so_gerichte · ZZ.1976.11 · 1976-01-12 · de
Aufhebung der Betreibung, Verrechnung mit Verlustscheinforderung

Art. 85 und Art. 265 Abs. 2 SchKG; § 244 lit. d ZPO. Das Verfahren auf Aufhebung der Betreibung ist nicht geeignet für die Überprüfung, ob der Schuldner - im Hinblick auf die Frage des neuen Vermögens - eine Verlustscheinforderung, die ihm gegen den Gläubiger zusteht, zur Verrechnung bringen kann.

SOG 1976 Nr. 11

Art. 85 und Art. 265 Abs. 2 SchKG; § 244 lit. d ZPO.Das Verfahren auf Aufhebung der Betreibung ist nicht geeignet für die Überprüfung,
ob der Schuldner - im Hinblick auf die Frage des neuen Vermögens - eine
Verlustscheinforderung, die ihm gegen den Gläubiger zusteht, zur Verrechnung
bringen kann.

1. W. H. erwirkte in der Betreibung Nr. ... gegen Frau A. S.
für Fr. 8500.-- die provisorische Rechtsöffnung. A. S. setzte sich nicht zur Wehr,
so dass nach Art. 83 Abs. 3 SchKG die endgültige Rechtsöffnung eintrat. In der
Folge liess sich Frau A. S. von der Firma X. einen Konkursverlustschein des
Schuldners W. H. aus dem Jahre 1960 in der Höhe von Fr. 9492.60 zedieren.
Gestützt auf die Zession machte sie in der Folge W. H. gegenüber Verrechnung
geltend. Sie verlangte ferner beim Richter des Betreibungsortes die Aufhebung
der gegen sie laufenden Betreibung mit der Begründung, ihre Schuld sei durch
Verrechnung mit der Verlustscheinforderung samt Zinsen und Kosten getilgt im
Sinne von Art. 85 SchKG. Der aufhebungsbeklagte Gläubiger und
Verlustscheinschuldner beantragte Abweisung, da er u. a. nicht zu neuem
Vermögen nach Art. 265 Abs. 2 SchKG gekommen sei. Der Gerichtsstatthalter von
Bucheggberg-Kriegstetten hat in eingehender Begründung die Aufhebungsklage
abgewiesen, indem er die Einrede des fehlenden neuen Vermögens als
materiellrechtliche Exekutionsbeschränkung im Sinne der obergerichtlichen
Praxis (RB 1972 Nr. 10) zuliess und sie schützte, nachdem er aus
prozessökonomischen Erwägungen die Überprüfung vorgenommen hatte und
feststellte, der Verlustscheinschuldner sei zu keinem neuen Vermögen gekommen.

2. In seinem grundsätzlichen Entscheid vom 24. April 1972
(RB 1972 Nr. 10) hat sich das Obergericht der vorherrschenden Meinung in Literatur
und Praxis (Komm. Jäger zu 265 N 8; Spitz, Die Verrechnung von Forderungen aus
Konkursverlustscheinen mit Forderungen des gewesenen Gemeinschuldners, in SJZ
42/1946, S. 374/75; BGE 40 III 285, Pra Bd. IV (1914) Nr. 33) angeschlossen,
wonach die Einrede des mangelnden neuen Vermögens nicht nur im Falle einer neuen
"Betreibung" -- wie es SchKG Art. 265 II formuliert --, sondern auch
bei andern Arten der Geltendmachung von Verlustscheinsforderungen erhoben
werden kann, so z. B. bei der zur Verrechnung gestellten Forderung. Die
gegenteilige Auffassung von Blumenstein (Handbuch des Schweizerischen
Schuldbetreibungsrechts, S. 819), der die Einrede aus SchKG Art. 265 als rein
betreibungsrechtlich charakterisierte, wurde verworfen. Der
Verlustscheinsforderung haftet demzufolge eine vom Verlustscheinsschuldner
geltend zu machende Exekutionsbeschränkung an. Eine in welcher Form und von
welchem Berechtigten auch immer geltend gemachten Verlustscheinsforderung steht
die zivilrechtliche, vollstreckungshemmende Einrede des fehlenden neuen
Vermögens entgegen.

Die an sich verrechenbare Verlustscheinsforderung ist unwirksam,
sobald der Schuldner unter Berufung auf die Einrede des fehlenden neuen
Vermögens gegen die Verrechnung Widerspruch erhebt (vgl. von Tuhr/Siegwart Bd.
II S. 639).Es obliegt dem Verlustscheinsgläubiger, in dem hiefür
vorgeschriebenen Verfahren (SchKG Art. 265 III) dazutun, dass seiner in
Verrechnung gesetzten Forderung keine Exekutionsbeschränkung anhafte, d. h,
dass die Einwendung vom Verlustscheinsschuldner zu Unrecht erhoben worden sei. Im
Rechtsöffnungsverfahren nach Art. 82 ist eine die Schuldanerkennung entkräftende
Einwendung sofort glaubhaft zu machen, in jenem nach Art. 81 die Einwendung der
Tilgung durch Urkunden zu beweisen; letzteres, äusserst eingeengte
Beweisverfahren gilt auch für die Aufhebung der Betreibung nach Art. 85. Die
auf richterliche Aufhebung der Betreibung klagende Rekurrentin hat nicht durch
Urkunden bewiesen, dass der in Betreibung gesetzten Forderung eine eigene
Forderung ohne Einredebeschränkung gegenübersteht. In diesem auf den
Urkundenbeweis beschränkten summarischen Verfahren (ZPO  § 244 lit. d, SchKG
Art. 85) kann auch nicht aus prozessökonomischen Gründen Beweis über neues
Vermögen geführt werden. Der Umstand, dass der Sachverhalt des neuen Vermögens
im beschleunigten Verfahren abzuklären ist, ist zwar nicht entscheidend. Massgebend
ist vielmehr, dass es sich dabei um ein Verfahren handelt, das ausschliesslich
den Urkundenbeweis gestattet. Die Verlustscheinsurkunde allein beweist nun aber
höchstens den Bestand, nicht aber eine wirksame Verrechenbarkeit der darin
enthaltenen Forderung und damit auch nicht die Tilgung der eigenen Schuld. Es
ist der Rekurrentin unbenommen, im hiefür geeigneten Verfahren eine einredefreie
Forderung mit verrechnender Wirkung feststellen zu lassen und als Beweisurkunde
zu präsentieren. Dass sie dies bis zur vorliegenden Betreibungsaufhebungsklage
nicht tat und unter Umständen bis zur Konkurseröffnung nach SchKG Art. 172
Ziff. 3 nicht getan haben wird, hat sie selbst zu verantworten. Das Verfahren
für die Betreibungsaufhebungs- und -einstellungsklage ist nicht geeignet, die Wirksamkeit
einer Verrechnungseinrede zu beurteilen, vielmehr ist eine Verrechnung mit
schuldtilgender Wirkung nur mit Urkunden zu beweisen. Die vom Vorderrichter
durchgeführte Abklärung über neues Vermögen war prozessual unzulässig und, weil
nur in den Motiven enthalten, unverbindlich. Weil die Aufhebungsklägerin und
Rekurrentin den Urkundenbeweis der Tilgung nicht erbracht hat, ist die Klage
abzuweisen und die Betreibung nicht aufzuheben; der Rekurs ist unbegründet.

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 12. Januar 1976