so_gerichte · VWBES.2020.131 · 2020-07-03 · de
Wechsel der Mandatsperson


Urteilvom3. Juli 2020

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Stöckli

Oberrichter Frey

Gerichtsschreiberin Kaufmann

In Sachen

A.___,vertreten durch B.___, hier vertreten durch Rechtsanwalt
Alfred Dätwyler,

Beschwerdeführer

gegen

KESB,

Beschwerdegegnerin

betreffendWechsel
der Mandatsperson

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. Für A.___ (geboren 2012) besteht eine
Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 und 2 des Zivilgesetzbuchs (ZGB; SR 210).
Seit dem 1. Januar 2019 wurde dieses Amt von C.___, Zweckverband Sozialregion [...]
(nachfolgend Zweckverband) ausgeübt. Per 31. März 2020 endete die befristete
Anstellung der Beiständin. Der Zweckverband beantragte der Kindes- und
Erwachsenenschutzbehörde (KESB) darum am 26. Februar 2020, D.___, ebenfalls
Angestellter des Zweckverbands, per 1. März 2020 als Beistand einzusetzen.

2. Mit Schreiben vom 3. März 2020 ersuchte
B.___, die Mutter von A.___, die KESB darum, die Beistandschaft im Rahmen eines
privaten Mandats durch C.___ weiterführen zu lassen.

3. Die KESB forderte die Beiständin und
den Zweckverband am 9. März 2020 auf, zum Antrag der Kindsmutter Stellung zu
nehmen. Nach Eingang dieser Stellungnahmen entschied die KESB am 25. März 2020,
rückwirkend per 1. März 2020 D.___ als neuen Beistand einzusetzen, dies unter
Beibehaltung des bisherigen Aufgabenbereichs. In Dispositiv-Ziff. 3.5 des
Entscheids wurde der Hinweis an die Kindsmutter gemacht, sie könne innert 10
Tagen die Einsetzung eines anderen Beistands oder einer anderen Beiständin
verlangen, wenn gegen die eingesetzte Person Bedenken beständen.

4. Mit Eingabe vom 17. April 2020 liess A.___,
vertreten durch seine Mutter B.___ und diese wiederum vertreten durch
Rechtsanwalt Alfred Dätwyler, Solothurn, beim Verwaltungsgericht die Aufhebung
der erwähnten Verfügung vom 25. März 2020 beantragen. Die bisherige
Mandatsperson C.___ sei in ihrem Amt zu belassen. Gleichzeitig wurde um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung ersucht. Unter
Bezugnahme auf die Stellungnahmen der bisherigen Beiständin und der Psychiaterin
der Kindsmutter verweist der Anwalt auf die Umstände der Flucht aus Äthiopien
und die vielen seitherigen Wechsel in der Betreuung der Familie. Sinngemäss
betonen die Beschwerdeführer, wie wichtig in ihrer Situation die Kontinuität
sei. Das Argument, die bisherige Beiständin wohne in Graubünden, lassen die
Beschwerdeführer nicht gelten, da C.___ auch während der gesamten
Anstellungszeit beim Zweckverband im Kanton Graubünden gelebt habe.

5. Die KESB schloss am 22. April 2020
auf Abweisung der Beschwerde, während D.___, der von der KESB neu eingesetzte
Beistand, auf eine Stellungnahme verzichtet hat.

II.

1. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. Art 450 Abs. 1 des
Schweizerischen Zivilgesetzbuches [ZGB, SR 210] i.V.m. § 130 Abs. 1 des
Einführungsgesetzes zum ZGB [EG ZGB, BGS 211.1]). Zwar wurde die Beschwerde im
Namen des Kindes, vertreten durch die Mutter, erhoben. Indes ist als
Beschwerdeführerin in erster Linie die Kindsmutter zum Verfahren zuzulassen,
zumal ein schutzwürdiges Interesse des Kindes an der Aufhebung der
angefochtenen Verfügung nicht von vornherein klar ist und sich allenfalls die
Frage der prozessualen Verbeiständung des Kindes stellen würde. Zumindest B.___
ist aber durch den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert.
Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.1 Das Amt des Beistandes endet von
Gesetzes wegen mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses als Berufsbeistand (Art.
421 Abs. 1 Ziffer. 3 ZGB). Das befristete Arbeitsverhältnis der vormaligen
Beiständin endete per 31. März 2020, sodass ihr Mandat als Beiständin von
Gesetzes wegen erloschen ist. Mit der angefochtenen Verfügung wurde ein
anderer, ebenfalls beim Zweckverband tätiger Berufsbeistand eingesetzt.

2.2 Nach Art. 314 Abs. 1 i. V. m. Art.
400 Abs. 1 ZGB ernennt die KESB als Beistand oder Beiständin eine natürliche
Person, die für die vorgesehenen Aufgaben persönlich und fachlich geeignet ist,
die dafür erforderliche Zeit einsetzen kann und die Aufgaben selber wahrnimmt.
Damit ist eine umfassende Eignung im Sinne von Sozial-, Selbst- und
Fachkompetenz gemeint (Botschaft zur Änderung des schweizerischen
Zivilgesetzbuches [Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht] vom 28.
Juni 2006, AS 06.063, Seite 7049). Was unter «geeignet» zu verstehen ist, ist
nicht näher geregelt. Massgebend ist, was im Einzelfall den Interessen und dem
Wohl der betroffenen Person bzw. des betroffenen Kindes dient. Für eine
einfache Beistandschaft, die keinerlei komplexe Fragen aufwirft, ist
grundsätzlich jede Person geeignet, die den allgemeinen persönlichen und
fachlichen Fähigkeiten genügt (Ruth E. Reusser, in: Geiser/Fountoulakis
[Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 6. Aufl., Basel 2018, Art. 400 N
11 und 12).

2.3 Schlägt die betroffene Person eine
Vertrauensperson als Beistand oder Beiständin vor, so entspricht die Erwachsenen-
bzw. Kindesschutzbehörde ihrem Wunsch, wenn die vorgeschlagene Person für die
Beistandschaft geeignet und zu deren Übernahme bereit ist (Art. 401 Abs. 1 ZGB).
Sie berücksichtigt, soweit tunlich, Wünsche der Angehörigen oder anderer
nahestehender Personen (Art. 401 Abs. 2 ZGB). Für die in Anwendung von Art. 401
ZGB vorgeschlagenen Personen sind auch die Kriterien nach Art. 400 Abs. 1 ZGB
massgebend (vgl. BGE 140 III 1 E. 4). Der Begriff der Vertrauensperson im Sinn
von Art. 401 Abs. 1 ZGB bezeichnet diejenige Person, die vom Hilfsbedürftigen
als Beistand vorgeschlagen wird, die also dessen Vertrauen geniesst. Es kann
sich um einen Angehörigen oder eine Person aus dem Freundes- oder
Bekanntenkreis handeln, es kann aber auch ein bestimmter Berufsbeistand als
Vertrauensperson bezeichnet werden. Die Behörde hat dem Vorschlag der
betroffenen Person unter zwei Voraussetzungen zu entsprechen, nämlich dass die
Vertrauensperson für die Beistandschaft geeignet ist und zu deren Übernahme
auch bereit ist. Sind diese beiden Voraussetzungen erfüllt, hat die Behörde die
Pflicht zur Befolgung des Vorschlags der betroffenen Person. Das Wort
«entspricht» schliesst das freie Ermessen aus. Die Rücksicht auf das
Selbstbestimmungsrecht verbietet es der Behörde, nach einer noch geeigneteren
Person zu suchen, wenn die vorgeschlagene Vertrauensperson geeignet und bereit
ist, das Mandat zu übernehmen (Reusser, a.a.O., Art. 401 N. 11 ff.). Anders
sieht es aus, wenn der Wunsch von Angehörigen geäussert wird. Art. 401 Abs. 2
ZGB verlangt lediglich, dass die Behörde die Vorschläge berücksichtigt und
steht damit im Gegensatz zu Abs. 1 und 3, wonach den Wünschen der betroffenen
Person grundsätzlich zu entsprechen ist. Die Behörde hat die Vorschläge zwar in
ihre Erwägungen einzubeziehen, ist aber selbst bei Geeignetheit der
vorgeschlagenen Person in ihrem Ermessen weitgehend frei, eine noch besser
geeignete Person zu ernennen. Die Vorschläge einfach unberücksichtigt lassen,
darf sie aber nicht. Vielmehr ist die vorgeschlagene Person zu ernennen, wenn
sie geeignet und bereit ist, das Mandat zu übernehmen und die Vorteile der
Akzeptanz der gewünschten Person im Umfeld des Verbeiständeten die Vorteile der
Einsetzung einer noch besser geeigneten Person ausgleichen oder überwiegen
(vgl. Reusser, a.a.O., Art. 401 N 19 mit Hinweisen).

2.4 Der Aufgabenbereich der
Beistandschaft umfasst vorliegend die Unterstützung der Kindsmutter mit Rat und
Tat in der Sorge um das Kind, die Sicherstellung einer geeigneten
Entlastungsfamilie für das Kind, die Überwachung der Entwicklung des Jungen und
die Sicherstellung geeigneter (heilpädagogischer) Fördermassnahmen sowie die
Koordination und Vernetzung der involvierten Stellen und Fachpersonen,
insbesondere auch der Heilpädagogischen Schule.

3.1 Die Beschwerdeführerin stellt die
Fähigkeiten des neuen Berufsbeistands nicht in Abrede. Für sie steht aber die
Kontinuität der Betreuung im Fokus. Dies erklärt sich mit Blick auf die
Familiengeschichte. Die Beschwerdeführerin und ihre beiden Söhne waren nach
ihrer Flucht aus Äthiopien zunächst im Asylzentrum Fridau in Egerkingen
untergebracht. Der Kindsvater lebt derzeit in Griechenland. Von der
Asylunterkunft aus ging es für die Familie in eine Wohnung mit einer anderen
Flüchtlingsfamilie in [...]. Nun wohnen sie in einer 3- Zimmerwohnung. Die
Beschwerdeführerin selber ist wegen einer Zwangsstörung und Traumatisierung in
psychiatrischer Behandlung. A.___ leidet an einem schweren frühkindlichen
Autismus und ist wie seine Mutter stark traumatisiert. Er bedarf intensiver
heilpädagogischer Unterstützung, weshalb er die heilpädagogische Schule in [...]
besucht. Auch er ist in regelmässiger multimodaler psychiatrischer Behandlung und
systemischer Beratung beim Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienst.

3.2 Die bisherige Beiständin legte am
17. März 2020 zuhanden der KESB dar, die Kindsmutter habe in den letzten Jahren
viele Beziehungsabbrüche erlebt. Für ihr psychisches Befinden sei es sehr
wichtig, eine Vertrauensperson an ihrer Seite zu haben. Sie, die Beiständin,
habe in den letzten eineinhalb Jahren eine vertrauensvolle, konstruktive
Zusammenarbeit mit der Kindsmutter und deren Helfernetz aufbauen können. Die
Kindsmutter habe den ausdrücklichen Wunsch geäussert, dass das Mandat durch die
bisherige Beiständin weitergeführt werde. Unter Berücksichtigung des
Selbstbestimmungsrechts erscheine es angebracht, diesem Wunsch nachzukommen.
Sie sei gerne dazu bereit und stelle sich zur Verfügung. Mit der Entschädigung
für private Beistände sei sie voll und ganz zufrieden (act. 88).

3.3 Die behandelnde Psychiaterin des
Sohnes, Dr. med. E.___, führte am 18. März 2020 schriftlich sinngemäss aus, bei
der Behandlung eines Autismus und auch bei Traumatisierungen gehe es vor allem
um die Schaffung und Unterstützung einer sicheren Situation. Es sei sehr
wichtig, beständige Beziehungen zu schaffen, die das System stützten, damit das
Kind seine Entwicklungsschritte machen könne. Die Sicherheit und Unterstützung
der Mutter sei dabei auch zentral, da sie die wichtigste Bezugsperson für den
Jungen sei, insbesondere, da sie alleinerziehend sei. In diesem Zusammenhang
wäre eine Kontinuität in der Betreuung von sozialer Seite her auch für den
therapeutischen Verlauf der systemischen Therapie sehr wichtig. Daher würde die
Ärztin die Weiterführung der Beistandschaft durch C.___ aus medizinischer Sicht
sehr begrüssen. In diesem Fall habe es vorgängig durch die Umstände der Flucht
und der Situation in der Schweiz schon sehr viele Wechsel der Betreuung
gegeben, was auch die Entwicklung des Kindes beeinflusst habe. Eine Entwicklung
sei in dieser Zeit kaum möglich gewesen und die Zeichen einer grossen Unruhe
seien deutlich erkennbar. Deswegen bat die Ärztin die KESB darum, dies beim
Entscheid über die Beistandschaft zu berücksichtigen, da C.___ zu einer
wichtigen Unterstützung und Bezugsperson der Familie geworden sei. Sichere und
beständige Bindungen seien der Grundpfeiler bei der Behandlung von
traumatisierten und hier zusätzlich autistischen Patienten (act. 82 und 83).

3.4 Demgegenüber bekundete der
Zweckverband zwar Verständnis dafür, dass ein Wechsel zu einer neuen
Mandatsträgerin in emotionaler Hinsicht nicht ideal sei, wies aber auf die
geografische Distanz hin: Die bisherige Mandatsträgerin habe ihren Wohnsitz im
Kanton Graubünden, weshalb die Wahrnehmung der Aufgaben mit ausserordentlichem
Aufwand verbunden wäre.

3.5 Die KESB gab im angefochtenen
Entscheid die Stellungnahmen der bisherigen Mandatsträgerin und der Ärztin zwar
wieder, ging aber nicht weiter darauf ein. Sie stützte sich einzig auf das
Argument der beträchtlichen Distanz zwischen den Wohnorten der Beiständin und
des Kindes. In der Tat ist die Entfernung zwischen dem Kanton Graubünden und [...]
ein triftiger Grund für einen Mandatsträgerwechsel. Dem hält die
Beschwerdeführerin entgegen, die Beiständin habe schon bis anhin in Graubünden
gewohnt. Sie verweist zudem auf das Helfernetz, das ihr, der Beschwerdeführerin,
zusätzlich zur Verfügung stehe: Die Ärztin des KJPD, die sozialpädagogische
Familienbegleitung, die heilpädagogische Schule, die freiwillige Begleiterin
der Caritas und die Freiwilligenhilfe der Gemeinde seien alle für sie da.

Auch die Beiständin selber sieht
offenbar in der grossen räumlichen Distanz zwischen ihr und dem Kind kein
Hindernis für die Ausübung ihres Mandats.

3.6 Zu berücksichtigen ist die Regelung
von Art. 401 ZGB, welche die KESB im Entscheid nicht beachtet oder zumindest
nicht zitiert hat (vgl. E. 2.3 hiervor). Indes ist es nicht der Verbeiständete
selber, der hier den Antrag auf Beibehaltung des bisherigen Mandats stellt,
sondern dessen Mutter als Angehörige (Art. 401 Abs. 2 ZBG). Es ist aber offensichtlich,
dass das Vertrauensverhältnis zwischen Beiständin und Kindsmutter auch
massgeblichen Einfluss auf die Beziehung zwischen Beiständin und Kind hat. Die
in E. 2.3 zitierte Autorin wirft denn auch zu Recht die Frage auf, ob Art. 401
Abs. 2 ZGB der verfassungsrechtlich geschützten Stellung der Eltern eines
Unmündigen genügend Rechnung trage, indem diese einfach in den Kreis der
Angehörigen eingereiht würden (Reusser, a.a.O., Art. 401 N 17). Hinzu kommt die
besondere Ausgangslage: Es handelt sich hier um eine Flüchtlingsfamilie mit
einer traumatisierten Mutter und einem ebenfalls traumatisierten, autistischen
Sohn. Für das Verwaltungsgericht besteht kein Anlass, die Schilderungen der
behandelnden Ärztin in Zweifel zu ziehen. Wie die Beschwerdeführerin betont
auch sie, wie wichtig für die Betroffenen mit ihrer Vorgeschichte nun Kontinuität
sei. Und die Beiständin selber erklärt sich ausdrücklich zur Fortführung des
Mandats bereit, unbesehen der geografischen Gegebenheiten. Schliesslich hat die
Beschwerdeführerin aufgezeigt, dass sie auf ein stabiles Helfernetz vor Ort
zählen kann. In Gewichtung all dieser Faktoren scheint es angebracht, zumindest
vorläufig von einem Beistandswechsel abzusehen. Sollte sich zeigen, dass die
räumliche Distanz eine sorgfältige Ausübung des Mandats nicht zulässt, wird neu
zu entscheiden sein.

4.1 Die Beschwerde erweist sich somit
als begründet, sie ist gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Da
das Mandat von C.___ von Gesetzes wegen erloschen ist, ist sie als private
Beiständin formell neu einzusetzen, dies rückwirkend per 1. März 2020. Über
weitere Massnahmen und Modalitäten (Einreichung des Rechenschaftsberichts,
allenfalls Anpassung des Mandats, Entschädigung, etc.) wird die KESB separat zu
entscheiden haben.

4.2 Bei diesemAusgang hat der Kanton Solothurn die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht
zu tragen. Zudem hat er die Beschwerdeführerin infolge Obsiegens angemessen für
das Verfahren vor Verwaltungsgericht zu entschädigen. Rechtsanwalt Dättwyler
macht einen zeitlichen Aufwand von 7.5 Stunden geltend, dies zu einem Ansatz
von CHF 180.00 (ausmachend CHF 1'350.00). Das ist angemessen. Insgesamt hat der
Kanton Solothurn die Beschwerdeführerin mit CHF 1'551.25 (inkl. Auslagen
und MWST) zu entschädigen. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und
Verbeiständung wird damit gegenstandslos.

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird gutgeheissen und der
Entscheid der KESB vom 25. März 2020 aufgehoben.

2.C.___ wird rückwirkend per 1. März 2020
als private Mandatsperson für A.___ eingesetzt.

3.Der Kanton Solothurn trägt die Kosten
des Verfahrens vor Verwaltungsgericht.

4.Der Kanton Solothurn hat B.___ für das
Verfahren vor Verwaltungsgericht mit CHF 1'551.25 (inkl. Auslagen und MWST) zu
entschädigen.

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber                                                                 Kaufmann