so_gerichte · VWBES.2016.344 · 2015-07-28 · de
unentgeltlicher Rechtsbeistand


Verwaltungsgericht

Urteilvom29. November 2016

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Stöckli

Gerichtsschreiberin Droeser

In Sachen

A.___vertreten durch Rechtsanwalt und
Notar Boris Banga,

Beschwerdeführerin

gegen

1.KESB
Region Solothurn,

2.    B.___

Beschwerdegegner

betreffendunentgeltlicher
Rechtsbeistand

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. A.___ und B.___ sind die
unverheirateten Eltern von C.___ (geb. am 1. Januar 2013). Sie verfügen
gemeinsam über die elterliche Sorge.

2. Mit Entscheid vom 28. Juli 2015
regelte die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (nachfolgend KESB genannt)
Region Solothurn den persönlichen Verkehr zwischen dem Kindsvater und C.___ ab
August 2015. Ausserdem wurden die Eltern von C.___ angewiesen, während eines
halben Jahres die Fachstelle für Beziehungsfragen D.___ aufzusuchen, um die
Bearbeitung der Paarkonflikte, welche die Umsetzung eines günstigen
Besuchsrechts verhindere, zu ermöglichen.

3. Mit Schreiben vom 5. April 2016
orientierte die Fachstelle für Beziehungsfragen die KESB Region Solothurn
darüber, dass der Auftrag, mit den Eltern von C.___ auf ein einvernehmliches
Besuchsrecht hinzuarbeiten, nicht zu erfüllen sei. Daraufhin gab die KESB
Region Solothurn am 3. Mai 2016 bei dem Kinder- und Jugendpsychiatrischen
Dienst (nachfolgend KJPD genannt) Solothurn ein ambulantes Gutachten zur Besuchsrechtssituation
in Auftrag.

4. Mit Schreiben vom 4. August 2016
zeigte Rechtsanwalt und Notar Boris Banga der KESB Region Solothurn die anwaltliche
Vertretung von A.___ an und beantragte, es sei das Besuchsrecht des Kindsvaters
bis zum Vorliegen des ambulanten Gutachtens bzw. bis zum Vorliegen des
diesbezüglichen Entscheides der KESB Region Solothurn zu sistieren.
Eventualiter seien bei der Ausübung des Besuchsrechtes die Übergaben von C.___
durch eine neutrale Person bzw. Institution zu überwachen. Allenfalls sei eine
vorsorgliche Massnahme infolge Dringlichkeit in Form einer superprovisorischen
Massnahme zu erlassen. Der Kindsmutter sei die unentgeltliche Prozessführung,
unter Beiordnung des unterzeichneten Rechtsanwaltes als amtlichen
Rechtsbeistand, zu gewähren.

5. Mit Entscheid vom 30. August 2016
wies die KESB Region Solothurn die vorsorgliche Anordnung der Sistierung des
Besuchsrechts ab (Ziff. 3.1). Als vorsorgliche Massnahme wurde eine begleitete
Übergabe von C.___ im Wohnheim E.___ verfügt (Ziff. 3.2). Für die Dauer des
Verfahrens wurde für C.___ eine Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 2 ZGB
errichtet mit den Aufgaben, das Besuchsrecht des Kindsvaters zu überwachen und
die Übergaben mit der Stiftung E.___ zu koordinieren (Ziff. 3.3). Der Antrag
auf unentgeltliche Rechtspflege wurde gutgeheissen (Ziff. 3.8), derjenige auf
Beiordnung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes jedoch abgewiesen (Ziff.
3.9). Die Verfahrenskosten wurden auf CHF 500.00 festgesetzt und den
Kindseltern je hälftig auferlegt (Ziff. 3.10).

6. Gegen die Ziffern 3.9 und 3.10
liess A.___ (nachfolgend Beschwerdeführerin genannt), vertreten durch Rechtsanwalt
und Notar Boris Banga, beim Verwaltungsgericht Beschwerde erheben mit den
Anträgen, es sei die Beiordnung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes in der
Person des Unterzeichnenden vor der KESB gutzuheissen und die Verfahrenskosten vollumfänglich
dem Kindsvater aufzuerlegen. Zudem sei der Beschwerdeführerin im Verfahren vor
Verwaltungsgericht die unentgeltliche Prozessführung samt amtlichen
Rechtsbeistand zu gewähren.

7. Mit Vernehmlassung vom 3. Oktober
2016 beantragte die KESB Region Solothurn die Abweisung der Beschwerde.

8. Mit Verfügung vom 7. Oktober 2016
wurde der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege samt unentgeltlichem
Rechtsbeistand bewilligt.

9. Die Beschwerdeführerin reichte mit
Schreiben vom 3. November 2016 Bemerkungen zur Vernehmlassung der KESB Region
Solothurn ein.

10. Auf die Begründung der
angefochtenen Verfügung und den Inhalt der Eingaben wird, soweit notwendig, in
den folgenden Erwägungen eingegangen. Im Übrigen wird auf die Akten verwiesen.

II.

1.1 Gemäss § 66 Verwaltungsrechtspflegegesetzes
(VRG, BGS 124.11) ist die Beschwerde an das Verwaltungsgericht zulässig gegen
Entscheide und Verfügungen, durch die eine Sache materiell oder durch
Nichteintreten erledigt worden ist. Vor- und Zwischenentscheide, die entweder
präjudizierlich oder für eine Partei von erheblichem Nachteil sind, sind
Hauptentscheiden gleichgestellt.

1.2 Als Zwischenverfügungen werden
Verfügungen bezeichnet, die im Unterschied zu Endverfügungen das Verfahren
nicht abschliessen, sondern nur zur Endverfügung führen. Zwischenverfügungen
stellen daher lediglich einen Schritt auf dem Weg der Rekurserledigung dar. Als
typische Beispiele sind Verfügungen über Zuständigkeit, Verfahrenssistierung,
Ausstand und unentgeltliche Rechtspflege zu nennen. Zwischenverfügungen können
im Unterschied zu Endverfügungen nur dann selbständig angefochten werden, wenn
ein nicht wieder gut zu machender Nachteil droht, sofern sie erst mit der
Endverfügung angefochten werden könnten (Alexandra Schwank, Das verwaltungsinterne
Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt in: Denise Buser [Hrsg.], Neues
Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Festgabe
zum 125-jährigen Jubiläum der Advokatenkammer in Basel, Basel 2008, S. 444;
vgl. Art. 93 Bundesgerichtsgesetz, BGG, SR 173.110).

1.3 Bei der angefochtenen Verfügung
betreffend Abweisung des Gesuchs um Bewilligung der unentgeltlichen Verbeiständung
handelt es sich um eine anfechtbare Zwischenverfügung, da es in gewissen
Verfahren einen erheblichen Nachteil mit sich bringen könnte, wenn die
unentgeltliche Rechtspflege nicht bewilligt würde.

1.4 Die Beschwerde ist im Übrigen
frist- und formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. Art. 450 Schweizerisches
Zivilgesetzbuch [ZGB, SR 210] i.V.m. § 130 Gesetz über die Einführung des
Schweizerischen Zivilgesetzbuches [EG ZGB, BGS 211.1]). A.___ ist durch den
angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die
Beschwerde ist einzutreten.

2. Der Rechtsvertreter der
Beschwerdeführerin ersucht um eine Parteibefragung. Ein Anspruch auf
öffentliche Verhandlung nach Art. 6 Ziff. 1 Konvention zum Schutze der
Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) besteht nicht, geht es in
casu doch weder um eine strafrechtliche Anklage noch um zivilrechtliche Ansprüche.
Gemäss § 52 Abs. 1 VRG sind die Verwaltungsgerichtsbehörden nicht an die
Beweisanträge der Parteien gebunden. Sie können von Amtes wegen
Beweiserhebungen anordnen.

Vorliegend geht der Sachverhalt
genügend klar aus den Akten hervor. Es ist nicht ersichtlich, welche
zusätzlichen Erkenntnisse, die nicht bereits Eingang in Rechtsschriften und
Akten gefunden haben, aus einer Parteibefragung hervorgehen könnten, weshalb
der Antrag abzuweisen ist.

3. Nach § 76 Abs. 1 VRG kann eine
Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel für die Prozessführung
verfügt, die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege verlangen, wenn der
Prozess nicht als aussichtslos oder mutwillig erscheint. Wenn dies zur Wahrung
der Rechte notwendig ist, kann sie die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands
verlangen.

Nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung zu Art. 29 Abs. 3 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft
(BV, SR 101) hat die bedürftige Partei Anspruch auf unentgeltliche
Verbeiständung, wenn ihre Interessen in schwerwiegender Weise betroffen sind
und der Fall in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet,
die den Beizug eines Rechtsvertreters erforderlich machen. Droht das in Frage
stehende Verfahren besonders stark in die Rechtsposition der betroffenen Person
einzugreifen, ist die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters
grundsätzlich geboten, sonst nur dann, wenn zur relativen Schwere des Falles
besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten hinzukommen, denen der
Gesuchsteller auf sich alleine gestellt nicht gewachsen wäre. Im Rahmen der
Einzelfallprüfung sind auch die Eigenheiten der anwendbaren Verfahrensvorschriften
sowie die Besonderheiten des jeweiligen Verfahrens zu berücksichtigen. Als
besondere Schwierigkeiten, die eine Verbeiständung rechtfertigen können, fallen
neben der Komplexität der Rechtsfragen und der Unübersichtlichkeit des
Sachverhalts auch in der Person des Betroffenen liegende Gründe in Betracht,
wie etwa seine Fähigkeit, sich im Verfahren zurecht zu finden. Die sachliche
Notwendigkeit wird nicht allein dadurch ausgeschlossen, dass das in Frage
stehende Verfahren von der Offizialmaxime oder dem Untersuchungsgrundsatz beherrscht
wird, die Behörde also gehalten ist, an der Ermittlung des rechtserheblichen
Sachverhaltes mitzuwirken. Die Offizialmaxime rechtfertigt es jedoch, an die
Voraussetzungen, unter denen eine Verbeiständung durch einen Rechtsanwalt
sachlich geboten ist, einen strengen Massstab anzulegen (BGE 8C_140/2013 E.
3.1, mit Hinweisen).

3.1 Die KESB Region Solothurn begründet
die Abweisung des Gesuchs um unentgeltlichen Rechtsbeistand damit, dass es beim
Verfahren nicht um komplexe tatsächliche und rechtliche Fragen gehe, denen die
Kindsmutter, auf sich alleine gestellt, nicht gewachsen wäre. Die Kindseltern
würden bereits durch die Gutachtensperson Unterstützung bei der Koordination
und Organisation des Besuchsrechts erfahren. Die Notwendigkeit einer Rechtsvertretung
sei mangels Komplexität folglich nicht erwiesen. Zudem erfahre die
Antragstellerin durch den Eingriff der KESB nur einen minimalen Eingriff.

3.2 Die Beschwerdeführerin macht
geltend, in Beachtung des Untersuchungsgrundsatzes hätte die KESB Region
Solothurn schon längst im Sinne der nun gutheissenden Massnahmen handeln
müssen. Sie wisse längstens, wo und seit wie lange massive Probleme bestünden. Wenn
selbst die KESB Region Solothurn aufgrund der Vorfälle trotz drohender Kindesgefährdung
von sich aus keine Massnahmen zum Schutze des Kindes treffe, wie solle die
Beschwerdeführerin als rechtsunkundige Person wissen, was zu unternehmen sei?
Die Beschwerdeführerin habe oft und seit langem bei der KESB Region Solothurn
schriftlich und mündlich interveniert, sie habe ergebnislos die Kantonspolizei
Solothurn und die Stadtpolizei Grenchen um Hilfe gebeten und zuletzt Frau F.___
vom KJPD angegangen, welche auch nach einem Gespräch mit dem Kindsvater nicht
weiter gewusst habe. Die Beschwerdeführerin habe alles Zumutbare unternommen,
bevor sie einen Rechtsanwalt eingeschaltet habe. Dass das Nichthandeln der KESB
Region Solothurn einen schweren Eingriff bedeute, brauche nicht näher begründet
zu werden. Was bedeute es wohl für eine Kindsmutter, wenn ihr dreijähriger Sohn
über Nacht oder gar über mehrere Tage nachrichtenlos nicht zurückgegeben werde?
Mit den vom Rechtsanwalt beantragten fachlich begleiteten Übergaben habe sich
die Angelegenheit zumindest etwas beruhigt, was angesichts der noch einige Zeit
in Anspruch nehmenden Begutachtung dringend notwendig gewesen sei. Damit sei
erwiesen, dass es sich sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht
um komplexe Fragen gehandelt habe, denen die KESB Region Solothurn anscheinend
nicht gewachsen gewesen sei, ansonsten sie ja von sich aus Massnahmen ergriffen
hätte.

3.3 Im vorliegenden Fall geht es um
die Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen C.___ und seinem Vater. Der
persönliche Verkehr wurde bereits mit Entscheid der KESB Region Solothurn vom
28. Juli 2016 wie folgt festgelegt:

Dem Kindsvater steht
das Recht zu, C.___ jede zweite Woche an zwei aufeinanderfolgenden Wochen- oder
Wochenendtagen mit Übernachtung, von 8 bis 18 Uhr, sowie an einem zusätzlichen
Wochen/-endtag von 8 bis 18 Uhr, zu sich auf Besuch zunehmen.

Die Wochentage sollen
frühzeitig für den kommenden Monat, anhand des Arbeitsplanes des Kindsvaters,
festgelegt werden. Sobald regelmässige Arbeitszeiten vorliegen, sollen die
jeweils gleichen Besuchstage gewählt und im Voraus festgelegt werden.

Dem Kindsvater steht
das Recht zu, C.___ während drei Wochen, jährlich ferienhalber zu sich zu
nehmen. Die Ferien sind solange C.___ noch nicht schulpflichtig ist,
wochenweise zu beziehen. Mit Eintritt in die Schule hat der Kindsvater das
Recht, davon zwei Wochen zusammenhängend zu nehmen. Der Termin der Ferien ist
zwischen den Eltern jeweils mindestens vier Monate im Voraus abzusprechen.

Gleichzeitig wurden die Eltern gemäss
Art. 307 Abs. 3 ZGB angewiesen, während eines halben Jahres die Fachstelle für
Beziehungsfragen D.___ aufzusuchen, um die Bearbeitung der Paarkonflikte,
welche die Umsetzung eines günstigen Besuchsrechts verhindere, zu ermöglichen.
Aufgrund der vorherrschenden Paarproblematik hat die Beratungsstelle die
Gespräche mit den Eltern von C.___ ausgesetzt. Auf ein einvernehmliches
Besuchsrecht könne nicht hingearbeitet werden (vgl. Schreiben der Fachstelle
für Beziehungsfragen vom 5. April 2016). Die KESB Region Solothurn beauftragte danach
am 3. Mai 2016 die KJPD Solothurn, eine Besuchsregelung unter Berücksichtigung
der Erziehungsfähigkeit der Kindseltern sowie der Bedürfnisse des Kindes
auszuarbeiten und einen Vorschlag zu unterbreiten. Dieses Gutachten steht noch
aus. Umstritten ist demnach vorliegend, ob und wie das schon geltende
Besuchsrecht des Kindsvaters genau ausgestaltet werden soll. Es geht also bloss
um die Modalitäten des Besuchsrechts. Die Regelung dieser Fragen greift nach
der Praxis nicht besonders stark in die Rechtsstellung der Beschwerdeführerin
ein, ist doch grundsätzlich unbestritten, dass dem Kindsvater ein Besuchsrecht
zusteht. Der Fall unterscheidet sich von den Fällen, in welchen das
Verwaltungsgericht ausnahmsweise die unentgeltliche Rechtsverbeiständung bewilligt
hat: Im Verfahren VWBES.2016.195, Urteil vom 7. September 2016 (publiziert),
ging es auch um die Obhutsumteilung, im Verfahren VWBES.2016.219, Urteil vom
12. September 2016, um schwierige Rechtsfragen in einem internationalen
Verhältnis. Die Beschwerdeführerin ist zwar nicht rechtskundig, doch bietet die
Regelung der Details des persönlichen Verkehrs im vorliegenden Fall keine
rechtlichen Schwierigkeiten und der Sachverhalt ist nicht unübersichtlich. Eine
anwaltliche Vertretung der Beschwerdeführerin ist daher im vorliegenden Fall
nicht nötig und das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung ist
von der Vorinstanz zu Recht abgewiesen worden.

4. Das Verfahren vor der KESB ist
gemäss § 149 Abs. 1 EG ZGB grundsätzlich kostenfrei. Für bestimmte Verrichtungen
und Verfügungen werden durch die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Gebühren
erhoben, sofern die gebührenpflichtige Person nicht als bedürftig im Sinne der
Bestimmungen über die unentgeltliche Rechtspflege gilt (§ 149 Abs. 2 EG ZGB). Gemäss
§ 87 lit. g Gebührentarif (GT, BGS 615.11) sind Verfahren zur Regelung,
Ausgestaltung und Umsetzung des persönlichen Verkehrs, einschliesslich der
Anordnung, Änderung und Aufhebung von Schutzmassnahmen gebührenpflichtig. Der
Gebührenrahmen beträgt CHF 200.00  5000.00.

4.1 Die KESB Region Solothurn begründet
die anteilsmässige Auferlegung der Verfahrenskosten auf beide Eltern damit, dass
die bestehende schwierige Besuchssituation von beiden Eltern verursacht sei und
durch mangelnden gegenseitigen Respekt wiederholt aufrechterhalten werde.

4.2 Die Beschwerdeführerin hingegen
bestreitet die Gegenseitigkeit des elterlichen Konflikts und weist die Schuld
alleine dem Kindsvater zu.

4.3 Es ist mit der Vorinstanz darin
einig zu gehen, dass beide Elternteile an der unzureichenden Kommunikation und
der daraus folgenden Notwendigkeit einer behördlichen Regelung des persönlichen
Verkehrs massgeblich beteiligt sind. Dem Schreiben der Fachstelle für
Beziehungsfragen vom 5. April 2016 zum Beispiel ist zu entnehmen, dass der
Auftrag, mit den Eltern auf ein einvernehmliches Besuchsrecht hinzuarbeiten,
nicht erfüllt werden konnte. Neben zum Teil unschönen Szenen und verbalen Auseinandersetzungen
sei auch schon die Polizei beigezogen worden. Die Eltern seien zu fest in alten
Mustern gefangen und seien in den Gesprächen nicht in der Lage, sich explizit
auf die Mutter- und Vaterrolle zu konzentrieren. Verletzungen auf der Paarebene
würden immer noch eine zentrale Rolle spielen, wodurch die Gespräche massiv
erschwert würden. Beide Elternteile seien mit den Vorschlägen des anderen nicht
einverstanden. Aufgrund der vorherrschenden Paarproblematik musste die Beratungsstelle
die Gespräche mit den Kindseltern aussetzen. Die bestehende schwierige Besuchsrechtsituation
ist demnach von beiden Eltern verursacht, weshalb die Vorinstanz zu Recht die
Verfahrenskosten grundsätzlich hälftig den Kindseltern auferlegte; unter
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für den Anteil der
Beschwerdeführerin.

5. Die Beschwerde erweist sich somit
als unbegründet, sie ist abzuweisen.

5.1 Zufolge Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege trägt der Kanton Solothurn die Kosten des
verwaltungsgerichtlichen Verfahrens von CHF 800.00; vorbehalten bleibt der
Rückforderungsanspruch des Staates während zehn Jahren, sobald A.___ zur
Nachzahlung in der Lage ist (vgl. § 58 Abs. 1 VRG i.V.m. Art. 122 Abs. 2
Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]).

5.2 Zufolge Gewährung des
unentgeltlichen Rechtsbeistandes für das Beschwerdeverfahren vor dem Verwaltungsgericht
ist dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin gemäss eingereichten Honorarnote
der Aufwand ab dem 5. September 2016, abzüglich des Aufwandes für
Fristerstreckungsbegehren (CHF 59.40 Honorar, CHF 7.00 Auslagen) zu
entschädigen. Dies ergibt eine Entschädigung von total CHF 1882.40 (10.33
Stunden à CHF 180.00 plus CHF 23.00 Auslagen). Vorbehalten bleibt
auch dafür der Rückforderungsanspruch des Staates während zehn Jahren, sobald A.___
zur Nachzahlung in der Lage ist (§ 58 Abs. 1 VRG i.V.m. Art. 122 Abs. 2
ZPO).

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.A.___ hat die Kosten des Verfahrens
vor Verwaltungsgericht von CHF 800.00 zu tragen. Zufolge unentgeltlicher
Rechtspflege trägt sie der Staat Solothurn; vorbehalten bleibt der
Rückforderungsanspruch des Staates während zehn Jahren, sobald A.___ zur
Nachzahlung in der Lage ist (§ 58 VRG i.V.m. Art. 122 Abs. 2 ZPO).

3.Die Entschädigung des unentgeltlichen
Rechtsbeistands von A.___, Rechtsanwalt und Notar Boris Banga, wird auf
CHF 1882.40 (inkl. Auslagen) festgesetzt und ist zufolge unentgeltlicher
Rechtspflege vom Kanton Solothurn zu bezahlen; vorbehalten bleibt der
Rückforderungsanspruch des Staates während zehn Jahren, sobald A.___ zur
Nachzahlung in der Lage ist (§ 58 VRG i.V.m. Art. 122 Abs. 2 ZPO). Soweit
weitergehend, wird der Entschädigungsanspruch abgewiesen.

Rechtsmittel:Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit
Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige
Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der
Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters
zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des
Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber                                                                 Droeser