so_gerichte · VWBES.2017.238 · 2018-02-21 · de

Bauen ausserhalb der Bauzone / Roggenstrasse

Solothurn Verwaltungsgericht 21.02.2018 VWBES.2017.238
Soleure Verwaltungsgericht 21.02.2018 VWBES.2017.238
Soletta Verwaltungsgericht 21.02.2018 VWBES.2017.238

Verwaltungsgericht
Urteil
vom
21. Februar 2018
Es wirken mit:
Präsidentin
Scherrer Reber
Oberrichter
Müller
Oberrichter
Stöckli
Rechtspraktikant
Stanisavljevic
In Sachen
Bürgergemeinde
Oensingen,
vertreten durch Rechtsanwalt und Notar Harald Rüfenacht, Solothurn
Beschwerdeführerin
gegen
1.
Bau- und Justizdepartement,
2.
Baukommission der Einwohnergemeinde
Oensingen,
Beschwerdegegner
betreffend
Bauen ausserhalb der Bauzone /
Roggenstrasse
zieht das
Verwaltungsgericht in
Erwägung:
I.
1. Die
Bürgergemeinde Oensingen (nachfolgend Beschwerdeführerin genannt) ist
Waldeigentümerin und Eigentümerin der durch den Wald verlaufenden Roggenstrasse,
die auf den Oensinger Roggen führt. Die Roggenstrasse durchquert in der oberen
Hälfte eine Gewässerschutzzone und mündet in ein BLN-Gebiet, welches
gleichzeitig auch mehrfach als kantonales Schutzgebiet ausgewiesen ist.
2. Die
Roggenstrasse war verschiedentlich Streitgegenstand vor diversen Behörden des
Kantons Solothurn. Eine Befestigung der gesamten Roggenstrasse mit einem Belag
wurde von der Beschwerdeführerin bereits 2005 angestrebt. Gegen die abschlägige
Verfügung der Vorinstanz erhob die Beschwerdeführerin damals Beschwerde ans
Verwaltungsgericht. Mit Urteil vom 24. August 2006 wies das Verwaltungsgericht
die Beschwerde ab, mit dem Hinweis, eine teilweise Befestigung mit Belag sei
möglich. In der Folge stellte die Beschwerdeführerin ein Baugesuch für die Befestigung
eines Teilstücks der Roggenstrasse. Mit Verfügung vom 6. April 2009 bewilligte
die Vorinstanz die Befestigung mit einem Belag für den mittleren Teil der
Roggenstrasse und schloss die restliche Roggenstrasse explizit von der
Bewilligung aus. Die Vorinstanz hielt fest, weitere Gesuche für zusätzliche
Teerungen auf der restlichen Roggenstrasse würden nicht mehr bewilligt.
3. Im Jahr
2015 wurde durch die Bürgergemeinde Oensingen der untere Teil der Roggenstrasse
ab Schlossparkplatz auf einer Länge von ca. 560m (Feststellung Vor-instanz)
bzw. 660m nachträglich (Baueingabe) mit Beton befestigt. Dies erfolgte ohne
Baubewilligung.
4. Der untere
Teil der Roggenstrasse liegt in der Juraschutzzone. Er liegt nicht in der
Grundwasserschutzzone, nicht in einem BLN-Gebiet, nicht in einem kantonalen
Naturreservat und nicht in einem kantonalen Vorranggebiet Natur und Landschaft.
5. Mit
Schreiben vom 13. Mai 2015 fragte der Kreisförster bei der Baukommission
Oensingen an, ob für den Betonbelag der unteren Roggenstrasse eine
Baubewilligung vorliege. Sofern keine Baubewilligung vorläge, sei bei der
Bauherrschaft nachträglich eine Baubewilligung zu verlangen.
6. Am 23.
September 2015 unterbreitete die Beschwerdeführerin der Baukommission Oensingen
das nachträgliche Baugesuch für das bereits betonierte untere Teilstück der
Roggenstrasse.
7. Die
Baukommission Oensingen unterbreitete am 15. Oktober 2015 dem Bau- und
Justizdepartement (BJD), Amt für Raumplanung (ARP) das nachträglich
eingereichte Baugesuch zur Prüfung.
8. Am 25.
Februar 2016 wurde durch die Vorinstanz ein Augenschein vor Ort durchgeführt. Nebst
deren Vertretern waren Vertreter der Beschwerdeführerin und der
Einwohnergemeinde Oensingen, zudem der Leiter des Kreisbauamtes II anwesend.
9. Mit
Verfügung vom 13. Juni 2017 verweigerte die Vorinstanz die nachträgliche
Zustimmung und setzte Frist zur Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes
bis 27. Oktober 2017. Im Wesentlichen wurde ausgeführt, die Verhältnisse hätten
sich seit der letzten Verfügung 2009 nicht (derart) verändert, dass sie
vermöchten eine Neubeurteilung bzw. Bewilligung des nachträglichen Baugesuchs
zu rechtfertigen. «Angesichts der eklatanten Bösgläubigkeit» sei der
angeordnete Rückbau verhältnismässig.
10. Gegen diese
Verfügung wandte sich die Beschwerdeführerin am 27. Juni 2017 an das
Verwaltungsgericht und beantragte deren Aufhebung sowie die nachträgliche
Bewilligung für das bereits betonierte Teilstück der Roggenstrasse gemäss
Baueingabe vom 23. September 2015. Der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung
zuzuerkennen.
11. Am 29.
September 2017 reichte die Beschwerdeführerin eine ergänzende
Beschwerdebegründung ein. Im Wesentlichen wurde ausgeführt, die Verhältnisse
seit der Verfügung vom 6. April 2009 hätten sich erheblich verändert und würden
ein Zurückkommen auf die Verfügung und eine Neubeurteilung rechtfertigen.
Konkret bestehe gegenüber 2009 eine intensivere waldwirtschaftliche, landwirtschaftliche
und touristische Nutzung des Roggens und infolge davon ein gesteigertes
Verkehrsaufkommen inklusive Postauto-Linie. Die Anlage sei zonenkonform und es
stünden keine öffentlichen Interessen dagegen. Es sei eine Bewilligung nach
Art. 22 des Bundesgesetzes über die Raumplanung (RPG, SR 700) zu erteilen.
Alternativ wäre bei Zonenfremdheit der Anlage eine Ausnahmebewilligung nach
Art. 24c RPG zu erteilen. Schlussendlich sei der verfügte Rückbau
unverhältnismässig. Der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
12. Mit
Verfügung vom 2. Oktober 2017 erteilte das Verwaltungsgericht der Beschwerde
die aufschiebende Wirkung.
13. Mit
Vernehmlassung vom 23. Oktober 2017 hielt die Vorinstanz an ihren Anträgen fest
und schloss auf Abweisung der Beschwerde.
14. Mit
Stellungnahme vom 7. November 2017 hielt die Beschwerdeführerin an ihren
Anträgen fest und beantragte, das Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht
bis zur Behandlung der Voranfrage betreffend Sanierung und Ausbau des
Bergrestaurants Roggen durch die Vorinstanz zu sistieren.
15. Mit
Verfügung vom 20. November 2017 des Verwaltungsgerichts wurde das Begehren um
Sistierung des Verfahrens abgewiesen. Die Vorinstanz hatte die Voranfrage
betreffend Sanierung und Ausbau des Bergrestaurants Roggen mit Schreiben vom
15. November 2017 abschliessend beantwortet. Ein Grund für eine Sistierung lag
nicht vor.
II.
1. Die
Beschwerdeführerin wendet sich frist- und formgerecht gegen die Verfügung des BJD
vom 13. Juni 2017 betreffend Befestigung der Roggenstrasse. Die Beschwerde ist
zulässig gegen Entscheide und Verfügungen, durch die eine Sache materiell oder
durch Nichteintreten erledigt worden ist (§ 66 Verwaltungsrechtspflegegesetz,
[VRG, BGS 124.11]). Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht
zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49 Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS
125.12). Die Bürgergemeinde Oensingen ist durch den angefochtenen Entscheid
beschwert und damit
zur Beschwerde
legitimiert.
Auf die Beschwerde ist einzutreten.
Da die
Vorinstanz als erste und einzige Instanz entschieden hat, kann neben der Verletzung
von kantonalem und Bundesrecht und falscher Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhaltes auch Unangemessenheit gerügt werden (§ 67
bis
Abs. 2
VRG).
2. Die durch die
Beschwerdeführerin mit ergänzender Beschwerdebegründung vom 29. September 2017
eingereichten Beweisanträge werden abgelehnt. Zur Begründung im Einzelnen:
2.1 Auf die
Durchführung eines Augenscheins mit Parteibefragung wird verzichtet. Durch die
Vorinstanz wurde am 25. Februar 2016 im Beisein aller Parteien bereits ein
Augenschein durchgeführt. Anlässlich dieses Augenscheins wurde die untere Roggenstrasse
begangen, und alle Parteien konnten sich ausführlich äussern. Die
Beschwerdeführerin erhielt zusätzlich Gelegenheit, sich schriftlich zu den
Ergebnissen des Augenscheins zu äussern. Der Begehungsort ist dem Gericht (auch
auf Grund der Vorgeschichte) allgemein bekannt. Aktenlage (Baugesuch, Pläne)
und digitale Hilfsmittel (Kartendienste online) ermöglichen eine vollständige
Abklärung des Sachverhaltes.
2.2 Eine
schriftliche Stellungnahme des Revierförsters […] befindet sich in den Akten
(Urkunde 1, Beilagen Beschwerde); eine Befragung ist nicht nötig. Die
Sichtweise Landwirtschaft ist durch die Akten gut dokumentiert, sodass auch auf
eine Befragung des Landwirtes […] verzichtet werden kann.
2.3 Die
Edierung zweier Baubewilligungsdossiers (Oberberg Balsthal und Oberbuchsiter
Alp) erweist sich als unmöglich. Gemäss Vorinstanz sind keine entsprechenden
Unterlagen aktenkundig.
3. Diskussionsgegenstand
in den Schriften der Parteien ist u.a. die Publikation des nachträglichen
Baugesuches vom 23. September 2015. Die Beschwerdeführerin verlangt vom
Verwaltungsgericht, vorfrageweise zu erörtern, ob das nachträgliche Baugesuch
vom 23. September 2015 überhaupt ordnungsgemäss publiziert wurde.
3.1 Die
Baubehörde hat auf Kosten des Bauherrn das Baugesuch im amtlichen
Publikationsorgan der Gemeinde oder, wo ein solches nicht besteht, in den von
ihr bestimmten Zeitungen zu publizieren und die Pläne während 14 Tagen
öffentlich aufzulegen. Einsprachen sind innert der erwähnten Frist mit
Begründung versehen bei der zuständigen Baubehörde einzureichen (§ 8 Abs. 1
Kantonale Bauverordnung [KBV, BGS 711.61]).
3.2 Gemäss § 5
Abs. 1 des Reglements zum Öffentlichkeitsprinzip und Datenschutz Oensingen vom
17. März 2003 (RÖD), ist amtliches Publikationsorgan der Gemeinde der Anzeiger für
Thal/Gäu/Untergäu.
3.3 Das
Bauprojekt «Sanierung Teilstück Roggenstrasse» wurde am 15. Oktober 2015 im
Anzeiger Thal-Gäu-Olten publiziert und lag bis am 30. Oktober 2015 öffentlich
zur Einsicht auf. Nach kantonalem Recht ist die Publikation somit gültig
erfolgt.
4. Die
Vorinstanz versagte mit Verfügung vom 13. Juni 2017 dem bereits ohne
Bewilligung erstellten Teilstück der Roggenstrasse nachträglich die
Bewilligung. Sie verneinte eine relevante Veränderung der Verhältnisse im
Vergleich zu 2009 und ging daher davon aus, es bestünden keine hinreichenden Gründe
für die Bewilligung des nachträglichen Baugesuches. Dagegen erhob die
Beschwerdeführerin Beschwerde ans Verwaltungsgericht. Aufgrund des
Beschwerdebegehrens ist zu prüfen, ob sich die Verhältnisse im Vergleich zu
2009 derart verändert haben, sodass das nachträgliche Baugesuch der
Beschwerdeführerin vom 23. September 2015 zu bewilligen ist. Zunächst ist eine
Bewilligung nach Art. 22 RPG zu prüfen (ordentliche Baubewilligung). Im
Verneinungsfalle ist zu prüfen, ob eine Ausnahmebewilligung gestützt auf Art.
24 RPG erteilt werden kann.
4.1 Nach Art. 22
Abs. 1 RPG dürfen Bauten und Anlagen nur mit behördlicher Bewilligung errichtet
oder geändert werden. Gemäss § 38
bis
Abs. 1 des kantonalen Planungs-
und Baugesetzes (PBG, BGS 711.11) bedürfen bauliche Massnahmen ausserhalb der
Bauzone der Bewilligung durch das BJD. Dieses entscheidet über die
Zonenkonformität und die Ausnahmebewilligung. Handelt es sich um eine bauliche
Massnahme im Wald, sind das Bundesgesetz über den Wald (WaG, SR 921.0) sowie
die Verordnung über den Wald (WaV, SR 921.01) zu beachten.
4.2.1 Im Wald
zonenkonform und mit einer ordentlichen Baubewilligung nach Art. 22 RPG
bewilligungsfähig sind forstliche Bauten und Anlagen, die für eine zweckmässige
Bewirtschaftung des Waldes am vorgesehenen Standort notwendig und nicht
überdimensioniert sind, ausserdem dürfen keine überwiegenden öffentlichen
Interessen gegen ihre Errichtung vorliegen (BGE 123 II 499, E. 2).
4.2.2 Im Jahre
2013 wurde zwecks besserer Abstimmung zwischen Wald- und Raumplanungsrecht der
Artikel 13a WaV eingeführt, welcher die oben (Ziffer 4.2.1) zitierte
Rechtsprechung ins Gesetz überführte. Gemäss Art. 13a Abs. 1 WaV dürfen
forstliche Bauten und Anlagen wie Forstwerkhöfe, gedeckte Energieholzlager und
Waldstrassen mit behördlicher Bewilligung nach Art. 22 RPG errichtet oder
geändert werden. Voraussetzung ist, dass die Bauten und Anlagen der regionalen
Bewirtschaftung des Waldes dienen, für diese Bauten und Anlagen der Bedarf
ausgewiesen, ihr Standort zweckmässig und ihre Dimensionierung den regionalen
Verhältnissen angepasst ist und ihr keine überwiegenden öffentlichen Interessen
entgegenstehen (Art. 13a Abs. 2 WaV).
4.3 Waldstrassen
gelten rechtlich als Waldareal (Art. 2 Abs. 2 lit. b WaG). Gemäss Art. 15 Abs.
1 WaG dürfen Waldstrassen grundsätzlich nur zu forstlichen Zwecken befahren
werden, wobei Ausnahmen für militärische oder andere öffentliche Aufgaben
bestehen. Nach Art. 15 Abs. 2 WaG können die Kantone vorsehen, dass
Waldstrassen zu weiteren Zwecken befahren werden dürfen, wenn nicht die
Walderhaltung oder andere öffentliche Interessen dagegen sprechen. Gemäss § 20
der kantonalen Waldverordnung (WaVSO, BGS 931.12) sind auch Personen, die
landwirtschaftliche Liegenschaften bewirtschaften und deren zweckmässige
Zufahrt über die betreffende Waldstrasse führt, berechtigt, diese mit
Motorfahrzeugen zu befahren. Eine Öffnung von Forststrassen für touristische
Zwecke bzw. als Zufahrt zu Berggasthöfen ist in der Verordnung nicht vorgesehen
(siehe auch Urteil des Verwaltungsgerichts VWBES.2009.218).
4.4 Die (untere)
Roggenstrasse dient der regionalen Bewirtschaftung des Waldes, daneben auch landwirtschaftlichen
und touristischen Zwecken. Sie ist Haupterschliessungsstrasse in den Oensinger
Bergwald und für die Waldbewirtschaftung unabdingbar (Holzgewinnung für
Fernwärmeheizung, Holzschnitzelfeuerung). Die landwirtschaftliche Nutzung
(Sömmerungsbetrieb, Futterballen-Transport, Kontrollfahrten) ist von
untergeordneter Bedeutung. Vermehrt wird die Strasse durch Erholungssuchende
benutzt (Bergrestaurant, Naherholungsgebiet, Postauto-Linie). In diesen
Zusammenhang ist auch der beabsichtigte Ausbau des Bergrestaurants zu stellen.
4.5 Es ist
festzuhalten, dass die (untere) Roggenstrasse in der Ausführung wie sie vor der
Betonierung bestand – also mit einem Mergelbelag - hinsichtlich forstlicher und
landwirtschaftlicher Nutzung zonenkonform ist. Hinsichtlich touristischer
Nutzung ist die Zonenkonformität unabhängig des Ausbaustandards zu verneinen.
In der Folge ist zu prüfen, ob bezüglich forstlicher und landwirtschaftlicher
Nutzung die betonierte untere Roggenstrasse noch zonenkonform ist. Wird dies verneint,
so ist die Bewilligungsfähigkeit nach Art. 24 RPG zu prüfen.
4.6.1 Gemäss Art.
13 Abs. 2 WaV muss die Dimensionierung der Waldstrasse den regionalen
Verhältnissen angepasst sein. Nach der Rechtsprechung stimmt bei forstlichen
Bauten im Wald und bei Landwirtschaftsbetrieben der Begriff der
Zonenkonformität im Wesentlichen mit jenem der Standortgebundenheit nach Art.
24 lit. a RPG überein. Damit ist für solche Bauten in ähnlicher Weise wie bei
der Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG der Nachweis eines objektiven
Bedürfnisses für Standort, Umfang und Ausgestaltung zu erbringen (Rudolf Muggli
in: Aemisegger et al. [Hrsg.], Praxiskommentar RPG: Bauen ausserhalb der
Bauzone, 2017, Art. 24 N 7).
4.6.2 Gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung gilt eine Baute oder Anlage dann als
standortgebunden, wenn sie aus technischen oder betriebswirtschaftlichen
Gründen oder wegen der Bodenbeschaffenheit auf einen Standort ausserhalb der
Bauzone angewiesen ist. Die Voraussetzungen sind nach objektiven Massstäben zu
beurteilen. Auf subjektive Vorstellungen und Wünsche des Einzelnen kann es
ebenso wenig ankommen wie auf die persönliche Zweckmässigkeit oder
Bequemlichkeit. Generell ist bei der Beurteilung der Voraussetzungen ein
strenger Massstab anzulegen, um der Zersiedelung der Landschaft entgegen zu
wirken (Urteil des Bundesgerichts 1A.256/2004 vom 31. August 2005 E. 5, mit
Hinweisen).
4.6.3 Die
Standortgebundenheit einer Erschliessungsanlage kann nicht ohne den Zweck
beurteilt werden, den sie erfüllen soll (Urteil des Bundesgerichtes 1A.256/2004
vom 31. August 2005 E. 5; SOG 2009 Nr. 19 E. 5b). Die für die Erschliessung von
Feld und Wald ausserhalb der Bauzone notwendigen Verkehrsanlagen sind
grundsätzlich standortbedingt. Das gilt aber nur, wenn und soweit sie hinsichtlich
Standort und Ausgestaltung in einer unmittelbaren funktionellen Beziehung zum
Landwirtschaftsbetrieb oder zum Wald stehen und sie in ihrer konkreten
Ausgestaltung für eine zweckmässige Bewirtschaftung des Bodens am vorgesehenen
Standort notwendig und nicht überdimensioniert sind (BGE 1A.63/1998 vom 3.
September 1998 zitiert in SOG 2009 Nr. 19 E. 5b).
4.6.4 Für die
zur Bewirtschaftung des Oensinger Bergwaldes und des Sömmerungsbetriebes notwendige
(untere) Roggenstrasse muss feststehen, dass sie in der im Baugesuch verlangten
Weise tatsächlich notwendig ist. Nur dann ist sie zonenkonform.
4.7.1 Die
Beschwerdeführerin bringt vor, bei der Roggenstrasse handle es sich um die
Haupterschliessungsstrasse in den Oensinger Bergwald. Eine wirtschaftliche Holzernte
sei auf eine gut ausgebaute Erschliessung angewiesen. Der Mergelbelag sei
aufgrund der Verwendung schwerer Maschinen nicht geeignet. Die Folgen seien
Verkehrsunsicherheit und hoher Unterhaltsaufwand. Pächterwechsel und eine
intensivere landwirtschaftliche Nutzung bedingten zudem (saisonal) tägliche
Kontrollfahrten auf den Roggen. Der Abtransport schwerer Futterballen sei auf
eine gut ausgebaute Erschliessung angewiesen. Sinngemäss macht die
Beschwerdeführerin technische und betriebswirtschaftliche Gründe geltend.
4.7.2 Seit
2005 behauptet die Beschwerdeführerin, die Befestigung sei aus technischen und
betriebswirtschaftlichen Gründen angezeigt. Den Vorbringen der
Beschwerdeführerin wurde 2009 insofern Rechnung getragen, als die Befestigung
der steilen mittleren Teilstück der Roggenstrasse bewilligt wurde. Für die
Befestigung des restlichen (unteren) Teils bestand kein Anlass. Die
Verhältnisse haben sich seither mit dem Bau der Fernwärmeheizung beim
Forstwerkhof im Dorf im Jahre 2011 kaum geändert. Eine etwas intensivere
Waldnutzung ist wohl zu bejahen. Die Veränderung ist jedoch nicht derart, dass
sie eine Betonierung der unteren Roggenstrasse aus technischen und
betriebswirtschaftlichen Gründen zu rechtfertigen vermöchte. Die untere
Roggenstrasse mit Mergelbelag ist für die Bedürfnisse der Forstwirtschaft
ausreichend. Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, inwiefern die vorbestehende
Mergelstrasse für schwere Maschinen nicht ausreicht. Es handelt sich nicht um
ein überaus steiles Wegstück; die durchschnittliche Steigung beträgt 11%. Ein
kritisches Grenzgefälle ist damit nicht erreicht. Moderne Maschinen inklusive
Lastwagen können Gefälle bis 15% auf Naturstrassen problemlos bewältigen.
Hingegen erreicht die Steigung der mittleren Roggenstrasse bis 17%. Bei dieser
Steigung war eine Befestigung mit Beton oder Asphalt geboten, die 2009 auch
bewilligt wurde. Die Stellungnahme des Revierförsters […] («Für mich als
Revierförster und Betriebsleiter des Forstbetriebs der Bürgergemeinde Oensingen
hat der Ausbau der Roggenstrasse nur Positives.», Urkunde 1, Beilagen
Beschwerde) vermittelt eher den Eindruck, ein Betonbelag sei angenehm und
bequem, aber grundsätzlich für die Waldbewirtschaftung nicht nötig. Eine
betonierte untere Roggenstrasse ist für die Beschwerdeführerin sicherlich
wünschenswert und bequem, v.a. was den Unterhalt und Forstarbeiten im Winter
anbelangt, darauf kommt es jedoch nicht an (siehe oben Ziffer 4.6.2). Eine
zweckmässige Bewirtschaftung des Oensinger Bergwaldes bedingt nicht eine
betonierte untere Roggenstrasse. Eine effiziente und sichere Holzernte war und
ist auch mit der bestehenden Mergelstrasse möglich. In ihrer konkreten
Ausgestaltung ist die Strasse so nicht nötig. Damit ist die Zonenkonformität zu
verneinen.
4.8 Dasselbe
gilt für die landwirtschaftlichen Bedürfnisse. Die schweren Futterballen werden
allerhöchstens zwei bis drei Mal pro Saison vom Roggen ins Tal abtransportiert.
Ausserdem sind Waldmaschinen viel schwerer als Futterballen(-Ladungen).
Vermögen schon schwere Waldmaschinen eine Betonierung nicht zu rechtfertigen,
dann erst recht nicht leichtere Futterballen(-Ladungen). Die Ausführungen zum
landwirtschaftlichen Gewerbe greifen ins Leere. Der Sömmerungsbetrieb auf dem
Roggen gilt nicht als landwirtschaftliches Gewerbe (vgl. BGE 135 II 313; Art. 7
Bundesgesetz über den bäuerlichen Bodenerwerb [BGBB, SR 211.412.11] sowie Art.
9 Landwirtschaftliche Begriffsverordnung [LBV, SR 910.91]). Für ein einzelnes landwirtschaftliches
Grundstück bzw. für den Sömmerungsbetrieb ist eine betonierte Zufahrtsstrasse nicht
notwendig und damit nicht zonenkonform.
4.9 Mangels
Zonenkonformität kann für die Betonierung der unteren Roggenstrasse keine
ordentliche Baubewilligung nach Art. 22 RPG erteilt werden.
5.1 Es ist zu
prüfen, ob eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG erteilt werden kann.
Wiederum muss diese Frage für die jeweilige Nutzung gesondert beantwortet
werden.
5.2 Der Bau
einer zonenfremden Strasse kann nur bewilligt werden, wenn der Zweck der Anlage
einen Standort ausserhalb der Bauzone erfordert und keine überwiegenden
Interessen entgegenstehen (Art. 24 RPG). Wie in Ziffer 4.6.1 erwähnt, stimmt
der Begriff der Zonenkonformität bei Wald- und Landwirtschaftlichen
Erschliessungsstrassen im Wesentlichen mit jenem der Standortgebundenheit nach
Art. 24 lit. a RPG überein. Es wird daher auf die Ausführungen in Ziffer 4.7.1
ff. verwiesen.
Hinsichtlich
forstlichen und landwirtschaftlichen Zwecken kann mangels Standortgebundenheit
der betonierten unteren Roggenstrasse auch keine ausserordentliche
Baubewilligung erteilt werden.
5.3 Bezüglich
touristischer Nutzung ist Folgendes vorauszuschicken: Das Bundesgericht hat es
abgelehnt, die Standortgebundenheit einer Strasse mit der Zugehörigkeit zu
einer bestimmten Baute zu rechtfertigen, welche selbst zonenfremd ist (BGE
1A.88/1999 vom 8. November 1999 zitiert in SOG 2009 Nr. 19). Das Bergrestaurant
befindet sich im Nichtbaugebiet und ist zonenfremd. Die Roggenstrasse ist danach
nicht standortgebunden. Die Betonierung ist nicht nach Art. 24 RPG
bewilligungsfähig. Im Folgenden ist noch zu klären, ob eine Bewilligung
gestützt auf Art. 24c RPG erteilt werden kann.
6. Im Kanton
Solothurn sind in der Praxis allgemein Strassen zu Berggasthöfen, auch wenn sie
durch den Wald führen, nicht mit Fahrverboten versehen (vgl. oben Ziffer 4.3).
Vielmehr werden dort, wo Fahrverbote verfügt werden, die Zufahrten zu den
Berggasthöfen explizit zugelassen (Urteil des Verwaltungsgerichts
VWBES.2009.218 E. 6b). Diese Praxis ist zu beachten, ist sie doch als Ausfluss
der Besitzstandsgarantie der seit Jahrzenten von diesen Strassen erschlossenen
Liegenschaften zu betrachten. Die Roggenstrasse hatte schon immer auch Erschliessungsfunktion
für den Berghof auf dem Roggen seit es den Gasthof gibt, auch für diesen. Es
ist bei der Roggenstrasse daher von einer bestehenden, seit mehr als 30 Jahren,
seit Inkrafttretens des Verbots von Motorfahrzeugverkehr im Wald teilweise
zonenwidrigen Anlage ausserhalb der Bauzone auszugehen. Zu prüfen ist deshalb,
ob die Betonierung als bauliche Änderung einer bestehenden Anlage, die nicht
mehr (vollständig) zonenkonform ist, bewilligungsfähig ist (Art. 24c RPG).
6.1 Gemäss
Art. 24c Abs. 1 und 2 RPG werden bestimmungsgemäss nutzbare Bauten und Anlagen
ausserhalb der Bauzonen, die nicht mehr zonenkonform sind, in ihrem Bestand
grundsätzlich geschützt. Solche Bauten und Anlagen können mit Bewilli­gung der
zuständigen Behörde erneuert, teilweise geändert, massvoll erweitert oder
wiederaufgebaut werden, sofern sie rechtmässig erstellt oder geändert worden
sind. In jedem Fall bleibt die Vereinbarkeit mit den wichtigen Anliegen der
Raumplanung vorbehalten (Art. 24c Abs. 5 RPG).
6.2 Die
teilweise Änderung und die massvolle Erweiterung sind soweit zulässig, als die
Identität der Baute oder Anlage einschliesslich beeinflussbarer Umgebung in den
wesentlichen Zügen gewahrt bleibt (Art. 42 Abs. 1 Raumplanungsverordnung, [RPV,
SR 700.1], Muggli, a.a.O., Art. 24c N 24). Die Betonierung verändert die
Strasse hinsichtlich ihres Erscheinungsbildes und ihrer baulichen Qualität
deutlich. Inwiefern da noch von einem identischen Bauwerk gesprochen werden
kann, ist fraglich. Indes kann diese Frage offengelassen werden. Wie noch zu
zeigen ist, widerspricht eine Bewilligung der Betonierung der Zufahrtsstrasse unter
dem Titel der Besitzstandsgarantie jedenfalls wichtigen Anliegen der
Raumplanung (siehe Ziffer 6.3).
6.3 Die von
der Beschwerdeführerin ausserhalb der Bauzone vorgenommene Betonierung der
Roggenstrasse verletzt einen der wichtigsten Grundsätze des
Raumplanungsrechtes, den Grundsatz der Trennung vom Bau- und Nichtbaugebiet.
Hinzu kommt, dass sich die untere Roggenstrasse in der Juraschutzzone befindet.
Bauvorhaben in diesem Gebiet haben in besonderer Weise auf das Landschaftsbild
Rücksicht zu nehmen. Betonierte Strassen beinträchtigen die Landschaft mehr als
Mergelwege, die sich als naturnahe Anlagen gut in den Wald einfügen.
7. Es bleibt
zu prüfen, ob der angeordnete Rückbau den Anforderungen rechtsstaatlichen
Handelns genügt. Die Anordnung restitutorischer Massnahmen liegt im Ermessen
der zuständigen Behörde. Dieses Ermessen ist unter Berücksichtigung der allgemeinen
Prinzipien des Verfassungs- und Verwaltungsrechtes auszuüben. So können der
Verhältnismässigkeitsgrundsatz und das Rechtsgleichheitsgebot den Verzicht auf
restitutorische Massnahmen rechtfertigen oder gar gebieten. Umgekehrt dürfen
die einzuhaltenden Bauvorschriften durch einen solchen Verzicht nicht faktisch
ausser Kraft gesetzt werden (Bernhard Waldmann in: Alain Griffel et al.
[Hrsg.], Fachhandbuch Öffentliches Baurecht Expertenwissen für die Praxis,
2016, S. 590, mit Hinweisen).
7.1 Unter dem
Verhältnismässigkeitsgrundsatz muss der Abbruch einer Baute geeignet und
erforderlich sein, um den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen und das
öffentliche Interesse am Rückbau muss die entgegenstehenden privaten Interessen
des Bauherrn überwiegen (Verhältnismässigkeit i.e.S.). Der verfügte Rückbau der
unteren Roggenstrasse ist geeignet und erforderlich, um den rechtmässigen
Zustand wiederherzustellen. Es ist sogleich die Verhältnismässigkeit i.e.S. zu
prüfen.
7.1.1 Die
Gewichtung des öffentlichen Interesses an der Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustandes hängt von der Wichtigkeit der verletzten
Bauvorschriften und dem Ausmass der Gesetzesverletzung ab. Erheblich (und
i.d.R. überwiegend) ist das öffentliche Interesse an der Wiederherstellung bei
einer Verletzung des grundlegenden Prinzips der Trennung von Bau- und
Nichtbaugebiet (Bernhard Waldmann, a.a.O., S. 594, mit Hinweisen). Ein Rückbau
erweist sich als unverhältnismässig, wenn die Abweichung vom Gesetz gering ist
und die berührten allgemeinen Interessen den Schaden, der dem Eigentümer durch
die Wiederherstellung entstünde, nicht zu rechtfertigen vermögen. Auf privater
Seite sind in erster Linie wirtschaftliche Interessen zu berücksichtigen, insbesondere
die Investitionskosten sowie die Rückbaukosten. War der Bauherr nicht
gutgläubig, muss er in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen
Erwägungen, nämlich zum Schutz von Rechtsgleichheit und der baulichen Ordnung,
dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands erhöhtes Gewicht
beimessen und die dem Bauherrn erwachsenden Nachteile nicht oder nur in
verringertem Masse berücksichtigen (Bernhard Waldmann, a.a.O., S. 594 f., mit
Hinweisen).
7.1.2 Aufgrund
der Vorgeschichte in Sachen Befestigung der Roggenstrasse muss die
Beschwerdeführerin als evident bösgläubig bezeichnet werden. Das Vorgehen der
Beschwerdeführerin weist daher einen besonders schweren Unrechtsgehalt auf und
ist stossend. Es wäre falsch, wenn diejenigen, die ohne Baubewilligung und
bösgläubig bauten, besser gestellt würden als jene, welche die Vorschriften und
Verfahren einhalten. Eine Bewilligung der nachträglichen Baueingabe würde die
Normen des Raumplanungsrechts faktisch ausser Kraft setzen und damit die
Glaubwürdigkeit von Raumplanung und Rechtsstaat beeinträchtigen. Unter diesen
Umständen sind die der Beschwerdeführerin erwachsenden finanziellen Nachteile
in Gesamthöhe von CHF 410'000.00 (Baukosten CHF 250'000.00 + Rückbaukosten
CHF 160'000.00) nicht zu berücksichtigen. Zweifellos wird die
Beschwerdeführerin dadurch hart getroffen. Das ändert aber nichts daran, dass
die öffentlichen Interessen an der Wiederherstellung des ursprünglichen
Zustandes die Vermögensinteressen der Beschwerdeführerin überwiegen. Der von
der Vorinstanz angeordnete Rückbau ist verhältnismässig.
7.2 Die
Beschwerdeführerin verweist auf zahlreiche ähnlich gelagerte Fälle, in denen
Zufahrtsstrassen zu Bergrestaurants mit Belag versehen und in letzter
Konsequenz von den Behörden toleriert worden seien (Urkunde 5, Beilagen
Beschwerde). Sinngemäss macht sie damit eine Gleichbehandlung im Unrecht geltend.
Es ist zu prüfen, ob der Abbruchbefehl der Vorinstanz vor Art. 8 Abs. 1 der
Bundesverfassung (BV, SR 101) standhält.
7.2.1 Gemäss
Art. 8 Abs. 1 BV besteht grundsätzlich kein Anspruch auf Gleichbehandlung im
Unrecht. Der Bauherr kann einem Wiederherstellungsbefehl nicht entgegenhalten,
dass die Behörde bei anderen vergleichbaren rechtswidrigen Bauten keine
restitutorische Massnahmen angeordnet hat. Wenn dagegen die Behörde in
ständiger Praxis darauf verzichtet, einer bestimmten Bauvorschrift durch die
Anordnung von restitutorischen Massnahmen zum Durchbruch zu verhelfen, und
dabei zu erkennen gibt, dass sie diese Praxis auch in Zukunft nicht aufgeben wird,
kann der Bauherr in einer mit den anderen Fällen vergleichbaren Situation
verlangen, dass diese gesetzwidrige Begünstigung auch ihm gewährt werde.
Allerdings können selbst in solchen Fällen gewichtige öffentliche Interessen
die gesetzmässige Rechtsanwendung und -durchsetzung gebieten (Bernhard
Waldmann, a.a.O., S. 595, mit Hinweisen).
7.2.2 Bereits
im Urteil des kantonalen Verwaltungsgerichts VWBES.2006.97 vom 24. August 2006 wurde
der Anspruch der Beschwerdeführerin auf Gleichbehandlung im Unrecht verneint.
Im vorgenannten Urteil wurde festgehalten, die von der Beschwerdeführerin zum
Vergleich herangezogenen Bergzufahrten unterschieden sich mit einer Ausnahme in
wesentlichen Punkten von der vorliegenden Situation. Die Fachbehörde hielt die
Teerung der Oberbuchsiter Alp für einen «Betriebsunfall». Es sei deshalb in
Zukunft nicht mit einer gesetzwidrigen Praxis zu rechnen. Die
Beschwerdeführerin könne deshalb keine Gleichbehandlung verlangen. Darauf kann
verwiesen werden. Das Vorgehen der Vorinstanz gibt klar zu erkennen, dass in
Zukunft nicht mit einer gesetzwidrigen Praxis zu rechnen ist. Der Abbruchbefehl
ist rechtens.
8. Die
Beschwerde erweist sich somit als unbegründet, sie ist abzuweisen. Da die
Bürgergemeinde Oensingen vorliegend wie ein Privater und in eigenem Interesse
handelt, rechtfertigt es sich, ihr entgegen von § 77 VRG, wonach Behörden
i.d.R. keine Kosten auferlegt werden, die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht,
die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 1'500.00 festzusetzen sind, zur
Bezahlung aufzuerlegen (vgl. auch SOG 2010 Nr. 20).
Demnach wird
erkannt
:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Bürgergemeinde Oensingen hat die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht
von CHF 1'500.00 zu bezahlen.
Rechtsmittel:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten
Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen des
Verwaltungsgerichts
Die Präsidentin                                                                Der
Rechtspraktikant
Scherrer
Reber                                                                 Stanisavljevic