so_gerichte · VWBES.2019.414 · 2020-09-08 · de

Baubewilligung / Mobilfunkanlage

Solothurn Verwaltungsgericht 08.09.2020 VWBES.2019.414
Soleure Verwaltungsgericht 08.09.2020 VWBES.2019.414
Soletta Verwaltungsgericht 08.09.2020 VWBES.2019.414

Verwaltungsgericht
Urteil
vom
8. September 2020
Es wirken mit:
Präsidentin
Scherrer Reber
Oberrichter
Müller
Oberrichter Frey
Gerichtsschreiberin
Gottesman
In Sachen
1.
A.___
2.
B.___
Beschwerdeführer
gegen
1.
Bau- und Justizdepartement,
2.
Bau- und Werkkommission der
Einwohnergemeinde C.___,
3.
Swisscom (Schweiz) AG,
vertreten
durch  D.___
Beschwerdegegner
betreffend
Baubewilligung / Mobilfunkanlage
zieht das
Verwaltungsgericht in
Erwägung
:
I.
1. Am 5. Dezember
2018 stellte die Swisscom (Schweiz) AG bei der Bau- und Werkkommission (BWK) C.___
ein Baugesuch zur Errichtung einer Mobilfunkanlage auf GB [...] Nr. [...]. Die
geplante Antennenanlage von rund 5 m soll auf einem bestehenden
mehrgeschossigen Gebäude in der ein- bis zweigeschossigen Gewerbezone mit
erlaubter Wohnnutzung erstellt werden. Grundeigentümerin der Liegenschaft ist
die Einwohnergemeinde C.___.
2. Das
Baugesuch wurde in der Zeit vom 10. Januar 2019 bis 24. Januar 2019
öffentlich aufgelegt. Während der Auflagefrist gingen fünf Einsprachen, darunter
eine Sammeleinsprache von 274 Personen, ein.
3. Die Bau-
und Werkkommission C.___ erteilte mit Entscheid vom 24. April 2019 keine
Baubewilligung (Ziff. 2). Zur Begründung wurde ausgeführt, das Gebäude, auf
welchem die Antenne stehe, sei zu hoch für die entsprechende Zone und daher
nicht zonenkonform. Durch die Antenne auf dem Dach werde das bestehende, nicht
zonenkonforme Gebäude zusätzlich verändert und die Situation verschlechtert,
sodass die Immissionen des Gebäudes auf die Nachbarschaft zunähmen (Ideelle,
Sicht). Es wurde auf § 34
ter
Planungs- und Baugesetz (PBG, BGS 711.1)
verwiesen. Die Einsprachen wurden allerdings mehrheitlich abgewiesen (Ziff. 1).
4. Gegen diesen
Entscheid erhob B.___ mit Eingabe vom 2. Mai 2019 Beschwerde beim Bau- und
Justizdepartement (nachfolgend BJD) und beantragte, die örtliche Baubehörde sei
anzuweisen, das Baugesuch zurückzuweisen. Es sei ihr zu untersagen, einen
Entscheid zu dem unvollständig eingereichten Baugesuch zu treffen.
5. A.___ wandte
sich mit Beschwerde vom 5. Mai 2019 ebenfalls an das BJD und stellte
folgende Rechtsbegehren:
1.
Es sei festzustellen, dass die Bau- und Werkkommission das rechtliche
Gehör der Einsprecher verletzt hat.
2.
Es sei festzustellen, dass Ziffer 1 des Entscheides der Bau- und Werkkommission
von C.___ vom 24. April 2019 keinerlei Rechtswirkungen auf die
«mehrheitlich abgelehnten Einsprachen» haben kann.
3.
Es sei festzustellen, dass der vom Gemeinderat mit der Swisscom
abgeschlossene Mietvertrag rechtswidrig abgeschlossen wurde und dementsprechend
gar kein Baugesuchsverfahren hätte stattfinden dürfen.
6. Mit
Beschwerde vom 6. Mai 2019 gelangte schliesslich die Swisscom (Schweiz) AG
an das BJD und beantragte, die Verfügung der Baubehörde C.___ sei aufzuheben
und ihr die Baubewilligung zu erteilen. Eventualiter sei das
Beschwerdeverfahren bis zum Abschluss der Ortsplanungsrevision zu sistieren, alles
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
7. Mit
separaten Eingaben vom 23. Juni 2019 forderten A.___ und B.___ die
Sistierung des Beschwerdeverfahrens vor dem BJD.
8. Nach
Durchführung eines Schriftenwechsels erliess das BJD am 8. November 2019 folgende
Verfügung:
1.
Die Beschwerde der Swisscom (Schweiz) AG wird gutgeheissen und der
Entscheid der Bau- und Werkkommission C.___ vom 24 April 2019 aufgehoben.
2.
Auf die Beschwerde von B.___ wird nicht eingetreten.
3.
Auf die Beschwerde von A.___ wird nicht eingetreten.
4.
Die Baubewilligung für den Neubau einer Antennenanlage auf der
Liegenschaft [...], GB C.___ Nr. [...] wird gemäss den Baueingaben der Swisscom
(Schweiz) AG vom 5. Dezember 2018 mit folgenden Auflagen erteilt:
[…]
5.
B.___ hat einen Verfahrenskostenanteil von Fr. 500.00 zu bezahlen. […]
6.
A.___ hat einen Verfahrenskostenanteil von Fr. 500.00 zu bezahlen. […]
7.
Eine Parteientschädigung wird nicht ausgerichtet.
9. Dagegen
erhoben A.___ und B.___ (nachfolgend Beschwerdeführer 1 und 2 genannt) mit
separaten Eingaben vom 21. November 2019 Beschwerde beim
Verwaltungsgericht und beantragten jeweils, der Beschwerde sei die
aufschiebende Wirkung zu erteilen, die Verfügung des BJD vom 8. November
2019 sei aufzuheben und die von ihnen in ihren Beschwerden an das BJD
gestellten Rechtsbegehren seien gutzuheissen.
10. Mit
Vernehmlassung vom 3. Dezember 2019 beantragte das BJD, es sei den
Beschwerden keine aufschiebende Wirkung zu erteilen, die Beschwerden seien
abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei, unter Kostenfolge für die
Beschwerdeführer.
11. Die
Swisscom (Schweiz) AG beantragte mit Stellungnahme vom 9. Dezember 2019,
den beiden Beschwerden sei keine aufschiebende Wirkung zu erteilen und die
Beschwerden seien abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei, unter Kostenfolge
zu Lasten der Beschwerdeführer.
12. Mit
verfahrensleitender Verfügung vom 10. Dezember 2019 wurde den Beschwerden
keine aufschiebende Wirkung erteilt.
13. Der
Beschwerdeführer 2 äusserte sich mit Eingabe vom 13. Dezember 2019 erneut in
der Sache.
14. Die Bau-
und Werkkommission C.___ verzichtete mit Eingabe vom 11. Dezember 2019 auf
eine Stellungnahme und verwies auf ihren Entscheid vom 24. April 2019 und
ihre Stellungnahme an das BJD vom 6. Juli 2019.
15. Der Beschwerdeführer
2 liess sich mit Eingabe vom 23. Februar 2020 erneut vernehmen
16. Der
Beschwerdeführer 1 äusserte sich mit Stellungnahme vom 7. März 2020
nochmals in der Sache und stellte diverse Beweisanträge.
17. Die
Swisscom (Schweiz) AG teilte am 20. März 2020 mit, dass auf weitere Ausführungen
verzichtet werde.
18. Der
Beschwerdeführer 2 äusserte sich mit Eingabe vom 23. März 2020 dahingehend,
dass er sich den Beweisanträgen des Beschwerdeführers 1 anschliesse.
19. Der
Beschwerdeführer 1 nahm am 29. März 2020 erneut Stellung.
20. Auf die
Ausführungen der Parteien wird, soweit für die Entscheidfindung wesentlich, im
Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
II.
1.1 Die
Beschwerde ist frist- und formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges
Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49
Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Die Beschwerdeführer sind durch
den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Soweit
die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und seitens des
Beschwerdeführers 2 zudem die Rückweisung an die Baubehörde verlangt wird,
ist auf die Beschwerden einzutreten.
1.2 Der
Beschwerdeführer 1 verlangt einerseits die Aufhebung des angefochtenen
Entscheids und wiederholt andererseits die drei Feststellungsanträge, welche er
schon vor der Vorinstanz gestellt hat. Voraussetzung eines
Feststellungsbegehrens ist das Vorliegen eines Feststellungsinteresses. An
diesem fehlt es namentlich, wenn der Beschwerdeführer bereits Rechtsschutz
durch ein Leistungs- oder Gestaltungsbegehren erlangen könnte (Paul Oberhammer,
in: Karl Spühler et al. [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung,
Basel 2010, Art. 88 ZPO N 9/17). Bei Gutheissung der Beschwerde wird der
vorinstanzliche Entscheid aufgehoben und die Baubewilligung verliert ihre
Gültigkeit. Mit Blick auf die beantragte Aufhebung des vorinstanzlichen
Entscheides ist nicht ersichtlich, welchen zusätzlichen Nutzen die beantragten
Feststellungen bringen könnten. Entsprechend ist auf die drei
Feststellungsbegehren des Beschwerdeführers 1 nicht einzutreten. Die
Überlegungen des Beschwerdeführers 1 bleiben indes nicht ungehört. Auf die Beschwerdebegründung
und die darin vorgebrachte Kritik am vorinstanzlichen Entscheid wird nachfolgend
einzugehen sein.
2. Die
Beschwerdeführer beantragen die Befragung dreier Zeugen. Gemäss § 52 Abs. 1
Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRG, BGS 124.11) sind die Verwaltungsge­richtsbehörden
nicht an die Beweisanträge der Parteien gebunden. Sie können von Amtes wegen
Beweiserhebungen anordnen. Vorliegend geht der Sachverhalt genügend klar aus
den Akten hervor. Es ist nicht ersichtlich, welche zusätzlichen Erkenntnisse,
die nicht bereits Eingang in Rechtsschriften und Akten gefunden haben, aus den
Zeugenbefragungen hervorgehen könnten. Vom entsprechenden Beweisantrag kann
somit in antizipierter Beweiswürdigung ohne Verletzung des rechtlichen Gehörs
abgesehen werden (vgl. BGE 136 I 229 E. 5.3 mit Hinweisen). Aus dem gleichen
Grund erübrigt es sich auch, die von den Beschwerdeführern beantragten weiteren
Beweise abzunehmen. Die Angelegenheit ist hinreichend aktenkundig.
3. Die
Beschwerdeführer rügen in formeller Hinsicht eine Verletzung des rechtlichen
Gehörs durch die kommunale Baubehörde. Der Beschwerdeführer 1 bringt vor, die
Einsprecher seien weder von der Möglichkeit zur Stellungnahme seitens der
Swisscom (Schweiz) AG (Schreiben vom 31. Januar 2019) noch von der
erfolgten Stellungnahme vom 25. Februar 2019 in Kenntnis gesetzt worden.
Aus der Begründung des erstinstanzlichen Entscheides gehe zudem nicht hervor,
welche Einsprachen aus welchen Gründen abgewiesen worden seien. Diese Gehörsver­letzungen
würden seitens der Swisscom (Schweiz) AG nicht bestritten. Jedenfalls sei den
Einsprechern, deren Einsprachen mehrheitlich abgelehnt worden seien, das Recht
genommen worden, gegen den Entscheid der kommunalen Baubehörde beim BJD
Beschwerde führen zu können. Der Beschwerdeführer 2 moniert, ihm sei im Rahmen
der Einsprache die Einsicht in die Baugesuchsakten der Liegenschaft [...]
verweigert worden.
3.1 Der
Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV,
SR 101) dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein
persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar,
welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere
das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung
eingreifenden Entscheides zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise
beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen
gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken
oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist,
den Entscheid zu beeinflussen (BGE 133 I 270 E.3.1 S. 277). Der
verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst in den Verfahren vor
Verwaltungs- und Gerichtsbehörden auch das Recht, von den eingereichten
Stellungnahmen Kenntnis zu erhalten und sich dazu äussern zu können (sog.
Replikrecht: BGE 133 I 98 E. 2.1, BGE 138 I 154 E. 2.3.2).
3.2 Aus dem
Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV wird die Pflicht der
Behörden abgeleitet, ihre Entscheide so zu begründen, dass sie sachgerecht
angefochten werden können. Die Begründung muss daher kurz die Überlegungen
nennen, auf welche die Behörde ihren Entscheid stützt. Dagegen ist nicht
erforderlich, dass sie sich mit jeder tatsächlichen Behauptung und mit jedem
rechtlichen Einwand ausdrücklich auseinandersetzt (BGE 129 I 232 E. 3.2 S. 236;
133 III 439 E. 3.3 S. 455; 134 I 83 E. 4.1 S. 88). Nach der Rechtsprechung
haben die Einsprecher jedoch bei einer Abweisung des Baugesuchs keinen Anspruch
auf eine Auseinandersetzung mit ihren Einsprachen, weil ein Bauabschlag für sie
keine Beschwer begründet (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_205/2015 vom
29. Oktober 2015, E. 3.1. m.w.H.)
3.3 Der von
den Beschwerdeführern verlangte zweite Rechtsschriftenwechsel vor der
kommunalen Baubehörde liegt in deren Ermessen. Das
Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRG, BGS 124.11) sieht einen solchen nur im
Beschwerdeverfahren, und soweit er nötig ist, vor (§ 34 Abs. 2 VRG). Da die
örtliche Baubehörde die Baubewilligung verweigerte, ist nicht zu beanstanden,
dass die Beschwerdeführer erst zusammen mit dem Entscheid der Baubehörde vom
24. April 2019 über die Stellungnahme der Swisscom (Schweiz) AG vom
25. Februar 2019 orientiert worden sind, auch wenn eine Zustellung der
Stellungnahmen an die Einsprecher in solchen Fällen zu empfehlen ist. Aus dem
gleichen Grund war es sodann nicht erforderlich, auf die Einwände der
Einsprecher detailliert einzugehen, zumal den Anliegen im Ergebnis entsprochen
worden ist. Ein solcher Entscheid begründet denn auch keine Beschwer für die
Einsprecher. Zudem wurde eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs im
Beschwerdeverfahren geheilt, da das BJD über die gleiche Kognition verfügt wie
die kommunale Baubehörde. Mit Blick darauf ist auch unproblematisch, dass dem
Beschwerdeführer 2 erst mit Schreiben der örtlichen Baubehörde vom
27. September 2019 Einsicht in die verlangten Bauakten gewährt worden ist.
Zu bedenken ist auch, dass es sich dabei nicht um die üblichen Baugesuchsakten,
sondern um die Bauakten zur streitbetroffenen Standortliegenschaft handelte. Eine
Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör liegt nicht vor.
4. Nicht zu
beanstanden ist, dass die Vorinstanz auf die Beschwerden der Beschwerdeführer mangels
Rechtsschutzinteresse nicht eingetreten ist. Die Beschwerdelegitimation im
Verfahren vor dem BJD richtet sich nach § 12 Abs. 1 VRG. Danach ist zur
Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert, wer durch eine
Verfügung oder einen Entscheid besonders berührt wird und ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Aufgrund der verweigerten
Baubewilligung durch die Baubehörde sind die Beschwerdeführer, welche sich
gegen die geplante Mobilfunkanlage zur Wehr setzen, im erstinstanzlichen
Verfahren als obsiegende Parteien zu betrachten. Entsprechend wurden die Beschwerdeführer,
wie bereits in E. 3.3 hiervor erwähnt, durch den Entscheid der Baubehörde nicht
beschwert. Die Beschwerdeführer konnten ihre Argumente vor dem BJD ohnehin in
dem von der Swisscom (Schweiz) AG angestrengten Beschwerdeverfahren in der
Rolle als Beschwerdegegner einbringen. Erst die Erteilung der Baubewilligung
durch das BJD beschwerte die Beschwerdeführer.
5. Zu
überprüfen bleibt die von der Vorinstanz erteilte Baubewilligung für den Neubau
einer Mobilfunkantennenanlage. Die Antenne wird den Dachfirst des Gebäudes an
der [...], GB C.___ Nr. [...], rund 5 m überragen. Das entsprechende Grundstück
befindet sich in der ein- bis zweigeschossigen Gewerbezone mit erlaubter
Wohnnutzung.
6. Die
Vorinstanz führte im angefochtenen Entscheid im Wesentlichen aus, Mobil­funkanlagen
seien Infrastrukturanlagen, welche die Bevölkerung mit Fernmelde­diensten
versorgten. Sie gehörten grundsätzlich in die Bauzone und seien prinzipiell
auch in allen Bauzonen zulässig, es sei denn, in einzelnen Bauzonen würden
besondere Vorschriften gelten, die z.B. den Bau einer Antenne explizit
verbieten würden. In der hier geltenden Gewerbezone mit Wohnnutzung sei dies
nicht der Fall. Mobilfunkanlagen seien aus technischen Gründen auf eine gewisse
Höhe angewiesen. Aus diesem Grund würden sie häufig auf dem Dach bestehender
Gebäude errichtet. Tatsächlich handle es sich bei der Baute, auf deren Dach die
Antenne montiert werden solle, um eine drei-, vermutlich sogar viergeschossige
zonenwidrige Baute, welche die zulässige Höhe deutlich überschreite. Dadurch
könne die Höhe des Antennenmasts allerdings verringert werden. Durch die
Antenne werde indes weder die Höhe der Baute noch deren Geschossigkeit
geändert. Durch den Antennenbau werde die Baute selbst und die bestehende
Nutzung des Gebäudes gar nicht tangiert. Vielmehr könnte die Antenne auch auf
einen Mast neben dem Gebäude erstellt werden und wäre – bei Einhaltung der
einschlägigen Bestimmungen – grundsätzlich bewilligungsfähig. Die Bestimmung
von § 34
ter
Planungs- und Baugesetz (PBG, BGS 711.1) sei hier somit
nicht anwendbar. Weiter könnten ideelle Immissionen zur Verhinderung eines Mobil­funkstandorts
im öffentlich-rechtlichen Verfahren nur vorgebracht werden, wenn eine
entsprechende gesetzliche Grundlage in der kommunalen Zonenordnung verankert
sei, was hier nicht der Fall sei. Ein Gestaltungsplan, wie vom Beschwer­deführer
2 verlangt, sei für eine Antennenanlage auf einem Dach ohne planerischen
Nutzen. Der Erlass eines Gestaltungsplans könne im Übrigen nicht dazu dienen,
das Umweltschutzrecht des Bundes auszuhebeln.
7. Soweit der
Beschwerdeführer 1 vorbringt, es liege kein Mietvertrag der Gemeinde mit der
Swisscom (Schweiz) AG als Mieterin vor, übersieht er, dass im
Baubewilligungsverfahren lediglich geprüft wird, ob dem Bauvorhaben
öffentlich-rechtliche Vorschriften entgegenstehen. Private Rechte sind dagegen
grundsätzlich auf dem Zivilrechtsweg geltend zu machen und werden durch die
Baubewilligung nicht berührt (Urteil des Bundesgerichts 1C_172/2007 vom 17.
März 2008, E. 4.4). Ohnehin wird die Swisscom (Schweiz) AG mit der Erteilung
der Baubewilligung lediglich berechtigt und nicht verpflichtet, das Bauvorhaben
zu realisieren. Vor diesem Hintergrund ist auch die vom Beschwerdeführer 2 als
Entwurf eingereichte, nicht unterzeichnete Vereinbarung zwischen der Gemeinde
und der Swisscom (Schweiz) AG, welche eine vorzeitige Auflösung des Mietvertrags
für die streitige Mobilfunkanlage zum Inhalt hat, nicht weiter von Bedeutung.
8. Die
Gewerbezone dient der Erhaltung und angemessenen Erweiterung bestehender
Gewerbebetriebe im Wohngebiet (§ 11 kommunales Zonenreglement). Der
Beschwerdeführer 2 verlangt, dass der Bau der Mobilfunkantenne der
Gestaltungsplanpflicht unterstellt wird. Funkanlagen sind nun aber, worauf in
anderem Zusammenhang noch näher einzugehen sein wird, keine Betriebe im
baurechtlichen Sinne (Verwaltungsgericht Zürich, RB 1998 Nr. 96, S. 157 ff.).
Die Überwachung und Wartung der Antenne erfordert nur eine bescheidene
Aktivität. Darin unterscheidet sie sich nicht von anderen Infrastrukturanlagen.
Der Bau der Antenne stellt weder eine bauliche Erweiterung oder
Nutzungsänderung des bestehenden Gewerbebetriebes noch eine Ansiedlung eines
neuen Gewerbebetriebes dar. Die geplante Antenne untersteht deshalb grundsätzlich
nicht der Gestaltungsplanpflicht (vgl. so schon Urteil des Verwaltungsgerichts
des Kantons Solothurn VWBES.2001.185 vom 4. Dezember 2001, E. 3).
9. Soweit die
Beschwerdeführer geltend machen, das bestehende Gebäude, auf welches die
Antenne zu stehen kommen solle, sei nicht zonenkonform, da es sich um ein
viergeschossiges und nicht wie vorgeschrieben maximal zweigeschossiges Gebäude
handle, sind sie damit nicht zu hören: Im vorliegenden Verfahren ist nicht über
die Rechtsmässigkeit des vorbestehenden Gebäudes zu befinden, auch wenn die maximale
Geschosszahl und die zulässige Gebäudehöhe überschritten sein dürfte. Bei
diesem Ergebnis ist entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer auch nicht zu beanstanden,
dass die Vorinstanz nicht weiter auf die Zonenkonformität der
Standortliegenschaft eingegangen ist. Auf die Besitzstandsgarantie ist in E. 13
hiernach noch einzugehen.
10. In
gestalterischer Hinsicht hat die Gemeinde C.___ für die im vorliegenden Fall
massgebliche Gewerbezone G(W), in welcher die geplante Antenne zu stehen kommen
soll, keine Vorgaben gemacht. Die maximal zulässige Gebäudehöhe beträgt 7.5 m (Schema
der Zonenvorschriften im Anhang des kommunalen Zonenreglements). Diese
Vorschrift ist jedoch für Antennen nicht anwendbar. Mobilfunkanlagen sind aus
funktechnischen Gründen i.d.R. darauf angewiesen, das Dach des Standortgebäudes
und der umliegenden Bauten zu überragen; insoweit besteht ein sachlicher Grund,
Mobilfunkanlagen gegenüber anderen, der kommunalen Höhenbeschränkung
unterliegenden Gebäude- und Anlagenteilen zu privilegieren (Urteil des
Bundesgerichts 1C_248/2009 vom 13. April 2010, E. 3.3.1). Funkanlagen sind, wie
bereits erwähnt, keine Bauten, Anlagen oder Betriebe im baurechtlichen Sinne
(Verwaltungsgericht Zürich, RB 1998 Nr. 96, S. 157 ff.). Die Gemeinde hat im
Zonenreglement keine eigenständige Regelung für die Maximalhöhe von Antennen
statuiert. Es kommen demnach die allgemeinen Einordnungsvorschriften zur Anwendung,
wonach sich Bauten und Anlagen typologisch in bestehende Strukturen
einzugliedern haben: Volumen, Gestaltung und Formgebung haben ästhetischen
Anforderungen zu genügen und sollen die Qualität der Umgebung fördern (§ 145
PBG; § 63 kantonale Bauverordnung, KBV, BGS 711.61). Gestützt auf
Ästhetikklauseln rechtfertigt sich in der Regel kein Bauabschlag für eine
Mobilfunkanlage. Das Aussehen solcher Anlagen kann zwar störend wirken, ist
aber technisch bedingt: Die Gestaltung ist durch die Funktion als Mobilfunkanlage
bestimmt, weshalb keine allzu hohen Anforderungen an die Ästhetik gelten dürfen
(Benjamin Wittwer: Bewilligung von Mobilfunkanlagen, Zürich etc. 2008, S. 95
f.; in diesem Sinn auch: Leitfaden Mobilfunk für Gemeinden und Städte, Hrsg:
BAFU, BAKOM, ARE, SSV, Schweiz. Gemeindeverband, Bern 2010, Ziff. 5.3.3 S. 47;
das Ganze zitiert aus: Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Solothurn
VWBES.2012.257 vom 15. Oktober 2012, E. 6 b).
11. Mobilfunkantennen
sind als Infrastrukturbauten in Bauzonen nicht generell und unabhängig von
ihrem Verwendungszweck zulässig. Auch bei ihnen wird im ordentlichen
Baubewilligungsverfahren ein Bezug zu den Zonenflächen verlangt, auf welchen
sie erstellt werden sollen (Art. 22 Abs. 2 lit. a Raumplanungsgesetz [RPG], SR
700; BGE 133 II 321 E. 4.3.1). Innerhalb der Bauzonen können sie nur als
zonenkonform betrachtet werden, soweit sie hinsichtlich Standort und
Ausgestaltung in einer unmittelbaren funktionellen Beziehung zum Ort stehen, an
dem sie errichtet werden sollen, und im Wesentlichen Bauzonenland abdecken. Die
Zonenkonformität einer Infrastrukturbaute kann unter Umständen auch bejaht
werden, wenn sie der Ausstattung der Bauzone als Ganzem und nicht nur speziell
dem in Frage stehenden Bauzonenteil dient (BGE 133 II 321 E. 4.3.2,). Zudem ist
zulässig, dass eine in der Bauzone errichtete Mobilfunksendeanlage teilweise
auch Nichtbaugebiete erfasst. Von Bundesrechts wegen besteht innerhalb der
Bauzone keine Verpflichtung zur Standortkoordination und zur Prüfung von Alternativstandorten.
Auch ist bei der Errichtung von Mobilfunkantennen innerhalb der Bauzone weder
ein Bedürfnisnachweis noch eine Interessenabwägung erforderlich. Grundsätzlich
ist es Sache des kantonalen (bzw. kommunalen) Rechts und der Nutzungsplanung
festzulegen, in welchen Zonen welche Infrastrukturbauten zulässig sind.
Gemeinden und Kantone sind daher befugt, im Rahmen ihrer bau- und
planungsrechtlichen Zuständigkeiten, Bau- und Zonenvorschriften in Bezug auf
Mobilfunksendeanlagen zu erlassen, sofern sie die bundesrechtlichen Schranken
beachten. Sie können in kantonalen Planungsmassnahmen verlangen, dass eine
solche Anlage von ihren Dimensionen und ihrer Leistungsfähigkeit her der in
reinen Wohnzonen üblichen Ausstattung entspricht, nicht dagegen, dass die
Strahlung der Anlage nur gerade die Wohnzone abdeckt, was physikalisch
unmöglich wäre. Hat eine Gemeinde keine Planungsmassnahmen für
Mobilfunkantennen erlassen, bestimmt sich deren Zonenkonformität nach den
allgemeinen Grundsätzen (Urteil des Bundesgerichts 1C_642/2013 vom
7. April 2014, E. 4.1 m.w.H.).
12. Das
Bundesgericht hat namentlich entschieden, eine Mobilfunkanlage mit drei
UMTS-Antennen mit einer äquivalenten abgestrahlten Leistung (effective radiated
power, ERP) von insgesamt 4’500 Watt ERP (2’100, 1’800 und 600 WERP) sei
durchschnittlich und gehe nicht über das hinaus, was zur üblichen Ausstattung
einer Wohnzone mit Infrastrukturanlagen gehöre, weshalb eine funktionelle
Beziehung zu ihrem Standort bejaht werden könne (Urteile 1C_245/2013 vom 10.
Dezember 2013 lit. A und E. 2.4; 1C_642/2013 vom 7. April 2014, E. 4.4).
13. Die
vorliegend geplante Mobilfunkantenne in der Gewerbezone mit Wohn­nutzung weist
eine Gesamtleistung von 4'080 Watt ERP auf. Nachdem zudem keine kommunalen Bau-
und Zonenvorschriften zur Gestaltung vorhanden sind und eine Mobilfunkantenne
in der Gewerbezone aufgrund der einschlägigen Recht­sprechung als zonenkonform
zu qualifizieren ist, erweisen sich die Darlegungen des BJD als schlüssig.
Mangels Grundlage im kommunalen oder kantonalen Recht ist entgegen der Ansicht
des Beschwerdeführers 2 auch nicht zu prüfen, ob bessere Alternativstandorte
vorhanden sind. Im Übrigen ist nicht ersichtlich und insbe­sondere nicht
nachvollziehbar dargetan, inwiefern der Mast übermässige Auswir­kungen auf die
Nachbarschaft haben soll. Das Amt für Umwelt als kantonale Fachbehörde
bestätigte schliesslich mit Schreiben vom 19. Dezember 2018, dass die von den
Betreibern der Sendeanlage vorgelegten Immissionsprognosen für die
Mobilfunkanlage zeigen, dass die Grenzwerte der Verordnung über den Schutz vor
nichtionisierender Strahlung (NISV, SR 814.710) eingehalten werden. Da die
Antenne nicht als Gebäude gilt und die bestehenden Vorschriften betreffend
Gebäudehöhe und Geschosszahl nicht einhalten muss und der Zweck der Baute zudem
nicht tangiert wird, erweist sich die Besitzstandsgarantie gemäss § 34
ter
PBG vorliegend nicht einschlägig.
14. Nach dem
Gesagten ergibt sich, dass die Baubewilligung zu Recht erteilt worden ist. Die
Beschwerden erweisen sich deshalb als unbegründet und sind abzuweisen, soweit
darauf eingetreten wird. Bei diesem Ausgang des Verfahrens haben die
unterliegenden Beschwerdeführer die Kosten für das Verfahren vor dem
Verwaltungsgericht von CHF 2’000.00 je zur Hälfte zu tragen (§ 77 VRG i.V.m.
Art. 106 ff. der eidgenössischen Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272]). Sie werden
mit den in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschüssen verrechnet.
Ein Anspruch
auf Ausrichtung einer Parteientschädigung an die Beschwerdegegnerin Swisscom (Schweiz)
AG besteht nicht, da diese durch einen Rechtsanwalt des internen
Konzernrechtdiensts vertreten war, d.h. im eigenen Namen gehandelt hat (§ 76
bis
Abs. 3 lit. b VRG).
Demnach wird
erkannt
:
1.
Die Beschwerden werden abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
A.___ und B.___ haben die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht
von CHF 2‘000.00 je zur Hälfte zu bezahlen.
3.
Parteientschädigung wird keine ausgerichtet.
Rechtsmittel:
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde
in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen des Verwaltungsgerichts
Die Präsidentin                                                                Die
Gerichtsschreiberin
Scherrer Reber                                                                 Gottesman