so_gerichte · VWBES.2011.271 · 2012-07-12 · de
Disziplinarmassnahmen

Art. 40 lit. a MedBG, aArt. 43 Abs. 1 BetmV bzw. Art. 46 Abs. 1 BetmKV, Art. 26 f. HMG. Das Ausstellen von Rezepten für verschreibungspflichtige Medikamente lediglich auf der Grundlage der schriftlichen Angaben aus einem elektronisch übermittelten Fragebogen, ohne die Patienten selbst untersucht zu haben, stellt keine sorgfältige und gewissenhafte Berufsausübung dar und verstösst gegen die ärztlichen Berufspflichten.Art. 43 MedBG. Im Disziplinarverfahren nach der Medizinalgesetzgebung besteht keine Pflicht zum Abwarten des Ausgangs des Strafverfahrens.

SOG 2012 Nr. 33

Art. 40 lit. a MedBG, aArt. 43 Abs. 1 BetmV
bzw. Art. 46 Abs. 1 BetmKV, Art. 26 f. HMG.Das
Ausstellen von Rezepten für verschreibungspflichtige Medikamente lediglich auf
der Grundlage der schriftlichen Angaben aus einem elektronisch übermittelten
Fragebogen, ohne die Patienten selbst untersucht zu haben, stellt keine
sorgfältige und gewissenhafte Berufsausübung dar und verstösst gegen die
ärztlichen Berufspflichten.

Art. 43 MedBG.Im Disziplinarverfahren nach
der Medizinalgesetzgebung besteht keine unbedingte Pflicht zum Abwarten des
Ausgangs des Strafverfahrens.

Sachverhalt:

Das Departement des Innern belegte Dr. med.
X., Facharzt für Allgemeinmedizin, mit einer Disziplinarbusse von
CHF 9000.00, weil er über das Internet mehr als 9000 Rezepte für
verschreibungspflichtige Medikamente lediglich auf der Grundlage der
schriftlichen Angaben aus einem elektronisch übermittelten Fragebogen
ausgestellt habe, ohne die Patienten selbst untersucht zu haben, was gegen die
Berufspflichten nach der Medizinalgesetzgebung verstosse. Das
Verwaltungsgericht weist die dagegen erhobene Beschwerde ab.

Aus den Erwägungen:

2.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. a
Medizinalberufegesetz (MedBG, SR 811.11) gilt der Arztberuf als universitärer
Medizinalberuf. Art. 40 MedBG schreibt vor, dass sich Personen, die einen
universitären Medizinalberuf selbständig ausüben, an die Berufspflichten zu
halten haben. Gemäss lit. a üben sie ihren Beruf sorgfältig und gewissenhaft
aus und halten sich an die Grenzen der Kompetenzen, die sie im Rahmen der Aus-,
Weiter- und Fortbildung erworben haben. Bei Verletzung der Berufspflichten, der
Vorschriften des MedBG oder von Ausführungsbestimmungen zu diesem kann die
Aufsichtsbehörde laut Art. 43 Abs. 1 MedBG Disziplinarmassnahmen anordnen. Als
Aufsichtsbehörden werden laut Art. 41 Abs. 1 MedBG kantonale Behörden
eingesetzt. Im Kanton Solothurn übt das Departement des Innern die Aufsicht
über die Medizinalberufe aus (vgl. § 3 Abs. 1 Gesundheitsgesetz [GesG, BGS
811.11] i.V.m. § 1 Vollzugsverordnung zum Gesundheitsgesetz [GesV, BGS
811.12]). ()

3.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, ihm
sei kein konkreter Fall vorgeworfen worden, in welchem er gegen die
Berufspflichten ver­stossen haben soll. Es sei nicht bewiesen, dass er
Medikamente verschrieben habe, die nicht indiziert gewesen seien. Da das
Strafverfahren nicht abgewartet worden sei, sei der Sachverhalt nicht
rechtsgenüglich abgeklärt.

3.2 () Es ist nicht nötig abzuklären, ob der
Beschwerdeführer Medikamente verschrieben hat, die nicht indiziert waren, da
ein Verstoss gegen die Berufspflichten nicht im Verschreiben von
rezeptpflichtigen Medikamenten ohne Indikation in einzelnen dieser Fälle gerügt
wird, sondern in der Vorgehensweise beim Ausstellen dieser Rezepte und in deren
Anzahl. Die staatliche Aufsicht über Ärzte findet ihre Rechtfertigung darin,
dass Medizinalpersonen (auch) im öffentlichen Interesse tätig sind und ihre
Tätigkeit hochwertige Rechtsgüter wie die körperliche Integrität der Patienten
berührt. Die Aufsicht soll im öffentlichen Interesse eine qualitativ
hochstehende und zuverlässige medizinische Versorgung der Bevölkerung und der
einzelnen Patienten sicherstellen (vgl. Walter Fellmann in: Ariane Ayer et al.
[Hrsg.], Kommentar zum Medizinalberufegesetz, Basel 2009, Art. 40 MedBG N 7).
Es ist deshalb zu prüfen, ob der Beschwerdeführer durch die Art und Weise, wie
er die Rezepte ausgestellt bzw. die Medikamente verschrieben hat, und durch
deren Anzahl Berufspflichten verletzt hat. Diese Frage stellt sich unabhängig
vom Ausgang des Strafverfahrens und hat nichts damit zu tun, ob der
Beschwerdeführer illegal Betäubungsmittel in Verkehr gebracht hat. Der Ausgang
des eingeleiteten Strafverfahrens ist damit für die vorliegende Entscheidung
nicht relevant.

3.3 Nach aArt. 43 Abs. 1
Betäubungsmittelverordnung (BetmV, SR 812.121.1), welcher bis am 30. Juni 2011,
also zu der Zeit, in dem die vorgeworfenen Handlungen stattgefunden haben
sollen, in Kraft war und der damit im vorliegenden Aufsichtsverfahren
anzuwenden ist, durften Ärzte Betäubungsmittel nur für Patienten verschreiben,
die sie selbst untersucht hatten. Dasselbe gilt im Übrigen seit 1. Juli 2011
nach Art. 46 Abs. 1 der neuen Betäubungsmittelkontrollverordnung (BetmKV, SR
812.121.1) für das Verschreiben von Arzneimitteln mit kontrollierten
Substanzen. Was als Betäubungsmittel galt, war nach Art. 3 BetmV in den
entsprechenden Listen des Schweizerischen Heilmittelinstituts (vorher: des
Bundesamts für Gesundheitswesen) aufgeführt. Heute findet sich die Liste (der
Swissmedic) im Anhang I zur BetmKV. Damals wie heute galten bzw. gelten die
Wirkstoffe Diazepam (Medikament: Valium) und Alprazolam (Xanax) als
Betäubungsmittel nach Art. 3 lit. b bzw. heute als kontrollierte Substanzen des
Verzeichnisses b. Dasselbe gilt für die Wirkstoffe Amfepramon (Tenuate Retard),
Lorazepam, Nitrazepam, Oxazepam und Zolpidem (vgl. Verzeichnisse aller Betäubungsmittel
gemäss Art. 3 lit. a und b des Bundesamts für Gesundheitswesen vom 29. Mai
1996; Verordnung des Schweizerischen Heilmittelinstituts über die
Betäubungsmittel und psychotropen Stoffe [Betäubungsmittelverordnung Swiss­medic,
BetmV-Swissmedic] vom 12. Dezember 1996, SR 812.121.2, Anhang a). Für die
Verschreibung dieser Mittel war nach Art. 43 Abs. 1 BetmV und ist nach Art. 46
Abs. 1 BetmKV vorgeschrieben, dass Ärzte diese nur verschreiben durften und
dürfen an Patienten, die sie selber untersucht haben. Zwar war und ist die
Verschreibung mit gewöhnlichem Rezept zulässig; die Vorschrift, dass der
verschreibende Arzt die Patienten selber untersucht haben muss(te), galt nach
Art. 4 Abs. 1 lit. c BetmV aber durchwegs, wie sie heute nach Art. 46 Abs. 1
BetmKV immer noch gilt. Die Erleichterungen beziehen sich nur auf die
Vorschriften, wie das Rezept auszustellen ist, namentlich, ob ein einfaches
Rezept genügt.

Eine Durchsicht der bei den (beigezogenen)
Akten liegenden ca. 9000 Rezepte zeigt, dass zum weitaus grössten Teil die
zitierten Medikamente bzw. Wirkstoffe verschrieben wurden, die als
Betäubungsmittel gelten und unter die entsprechenden Vorschriften von Art. 43
Abs. 1 BetmV bzw. Art. 46 Abs. 1 BetmKV fielen bzw. fallen. () Da unbestritten
geblieben ist, dass der Beschwerdeführer die Patienten, für welche er auf
diesem Weg Rezepte ausstellte, nie persönlich untersuchte, und eine persönliche
Untersuchung nach der Aktenlage auch gar nicht möglich war, steht fest, dass er
in den meisten der ihm vorgehaltenen Fällen gegen eine explizite Vorschrift
verstossen und damit seinen Beruf ganz offensichtlich nicht sorgfältig und
gewissenhaft ausgeübt hat.

3.4 Zum gleichen Resultat gelangt man aber
auch, und dies für sämtliche vom Beschwerdeführer auf diese Weise  allein
gestützt auf einen ihm übermittelten schriftlich ausgefüllten Fragebogen 
ausgestellten Rezepte, wenn man sich die Vorschriften des Heilmittelgesetzes
vor Augen hält. Laut Art. 26 Heilmittelgesetz (HMG, SR 812.21) müssen bei der
Verschreibung und Abgabe von Arzneimitteln die anerkannten Regeln der
medizinischen und pharmazeutischen Wissenschaften beachtet werden (Abs. 1). Ein
Arzneimittel darf nur dann verschrieben werden, wenn der Gesundheitszustand des
Patienten bekannt ist (Abs. 2). Art. 27 HMG erlaubt den Versandhandel von
Arzneimitteln nur, wenn unter anderem die sachgemässe Beratung und eine
ausreichende ärztliche Überwachung der Wirkung sichergestellt sind. Personen,
die Arzneimittel verschreiben oder abgeben und Organisationen, die solche
Personen beschäftigen, dürfen nach Art. 33 HMG für die Verschreibung oder die
Abgabe von Arzneimitteln geldwerte Vorteile weder fordern noch annehmen.

Verstösse gegen diese Bestimmungen sind mit
Sicherheit als Verletzungen der Berufspflicht zu betrachten. Die Pflicht zur
gewissenhaften und sorgfältigen Berufsausübung kann jedoch weder bei einem Arzt
noch bei einem Anwalt bis ins letzte normativ geregelt werden. Eine
Generalklausel wie diejenige von Art. 40 lit. a MedBG ist nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichts daher grundsätzlich zulässig (z.B. BGE 106 Ia
106 E. 7a).

Eine sorgfältige und gewissenhafte
Berufsausübung verlangt vom Arzt, dass er sich beim Erbringen seiner Leistung
sachgemäss und gewissenhaft verhält, dass seine Leistung qualitativ dem
entspricht, was man von einem zugelassenen Arzt erwarten darf. Ansatzpunkt soll
nach Fellmann (Walter Fellmann, a.a.O., Art. 40 MedBG N 52) die
Vertrauenswürdigkeit sein. Bei den von der Generalklausel erfassten Pflichten
könne es nur um solche gehen, welche eine qualitativ hochstehende und
zuverlässige medizinische Versorgung der Bevölkerung sicherstellten.
Konkretisiert werde das vom Arzt erwartete Verhalten in einzelnen Bereichen in
den Standesregeln der Verbindung der Schweizer Ärztinnen und Ärzte (FMH), bei
welchen es sich um den Ausdruck von Gewohnheitsrecht, jedenfalls aber um die
gebotene Sitte handle (Walter Fellmann, a.a.O., Art. 40 MedBG N 59). ()

Aufgrund der vertraglichen Verpflichtung, das
Rezept innert 24 Stunden nach Eingang des Fragebogens auszustellen, blieb schon
aufgrund der räumlichen Distanz und der Dringlichkeit gar keine Zeit dazu. Im
Schnitt hat der Beschwerdeführer während der knapp neun Monate pro Monat etwa
1000 Rezepte ausgestellt, und dazu, wenn man von seiner Behauptung ausgeht,
dass er etwa 30 % der Rezeptanfragen abschlägig beantwortete, weitere 300
monatlich. () Auch bei einer bloss rudimentären Prüfung der mehrseitigen
Fragebögen pro Rezept mit einem minimalen Aufwand von wenigen Minuten wird
sofort klar, dass für eine seriöse und gewissenhafte Abklärung offensichtlich
keine Zeit blieb, musste dies doch alles neben der ordentlichen vollzeitlichen
Praxistätigkeit geschehen. () Eine Überwachung der Anwendung und der
Auswirkungen seiner Verschreibungen war ohnehin nicht möglich, da er über keine
Kontakte mit den entsprechenden Patienten verfügte, ja nicht einmal wusste, ob
diese tatsächlich oder nur auf dem Papier bzw. elektronisch existierten.

3.5 Damit ist für das Disziplinarverfahren
genügend belegt, dass der Beschwerdeführer die von ihm verlangten
Sorgfaltspflichten bei seiner Berufsausübung verletzt hat. () Einzig durch die
Überprüfung der schriftlichen Angaben in einem elektronisch übermittelten
Fragebogen kann ein Arzt unmöglich ersehen, ob diese Angaben auch tatsächlich
stimmen, und neben der Ausübung seiner ordentlichen Praxistätigkeit war es in
zeitlicher Hinsicht auch gar nicht möglich, die für die Ausstellung einer
derart grossen Menge an Rezepten erforderlichen Abklärungen mit der nötigen
Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit zu tätigen. Solches Handeln widerspricht nicht
nur den Standesregeln der FMH, sondern stellt die Vertrauenswürdigkeit des
Arztes vielmehr grundlegend in Frage. Mit einer qualitativ hochstehenden und
zuverlässigen medizinischen Versorgung der Bevölkerung hat dies wenig bis gar
nichts zu tun. ()

4. () Für das Disziplinarverfahren spielt es
keine Rolle, auf welchem Weg die Aufsichtsbehörde von der Verletzung der
Berufspflichten Kenntnis erhalten hat. Es standen wichtige Rechtsgüter wie die
öffentliche Gesundheit und die körperliche Integrität der Patienten auf dem
Spiel, weshalb die Aufsichtsbehörde ungeachtet der Quelle verpflichtet war zu
handeln, um den Beschwerdeführer durch eine geeignete Disziplinarmassnahme zur
Einhaltung der Berufspflichten anzuhalten.

5. () Die Rezepte wurden in der Praxis des
Beschwerdeführers in der Schweiz ausgestellt bzw. unterzeichnet und dann via
DHL an die Vertragspartner übermittelt. Seine Berufsausübungsbewilligung wur­de
durch den Kanton Solothurn ausgestellt und er praktiziert im Kanton Solothurn
als Arzt. Somit ist die Aufsichtsbehörde des Kantons Solothurn zuständig, um
Massnahmen zu ergreifen, damit sich der Beschwerdeführer an die Berufspflichten
hält. Auch nach der Lehre ist klar, dass diejenige kantonale Aufsichtsbehörde
zuständig ist, in deren Kanton die Tätigkeit ausgeübt wurde und nicht diejenige
Behörde, wo sich das Verhalten oder die Unterlassung der Medizinalperson
auswirkt (vgl. Tomas Poledna in: Ariane Ayer et al. [Hrsg.], Kommentar zum
Medizinalberufegesetz, Basel 2009, Art. 43 MedBG N 6).

6.1 () Zu prüfen ist, ob die Vorinstanz ihren
Entscheid zu Recht getroffen hat, ohne den Ausgang des Strafverfahrens
abzuwarten, und es sich der Beschwerdeführer somit selbst zuzuschreiben hat,
dass er vom rechtlichen Gehör keinen Gebrauch gemacht hat, oder ob das
Sistierungsgesuch zu Unrecht abgewiesen und dem Beschwerdeführer damit faktisch
das rechtliche Gehör entzogen wurde, da ihm nicht zugemutet werden konnte,
aufgrund des Grundsatzes, wonach sich niemand selbst belasten muss, Stellung zu
nehmen.

6.2 Disziplinarmassnahmen sind Sanktionen
gegenüber Personen, die in einem besonderen Rechtsverhältnis zum Staat stehen
oder die einer besonderen Aufsicht des Staats unterstellt sind. Sie bedürfen
einer gesetzlichen Grundlage. Disziplinarmassnahmen haben keinen vergeltenden
Charakter und richten sich auch nur an eine bestimmte Personengruppe. Sie
zählen darum nicht zu den «echten Strafen» und können mit solchen kumuliert
werden. Bei vermögenswirksamen Disziplinarmassnahmen will sich der Staat nicht
Geldmittel beschaffen, sondern den Disziplinierten zu regelkonformem Verhalten
veranlassen. Disziplinarmassnahmen gegenüber Trägern der freien Berufe knüpfen
an die Verletzung öffentlich-rechtlicher Berufspflichten an. Die verstärkte
Staatsaufsicht findet ihren Grund darin, dass die betroffenen Berufsleute
regelmässig im öffentlichen Interesse tätig werden und dabei hochwertige
Rechtsgüter der Leistungsempfänger berühren (vgl. Pierre Tschannen / Ulrich
Zimmerli: Allgemeines Verwaltungsrecht, Bern 2005, § 32 N 42 ff.).

Auch wenn Disziplinarmassnahmen ins Kapitel
«Vollstreckung» gehören, bilden Disziplinarverfahren doch eigenständige
Verwaltungsverfahren. Der Grund dafür liegt im Umstand, dass keine
Sachverfügung vorliegt, an welche die Disziplinarmassnahme anschliessen könnte.
Darum muss sich das Disziplinarverfahren nicht nur mit der Disziplinarmassnahme
befassen, sondern auch mit der zu ahndenden Verfehlung selbst. Der das
Verfahren abschliessende Entscheid ist somit Sachverfügung und  bei Ausfällung
einer Disziplinarmassnahme  Vollstreckungsverfügung in einem. Darum muss sich
der Betroffene im Disziplinarverfahren auch zur Sache selbst äussern können
(vgl. Pierre Tschannen / Ulrich Zimmerli, a.a.O., § 32 N 50).

6.3 () Die Vorinstanz gab dem
Beschwerdeführer genügend Gelegenheit, sich zur Sache zu äussern. Wenn er
darauf verzichtete, Stellung zu nehmen, war das zwar sein gutes Recht; er kann
dann aber nicht geltend machen, er habe sich nicht Gehör verschaffen können.

6.4 Eine gesetzliche Regelung, wonach der
Ausgang des Strafverfahrens abzuwarten wäre, bevor eine Disziplinarmassnahme
verfügt werden darf, lässt sich nirgends finden. Dem Verantwortlichkeitsgesetz
(VG, BGS 124.21), welches das Disziplinarverfahren für Personen, welche ein
öffentliches Amt ausüben, regelt, ist unter § 23 Abs. 2 VG zu entnehmen,
dass «in der Regel» der Entscheid über die disziplinarische Bestrafung bis nach
Beendigung des Strafverfahrens auszusetzen sei. Die Urteile der Straf- oder Zivilgerichte
seien für die Disziplinarbehörde jedoch nicht verbindlich. Der dieser Regelung
zu Grunde liegende Gedanke ist der, dass im Strafverfahren zunächst abgeklärt
werden soll, ob überhaupt eine Straftat vorliegt, und die disziplinarische
Ahndung, die sich auf den gleichen Sachverhalt und dieselben Vorwürfe stützt,
erst anschliessend erfolgen soll. Im vorliegenden Fall sind jedoch im
Strafverfahren andere Vorwürfe abzuklären, als sie in der vorliegenden
Disziplinaruntersuchung von der Vorinstanz geltend gemacht werden, weshalb ein
Abwarten des Strafverfahrens weder nötig noch sinnvoll war. Gegenteils wäre es
unverständlich, wenn ein Strafverfahren abgewartet würde, das sich jahrelang
hinziehen kann, falls sich gezeigt hat, dass die Berufsausübung aus andern Gründen
zu Bedenken Anlass gibt, die nach einer Massregelung rufen. Damit würde unter
Umständen die Gesundheit der in der Zwischenzeit weiter behandelten Patienten
aufs Spiel gesetzt, und bei entsprechenden Vorfällen käme es zum Vorwurf an die
Aufsichtsbehörde, sie hätte sofort handeln müssen. Zwar ist das
Verantwortlichkeitsgesetz auf das vorliegende Verfahren nicht direkt anwendbar,
doch ist eine analoge Anwendung dieses Grundsatzes auf die freien Berufe sicher
nicht abwegig. Eine Pflicht zum Abwarten des Strafverfahrens besteht also nicht
und wäre in der vorliegenden Fallkonstellation nicht angebracht.

Ein Widerspruch zum «nemo-tenetur-Grundsatz»
lässt sich nicht erkennen, da sich der Beschwerdeführer auch im
Disziplinarverfahren nicht selbst belasten musste. Die Disziplinarmassnahme
stützt sich auf vorhandene Beweismittel wie Urkunden (Rezepte, Bankkontoauszüge
etc.), nicht auf Aussagen des Beschwerdeführers. Inwieweit der Grundsatz, der
im Übrigen vor allem in Strafverfahren, wo die Unschuldsvermutung gilt, zur
Anwendung gelangt, hier tangiert sein soll, ist nicht ersichtlich. Es wird
nicht aus (im Strafverfahren) zulässigem Schweigen auf Schuld geschlossen,
sondern aus den vorhandenen schriftlichen Beweismitteln auf das Vorliegen eines
Disziplinartatbestands, der nach der Praxis nicht unter den Anwendungsbereich
von Art. 6 Ziff. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und
Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) fällt. ()

Verwaltungsgericht, Urteil vom
12. Juli 2012 (VWBES.2011.271)

Das Bundesgericht wies die gegen das Urteil
erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten am
30. Januar 2013 ab: Urteil 2C_901/2012).