so_gerichte · ZZ.1978.8 · 1978-09-19 · de
Rekurs, Noven

§ 305 ZPO. Bei allen Rekursen, die sich nicht gegen prozessleitende Verfügungen richten, sind neue Behauptungen und Beweismittel zulässig; so im Besonderen auch bei den Kostenrekursen nach § 105 ZPO.

SOG 1978 Nr. 8

§ 305 ZPO.Bei
allen Rekursen, die sich nicht gegen prozessleitende Verfügungen richten, sind
neue Behauptungen und Beweismittel zulässig; so im Besonderen

In einem Kostenrekursverfahren nach § 105 ZPO
reichte der Rekurrent ein neues Beweismittel ein, und beide Parteien brachten
auch neue Behauptungen vor. Das Obergericht untersuchte vorab die Frage, ob im
Kostenrekursverfahren neue Anbringen zulässig sind, und führte darüber
folgendes aus: Nach§ 303 ZPO können bei Rekursen im summarischen Verfahren neue
Behauptungen und Beweismittel vorgebracht werden. Daraus könnte durch
Umkehrschluss gefolgert werden, dass das bei andern Rekursen nicht der Fall
sei. Auf einer solchen beruht offensichtlich der Entscheid des Obergerichtes RB
1967 Nr. 16, wo ausgeführt wird, neue Behauptungen und Beweismittel seien nur
bei Rekursen im summarischen Verfahren, nicht hingegen bei Rekursen nach § 300
Abs. 1 lit. b ZPO zulässig. Bei § 300 Abs. 1 lit. b geht es um Rekurse gegen
prozessleitende Verfügungen. Zu diesen Verfügungen wurden im erwähnten
Entscheid auch Verfügungen nach § 230 ZPO (Massregeln für die Dauer des
Prozesses nach Art. 145 ZGB) gezählt. Die Praxis, dass bei Rekursen gegen
Verfügungen nach Art. 145 ZGB keine neuen Behauptungen und Beweismittel
vorgebracht werden dürfen, ist vom Obergericht inzwischen aufgegeben worden,
ebenso die Auffassung, dass es sich hier um prozessleitende Verfügungen handle.
Entscheid RB 1967 Nr. 16 geht offenbar davon aus, dass es nur die in § 300 Abs.
1 ZPO erwähnten Rekurse gebe, nämlich solche gegen Verfügungen im summarischen
Verfahren und solche gegen prozessleitende Verfügungen. Die Zivilprozessordnung
erwähnt jedoch noch verschiedene Rekursmöglichkeiten, die weder der einen noch
der andern Kategorie zugeordnet werden können, so in den §§ 32, 105, 175, 176,
183, 230 und 323 ZPO. Nach der Stellung und dem Sinn will § 303 ZPO die
Zulässigkeit neuer Behauptungen und Beweismittel nur für die beiden in § 300
Abs. 1 genannten Rekursarten regeln, nämlich sie bei Rekursen im summarischen
Verfahren bejahen und bei solchen gegen prozessleitende Verfügungen verneinen.
Die Nichtzulassung von Noven ist bei Rekursen gegen prozessleitende Verfügungen
von der Sache her begründet. Hier soll die Rechtsmittelinstanz von den Behauptungen
und Beweismitteln ausgehen, die dem Vorderrichter vorlagen. Prozessleitende
Verfügungen erwachsen nicht in materielle Rechtskraft. Sie können vom Richter,
der sie erlassen hat, wieder geändert werden. Anders verhält es sich bei allen
andern Rekursen. Hier geht es um Verfügungen, die in materielle Rechtskraft
erwachsen können. Ein Grund für den Ausschluss von Noven besteht nicht. Bei der
Hauptkategorie, nämlich den Rekursen im summarischen Verfahren, sind Noven ausdrücklich
zugelassen (§ 303).Rekursfähige Verfügungen, die weder zu den prozessleitenden
noch zu denen des summarischen Verfahrens gehören, stehen diesen bedeutend
näher als jenen. Es rechtfertigt sich deshalb, neue Behauptungen und
Beweismittel bei allen Rekursen zuzulassen, die sich nicht gegen
prozessleitende Verfügungen richten. Zum gleichen Ergebnis gelangt man, wenn
man von der Zielsetzung der Zivilprozessordnung ausgeht. Ein Hauptanliegen der
Prozessordnung ist, die Verwirklichung des materiellen Rechtes nicht an
formellen Hindernissen scheitern zu lassen. Aus diesem Grund lässt die
Zivilprozessordnung neue Behauptungen und Beweismittel während des ganzen
Verfahrens vor der ersten Instanz (§ 143) und, sofern die Rechtsmittelinstanz
freie Kognitionsbefugnis hat, in der Regel auch im Rechtsmittelverfahren zu (§
296 für die Appellation und § 303 für den Rekurs im summarischen Verfahren).
Daraus ist zu folgern, dass im Rechtsmittelverfahren Noven zulässig sind, wenn
die Rechtsmittelinstanz freie Kognitionsbefugnis hat und die Prozessordnung
nichts anderes bestimmt. Die Kognitionsbefugnis des Obergerichtes ist im Rekursverfahren
unbeschränkt (§ 300 Abs. 2 ZPO).Der Kostenentscheid gehört nicht zu den
prozessleitenden Verfügungen. Im vorliegenden Rekursverfahren sind demnach neue
Behauptungen und Beweismittel zulässig.

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 19.
September 1978