so_gerichte · STBER.2020.14 · 2022-04-11 · de

Vergehen gegen das Spielbankengesetz

Solothurn Obergericht Strafkammer 11.04.2022 STBER.2020.14

Vergehen gegen das Spielbankengesetz

Obergericht
Strafkammer
Urteil
vom 11. April 2022
Es wirken mit:
Präsident von Felten
Oberrichter Kiefer
Oberrichter Marti
Gerichtsschreiberin Lupi De Bruycker
In Sachen
Eidgenössische
Spielbankenkommission ESBK,
Berufungsklägerin
gegen
A.___
,
vertreten durch
Rechtsanwalt Oliver Wächter
Beschuldigter
betreffend
Übertretung
des Spielbankengesetzes
Die Strafkammer des Obergerichts zieht
in
Erwägung
:
I. Prozessgeschichte
1. Am 8. August 2013 wurden im Rahmen einer
koordinierten Kontrolle wegen Glücksspielautomaten von der Kantonspolizei
Solothurn zwei mutmassliche Glücksspielautomaten (Nr. […] und […]) im
Untergeschoss der Bar «D.___» in [Ort1] sichergestellt (Strafanzeige/Rapport
vom 28.11.2013, Akten Verwaltungsstrafverfahren der ESBK, Nr: 62-2013-117,
Register 1, Aktenseiten 1 ff., nachfolgend zitiert «1/1 ff.»).
2. Die ESBK wurde am 17. Dezember 2013
mit der Strafanzeige bedient (5/19 ff.). In der Folge eröffnete diese ein
Verwaltungsstrafverfahren gegen den Geschäftsführer der Bar «D.___», A.___,
nachfolgend Beschuldigter, und beschlagnahmte mit Verfügung vom 31. Januar 2014
die beiden vorgenannten Automaten (2/1 ff.).
3. Mit Schlussprotokoll vom 21. April
2016 präsentierte die ESBK ihr Untersuchungsergebnis (7/1 ff.) und am 14.
Dezember 2016 erliess sie den Strafbescheid gegen den Beschuldigten (7/39 ff.).
Gleichentags verfügte die ESKB im Einziehungsverfahren gegen unbekannt die
Einziehung und Vernichtung der beiden Automaten [...] und [...], deren
Eigentümer nicht eruiert werden konnte. Ebenso wurde der Kasseninhalt von CHF
40.00 einzogen (7/65 f.). Dieser Einziehungsbescheid wurde im Bundesblatt
publiziert (7/67) und erwuchs in Rechtskraft (7/66).
4. Der Beschuldigte liess am 13. Januar
2017 durch seinen amtlichen Verteidiger, Rechtsanwalt Oliver Wächter, innert
Frist Einsprache gegen den Strafbescheid (7/68 ff.) erheben. Hierauf
erging am 20. August 2018 in Anwendung von Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG sowie Art.
62 ff. und Art. 94 ff. VStrR folgende Strafverfügung der ESBK (7/81 ff.):
« 1.    A.___
wird des Aufstellens von Glücksspielautomaten ohne Prüfung,
Konformitätsbewertung oder Zulassung zum Zwecke des Betriebs, begangen in der
Zeit vom 12. Juli 2013 bis am 8. August 2013 im Restaurant «D.___» in [Ort1],
durch:
-
Anbieten des Gerätes [...]
mit den als Glücksspielautomaten bzw. als Glücksspiele qualifizierten Spielen Black
Hawk, Tetrimania; Fenix Play 27, Magic oft he Ring, Mystery Jack, Magic Fruits
27, Fire Bird, Magic Fruits 81, Magic Hot 4, Casino Vegas, Miami Beach, Vegas
Hot, Fenix Play, American Roulette, Black Jack 21, Turbo Poker, Vegas Reels II,
Magic Poker, Black Horse, Hot Party, Magic Target, Magic Fruits, Fruit Mania
und Magic Hot
-
Anbieten des Gerätes [...]
mit den als Glücksspielautomaten bzw. Glücksspiele qualifizierten Spielen Black
Hawk, Tetrimania, Fenix Play 27, Magic of the Ring, Mystery Jack, Magic Fruits
81, Football Mania, Casino Vegas, Miami Beach, Magic Fruits 4, Hot Party, Magic
Target, Vegas Hot, Fruit Mania, Magic Fruits, Black Horse, Black Jack 21, Fenix
Play, Magic Hot, Vegas Reels II, Magic Poker, American Poker V und Extra Bingo
für schuldig befunden.
2.
A.___ wird zu einer Busse von CHF 1'700.00 verurteilt.
3.    Das Gesuch um amtliche
Verteidigung wird gutgeheissen.
4.    RA
Oliver Wächter wird als amtlicher Verteidiger von A.___ eingesetzt.
5.    Die beantragten Einvernahmen von
B.___ und C.___ werden abgelehnt.
6.    Der Antrag um direkte
gerichtliche Überweisung wird abgewiesen.
7.    Die
anteilsmässigen Kosten des Verfahrens in der Höhe von CHF 1'700.00 werden A.___
auferlegt.
8.    Die
Entschädigung des amtlichen Verteidigers wird auf CHF 2'288.45 festgesetzt.
Diese Barauslagen betreffend die Entschädigung des amtlichen Verteidigers in der
Höhe von CHF 2'288.45 gehen zu Lasten der Staatskasse.
9.    Zustellung
an: A.___, p. Adr. Rechtsanwalt lic. iur. Oliver Wächter (…).»
5. Mit Eingabe vom 3. September 2018
(8/1 ff.) verlangte die Verteidigung namens des Beschuldigten die Beurteilung
der Strafverfügung durch das Strafgericht, so dass die ESBK die Strafverfügung
mit den Akten am 28. September 2018 dem Oberstaatsanwalt überwies (abgelegt vor
1/1, nicht paginiert). Die Überweisung gilt gemäss Art. 73 Abs. 2 VStrR als
Anklage. Eine zusätzliche Untersuchung nach StPO findet nicht statt (Art. 73
Abs. 3 VStrR).
6. Am 9. Oktober 2018 gingen die Akten
beim Richteramt Olten-Gösgen ein (vgl. Journaleintrag, Akten Vorinstanz,
Aktenseite 1, nachfolgend zitiert «O-G AS 1»). Die erstinstanzliche Hauptverhandlung
fand am 25. November 2019 statt (O-G AS 28 ff.) und am 2. Dezember 2019 erging
folgendes Urteil des a.o. Amtsgerichtsstatthalters von Olten-Gösgen (O-G AS 42
ff.):
« 1.  Der
Beschuldigte A.___ hat sich der Übertretung gegen das Bundesgesetz über
Glücksspiele und Spielbanken (Spielbankengesetz), angeblich begangen in der
Zeit vom 12. Juli 2013 bis 8. August 2013 durch Aufstellen[s] von
Glücksspielautomaten ohne Prüfung, Konformitätsbewertung oder Zulassung zum
Zwecke des Betriebs, nicht schuldig gemacht und wird freigesprochen.
2.  Die
Entschädigung des amtlichen Verteidigers des Beschuldigten A.___ im Verfahren
der Eidgenössischen Spielbankenkommission ESBK, Rechtsanwalt Oliver Wächter,
wird auf 2'288.45 Franken (inklusive 8 % bzw. 7,7 % Mehrwertsteuer und
Auslagen) festgesetzt und ist zufolge amtlicher Verteidigung durch die
Staatskasse des Bundes zu bezahlen.
3.  Der
Staat Solothurn hat dem Beschuldigten A.___, vertreten durch Rechtsanwalt
Oliver Wächter, eine Parteientschädigung von 4'692.90 Franken (inklusive 7,7 %
Mehrwertsteuer und Auslagen) zu vergüten, auszahlbar durch die Zentrale
Gerichtskasse Solothurn, 4502 Solothurn.
4.  Die
Kosten des Verfahrens der Eidgenössischen Spielbankenkommission (ESBK) gehen zu
Lasten der Staatskasse des Bundes.
5.  Die
Verfahrenskosten des erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens trägt der Staat
Solothurn.»
7. Gegen dieses Urteil meldete die ESBK
(nachfolgend auch Berufungsklägerin) innert Frist die Berufung an (O-G AS 49
ff.). Mit Berufungserklärung vom 4. März 2020 (Akten des Berufungsverfahrens
vor Obergericht, Aktenseiten 2 ff., nachfolgend zitiert «OGer AS 2 ff.») stellt
die Berufungsklägerin folgende Abänderungsanträge:
1.)     Aufhebung der Dispositivziffern
1, 3, 4 und 5 des erstinstanzlichen Urteils;
2.)     Schuldspruch des Beschuldigten
wegen:
·
Widerhandlung gegen
das Bundesgesetz über Geldspiele gemäss Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS durch
Durchführen von Spielbankenspielen ohne die dafür notwendige Konzession,
·
Eventualiter:
Schuldspruch wegen Widerhandlung gegen
das Bundesgesetz über Glücksspiele und Spielbanken gemäss Art. 56 Abs. 1 lit. c
SBG durch Aufstellen von Glücksspielautomaten ohne Prüfung,
Konformitätsbewertung oder Zulassung zum Zwecke des Betriebs
begangen in der Zeit vom
12. Juli 2013 bis am 8. August 2013 im Restaurant «D.___» in [Ort1], durch
-
Anbieten des Gerätes [...]
mit den als Glücksspielautomaten bzw. als Glücksspiele qualifizierten Spielen
«Black
Hawk», «Tetrimania»; «Fenix Play 27», «Magic of the Ring», «Mystery Jack»,
«Magic Fruits 27», «Fire Bird», «Magic Fruits 81», «Magic Hot 4», «Casino
Vegas», «Miami Beach», «Vegas Hot», «Fenix Play», «American Roulette», «Black
Jack 21», «Turbo Poker», «Vegas Reels II», «Magic Poker», «Black Horse», «Hot
Party», «Magic Target», «Magic Fruits», «Fruit Mania» und «Magic Hot»;
-
Anbieten des Gerätes [...]
mit den als Glücksspielautomaten bzw. Glücksspiele qualifizierten Spielen
«Black
Hawk», «Tetrimania», «Fenix Play 27», «Magic of the Ring», «Mystery Jack»,
«Magic Fruits 81», «Football Mania», «Casino Vegas», «Miami Beach», «Magic
Fruits 4», «Hot Party», «Magic Target», «Vegas Hot», «Fruit Mania», «Magic
Fruits», «Black Horse», «Black Jack 21», «Fenix Play», «Magic Hot», «Vegas
Reels II», «Magic Poker», «American Poker» V» und «Extra Bingo».
3.)     Verurteilung
des Beschuldigten zu einer angemessenen Geldstrafe sowie zu einer Busse, wobei
die Bezahlung der Geldstrafe unter Ansetzung einer angemessenen Probezeit
aufzuschieben und die Busse zu bezahlen sei.
Eventualiter:
Verurteilung zu einer Busse von CHF 1'700.00.
4.)     Unter
Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beschuldigten.
Nicht angefochten wird von der
Berufungsklägerin Dispositivziffer 2 des erstinstanzlichen Urteils (Entschädigung
des amtlichen Verteidigers des Beschuldigten für das Verwaltungsstrafverfahren zu
Lasten der Staatskasse des Bundes). Soweit die Höhe der Entschädigung
betreffend, ist diese Dispositivziffer in Rechtskraft erwachsen. Die Frage
einer allfälligen Rückerstattung dieser Entschädigung (vgl. hierzu Art. 33
Abs. 3 VStrR) hängt davon ab, ob dem Beschuldigten für das
Verwaltungsstrafverfahren Kosten aufzuerlegen sind. Dies entscheidet sich nach
dem Prozessausgang (vgl. hierzu nachfolgende Ziff. III.1.1).
8. Vom Beschuldigten und der
Staatsanwaltschaft wurden keine Rechtsmittel eingelegt.
9. Nachdem sich sowohl die
Berufungsklägerin als auch der Beschuldigte mit der Durchführung des
schriftlichen Verfahrens einverstanden erklärt hatten, ging am 29. April 2020
die schriftliche Berufungsbegründung der Berufungsklägerin (OGer AS 18 ff.) beim
Obergericht ein. Am 22. Mai 2020 nahm die Verteidigung hierzu Stellung und
liess für den Beschuldigten folgende Anträge stellen (OGer AS 34 ff.):
« 1.  Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen.
2.  Unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungsklägerin.»
10. Am 3. Juni 2020 verfügte der
Instruktionsrichter, dass das vorliegende Verfahren bis zur Rechtskraft des
Verfahrens STBER.2019.56 zu sistieren sei, da sich in jenem Verfahren die
gleichen Rechtsfragen wie im vorliegenden Verfahren stellten. Es erscheine
deshalb angezeigt, den Eintritt der Rechtskraft des Verfahrens STBER.2019.56
abzuwarten (OGer AS 51).
11. Mit Verfügung vom 22. September 2021
wies der Instruktionsrichter die Parteien auf das im Verfahren STBER.2019.56
ergangene und in anonymisierter Form publizierte Urteil des Bundesgerichts
6B_928/2020 vom 6. September 2021 hin, hob die Verfahrenssistierung auf
und setzte der Berufungsklägerin Frist für eine allfällige Replik (OGer AS 52).
Die Replik ging am 13. Oktober 2021 (OGer AS 54 ff.) ein und mit Eingabe vom
18. Oktober 2021 nahm die Verteidigung abschliessend Stellung und reichte ihre
Honorarnote ins Recht (OGer AS 60 ff.).
II.
Prüfung des anwendbaren Rechts und der Strafbarkeit
1. Grundsatz der lex mitior
Am 1. Januar 2019 ist das neue
Bundesgesetz über Geldspiele (BGS, SR 935.51) in Kraft getreten, welches das Spielbankengesetz
abgelöst hat. Da das dem Beschuldigten vorgehaltene Verhalten vor Inkrafttreten
dieses neuen Bundesgesetzes liegt, stellt sich die Frage des anwendbaren
Rechts. Gemäss Art. 2 VStrR gelten die allgemeinen Bestimmungen des
Strafgesetzbuches für Taten, die in der Verwaltungsgesetzgebung des Bundes mit
Strafe bedroht sind, soweit dieses Gesetz oder das einzelne Verwaltungsgesetz
nichts anderes bestimmt. Da weder das VStrR noch die Spezialerlasse
Sonderbestimmungen kennen, gelangt Art. 2 StGB zur Anwendung. Nach dessen Abs.
1 ist die rückwirkende Anwendung der Gesetzesänderung unzulässig, wenn sie sich
zu Lasten des Täters auswirken würde. Daraus leitet sich ab, dass grundsätzlich
jenes Gesetz anwendbar ist, das im Zeitpunkt der verübten Tat galt, es sei
denn, das neue Gesetz sei das mildere
(
Art. 2
Abs. 2 StGB
).
Die Rückwirkung des milderen Gesetzes
(lex mitior) folgt dem Gedanken, dass nicht mehr oder milder bestraft werden
soll, weil die Tat zufolge Änderung der Rechtsanschauung nicht mehr bzw.
weniger strafwürdig erscheint (BGE 134 IV 82 E. 6.1 S. 87 mit Hinweis auf BGE
89 IV 113 E. I/1a S. 116). Das Anknüpfungskriterium der lex mitior erfordert
einen Vergleich der konkurrierenden Strafbestimmungen. Ob das neue im Vergleich
zum alten Gesetz milder ist, beurteilt sich nicht nach einer abstrakten
Betrachtungsweise, sondern in Bezug auf den konkreten Fall (Grundsatz der
konkreten Vergleichsmethode). Der Richter hat die Tat sowohl nach altem als
auch nach neuem Recht (hypothetisch) zu prüfen und durch Vergleich der
Ergebnisse festzustellen, nach welchem der beiden Rechte der Täter besser
wegkommt (BGE 134 IV 82 E. 6.2.1 S. 87 mit Hinweis auf BGE 126 IV 5 E. 2c S.
8).
Nachfolgend ist das alte Recht (vgl.
Ziff. II.2.) dem neuen Recht (vgl. Ziff. II.3.) gegenüberzustellen.
2. Strafbarkeit nach SBG
2.1 Im vorgehaltenen Tatzeitraum
(12.7.2013 - 8.8.2013) stand das Bundesgesetz über Glücksspiele und Spielbanken
(Spielbankengesetz, SBG; SR 935.52) in Kraft. Vorab ist die Frage zu klären, ob
in Bezug auf den zur Anklage gebrachten Straftatbestand (Art. 56 Abs. 1 lit. c
SBG) bereits die Verfolgungsverjährung eingetreten ist. Art. 56 SBG droht
als Sanktion Haft oder Busse bis zu CHF 500'000.00 an und ist demnach als
Ü
bertretungstatbestand ausgestaltet (Art. 333 Abs. 3
StGB). Gemäss Art. 57 Abs. 2 SBG verjährt die
Ü
bertretung
nach 5 Jahren. Nach Art. 333 Abs. 6 lit. b StGB werden bis zu ihren
Anpassungen die Verfolgungsverjährungsfristen für
Ü
bertretungen,
die über ein Jahr betragen, um die ordentliche Dauer verlängert, womit
grundsätzlich eine Verfolgungsverjährungsfrist von insgesamt 10 Jahren
resultieren würde. Führt jedoch die Regelung von Art. 333 Abs. 6 StGB im
Nebenstrafrecht, worunter das Spielbankengesetz fällt, dazu, dass für
Übertretungen eine längere Verjährungsfrist als für Vergehen desselben Gesetzes
gelten würde, reduziert sich diese auf das für letztere geltende Mass,
um
einen Wertungswiderspruch zu vermeiden (BGE 134 IV 328 E. 2.1; Urteil des
Bundegerichts 6B_905/2017 vom 3.5.2018 E. 2). Im vorliegenden Fall resultiert eine
massgebliche Verfolgungsverjährungsfrist von sieben Jahren (vgl. hierzu auch Urteile
des Bundesgerichts 6B_395/2013 vom 13.6.2013 und 6B_770/2010 vom 28.2.2011 E.
5.2).
Ist vor Ablauf der Verjährungsfrist ein
erstinstanzliches Urteil ergangen, so tritt die Verjährung nicht mehr ein (Art.
97 Abs. 3 StGB). Unter erstinstanzlichen Urteilen im Sinne
von Art. 97 Abs. 3 StGB, nach deren Ausfällung die
Verjährung nicht mehr eintritt, sind nicht nur verurteilende, sondern auch
freisprechende Erkenntnisse zu verstehen (BGE 139 IV 62, Regeste
sowie E. 1.5 ff., insbesondere E. 1.5.9; Änderung der Rechtsprechung). Gemäss
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist bereits die Strafverfügung nach Art.
70 VStrR wie ein erstinstanzliches Urteil im Sinne von Art. 97 Abs. 3 StGB
zu behandeln (vgl. Urteile des Bundesgerichts 6B_207/2017 vom 11.9.2017 E. 1.5;
6B_775/2009 vom 18.2.2010 E. 2.1; BGE 142 IV 11; BGE 133 IV 112).
Dem Beschuldigten wird in der
Strafverfügung vorgehalten, die Tat «in der Zeit vom 12. Juli 2013 bis am 08.
August 2013» begangen zu haben. Die Strafverfügung, welche für die
Verjährungsfrage einem erstinstanzlichen Urteil gleichgesetzt wird, datiert vom
20. August 2014 (7/81) und ist folglich vor Ablauf der massgeblichen 7-jährigen
Frist erlassen worden. Die Verfolgungsverjährung ist somit noch nicht
eingetreten.
Gleiches würde im Übrigen gelten, wenn
man – entgegen der soeben dargelegten Rechtsauffassung – nicht auf die
Strafverfügung, sondern auf das Urteil der Vorinstanz vom 2. Dezember 2019 abstellen
würde. Auch dieses ist vor Ablauf der 7-jährigen Frist ergangen.
2.2 Die altrechtlichen Bestimmungen
lauten wie folgt: Wer einen Geschicklichkeits- oder Glücksspielautomaten
(Geldspielautomaten) in Verkehr setzen will, muss ihn gemäss Art. 61 Abs. 1
der Verordnung über Glücksspiele und Spielbanken (VSBG, SR 935.521) vor
Inbetriebnahme bei der ESBK vorführen. Die ESBK entscheidet, ob es sich beim
vorgeführten Geldspielautomaten um einen Geschicklichkeits- oder um einen
Glücksspielautomaten handelt (Art. 64 Abs. 1 VSBG). Sie erlässt hierzu eine
Feststellungsverfügung, die im Bundesblatt veröffentlicht wird (vgl. BGE 138 IV
106 E 5.3.2 S. 111). Das massgebliche Abgrenzungskriterium ist, ob die
Entscheidung über den in Aussicht gestellten Geldgewinn oder einen anderen
geldwerten Vorteil in unverkennbarer Weise von der Geschicklichkeit der
Spielerin oder des Spielers abhängt oder ob sie überwiegend auf Zufall beruht
(Art. 63 VSBG, vgl. auch die Legaldefinition des Glückspiels nach Art. 3 Abs. 1
SBG). Die Pflicht zur Vorführung eines Geldspielautomaten zum Zweck von dessen
Qualifizierung durch die ESBK gilt – unter Vorbehalt der vorliegend nicht
relevanten Ausnahmen gemäss Art. 62 VSBG – uneingeschränkt, d.h. nicht nur
für konzessionierte Spielbanken, sondern auch für Personen oder Betriebe ohne
Spielbankenkonzession wie beispielsweise Gaststätten (vgl. die Urteile des
Bundesgerichts 6B_899/2017 vom 3.5.2018 E. 2.3 und 6B_709/2011 vom
5.7.2012 E. 2.4.2).
Diese Vorführpflicht wird strafrechtlich
abgesichert bzw. deren Nichteinhaltung sanktioniert: Gemäss Art. 56 Abs. 1 lit.
c SBG wird mit Haft oder Busse bis zu CHF 500'000.00 bestraft, wer
Spielsysteme oder Glücksspielautomaten ohne Prüfung, Konformitätsbewertung oder
Prüfung zum Zweck des Betriebs aufstellt. Bei einer fahrlässigen Tatbegehung
droht eine Busse von maximal CHF 250'000.00 (Art. 56 Abs. 2 SBG).
Bevor sich die Frage stellt, ob die
Beweismittel verwertbar sind – was von der Verteidigung des Beschuldigten vehement
bestritten wird (vgl. die Stellungnahmen vom 22.5.2020 und 18.10.2021) – und ob
sich ein tatbestandsmässiges Verhalten im Sinne von Art. 56 Abs. 1 lit. c
SBG beweisen lässt, ist nachfolgend (Ziff. II.3.) zu klären, ob die
Strafbarkeit des vorgehaltenen Verhaltens unter neuem Recht überhaupt
fortbesteht.
3. Strafbarkeit nach BGS
3.1 Das auf den 1. Januar 2019 in Kraft
getretene Bundesgesetz über Geldspiele (Geldspielgesetz, BGS; SR 935.51),
welches das SBG abgelöst hat, kennt keine Norm, welche die Nichteinhaltung der
Vorführpflicht für die Anbieter unter Strafe stellt. Alleine die Missachtung der
Vorführpflicht kann demnach unter neuem Recht nicht mehr vorgeworfen werden,
vgl. hierzu das Urteil des Bundesgerichts 6B_928/2020, vom 6. September 2021 (E. 3.4.3):
«Obwohl die meisten Handlungen, die durch das SBG unter Strafe gestellt wurden,
in das neue Gesetz übernommen worden sind, ist diese Vorführungspflicht gemäss
neuem Recht gerade nicht mehr vorgesehen.»
In der Botschaft zum Geldspielgesetz vom
21. Oktober 2015 (BBl 2015 8503 f. sowie auch 8497) wird hierzu Folgendes
festgehalten: Das Bundesgericht habe mit Urteil vom 16. März 2012 dem
Strafrichter untersagt, selbst das Spiel innerhalb des Strafverfahrens zu
qualifizieren (BGE 138 IV 106), mit der Folge, dass bei jeder Eröffnung eines
Strafverfahrens gleichzeitig ein Verwaltungsverfahren habe eröffnet werden
müssen, um vorgängig die betreffenden Spiele zu qualifizieren. Es habe demnach
kein Strafurteil gefällt werden können, bevor das Verwaltungsverfahren beendet
worden sei. Das neue Recht sehe keine vergleichbaren Kompetenzen zugunsten
einer Verwaltungsbehörde vor; die für die Beurteilung von Straftaten zuständige
Behörde sei befugt, die Qualifikation der Spiele vorzunehmen, soweit keine
rechtskräftige Verfügung einer Verwaltungsbehörde vorliege.
3.2 Da das BGS keine Art. 56 Abs. 1 lit.
c SBG entsprechende Strafnorm kennt, befasst sich die Berufungsklägerin im
Berufungsverfahren – mit Blick auf das neue Recht – denn auch nicht mehr mit
der unterlassenen Vorführung der Automaten, sondern nur noch mit der Tathandlung
des Durchführens von Spielbankenspielen (vgl. schriftliche Berufungsbegründung,
Ziff. 7.1.2, OGer AS 29): Der Berufungsbeklagte sei zum Zeitpunkt der Hausdurchsuchung
vom 8. August 2013 Inhaber des Lokals gewesen, in welchem die zwei Geräte [...]
und [...] vorgefunden worden seien. Beide Geräte seien betriebsbereit gewesen
und bespielt worden. Der Berufungsbeklagte habe demnach für Drittpersonen
Spielbankenspiele zugänglich gemacht und somit Dritten ein illegales
Spielangebot zur Benutzung angeboten. Folglich habe er Spielbankenspiele
angeboten und dies in einem Lokal («D.___» in [Ort1]), bei welchem es sich nicht
um eine konzessionierte Spielbank im Sinne des Geldspielgesetzes gehandelt
habe. Der objektive Tatbestand von Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS sei demnach erfüllt.
Auch der subjektive Tatbestand sei erfüllt, denn der Berufungsbeklagte habe
zumindest eventualvorsätzlich gehandelt (OGer AS 30).
3.3 Mit diesen Ausführungen zu Art. 130
Abs. 1 lit. a BGS entfernt sich die Berufungsklägerin in unzulässiger Weise von
der Anklage, die das Prozessthema fixiert. Zu diesem Schluss kam auch das
Bundesgericht auf die Beschwerde der ESBK hin im Verfahren STBER.2019.56, dem
dieselbe Ausgangslage zu Grunde lag, was die Verfahrensleitung denn auch zum
vorgenannten Sistierungsentscheid bewog (vgl. vorstehende Ziff. I.10.).
Mit Urteil 6B_928/2020 vom 6. September
2021 hielt das Bundesgericht Folgendes fest:
-
E. 3.4.2: «Im Zentrum des
strafrechtlichen Vorwurfs steht somit, wie die Vorinstanz überzeugend darlegt,
die Unterlassung der Vorführung und damit zusammenhängend das Versäumnis, die
Automaten vor dem Aufstellen einer Qualifikation durch die Fachbehörde
unterzogen zu haben. Der Strafbescheid, die Strafverfügung sowie die
Überweisungsverfügung beziehen sich denn auch ausdrücklich auf die dieses
Verhalten bestrafende Bestimmung in Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG.
-        Der
von der Beschwerdeführerin (ESBK) vertretenen Auffassung, wonach der Beschwerdegegner
den neurechtlichen Tatbestand von Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS erfülle, hält das
Bundesgericht Folgendes entgegen (E. 3.4.3: «Sie verkennt dabei, dass nicht das
Anbieten und Durchführen eingeklagt wird, sondern die Unterlassung der
Vorführung der Geräte. (…)»
3.4 Die Parallelen zum vorliegenden Fall
sind offenkundig: Auch die vorliegende Strafverfügung Nr. 62-2013-117 (7/81
ff.) ist unmissverständlich auf den Tatbestand von Art. 56 Abs. 1 lit. c
SBG ausgerichtet. So wird in den Erwägungen unter Ziff. III. («ad objektiver
Tatbestand») dieser Strafverfügung ausgeführt, der objektive Tatbestand von
Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG umfasse als Tathandlung das Aufstellen zum Zwecke des
Betriebes, als Tatobjekt Geldspielsysteme oder Glücksspielautomaten und als
drittes Element das Fehlen einer Prüfung, Konformitätsbewertung oder einer
Zulassung (7/90). Im Rahmen der fallbezogenen Subsumption gelangt die ESBK zum
Ergebnis, die beiden Geräte [...] und [...] hätten nicht über eine Prüfung,
Konformitätsbewertung oder Zulassung verfügt (Erw. III.9.3: 7/90) und seien vom
13. Juli 2013 bis am 8. August 2013 zum Zwecke des Betriebs in der Bar D.___
aufgestellt worden, weshalb der objektive Tatbestand von Art. 56 Abs. 1 lit. c
SBG erfüllt sei (7/91).
Wenn nun die Berufungsklägerin in ihrer
Replik vom 13. Oktober 2021 behauptet (OGer AS 58), der vorliegende Sachverhalt
unterscheide sich grundlegend vom Sachverhalt dieser bundesgerichtlichen
Entscheidung, kann dem nicht gefolgt werden. Worin dieser grundlegende
Unterschied in tatsächlicher Hinsicht bestehen soll, wird von der
Berufungsklägerin in der Folge auch nicht aufgezeigt und ein solcher ist nicht
auszumachen. Die Argumentation der Berufungsklägerin in der Replik, wonach der
in der Strafverfügung Nr. 62-2013-117 dargelegte Sachverhalt eindeutig auch das
Anbieten der Geräte mit den als Glücksspielautomaten bzw. Glücksspiele qualifizierten
Spiele umfasse (
OGer
AS 58), zielt ins Leere. Die ESBK
hat in der Strafverfügung Nr. 62-2011-046/02 vom 21. Juni 2017, welche dem
Verfahren STBER.2019.56 bzw. dem Urteil des Bundesgerichts 6B_928/2020 vom 6. September
2021 zu Grunde lag, exakt dieselbe Formulierung verwendet, um den Tatvorhalt zu
umschreiben (vgl. das anonymisierte Urteil vom 27.5.2020, abrufbar unter:
https://gerichtsentscheide.so.ch, zuletzt besucht am 5.4.2022):
«
A.___ wird des Aufstellens von
Glücksspielautomaten ohne Prüfung, Konformitätsbewertung oder Zulassung zum
Zwecke des Betriebs, mehrfach begangen während ca. zwei Monaten bis zum
30. Juni 2011 im Lokal Club B.___ an der […] in [Ort2], durch
-
Anbieten der Geräte […], […]
und […] als Glücksspielautomaten, mit den 27 als Glücksspiele qualifizierten
Spielen American Roulette, Black Jack (21), Vegas Poker, Magic Fruits,
Magic Hot, Fenix Play, Turbo Play, Vegas Hot, Black Horse, Vegas Reels II,
American Poker V, Joker Poker, Magic Poker, Turbo Poker, Fruit Mania, Hot
Party, Lost Treasure, Magic Target, Beach Party, Babylon Treasure, Arcade,
Three Cards, Magic Colors, Extra Bingo, Sic-Bo, Mega Bols, American Superball
für schuldig befunden.»
Auch in diesem Fall stand demnach fest,
dass
das Anbieten der Geräte
in der Strafverfügung zwar genannt wird, dies
aber nichts daran ändert, dass der Vorhalt der Strafverfügung nicht auf das
Anbieten von Glücksspielautomaten bzw. auf das Organisieren und
Durchführen von Glücksspielen ausserhalb
konzessionierter Spielbanken,
sondern
– wie nun auch höchstrichterlich bestätigt (6B_928/2020 vom 6.9.2021 E. 3.4.2) –
auf
das Aufstellen von
Glücksspielautomaten ohne Prüfung, Konformitätsbewertung oder Zulassung zum
Zwecke des Betriebs abzielt.
3.5 Hinzu kommt Folgendes: Dass die
Organisation von Glücksspielen ausserhalb konzessionierter Spielbanken nicht zur
Anklage gebracht wurde, obwohl die ESBK gestützt auf die beiden technischen
Geräteanalysen mit Schlussprotokoll vom 21. April 2016 zur Überzeugung
gelangt war, man habe auf den beiden Geräten ausschliesslich auf das
Spielangebot «Vegas Multigame Offline» zugreifen können und die Geräte
(wiederum gemäss dem Untersuchungsergebnis der ESBK) seien zwischen dem
12. Juli 2013 und dem 8. August 2013 regelmässig benutzt worden (vgl.
Schlussprotokoll: 7/4 f.), hat folgenden Hintergrund: Auf dem Gerät [...]
wurden gemäss ESBK insgesamt 24 und auf dem Gerät [...] insgesamt 23
automatisierte Spiele angeboten. Deren Qualifikation als Glücksspiele im Sinne
von Art. 3 Abs. 2 SBG erfolgte jedoch erst nach dem angeklagten Tatzeitraum
(12.7.2013 - 8.8.2013): Die massgeblichen Qualifikationsverfügungen datieren
vom 26. Februar 2014
(
Spiel «
Magic Fruits 4»
), 4. April 2014 und
24. Juni 2015 (zu den Einzelheiten
vgl.: 7/84). Gemäss dem Leitentscheid BGE 138 IV 106, auf den im vorliegenden
Verfahren bereits im Anfangsstadium der Untersuchung explizit hingewiesen wurde
(vgl. 5/001: Schreiben vom 9.1.2014), kann der Betrieb eines Spielautomaten
ausserhalb einer konzessionierten Spielbank den Straftatbestand von Art. 56 Abs.
1 lit. a SBG nur erfüllen, wenn der Automat durch Verfügung der Eidgenössischen
Spielbankenkommission als Glücksspielautomat qualifiziert worden ist und
allfällige Rechtsmittel gegen diese Verfügung keine aufschiebende Wirkung
haben. Da diese Voraussetzung der Strafbarkeit vorliegend – wie auch bereits im
Verfahren STBER.2019.56 – fehlte, wich die ESBK als Anklagebehörde auf die
Strafnorm von Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG aus.
Diese fehlende Strafbarkeit blendet jedoch
die Berufungsklägerin in ihrer Argumentation aus: Sie stellt bei der Abhandlung
der übergangsrechtlichen Problematik (Bestimmung der lex mitior) der neurechtlichen
Bestimmung von Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS nicht das altrechtliche Pendant
(Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG), sondern Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG gegenüber,
obwohl diese Norm eine andere Verhaltensweise (Unterlassung der Vorführung) sanktioniert.
Daraus folgt: Selbst wenn man – entgegen der von der Berufungsinstanz und vom
Bundesgericht im Parallelfall STBER.2019.56 vertretenen Auffassung – davon
ausgehen würde, die Anwendung von Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS stelle lediglich
eine abweichende rechtliche Würdigung desselben Sachverhaltes dar, müsste der
Beschuldigte mit Blick auf den Grundsatz der lex mitior zwingend freigesprochen
werden. Auch dies hat das Bundesgericht mit Urteil 6B_928/2020 vom 6. September
2021 unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, indem es festhielt (E. 3.4.3),
dass das von der Beschwerdeführerin genannte Verhalten nicht nur nicht
eingeklagt worden sei, sondern überdies altrechtlich von Art. 56 Abs. 1
lit. a SBG erfasst würde (vgl. Urteil 6B_536/2020 vom 23. Juni 2021 E. 3;
vgl. VISCHER, a.a.O., S. 218 mit Hinweisen). Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG
sanktioniere mit Haft oder mit Busse bis zu CHF 500'000.00, wer
Glücksspiele ausserhalb konzessionierter Spielbanken organisiere oder
gewerbsmässig betreibe. Ein solches Verhalten falle bereits deshalb ausser
Betracht, weil es mangels Durchführung eines administrativen Unterstellungsverfahrens
an einer Verfügung der ESBK betreffend die Qualifikation der Automaten fehle
(mit Hinweis auf BGE 138 IV 106 E. 5.3.2; Urteil 6B_899/2017 vom 3.5.2018 E.
1.9). Bleibt der Beschuldigte – wie vorliegend – gestützt auf die im
Tatzeitraum geltende Norm von Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG straflos, kann dessen Strafbarkeit
nicht herbeigeführt werden, indem in Missachtung von Art. 2 Abs. 2 StGB die
strengere Bestimmung rückwirkend zur Anwendung gebracht wird.
3.6 Zusammenfassend steht fest, dass der
Beschuldigte freigesprochen werden muss. Damit erübrigt es sich, im Einzelnen auf
die Rügen der Verteidigung betreffend die Verwertbarkeit der Beweismittel einzugehen.
Selbst wenn sich – entgegen der Vorinstanz und der Argumentation des
Beschuldigten – der zur Anklage gebrachte Sachverhalt nachweisen liesse, bliebe
der Beschuldigte in Anwendung von Art. 2 Abs. 2 StGB straflos. Der Freispruch
der Vorinstanz ist zu bestätigen.
III. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Kostenfolgen
1.1 Bei diesem Verfahrensausgang
erliegen die Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens der ESBK auf der Staatskasse
des Bundes (Art. 95 Abs. 1 VStR, e contrario).
1.2 Die Kosten des erstinstanzlichen
Verfahrens und des Berufungsverfahrens sind in Anwendung von Art. 97 Abs. 1
VStrR i.V.m. Art. 423 StPO bzw. Art. 428 Abs. 1 StPO vom Kanton Solothurn zu
tragen.
2. Entschädigungsfolgen
2.1 Amtliche Verteidigung im
Verwaltungsstrafverfahren
Im Verwaltungsstrafverfahren wurde
Rechtsanwalt Oliver Wächter als amtlicher Verteidiger des Beschuldigten
eingesetzt und seine Entschädigung auf CHF 2'288.45 festgesetzt (vgl.
Dispositivziff. 4 und 8 der Strafverfügung Nr. 62-2013-117 vom 20.8.2018: 7/96).
Der Höhe nach ist diese Entschädigung in Rechtskraft erwachsen.
Diese Entschädigung bildet Teil der Verfahrenskosten
(Art. 33 Abs. 3 VStrR) und ist in Anbetracht des Ausgangs des Verfahrens von
der Staatskasse des Bundes zu bezahlen.
2.2 Private Verteidigung im
gerichtlichen Verfahren
Vor erster Instanz verzichtete
Rechtsanwalt Oliver Wächter darauf, ein Gesuch auf amtliche Verteidigung
einzureichen (O-G AS 27). Er nahm als privater Verteidiger die Interessen des
Beschuldigten wahr.
Gemäss Art. 99 Abs. 1 VStrR ist dem
Beschuldigten, gegen den das Verfahren eingestellt oder der nur wegen
Ordnungswidrigkeit bestraft wird, auf Begehren eine Entschädigung für die
Untersuchungshaft und für andere Nachteile, die er erlitten hat, auszurichten.
Zu den «anderen Nachteilen» sind auch
die notwendigen und angemessenen Kosten einer frei gewählten Verteidigung
(Wahlverteidigung) zu zählen (vgl. Friedrich Frank/Lorenz Garland in: BSK VStrR,
Art. 99 VStrR N 27).
Im Falle eines Freispruches im
gerichtlichen Verfahren beruht der Entschädigungsanspruch gestützt auf Art. 101
Abs. 1 VStrR auf der sinngemässen Anwendung von Art. 99 VStrR. Diese
Entschädigung geht in Anwendung von Art. 101 Abs. 1 VStrR i.V.m.
Art. 99 Abs. 3 VStrR zu Lasten des Bundes.
Für das erstinstanzliche Verfahren wurde
die Parteientschädigung auf total CHF 4'692.90 festgesetzt. Dieser Betrag
ist zu bestätigen.
Für das Berufungsverfahren macht der
private Verteidiger einen Aufwand von total 15,75 Stunden zu je CHF 270.00
(CHF 4'252.50) sowie Auslagen von CHF 61.10 geltend. Zuzüglich 7,7 % MWST
resultieren CHF 4'645.75 (OGer AS 64).
Der geltend gemachte Stundenansatz von
CHF 270.00 wurde von der Berufungsklägerin nicht bestritten. Mit Blick auf die
besondere Materie und die erforderlichen Spezialkenntnisse im Bereich des
Verwaltungsstrafverfahrens erweist sich dieser als gerechtfertigt. Die
Entschädigung ist im geltend gemachten Umfang gutzuheissen.
Der Bund hat demnach dem Beschuldigten,
privat vertreten durch Rechtsanwalt Oliver Wächter, für das erstinstanzliche
Verfahren eine Parteientschädigung von total CHF 4'692.90 und für das
Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von total CHF 4’645.75 zu
bezahlen.
Demnach wird in Anwendung von Art. 2
Abs. 2 StGB; Art. 33 VStrR, Art. 97 Abs. 1, Art. 99 Abs. 1 und 3, Art. 101
VStrR sowie Art. 423 sowie Art. 428 Abs. 1 StPO
erkannt
:
1.
Der Beschuldigte A.___ wird vom Vorwurf
der Übertretung des Spielbankengesetzes durch Aufstellen von
Glücksspielautomaten ohne Prüfung, Konformitätsbewertung oder Zulassung zum
Zwecke des Betriebs freigesprochen.
2.
Es wird festgestellt, dass die
Entschädigung des amtlichen Verteidigers des Beschuldigten A.___, Rechtsanwalt
Oliver Wächter, gemäss der diesbezüglich rechtskräftigen Ziffer 2 des Urteils
des a.o. Amtsgerichtsstatthalters von Olten-Gösgen vom 2. Dezember 2019 für
das Verwaltungsstrafverfahren auf CHF 2'288.45 (inklusive Auslagen sowie 8 %
bzw. 7,7 % MWST) festgesetzt worden ist.
Diese Entschädigung ist von
der Staatskasse des Bundes zu bezahlen.
3.
Der Bund hat dem Beschuldigten A.___,
vertreten durch Rechtsanwalt Oliver Wächter, für das erstinstanzliche Verfahren
eine Parteientschädigung von CHF 4'692.90 (inklusive Auslagen und 7,7 % MWST)
und für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 4’645.75
(inklusive Auslagen und 7,7 % MWST) zu bezahlen.
4.
Die Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens
der ESBK gehen zu Lasten der Staatskasse des Bundes.
5.
Die Verfahrenskosten des
erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens und des Berufungsverfahrens trägt der
Staat Solothurn.
Rechtsmittel
: Gegen diesen Entscheid kann
innert
30 Tagen
seit Erhalt des begründeten Urteils beim Bundesgericht
Beschwerde
in Strafsachen
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist
beginnt am Tag nach dem Empfang des begründeten Urteils zu laufen und wird
durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art.
78 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Gegen den Entscheid betreffend
Entschädigung
der
amtlichen Verteidigung
(Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO) kann
innert
10 Tagen
seit Erhalt des begründeten Urteils beim Bundesstrafgericht
Beschwerde
eingereicht werden (Adresse: Postfach 2720, 6501 Bellinzona).
Im Namen der Strafkammer des
Obergerichts
Der
Präsident                                                                    Die
Gerichtsschreiberin
von Felten                                                                         Lupi
De Bruycker