so_gerichte · ZKBER.2022.66 · 2022-11-09 · de

Eheschutz

Solothurn Obergericht Zivilkammer 09.11.2022 ZKBER.2022.66

Obergericht
Zivilkammer
Urteil
vom
9. November 2022
Es wirken mit:
Präsidentin Hunkeler
Oberrichter Müller
Oberrichter Frey
Gerichtsschreiber Schaller
In Sachen
A.___
, vertreten durch Rechtsanwältin Denise Büschi,
Berufungskläger
gegen
B.___
, vertreten durch Rechtsanwältin Jeannette Frech,
Berufungsbeklagte
betreffend
Eheschutz
zieht die Zivilkammer des
Obergerichts in
Erwägung
:
I.
1. B.___ (nachfolgend: Ehefrau) und A.___
(nachfolgend: Ehemann) führten vor Richteramt Solothurn-Lebern ein
Eheschutzverfahren. Am 19. Mai 2022 fand die Eheschutzverhandlung statt. Mit
Urteil vom 4. Juli 2022 stellte die Amtsgerichtsstatthalterin die beiden der Ehe
entsprossenen Kinder C.___ (geb. [...] 2009) und D.___ (geb. [...] 2010) für
die Dauer des Getrenntlebens unter die alleinige Obhut der Ehefrau und Mutter
(Ziffer 2 des Urteils). Weiter verpflichtete sie den Ehemann und Vater zu
Barunterhaltsbeiträgen für die Zeit ab 10. April 2022 bis 31. Mai 2022 von CHF
872.00 für C.___ und von CHF 928.00 für D.___ sowie ab 1. Juni 2022 von
CHF 778.00 für C.___ und von CHF 834.00 für D.___ (Ziffer 5). Der Ehefrau
hat der Ehemann ab dem 10. April 2022 bis 31. Mai 2022 einen monatlichen
Unterhaltsbeitrag von CHF 195.00 zu bezahlen. Ab 1. Juni 2022 ist mangels
wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit kein Ehegattenunterhaltsbeitrag mehr
geschuldet (Ziffer 8).
2. Frist- und formgerecht erhob der
Ehemann (nachfolgend auch: Berufungskläger) Berufung gegen das Urteil mit
folgenden Rechtsbegehren:
1.
Es seien die
Dispositivziffern 5 und 8 des Entscheides vom 4. Juli 2022 des Richteramtes
Solothurn-Lebern (SLZPR.2022.337) aufzuheben und stattdessen wie folgt zu
entscheiden:
Ziffer 5a:
Der Vater hat für die Kinder ab dem 10.
April 2022 bis 31. Mai 2022 (Phase I) monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge
von 647.00 (Barunterhalt) für C.___ und von CHF 703.00 (Barunterhalt) für D.___,
ab 1. Juni 2022 bis 31. Oktober 2022 (Phase II) monatlich vorauszahlbare
Unterhaltsbeiträge von CHF 97.00 (Barunterhalt) für C.___ und von CHF 153.00
(Barunterhalt) für D.___ und ab 1. November 2022 (Phase III) monatlich
vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge von CHF 265.00 (Barunterhalt) für C.___ und
von CHF 321.00 (Barunterhalt) für D.___ zu bezahlen.
Allfällige vom Ehemann bezogene Kinder-
und Ausbildungszulagen sind in diesen Beiträgen nicht inbegriffen und
zusätzlich geschuldet.
Die Unterhaltspflicht gegenüber den
Kindern dauert über die Volljährigkeit hinaus bis zum Abschluss einer
ordentlichen Ausbildung.
Ziffer 5b:
Es wird festgestellt, dass mit den in
Ziffer 5a festgesetzten Unterhaltsbeiträgen der gebührende Unterhalt der Kinder
nicht gedeckt ist (Mankofall). Der Fehlbetrag beträgt während der Phase I je CHF
98.00 (Barunterhalt), Phase II je CHF 648.00 (Barunterhalt) und während der
Phase III je CHF 451.00 (Barunterhalt).
Ziffer 8:
Mangels wirtschaftlicher
Leistungsfähigkeit schulden sich die Ehegatten gegenseitig keinen
Unterhaltsbeitrag.
2.
…
3.
…
4.
…
Die Ehefrau (nachfolgend auch:
Berufungsbeklagte) beantragt, die Berufung vollumfänglich abzuweisen.
3. Die Präsidentin der Zivilkammer wies
mit Verfügung vom 20. September 2022 das Gesuch des Berufungsklägers, der
Berufung die aufschiebende Wirkung zu erteilen, ab. Die Streitsache ist
spruchreif. In Anwendung von Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR
272.00) kann über die Berufung ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der
Akten entschieden werden. Für die Erwägungen der Vorderrichterin und die Parteistandpunkte
wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist
nachstehend darauf einzugehen.
II.
1.1 Die Berufung des Ehemannes richtet
sich gegen die ihm auferlegten Unterhaltsbeiträge. Die Vorderrichterin
ermittelte diese praxisgemäss anhand der zweistufigen Berechnungsmethode mit
Überschussverteilung. Der Berufungskläger beanstandet einzig die Höhe der ihm
dabei angerechneten Einkünfte. Die Amtsgerichtsstatthalterin erwog in diesem
Zusammenhang, bei der Berechnung sei zu berücksichtigen, dass der Ehemann vom
17. April 2022 bis am 20. Juni 2022 100 % arbeitsunfähig gewesen sei und
frühestens seit dem 5. April 2022 ein Krankentaggeld erhalten habe. Des
Weiteren sei zu beachten, dass er nach seinem Auszug aus der ehelichen Wohnung
zur Untermiete gewohnt und ab dem 1. Juni 2022 eine eigene Wohnung bezogen habe.
Somit sei bei der Unterhaltsberechnung zwischen zwei Phasen zu unterscheiden.
Die erste Phase umfasse den Zeitraum ab dem Auszug des Ehemannes aus der
ehelichen Wohnung, das heisst ab dem 10. April 2022 bis am 31. Mai 2022.
Weil der Ehemann per 1. Juni 2022 eine eigene Wohnung bezogen habe, fielen ab
jenem Datum grössere Auslagen an. Dieser Umstand sei höher zu gewichten als der
Umstand, dass der Ehemann bis am 20. Juni 2022 krankgeschrieben gewesen sei, hätten
die Auslagen doch einen grösseren Einfluss auf den geschuldeten
Unterhaltsbeitrag als das um 20 % erhöhte Einkommen ab dem 21. Juni 2022. Des
Weiteren erscheine es nicht sachgerecht, für diese kurze Phase von 20 Tagen
eine weitere Berechnung aufzustellen. Entsprechend beginne die zweite Phase am
1. Juni 2022.
1.2 Zur konkreten Höhe der dem Ehemann
anzurechnenden Einnahmen hielt die Vorderrichterin fest, der massgebende
Nettolohn des Ehemannes bei einem Arbeitspensum von 100 % belaufe sich
inklusive Anteil 13. Monatslohn auf CHF 3'859.20. Unter Berücksichtigung des
Umstandes, dass ihm während der ersten Phase nur 80 % seines Lohnes ausbezahlt
worden seien, betrage dessen Nettoeinkommen aufgrund seiner Tätigkeit beim [...]
beziehungsweise des erhaltenen Krankentaggeldes entsprechend CHF 3'087.00.
Im Zusammenhang mit den verfügbaren
Mitteln des Ehemannes seien jedoch nicht bloss dessen erzieltes Einkommen beim [...]
zu berücksichtigen, sondern auch dessen Einnahmen aus dem Verkauf der beim [...]
vergünstigt bezogenen Geräte und allenfalls aus einem Autohandel. Gemäss dem
Auszug des Privatkontos des Ehemannes für die Monate Januar und Februar 2022 sei
dem Konto am 7. Januar 2022 ein Betrag von CHF 100.00 von E.___ via Twint
gutgeschrieben worden. Am 15. Januar 2022 sei eine Gutschrift in der Höhe von
CHF 9'961.70 sowie eine solche von CHF 3'500.00 ersichtlich. In beiden Fällen seien
die Einzahlungen auf das eigene Konto an der Poststelle in [...] via der Karten
Nr. [...] erfolgt. Am 19. Januar 2022 sei eine Gutschrift von CHF 190.00 von F.___
betreffend „[...]“ verbucht. Schliesslich sei am 10. Februar 2022 eine Einzahlung
auf das eigene Konto mit der Karte Nr. [...] in der Höhe von CHF 1'100.00 an
der Poststelle in [...] getätigt worden. Für die Monate Januar und Februar 2022
seien somit Einzahlungen im Betrag von total CHF 14'851.70 erfolgt.
Angesprochen auf die Bareinzahlung vom 15. Januar 2022 von rund CHF 13'000.00 habe
der Ehemann in der Parteibefragung vom 19. Mai 2022 ausgeführt, dies sei das
Geld aus dem Autoverkauf in [...], das heisst CHF 10'000.00 davon. Er sei
zusammen mit den Kindern mit dem Auto nach [...] in die Ferien gefahren. Dabei
sei das Auto [...] kaputt gegangen, weshalb er dieses dort verkauft habe. Der
Rest von rund CHF 5'000.00 stamme aus dem Bargeld, welches er in die
Ferien mitgenommen, aber nicht ausgegeben habe, sowie aus etwas Restgeld,
welches in der Wohnung gewesen sei. Er habe die Einzahlung vorgenommen, da er
von zu Hause weggegangen sei und nicht gewusst habe, wohin mit dem Geld. Zur
Sicherheit habe er dies auf das Konto einbezahlt. Dies sei nach der 14-tägigen
Wegweisung gewesen. Die Einzahlung von CHF 13'000.00 sei das gleiche Geld wie
die CHF 15'000.00, welche er zu Hause aufbewahrt habe.
Aufgrund der Tatsache, dass dem Ehemann
die Rückkehr in die eheliche Wohnung aufgrund der Anzeige der Ehefrau vom
31. Januar 2022 bis am 14. Februar 2022 untersagt worden sei, könnten
die Aussagen des Ehemannes nicht der Wahrheit entsprechen, seien die beiden
Einzahlungen doch am 15. Januar 2022 erfolgt. Mitte Februar 2022 sei
demgegenüber keine Einzahlung getätigt worden. Weil auch die Ehefrau in ihrer
Parteibefragung vom 19. Mai 2022 ausgesagt habe, der Ehemann habe die CHF
15'000.00 zu Hause abgeholt, nachdem das polizeiliche Verbot abgelaufen sei, sei
davon auszugehen, dass er nebst der Einzahlung vom 15. Januar 2022 im
Februar 2022 über weiteres Bargeld in der Höhe von rund CHF 15'000.00
verfügt habe. Gemäss der Ehefrau würden diese CHF 15'000.00 wohl aus dem Autoverkauf
in [...] stammen. Aufgrund der Aussagen der Ehegatten ergebe sich somit bloss,
dass rund CHF 10'000.00 aus dem Verkauf des [...] stammen dürften. Woher der
Rest des Geldes stamme, das heisst rund CHF 18'000.00 (CHF 15'000.00
zuzüglich CHF 13'000.00 abzüglich CHF 10'000.00), könne aufgrund der Aussagen
des Ehemannes nicht geklärt werden. Im Zusammenhang mit dem Verkauf [...] Geräte
habe der Ehemann am 19. Mai 2022 ausgeführt, dass er früher, das heisst im
Januar und Februar, [...] Geräte, welche seine Arbeitgeberin exklusiv für ihre
Angestellten jeweils am Freitag zum Verkauf anbiete, gekauft habe. Jenes
Material sei noch bei ihm zu Hause. Dies seien zum Beispiel [...] für CHF 20.00
bis CHF 30.00, [...] für CHF 10.00 bis CHF 15.00 oder [...] für CHF 20.00
bis CHF 30.00. Er verkaufe diese Geräte nun nicht mehr weiter, da er deshalb
eine mündliche Verwarnung erhalten habe. Die Geräte werde er nun nach [...]
senden. Aus dem Verkauf der [...] Geräte und dem Autohandel, als er diesem noch
regelmässig nachgegangen sei, habe er CHF 200.00 bis CHF 300.00 verdient.
Die Ehefrau habe am 19. Mai 2022 demgegenüber ausgesagt, dass, wenn der Ehemann
im [...] einen [...] für CHF 200.00 bis CHF 300.00 gekauft habe, er diesen
sicher für CHF 500.00 habe verkaufen können. Es habe auch Zeiten gegeben, in
welchen der Ehemann einen Umsatz von CHF 1'000.00 bis CHF 3'000.00 gemacht
habe. Sie habe sich aber nie in diese Geschäfte eingemischt.
Den Auszügen des Privatkontos des
Ehemannes könne entnommen werden, dass er am 14. Januar 2022 beim [...]
Ware für CHF 495.20 und CHF 60.00, am 28. Januar 2022 für CHF 10.00
und CHF 560.00, am 4. Februar 2022 für CHF 357.00, am 18. Februar
2022 für CHF 663.10 sowie am 25. Februar 2022 für CHF 665.25 gekauft habe.
Es sei nicht denkbar, dass er innert bloss zwei Monaten so viele [...] Geräte
für sich gekauft habe. Ebenfalls sei aufgrund dieser Beträge von total
CHF 2'810.55 und der finanziellen Verhältnisse des Ehemannes kaum
vorstellbar, dass er die Geräte gegen eine Einladung abgegeben habe
beziehungsweise abgeben werde oder daraus bloss einen Gewinn von total CHF
200.00 erziele. Finanziell wäre dies für den Ehemann nicht tragbar und darüber
hinaus wäre ein solch uneigennütziges Handeln beziehungsweise dass er ein
Verlustgeschäft hinnehmen würde, nicht glaubhaft. Es sei vielmehr davon
auszugehen, dass er trotz einer allfälligen Abmahnung die gekauften Geräte
weiterhin veräussere und damit einen stattlichen Gewinn erziele. Schliesslich
widerlegten die Kontoauszüge auch dessen Ausführungen, wonach er bloss bis im
Dezember Geräte gekauft und weiterveräussert habe, weil er dann eine Abmahnung
erhalten habe. Zusammenfassend ergebe sich, dass der Ehemann bei seiner
Arbeitgeberin nach wie vor vergünstigt Geräte beziehe und diese mit einem
Gewinn weiterverkaufe. Wie hoch dieser Gewinn monatlich ausfalle, könne nicht
restlos geklärt werden. Würden diesbezüglich die Aussagen der Ehefrau zu Grunde
gelegt, so habe der Ehemann die Ware für etwas mehr als das Doppelte des bezahlten
Kaufpreises verkauft. Unter Berücksichtigung des Warenbezuges von
CHF 1'125.20 im Januar 2022 und von CHF 1'685.35 im Februar 2022
erscheine eine Gewinnanrechnung von monatlich CHF 1'100.00 als angemessen.
Einen Gewinn aus dem Autohandel könne ihm hingegen nicht angerechnet werden,
habe er einen solchen gemäss seiner Aussage vom 19. Mai 2022 doch bloss im 2021
betrieben. Für die erste Phase sei ihm somit ein Krankentaggeld von
CHF 3'087.00 sowie ein Gewinn von CHF 1'100.00 aus dem Verkauf [...]
Geräte, das heisst total CHF 4'187.00, anzurechnen. Für die zweite Phase sei zu
berücksichtigen, dass der Ehemann wieder arbeitsfähig sei, weshalb ihm das
volle Einkommen aufgrund der Arbeitstätigkeit beim [...] anzurechnen sei. Unter
Berücksichtigung des Gewinnes aus dem Verkauf von Geräten in der Höhe von CHF
1'100.00 verfüge er damit ab dem 1. Juni 2022 über monatliche Mittel von CHF
4'959.00.
2.1 Der Berufungskläger macht zunächst
geltend, er habe im Hinblick auf die vorinstanzliche Verhandlung am 19. Mai 2022
Arbeitsunfähigkeitszeugnisse ins Recht gelegt und damit seine
Arbeitsunfähigkeit für den Zeitraum von 17. April 2022 bis 20. Juni
2022 bewiesen. Die Parteien und die Vorinstanz seien davon ausgegangen, dass er
nur vorübergehend krankgeschrieben sei, konkret bis am 20. Juni 2022. So
habe er unter anderem beantragt, es sei ihm das reduzierte Einkommen bis Juni
2022 anzurechnen. Am 4. Juli 2022 sei der angefochtene Entscheid ergangen. Die
Vorinstanz habe dabei festgehalten, dass er bis am 20. Juni 2022 krankgeschrieben
sei und CHF 3'087.00 aus seiner Anstellung bei [...] verdient habe und ihm ab
dem 21. Juni 2022 der volle Lohn in der Höhe von CHF 3'859.00 anzurechnen sei.
Es sei ihm nun am 15. Juni 2022 und somit nach der Verhandlung am 19. Mai 2022
erneut eine Arbeitsunfähigkeit zu 100 % bescheinigt worden, weshalb er nach wie
vor CHF 3'087.00 verdiene, und zwar bis zum 30. September 2022. Bei der
neu aufgelegten Urkunde handle es sich mithin um echte Noven. Richtig sei, dass
er nach seinem Auszug aus der ehelichen Wohnung zur Untermiete gewohnt und ab
dem 1. Juni 2022 eine eigene Wohnung bezogen habe. Die Vorinstanz habe deshalb
grundsätzlich zu Recht für den Unterhalt zwei Phasen berechnet, das heisst eine
erste für die Zeit während des WG-Aufenthalts und die zweite Phase ab Bezug der
neuen Wohnung. Aufgrund der Noven sei nun aber eine weitere Phase zu
berücksichtigen. Aufgrund der belegten Arbeitsunfähigkeit bis Ende September
2022 sei ihm das reduzierte Einkommen von CHF 3'087.00 bis Ende Oktober 2022
anzurechnen, seien Unterhaltsbeiträge doch im Voraus geschuldet. Ab der dritten
Phase sei dann vom vollen Einkommen von CHF 3'859.00 auszugehen.
2.2 Die Berufungsbeklagte entgegnet, aufgrund
des neu eingereichten Arztzeugnisses stehe fest, dass dem Berufungskläger am 15.
Juni 2022 weiterhin eine Arbeitsunfähigkeit von 100% bescheinigt worden sei. Er
habe somit spätestens ab diesem Tag gewusst, dass er unfallbedingt weiterhin
vollumfänglich arbeitsunfähig sei. Da zu diesem Zeitpunkt das
Eheschutzverfahren noch nicht abgeschlossen gewesen sei, sondern die Vorinstanz
nach der Verhandlung weitere Abklärungen betreffend der gemeinsamen Kinder getätigt
habe, hätte der Berufungskläger seine anhaltende Arbeitsunfähigkeit im Sinne
eines echten Novums ohne Verzug der Vorderrichtern bekannt geben müssen und
auch können. Das Eheschutzverfahren sei erst mit der Urteilsfällung vom 4. Juli
2022 abgeschlossen worden. Bei rechtzeitiger Meldung der anhaltenden
Arbeitsunfähigkeit hätte die Amtsgerichtsstatthalterin die neuen Beweismittel
zu den Akten genommen und ihr vor einer Entscheidfällung das rechtliche Gehör
gewährt. Das Novum der anhaltenden Arbeitsunfähigkeit werde deshalb im
Berufungsverfahren verspätet vorgebracht. Die neuen Arbeitsunfähigkeitszeugnisse
seien unbeachtlich und es sei dem Berufungskläger ab dem 21. Juni 2022 ein
Einkommen von CHF 3'859.00 anzurechnen.
3.1 Zwischen den Parteien sind der
Unterhalt für die beiden Kinder und der eheliche Unterhalt umstritten. Die für
den Kindesunterhalt geltende strenge Untersuchungsmaxime (Art. 296 Abs. 1 und 3
ZPO) durchbricht das Novenregime von Art. 317 Abs. 1 ZPO mit der Folge, dass
neue Tatsachen und Beweismittel im Berufungsverfahren selbst dann vorgebracht
werden können, wenn die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt
sind. Aufgrund der Interpendenz von Kinder- und Ehegattenunterhalt können im
Berufungsverfahren die im Zusammenhang mit dem Kindesunterhalt aufgrund von
Noven gewonnenen Erkenntnisse auch für den ehelichen Unterhalt fruchtbar gemacht
werden (BGE 147 III 301 E 2.2: Urteil des Bundesgerichts 5A_112/2020 vom 28.
März 2022, E. 2.2). Entgegen der Auffassung der Berufungsbeklagten sind deshalb
die vom Berufungskläger neu eingereichten Arbeitsunfähigkeitszeugnisse (Urkunde
3 des Berufungsklägers) zu beachten.
3.2 Die neu eingereichten
Arbeitsunfähigkeitszeugnisse bescheinigen eine vollumfängliche
Arbeitsunfähigkeit bis 30. September 2022. Das deswegen reduzierte monatliche
Erwerbseinkommen von CHF 3'087.00 ist dem Ehemann deshalb nicht nur bis 31. Mai
2022, sondern bis 30. September 2022 anzurechnen. Da der Wohnungswechsel des
Ehemannes beziehungsweise die damit verbundenen höheren Auslagen der
Vorderrichterin Anlass zur Bildung einer neuen Unterhaltsphase gaben, das Ende
der Arbeitsunfähigkeit nun aber auf einen späteren Zeitpunkt fällt, ist somit
für die Zeit von 1. Juni 2022 bis 30. September 2022 eine weitere
Unterhaltsphase zu bilden. Auch wenn der Lohn jeweils erst nachträglich gegen
Ende des Monats ausbezahlt wird, ist der Beginn der neuen Unterhaltsphase –
praxisgemäss in Übereinstimmung von Unterhalts- und Lohnperiode – auf den 1.
Oktober 2022 festzusetzen.
4.1 Der Berufungskläger beanstandet zudem
die Anrechnung des Betrages von CHF  1'100.00 aus dem Verkauf von Geräten
als weiteres Einkommen. Die Vorinstanz verkenne, dass er die [...] Geräte der
Arbeitgeberin [...] nicht weiterverkaufen dürfe. Tue er dies doch, hätte dies
eine fristlose Kündigung und gar strafrechtliche Konsequenzen zur Folge. Dieser
Zusammenhang sei nicht in die Erwägungen zu den Unterhaltsbeiträgen eingeflossen,
weshalb die Vorinstanz den Sachverhalt falsch festgestellt und damit
Bundesrecht verletzt habe, denn weder der Verlust einer Arbeitsstelle noch ein
Strafverfahren gegen einen Elternteil sei im Sinne des Kindeswohls. Die Vorderrichterin
habe denn auch seine Aussage falsch gewürdigt. So habe er anlässlich seiner
Befragung vom 19. Mai 2022 ausgesagt, seit seiner mündlichen Verwarnung die
Geräte nicht mehr wie früher, das heisst wie im Januar und Februar,
weiterzuverkaufen. Die Geräte, die er aus dieser Zeit noch habe, sende er nach [...].
Er verkaufe sie nicht. Da Sachen auch kaputt gingen, verdiene er nichts. Die
Vorinstanz habe diese Aussage als nicht glaubhaft gewürdigt. Selbst wenn er
trotz einer allfälligen Abmahnung die gekauften Geräte weiterhin veräussern
würde, rechtfertigte das nicht die Anrechnung eines Einkommens, insbesondere
nicht im Umfang von CHF 1'100.00, würde er sich doch des geringfügigen
Diebstahls eventuell sogar des gewerbsmässigen Diebstahls strafbar machen und
nach seiner Abmahnung eine fristlose Kündigung riskieren. Die Vorinstanz habe
ihn damit sogar zur Begehung von Straftaten animiert, mithin sogar aufgefordert
und nehme leichthin in Kauf, dass fristlos gekündigt werde, womit er sowie
seine Kinder von der Sozialhilfe abhängig sein würden. Für die Geräte könnten
höchstens CHF 200.00 als Auslagenersatz und Essenseinladungen sowie auch und
nur während der Phase I berücksichtigt werden. Weiter sei zu berücksichtigen, dass
mit Anrechnung des Verkaufes von [...] Geräten in der Höhe von CHF 1'100.00,
was fast einem Drittel seines Erwerbseinkommens bei der [...] entspreche, er
mehr als 100 % arbeiten würde. Eine solche Sonderanstrengung sei ihm auf Dauer
nicht zumutbar und dürfe nicht berücksichtigt werden. Er sei denn auch bereits
gesundheitlich angeschlagen.
4.2 Bei der Festsetzung von
Unterhaltsbeiträgen ist nicht nur der monatliche Nettolohn gemäss Lohnausweis
zu berücksichtigen. Miteinzubeziehen sind unter anderem auch Entschädigungen
für geleistete Überstunden und Nebenverdienste. In der Regel kann zwar kein
Arbeitspensum von mehr als 100 % erwartet werden. Einkünfte aus einem
bisherigen Nebenerwerb sind aber so lange weiterhin zu berücksichtigen, als die
Ausübung einer Nebenerwerbstätigkeit noch als zumutbar erscheint (Philipp
Maier, Die konkrete Berechnung von Kinderunterhaltsbeiträgen, in FamPra 2020,
S. 314 ff., S. 340, mit weiteren Hinweisen in FN 173 und 174).
4.3.1 Die Berufungsbeklagte wendet gegen
die Vorbringen des Berufungsklägers zu Recht ein, dass dieser keine
Beweismittel vorlegt habe, wonach der Weiterverkauf der [...] Geräte eine
illegale Tätigkeit darstelle beziehungsweise ihm diese untersagt worden wäre.
Abgesehen davon ist Folgendes zu beachten: Der Ehemann setzt sich in seiner
Berufung mit der detaillierten Begründung der Vorderrichterin, die sie zur
Anrechnung eines Nebeneinkommens von CHF 1'100.00 bewog, nicht im Einzelnen
auseinander. Es ist daher anzunehmen, dass er zumindest während einer gewissen
Zeit vor der Trennung in diesem Umfang und insbesondere mit einem Ertrag in
diesem Rahmen einem Nebenerwerb nachging. Den Nebenerwerb hatte er anlässlich
der vorinstanzlichen Parteibefragung denn auch grundsätzlich bestätigt (Autohandel
und Verkauf [...] Geräte; Parteibefragung vom 19. Mai 2022, AS 52 ff.). Selbst
wenn ihm der Verkauf von [...] Geräten nun nicht mehr möglich sein sollte, wäre
er aufgrund des früheren Einsatzes seiner Erwerbskraft deshalb gehalten, im
Umfang von CHF 1'100.00 ein anderes Nebeneinkommen zu erzielen. Wenn es um
Kindesunterhalt geht, sind an die Ausnützung der Erwerbskraft besonders strenge
Anforderungen zu stellen. Das gilt insbesondere für die erste Zeit nach der
Trennung, wenn aufgrund der neuen Situation die Verteilung der finanziellen
Mittel wie vorliegend kurzfristig und in der Regel für eine beschränkte Dauer
neu zu regeln sind. Gleich wie der Ehefrau, die angesichts des
Schulstufenmodells ebenfalls überobligatorisch tätig ist, ist dem Ehemann
deshalb auch weiterhin eine überobligatorische Erwerbstätigkeit im bisherigen
Umfang zumutbar. Bei der gegenwärtigen Wirtschaftslage besteht auch die
Möglichkeit dazu.
4.3.2 Die Annahme eines Nebeneinkommens
von CHF 1'100.00 pro Monat durch die Vorderrichterin ist daher nicht zu
beanstanden. Zu beachten sind indessen die gesundheitlichen Probleme und die
Arbeitsunfähigkeit des Ehemannes bis 30. September 2022. Es rechtfertigt sich
deshalb, den Betrag von CHF 1'100.00 erst mit Wirkung ab 1. Oktober 2022 anzurechnen.
Für die Zeit bis 30. September 2022 ist es angezeigt, vom Nebeneinkommen von
CHF 200.00, das der Ehemann zwar nur, aber immerhin für die Zeit bis 30. Mai
2022 zugesteht, auszugehen und ihm damit CHF 3'287.00 anzurechnen (CHF 3'087.00
plus CHF 200.00). Ab 1. Oktober 2022 ist mit der Amtsgerichtsstatthalterin von
CHF 4'959.20 auszugehen.
5.1 Da beim Ehemann für die Zeit von 10.
April 2022 bis 30. September 2022 von einem geringeren Einkommen auszugehen
ist, sind die von der Vorinstanz festgesetzten Unterhaltsbeiträge für diesen
Zeitraum neu festzusetzen. Für die Zeit ab 1. Oktober 2022 bleibt es bei den
von der Amtsgerichtsstatthalterin festgesetzten Alimenten von CHF 778.00 für C.___
und von CHF 834.00 für D.___.
5.2 Für die Zeit vor dem 1. Oktober 2022
sind aufgrund der erheblich gestiegenen Wohnkosten des Ehemannes von 10. April
2022 bis 31. Mai 2022 und von 1. Juni 2022 bis 30. September 2022
unterschiedliche Unterhaltsbeiträge festzusetzen. Beim Einkommen des Ehemannes
ist dabei neu durchwegs von CHF 3'287.00 pro Monat auszugehen. Die Einkünfte
der übrigen Familienmitglieder sowie der Bedarf aller Beteiligten sind wie auch
die Berechnungsmethode unbestritten geblieben. Für die Ermittlung der
Unterhaltsbeiträge kann deshalb grundsätzlich auf die Berechnung des Ehemannes in
seiner Berufung abgestellt werden (BS 9 und 10 der Berufung), zumal die
entsprechenden Ausführungen von der Ehefrau (abgesehen vom massgebenden Einkommen
des Ehemannes) nicht konkret in Frage gestellt wurden. Für die Zeit vom 10.
April 2022 bis 31. Mai 2022 ist der Ehemann somit zu verpflichten, monatliche
Unterhaltsbeiträge von CHF 647.00 für C.___ und CHF 703.00 für D.___ zu
bezahlen. Ab 1. Juni bis 30. September 2022 belaufen sich die geschuldeten
Alimente auf CHF 197.00 an C.___ und CHF 253.00 an D.___. Die Differenz von CHF
200.00 zur Berechnung des Berufungsklägers in seiner Berufungsschrift rührt
daher, dass er für diese Phase bloss von Einkünften von CHF 3'087.00 ausgeht. Ab
1. Oktober 2022 bleibt es bei den von der Amtsgerichtsstatthalterin festgesetzten
Beträgen von CHF 778.00 für C.___ und CHF 834.00 für D.___. Ziffer 5 des
angefochtenen Urteils ist entsprechend zu korrigieren. Da nun für die Zeit vor
dem 1. Juni 2022 ebenfalls ein Mankofall vorliegt, ist die Verpflichtung des
Ehemannes zur Leistung eines Ehegattenunterhaltsbeitrages auch für diese Zeit
aufzuheben (Ziffer 8 des angefochtenen Urteils). Die Berufung ist in diesem
Sinne teilweise gutzuheissen.
6. Die Kosten des Berufungsverfahrens
sind angesichts des Ausgangs sowie des familienrechtlichen Charakters des
Verfahrens sowie der Tatsache, dass die Korrekturen zum Teil auf einem
zulässigen Novum beruhen, den Parteien je hälftig zu auferlegen. Wie bei der
Vorinstanz ist beiden auch für das obergerichtliche Verfahren die
vollumfängliche unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen. Für die
Entschädigungen der unentgeltlichen Rechtsbeiständinnen kann grundsätzlich auf
die eingereichten Kostennoten abgestellt werden. Der Stundenansatz ist
allerdings auf CHF 180.00 zu korrigieren (§160 Abs. 3 Gebührentarif, GT, BGS
615.11).
Demnach wird
erkannt
:
1.
In teilweiser Gutheissung der Berufung
werden die Ziffern 5 und 8 des Urteils der Amtsgerichtsstatthalterin von
Solothurn-Lebern vom 4. Juli 2022 aufgehoben.
2.
Ziffer 5 lautet neu wie folgt:
Der Vater A.___ hat für
seine beiden Kinder folgende monatliche und vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge
zu bezahlen:
-
Ab 10. April 2022 bis 31. Mai 2022: CHF 647.00
für C.___ und CHF 703.00 für D.___
-
Ab 1. Juni 2022 bis 30. September 2022:
CHF 197.00 für C.___ und CHF 253.00 für D.___
-
Ab 1. Oktober 2022: CHF 778.00 für C.___
und CHF 834.00 für D.___
Allfällige vom Ehemann
bezogene Kinder- und Ausbildungszulagen sind in diesen Beiträgen nicht
inbegriffen und zusätzlich geschuldet.
3.
Ziffer 8 lautet neu wie folgt:
Der Ehemann hat der
Ehefrau mangels wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit keinen Unterhaltsbeitrag zu
bezahlen.
4.
Die Gerichtskosten des
Berufungsverfahrens von CHF 1'000.00 werden A.___ und B.___ je zur Hälfte
auferlegt. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege trägt sie der Staat Solothurn;
vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren,
sobald A.___ und/oder B.___ zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO).
5.
Die Parteikosten des Berufungsverfahrens
werden wettgeschlagen. Die Entschädigungen der unentgeltlichen Rechtsbeiständinnen
der Parteien werden für das Berufungsverfahren wie folgt festgesetzt:
-
Rechtsanwältin Denise Büschi: CHF 2'027.15
-
Rechtsanwältin Jeannette Frech: CHF 1'977.15.
Die Entschädigungen sind
vom Staat zu bezahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des
Staates während 10 Jahren, sobald A.___ und/oder B.___ zur Nachzahlung in der
Lage sind (Art. 123 ZPO).
Sobald A.___ und/oder B.___
zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO), haben sie ihren
Rechtsanwältinnen die Differenz zum vollen Honorar zu leisten. Diese beträgt
für Rechtsanwältin Denise Büschi CHF 648.75 und für Rechtsanwältin Jeannette
Frech CHF 449.65.
Rechtsmittel:
Der Streitwert übersteigt
CHF 30'000.00.
Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts
Die
Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiber
Hunkeler                                                                           Schaller