so_gerichte · VWBES.2019.446 · 2020-07-06 · de
Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung


Urteilvom6. Juli 2020

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Stöckli

Gerichtsschreiberin Kaufmann

In Sachen

A.___,vertreten durch Advokat Nicolas Roulet

Beschwerdeführer

gegen

Departement des Innern,vertreten durch Migrationsamt

Beschwerdegegner

betreffendAufenthaltsbewilligung
und Wegweisung

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. A.___ (geb. 1976, aegyptischer
Staatsangehöriger; Beschwerdeführer) heiratete am 1. Juni 2014 in Aegypten die
in der Schweiz niedergelassene deutsche Staatsangehörige [...] (geb. 1974). Am
2. Februar 2015 stellte die Ehefrau bei der Migrationsbehörde des Kantons
Basel-Landschaft ein Familiennachzugsgesuch zugunsten des Beschwerdeführers. Am
21. April 2015 reiste dieser in die Schweiz ein, worauf ihm der Kanton
Basel-Landschaft am 6. Mai 2015 zunächst eine Kurzaufenthaltsbewilligung
EU/EFTA und am 6. Oktober 2015 erstmals eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA
zwecks Verbleib bei seiner Ehefrau erteilte. Am 1. März 2017 zog der
Beschwerdeführer mit seiner Ehefrau von [...] nach [...], worauf ihm das
Migrationsamt des Kantons Solothurn (MISA) am 16. März 2017 eine
Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA ausstellte. Am 29. November 2017 meldete die
Einwohnergemeinde [...], dass der Beschwerdeführer am 30. November 2017 nach [...]
umgezogen sei. Am 28. Februar 2018 ersuchte der Beschwerdeführer dann um
Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung, wobei er im Gesuch angab, nicht
mehr mit seiner Ehefrau zusammen zu wohnen. Nach getätigten Abklärungen und
Gewährung des rechtlichen Gehörs verlängerte das Department des Innern (DdI) am
13. Dezember 2019 die Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA von A.___ nicht, erteilte
ihm auch keine Aufenthaltsbewilligung für Drittstaatsangehörige, wies ihn weg
und forderte ihn auf, die Schweiz  unter Androhung von Zwangsmassnahmen  bis
am 29. Februar 2020 zu verlassen.

2. Mit Schreiben vom 18. Dezember 2019
erhob A.___, vertreten durch Advokat Dr. N. Roulet gegen diese Verfügung
Beschwerde und verlangte die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA,
eventualiter die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für
Drittstaatsangehörige, subeventualiter die Rückweisung der Angelegenheit zur
neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen, unter o/e Kostenfolge.

3. Das Departement des Innern
(Beschwerdegegner), vertreten durch das MISA, nahm mit Schreiben vom 25.
Februar 2020 zur Beschwerde Stellung und beantragte, diese vollumfänglich
abzuweisen, unter Kostenfolge und Verweis auf die Begründung des ablehnenden
Entscheids und die Akten.

4. Am 25. Juni 2020 reichte Advokat N.
Roulet seine Kostennote ein.

II.

1. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49
Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). A.___ ist durch den angefochtenen
Entscheid beschwert und damitzur
Beschwerdelegitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.1Ausländische Ehegatten und ledige Kinder unter 18 Jahren
von Personen mit Niederlassungsbewilligung haben Anspruch auf Erteilung und
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen (Art. 43 Abs. 1 AIG).

2.2 Das AIG gilt für Staatsangehörige
der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft und ihre Familienangehörigen
nur so weit, als das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der
Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft
und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA, SR
0.142.112.681) keine abweichenden Bestimmungen enthält oder das AIG günstigere
Bestimmungen vorsieht (Art. 2 Abs. 2 AIG).

2.3 Gemäss Art. 7 lit. d FZA i.V.m. Art.
3 Anhang I FZA haben Familienangehörige einer Person, die Staatsangehörige
einer Vertragspartei ist und ein Aufenthaltsrecht hat, das Recht, bei dieser
Person Wohnung zu nehmen.

2.4 Durch die Eheschliessung am 1. Juni
2014 mit einer in der Schweiz niedergelassenen deutschen Staatsbürgerin und das
anschliessende Zusammenleben kann der Beschwerdeführer grundsätzlich einen
Aufenthaltsanspruch gestützt auf das FZA geltend machen. Am 30. November
2017 ist der Beschwerdeführer aus der gemeinsamen Wohnung ausgezogen und hat
sich von seiner Ehefrau getrennt. Der Beschwerdeführer und seine Ehefrau sind aber
bis heute verheiratet.

2.5 In der Rechtssache «Diatta»
(Rs. 267/83, Slg. 1985, 567) hat der Europäische Gerichtshof
entschieden, dass das Aufenthaltsrecht des nachgezogenen Ehegatten auch bei
dauerhafter Trennung solange bestehen bleibt, bis die Ehe durch Tod oder
Scheidung rechtlich aufgelöst wird.

2.6 In Abweichung davon hat das
Bundesgericht in konstanter Rechtsprechung erkannt, dass dieses Recht unter dem
Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs steht. Fehlt der Wille zur Gemeinschaft und
dient das formelle Eheband ausschliesslich (noch) dazu, die
ausländerrechtlichen Zulassungsvorschriften zu umgehen, fällt der Anspruch
dahin. Die vom originär anwesenheitsberechtigten EU-Bürger abgeleitete Bewilligung
des Drittstaatsangehörigen kann in diesem Fall mangels Fortdauerns der
Bewilligungsvoraussetzungen gestützt auf Art. 23 Abs. 1 der Verordnung über die
Einführung des freien Personenverkehrs (VEP, SR 142.203) i.V.m. Art. 62 lit. d
AIG widerrufen oder nicht (mehr) verlängert werden, da das
Freizügigkeitsabkommen diesbezüglich keine eigenen abweichenden Bestimmungen
enthält (vgl. BGE 139 II 393 E. 2.1 S. 395 mit Hinweisen).

2.7 Immerhin hat das Bundesgericht
festgehalten, dass auf Rechtsmissbrauch nur nach einer Trennung von einer
gewissen Dauer und gestützt auf eine umfassende und aktualisierte
Sachverhaltsermittlung geschlossen werden dürfe. Es befand es als zu
kurzfristig, wenn die Migrationsbehörde dem Ausländer bereits fünf Monate nach
der Trennung mitteile, dass sie die Nichtverlängerung der
Aufenthaltsbewilligung beabsichtige und dies dann weniger als ein Jahr nach der
Trennung auch so umsetze. In Ermangelung anderer Elemente reichten solche
Zeiträume nicht aus, um die Möglichkeit einer Wiederaufnahme des gemeinsamen
Lebens auszuschliessen. Andernfalls würde dies bedeuten, eine Situation einfach
deshalb als missbräuchlich zu bezeichnen, weil die Ehegatten nicht mehr
zusammenlebten, was dem Willen des Gesetzgebers widerspreche, der darauf verzichtet
habe, das Recht auf eine Aufenthaltserlaubnis von dieser Bedingung abhängig zu
machen (BGE 130 II 113 E. 4 und 10.3).

3.1 Der Beschwerdeführer ist am 21.
April 2015 im Rahmen des Familiennachzugs in die Schweiz eingereist und hat das
Eheleben mit seiner hier niederlassungsberechtigten Ehefrau aufgenommen. Spätestens
per 30. November 2017 haben sich die Ehegatten getrennt und der
Beschwerdeführer ist aus der ehelichen Wohnung in [...] ausgezogen. Die
Ehegatten haben also maximal etwas mehr als 2 Jahre und 7 Monate zusammengelebt.
Seither haben sie das Eheleben nicht wieder aufgenommen.

Das MISA hat die Ehegatten am 5. März
2018 im Zusammenhang mit dem Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung
(act. 27) angeschrieben und sie aufgefordert bis zum 19. März 2018 verschiedene
Fragen im Zusammenhang mit der Trennung zu beantworten (act. 29 und 31). Die
Ehefrau hat umgehend geantwortet und bezüglich der Frage des Kontakts zum
Ehemann erwähnt, sie möchte den Kontakt nicht aufrechterhalten und sie würden
sich nur zeitweilig sehen, wenn er Hilfe brauche in gesetzlichen Sachen. Für
sie sei seit neun Monaten klar, dass es so kein Zusammenleben mehr geben könne.
Sie habe ihn immer wieder gefragt, ob er in eine sofortige Scheidung einwillige;
dies tue er aber nicht, da er vom Schweizer Scheidungsgesetz und der 2-jährigen
Trennungszeit Gebrauch machen wolle. Ursächlich für die Trennung seien
Interessenskonflikte und finanzielle Probleme gewesen. Die ehelichen Probleme
hätten bereits etwa 18 Monate nach der Einreise des Beschwerdeführers in die
Schweiz begonnen. Es habe insbesondere Streit gegeben, weil die Ehefrau die
täglich anfallenden Kosten weitgehend habe übernehmen müssen. Zudem hätten sich
seitens des Beschwerdeführers eine Gleichgültigkeit und Lustlosigkeit
entwickelt und er sei in den Freundeskreis der Ehefrau nicht mehr integrierbar
gewesen. Aus dem Schreiben geht klar hervor, dass von einer Weiterführung der
Ehegemeinschaft keine Rede sein kann und der Ehewille der Ehefrau wohl bereits
vor der Trennung erloschen war (act. 32).

Der Beschwerdeführer nannte in seiner
Stellungnahme als Grund für die Trennung, dass die Ehefrau einen anderen Mann
gefunden habe; eheliche Probleme bestünden seit etwa 6 oder 8 Monaten. Seit der
Trennung hätten sie sechsmal telefoniert und sich sechsmal gesehen. Ob es eine
gemeinsame Zukunft mit der Ehefrau gebe, wisse er nicht, aber er hoffe, dass
sie wieder zusammenleben könnten. Eine Scheidung sei nicht geplant (act. 45).
Aus dieser Stellungnahme ergibt sich ebenfalls kein Hinweis für eine
Fortführung der Ehegemeinschaft, sondern sie belegt lediglich, dass der
Beschwerdeführer an der Ehe  aus nachvollziehbaren Gründen  festhalten will.
In der Beschwerdeschrift wird geltend gemacht, es hätten nach der Trennung
regelmässige, sogar intime Kontakte zwischen den Ehegatten stattgefunden. Bei
dieser blossen Behauptung lässt es der Beschwerdeführer hingegen bewenden. Es
fehlen nähere Angaben zu diesen regelmässigen Kontakten und der Fortführung der
Ehegemeinschaft. Auch sonst ist nicht geltend gemacht und auch nicht
ersichtlich, dass die Ehegatten seit Dezember 2017 die Ehegemeinschaft wiederaufgenommen
hätten. Dementsprechend entspricht die Trennungszeit im heutigen Zeitpunkt
ziemlich genau der Dauer der ehelichen Gemeinschaft, ohne dass eine
Wiederannäherung, geschweige denn eine Wiederaufnahme der ehelichen
Gemeinschaft stattgefunden hätte. Im Gegenteil: am 23. Oktober 2019  und damit
rund einen Monat vor Ablauf der 2-jährigen Trennungszeit  teilte die Ehefrau
dem MISA telefonisch mit, sie wolle die Scheidung einreichen und brauche dazu
für das Gericht eine Bestätigung, per wann der Beschwerdeführer die Schweiz
verlassen müsse (act. 189).

3.2 Der Beschwerdeführer kann somit aus
seiner Ehe keinen Anspruch auf Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung
ableiten. Er beruft sich nur noch darauf, um seinen ausländerrechtlichen Status
zu wahren, was rechtsmissbräuchlich ist (vgl. Urteil 2C_305/2019 vom 29. März
2019). Das rechtliche Gehör betreffend Nichtverlängerung der
Aufenthaltsbewilligung wurde ihm im September 2019 und damit erst 1 Jahr und 9
Monate nach der Trennung gewährt. Der Entscheid der Vorinstanz erging rund zwei
Jahre nach der Trennung. Nach dieser Dauer und der Anfrage der Ehefrau vom
23. Oktober 2019 durfte die Vorinstanz zu Recht davon ausgehen, dass die
Ehegemeinschaft nicht wiederaufgenommen wird und es rechtsmissbräuchlich ist,
wenn der Beschwerdeführer unter Berufung auf diese inhaltsleere Ehe einen
Anspruch auf Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung geltend machen will.

Es trifft zwar zu, dass das AIG nach
dessen Art. 2 Abs. 2 anzuwenden ist, wenn es günstigere Bestimmungen vorsieht
als das FZA und nach Art. 50 AIG nach Auflösung der Ehe ein Anspruch auf
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung besteht, wenn die Ehegemeinschaft
mindestens drei Jahre bestanden hat und die Integrationskriterien nach Art. 58a
AIG erfüllt sind. Nachdem die Ehe aber nur während zwei Jahren und sieben
Monaten in der Schweiz gelebt wurde und seither nicht wiederaufgenommen wurde,
kommt diese Bestimmung nicht zur Anwendung. Da das Eheleben nicht
wiederaufgenommen wurde, kann der Beschwerdeführer auch aus der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach nicht bereits wenige Monate nach der
Trennung auf Rechtsmissbrauch erkannt werden kann, nicht ableiten, die
Ehegemeinschaft hätte während drei Jahren in der Schweiz bestanden (vgl. BGE
139 II 393).

3.3 Nach Art. 96 Abs. 1 AIG haben die
zuständigen Behörden bei der Ermessensausübung die öffentlichen Interessen und
die persönlichen Verhältnisse sowie die Integration der Ausländerinnen und
Ausländer zu berücksichtigen. Die Vorinstanz erachtet die Rückkehr des
Beschwerdeführers nach Ägypten als zumutbar und die Wegweisung als
verhältnismässig. Der Beschwerdeführer verweist auf seine nun 5-jährige
Anwesenheit in der Schweiz, seine guten Sprachkenntnisse und sein stets
klagloses Verhalten. Er habe seinen Lebensunterhalt stets selbstständig
bestritten und sei nie auf Unterstützung durch die Sozialhilfe angewiesen
gewesen, noch habe er Schulden.

Es ist richtig und dem Beschwerdeführer
zugute zu halten, dass er sich  soweit aus den Akten ersichtlich  während
seiner Anwesenheit in der Schweiz nicht strafbar gemacht, keine Schulden
angehäuft und nie Sozialhilfe bezogen hat. Er arbeitet regelmässig, wenn auch
in einem reduzierten Pensum, und aus den eingereichten Arbeitszeugnissen ergibt
sich, dass seine Arbeitgeberin mit seinen Leistungen zufrieden ist. Seine
Deutschkenntnisse scheinen gut zu sein und insgesamt scheint er sich recht gut
integriert zu haben. Auf der anderen Seite ist der Beschwerdeführer in Ägypten
geboren und dort aufgewachsen. Erst im Alter von 39 Jahren reiste er in die
Schweiz ein. Den überwiegenden Teil seines Lebens, insbesondere die prägenden
Kindheitsjahre, hat er in seinem Heimatland verbracht. Mit Sicherheit hat er
dort ein vertrautes und auch heute noch gewohntes soziales und berufliches
Umfeld, in das er ohne grössere Schwierigkeiten zurückkehren kann.
Gesundheitliche oder andere Gründe, die eine Rückkehr unzumutbar erscheinen
liessen, sind nicht geltend gemacht und auch nicht ersichtlich. Hier geknüpfte
Kontakte können weiterhin mithilfe moderner Kommunikationsmittel und/oder gegenseitigen
Besuchsaufenthalten gepflegt werden. Die Wegweisung erweist sich als
verhältnismässig.

4. Das DdI hat insgesamt zu Recht die
Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA nicht verlängert, dem Beschwerdeführer keine
Aufenthaltsbewilligung für Drittstaatsangehörige erteilt und ihn aus der
Schweiz weggewiesen. Da die Ausreisefrist mittlerweile abgelaufen ist, ist dem
Beschwerdeführer neu Frist zu setzen bis 31. August 2020.

5. Die Beschwerde erweist sich somit als
unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesemAusgang hat A.___ gemäss § 77 Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRG, BGS
124.11) i.V.m. Art. 106 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) die Kosten des
Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1'500.00 zu bezahlen. Das
eventualiter gestellte Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und
Verbeiständung ist wegen Aussichtslosigkeit gemäss § 76 Abs. 1 VRG abzuweisen.
Die Ehegatten haben sich per Ende November 2017 definitiv getrennt.

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.A.___ wird weggewiesen und hat die
Schweiz  unter Androhung von Zwangsmassnahmen und unter Berücksichtigung der
Verfügung des DdI vom 13. Dezember 2019  bis am 31. August 2020 zu verlassen.

3.A.___ hat die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht
von CHF 1'500.00 zu bezahlen.

4.Das Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege wird abgewiesen.

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe
der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber                                                                 Kaufmann

Das vorliegende Urteil wurde vom
Bundesgericht mit Urteil 2C_654/2020 vom 18. Februar 2021 bestätigt.