so_gerichte · ZKBES.2016.200 · 2017-02-02 · de
unentgeltliche Rechtspflege


Urteilvom2. Februar 2017

Es wirken mit:

Präsident Frey

Oberrichterin Jeger

Oberrichter Flückiger

Gerichtsschreiber Haussener

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Donato
Del Duca,

Beschwerdeführerin

gegen

Amtsgerichtspräsident von Thal-Gäu,Wengimattstrasse 2, Schmelzihof,
4710 Balsthal,

Beschwerdegegner

betreffendunentgeltliche
Rechtspflege

zieht die Zivilkammer
des Obergerichts inErwägung:

I.

1. Im Eheschutzverfahren zwischen A.___
(Gesuchstellerin) und B.___ (Gesuchsgegner) fällte der Amtsgerichtspräsident
von Thal-Gäu am 4. November 2016 folgendes Urteil:

1.Die von den Parteien am 31. Oktober
2016 abgeschlossene Trennungsvereinbarung wird mit folgendem Wortlaut
genehmigt:

1.1.    Die
Parteien stellen übereinstimmend fest, dass sie seit dem 1. April 2016 getrennt
leben.

1.2.    Die
eheliche Wohnung in [] wird dem Ehemann zur Benützung zugewiesen.

1.3.    B.___
verpflichtet sich, A.___ mit Wirkung ab1. August 2016 einen monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag von CHF 830.00
je Monat zu bezahlen.

1.4.    Falls
A.___ in die [...] zurückkehren muss, was sie B.___ unaufgefordert mitteilen
muss, reduziert sich der monatlich geschuldete Unterhaltsbeitrag auf CHF 300.00
je Monat.

1.5.   Diese Vereinbarung
beruht auf folgenden Berechnungsgrundlagen:

-monatliches
Nettoeinkommen des Ehemannes CHF 4785.00;

-monatlicher Bedarf des
Ehemannes CHF 3309.00 (Grundbetrag CHF 1200.00; Mietzins und NK CHF 700.00;
Krankenversicherungsprämie CHF 309.00; Arbeitsweg CHF 100.00; auswärtige Verpflegung
CHF 220.00, Steuern CHF 280.00; Leasing CHF 500.00);

-monatliches
Nettoeinkommen der Ehefrau CHF 2000.00;

-monatlicher Bedarf der
Ehefrau CHF 2187.00 (Grundbetrag CHF 1200.00; Mietzins CHF 450.00;
Krankenversicherungsprämie CHF 337.00; Steuern CHF 200.00).

1.6.    Zufolge
der Anträge der Parteien um Gewährung der integralen unentgeltlichen
Rechtspflege wird die Liquidation der Partei- und Gerichtskosten ins Ermessen
des Gerichtes gestellt.

2.Der Antrag von A.___ um Gewährung der
integralen unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.

3.Der Antrag von B.___ um Gewährung der
integralen unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.

4.Jede Partei hat ihre Parteikosten
selbst zu bezahlen.

5.Die Gerichtskosten von CHF 1200.00 haben
die Parteien je zur Hälfte zu bezahlen.

2. Am 23. November 2016 liess A.___
(von nun an Beschwerdeführerin) Beschwerde erheben und folgende Anträge
stellen:

3. Der Amtsgerichtspräsident von
Thal-Gäu verwies in seiner Stellungnahme vom 25. November auf das begründete
Urteil vom 4. November 2016 und beantragt die Abweisung der Beschwerde.

II.

1. Wird die unentgeltliche
Rechtspflege ganz oder teilweise abgelehnt oder entzogen, so kann der Entscheid
mit Beschwerde angefochten werden (Art. 121 der Schweizerischen
Zivilprozessordnung, ZPO, SR 272). Das Gericht entscheidet über das Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege im summarischen Verfahren (Art. 119 Abs. 3 ZPO).
Wird ein im summarischen Verfahren ergangener Entscheid oder eine
prozessleitende Verfügung angefochten, so beträgt die Beschwerdefrist zehn
Tage, sofern das Gesetz nichts anderes bestimmt (Art. 321 Abs. 2 ZPO). Die Beschwerde
wurde innert der zehntägigen Beschwerdefrist eingereicht und ist damit
rechtzeitig erhoben.

Die Beschwerde ist ein unvollkommenes
ausserordentliches Rechtsmittel, mit welchem unrichtige Rechtsanwendung und
offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden
kann (Art. 320 ZPO). Sie ist begründet einzureichen (Art. 321 Abs. 1 ZPO). In
der Beschwerdebegründung ist unter anderem darzulegen, auf welchen
Beschwerdegrund sich der Beschwerdeführer beruft und an welchen Mängeln der
angefochtene Entscheid leidet. Es besteht eine Rügepflicht, wobei insoweit
nicht die relativ strengen Anforderungen im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 42
BGG gelten können (Dieter Freiburghaus / Susanne Afheldt in: Thomas Sutter-Somm
et al. [Hrsg], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2016,
Art. 321 ZPO N 15).

2. Neue Anträge, neue
Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen
(Art. 326 Abs. 1 ZPO). Deshalb ist auf neu im Beschwerdeverfahren vorgebrachte
Tatsachenbehauptungen und Beweismittel nicht einzutreten.

3.1 Eine Person hat Anspruch auf
unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel
verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO).

3.2 Die Beschwerdeführerin verlangt in
ihren Anträgen die Aufhebung von Ziffer 3, 4 und 5 des Eheschutzurteils vom 4.
November 2016. In Ziffer 3 wird der Antrag des Ehegatten der Beschwerdeführerin
um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege abgewiesen. Zur Anfechtung dieser
Ziffer ist die Beschwerdeführerin nicht legitimiert und auf die Beschwerde
nicht einzutreten.

3.3 Soweit die Beschwerdeführerin
eigentlich Ziffer 2 anfechten wollte (s. S. 2 der Beschwerde unten) und sich in
den Anträgen ein Verschrieb eingeschlichen hat, ist die Beschwerde abzuweisen.
Die Vorinstanz wies das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege ab, da sie über einen monatlichen Überschuss von
CHF 303.00 verfüge. Mit einem jährlichen Überschuss von CHF 3636.00 sei es ihr
möglich, die Gerichts- und (eigenen) Anwaltskosten zumindest ratenweise zu
bezahlen.

Die Beschwerdeführerin rügt, die
Vorinstanz habe ihr Gesuch um Prozesskostenvorschuss ignoriert und weder die
Voraussetzungen hierfür geprüft noch sich hierzu geäussert. Damit habe sie das
rechtliche Gehör verletzt.

Die Vorinstanz hat bei der
Beschwerdeführerin einen Überschuss von CHF 303.00 berechnet. Wenn eine Partei
mit eigenen Mitteln die ihr auferliegenden Kosten tragen kann, besteht kein
Grund für einen Prozesskostenvorschuss, da sie nicht bedürftig ist. Wenn der
Überschuss Bestand hat, ist somit nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz
keinen Prozesskostenvorschuss festgelegt hat. Ausserdem schliesst der
angefochtene Entscheid das Eheschutzverfahren ab. Die Frage eines Prozesskostenvorschusses
wird damit obsolet: Zu bevorschussen sind nur Kosten, die noch nicht angefallen
sind. Nach dem Abschluss eines Verfahrens gibt es nichts mehr zu bevorschussen.

Die Beschwerdeführerin bringt vor, dem
Richteramt Thal-Gäu liege eine Honorarnote in der Höhe von CHF 2931.80 vor.
Zudem habe sie Gerichtskosten in der Höhe von CHF 600.00 zu bezahlen. Sie habe
somit einen Betrag von CHF 3531.80 zu bezahlen. Bei der Beurteilung der
Bedürftigkeit eines Ehegatten sei regelmässig ein Zuschlag auf dem
betreibungsrechtlichen Grundbetrag vorzunehmen. Das Richteramt veranschlage
diesen mit 20 %. Gerichtsüblich im Kanton Aargau sei ein Zuschlag von 25 %.
Dies dürfte auch auf den benachbarten Kanton Solothurn Anwendung finden. Das
Existenzminimum der Beschwerdeführerin sei somit um die Differenz von CHF 50.00
zu erhöhen.

Im Kanton Solothurn gilt praxisgemäss
ein Zuschlag von 20 % und nicht wie im Kanton Aargau offenbar 25 % (statt
vieler: Urteil der Zivilkammer des Obergerichts vom 22. Dezember 2016,
ZKBES.2016.177). Damit bleibt es beim vom Richteramt Thal-Gäu berechneten
Überschuss von CHF 303.00. Dies ergibt innert einem Jahr CHF 3636.00. Damit
kann die Beschwerdeführerin die Kosten ihrer Vertretung in der Höhe von CHF
2931.80 und CHF 600.00 Prozesskostenanteil bezahlen.

3.4 Die Beschwerdeführerin macht
geltend, noch aus einem anderen Grunde sei das Urteil aufzuheben. Massgebend
seien die wirtschaftlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der Gesuchstellung, wobei
bis zur Gesuchsentscheidung eingetretene Veränderungen grundsätzlich nur pro
futuro berücksichtigt werden könnten. Der um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege nachsuchende Ehegatte habe an sich Anspruch darauf, dass über sein
Gesuch umgehend entschieden werde. Das Abstellen auf die Bedürftigkeit im
Zeitpunkt der Gesuchseinreichung verhindere, dass mit dem Gesuchsentscheid bis
zum Hauptentscheid zugewartet werde, um dem Gesuchsteller im Falle der
Zusprechung eines grösseren Betrages die unentgeltliche Rechtspflege mit dem Argument
zu verweigern, es fehle nun an der Bedürftigkeit. Nicht zu berücksichtigen
seien deshalb Unterhaltsbeiträge, die ein Ehegatte erst auf Grund des
Eheschutzentscheides zugesprochen erhalte (vgl. Urteil des Bundesgerichts
5A_841/2009 vom 31. März 2009 E. 3.4.1.2).

Der vom Vertreter der
Beschwerdeführerin angegebene Entscheid des Bundesgerichts ist unter dieser
Nummer nicht zu finden. Soweit er den Entscheid vom 31. März 2010 (5A_814/2009)
meint, ist anzuführen, dass das Bundesgericht in der Erwägung 3.4.1.2 bloss die
Ansicht von Jann Sixx zitiert, selber dann aber die im Eheschutzentscheid
festgelegten Unterhaltsbeiträge berücksichtigt (E. 3.4.1.4). Das Bundesgericht
hält in diesem Entscheid auch fest, dass die II. zivilrechtliche Abteilung in
ihrem Urteil 5P.458/2006 vom 6. Dezember 2006 (E. 2.3) die Frage offen gelassen
habe, ob überhaupt und unter welchen Voraussetzungen im Lichte von Art. 29 Abs.
3 BV ausnahmsweise auf den Entscheidungszeitpunkt zur Beurteilung des
URP-Gesuchs abgestellt werden könne und zitiert dabei die unterschiedlichen
Lehrmeinungen aufgeführt im Werk von Stefan Meichssner. Dieser geht mit einem
Teil der Lehre und der Praxis der in Luzern angesiedelten bundesgerichtlichen
Sozialversicherungsabteilung vom Zeitpunkt der Entscheidung über das Gesuch als
massgeblicher Zeitpunkt der Prüfung der Mittellosigkeit aus. Schon der herrschende
Untersuchungsgrundsatz verlange die Berücksichtigung allfälliger Veränderungen
bis zum Urteilszeitpunkt. Überdies müsste bei Massgeblichkeit der Umstände bei
der Gesuchseinreichung  prozessökonomisch wenig sinnvoll  dann, wenn der
Gesuchsteller zwischen Gesuchseinreichung und Entscheid zu grösserem Einkommen
oder Vermögen käme, ein Rückforderungsverfahren eingeleitet werden (Stefan
Meichssner: Das Grundrecht auf unentgeltliche Rechtspflege, Basel 2008, S. 79
mit Hinweisen; s. a. Alfred Bühler in: Christian Schöbi et al., Gerichtskosten,
Parteikosten, Prozesskaution, unentgeltliche Prozessführung, Bern 2001, S. 190
f.; Cornelia Jozic und Kurt Boesch in: Die unentgeltliche Rechtspflege im
Zivilprozess, Mai 2012 S. 12).

Die II. zivilrechtliche Abteilung des Bundesgerichts
hielt im Entscheid vom 28. März 2012 fest, in zeitlicher Hinsicht sei die
wirtschaftliche Situation des Gesuchstellers im Zeitpunkt der Einreichung des
Gesuchs massgeblich. Wenn aber feststehe, dass der Gesuchsteller im Zeitpunkt
des Entscheids nicht bzw. nicht mehr bedürftig ist, könne auf diese Verhältnisse
abgestellt werden. Dies ergebe sich aus Art. 123 ZPO, wonach die Partei zur
Nachzahlung verpflichtet sei, sobald sie«dazu in der Lage ist».
Würde der Auffassung des Beschwerdeführers gefolgt (abstellen bei der Beurteilung
der Bedürftigkeit auf das Einkommen im Moment der Gesuchseinreichung und nicht
auf den Zeitpunkt des Entscheids), müsste die unentgeltliche Rechtspflege (ganz
oder teilweise) gewährt und gleichzeitig durch Anordnung einer entsprechenden
Rückzahlung wieder entzogen werden, was selbstverständlich nicht der Sinn der
Art. 117 ff. ZPO sein könne (vgl. BGE 108 V 265 E. 4 S. 269). Daher habe das
Obergericht kein Bundesrecht verletzt, indem es für die Beurteilung der
Bedürftigkeit des Beschwerdeführers auf den Zeitpunkt des erstinstanzlichen Entscheids
abgestellt habe (Urteil des Bundesgerichts 5A_124/2012 E. 3.3).

Die Vorinstanz hat gleichzeitig mit
dem Eheschutzentscheid auch über die gestellten URP-Gesuche entschieden und
dabei die Unterhaltsbeiträge berücksichtigt, die die Parteien in ihrer
Trennungsvereinbarung vom 31. Oktober 2016 rückwirkend auf den 1. August 2016
festgelegt haben. Dabei resultierte bei der Beschwerdeführerin ein Überschuss
von monatlich CHF 303.00 sowie beim Ehegatten von CHF 1021.00. Die Beschwerdeführerin
geht selber davon aus, dass sie zwar nicht rückwirkend, aber ab dem
Eheschutzentscheid vom 4. November 2016 den Unterhaltsbeitrag von CHF 830.00
erhalten werde (Beschwerdeschrift S. 5). Somit ist nicht zu beanstanden, dass
die Vorinstanz das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abgewiesen hat, da bei
ihr ein Überschuss besteht.

3.5 Die Beschwerdeführerin hat auch
Ziffer 4 und 5 (Parteikosten hat jede Partei selber zu tragen und Halbierung
der Prozesskosten) angefochten, dann aber in der Beschwerdeschrift nichts
begründet, was eine andere Verteilung der Kosten nahelegen würde. Da bei beiden
Parteien ein Überschuss resultiert und sie sich in einer gemeinsamen Trennungsvereinbarung
gefunden haben, ist die Halbierung der Kosten vertretbar (vgl. Art. 106 f.
ZPO). Die Beschwerde ist abzuweisen.

3.6 Die Abweisung des Gesuchs um
unentgeltliche Rechtspflege ist auch noch aus zwei weiteren Gründen nicht zu
beanstanden: Es ist festzustellen, dass die Ehegatten gemeinsam über einen
Überschuss von CHF 1324.00 verfügen. Mit diesem Überschuss können sie die
Anwalts- und Gerichtskosten des Eheschutzverfahrens bezahlen. Die Pflicht des
Staates, der bedürftigen Partei für einen nicht aussichtslosen Prozess die
unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, geht der Beistands- und Beitragspflicht
aus Familienrecht nach (Urteil des Bundesgerichts 5P.441/2005 vom 9. Februar
2006). Selbst bei fehlendem Überschuss einer Partei hätte somit die andere
Partei einzuspringen und die unentgeltliche Rechtspflege hätte deshalb nicht
gewährt werden können. Zudem hat der Ehemann in der Befragung vor der
Vorinstanz angegeben (AS 24), er habe den Kredit um CHF 7000.00 aufstocken
müssen um Gold und so für die Frau zu kaufen. Mit der Versilberung dieser
Vermögenswerte kann die Beschwerdeführerin die auf ihr erliegenden Kosten auch bezahlen.

4. Ausgangsgemäss wird die
Beschwerdeführerin nach Art. 106 ZPO kostenpflichtig (vgl. BGE 137 III 470 und
Entscheid des Bundesgerichts 4A_507/2011 vom 1. November 2011, E. 3.3). Die
Kosten inklusive Entscheidgebühr betragen CHF 500.00. Es ist keine
Entschädigung zuzusprechen. Die Beschwerdeführerin hat ein Gesuch um Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege und Beiordnung eines unentgeltlichen
Rechtsbeistandes im obergerichtlichen Verfahren gestellt. Die Beschwerde war
zum Vornherein aussichtslos. Zudem kann die Beschwerdeführerin mit dem
errechneten Überschuss die Prozess- und Anwaltskosten bezahlen. Das Gesuch um
integrale unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren ist deshalb abzuweisen.

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit
darauf eingetreten wird.

2.Das Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege und des unentgeltlichen Rechtsbeistandes für das
Beschwerdeverfahren wird abgewiesen.

3.Es wird keine Entschädigung
ausgerichtet.

4.A.___ hat die Kosten des Verfahrens in
der Höhe von CHF 500.00 zu bezahlen.

Rechtsmittel:Der Streitwert beträgt weniger
als CHF 30000.00 (Art. 51 Abs. 1 lit. a BGG).

Sofern
sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen
Entscheid innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim
Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Soweit sich keine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen
seit Erhalt beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht
werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Mit der Verfassungsbeschwerde kann die
Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden. Die Beschwerdeschrift
hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art. 115
bis 119 Bundesgerichtsgesetz massgeblich. Wird gleichzeitig Beschwerde in
Zivilsachen und subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben, so sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Beschwerdeschrift einzureichen.

Im Namen der Zivilkammer des
Obergerichts

Der
Präsident                                                                    Der
Gerichtsschreiber

Frey                                                                                  Haussener