so_gerichte · ZZ.1998.44 · 1997-04-10 · de
Provisorisch befristete Wiederwahl

§ 49 lit. a und § 50 GO. Die provisorische befristete Wiederwahl fällt nicht unter den Begriff der Nichtwiederwahl; die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist unzulässig.

SOG 1998 Nr. 44

§ 49 lit. a und § 50
GO.Die provisorische
befristete Wiederwahl fällt nicht unter den Begriff der Nichtwiederwahl; die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist unzulässig.

Der
Gemeinderat der Einwohnergemeinde A. wählte am im Jahre 1991 die Eheleute Z.
als Primarlehrer für die Amtsperiode 1991-1997 wieder. Am 10. April 1997
beschloss der Gemeinderat auf Antrag der Primarschulkommission, die beiden
Lehrkräfte für die Zeit vom August 1997 bis Juli 1998 provisorisch
wiederzuwählen.Der Regierungsrat wies eine gegen diesen Beschluss gerichtete
Beschwerde ab. Auf die dagegen erhobene Beschwerde tritt das Verwaltungsgericht
nicht ein.

1. Für die
Lehrkräfte der Volksschule gilt das Gesetz über das Staatspersonal (StPG; BGS
126.1), soweit die einschlägige Gesetzgebung oder das Gemeinderecht keine
Regelungen enthalten, als subsidiäres Recht (§ 3). Das Volksschulgesetz (BGS
413.111) legt in § 58 inbezug auf die Wiederwahlen der Lehrer einzig fest, dass
diese spätestens 2 Monate vor Beginn des neuen Schuljahres vorzunehmen sind.
Die Vollzugsverordnung zum Volksschulgesetz (BGS 413.121.1) enthält eine
weitere Bestimmung über den Zeitpunkt der Anordnung der Wiederwahlen und die
Anmeldefrist für Lehrer (§ 64).

2. Das
Gemeindegesetz (GG, BGS 131.1) sieht gegen Beschlüsse über Nichtwiederwahlen,
die administrative Entlassung und Disziplinarmassnahmen die
Verwaltungsbeschwerdemöglichkeit an das Departement vor; gegen dessen Verfügung
ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde möglich. (§ 200). Gegen andere Beschlüsse
der Gemeindebehörden kann beim Regierungsrat Beschwerde erhoben werden (§ 199
Abs. 1 Gemeindegesetz).

3. Das
Staatspersonalgesetz vom 27.9.1992 und die gleichzeitig mit der
Schlussbestimmung in § 59 StPG abgeänderte Fassung von § 49 lit. a Gerichtsorganisationsgesetz
(GO; 125.12) sind am 1. August 1993 in Kraft getreten. Mit dieser Änderung
wurde aber lediglich den neugeordneten Dienstverhältnissen Rechnung getragen.
Anlässlich einer weiteren Revision am 12. Juni 1994 (GS 93, 110) wurde bloss
die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts als Fünfergericht gestrichen. Die
heute geltende Fassung von § 49 lit. a GO datiert vom 4. Mai 1997; sie trat am
1. Juli 1997 in Kraft.

Der
angefochtene Beschluss des Gemeinderates datiert vom 10. April 1997. Für den vorliegenden
Fall gilt daher die am 1. August 1994 in Kraft getretene Fassung vom 12. Juni
1994; litera a ist identisch mit der Fassung vom 27. September 1992.

4. Die
Fassung vom 12. Juni 1994 listet wie schon jene vom 27. September 1992 als mit
Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar die Beschlüsse des Regierungsrates
über die Kündigung definitiver Anstellungsverhältnisse, Nichtwiederwahlen,
Entlassungen aus wichtigen Gründen und nach den Vorschriften des
Verantwortlichkeitsgesetzes über Disziplinarstrafen auf. In der vorher
geltenden Fassung vom 5. April 1981 (§ 35 Ziff. 1 des Delegationsgesetzes; GS
88, 700) enthielt die Aufzählung die Tatbestände der Nichtwiederwahl, der
administrativen Entlassung und der Disziplinarstrafen. In beiden Fassungen ist
demnach die provisorische Wiederwahl als Anfechtungsobjekt nicht ausdrücklich
vorgesehen. Für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde kann daher auf die
bisherige Praxis des Verwaltungsgerichts zurückgegriffen werden.

5.
Vorliegend geht es weder um eine administrative Entlassung, noch wurde ein
Disziplinarverfahren nach den Vorschriften des Verantwortlichkeitsgesetzes
eingeleitet oder eine Disziplinarstrafe ausgefällt. Fraglich ist einzig, ob die
provisorische Wiederwahl unter den Begriff der Nichtwiederwahl zu subsumieren
sei und damit auch gegen erstere das Rechtsmittel der Verwaltungsgerichtsbeschwerde
offensteht.

6. Nach § 22
StPG können Beamte, deren Eignung, Leistungen oder Verhalten zu begründeten
Bedenken Anlass geben, provisorisch auf beschränkte Zeit wiedergewählt werden.
Die bloss provisorische Wiederwahl muss dabei gleich wie die Nichtwiederwahl
sachlich begründet sein, und es muss ihr ein Verfahren gleicher Qualität wie
dem der Nichtwiederwahl vorausgehen (SOG 1979, Nr. 20, S. 50 f.). Unterschiede
bestehen zwischen Nichtwiederwahl und provisorischer Wahl darin, dass die Nichtwiederwahl
das Dienstverhältnis beendet, währenddem die provisorische Wiederwahl lediglich
dazu führt, dass der definitive Entscheid über Wiederwahl oder Nichtwiederwahl aufgeschoben
wird, der Beamte aber in demjenigen Amt und derjenigen Besoldung, in der er in
der vorhergehenden Amtsperiode gewählt war, bis zum definitiven Entscheid über
die Wiederwahl oder Nichtwiederwahl verbleibt. Die Wahlbehörde ist
verpflichtet, rechtzeitig vor Ablauf des Provisoriums darüber zu entscheiden,
ob die definitive Wiederwahl oder eine Nichtwiederwahl erfolgt.

7. Anders
als bei der alt-rechtlichen administrativen Entlassung genügt für die
Nichtwiederwahl eines Beamten das Vorliegen eines triftigen Grundes (SOG 1991,
Nr. 43, S. 121 mit Hinweisen). Ein Verschulden oder ein wichtiger Grund ist
nicht erforderlich, es bedarf lediglich eines zureichenden sachlichen Grundes
(Rhinow/Krähenmann: Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband,
Basel 1990, Nr. 150, S. 481; SOG 1991 Nr. 43, S. 121). Die Behörde hat dabei
ihr Ermessen pflichtgemäss auszuüben, sie darf nicht willkürlich entscheiden (
SOG 1985, Nr. 19, S. 65; Rhinow/Krähenmann, a.a.O., S. 481 mit Hinweisen). Sie
hat aufgrund einer Gesamtwürdigung der Persönlichkeit zu entscheiden, ob der
Beamte weiterhin den Anforderungen des Amtes hinsichtlich Tauglichkeit genügen
wird (BGE 103 Ib 323; BJM 1981, S. 215). Entscheidend ist der Gesamteindruck.
Ernsthafte Zweifel an der Fähigkeit des Beamten genügen für die Nichtwiederwahl
(BJM 1988, S. 244), ebenso ungenügende Leistungen oder unbefriedigendes
Verhalten (BL-VGE 1978, S. 220). Der Beamte hat dabei keinen Anspruch auf
Wiederwahl (SOG 1991, Nr. 43, S. 120; Rhinow/Krähenmann, a.a.O., S. 481).

8. Die provisorische Wiederwahl ist
grundsätzlich die gegenüber der Nichtwiederwahl mildere Massnahme. Sie ist im
Rahmen des Verhältnismässigkeitsprinzips dann zu ergreifen, wenn zwar sachliche
Gründe für eine Nichtwiederwahl bestehen, indessen aufgrund der Umstände zu
erwarten ist, dass sich der betroffene Beamte während einer angemessenen
Bewährungszeit, nach der der definitive Entscheid zu fällen ist, in seinen
fachlichen oder persönlichen Voraussetzungen verbessern könnte. Voraussetzung
bleibt dabei aber auch, dass eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür besteht,
dass der Beamte das in Frage stehende Amt nach dieser Bewährungszeit wieder
zufriedenstellend ausüben kann. Zudem ist die provisorische Wiederwahl auch
dann angezeigt, wenn zwar Zweifel an der Eignung des Beamten bestehen, dass er
sein Amt ausüben kann, jedoch über den Zeitpunkt der ordentlich anstehenden
Wiederwahl hinaus noch Abklärungen getroffen werden müssen, die erst zu einem
sachlich gerechtfertigten Entscheid, sei es eine vorbehaltlose Wiederwahl oder
eine Nichtwiederwahl, führen können. Auch beim aufgeschobenen Entscheid über
Wiederwahl oder Nichtwiederwahl sind deshalb dieselben Kriterien massgeblich
wie für einen unmittelbar anschliessend an die vorangegangene Wahlperiode
getroffenen Nichtwiederwahlentscheid. Für den betroffenen Beamten ergibt sich
deshalb aus der provisorischen Wahl grundsätzlich keine Verschlechterung seiner
Rechtsposition. Auch der zeitliche Aufschub des Entscheides führt für den
Beamten noch nicht zu einem Nachteil. Im Gegenteil, er erhält bis zum
definitiven Entscheid über Wiederwahl oder Nichtwiederwahl Gelegenheit, sich zu
bewähren. Sachlich ist es deshalb nicht gerechtfertigt, gegen die provisorische
Wiederwahl die Beschwerde an das Verwaltungsgericht zuzulassen.

9. § 50 GO
lässt die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Verfügungen und Entscheide des
Regierungsrates mit Ausnahme des Kataloges von § 49 lit. a GO nicht zu. Dieser
Negativkatalog ist abschliessend. Die Systematik des Gerichtsorganisationsgesetzes
spricht gegen die Zulassung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde betreffend eine
provisorische Wiederwahl.

10. Zum
gleichen Ergebnis führen die der Fassung des § 49 lit. a GO vom 5. April 1981
zugrundeliegenden Materialien. Laut Bericht und Antrag des Regierungsrates an
den Kantonsrat über den Nachtrag zum Delegationsgesetz sind sowohl der
Regierungsrat als auch die Expertenkommission davon ausgegangen, dass
"eine Nichtwiederwahlverfügung auch justiziabler Natur ist... Aus den
dargelegten Gründen sollen sämtliche Nichtwiederwahlverfügungen... an das
Verwaltungsgericht weiterziehbar sein, wobei keine Ermessensüberprüfung
vorgenommen werden darf" (Nachtrag zum Delegationsgesetz, Bericht und
Antrag des Regierungsrates an den Kantonsrat vom 13. Mai 1980, S. 14).

Die
Expertenkommission ist in ihrem Bericht vom 10. August 1979 zum Negativkatalog
von § 49 lit. a GO sowie in den Protokollen der 7. Sitzung vom 7. März 1978 und
der 8. Sitzung vom 30. März 1978 davon ausgegangen, dass die Gutheissung einer
Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen eine disziplinarische Entlassung,
administrative Entlassung und eine Nichtwiederwahlverfügung zu einer
Wiedereinstellung der betroffenen Person führe. Sie hielt dabei fest, dass
sonst der damals ausgedehnte Rechtsschutz illusorisch würde. Diese Wirkung wäre
jedoch mit einem Entscheid über die Aufhebung einer provisorischen Wiederwahl
nicht verbunden, da der betroffene Beamte ja nach wie vor im Dienstverhältnis
mit dem Kanton steht. Zudem ist im Bericht der Expertenkommission auf S. 35 ausdrücklich
festgehalten, dass unter dem Begriff der Nichtwiederwahl einzig zu verstehen
sei die "Beendigung eines Dienstverhältnisses nach Ablauf einer Amtsdauer,
wenn ein Beamter aufgrund des Verhaltens und der Eignung dazu Anlass
gibt". Es entspräche deshalb auch nicht dem Willen des Gesetzgebers, eine
Beschwerde gegen die provisorische Wiederwahl zuzulassen.

11. Auch bei
der Neufassung von § 49 lit. a GO im Zusammenhang mit dem neuen
Staatspersonalgesetz wurde die nachträgliche Verwaltungsgerichtsbarkeit
ausdrücklich auf die Entlassungstatbestände, ausgenommen im Disziplinarbereich,
beschränkt (Botschaft und Entwurf des Regierungs-

rates zum Gesetz über
das Staatspersonal vom 26. März 1991, RRB Nr. 1047, S. 47 f.). Wäre unter dem
für den vorliegenden Fall geltenden Recht die provisorische Wiederwahl mit
Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar, so hätte der Gesetzgeber diese
Anfechtungsmöglichkeit ausdrücklich im neuen § 49 lit. a GO aufführen müssen.

12. Daran
vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass das Verwaltungsgericht des
Kantons Solothurn im Jahre 1979 (SOG 1979, Nr. 20) eine Beschwerde gegen eine
provisorische Wiederwahl behandelt hat, ohne die Eintretensfrage zu prüfen. Das
Verwaltungsgericht musste in diesem publizierten Entscheid lediglich zur
Unzulässigkeit der provisorischen Wiederwahl als solcher Stellung nehmen. Das
Prozessthema war dabei ausdrücklich auf diese Frage beschränkt. Weil die
Zulässigkeit einer provisorisch Wiederwahl aus dem Wortlaut des Gesetzes nicht
ersichtlich war, war es seitens der übergeordneten Instanz damals geboten,
diese Frage zu beantworten. Mit der Feststellung der Zulässigkeit des Instituts
der provisorischen Wiederwahl war indessen das Beschwerdeverfahren erledigt.
Die Frage, ob und wieweit allenfalls das Verwaltungsgericht die Begründetheit
einer provisorischen Wiederwahl in sachlicher Hinsicht zu überprüfen habe,
blieb damals offen.

Verwaltungsgericht, Urteil
vom 31. März 1998