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Baubewilligung / Neubau Mobilfunkanlage

Solothurn Verwaltungsgericht 25.04.2024 VWBES.2023.359
Soleure Verwaltungsgericht 25.04.2024 VWBES.2023.359
Soletta Verwaltungsgericht 25.04.2024 VWBES.2023.359

Baubewilligung / Neubau Mobilfunkanlage

Verwaltungsgericht
Urteil
vom
25. April 2024
Es wirken mit:
Präsident Thomann
Oberrichterin Obrecht Steiner
Oberrichter Frey
Gerichtsschreiber Luder
In Sachen
1.
A.___
2.
B.___,
vertreten durch A.___
Beschwerdeführer
gegen
1.
Bau-
und Justizdepartement,
2.    D.___
3.    E.___,
vertreten durch Rechtsanwalt Alexander Cica und/oder Rechtsanwalt Michael
Schlumpf,
4.    F.___,
vertreten durch G.___
Beschwerdegegner
betreffend
Baubewilligung
/ Neubau Mobilfunkanlage
zieht das Verwaltungsgericht in
Erwägung:
I.
1. Die E.___ reichte am 4. April 2022
bei der D.___ ein Baugesuch für den Neubau einer Mobilfunkanlage auf GB [...]Nr.
[...] ein. Sie soll auf dem Dach der bestehenden Liegenschaft zu stehen kommen.
Gemäss Zusatzblatt 2 zum Standortdatenblatt vom 3. Februar 2022 handelt es sich
um eine Anlage mit Antennen des Typs AAU5831. Das Baugrundstück befindet sich
in der Arbeitszone 1, Bauklasse 5, in welcher mässig störende Gewerbe-,
Dienstleistungs- und Industriebetriebe sowie Wohnungen zugelassen sind (vgl. §
14Abs. 1, Satz 1 des Zonenreglements [...]).
2. Mit Beschluss vom 22. August 2022 (eröffnet
mit Schreiben vom 7. September 2022) erteilte die Bau-, Planungs- und Umweltkommission
[...] dem Vorhaben unter Auflagen und Bedingungen die baurechtliche
Bewilligung. Die in der Stellungnahme des Amtes für Umwelt (AfU) vom 6. Mai
2022 genannten Auflagen wurden zum integralen Bestandteil der Bewilligung
erklärt. Sämtliche Einsprachen - darunter auch diejenigen von A.___, B.___, [...]
und [...] - wurden abgewiesen, soweit darauf eingetreten wurde.
3. Eine am 26. September 2022 dagegen
erhobene Beschwerde von A.___, B.___, [...] und [...] wies das Bau- und
Justizdepartement (BJD) mit Verfügung vom 24. Oktober 2023 ab; auf die
Beschwerde von A.___ wurde nicht eingetreten. Ihnen wurden die Verfahrenskosten
in der Höhe von CHF 2'000.00 sowie eine Parteientschädigung von CHF 2'653.70
zur Bezahlung auferlegt.
4. Gegen die eben genannte Verfügung
erhoben A.___, B.___, [...] und [...] mit Schreiben vom13. November 2023 Beschwerde
beim Verwaltungsgericht. Sie stellten folgende Anträge:
1.       Die
Entscheide der Vorinstanzen seien aufzuheben und die Baubewilligung für die
Errichtung der Mobilfunkantenne sei der Beschwerdegegnerin zu verweigern. Die
Baubewilligung sei zu widerrufen.
2.       Eventualiter
sei der vorgenannte Entscheid aufzuheben und das Verfahren an die Vorinstanz
zurückzuweisen, die Vorinstanz sei aufzufordern, eine Prognose für die korrekte
Höhe des OKA direkt unter der Antenne einzuholen.
3.       Die
Verfassungs- und Gesetzeswidrigkeit von Anhang 1 Ziff. 62 Abs. 5 Bst. d und
Ziff. 63 der NISV sei festzustellen.
Zudem stellen sie unter der Überschrift
«Verfahrensanträge» folgende Begehren:
4.       Es
sei ein Amtsbericht oder ein Gutachten zu den Fragen einzuholen, inwieweit bei
adaptiven Antennen bereits Abnahmemessungen durchgeführt werden können.
5.       Es
sei, gestützt auf diese neusten Entwicklungen in Zusammenhang mit den
gesundheitlichen Auswirkungen von Mobilfunkstrahlung eine konkrete
(akzessorische) Normenkontrolle durchzuführen. Sie soll prüfen, ob die
Immissions- und Anlagegrenzwerte der NISV mit übergeordnetem Recht
(Vorsorgeprinzip des USG, Verfassungsrecht) so noch vereinbar sind.
Unter den gesetzlichen Kosten- und
Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin und der Vorinstanz.
Mit Eingabe vom 6. Dezember 2023 wurde
die Beschwerde innert der gesetzten Frist ergänzend begründet.
5. Mit Urteil des Verwaltungsgerichts
vom 20. Dezember 2023 wurde erwogen, dass [...] und [...] die geforderten
Vollmachten nicht eingereicht haben. Es wurde verfügt, dass auf ihre
Beschwerden nicht eingetreten wird und es wurden ihnen Kosten des Verfahrens
vor Verwaltungsgericht von je CHF 100.00 (total CHF 200.00) zur Bezahlung
auferlegt. Das Urteil ist in Rechtskraft erwachsen.
6. Die D.___ verwies mit Eingabe vom 9.
Januar 2024 auf ihre beim BJD eingereichte Vernehmlassung vom 17. Oktober 2022
und verzichtete auf eine Stellungnahme.
7. Mit Vernehmlassung vom 18. Januar
2024 schloss das BJD auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde.
8. Die E.___, vertreten durch
Rechtsanwälte Alexander Cica und Michael Schlumpf (nachfolgend
Beschwerdegegnerin) beantragte mit Stellungnahme vom 1. Februar 2024 die
Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführer.
9. Mit Replik vom 23. Januar 2024
äusserten sich A.___ und B.___ hierzu.
10. Die Beschwerdegegnerin verzichtete
mit Schreiben vom 1. März 2023 auf die Einreichung einer Duplik.
11. Für die Parteistandpunkte und die
Erwägungen der Vorinstanz wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit
erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen.
II.
1.1 Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49 Gerichtsorganisationsgesetz,
GO, BGS 125.12).
Nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung sind die in der näheren Umgebung einer projektierten
Mobilfunkanlage wohnenden Personen durch die von der Anlage ausgehenden
Strahlen in besonderer Weise betroffen (Urteil des Bundesgerichts 1A.142/2001
E. 2.1). Zur Einsprache bzw. Beschwerde ist legitimiert, wer an einem Ort mit
empfindlicher Nutzung (OMEN) einer anlagebedingten Strahlung von über 10% des
Anlagegrenzwertes der Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender
Strahlung (NISV, SR 814.710) ausgesetzt sein kann (vgl. BGE 128 II 168 E. 2 mit
Hinweisen; Mobilfunk- und WLL-Basisstationen, Vollzugsempfehlung zur NISV,
herausgegeben vom Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft [BUWAL], 2002
[nachfolgend: Vollzugsempfehlung zur NISV], Ziff. 2.4.2). Bei den OMEN handelt
es sich gemäss Art. 3 Abs. 3 lit. a NISV u.a. um Räume in Gebäuden, in denen
sich Personen regelmässig während längerer Zeit aufhalten.
1.2 A.___ und B.___ machen geltend, sie
würden innerhalb des Einspracheperimeters leben. Sie bringen vor, der
Einspracheperimeter müsse aufgrund der Anwendung des Korrekturfaktors, entsprechend
der zusätzlichen Leistung bzw. der Überschreitung des Anlagegrenzwertes,
angepasst werden. Die im Standortdatenblatt ausgewiesene Sendeleistung der
adaptiven Antennen entspreche lediglich der virtuellen, durchschnittlichen
Sendeleistung. Die effektive Sendeleistung betrage mindestens das Doppelte,
maximal das Zehnfache. Die Baupublikation habe keinen Hinweis auf den
Korrekturfaktor enthalten und müsse erneut ausgeschrieben werden.
1.3 Die Berechnung des
Einspracheperimeters ist dem Zusatzblatt 2 zum Standortdatenblatt vom 3.
Februar 2022 zu entnehmen und mit 432 m angegeben (vgl. auch Standortdatenblatt
S. 5). Aus dem Zusatzblatt 2 geht hervor, dass für die zu beurteilende Mobilfunkanlage
auch adaptiv betriebene Antennen vorgesehen sind. Unter adaptiven Antennen im
Sinne der Verordnung über den Schutz vor nicht-ionisierender Strahlung (NISV,
SR 814.710) werden Sendeantennen oder Antennensysteme verstanden, die ihre
Senderichtung und/oder ihr Antennendiagramm automatisch durch Algorithmen in
kurzen zeitlichen Abständen (im Bereich von Millisekunden bis einigen Sekunden)
ohne Veränderung der Montagerichtung anpassen (sog. «beamforming»). Diese
Anpassung kann sowohl in horizontaler als auch in vertikaler Senderichtung
geschehen (Adaptive Antennen, Nachtrag vom 23. Februar 2021 zur
Vollzugsempfehlung zur NISV für Mobilfunk und WLL-Basisstationen, BUWAL 2022
[nachfolgend: Nachtrag zur Vollzugsempfehlung zur NISV], Ziff. 3.1).
Der massgebende Betriebszustand sowie
die Anwendung des Korrekturfaktors (auf die maximale ERP [effective radiated
power; Sendeleistung]) richten sich nach Ziff. 63 Anhang 1 NISV. Als
massgebender Betriebszustand gilt der maximale Gesprächs- und Datenverkehr bei
maximaler Sendeleistung (Abs. 1). Bei adaptiven Sendeantennen mit
8 oder mehr separat ansteuerbaren Antenneneinheiten (Sub-Arrays) kann auf die
maximale ERP ein Korrekturfaktor angewendet werden, wenn die Sendeantennen mit
einer automatischen Leistungsbegrenzung ausgestattet werden. Diese muss
sicherstellen, dass im Betrieb die über 6 Minuten gemittelte ERP die
korrigierte ERP nicht überschreitet (Abs. 2). Der Korrekturfaktor hat in der
zur Diskussion stehenden Beurteilung Anwendung gefunden (vgl. auch nachfolgend
E. II Ziff. 6.2 ff.).
Im Gegensatz zur sogenannten «worst
case»-Betrachtung wird bei den adaptiven Antennen dem Umstand Rechnung
getragen, dass diese nicht gleichzeitig in alle Richtungen die maximal mögliche
Sendeleistung abstrahlen können (Nachtrag zur Vollzugsempfehlung zur NISV,
Ziff. 3.2; vgl. auch nachfolgend Ziff. II E. 6.3 ff.).
1.4 Es bestehen keine Anhaltspunkte,
dass die Angaben und Berechnungen im Standortdatenblatt vom 3. Februar 2022
nicht korrekt sind. Zudem hat das AfU bestätigt, dass die Berechnung des
Einspracheperimeters den Vorgaben entspreche (vgl. Stellungnahme des AfU vom
26. Oktober 2022 an das BJD). Es sind keine Hinweise auszumachen, welche auf
eine falsche Berechnung des Einspracheperimeters schliessen lassen (für die
Berechnung vgl. Zusatzblatt 2 zum Standortdatenblatt vom 3. Februar 2022). A.___
und B.___ verkennen, dass bei der Berechnung des Einspracheperimeters auf den rechnerisch
festgelegten, massgebenden Betriebszustand und nicht auf die maximal mögliche Sendeleistung
abzustellen ist. Der Einspracheperimeter ist mit 432 m korrekt berechnet; eine
Neuausschreibung des Baugesuchs ist nicht vorzunehmen. Im Übrigen fehlt es A.___
und B.___ sowieso an einem schutzwürdigen Interesse an einer erneuten
Publikation, welche - wenn überhaupt - einzig Dritten zu Guten kommen würde.
1.5 A.___ und B.___ haben am
vorinstanzlichen Einsprache- und Beschwerdeverfahren teilgenommen und sind
formell beschwert. B.___ wohnt innerhalb des Einspracheperimeters. Er ist durch
den angefochtenen Entscheid auch materiell beschwert und damit zur Beschwerde
legitimiert. Auf seine Beschwerde ist im Grundsatz einzutreten.
1.6 A.___ hingegen ist nicht materiell
beschwert, denn ihr Wohnort an der [...]strasse [...], [...], befindet sich mit
einer Distanz von ca. 956 m ausserhalb des Einspracheperimeters von 432 m. Das
BJD ist daher zu Recht nicht auf die Beschwerde von A.___ eingetreten. Sie ist
nicht zur Beschwerde legitimiert. Ihre Beschwerde ist abgesehen vom
Kostenentscheid (vgl. E. II Ziff. 9.1 ff.) abzuweisen, soweit darauf
eingetreten werden kann.
2. Das Verwaltungsgericht überprüft den
angefochtenen Entscheid auf unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhalts sowie auf Verletzung von kantonalem oder
Bundesrecht. Die Überschreitung oder der Missbrauch des Ermessens gelten als
Rechtsverletzung (vgl. § 67
bis
Abs. 1 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes, VRG, BGS 124.11). Auf Unangemessenheit hin
kann der angefochtene Entscheid nicht überprüft werden (vgl. § 67
bis
Abs. 2 VRG).
3.1 B.___ (nachfolgend Beschwerdeführer)
beantragt, die Verfassungs- und Gesetzeswidrigkeit von Ziff. 62 Abs. 5 Bst. d
und Ziff. 63 NISV Anhang 1 seien festzustellen. Es sei, gestützt auf diese
neusten Entwicklungen in Zusammenhang mit den gesundheitlichen Auswirkungen von
Mobilfunkstrahlung, eine konkrete (akzessorische) Normenkontrolle
durchzuführen. Dabei sei zu prüfen, ob die Immissions- und Anlagegrenzwerte der
NISV mit übergeordnetem Recht vereinbar seien.
3.2 Die Schweizerische Bundesverfassung
(BV, SR 101) gebietet in Art. 190 dem Bundesgericht und den anderen
rechtsanwendenden Behörden, Bundesgesetze und Völkerrecht unabhängig von einer
allfälligen Verfassungswidrigkeit anzuwenden. Die vom Beschwerdeführer
genannten Ziffern der NISV sprengen den Rahmen der dem Bundesrat delegierten
Kompetenz nicht offensichtlich und erweisen sich auch aus anderen Gründen nicht
als gesetzes- oder verfassungswidrig. Die Verordnungsbestimmungen sind daher
unter Berücksichtigung von Art. 190 BV anzuwenden. Auch die in diesem Zusammenhang
vorgebrachte Rüge der der Verletzung des rechtlichen Gehörs (vgl. ergänzende
Beschwerdebegründung vom 6. Dezember 2023, N 40) ist unbegründet, da sich die D.___
hinlänglich mit den Argumenten des Beschwerdeführers auseinandergesetzt hat und
eine sachgerechte Anfechtung des Beschlusses möglich war. Auch das BJD musste
nicht weiter auf die nicht substantiierte Gehörsverletzung eingehen; der
Beschwerdeführer macht denn auch nicht geltend, die Gehörsverletzung habe durch
das BJD stattgefunden. Eine Gehörsverletzung ist demnach nicht auszumachen. Die
Beschwerde ist in diesen Punkten abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
4.1 Der Beschwerdeführer beantragt die
Einholung eines Amtsberichts oder eines Gutachtens zur Frage, inwieweit bei
adaptiven Antennen bereits Abnahmemessungen durchgeführt werden könnten.
4.2 In Bezug auf adaptive Antennen sind
Abnahmemessungen auch ohne das Vorliegen einer offiziellen Messempfehlung
möglich (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_527/2021 vom 13. Juli 2023 E. 5.4
f.). Es ist nicht ersichtlich, inwiefern aus der Einholung eines Amtsberichts
oder eines Gutachtens ein Mehrwert resultieren bzw. welche relevanten zusätzlichen
Erkenntnisse daraus hervorgehen könnten (zu den Abnahmemessungen vgl.
nachfolgend E. II Ziff. 7.4 ff.). Der Antrag des Beschwerdeführers ist
abzuweisen.
5.1 Unter Bezugnahme auf verschiedene
Studien und Berichte macht der Beschwerdeführer eine Verletzung des
Vorsorgeprinzips geltend. Zum Zeitpunkt der Veröffentlichung des Berichts
Mobilfunk und Strahlung habe die BERENIS noch nicht die neusten Studien zu
oxydativem Stress untersucht. Daher könne der Bericht keine abschliessende
Aussage über die Grenzwerte machen. Gestützt auf die Erkenntnisse der BERENIS
und des Mevissen/Schürmann Reviews stehe fest, dass mit grosser
Wahrscheinlichkeit bei NIS-Expositionen um 5 V/m Gesundheitsschäden zu erwarten
seien. Dies jedenfalls bei Personen mit erhöhter Empfindlichkeit. Nach Art. 11
Abs. 3 USG müssten Emissionsbegrenzungen verschärft werden, wenn zu erwarten
sei, dass die Einwirkungen schädlich oder lästig werden. Art. 13 Abs. 2 USG
präzisiere, dass Grenzwerte unter Berücksichtigung der Wirkungen der
Immissionen auf Personen mit erhöhter Empfindlichkeit wie Kinder, Kranke,
Betagte und Schwangere festgelegt werden müssten. Diese Bestimmungen seien
verletzt worden, da das BAFU die Grenzwerte gelockert habe, anstatt sie zu
verschärfen. Der Bundesrat habe mit den Anlagegrenzwerten eine Sicherheitsmarge
schaffen wollen. Nach den Ergebnissen im Mevissen/Schürmann Review bestehe
diese Sicherheitsmarge nicht mehr. Elektromagnetische Felder würden bereits im
Bereich der Anlagegrenzwerte die Zellen durch oxidativen Stress schädigen. Das
BAFU habe Warnungen seiner Expertengruppe missachtet.
Sodann bringt der Beschwerdeführer unter
Bezugnahme auf verschiedene Berichte und Studien vor, von Pulsationen würden
besondere Gefahren ausgehen. Es gebe deutliche Hinweise, dass stark gepulste,
modulierte und variable Strahlung beträchtlich gefährlicher sei als konstante
Strahlung.
5.2.1 Der Immissionsschutz ist
bundesrechtlich im Umweltschutzgesetz (USG, SR 814.01) und den gestützt
darauf erlassenen Verordnungen geregelt. Gemäss Art. 1 Abs. 1 USG soll das
Umweltschutzgesetz Menschen, Tiere und Pflanzen, ihre Lebensgemeinschaften und
Lebensräume gegen schädliche oder lästige Einwirkungen schützen sowie die
natürlichen Lebensgrundlagen dauerhaft erhalten. Einwirkungen, die schädlich
oder lästig werden könnten, sind im Sinne der Vorsorge frühzeitig zu begrenzen
(Art. 1 Abs. 2 USG). Die Emission von Strahlung wird durch Massnahmen bei der
Quelle begrenzt (Emissionsbegren­zungen; Art. 11 Abs. 1 USG); unter anderem
durch den Erlass von Emissions­grenzwerten (Art. 12 Abs. 1 lit. a USG), die
durch Verordnungen oder unmittelbar auf das Gesetz abgestützte Verfügungen
vorgeschrieben werden (Art. 12 Abs. 2 USG). Im Rahmen der Vorsorge ist die
Emission unabhängig von der bestehenden Umweltbelastung so weit zu begrenzen,
als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (Art.
11 Abs. 2 USG). Die Emissionsbegrenzungen werden verschärft, wenn feststeht
oder zu erwarten ist, dass die Einwirkungen unter Berücksichtigung der
bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig werden (Art. 11 Abs. 3 USG).
Für die Beurteilung schädlicher oder lästiger Einwirkungen legt der Bundesrat
durch Verordnung Immissionsgrenzwerte fest (Art. 13 Abs. 1 USG). Er
berücksichtigt dabei auch die Wirkungen der Immissionen auf Personengruppen mit
erhöhter Empfindlichkeit, wie Kinder, Kranke, Betagte und Schwangere (Art. 13
Abs. 2 USG). Gemäss Art. 14 lit. a USG sind die Immis­sionsgrenzwerte so
festzulegen, dass Immissionen unterhalb dieser Werte nach dem Stand der
Wissenschaft oder der Erfahrung Menschen, Tiere und Pflanzen, ihre Lebensgemeinschaften
und Lebensräume nicht gefährden (vgl. Urteil des Bundes­gerichts 1C_100/2021
vom 14. Februar 2023 E. 5.3.1 mit Hinweisen).
5.2.2 Für den Schutz vor
nichtionisierender Strahlung, die beim Betrieb ortsfester Anlagen erzeugt wird,
hat der Bundesrat die NISV erlassen. Diese sieht zum Schutz vor den
wissenschaftlich erhärteten thermischen Wirkungen Immissionsgrenzwerte vor, die
von der Internationalen Kommission zum Schutz vor nichtionisierender Strahlung
(ICNIRP) übernommen wurden und überall eingehalten sein müssen, wo sich
Menschen aufhalten können (Art. 13 Abs. 1 NISV; BGE 126 II 399 E. 3b). Das
Bundesamt für Umwelt (BAFU) konkretisierte die NISV mit Vollzugsempfehlungen
und Nachträgen (vgl. insbesondere Mobilfunk- und WLL-Basisstationen, Vollzugsempfehlung
zur NISV, herausgegeben vom Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft [BUWAL],
2002 und Nachtrag zur Vollzugsempfehlung zur NISV). Die in der NISV (Anhang 1
und 2) festgelegten Immissions- und Anlagegrenzwerte variieren je nach Frequenz
der Strahlung, sind aber nicht von der Mobilfunktechnologie abhängig und gelten
damit unabhängig davon, ob es sich um 2G (GSM), 3G (UMTS), 4G (LTE) oder 5G
(New Radio) handelt (BAFU, Erläuterungen zu adaptiven Antennen und deren
Beurteilung gemäss der Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender
Strahlung [NISV], 23. Februar 2021 [nachfolgend: Erläuterungen zu adaptiven
Antennen], S. 5]).
5.2.3 Zur Konkretisierung des
Vorsorgeprinzips gemäss Art. 1 Abs. 2 und Art. 11 Abs. 2 USG setzte der
Bundesrat ausserdem Anlagegrenzwerte fest, welche unterhalb der
Immissionsgrenzwerte liegen. Die Anlagegrenzwerte weisen keinen direkten Bezug
zu nachgewiesenen Gesundheitsgefährdungen auf, sondern wurden nach Massgabe der
technischen und betrieblichen Möglichkeit sowie der wirtschaftlichen
Tragbarkeit festgelegt, um das Risiko schädlicher Wirkungen, die zum Teil erst
vermutet werden und noch nicht absehbar sind, möglichst gering zu halten (BGE
126 II 399 E. 3b mit Hinweisen; Urteil 1C_627/2019 vom 6. Oktober 2020 E. 3.1).
Mit der Festsetzung der Anlagegrenzwerte
hat der Bundesrat im Hinblick auf nachgewiesene Gesundheitsgefährdungen eine
Sicherheitsmarge geschaffen (vgl. BGE 128 II 378 E. 6.2.2; Urteile 1C_627/2019
vom 6. Oktober 2020 E. 3.1; 1C_576/2016 vom 27. Oktober 2017 E. 3.5.1, in: URP
2018 S. 713 ff.). Auch wenn dabei auf wissenschaftliche Gewissheit verzichtet
wird, folgt daraus nicht, dass lediglich vorläufige wissenschaftliche oder
erfahrungsbasierte Befunde den Massstab für die Bestimmung der konkreten Höhe
des Anlagegrenzwerts abgeben. Ein Abstellen auf vorläufige Erkenntnisse hätte
auch eine beträchtliche Rechtsunsicherheit zur Folge (vgl. Urteile 1C_118/2010
vom 20. Oktober 2010 E. 4.2.3, in: URP 2010 S. 871 f.; 1C_492/2009 vom 20. Juli
2010 E. 2.2.3; je mit Hinweisen). Die entsprechende internationale Forschung
sowie die technische Entwicklung zu verfolgen und gegebenenfalls eine Anpassung
der in der NISV geregelten Grenzwerte zu beantragen, ist in erster Linie Sache
der zuständigen Fachbehörden und nicht der Gerichte.
Das Bundesgericht hält im Urteil
1C_100/2021 vom 14. Februar 2023 fest, dass das BAFU als Umweltfachstelle des
Bundes dieser Aufgabe bisher nachgekommen sei. Das BAFU hat in seiner damaligen
Eingabe an das Bundesgericht ausgeführt, es verfolge die Forschung zu den
gesundheitlichen Auswirkungen von hochfrequenter nichtionisierender Strahlung
weiterhin aufmerksam, prüfe die weltweit von internationalen Expertengruppen
oder Fachbehörden von Regierungen erstellten Übersichtsberichte, informiere
darüber und reagiere bei entsprechenden Hinweisen. Insbesondere werde es die
erwarteten Einschätzungen internationaler Gremien auf ihre Relevanz für die
Grenzwerte der NISV eingehend prüfen. Weiter hat sich das BAFU dahingehend
vernehmen lassen, dass es im Jahr 2014 die Beratende Expertengruppe NIS (=
nichtionisierende Strahlung; BERENIS) zur fachlichen Unterstützung einberufen
habe, die schweizweit führende Forschende auf diesem Gebiet vereine. Diese
Expertengruppe sichte laufend die publizierten wissenschaftlichen Arbeiten zum
Thema und wähle diejenigen zur detaillierten Bewertung aus, die aus ihrer Sicht
für den Schutz des Menschen von Bedeutung seien oder sein könnten. So sollten
potenzielle Risiken frühzeitig erkannt und möglichst kein Hinweis auf eine
mögliche Schädlichkeit, die ein Handeln erfordern würde, übersehen werden. Die
Evaluationen der BERENIS würden vierteljährlich als Newsletter publiziert. Die
BERENIS folge dem wissenschaftlichen Grundsatz, dass die Festlegung von
Grenzwerten für Umweltbelastungen nicht aufgrund einer einzelnen Studie
erfolge, sondern dafür jeweils die gesamte publizierte Literatur berücksichtigt
werde. Eine umfassende Gesamtschau sei sehr aufwändig und sollte von einem
breit abgestützten – d.h. international zusammengesetzten – Expertengremium
vorgenommen werden. Auf internationaler Ebene seien die
Weltgesundheitsorganisation (WHO) und deren auf Krebs spezialisierte Agentur,
die Internationale Krebsforschungsagentur (IARC), oder die ICNIRP solche
Gremien (Urteil des Bundesgerichts 1C_100/2021 vom 14. Februar 2023 E. 5.4.1).
5.2.4 Da die Immissionsgrenzwerte von
ihrer Anlage her auf wissenschaftlich erhärteten Erkenntnissen beruhen, lassen
sie keinen Raum für die Berücksichtigung von Studien, die wissenschaftlichen
Massstäben nicht zu genügen vermögen oder auf ihre Zuverlässigkeit bisher nicht
überprüft worden sind (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_100/2021 vom 14.
Februar 2023, mit Verweis auf BGE 126 II 399 E. 3b).
Die NISV begrenzt die von Mobilfunkanlagen
ausgehende Strahlung, nicht aber diejenige von Mobiltelefonen als solche.
Studien, die sich im Wesentlichen mit den Auswirkungen der Strahlung von
Mobiltelefonen befassen, können daher zur Beurteilung der Grenzwerte der NISV -
wenn überhaupt - höchstens indirekt herangezogen werden (BGer 1C_340/2013 vom
4. April 2014 E. 3.4.1).
5.3 Das Bundesgericht hat sich im
genannten Urteil 1C_100/2021 vertieft mit zahlreichen Publikationen
auseinandergesetzt. Einige hiervon wurden auch vorliegend vom Beschwerdeführer
herangezogen. Dies betrifft namentlich den Bericht Mobilfunk und Strahlung,
herausgegeben von der Arbeitsgruppe Mobilfunk und Strahlung im Auftrag des
UVEK, 18. November 2019; die Newsletter-Sonderausgabe der BERENIS vom Januar
2021; Martin L. Pall, 5G als ernste globale Herausforderung;
Mevissen/Schürmann, Gibt es Hinweise auf vermehrten oxidativen Stress durch
elektromagnetische Felder? - Eine Zusammenfassung neuerer relevanter Tier- und
Zellstudien in Bezug auf gesundheitliche Auswirkungen, Mai 2021; The National
Academies of Sciences, Engineering and Medicine, An Assessment of Illness in
U.S. Government Employees and Their Families at Overseas Embassies, 2020. Dabei
gelangte das Bundesgericht zum Ergebnis, der Newsletter-Sonderausgabe der
BERENIS vom Januar 2021 sei als Schlussfolgerung zu entnehmen, dass die
Mehrzahl der Tierstudien und mehr als die Hälfte der Zellstudien Hinweise auf
vermehrten oxidativen Stress durch HF-EMF und NF-MF (= niederfrequente
Magnetfelder) gebe, auch im Bereich der Anlagegrenzwerte. Es sei zu erwarten,
dass bei Individuen mit Vorschädigungen wie Immunschwächen oder Erkrankungen
(Diabetes, neurodegenerative Erkrankungen) vermehrt Gesundheitseffekte
auftreten. Zudem zeigten die Studien, dass sehr junge oder auch alte Individuen
weniger effizient auf oxidativen Stress reagieren könnten, was
selbstverständlich auch für andere Stressoren gelte, die oxidativen Stress
hervorriefen. Das BAFU halte in seiner Vernehmlassung diesbezüglich indessen
fest, aus den Studien lasse sich nicht ableiten, ob damit auch langfristige
oder gesundheitliche Auswirkungen für den Menschen verbunden seien. Gemäss der
BERENIS seien weitere Untersuchungen erforderlich, um diese Beobachtungen
besser zu verstehen und zu bestätigen. Es handle sich dabei nicht um eine die
Ergebnisse der Studien ignorierende Sichtweise des BAFU. Vielmehr habe die
BERENIS selber abschliessend festgehalten, dass weiterführende Untersuchungen
notwendig seien, um diese Phänomene und Beobachtungen besser zu verstehen und
zu bestätigen. Wenn geltend gemacht werde, mit diesem Newsletter bestehe die
«Gewissheit, dass das Risiko für Schäden unterhalb der heutigen
Immissionsgrenzwerte extrem gross» sei, könne dem nicht gefolgt werden (vgl.
Urteil des Bundesgerichts 1C_100/2021 vom 14. Februar 2023 E. 5.5.1).
Entsprechendes ergebe sich auch nicht aus dem im Auftrag des BAFU erstellten
Bericht von Mevissen/Schürmann (Gibt es Hinweise auf vermehrten oxidativen
Stress durch elektromagnetische Felder? – Eine Zusammenfassung neuerer
relevanter Tier- und Zellstudien in Bezug auf gesundheitliche Auswirkungen, Mai
2021) oder aus den anderen zitierten Veröffentlichungen. Das Bundesgericht hat
die Beurteilung seither mehrfach bestätigt (vgl. Urteil des Bundesgerichts
1C_527/2021 vom 13. Juli 2023 E. 4.4 mit Verweisen).
5.4 Nichts anderes ergibt sich im
vorliegenden Verfahren. Der Beschwerdeführer vermag weder mit den oben
aufgeführten und im Urteil des Bundesgerichts 1C_100/2021 vom 14. Februar 2023
diskutierten noch anhand weiterer Publikationen eine Gesundheitsgefährdung - im
Rahmen der geltenden Grenzwerte - nachzuweisen. Das Bundesgericht sah keinen
Anlass, an der Vorgehensweise und der Einschätzung des BAFU zu zweifeln.
Gründe, weshalb im vorliegenden Verfahren eine andere Beurteilung angezeigt
wäre, sind nicht dargetan und liegen auch nicht auf der Hand. Schliesslich
verlangt das Vorsorgeprinzip auch nicht, dass jeder nur denkbare biologische
Effekt wissenschaftlich untersucht wird (vgl. BGer 1A. 106/2005 vom 17.
November 2005 E. 4).
Das AfU hat in der Stellungnahme vom 6.
Mai 2022 festgehalten, dass die Berechnungen der Beschwerdegegnerin im
eingereichten Standortdatenblatt korrekt seien und die Anlage den Vorgaben der
NISV entspreche. Die Immissions- und Anlagegrenzwerte der NISV wurden korrekt
ermittelt und angewendet. Die Rüge des Beschwerdeführers, die Grenzwerte
stellten eine Beeinträchtigung der Gesundheit dar, erweist sich demnach als
unbegründet. Eine Verletzung des Vorsorgeprinzips liegt nicht vor.
5.5 Im Zusammenhang mit der Pulsation
hat sich das BAFU als Umweltfachstelle des Bundes im bundesgerichtlichen
Verfahren 1C_100/2021 dahingehend vernehmen lassen, dass sich der Begriff
«Pulsation» im Zusammenhang mit Mobilfunkstrahlung auf Verschiedenes beziehen
könne. Einerseits könne damit die Signalübertragung (Pulsmodulation) gemeint
sein. Im Vergleich zu 3G und 4G habe 5G ähnliche Eigenschaften in Bezug auf die
Signalübertragung. Die Aussage im Briefing des Wissenschaftlichen Diensts des
Europäischen Parlaments vom Februar 2020 entspreche nicht einem
wissenschaftlichen Konsens. So werde beispielsweise in den ICNIRP-Richtlinien
von 2020 erläutert, es gebe keine Evidenz dafür, dass kontinuierliche (z.B.
sinusförmige) und diskontinuierliche (z.B. gepulste) elektromagnetische
Strahlung unterschiedliche biologische Effekte verursache. Es sei noch zu wenig
systematisch evaluiert und die Evidenz noch unzureichend, um beurteilen zu
können, ob bestimmte Signalformen biologisch besonders wirksam seien.
Andererseits könnten mit «Pulsation» auch zeitlich schwankende
Strahlungsintensitäten bezeichnet werden. Diesen seien
Mobiltelefonbenutzerinnen und -benutzer auch bei den bisherigen
Mobilfunktechnologien ausgesetzt. Bei adaptiven Antennen, die ihr Signal
gezielt auf Endgeräte fokussierten, könnten solche Intensitätsunterschiede noch
etwas stärker ausgeprägt sein. Aus der Wissenschaft gebe es keine genügenden
Hinweise darauf, dass Intensitätsunterschiede als solche bei Einhaltung der
geltenden Grenzwerte negative gesundheitliche Auswirkungen verursachten (Urteil
des Bundesgerichts 1C_100/2021 vom 14. Februar 2023 E. 5.6.2).
5.6 Diese Ausführungen des BAFU
betreffend die Pulsation im Zusammenhang mit Mobilfunkstrahlung wurden im
bundesgerichtlichen Verfahren als zutreffend bezeichnet und können ohne
Weiteres auch im vorliegenden Verfahren herangezogen werden. Inwiefern es sich
mit den vom hiesigen Beschwerdeführer vorgebrachten Behauptungen und
Publikationen anders verhalten sollte, ist weder ersichtlich noch dargetan.
Dass es aus der Wissenschaft keine genügenden Hinweise darauf gebe, dass
Intensitätsunterschiede als solche bei Einhaltung der geltenden Grenzwerte
negative gesundheitliche Auswirkungen verursachten, vermag der Beschwerdeführer
auch vorliegend nicht zu widerlegen. Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt
unbegründet.
5.7 Nach dem Gesagten wurden die
geltenden Immissions- und Anlagegrenzwerte der NISV vorliegend zu Recht
angewandt. Eine Verletzung des Vorsorgeprinzips liegt nicht vor.
6.1 Der Beschwerdeführer ist der
Auffassung, dass für die Einführung des Korrekturfaktors nachvollziehbare
wissenschaftliche Erläuterungen fehlten. In diesem Zusammenhang seien
ausschliesslich technische Aspekte in Betracht gezogen worden und es fehlten
jegliche Überlegungen zu gesundheitlichen Auswirkungen. Wenn die Möglichkeit
bestehe, dass eine neue Technologie bei gleichbleibender maximaler
Sendeleistung gesundheitlich grössere Schäden anrichte, gebiete die Anwendung
des Vorsorgeprinzips strengere Vorschriften und nicht eine Gleichbehandlung. Die
Anwendung des Korrekturfaktors führe zu einer Ungleichbehandlung, bei welcher
adaptive Antennen auf unzulässige Weise privilegiert würden. Bei der Anwendung
des Korrekturfaktors werde der OMEN neben der adaptiven Antenne schlechter behandelt
als derjenige neben der konventionellen Antenne. Der geltende Anlagegrenzwerte
werde zeitweise um ein Mehrfaches überschritten. Herkömmliche Antennen
erreichten äusserst selten und nur bei Ausschöpfung der Reservemargen ihre
maximale Kapazität. Adaptive Antennen hingegen erreichten diese beinahe
dauerhaft, was für die Immissionssituation der Anwohner eine Verschlechterung
bedeute.
6.2 Wie bereits erwähnt, hat der
Korrekturfaktor in der zur Diskussion stehenden Beurteilung Anwendung gefunden
(vgl. voranstehend Ziff. II E. 1.3).
Die Einführung adaptiver Antennen
erforderte eine Anpassung der NISV. Der Bundesrat nahm diese Anpassung in zwei
Schritten vor: Mit der Änderung vom 17. April 2019 (Inkrafttreten am 1. Juni
2019; AS 2019 1491) verankerte er unter anderem in Ziff. 63 Anhang 1 NISV den
Grundsatz, dass die Variabilität der Senderichtungen und Antennendiagramme von
adaptiven Antennen bei der Festlegung des massgebenden Betriebszustands (in dem
die Anlagegrenzwerte nach Anhang 1 Ziff. 64 NISV eingehalten werden müssen) zu
berücksichtigen sind. Mit der Änderung vom 17. Dezember 2021 (Inkrafttreten am
1. Januar 2022; AS 2021 901) führte er den erwähnten Grundsatz in detaillierter
Form aus, indem er einen Korrekturfaktor für die maximale ERP (effective
radiated power, dt. äquivalente Strahlungsleistung) definierte, der angewendet
werden darf, wenn die Sendeantennen mit einer automatischen Leistungsbegrenzung
ausgestattet werden. Diese Leistungsbegrenzung muss sicherstellen, dass im
Betrieb die über 6 Minuten gemittelte ERP die korrigierte ERP nicht
überschreitet (Urteil des Bundegerichts 1C_101/2021 vom 13. Juli 2023 E. 3.3).
Das BUWAL (heute: BAFU) hat im Jahr 2002
eine Vollzugsempfehlung zur NISV herausgegeben. Bis zum 23. Februar 2021
bildete diese die Grundlage für die Berechnung der Strahlung. Für adaptive Antennen
empfahl das BAFU den Kantonen bzw. den kantonalen und städtischen
NIS-Fachstellen, deren Strahlung bis zum Vorliegen einer angepassten
Vollzugsempfehlung BAFU wie bei nicht-adaptiven Antennen nach dem maximalen
Gesprächs- und Datenverkehr bei maximaler Sendeleistung zu beurteilen, d.h.
basierend auf Antennendiagrammen, die für jede Senderichtung den maximal möglichen
Antennengewinn berücksichtigen (Urteil des Bundesgerichts 1C_153/2022 vom 11.
April 2023 E. 7.1 mit Verweis auf Urteil 1C_100/2021 vom 14. Februar 2023 E.
6.2.1). Dies stellte eine Beurteilung nach der worst case»-Betrachtung dar. Die
Strahlung wird dabei - wie bei konventionellen Antennen - unter der Annahme beurteilt,
dass für jede Senderichtung gleichzeitig die maximale Sendeleistung abgestrahlt
wird (BAFU, Erläuterungen zur Änderung der Verordnung über den Schutz vor
nichtionisierender Strahlung [NISV], 17. Dezember 2021, S. 4). Das heisst, dass
die Strahlung nach dem maximalen Gesprächs- und Datenverkehr bei maximaler
Sendeleistung und basierend auf Antennendiagrammen beurteilt wird, die für jede
Senderichtung den maximal möglichen Antennengewinn berücksichtigen (sog.
«umhüllendes Antennendiagramm»; BAFU, Informationen an die kantonalen und
städtischen NIS-Fachstellen zu adaptiven Antennen und 5G [Bewilligung und
Messung], 31. Januar 2020, S. 2). Am 23. Februar 2021 veröffentlichte das BAFU
den Nachtrag zur Vollzugsempfehlung zur NISV. Dieser Nachtrag empfiehlt, wie die
adaptiven Antennen rechnerisch auf ihre Konformität mit der NISV überprüft
werden sollen und beinhaltet namentlich Ausführungen zum Korrekturfaktor für
adaptive Antennen (vgl. Nachtrag zur Vollzugsempfehlung zur NISV, Ziff. 2 und
3.3.2).
6.3 Im Gegensatz zur «worst
case»-Betrachtung wird bei den adaptiven Antennen dem Umstand Rechnung
getragen, dass diese nicht gleichzeitig in alle Richtungen die maximal mögliche
Sendeleistung abstrahlen können (Nachtrag zur Vollzugs-empfehlung zur NISV,
Ziff. 3.2). Mit dem Korrekturfaktor soll - gerade entgegen den Ausführungen der
Beschwerdeführer - sichergestellt werden, dass adaptive Antennen gegenüber
konventionellen Antennen nicht benachteiligt werden (Erläuterungen zu adaptiven
Antennen, S. 12).
Der Korrekturfaktor für adaptive
Antennen mit aktiver automatischer Leistungs-begrenzung ist abhängig von der
Anzahl separat ansteuerbarer Antenneneinhei-ten (Sub-Arrays) und wird auf die
maximale Sendeleistung angewendet. Die Höhe des Korrekturfaktors hat das BAFU
gestützt auf Simulations- und Messstudien eruiert (vgl. Erläuterungen zu
adaptiven Antennen, S. 15 ff). Der Korrekturfaktor muss im
Qualitätssicherungssystem (QS-System) hinterlegt sein (vgl. nachfolgend E. II
Ziff. 7.2 ff.).
6.4 Nach dem Gesagten kann dem Beschwerdeführer
nicht gefolgt werden, wenn er behauptet, die Anwendung des Korrekturfaktors
führe zu einer unzulässigen Privilegierung der adaptiven Antennen. Der
Beschwerdeführer wiederholt auf weiten Strecken die bei der Vorinstanz geltend
gemachten Vorbingen, ohne sich mit der angefochtenen Verfügung vertieft
auseinanderzusetzen. Er vermag insbesondere auch nicht schlüssig aufzuzeigen,
warum es nicht zulässig wäre, auf den Mittelwert abzustellen (vgl. Nachtrag zur
Vollzugsempfehlung zur NISV, Ziff. 3.3.3). Es ist somit nicht dargetan,
inwiefern das Vorsorgeprinzip mit der Anwendung des Korrekturfaktors nicht
vereinbar sein solle. Vielmehr ist dem Vorsorgeprinzip auch unter
Berücksichtigung des Korrekturfaktors hinreichend Rechnung getragen. Die
Beschwerde ist in diesem Punkt unbegründet.
7.1 Weiter moniert der Beschwerdeführer,
die bestehenden Qualitätssicherungssysteme (QS-Systeme) seien bereits von ihrer
Konzeption her untauglich, um adaptive Antennen kontrollieren zu können.
Software habe die Eigenschaft, jederzeit abgeändert werden zu können. Eine
Manipulation der Software zur Erkennung von Prüfsituationen sei bei adaptiven
Antennen möglich.
Der Beschwerdeführer hegt zudem Zweifel
an der Tauglichkeit der Messmethoden des Eidgenössischen Instituts für
Metrologie (METAS). Solche Abnahmemessungen seien nie objektiv und führten zu
einem falschen Resultat bzw. der Unterschätzung der maximal möglichen Strahlung.
7.2 Die QS-Systeme für Mobilfunkanlagen
sollen sicherstellen, dass die Mobilfunk-anbieter ihre Sendeanlagen
bewilligungskonform betreiben und die Grenzwerte der NISV einhalten
(https://www.bafu.admin.ch/bafu/de/home/themen/elektrosmog/fachinformationen/massnahmen-elektrosmog/qualitaetssicherung-zur-einhaltung-der-grenzwerte-der-nisv-bei-m.html).
Das BAFU empfiehlt für die Ermittlung und Kontrolle der Immissionen geeignete
Mess- und Berechnungsmethoden (vgl. Art. 12 Abs. 2 und Art. 14 Abs. 2 NISV). Bei
adaptiven Antennen müssen die im Rundschreiben «Qualitätssicherung zur
Einhaltung der Grenzwerte der NISV bei Basisstationen für Mobilfunk und
drahtlose Teilnehmeranschlüsse» des BAFU vom 16. Januar 2006 (Rundschreiben QS)
empfohlenen QS-Systeme mit zusätzlichen Parametern, welche einen Einfluss auf
die Sendeleistung und das Abstrahlvermögen haben, dokumentiert und überwacht
werden. Dies umfasst namentlich den Status, ob die Antenne adaptiv betrieben
wird und den Korrekturfaktor (vgl. Nachtrag zur Vollzugsempfehlung zur NISV,
Ziff. 4).
Der im QS-System hinterlegte
Korrekturfaktor darf nur angewendet werden, wenn das QS-System und die
automatische Leistungsbegrenzung von einer unabhängigen, externen Prüfstelle
auditiert wurden (Nachtrag zur Vollzugsempfehlung zur NISV, Ziff. 3.3.2).
7.3 Mit Erteilung der Baubewilligung
wurde die Beschwerdegegnerin verpflichtet, die vom AfU in der Stellungnahme vom
6. Mai 2022 genannten Auflagen einzuhalten (vgl. Beschluss der Bau-, Planungs-
und Umweltkommission [...] vom 22. August 2022, Ziff. 4.2.3.1). Diese Auflagen
umfassen u.a. die Einbindung in das QS-System.
7.4 Das Bundesgericht sah bis anhin
keine Anhaltspunkte, die Tauglichkeit der QS-Systeme zu verneinen (vgl. Urteil
1C_97/2018 vom 3. September 2019 E. 7 mit Hinweisen). Im genannten Urteil erwog
es, dass die in einem Kanton bei Mobilfunkantennen festgestellten Abweichungen
von bewilligten Einstellungen keine genügende Grundlage schufen, um auf das
generelle Versagen der QS-Systeme zu schliessen. Das Ausmass der Abweichungen
sowie deren Auswirkungen auf die Belastung durch nichtionisierende Strahlung an
OMEN seien nicht bekannt und entsprechende Feststellungen bezüglich anderer
Kantone fehlten. Damit bestehe zurzeit keine Veranlassung, bezüglich der Höhe
und Senderichtung von Mobilfunkantennen eine Kontrolle durch bauliche
Massnahmen (Plombierungen) zu verlangen (Urteil des Bundesgerichts 1C_100/2021
vom 14. Februar 2023 E. 9.4, mit Verweis auf Urteil 1C_97/2018 vom 3. September
2019 E. 8.3).
Das Bundesgericht hat sich im Urteil
1C_100/2021 vom 14. Februar 2023 auch mit der Manipulation im Zusammenhang mit
Abnahmemessungen und QS-Systemen bei Mobilfunkanlagen auseinandergesetzt. Das
BAFU hat sich im eben genannten bundesgerichtlichen Verfahren dahingehend vernehmen
lassen, es könne nicht gänzlich ausgeschlossen werden, dass die
Abnahmemessungen und die Kontrollen durch die QS-Systeme aufgrund unrichtiger
Angaben oder Manipulationen der Betreiberinnen verfälscht würden. Jedoch hat
das BAFU ebenso ausgeführt, dass das bei Mobilfunkanlagen angewendete Kontrollinstrumentarium
(Dokumentation und Überprüfung der rechnerischen Prognose mithilfe des
Standortdatenblatts, Vornahme von Abnahmemessungen und laufende
Betriebskontrollen mittels QS-System) aus seiner Sicht sehr gut ausgebaut sei.
Es stelle mit zumutbarem Aufwand sicher, dass Mobilfunkanlagen rechtskonform
bewilligt und betrieben würden und sowohl die Betreiberinnen im Rahmen ihrer
Eigenverantwortung als auch die Vollzugsbehörden Fehler und andere Abweichungen
entdeckten und solche schnell korrigiert würden. Das Bundesgericht gelangte
auch hier zum Ergebnis, dass im heutigen Zeitpunkt keine Veranlassung besteht,
die Tauglichkeit der QS-Systeme zu verneinen (Urteil des Bundesgerichts
1C_100/2021 vom 14. Februar 2023 E. 9.5.5). In diesem Zusammenhang hat das
Bundesgericht auch nicht gefordert, dass die momentane Sendeleistung der
adaptiven Antennen permanent an die Steuerzentrale übermittelt werden bzw. dass
ein ununterbrochener Datenfluss bestehen muss.
7.5 Zudem hat sich das Bundesgericht im
genannten Urteil 1C_100/2021 mit den Messmethoden des METAS befasst und diese
für tauglich erklärt. Das BAFU hat sich im eben genannten bundesgerichtlichen
Verfahren dahingehend vernehmen lassen, dass eine Unterschätzung der elektrischen
Feldstärke nicht möglich sei. Die Angaben würden von den Betreiberinnen
geliefert, weil sie über die entsprechenden Informationen verfügten. Die
Abnahmemessungen würden sodann von fachkundigen Messfirmen durchgeführt, die in
aller Regel bei der Schweizerischen Akkreditierungsstelle (SAS) akkreditiert
seien. Anschliessend würden die Messberichte den Vollzugsbehörden eingereicht.
Die von METAS und vom BAFU empfohlene Messmethode entspreche dem aktuellen
Stand der Technik und sei tauglich (Urteil des Bundesgerichts 1C_100/2021 vom
14. Februar 2023 E. 8.3; Urteil des Bundesgerichts 1C_101/2021 vom 13. Juli
2023 E. 5.2).
7.6 Nichts anderes ergibt sich im
vorliegenden Verfahren. Hinweise auf eine Verletzung der Anforderungen an die
Qualitätssicherung der geplanten Anlage liegen folglich nicht vor und der
Beschwerdeführer vermag die grundsätzliche Tauglichkeit der QS-Systeme nicht in
Zweifel zu ziehen. Sodann kann der Beschwerdeführer nicht überzeugend
aufzeigen, inwiefern die Messmethoden des METAS untauglich sein sollen. Auf
einzelne weitere Punkte des Beschwerdeführers hierzu ist nicht einzugehen und
auch die Vorinstanzen haben sich hinreichend mit den wesentlichen Vorbringen
des Beschwerdeführers auseinandergesetzt. Im Übrigen ist das BAFU momentan daran,
eine schweizweite Kontrolle des ordnungsgemässen Funktionierens der QS-Systeme
durchzuführen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_100/2021 vom 14. Februar 2023
E. 9.4, mit Verweis auf Urteil 1C_97/2018 vom 3. September 2019 E. 8.3). Die Beschwerde
erweist sich auch in diesen Punkten als unbegründet.
8.1 Sodann macht der Beschwerdeführer
geltend, der höchstbelastete Ort für den kurzfristigen Aufenthalt (OKA) befinde
sich auf dem Flachdach der Liegenschaft. Dieses sei von allen Seiten her
zugänglich und müsse regelmässig betreten werden. Im vorinstanzlichen Verfahren
habe er moniert, dass keine Berechnung dieses am stärksten belasteten OKA
erstellt worden sei. Die Vorinstanz habe zwar die Berichtigung der Pläne
veranlasst, bei der die Mobilfunkbetreiberin aber lediglich den Pfeil mit der
Bezeichnung OKA auf die Terrasse verschoben und keine neue Berechnung der
elektrischen Feldstärke des OKA vorgenommen habe. Die Vorinstanz habe diverse
Gegebenheiten nicht beachtet. Der auf der Nordseite des Daches eingezeichnete
Dachaufstieg bestehe nicht. Dachdecker und Kaminfeger würden an der breitesten
Stelle der Terrasse (Westseite) auf das Dach steigen. Ein festgelegter
Dachaufstieg, insbesondere für Wartungspersonal, bestehe nicht. Handwerker
würden ein Schild oder eine allfällige Absperrung beim Dachaufstieg nicht
sehen; in den Baugesuchunterlagen fehle es an Angaben hierzu. Auf der Seite, wo
der Dachaufstieg eingezeichnet sei, bestehe kein Ausgang vom Treppenhaus zum
Dach. Handwerker müssten zwingend durch die Wohnung auf die Terrasse gelangen.
Auch Kaminfeger müssten das Dach betreten und die Kaminöffnung kontrollieren.
Es komme regelmässig vor, dass Vögel ein Nest in einer Kaminöffnung bauen
würden oder sonst ein Gegenstand bzw. Laub den Kamin verstopfe. Überdies
müssten Flachdächer, damit das Wasser zuverlässig ablaufe und keinen Rückstau
bilde, einmal pro Jahr gereinigt und von Laub und Ästen befreit werden.
Ansonsten drohe, dass Wasser in Entlüftungsrohre gelange und das Dach umso mehr
betreten werden müsse. Die Vorinstanz habe nicht überprüfen können, ob die
Wirkung der Massnahme, damit niemand das Dach betrete, überhaupt vorhanden war,
da auch ihr die wesentlichen Angaben zum Ort und textlichem Inhalt des Schildes
fehlten. Die Baubewilligung hätte folglich aufgehoben werden müssen.
8.2 Das BJD erwog in der angefochtenen
Verfügung vom 24. Oktober 2023, in den am 28. Juni 2023 eingereichten Plänen
befinde sich der OKA 01 auf dem Rücksprung bzw. Balkon des obersten Geschosses
des Gebäudes. Sowohl rechnerisch als auch visuell (auf den Plänen) sei der OKA
richtig erfasst. Das Flachdach sei nur mit einer Leiter betretbar, die nicht
der Allgemeinheit, sondern dem Wartungspersonal zugänglich sei. Mit dem Zugang
(zur Leiter) und mit dem entsprechenden Hinweis sei die Sicherheit gewährleistet.
Es dürfe davon ausgegangen werden, dass sich «vernünftige» Personen vom
verriegelten Zugang und vom Warnhinweis abhalten liessen, das Flachdach zu
betreten.
8.3 Da der Beschwerdeführer weder im
Standortgebäude wohnt noch geltend macht, er hätte Zugang zum Flachdach des
Standortgebäudes, hat er keinen konkreten Nutzen am Anbringen des Warnhinweises
oder der Absperrung. Auf seine diesbezüglichen Rügen ist mangels eines
genügenden Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten, auch wenn nachfolgend auf
den Warnhinweis und die Absperrung Bezug genommen wird (vgl. auch Urteil des
Bundesgerichts 1C_226/2018 vom 3. September 2019 E. 1.1).
8.4 Zu prüfen ist, ob die Lage des OKA (etwas
unterhalb des Daches) vorliegend korrekt festgelegt wurde. Das
Standortdatenblatt muss u.a. Angaben über die von der Anlage erzeugte Strahlung
an dem für Menschen zugänglichen Ort, an dem diese Strahlung am stärksten ist,
enthalten (vgl. Art. 11 Abs. 2 lit. c Ziff. 1 NISV). In der Regel handelt es sich
beim höchstbelasteten Ort um einen Ort, an dem sich Menschen nur kurzfristig
aufhalten. OKA sind alle für Personen zugänglichen Orte, welche nicht als OMEN
gelten. Bei OMEN handelt es sich um diejenigen Orte, an denen sich Personen
heute oder in Zukunft längere Zeit aufhalten können (vgl. auch Art. 3 Abs. 3
NISV und Vollzugsempfehlung zur NISV, Ziff. 2.1.3). Bei der NIS-Beurteilung von
Mobilfunkanlagen sind u.a. zugängliche Flachdächer, auf denen die Sendeanlage
steht, als OKA von Bedeutung. Die NIS-Beurteilung wird in der Regel für eine
Höhe von 1,50 m über dem zugänglichen Boden durchgeführt. Davon abweichend sind
auch diejenigen Bereiche einzubeziehen, in denen sich das Wartungspersonal von gebäudetechnischen
Einrichtungen (Liftmonteure, Kaminfeger etc.) aufhalten kann. Nicht in Betracht
fallen hingegen jene Bereiche, die nur von technischem Personal betreten
werden, welches Arbeiten an der Antennenanlage durchführt (Vollzugsempfehlung
zur NISV, Ziff. 2.2.2).
8.5.1 Die geplante Mobilfunkantenne soll
auf dem Flachdach der bestehenden Liegenschaft zu stehen kommen. Der OKA
befindet sich gemäss Plan beim Attikageschoss des Gebäudes. Der auf den Plänen
(rot) eingezeichnete Dachaufstieg (Söll-Leiter) besteht noch nicht und soll
eben erst erstellt werden. Auf den Plänen ist der Dachaufstieg ersichtlich.
Warum der Beschwerdeführer dies verneint, erschliesst sich nicht. Das
Standortdatenblatt vom 3. Februar 2022 ist Bestandteil der Baubewilligung. Ihm
ist zu entnehmen, dass das Flachdach nur durch instruiertes Personal betreten
werden darf und der Zugang versperrt sowie durch einen entsprechenden Hinweis
gekennzeichnet werden muss (S. 6).
Die Argumentation des Beschwerdeführers betreffend
die Zugänglichkeit verfängt nicht, denn praktisch jeder Ort ist - zumindest mit
Hilfsmittel - zugänglich. Es muss sich beim OKA um einen Ort handeln, der ohne
besondere Hilfsmittel bzw. ohne Weiteres zugänglich ist und allgemein als
zugänglich wahrgenommen wird. Mit anderen Worten muss die Zugänglichkeit für
die Annahme eines OKA - unter Einhaltung allgemeiner Verhaltensregeln - eine
leichte sein. Vorliegend wird anhand der geplanten Abriegelung und des Warnhinweises
beim Zugang erkennbar, dass für Unbefugte der Aufstieg auf das Flachdach untersagt
ist. Anders als beispielsweise bei einer frei zugänglichen Treppe, die auf ein
Flachdach führt, ist die allgemeine Zugänglichkeit beim geplanten leiterartigen
Aufgang (Söll-Leiter) mit Sperrung nicht gegeben. Eine leichte, freie
Zugänglichkeit ist somit zu verneinen. Zudem ist nicht ersichtlich, dass das
Flachdach über eine Absturzsicherung (für Kollektivschutz), wie beispielsweise
ein Geländer, verfügt (für den Dachunterhalt vgl. die Bauarbeitenverordnung,
BauAV, SR 832.311.141). Auch dies lässt den Rückschluss zu, dass das Flachdach
nicht als zugänglich gilt. Aus dem Gesamtkontext ist vorliegend für Unbefugte
somit ersichtlich, dass sie das Flachdach nicht betreten dürfen. Auch wenn ein
Verstoss (das Betreten des Flachdachs durch Unbefugte), sei dies mit oder ohne
Söll-Leiter, nicht gänzlich ausgeschlossen werden kann, ist dies in anderen
Lebenssituation ebenso der Fall, wenn allgemeine Verhaltensregeln nicht
eingehalten werden (so ist beispielsweise auch ein Starkstrommast grundsätzlich
erklimmbar und birgt Lebensgefahr).
An praktisch jedem Dach müssen
irgendwann Unterhaltsarbeiten bzw. Reparaturen durchgeführt werden. Dieser
Umstand alleine vermag aber nichts daran zu ändern, dass es sich beim vorliegend
zu beurteilenden Flachdach des Standortgebäudes nicht um einen OKA handelt, der
ohne speziellen Aufwand (z.B. durch ein Treppenhaus) zu erreichen ist und an
welchem sich Menschen normalerweise aufhalten. Der Sicherheit wird mit der
Instruktion des Personals, der Absperrung des Zugangs sowie mit dem Anbringen
eines Warnhinweises genügend Rechnung getragen. Sollten tatsächlich
Unterhaltsarbeiten bzw. Reparaturen auf dem Dach erforderlich sein, so müssten
diese in Absprache mit der Beschwerdegegnerin erfolgen, nach Abschaltung der
Mobilfunkanlage.
Nach dem Gesagten ist das Flachdach nicht
frei begehbar bzw. für Menschen nicht zugänglich und der OKA befindet sich -
entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers - nicht auf dem Flachdach des
Gebäudes. Vielmehr wurde der OKA etwas unterhalb des Flachdaches, beim
Attikageschoss des Gebäudes (vgl. Plan) korrekt eingezeichnet. Zu diesem
Schluss gelangte auch das AfU in seiner Stellungnahme vom 26. Oktober 2022
(vgl. Ziff. 2 der Stellungnahme).
8.5.2 Der Beschwerdeführer verkennt bei
seiner ins Recht gelegten Berechnung der Überschreitung des Grenzwertes am OKA (vgl.
ergänzende Beschwerdebegründung vom 6. Dezember 2023, N 23 f.) insbesondere,
dass die einzelnen Sendeleistungen bei der Berechnung des Feldstärkenbeitrages
nicht zu addieren sind (vorliegend 820 ERP und zweimal 950 ERP, vgl.
Standortdatenblatt vom 3. Februar 2022, Zusatzblatt 1), wie dies auch das BJD
in der Stellungnahme vom 18. Januar 2024 (vgl. S. 2 «Zu Ziff. II.2, S. 6 ff.:
Überschreitung des Grenzwertes OKA») zutreffend ausführte.
Sind - wie vorliegend - Immissionen bei
mehreren Frequenzbändern (vgl. Standortdatenblatt vom 3. Februar 2022,
Zusatzblatt 2) gleichzeitig vorhanden, wird zuerst jeder Strahlungsbeitrag
einzeln ermittelt und es wird berechnet, bis zu welchem Grad (in %) er «seinen»
Immissionsgrenzwert ausschöpft. Diese einzelnen Ausschöpfungsgrade werden
anschliessend addiert. Als Ergebnis erhält man die Angabe, zu wieviel % die
Strahlung der Anlage insgesamt den Immissionsgrenzwert ausschöpft (Vollzugsempfehlung
zur NISV, Ziff. 2.2.3).
Eine weitere Überprüfung der Berechnung
des Beschwerdeführers erübrigt sich aber sowieso, da sich der OKA, wie
voranstehend dargelegt, gar nicht auf dem Dach (direkt unter der Antenne) des
Gebäudes befindet, sondern etwas unterhalb des Daches. Auch gestützt auf die
weitere, nicht nachvollziehbare Berechnung des Beschwerdeführers (vgl. Beilage
2 zur Replik vom 23. Januar 2024), wonach der Immissionsgrenzwert zu 322 %
ausgeschöpft sei, vermag dieser nichts zu seinen Gunsten abzuleiten. Es sind
auch sonst keine Anhaltspunkte ersichtlich, welche für eine Überschreitung der
Grenzwerte beim zur Anwendung gelangenden OKA sprechen (für die rechnerische
Prognose der Strahlung am OKA vgl. Standortdatenblatt vom 3. Februar 2022, Zusatzblatt
3a).
Die Rüge des Beschwerdeführers
betreffend die Grenzwertüberschreitung am OKA verfängt somit nicht (vgl. auch voranstehend
E. II Ziff. 5.2.1 ff.). Nach den Gesagten ist der im Standortdatenblatt vom 3.
Februar 2022 genannte OKA (mit den aktualisierten Plänen) korrekt erfasst und
nicht zu beanstanden. Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt unbegründet.
9.1 Schliesslich machen A.___ und B.___ geltend,
ihre vorinstanzliche Rüge zu den falschen Plänen bzw. zur fehlenden Berechnung
des OKA auf der Dachoberfläche sei korrekt begründet gewesen. Dies hätte bei
der Kostenauferlegung, insbesondere weil Zusatzaufwände für Replik und Duplik
entstanden seien, beachtet werden müssen.
9.2 Mit Verfügung vom 9. Juni 2023 stellte
das BJD fest, dass der im Plan «Grundriss» markierte OKA 01 nicht mit
demjenigen im Plan «Ansicht A» übereinstimme bzw. sich dieser beim
erstgenannten Plan an der Nordfassade (nordwestlich der Mobilfunkanlage und
beim zweitgenannten Plan östlich der Mobilfunkanlage (in der Nähe des Kamins)
befinde (vgl. Ziff. 1 der Verfügung). Die Beschwerdegegnerin wurde vom BJD
aufgefordert, hierzu Stellung zu nehmen und allfällige berichtigte Pläne
zuzustellen (vgl. Ziff. 2 der Verfügung). In der Folge reichte die
Beschwerdegegnerin die geforderten Pläne nach (vgl. Schreiben von Rechtsanwalt
Alexander Cica an das BJD vom 28. Juni 2023).
9.3 Auch wenn dem BJD bei der
Auferlegung der Verfahrens- und Parteikosten ein weiter Spielraum zukommt, geht
es nicht an, den Beschwerdeführern des vorinstanzlichen Verfahrens Parteikosten
aufzuerlegen, welche die Baugesuchstellerin selbstverschuldet - durch die Einreichung
nicht korrekter Pläne (vgl. Verfügung des BJD vom 9. Juni 2023 und Verfügung
des BJD vom 24. Oktober 2023, S. 5, letzter Absatz) - verursacht hat. Die zugehörigen
Kosten sind in der Kostennote vom 1. September 2023 (des vorinstanzlichen
Verfahrens) mit CHF 241.25 (Positionen vom 13. Juni 2023 [0,25 Std, CHF 80.00 ausmachend],
vom 28. Juni 2023 [0.25 Std, CHF 80.00 ausmachend] und vom 23. August 2023 [0.2
Std, CHF 64.00 ausmachend; zzgl. MWST von damals 7,7 %, CHF 17.25 ausmachend] beziffert
und wurden A.___ und B.___ zu Unrecht zur Bezahlung auferlegt. Da die Parteientschädigung
unter solidarischer Haftung eingefordert werden kann, reduziert sich der Betrag
auch für [...] und [...], obwohl diese nicht Partei des Verfahrens vor
Verwaltungsgericht sind (vgl. auch voranstehend E. I Ziff. 5). Ziffer 4 der
Verfügung des BJD vom 24. Oktober 2023 ist daher durch folgende Fassung zu
ersetzten: «A.___, B.___, [...] und [...] haben der E.___ unter solidarischer
Haftbarkeit eine Parteientschädigung von CHF 2'412.45 zu bezahlen.» Hingegen
sind keine zwingenden Gründe ersichtlich, welche für eine Reduktion der
vorinstanzlichen Verfahrenskosten sprechen; sie bleiben bestehen (für die
Reduktion der Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht vgl. sogleich E. II
Ziff. 11).
10. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde
insoweit gutzuheissen, als die durch das BJD in der angefochtenen Verfügung auferlegte
Parteientschädigung um
CHF 241.25 zu kürzen ist. Im Übrigen ist sie unbegründet und abzuweisen, soweit
darauf einzutreten ist.
11. Die Prozesskosten (Gerichtskosten
und Parteientschädigung) werden gemäss
§ 77 VRG in Verbindung mit Art. 106 - 109 der Schweizerischen
Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) nach dem Ausgang des Verfahrens auferlegt.
Die Beschwerde erweist sich weitegehend als unbegründet; einzig die
vorinstanzlich zur Bezahlung auferlegte Parteientschädigung wird um CHF 241.25
reduziert. Es rechtfertigt sich daher, A.___ und B.___ die Kosten des
Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 2'800.00 zu einem Achtel, d.h. CHF
350.00 zu erlassen (bzw. zu sieben Achtel aufzuerlegen) und ihnen CHF 2'450.00
zu überbinden. Sie werden mit den geleisteten Kostenvorschüssen in der Höhe von
je CHF 1'400.00 (total CHF 2'800.00) verrechnet; je CHF 175.00 (total CHF
350.00) werden zurückerstattet.
Bei diesem Ausgang haben sie der durch Rechtsanwalt
Alexander Cica und Rechtsanwalt Michael Schlumpf vertretenen Beschwerdegegnerin
eine leicht reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Diese
machen mit Kostennote, eingereicht mit Schreiben vom 1. März 2024, einen
Honoraraufwand von
CHF 3'087.00 (8.82 Stunden à CHF 350.00/Std.) und Auslagen von 3 %, CHF 92.60
ausmachend, geltend. Der Gebührentarif (GT, BGS 615.11) kennt keine
Auslagenpauschale. Da die effektiv angefallenen Auslagen in etwa den geltend
gemachten Spesen entsprechen, sind der Beschwerdegegnerin Auslagen im Umfang
von
CHF 92.60 zu ersetzen. Eine Honorarvereinbarung liegt nicht vor, weshalb
praxisgemäss ein Stundenansatz von CHF 280.00 zu entschädigen ist. Der
Stundenansatz ist entsprechend um CHF 70/Std. (total CHF 617.40) zu kürzen. Der
Aufwand von
8.82 Stunden à CHF 280.00/Std. [CHF 2'469.60] und Spesen von CHF 92.60, total CHF 2'562.20
(MWST wurde nicht ausgewiesen) ausmachend, erscheinen für das Verfahren vor
Verwaltungsgericht gerechtfertigt und sind durch A.___ und B.___, entsprechend
dem Ausgang des Verfahrens, zu sieben Achtel (CHF 2'241.95 ausmachend) zu entschädigen.
Demnach wird
erkannt
:
1.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerden
wird Dispositiv-Ziffer 4 der Verfügung des Bau- und Justizdepartements vom 24.
Oktober 2023 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt:
«A.___, B.___, [...] und [...]
haben der E.___ unter solidarischer Haftbarkeit eine Parteientschädigung von
CHF 2'412.45 zu bezahlen.»
2.
Im Übrigen werden die Beschwerden abgewiesen,
soweit darauf einzutreten ist.
3.
A.___ und B.___ haben die Kosten des
Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 2'800.00 im Umfang von CHF 2'450.00 zu
bezahlen. Den Rest der Verfahrenskosten von CHF 350.00 trägt der Kanton
Solothurn.
4.
A.___ und B.___ haben der E.___ für das
Verfahren vor Verwaltungsgericht unter solidarischer Haftbarkeit eine reduzierte
Parteientschädigung von CHF 2'241.95 (inkl. Auslagen) zu bezahlen.
Rechtsmittel:
Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten eingereicht
werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe
bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die
Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der
Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters
zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des
Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen des Verwaltungsgerichts
Der Präsident                                                                    Der
Gerichtsschreiber
Thomann                                                                          Luder