so_gerichte · VWBES.2019.136 · 2017-06-07 · de
Kompetenzkonflikt


Urteilvom3. Juni 2019

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichterin Weber

Gerichtsschreiberin Gottesman

In Sachen

KESB Olten-Gösgen,

Antragsstellerin

gegen

Familiengericht Kulm,

Antragsgegnerin

betreffendKompetenzkonflikt

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. Am 12. November 2014 errichtete
die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Olten-Gösgen für die Zwillinge A.___
und X.___ (geb. [...] 2011) eine Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2
Schweizerisches Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210).

2. Mit Entscheid vom 7. Juni 2017
wurde den Eltern das Aufenthaltsbestimmungsrecht für ihren Sohn A.___ entzogen
und dieser bei den Grosseltern väterlicherseits in C.___ (Kt. AG) untergebracht.

3. Die KESB Olten-Gösgen wandte sich am
12. März 2018 an das Familiengericht Kulm mit dem Ersuchen um Übernahme
der Kindesschutzmassnahme für A.___.

4. Nachdem das Familiengericht Kulm die
Übernahme der Massnahme mit Schreiben vom 30. April 2018, 9. Juli
2018 bzw. 18. März 2019 abgelehnt hatte, wandte sich die KESB Olten-Gösgen
mit Eingabe vom 3. April 2019 an das Verwaltungsgericht und beantragte, es
sei festzustellen, dass die KESB Olten-Gösgen für Kindesschutzmassnahmen für A.___
nicht zuständig sei.

5. Das Familiengericht Kulm liess sich
mit Stellungnahme vom 8. Mai 2019 vernehmen und beantragte, der Antrag der
KESB Olten-Gösgen vom 3. April 2019 sei abzuweisen und es sei
festzustellen, dass die KESB Olten-Gösgen einstweilen weiterhin zuständig sei
für die Kindesschutzmassnahmen betreffend A.___.

II.

1.1 Gemäss Art. 444 Abs. 1 i.V.m. Art.
314 Abs. 1 ZGB prüft die Kindesschutzbehörde ihre Zuständigkeit von Amtes wegen.
Hält sie sich nicht für zuständig, so überweist sie die Sache unverzüglich der
Behörde, die sie als zuständig erachtet (Abs. 2). Zweifelt sie an ihrer Zuständigkeit,
so pflegt sie einen Meinungsaustausch mit der Behörde, deren Zuständigkeit in
Frage kommt (Abs. 3). Kann im Meinungsaustausch keine Einigung erzielt werden,
so unterbreitet die zuerst befasste Behörde die Frage ihrer Zuständigkeit der
gerichtlichen Beschwerdeinstanz (Abs. 4).

1.2 Die KESB Olten-Gösgen hat den gesetzlich
vorgesehenen Meinungsaustausch mit dem als zuständige Behörde in Frage kommenden
Familiengericht Kulm durchgeführt. Eine Einigung wurde nicht erzielt. Das
Verwaltungsgericht ist als gerichtliche Beschwerdeinstanz im Sinne von Art. 444
Abs. 4 ZGB (vgl. § 130 Abs. 1 Einführungsgesetz zum ZGB, EG ZGB, BGS 211.1)
zuständig für die Frage der örtlichen Zuständigkeit. Auf das Gesuch ist
einzutreten.

1.3 Zu beachten ist, dass das
Verwaltungsgericht die Zuständigkeit einer Kindesschutzbehörde in einem anderen
Kanton nicht mit bindender Wirkung bestimmen kann, weshalb vorliegend einzig die
Zuständigkeit oder Nichtzuständigkeit der KESB Olten-Gösgen festzustellen ist. Den
negativen Kompetenzkonflikt haben die jeweiligen Kantone auf dem Klageweg
gemäss Art. 120 Abs. 1 lit. b Bundesgesetz über das Bundesgericht (BGG, SR
173.110) auszutragen (vgl. BGE 141 III 84 E. 4.7).

2.1 Die KESB Olten-Gösgen führt im
Wesentlichen aus, die Eltern von A.___ seien nie miteinander verheiratet
gewesen. Die elterliche Sorge stehe gemäss Entscheid der KESB Olten-Gösgen vom
1. Juli 2018 beiden Elternteilen gemeinsam zu. Den Eltern sei das
Aufenthaltsbestimmungsrecht für A.___ entzogen und dieser bei den Grosseltern
väterlicherseits in C.___ (Kt. AG) untergebracht worden. Anfänglich habe A.___
von dort aus die Sonderschule in C.___ (Kt. AG) besucht. Seit August 2018
besuche er die [...]schule in B.___ (Kt. AG). Das Familiengericht Kulm habe
inzwischen anerkannt, dass die Gemeinde C.___ (Kt. AG) als der zivilrechtliche Wohnsitz
des Kindes gemäss Art. 25 Abs. 1 ZGB zu gelten habe. Das Familiengericht
sei somit von Gesetzes wegen bereits jetzt für die Anordnung und Änderung von
allfälligen weiteren Kindesschutzmassnahmen zuständig. Die Zuständigkeit der
KESB am früheren Wohnort falle nämlich weg, auch wenn die Führung der Massnahme
noch nicht an die KESB am neuen Wohnort habe übertragen werden können. Damit
die Massnahmeführung und Zuständigkeit zur Anordnung von Massnahmen nicht
auseinanderfielen, habe die KESB am neuen Wohnort die Beistandschaft
unverzüglich zu übernehmen. Der Bezug der Beiständin zum einzelnen Kind und zu
seinen Pflegeeltern spiele eine grössere Rolle als der Bezug zur Kindsmutter.
Hauptaufgabe der Beiständin sei die Begleitung der Platzierung sowie die
Unterstützung der Pflegeeltern bei Fragen der Erziehung und der Beschulung des
Kindes. Fragen des persönlichen Verkehrs zwischen Kind und Mutter würden sich
im vorliegenden Fall praktisch nicht stellen. Ein Wechsel der KESB müsse
rechtlich gesehen nicht zwingend mit einem Wechsel der Mandatsträgerin
einhergehen. Allerdings erachte die KESB Olten-Gösgen die Betreuung der beiden
Kinder durch unterschiedliche Beistandspersonen nicht als Nachteil, sondern
sogar eher als Vorteil. Ein Wechsel der Mandatsträgerin sei vorliegend ohnehin
notwendig. Die Beiständin habe deutlich dargestellt, dass die Mandatsführung
aufgrund der Distanz und der unterschiedlichen Lebenssachverhalte, in denen A.___
im Unterschied zu seinen vielen Geschwistern bzw. Halbgeschwistern stehe, für
sie schwierig sei. Es sei deshalb sachgerecht, die Beistandschaft für A.___
separat durch eine Person aus dem Kanton Aargau führen zu lassen, während das
restliche Familiensystem durch die bisherige Beistandsperson betreut werde.

2.2 Das Familiengericht Kulm bringt
dagegen im Wesentlichen vor, mit Schreiben vom 9. Juli 2018 und
18. März 2019 an die KESB Olten-Gösgen sei dargelegt worden, dass die
Zuständigkeit des Familiengerichts Kulm in Anknüpfung an den Aufenthaltsort des
Kindes aufgrund der gesetzlichen Grundlagen und der Rechtsprechung im Grundsatz
zu bejahen sei. Es sei allerdings zu bedenken, dass diese Grundlagen den aktuellen
rechtlichen und tatsächlichen Gegebenheiten möglicherweise nicht mehr
entsprächen. Die Zuständigkeit am Aufenthaltsort basierend auf der aktuellen
Rechtslage sei höchstrichterlich noch nicht geklärt worden. Ob die Übertragung an
den Aufenthaltsort vor dem Hintergrund der seit 1. Juli 2014 in Kraft
stehenden Regelungen betreffend elterlicher Sorge noch Sinn mache, sei hier
offen zu lassen. Das Familiengericht Kulm erachte es vorliegend als wichtig,
dass die Kindesschutzmassnahmen für A.___ und seine Geschwister hinreichend
koordiniert werden. Die Familienkonstellation von A.___ sei kompliziert und
vielschichtig. Vor diesem Hintergrund erscheine es angezeigt, dass die Führung
der Kindesschutzverfahren für A.___ und seine Geschwister in der Hand einer
Behörde vereint blieben. Die KESB Olten-Gösgen verkenne, dass der Bezug zum
einzelnen Kind nicht losgelöst vom familiären Hintergrund hergestellt werden
könne. Worin die formulierten Hauptaufgaben der bestehenden
Kindesschutzmassnahme liege, sei dabei unerheblich. Zwar sei die Zusammenarbeit
mit der Pflegefamilie eine wichtige Aufgabe der Beistandsperson. Der Fokus
dürfe allerdings nicht einseitig auf die Unterstützung der Pflegefamilie gelegt
werden. Auch wenn sich in Bezug auf die Umsetzung der persönlichen Kontakte des
Kindes zur Mutter praktisch keine Fragen zu stellen scheinen würden, seien die
persönlichen Kontakte zu den Eltern und Geschwistern dabei von Relevanz. Die
Beziehung zu den Eltern und den Geschwistern stelle einen massgeblichen Faktor
dar. Im vorliegenden Fall könnten sich insbesondere Probleme ergeben mit den
Kontakten von A.___ zur Mutter und zu seiner Zwillingsschwester, wenn die
Massnahmen der Zwillingskinder nicht hinreichend koordiniert würden. Es werde
sodann weiterhin angezeigt sein, sich mit den Eltern zu verständigen und diese
einzubinden. Seien mehrere Beistände involviert und würden die Massnahmen an
verschiedenen Orten geführt, werde die nötige Organisation und Koordination
erschwert. Mit Blick auf das gesamte Familiensystem erscheine es demnach
ungünstig, die behördliche Zuständigkeit zu verzetteln. Es lägen bei der
vorliegenden Familienkonstellation gewichtige Gründe vor, welche die
Weiterführung der Massnahme durch die KESB Olten-Gösgen als sachgerecht
erscheinen liessen und einer Übernahme durch das Familiengericht Kulm
entgegenstehe. Inwiefern die Distanz und die unterschiedlichen
Lebenssachverhalte eine gute Mandatsführung verunmöglichen sollten, sei nicht
nachvollziehbar. Es treffe zwar zu, dass eine ausserkantonale Platzierung eines
Kindes zu einem gewissen Mehraufwand für die Beistandsperson führen könne.
Mehrere Beistandspersonen würden zusätzliche Schnittstellen resp.
Koordinationsbedarf bedeuten, was bei sachgerechter, gewissenhafter
Arbeitsweise  unter gebotener Erfassung des gesamten Familiensystems  mehr
Aufwand für die bisherige Beistandsperson nach sich ziehen dürfte.

3. Gemäss Art. 315 Abs. 1 ZGB werden
Kindesschutzmassnahmen von der Kindes-schutzbehörde am Wohnsitz des Kindes
angeordnet. Lebt das Kind bei Pflegeeltern oder sonst ausserhalb der häuslichen
Gemeinschaft der Eltern oder liegt Gefahr im Verzug, so sind auch die Behörden
am Ort zuständig, wo sich das Kind aufhält (Abs. 2). Im Urteil BGE 129 I 419
hat das Bundesgericht unter Verweis auf BGE 109 Ib 76 festgehalten, die
Wohnsitzzuständigkeit von Art. 315 Abs. 1 ZGB gehe jener am Aufenthaltsort nach
Art. 315 Abs. 2 ZGB vor. Auch nach Art. 314 i.V.m. Art. 442 Abs. 1 ZGB ist
die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde am Wohnsitz der betroffenen Person
zuständig. Ist ein Verfahren rechtshängig, so bleibt die Zuständigkeit bis zu
dessen Abschluss auf jeden Fall erhalten. Ein Verfahren ist zurzeit bei der
bisher zuständigen KESB nicht mehr rechtshängig. Zu prüfen ist im Folgenden, wo
das Kind seinen Wohnsitz hat.

3.1 Gemäss Art. 25 Abs. 1 ZGB gilt als
Wohnsitz des Kindes unter elterlicher Sorge der Wohnsitz der Eltern oder, wenn
die Eltern keinen gemeinsamen Wohnsitz haben, der Wohnsitz des Elternteils, unter
dessen Obhut das Kind steht; in den übrigen Fällen gilt sein Aufenthaltsort als
Wohnsitz.

3.2 Ein Wohnsitz im Sinn der «übrigen
Fälle» gemäss Art. 25 Abs. 1 Satz 2 ZGB liegt unter anderem vor bei einem
Entzug der Obhutsberechtigung beider Eltern, die beide Inhaber der elterlichen
Sorge sind und keinen gemeinsamen Wohnsitz haben (Daniel Staehelin, in: Thomas
Geiser/Christiana Fountoulakis [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I,
6. Auflage, Basel 2018, Art. 25 N 9).

3.3 Unter dem Begriff «Obhut» verstand
man bis zur Revision einerseits die rechtliche Obhut als das Recht, den
Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen (vgl. BGE 136 III 353 E. 3.2).
Andererseits wurde darunter die sog. faktische Obhut verstanden i.S. des
tatsächlichen Zusammenlebens mit dem Kind in einer häuslichen Gemeinschaft
(vgl. Art. 301 Abs. 3 ZGB). Seit dem 1. Juli 2014 ist das Recht, den
Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen, grundsätzlich untrennbar mit der
elterlichen Sorge verbunden (Art. 301a Abs. 1 ZGB; BGE 5A_47/2017 E. 4). Der
Begriff der Obhut hat damit einen inhaltlichen Wandel erfahren und beschränkt
sich auf die faktische Obhut («garde de fait»), d.h. auf die Betreuung des
Kindes im Alltag und die damit verbundene Pflege und Erziehung (BGE 142 III 612
E. 4.1). Problematisch ist dabei allerdings, dass der Begriff der Obhut im
Zusammenhang mit verschiedenen unverändert gebliebenen Bestimmungen, u.a. im
Zusammenhang mit dem Recht der Eltern auf persönlichen Verkehr sowie für die
Frage des Wohnsitzes des Kindes (Art. 25 Abs. 1 ZGB), keine Anpassung
erfahren hat und daher wohl immer noch im früheren Sinne zu verstehen ist (vgl.
Heinz Hausheer/Thomas Geiser / Regina E. Aebi-Müller, Das Familienrecht des
Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 6. Aufl., Bern 2018, S. 414 f., N 17.100).

3.4 Die aufgrund der vorgenannten
begrifflichen Änderungen im Zuge der Sorgerechtsrevision aufgeworfenen Zweifel
des Familiengerichts Kulm an der Aufenthaltszuständigkeit sind im vorliegenden
Fall nicht nachvollziehbar. In casu wurde den Eltern mit gemeinsamer elterlicher
Sorge und unterschiedlichen Wohnsitzen das Aufenthaltsbestimmungsrecht
entzogen. Bei dieser Konstellation hat der Aufenthaltsort von A.___ in C___
(Kt. AG), wo er seit zwei Jahren bei seinen Grosseltern platziert ist, als zivilrechtlicher
Wohnsitz zu gelten. Eine Anknüpfung an den Aufenthaltsort rechtfertigt sich
umso mehr, als A.___ in B.___ (Kt. AG) eine Tagessonderschule besucht (vgl. BGE
135 III 49 E. 6 S. 55 ff und VWBES.2018.414). Die Argumente, welche das Familiengericht
Kulm gegen seine Zuständigkeit ins Feld führt, vermögen nicht zu überzeugen.
Das Bundesgericht hat in seinem Entscheid BGE 129 I 419 zum Ausdruck gebracht,
dass die zuständige Vormundschaftsbehörde nach möglichst einfachen und klaren
Regeln zu bestimmen ist (E. 2.3). Dies ist auch nach Einführung des neuen
Kindes- und Erwachsenenschutzrechts zu beachten. Die Wohnsitzfrage beantwortet
sich nach objektivierbaren Kriterien. Eine andere Betrachtungsweise liefe
darauf hinaus, eine Beurteilung vorzunehmen, wie sie sonst bei Zuteilungs- oder
Besuchsrechtsfragen unter Beachtung des Kindeswohls vonnöten ist (vgl. LGVE
2016 II Nr. 10, E. 4.4.2 zur Bestimmung des Wohnsitzes bei alternierender Obhut).
Nicht entscheidend sein kann schliesslich, dass im Familiensystem von A.___
künftig verschiedene Kindesschutzbehörden zuständig sein werden. Dies ist mit
Blick auf das familiäre Umfeld von A.___ mit einer Zwillingsschwester und fünf
Halbgeschwistern (zwei mütterlicherseits und drei väterlicherseits)
hinzunehmen. Die Argumente der KESB Olten-Gösgen überzeugen, insbesondere die
in Ziffer 1.5 des Gesuchs dargelegten Gründe.

3.5 Nachdem das betroffene Kind im
vorliegenden Fall bereits seit knapp zwei Jahren in C___ platziert ist und die
Platzierung den Akten nach zumindest vorläufig als dauerhaft zu beurteilen ist
und sich dessen Wohnsitz nicht von jenem seiner Eltern ableiten lässt, besteht
bei der KESB Olten-Gösgen keine Zuständigkeit mehr für Kindesschutzmassnahmen
bezüglich A.___.

4. Für das Verfahren vor
Verwaltungsgericht sind keine Kosten zu erheben.

Demnach wirderkannt:

1.Es wird festgestellt, dass die Kindes-
und Erwachsenenschutzbehörde Olten-Gösgen nicht zuständig ist für
Kindesschutzmassnahmen bezüglich A.___ (geb. 11. Mai 2011).

2.Für das Verfahren vor Verwaltungsgericht
werden keine Kosten erhoben.

Im Namen des
Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber                                                                 Gottesman