so_gerichte · ZZ.1999.49 · 1999-02-24 · de
Submission

Die Kantonale Schätzungskommission entscheidet als einzige Beschwerdeinstanz über öffentliche Beschaffungen. §§ 8 und 11 SubG. Es liegt keine Verletzung der Ausstandspflicht vor, wenn der Präsident der Vergabebehörde gleichzeitig Partner in derjenigen Unternehmung ist, welche mit der Durchführung des Submissionsverfahrens beauftragt ist. Ein Angebot ist nicht schon dann auszuschliessen, wenn es ungewöhnlich niedrig ist ("Unterangebot").

SOG 1999 Nr. 49

Im
Zusammenhang mit der Erneuerung seiner Anlagen führte der Zweckverband ARA ein
Submissionsverfahren durch. Am 4. Januar 1996 schrieb er für die 1.
Ausbauetappe verschiedene Arbeiten, so auch den Fassadenbau aus. Am 12. Juni
1998 reichte die Firma X. AG als eine von drei Bewerberinnen ihre Offerte ein. Mit
Schreiben vom 3. Juli 1998 (Eingangsstempel: 7. Juli 1998) teilte die A.
Ingenieure AG im Namen des Zweckverbandes der Firma X. AG mit, dass ihr Angebot
nicht berücksichtigt werden könne. Mit Schreiben vom 16. Juli 1998 liess die X.
AG durch ihren Anwalt Beschwerde einreichen und stellte darin die
Rechtsbegehren, (1.) der Vergabeentscheid sei aufzuheben, (2.) das
Submissionsverfahren sei zu wiederholen und korrekt durchzuführen und (3.) der
Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen, unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zu Lasten des Zweckverbandes ARA. Zur Begründung wurde
u.a. folgendes ausgeführt: Der Präsident des Zweckverbandes sei gleichzeitig
Partner in derjenigen Firma, welche die Bauleitung habe und faktisch das
Submissionsverfahren durchführe. Er hätte deshalb in den Ausstand treten
müssen. Die Firma, welche den Zuschlag erhalten hat, habe ein unzulässiges
Unterangebot eingereicht. So hätte diese den Posten 391.902 (SP 18 Wellblech)
für Fr. 2.- pro Quadratmeter offeriert, obschon dieser Posten Wellblech nur von
der Firma B. AG zu einem Preis von Fr. 16.- pro Quadratmeter erhältlich sei.
Auch der Posten 492.907 (Dachrandabdeckungen in Alu) sei für Fr. 81.- pro
Laufmeter bei einem Einkaufspreis von Fr. 405.80 angeboten worden. Diese Firma
hätte vom Wettbewerb ausgeschlossen werden müssen.

Aus den Erwägungen:

3. Am 22.
September 1996 ist der Kanton Solothurn der Interkantonalen Vereinbarung über
das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IvöB, BGS 721.53)
beigetreten. Am 1. April 1997 ist sodann das kantonale Gesetz über öffentliche
Beschaffungen (Submissionsgesetz, SubG, BGS 721.54) in Kraft getreten. Gemäss §
1 und 2 SubG unterstehen die Zweckverbände der Gemeinden im Sinne von § 166
Gemeindegesetz nicht dem Submissionsgesetz, es sei denn, sie hätten Aufträge in
den Bereichen der Wasser-, der Energie- und der Verkehrsversorgung sowie in der
Telekommunikation gemäss übergeordnetem Recht oder solche Aufträge zu vergeben,
welche zu mehr als der Hälfte vom Kanton oder Bund subventioniert werden. Ein
solcher Fall liegt nicht vor. Die zu vergebenden Arbeiten erreichen auch den
Schwellenwert von Art. 7 IvöB nicht, was zur Anwendung der IvöB führen würde.

Dies
bedeutet jedoch nicht, dass die Gemeinden oder ihre Zweckverbände im Beschaffungswesen
rechtlich ungebunden wären und die Aufträge willkürlich vergeben dürften.
Vielmehr unterstehen sie unmittelbar dem Bundesgesetz über den Binnenmarkt
(BGBM, SR 943.02) und haben für dessen Einhaltung zu sorgen. Insbesondere gilt
es, den Grundsatz der Nichtdiskriminierung bzw. Gleichbehandlung der
Anbietenden (Art. 3 und 5 Abs.1 BGBM) zu beachten. Neben dem Binnenmarktgesetz
sind aber auch die Vorschriften des Verwaltungsrechtspflegegesetzes sowie die
aus der Verfassung hergeleiteten allgemeinen Grundsätze verwaltungsmässigen
Handelns wie z.B. das Verbot von Willkür und rechtsungleicher Behandlung, der
Grundsatz von Treu und Glauben, das Gebot eines fairen Verfahrens bzw. eines
fairen Wettbewerbs, zu beachten (vgl. Häfelin/Müller: Grundriss des Allgemeinen
Verwaltungsrechts, Zürich 1998, Rz. 2129 ff.). (...)

5. Die
Beschwerdeführerin sieht eine Verletzung der Ausstandspflichten darin, dass der
Präsident des Zweckverbandes, gleichzeitig Partner in der mit der Bauleitung
betrauten Firma, sich am Submissionsverfahren beteiligt haben soll. Die Ausstandsregelung
für den Präsidenten des Zweckverbandes findet sich in § 117 Gemeindegesetz (in
Verbindung mit § 8 VRG und § 176 Gemeindegesetz, BGS 131.1). Danach hat eine
Person in Ausstand zu treten, wenn sie (oder Verwandte von ihr) an der zu
behandelnden Angelegenheit ein persönliches Interesse besitzt oder wenn sie
sich schon in anderer amtlicher Stellung oder aufgrund eines privatrechtlichen
Mandats mit der Sache befasst hat. Im vorliegenden Fall ist nicht erstellt,
dass sich der Präsident als Partner der mit der Bauleitung beauftragten Firma
mit dem Submissionsverfahren befasst hat. Es ist auch kein persönliches Interesse
des Präsidenten an der Auswahl der Anbieter ersichtlich, noch vermochte die
Beschwerdeführerin einen Verdacht auf eine solche Interessenkollision zu
begründen. Insbesondere ist nicht ersichtlich, welche Interessenkollisionen es
beim Vergabeentscheid geben könnte, wenn der andere Partner seiner Firma
Arbeiten im Zusammenhang mit der Durchführung des Submissionsverfahrens
übernommen hat. Die Rüge erweist sich als unbegründet.

6. Die
Beschwerdeführerin macht weiter geltend, dass die Y. AG, welche den Zuschlag
erhalten hat, ein (unzulässiges) Unterangebot gemacht hat. Die eingetroffenen
Angebote sehen gemäss Öffnungsprotokoll wie folgt aus (Netto-Offerten):

1. Rang:

Y. AG

Fr. 171'079.25

100%

2. Rang:

Beschwerdeführer

Fr. 251'741.76

147%

3. Rang:

Z. AG

Fr. 276'173.70

161%

Die
Beschwerdeführerin erblickt namentlich gestützt auf einzelne Positionen in der
Offerte ein rechtswidriges Unterangebot.

Der Begriff
des "Unterangebots" ist nicht einheitlich. Traditionellerweise ist
von einem Unterangebot die Rede, wenn die Leistung zu einem unter den
Gestehungskosten liegenden Preis angeboten wird. Im öffentlichen
Beschaffungswesen wird der Begriff oft gebraucht für ein besonders niedriges
Angebot, welches über die Verletzung von Vorschriften zustande kommt. Bei
dieser Definition ist der Begriff "unzulässiges Unterangebot" also
ein Pleonasmus.

Bereits das
GATT-Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen - das jedoch hier
nicht zur Anwendung kommt - hat sich mit der Problematik besonders niedriger
Angebote befasst: In Artikel XIII Ziffer 4. lit. A wird bestimmt:

Um für den
Zuschlag in Betracht gezogen zu werden, muss ein Angebot bei der Öffnung den
wesentlichen Anforderungen der Bekanntmachung oder der Vergabeunterlagen
entsprechen und von Anbietern eingereicht worden sein, die die Teilnahmebedingungen
erfüllen. Erhält eine Beschaffungsstelle ein Angebot, das ungewöhnlich
niedriger ist als andere eingereichte Angebote, kann sie beim Anbieter
Erkundigungen einziehen und sicherstellen, dass er die Teilnahmebedingungen
einhalten und die Auftragsmodalitäten erfüllen kann.

In der
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IvöB),
welchem der Kanton Solothurn 1995 beigetreten ist, werden Grundsätze für die
Vergabe aufgestellt: Es sind dies die Nichtdiskriminierung und Gleichbehandlung
der Anbieter, der wirksame Wettbewerb, Verzicht auf Abgebotsrunden, Beachtung
der Ausstandsregeln, Beachtung der Arbeitsschutzbestimmungen und der
Arbeitsbedingungen, Gleichbehandlung von Frau und Mann sowie Vertraulichkeit
von Informationen (vgl. Art. 11 IvöB). Das Submissionsgesetz äussert sich nicht
zum Thema Unterangebot. Dagegen nimmt die Verordnung über öffentliche
Beschaffungen (SubV) die hiervor zitierte GATT-Bestimmung wieder auf und
bestimmt Folgendes:

Ist ein
Angebot ungewöhnlich niedriger als andere, kann die Auftraggeberin beim
Anbieter oder bei der Anbieterin Erkundigungen einholen, um sich zu
vergewissern, dass dieser oder diese in der Lage ist, die Teilnahmebedingungen
einzuhalten und die Auftragsbedingungen zu erfüllen (§ 24 SubV).

Damit steht
fest, dass ein sehr niedriges Angebot nicht automatisch ein (unzulässiges)
Unterangebot darstellen muss. Es stellt lediglich ein Hinweis für den
Auftraggeber dar, weitere Abklärungen zu treffen. Diese Abklärungen sollen
einerseits verhindern, dass einem Anbieter der Zuschlag erteilt wird, welcher
die einschlägigen Bestimmungen nicht einhält. Andrerseits dienen sie auch dem
Schutz des Auftraggebers in dem Sinn, als sie verhindern sollen, dass der
Zuschlag auf Grund einer Offerte geschieht, welche gar nicht eingehalten werden
kann. Allerdings ist vorliegend zu betonen, dass weder das GATT-Abkommen, noch
die IvöB, noch Submissionsgesetz und -verordnung des Kantons Solothurn hier
direkt Anwendung finden. Dagegen setzt das von der Beschwerdeführerin erwähnte
Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG, SR 241) dem Wettbewerb
gewisse Schranken. Wie weit eine Verletzung von UWG-Vorschriften im
Submissionsverfahren vor der Kantonalen Schätzungskommission direkt zur
Aufhebung eines Zuschlags führen müsste, kann aus den nachstehenden Gründen jedoch
offengelassen werden.

Gemäss Art.
2 UWG ist unlauter und widerrechtlich jedes täuschende oder in anderer Weise
gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder
Geschäftsgebaren, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern
und Abnehmern beeinflusst. Nach Art. 3 lit. f handelt u.a. unlauter, wer
"ausgewählte Waren, Werke oder Leistungen wiederholt unter
Einstandspreisen anbietet, diese Angebote in der Werbung besonders hervorhebt
und damit den Kunden über die eigene oder die Leistungsfähigkeit von
Mitbewerbern täuscht; Täuschung wird vermutet, wen der Verkaufspreis unter dem
Einstandspreis vergleichbarer Bezüge gleichartiger Waren, Werke oder Leistungen
liegt." Das Gesetz verlangt somit, dass die Angebote wiederholt unter den
Einstandspreisen erfolgen und diese in der Werbung besonders hervorgehoben
werden müssen. Dieser Tatbestand ist bei einzelfallbezogenen (Unter-)Angeboten
bei Submissionen nicht erfüllt (vgl. Galli/Lehmann/Rechsteiner: Das öffentliche
Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, N. 725). Es ist beweismässig
nicht erstellt und wird auch nicht geltend gemacht, dass die Firma L. AG,
welche den Zuschlag erhalten hat, wiederholt unter dem Einstandspreis offeriert
und dafür auch noch Werbung macht. Die Rüge eines unzulässigen Unterangebots
erweist sich ebenfalls als unbegründet.

Schätzungskommission,
Urteil vom 24. Februar 1999