so_gerichte · ZKBER.2017.63 · 2017-12-11 · de
Eheschutz


Urteilvom11. Dezember 2017

Es wirken mit:

Präsident Frey

Oberrichter Müller

Oberrichterin Jeger

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Stefan Galligani,

Berufungsklägerin

gegen

B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Benvenuto Savoldelli,

Berufungsbeklagter

betreffendEheschutz

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts inErwägung:

I.

1. Die Parteien führen vor Richteramt
Olten-Gösgen ein Eheschutzverfahren, das die Ehefrau am 24. April 2017
angehoben hat. Am 7. September 2017 fand vor der Amtsgerichtspräsidentin eine
Verhandlung statt. Am 14. September 2017 erliess die Amtsgerichtspräsidentin
folgende Verfügung:

1.Der gemeinsame Haushalt wird für
unbestimmte Zeit aufgehoben. Es wird festgestellt, dass die Ehefrau das
eheliche Domizil am 10. März 2017 verlassen hat.

2.Die eheliche Liegenschaft wird für die
Dauer der Trennung dem Ehemann zur Benutzung zugewiesen.

3.Die aus der Ehe hervorgegangen Kinder C.___,
geb. [...].2006, und D.___, geb. [...].2008, werden für die Dauer der Trennung
unter die Obhut der Mutter gestellt.

4.Der Ehemann betreut die Kinder
mindestens alle 14 Tage von Freitag 18.00 Uhr bis Sonntag 18.00 Uhr und
verbringt mit ihnen mindestens 14 Tage Ferien pro Jahr, jeweils während den
Schulferien. Darüber hinaus einigen sich die Parteien frei über den
Betreuungsanteil des Vaters.

5.Von Amtes wegen werden die Kinder durch
die Familienberatung Olten-Gösgen angehört.

6.Der Ehemann hat mit Wirkung ab 10. März
2017 für die beiden Kinder C.___ und D.___ folgende Unterhaltsbeiträge zu
bezahlen:

7.Mit Wirkung ab 10. März 2017 wird die
Gütertrennung angeordnet.

8.Beiden Parteien wird mit Wirkung ab
Verfahrenseinleitung die volle unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und RA B.
Mattarel als unentgeltlicher Rechtsbeistand der Ehefrau und RA B. Savoldelli
als unentgeltlicher Rechtsbeistand des Ehemannes eingesetzt.

2. Frist- und formgerecht
erhob die Ehefrau Berufung gegen Ziffer 6 der Verfügung vom 14. September 2017
und stellte die Begehren, der Unterhaltsbeitrag für C.___ sei auf CHF 1'924.50
(Barunterhalt CHF 735.00, Betreuungsunterhalt CHF 1'189.50) zuzüglich Familienzulagen
festzusetzen. Der Unterhaltsbeitrag für D.___ sei bis 31. Dezember 2017 auf CHF
1'724.50 (Barunterhalt CHF 535.00, Betreuungsunterhalt CHF 1'189.50) und ab 1.
Januar auf CHF 1'924.50 (Barunterhalt CHF 735.00, Betreuungsunterhalt CHF
1'189.50) zuzüglich Familienzulagen festzusetzen. Im Weitern sei der Ehemann zu
verpflichten, ihr einen persönlichen Unterhaltsbeitrag von CHF 76.00 zu
bezahlen. Der Ehemann schliesst auf vollumfängliche Abweisung der Berufung.

3. Über die Berufung kann
gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272)
ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für
die Erwägungen der Vorinstanz und die Parteistandpunkte wird grundsätzlich auf
die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

II.

1. Die finanziellen Verhältnisse
betreffend hat die Vorderrichterin erwogen, die Ehegatten hätten gemeinsam die
Firma E.___ betrieben. Die Firma stecke in finanziellen Schwierigkeiten und sei
gepfändet worden. Inzwischen sei der Ehemann bei der F.___ angestellt, die
mehreren Familienmitgliedern gehöre und von seinem Vater geführt werde. Er werde
mit einem Stundenlohn von CHF 25.00 entlöhnt. Wie hoch sein monatlicher
Verdienst sein werde, sei derzeit unklar. Eine Lohnabrechnung bestehe noch
nicht. Die Ehegatten seien sich einig, dass sie aus der E.___ 2015 gemeinsam
einen monatlichen Lohn von netto CHF 6'000.00 inkl. 2 Kinderzulagen bezogen
hätten auf der Basis Ehemann 100 % und Ehefrau 50 % angestellt  mithin habe
der Ehemann rund CHF 3'750.00 und die Ehefrau rund CHF 1'850.00 verdient. 2016 sei
noch total CHF 49'700.00 inkl. 2 Kinderzulagen, demnach total ohne Kinderzulagen
CHF 3'841.00 pro Monat bei gleichbleibendem Engagement der Ehegatten an Lohn
ausbezahlt worden. Daraus erhelle, dass die Firma schon seit einiger Zeit nicht
mehr rentabel sei. Derzeit seien beide Ehegatten aus gesundheitlichen Gründen
arbeitsunfähig. Der Ehemann gebe an, dass er sich nach Möglichkeit bemühe,
soweit als möglich Arbeiten in der Firma zu erledigen. Eine Taggeldversicherung
bestehe nicht. Von Januar bis 7. Juli 2017 habe der Ehemann nach eigenen
Angaben CHF 17'280.00 Lohn bezogen, d.h. rund CHF 2'880.00 pro Monat. Es sei
davon auszugehen, dass er auch weiterhin in der Lage sei, einen Verdienst in
dieser Höhe zu erzielen. Sobald er wieder genesen sei, sei von einem
anrechenbaren Verdienst von rund CHF 3'750.00 auszugehen, entsprechend dem
bisherigen Verdienst. Mittelfristig werde er sich hingegen um eine Tätigkeit
bemühen müssen, bei der er seinen Fähigkeiten als kaufmännischer Angestellter
mit Zusatzausbildung entsprechend bezahlt werde.

2. Die Berufungsklägerin
macht geltend, sie habe bei der Vorinstanz geltend gemacht, dass dem
Berufungsbeklagten die Erzielung eines hypothetischen Einkommens in der Höhe
von netto CHF 6'000.00 ohne Weiteres zumutbar sei. Als zusätzliche Belege
reiche sie die Abrechnungen für die Tätigkeit des Berufungsbeklagten bei der F.___
im Bereich des Versands der Online-Bestellungen Oktober 2016 bis Juli 2017 ein.
Diese Abrechnungen unter denen klar der Name des Berufungsbeklagten aufgeführt
sei, widerspreche der vom Berufungsbeklagten geltend gemachten
Arbeitsunfähigkeit gemäss dem Arztzeugnis vom 12. Mai 2017. Wäre der
Berufungsbeklagte tatsächlich 100 % arbeitsunfähig gewesen, hätte er diese
Abrechnungen nicht erstellen können. Dass diese Einnahmen einfach in die E.___
bzw. in die F.___ geflossen sein sollen, ohne dass der Berufungsbeklagte sich
dafür ein höheres Einkommen hätte auszahlen können, erweise sich schlicht als
nicht glaubwürdig. Die Anrechnung eines Einkommens in der Höhe von mindestens
CHF 6'000.00 netto erscheine auch unter Berücksichtigung diese Belege
unumgänglich.

Nachdem er bis im März
2017 noch für die E.___ gearbeitet habe und erst seit dem 1. April 2017, also
unmittelbar nach der Trennung der Parteien mit der Arbeit bei seinem Vater (F.___)
begonnen habe und dort im Stundenlohn arbeite, gelte er jedenfalls für die F.___
nicht als derart unverzichtbar, dass ihm keine andere, unselbständige
Erwerbstätigkeit zugemutet werden könne. Dass der Berufungsbeklagte mit der E.___
faktisch gescheitert sei bzw. dass er sich bei der selbständigen
Erwerbstätigkeit aus Rücksicht auf den Geschäftsgang seines Unternehmens ein
tieferes Einkommen ausbezahlt habe, als ihm zu erzielen tatsächlich möglich
gewesen wäre, rechtfertige die von der Vor­instanz berücksichtigte Lohnhöhe von
CHF 3'750.00 für den Fall, dass er wieder genesen sei, mitnichten.

Angesichts der knappen
finanziellen Verhältnisse und mit Blick auf die beiden Kinder dürfe vom
Berufungsbeklagten jedenfalls erwartet werden, dass er nicht nur aus
Bequemlichkeit auf die Erzielung eines höheren Einkommens verzichte, sondern
dass er seine Arbeitskraft optimal und vollumfänglich ausnutze. Auch unter
Berücksichtigung der beigefügten Berechnung des Lohnrechners, «salarium» des
Bundes werde deutlich, dass beim Berufungsbeklagten jedenfalls mit einem
angemessenen Bruttoeinkommen von mindestens CHF 6'673.00 gerechnet werden
könne.

Dass beim
Berufungsbeklagten lediglich von einem Einkommen von netto CHF 3'750.00
ausgegangen werde, was dem Lohn entspreche, den sogar eine ungelernte
Reinigungsfachkraft zu erzielen im Stande wäre, könne ganz klar nicht angehen. Der
Berufungsbeklagte sei als KV-Absolvent mit Weiterbildungen, guten
Sprachkenntnissen und Erfahrungen in der Unternehmensgründung bzw. führung gut
ausgebildet und jedenfalls in der Lage, ein klar höheres Einkommen zu erzielen.

Da es um Kinderbelange
gehe, habe die Vorderrichterin den Sachverhalt hinsichtlich der tatsächlichen
Möglichkeit des Berufungsbeklagten ein angemessenes hypothetisches Einkommen zu
erzielen ungenügend abgeklärt. Es hätten weitere Unterlagen eingeholt werden müssen
(Inventar 2016, Zwischenrechnung der E.___). Die Vorinstanz habe zudem nicht
sämtliche Konti betreffend die Geschäftstätigkeit des Berufungsbeklagten
beleuchtet. Sie bezweifle zudem, dass der Berufungsbeklagte tatsächlich krank
sei. Es gebe Widersprüche in der Aktenlage zur geltend gemachten
Gesundheitssituation. Der Berufungsbeklagte trainiere auch regelmässig und sei
an sich in einer guten Verfassung. Ärztlich verordnete Medikamente nehme er
keine ein. Es sei allgemein bekannt, dass Hausärzte aufgrund ihrer
auftragsrechtlichen Stellung eher zu Gunsten ihrer Patienten aussagen würden.
Nachdem die Arbeitsunfähigkeit des Berufungsbeklagten auf sie bzw. auch auf die
Kinder erhebliche Auswirkungen zeitigten, sei ein Kurzgutachten über den
Gesundheitszustand des Berufungsbeklagten einzuholen.

3. Die Berufung muss nach
Art. 311 Abs. 1 ZPO eine Begründung enthalten. Nach Lehre und Rechtsprechung
hat der Berufungskläger der Rechtsmittelinstanz im Einzelnen darzulegen, aus
welchen Gründen der angefochtene vorinstanzliche Entscheid falsch ist und abgeändert
werden soll. Verlangt wird, dass sich ein Berufungskläger in der
Berufungsschrift detailliert mit dem vorinstanzlichen Entscheid
auseinandersetzt. Es muss ersichtlich sein, was seiner Auffassung nach genau am
angefochtenen Urteil falsch ist und korrigiert werden soll. Dies setzt voraus,
dass der Berufungskläger im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen
bezeichnet und die Aktenstücke oder Beweismittel nennt, auf denen seine Kritik
beruht. Mit diesen hat er sich auseinander zu setzen. Blosse appellatorische
Kritik genügt nicht (vgl. z.B. Peter Reetz/Stefanie Theiler in: Thomas
Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,
Zürich 2016, Art. 311 N 34 ff.; BGE 138 III 374 E. 4.3).

Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO werden neue
Tatsachen und Beweismittel im Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt, wenn
sie ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht
schon vor der ersten Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Echte Noven,
das heisst Tatsachen und Beweismittel, die (erst) nach dem Ende der
Hauptverhandlung des erstinstanzlichen Verfahrens entstanden sind, gelten
grundsätzlich immer als zulässig, wenn sie ohne Verzug nach ihrer Entdeckung
vorgebracht werden. Die Zulassung unechter Noven, das heisst von Tatsachen und
Beweismitteln, die bereits bei Ende der erstinstanzlichen Hauptverhandlung
entstanden waren, wird zusätzlich insofern eingeschränkt, als sie
ausgeschlossen sind, wenn sie bei Beachtung zumutbarer Sorgfalt bereits im
erstinstanzlichen Verfahren hätten vorgebracht werden können. Im Falle unechter
Noven hat der Berufungskläger namentlich die Gründe detailliert darzulegen,
weshalb er die Tatsache oder das Beweismittel nicht schon vor erster Instanz
hat vorbringen können (Urteil des Bundesgerichts 5A_330/2013 vom 24. September
2013 E. 3.5.1). Nicht zulässig ist es, im Berufungsverfahren ein (echt) neues
Beweismittel anzurufen, um damit eine (unechte) Tatsache zu beweisen, die bei
Anwendung zumutbarer Sorgfalt (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO) schon vor der ersten
Instanz hätte vorgebracht werden können (Peter Reetz/Sarah Hilber, in: Thomas
Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,
3. Aufl., Zürich 2016, Art. 317 ZPO N 39). Diese Grundsätze gelten auch in Verfahren,
die von der Untersuchungsmaxime beherrscht sind (BGE 138 III 625).

4.1 Die Kritik der
Berufungsklägerin ist weitgehend appellatorischer Natur. Im Berufungsverfahren
will sie, dass dem Berufungsbeklagten ein hypothetisches Einkommen angerechnet
wird. Sie macht auch geltend, sie sei bereits bei der Vorinstanz davon
ausgegangen, dass dem Berufungsbeklagten die Erzielung eines hypothetischen
Einkommens in der Höhe von netto CHF 6'000.00 ohne Weiteres zumutbar sei. Über
ein hypothetisches Einkommen hat die Berufungsklägerin bei der Vorinstanz aber noch
kein Wort verloren. Im Gegenteil hat sie auf entsprechende Frage der
Amtsgerichtspräsidentin erklärt, sie und ihr Ehemann hätten zusammen CHF
6'000.00 verdient. Auf Nachfrage hat sie nochmals erklärt, ja, ihr Einkommen
und sein Einkommen habe CHF 6'000.00 pro Monat betragen. Sie hätten von den CHF
6'000.00 jeweils sogar noch etwas auf die Seite gelegt. Mit diesem ersparten
Geld habe sie dann auch etwas für sich machen wollen und habe sich daher ungefähr
Ende 2015 einer Schönheitsoperation mit Kosten in der Höhe von ca. CHF
20'000.00 unterzogen. Gestützt auf diese Angaben hat die
Amtsgerichtspräsidentin festgestellt, die Ehegatten seien sich einig, dass sie
aus der E.___ 2015 gemeinsam einen monatlichen Lohn von netto CHF 6'000.00
inkl. 2 Kinderzulagen bezogen hätten auf der Basis Ehemann 100 % und Ehefrau 50
% angestellt. Der Ehemann habe demnach rund CHF 3'750.00 und die Ehefrau rund CHF
1'850.00 verdient. 2016 sei noch total CHF 49'700.00 inkl. 2 Kinderzulagen,
demnach total ohne Kinderzulagen CHF 3'841.00 pro Monat bei gleichbleibendem
Engagement der Ehegatten an Lohn ausbezahlt worden. Die Vorderrichterin hat
gestützt auf die Angaben der Parteien über ihr Einkommen sowie unter
Berücksichtigung der momentanen Arbeitsunfähigkeit des Berufungsbeklagten die
Unterhaltsbeiträge festgesetzt. Allein der Umstand, dass die Ehegatten
gemeinsam bis anhin ein relativ tiefes Einkommen realisiert haben, wobei sie
sogar noch Ersparnisse bilden und sich Schönheitsoperationen leisten konnten,
rechtfertigt noch lange nicht, von einem Tag auf den andern von hypothetischen
Einkünften auszugehen, da nunmehr zwei Haushalte zu finanzieren sind. Zurecht
hat die Vorderrichterin den Ehemann aber darauf hingewiesen, dass er sich
mittelfristig um eine Tätigkeit bemühen müsse, bei der er seinen Fähigkeiten
als kaufmännischer Angestellter mit Zusatzausbildung entsprechend bezahlt
werde.

4.2 Die von der Berufungsklägerin
im Berufungsverfahren eingereichten Abrechnungen betreffend Versand
Online-Bestellungen Oktober 2016 bis Juli 2017 stellen ein unzulässiges Novum
dar, da sie bereits bei der Vorinstanz hätten eingereicht werden können. Zudem
ist nicht ersichtlich, wie damit bewiesen werden soll, dass dem
Berufungsbeklagten ein Nettoeinkommen von mindestens CHF 6'000.00 angerechnet
werden soll. Auf die Arbeitsunfähigkeit bzw. seine Arbeitstätigkeit
angesprochen hat der Berufungsbeklagte bei der Vorinstanz ausgeführt, dass es
für ihn sehr schwierig sei. Er habe immer wieder Zusammenbrüche. Er habe ja
keine Krankentaggeldversicherung, sie hätten sich dies nicht leisten können.
Mit Hilfe seiner Eltern habe er halt dennoch etwas gearbeitet, so viel wie
möglich und gesundheitlich drin gelegen sei.

4.3 Die Berufungsklägerin
rügt eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes, da nicht alle wesentlichen
Unterlagen beigezogen worden seien. Massgebend für die Unterhaltsbemessung ist
allein das von den Ehegatten erzielte Einkommen. Die Parteien waren sich einig,
dass dies zusammen CHF 6'000.00 gewesen ist. Die Parteien haben diese
Arbeitsweise und Arbeitsteilung (100 % Ehemann, 50 % Ehefrau) selber gewählt
und jahrelang auch so gelebt. Darauf ist abzustellen.

4.4 Auf die von der
Berufungsklägerin angezweifelte Arbeitsunfähigkeit des Ehemannes ist nicht
weiter einzugehen, wird doch diese Behauptung erstmals und unsubstantiiert
vorgebracht. Ein angeblich regelmässiges Training lässt jedenfalls noch nicht
darauf schliessen, dass das ärztliche Zeugnis ein Gefälligkeitszeugnis
darstellt, wie dies die Berufungsklägerin unterstellt.

5. Die von der
Berufungsklägerin gemachten Ausführungen, dass es ihr nicht zumutbar sei, einer
Erwerbstätigkeit nachzugehen und ihr deswegen derzeit kein hypothetisches
Einkommen angerechnet werden könne, sind hier unerheblich. Die Vorderrichterin
hat der Berufungsklägerin gar kein hypothetisches Einkommen angerechnet, hat
aber die Ehefrau darauf hingewiesen, dass angesichts der Tatsache, dass der
jüngere Sohn im Januar 2018 10 Jahre alt werde, sie sich mittelfristig um eine
Anstellung bemühen müsse.

6. Die auf die
Berufungsantwort eingereichte Eingabe der Berufungsklägerin «Nachreichen von
Unterlagen» vom 23. Oktober 2017 ist nicht weiter beachtlich, handelt es sich
doch um appellatorische Kritik am vorinstanzlichen Urteil sowie um
Wiederholungen der in der Berufungsschrift gemachten Behauptungen.

7. Zusammenfassend ist
festzustellen, dass die Berufung unbegründet ist und abgewiesen werden muss.
Entsprechend dem Ausgang sind die Kosten der Berufungsklägerin aufzuerlegen.
Wie bei der Vorinstanz ist beiden Parteien die vollumfängliche unentgeltliche
Rechtspflege zu gewähren. Die vom Parteivertreter der Berufungsklägerin eingereichte
Honorarnote ist übersetzt und kann so nicht genehmigt werden. Der Zeitaufwand
von 8 Stunden für die Abfassung der Berufungsschrift nach vorgängigem
Aktenstudium von 2 ½ Stunden ist nicht zu rechtfertigen, auch wenn sich der neu
beauftragte Anwalt in den Fall einarbeiten musste. Der Botengang für das
Abholen der Akten beim Richteramt Olten-Gösgen mit einem Aufwand von 40 Minuten
ist nicht entschädigungsberechtigt. Die nachträgliche Eingabe ans Obergericht
mit einem Zeitaufwand von 4 Stunden muss ebenfalls gekürzt werden.
Zusammenfassend erscheint ein Aufwand von 9 Stunden angemessen. Die vom Parteivertreter
des Berufungsbeklagten eingereichte Honorarnote ist grundsätzlich angemessen.
Soweit sie jedoch einen höheren Stundenansatz als den von § 160 Abs. 3
Gebührentarif (GT, BGS 615.11) vorgesehenen Betrag von CHF 180.00 beinhaltet, ist
sie entsprechend zu korrigieren.

Demnach wirderkannt:

1.Die Berufung wird abgewiesen.

2.Die Kosten des Berufungsverfahrens von
CHF 1000.00 werden A.___ auferlegt. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege trägt
sie der Staat Solothurn; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des
Staates während 10 Jahren, sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art.
123 ZPO).

3.A.___ hat B.___, vertreten durch den unentgeltlichen
Rechtsbeistand Rechtsanwalt Benvenuto Savoldelli eine Parteientschädigung von
CHF 1943.55 zu bezahlen. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege beider Parteien
hat der Staat Rechtsanwalt Stefan Galligani eine Entschädigung von CHF 1802.00
und Rechtsanwalt Benvenuto Savoldelli eine Entschädigung von CHF 1319.85 zu
bezahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10
Jahren, sobald A.___ und/oder B.___ zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123
ZPO). Sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO), hat er
seinem Rechtsanwalt Benvenuto Savoldelli die Differenz zum vollen Honorar in
der Höhe von CHF 623.70 zu leisten.

Rechtsmittel:Der Streitwert beträgt mehr
als CHF 30'000.00.

Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Der
Präsident                                                                    Der
Gerichtsschreiber

Frey                                                                                  Schaller