so_gerichte · STBER.2018.69 · 2019-03-15 · de
Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz

Art. 90 Abs. 2 SVG, Art. 4 Abs. 4 und 13 Abs. 1 DSG: Verwertbarkeit einer privaten Dashcam-Aufzeichnung als Beweis für eine Verkehrsregelverletzung: Wenn die Polizei anstelle des Privaten keine Möglichkeit gehabt hätte, die Video-aufzeichnung legal zu erstellen, da es auf dieser Fahrt keine vorgängigen Ver-dachtsmomente gegeben hatte, aufgrund derer die Polizei die Kamera hätte einschalten und das Fahrmanöver des Beschuldigten aufzeichnen können, muss die private Dashcam-Aufzeichnung als unverwertbar qualifiziert werden.

SOG 2019 Nr. 3

Art. 90 Abs. 2 SVG, Art. 4 Abs. 4 und 13
Abs. 1 DSG:Verwertbarkeit
einer privaten Dashcam-Aufzeichnung als Beweis für eine
Verkehrsregelverletzung: Wenn die Polizei anstelle des Privaten keine
Möglichkeit gehabt hätte, die Videoaufzeichnung legal zu erstellen, da es auf
dieser Fahrt keine vorgängigen Verdachtsmomente gegeben hatte, aufgrund derer
die Polizei die Kamera hätte einschalten und das Fahrmanöver des Beschuldigten
aufzeichnen können, muss die private Dashcam-Aufzeichnung als unverwertbar
qualifiziert werden.

Sachverhalt:

B.___ hat sich durch ein Fahrmanöver des
A.___ beeinträchtigt gefühlt. In der Folge übergab B.___ der Polizei einen
Ausschnitt einer Aufnahme seiner Dashcam in der Länge von 13 Sekunden als
Beweismittel. Es stellte sich die Frage, ob diese Aufnahme im Strafverfahren
gegen A.___ verwertet werden kann. Denn allein gestützt auf die Aussagen von
B.___ liess sich kein Schuldspruch begründen.

Aus den Erwägungen:

1. Die Frage der Verwertbarkeit der
Videoaufzeichnung (Dashcam)

1.1 Die Vorinstanz kam im Fazit der
Beweiswürdigung (US 15) zum Schluss, der Beschuldigte könne gestützt auf die
Aussagen aller Beteiligten (Beschuldigter A.___, ein Zeuge sowie B.___) nicht
schuldig gesprochen werden. Es sei aber das objektive Beweismittel, die
Dashcam-Aufnahme, welches zeige, dass der Beschuldigte auf die Überholspur
gewechselt habe und dabei so knapp vor den sich bereits auf dieser Spur
befindenden PW von B.___ gefahren sei, dass dieser dadurch behindert worden sei
und habe bremsen müssen. Dieses Beweisergebnis sei der rechtlichen Würdigung
zugrunde zu legen.

1.2 Der Beschuldigte lässt ausführen,
die Videoaufnahme dürfe nicht als Beweismittel zugelassen werden. Es handle
sich bei der Aufnahme von B.___ um eine Aufzeichnung, die unter Verletzung der
datenschutzrechtlichen Bestimmungen erlangt worden und damit rechtswidrig sei.

Beschaffe sich eine
Strafverfolgungsbehörde über eine Kamera ein Beweismittel, das im
Strafverfahren zulässig sein solle, so müsse die Kamera technische
Voraussetzungen erfüllen und gewährleisten, dass sie nicht manipuliert werden
könne. Vorliegend seien die Aufnahmen mit einer im Handel frei erhältlichen
Dashcam gemacht worden und es sei als Beweismittel eine MP4-Datei abgegeben
worden, die ohne Probleme bearbeitet oder verfremdet werden könne. Es sei von
Herrn B.___ eine Manipulation auch eingeräumt worden, sein Sohn habe die
Dateien gelöscht und damit bearbeitet. Diese MP4-Datei sei auch nicht
unmittelbar nach dem Vorfall, sondern erst einige Zeit später übergeben worden.

Das Kantonsgericht Schwyz habe mit
Urteil vom 20. Juni 2017 die Verwertbarkeit von Videoaufnahmen mit einer
Dashcam verneint. Es handle sich vorliegend um den gleichen Sachverhalt, die
zutreffenden Erwägungen des Kantonsgerichts müssten auch hier gelten.

1.3 Die bisherige Rechtsprechung

1.3.1 Das Bundesgericht hat sich zur
Frage der Verwertbarkeit privater Dashcam-Aufzeichnungen im Strafverfahren noch
nicht geäussert. Offenbar wird im laufenden Jahr ein Entscheid des
Bundesgerichts erwartet. Im Urteil vom 26. September 2017 (6B_758/2017) hat es
die Frage der Verwertbarkeit der Dashcam-Aufzeichnungen noch ausdrücklich offen
gelassen (E. 1.4.3.).

1.3.2 Schweizweit bekannt geworden und
in der Lehre diskutiert wurde das Urteil des Kantonsgerichts Schwyz (STK 2017
1) vom 20. Juni 2017 (siehe etwa Ursula Uttinger, Nutzung von Dashcam als Beweismittel,
in: Jusletter vom 12. Februar 2018; oder forumpoenale 5/2018 Nr. 32 mit
Bemerkungen von Prof. Dr. iur. Sabine Gless, Uni Basel).

Diesem Urteil lag der folgende
Sachverhalt zugrunde: Der Polizei war von einem Fahrlehrer eine
Dashcam-Aufzeichnung «zur gutdünkenden Weiterverwendung» übergeben worden. Der
Fahrlehrer hatte die Dashcam bei seinen Fahrten permanent eingeschaltet und er
war durch das aufgenommene Fahrmanöver nicht selber betroffen. Die Polizei
rapportierte nach der Auswertung dieser Aufzeichnungen, der Beschuldigte, der
nach der Vergrösserung der Aufnahmen mit dem Kontrollschild hatte ermittelt
werden können, sei zu schnell gefahren und habe rechts überholt. Das
Kantonsgericht kam aufgrund der Praxis zur Verwertbarkeit privat erlangter
Beweismittel einerseits und aufgrund datenschutzrechtlicher Erwägungen
andererseits zum Schluss, die Dashcam-Auswertungen seien nicht verwertbar und
der Beschuldigte sei freizusprechen. In den obgenannten Kommentaren stiess das
Urteil auf Zustimmung.

1.3.3 Am 9. Oktober 2018 erging auch ein
Urteil der Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich unter der Nummer
SB180251. Hier war der Beschuldigte aufgrund von Dashcam-Aufzeichnungen
erstinstanzlich wegen grober Verkehrsregelverletzung (ungenügender Abstand,
Rechtsüberholen) verurteilt worden. Das Obergericht hielt vorab zum Sachverhalt
fest, der fehlbare Autolenker habe erst anhand der Aufnahme des Kennzeichens
durch die Dashcam ermittelt werden können. Die Dashcam-Aufnahme sei das
entscheidende Beweismittel. Im Unterschied zum Urteil des Kantons Schwyz vom
20. Juni 2017 handle es sich hier um hochwertige Aufzeichnungen des fraglichen
Geschehens, das Kennzeichen habe ohne Vergrösserung erkannt werden können. Das
Obergericht Zürich erwog (E. 1.3.), die Aufnahme sei auf einer öffentlichen
Strasse erfolgt, die damit verbundene Persönlichkeitsverletzung des
Beschuldigten wiege leicht. Der Verdacht beziehe sich auf eine grobe
Verkehrsregelverletzung erheblichen Ausmasses. Ohne die private Aufzeichnung
hätte gegen den Beschuldigten kein Strafverfahren eröffnet werden können. Der
Lenker des mit der Dashcam ausgerüsteten Fahrzeuges war durch das aufgenommene
Fahrmanöver zusammen mit seiner Familie direkt betroffen. Hier überwiege das
Interesse des Staates, den Verdacht gegen den Beschuldigten zu klären, die
Aufnahme sei daher verwertbar und in den Akten zu belassen.

1.4 Die zivilrechtliche und die
datenschutzrechtliche Prüfung

1.4.1 In zivilrechtlicher Hinsicht ist
aufgrund von Art. 28 Abs. 1 ZGB davon auszugehen, dass eine Videoaufzeichnung,
welche im öffentlichen Raum sich konkret auf eine Person (oder ihr Fahrzeug)
richtet  und das nicht nur beiläufig während einer Landschaftsaufnahme
(Beiwerk), sondern gezielt  regelmässig eine Verletzung des Rechts am eigenen
Bild darstellt und eine Persönlichkeitsverletzung im Sinne von Art. 28 Abs. 1
ZGB ist (Matthias Maager, Verwertbarkeit privater Dashcam-Aufzeichnungen im
Strafverfahren, in: sui-generis 2018, S. 179 und dort zit. Lit.). Wenn, wie
vorliegend, die Dashcam immer eingeschaltet ist und die ganze Fahrt aufgenommen
wird, entstehen sogenannte «anlasslose Dashcam-Aufnahmen», die  so Prof. Gless
im eingangs genannten Artikel  wegen Art. 28 ZGB grundsätzlich rechtswidrig
sind.

1.4.2 Das Filmen eines Autokennzeichens,
woraus der Fahrzeuglenker ermittelt werden kann, stellt eine Datenbearbeitung
im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Bundesgesetz über den Datenschutz (DSG) dar und wird
von den Begriffen der Personendaten im Sinne von Art. 3 lit. a DSG und der
Bearbeitung im Sinne von Art. 3 lit. e DSG erfasst. Wie das Zürcher Obergericht
im vorgenannten Entscheid richtig festgestellt hat, kann eine mit einer Dashcam
aufgenommene Person nicht erkennen, dass sie gefilmt wird. Der in Art. 4
Abs. 4 DSG festgehaltene Grundsatz der Erkennbarkeit wird mit solchen
heimlichen Aufnahmen verletzt.

Eine Verletzung der Persönlichkeit ist
widerrechtlich, wenn sie nicht durch die Einwilligung des Verletzten, durch ein
überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt
ist (Art. 13 Abs. 1 DSG). Vorliegend ist eine Einwilligung in die
persönlichkeitsverletzende Dashcam-Aufzeichnung ausgeschlossen, der Verletzte
wusste nichts davon. Für einen Einsatz einer Dashcam durch eine Privatperson
fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage. Bleibt zu prüfen, ob es ein
datenschutzrechtliches überwiegendes Interesse für den Dashcam-Einsatz im
vorliegenden Fall gab. B.___ hatte seine Dashcam nach seinen Aussagen dauernd
eingeschaltet. Es kann sich höchstens um sein privates Interesse an einer
allfälligen Beweissicherung im Falle eines Unfalles oder eines Vorhaltes einer
Verkehrsregelverletzung handeln. Öffentliche Interessen nimmt er mit seiner
Dashcam keine wahr. Auf der anderen Seite hat das Zürcher Obergericht im obgenannten
Entscheid zwar zu Recht festgestellt, dass mit den Aufnahmen auf öffentlichen
Strassen lediglich Fahrzeuge und deren Nummernschilder erkennbar aufgezeichnet
werden, aber kaum je deren Insassen, womit die Persönlichkeitsverletzung
grundsätzlich als geringfügig eingestuft werden könne. Was sie aber trotzdem
als gewichtig erscheinen lässt, ist einerseits die oben festgestellte
Verletzung des Grundsatzes der Erkennbarkeit und damit eines wichtigen
Grundsatzes durch die Heimlichkeit der Videoaufzeichnung und andererseits das
bedeutende gesellschaftliche Interesse, in der Öffentlichkeit nicht überwacht
zu werden.

Zusammenfassend ist im vorliegenden Fall
einer anlasslosen Dashcam-Aufzeichnung kein überwiegendes Interesse an einer
persönlichkeitsverletzenden Datenbearbeitung gegeben. Sie hat, wie das auch
schon in den obgenannten Fällen in den Kantonen Schwyz und Zürich entschieden
wurde, als widerrechtlich zu gelten.

1.5 Die strafprozessuale Verwertbarkeit

1.5.1 Die Strafprozessordnung enthält
keine Regelungen zur Behandlung von Beweismitteln, die durch Private erlangt
worden sind (Sabine Gless, BSK StPO I, Art. 141 StPO N 40a). Die Beweisregeln
nach Art. 140 und 141 StPO zur Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise
gelten nur für die Strafbehörden (Schmid/Jositsch, Praxiskommentar StPO, Art.
141 StPO N 3).

Nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung sind durch Private rechtswidrig erlangte Beweise verwertbar,
«wenn sie von den Strafverfolgungsbehörden hätten erlangt werden können und
kumulativ dazu eine Interessensabwägung für deren Verwertung spricht».
Wesentlich ist, ob die Behörden das strittige Beweismittel hätten erheben
können, «wenn ihnen der Tatverdacht bekannt gewesen wäre» (6B_1241/2016, E. 1.2.2.;
6B_232/2013, E. 2.4.; 1B_22/2012). Sind diese Voraussetzungen erfüllt, sind die
Videoaufnahmen verwertbar, auch wenn sie rechtswidrig erstellt worden sind. Das
Bundesgericht wendet dieses Prüfschema auch bei der Frage der Verwertung von
Beweismitteln an, die allgemein rechtswidrig (Persönlichkeitsverletzung,
datenschutzrechtlich), nicht aber deliktisch erlangt worden sind (6B_1310/2015
vom 17. Januar 2017). In diesem Entscheid hielt das Bundesgericht in E. 6.1.
fest, es entspreche der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, die Voraussetzung,
wonach die Strafbehörde eine solche Aufnahme selbst hätte rechtmässig erstellen
können, «zu verneinen, wenn im Zeitpunkt der Videoaufnahme kein dringender
Tatverdacht vorgelegen habe».

1.5.2 Und damit ist vorliegend die
zentrale Frage des bundesgerichtlichen Prüfschemas zu beantworten, ob die
Strafverfolgungsbehörden die Videoaufnahme der Dashcam selbst hätten
rechtmässig erstellen können.

Das hier dem Beschuldigten vorgeworfene
Fahrmanöver wurde im Rahmen einer anlasslosen Dashcam-Aufzeichnung
dokumentiert; dieses Verhalten konnte nur mit einer Daueraufnahme erfasst
werden. Strafprozessual wäre aber eine solche anlasslose Beweiserhebung durch
eine Strafverfolgungsbehörde unzulässig: «Von einer solchen Beweisausforschung
("fishing expedition") spricht man, wenn der Zwangsmassnahme kein
genügender dringender Tatverdacht zugrunde lag, sondern planlos Beweisaufnahmen
getätigt werden. Die Ergebnisse einer "fishing expedition" sind nicht
verwertbar (BGE 137 I 218 E. 2.3.2.).

Wäre die Polizei an Stelle von B.___ zum
fraglichen Zeitpunkt vor Ort gewesen, hätte sie keine Möglichkeit gehabt, die
Videoaufzeichnung legal zu erstellen, da es auf dieser Fahrt keine vorgängigen
Verdachtsmomente gegeben hatte, aufgrund derer die Polizei die Kamera hätte
einschalten und das Fahrmanöver des Beschuldigten hätte aufzeichnen können.
Dieses plötzlich auftretende, ohne Vorankündigung stattfindende Manöver
(Spurwechsel) konnte nur zufällig durch eine permanent laufende Dashcam erfasst
werden. Es ist dies dasselbe Ergebnis wie im Entscheid 6B_1310/2015, E. 6.1, wo
die Möglichkeit, dass die Strafbehörde eine solche Aufnahme auch selbst hätte
rechtmässig erstellen können, mangels dringendem Tatverdacht im Zeitpunkt der
Videoaufnahme verneint wurde.

1.5.3 Aufgrund der fehlenden
Voraussetzung einer hypothetisch möglichen rechtmässigen Beweiserlangung durch
die Strafbehörden muss vorliegend die Dashcam-Aufzeichnung bereits als
unverwertbar qualifiziert werden. Eine Interessenabwägung zwischen den
Interessen des Staates an der Abklärung eines Tatverdachts und den Interessen
des Beschuldigten an der Wahrung seiner Persönlichkeitsrechte muss damit nicht
mehr durchgeführt werden.

1.6 Die Frage nach der Zuverlässigkeit
eines Beweismittels

Aufgrund der fehlenden Verwertbarkeit
stellt sich diese Frage an sich nicht mehr. Trotzdem sei kurz darauf
eingegangen, weil auch hier Gründe vorliegen, nicht auf die Aufzeichnungen
abzustellen.

Die Gerichte haben nicht nur die
Zulässigkeit, sondern auch die Zuverlässigkeit privat erlangter Beweismittel zu
prüfen (Prof. Gless, a.a.O. im forumpoenale). Während Aufnahmegeräte von
Strafverfolgungsbehörden geprüft und geeicht sein müssen, um Manipulationen
möglichst ausschliessen zu können, lassen sich Aufnahmen mit Dashcams oder
Handys vergleichsweise leicht bearbeiten. Vorliegend hat es denn auch
unbestritten eine solche Bearbeitung gegeben, indem alles vor und nach der
kleinen Sequenz von lediglich 13 Sekunden, die nun vorliegt, gelöscht worden
ist. Als Folge dieser Bearbeitung ist zum Beispiel das Fahrverhalten von B.___
nach dem Auftauchen des schwarzen [.] SUV, ob er beschleunigt hat, nicht
ersichtlich.

Wenn eine Videoaufzeichnung ein
massgebliches Beweismittel für einen Schuldspruch sein soll, muss es absolut
zuverlässig sein. Dieser Anforderung hätte die vorliegende Videosequenz kaum
genügt.

Obergericht, Strafkammer, Entscheid vom
15. März 2019 (STBER.2018.69)