so_gerichte · ZZ.1998.5 · 1998-07-28 · de
Getrenntleben, Gestaltung der Elternrechte, Abweichen von Gutachten, Wünsche der Kinder

Art. 176 Abs. 3 i.V.m. 145 und 156 ZGB. Regelung des Getrenntlebens, Gestaltung der Elternrechte und der persönlichen Beziehung der Eltern zu den Kindern im Eheschutzverfahren, namentlich der Obhutsfrage. Die massgeblichen Faktoren in ihrem Zusammenspiel (Erw. 8 ff.). Gründe für ein Abweichen von einem kinderpsychiatrischen Gutachten (Erw. 9). Bedeutung der Wünsche der Kinder (Erw. 12).

SOG 1998 Nr. 5

Art. 176 Abs. 3
i.V.m. 145 und 156 ZGB.Regelung
des Getrenntlebens, Gestaltung der Elternrechte und der persönlichen Beziehung
der Eltern zu den Kindern im Eheschutzverfahren, namentlich der Obhutsfrage.
Die massgeblichen Faktoren in ihrem Zusammenspiel (Erw. 8 ff.). Gründe für ein
Abweichen von einem kinderpsychiatrischen Gutachten (Erw. 9). Bedeutung der Wünsche
der Kinder (Erw. 12).

8.
Massgebend für die Beurteilung der Obhutsfrage ist das Wohl des Kindes. Die
Interessen der Eltern haben in den Hintergrund zu treten. Auszugehen ist von
der grundsätzlichen Gleichberechtigung der beiden Elternteile. Die Zuteilung
der Obhut basiert auf Art. 176 Abs. 3 ZGB. Die Kriterien unterscheiden sich
dabei nicht prinzipiell von denjenigen im Scheidungsverfahren (Heinz Hausheer /
Ruth Reusser / Thomas Geiser: Kommentar zum Eherecht, Band I, Bern 1988, N 45
zu Art. 176 ZGB). Es gelten die Grundsätze von Art. 156 ZGB. Auch die Doktrin
und Praxis zu Art. 145 ZGB dürfen analog herangezogen werden. Einen gewissen
Vorteil hat derjenige Elternteil, der in der Lage ist, die Kinder weitgehend
persönlich und in der bisherigen Umgebung zu betreuen (BGE 111 II 223 ff.; 114
II 203). Wenn möglich, sollen die Kinder nicht getrennt werden (BGE 115 II 317
ff.). Sind sie urteilsfähig, ist ihre persönliche Anhörung unerlässlich und
ihre Präferenz gewichtig (BGE 122 III 401 ff.; Art. 12 der am 26. März 1997 in
Kraft getretenen UNO-Kinderrechtekonvention, SR 0.107).

Bereits
diese drei soeben erwähnten Kriterien zeigen, dass nicht schematisch
entschieden werden kann sondern gemäss Art. 4 ZGB wertend zu urteilen ist. Denn
häufig ergeben sich Gründe für die eine wie für die konträre Lösung, und es ist
weder ein einziges Kriterium qualitativ herausragend noch überwiegt einfach die
Mehrheit der Argumente.

9. Im
vorliegenden Fall wurde ein Gutachten des Kinder- und Jugendpsychiatrischen
Dienstes (KJPD) eingeholt. Dieser Dienst empfiehlt die Beibehaltung der
bisherigen Situation, die Töchter (geb. 1983 und 1989) sollten also bei der
Mutter, der Sohn (geb. 1982) beim Vater bleiben. Die an sich ungünstige
Trennung der Geschwister soll durch ein grosszügiges Besuchrecht gemildert
werden.

Der KJPD istdieExpertiseinstanz in Sachen Kinderzuteilung und Besuchsrecht. Er wird
gerade dann angerufen, wenn sich die Eltern über diese Fragen nicht einig sind
und auch ein erstes "Gutachten", das in der Regel von einer
Familienberatungsstelle oder einer Vormundschaftsbehörde erstattet wird,
entweder nicht schlüssig ist oder von einer Partei angezweifelt wird. Der
Bericht des KJPD ergeht erst nach intensiven, zeitaufwendigen Tests und
Befragungen. Er wird durch ausgewiesene Fachleute erstellt und hat damit
eigentlich die Funktion eines "Obergutachten". Daraus erhellt, dass
sich der Richter über eine solche Expertise nicht leichthin hinwegsetzen darf.
Schliesslich sind es Fachärzte, die nach monatelanger Arbeit mit den Eltern und
ihren Kindern eine Empfehlung formulieren. Der Richter dagegen kann seine Meinung
nur beschränkt bilden: Einmal ist er nicht Fachmann. Vor allem aber ist es ihm
nicht möglich, durch ein oder zwei relativ kurze Gespräche die Litiganten und
ihre Kinder wirklich kennenzulernen. In der Praxis werden vor allem drei Gründe
genannt, die den Richter berechtigen, den Antrag des Experten zu verwerfen:

- Dem Experten selbst ist etwas vorzuwerfen, er erweist sich
beispielsweise als unfähig, die gestellten Fragen zu beantworten, oder er ist
offensichtlich parteiisch.

- Das Gutachten ist
widersprüchlich, in sich nicht stimmig, nicht nachvollziehbar.

- Das (urteilsfähige)
Kind äussert überzeugend einen gegenteiligen Wunsch.  (...)

11. Der
Vorderrichter hat denn auch die Töchter nicht deshalb dem Vater zugeteilt, weil
er das Gutachten verwirft, sondern hauptsächlich aus zwei andern Gründen: Weil
die Kinder das so wollten und weil sie nur auf diese Weise zusammenbleiben
könnten, da eine Rückkehr des Sohnes zur Mutter nicht in Frage komme. Letzeres
ist zutreffend. Bereits in Erwägung 8 wurde ausgeführt, dass keines der dort
genannten Kriterien einen absoluten Vorrang verdient. Die persönliche Betreuung
durch einen ebenfalls geeigneten Elternteil wiegt nicht generell geringer als
das Zusammenbleiben der Kinder. Dazu sind weitere Kriterien
mitzuberücksichtigen, namentlich die persönlichen Wünsche der urteilsfähigen
Kinder, aber auch Punkte wie Stabilität, Konstanz, Beibehalten ihrer bisherigen
Umgebung (Schule, Freunde), sofern diese positiv ausstrahlte.

Im
vorliegenden Fall kommt hinzu, dass die Interessen des über 16-jährigen Z und
der zehnjährigen X mit Sicherheit unterschiedlich sind. Bei solchen
Altersunterschieden verliert der Vorteil der Koedukation erheblich an
Bedeutung. Jedenfalls ist es nicht ausreichend, einzig gestützt darauf ein
schlüssiges kinderpsychiatrisches Gutachten über Bord zu werfen und die übrigen
massgeblichen Kriterien unbeachtet zu lassen. Bei Y ist die Tatsache relevant,
dass sie und Z die gleiche Klasse besuchen und daher genügend Raum und Zeit
haben, eine geschwisterliche Beziehung zu pflegen.

12. Der
Gerichtspräsident hat die Kinder persönlich angehört. Über ihre Wünsche äussert
er sich jedoch nicht sehr deutlich (ausser bezüglich Z). Namentlich hat er es
unterlassen, ein (kurzes) Gedankenprotokoll zu erstellen und den Parteien das
Ergebnis der Befragung in angemessener Weise zu eröffnen. Er hat dadurch ihren
Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs verletzt (BGE 122 I 55). In
recurrendo wurden die Töchter jedoch durch den Referenten der Zivilkammer und
den Gerichtsschreiber nochmals angehört. (...)

14. Schliesslich ist zu bedenken, dass auch
Stabilität ein eminent wichtiges Element der Obhutszuteilung ist (Karl Spühler
/ Sylvia Frei-Maurer: Berner Kommentar, Die Ehescheidung, Art. 137-158 ZGB,
Ergänzungsband, Bern 1991, N 207 zu Art. 145; Hans Hinderling / Daniel Steck:
Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 4. Aufl., Zürich 1995, S. 534). Zur
Stabilität gehört auch Konstanz, ständige Umplazierungen sind deshalb möglichst
zu vermeiden (Walter Bühler / Karl Spühler: Berner Kommentar, Die Ehescheidung,
Art. 137-158 ZGB, 3. Aufl., Bern 1980, N 208 zu Art. 145). Würden etwa jetzt
die Mädchen der Obhut des Vaters anvertraut, müssten sie wie aufgezeigt nach B
umziehen und dort eingeschult werden. Vielleicht könnten sie zwar später nach A
zurückkehren, dies aber bestenfalls nach einigen Monaten. Dann wäre bereits
wieder ein Schulwechsel fällig.

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 28. Juli 1998