so_gerichte · VWBES.2016.210 · 2016-12-19 · de
Bauen ausserhalb der Bauzone (Tannenbaumkultur)


Urteilvom19. Dezember 2016

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Stöckli

Gerichtsschreiber Schaad

In Sachen

A.___vertreten durch Rechtsanwalt Dieter
Trümpy,

Beschwerdeführerin

gegen

1.Bau-
und Justizdepartement,Werkhofstrasse 65, Rötihof, 4509 Solothurn,

2.Baukommission
der Einwohnergemeinde Welschenrohr,4716 Welschenrohr,

Beschwerdegegner

betreffendBauen
ausserhalb der Bauzone (Tannenbaumkultur)

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1.
Am 12. Mai 2016 verfügte das Bau-und Justizdepartement (BJD) namentlich Folgendes:

Das Grundstück liegt ausserhalb der
Bauzone, überlagert mit der Juraschutzzone.

2. Dagegen liess die A.___ Verwaltungsgerichtsbeschwerde
erheben. Ziffern 2 bis 7 des Departementalentscheids seien aufzuheben. Die
Tannenbaumkultur, die Zufahrt, die Verbindungswege, der Sitzplatz, Tisch und
die Steinbänke, die Feuerstelle und der Brunnen, der Geräteschopf und die
Einzäunungen seien zu bewilligen.

Es handle sich um unwegsames, steiles
Gelände. Es bestünden ein Bergdruck sowie ober- und unterirdische Wasserströme.
Das Terrain sei um über einen Meter abgerutscht. Ab ca. dem Jahr 2000 sei
begonnen worden, einzelne Bäume anzupflanzen, wie Ahorn, Eschen, Tannen, Buchen
und Eichen, um eine stabilisierende Wirkung zu erzielen. Es sei nie eine
Tannenbaumkultur betrieben worden. Aufgrund des fortgeschrittenen Wachstums
könnten die Tannen heute nicht mehr als Christbäume verwendet werden. Es handle
sich um einen Mischwald, der vom Geometer als Wald registriert sei. Seit 56
Jahren sei die Parzelle immer mit Holzpfählen und Drahtgeflecht eingezäunt
gewesen. 2013 sei der Zaun durch einen «analogen» neuen ersetzt worden. Die
Flurgenossenschaft habe veranlasst, dass der öffentliche Zufahrtsweg zum
Geländeabschnitt mit einem Mergelbelag stabil und in angemessener Breite
ausgebaut werde. Weil das Land durchnässt und sumpfig sei, habe man ab der
öffentlichen Zufahrt selbst ein Strässchen realisiert. Der Eigentümer der
tiefer gelegenen Parzelle habe Massnahmen gegen das eindringende Wasser
gefordert. Zwecks Wasserdämmung habe man Jurasteinblöcke angebracht und eine
Teilfläche mit einem Mergelbelag versehen. Damit werde der unterliegende
Nachbar nicht mehr beeinträchtigt. Das Wasser aus der Quelle müsse aufgefangen
und für die Bewirtschaftung nutzbar gemacht werden. Deshalb habe man einen Brunnen
installiert. Der Brunnen sei im Winter nicht in Betrieb. Deshalb sei ein Wasserhahn
eingebaut worden. Steintisch, Steinbecken/Feuerstelle seien nicht eindeutig
standortgebunden oder zwingend nötig. Sie würden jedoch das Landschaftsbild
nicht beeinträchtigen. Im Jura finde man vielerorts derartige Anlagen. Der
Geräteschopf sei eine Fahrnisbaute. Man habe bloss eine geringfügige
Niveauanpassung vorgenommen. Er sei nicht baubewilligungspflichtig und in der
Landwirtschaftszone zulässig.

3. Das Departement beantragte, die
Beschwerde sei kostenfällig abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne.
Es handle sich nicht um einen Mischwald, sondern um eine Monokultur von ca. 100
Tannenbäumen. Man habe dem Departement mitgeteilt, man habe grosse
Weihnachtsbäume für Kirchen angepflanzt und verschenke sie. Die
Waldfeststellung sei nicht Sache des Geometers. Die heutige Einzäunung sei 2013
neu erstellt worden; dies an neuer Lage. Das Grundstück sei bereits von zwei
Seiten bestens erschlossen. Mit dem strittigen Mergelweg würden nur die
Feuerstelle und die Christbaumkultur erschlossen. Die Entwässerungsproblematik
sei nachgeschoben. Sie sei im Baubewilligungsverfahren nie erwähnt worden. Der
Brunnen sei ausserhalb der Bauzone weder zonenkonform noch standortgebunden. Die
Sitzgelegenheit und die Feuerstellen seien unter keinem Titel bewilligungsfähig.
Die Beschwerdeführerin sei nicht gutgläubig.

4. Das Verwaltungsgericht führte am 2.
November 2016 einen Delegationsaugenschein mit Befragung der Parteien und einer
Hydrogeologin als Auskunftsperson durch. Dafür wird auf das Protokoll und auf
die Fotos in den Akten verwiesen.

II.

1. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel, und das Verwaltungsgericht
ist zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49 Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS
125.12). Die Beschwerdeführerin ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert
und damitzur Beschwerdelegitimiert.
Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2. Das Grundstück liegt ausserhalb der
Bauzone in der Juraschutzzone. Nach der Feststellung des Amts für Landwirtschaft
handelt es sich um keinen Landwirtschaftsbetrieb. Die Nutzung ist als
Freizeitlandwirtschaft einzustufen, was von der Beschwerdeführerin auch nicht
bestritten wurde.

3.1 Zuerst ist strittig, ob es sich um
ein Feldgehölz, um Wald, einen Mischwald oder aber um eine Christbaumkultur
handelt. Nach § 6 f. der Waldverordnung (WaV SO, BGS 913.12) gilt als Wald im
Rechtssinn, unabhängig von Entstehung, Nutzungsart und Bezeichnung im Grundbuch
unter Berücksichtigung von Artikel 13 WaG, jede mit Waldbäumen oder
Waldsträuchern bestockte Fläche, welche eine Mindestgrösse von 500 m² und eine
Mindestbreite von 12m aufweist. Bei einwachsenden Flächen muss zudem ein
Beschirmungsgrad von über 0,3 (inkl. Sträucher) sowie ein Alter der Bestockung
von mindestens 15 Jahren vorliegen. Kleinflächiger isolierter Wald zwischen 500
m² und 3600 m² gilt als Feldgehölz und stellt Wald im Rechtssinne dar.

Dem solothurnischen geografischen
Informationssystem (SOGIS) lassen sich folgende Informationen entnehmen: Die
Bestockung ist gross und breit genug (mindestens 6a), um als Feldgehölz und
damit als Wald zu gelten. Sie besteht grossmehrheitlich aus Tannen. Sie ist
indessen offenbar noch zu jung, um als Wald zu gelten. Auf der Orthofoto 2002
ist sie noch nicht zu sehen.

Der zuständige Kreisförster hat die
Parzelle vor dem gerichtlichen Augenschein besichtigt. Die Leiterin
Rechtsdienst des Volkswirtschafsdepartements hat am 29. September 2016 per
E-Mail mitgeteilt, die Bestockung stelle zum heutigen Zeitpunkt nicht Wald dar.
Die Baumpflanzungen beträfen keine Fruchtfolgefläche.

3.2 Nach den Art. 22 Abs. 1 und 24 RPG
dürfen Bauten und Anlagen inner- und ausserhalb der Bauzonen nur mit
behördlicher Bewilligung errichtet werden. Es ist vorab zu prüfen, ob eine Baumkultur
eine Baute oder Anlage im Sinne des Raumplanungsgesetzes darstelle. Der
bundesrechtliche Begriff «Bauten und Anlagen» ist vom Gesetzgeber nicht näher
umschrieben worden. Nach der Rechtsprechung gelten als «Bauten und Anlagen»
jedenfalls jene künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten Einrichtungen,
die in bestimmter fester Beziehung zum Erdboden stehen und die Nutzungsordnung
zu beeinflussen vermögen, weil sie entweder den Raum äusserlich erheblich
verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen (BGE 118
Ib 52). Baumkulturen werden künstlich angelegt und beeinflussen die Nutzungsordnung.
Dies gilt insbesondere, wenn die Einrichtung wie hier in der Juraschutzzone
liegt. Auch nach allgemeinen bau- und planungsrechtlichen Grundsätzen sind Umnutzungen
generell bewilligungspflichtig.

3.3 Gemäss Art. 16a Abs. 1 RPG sind in
der Landwirtschaftszone Bauten und Anlagen zonenkonform, die zur
landwirtschaftlichen Bewirtschaftung oder für den produzierenden Gartenbau
nötig sind. Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, einen Landwirtschaftsbetrieb
zu führen. Art. 34 Abs. 5 RPG sieht explizit vor, dass Bauten und Anlagen für
die Freizeitlandwirtschaft nicht als zonenkonform gelten. Die
landwirtschaftliche Bewirtschaftung im Sinne von Art. 16a RPG unterscheidet
sich von der Freizeitlandwirtschaft insbesondere durch einen dauernden, auf Wirtschaftlichkeit
ausgerichteten und organisierten Einsatz von Kapital und Arbeitskraft in einem
wirtschaftlich bedeutsamen Umfang (BGE 1C_8/2010 vom 29. September 2010, E.
2.2). Massgebend ist demzufolge, ob die Tätigkeit beruflich oder freizeitmässig
ausgeübt wird. Da die Beschwerdeführerin ihre Tätigkeit lediglich hobbymässig
und ohne Gewinnerzielung betreibt, kann nicht von einem Gartenbau im Sinne des
RPG gesprochen werden.

Es ist daher als Zwischenergebnis
festzustellen, dass eine Baumkultur, soweit sie sich in der Landwirtschaftszone
befindet, gestützt auf Bundesrecht nicht zonenkonform ist, da sie nicht der
landwirtschaftlichen Nutzung der Grundstücke dient. Eine Ausnahmebewilligung könnte
dafür nicht erteilt werden.

3.4 Sollte eine Tannenbaumkultur (nach
Jahren) zu Wald werden, würde Folgendes gelten: Der Wald ist gemäss Art. 20 WaG
(Waldgesetz, SR 921.0) so zu bewirtschaften, dass er seine Funktionen dauernd
und uneingeschränkt erfüllen kann (Nachhaltigkeit). Ausserdem braucht eine Bewilligung
des Forstdienstes, wer im Wald Bäume fällen will (Art. 21 WaG); das beliebige
Anpflanzen und «Ernten» von Bäumen im Wald ist unzulässig.

3.5 Nun aber handelt es sich vorliegend
gar nicht um eine Tannenbaumkultur, um keine Anpflanzung von Weihnachtsbäumen
zu Verkaufszwecken, wie der Augenschein ergab. Wohl besteht die Bestockung
grösstenteils aus Tannen verschiedener Arten. Es sind aber auch Laubgehölze zu
finden. Die meisten Tannen sind als Weihnachtsbäume bereits zu gross. Der
Vertreter der Beschwerdeführerin bestritt vehement, dass es sich um
Weihnachtsbäume für Kirchen handle. Die Bäume habe man wegen der Rutschgefahr
gepflanzt. Er habe viele Bäume geschenkt erhalten. So habe er sie halt eng gepflanzt.
Auch das BJD signalisierte aufgrund des vor Ort gewonnenen Eindrucks Entgegenkommen,
was die Bäume anbelangt.

3.6 Die Beschwerdeführerin will die
Bestockung belassen. Die Entfernung sei unverhältnismässig. Ausserhalb der
Bauzone ist es einem Grundeigentümer unbenommen, sein Land aufzuforsten. Er
braucht dafür keine Bewilligung. Dies gilt jedenfalls dann, wenn weder Fuchtfolgeflächen
(Art. 3 und 15 Raumplanungsgesetz, RPG, SR 700), Biotope (Art. 18 Abs. 1bisdes Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz, NHG, SR 451), Naturschutzzonen
(Art. 17 RPG), Naturdenkmäler von nationaler Bedeutung (Verordnung vom 10.
August 1977)über das Bundesinventar
der Landschaften, SR 451.11) Moorlandschaften von besonderer Schönheit und von
nationaler Bedeutung (Art. 78 Abs. 5der
Bundesverfassung, BV, SR 101) noch Landschaftsschutzzonen (Art. 17 RPG) betroffen
sind und die Anpflanzung nicht gewerblichen Zwecken dient. Dies in analoger
Anwendung von Art. 7 Abs. 2 Bst. b des Waldgesetzes (WaG, SR 921.0) und Art. 9
der Waldverordnung (WaV, SR 921.01). Fruchtfolgeflächen sind keine betroffen.
Das Land liegt in keiner Schutzzone. Es darf bewilligungsfrei aufgeforstet
werden.

3.7 Die Parzelle liegt nach der
Gewässerschutzkarte im Gewässerschutzbereich Au. Ein Teil der
Parzelle wird nach der kantonalen Hinweiskarte über Naturgefahren als «übriges
Rutschgebiet» und nach der Gefahrenkarte der Gemeinde als «mögliches
Rutschgebiet» eingestuft. Die Hydrogeologin führte am Augenschein aus, die
Stabilisierung mit Pflanzen mache Sinn. Mit einer Bepflanzung stabilisiere man
allerdings nur die Böschung. Die Erdmasse bewege sich trotzdem. Wenn die Bäume
zu gross würden, müsse man sie ausdünnen. Die Bestockung entziehe dem Boden
Wasser. Zum Stabilisieren setze man darum normalerweise Haseln und Weiden. Das
AfU habe bisher keine Massnahmen angeordnet. Wenn man die Bäume jetzt entferne,
rutsche die Böschung. Aus hydrogelogischer Sicht ist es sinnvoll, ja geboten,
die Bestockung zu belassen. Was die Bestockung anbelangt, ist die Beschwerde
folglich gutzuheissen.

4.1 Dass eine Einfriedigung
bewilligungspflichtig ist, ergibt sich schon aus § 3 Abs. 2 lit. k KBV. Nach
Art. 699 ZGB ist das Betreten von Wald und Weide jedermann gestattet; zum Beispiel,
um Pilze zu suchen und Beeren zu sammeln. Einfriedigungen sind in der
Juraschutzzone unerwünscht. Der Zweck der vorliegenden Einfriedigung besteht
nicht darin, eine Kultur (zum Beispiel eine Intensiv-Obstanlage) zu schützen,
oder Vieh zu sömmern. Es handelt sich auch nicht um eine Anlage, wie sie Bauern
im Jura gemeinhin errichten. Die Einfriedigung soll offenbar Wanderer, Besucher
abweisen. Sie verhindert auch einen Wildwechsel. Sie tut kund: Das ist
Privateigentum. Der entlang der südlichen Parzellengrenze verlaufende Zaun ist
offensichtlich neueren Datums. Im nachträglichen Baugesuch finden sich dazu
keine näheren Angaben (wie «Abbruch» oder «neu»). Dass der ohne Bewilligung
errichtete südliche Zaun bloss die Erneuerung einer vorbestehenden Einfriedigung
darstellt, ist nicht erstellt. Es kommt nicht in Betracht, sich nun auf die
Bestandesgarantie berufen zu wollen. Der Zaun ist nicht nötig und weder
zonenkonform noch standortgebunden. Eine Ausnahmebewilligung kann nicht erteilt
werden.

4.2 Indessen sind, wie sich am
Augenschein ergab, die übrigen Teile der Einfriedigung alt (Zäune entlang der
West-, Nord- und Ostgrenze der Parzelle). Der Vertreter der Beschwerdeführerin
sagte am Augenschein aus, der Hag sei vom Urgrossvater von seiner Ehefrau erstellt
worden. Er könne sich an keine andere Situation erinnern.

4.3 Somit ist bloss die relativ neue
Einfriedung an der Südgrenze von GB Welschenrohr Nr. [...] zu entfernen. Die
restlichen Einfriedigungen sind zu tolerieren, dürfen aber weder erneuert noch ersetzt
werden, denn es ist nicht erstellt, dass sie vor 1972 rechtmässig errichtet
wurden. Massive und zwecklose Einfriedigungen entsprechen der Juraschutzzone
und den wichtigen Anliegen der Raumplanung nicht (Art. 3 Abs. 2 lit. b RPG;
Urteil des Bundesgerichts 1C_218/2015).

5.1 Dass Zonenkonformität und
Standortgebundenheit fehlen, gilt auch für die gemergelte innere Erschliessung
der Parzelle und den Sitzplatz. Die Beschwerdeführerin räumt selber ein,
Steintisch, Steinbecken bzw. Feuerstelle seien nicht eindeutig standortgebunden
oder zwingend nötig. Ausser der Nutzung als Dauerwiese und dem gelegentlichen
Schlagen eines Baums findet keine Bewirtschaftung statt. Dafür braucht es keine
interne Zufahrt und keinen Vorplatz bzw. Rastplatz, zumal das Grundstück sowohl
von Westen als auch von Osten über einen öffentlichen Weg erreichbar ist (VWBES.2010.172).

5.2 Es führt ein Wanderweg an der
Parzelle vorbei. Es wäre allenfalls denkbar, an einem Wanderweg einen einfachen
Rastplatz zuzulassen. Die Anlage befindet sich aber zu nahe beim Dorf; es
besteht kaum ein Bedürfnis für einen Picknickplatz gehobenen Standards. Tisch
und Bänke sind auch nicht einfach gehalten. Sie wirken vielmehr massiv, edel,
ja luxuriös und passen nicht in die Juralandschaft. Es ist auch nicht die
Absicht der Beschwerdeführerin, die Anlage Wanderern zur Verfügung zu stellen.

6.1 Die Quelle ist privat im Sinne von
§ 6 des Gesetzes über Wasser, Boden, Abfall (GWBA, BGS 712.15). Für deren
Fassung braucht es weder eine Bewilligung noch eine Konzession. Die Schüttung
ist gering. Es handelt sich nicht um Trinkwasser. Daraus folgt, dass auch der kleine
Brunnen unnötig ist. Er ist samt Zuleitung, Granitsteinen und Schächtli mit
Regulierventil zu entfernen. Sollte die Beschwerdeführerin das Land je beweiden,
ist es ihr unbenommen, für eine einfache Tränke ein neues Gesuch zu stellen.

6.2 Die Jurasteinblöcke an der
Westseite der Parzelle, mit denen die eine Quellfassung umrahmt wurde, sind unnötig.
Sie könnten allenfalls als Sitzgelegenheit dienen. Die Blöcke treten wuchtig
als Fremdkörper in Erscheinung. Sie sind zu beseitigen.

7. Die Beschwerdeführerin macht
geltend, beim Schuppen handle es sich um eine Fahrnisbaute. Es sei lediglich
das Gelände geringfügig modelliert worden, um den Schuppen abzustellen. Ob der
Schuppen tatsächlich eine Fahrnisbaute ist, kann offen bleiben. Nach der
neueren bundesgerichtlichen Praxis erfasst die Bewilligungspflicht nach Art. 22
Abs. 1 RPG auch Fahrnisbauten, welche über nicht unerhebliche Zeiträume
ortsfest verwendet werden (BGE 139 II 134 E. 5.2 S. 140 mit Hinweisen). Nach
den Baukonferenzen vom November 2013 gilt eine Veränderung, wie das Errichten
eines Schuppens, nach circa drei Monaten als «dauernd» und damit bewilligungspflichtig
(S. 6). Auch Fahrnisbauten sind nach § 3 KBV und Art. 22 RPG
baubewilligungspflichtig (Heinz Aemisegger et al. [Hrsg.]: Kommentar zum
Bundesgesetz über die Raumplanung, Zürich 2009, Rz 22 zu Art. 22 mit Verweis
auf BGE 113 Ib 321; AGVE 1995, S. 288). Die Beschwerdeführerin äussert keine Absicht,
den Schuppen in absehbarer Zeit wieder zu entfernen. Der Schuppen ist für die
Bewirtschaftung unnötig, nicht zonenkonform und nicht standortgebunden. Eine (Ausnahme-)Bewilligung
kann nicht erteilt werden.

8. Zusammenfassend ergibt sich, dass
die Bestockung nicht entfernt zu werden braucht. Sie wird in Kürze zu Wald oder
zu einem Feldgehölz im Rechtssinn. Zu tolerieren sind die alten Einfriedigungen
an der Nord-, der West- und der Ostseite des Grundstücks. Zu entfernen sind der
Steintisch, die Sitzbänke, der Sitzplatz, die Feuerstelle, der Schuppen, die
Jurasteinblöcke an der Westseite der Parzelle (Umfassung der Quelle), der
Brunnen, und die gemergelte innere Erschliessung. Dafür ist eine Nachfrist
anzusetzen. Eine Frist bis Ende Juni 2017 erscheint als angemessen.

9. Die Beschwerde erweist sich somit teilweise
als begründet; sie ist teilweise gutzuheissen. Bei diesemAusgang hat die Beschwerdeführerin CHF
800.00 an die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen, die einschliesslich
der Entscheidgebühr auf CHF 1500.00 festzusetzen sind. Der Kanton
Solothurn hat der Beschwerdeführerin eine reduzierte Parteientschädigung zu
bezahlen.CHF 1000.00 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) erscheinen als angemessen.

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird teilweise
gutgeheissen: Ziffern 2, 3 und 4 der Verfügung vom 12. Mai 2016 des Bau- und
Justizdepartements werden aufgehoben.

2.Die Bestockung auf GB Welschenrohr Nr.
[...] darf belassen werden.

3.Die alten Einfriedungen an der Nord-,
der West- und der Ostseite des Grundstücks, auf GB Welschenrohr Nr. [...]
werden toleriert.

4.Die tolerierten Einfriedungen dürfen
weder erneuert noch ersetzt werden.

5.Auf GB Welschenrohr Nr. [...] sind:

a)der gemergelte Sitzplatz,

b)der Steintisch,

c)die Steinbänke,

d)die Feuerstelle,

e)der Geräteschuppen,

f)die Jurasteinblöcke an der Westseite
der Parzelle (Umfassung der Quellfassung),

g)der Brunnen (inkl. Zuleitung,
Granitsteine und Schacht mit Regulierventil),

h)die Einfriedung entlang der südlichen
Parzellengrenze und

i)die gemergelte innere Erschliessung
der Parzelle

weder zonenfonform noch
standortgebunden. Eine nachträgliche Bewilligung kann nicht erteilt werden.

6.Die unter Ziffer 5 hiervor genannten
Bauten und Anlagen sind bis Ende Juni 2017 zu entfernen, und der ursprüngliche
Zustand ist wieder herzustellen.

7.Die Beschwerdeführerin hat CHF 800.00
an die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen.

8.Der Kanton Solothurn hat der
Beschwerdeführerin eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 1000.00 zu
bezahlen.

Rechtsmittel:Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten
Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige
Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel
und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten.
Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des
Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Der
Gerichtsschreiber

Scherrer Reber                                                                 Schaad