so_gerichte · ZKBER.2021.15 · 2021-03-09 · de
Forderung aus Arbeitsvertrag


Urteilvom31. Mai 2021

Es wirken mit:

Präsident Frey

Oberrichterin Hunkeler

Oberrichter Müller

Rechtspraktikantin Hirsig

In Sachen

A.___ GmbH, vertreten durch Advokat Apollo Dauag,

Berufungsklägerin

gegen

B.___,

Berufungsbeklagter

betreffendForderung
aus Arbeitsvertrag

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts inErwägung:

I.

1. B.___ (Kläger, Berufungsbeklagter, Arbeitnehmer)
reichte am 21. November 2019 beim Richteramt Olten-Gösgen Klage gegen seine
Arbeitgeberin, die A.___ GmbH (Beklagte, Berufungsklägerin, Arbeitgeberin), ein.
Er stellte die folgenden Rechtsbegehren:

Am 17. Februar 2020 reichte die A.___
GmbH die Klageantwort ein und beantragte die Abweisung der Klage, unter
o/e-Kostenfolge (inkl. MwSt. und Auslagen) zulasten des Klägers resp. seiner
Vertretung.

2. Anlässlich der Parteibefragung vom
15. Oktober 2020 vor dem Richteramt Olten-Gösgen sagte der Kläger aus, es sei
ihm Ende März 2020 das Arbeitsverhältnis gekündigt worden (Protokoll der
Parteibefragung vom 15. Oktober 2020, Rz. 24).

3. Am 22. Oktober 2020 fällte das
Richteramt Olten-Gösgen folgendes Urteil:

4. Gegen das begründete Urteil erhebt
die Beklagte mit Eingabe vom 15. Februar 2021 frist- und formgerecht Berufung.
Sie stellt die folgenden Begehren:

5. Der Kläger und Berufungsbeklagte
lässt sich am 5. März 2021 frist- und formgerecht vernehmen. Er beantragt die
Abweisung der Berufung, unter Entschädigungsfolgen.

6. Mit Verfügung vom 9. März 2021 wurde
der Berufungsklägerin eine Kopie der Wortprotokolle der Hauptverhandlung und
der Parteibefragungen vom 15. Oktober 2020 zur Kenntnisnahme zugesandt. Das
Gesuch um Einräumung einer Nachfrist zur einlässlichen Begründung der
Berufungsschrift wurde abgewiesen (vgl. Ziff. 3 und 4 der Verfügung und die
entsprechende Kurzbegründung).

7. In Anwendung von Art. 316 Abs. 1
Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann über die Berufung ohne Durchführung
einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die
Parteistandpunkte und die Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf
die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

II.

1.1 Die Berufungsklägerin rügt zunächst
eine unrichtige Rechtsanwendung durch die Vorinstanz. Im Einzelnen bringt sie
vor, der Berufungsbeklagte habe im zur Diskussion stehenden Zeitraum der Jahre
2014 bis 2016 keine Überstunden geleistet. Die Vorinstanz komme im
angefochtenen Entscheid zum Ergebnis, dass nicht die im Einzelarbeitsvertrag
festgelegte, wöchentliche Arbeitszeit von 45 Stunden, sondern eine solche von
40 Stunden pro Woche gelte. Die Vorinstanz stütze sich diesbezüglich auf den Gesamtarbeitsvertrag
des Schweizerischen Elektro- und Telekommunikations-Installationsgewerbes
betreffend die Jahre 2014 bis 2016 (GAV). Es sei zwar zutreffend, dass dieser
GAV vorliegend zur Anwendung gelange, indessen seien die Feststellungen der
Vorinstanz falsch, wonach die im Einzelarbeitsvertrag vereinbarte Arbeitszeit
die im GAV vorgeschriebene Arbeitszeit überschreite und deshalb nichtig sei.
Vorliegend sei Ziff. 23.3 GAV einschlägig. Der Arbeitgeber könne somit die
wöchentliche Arbeitszeit nach Rücksprache mit dem Arbeitnehmer im Rahmen des
Arbeitsgesetzes (ArG, SR 822.11) festsetzen. Der GAV enthalte keine
Bestimmungen, wonach die wöchentliche Arbeitszeit höchstens 40 Stunden betrage.

1.2 Die Vorinstanz erwog, gemäss GAV betrage
die wöchentliche Arbeitszeit 40 Stunden. Im fraglichen Einzelarbeitsvertrag sei
hingegen eine wöchentliche Arbeitszeit von 45 Stunden vereinbart worden. Nach
Art. 357 Abs. 2 des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen
Zivilgesetzbuches, Fünfter Teil: Obligationenrecht (OR, SR 220), seien Abreden,
die gegen die Bestimmungen des GAV verstossen, nichtig. Sie würden durch die Bestimmungen
des GAV ersetzt. Das Günstigkeitsprinzip lasse nur Abreden zu, die für den
Arbeitnehmer günstiger ausfallen würden. Vorliegend stehe unzweifelhaft fest,
dass die Arbeitszeitregelung im Einzelarbeitsvertrag zum Nachteil des Klägers
getroffen und die wöchentliche Höchstarbeitszeit gemäss GAV überschritten
worden sei. Die entsprechende Bestimmung im Einzelarbeitsvertrag sei daher
nichtig und werde durch die Bestimmungen des GAV ersetzt. Die wöchentliche
Normalarbeitszeit habe somit für die Jahre 2014 bis 2016 40 Stunden pro Woche
betragen.

1.3 Gemäss Art. 357 Abs. 1 OR gelten die
Bestimmungen des Gesamtarbeitsvertrages über Abschluss, Inhalt  und damit auch
über die Arbeitszeit  und Beendigung der einzelnen Arbeitsverhältnisse während
der Dauer des GAV unmittelbar für die beteiligten Arbeitgeber und Arbeitnehmer
und können nicht wegbedungen werden, sofern der Gesamtarbeitsvertrag nichts
anderes bestimmt. Abreden zwischen den Arbeitgebern und Arbeitnehmern, die
gegen die unabdingbaren Bestimmungen verstossen, sind nichtig und werden durch
die Bestimmungen des Gesamtarbeitsvertrages ersetzt. Zu Gunsten der
Arbeitnehmer können abweichende Abreden getroffen werden (vgl. Art. 357 Abs. 2
OR;Wolfgang Portmann / Roger Rudolph in: Corinne Widmer
Lüchinger / David Oser [Hrsg.], Basler Kommentar Obligationenrecht I, Basel
2019, Art. 357N 2)

1.4 Aus den Vorakten ergibt sich
folgendes Bild: Gemäss Einzelarbeitsvertrag vom 28. Mai 2013 vereinbarten die
Parteien eine durchschnittliche Arbeitszeit von 45 Stunden pro Woche, verteilt
auf 5 Arbeitstage. Falls aus betrieblichen resp. auftragsbezogenen Gründen
erforderlich, betrage die durchschnittliche Arbeitszeit bis zu 50 Stunden pro
Woche ohne Anspruch auf Überstundenzuschlag (vgl. Ziff. 10 des
Arbeitsvertrages). In den einschlägigen Bestimmungen des GAV wird zwar keine
wöchentliche Normalarbeitszeit festgelegt, aus dem Anhang 8.1 des GAV geht
indessen hervor, dass die Jahresbruttoarbeitszeit betreffend die Jahre 2014 und
2015 auf 2'088 Stunden festgesetzt worden ist. Wird diese
Jahresbruttoarbeitszeit entsprechend der Formel von Ziff. 23.2 rückgerechnet,
ergibt sich eine wöchentliche Arbeitszeit von aufgerundet 40 Stunden. Die im
Einzelarbeitsvertrag vereinbarte Arbeitszeit von 45 Stunden pro Woche,
hochgerechnet eine Jahresbruttoarbeitszeit von 2'346 Stunden, überschreitet somit
die im GAV festgesetzte Jahresbruttoarbeitszeit um mindestens 257 Stunden pro
Jahr, was  wie von der Vorinstanz zutreffend ausgeführt  zur Nichtigkeit der einzelvertraglichen
Bestimmung führt. Für die Jahre 2014 bis 2016 tritt anstelle der vereinbarten 45
Stunden pro Woche folglich die im GAV festgesetzte Jahresbruttoarbeitszeit von
2'088 Stunden.

2.1 Damit bleibt zu prüfen, ob und in welchem
Ausmass vom Berufungsbeklagten entschädigungspflichtige Überstunden geleistet
wurden.

2.2 Die Berufungsklägerin macht diesbezüglich
geltend, Überstundenarbeit liege erst vor, wenn die Jahresbruttoarbeitszeit von
2'088 Stunden gemäss Anhang 8.1 GAV effektiv überschritten werde. Nach der
Aufstellung in Erwägung 9 des angefochtenen Entscheids habe die vom
Berufungsbeklagten in den Jahren 2014 bis 2016 geleistete Arbeitszeit die
Jahresbruttoarbeitszeit gemäss GAV nicht überschritten. Die Vorinstanz hätte demnach
feststellen müssen, dass keine Überstunden vorliegen. Ferner obliege die
Beweislast für die Anordnung von Überstunden beim Arbeitnehmer. Die Vorinstanz
habe den entsprechenden Einwand der Berufungsklägerin im Rahmen der Verhandlung
unberücksichtigt gelassen und diese Voraussetzung ohne Nachweis als erfüllt
erachtet.

2.3 Der Vorderrichter erachtete den
Nachweis der Überstundenarbeit durch die vom Kläger ins Recht gelegten
detaillierten Stundenabrechnungen als gegeben. Der Begründung des angefochtenen
Entscheids lässt sich entnehmen, dass beide Parteien anlässlich der
Parteibefragungen übereinstimmend angegeben hätten, die Arbeitgeberin habe die
detaillierten Stundenabrechnungen monatlich erstellt und den Arbeitnehmern
ausgehändigt. Aus objektiver Sicht seien somit keine Gründe ersichtlich, um an
der Authentizität dieser Stundenabrechnungen zu zweifeln. Aus den Abrechnungen
erhelle, dass für die Jahre 2014 bis 2016 insgesamt 592.21 Überstunden
geleistet worden seien.

2.4 Gemäss Ziff. 26.1 GAV
liegt Überstundenarbeit vor, wenn die während eines Kalenderjahres innerhalb
der Tages- und Abendarbeitszeit (06:00-23:00 Uhr) geleistete Arbeitszeit die
massgebende Jahresbruttoarbeitszeit übersteigt. Hat das Arbeitsverhältnis nicht
ein ganzes Kalenderjahr gedauert, so werden als Überstunden jene Arbeitsstunden
berücksichtigt, welche folgende Werte übersteigen: Anzahl Arbeitstage (inkl.
Ferien und Feiertage) multipliziert mit 8 Stunden oder, Anzahl Arbeitswochen
(inkl. Ferien und Feiertage) multipliziert mit 40 Stunden. Nach Ziff. 39.1 GAV
werden Überstunden indessen nur entschädigt, als sie vom Arbeitgeber
beziehungsweise seinem Stellvertreter angeordnet oder nachträglich visiert
werden.

2.5 Vorliegend ist unbestritten, dass
die Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer betreffend die Jahre 2014 bis und mit 2016 monatliche
Stundenabrechnungen aushändigte, woraus ersichtlich ist, dass der Berufungsbeklagte
in einem 100%-Pensum die im Einzelarbeitsvertrag vereinbarten 45 Stunden pro
Woche leistete. Konkret geht aus den Abrechnungen beziehungsweise aus der
Spalte «Istzeit»  welche die effektiv geleisteten Stunden sowie die
entschädigten Ferien- und Feiertage erfasst  hervor, dass der Berufungsbeklagte
die Bruttojahresarbeitszeit gemäss GAV betreffend den Jahren 2014 bis 2016
weitaus überschritten hatte. Nun zu behaupten, der Berufungsbeklagte habe mit
der effektiv geleisteten Arbeitszeit keine Überstunden geleistet, geht nicht
an. Im Übrigen erweist sich auch der Einwand der Berufungsklägerin, wonach sie
weder Überstunden angeordnet, noch solche visiert habe, als unbegründet. Es ist
unbestritten, dass die Berufungsklägerin die im Recht liegenden
Stundenabrechnungen im fraglichen Zeitraum selber erfasst und an den
Arbeitnehmer ausgeteilt hatte. Die Anordnung von Überstunden kann auch
konkludent oder stillschweigend erfolgen. Einer förmlichen Anordnung von
Überstundenarbeit steht es gleich, wenn der Arbeitgeber von deren Leistung
Kenntnis hat (oder haben müsste) und dagegen nicht einschreitet (vgl.Wolfgang Portmann / Roger Rudolphin:
[Hrsg.], Basler Kommentar Obligationenrecht I, Basel RudolphArt. 321c N
6). Die in den berufungsklägerischen Schriftsätzen vertretene Auffassung, die
im Einzelarbeitsvertrag vereinbarte Arbeitszeitregelung überschreite die
Bruttojahresarbeitszeit gemäss GAV nicht, vermag daran nichts zu ändern. Mit
ihrem Verhalten hat die Berufungsklägerin die geleisteten Arbeitsstunden
anerkannt.

2.6 Im Einzelnen zeigen die fraglichen
Stundenabrechnungen des Berufungsbeklagten für den Zeitraum betreffend die
Jahre 2014 (Verjährungsbedingt 6 Monate) bis und mit 2016 folgendes Bild:

Jahr

Istzeit gemäss

Monats-

Abrechnungen (inkl. Ferien- und
 Feiertage1)

Sollzeit2

Jährliche Überstunden

2014

(6 Monate)

1'171.17

1'056.003

115.17

2015

(12 Monate)

2'323.32

2'088.00

235.32

2016

(12 Monate)

2'351.09

2'088.004

263.09

Total

613.58

1Kürzung der angerechneten Abwesenheiten (Feier-,
Ferientage, Krankheit) von 9h auf 8h.

2Jahresbruttoarbeitszeit nach GAV.

3132 Arbeitstage * 8 Stunden (Ziff. 26.1 GAV).

4Nicht publiziert.

Der Berufungsbeklagte leistete demnach
Überstunden im Umfang von 613.58 Stunden.

3.1 Die Berufungsklägerin macht geltend,
selbst wenn der Berufungsbeklagte Überstunden geleistet hätte, sei die
Kompensation dergleichen im zur Diskussion stehenden Einzelarbeitsvertrag
wegbedungen worden. Die Parteien hätten die Kompensation mit Freizeit von
gleicher Dauer vereinbart. Zudem werde auch in Ziff. 39.2 GAV festgehalten,
dass Überstunden primär durch Freizeit zu kompensieren seien.

3.2 Der GAV enthält
Folgendes: Überstunden sind primär durch Freizeit innerhalb des folgenden
Kalenderjahres zu kompensieren. Ist eine Kompensation aus betrieblicher Sicht
nicht möglich, sind die Überstunden auszuzahlen (vgl. Ziff. 39.2 GAV). Liegt der
Zeitsaldo per 31. Dezember über 120 Stunden, ist die Differenz gemäss Ziff.
23.4 GAV mit einem Lohnzuschlag von 25% auszuzahlen. In Ziff. 10 des fraglichen
Einzelarbeitsvertrages vereinbarten die Parteien was folgt: "Falls aus
betrieblichen resp. auftragsbezogenen Gründen erforderlich beträgt die
durchschnittliche Arbeitszeit bis zu 50 Stunden in der Woche ohne Anspruch auf
einen Überstundenzuschlag. Sollte die Jahresbruttoarbeitszeit gemäss Ziff. 23.2
GAV überschritten werden, werden allfällige Überstunden mit Freizeit von
gleicher Dauer kompensiert, und der Arbeitnehmer erklärt zu dieser Regelung
sein ausdrückliches Einverständnis." Eine rechtsgültige Wegbedingung einer
Überstundenentschädigung ist damit nicht ersichtlich, womit die einschlägige Bestimmung
des GAV vorgehen (vgl. Art. 357 Abs. 1 OR). Dass der Berufungsbeklagte einen
Teil beziehungsweise 120 Stunden der jährlichen Gesamtüberstunden innert 9
Monaten des darauffolgenden Kalenderjahres hätte kompensieren können, macht die
Berufungsklägerin nicht geltend. Sie vertrat ohnehin durchwegs die Auffassung,
es seien keine Überstunden geleistet worden. Eine Kompensation mittels Freizeit
kam somit von vorhinein nicht in Betracht. Die vom Arbeitnehmer geleisteten
Überstunden betreffend die Jahre 2014 bis 2016 sind demnach mit einem Zuschlag
von 25% zu entschädigen.

4.1 Hinsichtlich der konkreten
Höhe der Entschädigung erwog die Vorinstanz, der Stundenlohn des Klägers
betrage CHF 30.625 (CHF 4'900.00 Bruttolohn / 160 Arbeitsstunden pro Monat).
Für das Jahr 2014 betrage die Überstundenentschädigung demnach CHF 3'527.08
(115.17 Überstunden * CHF 30.625). Auf diesem Betrag sei  da im
Einzelarbeitsvertrag nichts anderes vereinbart  ein Zuschlag von CHF 25%
geschuldet. Die Entschädigung betreffend das Jahr 2014 belaufe sich demnach auf
CHF 4'408.85). Für das Jahr 2015 belaufe sie sich auf CHF 9'186.35 (239.97
Überstunden * 30.625 * 125%). Betreffend das Jahr 2016 stehe dem Kläger eine
Entschädigung von CHF 9'075.34 (237.07 Überstunden * 30.625 * 125%) zu.
Insgesamt habe die Beklagte dem Kläger somit für den Zeitraum zwischen Juli
2014 und Dezember 2016 eine Überstundenentschädigung aus Arbeitsvertrag von
brutto CHF 22'670.55 zu bezahlen.

4.2 Die Berufungsklägerin
bringt dagegen vor, für die Berechnung der Überstundenentschädigung sei Ziff.
34.3 GAV einschlägig. Demnach sei der dem Monatslohn entsprechende Stundenlohn mittels
Division des Bruttomonatslohnes durch 174 Arbeitsstunden zu berechnen und nicht
wie von der Vorinstanz mittels Division durch 160 Stunden. Nach dieser
Berechnung (CHF 4'900.00 / 174 Stunden) resultiere ein Stundenlohn von CHF
28.16. Unter Berücksichtigung der im Einzelarbeitsvertrag vereinbarten
wöchentlichen Arbeitszeit von 45 Stunden resultiere ein Stundenlohn von CHF
27.22.

4.3 Gemäss Ziff. 34.2 GAV
ergibt sich der dem Monatslohn entsprechende Stundenlohn bei einer
Jahresbruttoarbeitszeit von 2'086 Stunden aus der Division des Monatslohnes
durch 174. Die vorliegende effektive Jahresbruttoarbeitszeit beträgt 2'088
Stunden (vgl. Anhang 8 zum GAV). Hochgerechnet muss der Monatslohn zur
Ermittlung des Stundenlohns somit durch 174.17 dividiert werden. Der 13.
Monatslohn ist dabei Bestandteil des Monatslohns des Arbeitnehmers und
dementsprechend bei der Berechnung des Stundenlohns mit zu berücksichtigen (Ziff.
37.1 GAV und Ziff. 7 Einzelarbeitsvertrag). Gemäss Ziff. 7 des
Einzelarbeitsvertrags entrichtet die Arbeitgeberin dem Angestellten einen 13.
Monatslohn in Form einer monatlichen Ausbezahlung von 8.33% des Monatslohns.
Der neu berechnete Stundenlohn beträgt somit CHF 30.48 (4'900 * 108.33% /
174.17). Mit den unter Ziff. II / 2.6 hiervor errechneten Überstunden multipliziert
mit dem berechneten Stundenlohn und dem Zuschlag von 25% würde somit eine
höhere Entschädigung resultieren als von der Vorinstanz festgesetzt.

5. Im Ergebnis bleibt es
somit bei der von der Vorinstanz festgesetzten Entschädigung (Art. 58 Abs. 1
ZPO). Die Berufung erweist sich damit als unbegründet und ist abzuweisen.

6.1 Damit bleibt über die
Kosten zu befinden. Unter einem Streitwert von CHF 30'000.00 ist das
Hauptverfahren kostenlos (Art. 114 lit. c ZPO), weshalb keine Gerichtskosten zu
erheben sind.

6.2 Der Berufungsbeklagte verlangt für
das Berufungsverfahren eine Entschädigung. Gemäss Art. 95 Abs. 3 ZPO kann in
begründeten Fällen eine angemessene Umtriebsentschädigung zugesprochen werden,
wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist. Vorliegend rechtfertigt es
sich, dem Berufungsbeklagten für seine Aufwände eine Umtriebsentschädigung von
CHF 100.00 zuzusprechen.

Demnach wirderkannt:

1.Die Berufung wird abgewiesen.

2.Es werden keine Kosten erhoben.

3.Die A.___ GmbH hat B.___ eine
Umtriebsentschädigung von CHF 100.00 zu bezahlen.

Rechtsmittel:Der Streitwert beträgt unter
CHF 30'000.00.

Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Der
Präsident                                                                    Die
Rechtspraktikantin

Frey                                                                                  Hirsig