so_gerichte · VWBES.2022.126 · 2023-05-08 · de
Familiennachzug


Urteilvom8. Mai 2023

Es wirken mit:

Vizepräsident Müller

Oberrichter Thomann

Ersatzrichterin Lupi De Bruycker

Gerichtsschreiber Schaad

In Sachen

A.___, vertreten durch Lena Weissinger, Rechtsanwältin,

Beschwerdeführerin

gegen

Departement des Innern,vertreten durch Migrationsamt,

Beschwerdegegner

betreffendFamiliennachzug

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. A.___, geb. [...] 1982, chinesische
Staatsangehörige tibetischer Herkunft (nachfolgend Beschwerdeführerin), reiste
am 23. Mai 2013 in die Schweiz ein und stellte gleichentags ein Asylgesuch. Mit
Entscheid des Bundesamtes für Migration (BFM, heute Staats­sekretariat für
Migration [SEM]) vom 20. November 2014 wurde die Beschwerdeführerin als Flüchtling
im Sinne von Art. 3 Asylgesetz (AsylG, SR 142.31) anerkannt (Akten Mig­rationsamt
des Kantons Solothurn in Sachen A.___, Seiten [nachfolgend I-AS] 34 - 40). Ihre
Tochter [...], geb. [...] 2013, wurde in die Flüchtlingseigenschaft einbezogen.
Das Asylgesuch der Beschwerdeführerin lehnte das BFM hingegen wegen des Asylaus­schlussgrundes
von Art. 54 AsylG (sog. subjektive Nachfluchtgründe) ab (I-AS 37). Der Vollzug
der Wegweisung in den Herkunfts- bzw. Heimatstaat oder in einen Drittstaat wurde
im gegenwärtigen Zeitpunkt als unzulässig erachtet und deshalb zugunsten einer
vorläufigen Aufnahme aufgeschoben. Die Migrationsbehörde des Kantons Solothurn
(MISA) stellte der Beschwerdeführerin sowie deren Tochter erstmals am 20.
November 2014 F-Ausweise aus (I-AS 42).

2. B.___ (geb. [...] 1981) reiste am 2.
August 2016 in die Schweiz ein, wobei das von ihm gestellte Asylgesuch vom SEM
mit Entscheid vom 24. Januar 2019 abgelehnt und seine Wegweisung angeordnet wurde
(Akten MISA in Sachen B.___ [nachfolgend II-AS] 55 - 66). Dagegen liess B.___ am
25. Februar 2019 Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht (BVerG) erheben (II-AS
75 - 90).

3. Am 22. August 2019 liess die
Beschwerdeführerin für sich und ihre Tochter ein Härtefallgesuch im Sinne von
Art.  84 Abs. 5 AIG (Umwandlung von F- in B-Status) einreichen (I-AS 91 -
100).

4. Am 30. August 2019 stellte die
Beschwerdeführerin erstmals ein Familiennachzugsgesuch (Gesuch um Einbezug in
die vorläufige Aufnahme gemäss Art. 85 Abs. 7 AIG) zugunsten ihres
Lebenspartners B.___ (II-AS 155 - 103), das in der Folge vom MISA gestützt auf
Art. 74 Abs. 2 VZAE dem SEM zum Entscheid weitergeleitet wurde.

5. Mit Schreiben vom 10. Dezember 2019 beantragte
das MISA dem SEM, das Härtefallgesuch der Beschwerdeführerin und deren Tochter gutzuheissen
(I-AS 212 - 214), worauf das SEM seine Zustimmung erteilte, so dass beide seit
dem 20. Dezember 2019 im Besitz einer B-Aufenthaltsbewilligung sind (I-AS 215
f.; Art. 30 Abs. 1 lit. b [schwerwiegender persönlicher Härtefall] i.V.m. Art.
84 Abs. 5 AIG). Mit der Erteilung der B-Bewilligung erlosch die vorläufige
Aufnahme von Gesetzes wegen (vgl. Art. 84 Abs. 4 AIG).

6. Zugleich ging die sachliche Zuständigkeit
zur Prüfung des hängigen Familiennachzugsgesuches (vgl. vorstehende Ziff. I.4) vom
SEM auf das MISA über (vgl. Art. 44 AIG). Das gestützt auf Art. 85 Abs. 7
AIG eingereichte Familiennachzugsgesuch der Beschwerdeführerin zugunsten von B.___
wurde vom SEM am 11. Mai 2020 als gegenstandslos abgeschrieben (II-AS 228 f.).

7. Am 17. Februar 2020 wurde die
Beschwerdeführerin Mutter eines Sohnes ([...]), der ebenfalls im Besitz einer
Aufenthaltsbewilligung ist (vgl. Akten MISA in Sachen [...], Seiten
[nachfolgend III-AS] 2 und 10). Vater beider Kinder der Beschwerdeführerin ist B.___:
Hinsichtlich der Tochter kann auf den Auszug aus dem Geburtsregister sowie die
Bestätigung der Kindsanerkennung nach der Geburt verwiesen werden (II-AS 95 
97, AS 100). Hinsichtlich des Sohnes erwuchs das Urteil vom 15. Juli 2020
betreffend Feststellung der Vaterschaft in Rechtskraft (II-AS 331 - 333).

8. Am 28. Mai 2020 teilte das MISA der Beschwerdeführerin
mit, es werde auf das Familiennachzugsgesuch zugunsten von B.___ nicht eintreten,
da nach Art. 14 Abs. 1 AsylG der Grundsatz der Ausschliesslichkeit des
Asylverfahrens gelte (I-AS 222 f.). Das MISA erliess (unter Berufung auf
prozessökonomische Gründe) keine anfechtbare Verfügung bzw. machte eine solche
von der Leistung eines Kostenvorschusses abhängig, die schliesslich unterblieb.

9. Mit Urteil vom 7. Juli 2020 (II-AS
237 - 259) hob das BVerG den SEM-Entscheid vom 24. Januar 2019 in Sachen B.___
(vgl. vorstehende Ziff. I.2.) auf und wies die Sache zur vollständigen
Sachverhaltsfeststellung und Neubeurteilung an das SEM zurück. Dieses lehnte am
15. Dezember 2020 das Asylgesuch von B.___ abermals ab, verfügte dessen Wegweisung
aus der Schweiz und ordnete den Wegweisungsvollzug  unter Ausschluss der
Wegweisung in die Volksrepublik China  an (II-AS 262 - 283). Diesen Entscheid
focht B.___ mit Beschwerde vom 15. Januar 2021 beim BVerG an. Ein Entscheid des
BVerG in der Sache steht noch aus.

10. Am 2. Februar 2021 ging beim MISA
das zweite Familiennachzugsgesuch der Beschwerdeführerin zugunsten von B.___ ein
(II-AS 295 - 365). Wiederum lehnte das MISA es in Anwendung von Art. 14 Abs. 1
AsylG (Ausschliesslichkeit des Asylverfahrens) ab, auf das Gesuch einzutreten,
ohne eine anfechtbare Verfügung zu erlassen (vgl. Schreiben vom 13.4.2021: II-AS
370 - 374).

11. Die vormalige Rechtsvertreterin der
Beschwerdeführerin und von B.___ stellte am 2. Juni 2021 dem MISA eine
Stellungnahme zu, ersuchte um unentgeltliche Prozessführung (Befreiung von der
Leistung eines Kostenvorschusses) und darum, das Schreiben vom 13. April
2021 in Wiedererwägung zu ziehen und B.___ die Aufenthaltsbewilligung zu erteilen
(II-AS 377 - 380).

12. Hierauf stellte das MISA am 18. Juni
2021 in Aussicht, in Anbetracht der finanziellen Verhältnisse auf die Leistung
eines Kostenvorschusses zu verzichten. Ebenso kündigte das MISA in Kürze den
Erlass einer anfechtbaren Verfügung an (II-AS 382).

13. Am 21. Januar 2022 teilte das MISA der
Beschwerdeführerin mit, man gebe B.___ die Möglichkeit, seine Beschwerde bzw.
sein Asylgesuch zurückzuziehen, in diesem Fall werde das MISA das
Familiennachzugsgesuch weiterbearbeiten. Sofern das MISA innert der gesetzten
Frist keine schriftliche Rückzugsbestätigung erhalte, werde mit
kostenpflichtiger Verfügung auch auf das zweite Gesuch nicht eingetreten (II-AS
426).

14. Mit Verfügung vom 8. März 2022 trat
das MISA schliesslich androhungsgemäss auf das Familiennachzugsgesuch der Beschwerdeführerin
zugunsten von B.___ nicht ein. Zudem wurde deren Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege
vom 6. Juli 2021 abgewiesen (II-AS 437 - 443).

15. Gegen diese Verfügung erhob die
Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwältin Lena Weissinger, am 21. März
2022 Beschwerde mit den folgenden Rechtsbegehren:

1.    Die angefochtene Verfügung sei
aufzuheben.

2.    Herrn
B.___, geb. [...] 1981, China (Tibet), sei gestützt auf Art. 44 AIG, Art. 30
Abs. 1 Bst. b AIG i.V.m. Art 31 VZAE und Art. 8 EMRK sowie Art. 14 Abs. 1
AsylG eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.

3.    Eventualiter sei die Sache an die
Vorinstanz zurückzuweisen.

4.    Der
Beschwerdeführerin sei für das vorliegende Verfahren die unentgeltliche
Rechtspflege zu gewähren und ihr sei ein unentgeltlicher Rechtsbeistand in der
Person der Unterzeichnenden zu bestellen.

Unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners.

16. Mit Eingabe vom 6. April 2022 verzichtete
das Departement des Innern (Ddi), vertreten durch das MISA, auf eine weitere
Vernehmlassung und verwies stattdessen auf die Begründung des angefochtenen
Entscheids vom 8. März 2022 und die Akten.

17. Mit Verfügung vom 3. Mai 2022 wurde
der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung von
Rechtsanwältin Lena Weissinger als unentgeltliche Rechtsbeiständin bewilligt.

18. Am 27. Mai 2022 ging schliesslich
die Honorarnote von Rechtsanwältin Lena Weissinger beim Verwaltungsgericht ein.

II.

1. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49
Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Die Beschwerdeführerin ist als
Adressatin der angefochtenen Verfügung des MISA vom 8. März 2022 durch den
angefochtenen Entscheid beschwert und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren
Aufhebung.

Ausgangspunkt des Streites ist, dass die
Vorinstanz unter Berufung auf Art. 14 Abs. 1 AsylG auf das
Familiennachzugsgesuch der Beschwerdeführerin zu Gunsten von B.___ nicht
eingetreten ist. Nur diese Eintretensfrage wurde von der Vorinstanz beurteilt. Soweit
die Beschwerdeführerin eine Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sowie die
Rückweisung der Sache an die Vorinstanz verlangt, ist demnach auf die
Beschwerde einzutreten. Wohingegen die Beschwerdeführerin über das Begehren um
Aufhebung des angefochtenen Entscheids hinaus verlangt, das Verwaltungsgericht
habe als Beschwerdeinstanz selbst und direkt das Familiennachzugsgesuch
zugunsten von B.___ zu bewilligen, ist auf das Begehren nicht einzutreten.

2.1 Da die Zuständigkeit des
fremdenpolizeilichen Bewilligungsverfahrens (Erteilung einer Aufenthalts- oder
Niederlassungsbewilligung) den kantonalen Ausländerbehörden zukommt, das
Asylverfahren hingegen von den Bundesbe­hör­den durchgeführt wird, besteht ein
komplexes Zuständigkeitsgeflecht (Handbuch Asyl und Rückkehr, Artikel E3: Die
Wegweisung, der Vollzug der Wegweisung und die Anordnung der vorläufigen
Aufnahme, EJPD, SEM, Direktionsbereich Asyl, Abteilung Asylverfahren und
Praxis, S. 7, abrufbar unter: www.sem.admin.ch/sem/de/home/asyl/asylverfahren/nationale-verfahren/handbuch-asyl-rueckkehr.html,
letztmals besucht am 26.4.2023). Art. 14 Abs. 1 AsylG regelt das
Verhältnis des Asyl­verfahrens zum ausländerrechtlichen Verfahren und besagt,
dass eine asylsuchende Person ab Einreichung des Asylgesuches bis zur Ausreise
nach einer rechtskräftig angeordneten Wegweisung, nach einem Rückzug des
Asylgesuches oder bis zur Anordnung einer Ersatzmassnahme bei nicht
durchführbarem Vollzug kein Verfah­ren um Erteilung einer ausländerrechtlichen
Aufenthaltsbewilligung einleiten kann, ausser es bestehe ein Anspruch auf deren
Erteilung (Grundsatz der Aus­schliesslichkeit bzw. Vorrang des Asylverfahrens,
vgl. BGE 137 I 351 E. 1.1, publ. in: Pra 101/2012 Nr. 61 S. 416). Der verfolgte
Zweck besteht darin, die beiden Verfahren im Hinblick auf eine Beschleunigung
der Behandlung der Asylgesuche deutlich zu trennen (BGE 128 II 26 E. 2.1, publ.
in: Praxis 92/2003 Nr. 25). Es sollen nicht parallel zwei Verfahren
durchgeführt werden, und die Regelung soll verhindern, dass Asylsuchende das
Asylverfahren verschleppen oder eine drohende Wegweisung hinauszögern, indem
sie nach dem negativen Asylentscheid zusätzlich um eine fremdenpolizeiliche
Aufenthaltsbewilligung nachsuchen (Urteil des Bundesgerichts 2A.8/2005 vom
30.6.2005 E. 3.1).

2.2 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
ist eine Ausnahme vom Grundsatz der Ausschliesslichkeit des Asylverfahrens
zumindest dann gegeben, wenn sich ein Gesuch nicht auf einen gesetzlichen
Bewilligungsanspruch, sondern ausschliesslich auf Art. 8 Ziff. 1 EMRK stützt,
nur gerechtfertigt, wenn der Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung offensichtlich
besteht (Urteil des Bundesgerichts 2C_947/2016 vom 17.3.2017 E. 3.3 mit
Hinweis u.a. auf BGE 137 I 351 E. 3.1 S. 354 f.; Urteile 2C_647/2016 vom
2.12.2016 E. 3.1; 2C_1170/2013 vom 28.7.2014 E. 3.1; 2C_702/2011 vom 23.2.2012
E. 3.3.2; 2C_493/2010 vom 16.11.2010 E. 1.4). Dies ist grundsätzlich nicht
der Fall, wenn sich der Gesuchsteller einzig auf sein Recht auf Privatleben
beruft; es kann aber der Fall sein, wenn es um den Schutz des Familienlebens
geht, namentlich um die Beziehungen zwischen Ehegatten zu schützen; das setzt
allerdings neben einer engen und tatsächlichen Verbindung zwischen den Ehegatten
voraus, dass die gesuchstellende Person mit einer Person verheiratet ist, die
über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz verfügt (BGE 137 I 351
E. 3.1 S. 354 f., publ. in: Pra 101/2012 Nr. 61 S. 417 f.), denn
eine in der Schweiz lebende Angehörige kann ein Recht auf Aufenthalt gestützt
auf Art. 8 EMRK nur an ausländische Angehörige (Ehegatten und ledige Kinder
unter 18 Jahren) vermitteln, wenn sie selber über ein gefestigtes
Anwesenheitsrecht verfügt. Wer selbst keinen Anspruch auf längere Anwesenheit
in der Schweiz hat, vermag einen solchen grundsätzlich auch nicht einer Drittperson
zu vermitteln, selbst wenn eine gelebte familiäre Beziehung zur Diskussion
steht (Urteil des Bundesgerichts 2C_251/2017 vom 6.6.2018 E. 2.1 mit Hinweis
auf BGE 130 II 281 E. 3.1 S. 285; 126 II 335 E. 2a S. 339 f.).

2.3 Ein gefestigtes Anwesenheitsrecht
liegt vor, wenn die betreffende Person das Schweizer Bürgerrecht besitzt, ihr
die Niederlassungsbewilligung gewährt wurde oder sie über eine
Aufenthaltsbewilligung verfügt, die ihrerseits auf einem gefestigten
Rechtsanspruch beruht (BGE 144 I 266 E. E.3.3. S. 273;BGE
135 I 143E. 1.3.1
S. 145 f.;BGE
130 II 281E. 3.1
S. 285 f.). Unter besonderen Umständen kann auch eine Aufenthaltsbewilligung
für sich genommen ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verschaffen, sofern auf
Anhieb klar erscheint, dass die Bewilligung langfristig zu erneuern sein wird,
beispielsweise aus humanitären Gründen (Urteil des Bundesgerichts 2C_251/2017
vom 6.6.2018 E. 2.2 mit Hinweis auf BGE 137 I 351 E. 31 S. 354). «Es ist bei
einer Anwesenheitsberechtigung, die über viele Jahre hinweg verlängert wurde
und zu einem Dauerstatus geführt hat, nicht ausgeschlossen, dass dem
Betroffenen ein faktisches Anwesenheitsrecht zukommen könnte, das einen
Familiennachzug zu rechtfertigen bzw. die Schweiz im Sinne eines
Rechtsanspruchs zu verpflichten vermöchte, dem Betroffenen ein
Anwesenheitsrecht einzuräumen, welches ihm erlaubt, die für den Nachzug
erforderlichen gesetzlichen Voraussetzungen zu erfüllen (Urteil des
Bundesgerichts 2C_251/2017 vom 6.6.2018 E. 2.2 mit Hinweis aufBGE
130 II 281E.
3.2.2 S. 287 f.; Urteil 2C_360/2016 vom 31. Januar 2017 E. 5.1).  Das
Bundesgericht hielt in BGE 138 I 246 E. 3.3.1 mit Bezug auf das Urteil des EGMR
Agraw gegen die Schweiz vom 29. Juli 2010 (Nr. 3295/06)fest, dass sich auf den
Schutz des Privat- und Familienlebens in Ausnahmesituationen nach der
Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte auch Personen
berufen könnten, deren Anwesenheit rechtlich nicht geregelt sei bzw. die
allenfalls über kein (gefestigtes) Aufenthaltsrecht verfügten, deren
Anwesenheit aber faktisch als Realität hingenommen werde bzw. aus objektiven
Gründen hingenommen werden müsse.

2.4 Nach der Rechtsprechung schützt Art.
8 EMRK im Zusammenhang mit der Bewilligung des Aufenthalts in erster Linie die
Kernfamilie, d.h. die Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren minderjährigen
Kindern. In den Schutzbereich von Art. 8 EMRK fallen aber auch nicht rechtlich
begründete familiäre Verhältnisse, sofern eine genügend nahe, echte und
tatsächlich gelebte Beziehung besteht. Entscheidend ist die Qualität des
Familienlebens und nicht dessen rechtliche Begründung (BGE 135 I 143 E. 1.3.2
S. 146 mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat hieraus abgeleitet, dass sich aus
einem Konkubinat ein Bewilligungsanspruch dann ergibt, wenn die
partnerschaftliche Beziehung seit langem eheähnlich gelebt wird. Dabei ist
wesentlich, ob die Partner in einem gemeinsamen Haushalt leben. Ebenso ist der
Natur und Länge ihrer Beziehung sowie ihrem Interesse und ihrer Bindung
aneinander, etwa durch Kinder oder andere Umstände wie die Übernahme von
wechselseitiger Verantwortung, Rechnung zu tragen (BGE 134 I 143 E. 3.1 S.
148).

3.1 Die Vorinstanz begründete ihren
Nichteintretensentscheid im Wesentlichen wie folgt: Die Beschwerdeführerin sei
zusammen mit ihrer Tochter in der Schweiz vorläufig aufgenommen worden, weil
der Vollzug der verfügten Wegweisung aus der Schweiz nicht zulässig gewesen
sei. Schliesslich sei der Beschwerdeführerin am 20. Dezember 2019 auf
Gesuch hin gestützt auf Art. 30 i.V.m. Art. 84 Abs. 4 AIG eine
Aufenthaltsbewilligung im Rahmen eines Härtefalls erteilt worden. Bei der
Aufenthaltsbewilligung handle es sich sodann nicht um ein gefestigtes
Aufenthaltsrecht in der Schweiz, weshalb die Beschwerdeführerin ihrem Partner B.___
kein Aufenthaltsrecht vermitteln könne. Demnach habe dieser keinen gesetzlichen
Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung, zumal Art. 44 AIG nur eine
«Kann»-Formulierung enthalte. Daneben seien die Beschwerdeführerin B.___ bis
heute lediglich nach Brauch verheiratet, was wiederum in der Schweiz nicht
anerkannt werde. Die summarische Prüfung ergebe, dass ein «offensichtlicher»
Anspruch aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls nicht gegeben sei, weshalb
auf das Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im Sinne von
Art. 14  Abs. 1 AsylG nicht einzutreten sei. B.___ habe nach
erfolgter Ausreise und damit abgeschlossenem Asylverfahren die Möglichkeit, bei
der für seinen Wohnort zuständigen Schweizer Vertretung im Ausland einen Antrag
auf Erteilung einer Einreise- bzw. Aufenthaltsbewilligung zwecks Vorbereitung
der Heirat resp. Familiennachzuges einzureichen.

3.2 Die Beschwerdeführerin bestreitet
diese Sichtweise und lässt durch ihre Rechtsver­treterin zusammengefasst Folgendes
geltend machen: Das Nichteintreten der Vor­instanz sei rechtswidrig, da kein
Fall der Ausschliesslichkeit des Asylverfahrens nach Art. 14 Abs. 1 AsylG
vorliege. Nach einer wortwörtlichen Auslegung beziehe sich Art. 14 Abs. 1 AsylG
auf die «asylsuchende Person», die während ihres eigenen Asylverfahrens «kein
Verfahren um Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung einlei­ten»
dürfe. Die Beschwerdeführerin, die ihren eigenen Anspruch geltend mache, gehöre
hingegen gar nicht zu diesem Adressatenkreis. Aber auch bei einer weiten Auslegung
von Art. 14 Abs. 1 AsylG gelange man zum Ergebnis, dass das
ausländerrechtliche Verfahren des Familiennachzuges parallel zu der vor dem BVerG
hängigen Beschwerde möglich und statthaft sei auf der Grundlage von Art. 8
EMRK. Während man bei einem möglicherweise ausschliesslich geltend gemachten
Anspruch aus den Voraussetzungen eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls
annehmen könnte, dass dieser nicht unter Art. 14 Abs. 1 AsylG falle, sei dies
bei Ansprüchen aus Art. 8 EMRK deutlich anders. Diese würden sowohl den
Anspruch der Ehefrau auf den Nachzug ihres Ehe­mannes bzw. (aufgrund der
Nicht-Anerkennung der nach tibetischem Brauch ge­schlossenen Ehe) ihres Lebenspartners
(Konkubinat) als auch die Ansprüche der ge­meinsamen (vom Vater anerkannten)
Kinder aus dem sog. «umgekehrten Familien­nachzug» einschliessen. Diese Ansprüche
seien parallel zum laufenden Asyl- bzw. Beschwerdeverfahren zu prüfen, wenn
sich aus dem Wortlaut ergebe, dass bei Erfüllung der Voraussetzungen der
angeführten Anspruchsgrundlage tatsächlich eine Aufenthalts­bewilligung erteilt
werdenmüsseund die Behörde keinen Ermessenspielraum habe, was
insbesondere bei den aus Art. 8 EMRK geltend gemachten Ansprüchen der Fall sei.
Der Einschätzung der Vorinstanz, wonach nicht ausreichend «offensichtlich» sei,
dass die Voraussetzungen der Ansprüche der Beschwerdeführerin (oder ihrer
Kinder) vorlägen, könne nicht gefolgt werden. Die Voraussetzungen des von der
Beschwerdeführerin geltend gemachten Anspruches aus Art. 30 AIG i.V.m. Art. 31
VZAE als «Konkubi­natspartner» lägen vor. Die Vorinstanz unterlasse es
gänzlich, den Anspruch auf Familiennachzug basierend auf den beiden gemeinsamen
Kindern der Beschwerde­führerin und des Vaters zu prüfen, obwohl die
Voraussetzungen gerade in erforderlichem Masse «offensichtlich» vorlägen.
Allein auf die eine Anspruchsgrundlage von Art. 44 AIG beziehe sich die
Vorinstanz und komme zum (falschen) Schluss, dass die Voraus­setzungen nicht
«offensichtlich» gegeben seien.

3.3 Soweit geltend gemacht wird, Art. 14
Abs. 1 AsylG beziehe sich ausschliesslich auf die «asylsuchende Person», so
dass das von der Beschwerdeführerin in eigenem Namen gestellte Gesuch um
Familiennachzug gar nicht vom Anwendungsbereich der Norm erfasst sei, verfängt
die Argumentation nicht. Mit Blick auf die ratio legis der Bestimmung (Trennung
zwischen dem Asylverfahren und dem ausländerrechtlichen Bewilligungsverfahren, Beschleunigung
der Behandlung der Asylgesuche; vgl. hierzu auch vorstehende Ziff. II.2.1) kann
nicht entscheidend sein, wer das Gesuch eingereicht hat. Es ist vielmehr darauf
abzustellen, zu wessen Gunsten das konkrete Gesuch gestellt wurde. Dies ist B.___,
d.h. die «asylsuchende Person». Da das Asylgesuch von B.___ nach wie vor hängig
ist (vgl. vorstehende Ziff. I.9.), fällt die vorliegende Konstellation in den
Anwendungsbereich von Art. 14 Abs. 1 AsylG, der den Grundsatz der
Ausschliesslichkeit des Asylverfahrens statuiert. Dieser Grundsatz wird nur ausnahmsweise
durchbrochen, wenn ein Anspruch auf Erteilung einer ausländerrechtlichen
Bewilligung besteht (Art. 14 Abs. 1, AsylG, in fine). Ob im zu beurteilenden
Fall ein solcher Anspruch grundsätzlich besteht, ist nachfolgend (Ziff. II.3.4.1
und 3.4.2) zu prüfen.

3.4.1 Die Beschwerdeführerin ist aktuell
nicht im Besitz einer Niederlassungsbewilligung, sondern bloss einer Aufenthaltsbewilligung.
Gleiches gilt für die beiden Kinder ([...], geb. []2013; [...], geb. []2020),
sie verfügen über denselben ausländerrechtlichen Status B wie die Kindsmutter.
Bei Art. 84 Abs. 5 AIG geht es nicht um einen Wechsel vom Ermessens- in den Anspruchsbereich,
vielmehr erhalten die ausländischen Personen zum ersten Mal überhaupt eine
Bewilligung, erst jetzt können sie sich definitiv auf den dauerhaften Verbleib
in der Schweiz einrichten, währenddem die vorläufige Aufnahme vom Gesetz lediglich
als Ersatzmassnahme für den nicht durchführbaren Wegweisungsvollzug konzipiert
ist (Peter Bolzli in: Orell Füssli Kommentar [OFK]/Migrationsrecht, 5. Auflage,
Zürich 2019, Art. 83 AIG N 3, Art. 84 AIG N 20). B.___ hat folglich weder als Vater
der beiden Kinder noch als Lebenspartner der Beschwerdeführerin gestützt auf
das AIG einen gesetzlichen Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung, da Art. 44
AIG nur eine «Kann»-Formulierung enthält (BGE 137 I 284 E. 1.2.S. 286 f.);
die Bewilligung des Familiennachzugs liegt im behördlichen Ermessen.

3.4.2 Zu prüfen bleibt, wie
es sich mit Art. 8 EMRK verhält. Hinsichtlich der Würdigung des gefestigten
Anwesenheitsrechts hält der angefochtene Entscheid der Vorinstanz einer näheren
Prüfung nicht stand. Wie unter vorstehender Ziff. II.2.2 bereits dargelegt,
trifft zwar zu, dass das Bundesgericht für die Anerkennung eines
Schutzanspruchs aus Art. 8 EMRK ein sog. gefestigtes Anwesenheitsrecht alsBedingungfür den Rechtsanspruch auf Familiennachzug verlangt. Doch greift die Verneinung
eines gefestigten Anwesenheitsrecht allein aufgrund einer blossen Aufenthalts-/Härtefallbewilligung
bzw. aufgrund einer fehlenden Niederlassungsbewilligung zu kurz. Gemäss der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann eine rechtmässige Anwesenheit aufgrund
eines persönlichen Härtefalls unter bestimmten Umständen ein gefestigtes
Anwesenheitsrecht auf der Grundlage von Art. 8 EMRK begründen (vgl. Urteil
des Bundesgerichts 2C_800/2022 vom 7.12.2022 E. 2.3 mit Hinweis auf BGE 146 I
185 E. 5.2). Dies ist namentlich der Fall, wenn von vornherein feststeht, dass
die Härtefallbewilligung für einen längeren Zeitraum verlängert wird (vgl.
Urteil des Bundesgerichts 2D_19/2022 vom 16.11.2022 E. 1.2.2 mit Hinweisen). Es
ist folglich unter Einbezug der hierzu ergangenen Rechtsprechung zu prüfen, ob
im konkreten Einzelfall ein «faktisches» Anwesenheitsrecht zu bejahen ist,
welches im Hinblick auf den Familiennachzug einem gesicherten Anwesenheitsrecht
gleichzusetzen ist.

In 2C_800/2022 vom 7.
Dezember 2022 hielt das Bundesgericht in E. 2.4 fest, der Beschwerdeführer
halte sich seit sieben Jahren in der Schweiz auf, wovon drei Jahre auf das
Asylverfahren, welches zur Abweisung seines Asylgesuchs geführt habe, und vier
Jahre auf eine vorläufige Aufnahme entfielen. Erst seit dem 28. Januar 2021 sei
er im Besitz einer Härtefallbewilligung, die ihm gestützt auf Art. 84 Abs.
5 AIG erteilt worden sei. Angesichts der konkreten Verhältnisse, namentlich des
Umstandes, dass er seit weniger als zwei Jahren über eine
Aufenthaltsbewilligung verfüge, erscheine seine Situation im gegenwärtigen
Zeitpunkt nicht als genügend stabil, um von einem gefestigten Anwesenheitsrecht
in der Schweiz ausgehen zu können. In BGE 130 II 281 E. 3.3 nahm das
Bundesgericht ein faktisches Anwesenheitsrecht eines Beschwerdeführers an,
dessen Aufenthaltsbewilligung während 20 Jahren erneuert worden war und dessen
Ehe seit zwölf Jahren bestand, wobei er wie auch seine Ehefrau und die Kinder
nie im Heimatstaat gelebt hatte und das Familienleben praktisch nirgendwo
anders in zumutbarer Weise gelebt werden konnte. Ebenso bejahte das
Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht
mit Entscheid (810 15 77) vom 12. August 2015 (abrufbar unterwww.bl.ch/kantonsgericht,
letztmals besucht am 3.5.2023) ein faktisches und somit gefestigtes
Anwesenheitsrecht einer Beschwerdeführerin, die zugunsten ihres Ehemannes ein
Gesuch um Familiennachzug eingereicht hatte. Dabei war entscheidend, dass deren
Aufenthalt seit 16 Jahren auf einem rechtmässigen Aufenthaltsgrund (F-Status)
beruhte, die Beschwerdeführerin seit fünf Jahren über eine
Aufenthaltsbewilligung verfügte und Mutter dreier Töchter (geb. 1996, 2000 und
2002) ist, die alle in der Schweiz zur Welt kamen und von ihr erfolgreich grossgezogen
wurden bzw. werden. Die Rechtsprechung hinsichtlich des «faktischen
Aufenthaltsrechts» erfuhr in der neueren Rechtsprechung weitere
Akzentuierungen. In BGE 146 I 186 folgerte das Bundesgericht, eine
ausländische Person, welche sich seit mehr als zehn Jahren rechtmässig in der
Schweiz aufhalte, verfüge auf der Grundlage von Art. 8 EMRK (Anspruch
auf Achtung des Privatlebens) in der Regel über ein gefestigtes
Anwesenheitsrecht (BGE 144
I 266). Daraus ergebe
sich ein Anspruch auf Familiennachzug des Ehegatten, sofern die Voraussetzungen
von Art. 44 und 47 AuG erfüllt seien (Regeste). Im dort zitierten Leitentscheid
BGE 144 I 266 (E. 3.8) unterstrich das Bundesgericht die erhebliche Bedeutung
der konkreten Aufenthaltsdauer in Kombination mit einer fortgeschrittenen Integration.
Es sei davon auszugehen, dass ab einer gewissen Anwesenheitsdauer das
Aufenthaltsrecht nicht mehr ohne Weiteres entzogen werden könne. Für die
Beurteilung, wo eine solche zeitliche Schwelle liegen könnte, seien nebst der
Empfehlung 2000/15 des Ministerkomitees des Europarats vom 13. September 2000
über den sicheren Aufenthalt von langjährigen Einwanderern auch
landesrechtliche Regelungen zu berücksichtigen (mit Hinweis auf die
Bestimmungen von Art. 34 Abs. 2, 3 und 4 AuG, neurechtlich: Art. 34 Abs. 2, 3
und 4 AIG).

Im vorliegenden Fall ist aufgrund folgender
Umstände von einem faktischen Anwesenheitsrecht («Dauerstatus») der
Beschwerdeführerin auszugehen, welches im Hinblick auf den Familiennachzug
einem gesicherten Anwesenheitsrecht gleichzusetzen ist: Die Beschwerdeführerin
hält sich faktisch seit zehn Jahren in der Schweiz auf und wurde als Flüchtling
anerkannt. Seit 2014 (vorläufigen Aufnahme zufolge Unzulässigkeit des
Wegweisungsvollzugs) kann sie sich auf einen legalen Aufenthaltstitel berufen.
Seit Ende 2019 verfügt sie, nachdem ihr die Integration in sprachlicher,
beruflicher und gesellschaftlicher ausgesprochen rasch und vorbildlich gelungen
ist (vgl. hierzu insbesondere I-AS 419 sowie die Beilagen zu ihrem
Härtefallgesuch), über eine Aufenthaltsbewilligung B (Härtefallbewilligung im
Sinne von Art. 84 Abs. 5 AIG), welche (gemäss eingeholter Auskunft
beim MISA) letztmals am 24. Januar 2023 bis am 31. Dezember 2023
verlängert wurde. Sie ist Mutter zweier in der Schweiz geborener und (ausschliesslich)
hier aufgewachsener Kinder mit Jahrgang 2013 und 2020. Eine
Aufenthaltsalternative für die Familie im Ausland ist nicht zu erkennen. Der erreichte
Status und die fortgeschrittene Integration wird auf absehbare Zeit einem
Wegweisungsvollzug der Beschwerdeführerin entgegenstehen. Ebenso ist zu
berücksichtigen, dass bereits Ende 2024 die Fünfjahresfrist erreicht ist, die
es der Beschwerdeführerin erlaubt, ein Gesuch auf Erteilung einer
Niederlassungsbewilligung im Sinne von Art. 34 Abs. 4 AIG (Erhalt des
vorzeitigen «C») zu stellen. Die konkrete Situation der Beschwerdeführerin
erweist sich im gegenwärtigen Zeitpunkt deshalb als derart stabil, dass von
einem gefestigten Anwesenheitsrecht in der Schweiz auszugehen ist. Folglich
kann sich die Beschwerdeführerin in Bezug auf das Gesuch um Familiennachzug zugunsten
von B.___ auf Art. 8 EMRK berufen.

Zu prüfen bleibt, ob die geführte
Lebensgemeinschaft in den Schutzbereich von Art. 8 EMRK fällt. Die
Beschwerdeführerin ist nach tibetischem Gebrauch seit 29. November 2010 mit
B.___ liiert. Die tibetische Heirat wird in der Schweiz jedoch nicht anerkannt.
Eine Heirat in der Schweiz scheiterte am Umstand, dass B.___ vor dem
Zivilstandsamt keinen Reisepass vorweisen konnte. Strittig ist die Frage,
inwiefern es B.___ während des nach wie vor hängigen Asylverfahrens zumutbar ist,
sich bei den zuständigen Behörden seines Heimat- oder Herkunftsstaates ein
gültiges ausländisches Ausweispapier zu beschaffen. Anders als in dem von der
Vorinstanz zitierten Urteil des Verwaltungsgerichts VWBES.2020.236 vom 15. Februar
2021 (vgl. I-AS 235) ist diese Frage vorliegend nicht abschliessend geklärt;
ein rechtskräftiger Asylentscheid steht nach wie vor aus. Unstrittig ist hingegen,
dass die Beziehung nach tibetischem Gebrauch vor nun annähernd 12 ½ Jahren
geschlossen wurde, B.___ seit Mitte August 2016, d.h. im Anschluss an seine Einreise
in die Schweiz am 2. August 2016, bei der Beschwerdeführerin wohnhaft ist
und das Paar nun seit über 6 ½ Jahren hier einen gemeinsamen Haushalt führt. Aus
der Beziehung zwischen B.___ und der Beschwerdeführerin sind eine Tochter (geb.
2013) und ein Sohn (geb. 2020) hervorgegangen, die von B.___ anerkannt sind und
für welche beide Elternteile gemeinsam die elterliche Sorge ausüben.
Kindsmutter und Kindsvater nehmen wechselseitig Verantwortung für das
Familienleben wahr: Der Kindsvater ist die Hauptbezugsperson in der Erziehung und
Betreuung der beiden Kinder im Kleinkind- bzw. Primarschulalter, während die
Kindsmutter das Erwerbseinkommen für den Familienunterhalt beisteuert und sich
ergänzend um die Kindererziehung und betreuung kümmert. Unter Berücksichtigung
dieser konkreten Umstände ist von einer genügend nahen, echten und seit Langem
tatsächlich gelebten eheähnlichen Beziehung auszugehen, welche als gefestigtes,
anerkennungsfähiges Konkubinat zu werten ist und in den Schutzbereich von Art.
8 Ziff. 1 EMRK fällt. Dass das Paar  im Sinne einer rein formell-rechtlichen
Betrachtungsweise  in der Schweiz als ledig gilt (so die Argumentation der
Vorinstanz, vgl. insbesondere I-AS 235), kann nicht entscheidend sein und lässt
insbesondere unberücksichtigt, dass es vorliegend nicht nur um die gelebte
Beziehung unter Konkubinatspartnern, sondern auch um die Vater-Kind-Beziehung (umgekehrter
Familiennachzug) geht, die mit Blick auf das Kindswohl besonders schützenswert
ist.

3.5 Zusammenfassend kann festgehalten
werden, dass vorliegend der Schutzbereich von Art. 8 Ziff. 1 EMRK (Schutz des
Familienlebens) eröffnet ist und sich gestützt auf diese Bestimmung grundsätzlich
ein Anspruch auf Familiennachzug ergibt. Die Vor­instanz ist folglich zu
Unrecht auf das Familiennachzugsgesuch der Beschwerdeführerin zugunsten von B.___
nicht eingetreten. Der angefochtene Entscheid vom 8. März 2022 ist deshalb
aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird in einem
neuen Entscheid umfassend zu prüfen haben, ob der Familiennachzug zu gewähren ist
oder ob sich die Verweigerung des Familiennachzugs allenfalls gestützt auf Art.
8 Ziff. 2 EMRK (bzw. Art. 13 BV in Verbindung mit Art. 36 BV) rechtfertigt
(vgl. auch BGE 130 II 281 E. 4.1).

III.

1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens
sind die Gerichtskosten von der Staatskasse zu tragen.

2. Der Beschwerdeführerin, vertreten
durch Rechtsanwältin Lena Weissinger, ist vom Kanton Solothurn eine
Parteientschädigung zuzusprechen, die gestützt auf die eingereichte Honorarnote
vom 26. Mai 2022, welche zu keinen Bemerkungen Anlass gibt, auf total CHF 1'830.90
(Auslagen: 8,25 Stunden zu je CHF 220.00; Auslagen: 15.90; MWST wird keine
geltend gemacht) festzusetzen ist und die Aufwendungen des vorinstanzlichen
Verfahrens beinhalten.

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde von A.___wird
gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist.

2.Die Verfügung des Departements des
Innern vom 8. März 2022 wird aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zur
Beurteilung im Sinne der Erwägungen zurückgewiesen.

3.Der Kanton Solothurn hat die Kosten des
Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu tragen.

4.Der Kanton Solothurn hat der
Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwältin Lena Weissinger, eine
Parteientschädigung von CHF 1'830.90 auszurichten.

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht
werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe
bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die
Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der
Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters
zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des
Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Der Vizepräsident                                                             Der
Gerichtsschreiber

Müller                                                                                Schaad