so_gerichte · VWBES.2023.3 · 2023-04-11 · de

Regelung persönlicher Verkehr / Errichtung einer Beistandschaft

Solothurn Verwaltungsgericht 11.04.2023 VWBES.2023.3
Soleure Verwaltungsgericht 11.04.2023 VWBES.2023.3
Soletta Verwaltungsgericht 11.04.2023 VWBES.2023.3

Verwaltungsgericht
Urteil
vom
11. April 2023
Es wirken mit:
Oberrichter Thomann, präsidierendes
Mitglied
Oberrichter Frey
Oberrichterin Weber-Probst
Gerichtsschreiberin Gottesman
In Sachen
A.___,
vertreten durch Rechtsanwalt Alexander Kunz,
Beschwerdeführer
gegen
1.
KESB
Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein,
2.
B.___
vertreten durch Rechtsanwältin Sabrina Palermo-Walker,
Beschwerdegegnerinnen
betreffend
Regelung
persönlicher Verkehr / Errichtung einer Beistandschaft
zieht das Verwaltungsgericht in
Erwägung
:
I.
1. C.___ (geb. […] 2017) und D.___ (geb.
[…] 2019) sind die gemeinsamen Kinder von B.___ und A.___. Die Kindseltern
stehen in der Türkei in einem Scheidungsverfahren. Die Parteien sind in der
Schweiz wohnhaft und die Kinder leben seit der Trennung der Eltern bei der
Kindsmutter.
2. In dem vor dem Richteramt
Bucheggberg-Wasseramt geführten Eheschutzverfahren ordnete der
Amtsgerichtspräsident am 10. März 2022 an, dem Ehemann werde das Recht
eingeräumt, die beiden gemeinsamen Kinder C.___ und D.___ jedes zweite
Wochenende während vier Stunden zu betreuen. Zudem wurde in Gutheissung des
Antrags beider Ehegatten eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 2
Schweizerisches Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210) errichtet und die Kindes- und
Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein beauftragt, die
Beistandschaft zu errichten und eine Beistandsperson zu ernennen.
3. Mit Entscheid vom 29. März 2022
ernannte die KESB Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein in Vollzug der Verfügung des
Richteramtes Bucheggberg-Wasseramt vom 10. März 2022 [...] als Mandatsperson
für C.___ und D.___.
4. Mit Eingabe vom 15. Juni 2022 führte
der Kindsvater, vertreten durch Rechtsanwalt Alexander Kunz, im Wesentlichen
aus, die Umsetzung des Besuchs- und Kontaktrechts sei nicht zufriedenstellend.
Die Führung der Beistandschaft durch [...] wurde darin sinngemäss als
mangelhaft bezeichnet. Des Weiteren wurde die KESB Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein
darüber in Kenntnis gesetzt, dass im Eheschutzverfahren der Kindseltern ein
Nichteintretensentscheid gefällt worden sei. Das Richteramt Bucheggberg-Wasseramt
sei in der Folge nicht mehr zuständig, sondern nur noch die KESB.
5. Mit Verfügung vom 24. Juni 2022 stellte
die KESB Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein fest, dass mit dem
Nichteintretensentscheid des Richteramtes Bucheggberg-Wasseramt vom
30. Mai 2022 auch die vorsorglichen Massnahmen (Beistandschaft und
Regelung persönlicher Verkehr) dahingefallen seien. Die Parteien erhielten die
Möglichkeit, Anträge bezüglich der Anordnung einer Beistandschaft und der
Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs zu stellen.
6. Die Kindsmutter, vertreten durch
Rechtsanwältin Sabrina Palermo-Walker, stellte mit Eingabe vom 5. Oktober
2022 in der Sache folgende Rechtsbegehren bei der KESB:
1.
Es sei eine Beistandschaft zu errichten
bzw. die eingesetzte Mandatsperson zu bestätigen.
2.
Der Vater hat das Recht, die Kinder
jeden zweiten Sonntag von 11:00 Uhr bis ca. 19:00 Uhr zu betreuen.
3.
Anderslautende Anträge seien abzuweisen.
7. Der Kindsvater, vertreten durch
Rechtsanwalt Alexander Kunz, stellte mit Eingabe vom 7. Oktober 2022
folgende Anträge bei der KESB:
1.
Der Kindsvater sei für die Dauer des
Scheidungsverfahrens zu berechtigen, die gemeinsamen Kinder C.___ und D.___ bis
auf Weiteres wie folgt zu betreuen:
Der Kindsvater sei für berechtigt und
verpflichtet zu erklären, die Kinder C.___ und D.___ jedes Wochenende von
Samstagnachmittag bis Montagmorgen (fällt es auf Ostern oder Pfingsten,
verlängert es sich bis am Montagabend) sowie jeden Mittwochnachmittag nach
Schulschluss bis um 19:00 Uhr zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. In
der Ferienzeit sei das Besuchsrecht zudem auch auf den gesamten Montag (bis
19:00 Uhr) auszuweiten. Weiter sei der Kindsvater für berechtigt zu erklären,
die Kinder C.___ und D.___ (während den Schulferien) für 4 Wochen pro Jahr auf
eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen, wobei er der
Kindsmutter die gewünschten Termine mindestens 2 Monate im Voraus
bekanntzugeben hat.
2.
Der Kindsmutter sei es zu verbieten,
ohne Zustimmung des Kindsvaters, mit den Kindern D.___ und C.___ ins Ausland zu
reisen. Weiter sei es der Kindsmutter zu verbieten, ohne Zustimmung des
Kindsvaters, den Aufenthaltsort innerhalb der Schweiz zu wechseln.
3.
Es sei eine Beistandschaft nach Art. 308
Abs. 2 ZGB zu errichten und dem Beistand der Auftrag zu erteilen, die
Kindseltern bei der Umsetzung der Besuchsrechtsregelung zu unterstützen und
diese zu überwachen, wenn nötig zwischen den Beteiligten zu vermitteln und bei
Bedarf die Modalitäten des Besuchsrechts festzulegen.
4.
Dem Kindsvater sei die integrale
unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und der Unterzeichnende als
unentgeltlicher Rechtsvertreter beizuordnen.
5.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
8. Die 1. Kammer der KESB
Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein fällte am 2. November 2022 folgenden
Entscheid:
3.1.
Auf den Antrag auf Regelung des
persönlichen Verkehrs wird mangels sachlicher Zuständigkeit nicht eingetreten.
3.2.
Der Antrag auf Errichtung einer
Beistandschaft wird abgewiesen.
3.3.
Auf die Beschwerde gemäss Art. 419 ZGB
wird mangels aktuellem Interesse nicht eingetreten.
3.4.
Einer allfälligen Beschwerde wird die
aufschiebende Wirkung entzogen.
3.5.
Es werden keine Verfahrenskosten
erhoben.
In der Entscheidbegründung wurde im
Wesentlichen ausgeführt, die schweizerischen Behörden seien für die Regelung
der Kinderbelange in der Schweiz nicht zuständig, solange das
Scheidungsverfahren im Ausland hängig sei. Die KESB trete daher auf die Anträge
der Parteien auf Regelung des persönlichen Verkehrs nicht ein. Mit
Zwischenurteil des Familiengerichts in der Türkei vom 18. Februar 2022 sei
vorerst nur der Unterhalt geregelt worden. Es bestehe noch keine Regelung des
persönlichen Verkehrs zwischen C.___, D.___ und dem Kindsvater. Die Errichtung
einer Beistandschaft ausschliesslich zur Umsetzung des Besuchsrechts sei daher
vorerst nicht erforderlich. Da aktuell keine Beistandschaft mehr für C.___ und D.___
bestehe, fehle es an einem aktuellen Interesse, weshalb auf die Beschwerde nach
Art. 419 ZGB nicht eingetreten werden könne.
9. Mit Präsidialentscheid der KESB
Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein vom 22. November 2022 wurde auf die Anträge des
Kindsvaters gemäss Ziffer 2 der Eingabe vom 7. Oktober 2022 nicht
eingetreten.
10. Gegen den nachträglich begründeten Entscheid
der KESB Thal-Gäu/Dorneck vom 2. November 2022 wandte sich der Kindsvater,
v.d. Rechtsanwalt Alexander Kunz mit Beschwerde vom 23. Dezember 2022 an
das Verwaltungsgericht und stellte folgende Rechtsbegehren:
1.
Der Entscheid vom 2. November 2022
der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein sei
aufzuheben.
2.
Die Beschwerdegegnerin sei anzuweisen,
auf den Antrag auf Regelung des persönlichen Verkehrs einzutreten.
3.
Der Antrag auf Errichtung einer
Beistandschaft sei gutzuheissen.
4.
Eventualiter: Die Beschwerdegegnerin sei
anzuweisen, die Sache an die zuständige Behörde weiterzuleiten.
5.
Dem Beschwerdeführer sei für das
Verfahren vor der KESB Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein eine der Kostennote
entsprechende Parteientschädigung zuzusprechen.
6.
Dem Beschwerdeführer sei für das
vorliegende Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege unter
Beiordnung des Unterzeichneten zu bewilligen.
7.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
11. Der Beschwerdeführer liess sich am
18. Januar 2023 erneut vernehmen.
12. Am 20. Januar 2023 schloss die
KESB Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein auf Abweisung der Beschwerde.
13. Mit verfahrensleitender Verfügung
vom 25. Januar 2023 wurde dem Kindsvater die unentgeltliche Rechtspflege
und Rechtsanwalt Alexander Kunz als unentgeltlicher Rechtsbeistand bewilligt.
14. Mit Stellungnahme vom
10. Februar 2023 stellte die Kindsmutter, v.d. Rechtsanwältin Sabrina
Palermo-Walker, folgende Anträge:
1.
Die Beschwerde sei abzuweisen.
2.
Der Beschwerdegegnerin 2 sei für das
vorliegende Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung der
Unterzeichneten zu bewilligen.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
15. Mit verfahrensleitender Verfügung
vom 13. Februar 2023 wurde der Kindsmutter die unentgeltliche Rechtspflege
und Rechtsanwältin Sabrina Palermo-Walker als unentgeltliche Rechtsbeiständin
bewilligt.
16. Auf die Ausführungen der Parteien
wird, soweit für die Entscheidfindung wesentlich, im Rahmen der nachfolgenden
Erwägungen eingegangen.
II.
1. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. Art. 450 Abs. 1 ZGB i.V.m. §
130 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zum ZGB, EG ZGB, BGS 211.1). A.___ ist durch
den angefochtenen Entscheid beschwert und damit
zur Beschwerde
legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2. Der Behandlung der Frage der
sachlichen Zuständigkeit der Vorinstanz ist vorauszuschicken, dass der
Amtsgerichtspräsident des Richteramtes Bucheggberg-Wasseramt angesichts der vom
Beschwerdeführer in der Türkei eingereichten Scheidungsklage mit Verfügung vom 30. Mai
2022 nicht auf das Eheschutzgesuch der Kindsmutter eingetreten ist. Damit sind
die mit Verfügung vom 10. März 2022 angeordneten vorsorglichen Massnahmen
dahingefallen.
3. Gemäss Art. 85 Abs. 1 i.V.m. Art. 1
Abs. 2 Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (IPRG, SR 291) bestimmt
sich die Zuständigkeit für den Erlass von Massnahmen im Bereich des
Kindesschutzes sowie das dabei anzuwendende Recht nach den Regeln des Haager Kindesschutzübereinkommens
(HKsÜ, SR 0.211. 231.011). Art. 5 Abs. 1 HKsÜ erklärt grundsätzlich die
Behörden und Gerichte am gewöhnlichen Aufenthaltsort des Kindes als zuständig.
Für die Vertragsstaaten Schweiz und Türkei trat das HKsÜ am 1. Juli 2009
bzw. am 1. Februar 2017 in Kraft.
4. Gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. a HKsÜ ist
ein Ziel des Übereinkommens, den Staat zu bestimmen, dessen Behörden zuständig
sind, Massnahmen zum Schutz der Person oder des Vermögens des Kindes zu treffen.
Die Ausnahmen von Art. 4 HKsÜ sind im Übrigen für den konkreten Fall nicht
einschlägig.
5. Die beiden Kinder C.___ und D.___
stehen unter der Obhut der Kindsmutter und haben ihren gewöhnlichen Aufenthalt
demnach in der Schweiz. Die Vorinstanz ist gemäss Art. 5 Abs. 1 HKsÜ folglich
zuständig zur Beurteilung der im Raum stehenden Kindesschutzmassnahmen. Gemäss aktenkundiger
Übersetzung des Urteils des türkischen Familiengerichts vom 18. Februar
2022 wurde bisher einzig eine vorsorgliche Regelung des Unterhalts getroffen. Fest
steht, dass in der Türkei kein Verfahren zur Regelung des persönlichen Verkehrs
eingeleitet worden ist und Probleme im Zusammenhang mit der Ausübung des
Besuchsrechts vorhanden waren. Mit Blick auf das Haager
Kindesschutzübereinkommen und den gewöhnlichen Aufenthaltsort der Kinder in der
Schweiz erachtete sich die Vorinstanz zu Unrecht als nicht zuständig. Gemäss
übereinstimmenden Ausführungen der Kindseltern im vorliegenden Verfahren ist
zur Zeit eine einvernehmliche Regelung des Besuchs- und Ferienrechts möglich.
Die Kindsmutter erachtet eine Regelung des Besuchsrechts daher als nicht mehr
nötig und eine Beistandschaft zur Überwachung derselben als überflüssig. Der
Beschwerdeführer hingegen verlangt eine Erweiterung des bisher ausgeübten Besuchsrechts
und erachtet eine Beistandschaft zur Überwachung des Besuchsrechts nach wie vor
als angezeigt. Jedenfalls steht fest, dass sich durch den Zeitablauf eine neue,
veränderte Situation ergeben hat, die es zu überprüfen gilt.
6. Die Beschwerde erweist sich gestützt
auf die obigen Erwägungen als begründet, sie ist gutzuheissen: Der Entscheid
der KESB Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein vom 2. November 2022 ist aufzuheben
und die Sache ist im Sinne der Erwägungen zu neuem Entscheid an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Die KESB Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein hat die für das Kindeswohl
nötigen Massnahmen zu prüfen und gegebenenfalls wirksam zu verfügen.
7. Dem Ausgang entsprechend hat die unterliegende
private Beschwerdegegnerin (sie beantragte die Abweisung der Beschwerde) grundsätzlich
die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1’000.00 zu bezahlen.
Aufgrund der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege trägt sie der Staat
Solothurn. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staats während
zehn Jahren, sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (vgl. Art. 123
Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]).
8. Rechtsanwältin Sabrina Palermo-Walker
macht für das Verfahren vor Verwaltungsgericht eine Entschädigung von total
CHF 2'518.30 (8.41 h à CHF 250.00 + CHF 64.00 Auslagen +
CHF 166.80 MWST + CHF 185.00 Rechnung Dolmetscherin) geltend. Gemäss
Beschluss der Gerichtsverwaltungskommission vom 19. Dezember 2022 gilt vorliegend
der amtliche Tarif von CHF 190.00/h (vgl. § 161 i.V.m. § 160 Abs. 3 und 4
Gebührentarif [GT, BGS 615.11]). Nach dem Gesagten beläuft sich die angemessene
Entschädigung von Rechtsanwältin Sabrina Palermo-Walker auf CHF 1'974.90
(Honorar: CHF 1’597.90; Auslagen: CHF 64.00, MWST: 128.00, Rechnung
Dolmetscherin: CHF 185.00) und ist durch den Staat Solothurn zu bezahlen;
vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staats während zehn Jahren,
sobald B.___ zur Rückzahlung in der Lage ist (vgl. Art. 123 ZPO) sowie der
Nachzahlungsanspruch von Rechtsanwältin Sabrina Palermo-Walker im Umfang von
CHF 543.45 (Differenz zu vollem Honorar von CHF 250.00/h), zuzüglich MWST,
sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (vgl. Art. 123 ZPO).
9. Gestützt auf § 77
Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRG, BGS 124.11) i.V.m. Art. 106 Abs. 1 ZPO
hat B.___ zudem dem obsiegenden Beschwerdeführer eine Parteientschädigung
auszurichten. Die Entschädigung von Rechtsanwalt Alexander Kunz ist
entsprechend der am 10. März 2023 eingereichten Honorarnote, die
angemessen ist und zu keinen Bemerkungen Anlass gibt, auf total CHF 1’679.60
(Honorar: 1'390.00 nebst CHF 169.50 Auslagen und CHF 120.10 MWST)
festzusetzen und grundsätzlich von B.___ zu bezahlen. Zufolge unentgeltlicher
Rechtspflege ist die Entschädigung von CHF 1’679.60 dem unentgeltlichen
Rechtsbeistand von A.___, Rechtsanwalt Alexander Kunz, direkt vom Staat zu
bezahlen; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während
zehn Jahren, sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (vgl. Art. 123 ZPO).
Demnach wird
erkannt
:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen: Die
Verfügung vom 2. November 2022 der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein
wird aufgehoben.
2.
Die Sache wird im Sinne der Erwägungen
an die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein
zurückgewiesen.
3.
Die Kosten des Verfahrens vor
Verwaltungsgericht von CHF 1’000.00 werden B.___ zur Bezahlung auferlegt,
sind aber zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege durch den Staat
Solothurn zu übernehmen; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des
Staates während zehn Jahren, sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (vgl.
Art. 123 ZPO).
4.
Der Kanton Solothurn hat Rechtsanwältin
Sabrina Palermo-Walker für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht mit CHF 1'789.90
(inkl. Auslagen und MWST) zu entschädigen. Vorbehalten bleiben der
Rückforderungsanspruch des Staates während zehn Jahren und der
Nachzahlungsanspruch von Rechtsanwältin Sabrina Palermo-Walker im Umfang von
CHF 504.60, sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (vgl. Art. 123
ZPO).
5.
B.___ hat A.___ eine Parteientschädigung
von CHF 1'679.60 (inkl. Auslagen und MWST) auszurichten. Zufolge
unentgeltlicher Rechtspflege ist die Entschädigung von CHF 1’679.60 dem
unentgeltlichen Rechtsbeistand von A.___, Rechtsanwalt Alexander Kunz, direkt
vom Staat zu bezahlen; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des
Staates während zehn Jahren, sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (vgl.
Art. 123 ZPO).
Rechtsmittel:
Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen des
Verwaltungsgerichts
Das präsidierende Mitglied                                               Die
Gerichtsschreiberin
Thomann                                                                          Gottesman