so_gerichte · ZKBER.2017.59 · 2016-05-25 · de
definitive Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes


Urteilvom4. Dezember 2017

Es wirken mit:

Präsident Frey

Oberrichterin Jeger

Oberrichter Müller

Gerichtsschreiberin Kofmel

In Sachen

A.___ GmbH, vertreten durch Rechtsanwalt Fabian
Brunner,

Berufungsklägerin

gegen

B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Hans Jörg Werder,

Berufungsbeklagter

betreffenddefinitive
Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes

zieht die Zivilkammer des Obergerichts
inErwägung:

I.

1.1 Mit Urteil vom 25. Mai 2016 wies der
Amtsgerichtspräsident von Thal-Gäu das Grundbuchamt Thal-Gäu an, auf dem im
Eigentum von B.___ stehenden Grundstück GB [...] Nr. [...] zu Gunsten der A.___
GmbH ein Bauhandwerkerpfandrecht für eine Pfandsumme im Betrag von CHF
21'284.70 zuzüglich Zins zu 5 % seit 30. Dezember 2015 vorläufig vorzumerken.

1.2 Am 31. August 2016, mithin innert
der Prosequierungsfrist, reichte die A.___ GmbH (nachfolgend: Klägerin) gegen B.___
(nachfolgend: Beklagter) beim Richteramt Thal-Gäu Klage ein mit den folgenden
Rechtsbegehren:

1.3 Mit Klageantwort vom 31. Januar 2017
schloss der Beklagte auf Klageabweisung soweit darauf einzutreten sei und auf
Löschung des auf dem Grundstück GB [...] Nr. [...] provisorisch eingetragenen
Bauhandwerkerpfandrechts, u.K.u.E.F.

1.4 Mit Urteil vom 8. Mai 2017 bewilligte
der Amtsgerichtspräsident von Thal-Gäu dem hiesigen Beklagten die
Nachlassstundung. Die Nachlassdividende wurde auf 10 % festgesetzt.

1.5 Am 18. Mai 2017 fand eine
Hauptverhandlung vor dem Amtsgerichtspräsidenten von Thal-Gäu mit Partei- und
Zeugenbefragung statt.

1.6 Am 29. Mai 2017 erliess der
Amtsgerichtspräsident folgendes Urteil:

1.Das Grundbuchamt Thal-Gäu wird nach
Rechtskraft dieses Entscheids angewiesen, das auf dem im Alleineigentum des
Beklagten stehenden Grundstück GB [...] Nr. [...] zu Gunsten der Klägerin
vorläufig vorgemerkte Bauhandwerkerpfandrecht (CHF 21284.70 zuzüglich
Zins zu 5% seit 30. Dezember 2015) für die Pfandsumme von CHF 1868.85
(entspricht der Nachlassdividende von 10% der gesamten Forderung von
CHF 18688.60) zuzüglich Zins zu 5% seit 30. Dezember 2015 definitiv
einzutragen. Darüberhinausgehend, ausmachend CHF 19415.85 zuzüglich Zins
zu 5% seit 30. Dezember 2015, ist das vorläufig vorgemerkte Pfandrecht zu
löschen.

2.Die Klägerin hat dem Beklagten,
vertreten durch Rechtsanwalt Hans Jörg Werder, Grenchen, eine Parteientschädigung
von CHF 10935.60 (inkl. Summarverfahren TGZPR.2016.74 sowie inkl.
Auslagen und MwSt.) zu bezahlen.

3.Die Gerichtskosten von CHF 2800.00
sowie die Kosten des Summarverfahrens TGZPR.2016.74 von CHF 800.00,
gesamthaft CHF 3600.00, haben die Parteien wie folgt zu bezahlen:

-Klägerin:  CHF 2520.00
[90% der Gerichtskosten im Verfahren TGZPR.2016.557]

-Beklagter: CHF 1080.00
[10% (CHF 280.00) der Gerichtskosten im Verfahren TGZPR.2016.557 + 100%
(CHF 800.00) der Gerichtskosten im Summarverfahren TGZPR.2016.74]

Die Gerichtskosten werden
mit den von der Klägerin geleisteten Gerichtskostenvorschüssen verrechnet. Der
Beklagte hat der Klägerin den Betrag von CHF 1080.00 zurückzuerstatten.

2.1 Dagegen erhob die Klägerin (von nun
an: Berufungsklägerin) am 18. September 2017 frist- und formgerecht Berufung an
das Obergericht des Kantons Solothurn. Sie stellte folgende Rechtsbegehren:

2.2 Mit Berufungsantwort vom 31. Oktober
2017 schloss der Beklagte (von nun an: Berufungsbeklagter) auf Abweisung der
Berufung soweit darauf einzutreten sei, u.K.u.E.F.

2.3 Mit Replik vom 13. November 2017
bzw. Duplik vom 20. November 2017 hielten die Parteien an den bereits
gestellten Rechtsbegehren fest.

3. Für die Parteistandpunkte und die
Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen.
Soweit erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen.

II.

1. Der Vorderrichter erwog
zusammengefasst und im Wesentlichen, was folgt: Die Werklohnforderung der
Klägerin belaufe sich auf CHF 21'284.70. Davon seien die anerkannten
verrechnungsweise geltend gemachten Rechnungen in der Höhe von CHF 2'596.10
abzuziehen, womit die Werklohnforderung noch CHF 18'688.60 betrage. Mit Urteil
des Richteramtes Thal-Gäu vom 8. Mai 2017 sei der zwischen dem Beklagten und
dessen Gläubigern abgeschlossene Nachlassvertrag vom 19. Januar 2017
bestätigt und auch für die nicht zustimmenden Gläubiger, deren Forderungen vor
Bewilligung der Nachlassstundung entstanden seien, als verbindlich erklärt und
die Nachlassdividende auf 10 % festgelegt worden. Die Klägerin gehe davon aus,
dass es sich bei der vorliegend relevanten Forderung um eine Pfandforderung im
Sinne von Art. 310 SchKG handle, welche vom Nachlassvertrag nicht erfasst
werde. Die Beklagte bestreite dies. Im Zeitpunkt der Bestätigung des Nachlassvertrages
am 8. Mai 2017 sei das Bauhandwerkerpfandrecht noch immer provisorisch
eingetragen gewesen. Dementsprechend handle es sich nicht um eine
pfandgesicherte Forderung, da diese erst mit der definitiven Eintragung entstehe.
Dies bedeute, dass auf die im Dezember 2015 entstandene und mithin im Zeitpunkt
der Bewilligung der Nachlassstundung (Bewilligung der provisorischen
Nachlassstundung mit Urteil des Richteramtes Thal-Gäu vom 1. Februar 2016)
bestehende Werklohnforderung die Nachlassdividende Anwendung finde. Von der
grundsätzlich geschuldeten Werklohnforderung über CHF 18688.60 könne folglich
nur eine Forderung in der Höhe der Nachlassdividende von 10%, ausmachend
CHF 1868.85, erhältlich gemacht werden. Nach dem Gesagten sei für den
Betrag von CHF 1868.85 ein Bauhandwerkerpfandrecht definitiv einzutragen.
Hinzu komme  da die Schlussrechnung vom 15. Dezember 2015 datiere und eine
Zahlungsfrist von netto 14 Tagen enthalte  ein Verzugszins von 5 % seit dem
30. Dezember 2015.

2.1 Die Berufungsklägerin bringt
zusammengefasst und im Wesentlichen vor, es gehe einzig um die Klärung der
Frage, wie sich der mit Urteil des Richteramts Thal-Gäu vom 8. Mai 2017
bestätigte Nachlassvertrag (Nachlassdividende 10 %) zwischen dem
Berufungsbeklagten und dessen Gläubiger auf das vorliegende Verfahren auswirke.
Aufgrund der Nachlassdividende von 10 % habe die Vorinstanz darauf geschlossen,
dass die Forderungen der Berufungsklägerin um 90 % zu kürzen sei, weil eine
privilegierte Pfandforderung im Sinne von Art. 310 SchKG erst mit der
definitiven Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts entstehe. Die
vorinstanzliche Schlussfolgerung, dass die Privilegierung im Sinne von Art. 310
Abs. 1 SchKG erst mit der definitiven Eintragung entstehe, sei falsch. Im
vorliegenden Fall gehe es  im Gegenteil zum vom Vorderrichter zitierten BGE
125 III 248  nicht um die Frage des Verwertungszeitpunktes, sondern ab welchem
Zeitpunkt die Privilegierung im Sinne von Art. 310 Abs. 1 SchKG entstehe.
Sollte der Auffassung der Vorinstanz gefolgt werden, wonach die Privilegierung
im Sinne von Art. 310 SchKG erst mit der definitiven Eintragung entstehe, würde
dies dem Sinn und Zweck der vorläufigen Eintragung diametral zuwiderlaufen, mit
welchem einzig der Pfandrechtsanspruch gesichert werden soll. Dies werde durch
die Tatsache unterstrichen, dass der spätere definitive Eintrag in seiner
Wirkung auf den Tag der vorläufigen Eintragung zurückbezogen werde. Die Regeln
betreffend die im Grundbuch eingetragenen Pfandrechte während des Konkurses
seien grundsätzlich analog anwendbar. Gemäss ständiger Praxis sei auch ein erst
vorläufig im Grundbuch angemerktes Bauhandwerkerpfandrecht in das
Lastenverzeichnis aufzunehmen. Für eine spätere Zwangsverwertung sei allerdings
sodann vorausgesetzt, dass dieses im rechtskräftigen Lastenverzeichnis
aufgenommen werde, wodurch es im Konkursverfahren gleichwertig sei mit einem
definitiven Bauhandwerkerpfandrecht. Gleiches gelte für die Pfandrechte, die
erst nach der Konkurseröffnung im Grundbuch vorgemerkt werden.
Konsequenterweise sei im vorliegenden Fall hinsichtlich der Privilegierung
(Art. 310 Abs. 1 SchKG) irrelevant, dass das Bauhandwerkerpfandrecht im
Zeitpunkt der Bestätigung des Nachlassvertrages erst provisorisch eingetragen
gewesen sei, sofern der nachträglich definitive Eintrag erfolge. Mithin komme
die Vorinstanz zu Unrecht zum Schluss, dass die Nachlassdividende von 10 %
ebenfalls für die Forderung der Berufungsklägerin verbindlich sei.

2.2 Der Berufungsbeklagte entgegnet
zusammengefasst und im Wesentlichen, der Entscheid vom 8. Mai 2017 über den
Nachlassvertrag sei zu einem Zeitpunkt erlassen worden, als die Forderung der
Berufungsklägerin, mangels definitiver Eintragung, eben noch nicht im Sinne von
Art. 310 Abs. 1 SchKG privilegiert gewesen sei. Die Forderung der
Berufungsklägerin sei demzufolge vom Wortlaut des Entscheids vom 8. Mai 2017
erfasst. Die Berufungsklägerin habe diesen Entscheid nicht angefochten. Zum
Zeitpunkt der Bestätigung des Nachlassvertrags sei das Bauhandwerkerpfandrecht
nur provisorisch eingetragen gewesen. Eine pfandgesicherte Forderung entstehe
erst mit der definitiven Eintragung im Grundbuch. Es handle sich somit
vorliegend nicht um eine pfandgesicherte Forderung. Die Privilegierung der
Pfandforderung gemäss Art. 310 Abs. 1 SchKG sei somit ebenfalls nicht
entstanden. Das Gesetz begründe nur den grundsätzlichen Anspruch auf ein
Bauhandwerkerpfandrecht; errichtet werde jedes Baupfandrecht aber erst durch
Eintragung im Grundbuch.

3.1 Am 8. Mai 2017 bestätigte der Amtsgerichtspräsident
von Thal-Gäu den Nachlassvertrag vom 19. Januar 2017 zwischen dem hiesigen
Berufungsbeklagten und seinen Gläubigern und erklärte ihn auch für die
Gläubiger, deren Forderungen vor Bewilligung der Nachlassstundung entstanden
sind, als verbindlich. Die Nachlassdividende wurde auf 10 % festgesetzt.

3.2 Der bestätigte Nachlassvertrag ist
für sämtliche Gläubiger verbindlich, deren Forderungen vor der Bewilligung der
Stundung oder seither ohne Zustimmung des Sachwalters entstanden sind
(Nachlassforderungen). Ausgenommen sind die Pfandforderungen, soweit sie durch
das Pfand gedeckt sind (Art. 310 Abs. 1 Bundesgesetz über Schuldbetreibung und
Konkurs [SchKG, SR 281.1]).

3.3 Strittig und zu klären ist, wann die
Privilegierung i.S.v. Art. 310 SchKG vorliegend entstanden ist  ob bereits mit
der provisorischen oder erst mit der definitiven Eintragung des Pfandrechts.

3.4 Das Bauhandwerkerpfandrecht bezweckt
die Sicherung der Forderungen der Handwerker und Unternehmer und privilegiert
diese dadurch, dass sie die Forderungen dinglich absichern können (BGE 124 III
337 E. 6b.aa).

3.5 Das vorliegend strittige
Bauhandwerkerpfandrecht wurde bereits vor Bewilligung des Nachlassvertrags im
Grundbuch vorläufig eingetragen. Durch eine vorläufige Eintragung wird ein
Bauhandwerkerpfandrecht unter der resolutiven Bedingung eingetragen, dass es
später definitiv eingetragen wird (Rainer Schumacher, Das
Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2008, N. 174). Die
vorläufige Eintragung bezweckt die Sicherung behaupteter dinglicher Rechte
(Art. 961 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [ZGB, SR 210]).
Vorläufige Eintragungen geschehen mit der Folge, dass das Recht für den Fall
seiner späteren Feststellung vom Zeitpunkte der Vormerkung an dinglich wirksam
wird (Art. 961 Abs. 2 ZGB).

3.6 Die vorläufige Eintragung bewirkt
also, dass das durch die spätere definitive Eintragung geschaffene Pfandrecht
in seinen Wirkungen auf den Tag der vorläufigen Eintragung zurückbezogen wird (vgl.
Art. 972 Abs. 2 ZGB i.V.m. Art. 76 Abs. 2 Grundbuchverordnung [GBV, SR
211.432.1]; BGE 137 III 563 E. 3.3; 126 III 462 E. 2c/aa mit Hinweisen). Die
Wirkung  die Sicherung des dinglichen Rechts  wird also auf das Datum der
Einschreibung der vorläufigen Eintragung (Vormerkung) in das Tagebuch zurückbezogen.
Wie von der Berufungsklägerin völlig zu Recht vorgetragen, würde es dem Sinn
und Zweck der vorläufigen Eintragung zuwiderlaufen, würde nicht auch die
Privilegierung in ihrer Wirkung auf das Datum der provisorischen Eintragung
zurückbezogen. Denn nur mit dieser Lösung ist es möglich, den Forderungen der
Handwerker, die dem Grundstück durch Arbeit und Material einen Mehrwert
verschafft haben, die vom Gesetzgeber gewollte dingliche Sicherheit zu
gewähren. Deshalb hat der Grundeigentümer selbst nach einer bewilligten
Nachlassstundung die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts zu dulden (vgl.
Rainer Schumacher, a.a.O., N. 174; SOG 1975 Nr. 16).

3.7 Der bestätigte Nachlassvertrag ist
also für die Berufungsklägerin für den durch das Pfand  unbestritten 
gedeckten Forderungsbetrag nicht verbindlich. Entsprechend erweist sich die
Berufung als begründet, sie ist gutzuheissen.

4. In Gutheissung der Berufung ist der
angefochtene Entscheid aufzuheben. Der provisorische Grundbucheintrag ist zu
bestätigen. Das Grundbuchamt Thal-Gäu wird nach Rechtskraft des vorliegenden Entscheids
angewiesen, auf dem im Alleineigentum des Berufungsbeklagten stehenden
Grundstück GB [...] Nr. [...] zu Gunsten der Berufungsklägerin ein
Bauhandwerkerpfandrecht für die Pfandsumme von CHF 18'688.60 zuzüglich Zins zu
5 % seit 30. Dezember 2015 definitiv einzutragen.

5.1 Dem Ausgang des vorliegenden
Verfahrens entsprechend, wird der Berufungsbeklagte kosten- und
entschädigungspflichtig (vgl. Art. 106 Abs. 1 und 2 der Schweizerischen
Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]).

5.2 Die vorinstanzlichen Gerichtskosten
von CHF 2'800.00 hat der Berufungsbeklagte zu bezahlen. Da die Verfahrenskosten
mit dem von der Berufungsklägerin geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe
verrechnet werden, hat der Berufungsbeklagte die CHF 2'800.00 direkt an die
Berufungsklägerin zu bezahlen. Dasselbe gilt für die Gerichtskosten des dem
vorinstanzlichen Verfahrens vorausgegangenen Summarverfahrens. Diese Kosten
betragen CHF 800.00. Zudem hat der Berufungsbeklagte der Berufungsklägerin für
das Haupt- und das Summarverfahren eine Parteientschädigung zu bezahlen. Der
Rechtsanwalt der Berufungsklägerin reichte vor der vorinstanzlichen Hauptverhandlung
eine Kostennote über CHF 8'803.40 zu den Akten. Darin macht er einen
Arbeitsaufwand von 29.9 Stunden à CHF 250.00 sowie Auslagen von CHF 676.30
zuzüglich MwSt. geltend. Der Vorderrichter hat zusätzlich drei Stunden für die
Hauptverhandlung hinzugerechnet. Der verlangte Stundenaufwand und der
Stundenansatz sind gerechtfertigt. Die eingereichte Honorarnote ist aber betreffend
den Auslagen anzupassen. Für Kopien können nicht CHF 1.00 sondern nur CHF
0.50 verrechnet werden (§ 160 Abs. 5 Gebührentarif [GT, BGS 615.11]). Die
Kostennote von Rechtsanwalt Fabian Brunner für die vorinstanzlichen Verfahren ist
demnach auf CHF 9'323.40 (Honorar von CHF 8'225.00 plus Auslagen von CHF
407.80 zuzüglich MwSt. von 8 %) festzusetzen.

5.3 Die Kosten des Berufungsverfahrens
von CHF 3'500.00 gehen ebenfalls zu Lasten des Berufungsbeklagten. Da die
Verfahrenskosten mit dem von der Berufungsklägerin geleisteten Kostenvorschuss
in gleicher Höhe verrechnet werden, hat der Berufungsbeklagte die CHF 3'500.00
direkt an die Berufungsklägerin zu bezahlen. Der Berufungsbeklagte hat die
Berufungsklägerin zudem für das Berufungsverfahren zu entschädigen. Der Rechtsvertreter
der Berufungsklägerin reichte am 13. November 2017 eine Kostennote für das
Verfahren vor Obergericht über CHF 2'935.35 zu den Akten. Darin macht er einen Aufwand
von 10.4 Stunden à CHF 250.00 sowie Auslagen von CHF 117.90 und MwSt. geltend. Der
verlangte Stundenaufwand und der Stundenansatz sind gerechtfertigt. Die
eingereichte Honorarnote ist aber auch hier betreffend den Auslagen anzupassen
 wie bereits erwähnt, können für Kopien nur CHF 0.50 verrechnet werden. Die Kostennote
von Rechtsanwalt Fabian Brunner für das obergerichtliche Verfahren ist demnach
auf CHF 2'885.65 (Honorar von CHF 2'600.00 plus Auslagen von CHF 71.90
zuzüglich MwSt. von 8 %) festzusetzen.

Demnach wirderkannt:

Rechtsmittel:Der Streitwert beträgt weniger
als CHF 30'000.00.

Sofern
sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen
Entscheid innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim
Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Soweit sich keine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen
seit Erhalt beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht
werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Mit der Verfassungsbeschwerde kann die
Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden. Die Beschwerdeschrift
hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art. 115
bis 119 Bundesgerichtsgesetz massgeblich. Wird gleichzeitig Beschwerde in
Zivilsachen und subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben, so sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Beschwerdeschrift einzureichen.

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Der
Präsident                                                                    Die
Gerichtsschreiberin

Frey                                                                                  Kofmel

Das Bundesgericht ist mit
Urteil vom 16. März 2018 auf die dagegen erhobene Beschwerde sowie subsidiäre
Verfassungsbeschwerde nicht eingetreten (5A_77/2018).