so_gerichte · ZKBES.2024.186 · 2024-05-02 · de
Beizug der Tonaufnahmen der Gutachterin


Urteilvom25. November 2024

Es wirken mit:

Präsidentin Kofmel

Oberrichter Hagmann

Oberrichterin Hunkeler

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwältin Lea Leiser,

Beschwerdeführerin

gegen

B.___, vertreten durch Fürsprecher Manuel Rohrer,

Beschwerdegegner

betreffendBeizug der
Tonaufnahmen der Gutachterin

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts inErwägung:

I.

1. B.___ (nachfolgend Ehemann und/oder
Kindsvater) und A.___ (nachfolgend Ehefrau und/oder Kindsmutter) sind die
verheirateten Eltern von C.___, geb. [...] 2019 (nachfolgend Sohn).

2. Die Parteien führen vor Richteramt
Solothurn-Lebern ein Scheidungsverfahren.

3.1 Am 23. April 2024 fand vor dem
Amtsgerichtspräsidenten von Solothurn-Lebern eine Verhandlung statt. Der
Amtsgerichtspräsident stellte fest, dass derzeit kein Urteil gefällt werden
könne. Es werde beabsichtigt, ein Gutachten einzuholen.

3.2 Mit Verfügung vom 2. Mai 2024 wurde
beim [], D.___, ein Gutachten in Auftrag geben. Der Gutachterin wurde u.a. die
Frage unterbreitet, welche Obhuts- und Kontaktregelung für den Sohn der
Parteien empfohlen werde. Sie wurde ermächtigt, mit sämtlichen
Verfahrensbeteiligten sowie weiteren im Familien- oder Helfernetz involvierten
Personen direkt in Kontakt zu treten und die nötigen Abklärungen selbständig zu
veranlassen.

4.1 Am 30. August 2024 erstattete D.___
das Gutachten. Dieses wurde den Parteien am 9. September 2024 eröffnet.

4.2 Mit Eingabe vom 23. September 2024
ersuchte die Ehefrau um Herausgabe von Tonaufnahmen der anlässlich des
Gutachtens aufgenommenen Gespräche.

5. Mit Verfügung vom 26. September 2024 wies
der Amtsgerichtspräsident den Antrag der Ehefrau, es seien die Tonaufnahmen
sämtlicher Gespräche der Gutachterin mit den Ehegatten und [dem Partner der
Ehefrau] herauszugeben, ab (Ziffer 3).

6.1 Dagegen erhob die Ehefrau
(nachfolgend auch Beschwerdeführerin) am 7. Oktober 2024 form- und fristgerecht
Beschwerde an das Obergericht des Kantons Solothurn mit den folgenden
Rechtsbegehren:

Zudem stellte sie die folgenden
Verfahrensanträge:

6.2 Mit Beschwerdeantwort vom 21.
Oktober 2024 schloss der Ehemann (nachfolgend auch Beschwerdegegner) auf
vollumfängliche Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden
könne, u.K.u.E.F. Eventualiter: Soweit Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung
aufgehoben werde, seien die Tonaufnahmen von ihm nicht zu den Akten zu nehmen
und nicht als Beweis bei der Gutachterin zu edieren. Zudem ersuchte er um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.

7. Für die Parteistandpunkte und die
Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen.
Soweit erforderlich, wird im Folgenden darauf Bezug genommen.

II.

1.1 Gemäss Art. 319 lit. b
Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) sind prozessleitende
Verfügungen mit Beschwerde anfechtbar, in den vom Gesetz bestimmten Fällen
(Ziffer 1) oder wenn durch sie ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil
droht (Ziffer 2).

1.2 Die angefochtene Verfügung, mit
welcher die verlangte Herausgabe der Tonbandaufnahmen abgewiesen wird, ist eineprozessleitende Verfügung, gegen die das Gesetz die
Anfechtbarkeit durch Beschwerde nicht ausdrücklich vorsieht. Sie ist
grundsätzlich erst mit dem Endentscheid anfechtbar (Botschaft zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7221, 7377). Die Beschwerde ist
nur dann  abweichend von diesem Grundsatz  zulässig, wenn der betroffenen
Partei durch die Verfügung ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil
droht. In der Lehre wird überwiegend die Auffassung vertreten, der drohende
Nachteil müsse nicht rechtlicher Natur sein, sondern es genüge ein
tatsächlicher Nachteil (vgl. statt vieler Kurt Blickenstorfer in: Alexander
Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, Zürich 2016, Art. 319 N 40, Dieter
Freiburghaus/Susanne Afheldt in: Thomas Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar
zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2016, Art. 319 N 15;
abweichend: Karl Spühler in: Karl Spühler et al. [Hrsg.], Basler Kommentar,
Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2017, Art. 319 N 7). Der
Nachteil muss aber erheblich sein, und das Eintreten auf die Beschwerde unter
dem Aspekt der Interessen des Beschwerdeführers ist abzuwägen gegen die
Verzögerung des Verfahrens, welche mit der Beschwerde verbunden ist
(Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, Beschluss vom 11. Oktober
2011, PF110056-O/U).

2. Der Vorderrichter begründete die
Abweisung des Gesuchs um Edition der Aufnahmen zusammengefasst wie folgt: Mit
Verfügung vom 2. Mai 2024 sei die Gutachterin sowie die von ihr substituierten
Personen ausdrücklich ermächtigt worden, mit sämtlichen Verfahrensbeteiligten
sowie weiteren im Familien- oder Helfernetz involvierten Personen direkt in
Kontakt zu treten und die nötigen Abklärungen selbständig zu veranlassen. Dem
Sachverständigengutachten vom 30. August 2024 sei zu entnehmen, welche
Abklärungen getätigt worden seien. Dies sei somit ordnungsgemäss erfolgt, was
von der Ehefrau auch nicht bestritten werde. Der Beizug von allfälligen
Tonaufnahmen der Gutachterin zur Kontrolle, ob sämtliche Aussagen richtig
aufgeführt worden seien im Gutachten, sei gesetzlich nicht vorgesehen, womit
der Antrag abzuweisen sei.

3.1 Die Beschwerdeführerin macht eine
Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend. Zusammengefasst führt sie Folgendes
aus: Die Gutachterin habe Gesprächsinhalte falsch wiedergegeben. Sie habe
deshalb zahlreiche Ergänzungsfragen stellen müssen. Die Gutachterin habe mehrfach
Sachen falsch zitiert. Sie habe etwa geltend gemacht, dass sie der Gutachterin
beschrieben habe, dass der Sohn in der Lage sei, ein 24-teiliges Puzzle zu
legen. Dennoch habe die Gutachterin festgehalten, dass er noch kein
zehnteiliges Puzzle legen könne. Des Weiteren habe die Gutachterin ausgeführt,
dass der Sohn noch keine Schere benutze. Sie habe der Gutachterin hingegen
gesagt, dass er die Schere benutze, sie aber nicht wisse, ob er eine gerade
Linie nachschneiden könne. Die Gutachterin habe des Weiteren behauptet, dass sie
die Frage, wie viel Kontakt der Sohn zu Gleichaltrigen habe, nicht beantwortet
habe. Tatsächlich sei sie nur gefragt worden, ob der Sohn einen besten Freund
habe und, ob er zu den Nachbarskindern klingeln gehe. Die Gutachterin habe
negativ gewertet, dass der Sohn im Kindergarten noch Windeln getragen habe. Sie
habe dargelegt, dass sie die Problematik mit dem Kinderarzt besprochen habe.
Dieser habe ihr geraten, dem Sohn keinen Druck zu machen. Bei sämtlichen dieser
Punkte sei der Beizug der Tonaufnahmen der Gutachterin als Beweismittel
beantragt worden. Indem die Vorinstanz die von ihr angebotenen Beweise nicht
abnehme, werde ihr rechtliches Gehör verletzt. Die Gutachterin habe mehrfach
Aussagen von ihr und ihrem Lebenspartner falsch wiedergeben. Beispielsweise,
dass sie aktuell davon träume, die Ausbildung zur [] zu machen. Das sei ihr
Traum gewesen, bevor der Sohn zur Welt gekommen sei. Des Weiteren habe sie nie
geäussert, dass sie sich permanent nicht ernst genommen und falsch verstanden
fühle. Vielmehr habe sie gesagt, dass sie manchmal Angst habe, man verstehe sie
falsch. Sie habe auch nie gesagt, dass sich niemand um sie kümmere. Des
Weiteren habe ihr Lebenspartner sie darüber in Kenntnis gesetzt, dass seine Aussagen
im Gutachten falsch wiedergeben worden seien. Auch verdrehe die Gutachterin zum
Teil Tatsachen, die sich aus den Akten ergeben würden (bspw. Thema Umzug nach [...]).
Ferner seien die Vergleichsgespräche und die Strafverfahren von der Gutachterin
thematisiert und die Idee eines Vergleichs im Strafverfahren sei von ihr (der
Gutachterin) angesprochen worden und nicht, wie im Gutachten dargelegt, von ihr
(der Beschwerdeführerin). Anhand der Tonaufnahmen könnten auch diese
Behauptungen bewiesen werden. Gemäss Art. 152 Abs. 1 ZPO habe jede Partei das
Recht, dass das Gericht die von ihr form- und fristgerecht angebotenen
Beweismittel abnehme. Die von der Gutachterin erstellten Tonaufnahmen würden
als Urkunden im Sinne von Art. 177 ZPO gelten und seien ein geeignetes
Beweismittel, um ihre Tatsachenbehauptungen zu beweisen. Die Tonaufnahmen seien
von der Vorinstanz entsprechend zu edieren (Art. 160 Abs. 1 lit. b ZPO).

3.2 Der Beschwerdegegner entgegnet, der
Beschwerdeführerin gehe es einzig darum, seine wortwörtlichen Aussagen zu erfahren.
Es gebe gute Gründe, warum gesetzlich die Herausgabe von internen Aufnahmen und
Notizen der Gutachterin eben nicht vorgesehen sei. Sinn und Zweck ergebe sich
daraus, dass sich die Parteien frei und vollständig äussern könnten ohne Angst
davor haben zu müssen, verfolgt zu werden. Das Beweismittel an sich sei das
Gutachten. Die Beschwerdeführerin hätte die Möglichkeit gehabt, die Gutachterin
als Zeugin in die anstehende Hauptverhandlung vorladen und befragen zu lassen. Da
hätte sie die in ihren Augen möglicherweise klarzustellenden Sachverhalte
frageweise eruieren und dem Gericht zur Kenntnis bringen können. Es hätte für
die Beschwerdeführerin auch die Möglichkeit bestanden, ein Obergutachten oder
ein neues Gutachten zu beantragen. Das Gericht könne ein unvollständiges,
unklares oder nicht gehörig begründetes Gutachten auf Antrag einer Partei oder
von Amtes wegen ergänzen und erläutern lassen oder eine andere sachverständige
Person beziehen (Art. 188 Abs 2 ZPO). Dies seien die geltenden Regeln, wenn festgestellt
werde, dass ein Gutachten nicht vollständig, unklar oder schlecht begründet
sei. Der Beizug von internen Tonaufnahmen sehe das Gesetz nicht vor. Dass die
Beschwerdeführerin es unterlassen habe, sich das Gutachten am Termin vom 9.
September 2024 erläutern zu lassen (Art. 187 Abs. 4 ZPO), sei nicht
nachvollziehbar; im Nachhinein nun die internen Tonaufnahmen der Gutachterin
herauszuverlangen sei rechtsmissbräuchlich und ein Verstoss gegen Treu und
Glauben.

4. Die sachverständige Person nimmt die
Begutachtung auf Grund ihr zur Verfügung gestellten Unterlagen vor. Zudem kann
das Gericht sie ermächtigen, eigene Abklärungen zu treffen (Art. 186 Abs. 1
ZPO; z.B. Gespräche mit involvierten Personen). Die Parteien haben keinen
Anspruch auf Teilnahme an diesen Abklärungen. Soweit der Gutachter eigene
Abklärungen trifft, hat er dies im Gutachten festzuhalten (Art. 186 Abs. 1
ZPO). Hierbei handelt es sich um einen Ausfluss des rechtlichen Gehörs. Die Parteien
sollen in die Lage versetzt werden, eine formale Beweiserhebung zu verlangen,
an der sie ihre Teilnahmerechte ausüben können. Daher hat das Gericht auf
Antrag einer Partei oder von Amtes wegen die Abklärungen nach den Regeln des
Beweisverfahrens nochmals vorzunehmen, wenn Zweifel an der Richtigkeit z.B.
einer Aussage bestehen (Art. 186 Abs. 2 ZPO [vgl. zum Ganzen: Adrian Staehelin,
Daniel Staehelin, Pascal Grolimund, Zivilprozessrecht, 3. Auflage,
Zürich/Basel/Genf 2019, § 18 N 125; Sven Rüetschi in: Berner Kommentar,
Schweizerische Zivilprozessordnung ZPO, Band II, Bern 2012, S. 1944]).

5. Die Beschwerdeführerin hat vor
Vorinstanz keine formale Beweiserhebung verlangt. Sie hat die Herausgabe der
Audiodatei im Hinblick auf die Überprüfung des Gutachtens verlangt. Darauf
besteht nach dem Ausgeführten kein Anspruch. Eine Verletzung des
Gehörsanspruchs liegt nicht vor. Dem Begehren um Herausgabe der Tonbandaufnahmen
ist deshalb nicht stattzugeben und die Beschwerde entsprechend abzuweisen. Bei
diesem Verfahrensausgang kann offenbleiben, ob überhaupt ein nicht leicht
wieder gutzumachender Nachteil gegeben gewesen wäre.

III.

1. Beide Parteien haben für das
obergerichtliche Verfahren die integraleunentgeltlicheRechtspflege beantragt. Da beide ausgewiesen prozessarm sind, sind diese
Gesuche zu bewilligen.

2. Gemäss Art. 106 ZPO sind die
Prozesskosten der unterliegenden Partei aufzuerlegen. U.a. in
familienrechtlichen Prozessen können die Kosten nach Ermessen auferlegt werden
(Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO). Vorliegend gibt es keinen Grund von der
ordentlichen Kostenverteilung abzuweichen.

3. Die Beschwerdeführerin unterliegt,
der Beschwerdegegner obsiegt. Die Prozesskosten des Beschwerdeverfahrens sind
deshalb der Beschwerdeführerin zu auferlegen.

4. Die Gerichtskosten werden auf CHF 750.00
festgesetzt und der Beschwerdeführerin zur Bezahlung auferlegt. Zufolge der ihr
gewährten unentgeltlichen Rechtspflege erliegen diese Kosten auf dem Staat
Solothurn. Vorbehalten bleibt die Rückforderung innert 10 Jahren sobald die
Beschwerdeführerin zur Nachzahlung in der Lage ist.

5.1 Die Vertreterin der Beschwerdeführerin
hat eine Kostennote mit einem Aufwand von 7.75 Stunden und Auslagen von CHF 45.50
eingereicht. Diese Entschädigungsforderung ist zu hoch. Schon der Vergleich mit
dem Gegenanwalt, der einen Aufwand von 5 Stunden geltend gemacht hat, macht
dies deutlich. Die Vertreterin der Beschwerdeführerin hat die Verfügung des
Amtsgerichtspräsidenten von Solothurn-Lebern vom 26. September 2024 separat und
bereits mit Berufung vom 4. Oktober 2024 angefochten. Es wäre der Vertreterin
der Beschwerdeführerin ohne weiteres möglich gewesen die Berufung und die
Beschwerde zusammen bzw. gleichzeitig zu erheben und so die gegebenen Synergien
zu nutzen. Bei dieser Sachlage übersteigt der mit der Beschwerde betriebene
Aufwand das notwendige Mass. Bei den Mandaten unentgeltlicher Rechtsbeistände
wird immer wieder auf das Gebot der Sparsamkeit und die Pflicht zu
kostenschonender Praxis hingewiesen. Es ist ein strengerer Massstab als bei der
Bemessung von Parteientschädigungen anzulegen (Beat Frey, Die Entschädigung des
Anwalts im solothurnischen Zivilprozess, in Solothurner Festgabe zum
Schweizerischen Juristentag 1998, S. 635). Eine Entschädigung von 4 Stunden scheint
dem gebotenen Aufwand als angemessen, was bei einem Stundenansatz von CHF
190.00 CHF 760.00 entspricht. Zuzüglich Auslagen von CHF 45.50 und der
Mehrwertsteuer ergibt sich ein zu entschädigender Betrag von CHF 870.75.

5.2 Der Vertreter des Beschwerdegegners hat
eine Kostennote mit einem Aufwand von 5 Stunden und Auslagen von CHF
17.70, ausmachend CHF 1'640.65 (bei einem Stundenansatz von CHF 300.00) eingereicht.
Diese Entschädigungsforderung ist angemessen. Der Beschwerdegegner musste auf
die Beschwerde der Beschwerdeführerin reagieren. Bei einem Stundenansatz von
CHF 190.00 ergibt sich ein zu entschädigender Betrag von CHF 1'046.10 (inkl.
MwSt. und Auslagen).

5.3 Die Beschwerdeführerin hat dem
Beschwerdegegner, vertreten durch den unentgeltlichen Rechtsbeistand,
Fürsprecher Manuel Rohrer, eine Parteientschädigung von CHF 1'640.65 (inkl.
Auslagen und MwSt.) zu bezahlen. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege beider
Parteien hat der Staat Fürsprecher Manuel Rohrer eine Entschädigung von CHF
1'046.10 und Rechtsanwältin Lea Leiser eine solche von CHF 870.75 (jeweils
inkl. Auslagen und MwSt.) zu bezahlen. Vorbehalten bleibt der
Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald die
Beschwerdeführerin und/oder der Beschwerdegegner zur Nachzahlung in der Lage
ist/sind (Art. 123 ZPO).

5.4 Sobald die Parteien zur Nachzahlung
in der Lage sind (Art. 123 ZPO), haben sie ihren Rechtsvertretern die Differenz
zum vollen Honorar zu leisten. Diese beträgt für Fürsprecher Manuel Rohrer CHF 594.55
und für Rechtsanwältin Lea Leiser CHF 259.45.

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.Die Gerichtskosten des
Beschwerdeverfahrens von CHF 750.00 werden A.___ auferlegt. Zufolge der ihr
gewährten unentgeltlichen Rechtspflege trägt sie der Kanton Solothurn.
Vorbehalten bleibt die Rückforderungsanspruch des Staates innert 10 Jahren
sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist.

3.A.___ hat an B.___ eine
Parteientschädigung von CHF 1'640.65 zu bezahlen. Zufolge der beiden Parteien
gewährten unentgeltlichen Rechtspflege bezahlt der Staat Solothurn an Fürsprecher
Manuel Rohrer eine Entschädigung von CHF 1'046.10 und an Rechtsanwältin Lea
Leiser eine solche von CHF 870.75. Vorbehalten bleibt der
Rückforderungsanspruch des Staates innert 10 Jahren sowie der
Nachzahlungsanspruch der unentgeltlichen Rechtsbeistände sobald A.___ und/oder B.___
zur Nachzahlung in der Lage sind. Der Nachzahlungsanspruch von Fürsprecher
Manuel Rohrer beträgt CHF 594.55, derjenige von Rechtsanwältin Lea Leiser CHF 259.45.

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer des
Obergerichts

Die
Präsidentin                                                                 Der
Gerichtsschreiber

Kofmel                                                                              Schaller