so_gerichte · VWBES.2021.253 · 2022-02-04 · de

Notfalldienstleistung bzw. Ersatzabgabe

Solothurn Verwaltungsgericht 04.02.2022 VWBES.2021.253
Soleure Verwaltungsgericht 04.02.2022 VWBES.2021.253
Soletta Verwaltungsgericht 04.02.2022 VWBES.2021.253

Notfalldienstleistung bzw. Ersatzabgabe

Verwaltungsgericht
Urteil
vom
4. Februar 2022
Es wirken mit:
Vizepräsident
Müller
Oberrichter Frey
Oberrichterin
Weber-Probst
Gerichtsschreiberin
Trutmann
In Sachen
A.___,
vertreten durch Advokatin Andrea Gysin,
Beschwerdeführer
gegen
1.
Departement des Innern,
vertreten
durch Rechtsdienst Departement des Innern,
2.
Notfalldienstkommission des Kantons
Solothurn,
Beschwerdegegnerinnen
betreffend
Notfalldienstleistung bzw.
Ersatzabgabe
zieht das
Verwaltungsgericht in
Erwägung
:
I.
1. Mit
Entscheid vom 23. Oktober 2020 verpflichtete die Notfalldienstkommission des
Kantons Solothurn A.___ ab und mit dem Jahr 2020 eine jährliche Ersatzabgabe
von CHF 7'500.00 wegen nicht geleistetem anerkannten Notfalldienst zu
bezahlen (Dispositivziffer 1).
2. Dagegen
erhob A.___ (nachfolgend Beschwerdeführer genannt), vertreten durch Advokatin
Andrea Gysin, am 10. November 2020 Beschwerde an das Departement des Innern
(Ddl) und verlangte die Aufhebung des angefochtenen Entscheids sowie die
Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Notfalldienstkommission. Eventualiter
sei der Beschwerdeführer von der Ersatzabgabe vollständig zu befreien.
Subeventualiter sei die festgesetzte Ersatzabgabe von CHF 7'500.00 (100%)
angemessen zu kürzen und zwar um mindestens 50% auf einen Betrag von höchstens
CHF 2'000.00; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
3. In
teilweiser Gutheissung der Beschwerde hob das Ddl mit Entscheid vom 24. Juni
2021 Dispositivziffer 1 des angefochtenen Entscheids auf und verpflichtete den
Beschwerdeführer ab und mit dem Jahr 2020 eine jährliche Ersatzabgabe von
CHF 4'500.00 zu bezahlen. Verfahrenskosten wurden keine festgesetzt. Der
Antrag um Bezahlung einer Parteientschädigung wurde abgewiesen.
4. Am 6. Juli
2021 liess der Beschwerdeführer, nach wie vor vertreten durch Advokatin Andrea
Gysin, Beschwerde an das Verwaltungsgericht erheben und folgende Rechtsbegehren
stellen:
1. Es seien der
Entscheid vom 24. Juni 2021 des Departements des Innern des Kantons Solothurn
sowie die Verfügung (recte: Entscheid) vom 23. Oktober 2020 der
Notfalldienstkommission des Kantons Solothurn aufzuheben und der
Beschwerdeführer von einer Ersatzabgabe vollständig zu befreien.
2.  Eventualiter
sei die Angelegenheit zur erneuten Überprüfung in Bezug auf einen
Befreiungsgrund von der Ersatzabgabe an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3.  Es sei dem
Beschwerdeführer eine angemessene Parteientschädigung für das Verfahren vor der
Vorinstanz zuzusprechen.
4.  Unter Kosten-
und Entschädigungsfolge zuzüglich MWST und Auslagen.
5. Mit
Vernehmlassung vom 12. August 2021 beantragte das Ddl mit Verweis auf die Akten
und den angefochtenen Entscheid die kostenfällige Abweisung der Beschwerde.
6. Am 30.
August 2021 verlangte auch die Notfalldienstkommission des Kantons Solothurn
die Abweisung der Beschwerde, soweit überhaupt darauf eingetreten werden könne.
7. Der
Beschwerdeführer nahm am 26. Oktober 2021 nochmals Stellung.
8. Für den
Parteistandpunkt und die Erwägungen im angefochtenen Entscheid wird
grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachfolgend
darauf einzugehen.
II.
1. Die Beschwerde
gegen den Entscheid des Ddl ist innert der Rechtsmittelfrist schriftlich und
begründet erhoben worden (§§ 67 und 68 Abs. 1 Verwaltungsrechtspflegegesetz
[VRG, BGS 124.11]). Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht
zuständige gerichtliche Beschwerdeinstanz (§ 49 Abs. 1
Gerichtsorganisationsgesetz [GO, BGS 125.12]). Der Beschwerdeführer ist als
Adressat des angefochtenen Entscheids zur Beschwerde legitimiert, auch die
übrigen Prozessvoraussetzungen sind erfüllt. Auf die Beschwerde ist
einzutreten.
2.1 Der
Beschwerdeführer bemängelt in seiner Beschwerdeschrift zunächst eine fehlende
gesetzliche Grundlage für die Erhebung der zur Diskussion stehenden
Ersatzabgabe (vgl. Rz. 10 [S. 4] der Beschwerdeschrift). Konkret macht er
geltend, in der Vollzugsverordnung zum Gesundheitsgesetz fehle in der Version,
die bis zum 31. Mai 2021 gültig gewesen und für die vorliegende
Beurteilung massgebend sei, eine Verbindlichkeitserklärung des Reglements der
Gesellschaft der Ärztinnen und Ärzte des Kantons Solothurn (GAeSO) über den
ärztlichen Notfalldienst im Kanton Solothurn (nachfolgend
Notfalldienstreglement genannt) durch den Regierungsrat. Für die Erhebung der
Ersatzabgabe bestehe somit keine gesetzliche Grundlage. Erst mit Inkrafttreten
von § 19 Abs. 4 Vollzugsverordnung zum Gesundheitsgesetz (GesV, BGS
811.12) am 1. Juni 2021 sei das Notfalldienstreglement in der Fassung vom 4.
Juni 2020 für verbindlich erklärt worden. Ferner habe der Beschwerdeführer das ältere
Reglement auf der Homepage der GAeSO zum Zeitpunkt, als die Ersatzabgabe
festgesetzt worden sei, nicht abrufen können. Erst auf entsprechende Nachfrage
habe er das ältere Reglement erhalten. Auch aus diesem Grund könne das
Notfalldienstreglement nicht als Rechtsgrundlage für die Ersatzabgabe gelten.
2.2 Die
formell-gesetzliche Grundlage für die Erhebung einer Ersatzabgabe von den von
der Notfalldienstpflicht befreiten Ärztinnen und Ärzte befindet sich in
§ 20 Abs. 2 lit. e Gesundheitsgesetz (GesG, BGS 811.11). Diese
Bestimmung, welche sich an die in
Art. 40 lit. g
Medizinalberufegesetz (MedBG, SR 811.11)
enthaltene Vorschrift zur
Mitwirkung in Notfalldiensten im Rahmen der Ausübung eines Medizinalberufes in
eigener fachlicher Verantwortung anlehnt, lautet, soweit vorliegend von
Bedeutung, wie folgt:
Die kantonalen Berufsorganisationen der Ärzte und Ärztinnen sorgen
mittels entsprechender Reglemente, die vom Regierungsrat in einer Verordnung
als verbindlich erklärt werden, für eine zweckmässige Organisation des
Notfalldienstes. Sie können die hierfür notwendigen Personendaten erheben. Sie
(die Berufsorganisationen) sind insbesondere zuständig für die Erhebung einer
Ersatzabgabe von den von der Notfalldienstpflicht befreiten Personen; diese
beträgt CHF 300.00 bis CHF 1'000.00 Franken pro Notfalldienst und maximal
CHF 15'000.00 pro Jahr. Die Höhe richtet sich nach dem Umfang der von den
Angehörigen der Berufsgruppe jährlich zu leistenden Notfalldienste (vgl. § 20
Abs. 2 lit. e GesG).
2.3 Gemäss § 19 Abs. 1 GesV können die
einzelnen Notfalldienste in Einheiten eingeteilt und nach
Dauer, Tages- oder Nachtzeit, Wochentag und weiteren Kriterien angemessen
gewichtet werden. Die Einnahmen aus der Ersatzabgabe sind zweckgebunden und
müssen für die Sicherstellung des Notfalldienstes verwendet werden. Dies
beinhaltet auch die Kosten für den administrativen Aufwand im Zusammenhang mit
der Organisation des Notfalldienstes (Abs. 2).
Das
Notfalldienstreglement der GAeSO in der Fassung vom 4. Juni 2020 wird für
verbindlich erklärt (Abs. 4, in Kraft seit 1. Juni 2021).
2.4 Auf der Homepage der GAeSO ist ein aktuelles Notfalldienstreglement
mit zwei unterschiedlichen Inkraftsetzungsdaten publiziert: Auf der ersten
Seite wird vermerkt, das Reglement trete per 1. Juli 2020 in Kraft und unter
Art. 32 des Reglements wird eine «rückwirkende» Inkraftsetzung per 1.
Februar 2021 statuiert. Die ältere Version des Notfalldienstreglements wurde
per 1. Januar 2015 in Kraft gesetzt. Sowohl die alte als auch die neue Version
des Notfalldienstreglements unterscheiden sich hinsichtlich ihrer Inhalte
indessen kaum. Beide Reglemente umschreiben im Wesentlichen
die
Rechtsgrundlagen und Zuständigkeiten, die Organisation des kantonalen
Notfalldienstes, die Notfalldienstpflicht, dessen Art und Umfang, die Befreiung
von der Ersatzabgabe, sowie das Verfahren. Das zur Anwendung gelangende
Reglement dient damit der kantonsweit rechtsgleichen Umsetzung und Organisation
des Notfalldienstes und der Erhebung einer Ersatzabgabe von den von der
Notfalldienstpflicht befreiten Ärztinnen und Ärzte. Entgegen der Auffassung des
Beschwerdeführers kommt den Reglementen aber keine Gesetzeskraft zu. Die gesetzliche
Grundlage für die Erhebung der Ersatzabgabe von den von der
Notfalldienstpflicht befreiten Ärztinnen und Ärzte befindet sich, wie unter
Ziffer II/E. 2.2 hiervor dargelegt, in § 20 Abs. 2 lit. e
Gesundheitsgesetz.
Dass weder die alte noch die neue Version
des Notfalldienstreglements am 23. Oktober 2020 – als die GAeSO die umstrittene
Ersatzabgabe festgesetzt hatte – durch den Verordnungsgeber für verbindlich
erklärt worden war, vermag nichts daran zu ändern.
2.5 Und auch soweit der Beschwerdeführer eine mangelhafte
Publikation des alten Notfalldienstreglements (in Kraft ab 1. Januar 2015) auf
der Homepage der GAeSO kritisiert, ist er nicht zu hören (vgl. Rz. 13
[S. 4] der Beschwerdeschrift). Amtliche Publikationen
von kantonalen Behörden erfolgen durch das kantonale
Amtsblatt, die amtliche Sammlung der Gesetze und Verordnungen des Kantons
Solothurn (GS), die bereinigte Sammlung der solothurnischen Erlasse (BGS) oder
durch ausserordentliche Bekanntmachungen (vgl. § 1 Gesetz über die amtlichen
Publikationsorgane [PuG, BGS 111.31]). Dass das damalige, nicht für verbindlich
erklärte Notfalldienstreglement im Sinne von § 1 PuG in einem öffentlichen
Publikationsorgan hätte publiziert werden müssen, macht der Beschwerdeführer in
seiner Beschwerdeschrift nicht geltend. Und eine Rechtsgrundlage, welche
bestimmen würde, dass der Zugriff auf das fragliche Reglement in digitaler Form
gewährleistet werden müsse, ist ebenfalls nicht ersichtlich und wird vom
Beschwerdeführer auch nicht geltend gemacht. Woraus der Beschwerdeführer seinen
Anspruch auf digitale Publikation ableitet, kann vor diesem Hintergrund nicht
nachvollzogen werden. Die GAeSO als kantonaler Berufsverband der Ärztinnen und
Ärzte täte indessen gut daran, seine Reglemente (auch) in digitaler Form zur
Verfügung zu stellen und diese nicht mit widersprüchlichen Inkraftsetzungsdaten
zu versehen. Immerhin wirbt der Berufsverband
auf seiner Homepage mit
der Interessenvertretung von doch 550 diplomierten Ärztinnen und Ärzten im
Kanton Solothurn und deren Unterstützung im beruflichen, wirtschaftlichen,
rechtlichen und sozialen Bereich
(vgl.
https://
www.gaeso.ch/
, zuletzt besucht am 28. Januar 2022).
Dass der Beschwerdeführer das damals geltende
Notfalldienstreglement erst auf entsprechende Nachfrage bei der GAeSO erhalten
hat, mag aus seiner Sicht zwar unangenehm erscheinen, ist für die hier zur
Diskussion stehende Beurteilung aber nicht von Relevanz. Auch in dieser
Hinsicht erweist sich die Beschwerde somit als unbegründet.
3.1 Sodann rügt
der Beschwerdeführer eine Verletzung des Legalitätsprinzips im Abgaberecht
(Art. 127 Abs. 1 Bundesverfassung [BV, SR 101]).
3.2 Konkret
macht er geltend, in § 20 Abs. 2 lit. e GesG werde die Bemessungsgrundlage
zur Erhebung der Ersatzabgabe nicht rechtsgenüglich umschrieben. Delegiere der
Gesetzgeber Kompetenzen zur rechtssatzmässigen Festlegung einer Abgabe, müsse
er in einer formell-gesetzlichen Grundlage zumindest den Kreis der
Abgabepflichtigen, den Gegenstand und die Bemessungsgrundlagen selber
bestimmen. Entsprechend müsse die Höhe der Abgabe in hinreichend bestimmter
Weise aus dem formellen Gesetz hervorgehen. § 20 Abs. 2 lit. e GesG gebe zwar
einen Rahmen vor (pro Notfalldienst CHF 300.00 bis CHF 1'000.00 und
maximal CHF 15'000.00 pro Jahr), allein daraus lasse sich aber die zu
bezahlende Abgabe nicht hinreichend bestimmen. Mangels hinreichender
gesetzlicher Grundlage sei die GAeSO nicht befugt, die Höhe der Ersatzabgabe in
ihrem Notfalldienstreglement festzusetzen und anzuwenden (vgl. Rz. 22 [S. 6]
der Beschwerdeschrift).
3.3 Nach Art.
127 Abs. 1 BV ist die Ausgestaltung der Steuern, namentlich der Kreis der
Steuerpflichtigen, der Gegenstand der Steuer und deren Bemessung in den
Grundzügen im Gesetz selbst zu regeln. Nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichts gelten diese Anforderungen nicht nur für Steuern, sondern für
alle Arten von Abgaben mit Ausnahme von geringen Kanzleigebühren (BGE 143 I
220, E. 5.1; 143 I 227, E. 4.2). Der Ausdruck «im Gesetz selbst»
meint das formelle Gesetz; delegiert dieses die Zuständigkeit zur Festlegung
einer Abgabe an die Exekutive, muss es zumindest in den Grundzügen die
genannten Elemente festlegen, so dass den rechtsanwendenden Behörden kein
übermässiger Spielraum verbleibt und die möglichen Abgabepflichten voraussehbar
und rechtsgleich sind (BGE 143 I 220, E. 5.1.1; 143 I 227, E. 4.2; 136 I 142,
E. 3.1). Die Rechtsprechung hat diese Anforderungen bei gewissen Arten von Kausalabgaben
gelockert: Die Anforderungen an die Bemessung der Abgabe (nicht aber an das
Abgabesubjekt und -objekt) dürfen dort herabgesetzt werden, wo das Mass der
Abgabe durch überprüfbare verfassungsrechtliche Prinzipien (Kostendeckungs- und
Äquivalenzprinzip) begrenzt wird und nicht allein der Gesetzesvorbehalt diese
Schutzfunktion erfüllt (BGE 143 I 227, E. 4.2.1; 140 I 176, E. 5.2; 135 I 130,
E. 7.2).
3.4 Neben
Gebühren und Beiträgen (Vorzugslasten) kennt das schweizerische Recht mit den
Ersatzabgaben einen dritten Typ von Kausalabgaben. Diese erfüllen eine
Ausgleichsfunktion für die Befreiung von einer Realleistungspflicht. Sie
unterstehen dem Äquivalenz-, hingegen nicht dem Kostendeckungsprinzip, denn der
Grund für die Abgabepflicht liegt nicht in allfälligen Mehrkosten des Staates,
sondern der Gleichbehandlung der Naturalleistungspflichtigen. Die Bemessung der
Ersatzabgaben bedarf in den Grundzügen einer Grundlage in einem formellen
Gesetz. Sie hat sich an den Kosten zu orientieren, die der Pflichtige aufgrund
der Pflichtbefreiung einspart (Peter Karlen, Schweizerisches Verwaltungsrecht,
Zürich/Basel/Genf 2018, S. 432).
3.5 Wie unter
Ziffer II./E. 2.2 hiervor dargelegt, befindet sich die formell-gesetzliche
Grundlage für die Erhebung der umstrittenen Ersatzabgabe in § 20 GesG. Gemäss
§ 20 Abs. 1 GesG sind
Ärztinnen und
Ärzte, Zahnärzte und Zahnärztinnen sowie Tierärzte und Tierärztinnen
verpflichtet, sich persönlich an einem regionalen Not­falldienst zu beteiligen
und diesen einwandfrei zu gewährleisten.
Für die im Kanton Solothurn
niedergelassenen und von der Notfalldienstpflicht befreiten Ärztinnen und Ärzte
beträgt die Ersatzabgabe zwischen CHF 300.00 und CHF 1'000.00 pro Not­falldienst,
maximal CHF 15'000.00 pro Jahr. Die Höhe richtet sich nach dem Umfang der
von den Angehörigen der Berufsgruppe jährlich zu leistenden Notfalldienste
(§ 20 Abs. 2 lit. e GesG). Das kantonale Gesundheitsgesetz nennt damit
sowohl das Abgabesubjekt als auch das Abgabeobjekt unmissverständlich. Es ist
zwar richtig, dass sich der Gesetzgeber nicht zur konkreten Bemessung der
Abgabe äussert. Dies­bezüglich sind die Anforderungen an die
formell-gesetzliche Grundlage jedoch her­abgesetzt, da eine Überprüfung der
Abgabe anhand des verfassungsrechtlichen Äquivalenzprinzips möglich ist. Dieses
konkretisiert das Verhältnismässigkeitsprin­zip und das Willkürverbot für den
Bereich der Kausalabgaben (Art. 5 Abs. 2 und Art. 9 BV); es bestimmt, dass
eine Abgabe nicht in einem offensichtlichen Missver­hältnis zum objektiven Wert
der Leistung stehen darf und sich in vernünftigen Grenzen halten muss (BGE 140
I 176, E. 5.2 mit Hinweisen). Der Wert der Leistung bemisst sich entweder nach
dem wirtschaftlichen Nutzen, den sie dem Betroffenen verschafft
(nutzenorientierte Betrachtung aus der Optik des Leistungsempfängers) oder nach
dem Kostenaufwand der konkreten Inanspruchnahme im Verhältnis zum gesamten
Aufwand des betreffenden Verwaltungszweigs (aufwandorientierte Betrachtung aus
der Optik des Leistungserbringers; zum Ganzen BGE 141 V 509, E. 7.1.2 mit
Hinweisen). Dass das abgaberechtliche Äquivalenzprinzip bei der Festsetzung der
Ersatzabgabe im vorliegenden Fall – im Umfang von 60% von der ursprünglichen
Ersatzabgabe – verletzt worden wäre, ist aber ebenfalls nicht ersichtlich und
wird vom Beschwerdeführer auch nicht geltend gemacht.
4.1 Eventualiter
rügt der Beschwerdeführer einen Verstoss gegen das Rechtsgleichheitsgebot von
Mann und Frau im Sinne von Art. 8 Abs. 3 BV (vgl. Rz. 27 ff. [S. 7] der
Beschwerdeschrift).
4.2 Die
Vorinstanz erwog diesbezüglich im angefochtenen Entscheid, Art. 21 des
Notfalldienstreglements halte fest, dass Ärztinnen mit Kindern bis zum
erfüllten dritten Altersjahr sowie alleinerziehende Frauen und Männer mit
Kindern bis zum 6. Altersjahr von der Pflicht zur Bezahlung einer
Ersatzabgabe befreit werden könnten. Diese Bestimmung trage dem Umstand
Rechnung, dass Kinder in ihren ersten Lebensjahren insbesondere auf die
existentielle Betreuung der Mutter angewiesen seien. Diese Verhältnisse
drängten sich aufgrund der biologischen Veranlagung auf. Folglich verstosse
Art. 21 des Notfalldienstreglements nicht gegen das Rechtsgleichheitsgebot.
Aufgrund des Arbeitspensums des Beschwerdeführers liege der Schluss nahe, dass
sein Kind bzw. seine Kinder von deren Mutter oder Dritten betreut werden.
Überdies sei der Beschwerdeführer Frauen gleichgestellt, da Kinder in solchen
Fällen gleichermassen auf die Betreuung des alleinerziehenden Elternteils
angewiesen seien (vgl. Ziff. II/E. 7.4 [S. 5] des angefochtenen Entscheids).
4.3 Der
Beschwerdeführer bringt dagegen vor, bereits im Rahmen seiner Beschwerde vom
10. November 2021 an das Ddl habe er dargelegt, dass er am [...] 2019 Vater
geworden sei und deshalb die Ausnahmeregelung von Art. 21 des Notfallreglements
zum Tragen komme. Diese Bestimmung besage, dass Ärztinnen mit Kleinkindern bis
und mit drittes Altersjahr von der Bezahlung der Ersatzabgabe befreit werden
könnten. Gestützt auf das Rechtsgleichheitsgebot sei nicht ersichtlich, weshalb
diese Bestimmung nicht auch auf den Beschwerdeführer Anwendung finden sollte.
Die Vorinstanz habe diesbezüglich im angefochtenen Entscheid erwogen, diese
Ausnahmebestimmung trage dem Umstand Rechnung, dass Kinder in ihren ersten drei
Lebensjahren auf die existentielle Betreuung der Mutter angewiesen seien.
Abgesehen davon, dass diese Behauptung geradezu skandalös erscheine, gebe es
keine Studien, die diese Behauptung beweisen würden. Die fragliche Bestimmung
knüpfe einzig an das Alter des Kindes und nicht an die Geburt oder das
Wochenbett. Gestützt auf Art. 8 Abs. 3 BV sei somit auch einem Arzt
Rechtsgleichheit zu gewähren. Die Vorinstanz schliesse vom Arbeitspensum des
Beschwerdeführers auf eine Betreuung des Kindes durch die Mutter. Es treffe
zwar zu, dass der Beschwerdeführer in einem 100% Pensum arbeite. Die
Kindsmutter sei indessen ebenfalls erwerbstätig und übe eine Stelle in einem
70%-Pensum aus. Medizinische Notfälle fänden zu jeder Tages- und Nachtzeit
statt. Die Kindertagesstätte schliesse aber jeweils zwischen 18:00 oder 19:00
Uhr und habe auch am Wochenende nicht geöffnet. In Art. 21 des
Notfalldienstreglements würden – mit Ausnahme des Alters des Kindes – keine
weiteren Voraussetzungen aufgezählt. Aufgrund seines Arbeitspensums sei der
Beschwerdeführer von der Bezahlung einer Ersatzabgabe zu befreien. Dadurch
könne er seine Kinder mehr betreuen und seine Ehefrau entlasten. Es könne nicht
sein, dass die Betreuung des Kindes auch noch in der Freizeit vollumfänglich
seiner Ehefrau obliege.
4.4 In ihrer
Stellungnahme vom 27. August 2021 schliesst sich die Notfalldienstkommission im
Wesentlichen der Begründung der Vorinstanz an. Zum einen sei keine abstrakte
Normenkontrolle vorgesehen und zum anderen wäre der Beschwerdeführer gleich
behandelt worden wie eine Frau, wenn er alleinerziehend wäre. Es sei darauf
hinzuweisen, dass auch in diesem Fall eine allgemeine Mitwirkung und
Informationsobliegenheit gegolten hätte. Aus der Beschwerde lasse sich indessen
nicht ableiten, ob der Beschwerdeführer alleinerziehend sei oder nicht (vgl. S.
9 der Stellungnahme).
4.5 Gemäss
Art. 8 Abs. 3 Satz 1 BV sind Frau und Mann gleichberechtigt. Der
Verfassungsgeber statuiert damit ein einklagbares Verbot der Diskriminierung
nach Geschlecht, auf das sich sowohl Frauen als auch Männer berufen können. Das
Gesetz sorgt zudem für die rechtliche und tatsächliche Gleichstellung von Mann
und Frau, vor allem in Familie, Ausbildung und Arbeit (Abs. 3 Satz 2). Der
Geschlechtsunter­schied als solcher darf damit grundsätzlich weder der
Gesetzgebung noch den rechtsanwendenden Behörden Anlass zu einer rechtlich
unterschiedlichen Behand­lung geben. Die mit der biologischen
Geschlechtszugehörigkeit einhergehenden gesellschaftlichen Vorstellungen über
Rollen und Bedürfnisse dürfen nicht dazu führen, dass dem einen Geschlecht
weniger oder etwas anderes zugestanden wird als dem anderen. Die
Geschlechtszugehörigkeit ist damit vom Ansatz her kein rechtlich taugliches
Kriterium für eine Unterscheidung (vgl. BGE 129 I 265, E. 3.2, vgl. Margrith
Bigler-Eggenberger/Regula Kägi-Diener in: Bernhard Ehrenzeller et al. [Hrsg.],
Die Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, Art. 1-80, Zürich/St.
Gallen 2014, Art. 8 N 103 ff.).
4.6 Nach bundesgerichtlicher
Rechtsprechung (vgl. BGE 138 I 217 E.3.3.3; 138 I 305 E. 3.3), der sich die
Lehre angeschlossen hat, begründet die Anknüpfung an ein sensibles Merkmal die
Vermutung einer (geschlechterspezifischen) Diskriminierung und auferlegt der
verantwortlichen Trägerin von Staatsaufgaben die Begründungslast für die
getroffene Differenzierung (vgl. Bernhard Waldmann in: Bernhard Waldmann et al.
[Hrsg.], Basler Kommentar Bundesverfassung, Freiburg 2015, Art. 8 N 87 ff.
mit Verweis auf Giovanni Biaggini, Bundesverfassung, Kurzkommentar zur
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Mit Auszügen aus der
EMRK, den UNO-Pakten sowie dem BGG, Zürich 2007, Art. 8 N 22; Giovanni
Biaggini/Thomas Gächter/Regina Kiener, Staatsrecht, Zürich/St. Gallen 2011, §
28 Rz. 41; Regina Kiener/Walter Kälin, Grundrechte, Bern 2013, S. 431). Das
Bundesgericht verlangt dabei – teilweise mit unterschiedlichen Formeln – eine «besonders
qualifizierte» Rechtfertigung für solche Differenzierungen. In diesem Sinne
genügt es nicht, für die Beurteilung von sensiblen Differenzierungen auf
herrschende Wertanschauungen abzustellen, wie sie in der gesamten Rechtsordnung
zum Ausdruck kommen. Vielmehr muss im Einzelnen untersucht werden, ob die
Differenzierung «ein gewichtiges und legitimes öffentliches Interesse verfolgt,
zur Erreichung dieses Interesses geeignet und erforderlich ist und sich
gesamthaft als verhältnismässig erweist». Dieses Prüfprogramm läuft im Ergebnis
auf eine Verhältnismässigkeitsprüfung hinaus, wie sie namentlich auch in der
Rechtsprechung des EGMR zu
Art. 14 der Konvention zum
Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK
, SR 0.101)
geläufig ist (vgl. Waldmann, a.a.O., Art. 8 N 87 ff.).
4.7 Die GAeSO
ist zwar privatrechtlich organisiert. Mit Regierungsratsbeschluss vom 11.
Dezember 2012 (RRB 2012/2460) wurde der Berufsverband aber zur Erhebung von zweckgebundenen
Ersatzabgaben gemäss § 24 aGesG ermächtigt. Die GAeSO ist in dieser Hinsicht
somit Trägerin einer öffentlichen Aufgabe. Sie hat sich im Rahmen ihrer Tätigkeit
an die verfassungsmässigen Grundsätze – insbesondere das Rechtsgleichheitsgebot
– zu halten. Sowohl die alte Version als auch die neue und aktuelle Version des
Notfalldienstreglements statuieren in Art. 21, dass Ärztinnen mit Kindern bis
zum erfüllten dritten Altersjahr sowie alleinerziehende Frauen oder Männer mit
Kindern bis zum erfüllten sechsten Altersjahr auf entsprechendes Gesuch hin von
der Notfalldienstkommission von der Bezahlung der Ersatzabgabe befreit werden
können. Nach Ansicht der Vorinstanz und der Notfalldienstkommission rechtfertigt
sich eine geschlechterspezifische Ungleichbehandlung aufgrund von biologischen
Faktoren. Die Mutter sei von existentieller Bedeutung für die Betreuung des Kleinkindes.
Sofern der Beschwerdeführer alleinerziehend sei, werde er mit alleinerziehenden
Müttern gleichgestellt. Dass diese Differenzierung von Vater und Mutter bei
nicht alleinerziehenden Eltern ein gewichtiges und legitimes öffentliches
Interesse verfolgten, zur Erreichung dieses Interesses geeignet und
erforderlich wäre und sich gesamthaft als verhältnismässig erweisen würde, kann
– insbesondere mit Blick auf die Regelung bei alleinerziehenden Elternteilen –
nicht nachvollzogen werden. Diese, auf einer veralteten Weltanschauung basierenden
Unterscheidung von Vater und Mutter und deren Betreuungsqualitäten, ist in den
Erwägungen der Vorinstanzen offensichtlich nicht sachlich begründet und widerspricht
der Behandlung von alleinerziehenden Eltern und deren Kinder in den
Notfalldienstreglementen. Der Beschwerdeführer legte in seiner
Beschwerdeschrift einlässlich dar, weshalb ihm die gleichen Rechte wie einer
nicht alleinerziehenden Mutter zustehen. Ob er in den Genuss der Ausnahmeregelung
von Art. 21 des Notfalldienstreglements kommt, kann indessen aufgrund der
vorliegenden Aktenlage nicht beurteilt werden.
4.8 Nach dem
Gesagten obliegt es der Vorinstanz zu prüfen, ob die konkreten Umstände des
Einzelfalls – unter Berücksichtigung der gelebten Betreuungsanteile – Raum für
eine Ausnahme von der Erhebung der strittigen Ersatzabgabe bis zur Vollendung
des dritten Altersjahres der am 21. April 2019 geborenen Tochter des
Beschwerdeführers bieten. Das Geschlecht des Beschwerdeführers bildet keinen
tauglichen Anknüpfungspunkt für diese Beurteilung.
5.
Zusammenfassend erweist sich das Eventualbegehren des Beschwerdeführers somit
als begründet. Die Beschwerde ist somit teilweise gutzuheissen. Der
angefochtene Entscheid ist aufzuheben und im Sinne der Erwägungen zum neuen
Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.
6. Bei diesem
Ausgang haben der Kanton Solothurn und der Beschwerdeführer die Kosten des
Verfahrens vor Verwaltungsgericht, welche auf CHF 1'000.00 festzusetzen sind,
je zur Hälfte, das heisst im Umfang von je CHF 500.00 zu tragen. Ferner hat der
Kanton Solothurn dem Beschwerdeführer eine reduzierte Parteientschädigung zu
bezahlen. Die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers macht mit Kostennote vom
8. November 2021 eine Entschädigung von CHF 1'943.70 mit einem
Stundenansatz von CHF 280.00 geltend. Der genaue Stundenaufwand weist die
Rechtsvertreterin nicht aus. In ihrer Kostennote finden sich Aufwandpositionen
von drei weiteren, unabhängigen Verwaltungsgerichtsverfahren mit dem gleichen
Thema. Es ist nicht Sache des Gerichts, jede Detailposition der umfangreichen
Honorarnote zu prüfen. Für alle vier Prozesse macht die Rechtsvertreterin einen
Aufwand von 18 Stunden à CHF 280.00, Auslagen von CHF 482.50 und MWST von
CHF 425.30 geltend. Es ist augenfällig, dass drei von vier
Beschwerdeschriften der parallel laufenden Verfahren identisch sind und die
hier zur Beurteilung unterbreitete Beschwerdeschrift leicht abgeändert eingereicht
wurde. Vor diesem Hintergrund rechtfertigt es sich, für das hiesige
Verwaltungsgerichtsverfahren den Aufwand und die Auslagen auf einen Viertel,
das heisst auf 4.5 Stunden und die Auslagen auf CHF 120.60 (zuzüglich
MWST) festzusetzen. Da die Rechtsvertreterin keine Honorarvereinbarung zu den
Akten reichte, wird praxisgemäss ein Stundenansatz von CHF 260.00
entschädigt. Insgesamt ergibt dies eine Parteientschädigung von
CHF 1'390.00 (Honorar: CHF 1'170.00 CHF, Auslagen: CHF 120.60,
MWST: CHF 99.40) für das vorliegende Beschwerdeverfahren. Dem Ausgang des
Verfahrens entsprechend hat der Kanton Solothurn dem Beschwerdeführer folglich
eine Parteientschädigung von CHF 695.00 zu bezahlen. Der Beschwerdeführer ersucht
in seiner Beschwerdeschrift auch um Ausrichtung einer Parteientschädigung für
das vorinstanzliche Verfahren. Praxisgemäss wird für solche Verfahren jedoch keine
Entschädigung zugesprochen.
Demnach wird
erkannt
:
1.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird Dispositivziffer 2 des
angefochtenen Entscheids aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung im
Sinne der Erwägungen zurückgewiesen.
2.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend tragen der Kanton Solothurn und
der Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von
insgesamt CHF 1'000.00 im Umfang von je CHF 500.00.
3.
Der Kanton Solothurn hat A.___ für das Verfahren vor Verwaltungsgericht
mit CHF 695.00 zu entschädigen.
Rechtsmittel:
Gegen diesen
Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim
Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht
werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe
bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die
Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der
Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters
zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des
Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen des
Verwaltungsgerichts
Der
Vizepräsident                                                           Die
Gerichtsschreiberin
Müller                                                                               Trutmann