so_gerichte · BKBES.2019.8 · 2018-12-20 · de
Nachentscheid (Bussenumwandlung)


Urteilvom1. März 2019

Es wirken mit:

Präsidentin Jeger

Oberrichter Müller

Oberrichter Frey

Gerichtsschreiberin Ramseier

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Boris
Banga,

Beschwerdeführer

gegen

1.Eidgenössische
Spielbankenkommission ESBK,Taubenstrasse 16, 3003 Bern,

2.Staatsanwaltschaft,Franziskanerhof, Barfüssergasse 28, Postfach 157, 4502 Solothurn,

Beschwerdegegnerinnen

betreffendNachentscheid
(Bussenumwandlung)

zieht die Beschwerdekammer
des Obergerichts inErwägung:

I.

1.1 Mit Strafbescheid der
Eidgenössischen Spielbankenkommission (ESBK) vom 16. Dezember 2015 war A.___, [...],
wegen der Organisation von Glückspielen ausserhalb konzessionierter Spielbanken
und wegen Aufstellens von Glücksspielautomaten ohne Prüfung,
Konformitätsbewertung oder Zulassung zum Zwecke des Betriebs schuldig
gesprochen und zu einer Busse von CHF 7800.00, einer Ersatzforderung von CHF
200.00 und zu anteilsmässigen Verfahrenskosten von CHF  2'947.00
verurteilt worden. Dieser Strafbescheid ist nach unbenutztem Ablauf der
Einsprachefrist in Rechtskraft erwachsen. Da die Busse in der Folge unbezahlt
blieb, beantragte die Eidgenössische Spielbankenkommission am 14. Februar 2017 beim
Richteramt Solothurn-Lebern deren Umwandlung in eine Freiheitsstrafe.

1.2 Mit Nachentscheid vom 20. Dezember
2018 wandelte der Amtsgerichtspräsident von Solothurn-Lebern die Busse von CHF 7'800.00
in eine Ersatzfreiheitsstrafe von 90 Tagen um. Zur Begründung wurde in
formeller Hinsicht zu den Vorbringen von A.___ zunächst ausgeführt, die
Möglichkeit der Umwandlung ergebe sich aus dem Gesetz selbst und müsse nicht in
das Dispositiv aufgenommen werden. Im Weiteren lägen keine triftigen Gründe vor
und würden auch nicht geltend gemacht, um vom gesetzlich vorgesehenen
Umwandlungssatz von einem Tag Freiheitsstrafe für CHF 30.00 abzuweichen.
Angesichts der gesetzlichen Obergrenze von 3 Monaten sei die
Ersatzfreiheitsstrafe auf 3 Monate, d.h. 90 Tage, anzusetzen. Der bedingte
Strafvollzug könne A.___ nicht gewährt werden, da nicht davon ausgegangen
werden könne, eine bedingt ausgesprochene Ersatzfreiheitsstrafe würde bei ihm
irgendwelchen Eindruck hinterlassen; vielmehr würde er sich in seiner
Unterlassungstaktik bestätigt fühlen. A.___ habe weder Einsicht noch Reue
gezeigt. Es sei ihm eine ungünstige Prognose zu stellen. Die
Ersatzfreiheitsstrafe sei unbedingt zu vollziehen.

2. Gegen diesen Entscheid liess A.___ am
17. Januar 2019 Beschwerde erheben mit dem Antrag auf deren Aufhebung.
Eventualiter sei Ziff. 1 des Umwandlungsentscheides teilweise aufzuheben und es
sei die Busse in eine Ersatzfreiheitsstrafe von 90 Tagen, bedingt vollziehbar
bei einer Probezeit von 2 Jahren, umzuwandeln. Der Beschwerde sei aufschiebende
Wirkung zu erteilen und es sei dem Beschwerdeführer die unentgeltliche
Rechtspflege und unentgeltliche Verbeiständung zu gewähren.

Zur Begründung wurde im Wesentlichen
ausgeführt, es hätte bereits mit dem Entscheid der ESBK vom 16. Dezember 2015
die Androhung im Entscheid-Dispositiv angefügt werden müssen, die Busse werde
bei Uneinbringlichkeit in eine Ersatzfreiheitsstrafe umgewandelt. Die
Nichtbezahlung der Busse sei durch den Beschwerdeführer nicht schuldhaft
herbeigeführt worden. Aufgrund fehlenden Vollstreckungssubstrats sei durch das
Betreibungsamt ein Pfändungsverlustschein ausgestellt worden. Die
Voraussetzungen für die Umwandlung seien nicht gegeben. Zudem würden die Voraussetzungen
für einen bedingten Vollzug vorliegen. Der Beschwerdeführer sei innerhalb der
Frist von 5 Jahren gemäss Art. 10 VStrR nicht wegen einer Widerhandlung gegen
das gleiche Verwaltungsgesetz verurteilt worden und es könne ihm keine
ungünstige Prognose gestellt werden. Er habe mit Eingabe vom 16. Juni 2017
beantragt, die Busse in Raten abbezahlen zu können, was von der Vorinstanz
mangels rechtlicher Grundlage jedoch nicht gutgeheissen worden sei. Er sei
bemüht, seinen finanziellen Verantwortungen nachzukommen und sei gewillt,
seinem Leben eine positive Wende zu geben und diese auch beizubehalten.
Angesichts der positiven Bewährungsaussichten wäre es stossend, ihn mittels
Inhaftierung eine Busse abgelten zu lassen und seinen geregelten Lebenslauf zu
zerstören.

3. Mit Verfügung des
Instruktionsrichters der Beschwerdekammer vom 18. Januar 2019 wurde der
Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt.

4. Die Staatsanwaltschaft beantragte am 28.
Januar 2019 die Abweisung der Beschwerde mit der Begründung, dem
Beschwerdeführer seien die gesetzlichen Vorgaben bezüglich einer Umwandlung der
Busse bei Nichtbezahlung hinlänglich bekannt gewesen, auch wenn sie nicht im
Dispositiv aufgeführt worden seien. Es sei Aufgabe des Sachrichters, die
konkreten Modalitäten im Rahmen eines Nachentscheides festzulegen. Hinsichtlich
der Gewährung des bedingten Strafvollzugs könne auf die zutreffenden Erwägungen
der Vorinstanz verwiesen werden. Der Beschwerdeführer habe selber
vorgeschlagen, die Busse in Raten zu bezahlen. Dass er nach Eintritt der
Rechtskraft des Strafbescheids auch nur eine einzige Rate bezahlt hätte bzw.
dass er zu Handen der Vorinstanz dargelegt hätte, wie ihm dies möglich sei,
erschliesse sich nicht aus den Akten. Es sei mit der Vorinstanz davon
auszugehen, dass er sich seit nunmehr rund drei Jahren beharrlich weigere, eine
ihm rechtskräftig auferlegte Busse zu bezahlen.

5. Die Eidgenössische
Spielbankenkommission beantragte mit Eingabe vom 1. Februar 2019 ebenfalls die
Abweisung der Beschwerde. Rechtsgrundlage für die Umwandlung bilde Art. 91
VStrR. Dort sei die Rollenverteilung zwischen der ESBK, welche die Busse
ausgesprochen habe, und dem Richter, der für die Umwandlung zuständig sei,
umschrieben. Für die Umwandlung sei demnach nicht die ESBK, sondern der Richter
zuständig. Für die Umwandlung selbst wäre eine entsprechende (mangels
Zuständigkeit ungültige) «Anordnung» durch die ESBK im Dispositiv nicht
konstitutiver, sondern lediglich deklaratorischer Natur. Dies sei der Grund,
weshalb die ESBK praxisgemäss (wie auch im vorliegenden Strafbescheid) auf die
Möglichkeit zur Umwandlung im Zusammenhang mit der Rechtsmittelbelehrung
hinweise. Im Falle ungenügender finanzieller Verhältnisse, die bereits im
Urteilszeitpunkt bestanden hätten und im Zeitpunkt des Umwandlungsentscheides
weiterbestünden, habe eine Umwandlung der Busse in eine Ersatzfreiheitsstrafe
zu erfolgen.

Der bedingte Strafvollzug sei zu Recht
nicht gewährt worden. Vom Wortlaut des VStrR her sei dieser zwar möglich, es
sei aber darauf hinzuweisen, dass die Deliktsqualität von Verstössen gegen das
Spielbankengesetz letztlich identisch sei mit jenen gegen das Lotteriegesetz.
Seit dem Inkrafttreten des Geldspielgesetzes existiere diese vormalige
künstliche Trennung von Lotterien und Casinospielen denn auch nicht mehr. Der
Beschwerdeführer habe vor Ausstellen des Verlustscheins nie ein Begehren um
Gewährung von Ratenzahlungen gestellt. Eine solche Bereitschaft habe er erst im
Rahmen des Umwandlungsverfahrens erklärt, was verspätet sei. Es könne nicht
davon ausgegangen werden, dass eine bedingt ausgesprochene
Ersatzfreiheitsstrafe beim Beschwerdeführer den notwendigen Eindruck
hinterlassen würde.

II.

1. Gemäss BGE 141 IV 396 ist gegen
selbstständige nachträgliche Entscheide gemäss Art. 363 ff. Strafprozessordung
(StPO, SR 312.0) die Beschwerde das zulässige Rechtsmittel. Somit ist die
Beschwerdekammer zur Behandlung zuständig (§ 33bisdes Gesetzes über
die Gerichtsorganisation, GO, BGS 125.12). Auf die rechtzeitig eingereichte
Beschwerde ist einzutreten.

2. Nach Art. 2 des Bundesgesetzes über
das Verwaltungsstrafrecht (VStrR 313.0) gelten die allgemeinen Bestimmungen des
Strafgesetzbuches für Taten, die in der Verwaltungsgesetzgebung des Bundes mit
Strafe bedroht sind, soweit dieses Gesetz oder das einzelne Verwaltungsgesetz
nichts anderes bestimmen. Das VStrR enthält spezielle Bestimmungen, u.a. für die
Umwandlung von Bussen.

In BGE 141 IV 407 hat sich das
Bundesgericht mit der Frage auseinandergesetzt, nach welchen Bestimmungen sich
die Umwandlung einer Busse wegen einer Übertretung richtet, deren Verfolgung
und Beurteilung unter den Anwendungsbereich des VStrR fällt, d.h. ob Art. 10
VStrR massgebend ist oder ob nach der Revision des Allgemeinen Teils des
Strafgesetzbuches Art. 10 VStrR nicht mehr anwendbar sei und sich die Bussenumwandlung
nach den Art. 333 Abs. 3 und Art. 106 Abs. 5 in Verbindung mit Art. 35 und 36
StGB richte, die als neues Recht Vorrang vor Art. 10 VStrR hätten. Es kam zum
Schluss, Art. 10 VStrR gelte sowohl bei Geldstrafen wegen Vergehen im
Anwendungsbereich des VStrR wie auch bei Bussen wegen einer Übertretung im
Anwendungsbereich des VStrR, dies gestützt auf Art. 333 Abs. 1 StGB.

5.2 Der Beschwerdeführer hat die
Widerhandlung gegen das Spielbankengesetz zwar vorsätzlich begangen, er hat
sich bis anhin indessen noch nie einer Widerhandlung gegen dieses Gesetz
schuldig gemacht. Ein Ausschluss der Umwandlung oder die Gewährung des
bedingten Strafvollzugs wären somit grundsätzlich zulässig.

5.3 Wie erwähnt, kann der Richter nach
Art. 10 Abs. 2 VStrR die Umwandlung ausschliessen, sofern der Verurteilte
nachweist, dass er schuldlos ausserstande ist, die Busse zu bezahlen. Solche
Umstände können eintreten, wenn sich die finanziellen Verhältnisse des
Verurteilten nach Urteilsfällung ohne sein Zutun abrupt verändern, so etwa
durch Eigentumsverlust aufgrund einer Naturkatastrophe, schwerer Krankheit oder
eines Verlusts der Arbeitsstelle. Ein Verurteilter kann sich namentlich nicht
mit einer schlechten finanziellen Lage entschuldigen, die bereits im Zeitpunkt
des Urteils bestand, hat doch das Gericht bei der Strafzumessung seiner
persönlichen und wirtschaftlichen Lage bereits Rechnung getragen. Insgesamt
muss sich der Verurteilte unverschuldeterweise in einer Notlage befinden, die
in der fiktiven Annahme, dass sie bereits im Urteilszeitpunkt bestanden hätte,
zu einer massgeblich tiefer berechneten Tagessatzhöhe geführt hätte. Im Falle
ungenügender finanzieller Verhältnisse, die bereits im Urteilszeitpunkt
bestanden und im Zeitpunkt des Umwandlungsentscheides weiterbestehen, hat somit
eine Umwandlung der Busse in eine Ersatzfreiheitsstrafe zu erfolgen (vgl.
Urteil des Bundesstrafgerichts SK.2014.41 vom 16. Dezember 2015 mit Hinweisen).

Vorliegend wird eine derartige
Verschlechterung der finanziellen Verhältnisse weder geltend gemacht noch
nachgewiesen Die Voraussetzungen zur Umwandlung der Busse in eine
Ersatzfreiheitsstrafe sind somit gegeben.

5.4 Zu prüfen ist, ob die Vorinstanz die
Gewährung des bedingten Strafvollzugs zu Recht verweigert hat.

Gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB schiebt das
Gericht den Vollzug einer Geldstrafe oder einer Freiheitsstrafe von höchstens
zwei Jahren in der Regel auf, wenn eineunbedingteStrafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer
Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Wurde der Täter innerhalb der letzten fünf
Jahre vor der Tat zu einer bedingten oder unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als
sechs Monaten verurteilt, so ist der Aufschub nur zulässig, wenn besonders
günstige Umstände vorliegen (Art. 42 Abs. 2 StGB).

Die Prüfung der Bewährungsaussichten des
Täters ist anhand einer Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände
vorzunehmen. In die Beurteilung mit einzubeziehen sind neben den Tatumständen
auch das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige
Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung
zulassen. Relevante Faktoren sind etwa strafrechtliche Vorbelastung,
Sozialisationsbiographie und Arbeitsverhalten, das Bestehen sozialer Bindungen,
Hinweise auf Suchtgefährdungen usw. Dabei sind die persönlichen Verhältnisse
bis zum Zeitpunkt des Entscheides miteinzubeziehen. Es ist unzulässig,
einzelnen Umständen eine vorrangige Bedeutung beizumessen und andere zu
vernachlässigen oder überhaupt ausser Acht zu lassen.Die
Anforderungen an die Prognose der Legalbewährung für den Strafaufschub liegen
unter neuem Recht etwas tiefer. Während früher eine günstige Prognose
erforderlich war, genügt nunmehr das Fehlen einer ungünstigen Prognose (Urteil
6B_133/2015 vom 4. Juni 2015, BGE 134 IV 1).

Der Beschwerdeführer ist vorbestraft. Er
wurde am 17. August 2011 wegen Hinderung einer Amtshandlung und am 22. November
2011 wegen Vergehen gegen das Waffengesetz und Übertretung des Bundesgesetzes
betreffend die Lotterien und gewerbsmässigen Wetten verurteilt. Hinsichtlich
der letztgenannten Verurteilung erwähnt die Eidgenössische
Spielbankenkommission zu Recht, dass die Deliktsqualität von Verstössen gegen
das Spielbankengesetz letztlich identisch ist mit jenen gegen das Lotteriegesetz.
Diesbezüglich muss demnach von einer einschlägigen Vorstrafe ausgegangen
werden, was auf eine Unbelehrbarkeit hindeutet. Im Weiteren hat der
Beschwerdeführer im Verfahren vor der ESBK nie Anstalten getroffen, wenigstens
einen Teil der Busse zu begleichen. Die Bereitschaft zu Ratenzahlungen äusserte
er erst  verspätet  im Umwandlungsverfahren. Der Beschwerdeführer hat sich
von der Busse somit nicht beeindrucken lassen und weder auf die Rechnung noch
auf Mahnungen reagiert. Es kann daher in der Tat nicht davon ausgegangen
werden, eine bedingt ausgesprochene Ersatzfreiheitsstrafe würde bei ihm
irgendeinen Eindruck hinterlassen und ihn vor der Begehung weiterer Delikte
dieser Art abhalten. Vielmehr würde er sich in seiner Ausweich- und
Verzögerungstaktik bestätigt sehen. Daran ändern seine Beteuerungen, seiner
finanziellen Verantwortung nun nachkommen zu wollen nichts. Das von ihm bis
anhin gezeigte Verhalten lässt nur eine ungünstige Prognose zu, weshalb die
Ersatzfreiheitsstrafe zu vollziehen ist.

Mit der Umwandlungsstrafe wird der
Beschwerdeführer nicht zwingend aus seinem Umfeld gerissen; ebenso wenig
besteht die Gefahr eines Stellenverlusts. So kann er bei der Vollzugsbehörde
ein Gesuch um Verbüssung in Halbgefangenschaft oder auf Anordnung einer
elektronischen Überwachung stellen. Weiter ist er darauf hinzuweisen, dass mit
der vollständigen Bezahlung der Busse deren Umwandlung in eine
Ersatzfreiheitsstrafe auch nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheides
verhindert werden kann.

6. Zusammenfassend erweist sich die
Beschwerde folglich als unbegründet und sie ist entsprechend abzuweisen.

7. Bei diesem Ausgang des Verfahrens
gehen die Kosten grundsätzlich zu Lasten des Beschwerdeführers und eine
Entschädigung ist nicht auszurichten. Der Beschwerdeführer beantragt indessen die
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und unentgeltlichen Verbeiständung.

Dieses Gesuch ist abzuweisen. Gemäss
eingereichtem Gesuch erzielt der Beschwerdeführer ein Einkommen von monatlich
CHF 5'409.25. Hinzuzuzählen ist ein Drittel des Einkommens seiner Tochter von
monatlich CHF 850.00, d.h. CHF 283.00 (es wird vom Bruttolohn ausgegangen,
dafür kein 13. Monatslohn einberechnet), was zu gesamthaften Einnahmen von CHF
5'692.00 führt. Unter Berücksichtigung des Grundbetrags für ein Ehepaar mit
einem Kind (CHF 2'300.00), dem zivilprozessualen Zuschlags von 20 % (CHF
460.00), der Miete von CHF 850.00, Krankenkassenprämien von CHF 761.00 und
Kosten für Telecom, inkl. den notwendigen Versicherungen für zwei Personen, von
CHF 150.00 (obwohl gar nicht geltend gemacht), führt dies zu einem
Einnahmenüberschuss von CHF 1'171.00. Selbst wenn die geltend gemachten
Auslagen für Steuern von CHF 390.00 (deren Bezahlung nicht belegt ist) und
allenfalls noch Auslagen für den Arbeitsweg einbezogen würden (was auch nicht
geltend macht wird), ergäbe sich immer noch ein Einnahmenüberschuss von
mehreren hundert Franken. Dieser erlaubt es, die Prozess- und Anwaltskosten innert
einem Jahr bezahlen zu können.

Den finanziellen Verhältnissen des
Beschwerdeführers ist mit einer reduzierten Gebühr Rechnung zu tragen. Die
Verfahrenskosten sind insgesamt auf total CHF 500.00 festzusetzen.

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.Das Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege und unentgeltlichen Rechtsverbeiständung wird
abgewiesen.

3.Der Beschwerdeführer hat die Kosten des
Beschwerdeverfahrens von total CHF 500.00 zu bezahlen.

4.Es wird keine Parteientschädigung
ausgerichtet.

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kanninnert
30 Tagenseit Erhalt des begründeten Urteils beim BundesgerichtBeschwerde
in Strafsacheneingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist
beginnt am Tag nach dem Empfang des begründeten Urteils zu laufen und wird
durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters
zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art. 78 ff. und 90
ff. des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Gegen den Entscheid betreffendEntschädigung
deramtlichen Verteidigung(Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO) undder
unentgeltlichen Rechtsbeistandschaftim Rechtsmittelverfahren (Art. 138
Abs. 1 i.V.m. Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO) kanninnert 10 Tagenseit
Erhalt des begründeten Urteils beim BundesstrafgerichtBeschwerdeeingereicht werden (Adresse: Postfach 2720, 6501 Bellinzona).

Im Namen der Beschwerdekammer des
Obergerichts

Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Jeger                                                                                 Ramseier