so_gerichte · VWBES.2017.265 · 2017-09-28 · de
Submissionsverfahren


Urteilvom28. September 2017

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Stöckli

Gerichtsschreiberin Gottesman

In Sachen

A.___ AG

Beschwerdeführerin

gegen

Bürgergemeinde B.___

Beschwerdegegnerin

betreffendSubmissionsverfahren

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. Die Bürgergemeinde B.___ führte im
Hinblick auf die Realisierung einer Überbauung mit Mietwohnungen einen
einstufigen anonymen Projektwettbewerb auf Einladung durch. Im
Wettbewerbsprogramm wurde auf das Submissionsgesetz (SubG, BGS 721.54), die
Submissionsverordnung (SubV, BGS 721.55), auf das Wettbewerbsprogramm und die
Änderungen und Ergänzungen aufgrund der Fragenbeantwortung verwiesen. Die
SIA-Ordnung für Architektur- und Ingenieurwettbewerbe 142/2009 (nachfolgend
SIA-Ordnung 142 genannt) wurde als wegleitend aufgeführt. Zur Beurteilung der
Projekte wurde ein im Wettbewerbsprogramm namentlich bekanntgegebenes
Preisgericht eingesetzt. Die Bürgergemeinde B.___ als Veranstalterin
beabsichtigte gemäss Wettbewerbsprogramm, die Verfasserin des vom
Beurteilungsgremium vorgeschlagenen Projektes mit weiteren Planerleistungen zu
beauftragen. Als Vorbehalt wurde die Erteilung der notwendigen
Kreditbewilligungen angebracht. Zugesichert wurden die Projektierung, das
Baubewilligungsverfahren, die Ausschreibungs- und Ausführungspläne sowie die
gestalterische Leitung bei der Ausführung im Rahmen von mindestens 64.5 %
Teilleistungen gemäss Norm SIA 102/2003. Von der Veranstalterin vorbehalten
wurde  bis max. 35.5 % der Gesamtleistung  eine anderweitige Vergabe
einzelner Teilleistungen. Vier Architekturbüros wurden zur Teilnahme am
Wettbewerb zugelassen, darunter auch die A.___ AG.

2. Am 29. Juni 2017 genehmigte das
Preisgericht den Bericht der Wettbewerbsjury. Das Preisgericht empfahl darin
der Bürgergemeinde B.___ das Projekt «Plus41» der C.___ zur
Weiterbearbeitung und Ausführung. Bezüglich der drei ausgeschiedenen Projekte
erfolgte keine Rangierung.

3. Mit Verfügung vom 5. Juli 2017
beschloss der Bürgerrat der Bürgergemeinde B.___ Folgendes:

4. Dagegen erhob die A.___ AG, handelnd
durch [...], mit Eingabe vom 13. Juli 2017 Beschwerde beim
Verwaltungsgericht und beantragte, die Beauftragung der Verfasser «Plus41»
aufzuheben und sie als Verfasserin des Projektes «lingua» mit der Projektierung
zu beauftragen.

5. Mit verfahrensleitender Verfügung vom
14. Juli 2017 wurde der Beschwerde vorläufig die aufschiebende Wirkung
erteilt.

6. Mit Schreiben vom 18. Juli 2017
teilte die Verfasserin des Siegerprojektes, C.___, mit, dass sie am Verfahren
nicht teilnehmen werde.

7. Am 16. August 2017 liess sich
die Bürgergemeinde B.___ zur Beschwerde vernehmen und beantragte deren
kostenfällige Abweisung.

8. Mit Replik vom 30. August 2017
äusserte sich die A.___ AG (nachfolgend Beschwerdeführerin genannt) nochmals
zur Sache.

9. Mit Eingabe vom 12. September
2017 reichte die Bürgergemeinde B.___ abschliessende Bemerkungen ein.

10. Für die weiteren Ausführungen der
Parteien wird auf die Akten verwiesen; soweit erforderlich, ist im Rahmen der
nachfolgenden Erwägungen darauf einzugehen.

II.

1. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung des kommunalen Vergabeentscheides zuständig
(vgl. § 31 SubG). Die Beschwerdeführerin wurde durch die Bürgergemeinde B.___
zum Projektwettbewerb eingeladen und reichte innert der gesetzten Frist ein
Projekt ein. Sie ist als Verfügungsadressatin und nicht berücksichtigte
Anbieterin durch die Zuschlagsverfügung beschwert und damitzur Beschwerdelegitimiert. Auf die
Beschwerde ist folglich einzutreten.

2.1 In formeller Hinsicht rügt die
Beschwerdeführerin eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs und die Verletzung
der daraus abgeleiteten Begründungspflicht. Im Wettbewerbsprogramm sei eine
öffentliche Ausstellung in Aussicht gestellt worden, an der man Fragen zum
Juryentscheid stellen könne. Mit der inhaltlichen Tiefe des Juryberichts und
der Qualität der (wenigen) Planausschnitte lasse sich die Empfehlung des
Preisgerichtes nicht nachvollziehen. Eine öffentliche Ausstellung sei ausserdem
nötig, um sich rechtliches Gehör zu verschaffen. Sie hätten diesen Punkt vor
ihrer Beschwerde erfolglos bei der Veranstalterin deponiert.

In der Replik vom 30. August 2017
moniert die Beschwerdeführerin weiter, aus dem Wettbewerbsprogramm sei nicht
ersichtlich, dass die Veröffentlichung und die Ausstellung nach der
Orientierung der Teilnehmenden und der Beschwerdefrist geschehe. Das
Wettbewerbsprogramm beziehe sich auf die SIA-Ordnung 142. Auch aus dieser sei
klar ersichtlich, dass bei einem Architekturwettbewerb die Ausstellung der
Projekte für eine Beurteilung der Arbeiten für die Teilnehmer zwingend sei.
Ohne Einsicht in die anderen Projekte lasse sich die Begründung der Jury nicht
nachvollziehen.

2.2 Die Beschwerdegegnerin führt
demgegenüber aus, die einzelnen Wettbewerbsbeiträge seien im Jurybericht
umfassend dargestellt. Eine weitergehende Beurteilung oder Begründung könne
nicht Gegenstand einer Ausstellung sein. Im Wettbewerbsprogramm sei
ausdrücklich festgehalten, dass in Absprache mit den Entscheidungsträgern zu
gegebener Zeit über die geeignete Form der Öffentlichkeitsarbeit entschieden
werde. Dass die Arbeiten öffentlich ausgestellt würden, sei unbestritten, habe
auf den Entscheid jedoch keinen Einfluss.

2.3 Gemäss Art. 29 Abs. 2 BV haben die
Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Der Betroffene hat das Recht, sich vor
Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern.
Dazu gehört insbesondere das Recht, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit
erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher
Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern,
wenn es geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 127 I 54 E. 2b S. 56).
Wesentlicher Bestandteil des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist die
Begründungspflicht. Die Begründung soll verhindern, dass sich die Behörde von
unsachlichen Motiven leiten lässt, und dem Betroffenen ermöglichen, die
Verfügung gegebenenfalls sachgerecht anzufechten. Dies ist nur möglich, wenn
sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des
Entscheids ein Bild machen können. In diesem Sinn müssen wenigstens kurz die
Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und
auf welche sich ihr Entscheid stützt. Dies bedeutet indessen nicht, dass sie
sich ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen
Einwand auseinandersetzen muss. Vielmehr kann sie sich auf die für den
Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGE 133 I 270, E. 3.1 mit
Hinweisen).

2.4 Abgewiesene Teilnehmer eines
Submissionsverfahrens haben  ebenso wie andere Adressaten einer sie
belastenden Verfügung  Anspruch auf eine aussagekräftige Begründung des
Entscheids. Das Vergaberecht enthält diesbezüglich jedoch spezielle Regeln: In
einem ersten Schritt eröffnet die Vergabestelle ihren Entscheid mit einer
kurzen Begründung (vgl. § 27 Abs. 1 SubG/SubV). Auf Gesuch hin gibt sie den
abgewiesenen Anbietenden sodann weitere Informationen bekannt (§ 27 Abs. 3
SubG). Dazu gehören nebst einigen formellen Angaben insbesondere die
«wesentlichen Gründe für die Nichtberücksichtigung» (§ 27 Abs. 3 lit. e)
sowie die «Eigenschaften und Vorteile des berücksichtigten Angebotes» (§ 27
Abs. 3 lit. d; vgl. Robert Wolf: Der Rechtsschutz im öffentlichen
Beschaffungswesen in: Isabelle Häner/Bernhard Waldmann [Hrsg.], Brennpunkte im
Verwaltungsprozess, Zürich 2013, S.159-188, S. 170).

2.5 Das Preisgericht hat sich bei der
Beurteilung der Wettbewerbsbeiträge an das Wettbewerbsprogramm und die
Fragenbeantwortung zu halten. Die Wettbewerbsbeiträge sind dabei so zu
beurteilen, wie sie vorliegen, und nicht, wie sie zu verbessern wären. Es muss
sich an die im Wettbewerbsprogramm festgelegten Wettbewerbskriterien halten.
Zudem sind namentlich die Grundsätze der Transparenz, der Fairness und der
Gleichbehandlung aller Wettbewerbsteilnehmer sowie die wirtschaftliche
Verwendung öffentlicher Mittel zu beachten. Bei der Beurteilung, in welchem
Mass ein Wettbewerbsbeitrag ein bestimmtes Kriterium erfüllt, verfügt das
Preisgericht jedoch über ein weites Ermessen. Der Jurybericht enthält die
Begründung für den Entscheid des Preisgerichts. Zu berücksichtigen ist, dass
bei Vergabeverfahren in Form von Wettbewerben mit anonymen Beiträgen und einer
unabhängigen Jury aufgrund der durch diese Besonderheiten bereits weitgehend
gewährleisteten Objektivität und Transparenz die Anforderungen an die Begründungspflicht
weniger streng sind als bei einer ordentlichen Beschaffung (Peter Galli/André
Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
3. Aufl., Zürich 2013, N 990).

2.6 Gemäss § 39 SubG teilt die
Auftraggeberin sämtlichen Teilnehmern und Teilnehmerinnen den Entscheid des
Preisgerichts schriftlich mit und sorgt für eine angemessene Veröffentlichung
des Wettbewerbsergebnisses in der Presse. Sie stellt die Wettbewerbsbeiträge
mit der Veröffentlichung des Entscheids öffentlich aus (vgl. auch Ziffer 13 c
Wettbewerbsprogramm). Aus Art. 25.1 SIA-Ordnung 142 ergibt sich zusätzlich eine
Ausstellungsdauer von mindestens 10 Tagen.

2.7 Der Jurybericht enthält in Bezug auf
alle vier Projekte stichwortartige Bemerkungen zu den verschiedenen
Beurteilungskriterien, nennt allerdings weder die konkret erreichte Punktzahl,
noch die (vergleichende) Bewertung der Kriterien. Auch auf die in § 34 Abs. 2
SubV vorgesehene Rangierung der Projekte wurde verzichtet. Obschon die
Anforderungen an die Begründungspflicht bei Vergabeverfahren in Form von
Wettbewerben weniger streng sind, ist vorliegend eine wirksame Überprüfung des
Vergabeentscheids weder durch die Parteien noch durch das Verwaltungsgericht
möglich. Da keine öffentliche Ausstellung durchgeführt worden ist und die
Wettbewerbsarbeiten gleichzeitig nicht rangiert worden sind, kann die nicht
berücksichtigte Beschwerdeführerin überhaupt nicht erkennen, wie sie im
Vergleich zu den anderen drei Teilnehmenden abgeschnitten hat. Die im Anhang
des Juryberichts vorhandenen stichwortartigen Angaben allein sind zu wenig
aussagekräftig, um den submissionsrechtlichen Entscheid nachvollziehen zu
können. Die formelle Rüge der Gehörsverletzung erweist sich demnach als
begründet. Zu bedenken ist in diesem Zusammenhang, dass bloss vier Projekte zu
beurteilen waren. Angesichts der eher kleinen Teilnehmerzahl und des grossen
Ermessens des Preisgerichts wiegt die Verletzung der Begründungspflicht hier
besonders schwer. Die Beschwerdeführerin ersuchte im Übrigen bereits vor der
Beschwerdeerhebung bei der Vergabebehörde um eine öffentliche Ausstellung der
Projekte und bat um Einsicht in die Pläne (vgl. E-Mails vom 6. und
11. Juli 2017, Beilage 7 der Beschwerdeführerin). Entgegen der Ansicht der
Beschwerdegegnerin macht eine öffentliche Ausstellung nach Ablauf der Frist für
die verwaltungsgerichtliche Beschwerde wenig Sinn, zumal sich aus der
Ausstellung relevante Informationen für die Beschwerdeführung ergeben können
(vgl. dazu Robert Wolf, a.a.O., S. 171).

2.8 Nur wenn sich die Beschwerdeinstanz
ein vollständiges Bild von den im Streite liegenden Verfahrensschritten machen
kann, ist sie auch in der Lage zu beurteilen, ob diese Schritte in
rechtmässiger Weise vorgenommen wurden. Kann hingegen die Vergabestelle nicht
aufzeigen, auf welchem Wege und aus welchen Gründen sie zum einen oder anderen
Ergebnis gekommen ist, ist es unmöglich, namentlich darüber zu befinden, ob sie
dabei gleichbehandelnd vorgegangen ist. Und weil es den Vergabestellen nach der
Praxis verwehrt sein soll, sich durch Verwischung der Spuren des eigenen
Handelns einer Kontrolle hinsichtlich der Einhaltung von Gleichbehandlung und
weiteren zentralen Grundsätzen zu entziehen, reicht schon der Mangel an
Nachvollziehbarkeit bzw. Verfahrenstransparenz aus, um eine Vergabeverfügung
rechtswidrig erscheinen zu lassen  auf diese Weise steht die Transparenz der
Gleichbehandlung, dem Wettbewerb und der Wirtschaftlichkeit bei (vgl. Martin
Beyeler, Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 2008, S. 22).

3.1 Im Ergebnis erweisen sich die
dargelegten Gehörsverletzungen als relativ schwerwiegend, weshalb deren Heilung
im Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren ausser Betracht fällt. Aufgrund der
formellen Natur der festgestellten Verfahrensmängel ist die angefochtene
Zuschlagsverfügung unabhängig von deren inhaltlicher Richtigkeit aufzuheben.

3.2 Dem Antrag der Beschwerdeführerin,
sie mit der Projektierung zu beauftragen, kann bei der vorliegenden Sachlage
nicht entsprochen werden. Die Sache ist vielmehr an die B.___ zu neuem
Entscheid mit nachvollziehbarer Begründung zurückzuweisen. Diese begründete
Entscheidung wird allen Beteiligten nochmals mit Rechtsmittel zu eröffnen sein.

3.3 Nur nebenbei sei bemerkt, dass nach
den anwendbaren gesetzlichen Vorschriften die Mehrheit der Mitglieder des
Preisgerichts aus Fachleuten bestehen muss (§ 35 Abs. 2 SubV). Diese Vorschrift
wurde im vorliegenden Wettbewerbsverfahren ausser Acht gelassen, bestand doch
das Beurteilungsgremium aus vier Sachpreis- und drei Fachpreisrichtern und je
einer Ersatzperson. Da die Zusammensetzung des Gremiums allerdings bereits bei
der Ausschreibung bekannt gegeben wurde, hätte diese sofort gerügt werden
müssen. Mangels sofortiger Beschwerde kann dieser Fehler nicht mehr gerügt
werden.

Die Berichte wurden jeweils von allen
Beteiligten inklusive den Ersatzleuten unterschrieben, weshalb unklar ist, ob
die Ersatzleute mitbeurteilt und abgestimmt haben, obwohl sie nur für den Fall
der Verhinderung eines ordentlichen Mitglieds zum Einsatz kommen sollten. Da
die Entscheidungen jedoch einstimmig erfolgten, spielte dieser Mangel für das
Zustandekommen keine wesentliche Rolle.

4. Bei diesem Ausgang hat die Bürgergemeinde
B.___ die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen, die einschliesslich
der Entscheidgebühr auf CHF 2'000.00 festzusetzen sind. Eine
Parteientschädigung wurde von der Beschwerdeführerin nicht beantragt und wäre
mangels anwaltlicher Vertretung auch nicht zuzusprechen.

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird gutgeheissen: Die
Zuschlagsverfügung bzw. der Beschluss der Bürgergemeinde B.___ vom 5. Juli
2017 wird aufgehoben.

2.Die Angelegenheit wird zu neuer
Entscheidung an die Bürgergemeinde B.___ zurückgewiesen.

3.Die Bürgergemeinde B.___ hat die Kosten
des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 2'000.00 zu tragen.

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten eingereicht
werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe
bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die
Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der
Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters
zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des
Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des
Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber                                                                 Gottesman