so_gerichte · VWBES.2021.50 · 2021-03-29 · de
Zustellfiktion / Nichteintreten


Urteilvom29. März 2021

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Stöckli

Gerichtsschreiber Schaad

In Sachen

A.___,vertreten durch Rechtsanwältin Nicole Allemann

Beschwerdeführer

gegen

1.Volkswirtschaftsdepartement

2.Amt
für Wirtschaft und Arbeit

Beschwerdegegner

betreffendZustellfiktion
/ Nichteintreten

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. Am 27. März 2012 erhielt A.___ vom
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) die Bewilligung zur Führung der Bistro-Bar [...].
Vom 14. September 2016 bis 6. März 2019 wurde A.___ viermal wegen Übertretung
des Bundesgesetzes zum Schutz vor Passivrauchen (PaRG; SR 818.31) und
Widerhandlung gegen das Wirtschafts- und Arbeitsgesetz (WAG; BGS 940.11)
verurteilt. Infolgedessen wurde er vom AWA am 23. April 2019 ermahnt. Das
entsprechende mit eingeschriebener Post versandte Schreiben holte A.___ jedoch
nicht ab.

2. Von März bis Juli 2019 folgten drei
weitere Strafbefehle wegen derselben Straftatbestände. Das AWA verwarnte A.___
darum erneut. Gleichzeitig informierte es den Adressaten darüber, dass ein
Verfahren wegen Entzugs der Betriebsbewilligung geprüft werde, sofern A.___
erneut gegen massgebliche Gesetzesvorschriften verstosse. Wiederum wurde das
eingeschriebene Schreiben vom 11. September 2019 nicht abgeholt. Mit
nochmaligem Zustellungsversuch wurde das Verwarnungsschreiben am 8. Oktober
2019 an die Privatadresse des Barbetreibers gesandt. Auch diese Postsendung
holte A.___ nicht ab.

3. Mit Strafbefehlen vom 19. September
2019, 27. September 2019 und 4. März 2020 wurde A.___ wiederum (u.a.) wegen
Übertretung des PaRG und Widerhandlung gegen das WAG verurteilt.  Daraufhin
versuchte das AWA mit Schreiben vom 20. Juli 2020, A.___ das rechtliche Gehör
zum beabsichtigen Entzug der Betriebsbewilligung zu gewähren. Und erneut holte
dieser die per Einschreiben verschickte Sendung nicht ab.

4. Mit Verfügung vom 12. Oktober 2020
entzog das AWA A.___ die Betriebsbewilligung für seine Bistro-Bar. Die am 13.
Oktober 2020 zur Abholung gemeldete Postendung (act. 25) holte A.___ nicht ab.

5. Mit Schreiben vom 18. November 2020
liess A.___ Beschwerde ans Volkwirtschaftsdepartement (VWD) erheben und machte
im Wesentlichen geltend, der Entzug der Betriebsbewilligung sei ihm am 14.
November 2020 durch die Polizei ausgehändigt und zur Kenntnis gebracht worden. Er
sei am 4. Juli 2020 mit der Familie nach Serbien in die Ferien gereist und erst
am 30. Juli 2020 zurückgekehrt. Er habe darum nichts vom Bewilligungsentzug
gewusst. Gegen die Rechtskraftbescheinigung spreche, dass im Falle der
Unzustellbarkeit die Publikation im Amtsblatt zu erfolgen habe. Er habe nicht
mit der Zustellung des Bewilligungsentzugs rechnen müssen, weshalb die
Zustellfiktion nicht zur Anwendung gelange. Am 1. September 2020 habe er einen
schweren Unfall erlitten, sei notoperiert worden und zu 100% arbeitsunfähig.
Aus diesem Grund habe ihm die Verfügung vom 20. Oktober 2020 nicht zugestellt
werden können.

6. Das VWD trat mit Verfügung vom 29.
Januar 2021 mangels Fristwahrung nicht auf die Beschwerde ein.

7. Mit Eingabe vom 11. Februar 2021 liess
A.___ beim Verwaltungsgericht gegen den Nichteintretensentscheid des
Departements Beschwerde erheben. Im Wesentlichen machte er geltend, die
Zustellfiktion könne nur bei einem laufenden Verfahren zur Anwendung gelangen.
Er habe mit keiner Verfügung rechnen müssen, weshalb die Argumentation der
Vorinstanz der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zuwiderlaufe.

8. Das VWD schloss am 17. Februar 2021
auf Abweisung der Beschwerde, während sich das AWA auf die Akteneinsendung
beschränkte und auf eine Stellungnahme verzichtete.

II.

1. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 101 WAG i.V.m. § 49
Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). A.___ ist durch den angefochtenen
Entscheid, mit dem das VWD nicht auf seine Beschwerde gegen die
Betriebseinstellung eintrat, beschwert und hat ein schutzwürdiges Interesse an
dessen Aufhebung (vgl. § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes, VRG, BGS
124.11). Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2. Unbestritten ist, dass der
Beschwerdeführer mit seiner Eingabe vom 18. November 2020 ans VWD die
10-tägige Beschwerdefrist gegen die Verfügung des AWA vom 12. Oktober 2020
nicht eingehalten hat. Er machte vor der Vorinstanz sinngemäss einerseits geltend,
er sei vom 4. bis 30. Juli 2020 in den Ferien gewesen. Zudem habe er am 1.
September 2020 einen schweren Unfall erlitten und sei seither zu 100%
arbeitsunfähig. Aus diesem Grund habe ihm die Verfügung im Oktober 2020 nicht
zugestellt werden können. Da kein Verfahren hängig gewesen sei, habe er keine
Vorkehrungen für den Empfang einer eingeschriebenen Sendung treffen müssen.

Das Departement beruft sich sinngemäss
und im Wesentlichen auf die in Art. 138 der Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272)
verankerte Zustellfiktion und vertritt die Auffassung, der Entzug der
Betriebsbewilligung sei dem Beschwerdeführer am 20. Oktober 2020 zugestellt
worden. Aufgrund der gesamten Vorgeschichte  insbesondere die zahlreichen
einschlägigen Strafbefehle  habe ein für die Zustellfiktion hinreichendes
Prozessrechtsverhältnis bestanden.

2.1 Verfügungen und Entscheide sind den
Parteien schriftlich zu eröffnen, so weit nötig oder durch Gesetz vorgeschrieben
zu begründen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen (§ 21 Abs. 1 VRG).
Zur schriftlichen Eröffnung eines per Einschreiben gesandten Entscheids hat das
Bundesgericht eine langjährige Praxis entwickelt. Wird der Adressat anlässlich
einer versuchten Zustellung nicht angetroffen und daher eine Abholeinladung in
seinen Briefkasten oder sein Postfach gelegt, so gilt nach bundesgerichtlicher
Rechtsprechung die Sendung in jenem Zeitpunkt als zugestellt, in welchem sie
auf der Post abgeholt wird; geschieht das nicht innert der Abholfrist, die
sieben Tage beträgt, so gilt die Sendung als am letzten Tag dieser Frist
zugestellt, sofern der Adressat mit der Zustellung hatte rechnen müssen. Die
siebentägige Frist war früher in Art. 169 Abs. 1 lit. d und e der Verordnung 1
vom 1. September 1967 zum Postverkehrsgesetz (AS 1967 S. 1462) vorgesehen.
Diese Verordnung ist mit Art. 13 lit. a der Postverordnung vom 29. Oktober 1997
(aVPG; AS 1997 S. 2461) aufgehoben worden (BGE 130 II 396. E. 1.2.3 S. 399).
Diese Rechtsprechung ist nur dann massgebend, wenn die Zustellung eines behördlichen
Aktes mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit erwartet werden muss. Indessen
entsteht erst mit der Rechtshängigkeit ein Prozessrechtsverhältnis, welches die
Parteien verpflichtet, sich nach Treu und Glauben zu verhalten, d.h. unter
anderem dafür zu sorgen, dass ihnen Entscheide, welche das Verfahren betreffen,
zugestellt werden können. Diese Pflicht entsteht mithin als prozessuale Pflicht
mit der Begründung eines Verfahrensverhältnisses und gilt insoweit, als während
des hängigen Verfahrens mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit mit der
Zustellung eines behördlichen Aktes gerechnet werden muss (BGE 130 II 396 E.
1.2.3 S. 399).

2.2 Diese von der Rechtsprechung
entwickelte und teilweise schon in Art. 44 Abs. 2 BGG für das Verfahren vor
Bundesgericht geltende «Zustellfiktion» wurde mit Erlass der eidgenössischen
Zivilprozessordnung in Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO verankert. Ist die
Zustellungsform gewahrt, kann der Adressat nicht mehr einwenden, er habe die Urkunde
nicht erhalten. Durch die Zustellungsfiktion verhindert diese Bestimmung, dass
die Durchführung des Verfahrens durch unmögliche oder vereitelte Zustellungen
behindert oder gar verunmöglicht werden kann (vgl. Julia Gschwend in: Karl
Spühler/Luca Tenchio/Dominik Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar zur ZPO
[BSK-ZPO], 3. Auflage, Basel 2017, Art. 138 N 1 mit Hinweisen).

Ist ein Verfahren hängig, kann von der
betroffenen Person verlangt werden, dass sie ihre Post regelmässig kontrolliert
und allenfalls längere Abwesenheiten mitteilt oder während diesen einen zur
Entgegennahme allfälliger gerichtlicher Sendungen ermächtigten Stellvertreter
ernennt (BSK BGG-Amstutz/Arnold, Art. 44 N 25). Unterlässt sie
dies, tritt bei Nichtabholung der Sendung die Zustellungsfiktion ein und erübrigt
sich ein zweiter Zustellungsversuch (Gschwend, a.a.O., Art. 138 N 18a).

Sowohl die Zustellpflicht der Behörde
als auch die Empfangspflicht der Verfahrensbeteiligten sind vernünftig, d.h.
weder mit übertriebener Strenge noch mit ungerechtfertigtem Formalismus, zu
handhaben (Urteil 2C_35/2016 des Bundesgerichts vom 18. Juli 2016 E. 3.1 mit
Hinweisen).

2.3 Gegen den Beschwerdeführer ergingen
in der Zeit zwischen 14. September 2016 und 4. März 2020 insgesamt zehn
Strafbefehle im Zusammenhang mit der Führung seiner Bar. Bei den Verstössen
ging es u.a. jeweils darum, dass die Tür des Fumoirs zum restlichen Gastraum
offenstand, die Fläche des Fumoirs zu gross war oder im Gastbetrieb ausserhalb
des Fumoirs geraucht wurde. Mehrfach bestand der Vorwurf zudem darin, dass der
Beschwerdeführer als Bewilligungsinhaber den Betrieb nicht persönlich geführt,
sondern einem Dritten überlassen hatte (Strafbefehle vom 19. November 2016, 25.
April 2017, 6. März 2019, 4. Juli 2019, 22. Juli 2019, 27. September 2019, 4.
März 2020). Entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers betraf auch der
letzte Strafbefehl vom 4. März 2020 solche Vorhalte (mehrfache Verletzung von
Pflichten nach § 97 Abs. 1 lit. c WAG und Übertretung des PaRG [Art. 5 Abs. 1
lit. b], act. 19).

Dem Departement ist grundsätzlich darin
zuzustimmen, dass der Beschwerdeführer bereits aufgrund dieser einschlägigen
Verurteilungen mit einem Verwaltungsverfahren rechnen musste. Entsprechend war
der Beschwerdeführer vom AWA seit dem 23. April 2019 fünfmal erfolglos mit
eingeschriebener Sendung kontaktiert worden, dies nicht nur an seiner
Geschäftsadresse, sondern im Oktober 2019 auch an seiner Privatadresse, da die
Verwarnung vom September 2019 nicht hatte zugestellt werden können. Ob er die
Strafbefehle, die ihm ebenfalls per Gerichtsurkunde (an die Privatadresse) zugestellt
wurden, je entgegengenommen hat, geht zwar aus den Akten nicht hervor. Er macht
immerhin geltend, die Bussen bezahlt zu haben. Es kann aber nicht angehen, dass
ein Betroffener über 1 ½ Jahre hinweg (insgesamt fünf) eingeschriebene
Sendungen vom gleichen Absender nicht entgegennimmt bzw. abholt und sich dann
auf den Standpunkt stellen kann, es sei kein Verfahren gegen ihn hängig gewesen,
weswegen er nicht mit der Zustellung einer eingeschriebenen Sendung habe
rechnen müssen. Damit würde jedes fristgerechte behördliche Handeln verunmöglicht.
Genau solcher Konstellationen wegen wurde die Zustellfiktion in der
Rechtsprechung entwickelt und fand mit Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO schliesslich
Eingang ins Gesetz. Bei dieser Häufung von nicht abgeholten Sendungen über Monate
hinweg lässt sich ein Verhaltensmuster ablesen, das keinen Schutz verdient,
sondern rechtsmissbräuchlich ist.

2.4 Unbehelflich ist in diesem
Zusammenhang das vom Beschwerdeführer zitierte Urteil 2C_35/2016 des
Bundesgerichts vom 18. Juli 2016. Dort ging es - neben anderen formell-rechtlichen
Problemen - darum, dass die Behörde über ein Jahr nach einem ersten
Teiltierhalteverbot unangekündigt ein Volltierhalteverbot erliess. Das
Bundesgericht schloss sinngemäss, nach so langer Zeit könne die Zustellfiktion mangels
eines durch die zuständige Behörde eröffneten tierschutzrechtlichen Verfahrens
nicht aufrechterhalten bleiben. Hier nahm der Beschwerdeführer die Sendungen
des AWA während über einem Jahr nicht entgegen, weil ihm wohl bewusst war, dass
die strafrechtlichen Verfehlungen auch Einfluss auf seine Betriebsbewilligung
haben könnten. Insofern kann der Beschwerdeführer aus dem zitierten Urteil
nichts zu seinen Gunsten ableiten.

3. Davon ausgehend, dass der
Beschwerdeführer mit der Zustellung behördlicher Schreiben rechnen musste, bleibt
zu prüfen, ob es einen entschuldbaren Hinderungsgrund für die Entgegennahme der
Verfügung des AWA vom 12. Oktober 2020 gab.

Der Beschwerdeführer macht dazu geltend,
am 1. September 2020 einen schweren Unfall erlitten zu haben und danach zu 100%
arbeitsunfähig gewesen zu sein. Wie bereits das Departement festgestellt hat,
findet sich in den Akten der Arztbericht des Bürgerspitals, wonach sich der
Beschwerdeführer am 1. September 2020 eine tiefe Schnittverletzung mit dem
Trennschleifer zugezogen hatte und gleichentags operiert worden war (act. 6 des
Beschwerdeführers im vorinstanzl. Verfahren). Dass er am 13. Oktober 2020
deswegen immer noch hospitalisiert gewesen wäre, geht nicht daraus hervor. Selbst
wenn dem so gewesen wäre, hätte es ihm als alleinigem Bewilligungsinhaber oblegen,
während seiner unfallbedingten Abwesenheit für die Regelung des Postverkehrs im
Zusammenhang mit seiner Bar besorgt zu sein. Lebensfremd ist eine solche
Forderung entgegen seiner Darlegung keineswegs. Es kann auf die zutreffenden
Erwägungen der Vorinstanz in E. 2.1.3, S. 5 ihres Entscheids verwiesen werden.

Bezeichnend ist denn auch, dass der
Beschwerdeführer geltend macht, er habe nicht mit der Betriebseinstellung
rechnen müssen, habe er doch mit viel Geld die Mängel seines Betriebs behoben
und aktenkundig die Bewilligung für den Betrieb des Fumoirs erhalten. Diese Fumoir-Bewilligung
wurde am 16. September 2020 erteilt und ging mit normaler Post an die
Geschäftsadresse des Beschwerdeführers. Davon nahm er offenbar Kenntnis. Auch
die an die Geschäftsadresse zugestellte Rechnung vom 1. September 2020 für die
Umbauarbeiten ist aktenkundig, auch davon hat der Beschwerdeführer  wann auch
immer  Kenntnis erhalten. In Bezug auf die einen knappen Monat später mit
Einschreiben zugestellte Betriebseinstellung der Bar beruft sich der
Beschwerdeführer dann aber auf seine unfallbedingte Verletzung. Das ist nicht
konsequent und legt den Schluss nahe, dass die Kenntnisnahme behördlicher
Schreiben je nach Interessenlage erfolgte.

4.1 Fraglich ist, ob das AWA
verpflichtet gewesen wäre, seine Verfügungen amtlich zu publizieren, wie dies
der Beschwerdeführer vor dem Departement noch geltend gemacht hatte. Ist nämlich
die Zustellung der Verfügung oder des Entscheids nicht möglich oder hat eine
Partei entgegen der Anweisung der Behörde gemäss § 21 Absatz 2bisVRG kein Zustellungsdomizil in der Schweiz bezeichnet, so kann die Verfügung
oder der Entscheid amtlich publiziert werden; Art. 141 ZPO ist sinngemäss
anwendbar. Zu prüfen ist einzig der Anwendungsfall nach Art. 141 Abs. 1 lit. b ZPO,
die anderen Konstellationen treffen von vornherein nicht zu.  Demnach erfolgt
die Zustellung durch Publikation im kantonalen Amtsblatt oder im Schweizerischen
Handelsblatt, wenn eine Zustellung unmöglich ist oder mit ausserordentlichen
Umständen verbunden wäre.

4.2 Eine Unmöglichkeit der Zustellung
i. S. v. Abs. 1 lit. b liegt vor, wenn die gerichtliche
Sendung weder dem Adressaten persönlich noch seinem Vertreter noch einer zu
deren Empfang berechtigten Person (Art. 138 Abs. 2) zugestellt
werden kann. Auch die zur öffentlichen Bekanntmachung berechtigende
Unmöglichkeit der Zustellung kann indessen erst angenommen werden, wenn
sämtliche sachdienlichen Nachforschungen (z. B. mit einer Anfrage bei der
Einwohnerkontrolle des Wohnortes, beim Fürsorgeamt oder bei Bekannten) erfolgt,
aber erfolglos geblieben sind (Gschwend, a.a.O., Art. 141 N 3 mit Hinweisen).
Vorliegend waren keine solchen Nachforschungen nötig, da sowohl die
massgebliche Geschäftsadresse als auch die private Anschrift des
Beschwerdeführers bekannt (und offensichtlich immer noch richtig) waren.

Keine Unmöglichkeit der Zustellung ist
gegeben, wenn der Adressat der gerichtlichen (bzw.) behördlichen Sendung
während der Anhängigkeit des Verfahrens, von dem er weiss und in dem er daher
mit der Zustellung von gerichtlichen oder behördlichen Urkunden rechnen musste,
seinem Wohnsitz fernbleibt, ohne dafür zu sorgen, dass ihm Gerichtsurkunden
nachgesandt und zugestellt werden können. Denn in einem solchen Fall liegt eine
Vereitelung der Zustellung vor, bei der die Zustellung schon auf Grund von
Art. 138 Abs. 3 als erfolgt gilt und daher eine öffentliche
Bekanntmachung unterbleiben kann (vgl. Gschwend, a.a.O. Art. 141 N. 4).

4.3 Demnach war die Zustellung hier
nicht unmöglich im Sinne von Art. 141 ZPO, sondern wurde durch die über Monate
wiederholte Verweigerung der Annahme vereitelt. Ein solches Verhalten verdient
keinen Rechtsschutz, weshalb der angefochtene Entscheid zu bestätigen ist. Das
Departement ist zu Recht nicht auf die verspätet erhobene Beschwerde
eingetreten.

5. Die Beschwerde erweist sich somit als
unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesemAusgang hat A.___ die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen,
die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 800.00 festzusetzen sind.

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.A.___ hat die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht
von CHF 800.00 zu bezahlen.

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Der
Gerichtsschreiber

Scherrer Reber                                                                 Schaad

Das vorliegende
Urteil wurde vom Bundesgericht mit Urteil 2C_364/2021 vom 5. August 2021 bestätigt.