so_gerichte · STBER.2017.27 · 2017-10-19 · de
schwere Körperverletzung, Widerhandlung gegen das BetmG

Art. 130 lit. b, 131 Abs. 1 und 3, 141 Abs. 5, 409 StPO. Verspätete Sicherstellung einer erkennbar notwendigen Verteidigung. Ein rechtsmedizinisches Gutachten, das eingeholt wurde, bevor die erkennbar notwendige Verteidigung bestellt worden ist, ist unverwertbar, wenn die beschuldigte Person nicht ausdrücklich auf eine Wiederholung der Beweiserhebung verzichtet. Die Unverwertbarkeit des erstellten Gutachtens hat nicht einen Freispruch der beschuldigten Person mangels Beweisen zur Folge, sondern das ungültige Beweismittel ist durch ein gültiges zu ersetzen.

SOG 2017 Nr. 9

Sachverhalt:

Aufgrund einer ärztlichen
Verdachtsmeldung wegen Kindsmisshandlung (Schütteltrauma) eröffnete die
Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn am 26. August 2013 eine
Strafuntersuchung wegen schwerer Körperverletzung im Sinne von Art. 122 StGB
gegen die Kindsmutter und den Kindsvater.Es folgten diverse
Beweismassnahmen, insbesondere ordnete die Staatsanwaltschaft ein
fachärztliches Gutachten betreffend die Verletzungen von A.___, deren
Entstehung sowie allfällige frühere Verletzungen an. Am 4. Dezember 2013 wurde
dem Beschuldigten das Gutachten zugestellt und ihm erstmals Frist angesetzt, um
einen Vorschlag für einen amtlichen Verteidiger zu unterbreiten. Ab dem 29.
Januar 2014 war der Beschuldigte amtlich verteidigt. Die Staatsanwaltschaft
stellte nach weiteren Beweiserhebungen die Strafuntersuchung gegen die
beschuldigte Kindsmutter ein, während sie gegen den Beschuldigten am 20. Juli
2016 Anklage wegen schwerer Körperverletzung und weiterer Delikte erhob.

Die Vorinstanz sprach den Beschuldigten
am 25. Januar 2017 vom Vorwurf der schweren Körperverletzung mangels Beweisen
frei. Gegen dieses Urteil erhob die Staatsanwaltschaft Berufung, der
Beschuldigte und die Privatklägerin A.___ Anschlussberufung.

Das Obergericht kommt zum Schluss, dass
das rechtsmedizinische Gutachten als unverwertbares Beweismittel aus den
Strafakten zu entfernen, bis zum rechtskräftigenAbschluss des Verfahrens unter
separatem Verschluss zu halten und danach zu vernichten ist. Es kassiert die
angefochtenen Punkte des erstinstanzlichen Urteils und weist die Sache an die
Vorinstanz zurück mit der Weisung, ein neues rechtsmedizinisches Gutachten
unter Wahrung der Verteidigungs- und Teilnahmerechte der Parteien in Auftrag zu
geben und eine neue Hauptverhandlung durchzuführen.

Aus den Erwägungen:

3.1 Gemäss Art. 130 lit. b StPO muss die
beschuldigte Person verteidigt werden, wenn ihr eine Freiheitsstrafe von mehr
als einem Jahr oder eine freiheitsentziehende Massnahme droht. Gegen den
Beschuldigten wurde am 26. August 2013 ein Strafverfahren wegen schwerer
Körperverletzung im Sinne von Art. 122 StGB eröffnet; ein Delikt, das als Sanktion
eine Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder eine Geldstrafe nicht unter 180
Tagessätzen vorsieht. Massgebend ist nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung und in ausdrücklicher Abweichung von jener des EGMR indes nicht
die abstrakte Strafdrohung der anwendbaren Strafnorm, sondern die konkret
drohende Strafe (Niklaus Ruckstuhl in: Marcel Alexander Niggli/Marianne
Heer/Hans Wiprächtiger [Hrsg.]: Basler Kommentar, Schweizerische
Strafprozessordnung. 2. Aufl., Basel 2014, nachfolgend zitiert «BSK StPO», Art.
130 StPO N 18; Viktor Lieber in: Andreas Donatsch/Thomas Hansjakob/Viktor
Lieber [Hrsg.]: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl.,
Zürich 2014, nachfolgend zitiert «StPO Komm.», Art. 130 StPO N 16, jeweils mit
Hinweis auf BGE 120 Ia 43 E. 2b, Pr 92 [2003] Nr. 23). Die Staatsanwaltschaft
beantragte im vorliegenden Fall im erstinstanzlichen Verfahren eine
Freiheitsstrafe von 24 Monaten. Die der Staatsanwaltschaft zugestellte
Verdachtsmeldung betreffend Kindesmisshandlung/Schütteltrauma vom 26. August
2013 spricht von einem dringenden Verdacht auf eine grobe äussere
Gewalteinwirkung, von Blutungen im Schädelinnern eines drei Wochen alten
Säuglings, die als lebensgefährlich zu betrachten seien, sowie von einem
erforderlichen Aufenthalt des Säuglings auf der Neugeborenen-Intensivstation.
Es war damit bereits zu Beginn des Strafverfahrens eine Freiheitsstrafe von
mehr als einem Jahr konkret zu erwarten. Es lag demnach ein Fall notwendiger
Verteidigung im Sinne von Art. 130 lit. b StPO vor. Die Einsetzung von Advokat
E.___ als amtlicher Verteidiger erfolgte indes erst am 29. Januar 2014. Es
wurde demnach der gesetzlichen Vorgabe von Art. 131 Abs. 1 StPO (Sicherstellung
der notwendigen Verteidigung), unverzüglich eine Verteidigung zu bestellen,
nicht Folge geleistet, und es wurden, obwohl die Verteidigung erkennbar
notwendig gewesen wäre, im Sinne von Art. 131 Abs. 3 StPO Beweise erhoben,
bevor eine Verteidigung bestellt worden war; das gilt insbesondere für das
rechtsmedizinische Gutachten, welches am 12. September 2013 in Auftrag gegeben
und der Staatsanwaltschaft am 2. Dezember 2013 zugestellt wurde. Es ist zudem
unbestritten, dass der Beschuldigte in Bezug auf das Gutachten nie explizit auf
die Wiederholung der Beweiserhebung verzichtet hat. Die Vorinstanz hat sich
schliesslich auch mit der Frage auseinandergesetzt, ob ein impliziter Verzicht
auf eine Wiederholung der Beweiserhebung angenommen werden könne, und dies zu
Recht verneint. Es trifft zwar zu, dass der amtliche Verteidiger des
Beschuldigten trotz entsprechender Aufforderung durch die Staatsanwaltschaft
davon absah, im Stadium der Strafuntersuchung eine (inhaltliche) Stellungnahme
zum erstellten Gutachten abzugeben. Daraus kann aber nicht ein Verzicht auf die
Wiederholung der entsprechenden Beweiserhebung abgeleitet werden. Ein
stillschweigender Verzicht wird denn auch mit Hinweis auf den
nemo-tenetur-Grundsatz (Art. 113 StPO) von der Lehre abgelehnt (vgl. Niklaus
Ruckstuhl in: BSK StPO, Art. 131 StPO N 13 mit einlässlicher Begründung in FN
28, sowie Viktor Lieber in: StPO Komm., Art. 131 StPO N 15). Verlangt wird
vielmehr, dass der Verteidigung Frist gesetzt wird, ob sie die Wiederholung der
Beweiserhebung verlangt oder darauf verzichtet. Das rechtsmedizinische
Gutachten vom 25. November 2013 ist somit als ungültiges Beweismittel nach Art.
131 Abs. 3 StPO zu qualifizieren.

3.2Art. 141 StPO regelt die Verwertbarkeit
rechtswidrig erlangter Beweise. Für Beweise, die durch verbotene
Beweiserhebungsmethoden im Sinne von Art. 140 StPO erlangt werden, sieht Art.
141 Abs. 1 Satz 1 StPO ein absolutes Beweisverwertungsverbot vor. Dasselbe
gilt, wenn das Gesetz selbst einen Beweis als unverwertbar bezeichnet (Art. 141
Abs. 1 Satz 2 StPO). Sie sind nach dem Gesetzeswortlaut«in keinem Falle verwertbar».Für
eine Interessenabwägung bleibt demnach kein Raum. Beweise, die Strafbehörden in
strafbarer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben
haben, dürfen nach Art. 141 Abs. 2 StPO grundsätzlich nicht verwertet werden,
es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten
unerlässlich (sog. relatives Beweisverwertungsverbot). Beweise, bei deren
Erhebung lediglich Ordnungsvorschriften verletzt wurden, sind dagegen gemäss
Art. 141 Abs. 3 StPO verwertbar. Zur Abgrenzung der zwei letztgenannten
Kategorien hält das Bundesgericht Folgendes fest (6B_287/2016 vom 13.2.2017 E.
2.3.2 mit Hinweis auf BGE 139 IV 128 S. 1.6 S. 134):«Ob im Einzelfall eine Gültigkeits- oder eine
Ordnungsvorschrift vorliegt, bestimmt sich (sofern das Gesetz die Norm nicht
selbst als Gültigkeitsvorschrift bezeichnet) primär nach dem Schutzzweck der
Norm: Hat die Verfahrensvorschrift für die Wahrung der zu schützenden
Interessen der betreffenden Person eine derart erhebliche Bedeutung, dass sie
ihr Ziel nur erreichen kann, wenn bei Nichtbeachtung die Verfahrenshandlung
ungültig ist, liegt eine Gültigkeitsvorschrift vor.»

Art. 131 Abs. 3
StPO statuiert die Ungültigkeit (bzw. die Gültigkeit im Ausnahmefall der hier
nicht vorliegenden Verzichtserklärung [«nur
gültig, wenn»]),ohne aber das erhobene Beweismittel als unverwertbar zu bezeichnen (dies im
Unterschied zum französischen Gesetzeswortlaut,vgl. hierzu der publizierte Entscheid BGE 141 IV 289 E.
2.3).Wird nicht
allein auf den deutschen Wortlaut abgestellt, sondern werden auch die
Materialien beigezogen (so die Botschaft: BBl 2006 1179, welche eine
Unverwertbarkeit statuiert), so ist vom gesetzgeberischen Wille auszugehen,
dass die Nichtbeachtung einer notwendigen Verteidigung zurUnverwertbarkeitder Beweiserhebung führt (Niklaus Ruckstuhl in: BSK StPO, Art. 131 StPO N 17
auch mit einlässlicher Darstellung der parlamentarischen Beratungen, die
ebenfalls für eine Unverwertbarkeit sprechen). Diese Auffassung wird auch von
Viktor Lieber geteilt (in: StPO Komm., Art. 131 StPO N 8): Die verspätete
Sicherstellung der erkennbar notwendigen Verteidigung habe zur Folge, dass die
Beweiserhebung ungültig sei, was bedeute, dass das so gewonnene Beweismittelnicht
verwertetwerden dürfe. Eine zusätzliche Interessenabwägung habe
auszubleiben. Es ist demnach in Bezug auf das rechtsmedizinische Gutachten von
einer im Sinne von Art. 131 Abs. 3 StPO ungültigen Beweiserhebung auszugehen,
wobei hier die Ungültigkeit mit einer strikten (absoluten) Unverwertbarkeit
gleichzusetzen ist. Diese Rechtsfolge wird denn auch von der Berufungsklägerin
im Rechtsmittelverfahren nicht mehr bestritten.

3.3 Das rechtsmedizinische Gutachten vom
25. November 2013 ist als ungültiges bzw. unverwertbares Beweismittel in
Anwendung von Art. 141 Abs. 5 StPO aus den Strafakten zu entfernen, bis zum
rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens unter separatem Verschluss zu halten
und danach zu vernichten (Viktor Lieber in: StPO Komm., Art. 131 StPO N 17;
Niklaus Ruckstuhl in: BSK StPO, Art. 131 StPO N 6b).

3.4 In der
staatsanwaltschaftlichen Schlusseinvernahme wurden dem Beschuldigten
spezifische Erkenntnisse aus dem nicht verwertbaren Gutachten vorgehalten. Die
hierauf erfolgten Aussagen des Beschuldigten unterliegen ebenfalls einem
Verwertungsverbot.

4. Die Berufungsklägerin rügt eine
Verletzung des Wahrheitsprinzips und der strafprozessualen Untersuchungsmaxime.
Erkenne das Gericht anlässlich der Urteilsberatung, dass der Fall noch nicht
spruchreif sei, so habe das Gericht gestützt auf Art. 349 StPO die Beweise
zu ergänzen und die Parteiverhandlungen wieder aufzunehmen. Es sei im
vorliegenden Fall offensichtlich, dass der Fall ohne ein rechtsmedizinisches
Gutachten nicht spruchreif sei. Eine Begutachtung könne zudem im jetzigen
Zeitpunkt ohne Probleme wiederholt werden, da das bereits erstellte Gutachten
auf den zur Verfügung stehenden Akten beruhe. Dieser Auffassung ist
beizupflichten. Die Unverwertbarkeit des bereits erstellten rechtsmedizinischen
Gutachtens hat entgegen der Vorinstanz nicht einen Freispruch des Beschuldigten
vom Vorhalt der schweren Körperverletzung mangels Beweisen zur Folge. Es ist
vielmehr das ungültige Beweismittel durch ein gültiges zu ersetzen (Niklaus
Ruckstuhl in: BSK StPO I, Art. 131 StPO N 16), d.h. es ist nun unter Wahrung
der Verteidigungs- und Teilnahmerechte der Parteien erneut ein
rechtmedizinisches Gutachten einzuholen. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen,
dass die Berufungsklägerin (neben dem bisherigen Fragekatalog) bereits mit der
Berufungserklärung vom 20. März 2017 konkrete weitere Fragen formuliert hat.

5. Zu entscheiden ist, ob die Sache an
die Vorinstanz zurückzuweisen ist, mit der Anweisung, den erforderlichen Beweis
(Einholung eines Gutachtens) zu erheben, oder ob das das Berufungsgericht als
Rechtsmittelinstanz selbst diese Beweiserhebung durchführen kann. Weist das
erstinstanzliche Verfahren wesentliche Mängel auf, die im Berufungsverfahren
nicht geheilt werden können, so hebt das Berufungsgericht das angefochtene
Urteil auf und weist die Sache zur Durchführung einer neuen Hauptverhandlung
und zur Fällung eines neuen Urteils an das erstinstanzliche Gericht zurück
(Art. 409 Abs. 1 StPO).

Die Beweiserhebung ohne gehörige
Verteidigung im Falle einer notwendigen Verteidigung stellt einen schwer
wiegenden Verfahrensmangel dar. Die Vorinstanz erkannte zwar diesen Mangel und
verwertete deswegen das Gutachten nicht. Trotz lückenhafter Beweiserhebung sah
sie aber davon ab, ein neues Gutachten einzuholen. Der Umstand, dass das
Berufungsgericht die Abnahme von weiteren Beweisen für notwendig hält, führt
nicht automatisch zur Anwendung von Art. 409 StPO (Luzius Eugster in: BSK StPO,
Art. 409 StPO N 1). Dem Gutachten kommt indes für das vorliegende
Beweisverfahren ausschlaggebende Bedeutung zu. Würde dieses vom Obergericht als
Berufungsinstanz eingeholt werden, würde es im kantonalen Verfahren lediglich
von einer Instanz überprüft werden und den Parteien ginge eine Instanz
verloren. Ebenso würde der Grundsatz, wonach das Beweisverfahren im
Berufungsverfahren nur punktuell zu ergänzen sei (Markus Hug/Alexandra
Scheidegger in: StPO Komm., Art. 409 StPO N 7), unterlaufen. In Anwendung von
Art. 409 Abs. 1 StPO sind deshalb die Ziffern 1, 3, 4, 6, 7 und 9 des
erstinstanzlichen Urteils vom 25. Januar 2017 aufzuheben und die Akten sind zur
neuen Beurteilung der kassierten Punkte an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese
hat ein neues rechtsmedizinisches Gutachten unter Wahrung der Verteidigungs-
und Teilnahmerechte der Parteien in Auftrag zu geben und eine neue
Hauptverhandlung durchzuführen.

Obergericht Strafkammer,
Beschluss vom 19. Oktober 2017 (STBER.2017.27)