so_gerichte · STBER.2018.15 · 2018-09-13 · de
mehrf. sexuelle Handlungen mit Kindern, teilweise in gemeinsamer Begehung, teilweise Anstiftung dazu, teilweise Versuch dazu, mehrf. Schändung in gemeinsamer Begehung, mehrf. Pornografie, mehrf. Anstiftung zur Herstellung von Pornografie

Art. 131 Abs. 3, Art. 147 Abs. 1 und Art. 244 f. StPO. Bei der Hausdurchsu-chung handelt es sich nicht um eine Beweiserhebung im Sinne von Art. 147 Abs. 1 StPO, an denen die Parteien Teilnahmerechte haben. Die Hausdurchsuchung stellt damit auch keine Beweiserhebung im Sinne von Art. 131 Abs. 3 StPO dar, die erst nach der Bestellung der notwendigen Verteidigung durchgeführt werden dürfte.Art. 47 StGB. Strafzumessung: Ein Straftäter, der am Computer den Auftrag für den Missbrauch eines Kindes gibt und diesen Missbrauch mit seinen Anweisungen auch mitgestaltet, kann nicht damit rechnen, milder bestraft zu werden, als jener Täter, der das Kind selber missbraucht.

SOG 2018 Nr. 19

Art. 131 Abs. 3, Art.
147 Abs. 1 und Art. 244 f. StPO.Bei der Hausdurchsuchung handelt es sich
nicht um eine Beweiserhebung im Sinne von Art. 147 Abs. 1 StPO, an denen die
Parteien Teilnahmerechte haben. Die Hausdurchsuchung stellt damit auch keine
Beweiserhebung im Sinne von Art. 131 Abs. 3 StPO dar, die erst nach der
Bestellung der notwendigen Verteidigung durchgeführt werden dürfte.

Art. 47 StGB.Strafzumessung: Ein
Straftäter, der am Computer den Auftrag für den Missbrauch eines Kindes gibt
und diesen Missbrauch mit seinen Anweisungen auch mitgestaltet, kann nicht
damit rechnen, milder bestraft zu werden, als jener Täter, der das Kind selber
missbraucht.

Sachverhalt:

Dem Beschuldigten wurde vorgeworfen, er
habe von seinem Computer ausbestimmt
und dirigiert, wie an Minderjährigen live sexuelle Handlungen vorgenommen
wurden. Obwohl die Voraussetzungen für eine notwendige Verteidigung vorgelegen
haben, wurde der Beschuldigte zwei Mal ohne Verteidiger einvernommen und eine
Hausdurchsuchung durchgeführt. Das Obergericht entschied, dass die beiden
Einvernahmen aus den Akten zu weisen sind und prüfte, obdie von den im Rahmen der
Hausdurchsuchung sichergestellten Geräten und Datenträgern erhobenen Daten als
Beweismittel verwertbar sind.

Aus den Erwägungen:

6.4.2. Eine zentrale Frage dieses
Verfahrens ist indessen, ob es sich auch bei der Hausdurchsuchung vom 26.
November 2014 um eine Beweiserhebung im Sinne von Art. 131 Abs. 3 StPO
handelte, die ohne die Bestellung der amtlichen Verteidigung ungültig war, wie
das die Vorinstanz angenommen hat. Die Hausdurchsuchung ist nicht im 4. Titel
«Beweismittel» (Art. 139  195), sondern im 5. Titel «Zwangsmassnahmen» (Art.
196  298, konkret Art. 244, 245) geregelt. Sie ist eine Verfahrenshandlung,
die in die Grundrechte der Betroffenen eingreift und der Beweissicherung dient
(Art. 196 Abs. 1 lit. a StPO). Für die Teilnahme an dieser Handlung sieht Art.
245 Abs. 2 StPO den Inhaber der zu durchsuchenden Räume vor, der nicht die
beschuldigte Person zu sein braucht. Es handelt sich dabei lediglich um eine
Ordnungsvorschrift und es geht nur darum, den Eingriff in die Privatsphäre des
Inhabers zu mildern (BSK StPO, N 15 zu Art. 245). Die Anwesenheit des
Beschuldigten oder seines Verteidigers ist nicht vorgesehen. Es geht hier also
anders als bei den Befragungen als eigentliche Beweiserhebungen nicht um die
Teilnahmerechte des Beschuldigten. Wie Schmid, Praxiskommentar zur StPO, N 2 zu
Art. 147 ausführt, können auch Verfahrenshandlungen wie die Durchsuchung in
Beweiserhebungen ausmünden, trotzdem bestehen keine Teilnahmerechte im Sinne
von Art. 147 Abs. 1 StPO. Ebenso hält Lieber, a.a.O., N 1 zu Art. 147 StPO
fest, dass die Teilnahmerechte der Parteien bei Beweiserhebungen wie
Einvernahmen, Augenscheine oder Tatrekonstruktionen gelten, nicht aber bei
Massnahmen zur Beweissicherung wie die Durchführung einer Hausdurchsuchung.

Damit steht vorab in Abweichung der
Einschätzung der Vorinstanz fest, dass es sich bei der Hausdurchsuchung nicht
um eine Beweiserhebung im Sinne von Art. 147 Abs. 1 StPO handelt, an denen die
Parteien Teilnahmerechte haben. Die Hausdurchsuchung stellt damit auch keine
Beweiserhebung im Sinne von Art. 131 Abs. 3 StPO dar, die erst nach der
Bestellung der notwendigen Verteidigung durchgeführt werden dürfte.

Im vorliegenden Fall war der
Beschuldigte nun allerdings der Inhaber der zu durchsuchenden Wohnung und der
Inhaber der zu durchsuchenden Datenträger im Sinne von Art. 246 StPO. Es ist
nachfolgend zu prüfen, ob sich von daher etwas an seinen Teilnahmerechten
ändert.

6.4.3. Nachdem der Beschuldigte
vorliegend sowohl der Hausberechtigte als auch der Inhaber der Datenträger war,
genügte für beide Durchsuchungen der Hausdurchsuchungsbefehl (Olivier Thormann
/ Beat Brechbühl in: Basler Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung,
2014, Art. 246 StPO N 6). Vor einer Durchsuchung der Datenträger war dem
Inhaber das rechtliche Gehör zu gewähren (Art. 247 StPO). Im vorliegenden Fall
war das der Beschuldigte, weil er auch selber der Inhaber der Datenträger war.
Grundsätzlich fällt aber die beschuldigte Person nicht unter Art. 247 StPO,
wenn sie nicht selber Inhaber ist (Olivier Thormann / Beat Brechbühl, a.a.O.,
Art. 247 StPO N 3). Sollte der Inhaber die Meinung vertreten, die Datenträger
dürften nicht durchsucht werden, ist er auf das Recht hinzuweisen, eine
Siegelung gemäss Art. 248 Abs. 1 StPO verlangen zu können.

Diese Voraussetzungen für die
Durchsuchung von Aufzeichnungen wurden vorliegend erfüllt. Der Beschuldigte
wurde als Inhaber der Datenträger gefragt, ob er mit deren Durchsuchung
einverstanden sei, was er mit den Worten «Ja, selbstverständlich» bejahte (AS
170). Das Verfahren der Siegelung wurde ihm erläutert und er verzichtete
darauf. Siegelungsgründe wurden von ihm nicht geltend gemacht (auch nicht
später). Er wurde hier behandelt wie jeder andere Inhaber von Datenträgern
auch. Die StPO sieht für den Inhaber von Datenträgern, der gleichzeitig der
Beschuldigte ist, keine weitergehenden Rechte vor. «Da es sich bei der
Durchsuchung von Aufzeichnungen wie bei der Hausdurchsuchung nicht um eine
Beweisabnahme gemäss Art. 147 StPO handelt, besteht für die beschuldigte Person
 kein Teilnahmerecht gestützt auf Art. 147 Abs. 1 StPO» (Olivier Thormann /
Beat Brechbühl, a.a.O., Art. 247 StPO N 10).

6.4.4. Zusammenfassend bestanden im
Unterschied zu den ersten zwei polizeilichen Befragungen weder bei der
Hausdurchsuchung noch bei der Auswertung der Datenträger Teilnahmerechte des
Beschuldigten im Sinne von Art. 147 StPO. Es waren dies keine Beweiserhebungen
im Sinne von Art. 131 Abs. 3 StPO, die erst nach der Bestellung der notwendigen
Verteidigung gültig hätten vorgenommen werden können.

Wenn die Vorinstanz in US 16 sich auf
Art. 141 StPO beruft, um unter dem Begriff der Beweiserhebung nach Art. 131
Abs. 3 StPO auch die Hausdurchsuchung und die Auswertung der Datenträger zu
subsumieren, indem sie geltend macht, es würden dort unter dem Titel
«Beweiserhebung und Beweisverwertbarkeit» auch die Unverwertbarkeit von
sachlichen Beweismitteln aus privaten Räumen ohne Hausdurchsuchungsbefehl
vorgesehen, so hilft das nicht weiter. Art. 141 StPO regelt «die Verwertbarkeit
rechtswidrig erlangter Beweismittel» und sieht unter anderem in Abs. 2 ein
Beweisverwertungsverbot für Ergebnisse aus nicht genehmigten Zwangsmassnahmen
vor (Sabine Gless in: Basler Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung,
2014, Art.141 StPO N 55-58). Daraus lässt sich aber nicht ableiten, es handle
sich damit auch bei diesen Zwangsmassnahmen um Beweiserhebungen im Sinne von
Art. 131 Abs. 3 StPO. Jene Beweiserhebungen, die nur nach der Einsetzung der
notwendigen Verteidigung gültig sein können, sind Beweiserhebungen, bei denen
der Beschuldigte ein Teilnahmerecht hat. Und das trifft weder für die
Hausdurchsuchung noch die Auswertung der Datenträger zu; deren Ergebnisse sind
vorliegend verwertbar.

6.4.5. Gibt es andere Gründe, die aus
der Hausdurchsuchung gewonnenen Beweismittel als unverwertbar zu qualifizieren?

Im vorliegenden Fall wurden die
Bestimmungen über die Bestellung der notwendigen Verteidigung teilweise
missachtet. Die Staatsanwaltschaft hätte vor der ersten Befragung des
Beschuldigten am 26. November 2014 die notwendige Verteidigung bestellen
müssen. Der Beschuldigte hätte dann am 26. November 2014, als unmittelbar vor
der Befragung die Hausdurchsuchung stattfand, möglicherweise bereits einen
Verteidiger gehabt, den er hätte kontaktieren können. Allerdings ist nicht von
einer Vorankündigung der Hausdurchsuchung auszugehen, aber es hätte der
Beschuldigte, da er der Wohnungsinhaber war, seinen Verteidiger kontaktieren
dürfen (Lieber, a.a.O., N 6 zu Art. 245 StPO), wobei auf dessen Eintreffen
nicht hätte zugewartet werden müssen. Entscheidend ist aber, dass weder der
Beschuldigte selber noch sein Verteidiger irgendwelche Mitwirkungsrechte bei
dieser Hausdurchsuchung hatten. Das Resultat mit der Sicherstellung der
Datenträger wäre auch im Beisein des Verteidigers dasselbe gewesen. Vielleicht
hätte ein Verteidiger die bereitwillige Zustimmung des Beschuldigten zur
Durchsuchung der Datenträger verhindert und für eine Siegelung im Sinne von
Art. 248 StPO gesorgt. Eine Sichtung der pornografischen Daten und der
Chat-Protokolle auf den sichergestellten Geräten des Beschuldigten selber war
aber auch mit anwaltlichem Beistand nicht zu verhindern. Es gibt im Zusammenhang
mit der Hausdurchsuchung und der Datensichtung keine unzulässigen
Verfahrenshandlungen, die mit anwaltlichem Beistand hätten verhindert werden
können, weshalb auch nicht vor dem Hintergrund von Art. 6 EMRK und den
Anforderungen an ein faires Verfahren auf ein Beweisverwertungsverbot
geschlossen werden könnte. Im Übrigen wurden von Seiten des Beschuldigten nie
Gründe für eine Siegelung vorgebracht und es sind auch keine erkennbar.

6.4.7. Die zusammenfassende Würdigung:

Die erkennbare notwendige Verteidigung
des Beschuldigten wurde nicht rechtzeitig vor der Befragung am 26. November
2014 sichergestellt. Bei den ersten beiden polizeilichen Befragungen des
Beschuldigten vom 26. November 2014 und vom 16. Februar 2015 handelt es sich um
«Beweiserhebungen» im Sinne von Art. 131 Abs. 3 StPO, die  ohne Anwesenheit
eines Verteidigers durchgeführt  grundsätzlich ungültig sind, wenn sie nicht
später in Anwesenheit eines Verteidigers wiederholt werden. Die
bundesgerichtliche Rechtsprechung zu der Frage, ob die Beweiserhebungen nach
Art. 131 Abs. 3 StPO als absolut oder nur als relativ unverwertbar zu
qualifizieren sind, ist nicht einheitlich. Nachdem das Bundesgericht aber in
den neusten Entscheiden wieder von «unverwertbar» spricht (ohne sich allerdings
mit der Frage wirklich auseinanderzusetzen: Entscheide des Bundesgerichts
6B_883/2013 und 1B_124/2015 E. 2.1.2) und nachdem vorliegend den zwei
Protokollen gegenüber den späteren, gültigen und umfassenden Geständnissen kaum
eine selbständige Bedeutung zukommt, sind die Protokolle der ersten beiden
Befragungen als unverwertbar aus den Akten zu weisen.

Anders bei der Hausdurchsuchung. Hier
handelt es sich nicht um eine Beweiserhebung im Sinne von Art. 131 Abs. 3 StPO,
die nicht ohne die Einsetzung einer notwendigen Verteidigung vorgenommen werden
darf. Es handelt sich um eine Zwangsmassnahme ohne Mitwirkungsrechte der
beschuldigten Person. Die Hausdurchsuchung wurde vorliegend korrekt
durchgeführt, ein Durchsuchungsbefehl lag vor und der Inhaber der Hausberechtigung
und der sicherzustellenden Datenträger (hier der Beschuldigte) war anwesend und
ihm wurde das rechtliche Gehör gewährt und er wurde über sein Recht, allenfalls
eine Siegelung zu verlangen, aufgeklärt. Es besteht weder in Bezug auf die bei
der Hausdurchsuchung sichergestellten Datenträger noch in Bezug auf deren
Auswertung ein irgendwie geartetes Beweisverwertungsverbot.

Wenn die Vorinstanz ausführt (US 18),
der Beschuldigte habe anlässlich der Hausdurchsuchung und der ersten
Einvernahme sehr wesentliche Handlungen gemacht, indem er sein Einverständnis
mit der Durchsuchung erklärt, auf eine Siegelung verzichtet und Passwörter zur
Entschlüsselung preisgegeben habe, übersieht sie zwei Aspekte:

a) Die Sicherstellung der Geräte im
Rahmen der Hausdurchsuchung und die Auswertung der Daten geschehen ohne die
Mitwirkung des Beschuldigten. Es gab, wie vorne umfassend dargelegt, im
Zusammenhang mit der Hausdurchsuchung und der Datensichtung keine unzulässigen
Verfahrenshandlungen, die mit anwaltlichem Beistand hätten verhindert werden
können.

b) Nun könnte man die Meinung vertreten,
mit einem Anwalt wäre der Beschuldigte weniger kooperativ gewesen. Abgesehen
davon, dass das ohne Relevanz ist, ist doch gerade das Gegenteil der Fall: Der
Beschuldigte hat auch nach der Beratung durch seinen Anwalt und mit dessen
Beistand weiterhin umfassend kooperiert, weitere Passwörter für sichergestellte
Daten offengelegt und in jeder Befragung weitere Geständnisse abgelegt, bis hin
zum umfassenden Geständnis in Bezug auf alle Vorhalte im Rahmen der
Schlusseinvernahme durch die Staatsanwaltschaft. Der Beschuldigte hat in
Anwesenheit seines Verteidigers zu den Ergebnissen der Sicherstellungen
Stellung genommen und deren Gültigkeit ausdrücklich akzeptiert, selbst dort, wo
er sich nicht mehr im Einzelnen daran erinnern konnte. Weder der Beschuldigte
selber noch sein Verteidiger haben je die Gültigkeit dieser Beweise in Frage
gestellt.

Die von den im Rahmen der
Hausdurchsuchung sichergestellten Geräten und Datenträgern erhobenen Daten sind
als Beweismittel verwertbar und die vom Beschuldigten in Anwesenheit seines
Verteidigers gemachten Aussagen und seine abgelegten Geständnisse sind gültig
und verwertbar. Diese Geständnisse kamen zustande, ohne dass auf die ersten
zwei Befragungsprotokolle, die ungültig bleiben (siehe Ziff. 6.4.1. hiervor),
Bezug genommen wurde.

(zu Thema 2:)

VI.

3.1.

Die sexuellen Handlungen an dem
5-jährigen Knaben sind von einer unbekannten Frau ([...]/[...]) und weit weg
vom Beschuldigten auf den Philippinen vor einer Livecam ausgeführt worden. Es
stellt sich vorab die Frage, ob und gegebenenfalls in welcher Form der
Beschuldigte an diesem Verhalten in strafbarer Weise teilgenommen hat.

Wie vorne unter Ziff.
1.7. dargelegt, ist Mittäter, wer bei der Entschliessung, Planung oder
Ausführung eines Deliktes vorsätzlich und in massgebender Weise mit anderen
Tätern zusammenwirkt, so dass er als Hauptbeteiligter dasteht. Der Beschuldigte
war bei dieser Tat sowohl bei der Entschliessung als auch bei der Ausführung
massgeblich beteiligt, ohne selber vor Ort gewesen zu sein und Hand angelegt zu
haben. Er hat mit der ausführenden Täterin, welche bereits grundsätzlich zur
Tat entschlossen war und diese selber angeboten hatte, den sexuellen Missbrauch
des Kindes vereinbart und für die Ausführung vor der Kamera Geld bezahlt. Damit
hat er die Tat ausgelöst. Er war es auch, der bestimmt und dirigiert hat,
welche Handlungen an dem Kind vorgenommen werden. Sein Tatbeitrag war
massgeblich, ohne ihn hätte es diese Ausführung des Delikts so nicht gegeben.
Er handelte vorsätzlich, die Ausführung des Delikts gehörte zu seinem Tatplan,
sich vor dem Computer während des sexuellen Missbrauchs des Kindes selber
befriedigen zu können und somit aus dem Missbrauch in seinen Augen Profit zu
ziehen. Er steht im Lichte der dargelegten Rechtsprechung als Hauptbeteiligter
da, er ist nicht nur Anstifter. Er ist wegen sexuellen Handlungen mit einem
Kind gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB schuldig zu sprechen.

VII.

2.2. Tatkomponente

Hier stellt sich vorab die
grundsätzliche Frage, wie sich die Vorgehensweise, die sich sowohl bei den
Schändungen wie auch bei den anderen sexuellen Handlungen mit Kindern
manifestierte, nicht selber Hand an die Kinder zu legen, sondern den sexuellen
Missbrauch durch eine Drittperson vor laufender Kamera und nach seinen
Anweisungen ausführen zu lassen, auf das Tatverschulden des Beschuldigten und
damit auf das Strafmass auswirkt. Die Verteidigung hat dazu ausgeführt, der
Bildschirm schaffe Distanz, es gebe einen Verfremdungseffekt, es sei wie im
Kino, der Beschuldigte habe ein öffentliches Angebot mit wenigen Klicks am
Computer genutzt.

Diese Argumentation leuchtet auf den
ersten Blick ein und man ist versucht, anzunehmen, ein solcher Missbrauch von
Kindern via Internet erfordere weniger kriminelle Energie, als wenn der Täter
selber vor Ort ein Kind in sein Auto lockt und die Handlungen am Kind selber
vornimmt. Beleuchtet man aber die für die Strafzumessung massgeblichen
Kriterien, so sieht das aus folgenden Gründen anders aus:

Es kann damit ein Straftäter, der am
Computer den Auftrag für den Missbrauch eines Kindes gibt und diesen Missbrauch
mit seinen Anweisungen auch mitgestaltet, nicht damit rechnen, milder bestraft
zu werden, als jener Täter, der das Kind selber missbraucht.

2.4.

Der Beschuldigte wird also abschliessend
zu einer Freiheitsstrafe von 34 Monaten verurteilt. Das Berufungsgericht kommt
damit zu einem Strafmass, das  was allein die Länge der Freiheitsstrafe
betrifft  nur geringfügig unter dem Antrag der Staatsanwaltschaft liegt, der
von der Verteidigung als drakonische Strafe bezeichnet worden ist. Eine
Einschätzung, die das Gericht nicht teilt. Der Beschuldigte hat mehrfach als
Mittäter an einem Verbrechen mit einer Strafdrohung bis zu 10 Jahren (die
Schändung) mitgewirkt und weitere mehrfache Verbrechen mit einer Strafdrohung
bis 5 Jahre (sexuelle Handlungen mit Kindern) als Mittäter begangen. Nach dem
Strafgesetzbuch und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird der Mittäter, der selber nicht am Tatort
erscheint, für die Handlungen seiner Mittäter vor Ort strafrechtlich zur
Verantwortung gezogen. Wer an der Planung und Vorbereitung eines Raubüberfalls
mit der Tötung der anwesenden Personen massgeblich mitgewirkt hat, dann aber
bei der eigentlichen Tat zu Hause bleibt und die Tat durch seine Mittäter
ausführen lässt, wird ebenso für die Tötungen bestraft, wie diejenigen, welche
die Tötung eigenhändig ausgeführt haben. Das ist der hauptsächliche Unterschied
zur Einschätzung der Verteidigung, welche jenen Mittäter, der die Straftaten
mit seinen Zahlungen initiiert und die Ausführung dirigiert, als weniger
strafwürdig einschätzt, wenn er das von zu Hause aus am Bildschirm macht.

Obergericht,
Strafkammer, Urteil vom 13. September 2018 (STBER.2018.15)

Der
vorliegende Entscheid wurde vom Bundesgericht mit Urteil 6B_75//2019 vom 15.
März 2019 bestätigt.