so_gerichte · VSBES.2016.258 · 2016-08-31 · de
Festhalten an Gutachterperson


Versicherungsgericht

Versicherungsgericht

Urteilvom9. Dezember 2016

Es wirken mit:

Vizepräsidentin Weber-Probst

Gerichtsschreiber Haldemann

In Sachen

A.___vertreten durch lic.iur. Rémy Wyssmann,
Rechtsanwalt und Notar

Beschwerdeführer

gegen

IV-Stelle
Kt. Solothurn,
Postfach, 4501 Solothurn

Beschwerdegegnerin

betreffendFesthalten
an Gutachterperson(Verfügung vom 31. August 2016)

zieht die
Vizepräsidentin des Versicherungsgerichts inErwägung:

I.

1.

1.1     Der Versicherte A.___, geb.
1960 (fortan: Beschwerdeführer), bezog per Februar 1997 eine ganze Rente der
Invalidenversicherung (IV-St. Beleg Nr. 1.4).

1.2     Im Rahmen der 2008
eingeleiteten Rentenrevision verfügte die IV-Stelle des Kantons Solothurn
(fortan: Beschwerdegegnerin) am 5. November 2012, dass der
Beschwerdeführer durch die Gutachterstelle B.___ polydisziplinär (Allgemeine Innere
Medizin, Psychiatrie, Orthopädische Chirurgie und Neurologie) zu begutachten
sei (IV-Nr. 97). Ausserdem lehnte die Beschwerdegegnerin in dieser
Verfügung die beantragten Ergänzungsfragen ab.

Mit Verfügung vom 19. Februar
2013 hielt die Beschwerdegegnerin zudem an den vorgesehenen Gutachterpersonen
(Dres. C.___, D.___, E.___ und F.___) fest (s. IV-Nr. 113 i.V.m. Nr. 102).

Die gegen diese beiden Verfügungen
erhobenen Beschwerden wies das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn
(fortan: Versicherungsgericht) mit Urteil VSBES.2012.317 vom 18. Juni 2014
vollumfänglich ab (IV-Nr. 151 S. 4 ff.). Auf die dagegen gerichtete
Beschwerde trat das Bundesgericht am 18. Dezember 2015 nicht ein (Verfahren
8C_599/2014, IV-Nr. 164).

1.3     Am 3. Februar 2016 teilte
die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer mit, dass man den Gutachtern einen
anderen Fragenkatalog vorlegen wolle, und setzte ihm Frist zur Stellungnahme
(IV-Nrn. 165 f.). Am 18. Februar 2016 erklärte die Beschwerdegegnerin
indes, man sehe davon ab, den ursprünglichen Fragenkatalog zu ersetzen, weshalb
sich eine Stellungnahme des Beschwerdeführers zum neuen Fragenkatalog erübrige
(IV-Nr. 169). Der Beschwerdeführer reichte am 19. Februar 2016 ergänzende
Fragen ein (IV-Nr. 170), worauf die Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom
25. Februar 2016 dafür hielt, es bestehe kein Anspruch, nochmals Zusatzfragen
zu stellen (IV-Nr. 171). Der Beschwerdeführer ersuchte sodann am
8. März 2016 um Erlass einer anfechtbaren Verfügung über seine Zusatzfragen
(IV-Nr. 173).

Am 5. Mai 2016 teilte die
Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer die mit der Begutachtung betrauten Gutachterpersonen
mit (IV-Nr. 179), wobei als psychiatrischer Experte eine andere Person als
der ursprünglich vorgesehene Dr. med. D.___ genannt wurde. Dies
berichtigte die Beschwerdegegnerin jedoch am 26. Mai 2016, indem nun
wieder Dr. med. D.___ zum Einsatz kommen sollte (IV-Nr. 183). Der
Beschwerdeführer lehnte daraufhin am 17. Juni 2016 den psychiatrischen
Gutachter Dr. med. D.___ und den orthopädischen Gutachter Dr. med. E.___
als befangen ab (IV-Nr. 189). Die Beschwerdegegnerin antwortete am
28. Juli 2016, dass die Gutachter richterlich bestätigt worden seien und
daher kein Raum mehr für Einwände gegen sie bleibe (IV-Nr. 195).

1.4     Am 10. August 2016 liess
der Beschwerdeführer beim Versicherungsgericht Beschwerde erheben und beantragen,
die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, über die Zusatzfragen und das Ablehnungsbegehren
eine Verfügung zu erlassen (IV-Nr. 199 S. 3 ff.).

Die Beschwerdegegnerin erliess am
31. August 2016 eine Verfügung, in der sie an sämtlichen vorgesehenen Gutachtern
der Gutachterstelle B.___ festhielt (Aktenseite / A.S. 1 ff.). Soweit
die Rechtsverweigerungsbeschwerde dadurch nicht gegenstandslos wurde, wies sie
das Versicherungsgericht mit Urteil vom 9. Dezember 2016 ab (Verfahren
VSBES.2016.207).

2.

2.2     Die Beschwerdegegnerin begehrt
am 3. November 2016, die Anträge auf Sistierung und Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung seien abzuweisen, und es sei das hiesige
Beschwerdeverfahren mit dem Verfahren VSBES.2016.207 zu vereinigen (A.S. 37
f.). Mit separater Eingabe vom gleichen Tag verzichtet die Beschwerdegegnerin
auf eine Beschwerdeantwort und beantragt die Abweisung der Beschwerde
(A.S. 36).

Die Vizepräsidentin des
Versicherungsgerichts weist die Anträge auf Sistierung, Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung, Beiladung und Verfahrensvereinigung mit Verfügung vom
11. November 2016 ab (A.S. 41 ff.).

2.3     Der Vertreter des
Beschwerdeführers reicht am 24. November 2016 eine Kostennote ein
(A.S. 44 f.). Diese geht am 25. November 2016 zur Kenntnis an die Beschwerdegegnerin
(A.S. 46), welche sich nicht dazu äussert.

II.

1.

1.1     Die Invalidenversicherung hat eine
ärztliche Begutachtung in Form einer anfechtbaren Zwischenverfügung anzuordnen
(BGE 137 V 210 E. 3.4.2.6 S. 256). Auf die Beschwerde gegen
die Verfügung vom 31. August 2016 ist daher einzutreten, zumal auch die
übrigen Sachurteilsvoraussetzungen (Einhaltung von Frist und Form, örtliche und
sachliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts, Legitimation) erfüllt sind. Streitig
ist, ob die Beschwerdegegnerin eine Befangenheit der Dres. D.___ und E.___ zu
Recht verneint hat.

1.2     Die Beurteilung von
Beschwerden gegen eine Zwischenverfügung fällt in die Präsidialkompetenz (§ 54bisAbs. 1 lit. abisKantonales Gesetz über die Gerichtsorganisation /
GO, BGS 125.12). Die Vizepräsidentin des Versicherungsgerichts (als
Stellvertreterin des Präsidenten) ist folglich für den Entscheid in
vorliegender Angelegenheit als Einzelrichterin zuständig.

2.

2.1     Will die IV-Stelle eine
Expertise einholen, so gibt sie dem Versicherten in einem ersten Schritt die
Art der Begutachtung (poly- oder mono- bzw. bidisziplinär) sowie die
vorgesehenen Fachdisziplinen und Gutachterfragen bekannt. In diesem Stadium
kann die versicherte Person erst einmal (nicht personenbezogene) materielle
Einwendungen gegen eine Begutachtung an sich oder gegen Art und Umfang der
Begutachtung vorbringen (z.B. unzutreffende Wahl der medizinischen
Disziplinen). In einem zweiten Verfahrensschritt teilt die IV-Stelle dem Versicherten
die ausgewählte Gutachterstelle (bzw. bei mono- und bidisziplinären Expertisen
den oder die Gutachter) und die Namen der Sachverständigen mit dem jeweiligem
Facharzttitel mit, worauf materielle oder formelle personenbezogene Einwendungen
möglich sind (BGE 139 V 349 E. 5.2.2.2 S. 255 f., unter Hinweis
auf Rz 2080 ff. Kreisschreiben über das Verfahren in der Invalidenversicherung /
KSVI).

Ausserdem kann beanstandet werden, die
bundesrechtlichen Vorgaben bei der Einholung eines Gutachtens seien verletzt
worden (BGE 137 V 210 E. 3.4.2.7 S. 257 mit Hinweisen).

2.2     Polydisziplinäre Gutachten,
d.h. solche mit  wie in casu  drei oder mehr Fachdisziplinen, haben bei einer
Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) zu erfolgen (Art. 72bisAbs. 1 Verordnung über die Invalidenversicherung / IVV,
SR 831.201), welche nach dem Zufallsprinzip bestimmt wird (Abs. 2),
d.h. über die webbasierte Plattform SuisseMED@P (s. KSVI Einleitung zu
Anhang V). Dieses Zuweisungsmodell soll generelle, aus den Rahmenbedingungen
des Gutachterwesens fliessende Abhängigkeits- und Befangenheitsbefürchtungen
neutralisieren (BGE 139 V 349 E. 5.2.2.1 S. 355).

2.3     Nach der Rechtsprechung gelten
für Sachverständige grundsätzlich die gleichen Ausstands- und Ablehnungsgründe,
wie sie für Richter vorgesehen sind. Bei der Befangenheit im Sinne der
fehlenden Unparteilichkeit handelt es sich um einen inneren Zustand, der nur
schwer zu beweisen ist. Für die Ablehnung braucht daher nicht nachgewiesen zu
werden, dass die sachverständige Person tatsächlich befangen ist. Es genügt
vielmehr, wenn Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die
Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Bei der Beurteilung
solcher Umstände kann jedoch nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei
abgestellt werden. Das Misstrauen muss vielmehr in objektiver Weise als
begründet erscheinen (BGE 132 V 93 E. 7.1 S. 109 f.; s.a.
BGE 139 I 121 E. 5.1 S. 125, 137 I 227 E. 2.1
S. 229, mit Hinweisen). Nicht zu hören ist die Rüge, die Abgeltung der
Gutachten aus Mitteln der Invalidenversicherung führe zu einer Befangenheit der
Gutachterstellen (BGE 137 V 210 E. 3.4.2.7 S. 257 mit
Hinweisen).

Ein Ablehnungsbegehren kann sich stets
nur gegen einzelne Gutachterpersonen und nicht gegen die Gutachterstelle als
solche richten (s. BGE 137 V 210 E. 1.3.3 S. 227; Urteil
des Bundesgerichts 9C_294/2016 vom 27. Mai 2016 E. 2).

3.

3.1     Der Beschwerdeführer macht
geltend, die Dres. D.___ und E.___ würden nicht ergebnisoffen begutachten. Er
begründet dies einmal mit dem Hinweis auf die 161 Gutachten, welche die
Gutachterstelle B.___ von 2012 bis 2014 für die Beschwerdegegnerin erstellt
habe; diese seien, wie sich nach erfolgter Edition zeigen werde, stets zu Ungunsten
der Versicherten ausgefallen (A.S. 16 Ziff. 5). Der Beschwerdeführer
will also sagen, die Dres. D.___ und E.___ seien schon deshalb befangen, weil
sie für die Gutachterstelle B.___ tätig seien. Dem kann nicht gefolgt werden.
Einerseits läuft die Argumentation des Beschwerdeführers letztlich auf den
unzulässigen Einwand hinaus, die Gutachterstelle sei als solche befangen, und
damit automatisch auch alle für sie tätigen Gutachter. Andererseits würde es
keinen relevanten Erkenntnisgewinn bedeuten, wenn bekannt wäre, welche Arbeitsunfähigkeiten
in den 161 Gutachten von 2012 bis 2014 attestiert wurden. Diese Zahlen sind für
die vorliegend streitigen Belange bereits deshalb nutzlos, weil nicht bekannt
ist, welche Werte bei anderen, aus der Sicht des Beschwerdeführers neutralen
Gutachtern zu erwarten wären. Zudem würde eine statistische Auswertung von
lediglich 161 Gutachten auch nicht auf einer ausreichenden Datengrundlage
beruhen, um statistisch valide Werte ermitteln zu können (vgl. Urteil des Bundesgerichts
8C_627/2016 vom 17. November 2016 E. 4.3).

Es ist zwar nicht völlig
ausgeschlossen, den Anschein einer systematischen Voreingenommenheit eines
Experten mittels verlässlicher Statistiken über seine Gutachtertätigkeit zu
führen. Allerdings müsste man dazu auch die entsprechenden Daten für alle
anderen Experten, die in der Schweiz in einem bestimmten Fachbereich tätig
sind, erheben und auswerten. Dies wäre mit einem vor allem auch zeitlich
immensen Aufwand verbunden, welcher sich mit dem Gebot der Einfachheit und
Raschheit des Verfahrens (s. Art. 61 lit. a Bundesgesetz über den
Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts / ATSG, SR 830.1), das
bei einer Beschwerde gegen eine Zwischenverfügung besonders bedeutsam ist,
nicht vereinbaren liesse. Da zudem die Schätzung der Arbeitsunfähigkeit im
Einzelfall nicht mathematisch exakt vorgenommen werden kann, sondern
Ermessenselemente enthält, wäre bei einer Auswertung der Häufigkeitsverteilung
der attestierten Arbeitsunfähigkeiten mit einem gewissen Streubereich zu rechnen;
aussagekräftig könnten daher von vornherein nur starke Abweichungen sein. Wäre
erstellt, dass diese Häufigkeitsverteilung hoch signifikant von den Resultaten
anderer Gutachter abweicht, so würde dies zwar Fragen aufwerfen. Auch beim
Nachweis einer starken Abweichung könnte allerdings nicht direkt auf eine Befangenheit
des fraglichen Experten geschlossen werden; vielmehr müsste zunächst noch
überprüft werden, ob die Abweichung nicht durch andere Faktoren besser erklärbar
wäre (Urteil des Bundesgerichts 8C_599/2014 vom 18. Dezember 2015
E. 6.5), wozu dem Gericht die Sachkunde fehlt. Ist aber die beantragte
Datenedition bei der Beschwerdegegnerin resp. der Gutachterstelle B.___ von
vornherein nicht geeignet, den erforderlichen Beweis zu erbringen, so kann sich
die Weigerung, die Daten bekannt zu geben, nicht zu Ungunsten der
Beschwerdegegnerin auswirken. Eine Umkehr der Beweislast in dem Sinne, dass von
einer Voreingenommenheit der Gutachter der Gutachterstelle B.___ auszugehen
wäre, kommt daher nicht in Frage. Die Daten über die Geschäftstätigkeit der
Gutachterstellen, welche das Bundesamt für Sozialversicherungen im Rahmen der
Qualitätskontrolle jährlich einverlangt, helfen ebenfalls nicht weiter. Sie
umfassen zwar neu auch Angaben zu den attestierten Arbeitsunfähigkeiten, welche
sich aber auf die gesamte Gutachterstelle beziehen und keine Rückschlüsse auf
einzelne Experten erlauben (a.a.O. E. 6.6), wie es hier erforderlich wäre.

3.2     Der Beschwerdeführer verweist
weiter auf die Schreiben der Gutachterstelle B.___ vom 5. November 2015 an
die IV-Stelle des Kantons Schwyz (IV-Nr. 189 S. 12 ff.), vom
30. November 2015 an die IV-Stelle des Kantons Zürich (IV-Nr. 189
S. 10 f.) sowie vom 9. August 2016 an die Beschwerdegegnerin (Beschwerdebeilage
/ BB 7).

3.2.1  Das Schreiben vom
9. August 2016 (welches nur vom Leiter der Gutachterstelle B.___ unterzeichnet
wurde) ist hier von vornherein unerheblich, da es weder von den beiden
streitigen Gutachtern stammt noch diese erwähnt (vgl. Urteil des Bundesgerichts
9C_540/2016 vom 20. Oktober 2016 E. 2.2 f.).

3.2.2  Dr. med. E.___ hat zwar
das Schreiben vom 5. November 2015 mitunterzeichnet. Dieses bezieht sich
aber weder auf den Fall des Beschwerdeführers noch nennt es ausdrücklich dessen
Vertreter (s. a.a.O.). Mit dem Inhalt des Schreibens hat sich das
Versicherungsgericht bereits im rechtskräftigen Urteil VSBES.2015.290 vom
29. September 2016 befasst (weshalb hier auf die ausführliche Wiedergabe verzichtet
wird) und erkannt, dass dieses Schreiben trotz der Wortwahl im Grundsatz sachlich
ist und keinen objektiven Anschein der Befangenheit zu erwecken vermag
(E. 3.2).

3.2.3  Dr. med. D.___ wiederum
hat das Schreiben vom 30. November 2015 mitunterzeichnet. Dieses lautet
wie folgt:

Sie stellen uns eine
Rechtsschrift des notorischen B.___ -Kritikers Rechtsanwalt G.___ zu. Wie von
einigen seiner Kollegen werden seit zehn Jahren die gleichen Vorwürfe
wiedergegeben, welche durch ihnen nahestehende Medien verbreitet werden, woraus
dann eine vermeintliche öffentliche Meinung konstruiert wird.

Inhaltlich bietet das
Schreiben wenig oder nichts Neues. Wir legen Ihnen eine ähnlich gelagerte,
kürzlich formulierte Antwort an die IV-Stelle Schwyz bei, in welchem es um ein
ähnliches Pamphlet eines anderen einschlägig bekannten
Sozialversicherungsrechtsanwalts ging. Die meisten Vorwürfe sind darin beantwortet,
sie werden ja gebetsmühlenartig von einer Hand voll Anwälten immer wieder
vorgebracht.

In einem von Rechtsanwalt
G.___ zitierten Bundesgerichtsurteil vom 27. August 2015 geht es um etwas
völlig Gegensätzliches, als Rechtsanwalt G.___ glauben machen will. In diesem
Urteil wird nämlich ein Anwalt des bekannten Konglomerats zurückgepfiffen, der
mit genau der fast identischen Rechtsschrift versucht hat, die Gutachterstelle B.___
als Begutachtungsstelle zu verhindern. Wir legen das Urteil diesem Brief bei.

Zu Dr. H.___ wurde
bereits in unserem Gutachten Stellung bezogen und dargelegt, dass die von ihm
erwähnte Einschränkung in adaptierten Tätigkeiten von 40 % bei rein
myofaszialen Beschwerden nicht begründbar ist. In seinem neuen Schreiben bringt
er keine weiteren Argumente oder neuen Befunde, sodass ohne weiteres auf das
bestehende Gutachten verwiesen werden kann.

Es sei noch angemerkt,
dass der eigentlich lange im Geschäft mitwirkende Rechtsanwalt G.___ eigentlich
wissen müsste, dass bei Anamneseerhebungen subjektive Angaben der versicherten
Person eins zu eins übertragen werden. Dies im Gegensatz zu Befunden, die von
den Untersuchern erhoben werden. Wenn nun eine zu untersuchende Person nicht
identische Aussagen in den Teilgutachten macht, hat dies nichts mit einer
Ungenauigkeit der Untersucher oder einem möglichen «Verdrehungsversuch» der
Untersucher zu tun, sondern damit, dass die untersuchten Personen manchmal
unscharfe oder widersprüchliche Angaben machen. Dies ist besonders dann zu
beobachten, wenn weitere Inkonsistenzen vorliegen, dies passt dann auch gut ins
Bild.

Zusammenfassend kann
nach Durchsicht der populistischen Rechtsschrift von Rechtsanwalt G.___ ([Gutachterstelle]
B.___ hat Diagnosen «weggezaubert»; «es bleibt das Geheimnis» von Dr. D.___ ()
etc.) vollumfänglich weiterhin auf das Gutachten vom [...] abgestützt werden.

Dieser Text geht in Inhalt und
Formulierung nicht über das Schreiben vom 5. November 2015 hinaus, weshalb
die dortigen Erwägungen (s. Urteil des Versicherungsgerichts VSBES.2015.290 vom
29. September 2016 E. 3.2) auch hier gelten müssen: Die
Gutachterstelle B.___ argumentiert durchaus sachlich, wenn sie etwa die Kritik
von Dr. H.___ zurückweist oder sich auf ein Bundesgerichtsurteil beruft. Die teils
unglückliche Wortwahl ist als Stilfrage nicht relevant (vgl. Urteil des Bundesgerichts
9C_159/2014 vom 7.  April 2014 E. 4.2.2), während Wendungen wie
«populistisch» nicht derartig despektierlich sind, dass sie zwingend zum
Schluss auf eine Befangenheit führen müssen (anders als im Sachverhalt zum Urteil
8C_828/2010 vom 14. Juni 2011 E. 2.3.2, wo das Bundesgericht einen
Gerichtsschreiber als befangen ansah, u.a. weil er Versichertenanwälte pauschal
als «ohne jegliche Moral» bezeichnet hatte). Ausserdem reagierte die
Gutachterstelle B.___ mit seinem Schreiben auf die Kritik von Rechtsanwalt G.___
(welche sich zwar nicht in den hiesigen Akten befindet, aber offenbar recht
scharf ausgefallen ist), d.h. die Stellungnahme muss in diesem Kontext gewürdigt
werden. Aus dem Schreiben vom 30. November 2015 kann daher keine
gutachterliche Befangenheit abgeleitet werden.

3.3     Weitere Umstände, welche auf
eine Befangenheit der Dres. D.___ und E.___ hindeuten würden, macht der
Beschwerdeführer weder geltend noch sind solche aus den Akten ersichtlich. Die
Beschwerdegegnerin hat folglich zu Recht an den besagten Gutachtern
festgehalten, womit sich die Beschwerde als unbegründet herausstellt und abgewiesen
wird.

Auf die Durchführung einer
öffentlichen Verhandlung gemäss Art. 6 Ziff. 1 Konvention zum Schutze
der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) besteht hier kein
Anspruch, da es nicht um die Beurteilung zivilrechtlicher Ansprüche geht (vgl.
Urteil des Bundesgerichts 8C_146/2013 vom 8. März 2013 E. 4).

4.       Bei diesem Verfahrensausgang
steht dem Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zu.

Die Beschwerdegegnerin hat als mit
öffentlich-rechtlichen Aufgaben betraute Organisation  abgesehen von hier
nicht interessierenden Ausnahmen  keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung
(vgl. etwa BGE 128 V 133 E. 5b, 126 V 150 E. 4a).

5.       Da es vorliegend nicht um die
Bewilligung oder Verweigerung von Leistungen der Invalidenversicherung geht,
ist das Beschwerdeverfahren in Abweichung von Art. 69 Abs. 1bisBundesgesetz über die Invalidenversicherung (IVG, SR 831.20) kostenlos (s.
Art. 61 lit. a ATSG).

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.Es werden keine Parteientschädigungen
zugesprochen und keine Verfahrenskosten erhoben.

Rechtsmittel

Gegen diesen
Entscheid kanninnert 30 Tagenseit der Mitteilung beim BundesgerichtBeschwerde
in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiteneingereicht werden (Adresse:
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach
dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90
ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG). Bei Vor- und Zwischenentscheiden (dazu
gehört auch die Rückweisung zu weiteren Abklärungen) sind die zusätzlichen Voraussetzungen
nach Art. 92 oder 93 BGG zu beachten.

Die Vizepräsidentin                   Der
Gerichtsschreiber

Weber-Probst                           Haldemann