so_gerichte · ZKREK.2001.19 · 2001-08-02 · de
Einstweilige Verfügung, Geld- oder Sicherheitsleistung

Das Begehren, es sei einer Bank vorsorglich zu verbieten, einer Bankgarantie oder einem Zahlungsversprechen nachzukommen, beinhaltet keinen auf eine Geld- oder Sicherheitsleistung gerichteten Anspruch im Sinne von § 255 lit. d ZPO (Änderung der Rechtsprechung).

SOG 2001 Nr. 11

§ 255 lit. d ZPO.Das Begehren, es sei einer Bank
vorsorglich zu verbieten, einer Bankgarantie oder einem Zahlungsversprechen
nachzukommen, beinhaltet keinen auf eine Geld- oder Sicherheitsleistung
gerichteten Anspruch im Sinne von § 255 lit. d ZPO (Änderung der
Rechtsprechung).

Sachverhalt (gekürzt):

Der Gesuchsteller verlangte eine einstweilige Verfügung, mit
welcher er die Einlösung eines unwiderruflichen Zahlungsversprechens einer Bank
verhindern wollte. Die Bank sollte angewiesen werden, die Auszahlung nicht
vorzunehmen. Der Vorderrichter wies das Gesuch, soweit es Litera d des § 255
der Zivilprozessordnung (ZPO, BGS 221.1) als Rechtsgrundlage anrief, gestützt
auf SOG 1998 Nr. 10 ab. Er betrachtete das Zahlungsversprechen als Bankgarantie,
welche auf die Sicherstellung der Zahlungsansprüche des Gesuchsgegners
gerichtet sei, und folgerte daraus, es handle sich klar um einen Geldanspruch
und nicht um einen Anspruch auf eine Individualleistung. Dem widersprach der
Gesuchsteller. Die Zivilkammer heisst seinen Rekurs gut:

Aus den Erwägungen:

4. b) Vorab zu entkräften ist der Einwand, die
solothurnische Zivilprozessordnung nehme im Gegensatz zu anderen
Zivilprozessrechten die auf Geld- oder Sicherheitsleistung gerichteten
Ansprüche explizit vom Anwendungsbereich der einstweiligen Verfügungen aus.
Denn das SchKG, welchem jede auf Sicherung des Einzugs einer Geldforderung
abzielende Massnahme untersteht (Richard Frank / Hans Sträuli/ Georg Messmer:
Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, Zürich 1997, ZPO N 8 zu §
110), verdrängt das kantonale Prozessrecht in der ganzen Schweiz. Erste Voraussetzung
einer einstweiligen Verfügung, die entweder dem Begünstigten untersagt, die
Garantie in Anspruch zu nehmen, oder der Bank verbietet, die Garantiesumme
auszubezahlen, ist, dass der Auftraggeber gegen den Begünstigten einen Anspruch
auf Nichtinanspruchnahme der Garantie wegen Mängeln im Valutaverhältnis
glaubhaft macht (Daniel Guggenheim: Die Verträge der schweizerischen
Bankpraxis, Zürich 1986, S. 163; Herbert Schönle: Missbrauch von Akkreditiven
und Bankgarantien, SJZ 1983, S. 76). Damit wird sogleich der Inhalt und der
Gegenstand des zu sichernden Rechtsanspruchs treffend umschrieben: Es geht um
den aus dem Grundverhältnis stammenden Anspruch des aus diesem Verhältnis
Zahlungspflichtigen gegen seinen Vertragspartner, das vom Dritten in seinem
Interesse abgegebene Zahlungsversprechen nicht einzulösen. Auch das
Bundesgericht geht ohne Weiteres davon aus, dass es sich dabei nicht um einen
auf Geld- oder Sicherheitsleistung gerichteten Anspruch handelt, wenn es, zwar
bloss in einer beiläufigen Erwägung, ausführt, für die Zahlungsverweigerung
durch die Bank bedürfe es wohl einer rechtskräftigen einstweiligen Verfügung
auf Untersagung der Zahlung (BGE 100 II 151). Der Gegenstand der einstweiligen
Verfügung ist derselbe wie bei einem vorsorglichen Zahlungsverbot an den aus
einem Wertpapier Verpflichteten nach Art. 982 und 1072 des Obligationenrechts
(OR, SR 220).

c) Die Ausführungen von Pfisterer dagegen, welche in SOG
1998 Nr. 10 zitiert werden, erscheinen aus heutiger Sicht veraltet und
entsprechen nicht dem Stand der Rechtsentwicklung. Sie beziehen sich als
Vorbemerkung zu § 245 der alten Zivilprozessordnung des Kantons Aargau auf das
Befehlsverfahren im Allgemeinen. Die zitierten Stellen haben zudem nur eine von
zwei Funktionen der vorsorglichen Massnahmen zum Gegenstand, nämlich eben die
Sicherung der künftigen Realexekution von Ansprüchen auf eine
Individualleistung, ein individuelles Tun oder Unterlassen. Wie aus den
angeführten Beispielen hervorgeht, die Verhinderung der Veränderung, Belastung
oder Veräusserung einer bestimmten Sache durch den Verkäufer oder den mit einem
Vermächtnis belasteten Erben, haben die zitierten Ausführungen vorab unmittelbar
auf eine Sache bezogene vorsorgliche Massnahmen im Blickfeld. Die vorsorglichen
Massnahmen sollen hier die gleiche Funktion erfüllen wie bei Geldleistungen der
Arrest, nämlich eine individuelle Leistung sicherstellen. Einen vergleichbaren
Anwendungsbereich mit einem solchen unmittelbaren Bezug auf eine bestimmte
Sache weisen auch die einstweiligen Verfügungen nach Litera b des § 255 der
solothurnischen ZPO auf, wobei hier der Anspruch ein dinglicher sein muss (SOG
1992 Nr. 13). Über andere obligatorische Ansprüche, welche ein nicht auf eine
bestimmte Sache gerichtetes Tun oder Unterlassen, sondern ein anderes Verhalten
des Verpflichteten zum Inhalt haben, äussert sich Pfisterer an der genannten
Stelle jedoch nicht. Erst bei der zweiten, von Pfisterer erwähnten Funktion
geht es um die provisorische Regelung eines Zustandes in Bezug auf ein
streitiges Rechtsverhältnis. Bei diesen vorsorglichen Massregeln wird sodann
auch an eine Abwendung wesentlicher Nachteile angeknüpft, wie sie auch der
einstweiligen Verfügung nach Litera d § 255 ZPO eigen ist. Hier findet sich
aber keine Erwägung, welche auf einen auf Geld- oder Sicherheitsleistung
gerichteten Anspruch Bezug nimmt. Erst später wird wieder der allgemeine
Grundsatz wiedergegeben, dass zur Sicherung der Exekution von Ansprüchen auf
Geld- oder Sicherheitsleistung das Befehlsverfahren nicht zur Anwendung kommen
könne (a.a.O., S. 261). Pfisterer liefert demnach keinen Beleg für die
Richtigkeit der in SOG 1998 Nr. 10 publizierten Auffassung. Im Übrigen liesse
sich genauso gut argumentieren, der Anspruch, dass der Begünstigte eine
Bankgarantie oder ein Zahlungsversprechen nicht auslöse, sei auf ein
individuelles Unterlassen gerichtet. Die Praxis, wonach es sich bei Begehren
auf Erlass eines Zahlungs- bzw. Abrufverbotes von Bankgarantien und dergleichen
um einen auf Geld- oder Sicherheitsleistung gerichteten Anspruch handelt, ist
demnach aufzugeben. Vielmehr fällt ein solches Gesuch in den Anwendungsbereich
der einstweiligen Verfügungen nach § 255 lit. d ZPO.(Auf eine
Staatsrechtliche Beschwerde des Gesuchsgegner hin hat das Bundesgericht am
17.12.2001 [4P.232/2001/rnd] zur Rüge der willkürlichen Auslegung des § 255
lit. d ZPO festgehalten, der Gesuchsteller wolle nicht die künftige Erfüllung
einer Geldforderung sichern und strebe demnach nicht einen dem Arrest
vergleichbaren Rechtsschutz an, sondern stelle nur einen Unterlassungsanspruch.
Im Zusammenhang mit der Rüge, die Praxisänderung verstosse gegen Treu und
Glauben, verwies es darauf, dass damit eine gesamtschweizerisch verbreitete
Praxis übernommen werde.)

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 02.08.2001
(ZKREK.2001.19)