so_gerichte · VWBES.2002.178 · 2002-11-05 · de
Kündigung

Staatspersonal. Probezeit. Bei einem Funktionswechel innerhalb des selben Betriebes ist eine erneute Probezeit nur zulässig, wenn der Arbeitnehmer mit neuen Aufgaben betraut wird und soweit die gegenseitige Erprobung ein Bedürfnis darstellt. Auswirkungen des Funktionswechsels auf die Sperrfrist bei Erkrankung des Arbeitnehmers in der Probezeit (E. 7.b)

§ 18bisStPG, § 25 Vo StPG.Staatspersonal.
Probezeit. Bei einem Funktionswechel innerhalb desselben Betriebes ist eine
erneute Probezeit nur zulässig, wenn der Arbeitnehmer mit neuen Aufgaben
betraut wird und soweit die gegenseitige Erprobung ein Bedürfnis darstellt.
Auswirkungen des Funktionswechsels auf die Sperrfrist bei Erkrankung des
Arbeitnehmers in der Probezeit (E. 7.b).

Sachverhalt:

A. trat am 12.6.2001 eine Stelle als Krankenpflegerin FA SRK
im Bezirksspital an. Es war eine Probezeit von 6 Monaten vereinbart worden. Am
1.8.2001 übernahm sie eine neue Funktion als Stationsleiterin. Der
entsprechende Anstellungsvertrag wurde am 4.10.2001 vom Bezirksspital, am
19.10.2001 von A. unterzeichnet; vereinbart wurde eine Probezeit von 3 Monaten.
Ab dem 17.10.2001 war A. zu 100 % arbeitsunfähig. Am 30.11.2001 trat A.
gestützt auf eine Vereinbarung mit dem Arbeitgeber vom 27.11.2001 bzw.
30.11.2001 von ihrer Funktion als Stationsleiterin zurück. Das Bezirksspital
offerierte ihr ab 1.12.2001 eine erneute Anstellung als Krankenpflegerin; im
Anstellungsvertrag vom 27.11.2001 bzw. 30.11.2001 wurde abermals eine Probezeit
von 3 Monaten vereinbart. Am 7.1.2002 nahm A., die bis zu diesem Tag 100 % arbeitsunfähig
gewesen war, ihre Arbeit probeweise wieder auf. Bereits am darauf folgenden Tag
meldete sie sich wieder krank. Am 26.2.2002 kündigte das Bezirksspital das
Anstellungsverhältnis mit A. in der Probezeit mit der Begründung, das Vertrauensverhältnis
sei zerrüttet und eine weitere Zusammenarbeit im Team nicht mehr möglich. A.
erhielt den Lohn bis am 25.3.2002 und erschien bis zu diesem Zeitpunkt
krankheitshalber nicht mehr zur Arbeit. Am 5.3.2002 liess A. durch ihren
Vertreter gegen die Kündigung des Anstellungsvertrages Beschwerde an den
Regierungsrat erheben. Die Beschwerde wurde insofern gutgeheissen, dass das
Bezirksspital der Beschwerdeführerin den Lohn für den 26. und 27.3.2002
nachzuzahlen hatte. Im Übrigen wurde die Beschwerde abgewiesen. Gegen diesen
Entscheid reichte A. Beschwerde beim Verwaltungsgericht ein. Das
Verwaltungsgericht heisst die Beschwerde gut.

Aus den Erwägungen:

4. b) Der Funktionswechsel per 1.8.2001 ist aktenmässig
einzig mit dem Vertrag vom 4.10./19.10.2001 belegt. Er war zwischen der
Beschwerdeführerin und dem Bezirksspital vereinbart worden. Der Abmachung ging
gemäss Akten keine Kündigung und auch kein Aufhebungsvertrag des Vertrages
voraus. Der neuerliche Vertrag wurde zwischen den selben Vertragsparteien wie
jener vom 12.6.2001 abgeschlossen und betraf auch das selbe Tätigkeitsgebiet,
nämlich die Krankenpflege. Auch der Arbeitsort blieb unverändert. A. erhielt
allerdings zusätzlich zur Aufgabe als Krankenpflegerin FA SRK noch die Aufgabe
als Stationsleiterin, was neben der Arbeit am Patienten Führungsaufgaben und -verantwortung
bedeutete und sich in einer Erhöhung des monatlichen Bruttolohnes bemerkbar
machte. Ein Wille der Parteien, den Anstellungsvertrag zu beenden, ist nicht
erkennbar. Vielmehr erhielt die Angestellte zusätzliche Kompetenzen und
Verantwortungen sowie eine höhere Besoldung. Unter diesen Umständen stellt der
Vertrag vom 4.10./19.10.2001 eine Vertragsänderung des ursprünglichen Vertrages
vom 12.6.2001 dar, indem die Parteien höhere Funktion und höhere Besoldung
vereinbarten.

Ob § 33 der Staatspersonalverordnung vom 27.3.2001 (BGS
126.2) zur Anwendung komme, wonach die Probezeit von Angestellten, welche in
die Zeit vor dem 1.8.2001 fällt, an die Probezeit nach § 18bisdes
Gesetztes über das Staatspersonal (StPG, BGS 126.1) angerechnet wird, kann auf den
vorliegenden Sachverhalt dahingestellt bleiben. Unbestrittenermassen endete die
Probezeit von A. spätestens am 31.10.2001. Eine Verlängerung der Probezeit war
nicht vereinbart worden. Ohne Einfluss auf Lauf und Dauer der Probezeit blieb
auch der Umstand, dass A. vom 17.10.2001 bis 6.1.2002 krank war. Während sich
im Privatrecht nach Art. 335b Abs. 3 OR (Obligationenrecht, SR 220) bei einer
effektiven Verkürzung der Probezeit infolge Krankheit, Unfall oder Erfüllung
einer nicht freiwillig übernommenen gesetzlichen Pflicht die Probezeit um die
betreffende Dauer verlängert, enthält das Staatspersonalgesetz keine
entsprechende gesetzliche Grundlage. Dies kann entweder auf eine
Unvollständigkeit des Gesetzes, eine echte Gesetzeslücke oder auf ein
qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers zurückzuführen sein. Letzteres ist
dann gegeben, wenn die Auslegung ergibt, dass der Gesetzgeber die Frage nicht
übersehen hat, sondern stillschweigend - ohne dass dies am Wortlaut des
Gesetzes zu erkennen wäre -  in negativer Weise mitentschieden hat (Fritz Gygi:
Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 83; Ulrich Häfelin/Walter Haller: Schweizerisches
Bundesstaatsrecht, Zürich 2001, N 143; BGE 122 I 253 ff., 123 II 69). Schon
anhand der gesetzlichen Bestimmung, aber auch anhand der Botschaft (Änderungen
der Kantonsverfassung sowie des Gesetzes über das Staatspersonal, Botschaft und
Entwurf des Regierungsrates vom 4.7.2000, RRB Nr. 1435) wird deutlich, dass
sich der Gesetzgeber mit der Probezeit im Allgemeinen und deren Detailregelungen
wie z.B. der Verlängerungsmöglichkeit beschäftigt hat. § 18bisStPG
sieht vor, dass grundsätzlich die ersten drei Monate der unbefristeten
Anstellung als Probezeit gelten (Abs. 1); nach Abs. 2 kann die Probezeit
vertraglich um höchstens drei Monate verlängert werden (Abs. 2). Auch die
Anstellungsbehörde kann die Probezeit um höchstens drei Monate verlängern, wenn
nach Ablauf der gesetzlichen oder vertraglichen Probezeit Eignung, Leistung
oder Verhalten noch nicht sicher beurteilt werden können (Abs. 3). Im Gegensatz
zum OR, wo maximal eine Probezeit von 3 Monaten möglich ist, lässt das
Staatspersonalgesetz eine sehr lange Probezeit zu. Unter diesem Aspekt scheint
es nachvollziehbar, dass dem Gesetzgeber eine zusätzliche Verlängerung um die
Dauer zuvor erfolgter effektiver Verkürzungen verzichtbar schien. Für den
vorliegenden Fall hat dies die Konsequenz, dass sich A. spätestens ab 1.11.2001
nicht mehr in der Probezeit befand. (...)

6. a) Die Beschwerdeführerin macht des Weiteren geltend,
dass wegen des Verbotes von Kettenarbeitsverträgen am 1.12.2001 keine
neuerliche Probezeit habe in Gang gesetzt werden können.

b) Als Kettenarbeitsverträge bezeichnet man sich ablösende,
aneinander gereihte befristete Arbeitsverträge. Diese sind grundsätzlich
zulässig, finden ihre Grenze aber im Verbot der Gesetzesumgehung. Danach ist
der Abschluss von Kettenarbeitsverträgen dann missbräuchlich, wenn damit
bezweckt wird die Anwendung gesetzlicher Kündigungsschutzbestimmungen oder
gesetzliche Sozialleistungen zu verhindern (Jürg Brühwiler: Kommentar zum
Einzelarbeitsvertrag, Bern 1996, N 6 zu Art. 334 OR; Ullin Streiff/Adrian von
Kaenel: Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, Zürich 1993, N 7 zu Art. 334 OR;
Adrian Staehelin/Frank Vischer: Der Arbeitsvertrag, Zürcher Kommentar, Zürich
1996, N 5 zu Art. 334 OR; Manfred Rehbinder: Der Arbeitsvertrag, Berner
Kommentar, Bern 1992, N 12 ff. zu Art. 334 OR). Wie die Vorinstanz zutreffend
ausführt, handelt es sich im vorliegenden Fall nicht um die Aneinanderreihung
von befristeten Arbeitsverträgen.

c) Der Hinweis auf die Konstruktion der
Kettenarbeitsverträge ist indes nicht völlig verfehlt. Die für
Kettenarbeitsverträge entwickelten Beurteilungskriterien finden gemäss Lehre
und Rechtsprechung nämlich auch Anwendung auf Fälle, in denen ein Arbeitsvertrag
in der Probezeit aufgelöst, der Arbeitnehmer jedoch mit einem neuen Arbeitsvertrag
weiterbeschäftigt wird. Für das Privatrecht gilt in diesem Fall der Grundsatz,
dass der neue Vertrag keine erneute Probezeit vorsehen darf, soweit die Probezeiten
der beiden Verträge zusammen die festgelegte Höchstdauer von 3 Monaten überschreitet.
Wesentlich ist demnach, ob durch den Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages und
die Vereinbarung einer erneuten Probezeit hauptsächlich bezweckt wird, die
Anwendung der nach Ablauf der Probezeit geltenden Kündigungsfristen und der Bestimmungen
über den zeitlichen Kündigungsschutz zu verhindern. Auf eine derartige Umgehung
ist zu schliessen, wenn der Arbeitnehmer im neuen Arbeitsvertrag im Wesentlichen
die bisherige Arbeitsleistung weiter verrichtet (Brühwiler, a.a.O., N 5 zu Art.
335b OR; JAR 1989, S. 155). Die erneute Vereinbarung einer Probezeit ist
allerdings statthaft, wenn der Arbeitnehmer aufgrund eines neuen
Arbeitsvertrages in einer anderen Stellung mit weitgehend neuen Aufgaben
betraut wird und daraus die gegenseitige Erprobung als ein echtes Bedürfnis
resultiert. Für die Vereinbarung einer neuen Probezeit muss somit ein
begründeter Anlass bestehen (JAR 1992, S. 206; Brühwiler, a.a.O., N 5 zu Art.
335b OR). Bei Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses - sei es, dass die Parteien
nach Kündigung des Arbeitsvertrags sogleich während der Kündigungszeit einen
neuen Vertrag über die selbe Stellung abschliessen, oder dass der Arbeitnehmer
in nicht massgebend veränderter Stellung weiterarbeitet - kann keine erneute
Probezeit vereinbart werden (JAR 1983, S. 162; JAR 1989, S. 155; JAR 1994 S.
190; Staehelin/Vischer, a.a.O., N 16 zu Art. 335 OR, N 3 zu Art. 335b OR;
Rehbinder, a.a.O., N 3 zu Art. 335b OR; Streiff/von Kaenel, a.a.O., N 3 zu Art.
335b OR). Dies rechtfertigt sich durch den Grundgedanken der Probezeit: Den
noch nicht vertrauten Arbeitnehmer besser kennenzulernen, wozu den Parteien bei
aneinandergereihten Verträgen genügend Zeit zur Verfügung stand (Rehbinder, a.a.O.,
N 3 zu Art. 335b OR; Staehelin/Vischer, a.a.O., N 3 zu Art. 335b OR).

d) Diese für den privatrechtlichen Arbeitsvertrag
entwickelten Grundsätze sind auch für das öffentlich-rechtliche
Dienstverhältnis zu beachten. Auch hier ist zu verlangen, dass bei Fortsetzung
des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Bedingungen eine Probezeit nur zum
Tragen kommen kann, wenn dafür ein begründeter Anlass besteht. Im vorliegenden
Fall hatte die Beschwerdeführerin vom 12.6.2001 bis zum 31.7.2001 als Krankenpflegerin
FA SRK gearbeitet. Vom 1.8.2001 bis am 16.10.2001 arbeitete sie als
Krankenpflegerin FA SRK und Stationsleiterin, wobei die Aufgabe der
Stationsleiterin nicht nur aus Führungsarbeit besteht, sondern auch Arbeit am
Patienten beinhaltet. Gesamthaft hatte die Beschwerdeführerin während etwas
mehr als 4 Monaten für das Bezirksspital gearbeitet. Dieser Zeitraum ist bei
objektiver Betrachtung ausreichend dafür, dass sich die Parteien gegenseitig
kennenlernten, zumal die Beschwerdeführerin mit der Vereinbarung vom 27.11.
bzw. 30.11.2001 nicht etwa eine neue Funktion übernahm, sondern zur
angestammten Funktion Krankenschwester zurückkehrte, die sie vom 12.6. bis
31.7.2001 bereits zu 100 % und vom 1.8. bis 16.10.2001 neben ihren
Führungsaufgaben ausgeübt hatte. Anscheinend verrichtete sie diese Aufgabe auch
zur Zufriedenheit des Arbeitgebers. Andernfalls hätte man ihr die Funktion der
Stationsleitung kaum angetragen, und auch der Umstand, dass sich der
Arbeitgeber nach ihrem Scheitern als stationsleitende Führungsperson ihre
Dienste als Krankenschwester weiterhin erhalten wollte, deutet darauf hin, dass
er von ihrer grundsätzlichen Eignung für die Funktion Krankenschwester ausging,
wovon er sich während rund vier Monaten hatte vergewissern können.

Die Vorinstanz erachtete die Anordnung einer neuen Probezeit
als gerechtfertigt, weil das Bezirksspital nicht davon habe ausgehen können,
dass sich die Beschwerdeführerin problemlos ins Pflegeteam einordnen werde,
nachdem sie zuvor Führungsfunktionen wahrgenommen habe und darin gescheitert
sei. Auch wenn dieser Umstand einen gewissen Unsicherheitsfaktor darstellte, so
kann er doch nicht als begründeter Anlass für die Abmachung einer neuen
Probezeit gelten. Arbeitsweise und Teamfähigkeit der Beschwerdeführerin hatte
der Arbeitgeber zuvor bereits kennengelernt. Die Integration von A. ins
Pflegeteam hing überdies nicht allein von ihr ab, sondern auch von der
Flexibilität und Loyalität der übrigen Teammitglieder. Dieser
zwischenmenschlich heiklen Situation war nicht mit einer Probezeit für die
enttrohnte Stationsleiterin A. zu begegnen, sondern allenfalls mit
teambildenden Führungsmassnahmen.

e) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es den Parteien
mit der Vereinbarung vom 27.11. bzw. 30.11.2001 grundsätzlich darum ging, ihr
Vertragsverhältnis per 1.12.2001 auf geänderter Basis fortzusetzen. Zwischen
den selben Vertragsparteien sollte am selben Arbeitsort in der selben
Arbeitsumgebung - abgesehen von der Führungsfunktion - im Wesentlichen die
selbe Arbeitsleistung zu einem (wegen der weggefallenen Führungsaufgabe) um 3
Lohnklassen tieferen Lohn erbracht werden, wie es in der Zeit vom 12.6. bis
31.7.2001 bereits der Fall war. Damit setzte die Vertragsänderung keinen
begründeten Anlass für die Vereinbarung einer neuen Probezeit. Die Kündigung
vom 26.2.2001 erfolgte demnach nach Ablauf der Probezeit.

7. a) Nach Ablauf der Probezeit gilt gemäss § 27bisStPG bei Arbeitsverhinderung eine Sperrfrist von 12 Monaten. Die Kündigung, die
solchermassen zur Unzeit erfolgt, ist gemäss § 27terAbs. 2 lit. b
StPG (i.V.m. § 47 Abs. 1 lit. b StPG) nichtig.

A. erkrankte am 17.10.2001. Am 7.1.2002 erschien sie wieder
zur Arbeit, erlitt aber bereits am 8.1.2002 einen Rückfall und war erneut krank
geschrieben. Am 27.2.2002, als sie die Kündigung erhielt, war sie immer noch
krank. Demnach ist die betreffende Kündigung nichtig, da sie nach Ablauf der
Probezeit während einer krankheitsbedingten Sperrfrist erfolgte.

b) Zum selben Resultat gelangt man im Übrigen auch, wenn man
dem am 27.11. bez. 30.11.2001 vereinbarten Funktionswechsel hinreichende Gründe
für die Vereinbarung einer neuen Probezeit zubilligen würde. Weil die
Beschwerdeführerin in der durch die neue Funktion bedingten Probezeit krank
war, hätte sich ihr Lohnfortzahlungsanspruch nach § 25 der Verordnung zum
Gesetz über das Staatspersonal gerichtet. Dieser trägt dem Umstand Rechnung,
dass der Arbeitnehmer bei einem Funktionswechsel faktisch bereits geraume Zeit
für den selben Arbeitgeber tätig ist und schon einmal erfolgreich eine
Probezeit bestanden hat. Bei einem Funktionswechsel, der eine Probezeit rechtfertigt,
soll er nicht wie ein neu Angestellter behandelt werden, der gemäss § 47 Abs. 1
lit. a StPG bei Erkrankung in der Probezeit Anspruch auf 6 Monate
Lohnfortzahlung hat. Vielmehr soll seine bisherige Tätigkeit für den Staat
insofern berücksichtigt werden, dass sich sein Lohnfortzahlungsanpruch bei
Erkrankung nach § 47 Abs. 1 lit. b StPG richtet und damit 12 Monate beträgt;
dies ist Ausdruck der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers gegenüber seinen
Angestellten. Die Nichtigkeit der Kündigung nach § 27terAbs. 2
StPG knüpft nicht am Ablauf der Probezeit an, sondern daran, ob sich die
krankheitsbedingte Lohnfortzahlung nach § 47 Abs. 1 lit. a oder b StPG richtet:
Befindet sich der Angestellte in einer Phase der Lohnfortzahlung gestützt auf §
47 Abs. 1 lit. b StPG, so ist eine in diesem Zeitraum ausgesprochene Kündigung
nichtig. Eine Lohnfortzahlung nach § 47 Abs. 1 lit. b StPG wird in der Regel
erst nach Ablauf der Probezeit ausgelöst, in Ausnahmefällen - welche als
Sonderregelung auf § 25 StPVo basieren - jedoch auch während der Probezeit,
sofern diese bei einem Wechsel der Funktion angeordnet wurde. Dies mag aus
Sicht des Arbeitgebers nicht immer befriedigen, weil damit in Fällen, da
funktionswechselnde Angestellte die Probezeit in der neuen Funktion aus
sachlichen Gründen nicht bestehen, wegen Sperrfrist nicht erleichtert gekündigt
werden kann, wenn sie erkranken oder verunfallen. Der Gesetzeswortlaut lässt
indes eine andere Interpretation nicht zu, und unter Berücksichtigung der
Fürsorgepflicht des Arbeitgebers scheint diese Rechtsfolge auch nicht abwegig.
Immerhin ist der Arbeitnehmer in solchen Fällen bereits längere Zeit für den
Arbeitgeber tätig und hat bereits einmal eine Probezeit erfolgreich bestanden,
so dass es vertretbar erscheint, das Risiko bei einer Erkrankung oder bei einem
Unfall in der neuerlichen Probezeit auf den Arbeitgeber zu verlagern. Der
Auslegung bedarf im Übrigen - entgegen den Ausführungen der Vorinstanz - nicht
§ 25 StPVo, welcher die Lohnfortzahlung bei Funktionswechsel regelt - sondern §
47 Abs. 2 lit. b StPG, der die Voraussetzungen der Nichtigkeit normiert.

Verwaltungsgericht, Urteil vom 5. November 2002 (VWBES.2002.178)