so_gerichte · VWBES.2021.276 · 2022-04-20 · de
Aufenthaltsbewilligung / Wegweisung


Urteilvom20. April 2022

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Werner

Gerichtsschreiberin Droeser

In Sachen

A.___,vertreten durch Rechtsanwältin Sabrina Weisskopf,

Beschwerdeführerin

gegen

Departement des Innern,vertreten durch Migrationsamt,

Beschwerdegegner

betreffendAufenthaltsbewilligung
/ Wegweisung

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1.1 Während eines Touristenaufenthaltes
beging A.___ (serbische Staatsangehörige, geboren am [...] November 1989,
nachfolgend Beschwerdeführerin genannt) in den Monaten Dezember 2015 bis
Februar 2016 mehrere Ladendiebstähle, worauf sie am 8. Februar 2016 von der
Kantonspolizei Basel-Stadt festgenommen und mit Verfügung der Migrationsbehörde
des Kantons Basel-Stadt vom 9. Februar 2016 aus der Schweiz weggewiesen
wurde. Das Staatssekretariat für Migration (SEM) verfügte am 10. Februar 2016
ein Einreiseverbot für die Dauer vom 11. Februar 2016 bis 10. Februar 2019.
Die Wegweisung der Beschwerdeführerin wurde gleichentags per Flugzeug
vollzogen.

1.2 Mit Strafbefehl der
Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt vom 10. Februar 2016 wurde die
Beschwerdeführerin wegen mehrfachen Diebstahls und geringfügigen Diebstahls zu
einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je CHF 30.00, bedingt aufgeschoben bei
einer Probezeit von vier Jahren, und zu einer Busse von CHF 1'500.00,
verurteilt.

2. Am 16. März 2016 verheiratete sich
die Beschwerdeführerin in Serbien mit dem italienischen Staatsangehörigen B.___.
Das SEM hob gestützt auf das Familiennachzugsgesuch vom 29. März 2016 das gegen
die Beschwerdeführerin angeordnete Einreiseverbot auf, woraufhin diese am 2.
Juni 2016 zu ihrem Ehemann in die Schweiz einreiste. Am 15. Juni 2016 erteilte
das Migrationsamt (MISA) der Beschwerdeführerin eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA,
welche letztmals am 18. Januar 2018 bis 1. Juni 2021 verlängert wurde.

3. Mit Strafbefehl der
Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn vom 26. Juli 2016 wurde die
Beschwerdeführerin wegen Führens eines Motorfahrzeugs ohne erforderlichen
Führerausweis und Nichttragens des Schutzhelms zu einer Geldstrafe von 20
Tagessätzen zu je CHF 30.00, bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von zwei
Jahren, und zu einer Busse von CHF 360.00 verurteilt.

4. Gemäss Mutationsmeldung der
Einwohnergemeinde Solothurn vom 13. Dezember 2017 lebten die Beschwerdeführerin
und ihr Ehemann seit dem 1. November 2017 getrennt.

5. Mit Strafbefehl der
Staatsanwaltschaft Sursee vom 24. Mai 2018 wurde die Beschwerdeführerin wegen
Führens eines Motorfahrzeugs trotz Verweigerung, Entzugs oder Aberkennung des
Ausweises, Vergehen gegen das Waffengesetz und Verletzung der Verkehrsregeln zu
einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu je CHF 50.00 und Busse von CHF
50.00 verurteilt.

6. Mit Urteil des Amtsgerichts
Bucheggberg-Wasseramt vom 29. Mai 2020 wurde der Ehemann der Beschwerdeführerin
wegen mehrfacher qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt und gestützt auf Art. 66a
Abs. 1 lit. o des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) für fünf
Jahre des Landes verwiesen. Dieses Urteil ist unangefochten in Rechtskraft
erwachsen. Der Ehemann der Beschwerdeführerin befand sich im vorzeitigen
Strafvollzug und hat die Schweiz am 19. Juli 2021 verlassen.

7. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs
wurde der Beschwerdeführerin mit Verfügung des MISA namens des Departements des
Innern (DdI) vom 5. Juli 2021 die Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA widerrufen, ihr
keine Aufenthaltsbewilligung für Drittstaatsangehörige erteilt und sie wurde
per 30. September 2021 aus der Schweiz weggewiesen. Infolge des Erlöschens der
Niederlassungsbewilligung des Ehemannes bzw. dessen Ausreise aus der Schweiz
und der dauerhaften Fernhaltemassnahme (Landesverweisung) habe die
Beschwerdeführerin keinen Anspruch mehr auf einen weiteren Verbleib in der
Schweiz. Der geltend gemachte Anspruch auf Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung nach Art. 50 Bundesgesetz über die Ausländerinnen und
Ausländer und über die Integration (AIG, SR 142.20) sei vorliegend nicht
einschlägig, da die Ehegatten nicht getrennt seien, sondern der Ehewille
weiterhin bestehe. Die Wegweisung aus der Schweiz erweise sich zudem als
verhältnismässig.

8. Dagegen liess die Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwältin Sabrina Weisskopf, am 15. Juli 2021 Beschwerde
beim Verwaltungsgericht erheben und stellte folgende Rechtsbegehren:

Zur Begründung wurde im Wesentlichen
geltend gemacht, einerseits sei eine Ungleichbehandlung von Ehegatten, die
aufgrund von Rahmenbedingungen, die sie nicht beeinflussen könnten, räumlich
getrennt lebten, aber weiterhin eine Ehe führen wollten, von denjenigen
Ehepaaren, die sich trennten, nicht gerechtfertigt. Vorliegend werde die Beschwerdeführerin
regelrecht dafür bestraft, dass sie sich nicht von ihrem Ehemann trennen
möchte, obwohl ein Zusammenleben derzeit nicht möglich sei. Andererseits habe
sich die Situation der Beschwerdeführerin mittlerweile verändert, weshalb die
Situation neu zu beurteilen sei. Die Beschwerdeführerin habe sich
zwischenzeitlich von ihrem Ehemann getrennt und sei mit einem Schweizer Bürger
namens C.___ zusammen, von welchem sie  völlig überraschend und in keiner
Weise geplant  schwanger sei. Aus diesen Gründen gehe die Argumentation des
MISA mittlerweile fehl und infolge Trennung der Ehegatten seien daher die
Voraussetzungen von Art. 50 AIG zu prüfen. Da die Ehe der Ehegatten D.___ mehr
als drei Jahre lang bestanden habe und die Beschwerdeführerin äusserst gut in
der Schweiz integriert sei, sei die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern. Schliesslich
liege aufgrund der Schwangerschaft mittlerweile zusätzlich ein schwerwiegender
persönlicher Härtefall nach Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG i.V.m. Art. 31 Abs. 1 Verordnung
über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) vor,
welchem Rechnung zu tragen sei. Zudem sei die Beschwerdeführerin am 2. Juni
2016 legal in die Schweiz eingereist und habe die Aufenthaltsbewilligung am 15.
Juni 2016 erhalten. Entsprechend sei die Fünf-Jahres-Grenze für die Erteilung
einer Niederlassungsbewilligung erreicht.

9. Das MISA schloss namens des DdI am 6.
August 2021 auf Abweisung der Beschwerde. Die Anwendung von Art. 50 AIG setze
klarerweise die Auflösung der Ehe oder der Familiengemeinschaft voraus, was im
vorliegenden Fall von beiden Ehegatten übereinstimmend abgestritten worden sei,
weshalb Art. 50 AIG nicht zur Anwendung habe kommen können. Auch jetzt, wo die
Beschwerdeführerin vorbringe, Art. 50 AIG müsse infolge der vor vier bzw. sechs
Monaten erfolgten Trennung zur Anwendung kommen, sei dies ausgeschlossen, zumal
das Bundesgericht in seiner gefestigten Rechtsprechung immer klar festgehalten
habe, dass der Anspruch des nachgezogenen Ehegatten auf eine Bewilligung
entfalle, sobald die Bewilligung des originär aufenthaltsberechtigten Ehegatten
entfallen sei. Weil das Aufenthaltsrecht von B.___, von welchem die
Beschwerdeführerin das eigene ableite, bereits mit Rechtskraft der Landesverweisung
per 29. Mai 2020 dahingefallen sei, seien die Voraussetzungen für einen
weiteren Aufenthalt der Beschwerdeführerin zeitgleich dahingefallen. Zum
vorgenannten Zeitpunkt hätten sich die Ehegatten eigenen Aussagen zufolge noch
in einer intakten Ehe befunden, sodass der abgeleitete Aufenthaltsanspruch nach
Art. 43 AIG bereits vorher unterging und Art. 50 AIG nicht mehr herangezogen
werden könne bzw. nicht wiederauflebe.

10. Die Beschwerdeführerin hielt mit
Schreiben vom 14. September 2021 im Wesentlichen fest, dass sie mittlerweile
leider das Kind verloren habe. Trotzdem sei für sie klar, dass sie mit C.___
zusammenleben und eine Familie gründen wolle. Fakt sei also, dass die
Familiengemeinschaft der Beschwerdeführerin mit ihrem Ehemann definitiv
aufgehoben worden sei. Dieser lebe zwischenzeitlich in Italien. Art. 50
AIG sei im vorliegenden Fall klarerweise anwendbar. Inwiefern der Anspruch nach
Art. 50 AIG bereits untergegangen sein soll, erschliesse sich nicht. Im
Zeitpunkt, als der Aufenthaltstitel des Ehemannes mit Urteil vom 29. Mai 2020 erloschen
sei, habe die Beschwerdeführerin bereits mehr als drei Jahre in der Schweiz
gelebt. Für die Zeit, in der B.___ in Haft gewesen sei, habe sie zudem gestützt
auf Art. 49 i.V.m. Art. 43 AIG einen Anspruch auf Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung gehabt, weil ein wichtiger Grund vorgelegen habe, vom
Erfordernis des Zusammenlebens abzuweichen. Und schliesslich sei die Beschwerdeführerin
ein Paradebeispiel für eine erfolgreiche Integration. Zwischenzeitlich halte
sich die Beschwerdeführerin mehr als fünf Jahre in der Schweiz auf, weshalb sie
Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung nach Art. 43 Abs. 5 AIG
habe. Die Beschwerdeführerin werde durch eine Scheidung und Wiederverheiratung
mit C.___ in einigen Monaten wieder in der Lage sein, via Familiennachzug in
die Schweiz einzureisen. Der Entzug der Aufenthaltsbewilligung mache es ihr nur
schwerer und führe unter anderem dazu, dass sie ihre Anstellung verliere und
sich beruflich wieder neu integrieren müsste. Dies scheine vorliegend nicht
gerechtfertigt.

11. Mit Verfügung vom 15. September 2021
wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt.

12. Mit Eingabe vom 21. Februar 2022
teilte die Beschwerdeführerin mit, dass sie in der Zwischenzeit von B.___
geschieden worden und seit dem 15. November 2021 mit C.___ verheiratet
sei.

13. Das MISA hielt mit Schreiben vom 3.
März 2022 fest, dass der Eheschluss der Beschwerdeführerin mit C.___ nichts am
vorliegenden Verfahren zu ändern vermöge, zumal dieser Wohnsitz im Kanton
Basel-Landschaft begründe und es sodann in der Zuständigkeit der Migrationsbehörde
des Kantons Basel-Landschaft liege, ob der Beschwerdeführerin nach Abschluss
des vorliegenden Verfahrens wieder ein Anspruch auf Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zukomme.

II.

1. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49
Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Die Beschwerdeführerin ist durch
den angefochtenen Entscheid beschwert und damitzur Beschwerdelegitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
Nach § 68 Abs. 3 Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRG, BGS 124.11) sind neue
tatsächliche Behauptungen und die Bezeichnung neuer Beweismittel, wenn sie mit
dem Streitgegenstand zusammenhängen, bis zum Schluss des Beweisverfahrens
erlaubt. Das Gericht entscheidet auf Grund des Sachverhalts, wie er sich im
Urteilszeitpunkt darstellt (vgl. auch Entscheid des Bundesgerichts 2C_163/2021
vom 2. Juni 2021 E. 6.2).

2. Die Beschwerdeführerin ist
mittlerweile von B.___ geschieden und seit dem 15. November 2021 mit C.___
verheiratet (vgl. Beilage zum Schreiben vom 21. Februar 2021).

2.1 Gemäss Art. 50 Abs. 1 AIG besteht nach
Auflösung der Ehe oder der Familiengemeinschaft der Anspruch des Ehegatten und
der Kinder auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach den Artikeln
42 und 43 weiter, wenn die Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre bestanden hat und
die Integrationskriterien nach Artikel 58a erfüllt sind (lit. a) oder wichtige
persönliche Gründe einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen
(lit. b).

Systematisch steht Art. 50 AIG im
Zusammenhang mit Art. 42 und 43 AIG. Diese beiden Bestimmungen statuieren eine
abgeleitete Anwesenheitsberechtigung, die das Ziel verfolgt, das familiäre
Zusammenleben in der Schweiz zu ermöglichen. Ist dieser Zweck nicht mehr
erreichbar, so fällt der abgeleitete Anwesenheitsanspruch grundsätzlich dahin.
Das kann eintreten, wenn die Ehe- oder Familiengemeinschaft aufgelöst wird,
aber auch dann, wenn der originär Aufenthaltsberechtigte aus der Schweiz
ausreist. Mit ihm zusammen reist grundsätzlich auch der abgeleitet
Anwesenheitsberechtigte aus bzw. verliert dieser jedenfalls den abgeleiteten
Rechtsanspruch auf Verlängerung seiner Bewilligung. Der Wortlaut von Art. 50 AIG
ist klar: Er setzt voraus, dass die Familiengemeinschaft aufgelöst worden ist.
Dasselbe ergibt sich aus dem Marginale «Auflösung der Familiengemeinschaft»
(vgl. VWBES.2016.38 vom 13. April 2016 E. 10.3 f. mit weiteren Hinweisen; Entscheid
des Bundesgerichts 2C_944/2020 vom 31. März 2021 E. 5.3 mit Verweis auf BGE 140
II 129 E. 3.3 und E. 3.7).

Der nacheheliche Aufenthaltsanspruch
nach Art. 50 AIG setzt nach dem Gesagten voraus, dass bis zum Zeitpunkt der
Auflösung der Ehegemeinschaft noch ein abgeleiteter Anspruch bestand. Ist ein
derartiger Anspruch bereits vor der Auflösung der Ehegemeinschaft
untergegangen, kann ein nachehelicher Aufenthaltsanspruch nicht mehr entstehen.
Folglich ist massgeblich, zu welchem Zeitpunkt die Ehegemeinschaft
(gegebenenfalls) aufgelöst wurde: Erfolgte die Auflösung der Ehegemeinschaft
erst, nachdem der (abgeleitete) eheliche Aufenthaltsanspruch bzw. der Anspruch
nach Art. 50 AIG bereits untergegangen war, kann ein nachehelicher
Aufenthaltsanspruch nach Art. 50 AIG nicht durch Aufgabe des ehelichen
Zusammenlebens neu entstehen (zum Ganzen vgl. Entscheid des Bundesgerichts
2C_1151/2015 vom 5. September 2016 E. 3.2 mit Verweis auf BGE 137 II 345 E.
3.2.3 am Ende [mit Hinweis]; Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich
VB.2020.00389 vom 8. September 2020 E. 3.2.1).

2.2 Eine Bewilligung erlischt nach Art.
61 Abs. 1 lit. e AIG mit der rechtskräftigen Landesverweisung nach Art. 66a StGB.
Hat der Strafrichter eine obligatorische Landesverweisung verfügt, erlischt die
Bewilligung ohne Weiteres mit der Rechtskraft derselben. Demgegenüber erlischt
die Bewilligung im Falle einer fakultativ angeordneten Landesverweisung erst
mit deren Vollzug (Marc Spescha in: Kommentar Migrationsrecht, Marc
Spescha/Andreas Zünd/Peter Bolzli/Constantin Hruschka/Fanny de Weck [Hrsg.],
Zürich 2019, Art. 61 Rz. 5).

2.3 Mit der rechtskräftigen
obligatorischen Landesverweisung ist der Aufenthaltstitel, d.h. die
Niederlassungsbewilligung von B.___ ohne Weiteres per 29. Mai 2020 erloschen.
Obwohl damals gewisse Zweifel bestanden, ging die Vorinstanz zu Gunsten der
Ehegatten D.___ davon aus, dass trotz der Inhaftierung von B.___ ein intaktes
Ehe- und Familienleben geführt und an der Ehe weiterhin festgehalten werde. Da
die Familiengemeinschaft nicht aufgelöst war, konnte sich die
Beschwerdeführerin damals nicht auf Art. 50 AIG berufen. Mit dem Erlöschen der
Niederlassungsbewilligung des originär aufenthaltsberechtigten Ehemannes am 29.
Mai 2020 ist auch der abgeleitete Aufenthaltsanspruch der Beschwerdeführerin
dahingefallen, mithin bereits über ein Jahr bevor sie im Juli 2021 in ihrer
Beschwerde ans Verwaltungsgericht gestützt auf die erfolgte Trennung von ihrem
Ehemann einen nachehelichen Aufenthaltsanspruch nach Art. 50 AIG geltend
machte. Nach dem Dargelegten konnte sich die Beschwerdeführerin zu jenem
Zeitpunkt somit nicht mehr auf einen weiterbestehenden nachehelichen
Aufenthaltsanspruch berufen. Die inzwischen erfolgte Scheidung der Ehe mit B.___
ändert hieran nichts. Die Beschwerdeführerin hat somit keinen
Aufenthaltsanspruch gestützt auf Art. 50 Abs. 1 AIG.

3. Die Beschwerdeführerin macht weiter
geltend, da sie sich zwischenzeitlich mehr als fünf Jahre in der Schweiz
aufhalte, habe sie Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung nach
Art. 43 Abs. 5 AIG.

3.1 Nach einem ordnungsgemässen und
ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren haben die Ehegatten gemäss Art. 43
Abs. 5 AIG Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung, wenn die
Integrationskriterien nach Artikel 58a erfüllt sind.

3.2 Zwar ist mit der Beschwerdeführerin
darin einig zu gehen, dass sie zwischenzeitlich seit über fünf Jahren in der
Schweiz lebt. Sie verkennt jedoch, dass sie infolge des Erlöschens der
Niederlassungsbewilligung ihres damaligen Ehemannes B.___ per 29. Mai 2020 aufgrund
ihrer abgeleiteten Anwesenheitsberechtigung keinen Anspruch auf Erteilung der
Niederlassungsbewilligung hat. Es kann auf die in Erwägung 2.1 hiervor
gemachten Ausführungen verwiesen werden. Der Beschwerdeführerin ist demnach
keine Niederlassungsbewilligung nach Art. 43 Abs. 5 AIG zu erteilen.

4. Die Beschwerdeführerin ist heute mit C.___
verheiratet. Wie die Vorinstanz richtig festgestellt hat, vermag dieser
Eheschluss nichts am vorliegenden Verfahren zu ändern. C.___ hat Wohnsitz im
Kanton Basel-Landschaft und es liegt somit in der Zuständigkeit der
Migrationsbehörde des Kantons Basel-Landschaft, ob der Beschwerdeführerin
wieder ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zufolge
Familiennachzugs zukommt.

5. Die Beschwerdeführerin ist in Serbien
geboren und aufgewachsen. Sie reiste erst im Alter von 26 Jahren zu ihrem
Ehemann B.___ in die Schweiz. Die Beschwerdeführerin hält sich erst seit Juni
2016 in der Schweiz auf, was keiner langen Aufenthaltsdauer entspricht. Gemäss
eigenen Angaben ist sie der deutschen Sprache mächtig und geht einer
Erwerbstätigkeit nach. Die Beschwerdeführerin hat keine Schulden und musste nie
sozialhilferechtlich unterstützt werden (Aktum 210). Jedoch trat sie wiederholt
strafrechtlich in Erscheinung (Aktum 176 f.). Die Beschwerdeführerin hat den
überwiegenden Teil ihres Lebens und insbesondere die prägenden Kindsheits-,
Jugend- und jungen Erwachsenenjahre in ihrem Heimatland Serbien verbracht. Sie
ist mit der heimatlichen Sprache sowie mit Kultur und Gepflogenheiten bestens
vertraut. Die in der Schweiz gewonnene Arbeitserfahrung kann sie auch im
Heimatland nutzen, um sich als junge, gesunde Frau eine neue Existenz
aufzubauen. Aufgrund der in ihrer Heimat verbrachten Jahre verfügt die
Beschwerdeführerin wohl noch über gewisse Sozialkontakte und kann an frühere
Bekanntschaften anknüpfen. Die Wegweisung aus der Schweiz erweist sich gestützt
auf Art. 96 Abs. 1 AIG als verhältnismässig.

6. Die Beschwerde erweist sich somit als
unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesemAusgang hat die Beschwerdeführerin die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht
zu bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 1'500.00
festzusetzen sind. Ausgangsgemäss ist keine Parteientschädigung auszurichten.

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.A.___ hat die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht
von CHF 1'500.00 zu bezahlen.

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber                                                                 Droeser