so_gerichte · VWBES.2016.42 · 2016-09-20 · de
Baubewilligung / Photovoltaikanlage

§§ 47 ff. KBV, Bauabstand von öffentlichen Verkehrsanlagen. Eine freistehende Photovoltaikanlage ist eine Baute im Sinne der Baugesetzgebung, welche die Abstandsvorschriften einzuhalten hat. Für eine solche Anlage entlang einer Quartierstrasse kann keine Ausnahmebewilligung zur Unterschreitung des Baulinienabstandes erteilt werden (Erw. 4). Der Rückbau der Anlage ist nicht unverhältnismässig (Erw. 8).

Solothurn Verwaltungsgericht 20.09.2016 VWBES.2016.42 (Erw. 4)
Soleure Verwaltungsgericht 20.09.2016 VWBES.2016.42 (Erw. 4)
Soletta Verwaltungsgericht 20.09.2016 VWBES.2016.42 (Erw. 4)

Baubewilligung / Photovoltaikanlage

Urteil
vom 20. September 2016
Es wirken mit:
Vizepräsident
Stöckli
Oberrichter Müller
Oberrichter Frey
Gerichtsschreiber Schaad
In Sachen
A.___
,
vertreten durch
Rechtsanwalt Peter Reetz,
Beschwerdeführer
gegen
1.
Bau-
und Justizdepartement,
2.
Bau-
und Werkkommission [...],
vertreten durch Fürsprech und Notar Theo Strausak,
3.    B.___
,
vertreten durch Rechtsanwalt Walter Keller,
Beschwerdegegner
betreffend
Baubewilligung
/ Photovoltaikanlage
zieht das Verwaltungsgericht in
Erwägung:
I.
1.1 B.___ stellte am 29. Juni 2012 ein
Baugesuch für die Erstellung einer Photovoltaikanlage (nachfolgend PV-Anlage),
welche entlang der [...]strasse 8 in [...] auf seinem Gartenbord erstellt
werden sollte. Das Gesuch wurde mit dem Ersuchen um eine Ausnahmebewilligung
zur Unterschreitung des Baulinienabstands im Amtsanzeiger vom 26. Juli 2012
publiziert und bis am 9. August 2012 öffentlich aufgelegt. Mit Verfügung vom 6.
August 2012 erteilte die Bau- und Werkkommission [...] (nachfolgend BWK) B.___
die Baubewilligung sowie die Ausnahmebewilligung zur Unterschreitung des
Baulinienabstands unter dem Vorbehalt allfälliger Einsprachen.
1.2 Nachbar A.___ verlangte am 11. September
2012 eine Neupublikation des Baugesuchs sowie einen Baustopp. Er begründete
dies im Wesentlichen damit, dass kein Baugespann erstellt worden sei. Die
Einwohnergemeinde hielt dies für nicht gerechtfertigt, weil das Bauvorhaben
ordentlich publiziert worden sei. Darauf verlangte der Nachbar am 13. September
2012 eine beschwerdefähige Verfügung. Mit Beschluss vom 17. September 2012
wies die BWK die vom Nachbarn gestellten Anträge ab und erklärte das
Bauvorhaben für gesetzeskonform.
1.3 Gegen diesen Beschluss legte der
Nachbar am 28. September 2012 beim Bau- und Justizdepartement (nachfolgend
BJD) Beschwerde ein. Das BJD wies die Beschwerde am 20. März 2014 als
unbegründet ab. Diesen Entscheid zog der Nachbar am 3. April 2014 an das
Verwaltungsgericht weiter.
1.4 Das Verwaltungsgericht hob mit
Urteil vom 10. Juli 2014 den Entscheid des BJD vom 20. März 2014 und
denjenigen der BWK vom 17. September 2012 auf und wies die Sache an die
BWK zurück mit der Aufforderung, dem Nachbarn sei Frist zur Einreichung einer
nachträglichen Einsprache gegen die PV-Anlage zu setzen.
2. Die BWK gewährte mit Verfügung vom
15. Oktober 2014 A.___ die nachträgliche Möglichkeit zur Einsprache.
Vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Peter Reetz erhob der Nachbar fristgerecht
am 30. Oktober 2014 gegen das Bauvorhaben Einsprache. Die BWK bestätigte mit
Verfügung vom 19. Januar 2015 die Baubewilligung vom 6. August 2012 und
wies die Einsprache vollumfänglich ab.
3. Gegen die Verfügung der BWK liess A.___
fristgerecht Beschwerde beim BJD erheben. Er beantragte die Aufhebung der
Verfügung der BWK sowie den Widerruf der Baubewilligung vom 6. August
2012. Weiter sei B.___ unter Androhung der Ungehorsamsstrafe gemäss Art. 292
des Schweizerischen Strafgesetzbuchs (StGB, SR 311.0) respektive gemäss § 153
Planungs- und Baugesetz (PBG, BGS 711.1) zum sofortigen Rückbau der PV-Anlage
zu verpflichten. Eventualiter sei die Verfügung der BWK aufzuheben und die Angelegenheit
zur Wahrung des Anspruchs auf rechtliches Gehör und Neubeurteilung an die BWK
zurückzuweisen.
4. B.___ liess vertreten durch Rechtsanwalt
Walter Keller am 31. März 2015 Stellungnahme zur Beschwerde einreichen.
Die BWK nahm vertreten durch Rechtsanwalt Theo Strausak am 7. April 2015
zur Beschwerde Stellung.
5. Das BJD wies mit Verfügung vom
14. Januar 2016 die Beschwerde ab. Bei der PV-Anlage handle es sich nicht
um eine Baute, sondern um eine bauliche Anlage. Eine bauliche Anlage bedürfe
keiner Ausnahmebewilligung für die Unterschreitung der Baulinie und könne
bewilligt werden. Die Ästhetik sei von der BWK als konform beurteilt worden.
Das BJD respektiere das Ermessen der BWK. Eine Beeinträchtigung des Ortsbilds
liege nicht vor. Eine übermässige Beeinträchtigung durch eine allfällige
Blendwirkung sei nicht begründet. Die PV-Anlage sei in der Wohnzone
zonenkonform.
6. A.___ (nachfolgend
Beschwerdeführer) liess gegen die Verfügung des BJD am 28. Januar 2016
Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben. Er beantragte, die Verfügung des
BJD vom 14.  Januar 2016 sei aufzuheben; die erteilten Baubewilligungen
vom 6.  August 2012 und vom 19.  Januar 2015 für die PV-Anlage seien aufzuheben;
es sei B.___ unter Androhung der Ungehorsamsstrafe gemäss Art. 292 StGB resp. §
153 Abs. 1 PBG zu einem sofortigen Rückbau der in Ausübung der widerrechtlichen
Baubewilligung errichteten PV-Anlage zu verpflichten; alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der BWK und B.___. Eine Unterscheidung von Bauten
und baulichen Anlagen sei nicht bundesrechtskonform. Für Bauten und Anlagen würden
die gleich strengen Anforderungen an eine Bewilligung gelten. Die Voraussetzungen
zur Erteilung einer Ausnahmebewilligung für die Unterschreitung des Baulinienabstands
seien nicht gegeben. Die von der PV-Anlage ausgehende Blendwirkung sei für
sämtliche Verkehrsteilnehmer unzumutbar. Zudem seien die schützenswerten
privaten Interesse des Beschwerdeführers verletzt. Die PV-Anlage sei
überdimensioniert und gliedere sich nicht in die Umgebung ein. B.___ habe die
PV-Anlage böswillig erstellt und sei daher nicht zu schützen. Die
widerrechtliche PV-Anlage sei rückzubauen.
7. B.___ (nachfolgend Beschwerdegegner)
liess vertreten durch Rechtsanwalt Walter Keller am 12.  Februar 2016
Stellungnahme zur Beschwerde einreichen. Er beantragte, die Beschwerde sei
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen abzuweisen. Die Ausführungen des
Beschwerdeführers zum Sachverhalt seien unzutreffend.
8. Die BWK liess am 19.  Februar
2016 vertreten durch Rechtsanwalt Theo Strausak Stellungnahme zur Beschwerde
einreichen. Sie beantragte die Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen. Sie schloss sich den Ausführungen von Rechtsanwalt Walter
Keller an und bestritt die Aussagen des Beschwerdeführers.
9. Das BJD liess sich am 4.  März
2016 zur Beschwerde vernehmen. Es stellte den Antrag, die Beschwerde vollumfänglich
unter Kostenfolge abzuweisen. Für die Begründung wurde auf die angefochtene
Verfügung verwiesen.
10. Das Verwaltungsgericht führte am
8.  Juni 2016 vor Ort eine Parteiverhandlung mit Delegationsaugenschein
durch. Für die Aussagen der Parteien an der Parteiverhandlung wird auf das
Protokoll verwiesen. Die Parteien verzichteten auf weitere Beweismassnahmen und
eine Hauptverhandlung.
11. Am 9.  Juni 2016 sistierte
das Verwaltungsgericht das Verfahren im Einverständnis mit den Parteien bis am
8.  Juli 2016. Die Parteien hatten die Möglichkeit sich in dieser Zeit
einvernehmlich über den Streitgegenstand zu einigen.
12. Am 6.  Juli 2016 erklärten
die Vertreter der Parteien, dass keine Einigung zustande gekommen sei. Der Beschwerdeführer
reichte in einer Noveneingabe Fotos der PV-Anlage zu den Akten ein, auf welchen
die Blendwirkung ersichtlich sei.
13. Das BJD reichte am 12.  Juli
2016 eine Stellungnahme zur Unterscheidung zwischen Bauten und baulichen
Anlagen innerhalb der Baulinie ein, der Beschwerdegegner nahm in einer Eingabe
vom 14.  Juli 2016 zur Noveneingabe und zur Eingabe des Departementes
Stellung. Am 27.  Juli 2016 erfolgte die abschliessende Stellungnahme des
Beschwerdeführers, am 16.  August 2016 der Verzicht der Gemeinde auf eine
weitere Stellungnahme.
II.
1. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht
erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht zur
Beurteilung zuständig (§ 2 Abs. 3 Kantonale Bauverordnung, KBV, BGS 711.61, und
§ 49 Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Der Beschwerdeführer ist
durch den angefochtenen Entscheid, mit welchem das Erteilen der Baubewilligung
und die Abweisung seiner Einsprache bestätigt wurde, beschwert und in seinen
Rechten als Nachbar betroffen und damit
zur
Beschwerde
legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.1 Im vorliegenden Fall ist zu
beurteilen, ob die bereits ausgeführte PV-Anlage nachträglich bewilligt werden
kann. Die PV-Anlage steht in einem Winkel von ca. 30° (zur Ebene) im Bord der
Liegenschaft entlang der [...]strasse, über einer Sockelplatte aus Sickerbeton
mit einer Fläche von 56 m
2
, welche etwa 10 cm über die Böschung herausragt.
Die PV-Anlage selber hat eine Fläche von 52,8 m
2
. erstellt und
besteht aus drei Reihen à 10 Panels, die ohne Abstand aneinander anschliessen. Die
Anlage ist auf zweimal fünf Stützen in Betonrohren im Bord über dem Sickerbeton
verankert. Auf den Stützen befestigt sind zwei parallele lange Träger, auf
welchen pro Panelkolonne zwei Querträger, alle aus Leichtmetall, montiert sind.
Darauf sind die Panels befestigt, die in der Höhe maximal etwa 0.5 m über das
ursprüngliche Bord hinausragen. Die Rahmen der Panels sind schwarz und nicht
glänzend. Die Messungen anlässlich des Delegationsaugenscheins mit dem
Doppelmeter ergaben: Die Überkragung von Betonrohr bis Ende des Panels beträgt
41 cm (waagrecht gemessen). Die Träger ragen zusätzlich zwei bis drei
Zentimeter über die Panels hinaus. Die einzelnen Panels haben eine Länge von
157 cm und eine Breite von 108 cm. Alle Panels haben die gleichen
Ausmasse. Der Abstand (waagrecht gemessen) zwischen dem Strassenstellriemen
(Seite zum Hang) und Panelrahmen beträgt am östlichen Ende der Anlage 265 cm
und westlich 316 cm (zum Ganzen Protokoll vom 8. Juni 2016).
2.2 Wie bereits mit Urteil des
Verwaltungsgerichts vom 10. Juli 2014 festgehalten, liegt bei der vorliegenden
PV-Anlage eine baubewilligungspflichtige Baute oder bauliche Anlage vor
(§ 3 KBV). Diese ist nicht von untergeordneter Bedeutung im Sinne von § 8
Abs. 2 KBV, sondern tritt prominent zu Tage und berührt durchaus öffentliche
und nachbarliche Interessen, weshalb eine korrekte Baupublikation mit
Baugespann nötig war (Urteil des Verwaltungsgerichts vom 10. Juli 2014 E. 3.5 [VWBES.2014.143]).
3.1 Gemäss Art. 22 Abs. 1
Raumplanungsgesetz (RPG, SR 700) dürfen Bauten und Anlagen nur mit behördlicher
Bewilligung errichtet oder geändert werden. Vor-aussetzung einer Bewilligung
ist, dass die Bauten und Anlagen dem Zweck der Nutzungszone entsprechen und das
Land erschlossen ist (Art. 22 Abs. 2 RPG). Die übrigen Voraussetzungen des
Bundesrechts und des kantonalen Rechts bleiben vorbehalten (Art. 22 Abs. 3
RPG). Die Ausnahme von der Baubewilligungspflicht für Solaranlagen auf Dächern
im Sinne von Art. 18a Abs. 1 RPG ist vorliegend aufgrund der Installation der
Solaranlage auf dem Boden nicht anwendbar.
3.2.1 Das Grundstück GB [...] liegt
gemäss geltendem Zonenplan in der Wohnzone 2. Nach § 3 Abs. 1 Zonenreglement
der Einwohnergemeinde [...](ZR) sind in der Wohnzone W2 Ein- und
Zweifamilienhäuser, zusammengebaute Einfamilienhäuser und Mehrfamilienhäuser
mit bis zu sechs Wohnungen sowie nicht störende Gewerbe- und Dienstleistungsbetriebe
zulässig.
3.2.2 Wohnzonen sind hauptsächlich für
Wohnbauten bestimmt. Ein bundesweit einheitlicher Begriff der Wohnnutzung
existiert nicht. Die Wohnnutzung kann in erster Linie als eine Reihe
verschiedener Zwecke und Tätigkeiten beschrieben werden, zu denen etwa
Erholung, Schlafen, Essen und Hausarbeit gezählt werden. Darüber hinaus werden
der Wohnnutzung auch Räume für Freizeitbeschäftigungen und andere Nutzungen
zugerechnet, sofern diese einen hinreichenden Bezug zum Wohnen aufweisen
(Bernhard Waldmann / Peter Hänni, Handkommentar Raumplanungsgesetz, Bern 2006,
Art. 22 RPG N 25). Neben den Wohnbauten und den damit zusammenhängenden
Nutzungen sind in aller Regel auch nichtstörende Gewerbebetriebe zulässig. Die
Zonenkonformität solcher Betriebe setzt allerdings regelmässig voraus, dass
zwischen dem geplanten Betrieb und der Wohnnutzung ein funktionaler Zusammenhang
besteht und dass die in der Umgebung verursachten Immissionen nicht übermässig
sind. Der erforderliche funktionale Zusammenhang zur Wohnzone wird für jene
(gewerblichen) Einrichtungen bejaht, deren Betrieb der Befriedigung der
täglichen Bedürfnisse der Quartierbewohner dient. Ob das beantragte Bauprojekt
einen hinreichenden Bezug zum Wohnen aufweist, wird in abstrakter Weise anhand
der Eigenschaften des jeweiligen Betriebstyps einerseits und dem Charakter der
in Frage stehenden Wohnzone geprüft. Auch die immissionsbezogene Beurteilung
eines Bauvorhabens in der Wohnzone erfolgt zunächst immer rein abstrakt, d.h.
losgelöst von den konkreten Einwirkungen in der Nachbarschaft. Entscheidend ist
dabei, ob mit der betreffenden Nutzung typischerweise Belästigungen verbunden
sind, die über das hinausgehen, was normalerweise mit dem Wohnen verbunden ist
(Waldmann / Hänni, a.a.O., Art. 22 RPG N 26).
3.2.3 Die strittige PV-Anlage dient
der Stromgewinnung. Der Strom wird für das angeschlossene Einfamilienhaus und
zur Einspeisung ins Stromnetz genutzt. Damit besteht ein funktionaler
Zusammenhang zwischen der stromgewinnenden PV-Anlage und der Wohnnutzung. Wohin
der vom Beschwerdegegner ins Stromnetz eingespiesene Strom fliesst, kann nicht
nachverfolgt werden. Einer PV-Anlage in der Grösse der strittigen deswegen den funktionalen
Zusammenhang zur Wohnnutzung abzusprechen, ginge jedoch zu weit, deckt sie doch
übers Jahr gesehen gerade etwa den Bedarf an elektrischer Energie, den das Wohnen
auf dem Grundstück benötigt (vgl. Protokoll der Instruktionsverhandlung, S. 4).
3.2.4 Im Planungs- und Baurecht wird
der Begriff des Gewerbes durch technisch-räumliche Merkmale bestimmt und deckt
sich nicht mit dem Gewerbebegriff der Wirtschaftsfreiheit (vgl. Waldmann /
Hänni, a.a.O., Art. 22 RPG N 35). Die PV-Anlage ist technisch-räumlich kein
Gewerbebetrieb und schon gar kein Dienstleistungsbetrieb. Die PV-Anlage dient
der Wohnnutzung, wie oben bereits ausgeführt. Die Immissionen der PV-Anlage sind,
abstrakt beurteilt, nicht störend. Die konkrete Beurteilung der Immissionen
durch die Blendwirkung wird später geprüft. Die PV-Anlage ist in der Wohnzone
zonenkonform.
3.3 Unbestritten ist, dass das
Grundstück [...] erschlossen ist.
4.1 Die öffentlichen Bauvorschriften
sind auf Kantonsstufe im Planungs- und Baugesetz und in der Kantonalen
Bauverordnung geregelt, die Bauabstände im sechsten Abschnitt in den §§ 130 ff.
PBG. Dort unterscheidet das Gesetz bei den materiellen Bauvorschriften in
Ziffer 2 bei den Bauabständen solche von öffentlichen Verkehrsanlagen, für
welche es in § 140 PBG auf die kantonale Bauverordnung und die Nutzungspläne
verweist, Bauabstände von Wald und Gewässern (§ 141 PBG) und Bauabstände von
der Nachbargrenze (§ 142 PBG). Während in § 140 nur von Bauabständen die Rede
ist, ist in § 141 vom Bauabstand von Bauten und baulichen Anlagen die Rede und
in § 142 nur vom Abstand (von der Nachbargrenze). Ob diese sprachlichen
Unterscheidungen inhaltliche Bedeutung haben, erscheint zweifelhaft, ist doch in
der Praxis (auch des BJD) unbestritten, dass auch bauliche Anlagen wie z.B. ein
Schwimmbad oder ein Gartencheminée von der Nachbargrenze einen Bauabstand
einzuhalten haben, obwohl sie offensichtlich keine Gebäude, wohl aber Bauten
sind. Dass Bauten und Gebäude nicht dasselbe bedeutet, ergibt sich gerade auch
aus dem vom Departement zitierten § 21
bis
der KBV, aus welchem
hervorgeht, dass die Gebäude eine bestimmte Art von Bauten sind, nämlich
ortsfeste, die zum Schutz von Menschen, Tieren oder Sachen eine feste
Überdachung und in der Regel weitere Abschlüsse aufweisen.
4.1.1 Gemäss § 46 Abs. 1 KBV müssen
Bauten, sofern durch Nutzungspläne (Baulinien) nichts anderes bestimmt ist, bei
Kantonsstrassen einen Abstand von 6 m und bei den übrigen öffentlichen
Verkehrsflächen von 5 m einhalten. Diese Vorschriften gelten auch für unterirdische
Bauten, Unterniveaubauten, Umbauten und den Wiederaufbau abgebrochener oder
zerstörter Gebäude. Als Strassengrenze gilt die äusserste Linie des
öffentlichen Grundes gemäss Nutzungsplan, soweit der öffentliche Grund zum Bau
von Strassen, Trottoirs, Radfahrerstreifen und andern Verkehrsanlagen benötigt
wird (§ 46 Abs. 2 KBV). Das in den Erschliessungsplänen für öffentliche
Verkehrsanlagen bestimmte Land darf nicht überbaut werden (§ 47 Abs. 1
KBV). Die zuständige Behörde kann für provisorische Bauten, Garagen,
Gartenhäuschen und dergleichen Ausnahmen bewilligen (§ 47 Abs. 2
KBV). An bestehenden oder im Nutzungsplan enthaltenen Strassen dürfen
untergeordnete Bauteile wie Erker, Balkone, Vordächer sowie Wintergärten bis zwei
Meter über die Baulinie, jedoch nicht in den öffentlichen Strassenraum
hineinragen. Dabei müssen die Verkehrssicherheit auf der Strasse und die
Begehbarkeit der Trottoirs gewährleistet sein (§ 48 KBV).
4.1.2 Der Strassen- und Baulinienplan
der Gemeinde [...], genehmigt mit RRB Nr. [...], sieht entlang der [...]strasse
auf beiden Seiten eine Strassenbaulinie von vier Metern vor. Wie bereits oben
in E. 4.1.1 zitiert, gehen die Abstandsbestimmungen von Nutzungsplänen wie
dem Strassen- und Baulinienplan den Bestimmungen in § 46 Abs. 1 KBV vor.
Entsprechend gilt für die [...]strasse ein Bauabstand von vier Metern. Somit unterschreitet
die PV-Anlage mit den Panels die Baulinie um 1,35 m bis 0,84 m, die
Sockelplatte entsprechend um etwa 10 cm mehr. Die Stützen der Anlage befinden
sich in einem Abstand von 3,57 m (westlichste) bis 2.76 m (östlichste) zum
Strassenrand. Die PV-Anlage steht also teilweise innerhalb der Strassenbaulinie.
4.2.1 Das BJD ist der Ansicht, dass
die PV-Anlage keine «Baute» sei. § 46 Abs. 1 KBV sei ausschliesslich von «Bauten»
die Rede und nicht von Anlagen. Daher seien Anlagen innerhalb der Baulinie
zulässig. Eine Ausnahmebewilligung benötige es dafür nicht. Die Gemeinde bejaht
zwar die Notwendigkeit einer Ausnahmebewilligung, vertritt aber die Auffassung,
deren Voraussetzungen lägen vor.
4.2.2 Die Baulinien regeln planerisch
in der Ortsplanung den Mindest(bau)abstand von öffentlichen Verkehrsanlagen,
Gewässern, ober- und unterirdischen Leitungen, Wäldern, Hecken sowie
Bauzonengrenzen. Sie können auch genügende Gebäudeabstände sichern (§ 40 Abs. 1
Planungs- und Baugesetz, PBG, BGS 711.1). Für Bauten unter der Erde und für
oberirdische Bauteile, wie einzelne Geschosse und Arkaden, sowie für Garagen
können besondere Baulinien festgelegt werden (§ 40 Abs. 5 PBG). Die relativen
Baulinien begrenzen längs Verkehrsanlagen die Flächen, wo Bauten und bauliche
Anlagen nur erstellt werden dürfen, wenn Personen und Sachen gegen die schädlichen
Auswirkungen der Verkehrsanlagen genügend geschützt werden (§ 40 Abs. 6 PBG).
Land, das in den Erschliessungsplänen für öffentliche Bauten bestimmt ist oder
innerhalb der Baulinien liegt, darf nicht mehr überbaut werden. Die Bauverordnung
kann Ausnahmen vorsehen (§ 41 Abs. 1 PBG).
4.2.3 Die gesetzlichen Bestimmungen
von § 40 Abs. 1 PBG und § 46 Abs. 1 KBV erwähnen tatsächlich nur «Bauten». Die
Auslegung des BJD greift jedoch zu kurz, wenn es daraus schliesst, dass
bauliche Anlagen nicht betroffen sind. In § 41 Abs. 1 PBG steht eindeutig, dass
Land innerhalb der Baulinie nicht mehr überbaut werden darf. Dabei wird nicht
unterschieden, ob es sich um eine Baute oder eine bauliche Anlage handelt. Dass
auch bauliche Anlagen die Baulinien zu beachten haben, geht auch aus § 40 Abs.
6 PBG hervor, wo von «Bauten und baulichen Anlagen» die Rede ist. Für das Land
innerhalb der Baulinie gilt grundsätzlich ein Bauverbot, und zwar für Bauten
und Anlagen.
Recht zu geben ist dem BJD allerdings
insofern, als nicht alle baubewilligungspflichtigen Bauvorhaben innerhalb des
Baulinienabstandes verboten sind oder einer Ausnahmebewilligung bedürfen. So
ist z.B. klar, dass Terrainveränderungen im Rahmen des baurechtlich Erlaubten
auch innerhalb der Baulinien von Strassen zulässig sind – jedenfalls soweit die
Vorschriften zu den Strassenbanketten eingehalten sind – ebenso Stützmauern,
Einfriedigungen und Park- oder Abstellplätze, soweit die Vorschriften zur
Verkehrssicherheit eingehalten werden. Das ergibt sich direkt aus den
entsprechenden speziellen Regelungen in der KBV (§ 49 und 53 KBV).
Selbstverständlich dürfen auch Anschlussleitungen von den öffentlichen
Leitungen in der Strasse zu den Gebäuden geführt werden, ohne dass dies eine
Ausnahmebewilligung benötigte, wie dies auch für Haus- und Garagezufahrten von
der öffentlichen Strasse gilt, welche zwingend durch das mit einer Baulinie
versehene an die Strasse angrenzende Terrain führen.
4.2.4 Ausnahmen vom Bauverbot
innerhalb des in den Erschliessungsplänen für öffentliche Verkehrsanlagen bestimmten
Landes können die zuständigen Behörden für provisorische Bauten, Garagen,
Gartenhäuschen und dergleichen bewilligen (§ 47 Abs. 2 KBV). Die vorliegende
PV-Anlage wurde für eine längere Zeitdauer errichtet und nicht bloss
provisorisch. Die PV-Anlage ist auch keine Garage, kein Gartenhäuschen oder
etwas Vergleichbares. Die Sockel, auf welchen die PV-Anlage erstellt wurde,
sind fest im Boden verankert. Die vorliegende PV-Anlage ist damit auch keine
provisorische Baute im Sinne von § 47 KBV.
4.2.5 Ausnahmen vom Bauverbot sind
auch bei privilegierten Bauteilen (§ 48 KBV) möglich. Untergeordnete Bauteile
wie Erker, Balkone, Vordächer sowie Wintergärten dürfen bis zwei Meter über die
Baulinie hineinragen (§ 48 KBV). Die PV-Anlage ist als Ganzes eine Anlage für
sich und nicht ein untergeordnetes Bauteil einer (andern) Baute, z.B. eines
Wohngebäudes, auch wenn sie diesem (zur Stromerzeugung) dient. Bei den in die
Baulinie hineinragenden Teilen (Stützen und Panels) der PV-Anlage kann daher
nicht von untergeordneten Bauteilen die Rede sein. Eine Privilegierung der
PV-Anlage im Sinne von § 48 KBV ist nicht gegeben.
4.3.1 Für die PV-Anlage gilt
grundsätzlich das Bauverbot innerhalb der Baulinie. Die BWK hat entsprechend
das Projekt der PV-Anlage mit der Ausnahmebewilligung zur Unterschreitung der
Baulinie ausgeschrieben und diese dann auch so bewilligt.
4.3.2 Nach § 138 PBG können
baurechtliche Ausnahmebewilligungen erteilt werden, wenn ausserordentliche Verhältnisse
vorliegen, die öffentlichen Interessen gewahrt werden können und wenn die
Einhaltung einer konkreten Norm zu einer ausserordentlichen Härte führen würde
(vgl. SOG 2012 Nr. 12; 1988 Nr. 27). Nach einer ähnlichen Bestimmung der
Kantonalen Bauverordnung (§ 67 KBV) kann die Baubehörde bei ausserordentlichen
Verhältnissen Ausnahmen von einzelnen Vorschriften gewähren, wenn ihre Einhaltung
eine unverhältnismässige Härte bedeuten würde und weder öffentliche noch
schützenswerte private Interessen verletzt werden. Ausnahmen werden in Sonderfällen
erteilt, wenn die Regelordnung zu Lösungen führt, die der Gesetzgeber nicht
gewollt haben kann (SOG 2002 Nr. 26). §§ 138 PBG und 67 KBV sind mit grösster
Zurückhaltung anzuwenden (SOG 2012 Nr. 21; 1983 Nr. 21; Baukonferenzen 2009, S.
25).
4.3.3 Die örtliche Baubehörde kann
Ausnahmen von den Vorschriften von §§ 46 ff. KBV bewilligen, wenn die Voraussetzungen
gemäss § 67 KBV erfüllt sind (§ 52 Abs. 1 KBV). Die Ausnahmebewilligungen
können mit Auflagen und Bedingungen, insbesondere gegen Revers mit oder ohne
Mehrwertsverzicht, erteilt werden, die auf Anmeldung der Behörde im Grundbuch
angemerkt werden können. Im Übrigen gilt für die Anmerkung § 299
Einführungsgesetz zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch (EG ZGB, BGS 211.1; § 52
Abs. 4 KBV).
4.3.4 Mit dem Bauverbot innerhalb der
Baulinien wollte der Gesetzgeber einerseits verhindern, dass der Grundeigentümer
wegen Bauten und Anlagen innerhalb der Baulinie zu Schaden kommt, sei es wegen dem
Betrieb einer Strasse, wegen einem umstürzenden Baum oder einem Hochwasser,
anderseits sollen dem Gemeinwesen bei einer allfällig notwendigen Enteignung
für den Bau, Ausbau oder die Korrektion einer Strasse oder eines Gewässers
nicht zusätzliche Kosten für die Beseitigung und den Ersatz dort erstellter
Bauten entstehen. Vorliegend ist nicht ersichtlich und vom Beschwerdegegner
auch nicht geltend gemacht, inwiefern eine unverhältnismässige Härte bei der
Einhaltung der Baulinie von vier Metern bestehen würde. Die PV-Anlage hätte vom
Platzbedarf her ohne weiteres auf dem Grundstück des Beschwerdegegners erstellt
werden können, ohne dass in die Baulinie hinein gebaut worden wäre. Bei der
PV-Anlage handelt es sich um eine freistehende Anlage, welche nicht in Bezug
auf eine bereits vorhandene Baute angepasst werden musste. Bei der Gestaltung
und Dimensionierung hätte der Beschwerdegegner die ihm bekannten und geltenden
Baulinien auf seinem Grundstück ohne weiteres berücksichtigen können. Eine
unverhältnismässige Härte, welche vom Gesetzgeber nicht gewollt war, liegt mit
der Einhaltung des Bauverbots innerhalb der Baulinie nicht vor.
4.4.1 Die BWK machte in ihrer schriftlichen
Stellungnahme geltend, dass ihre Praxis zur Unterschreitung der Baulinie grosszügig
sei. Sie würde Ausnahmebewilligungen zur Unterschreitung der Baulinie immer
wieder erteilen. An der Verhandlung wurde diese Aussage allerdings
zurückgenommen bzw. konnte nicht bestätigt werden. Als einziges Beispiel konnte
die BWK den Unterstand beim Schulhaus benennen (Protokoll S. 6).
4.4.2 Die kommunalen Baubehörden haben
ein gewisses Ermessen bei der Bewilligung von Bauten und Anlagen auf ihrem
Gemeindegebiet. Dies gilt auch für die Erteilung von Ausnahmebewilligungen. Dass
die BWK immer wieder Ausnahmen zur Unterschreitung der Strassenbaulinie zugelassen
habe, trifft aber nach dem Beweisergebnis nicht zu, sodass sich die Problematik
der Gleichbehandlung im Unrecht nicht stellt.
5.1 Der Beschwerdeführer machte in
seinen umfangreichen Eingaben primär und immer wieder geltend, dass die
Blendeinwirkung der PV-Anlage für ihn als Nachbarn und auch für alle
Strassenbenutzer unzumutbar und verkehrsgefährdend sei.
5.2 Gemäss Auskunft des Fachmanns anlässlich
des Augenscheins besteht die PV-Anlage aus reflexarmen Solarzellen, die so
ausgestaltet und auch ausgerichtet sind, dass keine (direkte) Blendeinwirkung
entsteht. Maximal zweimal pro Tag während etwa je einer halben Stunde bei
klarem Wetter und Sonnenschein spiegle sich die Sonne in der Anlage so, dass
ein Strassenbenützer betroffen sein und dies wahrnehmen könne. Die nach Schluss
des Beweisverfahrens (vgl. Protokoll S. 7, wo die Parteien auf weitere
Beweismittel verzichteten) eingereichten Fotografien des Beschwerdeführers
zeigen exakt diesen Zustand. Selbst wenn diese noch in die Beurteilung
einbezogen werden, ist klar, dass diese kurzzeitig mögliche Blendwirkung beim
Vorbeifahren durch einen Strassenbenützer nicht oder höchstens für einen
Sekundenbruchteil wahrgenommen würde, bewegt sich doch ein Strassenbenützer auf
der Strasse längs der PV-Anlage entlang und fährt nicht auf diese zu, im
Unterschied zur bekannten Situation, wenn ein Fahrzeugführer in die
tiefstehende auf- oder untergehende Sonne schauen muss, weil diese sich in direkter
Fahrtrichtung tief über dem Horizont befindet. Im Übrigen wird stark
übertrieben, wenn davon gesprochen wird, um die Abendzeit herrsche auf der
Sonnenbergstrasse der grösste Feierabendverkehr. Bei der Strasse handelt es
sich um eine äusserst ruhige Quartierstrasse, die bloss der Erschliessung
einiger weniger Ein- oder Zweifamilienhäuser dient. Wenn pro Stunde 10 Autos an
der PV-Anlage vorbeifahren würden, wären das schon ausserordentlich viele. Wie
am Augenschein festgestellt werden konnte, gefährdet die auf dem Grundstück des
Beschwerdeführers stehende Hecke entlang der Strasse den Verkehr um Einiges
mehr, ist doch dadurch die Sicht in Richtung Westen für die aus dem Parkplatz
wegfahrenden Motorfahrzeuge des Beschwerdeführers ganzjährig und bei jeder Tageszeit
stark eingeschränkt.
5.3 Die Lichtreflexe auf die
Nachbarliegenschaft können allenfalls eine Person, die aus dem Haus auf die
Strasse tritt, ganz kurzzeitig irritieren, aber niemals so stark, dass sie
davon geblendet würde und beispielsweise ein herannahendes Fahrzeug nicht mehr
sehen könnte. Bereits bei einem geringfügigen Drehen des Kopfes oder auch nur
einer Veränderung des Blickwinkels durch Bewegung der Augen fiele diese
Lichtreflexion weg.
5.4 Bis ins Haus hinein wirken die
Lichtreflexe nicht, da das Erdgeschossniveau etwas tiefer als die Strasse liegt
und der Abstand zur PV-Anlage grösser ist. Im Übrigen wären solche Einwirkungen
im Baubewilligungsverfahren kaum zu beachten, sondern wohl vor dem Zivilrichter
geltend zu machen.
6.1 Nach § 145 PBG (und § 63 KBV)
haben sich Bauten und Aussenräume, wie Strassen, Plätze und Freiflächen, typologisch
in bestehende Strukturen einzugliedern, wobei zeitgemässen Bauweisen Rechnung
zu tragen ist. Volumen, Gestaltung und Formgebung haben ästhetischen
Anforderungen zu genügen und sollen die Qualität der Siedlung fördern.
6.2 Die als selbständige Baute bzw.
bauliche Anlage erstellte PV-Anlage ist zwar zeitgemäss und energietechnisch
erwünscht. Ebenso sind weder ihre Gestaltung, Formgebung noch ihr Ausmass zu
beanstanden. Aber ins Quartier mit der bestehenden Überbauung und den typischen
Freiflächen ordnet sie sich in keiner Weise ein. Die ganze Quartierstrasse und
das entsprechende Wohngebiet, das am Rande der Bauzone liegt, sind geprägt duch
Wohnbauten, die in grosszügige Grünanlagen eingebettet sind. Auf der Nordseite
der Strasse, wo das Grundstück des Beschwerdegegners steht, sind alle
Grundstücke entlang der Strasse begrünt, und die Bauten – Wohnhäuser und
Garagen – zurückversetzt; direkt an der Strasse sind nur die Haus- bzw. Garagezufahrten
wahrnehmbar. Solaranlagen finden sich teilweise auf Hausdächern, sind
allerdings von der Strasse aus kaum wahrnehmbar. Auf der Südseite der Strasse
stehen die Wohnbauten mit Garagen und gestalteten Vorplätzen direkt an der
Baulinie. Auch auf dieser Seite der Strasse befinden sich etliche Grünflächen
bzw. –hecken. Eine technische Anlage ähnlich der PV-Anlage ist nirgends
wahrnehmbar an dieser Strasse. Die PV-Anlage passt an diesem Ort in der ausgeführten
Art nicht ins Quartier.
6.3 Ob eine abgeänderte Anlage, die
ausserhalb der Baulinie steht und mit einer Einfriedigung (Palisade oder immergrüne
Hecke) gegen die Strasse abgeschirmt wäre, sodass sie von dieser wie auch vom
Nachbarn aus nicht wahrgenommen würde, bewilligungsfähig wäre, muss hier offen
bleiben.
7. Zusammenfassend ist festzuhalten,
dass die bereits erstellte PV-Anlage soweit sie innerhalb des Lands der Baulinie
liegt, nicht bewilligt werden kann. Eine teilweise Bewilligung ist nicht
möglich, da die Anlage ein Ganzes ist und wesentliche Teile – neben dem
grössten Teil der Panels auch die Unterkonstruktion mit der Hälfte der Stützen
– im Bauverbotsbereich steht, ganz abgesehen davon, dass unklar ist, ob
überhaupt ein Interesse an einer stark verkleinerten Anlage besteht.
8.1
Ist eine Baute oder Anlage materiell
gesetzeswidrig, hat das noch nicht zwingend zur Folge, dass sie abgebrochen
resp. rückgebaut werden muss (
BGE 132 II 21 E. 6 S. 35; 123 II
248
E. 4b S. 255). Auch in einem solchen Falle sind die
allgemeinen verfassungs- und verwaltungsrechtlichen Grundsätze zu berücksichtigen.
Zu ihnen gehören namentlich das öffentliche Interesse und die Verhältnismässigkeit.
Diese Grundsätze rechtsstaatlichen Handelns werden in Art. 5 Abs. 2 Bundesverfassung
(BV, SR 101) ausdrücklich festgehalten. Vor dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit
hält ein Grundrechtseingriff stand, wenn er zur Erreichung des angestrebten
Ziels geeignet und erforderlich ist und das verfolgte Ziel in einem
vernünftigen Verhältnis zu den eingesetzten Mitteln, d.h. den zu seiner
Verwirklichung notwendigen Freiheitsbeschränkungen, steht (BGE 128 I 1 E. 3e/cc
S. 15, mit Hinweisen). Ist die Abweichung vom Gesetz jedoch gering und vermögen
die berührten allgemeinen Interessen den Schaden, der dem Eigentümer durch den
Abbruch entstünde, nicht zu rechtfertigen, ist ein Beseitigungsbefehl
unverhältnismässig (BGE 132 II 21 E. 6 S. 35; Urteil des Bundesgerichts
1P.708/2006 vom 13. April 2007 E. 5.1). Grundsätzlich kann sich auch der
Bauherr, der nicht gutgläubig gehandelt hat, gegenüber einem Abbruch- oder
Wiederherstellungsbefehl auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit berufen. Er
muss indessen in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen,
nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, dem
Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes erhöhtes Gewicht
beimessen und die dem Bauherrn erwachsenden Nachteile nicht oder nur in
verringertem Mass berücksichtigen (BGE 132 II 21 E. 6.1 S. 35;
111 Ib 213
E. 6 S. 221
mit Hinweisen).
8.2 Für das Land innerhalb der
Baulinie gilt ein Bauverbot. Die PV-Anlage wurde teilweise in der
Bauverbotszone erstellt. Dies ist nicht zulässig. Zwar besteht ein öffentliches
Interesse am Erstellen von PV-Anlagen. Diese müssen aber gesetzeskonform sein.
Nicht gesetzeskonforme PV-Anlagen sind nicht zu schützen, nur weil PV-Anlagen
grundsätzlich erwünscht sind. Es besteht gegenteils ein sehr grosses Interesse
daran, dass die gesetzlichen Vorschriften auch beim Bau von Anlagen zur
Energieerzeugung eingehalten werden. Der Beschwerdegegner hat die Möglichkeit,
seine PV-Anlage vollständig auf seinem Grundstück ohne Einbezug der
Bauverbotsfläche zu erstellen. Entspricht dies nicht seinen Vorstellungen, hat
er auch die Möglichkeit, die PV-Anlage zu verkleinern. Der Aufwand dafür hält
sich in Grenzen, können doch die Panels und die Tragkonstruktion vollständig
wieder verwendet werden, wenn die Anlage andernorts aufgebaut wird (Protokoll
der Instruktionsverhandlung). Neu zu erstellen wären einzig die Betonsockel mit
den entsprechenden Stützen, wenn wiederum eine freistehende Anlage erstellt
werden will. Bei einer Verlegung der Panels auf einem Hausdach fielen entsprechende
Kosten für eine Unterkonstruktion an. Dass aus der Demontage und einer allfälligen
erneuten Montage Arbeitskosten entstehen, ist klar. Diese sind aber überschaubar;
zudem ist zu berücksichtigen, dass der Eigentümer nun bereits seit mehreren
Jahren aus der Anlage einen Ertrag gewonnen hat, der einen Teil der Kosten aufwiegt.
Der Rückbau der PV-Anlage ist daher verhältnismässig, auch wenn dem Bauherrn
nicht vorgeworfen werden kann, er habe bösgläubig gehandelt.
8.3 Für den Rückbau ist dem
Beschwerdegegner eine Frist einzuräumen. Diese ist auf mindestens 3 Monate zu
bemessen und der Endtermin angesichts des bevorstehenden Winters auf Ende März
2017 festzulegen. Zurückzubauen ist die gesamte Anlage, allenfalls mit Ausnahme
der Sickerbetonplatte und der einbetonierten Sockel, soweit diese rechtmässig
anderweitig verwendet und bewilligt werden können.
9.1 Die Beschwerde erweist sich somit
als begründet, sie ist gutzuheissen. Die Verfügung des Bau- und Justizdepartements
vom 14. Januar 2016 ist aufzuheben und die Baubewilligung für die PV-Anlage auf
GB [...] zu verweigern. Die Anlage ist zumindest bis und mit den Trägern über
den Sockeln zurückzubauen bis spätestens 31. März 2017.
9.2 Bei diesem
Ausgang hat nach § 77 VRG der Beschwerdegegner die Gerichtskosten
des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr
auf CHF 2‘000.00 festzusetzen sind. Den am Verfahren beteiligten Behörden
werden keine Kosten auferlegt.
9.3 Der Beschwerdeführer hat zudem
Anspruch auf eine Parteientschädigung, die angesichts des notwendigen Aufwandes
gegenüber der eingereichten Kostennote deutlich zu reduzieren ist. Die
übertriebenen Ausführungen zur Beeinträchtigung der Verkehrssicherheit und
insbesondere zu den Blend- und Strahlenwirkungen (in der Beschwerdeschrift, der
Noveneingabe und der Stellungnahme) können nicht entschädigt werden. Der
gebotene Aufwand ist auf maximal 30 Stunden zu schätzen, zumal der Vertreter
bereits bei der Vorinstanz beteiligt war und sich nicht neu in die Sache
einzuarbeiten hatte, und mit einem Stundenansatz von maximal CHF 300.00 zu berechnen,
was zu einer Entschädigung von CHF 9‘000.00 führt. Zusammen mit den notwendigen
Auslagen, welche ebenfalls zu schätzen sind, da der Gebührentarif keine
Pauschale vorsieht, sowie mit der Mehrwertsteuer ergibt sich eine Entschädigung
von CHF 9‘900.00, welche je zu einem Drittel vom Beschwerdegegner, von der
Gemeinde und vom Kanton Solothurn zu bezahlen sind (§ 77 VRG).
9.4 Neu zu verlegen sind auch die
Kosten des Verfahrens vor der Vorinstanz. Für den aufgehobenen Entscheid wird
praxisgemäss auf eine Entscheidgebühr verzichtet. Die dem Beschwerdeführer zu
entrichtende Parteientschädigung ist aus den genannten Überlegungen gegenüber
der bei der Vorinstanz eingereichten Kostennote ebenso erheblich zu kürzen und
auf maximal 20 Stunden zu schätzen, handelte es sich doch um die Fortsetzung
eines früheren Verfahrens, und auf CHF 6‘600.00 festzusetzen, zahlbar ebenfalls
je zu einem Drittel vom Beschwerdegegner, von der Gemeinde und vom Staat
Solothurn.
Demnach wird
erkannt
:
1.
In Gutheissung der Beschwerde wird die
Verfügung des Bau- und Justizdepartementes vom 14. Januar 2016 aufgehoben und
die Baubewilligung für die PV-Anlage auf GB [...] verweigert.
2.
Die Anlage ist zumindest bis und mit
den Trägern über den Sockeln zurückzubauen bis spätestens 31. März 2017.
3.
B.___ hat die Kosten des Verfahrens
vor Verwaltungsgericht von CHF 2‘000.00 zu bezahlen.
4.
A.___ wird für das Verfahren vor
Verwaltungsgericht eine Parteientschädigung von total CHF 9‘900.00 (inkl.
Auslagen und MWST) zugesprochen, zahlbar zu je einem Drittel von B.___, der
Einwohnergemeinde [...] und dem Staat Solothurn.
5.
A.___ wird für das Verfahren vor dem
Bau- und Justizdepartement eine Parteientschädigung von total CHF 6‘600 (inkl.
Auslagen und MWST) zugesprochen, zahlbar zu je einem Drittel von B.___, der
Einwohnergemeinde [...] und dem Staat Solothurn.
Rechtsmittel:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten
Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige
Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel
und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten.
Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des
Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen des Verwaltungsgerichts
Der Vizepräsident                                                             Der
Gerichtsschreiber
Stöckli                                                                               Schaad