so_gerichte · ZZ.1997.28 · 1994-12-30 · de
Lohngleichheit, Kindergärtnerinnen

Art. 4 Abs. 2 BV. Lohngleichheit. Kindergärtnerinnen haben keinen Anspruch auf die Besoldung eines Primarlehrers. Erweist sich ein Lohn als geschlechterdiskriminierend, ist die Gehaltsdifferenz nicht rückwirkend auszubezahlen.

SOG 1997 Nr. 28

Art. 4 Abs. 2 BV.Lohngleichheit.
Kindergärtnerinnen haben keinen Anspruch auf die Besoldung eines Primarlehrers.
Erweist sich ein Lohn als geschlechterdiskriminierend, ist die Gehaltsdifferenz
nicht rückwirkend auszubezahlen.

Mit Eingabe vom 30. Dezember 1994 hoben
verschiedene Kindergärtnerinnen beim Verwaltungsgericht Klage gegen den Staat
Solothurn und die Einwohnergemeinde der Stadt Olten an. Sie verlangten im
wesentlichen für die Jahre 1990 bis 1995 95 % des Lohnes einer im gleichen
Dienstjahr unterrichtenden Primarlehrkraft zuzüglich 5 % Zins auf die jeweils
fällig gewordenen Beträge sowie ab 1. Januar 1996 diejenige Besoldung, die der
Lohnklasse 17 entspricht. Das Verwaltungsgericht heisst die Klage gegen die
Stadt Olten teilweise gut und weist die Klage gegen den Kanton ab. Aus den
Erwägungen:

3.a) Die Klägerinnen machen in formeller
Hinsicht geltend, ihre Forderungen für die Besoldungsdifferenzen würden sich
sowohl gegen die Einwohnergemeinde Olten als auch gegen den Staat Solothurn
richten, weil Kanton und Gemeinde die Befugnisse des Arbeitgebers bzw.
Dienstherrn gemeinsam wahrnähmen. Der Kanton lege den Rahmen fest, innerhalb
welchem die Gemeinde den konkreten Lohn festlegen könne. Der Kanton
beaufsichtige die Kindergärtnerinnen in Form eines Inspektorates, was eine
typische Funktion des Arbeitgebers sei. Er lege nicht nur die Höchstgrenze,
sondern auch einen Minimallohn für Kindergärtnerinnen fest und mache die
Subventionierung dieser Löhne von der Einhaltung des Rahmens abhängig. Die
Gemeinde sei im Bereich der Besoldung der Kindergärtnerinnen nicht autonom,
sondern werde vom Kanton zur Ausrichtung verfassungswidriger Besoldungen
gezwungen.

In materieller Hinsicht bringen die Klägerinnen
vor, ihre Besoldung betrage gegenüber den Löhnen von Primarlehrkräften rund 69
bis 87 %. Die Grösse dieser Differenz sei geschlechterdiskriminierend (Art. 4
Abs. 2 BV) und ein Verstoss gegen das Rechtsgleichheitsgebot (Art. 4 Abs. 1
BV). Der Kindergartenunterricht werde im Kanton Solothurn im allgemeinen und in
der Gemeinde Olten im speziellen ausschliesslich von Frauen erteilt, während
der Beruf des Primarlehrers ursprünglich eine Männerdomäne gewesen sei. Was
Klassengrösse, Ausrichtung auf Lernziele, Förderung von Sach-, Sozial- und
Selbstkompetenz, Aufteilung der Arbeitszeit in Unterrichts- und
unterrichtsfreie Zeit sowie Kontrolle durch ein Fachinspektorat anbelange,
seien die beiden Berufe vergleichbar. Weil die Kinder jedoch erst fünf bzw.
sechs Jahre alt seien, zum ersten Mal ausserhalb des Elternhauses weilten und
völlig unselektioniert in den Unterricht kämen, trügen die Kindergärtnerinnen
in gewissen Bereichen sogar eine höhere Verantwortung als die Primarlehrer. Die
zeitliche Beanspruchung einer Kindergärtnerin sei mindestens gleich gross wie
jene einer Primarlehrkraft. Die reine Unterrichtszeit betrage bei den
Kindergärtnerinnen 25 Stunden, bei den Primarlehrkräften nur 22.5 Stunden. Die
Dauer der Ausbildung sei für beide Berufe ebenfalls vergleichbar, wobei bei den
Kindergärtnerinnen etwas geringere Anforderungen an die Allgemeinbildung
gestellt würden. Im Rahmen der kantonalen Besoldungsrevision "BERESO"
seien die Kindergärtnerinnen vor allem unter Berufung auf die Differenzen bei
der Unterrichtszeit drei bzw. vier Lohnklassen tiefer eingestuft worden. (...)

II.

(...)      3. Im vorliegenden Verfahren sind sowohl die
Einwohnergemeinde Olten als auch der Staat Solothurn beklagt. Sie bilden eine
einfache passive Streitgenossenschaft im Sinne von § 39 ZPO (Max Guldener:
Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 1979, S. 301; Staehelin/Sutter:
Zivilprozessrecht, Zürich 1992, S. 85). Beide Beklagten bestreiten die
Passivlegitimation des Staates Solothurn. Die Passivlegitimation ist im
Verwaltungsrechtspflegegesetz nicht geregelt. Gemäss den sinngemäss anwendbaren
zivilprozessualen Grundsätzen fehlt die Passivlegitimation, wenn der
eingeklagte Anspruch nicht gegenüber dem Beklagten besteht und deshalb gegen
diesen nicht erhoben werden darf. Fehlt es an der Passivlegitimation, so ist
die Klage als unbegründet mittels Sachurteil abzuweisen (Max Guldener, a.a.O.,
S.139/140; Oscar Vogel: Grundriss des Zivilprozessrechts, Bern 1997, S. 197).
Die vorliegende Klage richtet sich sowohl gegen die Einwohnergemeinde als auch
gegen den Staat Solothurn. Es ist deshalb zu prüfen, wer Schuldner der
eingeklagten Forderungen ist.

4. Die solothurnischen Gemeinden regeln ihre
Angelegenheiten selbständig im Rahmen von Verfassung und Gesetz. Die
Einwohnergemeinden haben die Volksschulen zu errichten und zu führen und sind
damit Schulträger (§ 5 Volksschulgesetz, VSG; BGS 413.111). Die Volksschule
umfasst die Primarschulen, die Oberschulen, die Sekundarschulen, die
Bezirksschulen, die Kleinklassen und die Sonderschulen (§ 3 VSG). Die an den
einzelnen Schularten unterrichteten Fächer werden in vom Regierungsrat
erlassenen Bildungsplänen festgelegt (§ 9 VSG). Die Einwohnergemeinden haben
zudem den unentgeltlichen Besuch des Kindergartens zu ermöglichen (Art. 111
Verfassung des Kantons Solothurn, KV, BGS 111.1) und sind Träger der
entsprechenden Kindergärten.

Die Einwohnergemeinden wählen die Lehrer und die
Lehrerinnen (§ 133 Abs. 1 lit. b Gemeindegesetz, GG, BGS 131.1) und legen ihre
Rechte und Pflichten in einer Dienst- und Gehaltsordnung fest (§ 121 GG). Das
Gesetz über die Besoldung der Lehrkräfte an der Volksschule vom 8. Dezember
1963 (Lehrerbesoldungsgesetz, LBG, BGS 126.515. 851.1) ordnet nebst der
Besoldung der Lehrkräfte an der Volksschule auch die Beiträge des Kantons an
die Aufwendungen der Gemeinden für die Lehrerbesoldung (§ 1 LBG). Die
Besoldungskosten sind von den Einwohnergemeinden unter Mitbeteiligung des
Staates aufzubringen (§ 3 LBG). An die subventionsberechtigten Kosten der
Kindergärten wird den Gemeinden der gleiche prozentuale Anteil wie an die Besoldungskosten
der Lehrkräfte der Volksschule ausgerichtet (§ 4 Abs. 3 LBG).
Kindergärtnerinnen sind Gemeindebeamte. Sie haben den Status kommunaler
Arbeitnehmerinnen, über deren Wählbarkeit und Dienstverhältnis (Besoldung,
Pflichtstundenzahl) der Kanton gewisse Vorschriften erlassen hat (Herbert
Plotke: Schweizerisches Schulrecht, Bern 1979, S. 109). In der
Einwohnergemeinde Olten werden die Kindergärtnerinnen vom Stadtrat auf die für
die Lehrkräfte geltende Amtsperiode gewählt (Art. 9 Kindergartenordnung der
Stadt Olten). Sie unterstehen der städtischen Arbeits- und Gehaltsordnung (Art.
1 Abs. 2 i.V.m. Art. 92 der Arbeits- und Gehaltsordnung der Stadt Olten).

Nachdem ausschliesslich die Einwohnergemeinde
Schuldnerin des Lohnes der Kindergärtnerinnen ist, ist deren Passivlegitimation
gegeben. Der Staat Solothurn gibt den Einwohnergemeinden Richtlinien
hinsichtlich der Lohngestaltung der Kindergärtnerinnen und leistet für deren
Besoldung Subventionen. Er ist aber nicht direkter Lohnschuldner. Demnach ist die
Passivlegitimation des Kantons Solothurn nicht gegeben. Soweit er ins Recht
gefasst wird, ist die Klage daher abzuweisen. (...)

6. Die kantonalen Gerichte sind verpflichtet,
das von ihnen anzuwendende kantonale und kommunale Recht auf seine
Übereinstimmung mit dem Bundesrecht zu überprüfen und als verfassungs- oder
bundesrechtswidrig erkanntes Recht im Einzelfall nicht anzuwenden (Art. 88 Abs.
3 KV). Stehen mehrere Möglichkeiten zur Behebung der Verfassungswidrigkeit
offen, so ist zur Vermeidung weiterer Rechtsungleichheit nicht der Richter,
sondern der Gesetzgeber zur Behebung des Mangels berufen (vgl. BGE 116 V 198
Erw. 3a S. 213). Diese Ausnahmepraxis findet jedoch bei Verletzung der von Art.
4 Abs. 2 Satz 3 garantierten Lohngleichheit keine Anwendung, da sie den
individuellen Klageanspruch häufig zunichte machen würde. Eine
geschlechtsdiskriminierende Lohnungleichheit ist daher im Einzelfall selbst
dann zu beheben, wenn sie auf einem austarierten kantonalen Lohnsystem beruht
(BGE 117 Ia 262 Erw. 3b; ZBl 1984, S. 162).

7.a) Nach Art. 4 Abs. 2 Satz 1 BV sind Mann und
Frau gleichberechtigt. Sie haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige
Arbeit (Satz 3). Wer gleichwertige Arbeit wie ein Arbeitnehmer des anderen
Geschlechts verrichtet, kann verlangen, dafür gleich entlöhnt zu werden. Dabei
handelt es sich um einen sowohl im öffentlichrechtlichen wie auch im
privatrechtlichen Anstellungsverhältnis direkt durchsetzbaren
individualrechtlichen Anspruch, der keiner Konkretisierung durch den
Gesetzgeber bedarf (BBl 1980 I 143; BGE 118 Ia 35, 117 Ia 262), aber eine
solche auch nicht ausschliesst (Mader in: Das Bundesgesetz über die
Gleichstellung von Frau und Mann, St. Gallen 1996, S. 14). Als Diskriminierung
aufgrund des Geschlechts gilt sowohl die direkte (explizite Ungleichbehandlung)
als auch die indirekte Diskriminierung (formale Gleichbehandlung aber ungleiche
Betroffenheit aufgrund des Geschlechts; BGE 113 Ia 107). Untersagt sind
Lohnunterschiede, die auf geschlechtsspezifische Umstände wie geringere Körperkraft,
generell höhere Absenzen, früheres Pensionierungsalter und zugunsten der
Arbeitnehmerinnen geltende Schutzvorschriften abstellen, da diese sich nicht
auf die Arbeit selbst beziehen (BGE 121 I 49; 118 Ia 35; 117 Ia 270; 113 Ia
107). Zulässig sind hingegen Lohnunterschiede, die auf objektiven Kriterien
(z.B. Alter, Dienstalter, familiäre Unterstützungspflichten, Erfahrung und
Qualifikation des Arbeitnehmers, Art und Dauer der Ausbildung, Arbeitszeit oder
Aufgabenbereich, vgl. BGE 113 Ia 116) beruhen.

b) Das am 1. Juli 1996 in Kraft getretene
Bundesgesetz über die Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungsgesetz,
GlG, SR 151) hat an dieser Rechtslage nichts geändert. Die materiellen
Bestimmungen dieses Gesetzes finden im übrigen auf den vorliegenden Sachverhalt
keine Anwendung. Art. 17 GlG sieht vor, dass der Anspruch nach Art. 5 Abs. 1
lit. d GlG, d.h. die Zahlung des wegen Lohndiskriminierung geschuldeten Lohnes,
nur dann nach neuem Recht beurteilt wird, wenn die zivilrechtliche Klage nach dem
Inkrafttreten des Gesetzes erhoben worden ist oder die erstinstanzlich
zuständige Behörde bei Inkrafttreten des Gesetzes noch keine Verfügung
getroffen hat. Dies bedeutet, dass - beschränkt auf die Nachforderung wegen
Lohndiskriminierung - eine Rückwirkung des Gesetzes stattfindet, entgegen dem
im übrigen geltenden Grundsatz, dass neue Bestimmungen nur auf Tatsachen
anwendbar sind, die nach dem Inkrafttreten eingetroffen sind (Jürgen
Brönnimann: Verfahrensrechtliche Erleichterungen bei der gerichtlichen
Durchsetzung der Gleichstellung, in: Unterlagen zur Tagung zum
Gleichstellungsgesetz vom 16.1.1996, S. 4). Die vorliegende Klage wurde vor dem
Inkrafttreten anhängig gemacht und bezieht sich auf eine alte
Besoldungsverordnung. Die Einstufungsverfügungen sind vor dem Inkrafttreten des
GlG ergangen. Allerdings schafft Art. 5 GlG keine neue Klagegrundlage, weil der
Grundsatz "gleicher Lohn für gleiche Arbeit" schon vorher aufgrund
von Art. 4 Abs. 2 BV bestand (Ivo Schwander/René Schaffhauser: Das Bundesgesetz
über die Gleichstellung von Frau und Mann, St. Gallen 1996, S. 189 ff.).

c) Demgegenüber enthält die Übergangsbestimmung
von Art. 17 GlG keine Anhaltspunkte über das Inkrafttreten der
verfahrensrechtlichen Normen im engeren Sinn (Jürgen Brönnimann, a.a.O., S. 4).
Die Praxis des Bundesgerichts besagt, neue Verfahrensregeln seien gemäss einem
allgemeinen Grundsatz sofort anzuwenden, wenn anderslautende
Übergangsbestimmungen fehlen. So urteilte das Bundesgericht auch im Entscheid
115 II 40 f., wo es um die Revision der arbeitsvertraglichen Verfahrensregeln,
insbesondere die Kostenlosigkeit der Verfahren bis zu einer Streitwertgrenze
von Fr. 20'000.-- ging. Das Bundesgericht führte aus, dass auf
arbeitsvertragliche Prozesse, welche im Zeitpunkt des Inkrafttretens der
Revision bereits hängig waren, das neue Verfahrensrecht anzuwenden sei. Dies
entspricht der Auffassung in der Lehre, wonach vorbehältlich anderslautender
Bestimmungen neue Verfahrensnormen auf alle hängigen Angelegenheiten angewendet
werden (vgl. z.B. Blaise Knapp: Grundlagen des Verwaltungsrechts, Basel etc.
1992, Rz 594 S. 127). Auch der Literatur zum GlG ist zu entnehmen, dass die
verfahrensrechtlichen Bestimmungen sofort ab 1. Juli 1996 anwendbar sind (Ivo
Schwander in: Schwander / Schaffhauser: Das Bundesgesetz über die
Gleichstellung von Frau und Mann, St. Gallen 1996, S. 196). Zu den
verfahrensrechtlichen Erleichterungen des GlG im öffentlichrechtlichen
Arbeitsverhältnis gehört nebst der Kostenlosigkeit des Verfahrens (Art. 13 Abs.
5 GlG) die gesetzliche Festlegung der Ansprüche in Art. 5 GlG und das
Verbandsklagerecht (Art. 7 GlG), zudem die Beweislasterleichterung nach Art. 6
GlG, welche zwar traditionellerweise dem materiellen Recht zugerechnet wird,
gemäss Literatur aber dennoch in am 1. Juli 1996 bereits hängigen Prozessen
angewandt werden soll, weil sie sich hauptsächlich im Verfahren auswirkt
(Brönnimann, a.a.O., S. 1).

d) Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV lässt nicht nur einen
Lohnvergleich für gleiche oder ähnliche Arbeit zu, sondern auch einen Vergleich
für Arbeit verschiedenartiger Natur. Dies ermöglicht, eine versteckte
Diskriminierung aufzudecken, wie sie typischen Frauenberufen innewohnen kann
(BGE 117 Ia 270). Die Klägerinnen machen geltend, die Primarlehrer seien besser
entlöhnt als sie. Darin liege eine Verletzung von Art. 4 Abs. 2 BV. Der Lohn
einer Kinderg.tnerin sei tiefer, weil es sich um einen typischen Frauenberuf
handle. Zu prüfen ist demnach, ob die Arbeit einer Kindergärtnerin im
Verhältnis zur Arbeit des Primarlehrers gleichwertig ist und ob im tieferen
Lohn der Kindergärtnerin eine versteckte Diskriminierung liegt.

8.a) Seit dem 1973 hat der Kantonsrat die
Kompetenz, die Subventionsgrenze für die Besoldungen der Kindergärtnerinnen
festzusetzen und Bestimmungen über deren Besoldungen zu erlassen (§ 25 LBG,
bzw. § 7 bis in der Fassung vom 23.9.1990). Er machte bis 1993 nur von der
ersten Kompetenz Gebrauch und legte  fest (vgl. BGS 126.515. 855.31), dass er
die Löhne der Kindergärtnerinnen bis zu einem Höchstbetrag von 85 % der Grundbesoldung
eines Primarlehrers subventioniert. Hielten sich die Gemeinden nicht an diese
Ansätze, so wurde der Staatsbeitrag nicht gewährt (§ 30 LBG). Für die Jahre
1994 und 1995 legte der Kantonsrat in § 7 der Lehrerbesoldungsverordnung (LBV,
BGS 126.515. 851.11) nicht nur die Höchstgrenze, sondern auch einen Minimallohn
für Kindergärtnerinnen fest. Auch hier galt, dass Beiträge des Kantons nur
gewährt wurden, wenn sich die Gemeinden an die Ansätze hielten (§ 30 LBG).

b) Ab 1987 wurde im Kanton Solothurn an einer
strukturellen Besoldungsrevision (BERESO) gearbeitet. (...) Der Regierungsrat
unterbreitete der Legislative schliesslich die weitgehend kostenneutrale BERESO
96. (...)

Grundlage für die strukturelle
Besoldungsrevision bildete eine analytische Arbeitsbewertung, durchgeführt in
der Form der vereinfachten Funktionsanalyse (Botschaft und Entwurf des
Regierungsrates vom 5. April 1995 zu BERESO 96, KRV 1995, Beilage nach S. 261,
S. 5/6).

Das System der vereinfachten Funktionsanalyse
ging - wie jede Arbeitsbewertung - davon aus, dass zwischen den Anforderungen
des einzelnen Arbeitsplatzes und der Höhe des Lohnes ein sinnvoller und logisch
ableitbarer Zusammenhang bestehen muss. Die vereinfachte Funktionsanalyse fasst
die zur Beurteilung massgebenden Anforderungspunkte in sechs Kriterien
zusammen: Ausbildung und Erfahrung (Kriterium 1), geistige Anforderungen
(Kriterium 2), Verantwortung (Kriterium 3), psychische Belastung (Kriterium 4),
körperliche Anforderung und Belastung (Kriterium 5) sowie Beanspruchung der
Sinnesorgane bzw. spezielle Arbeitsbedingungen (Kriterium 6). Den Merkmalen
wurden je nach ihrer Bedeutung Zahlen (Gewichtungen) zugeordnet. Diese
gewichteten Kriterienwerte sind die Stufenwerte, welche addiert für jede
Funktion den sogenannten Arbeitswert ergaben. Dieser ist Ausdruck für den
Schwierigkeitsgrad der Arbeit in dieser bestimmten Funktion (Botschaft BERESO
96, S. 9/10). Ausgegangen wurde von 1000 Punkten, welche auf die 6 Kriterien
verteilt wurden. Die Projektgruppe einigte sich am 20. Juni 1990 auf die
Variante I mit den Gewichtungen K1=300, K2=300, K3=230, K4=60, K5=60, K6=50 (PG
Protokoll 1/90, S. 3). Diese Variante wurde dem Regierungsrat unterbreitet und
später auch vom Kantonsrat bei der Einreihung verwendet.

132 Schlüsselstellen wurden mittels
ausführlichen Arbeitsumschreibungen und Interviews beleuchtet, weitere 570
teilanalytische Stellen mittels Fragebogen analysiert. In der anschliessenden
Bewertung wurden die gewonnenen Anhaltspunkte über eine bestimmte Funktion in
eine Einstufung in jedem einzelnen Merkmal des Merkmalkataloges umgesetzt.
Dabei wurden die Schlüsselstellen untereinander in jedem einzelnen Kriterium
verglichen, was die Relationen zwischen den einzelnen Schlüsselstellen im
betreffenden Merkmal herstellen liess. Anhand des Arbeitswertes erfolgte die
Einreihung der Schlüsselstellen in die 31 neuen Lohnklassen (Botschaft BERESO
96, S. 10). Sowohl die Stelle einer Kindergärtnerin als auch die eines
Primarlehrers wurden im Rahmen der BERESO durch die "Bewertungsgruppe
pädagogische Funktionen" als Schlüsselstellen bewertet und eingestuft.

c) Gestützt auf Botschaft und Entwurf des
Regierungsrates vom 5. April 1995 beschloss der Kantonsrat am 17. Mai 1995 die
Verordnung über die Besoldungen des Staatspersonals sowie der Lehrkräfte an
kantonalen Schulen (BGS 126.51.1) und die kantonsrätliche
Lehrerbesoldungsverordnung (LBVo, BGS 126.515.851.11); beide Erlasse traten am
1. Januar 1996 in Kraft. Diese Lehrerbesoldungsverordnung ordnet die
Primarlehrer in die Lohnklasse 18, die Kindergärtnerinnen in die Lohnklassen 14
und 15 ein. Die Klägerinnen verlangen die Einreihung in der Lohnklasse 17.

9. Ob die Kindergärtnerinnen verglichen mit den
Primarlehrern gleichwertige Arbeit leisten, ist durch ein
Arbeitsbewertungsverfahren zu überprüfen. Das im Beweisverfahren von den
Klägerinnen beantragte Gutachten "betreffend geschlechtsspezifische
Diskriminierungen" wurde mit Zustimmung der Parteien von den Gutachtern
Prof. Dr. Christof Baitsch und Dr. Christian Katz erarbeitet. Es überprüft die
vereinfachte Funktionsanalyse der BERESO, ermittelt merkmalsbezogene und
verfahrensmässige Diskriminierungsquellen, vergleicht die Tätigkeiten der
Klägerinnen (Kindergärtnerinnen) und der Primarlehrer, nimmt eine gesamthafte
Bewertung der Funktion der Kindergärtnerinnen vor und teilt diese einer
Lohnklasse zu. (...)

11.a) Die kritische Beurteilung der BERESO führt
die Experten dazu, eigene Vergleiche und Einstufungen vorzunehmen. Sie
übernehmen den von den Klägerinnen herangezogenen Vergleich mit den
Primarlehrern. Als Basis für die eigene Einstufung dient ihnen die von der
zuständigen Bewertungsgruppe BERESO vorgenommene Bewertung der Primarlehrer.
Anschliessend wird überprüft, ob die Einstufung der Kindergärtnerinnen im
Vergleich zu den Primarlehrern systemkonform vorgenommen wurde bzw. in bezug
auf welche Merkmale davon abweichende Einstufungen vorzunehmen sind. Die 6
Merkmale der BERESO werden unter Berücksichtigung der daran geübten Kritik
überprüft. Das Gericht stellt fest, dass der von den Experten vorgenommene
Vergleich der Tätigkeiten der Primarlehrer und der Kindergärtnerinnen und die
gesamthafte Bewertung der Funktionen der Kindergärtnerinnen detailliert und
sorgfältig vorgenommen wurden und insgesamt überzeugen.

b) Die Expertise bestätigt, dass die minimalen
Vorbildungsanforderungen, die berechtigen, sich für die Ausbildung zur
Kindergärtnerin resp. zum Primarlehrer zu bewerben, gleich sind. Unterschiede
zeigten sich in dreierlei Hinsicht: die Aufnahmeprüfung für Primarlehrer sei
anspruchsvoller, die Primarlehrer-Ausbildung weise einen deutlich höheren
Umfang als die Ausbildung der Kindergärtnerinnen auf, und die
Prüfungsanforderungen seien in der Summe strenger. Die Ausbildung der
Primarlehrer sei quantitativ umfangreicher und qualitativ anspruchsvoller als
jene der Kindergärtnerinnnen.

Die Tätigkeiten der Primarlehrer und der
Kindergärtnerinnen unterscheiden sich gemäss Expertise auch hinsichtlich der
nominell zu erteilenden Fächer. Für die Primarlehrer seien acht
unterschiedliche Fächer relevant, welche teilweise integriert erteilt würden.
Die Kindergärtnerinnen würden keine eigentliche Stundentafel kennen. Die
unterschiedlichen Inhalte seien ineinander verwoben. Der Rahmenlehrplan
Kindergarten des Kantons Solothurn (Entwurf Juni 1996) sehe die Bereiche
"rhythmische musikalische Erziehung", "bildnerisches
Gestalten", "Natur- und Umwelterziehung", "mathematische
Erziehung", "Bewegungserziehung" und "Sprachpflege"
vor. In welcher Form die Kindergärtnerinnen diese Bereiche didaktisch und stundenplanmässig
umsetzen, entscheiden sie selbständig. Die Möglichkeit der Integration
verschiedener Fächer kenne auch die Primarschule in den ersten drei
Schuljahren. Der Vergleich der Tätigkeiten der Primarlehrer und der
Kindergärtnerinnen erfordere die Betrachtung der Fächerarten. In beiden Fällen
gehe es um die Vermittlung fundamentaler kognitiver Kulturtechniken und
fundamentaler sozio-emotionaler Kompetenzen. (...) Allerdings stünden bei der
Funktion Primarlehrer die kognitiven Aspekte tendenziell im Vordergrund, bei
der Funktion Kindergärtnerinnen überwögen tendenziell die sozio-emotionalen
Aspekte. Die Unterschiede der Fächerkataloge würden durch die Ähnlichkeit der
pädagogischen Zielsetzung von Primarlehrern und Kindergärtnerinnen überwogen.
Die relevanten Anforderungen würden sich aus den didaktischen Anforderungen der
Inhalte ergeben. Es sei nicht so, dass sich die didaktischen Anforderungen mit
steigendem Alter der zu Unterrichtenden erhöhen würden. Die hieraus
resultierenden Anforderungen und Belastungen unterschieden sich nur wenig; jene
der Primarlehrer seien unwesentlich höher. In der praktischen Tätigkeit seien
die pädagogischen Anforderungen von Kindergärtnerinnen und zumindest der
Unterstufe der Primarlehrer sehr ähnlich. Die zeitliche Beanspruchung der
Primarlehrer sei höher als die der Kindergärtnerinnen. Die generelle Belastung
der Primarlehrer sei bei einer umfassenden Betrachtung leicht höher als jene
der Kindergärtnerinnen.

12. Die gesamthafte Bewertung der Funktion der
Kindergärtnerinnen nehmen die Experten auf der Basis der von der zuständigen
Bewertungsgruppe der BERESO vorgenommenen Bewertung der Primarlehrkräfte vor.
Die Richtigkeit der Merkmalseinstufungen für die Primarlehrkräfte sowie ihre
Relation zu der Einstufung anderer Berufsgruppen wird im folgenden Vergleich
nicht in Frage gestellt, nachdem auch die Klägerinnen diese Positionierung
nicht in Zweifel ziehen.

a) Als Basis für die Ueberprüfung des Merkmals
K1 (Ausbildung und Erfahrung) dient den Experten die Einstufung der Primarlehrer:
Stufe 3. Die Experten betrachten die ursprüngliche Einstufung der
Kindergärtnerinnen durch die Bewertungsgruppe der BERESO im Hinblick auf die
Einstufung der Primarlehrer mit 2.75 als korrekt. Dauer und Niveau der
Ausbildung der Kindergärtnerinnen seien im Vergleich mit den Primarlehrern
tiefer einzustufen. Die Rückstufung durch den Projektausschuss auf Stufe 2.5
habe aber keine sachbezogene Grundlage.

b) Ausgehend von der Einstufung 3.0 für die
Primarlehrer beim Merkmal K2 (geistige Anforderungen) lässt sich nach der
Meinung der Experten die Einstufung der Kindergärtnerinnen mit 2.5 nicht
begründen. Sämtlichen pädagogischen Funktionen mit Ausnahme der
Kindergärtnerinnen sei ein Zuschlag von einer halben Stufe für nur unklar
umschriebene "erhöhte Anforderungen" zugestanden worden. Es sei aber
die Frage zu stellen, wie die geistigen Anforderungen der pädagogischen
Funktionen zu beurteilen seien. Die Schwierigkeit der zu vermittelnden
Lerninhalte sei für die verglichenen Funktionen unproblematisch. Wenn aus
dieser Sicht zwischen Primarlehrern und Kindergärtnerinnen ein Unterschied
gemacht werde, müsste konsequenterweise die Bewertung je nach Primarschulstufe
ebenfalls unterschiedlich sein (der Lehrstoff der sechsten Klasse ist
schwieriger als jener der ersten Klasse). Es seien deshalb für die Höhe der
geistigen Anforderungen die pädagogischen bzw. didaktischen Anforderungen zu
berücksichtigen. Der pädagogische Anspruch für beide Berufsgruppen sei äusserst
ähnlich, sie hätten ein breites Spektrum unterschiedlicher intellektueller
Voraussetzungen seitens der Schüler und Schülerinnen für ihren pädagogischen
Auftrag zu integrieren, auch wenn die Kindergärtnerinnen nicht Fachunterricht
im Sinne der Primarlehrer erteilten. Die Kindergärtnerinnen hätten zudem
"schwierige Kinder" zu integrieren, die in der Primarschule in
gesonderten Kleinklassen geführt würden. Beide Berufsgruppen pflegten intensive
Elternkontakte. Deshalb sei im Merkmal K2 die Gleichstellung von
Kindergärtnerinnen mit Primarlehrern systemkonform und naheliegend.

c) Die Wertungshilfe BERESO hat für alle
pädagogischen Funktionen für das Merkmal K3 (Führungs- und Sachverantwortung)
die Stufe 3 vorgesehen. Die Experten unterscheiden zwischen Klassen- und
Fachlehrerfunktionen und teilen die Kindergärtnerinnen, welche eine
Kindergruppe anleiten und betreuen, der Klassenlehrerfunktion zu. Die
identische Einstufung der Primarlehrer und Kindergärtnerinnen hinsichtlich des
Merkmals K3 sei konsequent und systemkonform.

d) Die Wertungshilfe BERESO sieht für das
Merkmal K4 (psychische Anforderungen und Belastungen) als Basiseinstufung für
die pädagogischen Funktionen die Stufe 2.5 vor. Zuschläge wurden gewährt für
Lehrpersonen, die regelmässig auf weiterführende Prüfungen vorbereiten oder
schwierige Schüler betreuen. Die Primarlehrer erhielten einen Zuschlag von 0.5.
Dieser Zuschlag sei auch den Zeichen- und Turnlehrkräften gewährt worden. Die
Experten sind der Meinung, dass sich die Primarlehrer unter dem Blickwinkel der
Konfrontation mit schwierigen Kindern nicht von den Kindergärtnerinnen
unterscheiden würden. Die Kindergärtnerinnen hätten relativ häufig mit
verhaltensauffälligen Kindern zu tun, da die Separation und Überweisung in
spezielle Einrichtungen erst im Verlaufe der ersten Primarschulzeit erfolge.
Die Kindergärtnerinnen hätten auch Belastungen im Zusammenhang mit
Übertrittsverfahren in Spezialschulen zu ertragen. Eine Gleichstellung der
Kindergärtnerinnen mit den Primarlehrern sei in bezug auf dieses Merkmal
gerechtfertigt.

e) Die Einstufungen der Kindergärtnerinnen
gemäss BERESO bei den Merkmalen K5 (Körperliche Anforderungen und Belastungen)
und K6 (Arbeitsbedingungen und Beanspruchung der Sinnesorgane) werden von den
Experten als richtig beurteilt.

f) Die Klägerinnen äussern in ihrer Stellungnahme
vom 4.4.1997 Zustimmung zu den Einstufungen der Experten bei den Merkmalen K1 -
K6.

13. Zusammengefasst ermittelten die Experten für
die beiden Tätigkeiten Primarlehrer und Kindergärtnerinnen im Vergleich
folgende Rohwerte:

K1     K2     K3     K4    
K5     K6

Primarlehrer             3       3        3       3       2      
1.5

Kindergärtnerinnen  2.75  3        3       3       2.5    2

Diese Einstufungen werden durch die Experten neu
gewichtet. In einem ersten Schritt transformierten sie die Rohwerte mittels der
offiziellen Gewichtungsfaktoren in Arbeitswertpunkte. Eine numerisch exakte
Festlegung der Gewichte wird nicht vorgenommen. Dies sei nicht nötig, weil die
Ungleichgewichte der Merkmale sich beim Vergleich der pädagogischen Berufe kaum
auswirkten, denn die Relationen zwischen intellektuellen, psycho-sozialen und
physischen Anforderungen und Belastungen seien bei allen Funktionen nicht sehr
unterschiedlich (Beantwortung der bewilligten Ergänzungsfragen, S. 5). Die
Rohwertdifferenz von - 0.25 der Kindergärtnerinnen beim Merkmal K1 entspreche
einer Reduktion der Wertigkeit von 16.5 Arbeitswertpunkten. Die positive
Abweichung der Kindergärtnerinnen in den übrigen, schwach gewichteten Merkmalen
(+ 1) kompensiere dieses Defizit nicht, weil sie lediglich 9.5
Arbeitswertpunkten entsprechen würden. Unter Berücksichtigung dieser
Bewertungen gelangen die Experten zu folgendem Ergebnis: Die Funktionen der
Kindergärtnerinnen und der Primarlehrer seien nicht gleichwertig. Die Funktion
der Kindergärtnerinnen liege eine Lohnklasse unter der Funktion der
Primarlehrer. Diese Einreihung gelte unter der Annahme, dass die Arbeitszeiten
der beiden Funktionen gleich seien oder sich nur geringfügig voneinander
unterscheiden würden.

14.a) Diese von den Experten vorgenommene
Einstufung der Kindergärtnerinnen im Verhältnis zu den Primarlehrern entspricht
deren Einstufung im Schlussbericht der Projektgremien der BERESO vom 11.
Februar 1991 (Konkreter Einreihungsplan als Beilage Nr. 13 zum Schlussbericht).
Die Experten der BERESO hatten die Primarlehrer der Lohnklasse 18 und die
Kindergärtnerinnen der Lohnklasse 17 zugeordnet. In dieser Hinsicht überrascht
das Ergebnis der gerichtlichen Expertise nicht. Diese in zwei Verfahren erhärtete
Gewichtung und Zuordnung erscheint auch dem Gericht plausibel und richtig.

b) In Botschaft und Entwurf des Regierungsrates
zur BERESO 96 wird jedoch eine nachträgliche Tiefereinreihung der
Kindergärtnerinnen vorgenommen und begründet. Die analytische Bewertung der
Funktion der Lehrerschaft sei unabhängig von der Pensenfrage durchgeführt
worden. Im nachhinein habe man festgestellt, dass bei der Funktion
Kindergärtnerinnen im Pensum das Element "Präsenzzeit" enthalten sei,
das bei den anderen Lehrerkategorien nicht eingerechnet worden sei. Vergleiche
man die Arbeits- und Präsenzzeit der Kindergärtnerinnen mit derjenigen der
Primarlehrer, so resultiere eine um etwa 10 % kürzere Arbeits- und Präsenzzeit
der Kindergärtnerinnen (Botschaft, S. 16). Die Kindergärtnerinnen müssten 10
Unterrichtsblöcke à 2 Stunden pro Woche erbringen plus zusätzlich eine
Viertelstunde Präsenzzeit vor jedem Unterrichtsblock. Die Unterrichtsblöcke
würden zwar von einer Pause unterbrochen, die Kindergärtnerinnen könnten die
Kinder jedoch nicht unbeaufsichtigt lassen. Es ergebe sich deshalb für die
Kindergärtnerinnen 1'350 Minuten Arbeits- und Präsenzzeit pro Woche, ohne
Unterrichtsvorbereitungszeit. Die Primarlehrer hingegen hätten ein Wochenpensum
von 30 Pflichtstunden à 45 Minuten zu absolvieren. Zusätzlich seien sie während
der Pausen an den Arbeitsplatz gebunden. Diese Pausen machten aus: Sechs
Vormittage à 2 x 5 Minuten und 1 x 15 Minuten plus 3 Nachmittage à 1 x 5
Minuten. Die Arbeits- und Präsenzzeit der Primarlehrer pro Woche betrage 1'515
Minuten, ohne Unterrichtsvorbereitungszeit. Die kürzere Arbeits- und
Präsenzzeit der Kindergärtnerinnen werde mit einer Tiefereinreihung in die
Lohnklassen 14 und 15 korrigiert.

c) Die Arbeitszeitfrage wird auch im Gutachten
behandelt. Die Pensen der verglichenen Berufsgruppen waren Gegenstand von
Ergänzungsfragen an die Experten. Gemäss der Expertise wurde bei der
Merkmalseinstufung die zeitliche Beanspruchung (Wochenarbeitszeit) nicht
berücksichtigt. Anforderungen und Belastungen wurden pro nicht explizit
definierter Zeiteinheit erfasst. Davon abweichende Arbeitsverhältnisse würden
lohnmässig proportional berücksichtigt. Ob die Differenz in der Arbeitszeit,
die von den Kindergärtnerinnen nicht freiwillig gewählt werde, als Anlass für
eine Lohnreduktion tatsächlich benutzt werde, ob in exaktem oder gerundetem
Ausmass, sei eine personalpolitische Entscheidung und könne
arbeitswissenschaftlich nicht begründet werden.

d) Auch die Klägerinnen greifen die Frage der
Arbeitszeit in ihrer Stellungnahme auf. Sie geben zu bedenken, dass es
willkürlich sei, nur bei den Kindergärtnerinnen den Lohn im Verhältnis zur
vorgeschriebenen Präsenzzeit und zur disponiblen Arbeitszeit festzulegen,
obwohl auch andere Lehrberufe - wie z.B. die Lehrkräfte an den Mittelschulen -
kleinere Pflichtpensen hätten als die Primarlehrer. Im Gegensatz zum Kanton
Zürich sei im Kanton Solothurn die Präsenzzeit der Kindergärtnerinnen gleich
hoch wie jene der Primarlehrer, so dass auch die Gesamtarbeitszeiten identisch
seien.

15. a) Eine Überprüfung der mit der BERESO 96
vorgenommenen Rückeinstufung der Kindergärtnerinnen aufgrund der Arbeitszeit
ergibt folgendes: Gemäss  § 9 LBVo haben die Lehrkräfte ein Pflichtpensum von
30 Lektionen zu erfüllen. Eine Lektion umfasst 45 Minuten. Neben der
Unterrichtsverpflichtung umfasst der Auftrag einer Lehrkraft sämtliche durch
Erlasse und Lehrplan vorgeschriebenen Pflichten (§ 10 LBVo). Das Pflichtpensum
der Kindergärtnerinnen beträgt gemäss § 13 LBVo wenigstens 20 Lektionen, wobei
eine Lektion 60 Minuten umfasst. Zum Pflichtpensum gehört zusätzlich eine
Präsenzzeit von jeweils 15 Minuten vor Beginn der Lektionen. Das Gutachten
errechnet aus den vorgeschriebenen Präsenzzeiten der Primarlehrer und der
Kindergärtnerinnen gemäss LBVo vorgeschriebene Präsenzzeiten von je 1350
Minuten. Bei diesem Vergleich werden die Pausen der Primarlehrer nicht
gerechnet. In Abweichung vom Gutachten und der Auffassung der Klägerinnen (aber
in Übereinstimmung mit der BERESO 96 und mit der Zürcher Arbeitszeit-Studie) sind
die Arbeitspausen nicht nur bei den Kindergärtnerinnen, sondern auch bei den
Primarlehrern in die zu vergleichende Präsenzzeit einzurechnen (vgl. H. Vetter,
Arbeitszeituntersuchung: Kindergärtnerinnen und Kindergärtner,
Primarlehrerinnen und Primarlehrer, Hortnerinnen und Hortner in der Stadt
Zürich, 1995, S. 22; Arbeitszeituntersuchung ZH). Dies ergibt eine
vorgeschriebene Präsenzzeit der Primarlehrer von ca. 25.25 Stunden pro Woche.
Die vorgeschriebene Präsenzzeit der Kindergärtnerinnen macht ca. 22.5 Stunden
pro Woche aus. Die Differenz macht ca. 2.75 Stunden oder ca. 10 % aus.

b) Die Kindergartenordnung der Stadt Olten
schreibt in Art. 12 ein Pflichtpensum von 25 Wochenstunden vor. Darin enthalten
sind jeweils 15 Min. Präsenzzeit vor Beginn eines Unterrichtsblockes, wie es
auch die kantonale Regelung vorsieht. Zusätzlich vorgeschrieben ist eine
Präsenzzeit von 15 Minuten nach Ende des Unterrichtsblockes am Morgen sowie 1
1/4 Std. Präsenzzeit für Elterngespräche (Weisungen und Orientierung für Kindergärtnerinnen
von Olten vom August 1994, S. 5). Die Weisung und Orientierung für
Kindergärtnerinnen sieht ausserdem einen Sonderstundenplan vor, gemäss welchem
an 4 Morgen und 4 Nachmittagen je 2 Stunden sowie an 2 Morgen 3 Stunden
Unterricht erteilt wird. Zu diesen 22 Stunden Präsenzzeit kommt auch beim
Sonderstundenplan die vorgeschriebene Präsenzzeit vor und nach dem Unterricht
von 3 3/4 Std. sowie 1 1/4 Std. für eine Elternsprechstunde, so dass sich eine
gesamte vorgeschriebene Präsenzzeit von 27 Stunden ergibt. Zu berücksichtigen
für den Vergleich mit der Arbeitszeit der Primarlehrer ist allerdings, dass
auch diese Elterngespräche zu führen haben, welche aber nicht zu ihrer
vorgeschriebenen Präsenzzeit, sondern zur übrigen Arbeitszeit gerechnet werden.
Daher rechtfertigt es sich, die Elterngespräche der Oltner Kindergärtnerinnen
ebenfalls bei der übrigen Arbeitszeit zu veranschlagen. Gesamthaft betrachtet
haben die Kindergärtnerinnen in Olten daher 1 1/4 Stunden (mit
Sonderstundenplan: 3 3/4 Std.) länger zu arbeiten als die vom Kanton in § 13
LBVo vorgesehene Mindestzeit. Ihre wöchentlich vorgeschriebene Präsenzzeit
beträgt demnach 1'425 Minuten (mit Sonderstundenplan: 1'545 Minuten). Für den
vorliegenden Entscheid ist dies allerdings nicht beachtlich. Auszugehen ist von
der kantonal vorgeschriebenen Präsenzzeit von 20 Lektionen à 60 Minuten
zuzüglich jeweils 15 Min. vor Beginn des Unterrichts pro Woche, welche für die
Einstufung gemäss BERESO massgebend war. Eine von der Gemeinde allenfalls
vorgeschriebene höhere Präsenzzeit ist erst bei der Berechnung des
individuellen Lohnanspruches zu berücksichtigen, nicht jedoch bei der
Einreihung in das System der Lohnklassen.

c) Die tatsächliche Arbeitszeit der Primarlehrer
und der Kindergärtnerinnen ergibt sich durch die Addition der vorgeschriebenen
Präsenzzeit und des Zeitaufwandes, der für die Bewältigung der Aufgaben
entsteht, die ausserhalb des Unterrichts zu erledigen sind. Dazu liegen für den
Kanton Solothurn keine empirischen Daten vor. Zur Einschätzung der
Grössenordnung der disponiblen Arbeitszeit kann aber auf Daten zurückgegriffen
werden, die für den Kanton Zürich vorliegen. Die zürcher
Arbeitszeituntersuchung zeigt, dass die disponible Arbeitszeit der Primarlehrer
und der Kindergärtnerinnen etwa gleich viele Stunden ausmacht wie die jeweilige
vorgeschriebene Präsenzzeit (Schlussbericht ZH, Zusammenfassung S 2).
Anhaltspunkt dafür, dass die Arbeitszeit der Kindergärtnerinnen ausserhalb des
Unterrichts im Vergleich zu jener der Primarlehrer leicht reduziert ist, liegt
auch im Umstand, dass die wöchentliche Besuchsdauer des Kindergartens durch die
Kinder geringer ist als die vorgeschriebene Präsenzzeit der Kindergärtnerinnen.
Nach Art. 20 der Kindergartenordnung der Stadt Olten beträgt die wöchentliche
Besuchsdauer für die Kinder 16 Stunden, für 5-jährige können die
Unterrichtszeiten reduziert werden. Von den Kindergärtnerinnen wird dies in der
Regel so gehandhabt, dass sie die Klasse in zwei oder drei Gruppen unterteilen
und gewisse Unterrichtseinheiten mit den Gruppen alternierend abhalten.
Derartige Unterrichtseinheiten müssen einmal vorbereitet, können jedoch
mehrfach verwendet werden. Dadurch wird die Vorbereitungszeit etwas reduziert.
Das Gericht geht deshalb davon aus, dass sich auch die Gesamtarbeitszeiten der
beiden Berufe ungefähr um 10 % unterscheiden. Es ist somit unter dem Aspekt der
Lohngleichheit zulässig, den Lohn der Kindergärtnerinnen im Vergleich zum
Primarlehrer um 10 % herabzusetzen.

16. Beim Vergleich der Löhne der verschiedenen
Funktionen ist es sinnvoll, von der Jahresgrundbesoldung ohne Zuschläge
auszugehen. § 2 der LBVo legt für die Lohnklassen folgende Grundbesoldungen
fest:

Klasse 18                    Fr. 64'397

Klasse 17                    Fr. 61'288

Klasse 16                    Fr. 58'330

Klasse 15                    Fr. 55'521

Klasse 14                    Fr. 52'859

Eine gemäss den Ergebnissen der Experten in die
Klasse 17 eingestufte Kindergärtnerin hätte Anspruch auf eine Grundbesoldung
von Fr. 61'288. Die aufgrund der geringeren Gesamtarbeitszeit um 10 % gekürzte
Grundbesoldung der Klasse 17 beträgt Fr. 55'160. Dieser Betrag entspricht der
Grundbesoldung der Klasse 15. Der von den Klägerinnen geltend gemachte, nicht
diskriminierende Grundlohn macht folglich Fr. 55'521 aus und entspricht damit
der Lohnklasse 15. Eine Einstufung in Lohnklasse 14 ist demgegenüber im Sinne
von Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV diskriminierend.

III.

1. Nachdem feststeht, dass die BERESO-Einstufung
in der Klasse 14 die Kindergärtnerinnen diskriminiert, ist zu prüfen, ab wann
die höhere Besoldung geschuldet ist und wie es sich im vorliegenden Fall mit
einer Lohnnachzahlungspflicht verhält.

2. Das direkt anwendbare, mit Drittwirkung
ausgestattete Verfassungsrecht wurde u.a. geschaffen, weil befürchtet wurde,
der Gesetzgeber werde zu wenig rasch handeln (Jörg Paul Müller: Die Grundrechte
der Schweizerischen Bundesverfassung, 2. A. Bern 1991, S. 234; Giovanni
Biaggini: Verfassung und Richterrecht, Basel 1991, S. 452 ff.). Der
solothurnische Gesetzgeber war jedoch nicht säumig. Bereits in der ersten
allgemeinen Besoldungsverordnung nach Inkrafttreten des Art. 4 Abs. 2 BV fand
sich unter Ziffer 3 der Passus: "Weibliche Staatsangestellte haben
Anspruch auf gleiche Besoldung wie ihre männlichen Kollegen" (KRV 1981, S.
758). Im April 1985 wurden unter anderem die Arbeitslehrerinnen und die
Hauswirtschaftslehrerinnen neu in die Gehaltsklasse 16 eingereiht, um dem
Grundsatz "Gleicher Lohn für gleichwertige Arbeit" nachzuleben (KRV
1985, S. 541). Im März 1986 wurde der Anteil der weiblichen Staatsangestellten
in den einzelnen Besoldungskategorien untersucht (KRV 1986, S. 458 f.). Die
neuen Besoldungsverordnungen, Gesetze im formellen Sinn, traten am 1. Januar
1996 in Kraft.

Die hier massgebende LBVo enthält im III. Teil
detaillierte Übergangsbestimmungen. Für neu tiefer eingestuftes Personal gilt
eine Besitzstandsregelung: auf der alten Besoldung wird so lange keine
Teuerungszulage ausgerichtet, bis sie der neuen Besoldung wieder entspricht. §
15 regelt die Überführung der bisher zu tiefen Besoldungen in die neue
Verordnung. Dabei wird sichergestellt, dass das neue Arbeitsentgelt mindestens
gleich hoch, in der Regel aber bereits höher ist als die alte Besoldung. Es
wird auf das Datum des Inkrafttretens abgestellt; eine rückwirkende Auszahlung
höherer Löhne ist nicht vorgesehen.

3. Das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis
ist (dies ergibt sich schon aus der Verfassung: Art. 86 lit. b i.V.m. 74 KV)
durch die jeweilige Gesetzgebung beherrscht. Während die frühere
Bundesgerichtspraxis die vermögensrechtlichen Ansprüche der Beamten aus dem
Dienstverhältnis als wohlerworbene Rechte anerkannte, steht heute fest, dass
auch für die finanzielle Seite des Beamtenstatus die Gesetzgebung massgebend
ist. Statt der Eigentumsgarantie ist der Grundsatz von Treu und Glauben
beachtlich (Alfred Kölz: Intertemporales Verwaltungsrecht, ZSR 1983 II, S. 183;
BGE 119 Ia 258). Wie alle durch Verfügung geregelten Dauersachverhalte, stehen
auch öffentlich-rechtliche Anstellungen unter einem stillschweigenden Vorbehalt
der Änderung der Rechtslage (Alfred Kölz, a.a.O, S. 198). Der kantonale
Gesetzgeber ist frei, in die finanziellen Ansprüche seiner Beamten
einzugreifen. Gehaltsansprüche von Beamten basieren auf einem Gesetz oder einer
gesetzesvertretenden Verordnung. Gesetze können nach schweizerischer Auffassung
fast beliebig geändert werden. Besoldungen dürfen einzig nicht unsachlich und
einseitig belastend gekürzt werden. In diesem Sinne greift der dritte Satz von
Abs. 2 im öffentlichen Recht lediglich nochmals auf, was sich schon aus dem
ersten Absatz von Art. 4 BV ergibt (Jean-François Aubert: Bundesstaatsrecht der
Schweiz, Basel 1995, S. 1'121; Knapp Blaise: Le système der rémunération des
agents publics en Suisse, in: RDAF 1984, S. 3; BGE 101 Ia 445 ff.; 118 Ia 255
f.). Es ist Sache des Gesetzgebers, zu entscheiden, ob ein Rechtsgebiet der
Revision bedarf und ab wann die Neuregelung gelten soll. Der Zeitpunkt des
Inkrafttretens einer Regelung bedarf keiner Rechtfertigung solange es nicht
gilt, einen durch die Verfassung erteilten Gesetzgebungsauftrag zu erfüllen.
Wird ein verfassungsmässiger Gesetzgebungsauftrag umgesetzt, so sind
hinsichtlich des Inkrafttretens die Interessen der Rechtssicherheit und des
Ideals der Rechtsgleichheit gegeneinander abzuwägen. Es ist zu prüfen, ob der
Gesetzgeber den ihm zukommenden Spielraum in vertretbarer Weise genutzt hat
(Bodo Pieroth: Rückwirkung und Übergangsrecht, Berlin 1981, S. 76 f.). Im
Kanton Solothurn haben die schon früh initiierten Revisionsarbeiten recht lange
Zeit, nämlich ca. neun Jahre, in Anspruch genommen: Dies unter anderem deshalb,
weil auf eine Vielzahl konkreter Stellenbewertungen abgestellt wurde,
Quervergleiche zu ziehen waren und finanzpolitische Erwägungen einbezogen
werden mussten. Als die Differenzen bereinigt waren, wurden die Erlasse jedoch
unverzüglich in Kraft gesetzt; insbesondere wurde nicht bis zum Ende der
Amtsperiode zugewartet.

4. Die auf früheres Recht gestützten
Rechtsanwendungsakte, die Dauersachverhalte betreffen, müssen nach allgemeinen
Lehren sofort - aber nicht rückwirkend - dem neuen Recht angepasst werden; dies
ergibt sich aus dem Legalitätsprinzip. Es ist das Kontinuitätsvertrauen zu
wahren, das eine stetige Rechtsentwicklung gewährleistet. Auf diesen Aspekt des
Vertrauensgrundsatzes kann sich jedes Rechtssubjekt berufen (Kölz, a.a.O, S.
138 ff.). Bei zeitlich offenen Dauersachverhalten ergäbe sich eine neue
Gleichheitsproblematik, wenn für verschiedene Personenkategorien ungleiche
Fristen gölten. Im vorliegenden Fall ergeben sich für alle Bediensteten ab dem
Datum des Inkrafttretens Änderungen.

5. Der Gesetzgeber pflegt die Rückwirkung von
neuen, belastenden Erlassen zu vermeiden; dies als Ausfluss des
Vertrauensgrundsatzes, der unter anderem verlangt, dass staatliche Massnahmen
vorhersehbar sein müssen (Kölz, a.a.O., S. 161 f.). Eine Rückwirkung darf auch
von der Rechtsprechung nicht leichthin praktiziert werden. Eine solche entsteht
immer schon dann, wenn Gerichte einen in der Vergangenheit liegenden
Sachverhalt nach der heutigen Rechtsüberzeugung beurteilen. Ist diese
Überzeugung im Verfahren erst unter Beizug eines Gutachtens zu gewinnen, liegt
auf der Hand, dass der Entscheid für die Beteiligten nicht voraussehbar ist
(Dieter Medicus: Über die Rückwirkung von Rechtsprechung, Neue Juristische
Wochenschrift Nr. 40/1995, S. 2'577 ff.).

Wollte man die Besoldungserhöhung rückwirkend
zusprechen, müsste eine bereits als veraltet erkannte und deshalb ausser Kraft
gesetzte kantonsrätliche Verordnung noch nach der heutigen Überzeugung auf die
Verfassungskonformität geprüft werden. Dies ist schon deshalb problematisch,
weil im nachhinein kaum mehr feststellbar ist, wann ein allfälliger
Bewertungswandel zeitlich anzusetzen wäre. Die Änderung der Bewertung einer
bestimmten Arbeit beseitigt zudem nicht immer eine Diskriminierung; sie kann
durchaus auch strukturell, d.h. namentlich in der Änderung bzw. Erweiterung des
Aufgabenspektrums der Arbeitnehmerinnen begründet sein. Es ist unzulässig, zu
fingieren, ein erst heute erkannter Mangel habe in gleichem Mass schon vor
Jahren bestanden, und das Gemeinwesen hätte ihn schon früher feststellen und
beseitigen können.

6. Beachtlich ist auch der Budgetvorbehalt:
Normalerweise dürfen keine Ausgaben getätigt werden, die nicht das Parlament im
Voranschlag oder einem Nachtrag genehmigt hat (Yvo Hangartner: Parlament und
Regierung, in ZBl 1990, S. 489). Legalitätsprinzip und Delegationsgrundsätze
verlangen, dass Ausgaben durch das zuständige Organ beschlossen werden
(Konferenz der kantonalen Finanzdirektoren (Hrsg.), Handbuch des
Rechnungswesens der öffentlichen Haushalte, Bern 1981, S. 107). Ein
richterlicher Eingriff in abgeschlossene Budgetperioden, während derer für das
Gemeinwesen keine Veranlassung bestand, Rückstellungen zu bilden, erweist sich
vor diesem Hintergrund als heikel: Im Leistungsrecht können finanzielle Folgen eines
Urteils den Haushalt aus den Angeln heben, wenn bestimmte Personen eine nicht
vorhersehbare Leistung beanspruchen dürfen (Béatrice Weber-Dürler: Grenzen des
Rechtsschutzes bei der Gleichberechtigung, in: Die Gleichstellung von Mann und
Frau als rechtspolitischer Auftrag, Festschrift für Margrith
Bigler-Eggenberger, Basel 1993, S. 350, 352). Sollten falsche Einstufungen nach
ihrer Beseitigung durch den Gesetzgeber auf mehrere Jahre zurück
Lohnnachforderungen ermöglichen, würden Besoldungsungerechtigkeiten vom
Gesetzgeber der möglichen finanziellen Konsequenzen wegen kaum mehr eruiert und
beseitigt.

7. Der Verzicht auf ein verfassungsmässiges
Recht ist abzugrenzen von der blossen Nichtausübung. Wer eine Stelle im
öffentlichen Dienst antritt, akzeptiert das massgebende Personalrecht, das u.a.
auch die Ausübung verfassungsmässiger Rechte tangieren kann. Ob auch ein
Verzicht auf die Lohngleichheit im voraus zulässig ist, ist umstritten. Das
Verwaltungsgericht hält mit Ralph Malacrida (Der Grundrechtsverzicht, Zürich
1992, S. 200 ff.) dafür, es handle sich hier nicht um ein unverzichtbares,
unverjährbares Grundrecht (Vgl. auch Peter Platzer: Gleicher Lohn für
gleichwertige Arbeit, in: SJZ 1984, S. 302 f.; Ingrid Kron: Bedeutung und
Problematik des Gleichberechtigungsartikels für die arbeitsgerichtliche
Rechtsprechung, in: SJZ 1982, S. 125). Unbestrittenermassen ist es jedoch
möglich, sein Recht bloss temporär nicht auszuüben (Philipp Gremper:
Arbeitsrechtliche Aspekte der Ausübung verfassungsmässiger Rechte, Basel 1993,
S. 66 ff.). Die Klägerinnen haben sich zu einem bestimmten Lohn engagieren
lassen. Die Ernennung bzw. Wahl ist ein antrags- oder genehmigungsbedürftiger
Entscheid (Blaise Knapp, a.a.O, Rz 3'131), setzt mithin das Einverständnis der
Bediensteten voraus.

8. Wenn die Klägerinnen die neue
Besoldungsverordnung beim Bundesgericht angefochten hätten, wären sie im
Verfahren der abstrakten Normenkontrolle wohl kaum durchgedrungen, denn das
Bundesgericht hebt ein Gesetz im formellen Sinn nur auf, wenn es sich einer
verfassungskonformen Auslegung entzieht. Die staatsrechtliche Beschwerde ist in
der Regel rein kassatorischer Natur. Bei Gutheissung der Beschwerde wären
allenfalls einzelne Bestimmungen ex nunc aufgehoben worden. Dies mit der Folge,
dass ein rechtsfreier Raum entstanden wäre, der kantonale Gesetzgeber mithin
neu hätte legiferieren müssen. Allenfalls hätte die noch unbefriedigendere alte
Regelung erneut Anwendung finden müssen. Diese in BGE 110 Ia 26 erörterte
Problematik kann auch bei der Anfechtung von Erlassen bedeutsam werden, die
zwar einen Schritt in Richtung Gleichberechtigung tun, diese aber noch nicht
vollständig herstellen (Beatrice Weber-Dürler, a.a.O., S. 341). Das
Bundesgericht hätte allenfalls angedeutet, welche Lösung es für verfassungskonform
hält; Gelder wären den Beschwerdeführerinnen keine zugesprochen worden (Walter
Kälin: Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. A. Bern 1994, S. 397
f.; Hansjörg Seiler: Gewaltenteilung, Bern 1994, S. 568). Wäre die neue
Einstufungsverfügung mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten worden, so
hätte das Bundesgericht diese allenfalls kassiert und höchstens festgestellt,
welche Einstufung es als geboten erachtet. Ein rückwirkender Zuspruch von Lohn
wäre nicht in Betracht gekommen (Kälin, a.a.O., S. 400 ff.).

Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass ein
verfassungswidriges Bundesgesetz, das von Besoldungen handelt, nach Art. 113
Abs. 3 BV durch das Bundesgericht anzuwenden wäre. Im Bereich der
Lohngleichheit würde das Bundesgericht allenfalls deutlich auf einen
bestehenden Widerspruch hinweisen. Es liegt jedoch keine Konstellation vor, die
es berechtigen würde, vom Legalitätsprinzip abzuweichen; es könnten schon gar
nicht rückwirkend Leistungen zugesprochen werden (Walter Haller: Kommentar BV,
Rz. 206 und 222 ff. zu Art. 113; Otto Kaufmann: Etoilauto SA c. Conféderation,
in: Mélanges Henri Zwahlen, Lausanne 1977, S. 139). Das kantonale
Verwaltungsgericht ist nicht gehalten, einen strengeren Massstab anzulegen, als
dies das Bundesgericht mit Rücksicht auf den Föderalismus zu tun pflegt,
verfolgt es doch selber gegenüber den Legislativen eine zurückhaltende Praxis
(Biaggini, a.a.O., S. 464).

9.a) Angesichts dieser Gegebenheiten im
öffentlichen Recht ist die im Zivilrecht übliche fünfjährige Rückwirkung ab
Datum der Klageeinreichung im öffentlichen Dienstrecht nicht haltbar. Die
Argumentation mit der Nichtausübung eines verfassungsmässigen Rechtes sowie mit
dem Budgetvorbehalt liesse zu, dass den Klägerinnen eine diskriminierungsfreie Besoldung
ab Datum der Klageeinreichung bzw. 1. Januar 1995 zustände: durch das Anheben
der Klage haben sie zum Ausdruck gebracht, dass sie die bisherige Ordnung nicht
mehr akzeptieren und die Ausrichtung eines diskriminierungsfreien Lohnes
verlangen. Ab diesem Zeitpunkt hätte die Einwohnergemeinde auch die Möglichkeit
gehabt, Rückstellungen für den Fall des Obsiegens der Klägerinnen zu
budgetieren. Dass der Gesetzgeber aktiv geworden ist und nicht zuletzt auch mit
Blick auf die Gleichstellungsproblematik eine neue gesetzliche Ordnung
geschaffen hat, welche mit detaillierten Übergangsbestimmungen auf den 1.
Januar 1996 in Kraft getreten ist, weist hingegen ganz klar darauf hin, dass
der 1. Januar 1996 das für die Entrichtung eines diskriminierungsfreien Lohnes
massgebliche Datum ist. In diese Richtung weist auch die Möglichkeit der
Anfechtung mit staatsrechtlicher Beschwerde, die Anwendung des
Legalitätsprinzips und des Vertrauensgrundsatzes.

b) (...) Der Richter kann immer bloss im Sinne
einer "Übergangsregelung" (vgl. Pierre Moor: Droit administratif, Bd.
1 Bern 1994, S. 105  f.: si le juge "se substituerait provisoirement ou
non au legislateur"), d.h. bis der Gesetzgeber eine Verfassungswidrigkeit
beseitigt hat, korrigierend in die Kompetenzen der Legislative eingreifen. Hat
aber der Gesetzgeber eine neue generell-abstrakte Regelung samt
Übergangsbestimmungen erlassen, darf sich der Richter wiederum diejenige
Zurückhaltung auferlegen, die ihm der Grundsatz der Gewaltenteilung abverlangt.
So hat denn auch das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt in seinem
Entscheid vom 9. Juli 1993 betreffend die Besoldung von
Hauswirtschaftslehrerinnen eine rückwirkende Auszahlung des als richtig
erkannten höheren Lohnes abgelehnt (S. 16; teilweise publiziert in JAR 1994, S.
156). Zu demselben Schluss gelangt das Zürcher Verwaltungsgericht in einem
Entscheid über Dienstalterszulagen (ZBl 1997, S. 93 ff.). Schliesslich hat auch
das Bundesgericht in seinem Entscheid vom 12. November 1993 (2P.96/1993/gea)
verneint, dass ein Lohnbestandteil, nämlich die Haushaltszulage, direkt
gestützt auf Art. 4 Abs. 2 BV für fünf Jahre rückwirkend ausbezahlt werden
muss.

c) Unter diesen Gesichtspunkten ist den
Klägerinnen der verfassungsmässige Lohn nicht ex tunc zuzusprechen.
Massgeblicher Zeitpunkt ist der 1. Januar 1996, an dem die vom kantonalen
Gesetzgeber neu geschaffene Ordnung in Kraft getreten ist. Ab diesem Zeitpunkt
ist der diskriminierungsfreie Lohn geschuldet.

IV.

1. Die genaue Berechnung der Lohnguthaben der
einzelnen Klägerinnen erweist sich aufgrund der Akten als nicht durchführbar.
Es fehlen die entsprechenden Lohnbelege, welche über das tatsächlich bezogene
Gehalt, die geleistete Wochenstundenzahl, die Zulagen und die Sozialabzüge
Aufschluss geben. Aus verfahrensökonomischen Gründen rechtfertigt es sich, im
heutigen Zeitpunkt auf die detaillierte Berechnung der klägerischen
Lohnguthaben zu verzichten und lediglich einen Entscheid über die
Grundsatzfrage des Diskriminierungsumfanges zu treffen, wie es die Klägerinnen
in Ziff. 4 ihres Rechtsbegehrens auch verlangen. Bei Rechtskraft des
Grundsatzentscheides werden in erster Linie die Finanzverwaltungen der
Einwohnergemeinde Olten und des Kantons Solothurn die detaillierten
Lohndifferenzen der einzelnen Klägerinnen zu berechnen haben.

2. In teilweiser Gutheissung der Klage ist somit
die Einwohnergemeinde Olten zu verpflichten, den Klägerinnen ab 1. Januar 1996
einen der Lohnklasse 15 entsprechenden Lohn zu bezahlen.

Verwaltungsgericht, Urteil vom 15. Mai 1997

Gegen diesen Entscheid ist eine staatsrechtliche Beschwerde
noch hängig.