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Bundesgerichtsurteil vom 4. Januar 2016 / Schadenersatz nach Art. 52 AHVG

Solothurn Versicherungsgericht 16.08.2019 VSBES.2016.7
Soleure Versicherungsgericht 16.08.2019 VSBES.2016.7
Soletta Versicherungsgericht 16.08.2019 VSBES.2016.7

Urteil
vom
16. August 2019
Es wirken mit:
Präsident Flückiger
Oberrichterin Hunkeler
Ersatzrichterin Steffen
Gerichtsschreiber Haldemann
In Sachen
A.___
vertreten durch Fürsprecher Philipp Studer
Beschwerdeführer
gegen
1.
Ausgleichskasse
des Kt. Solothurn,
Allmendweg 6, 4528 Zuchwil
2.
B.___
vertreten durch Rechtsanwalt und Notar Raoul Stampfli
3.
C.___
vertreten durch Rechtsanwalt und Notar Raoul Stampfli
Beschwerdegegner
betreffend
Bundesgerichtsurteil vom 4. Januar 2016 / Schadenersatz nach Art. 52 AHVG
(drei Einspracheentscheide vom 22. Januar 2014)
zieht das
Versicherungsgericht in
Erwägung
:
I.
1.       Die D.___ AG mit Sitz in [...]
wurde am 19. Dezember 2003 im Handelsregister eingetragen. Ihrem Verwaltungsrat
gehörten B.___ (fortan: Beschwerdegegner 2) als Präsident und C.___ (fortan:
Beschwerdegegner 3) als Mitglied, beide mit Kollektivunterschrift zu zweien,
an. A.___ (fortan: Beschwerdeführer) war seit dem 27. Februar 2004 als
Geschäftsführer mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen (
Akten der Ausgleichskasse [...] / AK I
Nr. 39)
.
Die D.___ AG war als beitragspflichtige
Arbeitgeberin der Ausgleichskasse des Kantons Solothurn (fortan:
Beschwerdegegnerin) angeschlossen. Am 19. November 2007 wurde über die
Firma der Konkurs eröffnet. Die Beschwerdegegnerin meldete am 10. Februar 2009
im Konkurs eine Forderung von CHF 302'904.45 an (AK I Nr.
31). Das zuständige
Konkursamt stellte ihr am 14. September
2009 einen Verlustschein über diesen Betrag aus (AK I Nr. 34).
2.       Mit Verfügung vom 4. Dezember
2009 verpflichtete die Ausgleichskasse den Beschwerdeführer unter solidarischer
Haftung mit den Beschwerdegegner 2 und 3 zur Leistung von Schadenersatz für ihr
entgangene Beiträge und Folgekosten betreffend die Zeit vom 1. Januar 2004 bis
30. November 2008 in der Höhe von CHF 245'954.30 (AK I Nr. 52).
Gleichentags ergingen analoge Schadenersatzverfügungen gegenüber dem
Beschwerdegegner 2 (
Akten
der Ausgleichskasse [...] / AK II Nr.
52) und dem Beschwerdegegner 3 (
Akten der Ausgleichskasse [...] / AK III
Nr.
52).
3.
3.1     Der Beschwerdeführer liess am 13.
Januar 2010 gegen die an ihn gerichtete Schadenersatzverfügung vom 4. Dezember
2009 Einsprache erheben. Er stellte den Antrag, die Verfügung sei
vollumfänglich aufzuheben, (AK I Nr. 54).
3.2     Der Beschwerdegegner 2 liess am
23. Dezember 2009 gegen die an ihn gerichtete Verfügung vom 4. Dezember 2009
ebenfalls Einsprache erheben und die Aufhebung der Verfügung beantragen,
u.K.u.E.F. Ausserdem begehrte er, das Verfahren sei mit Blick auf ein laufendes
Strafverfahren zu sistieren (AK II Nr. 53).
3.3     Der Beschwerdegegner 3 liess am
23. Dezember 2009 gegen die an ihn gerichtete Verfügung vom 4. Dezember 2009
ebenfalls Einsprache mit denselben Anträgen wie der Beschwerdegegner 2 erheben (vgl.
AK III Nr. 53).
4.
4.1     In der Folge lud die
Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer sowie die Beschwerdegegner 2 und 3
jeweils gegenseitig zu den drei Einspracheverfahren bei (AK I Nr. 58 / II Nr. 58
/ III 58). Die Einspracheverfahren wurden mit Blick auf ein laufendes
Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer sistiert (AK I Nr. 58, 61, 65, 73, 77
/ II Nr. 54, 64, 71, 75 / III Nr. 54, 64, 71, 75). Die Betroffenen gaben
jeweils Verjährungsverzichtserklärungen ab.
4.2     Am 21. Dezember 2011 nahm die Beschwerdegegnerin
auf Grund einer das Jahr 2008 betreffenden Revision eine Gutschrift von CHF 28'640.70
vor und reduzierte die Schadenersatzforderung um diesen Betrag auf CHF 217'313.60
(Schreiben vom 21. Dezember 2011, AK I Nr. 68 / II Nr. 67 / III Nr. 67).
4.3     Am 1. Juli 2013 teilte der
Vertreter der Beschwerdegegner 2 und 3 der Beschwerdegegnerin mit, die
Staatsanwaltschaft habe mit Anklageschrift vom 31. Mai 2013 (s. AK III Nr. 81)
gegen den Beschwerdeführer formell Anklage erhoben (AK II Nr. 80). Die Beschwerdegegnerin
hob daraufhin am 20. Dezember 2013 die Sistierung der drei
Einspracheverfahren auf und setzte dem Beschwerdeführer sowie den
Beschwerdegegnern 2 und 3 Frist bis 13. Januar 2014, um eine ergänzende
Stellungnahme abzugeben oder zusätzliche Beweismittel einzureichen (AK I Nr. 85
/ II Nr. 82 / III Nr. 80).
Die Beschwerdegegner 2 und 3 reichten am
13. Januar 2014 je eine Stellungnahme ein (AK II Nr. 85 / III Nr. 83),
ausserdem wie verlangt die Anklageschrift sowie eine Einstellungsverfügung vom
28. Mai 2013, worin die Staatsanwaltschaft das Strafverfahren gegen den
Beschwerdeführer bezüglich einiger Vorhalte eingestellt hatte (AK III
Nr. 82). Der Beschwerdeführer liess sich nicht nochmals vernehmen.
5.
5.1     Mit Einspracheentscheid vom 22.
Januar 2014 (AK I Nr. 86) wies die Beschwerdegegnerin die Einsprache des
Beschwerdeführers gegen die Schadenersatzverfügung vom 4. Dezember 2009 ab und
stellte fest, die Schadenersatzforderung betrage unter Berücksichtigung der
Gutschrift vom 21. Dezember 2011 noch CHF 217'313.60
(s. E. I. 4.2 hiervor). Die Ausrichtung einer
Parteientschädigung lehnte sie ab.
5.2     Mit Einspracheentscheid vom 22.
Januar 2014 hiess die Beschwerdegegnerin die Einsprache des Beschwerdegegners 2
gegen die ihn betreffende Verfügung vom 4. Dezember 2009 gut und hob die
Verfügung auf (AK II Nr. 86).
5.3     Mit Entscheid vom 22. Januar
2014 hiess die Beschwerdegegnerin die Einsprache des Beschwerdegegners 3 gegen
die ihn betreffende Verfügung vom 4. Dezember 2009 gut und hob die
Verfügung auf (AK III Nr. 84).
6.
6.1     Am 24. Februar 2014
liess der Beschwerdeführer beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn (fortan:
Versicherungsgericht) Beschwerde gegen die drei Einspracheentscheide vom 22.
Januar 2014 erheben und folgende Rechtsbegehren stellen (Verfahrensdossier
VSBES.2014.48, Aktenseite / A.S. 2014/7 ff.):
Der Einspracheentscheid der
[Beschwerdegegnerin], [...], vom 22. Januar 2014 betreffend [den
Beschwerdeführer] sei vollumfänglich aufzuheben.
Der Einspracheentscheid der
[Beschwerdegegnerin], [...], vom 22. Januar 2014 betreffend [den
Beschwerdegegner 2] sei vollumfänglich aufzuheben.
Der Einspracheentscheid der [Beschwerdegegnerin],
[...] vom 22. Januar 2014 betreffend [den Beschwerdegegner 3] sei
vollumfänglich aufzuheben.
Es sei festzustellen, dass [der
Beschwerdeführer] weder Schuldner noch Solidarschuldner gegenüber der [Beschwerdegegnerin]
ist.
[Der Beschwerdegegner 2] sei zu
verurteilen, unter solidarischer Haftung mit dem [Beschwerdegegner 3] den
Betrag im Umfang von CHF 217'313.60 sowie Zins seit wann rechtens
gegenüber der [Beschwerdegegnerin] zu bezahlen.
[Der Beschwerdegegner 3] sei zu
verurteilen, unter solidarischer Haftung mit [dem Beschwerdegegner 2] den
Betrag im Umfang von CHF 217'313.60 sowie Zins seit wann rechtens
gegenüber der [der Beschwerdegegnerin] zu bezahlen.
unter Kosten- und Entschädigungsfolge
6.2     Am 28. Februar
2014 lud die Vizepräsidentin des Versicherungsgerichts als
Instruktionsrichterin die Beschwerdegegner 2 und 3 zum Verfahren bei (A.S. 2014/25).
Diese stellten in ihrer Eingabe vom 20. Mai 2014 (A.S. 2014/39 ff.) folgende
Anträge:
Auf die Rechtsbegehren Nummern 2,
3, 5 und 6 der Beschwerde vom 24. Februar 2014 sei nicht einzutreten.
Die Rechtsbegehren Nummern 1 und 4
der Beschwerde vom 24. Februar 2014 seien abzuweisen.
Unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdeführers.
6.3     Die Beschwerdegegnerin schloss
in ihrer Beschwerdeantwort vom 25. März 2014 auf Abweisung der Beschwerde,
soweit auf diese eingetreten werden könne (A.S. 2014/27 ff.).
6.4     Der Beschwerdeführer beantragte
in seiner Stellungnahme vom 9. Juli 2014, die Anträge der Beschwerdegegnerin und
der Beigeladenen seien vollumfänglich abzuweisen (A.S. 2014/63 ff.).
6.5     Die Beschwerdegegnerin verzichtete
am 28. Juli 2014 auf eine weitere Stellungnahme (A.S. 2014/72).
6.6     Die Instruktionsrichterin zog am
18. August 2014 die Akten eines Zivilprozesses zwischen der E.__ und der F.___
AG , sowie die Akten des Strafverfahrens gegen den Beschwerdeführer bei (A.S. 2014/73).
Letztere wurden den Strafverfolgungsbehörden am 13. Oktober 2014 retourniert,
nachdem das Versicherungsgericht gemäss prozessleitender Verfügung vom gleichen
Tag (A.S. 2014/82) die folgenden Teile der Strafakten kopiert hatte (vgl die
sieben schwarzen Ordner): 1.5 (Anklageschrift und Einstellungsverfügung in
Sachen Beschwerdeführer); 2.1 (Strafanzeige der Beschwerdegegner 2 und 3), 2.2
(Ermittlungen [...]), 5.1 (Aktenbezug Handelsregisteramt), 5.10 – 5.21 (Beizug
diverse Akten), 10.1 – 10.3 (Einvernahmen) und 11.1 (Beweiseingabe des
Beschwerdeführers).
6.7     Mit prozessleitender Verfügung
vom 12. Januar 2015 wurden die Beigeladenen B.___ und C.___ nunmehr als
Beschwerdegegner in das Verfahren einbezogen. Gleichzeitig zog die
Instruktionsrichterin die Akten der sie betreffenden Einspracheverfahren bei,
forderte die Beschwerdegegnerin zur Einreichung weiterer Akten sowie zur Erteilung
von Auskünften auf und wies die weiteren Beweisanträge der Parteien ab (A.S. 2014/84 f.).
6.8     Die Beschwerdegegnerin reichte
am 20. Januar 2015 die Einspracheakten der Beschwerdegegner 2 ([...]) und 3 ([...])
sowie eine Stellungnahme ihrer Abteilung Rechnungswesen ein (A.S. 2014/89 ff.).
6.9     Die Beschwerdegegner 2 und 3 hielten
in ihrer Stellungnahme vom 3. März 2015 an den am 20. Mai 2014 gestellten
Rechtsbegehren vollumfänglich fest und beantragten, es sei ihnen eine
Parteientschädigung von CHF 7'151.30 zuzusprechen (A.S. 2014/96 ff.).
6.10   Der Beschwerdeführer erachtete in
seiner Stellungnahme vom 1. April 2015 (A.S. 2014/105 ff.) die von der Beschwerdegegnerin
auf Grund der Verfügung vom 15. Januar 2015 erteilten Auskünfte als nicht
nachvollziehbar und beweiskräftig, erhob die Verjährungseinrede, hielt an
seinen bisherigen Ausführungen fest und reichte die Honorarnote seines
Vertreters ein (A.S. 2014/108 f.).
7.       Am 17. Juni 2015
fällte das Versicherungsgericht im Verfahren VSBES.2014.48 folgendes Urteil
(A.S. 2014/111):
1.
Auf die Beschwerde wird nicht
eingetreten, soweit sie sich gegen die Einspracheentscheide der [Beschwerdegegnerin]
vom 22. Januar 2014 betreffend [den Beschwerdegegner 2] (Verfahren [...]) und
[den Beschwerdegegner 3] (Verfahren [...]) richtet.
2.
Der Einspracheentscheid der [Beschwerdegegnerin]
vom 22. Januar 2014 betreffend [den Beschwerdeführer] (Verfahren [...])
wird in teilweiser Gutheissung der Beschwerde aufgehoben. [Der
Beschwerdeführer] hat der [Beschwerdegegnerin] Schadenersatz in Höhe von
CHF 169'691.70 zu leisten.
3.
[Der Beschwerdeführer] hat den
Beschwerdegegnern [2 und 3] eine Parteientschädigung von je CHF 2‘279.15
(einschliesslich Auslagen und Mehrwertsteuer) auszurichten.
4.
Die [Beschwerdegegnerin] hat [dem Beschwerdeführer]
eine reduzierte Parteientschädigung von pauschal CHF 1'150.00 auszurichten.
5.
Es werden keine Verfahrenskosten
erhoben.
8.       Die dagegen vom
Beschwerdeführer erhobene Beschwerde hiess das Bundesgericht mit Urteil vom 4.
Januar 2016 (9C_595/2015) gut (s. Verfahrensdossier VSBES.2016.7, Aktenseite /
A.S. 1 ff.). Es hob den Entscheid des Versicherungsgerichts vom 17. Juni 2015
auf und wies die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an das
Versicherungsgericht zurück. In seinen Erwägungen hielt das Bundesgericht fest,
das Versicherungsgericht sei zu Unrecht nicht auf die Beschwerde des
Beschwerdeführers eingetreten, soweit dieser die (gutheissenden)
Einspracheentscheide betreffend die Beschwerdegegner 2 und 3 beanstandet habe.
Umgekehrt müssten die beiden Beschwerdegegner die Möglichkeit haben, gegen die
Reduktion der Schadenersatzforderung gegenüber dem Beschwerdeführer auf
CHF 169'691.70 zu opponieren. Das Versicherungsgericht werde deshalb eine
gesamthafte Neubeurteilung der gegen den Beschwerdeführer sowie gegen die
Beschwerdegegner 2 und 3 erhobenen Schadenersatzforderung vorzunehmen haben.
9.
9.1     Das Versicherungsgericht
eröffnet daraufhin mit Verfügung vom 21. Januar 2016 das Verfahren VSBES.2016.7
(A.S. 10).
9.2     Der Beschwerdeführer
lässt in seiner Eingabe vom 17. März 2016 folgende Rechtsbegehren stellen (AS
17 ff.):
1.
Der Einspracheentscheid der [der
Beschwerdegegnerin][...] vom 22. Januar 2014, betreffend [den Beschwerdegegner
2] sei vollumfänglich aufzuheben.
2.
Der Einspracheentscheid der [Beschwerdegegnerin][...]
vom 22. Januar 2014, betreffend [den Beschwerdegegner 3] sei vollumfänglich
aufzuheben.
3.
Es sei festzustellen, dass [der
Beschwerdeführer] weder Schuldner noch Solidarschuldner gegenüber der [Beschwerdegegnerin]
ist.
4.
[Die Beschwerdegegner 2 und 3] seien unter
solidarischer Haftung zu verurteilen, den Betrag im Umfang von CHF 169'691.70
sowie Zins seit wann rechtens der [Beschwerdegegnerin] zu bezahlen.
Unter Kosten- und
Entschädigungsfolge
9.3     Die Beschwerdegegner 2 und 3
stellen am 18. April 2016 den Antrag, das Verfahren sei mit Blick auf das
inzwischen ergangene, aber noch nicht begründete erstinstanzliche Urteil im
Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer zu sistieren (AS 36 f.). Der
Beschwerdeführer lässt am 31. Mai 2016 die Abweisung dieses Antrags verlangen
und vorbringen, wenn schon müsse das Verfahren bis zum Vorliegen eines
rechtskräftigen Strafurteils sistiert werden (AS 45 f.). Die Beschwerdegegner 2
und 3 reichen am 26. August 2016 das begründete erstinstanzliche Strafurteil
ein und äussern sich zum weiteren Vorgehen (AS 47 f.). Mit Verfügung vom 10. November
2016 sistiert der Präsident des Versicherungsgerichts als Instruktionsrichter
das Beschwerdeverfahren bis zum rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens
gegen den Beschwerdeführer (AS 49 f.).
9.4     Das Urteil der Strafkammer des
Obergerichts im Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer (STBER.2016.48)
ergeht am 24. Januar 2018. Das Gericht spricht den Beschwerdeführer schuldig
der ungetreuen Geschäftsbesorgung gemäss Anklageschrift Ziff. 1.1 (begangen
in der Zeit vom 8. September 2005 bis 2. Oktober 2006), der mehrfachen
Urkundenfälschung (begangen am 21. Juni 2006 und 19. September 2007), der
Misswirtschaft (begangen vom 1. Januar bis 30. September 2007), des Betrugs (begangen
vom 1. September bis 5. Oktober 2007) sowie des betrügerischen Konkurses (begangen
vom 19. November 2007 bis 8. August 2008). Die vom Beschwerdeführer gegen
dieses Urteil erhobene Beschwerde weist das Bundesgericht mit Entscheid vom 12.
Februar 2019 ab, soweit es darauf eintritt (6B_530/2018).
9.5     Der Präsident des
Versicherungsgerichts stellt mit prozessleitender Verfügung vom 20. Februar
2019 fest, dass das Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer mit dem Urteil
des Bundesgerichts vom 12. Februar 2019 rechtskräftig abgeschlossen wurde, und
hebt die Sistierung auf (A.S. 54).
9.6     Der Beschwerdeführer nimmt am
26. April 2019 ergänzend Stellung (AS 67 f.). Die Beschwerdegegner 2 und 3 reichen
am 29. April 2019 eine gemeinsame Stellungnahme ein (AS 69 ff.).
10.     Auf die Ausführungen in den
Rechtsschriften der Parteien wird im Folgenden, soweit erforderlich,
eingegangen. Im Übrigen wird auf die Akten verwiesen.
II.
1.       Anfechtungs- und
Streitgegenstand im materiellrechtlichen Sinn ist die Schadenersatzforderung
der Beschwerdegegnerin gegenüber dem Beschwerdeführer sowie den
Beschwerdegegnern 2 und 3 gemäss den Verfügungen vom 4. Dezember 2009 und den
Einspracheentscheiden vom 22. Januar 2014. Das Versicherungsgericht des
Kantons Solothurn ist zur Beurteilung dieser Streitigkeit sachlich und, da die
betroffene Arbeitgeberin ihren Sitz im Kanton Solothurn hatte, örtlich
zuständig (Art. 52 Abs. 5 Bundesgesetz über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung / AHVG, SR 831.10, und § 54 Abs. 1
Kantonales Gesetz über die Gerichtsorganisation / GO, BGS 125.12). Die
Beschwerde ist zudem rechtzeitig und formrichtig erhoben worden. Es ist grundsätzlich
auf sie einzutreten.
2.       Wie das Bundesgericht in seinem
Urteil vom 4. Januar 2016, E. 4.2, festgehalten hat, ist im vorliegenden
Verfahren die Schadenersatzpflicht sowohl des Beschwerdeführers als auch der
Beschwerdegegner 2 und 3 von Grund auf neu zu prüfen. Alle drei
Einspracheentscheide vom 22. Januar 2014 haben als angefochten zu gelten
und die Schadenersatzpflicht kann grundsätzlich und masslich vollständig neu
beurteilt werden, ebenso der Umfang einer allfälligen Solidarhaftung.
3.
3.1     Die Forderung der
Beschwerdegegnerin stützt sich auf Art. 52 AHVG (sowie analoge Normen anderer
Sozialversicherungsgesetze) und betrifft unbezahlt gebliebene
Sozialversicherungsbeiträge aus dem Zeitraum vom 1. Januar 2004 bis 30. November
2008. Art. 52 AHVG wurde auf den 1. Januar 2012 geändert. Es handelte sich
jedoch nicht um eine inhaltliche Anpassung. Vielmehr sollten die schon zuvor
geltende und anlässlich der Änderung als «nicht nur sachgerecht, sondern
darüber hinaus notwendig» bezeichnete, aber im Gesetzestext nicht ausdrücklich
erwähnte subsidiäre Haftung der Organe sowie «weitere wichtige Charakteristika
der Haftung» explizit festgehalten werden (vgl. Botschaft des Bundesrates zur
Änderung des AHVG, Verbesserung der Durchführung, vom 3. Dezember 2010, BBl 2011
543 ff., 560 f.). Dementsprechend kann sowohl die frühere als auch die seither
ergangene Rechtsprechung zur Interpretation der Bestimmung herangezogen werden.
3.2     Nach Art. 52 AHVG hat ein
Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von
Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen.
Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können subsidiär gegebenenfalls
die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 129 V 11; 126 V
237; 123 V 12 E. 5b S. 15; je mit Hinweisen; vgl. Art. 52 Abs. 2 AHVG in der
seit 1. Januar 2012 geltenden Fassung).
3.3       Die Vorschriften über die
Arbeitgeberhaftung gemäss Art. 52 AHVG finden sinngemäss Anwendung in den bundesrechtlich
geregelten Gebieten der Invalidenversicherung (Art. 66 IVG, SR 831.20), der
Erwerbsersatzordnung (Art. 21 Abs. 2 EOG, SR 834.1) und der
Arbeitslosenversicherung (Art. 6 AVIG, SR 837.0). Dasselbe gilt seit dem
1. Januar 2009 im Bereich der Familienzulagen (Art. 25 lit. c Bundesgesetz
über die Familienzulagen / FamZG, SR 836.2, in Kraft seit 1. Januar 2009).
Die frühere kantonale Regelung der Kinderzulagen hatte ab 1. Januar 2008
ebenfalls eine Arbeitgeberhaftung analog zu Art. 52 AHVG vorgesehen (§ 76
Kantonales Sozialgesetz / SG, BGS 831.1, in der vom 1  Januar bis 31.
Dezember 2008 gültig gewesenen Fassung). Demgegenüber enthielt das bis Ende
2007 in Kraft stehende Kinderzulagengesetz des Kantons Solothurn (BGS 833.11)
keine Rechtsgrundlage für Schadenersatzforderungen wegen entgangener Beiträge
an die Familienausgleichskasse (SOG 1995 Nr. 36). Soweit die Beschwerdegegnerin
Ersatz für vor Ende 2007 fällig gewordene entgangene Beiträge an die Familienausgleichskasse
(fortan: FAK-Beiträge) und darauf entfallende Verzugszinsen verlangt, ist ihre
Forderung somit unberechtigt.
4.       Der Schadenersatzanspruch
verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden
Kenntnis erhalten hat, spätestens aber fünf Jahre nach Eintritt des Schadens.
Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitgeber kann auf die Einrede
der Verjährung verzichten. Sieht das Strafrecht eine längere Frist vor, so gilt
diese (Art. 52 Abs. 3 AHVG in der seit 1. Januar 2012 geltenden Fassung). Auch
insoweit hat die Neufassung zu keiner inhaltlichen Änderung geführt (vgl. BBl
2011 561).
4.1     Ein Schaden im Sinne von Art. 52
AHVG ist eingetreten, wenn geschuldete Sozialversicherungsbeiträge aus
rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr eingefordert werden können
(BGE 126 V 443 E. 3a S. 444; Marco Reichmuth, Die Haftung des Arbeitgebers und
seiner Organe nach Art. 52 AHVG, Zürich 2008, N 329), z.B. weil dieser
zahlungsunfähig geworden ist (BGE 123 V 12 E. 5b S. 15; Reichmuth, a.a.O., N 332).
Da über die D.___ AG am 19. November 2007 der Konkurs eröffnet wurde, sind die
ausstehenden Beiträge von ihr nicht mehr im ordentlichen Verfahren erhältlich (Reichmuth,
a.a.O., N 357), womit die erste Voraussetzung für eine Haftbarkeit der Organe
gegeben ist. Inzwischen wurde der Beschwerdegegnerin, wie erwähnt, auch ein
entsprechender Verlustschein ausgestellt.
4.2     Die Ausgleichskasse, welche im
Rahmen eines Konkursverfahrens einen Schaden erleidet, hat in der Regel dann
ausreichende Kenntnis des Schadens, wenn der Kollokationsplan und das Inventar
zur Einsicht aufgelegt und daraus für sie ein Verlust ersichtlich wird
(Reichmuth, a.a.O., N 834 mit Hinweisen). Im Konkursverfahren über die D.___ AG
lagen das Inventar vom 18. bis 28. Juli 2008 (AK I Nr. 24) und der
Kollokationsplan vom 15. Mai bis 4. Juni 2009 (AKI Nr. 32) zur Einsicht auf.
Mit der Schadenersatzverfügung vom 4. Dezember 2009 hat die Ausgleichskasse
demnach sowohl die absolute als auch die relative Verjährungsfrist gewahrt.
4.3     Im Einspracheverfahren
verzichteten der Beschwerdeführer und die Beschwerdegegner 2 und 3 jeweils für
eine bestimmte Dauer darauf, die Einrede der Verjährung zu erheben. Der
Beschwerdeführer erklärte am 30. April 2010 den Verzicht bis 3. Februar 2011
(AK I Nr. 59 S. 2), am 17. Januar 2011 bis 3. Februar 2012 (AK I Nr. 63),
am 5. Januar 2012 bis 4. Februar 2013 (AK I Nr. 71) und am 21.
Dezember 2012 bis 3. Februar 2014 (AK I Nr. 76).
Die Beschwerdegegner 2 und 3 erklärten
am 3. Februar 2010 den Verzicht bis 3. Februar 2011 (AK II Nr. 56 / III
Nr. 56), am 14. / 18. Januar 2011 bis 3. Februar 2012 (AK II Nr. 63 S. 2 /
III Nr. 63 S. 2 f.), am 6. / 9. Januar 2012 bis 3. Februar 2013 (AK II Nr. 69 /
III Nr. 69) und am 12. / 13. Dezember 2012 bis 3. Februar 2014
(AK II Nr. 73 S. 1 f. / III Nr. 73 S. 1 f.).
Die Verjährung war somit bei Erlass der
Einspracheentscheide am 22. Januar 2014 noch nicht eingetreten.
4.4     Grundsätzlich kann die
Verjährung eines auf Art. 52 AHVG gestützten Schadenersatzanspruchs auch
während eines gerichtlichen Beschwerdeverfahrens eintreten. Die Verjährungsfrist
beginnt jedoch mit jeder gerichtlichen Handlung der Parteien und mit jeder
Verfügung oder Entscheidung des Richters von neuem zu laufen. Während einer
gerichtlich angeordneten Sistierung wiederum steht die Verjährung bis zum
Wegfall des Sistierungsgrundes still (BGE 135 V 74 E. 4.2.1 S. 77). Die
Verjährung ist daher in keiner Phase des gerichtlichen Beschwerdeverfahrens
eingetreten. Dies wird auch von keiner der Parteien behauptet. Ein allfälliger
Schadenersatzanspruch der Beschwerdegegnerin gegenüber dem Beschwerdeführer
sowie den Beschwerdegegnern 2 und 3 ist somit nicht verjährt.
5.       Die erste materielle Voraussetzung
der Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG besteht darin, dass
Sozialversicherungsbeiträge unbezahlt geblieben sind. Die Höhe des Schadens
entspricht den entgangenen Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträgen (AHV / IV / EO
/ ALV / FamZ) zuzüglich Verwaltungskostenbeiträge, Verzugszins,
Veranlagungskosten, Mahngebühren und Betreibungskosten (Reichmuth, a.a.O., N
367). Keinen Schadensposten stellen Ordnungsbussen nach Art. 91 AHVG dar (Reichmuth,
a.a.O., N 414, Thomas Nussbaumer, Das Schadenersatzverfahren nach Art. 52 AHVG,
in: Schaffhauser / Kieser [Hrsg.], Aktuelle Fragen aus dem Beitragsrecht der
AHV, St. Gallen 1998, S. 100).
5.1       Liegt eine gegenüber dem
Beitragsschuldner vor der Konkurseröffnung rechtskräftig gewordene
Veranlagungsverfügung über die unbezahlten Beiträge vor, so ist die Höhe dieser
Beiträge im Schadenersatzverfahren nicht mehr zu überprüfen, ausser die
Verfügung wurde der juristischen Person in einem Zeitpunkt eröffnet, in welchem
die ins Recht gefassten Personen als Organ ausgeschieden waren oder sich aus
den Akten Anhaltspunkte für eine zweifellose Unrichtigkeit der verfügungsweise
festgesetzten Beiträge ergeben (Urteil des Bundesgerichts 9C_651/2012 vom 15.
Mai 2013 E. 4.1 mit Hinweis); soweit nicht rechtskräftige oder erst nach
Konkurseröffnung eröffnete Verfügungen vorliegen, kann die Höhe der Forderung
im Schadenersatzprozess überprüft werden.
5.2     Die Ausgleichskasse
hat in der Schadenersatzverfügung vom 4. Dezember 2009 (AK I Nr. 52) ihren
Schaden auf insgesamt CHF 245'954.30 beziffert. Gemäss der dieser Verfügung
beigelegten Tabelle «Abschreibung» (AK I Nr. 51) setzt sich der genannte Betrag
wie folgt zusammen:
·
Arbeitgeberbeiträge an die AHV:                                              CHF
152'792.10
·
Arbeitgeberbeiträge an die
Arbeitslosenversicherung:             CHF  29'941.75
·
Beiträge an die kantonale FAK:                                                 CHF
50'149.80
·
Verwaltungskosten:                                                                    CHF
4'620.45
·
Mahngebühren:                                                                          CHF
590.00
·
Verzugszinsen:                                                                           CHF
7'860.20.
Aus dem der Verfügung ebenfalls
beigelegten Kontoauszug vom 3. November 2009 (AK I Nr. 42; vgl. auch Akten
der Beschwerdegegnerin […] Nr. 104) ist ersichtlich, dass die der D.___ AG bis
Mai 2007 gestellten Rechnungen ausgeglichen sind. Die erste offen gebliebene
Rechnung über CHF 141'175.50 datiert vom 31. Mai 2007 und betrifft
Lohnbeiträge, Verwaltungskosten und Verzugszinse aus dem Jahr 2006; für die
Jahre 2004 und 2005 erfolgten geringfügige Gutschriften, weil die Lohnbeiträge
leicht niedriger waren als die früher in Rechnung gestellten Beträge. Der
Ausstand und damit der Schaden erhöhte sich in der Folge, weil die Lohnbeiträge
ab Juni 2007 unbezahlt blieben (AK I Nr. 42 S. 3 ff.) und sich noch
(vergleichsweise geringe) Nachforderungen für die Lohnbeiträge der Jahre 2004
bis 2007 ergaben (vgl. Rechnungen 2008/0007 vom 10. Dezember 2008 und 2009/0004
vom 21. Oktober 2009, AK I Nr. 42 S. 6 + 7).
Eine später vorgenommene Überprüfung
führte am 21. Dezember 2011 für die Jahre 2007 und 2008 zu einer Gutschrift von
CHF 28'640.70 (AK I Nr. 68 f.). Dadurch vermindern sich die geforderten
Arbeitgeberbeiträge an die AHV um CHF 20'560.90 auf CHF 132'231.20,
diejenigen an die Arbeitslosenversicherung um CHF 4'071.40 auf CHF 25'870.35,
die Beiträge an die FAK um CHF 3'664.35 auf CHF 46'485.45 sowie die
Verwaltungskosten um CHF 344.05 auf CHF 4'276.40. Zusammen mit den Mahngebühren
von CHF 590.00 und den Verzugszinsen von CHF 7'860.20 ergibt dies den
gemäss Einspracheentscheid geforderten Betrag von CHF 217'313.60.
Die Beschwerdegegnerin reichte im ersten
Verfahren vor dem Versicherungsgericht am 20. Januar 2015 eine korrigierte Verzugszinsberechnung
ein (A.S. 2014/90 f.). Danach reduziert sich der geltend gemachte Verzugszins
von CHF 7'860.20 um CHF 555.55 auf CHF 7'304.65 und die
Schadenersatzforderung insgesamt auf CHF 216'758.05.
5.3     Der Beschwerdeführer machte im
ersten Verfahren vor dem Versicherungsgericht am 1. April 2015 geltend (A.S.
2014/105 f.), die Beschwerdegegnerin sei der Aufforderung in der Verfügung vom
12. Januar 2015 (A.S. 2014/84 f.), die mit der Schadenersatzverfügung vom
4. Dezember 2009 geltend gemachten Positionen zu bezeichnen, nicht
nachgekommen. Die Beschwerdegegnerin hatte der Schadensersatzverfügung vom 4.
Dezember 2009 jedoch den Kontoauszug vom 3. November 2009 beigelegt und darin
die geltend gemachten Beträge gelb hervorgehoben (s. dazu AK I Nr. 52 S.
4). Deren Addition ergibt die in der Verfügung vom 4. Dezember 2009
geltend gemachte Summe von CHF 245'954.30. Im ersten Verfahren vor dem
Versicherungsgericht wurde deren Zusammensetzung auf Nachfrage des Gerichts
nochmals erläutert (A.S. 2014/90). Es besteht somit keine Unklarheit in
Bezug auf die Zusammensetzung des als Schadenersatz geltend gemachten Betrags.
Soweit die nachträglich erfolgte Gutschrift vom 21. Dezember 2011 zu einer
Unklarheit führt, ist diese zu Gunsten der potenziell Schadenersatzpflichtigen
zu beurteilen, nachdem es die Beschwerdegegnerin unterlassen hat, den Betrag
näher aufzuschlüsseln (vgl. E. II. 5.4 hiernach).
Dem Beschwerdeführer kann auch bezüglich
der übrigen in seiner damaligen Stellungnahme vom 1. April 2015 erhobenen
Einwände nicht gefolgt werden: Die Beschwerdegegnerin hat den für das Gericht
zunächst nicht verständlichen Ausdruck «Haber-Hertrag», der im Kontoauszug vom
3. November 2009 mehrfach vorkommt, bereits im früheren Verfahren VSBES.2014.48
auf entsprechende Aufforderung hin (Verfügung vom 12. Januar 2015 Ziff. 5,
A.S. 2014/85) befriedigend zu erklären vermocht (vgl. A.S. 2014/90). Sie
war nicht aufgefordert gewesen, im Einzelnen darzulegen, welche Posten wann
gutgeschrieben worden waren. Aus dem Kontoauszug vom 3. November 2009 (AK I
Nr. 42) und den am 20. Januar 2015 eingereichten Postenanzeigen (A.S. 2014/90
f.) sind die Daten und Details der Rechnungen ersichtlich; papierene
Rechnungskopien sind dafür nicht erforderlich.
5.4       Aus dem Kontoauszug vom 3.
November 2009 (AK I Nr. 42 S. 5) und der im ersten Verfahren vor
Versicherungsgericht eingereichten Aufstellung (A.S. 2014/90) geht allerdings
hervor, dass der Betrag von CHF 245'954.30 auch die Rechnung Nr. 2007/0017
umfasst, welche die Lohnbeiträge für Dezember 2007 betrifft. Dabei handelt es
sich um eine Beitragsschuld, welche erst nach der Konkurseröffnung über die D.___
AG entstanden ist. Hierfür besteht keine Haftung der Organe aus Art. 52 AHVG
(vgl. Reichmuth, a.a.O., N 260). Dasselbe gilt angesichts der am 19. November
2007 erfolgten Konkurseröffnung für die (gemäss Art. 34 Abs. 1 und 3 Verordnung
über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVV, SR 831.101] bis 10.
Dezember 2007 zahlbaren) Lohnbeiträge des Monats November 2007 gemäss der
Rechnung Nr. 2007/0016 (BGE 109 V 86 E. 13 S. 93; Reichmuth, a.a.O., N 269
f. mit Hinweisen). Die Schadenersatzsumme ist um diese beiden Rechnungen zu
reduzieren.
Grundsätzlich wäre es allerdings
denkbar, dass die soeben erwähnten Rechnungen für November und Dezember 2007
ganz oder teilweise bereits in der am 21. Dezember 2011 vorgenommenen Gutschrift
von CHF 28'640.70 (AK I Nr. 69; vgl. E. II. 5.2 hiervor) enthalten sind.
Dafür bestehen aber keine hinreichenden Anhaltspunkte, denn die Ausgleichskasse
hat auf die seinerzeitige gerichtliche Aufforderung, die Differenzenliste
einzureichen und anzugeben, auf welche Zeitperioden und Forderungen die
Gutschrift angerechnet wurde (Verfügung vom 12. Januar 2015 Ziff. 7, A.S. 2014/85),
lediglich erklärt, das Guthaben sei an die dem Schadenersatzbetrag zugrundeliegenden
Rechnungen gutgeschrieben worden, so dass sich der Schadenersatzbetrag um
diesen Betrag reduziere (Auskunft vom 20. Januar 2015, A.S. 2014/90).
Diese knappe Auskunft erlaubt keine zuverlässige Zuordnung der Gutschrift. Es
ist daher nicht erstellt, dass die Rechnungen 2007/0016 und 2007/0017 in der
Gutschrift vom 21. Dezember 2011 enthalten sind. Die Schadenersatzforderung von
CHF 216'758.05 reduziert sich somit um die Rechnung 2007/0016 (November
2007) von CHF 8'760.55 und um die Rechnung 2007/0017 (Dezember 2007) von CHF
5'788.10, total CHF 14'548.65, auf CHF 202'209.40. Die Reduktion betrifft
AHV/IV/EO-Beiträge von CHF 12'519.05 (nach Abzug «Verrechnung EO» über
CHF 3'352.45), ALV-Beiträge von CHF 3'142.90, Verwaltungskosten von
CHF 238.10 sowie FAK-Beiträge von CHF 2'828.60; den letzteren steht eine
höhere Verrechnung mit ausbezahlten Kinderzulagen von CHF 4'180.00 gegenüber,
so dass letztlich das Total von CHF 14'548.65 resultiert.
5.5     Die Beschwerdegegnerin hat in
der Verfügung vom 4. Dezember 2009 ausgeführt, die Beiträge an die kantonale
Familienausgleichskasse bildeten gemäss Familienzulagengesetz einen Bestandteil
der Schadenersatzforderung. Art. 25 FamZG, welcher in lit. c für die Haftung
der Arbeitgeber Art. 52 AHVG sinngemäss anwendbar erklärt, ist am 1. Januar
2009 in Kraft getreten. Diese Bestimmung ist materiell-rechtlicher Natur und
kann nicht rückwirkend angewendet werden (Urteil des Bundesgerichts 9C_369/2012
vom 2. November 2012 E. 4.2 mit Hinweisen). Für die hier streitigen Jahre 2004
bis 2008 ist das damals geltende kantonale Recht anwendbar, welches erst seit
2008 eine Rechtsgrundlage für Schadenersatzforderungen aufgrund entgangener
Beiträge an die Familienausgleichskassen enthält (vgl. E. II. 3.3 hiervor).
Sämtliche als Schaden geltend gemachten FAK-Beiträge betreffen die Zeit vor
Ende 2007. Die Ausgleichskasse kann für sie keinen Ersatz fordern. Die
Schadenersatzforderung reduziert sich damit um den auf die FAK-Beiträge
entfallende Teilsumme. Diese beläuft sich auf CHF 46'485.45 (vgl. E. II. 5.2
hiervor), wobei ein Teilbetrag von CHF 2'828.60 bereits weggefallen ist
(E. II. 5.4 hiervor), so dass eine Reduktion um CHF 43'656.85 verbleibt. Die Schadenssumme
von CHF 202'209.40 verringert sich um diesen Betrag auf CHF 158'552.55.
5.6     Weil kein Anspruch auf Ersatz
der FAK-Beiträge besteht, können auf diesen Beiträgen auch keine Verzugszinsen
gefordert werden. In einzelnen Rechnungsperioden überstiegen die ausgerichteten
Kinderzulagen die FAK-Beiträge. Diese Saldi sind nicht auf die geschuldeten
AHV-Beiträge, sondern auf ausstehende FAK-Beitragsforderungen anzurechnen. Der
Zinssatz beträgt 5 % (Art. 42 Abs. 2 AHVV); der Zinsenlauf endet mit der
Konkurseröffnung am 19. November 2007 (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts
H 242/00 vom 10. August 2001 E. 5; Reichmuth, a.a.O., N 391). Der
Verzugszins berechnet sich damit, wie bereits im Urteil vom 17. Juni 2015
(VSBES.2014.48) dargelegt wurde (E. II. 5.4 dortselbst), ausgehend vom
Kontoauszug vom 3. November 2009 und den von der Ausgleichskasse am 20. Januar
2015 eingereichten Postenanzeigen sowie der korrigierten Verzugszinsberechnung
(A.S. 2014/90 f.) wie folgt (s.a. Erläuterungen zum zinspflichtigen Betrag
in den Fussnoten):
Rechnung Nr.
Betrag
Zinsbeginn
Zinsende
Tage
Verzugszins
2007/0007
135'390.65
1
01.01.07
30.04.07
120
2'265.50
130'842.20
2
01.06.07
19.11.07
169
3'071.15
2007/0008
13'710.05
3
01.07.07
19.11.07
139
264.70
2007/0011
5'542.45
4
01.08.07
19.11.07
109
83.90
2007/0006
22'461.20
5
01.06.07
16.07.07
46
143.50
2007/0013
9'626.25
6
01.09.07
19.11.07
79
105.60
2007/0014
9'626.25
7
01.10.07
19.11.07
49
65.50
2007/0015
9'626.25
8
01.11.07
19.11.07
19
25.40
2008/0007
3'588.85
9
01.01.05
19.11.07
1039
517.90
2008/0007
973.10
10
01.01.06
19.11.07
679
91.75
2008/0007
2'004.95
11
01.01.07
19.11.07
319
88.85
Total Verzugszins
6'723.75
Gegenüber dem noch geltend gemachten
Verzugszins von CHF 7'304.65 (vgl. E. II. 5.2 hiervor) ergibt
sich damit eine Reduktion von CHF 580.90. Der Schaden von CHF 158'552.55
verringert sich um diesen Betrag auf CHF 157'971.65.
1.
Beiträge 2006 CHF
144'028.85 abzüglich FAK-Beiträge CHF 39'988.20 zuzüglich FAK-Beiträge à conto
CHF 31'350.00 = CHF 135'390.65.
2.
CHF 135'390.65 abzüglich
Gutschrift Lohnbeiträge (ohne FAK) 2004 CHF 2'222.30 und 2005 CHF 2'326.15
= CHF 130'842.20.
3.
CHF 15'154.35 abzüglich
FAK-Beiträge CHF 2'014.30 zuzüglich Verrechnung FAK 570.00 =
CHF 13'710.05.
4.
CHF 4'076.75 abzüglich
FAK-Beiträge CHF 1'414.30 zuzüglich Gutschrift FAK-Beitrag CHF 600.00 und
zuzüglich Verrechnung FAK CHF 2'280.00 = CHF 5'542.45.
5.
Rechnung 2007/0006
Beiträge Mai 2007 CHF 21'771.20 abzüglich FAK-Beiträge CHF 3'300.00 zuzüglich
Verrechnung FAK 3'990.00 = CHF 22'461.20.
6.
CHF 9'900.55 abzüglich
FAK-Beiträge CHF 1'414.30 zuzüglich Verrechnung FAK 1'140.00 =
CHF 9'626.25.
7.
CHF 8'000.55 abzüglich
FAK-Beiträge CHF 1'414.30 zuzüglich Verrechnung FAK CHF 3'040.00 =
CHF 9'626.25.
8.
CHF 8'760.55 abzüglich FAK-Beiträge
CHF 1'414.30 zuzüglich Verrechnung FAK CHF 2'280.00 = CHF 9'626.25.
9.
Beiträge 2004 CHF
4'219.50 abzüglich FAK-Beiträge CHF 630.65 = CHF 3'588.85.
10.
Beiträge 2005 CHF
1'150.85 abzüglich FAK-Beiträge CHF 177.75 = CHF 973.10.
11.
Beiträge 2006 CHF 2'312.10
abzüglich FAK-Beiträge CHF 307.15 = CHF 2'004.95.
6.       Die Haftung gemäss Art. 52 AHVG
setzt weiter voraus, dass die D.___ AG den der Beschwerdegegnerin entstandenen
Schaden durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften
verursacht hat. Im Zentrum stehen dabei die Vorschriften über den
Beitragsbezug.
6.1
6.1.1  Der Arbeitgeber ist verpflichtet,
bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge abzuziehen und zusammen mit den
Arbeitgeberbeiträgen periodisch an die Ausgleichskasse zu überweisen (s. Art.
14 Abs. 1 AHVG und Art. 34 ff. AHVV). Die Arbeitgeber haben die Beiträge
monatlich oder, wenn die jährliche Lohnsumme CHF 200'000.00 nicht
übersteigt, vierteljährlich zu zahlen. Die für eine Zahlungsperiode
geschuldeten Beiträge sind innert zehn Tagen nach deren Ablauf zu bezahlen (
Art. 34 Abs. 1 lit. a und Abs. 3 AHVV
). Die periodisch zu
entrichtenden Akontobeiträge werden von der Ausgleichskasse auf Grund der
voraussichtlichen Lohnsumme festgesetzt. Die Arbeitgeber haben wesentliche
Änderungen der Lohnsumme während des laufenden Jahres zu melden (
Art. 35 Abs. 1 und 2 AHVV
). Sie haben die Löhne innert 30
Tagen nach Ablauf der Abrechnungsperiode, welche das Kalenderjahr umfasst,
abzurechnen. Die Ausgleichskasse nimmt den Ausgleich zwischen den geleisteten
Akontobeiträgen und den tatsächlich geschuldeten Beiträgen auf Grund der
Abrechnung vor. Ausstehende Beiträge sind innert 30 Tagen ab Rechnungsstellung
zu bezahlen (
Art. 36 Abs. 2 – 4 AHVV
). Die Pflicht
zur Abrechnung und Beitragszahlung ist eine öffentlich-rechtliche Aufgabe,
welche dem Arbeitgeber bekannt sein muss und deren Nichterfüllung regelmässig
ein widerrechtliches und zumindest grobfahrlässiges Verhalten darstellt,
welches die volle Schadensdeckung nach sich zieht (BGE 118 V 193 E. 2a S.
195; Reichmuth, a.a.O., N 504, 536 und 745).
6.1.2  Die dargestellte, seit 1. Januar
2001 in Kraft stehende Ordnung enthielt insofern eine Neuerung gegenüber der
früheren Regelung, als das System der Akontobeiträge seither das ordentliche
Beitragsbezugsverfahren darstellt. Zudem wurde in Art. 35 Abs. 2 AHVV die schon
früher bestehende, schadenersatzrechtlich bedeutsame Pflicht des Arbeitgebers,
der Ausgleichskasse wesentliche Änderungen der Lohnsumme während des laufenden
Jahres zu melden, positivrechtlich verankert. Gemäss Rz 2048 der Wegleitung über
den Bezug der Beiträge in der AHV, IV und EO (WBB) gilt eine Änderung als
wesentlich (im Sinne von Art. 35 Abs. 2 AHVV), wenn die jährliche Lohnsumme um
mindestens 10 % (und mindestens CHF 20'000.00) von der ursprünglichen
voraussichtlichen Lohnsumme abweicht. Eine Meldepflichtverletzung nach
Art. 35 Abs. 2 AHVV
ist auch gegeben, wenn zwar eine Zunahme
der Lohnsumme mitgeteilt wird, diese jedoch tatsächlich bedeutend stärker ist
(Urteil des Bundesgerichts 9C_355/2010 vom 17. August 2010 E. 5.1). Ein
Arbeitgeber verhält sich widerrechtlich und schuldhaft im Sinne von
Art. 52 Abs. 1 AHVG, wenn er
in Verletzung der
Meldepflicht zu tiefe Akontobeiträge leistet, ohne sicherzustellen (etwa durch
Bildung von Rückstellungen), dass unter Berücksichtigung der zu erwartenden
wirtschaftlichen Entwicklung genügend Mittel für die Begleichung der
entsprechend höheren Schlussabrechnung innert nützlicher Frist zur Verfügung
stehen
(Urteil des Bundesgerichts 9C_247/2016 vom 10. August
2016 E. 5.2.1).
6.2
6.2.1    Die dem Gericht eingereichten
Akten der Beschwerdegegnerin zur D.___ AG, Abrechnungs-Nummer […], sind
aufgeteilt in die Jahre 2004/2005 (fortan: AK 2004 Nr.), 2006 (fortan: AK 2006),
2007 (fortan: AK 2007) und 2008 (fortan: AK 2008). Die D.___ AG meldete sich am
23. Januar 2004 rückwirkend ab 1. Januar 2004 bei der Beschwerdegegnerin an.
Die auszuzahlende Lohnsumme für das Jahr 2004 schätzte sie auf CHF 1'600'000.00
(AK 2004 Nrn. 3 und 6). Da die jährliche Lohnsumme höher lag als CHF
200'000.00, hatte sie somit die Beiträge monatlich zu bezahlen (vgl. Art. 34
Abs. 1 lit. a AHVV), wobei die Zahlung jeweils innert zehn Tagen nach Ablauf
des Monats zu erfolgen hatte (Art. 34 Abs. 2 AHVV).
6.2.2    Die monatlichen Akontozahlungen
für die Sozialversicherungsbeiträge wurden zunächst geleistet, wobei die
Gesellschaft am 22. Juni 2004 meldete, sie werde die angegebene Lohnsumme
voraussichtlich nicht erreichen, und um Stornierung der Akontozahlungen für
Juni und Juli 2004 ersuchte (AK 2004 Nr. 43). Auf Grund der Schlussabrechnung
für das Jahr 2004 resultierte schliesslich eine Nachbelastung von CHF 14'028.35
(vgl. AK 2004 Nr. 109). Zu einer ersten Mahnung kam es am 22. März 2015,
nachdem die Beitragszahlung für Februar 2015 nicht fristgerecht erfolgt war (AK
2004 Nr. 97). In der Folge musste bis zur Konkurseröffnung im November 2007
nahezu jede Monatsrechnung gemahnt werden (AK 2004 Nrn. 122, 123, 131, 135, 151,
156, 171, 185, 190; AK 2006 Nrn. 9, 21, 36, 53, 65, 76, 88, 115, 125, 148; AK
2007 Nrn. 33, 36, 48, 51, 62, 70, 82, 92).
Am 21. Juni 2005 stellte die
Ausgleichskasse ein erstes Betreibungsbegehren (AK 2004 Nr. 130). Weitere
Betreibungsbegehren folgten in ausnahmslos jedem Monat von August 2005 bis Juni
2006 (AK 2004 Nrn. 139 S. 1 und S. 2, 153, 163, 177, 187; AK 2006 Nrn. 3, 11, 26,
47, 60, 72, 87). Zunächst wurden die in Betreibung gesetzten
Beitragsforderungen jeweils nach Zustellung des Zahlungsbefehls beglichen. Im
November 2005 musste die Ausgleichskasse aber erstmals Fortsetzungsbegehren
stellen (vgl. AK 2004 Nr. 183 f.). Weitere Fortsetzungsbegehren folgten im
Januar 2006 (AK 2006 Nr. 1), Februar 2006 (Nrn. 12 + 22), Mai 2006 (Nrn. 66 f.)
und Juni 2006 (Nr. 78).
Gemäss dem im Strafverfahren
beigezogenen Hauptbuch der D.___ AG für das Jahr 2006 (Strafakten [fortan: SA]
5.11/001 ff.) beliefen sich die Rückstände bei den Sozialversicherungsbeiträgen
zu Beginn des Jahres 2006 auf CHF 106'814.70 (a.a.O., 078; vgl. auch E. II.
6.3.1 hiernach). In der Folge wurden die ausstehenden und teilweise bereits
betriebenen monatlichen Akontobetreffnisse aus dem Jahr 2005 von CHF 12'972.05
mit einem Rückstand von anfänglich vier bis fünf Monaten bezahlt. Die
Monatsbetreffnisse ab Januar 2006 beliefen sich ebenfalls auf CHF 12'972.05
und wurden zunächst weiterhin mit mehrmonatigem Rückstand beglichen. Im Juli
und August 2006 konnten dann jedoch die Beiträge für Februar bis Juni 2006
bezahlt werden (a.a.O., 078 f.). Die Ausgleichskasse zog dementsprechend im
September 2006 insgesamt zwölf hängige Betreibungen für Beiträge und
Folgekosten zurück (AK 2006 Nrn. 107, 110, 116, 120). Ab Juli 2006 beliefen
sich die Akontozahlungen auf CHF 25'944.55, also gut das Doppelte des ersten
Halbjahres; die entsprechenden Zahlungen für die Monate bis November 2006
erfolgten allesamt nach Ablauf der zehntägigen Frist, weshalb es teilweise zu
Mahnungen kam, aber noch innerhalb des Jahres 2006. Eine zunächst offenbar
geplante Nachbelastung von CHF 60'000.00 für die ersten neun Monate des
Jahres 2006 wurde schliesslich nicht vorgenommen (vgl. SA 5.11/079). Trotz
der Erhöhung der Akontozahlungen ab Juli 2006 musste Ende 2006 eine
voraussichtliche Beitragsnachzahlung von CHF 160'000.00 verbucht werden
(a.a.O., 079; vgl. auch E. II. 6.3.1 hiernach).
In der Folge kam es wie erwähnt wieder
regelmässig zu Mahnungen und später erneut zu Betreibungen im April 2007 (AK
2007 Nr. 39), August 2007 (Nr. 64), September 2007 (Nr. 80), Oktober 2007 (Nr.
86) und November 2007 (Nr. 97) sowie zu Fortsetzungsbegehren im September 2007
(AK 2007 Nr. 85) und November 2007 (Nrn. 95 f. + 100). Am 19. November 2007
wurde über die D.___ AG der Konkurs eröffnet (AK 2007 Nr. 103), nachdem sie
ihre Bilanz deponiert hatte.
6.2.3    Die jährlichen
Lohnbescheinigungen reichte die D.___ AG jeweils erst nach Mahnung und mit
grosser Verspätung ein (2004 am 6. April 2005, AK 2004 Nr. 102; 2005 am
28. Juni 2006, AK 2006 Nr.82; 2006 am 27. April 2007, AK
2007 Nr. 45). In der Abrechnung 2004 wurde die mutmassliche Lohnsumme für
das Folgejahr 2005 auf CHF 1'500'000.00 beziffert (AK 2004 Nr. 102). In
der Abrechnung 2005 wiederum wurde die mutmassliche Lohnsumme des Folgejahres
2006 mit CHF 1'650'000.00 angegeben (AK 2006 Nr. 82). Tatsächlich belief
sich die Brutto-Lohnsumme 2006 laut dem «Lohnkonto – Firma 2006» (SA 5.17/067)
schliesslich auf CHF 2'882'758.00 resp., nach Abzug der Spesen und Kinder- / Geburtszulagen,
ca. CHF 2'760'000.00. Davon entfielen gut CHF 1'300'000.00 (ohne Spesen und
Kinderzulagen) auf das erste Halbjahr (Januar 2006 ca. CHF 183'000.00, ab Februar
2006 ausnahmslos über CHF 200'000.00), der etwas höhere Restbetrag von rund
CHF 1'460'000.00 auf das zweite Halbjahr.
6.2.4    Wegen der Abrechnung für das
Jahr 2006 wurde der D.___ AG am 31. Mai 2007 eine Nachforderung von CHF 141'175.50
in Rechnung gestellt (vgl. E. II. 5.2 hiervor), worauf sie um einen Zahlungsaufschub
ersuchte (AK 2007 Nr. 52; vgl. Art. 34b AHVV). Dieser wurde ihr insofern
gewährt, als die Beschwerdegegnerin Raten von CHF 30'000.00 per 31. Juli 2007
sowie je CHF 37'058.50 per 31. August, 30. September und 31. Oktober 2007
festlegte (AK 2007 Nr. 53). Die entsprechenden Zahlungen blieben jedoch
vollständig aus, so dass der Zahlungsaufschub hinfällig wurde (AK 2007 Nr. 53;
Art. 34b Abs. 3 AHVV). Auch die Beiträge ab Juni 2007 blieben unbezahlt (vgl.
E. II. 5.2 hiervor).
6.3       Zum Geschäftsgang der D.___ AG
lässt sich den Akten, soweit hier von Interesse, Folgendes entnehmen:
6.3.1    Das erste Geschäftsjahr der D.___
AG, 2004, schloss gemäss Erfolgsrechnung bei einem Bruttogewinn (Betriebsertrag
abzüglich Materialaufwand und Drittleistungen) von CHF 2'391'604.45 und einem
Betriebsaufwand von CHF 2'436'455.05 mit einem Betriebsverlust von
CHF 44'850.60. Bei einem Aktienkapital von CHF 250'000.00 verblieb ein
Eigenkapital von CHF 205'134.40. Die Revisionsstelle empfahl, die
Jahresrechnung mit einem Bilanzverlust von CHF 44'865.60 zu genehmigen (SA
2.1/64 ff.).
Die Erfolgsrechnung 2005 wies bei einem
Bruttogewinn von CHF 1'225'328.40 und einem Betriebsaufwand von CHF 2'063’523.50
einen Betriebsverlust von CHF 838'195.10 aus, der sich durch einen
Finanzertrag von CHF 871.00 und einen ausserordentlichen Sanierungsbeitrag von
CHF 50'308.40 auf CHF 787'015.70 bzw., nach Steuern von CHF 556.25,
auf CHF 787'571.95 reduzierte (vgl. SA 2.1 S. 73 ff.). Es resultierte ein
Bilanzverlust von CHF 832'437.55. Die Revisionsstelle hielt in ihrem
Bericht fest, die Gesellschaft sei überschuldet; da Gläubiger für Guthaben im
Umfang von CHF 390'000.00 Rangrücktritte erklärt hätten und ein Aktionär eine
umfassende Patronatserklärung unterzeichnet habe, habe der Verwaltungsrat
gemäss Art. 725 Abs. 2 OR auf die Benachrichtigung des Richters verzichtet
(vgl. SA 2.1 S. 80). Dem Anhang zur Jahresrechnung 2005 ist zu entnehmen,
dass per 31. Dezember 2005 Verbindlichkeiten gegenüber der Beschwerdegegnerin von
CHF 113'648.55 bestanden (SA 2.1/76).
Die Jahresrechnung 2006 schloss bei
einem Bruttogewinn von CHF 4'281'613.55 und einem Betriebsaufwand von CHF
3'912'467.05 mit einem Betriebsgewinn von CHF 369'146.50 ab, der sich
durch einen Finanzertrag von CHF 3'240.00 und einen ausserordentlichen Ertrag
von CHF 20'216.85 sowie nach Steuern von CHF 729.00 auf CHF 391'874.35
erhöhte. Die Bilanz per 31. Dezember 2006 zeigte dementsprechend noch einen
Bilanzverlust von CHF 440'563.20 (vgl. SA 2.1/83 ff.). Der Anhang zur
Jahresrechnung 2006 wies per 31. Dezember 2006 Verbindlichkeiten gegenüber der Beschwerdegegnerin
von CHF 184'722.20 aus (SA 2.1/87).
Die Erfolgsrechnung für die Zeit vom 1.
Januar bis 30. Juni 2007 wies bei einem Bruttogewinn von CHF 1'558'280.10 und
einem Betriebsaufwand von CHF 1'590'374.05 einen Betriebsverlust von CHF
32'093.95 aus, der sich durch einen Finanzertrag von CHF 39.30 und einen
ausserordentlichen Ertrag von CHF 9'303.00 unter Berücksichtigung von Steuern
von CHF 33.10 auf CHF 22'718.55 reduzierte. Der Bilanzverlust stieg auf CHF
462'791.60, die Überschuldung (nach Abzug des Aktienkapitals von CHF 250'000.00)
belief sich auf CHF 212'791.60 (SA 2.1/91 ff.).
Die Revisionsstelle erachtete die D.___
AG in ihrem Bericht zur Jahresrechnung 2006 vom 19. September 2007 als
offensichtlich überschuldet und empfahl, die Rechnung an den Verwaltungsrat
zurückzuweisen (SA 5.17/021). Sie forderte diesen Verwaltungsrat auf, bis zum
30. September 2007 die nachhaltige Sanierung der D.___ AG zu belegen, ansonsten
sie wegen offensichtlicher Überschuldung den Richter benachrichtigen müsse. Am
7. November 2007 wandte sich die Revisionsstelle erneut an die D.___ AG und
hielt fest, gemäss Zwischenabschluss per 30. September 2017 seien
kurzfristige Schulden von insgesamt CHF 1'766’469.40 ausgewiesen. Diesen
stünden Forderungen der Gesellschaft von CHF 1'343'301.35 gegenüber (sowie
«Prämien» von rund CHF 3'000'000.00), deren Einbringlichkeit aber mit einem
grossen Fragezeichen zu versehen sei. Die Sanierung erscheine daher als
gescheitert und wenn nicht innert Tagen eine Verbesserung eintrete, müsse die
Bilanz deponiert werden (SA, 5.17/014 f.). Am 29. November 2007 wandte
sich die Revisionsstelle schriftlich an das für eine Konkurseröffnung
zuständige Richteramt, um sicherzustellen, dass die Überschuldungsanzeige am 19. November
2007 tatsächlich erfolgt war (SA 5.17/10).
6.3.2    Der Verwaltungsrat der D.___ AG
konstatierte am 28. Oktober 2005 einen «gewaltigen» Liquidationsengpass.
Erforderlich seien zusätzliche Mittel von CHF 250'000.00 (SA 2.1/141). In
der Folge wurde die G.___ um einen Überbrückungskredit angegangen (SA 5.17/213
ff.). Das entsprechende Schreiben vom 7. Dezember 2005 weist darauf hin, dass
Aktionäre und Verwaltungsräte im Umfang von rund CHF 240'000.00 Guthaben
gegenüber der D.___ AG stehen gelassen hätten (a.a.O., 213 f.); die beigelegte
Zusammenstellung beziffert den trotzdem verbleibenden Fehlbetrag (zusätzlich
benötigte Liquidität per 31. Dezember 2005) auf CHF 324'000.00 (a.a.O., 211).
Die Revisionsstelle hielt in ihrem Bericht zur Jahresrechnung für das
Geschäftsjahr 2005 fest, die Gesellschaft sei überschuldet, der Verwaltungsrat
habe mit Blick auf erfolgte Rangrücktritte und eine Patronatserklärung von
einer Benachrichtigung des Richters gemäss Art. 725 Abs. 2 OR abgesehen, der
Verwaltungsrat werde aber ausdrücklich auf diese Bestimmung hingewiesen für den
Fall, dass die Budget- und Cashflow-Prognosen nicht realisiert werden könnten (SA
2.1/080 f.). Auf weitere Schritte wurde in der Folge verzichtet, weil die
kreditgebende Bank die benötigten Mittel (basierend auf einer Belehnung der
kurzfristigen Debitoren) gewährte (vgl. Protokoll der Verwaltungsrats-Sitzung
vom 7. August 2006, SA 2.1 S. 153) und weil ein Grossauftrag der [...] zu einer
deutlichen Verbesserung des Ergebnisses der laufenden Rechnung führte (vgl. Aussage
des Beschwerdegegners 2 vom 2. April 2009, SA 10.2.1/004). Die Liquidität war
aber im September 2006 weiterhin angespannt (SA 2.1/130). Im Februar 2007 war
von grossen Liquiditätsschwierigkeiten die Rede (SA 2.1./53), welche bis zur
Konkurseröffnung anhielten (vgl. SA 2.1/162 + 170). Der Grossauftrag am [...] war
ursprünglich bis Ende 2006 befristet (vgl. Protokoll der Verwaltungsratssitzung
vom 7. August 2006, SA 2.1/153). Er lief schliesslich im März 2007 (zitierte
Aussage des Beschwerdegegners 2, 10.2.1/004) oder Mitte Juni 2007 (vgl.
Protokoll der Verwaltungsratssitzung vom 20. April 2007, SA 2.1/161) aus und es
gelang nicht, diese Lücke zu füllen. Die September-Löhne 2007 konnten nur dank
eines Darlehens des Beschwerdegegners 3 bezahlt werden (SA 2.1/309).
6.3.3    Die Revisionsstelle hielt in
ihrem bereits erwähnten Bericht vom 19. September 2007 (SA 5.17/20 ff.) «in
Abweichung vom Normalwortlaut» Folgendes fest: «Die D.___ AG ist infolge eines
massiven Betriebsverlustes aus dem Geschäftsjahr 2005 in ernsthafte Liquiditätsschwierigkeiten
geraten, buchmässig überschuldet und es besteht auch Besorgnis einer
Überschuldung zu Veräusserungswerten. Die Gesellschaft kann die kurzfristigen
Verbindlichkeiten nicht mehr rechtszeitig refinanzieren, da die dafür
notwendigen Mittel nicht zur Verfügung stehen bzw. nicht rechtzeitig beschafft
werden können. […] Der Betriebsverlust des Jahres 2005 hat neben der
Illiquidität zu einer drohenden Überschuldung geführt. Eine Bilanz zu
Veräusserungswerten nach Art. 725 Abs. 2 OR wurde uns bis heute vom
Verwaltungsrat nicht vorgelegt. […] Der uns vorliegende Zwischenabschluss auf
den 30. Juni 2007 zeigt keine wesentliche Verbesserung der
finanzwirtschaftlichen Situation auf und schliesst mit einem Betriebsverlust
von CHF 22'018.55 ab. Nach Rücksprache mit der Geschäftsleitung sollen nach dem
30. Juni 2007 hohe Umsätze erzielt worden sein, die eine umfassende Sanierung
der Gesellschaft sicherstellen würden. Wir stellen fest, dass bis heute kein
Zahlungseingang zu verzeichnen ist, obschon diverse der genannten
Umsatzforderungen überfällig wären. […] Aus derzeitiger Sicht ist unseres
Erachtens die Fortführung der Unternehmung verunmöglicht und es müsste dringend
eine Rechnungslegung zu Veräusserungswerten erfolgen. […] Weiter sind wir der
Meinung, dass die Gesellschaft nach Art. 729b Abs. 2 OR offensichtlich
überschuldet ist. Wir empfehlen aus diesem Grunde dringend, die vorliegende
Jahresrechnung an den Verwaltungsrat zurückzuweisen. Wir weisen ausdrücklich
auf Art. 725 Abs. 2 OR hin, wonach der Verwaltungsrat verpflichtet wäre,
den Richter zu benachrichtigen, falls die Gesellschaft überschuldet bzw.
infolge Illiquidität nicht fortführungsfähig wäre.»
6.4       Aus dem Gesagten ergibt sich,
dass die D.___ AG ihre in Gesetz und Verordnung statuierten Verpflichtungen als
Arbeitgeberin (E. II. 6.1 hiervor) in mehrfacher Weise verletzt hat. Dies gilt
zunächst für die Pflicht zur fristgerechten Bezahlung der Beiträge. Wie erwähnt,
wurde im Zeitraum von März 2005 bis zur Konkurseröffnung im November 2007 keine
einzige der monatlichen Akontozahlungen fristgerecht geleistet. Die Beschwerdegegnerin
musste beinahe für jedes Monatsbetreffnis eine Mahnung erlassen. Teilweise
wurden Betreibungsbegehren notwendig, und es musste mehrmals ein
Fortsetzungsbegehren gestellt werden (vgl. E. II. 6.2.2 hiervor). Die D.___ AG
muss sich in diesem Zusammenhang vorhalten lassen, dass in Zeiten finanzieller
Engpässe nur so viel Lohn ausbezahlt werden darf, als die darauf von Gesetzes
wegen geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge gedeckt sind; ihr gegenteiliges
Verhalten ist als qualifiziertes Verschulden zu werten (s. dazu die Urteile des
Bundesgerichts 9C_641/2013 vom 23. Oktober 2013 E. 2.2.1 und 9C_548/2017 vom
13. März 2018 E. 6.2.1; Reichmuth, a.a.O., N 673 und 952). Weiter verstiess die
Arbeitgeberin mehrfach gegen ihre Pflicht, die Lohnabrechnung für ein
Kalenderjahr innert 30 Tagen nach dessen Ablauf einzureichen (Art. 36 Abs. 2
und 3 AHVV), indem sie die Abrechnung ausnahmslos erst mit mehrmonatiger Verspätung
lieferte (vgl. E. II. 6.2.3 hiervor). Schliesslich missachtete sie auch die
gesetzliche Vorschrift, der Beschwerdegegnerin wesentliche Änderungen der
Lohnsumme während eines Jahres zu melden (Art. 35 Abs. 2 AHVV; E. II. 6.1.2
hiervor), denn die Lohnsumme 2006 lag von Anfang an massiv über dem
ursprünglich geschätzten Betrag von CHF 1'650'000.00 pro Jahr (die
Bruttolohnsumme des ersten Halbjahres betrug gemäss Lohnkonto mehr als CHF 1'300'000.00,
vgl. E. II. 6.2.3 hiervor), ohne dass die vorgeschriebene Meldung erfolgt
wäre. Dies führte denn auch dazu, dass für das Beitragsjahr 2006 – nachdem die
Lohnabrechnung am 27. April 2007, also mit fast drei Monaten Verspätung,
eingereicht worden war– eine Nachforderung von mehr als CHF 140'000.00
resultierte, welche die weiterhin in grossen Liquiditätsschwierigkeiten
steckende Firma nicht zu begleichen vermochte (E. II. 6.2.4 hiervor).
6.5       Eine Haftung der D.___ AG nach
Art. 52 AHVG setzt voraus, dass zwischen den begangenen Pflichtverletzungen und
dem der Beschwerdegegnerin entstandenen Schaden ein natürlicher und adäquater
Kausalzusammenhang besteht.
Wie erwähnt, entspricht der Schaden der Beschwerdegegnerin
letztlich im Wesentlichen der durch die Nichtmeldung der deutlich erhöhten
Lohnsumme verursachten Nachforderung für das Jahr 2006 und den Beiträgen ab
Juni 2007 (sowie, in vergleichsweise geringem Umfang, nachträglichen
Korrekturen für die Zeit ab 2004). Die Missachtung der gesetzlichen
Vorschriften im Jahr 2005 hatte letztlich insofern keinen Verlust für die Beschwerdegegnerin
zur Folge, als die entsprechenden Ausstände im Sommer 2006 beglichen und die
hängigen Betreibungen zurückgezogen wurden. Im Protokoll der
Verwaltungsratssitzung vom 20. September 2006 (SA 2.1 S. 129 ff.) wurde deshalb
grundsätzlich zutreffend festgehalten, es hätten diverse Altlasten (insbesondere
AHV) abgebaut werden können. Es würde jedoch zu kurz greifen, das Nichtbezahlen
von Beiträgen im Jahr 2005 als nicht kausal für den letztendlich entstandenen
Schaden zu bezeichnen, denn es nicht zu übersehen, dass die im Herbst 2006
erreichte weitgehende Tilgung der Ausstände aus dem Jahr 2005 mit zu niedrigen
Akontozahlungen für das damals laufende Jahr 2006 einherging: Gemäss der am 28.
Juni 2006 eingereichten Jahresabrechnung 2005 belief sich die AHV-pflichtige Lohnsumme
des Jahres 2005 auf CHF 1'343'741.00, während diejenige des Folgejahres
auf CHF 1'650'000.00 geschätzt wurde (AK 2006 Nr. 82). Die monatlichen
Akontozahlungen verblieben Anfang 2006 zunächst auf dem Niveau des Vorjahres
(vgl. E. II. 6.4 hiervor). Die AHV-Jahresabrechnung für das Jahr
2006, welche am 27. April 2007 eingereicht wurde (AK 2007 Nr. 45),
beziffert die AHV-pflichtige Lohnsumme für das Jahr 2006 jedoch auf CHF 2'721'727.35,
also mehr als zwei Drittel über der geschätzten Summe von
CHF 1'650.000.00. Das bei den Strafakten befindliche Lohnkonto 2006 nennt
sogar eine leicht höhere Brutto-Lohnsumme, wobei das Lohnniveau schon ab
Jahresbeginn deutlich höher lag als zuvor (vgl. E. II. 6.2.3 hiervor). Nach
Lage der Akten wurde der Beschwerdegegnerin diese massive Zunahme im ersten
Halbjahr 2006 nicht gemeldet, was zur Folge hatte, dass die Akontobeiträge
deutlich zu niedrig ausfielen. Erst ab Juli 2006 erfolgte eine – im Ausmass
immer noch ungenügende – Erhöhung (vgl. E. II. 6.2.2 hiervor). Bei gesamthafter
Betrachtung wurde die Schuld bei der Beschwerdegegnerin im Verlauf des Jahres
nicht reduziert, sondern es wurden die Ausstände aus dem Jahr 2005 zufolge viel
zu niedriger Akontozahlungen durch neue, das Jahr 2006 betreffende Rückstände
ersetzt. Der einzige Unterschied bestand darin, dass diese neuen Rückstände für
die Beschwerdegegnerin zunächst nicht erkennbar waren. Der Ausstand an
Sozialversicherungsbeiträgen bei der Beschwerdegegnerin war Ende 2006 denn auch
nicht niedriger, sondern sogar höher als Ende 2005 (E. II. 6.2.2 und 6.3.1
hiervor). Der entstandene Schaden, der Gegenstand des vorliegenden Verfahrens
bildet, geht deshalb im Sinne der natürlichen und adäquaten Kausalität sowohl
auf die Verletzung der Beitragszahlungspflicht ab März 2005 als auch auf die
Verletzung der Pflicht zur Meldung der massiv erhöhten Lohnsumme 2006 zurück (Art. 35
Abs. 2 AHVV), welche im Rahmen von Art. 52 AHVG ebenfalls relevant ist (vgl. E.
II. 6.1.2 hiervor). Für den konkret entstandenen Schaden war letztlich diese
Verletzung der Meldepflicht entscheidend.
Weiter wurde die Jahresabrechnung für
das Jahr 2006 wie bereits in den Vorjahren mit einer mehrmonatigen Verspätung eingereicht.
Dieses Verhalten führte dazu, dass die Beschwerdegegnerin am 31. Mai 2007 für
das Jahr 2006 eine Nachforderung von mehr als CHF 140'000.00 stellen musste,
welche die D.___ AG mangels flüssiger Mittel nicht mehr begleichen konnte. Sie
ersuchte noch um einen Zahlungsaufschub, der ihr auch gewährt wurde, leistete
aber weder die in diesem Zusammenhang vereinbarten Raten noch beglich sie die
in der Folge die monatlichen Betreffnisse für die weiterhin laufenden Löhne. Wäre
die Jahresabrechnung fristgerecht eingereicht worden, hätten jedenfalls bessere
Aussichten bestanden, wenigstens einen Teil der Forderung zu begleichen. Die
verspätete Einreichung war somit ebenfalls kausal für den entstandenen Schaden.
Was die Sozialversicherungsbeiträge auf
den Löhnen für die Monate Juni 2007 bis Oktober 2007 anbelangt, hat die
Arbeitgeberin den Grundsatz verletzt, wonach in Zeiten finanzieller Engpässe
nur so viel Lohn ausbezahlt werden darf, als die darauf von Gesetzes wegen
geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge gedeckt sind (E. II. 6.4
hiervor), und dadurch den Schaden der Beschwerdegegnerin natürlich und adäquat
kausal verursacht.
6.6       Zusammenfassend hat die D.___
AG hat nach dem Gesagten die Beitragszahlungs- und –abrechnungspflicht sowie
die Pflicht zur Meldung wesentlicher Änderungen der Lohnsumme verletzt. Dadurch
wurde der Schaden der Beschwerdegegnerin, bestehend aus der
Beitragsnachforderung für das Jahr 2006 von mehr als CHF 140'000.00 und aus den
Beiträgen der Monate Juni 2007 bis Oktober 2007, zuzüglich nachträglicher
Korrekturen, natürlich und adäquat kausal verursacht. Der für die Haftung der
Organe potenziell relevante Schaden beläuft sich auf CHF 157'971.65 (vgl.
E. II. 5.6 hiervor am Ende).
6.7       Nach der Rechtsprechung
entfällt eine Haftung, wenn Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründe
vorliegen. Als Rechtfertigungsgrund kommt insbesondere der Notstand infrage. Darauf
kann sich unter engen Voraussetzungen jener Arbeitgeber berufen, der sich einer
schwierigen finanziellen Lage befindet und zunächst für das Überleben des
Unternehmens wichtige andere Schulden als jene gegenüber der AHV tilgt,
gleichzeitig aber auf Grund der objektiven Umstände und einer seriösen
Beurteilung der Lage annehmen darf, die geschuldeten Beiträge innert nützlicher
Frist nachzahlen zu können (Reichmuth, a.a.O., N 528). Eine solche
Konstellation ist hier aus Sicht der Arbeitgeberin zu verneinen, denn ihr
vorschriftswidriges Verhalten erstreckte sich auf mehr als zweieinhalb Jahre,
sie war seit Ende 2005 überschuldet und es bestand zu keinem Zeitpunkt auf Grund
der objektiven Umstände hinreichender Anlass zur Annahme, es werde möglich
sein, die geschuldeten Beiträge innert nützlicher Frist nachzuzahlen (vgl. auch
E. II. 8.5 hiernach). Allerdings wird dieser Aspekt bei der Beurteilung der
Frage, inwieweit das schuldhafte Verhalten den einzelnen Organen zugerechnet
werden kann, nochmals zu thematisieren sein. Ein Entschuldigungsgrund, wie er
insbesondere dann resultieren kann, wenn infolge eines starken
Abhängigkeitsverhältnisses zur kreditgebenden Bank kein finanzieller Spielraum
besteht (Reichmuth, a.a.O., N 529), liegt ebenfalls nicht vor und wird auch
nicht geltend gemacht. Seitens der Arbeitgeberin sind somit sämtliche
Voraussetzungen einer Haftung nach Art. 52 AHVG erfüllt. Ein Selbstverschulden
der Beschwerdegegnerin, welches zu einer Reduktion des ersatzpflichtigen
Schadens führen würde, wird nicht geltend gemacht und ist auch nicht
ersichtlich. Es fällt zwar auf, dass der D.___ AG am 28. Juni 2007 für die
Nachzahlung von CHF 141'175.50 ein Zahlungsaufschub gewährt wurde, der vorsah,
die erste Rate sei erst am 31. Juli 2007 zu leisten (AK 2007 Nr. 53). Diese
Regelung ist unzulässig, setzt doch ein Zahlungsaufschub voraus, dass die erste
Zahlung sofort geleistet wird (Art. 34b Abs. 1 AHVV). Der gewährte
Zahlungsaufschub hatte jedoch keinerlei Einfluss auf den Schaden, denn auch am
31. Juli 2007 wurde die erste Rate nicht bezahlt – womit der Zahlungsaufschub
dahinfiel – und es ist mit deutlich überwiegender Wahrscheinlichkeit davon
auszugehen, dass es sich nicht anders verhalten hätte, wenn deren sofortige
Zahlung verlangt worden wäre, denn schon im Juni 2007 war die Gesellschaft
nicht mehr zu grösseren Zahlungen in der Lage.
7.       Aus Art. 52 AHVG ergibt sich
die subsidiäre Haftung der Organe. Zu prüfen ist zunächst, ob die
Voraussetzungen für die subsidiäre Haftung des Beschwerdeführers erfüllt sind
resp. ob er als haftpflichtiges Organ im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 52
AHVG anzusehen ist.
7.1     Die Beschwerdegegnerin hat in
ihrer Schadenersatzverfügung den Beschwerdeführer als Organ der D.___ AG erachtet
und ist davon ausgegangen, er habe bezüglich Unterlassung der Beitragszahlung
durch diese Firma die Vorschriften des AHV-Gesetzes und der weiteren damit in
Zusammenhang stehenden Sozialversicherungsgesetze verletzt. Im
Einspracheentscheid führte sie aus, durch die Anklageschrift der
Staatsanwaltschaft vom 31. Mai 2013 werde die Darstellung der Beschwerdegegner
2 und 3 in den diese betreffenden Einspracheverfahren in objektiver Hinsicht
weitgehend bestätigt. Insbesondere werde der Beschwerdeführer als stiller
Verwaltungsrat bezeichnet. Seine Organstellung unter der Perspektive der
Verantwortlichkeit nach Art. 52 AHVG sei zu bejahen. Durch die Anklageschrift
sei erhärtet, dass der Beschwerdeführer durch zahlreiche Machenschaften im
Rahmen seiner Tätigkeit als einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer der D.___
AG wie insbesondere die Erstellung unzutreffender Bilanzen sowie deren
Verwendung zur Berichterstattung an die beiden Verwaltungsräte dieser
Gesellschaft über deren Geschäftsgang als verantwortlich dafür zu betrachten
sei, dass die Beitrags- und Folgeforderungen der Ausgleichskasse von CHF 217'313.60
unbezahlt geblieben seien.
7.2     Der Beschwerdeführer rügte im
damaligen Verfahrensstadium eine Verletzung der Unschuldsvermutung. Er machte
geltend, auf Ergebnisse aus dem strafrechtlichen Verfahren könne nicht
abgestellt werden, solange dieses nicht rechtskräftig abgeschlossen sei.
Dementsprechend liess er auch im vorliegenden Verfahren in seiner Eingabe vom
31. Mai 2016 (A.S. 45 f.) ausführen, sämtliche Erwägungen des erstinstanzlichen
Strafurteils seien für das vorliegende Verfahren als gegenstandslos zu
erachten, um nicht gegen die Unschuldsvermutung zu verstossen. Anders würde es
sich mit dem Motiv eines rechtskräftigen Strafurteils verhalten. Nicht zuletzt
aus diesem Grund wurde das vorliegende Verfahren bis zum rechtskräftigen
Abschluss des Strafverfahrens sistiert. Dieser ist mittlerweile erfolgt (vgl.
E. I. 9.4 hiervor und E. II. 7.4.4 hiernach).
7.3     Nach der Darstellung der
Beschwerdegegner 2 und 3 war der Beschwerdeführer mit einer Beteiligung von
60 % am Aktienkapital Mehrheitsaktionär der D.___ AG. Er sei im September
2005 in den Verwaltungsrat gewählt worden, jedoch sei die Wahl versehentlich
weder protokolliert noch im Handelsregister eingetragen worden. Er habe seither
mit einer Ausnahme an allen Sitzungen des Verwaltungsrats teilgenommen und sei
in den Protokollen als Mitglied des Verwaltungsrats aufgeführt worden, wogegen
er nie opponiert habe. Der Beschwerdeführer äussert sich nicht zur behaupteten
Kapitalbeteiligung an der D.___ AG und bestreitet, dem Verwaltungsrat dieser
Gesellschaft angehört zu haben.
7.4
7.4.1  Die D.___ AG wurde am 17.
Dezember 2003 (Datum der Statuten) gegründet und am 19. Dezember 2003 im
Handelsregister eingetragen. Gründer waren der Beschwerdegegner 2, B.___, die
vom Beschwerdegegner 3, C.___, beherrschte E.___ AG sowie H.___ (vgl. Statuten
vom 17. 1Dezember 2003, SA 5.17/220 ff.). Der Verwaltungsrat setzte sich
zusammen aus dem Beschwerdegegner 2 als Präsident und dem Beschwerdegegner 3 als
Mitglied (vgl. E. I. 1 hiervor). Laut Statuten und Handelsregister (vgl. AK I Nr. 39)
war das Aktienkapital von CHF 250'000.00 voll liberiert und in 250
Inhaberaktien à CHF 1'000.00 gestückelt. In den Strafakten findet
sich ein Dokument mit der Bezeichnung «Aktienbuch», das (statutenwidrig) von
Namenaktien spricht und festhält, anlässlich der Verwaltungsratssitzung, welche
ebenfalls am 17. Dezember 2003 stattfand, sei eine Aktienübertragung vorgenommen
und genehmigt worden. Anschliessend hielt der Beschwerdeführer laut diesem
Dokument 150 der 250 Aktien à CHF 1'000.00 der D.___ AG, während die vom
Beschwerdegegner 3 beherrschte E.___ AG und I.___, der in der Folge teilweise
als Berater an den Verwaltungsratssitzungen teilnahm, je 50 Aktien hielten (SA 5.17/195).
Der Beschwerdeführer finanzierte seine 150 Aktien gemäss seinen Aussagen im
Strafverfahren durch ein Darlehen der Bank G.___ von CHF 150'000.00 (SA
10.1/203 f.). Für eine finanzielle Beteiligung des Beschwerdeführers an
der D.___ AG sprechen weitere Umstände: Bereits am 7. August 2006 hatte
der Beschwerdeführer auf ein Darlehen von CHF 104'000.00 an die D.___ AG verzichtet
(SA 2.1/153). Bei den am 14. Februar 2007 ins Auge gefassten
Sanierungsmassnahmen sollte das Aktienkapital auf Null herabgesetzt und
anschliessend mit CHF 250'000.00 neu liberiert werden, wobei der
Beschwerdeführer zusätzlich CHF 400'000.00 als nachrangiges Darlehen hätte
einschiessen müssen bzw., falls das Aktienkapital nicht herabgesetzt würde, der
Firma ein nachrangiges Darlehen von CHF 600'000.00 hätte gewähren sollen (SA
2.1/054). Schliesslich wird der Beschwerdeführer in den Zusatzangaben zur
Hochrechnung der Erfolgsrechnung 2007 als Hauptaktionär und CEO bezeichnet (SA
2.1/095). Es ist daher davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer mit einer
Beteiligung von 60 % am Aktienkapital Mehrheitsaktionär der D.___ AG war.
7.4.2  Gemäss der Darstellung in der vom
Beschwerdegegner 2 am 7. November 2008 gestellten «Strafanzeige gegen Unbekannt»
(SA 2.1/005 ff., 008) wurde der Beschwerdeführer am 5. September 2005 in den
Verwaltungsrat gewählt. Das Protokoll dieser als «Besprechung» bezeichneten
Sitzung (a.a.O., S. 034 ff.), an der einzig der Beschwerdegegner 2 als Verwaltungsratspräsident
und der Beschwerdeführer teilnahmen, nennt aber als einziges Traktandum den
«Lagebericht der D.___ AG vom 5. September 2005». Von einer Wahl des
Beschwerdeführers in den Verwaltungsrat – welche eine Versammlung in dieser
Besetzung wohl ohnehin nicht rechtsgültig hätte vornehmen können – ist im
Protokoll nirgends die Rede. Es erfolgte auch nie eine entsprechende Eintragung
im Handelsregister. Eine Wahl des Beschwerdeführers in den Verwaltungsrat der D.___
AG ist daher nicht erstellt. Daran ändert nichts, dass er in Protokollen der
Verwaltungsratssitzungen (nicht aber demjenigen vom 28. Oktober 2005, in
welchem er einzig als Geschäftsführer aufgeführt ist, SA 2.1/137) als
Verwaltungsrat bezeichnet wird (vgl. Protokolle vom 7. August und 20. September
2006 [SA 2.1/152, 2.1/129] sowie 14. Februar, 19. März, 4. April, 20.
April, 29. August und 17. September 2007 [2.1/052, 040, 058, 160, 291, 299])
und dieser Bezeichnung nicht widersprach. Die Teilnahme des Beschwerdeführers
an den Verwaltungsratssitzungen mit der Bezeichnung als Verwaltungsrat lässt aber
darauf schliessen, dass er an der Beschlussfassung des Verwaltungsrates
zumindest mit beratender Stimme mitgewirkt hat.
7.4.3  Bei einer Aktiengesellschaft sind
alle Mitglieder des Verwaltungsrates unabhängig davon, welche Aufgaben sie
tatsächlich erfüllen, Organ im formellen Sinn. Anderen Personen kommt faktische
Organstellung zu, wenn sie tatsächlich die Funktion von Organen erfüllen, indem
sie diesen vorbehaltene Entscheide treffen oder die eigentliche
Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend
mitbestimmen (BGE 132 III 523 E. 4.5 S. 528; 114 V 213; vgl. auch BGE 129 V
11). Dabei reicht die Schadenersatzpflicht grundsätzlich nur soweit, als die
betreffende Person in Bezug auf die nichtbezahlten Beiträge disponieren und
Zahlungen an die Ausgleichskasse veranlassen konnte (BGE 134 V 401 E. 5.1 S. 402;
vgl. BGE 103 V 120 E. 5 S. 123). Ausserhalb des eigenen
Zuständigkeitsbereichs kommt dem faktischen Organ keine Pflicht zu, die anderen
Organe zu überwachen (Urteil des Bundesgerichts 9C_317/2011 vom 30. September
2011 E. 4.1.1 mit Hinweisen).
Direktoren von Aktiengesellschaften mit
Einzelunterschriftsberechtigung sind keine formellen Organe im Sinne von Art.
52 Abs. 1 AHVG, die auch ohne geschäftsführende Funktionen im Abrechnungswesen
der Firma für unbezahlt gebliebene und nicht mehr einbringliche Sozialversicherungsbeiträge
grundsätzlich geradezustehen haben. Voraussetzung ihrer Haftbarkeit im
Grundsatz ist, dass sie disponieren und Zahlungen an die Ausgleichskasse
veranlassen konnten. An diesem Erfordernis gebricht es in der Regel, wenn ihnen
nach Statuten und Organisationsreglement der Gesellschaft keine
Geschäftsführungsbefugnisse zukamen (Urteil des Bundesgerichts 9C_920/2014 vom 19. Mai
2015 E. 3.2.1 mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer war indes, wie erwähnt, seit
27. Februar 2004 als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift im Handelsregister
eingetragen (AK-Nr. […]).
7.4.4  Die Strafkammer des Obergerichts
äusserte sich in ihrem Urteil vom 24. Januar 2018, das durch das Bundesgerichtsurteil
6B_530/2018 vom 12. Februar 2019 bestätigt wurde und somit in Rechtskraft
erwachsen ist, bei der Prüfung des Vorhalts der ungetreuen Geschäftsbesorgung
zur Rolle des Beschwerdeführers (= Beschuldigter) wie folgt (E. 4.2, S.
21):
«Der Beschuldigte war Geschäftsführer
der D.___ AG mit Einzelunterschrift und damit in selbständiger und
verantwortlicher Stellung für die Leitung des Unternehmens tätig. Der
Beschuldigte war im relevanten Tatzeitraum (8.9.2005 – 2.10.2006) an sämtlichen
Sitzungen des Verwaltungsrates jeweils anwesend und rapportierte über die
aktuelle Situation der D.___ AG. Gemäss Aussagen beider Verwaltungsräte griffen
diese nicht in das operative Geschäft ein, so dass der Beschuldigte diese
Geschäfte in Alleinregie tätigte und führte. Dem Beschuldigten oblag die
Führung der inneren Abläufe und die Vertretung der nach ihm benannten
Gesellschaft ([...]) gegen aussen und er war als einzige Person der
Gesellschaft einzelzeichnungsberechtigt. In seiner Funktion als Geschäftsführer
war der Beschuldigte auch für die vermögensrechtlichen Belange der D.___ AG verantwortlich.
Dass der Verwaltungsrat der D.___ AG kein Organisationsreglement erlassen
hatte, welches die Delegation seiner Kompetenzen an den Geschäftsführer vorsah,
ist entgegen den Ausführungen der Verteidigung nicht von Relevanz, denn das
Strafrecht stellt in Bezug auf die Eigenschaft des Täters als Geschäftsführer
nicht auf ein formelles Kriterium wie das Vorliegen eines
Organisationsreglements ab. Massgebend sind die tatsächlichen Verhältnisse. Es
steht ausser Zweifel, dass der Beschuldigte faktisch die operative Leitung der D.___
AG innehatte. Die Eigenschaft des Beschuldigten als Geschäftsführer im Sinne
von Art. 158 StGB ist deshalb gegeben.»
Diese Feststellungen aus dem
rechtskräftigen Strafurteil können übernommen werden. Sie beziehen sich auf den
Zeitraum bis 2. Oktober 2006, haben aber Gültigkeit für die gesamte Zeit von
der Firmengründung bis zur Konkurseröffnung am 19. November 2007, zumal
von keiner Seite geltend gemacht wird, die Rollenverteilung habe sich nach dem
2. Oktober 2006 verändert.
7.5     Zusammenfassend ergibt sich
Folgendes: Der Beschwerdeführer war Mehrheitsaktionär der D.___ AG und als
einziger einzeln zeichnungsberechtigter Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen.
Die Gesellschaft war nach ihm benannt, steht D.___ AG doch für «[...]»; diese
Bezeichnung findet sich auch auf dem von der D.___ AG verwendeten Briefpapier. Der
Beschwerdeführer hatte die operative Führung der Gesellschaft inne und
bezeichnete sich selbst als Chief Exekutive Officer (vgl. etwa SA 2.1/049). Er
nahm an den Sitzungen des Verwaltungsrates teil und hatte das Budget zu
erstellen (SA 2.1/119 und 130). Weiter war er für die Anstellung von Personal
zuständig (vgl. z.B. die Feststellung im Protokoll der Verwaltungsrats-Sitzung
vom 28. Oktober 2005: «A.___ hat Herrn K.___ fest angestellt für ein monatliches
Bruttosalär von CHF 5'800.00», SA 2.1/140 oben) und für die Lohnzahlungen
verantwortlich (vgl. SA 2.1/049). Er führte das Unternehmen, nahm regelmässig
an den Verwaltungsratssitzungen teil und kümmerte sich auch um strategische
Belange wie die Entwicklung neuer Geschäftsfelder wie etwa der Beschaffung von
Kinostühlen (SA 2.1/139), der Versicherungsmäkelei (SA 2.1/140) und des
Stromgeschäfts im [...] (SA 2.1/156 und 131). Gegenüber der Bank führte er
ebenfalls Einzelunterschrift (SA 6.1/184) und unterzeichnete auch die
Globalzession zu deren Gunsten (SA 6.1/003). Er ist damit faktisches Organ der
Gesellschaft im Sinne der oben zitierten Rechtsprechung. Sein
Zuständigkeitsbereich war umfassend und beinhaltete auch die Führung der
Administration, einschliesslich des Personalwesens, der Lohnzahlungen und der
Sozialversicherungsbeiträge. Er unterliegt daher der subsidiären Haftung der
Organe gemäss Art. 52 AHVG.
8.       In einem weiteren Schritt ist
zu prüfen, inwieweit dem Beschwerdeführer sein Verhalten zu einem
qualifizierten Verschulden gereicht.
8.1       Der Umstand, dass der AHV
wegen Verletzung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG ein Schaden
entstanden ist, erlaubt nicht ohne weiteres den Schluss auf ein qualifiziertes
Verschulden der Organe des Arbeitgebers (BGE 121 V 240 E. 5 S. 244). Bei
feststehender Widerrechtlichkeit gilt jedoch die Vermutung eines absichtlichen
oder grobfahrlässigen Verhaltens (BGE 108 V 183 E. 1b S. 187; Urteile des
Bundesgerichts 9C_369/2012 vom 2. November 2012 E. 7.2 und 9C_228/2008 vom 5.
Februar 2009 E. 4.2.1). Es obliegt grundsätzlich dem Arbeitgeber oder seinen
Organen, Gründe zu behaupten, diesbezügliche Beweise zu liefern oder zu
beantragen, welche ein Verschulden im Sinne von Absicht oder Grobfahrlässigkeit
ausschliessen. Werden solche entlastenden Umstände nicht geltend gemacht oder
nicht hinreichend substantiiert, sind solche nicht ohne weiteres ersichtlich
oder führen die Abklärungen zu keinem schlüssigen Ergebnis, hat die ins Recht
gefasste Person die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen (Reichmuth, a.a.O., N
741 ff.). Das Vorstehende gilt auch in Bezug auf allfällige Rechtfertigungs-
oder Exkulpationsgründe (Urteile des Bundesgerichts 9C_369/2012 vom 2. November
2012 E. 7.2 und 9C_325/2010 vom 10. Dezember 2010 E. 4.1 in SVR 2011 AHV Nr. 13
S. 42). Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, er habe keine
Kompetenz zur Abrechnung mit der Beschwerdegegnerin gehabt und sämtliche
Zahlungen seien jeweils vom Verwaltungsratspräsidenten bzw. den Mitarbeitenden
von dessen Treuhandgesellschaft kontrolliert und überprüft worden.
8.2     Die Jahreslohnmeldungen der D.___
AG an die Beschwerdegegnerin für die Jahre 2004 vom 6. April 2005 (AK 2004/102),
2005 vom 28. Juni 2006 (AK 2006/82) sowie 2006 vom 27. April 2007 (AK 2007/45)
sind vom Beschwerdeführer unterschrieben. Als CEO war er auch für die
Ausführung der entsprechenden Zahlungen zuständig. So erklärte er dem
Beschwerdegegner 2 an einer Besprechung vom 5. September 2005, sämtliche
Löhne seien bezahlt, es lägen keinerlei Betreibungen vor und die Liquidität sei
nach wie vor sehr angespannt (SA 2.1/034). Im Protokoll der
Verwaltungsratssitzung vom 20. September 2006 (SA 2.1/130) wird –
offensichtlich gestützt auf die Auskünfte des Beschwerdeführers – festgehalten,
es hätten diverse Altlasten (insbesondere AHV) abgebaut werden können (vgl. E.
II. 6.5 hiervor). Am 9.Oktober 2007 erklärte der Beschwerdeführer in einem
Schreiben an die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, warum sich die Lohnzahlung
(für September 2007) verzögert habe (SA 2.1/049).
8.3     Der Umstand, dass die
Buchhaltung der D.___ AG von einer Treuhandgesellschaft geführt wurde, besagt
nichts über die Kompetenzen des Beschwerdeführers hinsichtlich der Bezahlung
der Sozialversicherungsbeiträge. Mit der Buchführung werden die
Geschäftsvorgänge lediglich nachvollzogen. Der beauftragte Mitarbeiter der
Treuhandgesellschaft verbuchte auf Grund bereits kontierter Belege (SA
10.2.4/006). Der Beschwerdeführer erteilte diesbezüglich auch Weisungen; so
ordnete er an, dass Löhne von Personen, die bei der D.___ AG angestellt waren,
auf das Kontokorrent der L.___ AG gebucht werden sollten (SA 10.2.4/007).
8.4     Der Beschwerdeführer
unterbreitete dem Verwaltungsrat regelmässig Debitoren- und Kreditorenlisten (SA
2.1/138, 153, 130, 53, 41, 59, 161, 169, 292 und 300). Darin waren auch die
Verbindlichkeiten gegenüber der Beschwerdegegnerin enthalten, so in der Liste
vom 18. April 2007 in einem sechsstelligen Betrag (SA 5.6/038 f.).
8.5       Ein Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgrund
(vgl. II. 6.7 hiervor) ist auch aus Sicht des Beschwerdeführers nicht zu
erkennen. Es mag zwar zutreffen, dass er während der «kritischen Phase» ab März
oder Mitte Juni 2007, als der Auftrag der [...] endete (vgl. E. II. 6.3.2
hiervor), die Hoffnung und auch den Glauben daran hatte, die D.___ AG durch neue
Grossaufträge sanieren zu können. Konkret ging es um Grossaufträge der
Bundespolizei bzw. des Bundesamtes für Polizei (FedPol) und später auch der
Kantonspolizei oder Staatsanwaltschaft [...], welche die Mitarbeiterin M.___,
die gemäss den Angaben des Beschwerdeführers eigens wegen ihrer entsprechenden
Kontakte angestellt worden war, vermitteln sollte. Im Vertrauen auf diese
angeblichen Grossaufträge, über welche die genannte Mitarbeiterin unter
Berufung auf eine ihr auferlegte Schweigepflicht weder irgendwelche Dokumente
vorlegte noch inhaltliche oder personelle Details bekanntgab, tätigte die D.___
AG einen erheblichen Aufwand. Diesem Vorgehen fehlte jedoch jede reale Basis.
Mit Schreiben vom 24. August 2007 (SA 2.1/272 f.) teilte die
Staatsanwaltschaft [...] der D.___ AG, welche ihr zahlreiche Rechnungen zugestellt
hatte (a.a.O., 185 ff.), unmissverständlich mit, sie habe nie einen
Auftrag erteilt. Später wurde auf nochmalige Nachfrage am 16. Januar 2008
erklärt, man habe die erhaltenen Rechnungen umgehend als nicht gerechtfertigt
retourniert und die von der D.___ AG in Rechnung gestellte Forderung von
CHF 4'389'583.00 werde «selbstverständlich […] nicht als geschuldet
anerkannt» (a.a.O., 268 f., vgl. auch 270 und 278). Die Bundespolizei bzw. das FedPol,
welchem die D.___ AG diverse Rechnungen (a.a.O., 175 ff.) und am 6. September
2007 eine «Abmahnung» (a.a.O., 370 f.) zukommen liess, stellte in einem
Faxschreiben vom 7. September 2007 (a.a.O., 264) klar, man habe der D.___ AG keine
Aufträge erteilt und schon gar nicht, wie von dieser behauptet, einen Betrag
von CHF 400'000.00 für Investitionen zugesagt. Dies wurde später in den Stellungnahmen
vom 18. Januar und 29. Februar 2008 (a.a.O., 265 f.) bestätigt. Die in Rechnung
gestellten Forderungen muten teilweise ohnehin völlig absurd an. So wurden für
einen Auftrag «TK [Telefonkontrolle] Juli 2007» für die Arbeit einer Person im
Juli 2007 nicht weniger als 605 Stunden, für «TK M.___ August 2007» sogar 674
Stunden in Rechnung gestellt (also fast 20 resp. 22 Stunden für jeden einzelnen
Tag, inkl. Sonn- und Feiertage), und das zu einem eher utopisch anmutenden
Stundenansatz von CHF 450.00 plus Mehrwertsteuer, so dass insgesamt eine
Forderung von CHF 292'941.00 für Juli 2007 resp. CHF 326'580.80 für
August 2007 resultierte; dies wie erwähnt für den Einsatz einer einzigen Person
im Zusammenhang mit einer Telefonkontrolle (SA 2.1/185 und 189). Ganz abgesehen
davon wäre schwer zu verstehen, warum M.___, wenn sie zu derartigen Konditionen
hätte arbeiten können, dies im Rahmen der D.___ AG, welche ihr einen Lohn von
zunächst CHF 4'300.00 und später knapp CHF 8'000.00 brutto bezahlte (vgl.
u.a. SA 10.1 201 f.), und nicht auf eigene Rechnung getan haben sollte. Ähnlich
unrealistisch erscheint eine «Provision gem. Vereinbarung mit Ihnen» in der
Höhe von nicht weniger als CHF 3'500'000.00 (SA 2.1/191), deren Hintergrund
niemand auch nur ansatzweise zu erklären vermochte (der Beschwerdeführer machte
geltend, die Provision stehe im Zusammenhang mit einer Observation und M.___ habe
ihm auf ihrem Handy eine SMS gezeigt, in der diese Summe genannt worden sei;
für welche Informationen es die Provision gegeben habe, wisse er nicht [SA
10.1/023 f.]). Die Strafkammer des Obergerichts hielt in ihrem Urteil vom 24.
Januar 2018 Folgendes fest (S. 36 E. 3.9): «Mit minimalstem Aufwand hätte der
Beschuldigte herausfinden können, dass weder von Seiten des FedPol noch der
Staatsanwaltschaft [...] jemals ein Auftrag an die D.___ AG erteilt worden ist.
Er verzichtete aber auf jegliche Rückfragen bei den angeblichen Auftraggebern
und holte keine schriftlichen Unterlagen ein. Er stützte sich einzig und allein
auf die Aussagen der Mitarbeiterin M.___ ab, die erst seit Frühling 2006 in der
D.___ AG arbeitete und von der er keine Ahnung hatte, was sie eigentlich tat
[…]». Dieser Beurteilung ist beizupflichten. Das Vorgehen des Beschwerdeführers
brachte ihm im Strafverfahren sogar eine (ausgesprochen seltene) Verurteilung
wegen Misswirtschaft gemäss Art. 165 StGB ein. Damit steht auch für das
vorliegende Verfahren fest, dass von einer Konstellation, in welcher der
Beschwerdeführer auf Grund der objektiven Umstände und einer seriösen
Lagebeurteilung annehmen durfte, die D.___ AG werde die geschuldeten Beiträge
innert nützlicher Frist nachzahlen können (vgl. E. II. 6.7 hiervor), keine Rede
sein kann.
8.6     Zusammenfassend ist
festzuhalten: Der Beschwerdeführer verfügte auf Grund seiner Position als
einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer mit umfassendem Aufgabenbereich
über die notwendige Handlungsmöglichkeit und -pflicht zur Bezahlung
ausstehender Sozialversicherungsbeiträge. Es trifft ihn damit ein
haftungsbegründendes qualifiziertes Verschulden, wie es Art. 52 AHVG für die
Schadenersatzverpflichtung verlangt. Die durch die D.___ AG begangenen
Pflichtverletzungen, welche für den Schaden der Ausgleichskasse natürlich und
adäquat kausal sind, muss er sich vollumfänglich zurechnen lassen.
Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründe liegen nicht vor. Der
Beschwerdeführer hat somit der Ausgleichskasse den Schaden in Höhe von
CHF 157'971.65 (vgl. E. II. 5.6 hiervor) zu ersetzen.
9.         Zu prüfen ist weiter die
Haftbarkeit des Beschwerdegegners 2.
9.1       Der Beschwerdegegner 2 amtierte
seit der Gründung der D.___ AG als Präsident des Verwaltungsrates. Er war damit
formelles Organ der Gesellschaft.
9.1.1    Wer Verwaltungsrat ist und wem
somit eine formelle Organstellung zukommt, hat auch die damit verbundenen
gesetzlichen Pflichten zu erfüllen. Hierzu gehören namentlich die in Art. 716a Obligationenrecht
(OR, SR 220) als unübertragbar und unentziehbar bezeichneten Aufgaben. Im Vordergrund
steht dabei die Pflicht zur Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung
betrauten Personen, insbesondere im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze und
Weisungen. Dazu zählen auch die Bestimmungen über den Abzug, die Ablieferung
und die Abrechnung der Sozialversicherungsbeiträge, da sich wegen seiner
Bedeutung grundsätzlich auch das nicht geschäftsführende Organ mit dem Beitragswesen
befassen muss. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang auch Ziffer 3 der
Bestimmung, wonach der Verwaltungsrat zwingend für die korrekte Ausgestaltung
von Rechnungswesen, Finanzkontrolle und Finanzplanung verantwortlich ist
(Reichmuth, a.a.O., N 613). Zur Wahrnehmung der Kontrollfunktion steht jedem
Mitglied des Verwaltungsrates ein Recht auf Auskunft und Einsicht zu, wobei der
Präsident des Verwaltungsrats grundsätzlich unbeschränkt Auskünfte und Einsicht
verlangen kann (vgl. Art. 715a OR).
9.1.2    Art. 716b OR lässt in einem
begrenzten Rahmen die Übertragung der Geschäftsführung zu. Die Statuten können den
Verwaltungsrat ermächtigen, die Geschäftsführung nach Massgabe eines
Organisationsreglements ganz oder zum Teil an einzelne Mitglieder oder an
Dritte zu übertragen (Abs. 1). Soweit die Geschäftsführung nicht übertragen
worden ist, steht sie allen Mitgliedern des Verwaltungsrates gesamthaft zu
(Abs. 3). Die Statuten der D.___ AG sehen dementsprechend in Ziffer 19
(«Kompetenzdelegation») vor, der Verwaltungsrat könne die Geschäftsführung ganz
oder zum Teil an einen Ausschuss, an einzelne Mitglieder oder an Dritte
übertragen. Er erlasse in diesem Fall ein Organisationsreglement, «in welchem
die delegierten Aufgaben, die zuständigen Stellen und die Berichterstattung
geregelt sind» (SA 5.17/226). Ein solches Organisationsreglement wurde aber
unbestrittenermassen nie erlassen. Dieser Umstand schliesst zwar nicht aus,
dass eine nicht dem Verwaltungsrat angehörende Person als faktisches Organ
tätig wird und der Verwaltungsrat dies duldet. Das Fehlen eines
Organisationsreglements hat aber Konsequenzen für die Anforderungen an die
Wahrnehmung der Oberaufsicht durch die nicht geschäftsführenden Mitglieder des
Verwaltungsrates. Diese ist bei fehlender rechtsgültiger Delegation tendenziell
strenger zu beurteilen.
9.1.3    Die Pflicht eines nicht
geschäftsführenden Verwaltungsratsmitglieds, die mit der Geschäftsführung
betrauten Personen namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze,
Statuten, Reglemente und Weisungen zu überwachen (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR),
bezieht sich auch auf die Bestimmungen über den Abzug, die Ablieferung und die
Abrechnung der Sozialversicherungsbeiträge. Grundsätzlich muss sich, wegen
dessen Bedeutung, auch das nicht geschäftsführende Organ mit dem Beitragswesen
befassen (Reichmuth, a.a.O., N 613). Im Fall einer zulässigerweise erfolgten
Delegation besteht nur, aber immerhin eine Haftung für die Auswahl, Instruktion
und Überwachung der mit der Geschäftsführung beauftragten Personen. Es ist
somit zwar zulässig, Aufgaben wie beispielweise den Verkehr mit der
Ausgleichskasse zu delegieren, doch entbindet dies den Verwaltungsrat nicht von
der unübertragbaren Pflicht zu überwachen, dass die delegierten Aufgaben auch
ausgeführt werden; der Verwaltungsrat kann somit mit der Delegation von
Funktionen an Dritte nicht zugleich auch seine Verantwortung an diese Dritten
delegieren (Reichmuth, a.a.O., N 614). Bei einer angespannten finanziellen Lage
hat sich der Verwaltungsrat einen Überblick über die bestehenden
Verbindlichkeiten zu verschaffen, sich zu informieren, wie viele
Sozialversicherungsbeiträge ausstehend sind und die nötigen Massnahmen für
deren ordnungsmässige Bezahlung zu treffen und durchzusetzen. Er hat durch das
Erteilen von Weisungen an die Geschäftsleitung und deren Kontrolle in kurzen
Abständen auch dafür zu sorgen, dass bei fortgesetzten Lohnzahlungen die darauf
ex lege geschuldeten paritätischen Beiträge abgeführt werden; zu diesem Zweck
hat er sich jeweils nach Ablauf einer Beitragszahlungsperiode nach Art. 34 Abs.
1 AHVV (d.h. im vorliegenden Fall monatlich) die entsprechenden Belege von der
Buchhaltung vorweisen zu lassen (Reichmuth, a.a.O., N 628, mit Hinweisen). Bei
Kleinunternehmen, zumal bei einfacher Verwaltungsstruktur, beurteilen sich die
Anforderungen an die Wahrnehmung der Aufsichts- und Kontrollpflichten nach
einem strengen Massstab. In diesen Fällen muss vom Organ in aller Regel der
Überblick über sämtliche wesentlichen Belange der Gesellschaft (inkl.
Beitragswesen) verlangt werden, selbst wenn es die Befugnisse weitgehend an
einen Geschäftsführer delegiert hat (Reichmuth, a.a.O., N 638 mit Hinweisen). Die
D.___ AG, deren jährliche Lohnsumme sich zwischen rund CHF 1'300'000.00 im
Jahr 2005 (vgl. AK 2006 Nr. 81) und rund CHF 2'800'000.00 im Jahr
2006 (vgl. AK 2007 Nr. 45) bewegte und die mit zwei Verwaltungsratsmitgliedern sowie
einem Geschäftsführer eine sehr einfache Verwaltungsstruktur aufwies, ist als
Kleinunternehmen in diesem Sinn zu qualifizieren. Wer als Mitglied des
Verwaltungsrats seinen Pflichten gemäss Art. 716a Abs. 1 OR nicht nachkommt,
handelt grundsätzlich grobfahrlässig im Sinn von Art. 52 AHVG (Urteil des
Bundesgerichts 9C_906/2017 vom 21. Juni 2018 E. 4.2.3 mit Hinweisen).
9.2       Die Akten enthalten keinen
Hinweis darauf, dass sich der Beschwerdegegner 2 als
Verwaltungsratspräsident der D.___ AG zu irgendeinem Zeitpunkt konkret mit der
Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge befasst hätte und seiner vorstehend
skizzierten Aufsichtspflicht gerecht geworden wäre. Obwohl die Beiträge seit
März 2005 ausnahmslos jeden Monat verspätet oder zunächst gar nicht bezahlt
wurden und der Anhang zur Jahresrechnung 2005, den der Beschwerdegegner 2 resp.
seine Treuhandfirma selbst erstellte, per Ende 2005 Verbindlichkeiten gegenüber
der Beschwerdegegnerin von CHF 113'648.55, jener per Ende 2006 sogar solche von
CHF 184'772.20 (SA 2.1/087) auswies, wird dieses Thema in den Protokollen
der Besprechungen und Verwaltungsratssitzungen praktisch nie besonders erwähnt.
Das Protokoll der Besprechung vom 5. September 2005 (SA 2.1/034 ff.) spricht
von einer «nach wie vor sehr angespannten Liquidität», erwähnt aber die
Sozialversicherungsbeiträge nicht. Das Protokoll der Verwaltungsratssitzung vom
28. Oktober 2005 hält fest, die D.___ AG stecke «in einem gewaltigen
Liquiditätsengpass»; es bestehe ein Fehlbetrag von CHF 310'000.00. Sozialversicherungsbeiträge
finden keine besondere Erwähnung (SA 2.1/141). Das Protokoll der Verwaltungsratssitzung
vom 7. August 2006 (SA 2.1/152 ff.) erwähnt einen erfreulichen Halbjahresgewinn
für das erste Semester 2006 von ca. CHF 300'000.00; Sozialversicherungsbeiträge
werden nicht thematisiert. Im Protokoll der Verwaltungsratssitzung vom 20.
September 2006 wird ausgeführt, die Liquidität sei nach wie vor sehr
angespannt, es hätten mittlerweile jedoch diverse Altlasten (insbesondere AHV
und alte Kleinrechnungen) abgebaut werden können (SA 2.1/130). Der Umstand,
dass dieser Abbau mit neuen Rückständen einherging, weil die Akontozahlungen ab
Januar 2006 deutlich niedriger waren als die auf den jeweiligen Lohnzahlungen
anfallenden Beiträge, wurde soweit ersichtlich nicht erkannt und es gab auch
keine diesbezüglichen Nachfragen, obwohl sich angesichts der verbesserten
Auftragslage der Gedanke aufdrängen musste, mit der Lohnsumme sei auch die
laufende Beitragslast angestiegen. Auch um das rechtzeitige Erstellen der
Abrechnung hat sich der Beschwerdegegner 2 offensichtlich nicht gekümmert. Das Protokoll
der Verwaltungsratssitzung vom 19. März 2007 hält fest, der Beschwerdeführer
werde raschmöglichst abklären, «ob die Schlussrechnung der Ausgleichskasse
(AHV) für das Geschäftsjahr 2006 tatsächlich noch nicht eingetroffen […] ist» (SA
2.1/041). Diese Bemerkung im vom Beschwerdegegner 2 selbst verfassten Protokoll
zeigt deutlich auf, dass er sich nicht näher über die Problematik informiert
und sein Recht auf Auskunft und Einsicht (Art. 715a OR) nicht wahrgenommen
hatte. Andernfalls wäre ihm klar gewesen, dass die Schlussrechnung nicht
vorliegen konnte, weil die D.___ AG der Beschwerdegegnerin die Jahresabrechnung
noch gar nicht eingereicht hatte (diese wurde erst am 27. April 2007 erstellt,
vgl. E. II. 6.2.3 hiervor). Aus dem Protokolleintrag ergibt sich aber auch,
dass dem Beschwerdegegner 2 die mögliche Relevanz dieser Schlussabrechnung 2006
bewusst war. Die Protokolle der Verwaltungsratssitzungen vom 20. April und 4.
Mai 2007 enthalten jedoch weiterhin die Feststellung, die «Abschlussrechnung
AHV pro 2006» sei nach wie vor pendent (SA 2.1/161 und 169). Die nächste
Sitzung des Verwaltungsrats fand offenbar erst am 29. August 2007 statt (vgl. SA
2.1/291 unten). Im entsprechenden Protokoll ist davon die Rede, dass diverse
Betreibungen eingegangen seien und die Auszahlung der Löhne vor der Türe stehe;
Sozialversicherungsbeiträge werden nicht besonders erwähnt (vgl. SA 2.1/291
ff.). Auch in den Protokollen der Verwaltungsratssitzungen vom 17. September
2007 (SA 2.1/299 ff.) und 24. Oktober 2007 (SA 2.1/308 ff.), welche die
kontinuierliche und sich beschleunigende Zuspitzung der Situation der D.___ AG erkennen
lassen, bilden die Sozialversicherungsbeiträge kein Thema.
9.3       Der Beschwerdegegner 2 war als
Mitglied und Präsident des Verwaltungsrates formelles Organ der D.___ AG.
Daraus ergeben sich die vorstehend (E. II. 9.1 hiervor) genannten
Verpflichtungen im Zusammenhang mit der Entrichtung der
Sozialversicherungsbeiträge. Diesen Verpflichtungen ist der Beschwerdegegner 2
auch bei grosszügiger Betrachtung nicht nachgekommen: Das erste Geschäftsjahr
2004 schloss mit einem (wenn auch verkraftbaren) Verlust, und die katastrophale
Entwicklung des Geschäftsgangs im Jahr 2005 musste dem Beschwerdegegner 2 als
Verwaltungsratspräsident schon bald auffallen. Dokumentiert ist dies im
Protokoll über seine Besprechung mit dem Beschwerdeführer vom 5. September
2005, in dem festgehalten wird, die Liquidität sei «nach wie vor sehr
angespannt». Das Protokoll der Verwaltungsratssitzung vom 28. Oktober 2005
spricht von einem «gewaltigen Liquiditätsengpass» mit einem Fehlbetrag von CHF
310'000.00 (SA 2.1/141). Die Sozialversicherungsbeiträge wurden schon seit März
2005 nicht oder nur mit grosser Verzögerung bezahlt (vgl. E. II. 6.2.2 hiervor).
Wie ebenfalls dargelegt, wäre der Beschwerdegegner 2 als formelles Organ der D.___
AG bei finanziell engen Verhältnissen selbst bei befugter Delegation der
gesamten Geschäftsführung gehalten gewesen, durch Weisungen und deren Kontrolle
dafür zu sorgen, dass bei fortgesetzten Lohnzahlungen die darauf ex lege
geschuldeten paritätischen Beiträge abgeführt werden (E. II. 9.1.3 hiervor).
Dies muss erst recht gelten, wenn wie hier die Geschäftsführung nur faktisch
delegiert wurde, ohne dass ein formelles Organisationsreglement erlassen worden
wäre. Diese aus seiner Organstellung fliessende Verpflichtung hat der
Beschwerdegegner 2 spätestens ab September 2005 verletzt, indem er es trotz
Kenntnis der «nach wie vor» sehr angespannten Liquiditätssituation unterliess,
dafür zu sorgen, dass die auf den laufenden Lohnzahlungen anfallenden
Sozialversicherungsbeiträge bezahlt oder zurückgestellt wurden. Auch den letztlich
entscheidenden Umstand, dass die ab Januar 2006 anfallenden, gegenüber 2005
massiv angestiegenen Löhne der Ausgleichskasse entgegen der Vorschrift von Art.
35 Abs. 2 AHVV nicht gemeldet und auch keine entsprechenden Rückstellungen
getätigt wurden sowie dass die Jahresabrechnung erst mit mehrmonatiger
Verspätung erfolgte, muss sich der Beschwerdegegner 2 als Verwaltungsratspräsident
anrechnen lassen. Wie sich der «Aktennotiz zum Zwischenabschluss per 30. Juni
2006» (SA 5.17/209) entnehmen lässt, wurde der Kreditor «AHV Februar 2006 –
Juni 2006» mit CHF 56'585.45 eingesetzt. Dieser Betrag genügt nicht einmal, um
die dem Vorjahr entsprechenden Akontobeträge zu begleichen. Rückstellungen
wegen der deutlich erhöhten Lohnsumme enthält der Zwischenabschluss nicht. In
der Aktennotiz zum Quartalsabschluss per 30. September 2006 (SA 5.17/187
f.) figuriert der Kreditor AHV mit einem Betrag von CHF 78'860.75, zusammengesetzt
aus der Schlussabrechnung für 2005 sowie den (mittlerweile erhöhten)
Akontozahlungen für Juli 2006 und September 2006. Eine Rückstellung für die aus
der massiven Erhöhung der Lohnsumme 2006 gegenüber 2005 resultierenden
Beitragserhöhungen (insbesondere für das erste Halbjahr 2006, für das noch die
«alten» Akontozahlungen geleistet worden waren) erfolgte weiterhin nicht. In
der Bilanz per 31. Dezember 2006 werden die kurzfristigen Verbindlichkeiten
gegenüber der Beschwerdegegnerin dann auf CHF 184'722.20 beziffert (SA
5.17/072), obwohl die Schlussrechnung 2005 und die laufenden Akontobeiträge bis
Oktober 2006 bezahlt waren. Dies erklärt sich offensichtlich durch die
inzwischen ergangene Schlussrechnung 2006, welche die während des Jahres
aufgelaufenen Rückstände fällig werden liess. Der enorme Anstieg dieser
Kreditoren-Position geht darauf zurück, dass es die D.___ AG pflichtwidrig
unterliess, die Akontobeiträge den laufenden Lohnzahlungen anzupassen oder
zumindest entsprechende Rückstellungen zu tätigen. Dieses Versäumnis muss sich
der Beschwerdegegner 2 als Verwaltungsratspräsident angesichts der schon zuvor
angespannten Liquiditätssituation anrechnen lassen.
Nach Lage der Akten muss davon
ausgegangen werden, dass sich der Beschwerdegegner 2 während des gesamten
Zeitraums von der Gründung im Dezember 2003 bis zur Konkurseröffnung am 19.
November 2007 nicht konkret um die Sozialversicherungsbeiträge und die
Erfüllung der damit verbundenen Zahlungs-, Abrechnungs- und Meldepflichten
gekümmert hat. Mangelnde Kenntnis der relevanten Umstände kann der
Beschwerdegegner 2 für diesen Zeitraum nicht geltend machen, denn er hatte als
Präsident des Verwaltungsrates gemäss Art. 715a OR ein unbeschränktes Recht auf
Auskunft sowie auf Einsicht in die Bücher und Akten der Gesellschaft, und auf Grund
der Liquiditätssituation war er gehalten, von diesen Rechten Gebrauch zu machen.
Der Beschwerdegegner 2 muss sich daher das widerrechtliche und schuldhafte
Verhalten der D.___ AG als eigenes, qualifiziertes Verschulden anrechnen
lassen. Konkret vorzuwerfen ist ihm, dass er es während des gesamten Dauer der
Existenz der D.___ AG vollständig unterliess, die Erfüllung der
Beitragszahlungs- und –abrechnungspflichten sowie der Pflicht zur Meldung von
Änderungen der Lohnsumme zu überwachen, obwohl dies auf Grund der angespannten
Liquiditätssituation schon mindestens seit Mitte 2005 dringend geboten gewesen
wäre. Für den entstandenen Schaden war in diesem Zusammenhang entscheidend,
dass den gegenüber dem Vorjahr massiv höheren Lohnzahlungen ab Januar 2006
weder durch eine Meldung an die Ausgleichskasse (mit Anpassung der
Akontozahlungen) noch durch die Bildung von Rückstellungen Rechnung getragen
wurde. Was die Beiträge ab Juni 2007 anbelangt, ist auch dem Beschwerdegegner 2
anzulasten, dass bei angespannter Liquidität nur insoweit Löhne ausbezahlt
werden dürfen, als die darauf anfallenden Sozialversicherungsbeiträge gedeckt
sind (vgl. E. II. S6.4 hiervor).
9.4       Weiter stellt sich die Frage,
ob das Verhalten des Beschwerdeführers einer Haftung des Beschwerdegegners 2
entgegensteht.
9.4.1    Eine Haftung im Sinne von Art.
52 AHVG setzt voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen
Verletzung von Vorschriften und dem Eintritt des Schadens ein adäquater
Kausalzusammenhang besteht (BGE 119 V 401 E. 4a S. 406 mit Hinweisen). Das
schuldhafte Verhalten eines solidarisch Ersatzpflichtigen kann nur dann als
inadäquat für den eingetretenen Schaden gelten, wenn das Verschulden des
Dritten oder des Geschädigten dermassen schwer wiegt, dass das eigene
Fehlverhalten eindeutig in den Hintergrund tritt und damit nach dem
gewöhnlichen Lauf der Dinge und der Lebenserfahrung nicht mehr als adäquate
Schadensursache erscheint (Urteil des Bundesgerichts 9C_599/2017 vom 26. Juni
2018 E. 4.3.1.1 mit weiteren Verweisen). Die Unterbrechung des adäquaten
Kausalzusammenhangs fällt insbesondere in Betracht, wenn ein Verwaltungsrat
durch strafrechtlich relevante Machenschaften eines anderen Organs der
Gesellschaft über die Ausstände gegenüber der Ausgleichskasse hinters Licht
geführt und dadurch an der Wahrnehmung seiner Pflichten gehindert wurde. Eine
Haftungsbeschränkung wegen mitwirkenden Drittverschuldens eines solidarisch
Haftpflichtigen zieht das Bundesgericht bloss als eher theoretische Möglichkeit
in Betracht, die, wenn überhaupt, nur bei einer ausgesprochen exzeptionellen
Sachlage von praktischer Bedeutung sein kann; so etwa, wenn das Verschulden des
in Anspruch genommenen Haftpflichtigen als so leicht erscheint und in einem
derartigen Missverhältnis zum Verschulden des Dritten steht, dass es
offensichtlich ungerecht wäre, wenn jener den ganzen Schaden tragen müsste (a.a.O.;
s.a. Reichmuth, a.a.O., N 794). Bejaht hat das Bundesgericht einen Unterbruch
des Kausalzusammenhangs bei einem Verwaltungsratsmitglied, das durch den
Geschäftsführer «glaubhaft hinters Licht geführt» worden war, indem dieser das
Bestehen von Ausständen gegenüber der Ausgleichskasse unter Einsatz erheblicher
krimineller Energie, beispielsweise durch die Vorlage von Kreditorenlisten,
welche die Ausgleichskasse nicht als Kreditorin nannten, verschleiert hatte
(Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 320/99 vom 14. März 2001 E. 4c).
9.4.2    Die Strafkammer des
Obergerichts erwog in ihrem Urteil vom 24. Januar 2018, S. 37 f., bei der
Beurteilung des Vorhalts der Misswirtschaft, der Beschuldigte und hiesige
Beschwerdeführer habe als Geschäftsführer im vorgehaltenen Deliktszeitraum
(Januar bis September 2007) dem Verwaltungsrat nicht nur wesentliche
Informationen bewusst vorenthalten, sondern das Gremium in Bezug auf Fragen,
die für den Fortbestand des Unternehmens eminent wichtig waren, auch gezielt
falsch informiert und tatsachenwidrige Zusicherungen gemacht. Er habe dem
Verwaltungsrat bereits am 19. März 2007 von einem ersten laufenden TK-Auftrag (Telefonkontrolle)
der D.___ AG für die Bundespolizei berichtet (vgl. SA 2.1/42). Dabei habe er
verschweigen, dass er sich diesbezüglich ausschliesslich auf die mündlichen
Schilderungen von M.___ abgestützt und keine Geschäftsunterlagen besessen habe.
An der Verwaltungsratssitzung vom 4. April 2007 habe er explizit von einem
bereits abgewickelten Auftrag für die Bundespolizei mit einem Umsatz von CHF
15'000.00 gesprochen, der noch diese Woche fakturiert werden könne (vgl. SA
2.1/59). Wenige Tage später, an der Verwaltungsratssitzung vom 20. April 2007,
habe der Beschuldigte – ohne hierfür über irgendwelche konkreten Anhaltspunkte
zu verfügen – behauptet, die Aufträge für die Bundespolizei hätten sich
konkretisiert (vgl. SA 2.1/161). Am 4. Mai 2007 habe der Beschuldigte den
Verwaltungsrat, wiederum ohne über entsprechende Belege zu verfügen, über
definitive Aufträge von CHF 1'173'285.00 orientiert (vgl. SA 2.1/169). Selbst
als der Beschuldigte bereits Kenntnis vom Schreiben der Staatsanwaltschaft [...]
vom 24. August 2007 gehabt und demnach gewusst habe, dass diese
Institution niemals von sich aus eine Rechnung der D.___ AG begleichen würde,
habe er an der Sitzung des Verwaltungsrats vom 17. September 2007 eine mit
der Auftraggeberin vereinbarte Zahlungsfrist von 90 Tagen bekanntgegeben (SA
2.1/300). An dieser Sitzung habe er zudem verschwiegen, dass auch die
Bundespolizei / FedPol sämtliche Forderungen der D.___ AG bestritten habe. Weiter
hielt die Strafkammer zusammenfassend fest (Urteil S. 38), die getätigten
Ausgaben und finanziellen Verpflichtungen im Zusammenhang mit den Observationen
ohne Auftragsgrundlage (die D.___ AG führte mehrere Observationen, für welche
angeblich Aufträge der genannten Behörden vorlagen, tatsächlich durch – vgl.
z.B. SA 2.1/216 ff. –, was erhebliche Kosten verursachte) fielen ausschliesslich
in den Verantwortungsbereich des Beschwerdeführers. Sie könnten den Mitgliedern
des Verwaltungsrates der D.___ AG, welche nicht operativ für das Unternehmen
tätig gewesen seien und sich in Bezug auf ihre Entscheidung auf die –
nachweislich falschen – Angaben des Beschwerdeführers hätten abstützen müssen,
nicht angelastet werden.
Der Beschwerdegegner 2 liess in diesem
Zusammenhang in seiner Strafanzeige gegen Unbekannt vom 7. November 2008
ausführen, ihm und dem anderen Verwaltungsratsmitglied, dem Beschwerdegegner 3,
sei ein viel zu erfreuliches Bild des Geschäftsgangs der Gesellschaft
vermittelt worden und wegen dieser «geschönten» bzw. gefälschten Bilanz hätten
sie lange davon abgesehen, diese zu deponieren (SA 2.1/006).
9.4.3    Wie dargelegt, war die
Liquidität der D.___ AG im Herbst 2006 weiterhin angespannt. Dies änderte sich
in der Folge nicht. Der Beschwerdegegner 2 wandte sich am 29. Januar 2007
mit einem vertraulichen Schreiben unter dem Titel «Beurteilung der momentanen
Situation» an den Beschwerdeführer. Er hielt fest, die meisten vom
Beschwerdeführer vorausgesagten Projekte (mit Ausnahme des Auftrags der [...])
hätten nicht umgesetzt werden können. Es müssten deshalb Sanierungsmassnahmen
geprüft werden (z.B. Kapitalherabsetzung und -wiederaufstockung) und es müsse
Transparenz («Bereinigung beziehungsweise restlose Aufklärung») über die in
Prüfung befindlichen Projekte geschaffen werden (SA 2.1/47 f.). An seiner
Sitzung vom 14. Februar 2007 stellte der Verwaltungsrat fest, die D.___ AG befinde
sich in grossen Liquiditätsschwierigkeiten. Für den Fall, dass die vom
Beschwerdeführer in Aussicht genommenen Projekte bis zum 16. März 2007
nicht realisiert werden könnten, wurden Sanierungsmassnahmen in Aussicht
genommen (Kapitalherabsetzung auf CHF 0.00 und Wiederaufstockung auf CHF 250'000.00,
Einschiessen liquider Mittel durch den Beschwerdeführer von CHF 400'000.00
[mit Kapitalherabsetzung] resp. CHF 600'000.00, s. SA 2.1/053 f.; vgl.
allerdings die Relativierung seiner im Protokoll erwähnten Verpflichtung durch
den Beschwerdeführer im nächsten Protokoll [SA 2.1/041, Präzisierung zu Punkt
5]).
Dass im weiteren Verlauf jegliche
Sanierungsmassnahmen unterblieben und die Firma grundsätzlich unverändert
weitergeführt wurde, ist auf die im Urteil der Strafkammer erwähnten Angaben
des Beschwerdeführers zurückzuführen, der an den Sitzungen des Verwaltungsrats
ab 19. März 2007 mehrmals den Eindruck erweckte, er könne aus eigener
Anschauung bestätigen, dass der D.___ AG seitens der Bundespolizei und / oder
der Staatsanwaltschaft [...] äusserst lukrative Aufträge erteilt worden seien,
welche geeignet seien, die Liquidität der Firma zu sichern. Konkret werden in
den Protokollen die folgenden Aussagen des Beschwerdeführers festgehalten: Am
19. März 2007 erklärte er unter dem Thema «neue Aufträge», der Kontakt mit der
Bundespolizei habe stattgefunden, ein erster Auftrag (Telefonkontrolle) laufe
ab jetzt, und wenn sich die D.___ AG hier bewähre, könnte dies ein
Umsatzvolumen von rund CHF 2'000'000.00 auslösen (SA 2.1/042). An der Sitzung
vom 4. April 2007 teilte der Beschwerdeführer mit, «in der Angelegenheit
Bundespolizei» habe ein erster Auftrag (Umsatz CHF 15'000.00) abgewickelt
werden können, der in dieser Woche fakturiert werde. Weiter vermerkt das
Protokoll: «Betreffend Bundespolizei gibt [der Beschwerdeführer] vorerst keine
weiteren Auskünfte. Er bleibt bei seiner Aussage, dass in diesem Bereich viel
zu holen ist» (a.a.O., 059). An der Sitzung vom 20. April 2007 teilte der
Beschwerdeführer mit, die Aufträge der Bundespolizei konkretisierten sich (das
Protokoll verweist auf eine «Liste der definitiv erteilten Aufträge ‘Special
Force’»). Weitere vier Aufträge der Bundespolizei seien im Gespräch und es
werde sich in den nächsten Wochen entscheiden, ob die betreffenden Aufträge von
CHF 148'500.00 (Mai bis Juli 2007) pro Monat an die D.___ AG erteilt
würden (SA 2.1/161). Am 4. Mai 2007 erklärte der Beschwerdeführer, die Aufträge
FedPol vom Monat April 2007 über CHF 60'885.00 könnten alle verrechnet
werden und das Zahlungsziel für alle Aufträge der FedPol betrage 30 Tage. Die
aufgeführten Aufträge «Special Force» von CHF 1'173'285.00 seien alle
definitiv und könnten durch die D.___ AG auch ausgeführt werden. Er, der
Beschwerdeführer, habe am Nachmittag des 4. Mai 2007 eine Besprechung, um die
Rechte und Pflichten solcher Aufträge zu definieren. Die D.___ AG sei «vom
DEZA» (gemeint ist wohl die Direktion für Entwicklung und Zusammenarbeit) unter
die Lupe genommen worden, wobei die Leute vom DEZA einen Tag vor Ort bei der D.___
AG gewesen seien. Die D.___ AG sei als fähige Firma für die Durchführung
solcher Special-Force-Aufträge angesehen worden und das DEZA werde einen
entsprechenden Bericht an den Bundesrat machen (a.a.O., 169). In der späteren
Einvernahme im Rahmen der Strafuntersuchung erklärte der Beschwerdeführer
allerdings, die DEZA sei nicht bei ihnen im Haus gewesen und der Kontakt mit dieser
habe nichts mit dem FedPol zu tun (SA 10.1/019 f.). Die nächste Sitzung des
Verwaltungsrats fand offenbar erst am 29. August 2007 statt. Der
Beschwerdeführer verteilte u.a. eine Debitorenliste, welche als weitaus
grössten Debitor (CHF 900'000.00) das EJPD nannte. Weiter erklärte er,
sämtliche Arbeiten seien zur vollen Zufriedenheit ausgeführt worden und er
erwarte in den nächsten Stunden «eine Bestätigung der Bundesstaatsanwaltschaft»,
dass diese Zahlungen innert maximal zehn Tagen erfolgen würden (SA 2.1/292). Anlässlich
der Sitzung vom 17. September 2007 stellte sich heraus, dass keine Zahlung
erfolgt war. Der Beschwerdeführer erklärte, er habe am 6. September 2017 ein
Faxschreiben an die Leitung der FedPol geschickt mit der Bitte um sofortige
Zahlung (dies trifft zu, vgl. SA 2.1/369 ff.). Das Bundesamt habe ihm
bestätigt, dass der Fax angekommen sei, aber sonst sei bisher keine Reaktion
erfolgt (SA 2.1/300). Unerwähnt blieb, dass das Bundesamt bereits mit
Faxschreiben vom 7. September 2007, gerichtet an die D.___ AG, Herr A.___,
Chief Executive Officer, deutlich erklärt hatte, man habe der D.___ AG keine Aufträge
erteilt (SA 2.1/264). Die Behauptung des Beschwerdeführers, er habe diesen Fax
nicht gesehen, ist mit der Strafkammer als unglaubwürdig anzusehen, zumal er
selbst an der erwähnten Verwaltungsratssitzung mitgeteilt hatte, das Bundesamt
habe den Erhalt seines Faxschreibens vom 6. September 2007 bestätigt. An dieser
Sitzung war (soweit ersichtlich, erstmals) auch von Forderungen gegen die
Strafverfolgungsbehörden [...] die Rede, welche ebenfalls eine sechsstellige
Summe erreichten, wobei die Forderungen noch nicht fällig seien (Zahlungsfrist
90 Tage). In diesem Zusammenhang blieb ebenfalls unerwähnt, dass diese
«Schuldnerin» die Forderung bereits mit Schreiben vom 24. August 2007 (SA
2.1/272 f.) kategorisch bestritten hatte.
9.4.4    Eine Würdigung des vorstehend
beschriebenen Verhaltens des Beschwerdeführers ergibt, dass der
Beschwerdegegner 2 nicht, wie im zitierten Präjudiz (E. II. 9.4.1 in fine) über
die Ausstände gegenüber der Beschwerdegegnerin getäuscht wurde. Er wurde aber
durch die ihm vom Beschwerdeführer gelieferten Informationen, welche in
zentralen Punkten unvollständig waren, über für das weitere Vorgehen
entscheidende Tatsachen getäuscht. So verheimlichte ihm der Beschwerdeführer im
Zusammenhang mit der Angelegenheit «Bundespolizei / FedPol» von Anfang an den
für die Beurteilung entscheidenden Umstand, dass er selbst weder in diese
Kontakte eingebunden war noch über irgendein Schriftstück verfügte, welches die
erteilten Aufträge bestätigt hätte. Die Schilderungen des Beschwerdeführers
mussten beim Beschwerdegegner 2 den Eindruck erwecken, dieser stehe selbst mit
Personen von der Bundespolizei in Kontakt und habe mit diesen die geschilderten
Vereinbarungen getroffen. Der Beschwerdeführer erwähnte nicht, dass er sich
einzig und allein auf die Aussagen von M.___ stützte und diese auch ihm
gegenüber unter Berufung auf Geheimhaltungspflichten jegliche einer Überprüfung
zugänglichen Angaben verweigert hatte. Inhaltlich musste der Beschwerdegegner 2
aus den vorstehend wiedergegebenen Ausführungen des Beschwerdeführers
schliessen, nach dem Abschluss eines ersten Auftrags über CHF 15'000.00 habe es
eine positive Rückmeldung an den Beschwerdeführer gegeben und es sei zu
weiteren Auftragserteilungen gekommen. Daraufhin seien im April 2007 weitere
Aufträge ausgeführt worden, welche zu einer im Mai fällig werdenden Forderung von
rund CHF 60'000.00 berechtigten, und das Bundesamt habe in der
Zwischenzeit weitere Aufträge im Umfang von CHF 1'173'000.00 definitiv
erteilt; ausserdem sei eine Prüfung durch die Deza positiv ausgefallen. Diese
Informationen waren für das weitere Vorgehen des Beschwerdegegners 2 entscheidend.
Die Strafakten enthalten eine mit seinen Initialen unterzeichnete Aktennotiz
vom 25. Mai 2007 (SA 5.17/012 f.). Diese Notiz geht für die Zeit von
Mai bis Dezember 2007 von 13’435 verrechenbaren Stunden unter dem Titel
«Security Services» mit einem Deckungsbeitrag von CHF 20.00 pro Stunde, total
CHF 268'700.00, und von 12’898 verrechenbaren Stunden unter der
Bezeichnung «Special Forces» mit einem Deckungsbeitrag von CHF 80.00 pro
Stunde, total CHF 1'031'840.00, aus, so dass nach Abzug der indirekt produktiven
Kosten für die genannten acht Monate Mittel für die Schuldenreduktion von CHF
500'540.00 übrig blieben (was für die Fortführung und Sanierung der
Gesellschaft ausgereicht hätte). Es ist davon auszugehen, dass diese, auf
unzutreffenden, ihm durch den Beschwerdeführer vermittelten Annahmen basierende
Einschätzung den Beschwerdegegner 2 dazu veranlasst hat, den Betrieb
fortzusetzen. Auch wenn auffällt, dass an den Verwaltungsratssitzungen, soweit
aus den Protokollen ersichtlich, keinerlei Rückfragen erfolgten, obwohl sich
solche aufgedrängt hätten (ist es zulässig und üblich, dass die Bundespolizei
Überwachungsaufträge und Telefonkontrollen an private Organisationen vergibt
und dafür horrende Vergütungen bezahlt? Ist es üblich, dass der Auftragnehmer
überhaupt keine schriftlichen Auftragsbestätigungen erhält? Was hat z.B. die im
Aussendepartement angesiedelte Deza mit dem Bundesamt für Polizei zu tun?),
kann es dem Beschwerdegegner 2 nicht als grob fahrlässiges Verhalten angelastet
werden, wenn er auf Grund der inhaltlich klaren Aussagen des Beschwerdeführers
davon ausging, der Fortbestand der D.___ AG sei bis auf weiteres gesichert, und
davon absah, mit einer Überschuldungsanzeige an den Richter zu gelangen.
Umgekehrt ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der
Beschwerdegegner 2, wäre er durch den Beschwerdeführer vollständig und
wahrheitsgemäss informiert worden, bereits Anfang Juni 2007 den Konkurs der
Gesellschaft ausgelöst hätte. Das Vorgehen des Beschwerdeführers, welches zumindest
in Teilen strafrechtlich relevant ist und zu einer Verurteilung wegen
Misswirtschaft geführt hat, war somit entscheidend dafür, dass sich die
Bilanzdeponierung und damit die Konkurseröffnung verzögerte. Der
Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten des Beschwerdegegners 2 und dem
eingetretenen Schaden ist in dem Sinn als teilweise unterbrochen anzusehen.
Seine Schadenersatzpflicht ist so zu beurteilen, wie wenn er bereits Anfang
Juni 2007 den Konkurs der D.___ AG ausgelöst hätte.
9.5
9.5.1    Nach dem Gesagten entfällt eine
Schadenersatzpflicht des Beschwerdegegners 2 insoweit, als der der Beschwerdegegnerin
entstandene Schaden auf die Weiterführung des Betriebs der D.___ AG ab Anfang
Juni 2007 zurückgeht. Für denjenigen Teil des Schadens, der auf das
vorangegangene Verhalten des Beschwerdegegners 2 in seiner Eigenschaft als
Verwaltungsratspräsident zurückgeht und auch bestünde, wenn die
Überschuldungsanzeige schon Anfang Juni 2007 erfolgt wäre, bleibt er im Rahmen
von Art. 52 AHVG haftbar.
9.5.2    Wäre Anfang Juni 2007 über die D.___
AG der Konkurs eröffnet worden, hätte der Schaden für die Beschwerdegegnerin der
am 31. Mai 2007 gestellten Abschlussrechnung für das Jahr 2006 (Rechnung Nr. 2007/0007)
von CHF 141'175.50 entsprochen (vgl. AK I Nr. 42 S. 2). Die spätere, nicht klar
zuzuordnende Gutschrift von CHF 28'640.70 (AK I Nr. 69) ist mangels zeitlicher
Substantiierung durch die Beschwerdegegnerin zu Gunsten des Beschwerdegegners 2
zu behandeln und von der Schadenersatzsumme in Abzug zu bringen (vgl. E. II.
5.4 hiervor). Ausserdem sind die FAK-Beiträge von CHF 39'988.20 abzuziehen und
die FAK-Akontozahlungen von CHF 31'350.00 aufzurechnen (vgl. E. II. 5.5
und 5.6 hiervor, namentlich S. 13 Fn 1). Die Schadenersatzsumme beläuft sich
somit auf CHF 103'896.60. Da die Rechnung vom 31. Mai 2007 unmittelbar vor der
Konkurseröffnung gestellt worden wäre, erübrigt sich die Prüfung von Verzugszinsen.
Der Beschwerdegegner 2 hat der Beschwerdegegnerin somit den Betrag von CHF 103'896.60
als Schadenersatz zu bezahlen. Er haftet in diesem Umfang solidarisch mit dem
Beschwerdeführer und – wie noch darzulegen ist – mit dem Beschwerdegegner 3.
10.       Die Haftung des
Beschwerdegegners 3 ist ebenso zu beurteilen wie diejenige des
Beschwerdegegners 2. Der Beschwerdegegner 3 war zwar «nur» einfaches Mitglied
und nicht Präsident des Verwaltungsrats. Nach den dargestellten Grundsätzen
traf ihn aber in der hier gegebenen Konstellation mit einer Arbeitgeberin, die
als kleineres Unternehmen mit einfacher Verwaltungsstruktur zu gelten hat,
ebenfalls eine grundsätzlich umfassende Kontrollpflicht in Bezug auf die
Erfüllung der Arbeitgeberpflichten betreffend die AHV/IV/EO/ALV-Beiträge. Dies
gilt umso mehr, nachdem kein Organisationsreglement erlassen wurde und somit
keine gültige Delegation der Geschäftsführungsbefugnisse erfolgt ist. Dieser
Umstand steht zwar, wie bereits dargelegt, der Qualifikation des Beschwerdeführers
als faktisches Organ nicht entgegen, führt aber dazu, dass die formellen Organe
stärker verpflichtet bleiben, über die Erfüllung der gesetzlichen Pflichten zu
wachen (vgl. E. II. 9.1 hiervor). Der Beschwerdegegner 3 hat sich nach Lage der
Akten zu keinem Zeitpunkt um die Entrichtung der Sozialversicherungsbeiträge
gekümmert. Er muss sich jedoch, analog zum Beschwerdegegner 2, vorwerfen
lassen, dass er das Entstehen von Beitragsausständen im Jahr 2005 zugelassen
und nicht für die korrekte, umgehende Meldung der ab Januar 2006 entrichteten
Lohnsummen – welche zu einer Anpassung der Akontorechnungen geführt hätte –
gesorgt hat. In einer Aktennotiz vom 29. November 2007 (SA 10.2.2/094 ff.)
hielt er dazu Folgendes fest: «Bei der Ausarbeitung der Jahresrechnung 2006 hat
sich herausgestellt, dass die Löhne völlig ungenügend der Ausgleichskasse des
Kantons Solothurn gemeldet wurden. Die Nachforderungen der Kasse beliefen sich
auf CHF 140'000.00. Wie so etwas passieren kann, ist mir unerklärlich» (a.a.O.,
095). Daraus muss geschlossen werden, dass er davon ausging, er sei in keiner
Weise für diese Belange zuständig gewesen. Diese Annahme trifft jedoch, wie
dargelegt, nicht zu. Der Beschwerdegegner 3 wäre als Verwaltungsrat zur
Kontrolle verpflichtet gewesen. Seine Haftung ist daher ebenso zu beurteilen
wie jene des Beschwerdegegners 2. Insbesondere ist auch bei ihm davon
auszugehen, dass er nur durch die unvollständigen Angaben des Beschwerdeführers
davon abgehalten wurde, die Bilanz schon Anfang Juni 2007 zu deponieren. Dass
er auf Grund der Darstellung des Beschwerdeführers von intakten Aussichten
ausging, das Unternehmen erfolgreich fortsetzen zu können, ergibt sich bei ihm
zusätzlich aus dem Umstand, dass er bzw. die von ihm beherrschte E.___ AG der D.___
AG noch Anfang Oktober 2007 ein Darlehen von CHF 70'000.00 gewährte, damit
diese die Löhne für September 2007 bezahlen konnte (vgl. SA 2.1/309;
E. II. 6.3.2 hiervor). Der Beschwerdegegner 3 haftet somit für den der
Ausgleichskasse entstandenen Schaden ebenfalls im Umfang von CHF 103'896.60.
11.       Zusammenfassend ergibt sich
das folgende Ergebnis:
11.1     Der Beschwerdeführer wurde mit
dem ihn betreffenden Einspracheentscheid vom 22. Januar 2014 (AK I Nr. 86)
verpflichtet, der Beschwerdegegnerin einen Schaden in der Höhe von CHF
217'313.60 zu ersetzen. Nach den vorstehenden Erwägungen reduziert sich der zu
ersetzende Schaden auf CHF 157'971.65. Dies entspricht einer teilweisen
Gutheissung der Beschwerde.
11.2     Mit dem Einspracheentscheid vom
22. Januar 2014 (AK II Nr. 86) wurde die Einsprache des Beschwerdegegners 2 gegen
die ihn betreffende Schadenersatzverfügung vom 4. Dezember 2009 (AK II Nr. 52)
gutgeheissen und die Schadenersatzverfügung ersatzlos aufgehoben. In der
Beschwerde vom 24. Februar 2014 lässt der Beschwerdeführer diesbezüglich
beantragen, der Beschwerdegegner 2 sei zu verurteilen, der Beschwerdegegnerin unter
solidarischer Haftung mit dem Beschwerdegegner 3 einen Betrag von CHF
217'313.60 nebst Zins ab wann rechtens zu bezahlen. Nach dem Ergebnis des
vorliegenden Verfahrens hat der Beschwerdegegner 2 der Beschwerdegegnerin einen
Betrag von CHF 103'896.60 zu ersetzen. Der Beschwerdeführer ist somit mit
diesem Rechtsbegehren rund zur Hälfte durchgedrungen.
11.3     Mit Einspracheentscheid vom 22.
Januar 2014 (AK III Nr. 84) wurde die Einsprache des Beschwerdegegners 3 gegen
die ihn betreffende Schadenersatzverfügung vom 4. Dezember 2009 (AK III Nr. 52)
gutgeheissen und die Schadenersatzverfügung ersatzlos aufgehoben. In der
Beschwerde vom 24. Februar 2014 lässt der Beschwerdeführer beantragen, der
Beschwerdegegner 3 sei zu verurteilen, der Beschwerdegegnerin unter
solidarischer Haftung mit dem Beschwerdegegner 3 einen Betrag von CHF 217'313.60
nebst Zins ab wann rechtens zu bezahlen. Nach dem Ergebnis des vorliegenden
Verfahrens der Beschwerdegegner 3 der Beschwerdegegnerin einen Betrag von
CHF 103'896.60 zu ersetzen. Der Beschwerdeführer ist somit mit seinem
Rechtsbegehren rund zur Hälfte durchgedrungen.
12.       Die Gerichts- und Parteikosten
sind wie folgt zu verlegen:
12.1     Im Verhältnis zur
Beschwerdegegnerin vermochte der Beschwerdeführer seine Position insofern zu
verbessern, als sich der zu ersetzende Schaden von CHF 217'313.60 auf CHF
157'971.65 verringert. Diese Reduktion ergibt sich aus dem Wegfall der Beiträge
an die Familienausgleichskasse sowie der Beitragsrechnungen für November und
Dezember 2007. Der Beschwerdeführer hat damit Anspruch auf eine reduzierte
Parteientschädigung.
Im ersten Verfahren VSBES.2014.48 verlangte
der Vertreter des Beschwerdeführers in seiner Kostennote vom 1. April 2015
(A.S. 2014/108 f.) ein Honorar von CHF 8'177.75 inkl. Auslagen nebst
Mehrwertsteuer, ohne seinen Zeitaufwand anzugeben. Die neue, im hiesigen
Verfahren eingereichte Kostennote vom 21. Mai 2019 (A.S. 77 f.) gibt
für beide Verfahren einen Zeitaufwand von insgesamt 33,5 Stunden à CHF 250.00
an, woraus mit Auslagen und Mehrwertsteuer eine Entschädigung von CHF 9'153.25
resultiert. Diese Kostennote schlüsselt den Zeitaufwand aber nicht nach den
einzelnen Verrichtungen auf, weshalb die Angemessenheit des Aufwands nicht näher
überprüft werden kann. Die angemessene volle Entschädigung ist daher nach
pflichtgemässem Ermessen auf pauschal CHF 7'000.00 (inkl. Auslagen und
Mehrwertsteuer) festzusetzen. Das Versicherungsgericht ging in seinem Urteil
vom 17. Juni 2015 von einem Obsiegen im Umfang von 22 % aus. Daran
anknüpfend, entspricht das Ergebnis im vorliegenden Verfahren neu einem
Obsiegen im Umfang von rund 27 %. Dies führt, gemessen am Betrag von CHF
7'000.00, zu einer reduzierten Parteientschädigung von CHF 1'890.00. Da
der Beschwerdeführer aber auch in Bezug auf die Schadenersatzpflicht der
Beschwerdegegner 2 und 3 teilweise obsiegt, rechtfertigt sich eine gewisse
Erhöhung. Gesamthaft erscheint daher eine reduzierte Parteientschädigung von
pauschal CHF 2'800.00 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) als angemessen.
12.2     Im Verhältnis zu den
Beschwerdegegnern 2 und 3 wird dem Rechtsbegehren des Beschwerdeführers rund
zur Hälfte entsprochen. Es rechtfertigt sich daher, insoweit die Parteikosten
wettzuschlagen und keine gegenseitigen Parteientschädigungen zuzusprechen.
12.3     Für das Beschwerdeverfahren nach
Art. 52 AHVG sind keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG).
Demnach wird
erkannt
:
1.
Die Beschwerde wird teilweise
gutgeheissen.
2.
Der Einspracheentscheid vom 22. Januar
2014 betreffend den Beschwerdeführer A.___ wird dahingehend abgeändert, dass
der Beschwerdeführer der Ausgleichskasse des Kantons Solothurn Schadenersatz in
der Höhe von CHF 157'971.65 zu leisten hat. Er haftet solidarisch mit dem
Beschwerdegegner 2 B.___ und dem Beschwerdegegner 3 C.___.
3.
Der Einspracheentscheid vom 22. Januar
2014 betreffend den Beschwerdegegner 2 B.___ wird aufgehoben. Der
Beschwerdegegner 2 B.___ hat der Ausgleichskasse Schadenersatz in der Höhe von
CHF 103'896.60 zu leisten. Er haftet bis zu diesem Betrag solidarisch mit dem
Beschwerdeführer A.___ und dem Beschwerdegegner 3 C.___.
4.
Der Einspracheentscheid vom 22. Januar
2014 betreffend den Beschwerdegegner 3 C.___ wird aufgehoben. Der
Beschwerdegegner 3 C.___ hat der Ausgleichskasse des Kantons Solothurn
Schadenersatz in der Höhe von CHF 103'896.60 zu leisten. Er haftet bis zu
diesem Betrag solidarisch mit dem Beschwerdeführer A.___ und dem
Beschwerdegegner 2 B.___.
5.
Im Übrigen wird die Beschwerde
abgewiesen.
6.
Die Ausgleichskasse des Kantons
Solothurn hat dem Beschwerdeführer für die Verfahren VSBES.2014.48 und
VSBES.2016.7 gesamthaft eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 2'800.00
(inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen. Im Übrigen werden keine Parteientschädigungen
zugesprochen.
7.
Es werden keine Verfahrenskosten
erhoben.
Rechtsmittel
Gegen diesen Entscheid kann
innert 30
Tagen
seit der Mitteilung beim Bundesgericht
Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse:
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach
dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff.
und 90 ff. Bundesgerichtsgesetz / BGG). Unter Vorbehalt von Rechtsfragen mit
grundsätzlicher Bedeutung gilt eine Streitwertgrenze von CHF 30‘000.00
(Art. 85 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 BGG, BGE 137
V 51 E. 4).
Bei Vor- und
Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die Rückweisung zu weiteren Abklärungen)
sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach Art. 92 oder 93 BGG zu
beachten.
Versicherungsgericht des
Kantons Solothurn
Der
Präsident                           Der Gerichtsschreiber
Flückiger                                   Haldemann