so_gerichte · VWBES.2024.109 · 2024-02-19 · de
unentgeltliche Rechtspflege


Urteilvom3. Juni 2024

Es wirken mit:

Präsident Thomann

Oberrichter Frey

Oberrichterin Obrecht Steiner

Gerichtsschreiberin Hasler

In Sachen

A.___vertreten durch Béatrice Müller,

Beschwerdeführerin

gegen

1.KESB
Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein,

2.B.___

Beschwerdegegner

betreffendunentgeltliche
Rechtspflege

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. A.___ (im Folgenden: Kindsmutter) und
B.___ (im Folgenden: Kindsvater) sind die unverheirateten Eltern von C.___ (im
Folgenden: Tochter), geb. [...] 2010.

2. Mit Eingabe vom 9. Februar 2024
(Eingang bei der KESB am 14. Februar 2024) beantragte der Kindsvater, vertreten
durch Dr. iur. Reza Shahrdar, den Kontaktaufbau zu seiner Tochter. Die
Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Thal-Gäu / Dorneck-Thierstein (im
Folgenden: KESB, Vorinstanz oder Beschwerdegegnerin) eröffnete daraufhin ein
Verfahren zur Regelung des persönlichen Verkehrs. Mit Verfügung vom 19. Februar
2024 wurden die Kindseltern zu einer gemeinsamen Verhandlung vom 7. März
2024 vorgeladen.

3. Mit Schreiben vom 29. Februar
2024 (Eingang bei der KESB am 4. März 2024) stellte die Kindsmutter, vertreten
durch Rechtsanwältin Béatrice Müller, ein Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege unter Beiordnung einer unentgeltlichen
Rechtsbeiständin, und stellte sinngemäss den Antrag, die Verhandlung sei zu
verschieben.

4. Mit Entscheid vom 4. März 2024 wies
die KESB das Gesuch um Verschiebung des Verhandlungstermins und das Gesuch um
Gewährung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands (Kostenübernahme für einen
Rechtsbeistand; Ziff. 3.2 des Entscheids) ab.

5. Am 4. April 2024 erhob die
Beschwerdeführerin Beschwerde gegen den Entscheid der KESB vom 4. März 2024.
Sie stellte die Anträge, es sei festzustellen, dass der Beschwerdeführerin das
rechtliche Gehör nicht gewährt worden sei, es sei Ziff. 3.2 des Entscheids
aufzuheben und es sei der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege
unter Beiordnung von Rechtsanwältin Béatrice Müller als unentgeltliche
Rechtsbeiständin zu gewähren. Eventualiter sei der Entscheid an die Vorinstanz
zur Wiedererwägung zurückzuweisen. Es sei der Beschwerdeführerin die
unentgeltliche Rechtspflege sowie die unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu
gewähren. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Staates.

6. Für den Parteistandpunkt und die
Erwägungen der Vorinstanz wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit
erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen.

II.

1. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49
Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Die Beschwerdeführerin ist durch
den angefochtenen Entscheid beschwert und damitzur Beschwerdelegitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2. Die Vorinstanz wies das Gesuch um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege mangels Notwendigkeit der
anwaltlichen Vertretung ab, wobei sie vorab die Mittellosigkeit der
Beschwerdeführerin bejahte. Die Gegenpartei sei zwar anwaltlich vertreten, doch
führe dies nicht automatisch dazu, dass die Bestellung eines unentgeltlichen
Rechtsbeistandes geboten sei. Die Gesuchstellerin müsse zusätzlich vom
Verfahren in schwerwiegender Weise betroffen sein. Nach der Praxis des
Verwaltungsgerichts des Kantons Solothurn greife ein Verfahren betreffend
Regelung des persönlichen Verkehrs nicht besonders stark in die Rechtsstellung
des betroffenen Elternteils ein. Die Rechtsfragen seien auch weder kompliziert
noch vielschichtig (VWBES.2019.200). Zudem rechtfertige die Offizialmaxime an
die Voraussetzungen, unter denen eine Verbeiständung durch einen Rechtsanwalt
sachlich geboten sei, einen strengen Massstab anzulegen (BGE 122 I 10,
E. 2c).

3. Die Beschwerdeführerin führt in ihrer
Beschwerde im Wesentlichen aus, der vom Kindsvater beantragte Kontaktaufbau stelle
einen durchaus komplexen Sachverhalt dar. Die Beziehung zwischen den
Kindseltern sei geprägt von häuslicher Gewalt. Im Mai 2022 habe der Kindsvater
die Beschwerdeführerin  einmal mehr im Beisein der gemeinsamen Tochter  mit
einem Messer bedroht und ihr gesagt, er werde sie umbringen. Das Verfahren habe
eine erhebliche Tragweite. Die Kindseltern hätten drei gemeinsame Kinder, wovon
nur der älteste Sohn Kontakt zum Vater habe. Aufgrund der schweren Gewalt des
Vaters hätten der mittlere Sohn und die Tochter den Kontakt zum Vater
abgebrochen. Wieso der Kindsvater den Kontakt lediglich zur Tochter wünsche und
nicht zum mittleren Sohn, erstaune. Die Beschwerdeführerin spreche zwar
Deutsch, jedoch nicht ausreichend, um ein Verfahren vor der KESB zu verstehen
und ihre Rechte wahrzunehmen. Dies zeige sich nicht zuletzt darin, dass sie
eine Rechtsbeiständin beantragt habe, jedoch offensichtlich der KESB nicht die
Umstände habe schildern können, warum sie grosse Angst vor dem Kindsvater habe,
warum kein Kontakt zwischen Vater und Tochter bestehe und warum sie nicht im
gleichen Raum mit dem Kindsvater sitzen möchte. Auch habe sie nicht gewusst,
dass sie für die Anhörung eine Dolmetscherin beiziehen könne. Die KESB habe der
Beschwerdeführerin weder erlaubt, eine Rechtsbeiständin an die Verhandlung mit
zu nehmen noch eine Vertrauensperson. Dies habe sie dermassen belastet, dass
sie am Tag der Verhandlung krank geworden sei. Die Eingabe von
Dr. iur. RezaShahrdardatiere
vom 9. Februar 2024. Offenbar habe die KESB ohne Abklärungen zu tätigen,
die Kindseltern direkt in eine gemeinsame Verhandlung vorgeladen. Die Situation
der Kindseltern sei schwierig. Der anwaltlich vertretene Kindsvater könne
entscheidrelevante Tatsachen gerade in Bezug auf den Umgang und das
Besuchsrecht bei der gemeinsamen Tochter durch seinen Rechtsvertreter
einbringen lassen. Hier sei anzumerken, dass der Kindsvater nur schlecht Deutsch
spreche. Die nicht vertretene Beschwerdeführerin sei damit im Nachteil. Daran
vermöge auch die Geltung des Untersuchungsgrundsatzes nichts zu ändern, da die
Parteien auch unter der Geltung der Offizialmaxime bei der Aufarbeitung des
Sachverhalts Mitwirkungspflichten obliegen würden. Die Beschwerdeführerin sei
nicht nur mit den schweizerischen Rechtsverhältnissen nicht vertraut, sie sei
auch in juristischen Belangen unerfahren. Die Offizialmaxime verpflichte die
Behörde, abzuklären, warum ein Kontaktabbruch stattgefunden habe. Dies verlange
keine grosse Untersuchung, ein Einzelgespräch mit den Kindseltern hätte die
Ausgangssituation ohne weiteres klären können. Damit wäre auch der mögliche
Abklärungs- und Unterstützungsbedarf der Kindseltern bekannt. Indem die KESB
bereits diese minimalen Abklärungen nicht vorgenommen habe, sondern einfach
antizipiert habe, dass sich die Fragen dann an einer Verhandlung abklären
liessen, verletze sie die Offizialmaxime und damit das rechtliche Gehör der
Beschwerdeführerin.

4.1 Nach Art. 29 Abs. 3 BV hat jede
Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf
unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos
erscheint. Soweit zur Wahrung ihrer Rechte notwendig, hat sie ausserdem Anspruch
auf unentgeltlichen Rechtsbeistand. Die bedürftige Partei hat Anspruch auf
unentgeltliche Verbeiständung, wenn ihre Interessen in schwerwiegender Weise
betroffen sind und der Fall in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht
Schwierigkeiten bietet, die den Beizug eines Rechtsvertreters erforderlich
machen. Droht das in Frage stehende Verfahren besonders stark in die
Rechtsposition der betroffenen Person einzugreifen, ist die Bestellung eines
unentgeltlichen Rechtsvertreters grundsätzlich geboten, andernfalls nur, wenn
zur relativen Schwere des Falles besondere tatsächliche oder rechtliche
Schwierigkeiten hinzukommen, denen der Gesuchsteller auf sich alleine gestellt
nicht gewachsen wäre. Dabei sind neben der Komplexität der Rechtsfragen und der
Unübersichtlichkeit des Sachverhalts auch in der betroffenen Person liegende
Gründe zu berücksichtigen, so das Alter, die soziale Situation,
Sprachkenntnisse und allgemein die Fähigkeit, sich im Verfahren
zurechtzufinden. Massgebend ist auch das Prinzip der Waffengleichheit.
Allerdings gibt es auch in einem Fall, in dem die Gegenpartei anwaltlich
vertreten ist, keinen Automatismus der Gewährung der unentgeltlichen
Verbeiständung, sondern es sind alle Umstände des Einzelfalles zu prüfen (vgl.
zum Ganzen Urteile des Bundesgerichts 5A_508/2020 vom 6. Oktober 2020,
E. 3.1 und 4A_301/2020 vom 6. August 2020, E. 3.1).

4.2 Die KESB stützt sich in ihrer
Begründung insbesondere auf einen Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons
Solothurn vom 19. September 2019 (VWBES.2019.200). Darin führte das
Verwaltungsgericht aus, die sich stellenden Rechtsfragen über die Modalitäten
und die Dauer des Besuchsrechts griffen nicht besonders stark in die
Rechtsstellung des Kindsvaters ein, noch seien sie kompliziert oder
vielschichtig (VWBES.2019.200, E. 3.3), weshalb die Notwendigkeit einer
anwaltlichen Vertretung nicht gegeben sei. Folglich sei das Gesuch um
Beiordnung einer unentgeltlichen Rechtsbeistandschaft abzuweisen.

4.3 Das Bundesgericht hat zwar in
diversen Urteilen, in welchen es um die Regelung des Besuchsrechts ging, die
Notwendigkeit der Einsetzung einer unentgeltlichen Rechtsbeiständin verneint. So
beispielsweise mit Urteil 5A_508/2020 vom 6. Oktober 2020, E. 4.2.2. Darin
führte das Bundesgericht insbesondere aus: «In der Hauptsache ist vorliegend
einzig die Ausdehnung des Besuchsrechts des Ehemanns und Vaters strittig,
welche nicht mit entsprechend intensiven Auswirkungen auf die Position der
hauptbetreuenden Mutter verbunden ist». Im selben Urteil erwog es aber
(E. 4.2.3), es sei freilich anerkannt, «dass eine unentgeltliche
Verbeiständung auch in Verfahren betreffend die Einschränkung des persönlichen
Verkehrs eines Elternteils mit dem Kind notwendig sein kann. Entscheidend sind
die Umstände des Einzelfalls (Urteil 5A_654/2019 vom 14. Mai 2020 E. 4 [insbes.
E. 4.4])». So führte das Bundesgericht in E. 4.4 des Urteils 5A_654/2019 vom
14. Mai 2020 Folgendes aus: «Wie bereits ausgeführt (E. 3.4.2), schränkt ein
bloss dreiwöchentliches, 90 Minuten dauerndes und insbesondere begleitetes
Besuchsrecht das Recht des Beschwerdeführers auf persönlichen Verkehr mit
seiner Tochter erheblich ein. Hinzu kommt, dass die Vorinstanz in tatsächlicher
Hinsicht unter Hinweis auf ein Strafverfahren und einen stationären
psychiatrischen Aufenthalt der Kindsmutter festhält, es sei in der
Vergangenheit zu Tätlichkeiten und massiven Drohungen seitens des
Beschwerdeführers ihr gegenüber gekommen, und diesem Umstand besondere
Bedeutung beimisst. Sich im Zusammenhang mit der Besuchsrechtsregelung mit
einem derart schweren Vorwurf konfrontiert zu sehen, bietet für den
juristischen Laien nicht unbedeutende Schwierigkeiten, insbesondere wenn
involvierte Fachpersonen ihm zusätzlich ein fehlendes Verständnis für die
Bedürfnisse der Tochter attestieren. Eine anwaltliche Vertretung erweist sich
unter diesen Umständen als notwendig. Die Vorinstanz hat demnach den Anspruch
des Beschwerdeführers auf unentgeltliche Verbeiständung verletzt. Die
Beschwerde ist in diesem Punkt gutzuheissen».

4.4 Die Rechtsprechung zeigt, dass die
Verneinung der Notwendigkeit, eine unentgeltliche Rechtsbeistandschaft
einzusetzen, stets einzelfallabhängig ist und nicht bloss  wie die Vorinstanz
zu Unrecht ausführte («Nach der Praxis des Verwaltungsgerichts des Kantons
Solothurn greift ein Verfahren betreffend Regelung des persönlichen Verkehrs
nicht besonders stark in die Rechtsstellung des betroffenen Elternteils ein».)
 per se verneint werden kann, wenn es um die Regelung des persönlichen
Verkehrs geht. Vielmehr kommen  wie in Erwägung E. 4.1 hievor erwähnt 
diverse weitere Kriterien hinzu, die es zu berücksichtigen gilt. Auch wenn der
von der Beschwerdeführerin ins Feld geführte Grundsatz der Waffengleichheit
durchaus ein gewichtiges Argument für die Gewährung der Einsetzung einer
unentgeltlichen Rechtsbeiständin ist, ist der Vorinstanz beizupflichten, dass
der Umstand, dass die Gegenpartei anwaltlich vertreten ist, nicht automatisch
dazu führt, dass die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes geboten
ist. Vorliegend ist aber ohnehin fraglich, ob der Grundsatz der
Waffengleichheit greifen würde, da Dr. iur. Reza Shahrdar den Kindsvater
zwar vertritt, aber nicht als Anwalt. Er ist weder im Anwaltsregister des
Kantons Aargau verzeichnet noch verfügt er über einen offiziellen
Internetauftritt. Auf die Verfügung des Verwaltungsgerichts vom 9. April 2024,
in welcher in Ziff. 3 darauf hingewiesen wird, dass zur berufsmässigen
Vertretung vor dem Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn das Anwaltsmonopol
gelte, reagierten weder der Kindsvater noch Dr. iur. Reza Shahrdar. Der
Grundsatz der Waffengleichheit vermag folglich nur beschränkt zu überzeugen.
Gestützt auf die weiteren Erwägungen ändert dies aber am Ergebnis nichts.

Vorliegend geht es nicht bloss um die
Modalitäten eines Besuchsrechts, sondern um den Aufbau eines Kontaktrechts vom
Vater zur Tochter. Die Eltern waren nie verheiratet. Aus den Akten geht nicht
hervor, ob die Eltern die gemeinsame elterliche Sorge über die drei Kinder
ausüben. Möglich ist, dass die Kindsmutter die alleinige elterliche Sorge über
die Kinder innehat. Ein Besuchsrecht zu den beiden jüngeren Kindern wurde
offenbar weder vereinbart noch gelebt. Der Kindsvater kennt die Adresse der
Kindsmutter nicht und soll sie nicht kennen (Aktenseite, AS, 18). Die KESB
führt in ihrer Stellungnahme ans Verwaltungsgericht vom 15. April 2024 aus, sie
seien sich der Tragweite von häuslicher Gewalt bewusst und trotzdem seien sie
der Ansicht, dass sich daraus keine komplexeren Rechtsfragen für die Regelung
des persönlichen Verkehrs ergeben würden. Dabei verkennt die Vorinstanz, dass
die Etablierung eines Besuchsrechts im vorliegenden Fall einen erheblichen
Eingriff in die Rechtsstellung der Kindsmutter bedeutet. Der Mutter muss
möglich sein, eine Rechtsbeiständin beiziehen zu können, damit sie sowohl über
ihre Rechte, ihre Pflichten, die Rechte der Kinder und des Kindsvaters, sowie
über die Pflichten des Kindsvaters aufgeklärt werden kann. Die KESB hat insbesondere
dafür zu sorgen, dass das Kindswohl gewahrt ist und bleibt. Im Vordergrund
steht damit das Kindswohl und nicht das Wohl der Mutter. Der Vorwurf der
häuslichen Gewalt kann Auswirkungen auf das Kindswohl haben. Damit ist zur
Wahrung des Kindswohls wichtig, dass auch die Mutter das Recht auf eine
Rechtsbeiständin hat. Die Beschwerdeführerin führt selbst aus, sie könne zwar
Deutsch sprechen, jedoch nicht ausreichend, um ein Verfahren vor der KESB zu
verstehen und ihre Rechte darin wahrzunehmen. Sie habe offenbar der KESB die
Umstände nicht schildern können, warum sie grosse Angst vor dem Kindsvater
habe, warum kein Kontakt zwischen Kindsvater und Tochter bestehe und warum sie
nicht im gleichen Raum mit dem Kindsvater sitzen möchte. Für einen allfälligen
Aufbau eines Kontaktrechts sind dies jedoch entscheidrelevante Umstände. Hier
geht es nicht bloss um eine Reduktion oder Ausdehnung eines bereits etablierten
und gelebten Besuchsrechts. Die Situation wurde noch gar nie abgeklärt. Ausserdem
stellt sich die Frage, ob allfällige weitergehende Schutzmassnahmen zu prüfen
sind. Aus diesen Gründen ist vorliegend die Einsetzung einer unentgeltlichen
Rechtsbeiständin notwendig. Da eine Rechtsbeiständin einzusetzen ist, hat die
KESB auch den Verhandlungstermin neu anzusetzen.

4.5 Die Beschwerdeführerin beantragt die
Feststellung einer Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Vorinstanz. Die
Vorinstanz hätte abklären müssen, weshalb ein Kontaktabbruch stattgefunden
habe. Ein Einzelgespräch mit den Kindseltern hätte die Ausgangssituation ohne
weiteres klären können. Damit sei auch der mögliche Abklärungs- oder
Unterstützungsbedarf der Kindseltern bekannt. Indem die KESB bereits diese
minimalen Abklärungen nicht vorgenommen habe, sondern einfach antizipiere, dass
sich die Fragen dann an einer Verhandlung klären liessen, verletze sie die
Offizialmaxime und damit das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin.

Diese Ausführungen bringt die
Beschwerdeführerin erstmals in ihrer Beschwerde ans Verwaltungsgericht vor. Entsprechende
Anträge hat die Beschwerdeführerin bei der KESB nicht gestellt, womit die KESB
auch keine Gehörsverletzung begangen haben kann. Eine Verletzung der
Offizialmaxime ist nicht ersichtlich. Die KESB hat das Verfahren erst gerade
eröffnet und zu einer ersten Verhandlung vorgeladen. Sie steht damit am Anfang
ihrer Abklärungen. Das Verwaltungsgericht schreibt der KESB nicht vor und es
liegt im Ermessen der KESB selbst, wie sie ihre Verfahren führt, solange sie
innerhalb der gesetzlichen Schranken handelt. Folglich ist der Antrag der
Beschwerdeführerin auf Feststellung einer Verletzung des rechtlichen Gehörs
durch die Vorinstanz abzuweisen.

4.6 Die Beschwerdeführerin beantragt in
ihrer Beschwerde die Befragung der Kindsmutter und der Tochter. In Bezug auf
die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird die Beschwerde
gutgeheissen. In Bezug auf die Feststellung der Verletzung des rechtlichen
Gehörs wird die Beschwerde abgewiesen. Inwiefern eine Befragung der Kindsmutter
oder / und der Tochter am Ergebnis etwas ändern sollte, ist nicht ersichtlich.
Da die Notwendigkeit der Beiordnung einer unentgeltlichen Rechtsbeiständin
bejaht wird, hat sich die unentgeltliche Rechtsbeiständin mit ihren Anträgen an
die KESB zu wenden. Der Antrag, die Kindsmutter und die Tochter seien zu
befragen, wird abgewiesen.

4.7 Die Beschwerde erweist sich in der
Hauptsache als begründet. Sie ist teilweise gutzuheissen. Ziffer 3.2 des
Entscheids der KESB vom 4. März 2024 wird aufgehoben und das Gesuch um
Beiordnung einer unentgeltlichen Rechtsbeiständin vor der Vor­instanz ist gutzuheissen.

5.1 Die Beschwerdeführerin stellte auch
vor der Rechtsmittelinstanz ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege. Die Beschwerdeführerin obsiegt zwar nur teilweise, dafür aber in
der Hauptsache, weshalb sich eine Kostenausscheidung nicht rechtfertigt.
Aufgrund des Obsiegens in der Hauptsache wird das von der Beschwerdeführerin
gestellte Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege obsolet. Bei
diesem Ausgang des Verfahrens hat der Kanton Solothurn die Kosten des
Verfahrens, welche auf CHF 800.00 festgelegt werden, zu übernehmen und der
Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung auszurichten.

5.2 Mit Kostennote vom 30. Mai 2024
macht die Beschwerdeführerin einen Aufwand von 5,5 Stunden geltend, was
angemessen erscheint. Aufgrund der Beschwerdegutheissung ist der
Beschwerdeführerin eine ordentliche Parteientschädigung zuzusprechen und mit
CHF 250.00 pro Stunde zu entschädigen. Insgesamt beläuft sich der Aufwand inkl.
Auslagen und Mehrwertsteuer somit auf CHF 1'569.40, der durch die
Staatskasse zu entschädigen ist.

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen:
Ziffer 3.2 des Entscheids der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB)
Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein vom 4. März 2024 wird aufgehoben.

2.A.___ wird für das Verfahren vor der
KESB in der Person von Advokatin Béatrice Müller die unentgeltliche
Rechtsverbeiständung gewährt.

3.Im Übrigen wird die Beschwerde
abgewiesen.

4.Der Kanton Solothurn trägt die Kosten
für das Verfahren vor Verwaltungsgericht von CHF 800.00.

5.Der Kanton Solothurn hat der
Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von CHF 1'569.40 (inkl.
Auslagen und MwSt.) auszurichten.

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Der Präsident                                                                    Die
Gerichtsschreiberin

Thomann                                                                          Hasler