so_gerichte · VWBES.2022.356 · 2019-03-08 · de
Baubewilligung / Nachtragsgesuch Stützmauer


Urteilvom5. Juni 2023

Es wirken mit:

Vizepräsident Müller

Oberrichter Frey

Oberrichter Thomann

Gerichtsschreiberin Law

In Sachen

A.___

Beschwerdeführer

gegen

1.Bau-
und Justizdepartement,

2.Bau,
Umwelt- und Planungskommission[...],

3.    B.___

4.    C.___,
vertreten durch Rechtsanwalt Roman Baumann Lorant,

5.D.___

Beschwerdegegner

betreffendBaubewilligung
/ Nachtragsgesuch Stützmauer

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. Am 11. Mai 2016 erteilte die Bau- und
Planungskommission [...] A.___ (nachfolgend: Beschwerdeführer) die Bewilligung
für Umgebungsarbeiten sowie für eine Stützmauer auf dem Grundstück GB [...].

2. Nach den Bauausführungen monierten B.___
(nachfolgend: Beschwerdegegner 3) die Ausführung der Mauer, die Missachtung von
SIA-Normen sowie die Abweichung von den eingereichten Plänen. Daraufhin wurde im
Rahmen der Bauabnahme am 13. Februar 2019 festgestellt, dass eine «von den
bewilligten Plänen in nicht unbedeutender Weise abweichende» Mauer erstellt worden
sei. Es sei eine andere Abtreppung vorgenommen und anstatt Blocksteine Styropor
mit Gips, insbesondere an der Ostseite, als Baumaterial verwendet worden. Daher
wurden die Beschwerdeführer mit Verfügung vom 8. März 2019 dazu angehalten, für
die erstellte Mauer ein nachträgliches Baugesuch mit entsprechenden Plänen, Angaben
zur Materialisierung sowie einen rechtsgenügenden statischen Nachweis für die
Standfestigkeit einzureichen. Die Verfügung erwuchs in Rechtskraft.

3. Innert Frist reichten die
Beschwerdeführer ein nachträgliches Baugesuch ein, allerdings ohne statischen
Nachweis für die Standfestigkeit. Nach Publikation des Baugesuchs erhoben die
Beschwerdegegner Einsprache.

4. Mit Verfügung vom 23. August 2019
ordnete die kommunale Baukommission die Erstellung eines Gutachtens zum
statischen Nachweis für die Stützmauer an. Aufgrund des erstellten Gutachtens
der Kiefer & Studer AG vom 27. Juli 2020 zum statischen Nachweis lehnte die
kommunale Baukommission das nachträgliche Baugesuch der Beschwerdeführer mit
Verfügung vom 26. Februar 2021 ab und erteilte keine Bewilligung für die
bereits erstellte Mauer. Es wurde angeordnet, dass die Beschwerdeführer ein
neues Baugesuch für ein Bauvorhaben, mit dem der rechtmässige Zustand
hergestellt werden soll, einzureichen und den rechtmässigen Zustand bis am 31.
Juli 2021 wiederherzustellen haben.

5. Mit Eingabe vom 30. April 2021
reichten die Beschwerdeführer erneut ein nachträgliches Baugesuch ein,
woraufhin innert Auflagefrist wiederum Einsprachen erhoben wurden. Mit
Verfügung vom 8. Dezember 2021 wurde die Bewilligung für das Baugesuch nicht
erteilt und die dagegen erhobenen Einsprachen gutgeheissen.

6. Gegen diese Verfügung erhoben die
Beschwerdeführer am 20. Dezember 2021 beim Bau- und Justizdepartement
(nachfolgend: BJD) Beschwerde, welche mit Verfügung vom 9. September 2022 die
Beschwerde abwies.

7. Dagegen erhoben die Beschwerdeführer
am 26. September 2022 Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragten, die
Verfügung des BJD sei aufzuheben und die Angelegenheit zur Neubeurteilung an
die kommunale Baukommission zurückzuweisen. Die Beschwerdeführer würden anerkennen,
dass die betroffene Stützmauer nicht dem Baugesuch des Jahres 2016 entspräche.
Dieser Umstand sei allerdings auch dem Bereich der unterliegenden Grundstücke
zuzuschreiben, zumal die Rabatte höher liege als mit dem erwähnten Baugesuch
eingegeben. Der Neigungswinkel der Mauer entspreche zudem exakt jenem des
Baugesuchs. Die Entwässerung der Mauer habe mit dem Baugesuch und dessen
Einhaltung nichts zu tun. Die Mauer verfüge über ein Betonfundament, welches
mit Querriegeln versehen sei. Es sei davon auszugehen, dass die Standfestigkeit
der Mauer gegeben sei, was die ins Recht gelegten Fotos der Stützmauer belegen
sollen. Die Verhältnismässigkeitsprüfung sei ferner nicht korrekt vorgenommen
worden, sei doch nicht eruiert worden, welcher (auch finanzieller) Aufwand mit
einem Rück- bzw. Umbau verbunden sei, wodurch das BJD das rechtliche Gehör
verletzt habe.

8. Die Beschwerdegegner beantragten allesamt
die Abweisung der Beschwerde.

9. Am 10. Januar 2023 brachten die
Beschwerdeführer ergänzend vor, dass anhand der mit Eingabe vom 26. September
2022 eingereichten Fotos der Stützmauer erstellt sei, dass die Stützmauer über
ein Fundament verfüge, das mindestens so tauglich sei, wie dies das erwähnte
Gutachten angenommen habe. Anhand des mit dem Baugesuch vom 30. April 2021
dokumentierten Willens der Beschwerdeführer, für korrekte Entwässerung des
Mauerbereichs zu sorgen, dürfte damit der Nachweis der Standfestigkeit zu
erbringen sein. Die Mängel der Entwässerungsproblematik und der fehlenden
Standfestigkeit würden sich mit korrekten Massnahmen lösen können.

II.

1.1 Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49
Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Die Beschwerdeführer sind durch
den angefochtenen Entscheid beschwert und damitzur Beschwerdelegitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
Es lassen sich weder der Eingabe vom 26. September 2022 noch der ergänzenden
Begründung vom 10. Januar 2023 explizite Anträge entnehmen. An eine
Laienbeschwerde, wie sie hier vorliegt, sind indes keine allzu hohen
Anforderungen zu stellen. Die Eingaben der Beschwerdeführer sind nach Treu und
Glauben als Antrag auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und
Gutheissung des nachträglichen Baugesuchs aufzufassen. Auf die Beschwerde ist
einzutreten.

1.2 Der Antrag des Rechtsanwaltes R.
Baumann Lorenz vom 16. Januar 2023, die Eingabe der Beschwerdeführer vom 10.
Januar 2023 sei aus dem Recht zu weisen, zumal es sich dabei um eine
nachgeschobene ergänzende Beschwerdebegründung handle, wird abgewiesen, zumal
mittels Verfügung vom 17. Januar 2023 dieser Antrag bereits abgewiesen wurde.

2.1 Die Beschwerdeführer rügen, das BJD
habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem keine
Verhältnismässigkeitsprüfung vorgenommen worden sei, indem nicht eruiert worden
sei, welcher (finanzielle) Aufwand mit einem Rück- bzw. Umbau verbunden sei.

2.2 Die Rechtsprechung leitet aus Art.
29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft (BV, SR 101)die Verpflichtung der Behörden ab, ihren
Entscheid zu begründen. Nach konstanter Rechtsprechung braucht sich eine
Behörde nicht mit allen von der Partei vorgebrachten Einwänden einlässlich
auseinanderzusetzen, sondern es reicht, wenn sie die Punkte nennt, die für
ihren Entscheid wesentlich waren (BGE 142 II 49 E. 9.2; 136 I 184 E. 2.2.1).
Eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs kann
ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit
erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt
wie die Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser Voraussetzung ist darüber
hinaus - im Sinne einer Heilung des Mangels - selbst bei einer schwerwiegenden
Verletzung des rechtlichen Gehörs von einer Rückweisung der Sache an die
Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen
Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der
Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen
Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 2C_756/2019 vom 14. Mai 2020, E. 3.2).

2.3 Inwiefern die Vorinstanz den
Minimalanforderungen nicht genügen würde, ist nicht ersichtlich. Indem die
Beschwerdeführer vorliegend die Möglichkeit erhalten, sich vor
Verwaltungsgericht zu äussern, kann - sofern denn auch eine Verletzung des
rechtlichen Gehörs vorliegen sollte - von einer Heilung desselben ausgegangen
werden. Ferner haben die Beschwerdeführer zu keinem Zeitpunkt vorgebracht und
bspw. mittels einer Offerte belegt, inwieweit ihnen Kosten durch die
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands entstehen würden. Dies nun im
Rahmen des rechtlichen Gehörs rügen zu wollen, geht nicht an.

3. Laut der Regelung von Art. 22 Abs. 1
des Bundesgesetzes über die Raumplanung (RPG, SR 700) dürfen Bauten und Anlagen
nur mit behördlicher Bewilligung errichtet und geändert werden. Nach § 3 Abs. 1
der Kantonalen Bauverordnung (KBV, BGS 711.61) ist für Bauten und bauliche
Anlagen ein Baugesuch einzureichen. Ein solches ist insbesondere auch
erforderlich für Stützmauern (§ 3 Abs. 2 lit. k KBV).

4.1 Eine so nicht bewilligte und auch
nachträglich nicht bewilligungsfähige Baute muss grundsätzlich beseitigt werden.
Eine Beseitigung hat zwar verhältnismässig zu sein. Ist die Bauherrschaft
indessen bösgläubig, so spielen deren finanzielle Interessen nur eine
untergeordnete Rolle. Die mit der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands
verbundenen Nachteile sind nicht oder nur in verringertem Mass zu
berücksichtigen (Urteil des Bundesgerichts 1C_135/2016 vom 1. September 2016;
BGE 132 II 21 E. 6.4).

4.2 Die Anordnung von Massnahmen zur
Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands liegt im Ermessen der zuständigen
Behörde. Die Bauvorschriften dürfen aber durch einen Verzicht nicht faktisch
ausser Kraft gesetzt werden (Bernhard Waldmann in: Alain Griffel et al.
[Hrsg.]: Fachhandbuch Öffentliches Baurecht Expertenwissen für die Praxis,
2016, S. 590, mit Hinweisen). Nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit muss
der Abbruch einer Baute oder eines Gebäudeteils geeignet und erforderlich sein,
um den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen, und das öffentliche Interesse
am Rückbau muss die entgegenstehenden privaten Interessen des Bauherrn
überwiegen (Verhältnismässigkeit i.e.S.).

4.3 Die Gewichtung des öffentlichen
Interesses an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands hängt von den
verletzten Bauvorschriften und dem Ausmass der Gesetzesverletzung ab. Ein Rückbau
ist unverhältnismässig, wenn die Abweichung vom Gesetz bloss gering ist und die
öffentlichen Interessen den Schaden, der dem Eigentümer durch die
Wiederherstellung entstünde, nicht zu rechtfertigen vermöchten. Auf privater
Seite sind in erster Linie wirtschaftliche Interessen zu berücksichtigen,
insbesondere die Investitionskosten sowie die Rückbaukosten. War die
Bauherrschaft nicht gutgläubig, muss sie in Kauf nehmen, dass die Behörden
schon aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit
und der baulichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des
gesetzmässigen Zustands ein erhöhtes Gewicht beimessen und die dem Bauherrn
erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Mass berücksichtigen
(Bernhard Waldmann, a.a.O., S. 594 f.).

5.1 Mit Verfügung vom 8. März 2019
wurden die Beschwerdeführer dazu angehalten, für die erstellte Mauer aufgrund
der nicht unbedeutenden Abweichung von der Baubewilligung des Jahres 2016 ein
neues Baugesuch mit entsprechenden Plänen sowie Angaben zur Materialisierung
und einen rechtsgenügenden statischen Nachweis für die Standfestigkeit
einzureichen. Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Alsdann
wurde mit Verfügung vom 26. Februar 2021 aufgrund der fehlenden Standsicherheit
der Stützmauer das nachträgliche Baugesuch abgelehnt und keine Bewilligung für
die erstellte Mauer erteilt. Die Beschwerdeführer wurden dazu angehalten, den
rechtmässigen Zustand wiederherzustellen, resp. ein Baugesuch für ein
Bauvorhaben einzureichen, welches den rechtmässigen Zustand wiederherstellt.

5.2 Die von den Beschwerdeführern
vorgebrachten Einwände verlaufen allesamt ins Leere. Sie sind wissentlich von
der Baubewilligung im Jahr 2016 abgewichen, indem sie eine andere Abtreppung
sowie anstatt Blocksteine Styropor mit Gips als Baumaterial gewählt haben. Spätestens
im Jahr 2019 haben sie gewusst, dass die Stützmauer den baulichen Mindestvoraussetzungen
nicht genügt. Die Abweichung vom Erlaubten ist nicht bloss geringfügig, weil
auch gemäss Gutachten die äussere Standsicherheit der Mauer nicht gewährleistet
ist, wobei insbesondere Vernässungen im Fundationsbereich, durch einsickerndes
Niederschlagswasser und künstliche Bewässerung, zu einem massgeblichen Abfall
der effektiven Kohäsion und somit zu einem allmählichen Übergang in einen
instabilen Zustand führen. Damit sind auch die Sicherheitsvoraussetzungen für
Bauten nach § 54 KBV missachtet worden. Dass die Beschwerdeführer mehrmals und
während längerer Zeit nachträgliche Baugesuche eingereicht, den baulichen
Missstand allerdings nicht beseitigt haben, geht nicht an und ist rechtlich
nicht zu schützen. Die Beschwerdeführer müssen zudem als böswillig bezeichnet
werden, zumal sie in bedeutender Weise und wissentlich von der Baubewilligung
abgewichen sind. Unter diesen Umständen sind die den Beschwerdeführer
erwachsenden finanziellen Nachteile beim Rückbau der Stützmauer nicht als
überwiegende private Interessen einzustufen, weil der Schutz der
Rechtsgleichheit und die bauliche Ordnung überwiegen. Der verfügte Rückbau der
Stützmauer ist geeignet und erforderlich, um den rechtmässigen Zustand
wiederherzustellen. Die Stützmauer muss somit abgerissen oder an die
Baubewilligung des Jahres 2016 angepasst werden, wobei diesbezüglich ein
Baugesuch nach § 3 Abs. 2 lit. a KBV vonnöten ist.

6. Betreffend der Entwässerung ist den
Ausführungen der Vorinstanz zu folgen. Es liegt weiterhin eine mangelhafte
Entwässerung vor, welche anhand eines Anschlusses einer Drainageleitung an die
Entwässerungsleitung gelöst werden muss. Dazu müssen die Beschwerdeführer auf
dem eigenen Grundstück eine Sickerleitung erstellen, zumal die Nachbarn
weiterhin die Zustimmung für das Erstellen einer Sickerleitung auf ihrem
Grundstück nicht erteilt haben. Der Vorinstanz ist auch hier zu folgen, indem
festgehalten wird, dass die Beschwerdeführer es versäumt haben, diesbezüglich
ein konformes Baugesuch einzureichen. Bei der Sickerleitung handelt es sich um
eine private Erschliessungsanlage, für welche gemäss § 3 Abs. 2 lit. h KBV ein
Baugesuch benötigt wird. Da dieses weiterhin nicht vorliegt, kann den Ausführungen
der Beschwerdeführer nicht gefolgt werden.

7. Die Beschwerde erweist sich somit als
unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang haben die Beschwerdeführer
die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen, die
einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 1'800.00 festzusetzen sind.
Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet.

8. Bei diesem Ausgang haben die
Beschwerdeführer zudem den obsiegenden Beschwerdegegnern 3 und 4 eine
Parteientschädigung zu bezahlen (vgl. § 77 Verwaltungsrechtspflegegesetz [VRG,
BGS 124.11] i.V.m. Art. 106 Abs. 1 Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Diese
sind entsprechend den eingereichten Kostennoten von Rechtsanwalt R. Baumann
Lorant vom 9. Januar 2023, welche zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass geben,
auf CHF 531.55, inkl. Auslagen und MWST (Beschwerdegegner 3) sowie
CHF 624.00, inkl. Auslagen und MWST (Beschwerdegegner 4) festzusetzen.

9. Da die von der Vorinstanz angesetzte
Frist zum Einreichen eines Baugesuchs gemäss Ziffer 2 der angefochtenen
Verfügung vom 9. September 2022 abgelaufen ist, ist eine neue anzusetzen. Die
Frist von ca. zwei Monaten scheint angemessen, so dass die Frist neu auf 15.
August 2023 angesetzt wird. Falls die Beschwerdeführer kein nachträgliches
Baugesuch einreichen wollen, ist die Stützmauer bis dann zu entfernen.

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.Ziffer 4 des Dispositivs des Entscheids
der Bau- und Planungskommission vom 8. Dezember 2021 wird wie folgt
angepasst:«A.___ haben bis am 15. August 2023 ein Baugesuch auf Grundlage der
Baubewilligung vom 11. Mai 2016 einzureichen, bei dem die Standsicherheit der
Stützmauer und die Durchführbarkeit der Entwässerung auf dem Grundstück GB
Hofstetten-Flüh Nr.[...] geprüft wird. Den Beschwerdeführern steht es frei, den
vollständigen Rückbau der Stützmauer vorzunehmen.»

3.Ziffer 5 des Dispositivs des Entscheids
der Bau- und Planungskommission vom 8. Dezember 2021 wird wie folgt angepasst:«A.___ haben mit dem Baugesuch einen statischen Nachweis für die
Standfestigkeit einzureichen.»

4.Die Beschwerdeführer haben die Kosten
des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1'800.00 zu bezahlen.

5.Die Beschwerdeführer haben den Beschwerdegegner
3 und 4 eine Parteientschädigung von CHF 531.55, inkl. Auslagen und MWST
(Beschwerdegegner 3) sowie CHF 624.00, inkl. Auslagen und MWST
(Beschwerdegegner 4) zu bezahlen.

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des
Verwaltungsgerichts

Der Vizepräsident                                                             Die
Gerichtsschreiberin

Müller                                                                                Law