so_gerichte · VWBES.2022.246 · 2022-11-25 · de
Rechtsverweigerung


Urteilvom25. November 2022

Es wirken mit:

Präsidentin
Scherrer Reber

Oberrichter
Müller

Oberrichter
Thomann

Gerichtsschreiberin
Trutmann

In Sachen

A.___

Beschwerdeführerin

gegen

1.Bau- und Justizdepartement,

2.Baudirektion B. ___

3.Swisscom (Schweiz) AG,vertreten
durch Rechtsanwalt Lorenzo Marazzotta

Beschwerdegegner

betreffendRechtsverweigerung

zieht das
Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. Nach
Durchlaufen eines Bagatellverfahrens, in welchem das angerufene Amt für Umwelt
(AfU) eine Empfehlung zu Handen der Baudirektion B.___ abgab und die
Baudirektion in der Folge auf die Einreichung eines ordentlichen Baugesuchs
verzichtet hatte, rüstete die Swisscom (Schweiz) AG Ende November 2020 die
ursprünglich im Jahr 2003 bewilligte Mobilfunkantenne auf GB B.___ Nr. [...],
in der Verkehrszone innerhalb des Baugebiets von B.___, auf die neuste 5G
Technologie um. Dabei wurde die Sendeleistung für die Frequenzen 800 MHz, 900
MHz und 1800 MHz und 2100 MHz auf 700-900 MHz, 1800 MHz, 2100 MHz 2600 MHz
sowie 3600 MHz erhöht. Die konventionellen Antennenkörper wurden durch adaptive
Antennenkörper, welche höher (15-20cm), breiter (10-25cm) und tiefer (10cm)
sind, ersetzt. Zusätzlich wurden vier vollständig neue Remote Radio Heads (RRH)
am Antennenmast montiert, welche je folgende Masse aufweisen: 42 cm hoch,
34 cm breit und 43.5 cm tief.

2. Nachdem
sich A.___ dagegen bei der Baudirektion B.___ erfolglos zur Wehr gesetzt hatte,
erhob sie am 2. Dezember 2020 Rechtsverweigerungsbeschwerde an das Bau- und
Justizdepartement (BJD). Sie stellte folgende Begehren:

1. Die
Baubewilligungsbehörde und Baupolizei der Gemeinde B.___ seien anzuweisen, die
Einstellung der Bauarbeiten an der betreffenden Anlage zu verfügen.

2. Die Baubehörde
sei anzuweisen, das Beseitigen des rechtswidrigen Zustands und das
Wiederherstellen des rechtmässigen Zustands zu verfügen.

3. Es sei ein
Benützungsverbot der vorgenannten Anlage auszusprechen.

3. Sowohl die
Baudirektion B.___ als auch die Swisscom (Schweiz) AG schlossen mit Eingaben
vom 28. Januar 2021 auf Abweisung der Beschwerde.

4. Mit
Verfügung vom 1. Juli 2022 wies das BJD die Beschwerde ab (Dispositivziffer 1).
Gleichzeitig wurde die Swisscom (Schweiz) AG verpflichtet, für die vorgenommene
Änderung beziehungsweise den derzeitigen Zustand der Mobilfunkanlage auf GB B.___
Nr. [...] innert sechzig Tagen ab Rechtskraft der Verfügung ein ordentliches
Baugesuch einzureichen (Dispositivziffer 2). Die Verfahrenskosten von CHF
600.00 wurden A.___ zur Bezahlung auferlegt (Dispositivziffer 3).
Parteientschädigungen wurden nicht zugesprochen (Dispositivziffer 4).

5. Gegen diese
Verfügung erhoben sowohl A.___ (nachfolgend Beschwerdeführerin genannt), als
auch die Swisscom (Schweiz) AG (nachfolgend Beschwerdegegnerin genannt),
vertreten durch Rechtsanwalt Lorenzo Marazzotta, Beschwerde an das
Verwaltungsgericht. Da beide Beschwerden auf demselben Sachverhalt gründen und
sich in beiden Verfahren dieselben Parteien  mit jeweils unterschiedlichen
Parteirollen  gegenüberstehen, sind die beiden Verfahren (VWBES.2022.246 und
VWBES.2022.260) gemeinsam zu behandeln, ohne sie jedoch formell zu vereinigen
und in einem einzigen Entscheid zu beurteilen.

5. Mit
Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 10. Juli 2022 verlangt die Beschwerdeführerin
in diesem Verfahren (VWBES.2022.246) was folgt:

1. Der Entscheid
der Vorinstanz sei aufzuheben.

2. Der rechtmässige Zustand sei wiederherzustellen.

3. Bis zur
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands sei ein Betriebsverbot für alle
neuen nicht bewilligten Frequenzen mit neuem Antennendiagramm zu verfügen und
die RRHs seien bis dahin zu entfernen bzw. nach unten in das Technikgebäude zu
verschieben.

4. Es sei zu
verfügen, dass die Betreiberin der Anlage vor einer allfälligen
Wiederinbetriebnahme der Frequenzen und RRHs eine ordentliche Baubewilligung
benötigt.

5. Es sei eine
Nachfrist von 30 Tagen entsprechend den Gerichtsferien für die Nachreichung der
ausführlichen Begründung anzusetzen; alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen.

5. Am 16.
August 2022 reichte sie eine ergänzende Beschwerdebegründung zu den Akten.

6. Mit
Vernehmlassung vom 24. August 2022 beantragte das BJD die kostenfällige
Abweisung der Beschwerde mit Verweis auf die Begründung der angefochtenen
Verfügung.

7. Die
Beschwerdegegnerin verlangt mit Beschwerdeantwort vom 8. September 2022 die
kosten- und entschädigungspflichtige Abweisung der Beschwerde soweit überhaupt
darauf einzutreten sei.

8. Unaufgefordert
liessen sich die Beschwerdeführerin am 29. September 2022 und die
Beschwerdegegnerin am 12. Oktober 2022 nochmals vernehmen.

9. Die Sache
ist spruchreif. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen in der
angefochtenen Verfügung wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit
erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen.

II.

1. Die
Beschwerde ist frist- und formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges
Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49
Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). A.___ ist durch den angefochtenen
Entscheid beschwert und damitzur
Beschwerdelegitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.1 Die hier
zur Beurteilung unterbreitete Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtet sich gegen die
vom BJD abschlägig beurteilte Rechtsverzögerungsbeschwerde. Anlass zur
fraglichen Beschwerde an das BJD gab das Ersetzen von Sendeantennen einer
bereits im Jahr 2003 bewilligten Mobilfunkanlage der Beschwerdegegnerin auf GB B.___
Nr. [...] durch einen neuen Typ sowie das Verwenden der Frequenzen von 700-900
MHz, 1800 MHz, 2100 MHz, 2600 MHz und 3600 MHz (zuvor 800 MHz, 900 MHz und 1800
MHz) beziehungsweise die Umrüstung auf die neuste 5G Technik/NR (New Radio).

2.2 Die
Vorinstanz erwog zusammenfassend und im Wesentlichen, der
Rechtsverzögerungsbeschwerde der Beschwerdeführerin liege sinngemäss die
Behauptung zugrunde, die vorgenommenen Änderungen an der Antennenanlage der
Beschwerdegegnerin seien baubewilligungspflichtig. Die Beschwerdeführerin
verlange in ihrem ersten Begehren die Einstellung der Bauarbeiten. Dieses
Begehren dürfte sich erübrigt haben, nachdem diese Ende November 2020 bereits
mehrheitlich abgeschlossen gewesen seien und auch vom BJD kein Baustopp verfügt
worden sei. Weiter verlange die Beschwerdeführerin, die Baubehörde sei
anzuweisen, die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu verfügen. Dies
scheitere daran, dass der Bauherrin die Möglichkeit offenstehen müsse, die
Änderungen an den Antennen in einem nachträglichen Baubewilligungsverfahren
bewilligen zu lassen. Erst wenn auch nachträglich keine Bewilligung erteilt
werden könne, sei im Rahmen einer Verhältnismässigkeitsprüfung über den Rückbau
zu befinden. Die Nichteinreichung eines Baugesuchs könne der Bauherrin vorliegend
nicht vorgeworfen werden, da ihr mit Schreiben des AfU vom 25. Juni 2020
mitgeteilt worden sei, dass ihr Vorhaben nicht baubewilligungspflichtig sei und
dies auch von der örtlichen Baubehörde nicht verlangt worden sei. Die Anordnung
der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands ohne die Möglichkeit, zunächst
ein nachträgliches Baugesuch einzureichen, erweise sich regelmässig als unverhältnismässig.
Ausnahmen von dieser Regel würden lediglich offensichtlich nicht
bewilligungsfähige Vorhaben bilden. Dies sei vorliegend indes nicht der Fall.
In Anbetracht, dass das AfU mit Schreiben vom 25. Juni 2020 festgestellt habe,
die Bagatellkriterien lägen vor, würden sich auch keine vorsorglichen
Massnahmen aufdrängen. Ein zwischenzeitliches Nutzungsverbot sei überdies nicht
angezeigt, weil die Beschwerdegegnerin die Änderungen gestützt auf die
kantonale Mitteilung als bewilligungsfrei erachtet habe, mithin gutgläubig
gewesen sei. Im Ergebnis sei die Rechtsverweigerungsbeschwerde somit
abzuweisen, soweit die Einstellung der Bauarbeiten, die Verfügung der
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands sowie ein Benützungsverbot
verlangt worden seien. Bloss hinsichtlich der implizit geltend gemachten
Baubewilligungspflicht sei der Beschwerdeführerin im Ergebnis beizupflichten.
So sei festzuhalten, dass die Änderung in einem ordentlichen
Baubewilligungsverfahren zu überprüfen sei. Für die Einreichung eines
ordentlichen Baubewilligungsverfahrens sei der Beschwerdegegnerin eine Frist
von 60 Tagen ab Rechtskraft der vorliegenden Verfügung zu setzen. Sollte die
Beschwerdegegnerin dieser Aufforderung nach Rechtskraft der vorliegenden
Verfügung nicht nachkommen, wäre die Wiederherstellung des rechtmässigen 
sprich letztmals bewilligten  Zustands in Betracht zu ziehen, wobei die
Vorinstanz diesfalls die Prüfung der Verhältnismässigkeit vorzunehmen hätte.

2.3 In ihrer
ergänzenden Beschwerdebegründung vom 16. August 2022 bringt die
Beschwerdeführerin dagegen vor, vorliegend habe die Beschwerdegegnerin im
Dezember 2020 an der Mobilfunkanlage auf GB B.___ Nr. [...] Bauarbeiten
ausgeführt. Dabei sei das technische Equipment ausgetauscht und die Anlage um
zusätzliche Verstärker (RRHs) sowie um neun grössere Antennenpanels mit höheren
Frequenzen erweitert worden. Im vergangenen Jahr sei der Umbau fertiggestellt
worden. Kurz nach dem Baustart habe sich die Beschwerdeführerin an die
Baudirektion Grenchen gewandt und einen Antrag auf einen Baustopp gestellt.
Dieser Schriftenwechsel beziehungsweise die Weigerung der Stadt, auf den Antrag
zu reagieren, habe Grundlage für die Beschwerde an das BJD gebildet. Im
vorliegenden Fall sei die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands möglich.
Eine Wiederherstellung würde im Mindesten den Rückbau der neu montierten
Komponenten umfassen. Ein Rückbau sei innert eines Tages zu bewerkstelligen,
womit er im Hinblick auf den Arbeitsaufwand ebenfalls zumutbar sei. Die
Bauherrin betreibe in der Schweiz mehrere tausend Antennen. Sollte sie nur dann
ein Baugesuch für einen Umbau stellen müssen, wenn sich jemand in der Umgebung
beschwere, dann sei dies rechtsmissbräuchlich. Das öffentliche Interesse an der
Behebung der Rechtswidrigkeit sei vorliegend gross. Die Abweichung vom
Erlaubten sei zudem bedeutend, da das Volumen um das Fünffache zugenommen habe
und die Antenne mittels neuen Antennendiagrammen andere Senderichtungen
bestrahle. An diesen Orten sei bisher die Strahlenbelastung noch nie berechnet
oder gemessen worden. Die Bedeutung der Änderung werde von der Tatsache
unterstrichen, dass die Änderung der Anlage einer Baubewilligung bedürfe. Die
Beschwerdegegnerin betreibe in der Schweiz mehrere Tausend Antennen. Ihr sei
somit hinlänglich bekannt, wie Art. 22 Raumplanungsgesetz (RPG, SR 700) in
Bezug auf Antennenanlagen zu interpretieren sei. Aufgrund ihrer Erfahrungen
hätte ihr somit bewusst sein müssen, dass es sich bei der Auskunft des AfU vom
25. Juni 2020 um eine offensichtlich fehlerhafte Mitteilung handle. Mit dem
Umbau der Anlage hätten sich auch die Antennendiagramme geändert, wobei diese
Änderung gemäss den damals geltenden Bagatellkriterien der BPUK explizit der
Einreichung eines Baugesuchs bedurft hätte. In der angefochtenen Verfügung habe
die Vorinstanz die Abweisung des beantragten Nutzungsverbots pauschal mit der
Gutgläubigkeit der Beschwerdegegnerin begründet, indem diese gestützt auf die
Mitteilung des AfU die Bagatellkriterien eingehalten und das Vorhaben als
bewilligungsfrei erachtet habe. Die Vorinstanz verkenne damit, dass die
Beschwerdegegnerin bereits damals von der Bewilligungspflicht ihres Vorhabens
gewusst habe. Durch die Abschaltung der unbewilligten Frequenzen
beziehungsweise Antennen würden der Beschwerdegegnerin keine Nachteile
erwachsen. Zum Zeitpunkt des Umbaus der Anlage habe die fragliche Anlage
bereits 5G abgestrahlt. Dank einem Software-Update könnten Nutzer auf 5G
zurückgreifen. Bereits die ursprünglich bewilligte Antenne sei damit in der
Lage gewesen, das gesamte Spektrum von 2G bis 5G abzudecken. Einer Abschaltung
aller nicht bewilligten Frequenzen sowie die Versetzung der RRHs in den
Technikschrank stehe somit nichts im Wege. Zusammenfassend sei Dispositivziffer
1 der angefochtenen Verfügung somit aufzuheben und es sei die Abschaltung
beziehungsweise der Rückbau aus Gründen der Rechtsstaatlichkeit anzuordnen.

3.1 Stellt die
Baubehörde einen rechtswidrigen Zustand fest, setzt sie zu dessen Beseitigung
eine angemessene Frist (§ 151 Abs. 1 Planungs- und Baugesetz [PBG, BGS
7.11.1]). Aus wichtigen Gründen, insbesondere bei Dringlichkeit, kann sie eine
Anordnung sofort in Kraft setzen (Abs. 2). Ist eine Baute oder Anlage ohne
Bewilligung errichtet worden, hat die Baubehörde  vor der Einleitung restitutorischer
Massnahmen  indes vorab zu prüfen, ob die ausgeführten Arbeiten
beziehungsweise Änderungen nachträglich bewilligt werden können. Eine besondere
Rechtsgrundlage für die Durchführung eines nachträglichen
Baubewilligungsverfahrens bedarf es aus folgenden Gründen nicht: Zum einen
bleibt das Vorhaben kraft Art. 22 Abs. 1 RPG bewilligungspflichtig und zum
anderen erweist sich die Wiederherstellungsanordnung für eine formell
rechtswidrige, aber möglicherweise materiell rechtskonforme Baute grundsätzlich
als unverhältnismässiger Eingriff in die Eigentumsgarantie (Art. 26
Bundesverfassung [BV, SR 101], vgl. Bernhard Waldmann in: Alain Griffel et al.
[Hrsg.], Fachhandbuch Öffentliches Baurecht, Zürich/Basel/Genf, 2016, Rz. 6.6
ff.). Können die fraglichen Arbeiten nachträglich bewilligt werden, wird der
Mangel der formellen Rechtswidrigkeit geheilt. Werden sie nachträglich nicht
bewilligt, sind sie sowohl formell als auch materiell rechtswidrig. In solchen
Fällen sind die zuständigen Behörden grundsätzlich zur Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands verpflichtet (Waldmann, a.a.O., Rz. 6.10 ff.).

3.2 Vorliegend
ist unbestritten, dass die Änderungen an der Mobilfunkanlage der
Beschwerdegegnerin auf GB B.___ Nr. [...] ohne Baubewilligung vorgenommen
wurden. Soweit vorliegend von Bedeutung hielt die Vorinstanz in der
angefochtenen Verfügung diesbezüglich fest, die zur Diskussion stehenden
Änderungen seien baubewilligungspflichtig. Der Beschwerdegegnerin wurde entsprechend
Frist gesetzt, innert 60 Tagen ab Rechtskraft von Dispositivziffer 2 der angefochtenen
Verfügung ein entsprechendes Baugesuch einzureichen. Wie in Ziff. II/E. 3.1
hiervor dargelegt, gebietet der Grundsatz der Verhältnismässigkeit  hier nicht
einschlägige Ausnahmen vorbehalten , dass vor der Einleitung restitutorischer
Massnahmen zu prüfen ist, ob die ausgeführten Änderungen nachträglich bewilligt
werden können. Mit der Gelegenheit zur Einreichung eines Baugesuchs kommt die
Vorinstanz diesem Grundsatz nach. Was die Beschwerdeführerin in ihren Rechtsschriften
dagegen vorbringt, vermag nicht zu überzeugen. Die Beschwerdegegnerin reichte
am 18. Juni 2020 beim Amt für Umwelt (AfU) ein neues Standortdatenblatt ein und
ersuchte um Durchführung eines Bagatellverfahrens. Der Beschwerdegegnerin
Bösgläubigkeit vorzuwerfen, weil die Baudirektion aufgrund der damaligen
BPUK-Empfehlung auf eine Durchführung eines ordentlichen
Baubewilligungsverfahrens verzichtete, geht nicht an. Der angefochtenen
Verfügung zufolge erweisen sich die Änderungen an der Mobilfunkanlage der
Beschwerdegegnerin zum aktuellen Zeitpunkt lediglich als formell rechtswidrig. Vor
diesem Hintergrund ist hier nicht von Belang, ob die Wiederherstellung faktisch
möglich und zumutbar ist. Das zweite Hauptbegehren erweist sich nach dem
Gesagten als unbegründet und ist abzuweisen.

3.3 Und auch die
Rechtsbegehren drei und vier erweisen sich als unbegründet. Neben der
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands verlangt die Beschwerdeführerin in
ihrer Beschwerdeschrift ein Betriebsverbot für alle nicht bewilligten
Frequenzen mit einem neuen Antennendiagramm sowie das Verschieben der RRHs in
den Technikraum.

3.4 Mit
Schreiben vom 25. Juni 2020 erachtete das AfU die fragliche Umverteilung der
Sendeleistung zwischen den bisher genutzten und den neuen Frequenzbändern im
Rahmen eines Bagatellverfahrens als bewilligungsfrei. Die zur Diskussion
stehende Umrüstung der Mobilfunkantenne auf GB B. ___ Nr. [...] wurde folglich
bereits im Juni 2020 von der zuständigen Fachbehörde beurteilt und es wurde
eine entsprechende Empfehlung an die Baudirektion abgegeben. Wie unter Ziff.
II./E. 3.2 hiervor festgestellt, haben sich die fraglichen (baulichen) Änderungen
an der Anlage lediglich als formell rechtswidrig erwiesen (vgl. zum Ganzen
VWBES.2022.260). Inwiefern sich vor diesem Hintergrund  vor Einreichung eines
Baubewilligungsgesuchs  ein Betriebsverbot rechtfertigen würde, wird von der
Beschwerdeführerin nicht rechtsgenüglich dargelegt und ist auch nicht
ersichtlich. Das Gleiche gilt für das Verschieben der RRHs in den Technikraum.
In ihrer ergänzenden Beschwerdebegründung führt die Beschwerdeführerin selber
aus, die Position der RRHs sei unerheblich (vgl. Rz. 24 [S. 5] der ergänzenden
Beschwerdebegründung). Weshalb vor einem Entscheid im Rahmen eines ordentlichen
Baubewilligungsverfahrens darüber befunden werden muss, kann nicht
nachvollzogen werden.

4. Zusammenfassend
erweist sich Beschwerde somit als unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesemAusgang hat die Beschwerdeführerin als
unterliegende Partei in Anwendung von § 77 Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRG,
BGS 124.11) i.V.m. Art. 106 Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272)
die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen, die
einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 1500.00 festzusetzen und mit
dem geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen sind. Die verbleibenden CHF
500.00 sind der Beschwerdeführerin zurückzuerstatten. Sodann hat sie die
anwaltlich vertretene Beschwerdegegnerin zu entschädigen. Der Rechtsvertreter
der Beschwerdegegnerin macht für das hiesige Verfahren (VWBES.2022.246) mit
Kostennote vom 14. September 2022 einen Aufwand von 6 Stunden à CHF 300.00
sowie eine Kleinspesenpauschale von 3% und MWST von CHF 142.75, total
ausmachend CHF 1'996.75 geltend. Der zur Anwendung gelangende
Gebührentarif (GT, BGS 615.11) kennt keine Kleinspesenpauschale. Vorliegend
rechtfertigt es sich, die Ermessenspauschale auf 30.00 festzusetzen. Eine
Honorarvereinbarung wurde nicht eingereicht. Praxisgemäss wird der
Stundenansatz somit auf CHF 260.00 festgesetzt. Die Parteientschädigung der
Beschwerdegegnerin wird somit auf CHF 1'712.45 festgelegt und ist von der
Beschwerdeführerin zu tragen.

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.hat die Kosten des Verfahrens von CHF 1'500.00 zu bezahlen.

3.A.___ hat der Swisscom (Schweiz) AG eine Parteientschädigung von CHF
1'712.45 zu bezahlen.

Rechtsmittel:Gegen diesen
Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim
Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht
werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe
bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die
Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der
Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters
zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des
Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des
Verwaltungsgerichts

Die
Präsidentin                                                                Die
Gerichtsschreiberin

Scherrer
Reber                                                                 Trutmann