so_gerichte · SCANF.2022.2 · 2022-07-12 · de
Nichtigkeit Konkurseröffnung


Urteilvom12. Juli 2022

Es wirken mit:

Oberrichter Kiefer

Gerichtsschreiber Isch

In Sachen

Kantonales Konkursamt,

Gesuchsteller

gegen

A.___ SA,

Gesuchsgegnerin

betreffendNichtigkeit
Konkurseröffnung

zieht die Aufsichtsbehörde
für Schuldbetreibung und Konkurs inErwägung:

I.

1. Die A.___ SA hat B.___ über
CHF 1'027.65 zuzüglich administrative Kosten von CHF 270.00 und Zinsen von
CHF 18.00 betrieben und am 28. Januar 2022 das Fortsetzungsbegehren
gestellt. Das Betreibungsamt Olten-Gösgen stellte am 14. Februar 2022 eine
Konkursandrohung zu. Der Amtsgerichtspräsident von Olten-Gösgen eröffnete am 7.
Juni 2022 den Konkurs.

2. Das Konkursamt stellte mit Eingabe
vom 9. Juni 2022 fest, der Schuldner unterliege nicht mehr der
Konkursbetreibung und übermittelte die Sache der Aufsichtsbehörde. Über die
Einzelfirma des Schuldners «[...]» sei am 16. März 2021 der Konkurs
eröffnet worden. Das Konkursverfahren sei am 8. September 2021 geschlossen und
die Einzelfirma nach durchgeführtem Konkurs am 30. September 2021 von
Amtes wegen im Handelsregister gelöscht worden. Die Löschung sei am 5. Oktober
2021 im SHAB publiziert worden. Wenn die Streichung des Handelsregistereintrags
infolge Konkurs des eingetragenen Schuldners erfolge, gelte die
Nachwirkungsfrist von Art. 40 SchKG nicht. Die Konkursfähigkeit des Schuldners
falle sofort mit Löschung dahin. Das Fortsetzungsbegehren in der Betreibung Nr.
[...] sei am 28. Januar 2022 gestellt worden. Zu diesem Zeitpunkt sei der
Schuldner bereits nicht mehr der Konkursbetreibung unterlegen, womit die am 14.
Februar 2022 zugestellte Konkursandrohung nichtig sei.

3. Mit Eingaben vom 14. und 17. Juni
2022 lassen sich die Amtschreiberei Olten-Gösgen sowie der
Amtsgerichtspräsident von Olten-Gösgen vernehmen.

4. Wer der Konkursbetreibung unterliegt,
sagt Art 39 SchKG. Gemäss Art. 39 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG unterliegen Inhaber
einer Einzelfirma der Konkursbetreibung. Personen, welche im Handelsregister
eingetragen waren, unterliegen, nachdem die Streichung durch das Schweizerische
Handelsamtsblatt bekannt gemacht worden ist, grundsätzlich noch während sechs
Monaten der Konkursbetreibung. Stellt der Gläubiger vor Ablauf dieser Frist das
Fortsetzungsbegehren, so wird die Betreibung auf dem Weg des Konkurses
fortgesetzt (Art. 40 SchKG; Staehelin/Bauer Staehelin [Hrsg.]: Bundesgesetz
über Schuldbetreibung und Konkurs I, Basler Kommentar, Basel 2010, N. 15 und 25
zu Art. 39 SchKG). Wie aus dem Auszug des Handelsregisters des Kantons
Solothurn ersichtlich, erfolgte die Löschung aufgrund Konkurseröffnung von
Amtes wegen. Die SHAB-Publikation der Löschung erfolgte am 5. Oktober 2021. Da
die Streichung vorliegend aufgrund des Konkurses erfolgt ist, gilt die
Nachwirkungsfrist von Art. 40 SchKG nicht (vgl. SchKG-Kommentar, Acocella,
a.a.O., N. 9 zu Art. 40; BGE 135 III 14), weshalb der Schuldner bereits ab 5.
Oktober 2021 und damit auch im Zeitpunkt der Stellung des Fortsetzungsbegehrens
am 28. Januar 2022 nicht mehr der Konkursbetreibung unterlag.

5. Verstossen Verfügungen gegen
Vorschriften, die im öffentlichen Interesse oder im Interesse von am Verfahren
nicht beteiligten Personen erlassen worden sind, so sind sie nichtig. Die
Aufsichtsbehörden stellen die Nichtigkeit von Amtes wegen fest (Art. 22 SchKG).
Wird eine Betreibung auf dem Weg des Konkurses statt der Pfändung fortgesetzt,
stellt dies einen Nichtigkeitsgrund dar. Die Aufsichtsbehörde kann dies von
Amtes wegen feststellen. Nichtige Betreibungshandlungen sind in den
betreibungsrechtlichen Protokollen mit einem entsprechenden Vermerk zu versehen
und gegenüber Dritten im Rahmen des Einsichtsrechts zu unterdrücken (Staehelin,
a.a.O., N. 13, 15, 18 und 20 zu Art. 22 SchKG).

6. Es ist folglich festzustellen, dass
die Konkursandrohung in der Betreibung Nr. [...] des Betreibungsamts Olten-Gösgen
nichtig ist. Das Betreibungsamt wird die Kosten für die Konkursandrohung
zurückzuerstatten und die Betreibung auf dem Weg der Pfändung fortzusetzen
haben. Damit fällt auch das Konkursdekret des Amtsgerichtspräsidenten von
Olten-Gösgen vom 7. Juni 2022 dahin. Ein nichtiger Gerichtsentscheid bleibt
ohne jegliche Wirkung und sämtliche rechtsanwendenden Behörden haben dies
jederzeit und von Amtes wegen zu beachten. Das Verfahren ist nach Art. 20a
SchKG und Art. 61 Abs. 2 lit. a GebV SchKG unentgeltlich.

7. Das Verfahren ist nach Art. 20a SchKG
und Art. 61 Abs. 2 lit. a GebV SchKG unentgeltlich.

Demnach wirderkannt:

1.Es wird festgestellt, dass die
Konkursandrohung in der Betreibung Nr. [...] des Betreibungsamtes Olten-Gösgen
nichtig ist.

2.Das am 7. Juni 2022 eröffnete
Konkursverfahren ist nicht an die Hand zu nehmen.

3.Das Betreibungsamt hat die Betreibung
auf dem Weg der Pfändung fortzusetzen.

4.Es werden keine Kosten erhoben.

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 10 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Aufsichtsbehörde für
Schuldbetreibung und Konkurs

Der Präsident                                                                    Der
Gerichtsschreiber

Marti                                                                                  Isch