so_gerichte · ZZ.1996.40 · 1995-03-23 · de
Kündigungsbeschränkungen im öffentlich-rechtlichen Anstellungsverhältnis

§ 27 Abs. 3 StPG, Art. 336c OR. Die Kündigungsbeschränkungen des Obligationenrechts sind auch bei definitiven öffentlich-rechtlichen Anstellungsverhältnissen anwendbar.

SOG 1996 Nr. 40

§ 27 Abs. 3 StPG, Art. 336c OR.Die
Kündigungsbeschränkungen des Obligationenrechts sind auch bei definitiven
öffentlich-rechtlichen Anstellungsverhältnissen anwendbar.

Das Spital X. kündigte am 23. März 1995 den
öffentlich-rechtlichen Anstellungsvertrag mit Frau Y. fristgerecht per 30. Juni
1995. Vom 1. Mai bis 16. Juli 1995 war Frau Y. vollständig arbeitsunfähig. Das
Spital X. teilte ihr mit, Krankheit und Unfall würden im öffentlich-rechtlichen
Anstellungsverhältnis die Wirkungen einer Kündigung nicht aufschieben. Weil
aber im Krankheitsfall Anspruch auf Lohnfortzahlung während längstens eines
Jahres bestehe, erhalte sie für die Zeit vom 1. bis. 16. Juli 1995 noch eine
Lohnfortzahlung. Das Verwaltungsgericht hiess die Klage von Frau Y. mit
folgender Begründung gut:

3. Es ist unbestritten, dass Art. 336c des
Obligationenrechts (OR, SR 220) im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen
Arbeitsverhältnisses nicht direkt anwendbar ist, weil Art. 342 Abs. 1 lit. a OR
Vorschriften des Bundes, der Kantone und Gemeinden über das
öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis - mit Ausnahme der Bestimmungen über die
Personalvorsorgeeinrichtungen (Art. 331a - 331c OR) - ausdrücklich vorbehält.
Dieser Vorbehalt gilt auch für öffentlich-rechtliche Anstalten der Kantone und
Gemeinden. Der zwischen den Parteien geschlossene Anstellungsvertrag enthält
keinen Verweis auf das Obligationenrecht, sondern bezeichnet als Rechtsgrundlagen
die kantonalen Erlasse über das Personalrecht. Es stellt sich damit die Frage,
ob diese kantonalen Erlasse bei Krankheit des Arbeitnehmers eine Sperrfrist für
Kündigungen vorsehen und - falls dies nicht zutrifft - ob das kantonale Recht
insoweit eine Lücke aufweise und diese Lücke durch die Anwendung von Art. 336c
OR als subsidiäres öffentliches Recht zu schliessen sei.

4. Nach § 27 Abs. 3 des Gesetzes über das
Staatspersonal (Staatspersonalgesetz, StPG, BGS 126.1) richten sich die
Kündigungsbeschränkungen nach dem Obligationenrecht. Aufgrund des Wortlautes
ist nicht restlos klar, ob die Kündigungsbeschränkungen ausschliesslich für
zivilrechtliche oder auch für öffentlich-rechtliche Anstellungsverhältnisse gelten.
Die Beklagte geht offenbar davon aus, dass § 27 Abs. 1 StPG provisorische
Dienstverhältnisse, Absatz 2 definitive und Abs. 3 zivilrechtliche Anstellungsverhältnisse
betrifft. Dieser Schluss ist indes nicht zwingend; Absatz 3 kann ebensogut als
allgemeiner Vorbehalt zu Absatz 1 und 2 verstanden werden. Die explizite Erwähnung
der Kündigungsbeschränkungen des Obligationenrechts macht nur dann Sinn, wenn
diese auch für öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse gelten sollen, denn für
zivilrechtliche Arbeitsverhältnisse gelten sie bereits von Gesetzes wegen (vgl.
Art. 361 und 362 OR). Dass für die Kündigung zivilrechtlicher Anstellungsverhältnisse
das Obligationenrecht gilt, hätte übrigens nicht eigens gesagt werden müssen,
steht § 27 doch unter dem Obertitel "B. Das öffentliche
Dienstverhältnis" und beansprucht somit von vornherein keine Geltung für
zivilrechtliche Anstellungsverhältnisse, die gemäss § 10 Abs. 2 des Gesetzes
ausschliesslich dem Zivilrecht unterstehen. Eine klare Antwort liefert die
Entstehungsgeschichte des Staatspersonalgesetzes:

Die Absätze 1 und 2 von § 28 des Entwurfs, der
die Kündigung durch den Arbeitgeber regelte, lauteten mit Ausnahme einer
inhaltlichen (in Absatz 1 wurde die Kündigungsfrist während der Probezeit auf
Antrag der kantonsrätlichen Kommission von zwei auf einen Monat verkürzt, vgl.
Kommissionsprotokoll, S. 57) und einer stilistischen Änderung (das Wort
"seitens" [des Arbeitgebers] wurde auf Antrag der Redaktionskommission
durch "durch" ersetzt, vgl. KRV 1992, S. 38) wörtlich gleich wie die
entsprechenden Absätze von § 27 des heutigen Staatspersonalgesetzes. § 28 Abs.
3 des Entwurfs war wie folgt formuliert (Botschaft und Entwurf des
Regierungsrates zum Gesetz über das Staatspersonal vom 26. März 1991, S. 62, in
KRV):

"           Die Kündigungsbeschränkungen sowie die
Kündigung zivilrechtlicher Anstellungsverhältnisse richten sich nach dem
Obligationenrecht."

Nach dem regierungsrätlichen Entwurf sollten die
Kündigungsbeschränkungen des Obligationenrechts eindeutig ebenfalls für die
öffentlich-rechtlichen Anstellungsverhältnisse gelten; dies entsprach den
Anliegen verschiedener Vernehmlasser, welche wünschten, dass das
Dienstverhältnis der Angestellten an das Obligationenrecht angeglichen werde,
dieses für das Angestelltenverhältnis als öffentliches Recht anwendbar erklärt,
beziehungsweise als subsidiäres Recht gelten sollte und die Minimalbestimmungen
des OR bezüglich der Kündigung eingehalten werden müssten (RRB Nr. 4380 vom 18.
Dezember 1990: Ergebnis des Vernehmlassungsverfahrens zu einem Gesetz über das
Staatspersonal).

Die kantonsrätliche Kommission beliess den
dritten Absatz von § 28 des Entwurfs ohne Diskussion unverändert (Protokoll, S.
57 und 101). Die Formulierung von § 27 Abs. 3 des Staatspersonalgesetzes wurde
von der Redaktionskommission vorgeschlagen (KRV 1992, S. 38) und vom Kantonsrat
stillschweigend übernommen (KRV 1992, S. 265). Es ist nicht anzunehmen, das die
Redaktionskommission mit ihrem Antrag eine inhaltliche Änderung der Vorlage
bezweckte, besteht ihre Aufgabe doch darin, Erlasstexte in sprachlicher und
systematischer Hinsicht zu überprüfen (§ 32 Abs. 2 des Geschäftsreglementes des
Kantonsrats, BGS 121.2). Dass der Kantonsrat § 28 Abs. 3 des Entwurfes
inhaltlich abändern wollte, kann ausgeschlossen werden, weil über diese
Bestimmung weder diskutiert noch gesondert abgestimmt wurde (vgl. § 57 Abs. 1
des Geschäftsreglementes des Kantonsrats); die von der Redaktionskommission
vorgeschlagene Fassung wurde somit als inhaltlich identisch mit derjenigen von
Regierungsrat und Kommission angesehen.

Es ergibt sich damit, dass § 27 Abs. 3 StPG die
Kündigungsbeschränkungen des Obligationenrechts für öffentlich-rechtliche
Anstellungsverhältnisse als anwendbar erklärt. Damit gelten die entsprechenden
Bestimmungen des Obligationenrechts als kantonales öffentliches Recht (René A.
Rhinow/Beat Krähenmann: Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband,
Basel etc. 1990, Nr. 147 B. I, S. 469; BJM 1988, S. 32). Ob die Kündigungsbeschränkungen
bei der Kündigung provisorischer Dienstverhältnisse (§ 27 Abs. 1 StPG)
ebenfalls gelten (im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis findet Art. 336c OR
gemäss seinem Abs. 1 erst nach Ablauf der Probezeit Anwendung), kann hier offen
bleiben; im vorliegenden Fall, in dem es um die Kündigung eines definitiven
Anstellungsverhältnisses geht, sind sie jedenfalls anzuwenden.

Verwaltungsgericht, Urteil vom 26. November 1996