.

1. Mit Schreiben vom 30. Juni 2017
teilte das Handelsregisteramt des Kantons Solothurn der A.___ GmbH mit, dass der
bisherige Geschäftsführer B.___ gemäss Auskunft der Einwohnerkontrolle [...] gestorben
und die Gesellschaft damit ohne Geschäftsführung und ohne Vertretung sei. Der A.___
GmbH wurde Frist gesetzt, den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen,
ansonsten dem zuständigen Richter beantragt werde, die erforderlichen
Massnahmen zu ergreifen.

2. Am 11. September 2017 stellte das
Handelsregisteramt (nachfolgend der Gesuchsteller) beim Richteramt Bucheggberg-Wasseramt
ein Gesuch gegen die A.___ GmbH (nachfolgend die Gesuchsgegnerin) und
verlangte, es seien wegen Fehlens des vorgeschriebenen Organs die
erforderlichen Massnahmen nach Art. 731b OR zu ergreifen, u.K.u.E.F.

3. Der Amtsgerichtspräsident setzte der
Gesuchsgegnerin mit Verfügung vom 14. September 2017 Frist zur Stellungnahme und
zur Herstellung des rechtmässigen Zustandes. Für den Unterlassungsfall drohte
sie ihr die Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs an.

4. Die Gesuchsgegnerin liess sich nicht
vernehmen.

5. Am 20. Oktober 2017
erliess der Amtsgerichtspräsident folgendes Urteil:

6.1 Gegen dieses Urteil erhob die
Gesuchsgegnerin am 24. November 2017 form- und fristgerecht Berufung an das
Obergericht und verlangte dessen Aufhebung und die Abweisung des Gesuchs,
u.K.u.E.F.

6.2 Eventualiter beantragte die
Gesuchsgegnerin, das Berufungsverfahren sei bis zum Abschluss des Verfahrens
vor der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde in Bezug auf die Zustimmung zur
Erbteilung und Aufhebung der Kollisionsbeistandschaft (Entscheid der 2. Kammer
der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde vom 20. November 2017) und der
Eintragung der neuen Geschäftsführerin im Handelsregister zu sistieren. Darauf
wurde das Verfahren mit Verfügung vom 28. November 2017 bis 12. Januar 2018
sistiert. Da die Eintragung bis zu diesem Zeitpunkt nicht bewirkt werden
konnte, wurde die Sistierung mit Verfügung vom 12. Januar 2018 bis 31. Januar
2018 verlängert.

6.3 Am 18. Januar 2018 reichte die
Gesuchsgegnerin einen beglaubigten Handelsregisterauszug vor, wonach C.___ als
Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift eingetragen
worden ist. Darauf wurde am 19. Januar 2018 die Sistierung aufgehoben und dem
Gesuchsteller Gelegenheit zur Berufungsantwort geboten.

7. Der Gesuchsteller stellte am 24.
Januar 2018 die folgenden Rechtsbegehren:

1. Die
Berufung sei teilweise gutzuheissen und Ziffern 2 bis 5 des Urteils des
Amtsgerichtspräsidenten von Bucheggberg-Wasseramt vom 20.10.2017 seien
aufzuheben.

2.  
Die A.___ GmbH hat sämtliche Gerichts- und Parteikosten (auch jene der Gegenpartei
in der Höhe von total CHF 350.00) für das erstinstanzliche Verfahren sowie für
das Berufungsverfahren vor Obergericht zu bezahlen.

3. Im
Übrigen sei die Berufung abzuweisen.

8. Die Gesuchsgegnerin reichte am 2. Februar
2018 mit ihrer Kostennote noch eine weitere Stellungnahme ein. Der
Gesuchsteller liess sich nicht mehr vernehmen.

9. Für die Parteistandpunkte und die
Erwägungen der Vorinstanz wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit
erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen.

II.

1. Bei einer Gesellschaft mit
beschränkter Haftung (GmbH) muss nach Art. 814 Abs. 2 des Schweizerischen
Obligationenrechts (OR, SR 220) mindestens ein Geschäftsführer zur Vertretung
befugt sein. Nach Absatz 3 dieser Bestimmung muss die Gesellschaft zudem durch
eine Person vertreten werden können, die Wohnsitz in der Schweiz hat. Bei
Mängeln in der Organisation der Gesellschaft sind nach Art. 819 OR die
Vorschriften des Aktienrechts entsprechend anwendbar. Danach kann der Richter
der Gesellschaft unter Androhung ihrer Auflösung eine Frist setzen, binnen
derer der rechtmässige Zustand wiederherzustellen ist, das fehlende Organ oder
einen Sachwalter ernennen oder die Gesellschaft auflösen und ihre Liquidation
nach den Vorschriften über den Konkurs anordnen (Art. 731b Abs. 1 OR).

2. Im Zeitpunkt der Fällung des
erstinstanzlichen Urteils am 20. Oktober 2017 war die Gesuchsgegnerin nicht
gesetzeskonform organisiert. Es fehlte ihr eine Vertretung. Das gefällte Urteil
war damals richtig. Heute ist der gesetzmässige Zustand mit der Wahl von C.___
als Gesellschafterin und Geschäftsführerin der Gesuchsgegnerin und ihrer
Eintragung im Handelsregister wiederhergestellt, was durch den eingereichten
Handelsregisterauszug vom 16. Januar 2018 belegt wird. Dieser ist als echtes
Novum zum Beweis zuzulassen (Art. 317 Schweizerische Zivilprozessordnung, ZPO,
SR 272). Bei dieser Sachlage ist die Berufung teilweise gutzuheissen und die
Ziffern 2 bis 5 des angefochtenen Urteils sind aufzuheben. Wieso Ziffer 1
aufgehoben werden sollte, wird in der Berufung nicht aufgezeigt. Insofern ist
auf die Berufung mangels Begründung nicht einzutreten. Auf den Kostenentscheid
nach den Ziffern 6 und 7 wird sogleich eingegangen.

3.1 Art. 154 Abs. 3 der Handelsregisterverordnung
(HRegV, SR 221.411) bestimmt, dass dem Handelsregisteramt keine
Kostenvorschüsse und keine Verfahrenskosten auferlegt werden, wenn es bei
Mängeln in der Organisation beim Gericht den Antrag stellt, die erforderlichen
Massnahmen zu ergreifen. Es stellt sich damit lediglich noch die Frage, ob die
Prozesskosten der Gesuchsgegnerin auferlegt werden können. Die Gesuchsgegnerin
wies in ihrer Organisation Mängel auf, weswegen das Handelsregisteramt von
Gesetzes wegen dazu verpflichtet war, sie zur Herstellung des rechtmässigen
Zustandes aufzufordern und gegebenenfalls an den Richter zu gelangen (Art. 941a
OR, Art. 154 Abs. 1 HRegV). Daran ändert auch der Umstand nichts, dass es weder
der Gesuchsgegnerin noch den Erben des verstorbenen Geschäftsführers möglich
war, eine Eintragung im Handelsregister zu erwirken, weil das
Erbschaftsinventar noch nicht abgeschlossen und keine Erbenbescheinigung
ausgestellt worden war. Auch wenn sie kein Verschulden trifft, war es doch die
Gesuchsgegnerin, welche das erstinstanzliche Verfahren, in welchem sie überdies
unterlegen ist, veranlasst hat. Sie hat deshalb dessen Kosten, wozu auch die
Parteientschädigung zu Gunsten des Gesuchstellers gehört (Art. 95 Abs. 1 lit. b
ZPO) zu übernehmen. Die Ziffern 6 und 7 des angefochtenen Urteils können
deshalb bestehen bleiben.

3.2 Die Gesuchsgegnerin hat sich im
erstinstanzlichen Verfahren nicht vernehmen lassen, wie dies in Ziffer 1 des
angefochtenen Urteils festgehalten wird. Hier trifft die Gesuchsgegnerin zusätzlich
ein Verschulden, denn es hätte bereits bei der ersten Instanz wie nun im
obergerichtliche Verfahren vorgegangen werden können. Dass die Erben des
verstorbenen Geschäftsführers rechtsunkundig und damals noch nicht anwaltlich
vertreten waren, ändert daran nichts. Ohnehin bestanden die Mängel in der
gesetzlich zwingenden Organisation auch nach dem erstinstanzlichen Urteil
weiter. Die Gesuchsgegnerin hat damit auch Anlass zum zweitinstanzlichen
Verfahren gegeben und hat daher auch dessen Kosten zu übernehmen.

4. Die Kosten des Verfahrens vor
Obergericht betragen CHF 1000.00. Diese werden mit dem von der Gesuchsgegnerin
geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet. Zudem hat die
Gesuchsgegnerin dem Gesuchsteller für das obergerichtliche Verfahren eine
Parteientschädigung zu bezahlen. Diese wird wie beantragt auf CHF 100.00
festgesetzt.

Demnach wirderkannt:

1.Die Berufung wird teilweise gutgeheissen
und die Ziffern 2 bis 5 des Urteils des Amtsgerichtspräsidenten von Bucheggberg-Wasseramt
vom 20. Oktober 2017 werden aufgehoben.

2.Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen,
soweit darauf eingetreten wird.

3.Die A.___ GmbH hat die Kosten des
obergerichtlichen Verfahrens von CHF 1000.00 zu bezahlen. Diese werden mit
dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet.

4.Die A.___ GmbH hat dem
Handelsregisteramt des Kantons Solothurn für das Verfahren vor Obergericht eine
Parteientschädigung von CHF 100.00 zu bezahlen.

Rechtsmittel:Der Streitwert liegt über
CHF 30000.00.

Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Der
Präsident                                                                    Der
Gerichtsschreiber

Frey                                                                                  Schaller