so_gerichte · VWBES.2016.420 · 2015-06-30 · de
Baubewilligung (Öffnungszeiten)

§§ 9 Abs. 1, 19 Abs. 1 und 106 Abs.1 WAG. Ein altrechtlich erteiltes Gastwirtschaftspatent, das die ordentlichen Öffnungszeiten umfasste, gilt nach dem Übergangsrecht des Wirtschafts- und Arbeitsgesetzes als Betriebsbewilligung für die neuen Regelöffnungszeiten. Die verlängerten Öffnungszeiten nach neuem Recht stellen - bei gleichbleibender Nutzung - keine Nutzungsausweitung dar, die als Umnutzung im Baubewilligungsverfahren zu bewilligen ist.

SOG 2017 Nr. 14

§§ 9 Abs. 1, 19 Abs. 1 und 106 Abs.1
WAG.Ein
altrechtlich erteiltes Gastwirtschaftspatent, das die ordentlichen
Öffnungszeiten umfasste, gilt nach dem Übergangsrecht des Wirtschafts- und
Arbeitsgesetzes als Betriebsbewilligung für die neuen Regelöffnungszeiten. Die
verlängerten Öffnungszeiten nach neuem Recht stellen  bei gleichbleibender
Nutzung  keine Nutzungsausweitung dar, die als Umnutzung im
Baubewilligungsverfahren zu bewilligen ist.

Sachverhalt:

Am 29. Juni 2001 wurde der Einbau eines
Restaurant-Betriebes  der B.___ Bar  im Untergeschoss des Gebäudes [...]
unter Bedingungen und Auflagen bewilligt. Die Baukommission setzte mit
Entscheid vom 30. Juni 2015 die Öffnungszeiten der B.___ Bar
folgendermassen fest: Sonntag bis Donnerstag von 7:00 Uhr bis 0:30 Uhr sowie
Freitag und Samstag von 7:00 Uhr bis 2:00 Uhr. Die mit Schreiben vom
17. Juli 2015 dagegen erhobene Beschwerde hiess das Bau- und Justizdepartement
am 27. Oktober 2016 teilweise gut. Die Verfügung der Baukommission der Stadt
Solothurn vom 30. Juni 2015 wurde aufgehoben, soweit sie die morgendliche
Öffnungszeit auf 07:00 Uhr einschränkte und die abendlichen Öffnungszeiten am
Freitag und Samstag auf 02:00 Uhr festlegte. Die Angelegenheit wurde betreffend
die abendlichen Öffnungszeiten am Freitag und Samstag an die Baukommission der
Stadt Solothurn zurückgewiesen, welche im Anschluss an weitere
Sachverhaltsabklärungen allenfalls abweichende Öffnungszeiten festzulegen
hatte. Die Öffnungszeiten der B.___ Bar wurden unter Vorbehalt der
Sachverhaltsabklärungen wie folgt festgelegt: Sonntag bis Donnerstag 05:00 
00:30 Uhr sowie Freitag und Samstag 05:00  04.00 Uhr. Dagegen erhob A.__ am 5.
September 2016 beim Verwaltungsgericht Beschwerde. Das Verwaltungsgericht
heisst die Beschwerde teilweise gut.

Aus den Erwägungen:

2. Bis am 31. Dezember 2015 standen das
Gesetz über das Gastgewerbe und den Handel mit alkoholischen Getränken
(Wirtschaftsgesetz, BGS 513.81) und die Vollzugsverordnung zum Gesetz über das
Gastgewerbe und den Handel mit alkoholischen Getränken (Wirtschaftsverordnung,
BGS 513.82) in Kraft. Gastgewerbebetriebe durften gemäss § 23 des
Wirtschaftsgesetzes von 5:00 Uhr bis 0:30 Uhr geöffnet haben
(nachfolgend alte Regelöffnungszeiten). Nachtlokalbewilligungen, mit denen
Lokale erst um 4:00 Uhr zu schliessen hatten, wurden durch den Kanton
erteilt.

Seit dem 1. Januar 2016 sind das
neue Wirtschafts- und Arbeitsgesetz (WAG, BGS 940.11) und die Verordnung zum
Wirtschafts- und Arbeitsgesetz (VWAG, BGS 940.12) in Kraft. Das bisherige
Wirtschaftsgesetz und die Wirtschaftsverordnung wurden aufgehoben. § 9 WAG
verlangt zur Führung eines Gastwirtschaftsbetriebes eine Betriebsbewilligung.
Für die Erteilung einer Betriebsbewilligung ist vorausgesetzt, dass eine
rechtskräftige Baubewilligung vorliegt (§ 11 Abs. 2 WAG).

Nach § 19 WAG dürfen
gastwirtschaftliche Betriebe neu von Sonntag bis Donnerstag von 5:00 Uhr
bis 00:30 Uhr offen halten; am Freitag und Samstag bis 4:00 Uhr
(nachfolgend: neue Regelöffnungszeiten). Die Einwohnergemeinden können nach
Massgabe der Bau- und Umweltschutzgesetzgebung im Verfahren der Nutzungsplanung
oder der Baubewilligung von den neuen Regelöffnungszeiten abweichende
Öffnungszeiten festlegen und diese entweder erweitern oder einschränken
(§ 21 Abs. 1 WAG). Sie können in besonderen Fällen auch einzelbetriebliche
Ausnahmebewilligungen von den neuen Regelöffnungszeiten erteilen (§ 21
Abs. 2 WAG).

Übergangsrechtlich wurde in § 106 Abs. 1
WAG normiert, dass altrechtliche Patente gemäss § 4 und 31 Abs. 1 des
Wirtschaftsgesetzes als Betriebsbewilligung im Sinne von § 9 Abs. 1 oder § 23
Abs. 1 weitergeführt würden. In § 106 Abs. 2 ist geregelt, die altrechtlich
erteilten Nachtlokalbewilligungen nach § 7 Abs. 1 Wirtschaftsgesetz blieben
noch während zweier Jahre seit dem Inkrafttreten gültig. Von § 19 abweichende
Öffnungszeiten stünden nachher unter dem Vorbehalt kommunaler Anordnungen
gemäss § 21. Im Übrigen blieben die gestützt auf die früheren Rechtsgrundlagen
erlassenen Verfügungen bestehen (§ 106 Abs. 4 WAG).

4.1 Mit der Baubewilligung vom 29. Juni
2001 wurde der Einbau eines Restaurant-Betriebes, dessen Kellergeschoss
ausschliesslich einer Bar (Apéro-Bar) mit «kalter Küche» diene, bewilligt. Der
Entscheid enthält keine Äusserungen über die Öffnungszeiten der Bar. Da im
Zeitpunkt dieses Entscheids noch die alten Regelöffnungszeiten galten, umfasste
die Bewilligung jedenfalls diese Zeiten. Das scheint unter den Parteien auch
unbestritten zu sein.

In Berücksichtigung der zitierten
Übergangsbestimmung von § 106 Abs. 1 WAG hat das entgegen der Annahme der Stadt
zur Folge, dass die Bar, welche unter dem früheren Recht über ein
altrechtliches Gastwirtschaftspatent verfügte, seit 1. Januar 2016 über eine
ordentliche Betriebsbewilligung nach § 9 WAG für ihren Betrieb verfügt und
während den neuen Regelöffnungszeiten ihren Betrieb geöffnet halten darf. Dafür
braucht sie keine zusätzliche Bewilligung, auch nicht für eine angebliche
Nutzungsänderung durch Verlängerung der Betriebszeit, weil die neuen
Regelöffnungszeiten am Wochenende nun bis um 4 Uhr dauern. Das Gesetz ist in diesem
Punkt klar und eindeutig.

4.2 Die Beschwerdeführerin stellt sich
auf den Standpunkt das Schreiben des Stadtbauamts vom 9. Juli 2001 sei für
sie verbindlich gewesen und habe ihr erlaubt, baupolizeilich bewilligt ihren
Betrieb jeweils bis um 4 Uhr früh offen zu halten. Ein Baugesuch war die
damalige Anfrage an das Stadtbauamt allerdings nicht. Das Schreiben des
Stadtbauamtes ist auch keine Baubewilligung. Hingegen könnte es durchaus als
Mitteilung der Baubehörde an die Gesuchstellerin betrachtet werden, dass ein
(erneutes oder abgeändertes) Baugesuch für die Verlängerung der Öffnungszeiten
gar nicht notwendig sei. In diesem Fall könnte sich die Beschwerdeführerin
jedoch, wie die Vorinstanz zu Recht festhält (Erw. 8 des angefochtenen
Entscheides), gegenüber Dritten (wie z.B. Nachbarn) nicht auf eine erhaltene
Baubewilligung berufen, da diese in das Verfahren betreffend verlängerten
Öffnungszeiten nicht involviert waren. Das ist jedoch letztlich nicht
entscheidend, wie im Folgenden zu zeigen ist (unten Erw. 4.4).

4.3 Auch gestützt auf das Übergangsrecht
in § 106 Abs. 2 WAG kann sich die Beschwerdeführerin nur bedingt auf die früher
regelmässig ausgestellte Nachtlokalbewilligung berufen. Abgesehen davon, dass
diese nur bis Ende 2017 gälte und ab 1. Januar 2018 für abweichende
(verlängerte) Öffnungszeiten jedenfalls eine Regelung der Gemeinde im Verfahren
der Nutzungsplanung oder Baubewilligung notwendig ist, stand diese alte
Nachtlokalbewilligung immer unter dem Vorbehalt der notwendigen weiteren
erforderlichen Bewilligungen, wozu insbesondere die baupolizeiliche Bewilligung
zählt. Und ein Baubewilligungsverfahren, in welchem die Öffnungszeiten der Bar
unter der Woche unter Einbezug allfälliger Einsprecher geprüft und beurteilt
wurden, fand unbestreitbar bis zur Aufforderung der Stadt im Jahr 2011, ein
entsprechendes Baugesuch einzureichen, nicht statt.

4.4 Aber sogar wenn die verlängerten
Öffnungszeiten in einem ordentlichen Baubewilligungsverfahren bewilligt worden
wären, wäre aufgrund des eidgenössischen Umweltschutzrechts, insbesondere der
Bestimmungen zum Lärmschutz, die nachträgliche Anordnung von zusätzlichen
Lärmschutzmassnahmen, nicht ausgeschlossen (vgl. auch Erw. 9 der Vorinstanz).
Sogar in diesem Fall steht die Rechtskraft der Baubewilligung geänderten oder
zusätzlichen Auflagen nicht entgegen, wobei allerdings eine
Verhältnismässigkeitsprüfung vorzunehmen ist. Dass seit Betriebsaufnahme der
Bar eine erhebliche lärmmässig relevante Änderung eingetreten ist, liegt auf
der Hand. Nicht nur wurde nachträglich eine Aussenwirtschaft errichtet, welche
zeitweise auch in den Abend- und Nachtstunden in Betrieb war, sondern es trat
mit dem Inkrafttreten des Rauchverbots in den Gastwirtschaftsbetrieben  trotz
Einrichten von Fumoirs  die Situation ein, dass sich vermehrt Raucherinnen und
Raucher und allenfalls auch ihre nichtrauchenden Begleitpersonen draussen vor
dem Eingang aufhalten und sich dort auch, mehr oder weniger lautstark,
unterhalten.

Die Baubehörde war also im Jahr 2011
nicht unbedingt befugt, ein Nutzungsänderungsgesuch für die seit einem
Jahrzehnt bestehende, unter Umständen sogar bewilligte Nutzung zu verlangen,
und sie ist es auch nicht gestützt auf das neue WAG, soweit es um die
Regelöffnungszeiten geht. Sie war aber jedenfalls berechtigt und verpflichtet,
Abklärungen hinsichtlich der Lärmemissionen vorzunehmen, zumal ja verschiedene
Klagen eingegangen waren. Und sie durfte und musste die Situation anschliessend
gestützt auf das eidgenössische Lärmschutzrecht im Baubewilligungsverfahren neu
beurteilen, wobei das Verhältnismässigkeitsgebot zu beachten war, da es sich um
einen grundsätzlich bewilligten Betrieb handelte. Wie in andern Entscheiden
schon dargelegt, ist eine Einschränkung der Betriebszeiten gerade bei
Lärmemissionen aus Gastwirtschafts- oder Unterhaltungsbetrieben eine taugliche
und manchmal die einzig mögliche nachträgliche Massnahme zur Lärmverminderung
(vgl. z.B. Verwaltungsgerichtsentscheid vom 6. Juli 2012 i.S. Kulturfabrik
Kofmehl).

5.1 Wie die Vorinstanz in ihrem
Entscheid im Weitern zu Recht festhält, sind aber die vorgenommenen
Lärmabklärungen für die sich heute unter dem neu geltenden Recht stellenden
Fragen nicht genügend, und zwar weder für eine Erweiterung der neuen
Regelöffnungszeiten unter der Woche noch für eine Einschränkung derselben
während des Wochenendes.

Die Lärmabklärungen der Baukommission
Solothurn zwischen dem 29. Juli 2012 und 1. September 2012 wurden
vorgenommen, als die B.___ Bar noch eine Aussenwirtschaft bzw. einen
Aussen-Take-away-Stand bediente. Diese existieren laut Sachverhaltsfeststellung
der beiden Vorinstanzen seit 2013 (bis zum heutigen Tag) nicht mehr.

Die Kontrollen der Stadtpolizei im
Auftrag der Baubehörde stellten am Sonntag, 29. Juli 2012, 03:25 Uhr auf dem
Friedhofplatz ca. 20 Personen fest, die sich ruhig verhielten. Am Freitag, 10.
August 2012, 00:10 Uhr wurden keine Personen draussen festgestellt, am Tag
darauf um 00:45 Uhr vier Personen, die keinen Lärm verursachten und um 04:30
keine Personen mehr. In der anschliessenden Nacht von Samstag auf Sonntag war
der Platz um 02:00 Uhr leer. In der Mittwochnacht vom 15. August 2012 wurden um
00:30 und 03:00 vier Personen festgestellt, die keinen Lärm verursachten. Am
18. August 2012 (Freitagnacht) um 04:00 Uhr wurden 6 Personen festgestellt, die
sich in normaler Lautstärke unterhielten. Aus diesen Kontrollen lässt sich
hinsichtlich des Lärms nichts lärmmässig Negatives ableiten.

Die verwertbaren Lärmmessungen der
Planteam GHS AG von Samstag 18. August 2012 bis Samstag 25. August 2012 zeigten
in den Nächten unter der Woche (Sonntagnacht bis Mittwochnacht) keinen Lärm
ausser den Stundenschlägen der Kirchenglocken oder allenfalls einer Pendule in
der Wohnung, in welcher gemessen wurde (Akten der Stadt Solothurn [AS], S.
382). In der Donnerstagnacht (Freitag, 24. August 2012) zeigte die Messung
kurze Lärmspitzen im Zeitraum zwischen etwa 00:45 und 01:30 Uhr. Erhöhter Lärm
wurde einzig in den Nächten von Freitag und Samstag gemessen (AS 383 ff.)

Am Nachtaugenschein der Baubehörde in
der Samstagnacht (Sonntag 19. August 2012) waren nach den Feststellungen der
Baubehörde zwischen 3 und 4 Uhr verschiedentlich Lärmemissionen zu vernehmen.
Einerseits hielten sich 8 Personen in der Aussenwirtschaft des Betriebs auf,
anderseits befanden sich 16 Personen auf dem Platz. Später befanden sich noch
mehr Gäste in der Aussenwirtschaft, und Lärm wurde kurz vor 4 Uhr von Gästen
eines anderen Betriebes verursacht (AS 360). In der Freitagnacht (Samstag, 25.
August 2012) waren kurz nach Mitternacht und kurz vor 2 Uhr deutliche
Lärmemissionen von z.T. wohl etwas angeheiterten Besuchern der Bar hörbar, was
wohl einer leichten Ruhestörung der Anwohner entspräche (AS 361). In der
folgenden Samstagnacht (Sonntag, 26. August 2012), befand sich die
Aussenwirtschaft nicht in Betrieb. Besonderer Lärm wurde nicht festgestellt.
Zwischen 2 und 3 Uhr kamen Leute aus andern Teilen der Stadt zur Bar, die sich
teilweise lachend und (laut) diskutierend unterhielten. Aus der Bar selber war
nichts zu vernehmen (AS 362). In der Freitagnacht (Samstag, 1. September 2012)
zwischen 00:01 und 01:45 stellte die Baubehörde verschiedentlich
Personenverkehr in der Altstadt um die Bar fest, Lärm verursachten um 01:10
einmal von ausserhalb dazukommende neue Gäste; daneben sind vorbeifahrende
Güterzüge und ein auf einem Anwohnerparkplatz parkierendes Auto deutlich
vernehmbar, ebenso Autolärm in einer ausserhalb der Altstadt gelegenen Strasse.
Insgesamt habe eine andere Bar bzw. deren Gäste deutlich mehr Lärm verursacht
als die (Gäste der) B.___ Bar (AS 363).

Aus diesen Feststellungen der Baubehörde
lässt sich für die sich heute stellenden Fragen nichts Klares ableiten.
Einerseits fehlen zuverlässige Angaben über eine allfällige Lärmbelästigung von
Anwohnern unter der Woche. An welchen Tagen (bzw. Nächten) die Bar während den
Lärmmessungen (vom 18.  25. August 2012) unter der Woche geöffnet war, ergibt
sich aus den Akten nicht. Weder die Kontrollen der Stadtpolizei noch die
Augenscheinsprotokolle der Baubehörde machen dazu Angaben. Einzig die
Lärmmessung von der Donnerstagnacht (Freitag 24. August 2012), die kurze
erhöhte Lärmspitzen zwischen 00.45 und 01.30 Uhr zeigt, gibt einen Hinweis
darauf, dass auch unter der Woche, insbesondere in der Donnerstagnacht, ein
Lärmproblem besteht. Anderseits stammten festgestellte Lärmemissionen an den
Wochenenden zum einen von Besuchern der damals noch offenen Aussenwirtschaft,
zum andern zu einem guten Teil von Besuchern einer andern Bar. Das Departement
hat deshalb zu Recht festgehalten, dass diese Abklärungen im Zeitpunkt des
Entscheides keine feste Beweislage ergaben. Dies gilt unter der neuen
Rechtslage seit dem Inkrafttreten des WAG umso mehr, ist doch heute von den
geänderten Regelöffnungszeiten auszugehen, während damals fast alle andern
Betriebe in der Stadt Solothurn keine über 2 Uhr nachts hinausdauernde
Betriebsbewilligungen hatten. Seit 2013 wird die Aussenwirtschaft
unbestrittenermassen nicht mehr betrieben, und seit 1. Januar 2016 gelten für
alle Betriebe grundsätzlich die neuen Regelöffnungszeiten, die für alle
Betriebe grundsätzlich am Wochenende ein Offenhalten bis um 4 Uhr erlauben, was
zu einem verminderten Zustrom von Besuchern in die B.___ Bar als einzig noch
geöffnetem Betrieb führen dürfte.

5.2 Das Stadtbauamt beschloss mit
Bauentscheid vom 30. Juni 2015 zudem, dass die Öffnungszeit am Morgen auf
7:00 Uhr festzulegen sei. Eine Öffnungszeit um 5:00 Uhr könnte dazu
führen, dass sich Gäste aus anderen Lokalen mit verlängerten
Nachtöffnungszeiten noch in die B.___ Bar begeben würden. Für das BJD hingegen war
nicht ersichtlich, weshalb die Beschwerdeführerin diese morgendlichen
Einschränkungen zu dulden habe, während die überwiegende Mehrheit der anderen
Bars morgens ebenso um 5:00 Uhr öffnen dürften. Die Befürchtung des
Stadtbauamts hinsichtlich der «durchfeiernden» Gäste sei vage und die verfügte
Einschränkung auch unter dem Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit nicht
statthaft.

Auch in diesem Punkt ist der Vorinstanz
Recht zu geben. Gemäss § 19 Abs. 1 WAG dürfen Gastronomiebetriebe
grundsätzlich um 5:00 Uhr öffnen. Nach der anwendbaren Übergangsbestimmung
von § 106 Abs. 1 WAG gilt diese Zeit auch für die Beschwerdeführerin (vgl. oben
Erw. 4.1), auch wenn sie davon zurzeit nicht Gebrauch macht.

Die Einwohnergemeinde der Stadt
Solothurn reichte dem BJD am 27. Juni 2016 eine Zusammenstellung der
Öffnungszeiten verschiedener Bars in Solothurn ein. Den umliegenden Bars wurden
mehrheitlich morgendliche Öffnungszeiten um 5:00 Uhr bewilligt. Es wäre
daher wohl auch mit dem Gleichbehandlungsgebot schwerlich zu vereinbaren, der
Beschwerdeführerin die ordentliche Öffnungszeit zu verwehren. Jedenfalls genügt
allein dieses Argument nicht, um eine abweichende Anordnung der Öffnungszeit
nach § 21 WAG zu rechtfertigen.

5.3 Damit erweist sich der Entscheid der
Vorinstanz als richtig, soweit er die einschränkende Verfügung der Baubehörde
der Stadt aufhebt (Ziff. 2) und die Öffnungszeiten auf Sonntag bis Donnerstag
05:00  00:30 Uhr sowie Freitag und Samstag 05:00  04:00 festsetzt (Ziff. 4).

6. Zu prüfen bleibt, ob der in Ziff. 4
der angefochtenen Verfügung enthaltene Vorbehalt und die in Ziff. 3 verfügte
Rückweisung der Angelegenheit an die Baukommission der Stadt Solothurn zur
weiteren Abklärung ebenfalls zu bestätigen sind.

6.1 Da aufgrund der geänderten
gesetzlichen Regelöffnungszeiten und den erwähnten Übergangsbestimmungen,
welche Ende 2017 auch allenfalls bewilligte längere Öffnungszeiten für
bestehende Nachtlokale dahinfallen lassen, soweit nicht eine abweichende Bau-
oder Nutzungsbewilligung der Gemeinde besteht, einerseits nicht klar ist, ob
die Beschwerdeführerin in Zukunft überhaupt noch erweiterte Öffnungszeiten
unter der Woche anstrebt, schliesst sie doch ihren Betrieb, was
gerichtsnotorisch ist (geänderte Anzeigetafel bei den Eingängen zum Betrieb),
seit 14. Februar 2017 zu den neuen Regelschliesszeiten, und anderseits die
Anforderungen für eine Bewilligung der angestrebten Schliessungszeit auch
wochentags um 04:00 Uhr mit dem neuen Gesetz klar so geregelt sind, dass in
einem ordentlichen Baubewilligungs- oder Nutzungsverfahren gestützt auf die
eidgenössischen Lärmschutzvorschriften zu befinden ist, und da zudem klar ist,
dass die vorhandenen lärmschutzrechtlichen Abklärungen nicht als
Bewilligungsgrundlage für verlängerte Öffnungszeiten genügen, wäre es mit dem
Fairnessgebot nicht vereinbar, die Gesuchstellerin in ein solches Verfahren zu
zwingen, wenn sie dieses gar nicht will. Es ist ihr deshalb Gelegenheit zu
geben, es beim getroffenen Entscheid bewenden zu lassen, wobei es ihr
selbstverständlich auch frei steht, das gleiche oder ein entsprechendes Gesuch
für verlängerte Öffnungszeiten unter der Woche (nochmals) einzureichen.

6.2 Zum andern ist auch der Baubehörde
der Stadt kein Verfahren aufzuzwingen, welches sie unter den geänderten
gesetzlichen Voraussetzungen möglicherweise gar nicht (mehr) führen will und
muss. Nach dem neuen WAG mit den neuen Regelöffnungszeiten und den geschaffenen
Übergangsbestimmungen stellen sich  neben einem zwischenzeitlich geänderten
Sachverhalt   wohl auch etwas andere Rechtsfragen.

Verwaltungsgericht, Urteil vom 22. Mai
2017 (VWBES.2016.420)