so_gerichte · VWBES.2025.323 · 2021-10-29 · de
Baubewilligung / Neubau Mobilfunkanlage etc.


Urteilvom26. Februar 2026

Es wirken mit:

Präsidentin Obrecht Steiner

Oberrichter Hagmann

Oberrichter Thomann

Gerichtsschreiber Luder

In Sachen

Gemeinde A.___,vertreten durch Bau- und
Wasserkommission A.___,

Beschwerdeführerin

gegen

1.Bau-
und Justizdepartement,

2.Swisscom
(Schweiz) AG,vertreten durch Rechtsanwalt Michael Merz,

3.B.___AG,

Beschwerdegegner

betreffendBaubewilligung
/ Neubau Mobilfunkanlage etc.

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. Am 5. Februar 2020 reichte die
Swisscom (Schweiz) AG bei der Bau- und Wasserkommission der Gemeinde A.___ ein
Baugesuch für den Neubau einer Mobilfunkanlage auf GB A.___ Nr. [...] ein. Das
Grundstück liegt in der Gewerbezone. Grundeigentümerin ist die B.___ AG.

2. Mit Entscheid vom 29. Oktober 2021
wies die Bau- und Wasserkommission der Gemeinde A.___ das Baugesuch ab. Eine
von der Swisscom (Schweiz) AG dagegen erhobene Beschwerde hiess das Bau- und
Justizdepartement (nachfolgend BJD) mit Verfügung vom 15. November 2022 gut,
hob den eben genannten Entscheid auf und wies die Sache zur Neubeurteilung an
die Bau- und Wasserkommission der Gemeinde A.___ zurück.

3. Mit Entscheid vom 8. April 2024
erteilte die Bau- und Wasserkommission der Gemeinde A.___ dem Vorhaben erneut
einen Bauabschlag.

4. Hiergegen setzte sich die Swisscom
(Schweiz) AG, vertreten durch Rechtsanwalt Michael Merz, wiederum beim BJD zur
Wehr.

5. Mit Verfügung vom 3. September 2025 hiess
das BJD die Beschwerde gut und wies die Sache zwecks Erteilung der
Baubewilligung, unter Anordnung des unverzüglichen Abschlusses des
Baubewilligungsverfahrens, zurück. Der Beschwerdegegnerin wurden die
Verfahrenskosten von CHF 2'000.00 sowie eine Parteientschädigung in der Höhe
von CHF 8'399.95 zur Zahlung auferlegt.

6. Gegen diese Verfügung gelangte die
Bau- und Wasserkommission der Gemeinde A.___ mit vorsorglicher Beschwerde vom 11.
September 2025 an das Verwaltungsgericht.

7. Mit Schreiben vom 3. Oktober 2025
reichte die Bau- und Wasserkommission der Gemeinde A.___ eine ergänzende
Beschwerdebegründung und einen Protokollauszug der Sitzung des Gemeinderates A.___
vom 25. September 2025 ein. Sie stellte folgendes Rechtsbegehren und
Verfahrensanträge:

8. Das BJD beantragte mit Stellungnahme
vom 10. Oktober 2025, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter
sei sie abzuweisen. Unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführerin.

9. Mit Stellungnahme vom 13. November
2025 beantragte Rechtsanwalt Michael Merz namens der Swisscom (Schweiz) AG die
Abweisung der Beschwerde, unter Einschluss der Verfahrensanträge, soweit darauf
einzutreten ist. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der
Beschwerdeführerin. Mit Schreiben vom 8. Januar 2026 wurde mitgeteilt,
dass auf Bemerkungen zur Eingabe des BJD verzichtet wird.

10. Die Bau- und Wasserkommission der
Gemeinde A.___ reichte am 7. Januar 2026 eine Stellungnahme ein. Darin werden
folgende Rechtsbegehren gestellt:

11. Am 30. Januar 2026 reichte
Rechtsanwalt Michael Merz namens der Swisscom (Schweiz) AG Bemerkungen zur
Replik der Beschwerdeführerin ein.

12. Für die Parteistandpunkte und die
Erwägungen der Vorinstanz wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit
erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen.

II.

1. Vorab ist festzuhalten, dass
Rückweisungsentscheide, welche der Vorinstanz einen Beurteilungsspielraum
belassen, nur dann selbständig anfechtbar sind, wenn ein nicht
wiedergutzumachender Nachteil droht oder die Gutheissung einer dagegen
erhobenen Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen würde. Ob dies
vorliegend zutrifft, kann indes offenbleiben, denn auf die Beschwerde ist so
oder anders  wie nachfolgend aufgezeigt wird  nicht einzutreten.

2.1 Die Bau- und Wasserkommission der
Gemeinde A.___ führt im Zusammenhang mit der Frage ihrer Legitimation zur
Beschwerdeerhebung aus, der Gemeinderat habe sie mit Beschluss vom 25.
September 2025 formell zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde ermächtigt. Sie sei
als Adressatin der Verfügung in ihrer eigenen Rechtsstellung betroffen und
daher zur Beschwerde legitimiert. Ihr schutzwürdiges Interesse bestehe konkret
darin, nicht zu einem Verwaltungshandeln gezwungen zu werden, welches sie
selbst als bundesrechtswidrig erachte. Im Zusammenhang mit der Ermächtigung trete
der Gemeinderat nicht an die Stelle der Beschwerdeführerin, sondern nehme seine
organisatorische Kompetenz wahr, kommunale Organe zur Wahrung ihrer
gesetzlichen Aufgaben zur Prozessführung zu ermächtigen.

2.2 Die Bau- und Wasserkommission der
Gemeinde A.___ verfügt  wie sie selbst ausführt  über keine eigene
Rechtspersönlichkeit. Bereits deshalb ist sie (in eigenem Namen) nicht zur
Beschwerde legitimiert. Zu prüfen ist, ob der Gemeindetrat (bzw. die Gemeinde)
zur Beschwerdeerhebung legitimiert ist.

Gemeinden sind zur Beschwerde
legitimiert, wenn sie durch eine Verfügung oder einen Entscheid besonders
berührt werden und ein schutzwürdiges kommunales Interesse an deren Aufhebung
oder Änderung haben (§ 12 Abs. 2 VRG, Verwaltungsrechtspflegegesetz, BGS
124.11). Nach der Praxis des Bundesgerichts zur Beschwerdelegitimation der
Gemeinwesen (Art. 89 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG, SR
173.110) kann sich eine Gemeinde für ihre Legitimation nicht nur auf die
Gemeindeautonomie, sondern auch auf das allgemeine Beschwerderecht berufen,
wenn sie durch den angefochtenen Hoheitsakt gleich oder ähnlich wie ein
Privater betroffen oder in schutzwürdigen eigenen hoheitlichen Interessen
berührt ist, namentlich wenn einem Entscheid präjudizielle Bedeutung für die
öffentliche Aufgabenerfüllung zukommt (ausführlich BGE 138 II 506 E. 2 S.
508 ff.; ferner statt vieler BGE 133 II 400 E. 2.4.2 S. 406, mit Hinweisen).

In Rechtsgebieten, die grundsätzlich zum
Autonomiebereich der Gemeinde gehören, sind sie nicht nur bei der Anwendung des
kommunalen Rechts zur Beschwerde legitimiert, sondern auch wegen der Anwendung
des kantonalen oder des Bundesrechts, sofern dieses in engem Sachzusammenhang
mit den Aufgaben im Autonomiebereich steht.

2.3 Beschwerdebefugt ist indes nur, wer
vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur
Teilnahme erhalten hat. Ausgangspunkt bildet der Entscheid der Baukommission. Geht
man davon aus, dass der Gemeindetrat (bzw. die Gemeinde), gestützt auf den Beschluss
vom 25. September 2025, nun selbst Beschwerde beim Verwaltungsgericht erhoben
hat, so gilt Folgendes: Die Gemeinde A.___, welcher in Bausachen keine
Exekutivfunktion zukommt und welche für diesen Bereich nicht zuständig ist
(vgl. § 2 Abs. 2 der kantonalen Bauverordnung, KBV, BGS711.61), nahm am
Verfahren vor der Baukommission nicht teil.

Auch die Beschwerdebefugnis der Gemeinde
setzt die formelle Beschwer voraus. Dies bedeutet, dass sich die
Beschwerdeführerin am vorinstanzlichen Verfahren beteiligt haben muss, und zwar
in der vom Gesetzgeber vorgesehenen Form. Vom Erfordernis der formellen
Beschwer wird nur dann abgesehen, wenn die Partei unverschuldeterweise an der
Teilnahme am Verfahren verhindert war (SOG 2006 Nr. 19, mit Verweisen). Eine
solche Verhinderung wurde nicht geltend gemacht und ist auch sonst nicht
erkennbar.

Gemäss § 136 des Planungs- und
Baugesetzes (PBG, BGS 711.1) hat die Baubehörde ein Einspracheverfahren
durchzuführen. Nach dem ausdrücklichen Wortlaut des § 136 Abs. 2 PBG
können zur Wahrung öffentlicher Interessen auch das BJD und der Gemeinderat
Einsprache erheben. Dieses Recht der Gemeinde wurde von der Kommission zur
Vorberatung des Baugesetzes (Protokoll vom 13. Februar 1975, Seite 5 f. zu
§ 135 Vorentwurf, heute § 136 PBG) geschaffen. Man wollte dem Gemeinderat als
Aufsichtsbehörde über alle Gemeindebehörden das Recht auf Einsprache erteilen,
mit der Begründung, Gemeinden sollten für sie nachteilige Bewilligungen
abwehren können. Die Gesetzesbestimmung kann nur so verstanden werden, dass ein
Gemeinderat, der ein Vorhaben bekämpfen will, sich im Einspracheverfahren
beteiligen muss (SOG 2006 Nr. 19).

Auch wenn die Gemeinde gestützt auf die
konkrete Ausgestaltung des Bauvorhabens  indem sie sich als Gemeinde für den
Schutz ihres Ortsbildes einsetzt  grundsätzlich eine Betroffenheit in ihren
hoheitlichen Befugnissen und Aufgaben ableiten kann, verdient ihr Vorgehen
keinen Rechtsschutz. Insbesondere ist dem Gemeinderat anzulasten, dass er nicht
einmal nach dem ersten Rückweisungsentscheid des BJD versucht hat, sich in das
Verfahren einzubringen. Es fehlt an der formellen Beschwer. Es kann nicht
angehen, dass sich der Gemeinderat (bzw. die Gemeinde) erst auf Stufe
Verwaltungsgericht, nach bereits durchgeführtem Einsprache- und
Beschwerdeverfahren, in das Verfahren einzubringen versucht. Zur Wahrung von öffentlichen
Interessen hätte der Gemeinderat nach § 136 Abs. 2 PBG Einsprache gegen das
Baugesuch erheben müssen. Auf die Beschwerde ist damit nicht einzutreten.

3. Im Übrigen wären der Beschwerde bei
einer materiellen Beurteilung wohl kaum Chancen auf Erfolg beschert gewesen.
Dazu ergehen in der Hauptsache nachfolgende Anmerkungen:

Es ist unbestritten, dass das
vorliegende Bauvorhaben in Erfüllung einer Bundesaufgabe erfolgt. Nach Art. 10
Abs. 1 der Verordnung über das Bundesinventar der schützenswerten Ortsbilder
der Schweiz (VISOS, SR 451.12) stellen bei der Erfüllung von Bundesaufgaben
Eingriffe, die keine Auswirkungen auf die Erreichung der Erhaltungsziele haben,
keine Beeinträchtigung der Objekte dar und sind zulässig. Ebenfalls zulässig
sind geringfügige Beeinträchtigungen eines Objekts, wenn sie sich durch ein
überwiegendes Interesse rechtfertigen lassen.

Wenn bei der Erfüllung einer
Bundesaufgabe ein inventarisiertes Objekt erheblich beeinträchtigt werden
könnte oder sich in diesem Zusammenhang grundsätzliche Fragen stellen, so hat
die zuständige Behörde (vgl. Art. 7 Abs. 1 Bundesgesetzes über den Natur- und
Heimatschutz, NHG, SR 451) rechtzeitig einGutachten
durch eine Kommission nach Art. 25 Abs. 1 NHGeinzuholen, worin darzulegen
ist, ob das Objekt ungeschmälert zu erhalten oder wie es zu schonen ist (Art. 7
Abs. 2 NHG; BGE 143 II 77 E. 3.2 S. 85 f.; Urteile 1C_482/2012 des
Bundesgerichts vom 14. Mai 2014 E. 3.5 mit Hinweis und 1C_217/2018).

Ist  wie vorliegend  der Kanton für
die Erfüllung einer Bundesaufgabe zuständig, so beurteilt die kantonale
Fachstelle, ob ein Gutachten der eidgenössische Natur- und
Heimatschutzkommission (ENHK) erforderlich ist (Art. 7 Abs. 2 i.V.m. Art. 25
Abs. 2 NHG). Die kantonale Fachstelle Heimatschutz des Amtes für Raumplanung
zeigte schlüssig auf und bestätigte u.a. mit Stellungnahme vom 21. Mai 2025 (an
das BJD), dass im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben keine erhebliche
Beeinträchtigung des mit nationaler Bedeutung eingestuften Ortsbildes von A.___
zu erwarten ist und sich im Zusammenhang mit der vorgesehenen Anlage an diesem
Ort auch keine grund­sätzlichen Fragen stellten. Die kantonale Fachstelle
gelangte daher zum Ergebnis, dass kein Gutachten der ENHK einzuholen ist.
Dieser Einschätzung kann gefolgt werden. Die Beschwerdeführerin verkennt, dass
ein Gutachten der ENHK nur dann einzuholen ist, wenn die Voraussetzungen von
Art. 7 Abs. 1 NHG erfüllt sind, oder aber Zweifel betreffend die Notwendigkeit
der Einholung des Gutachtens bestehen. Letzteres ist vorliegend  auch nach
Sichtung der Vorbringen der Beschwerdeführerin  nicht der Fall.

4.1 Die Prozesskosten (Gerichtskosten
und Parteientschädigung) werden gemäss § 77 VRG in Verbindung mit Art. 106
- 109 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) nach dem Ausgang
des Verfahrens auferlegt. Den am verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren
beteiligten Behörden werden in der Regel keine Verfahrenskosten auferlegt und
keine Parteientschädigungen zugesprochen. Die Gemeinde A.___ ist einerseits
nicht Baubehörde und damit nicht am Verfahren beteiligte Behörde, andererseits
hat sie selbst und im eigenen Interesse Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben.
Sie ist mit ihrem Anliegen unterlegen, weshalb ihr die Kosten aufzuerlegen sind
(vgl. Art. 106 ZPO). Die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht sind
einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 1500.00 festzusetzen und
entsprechend dem Ausgang des Verfahrens von der Gemeinde A.___ zu tragen. Sie
werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von CHF 3000.00
verrechnet; CHF 1'500.00 werden zurückerstattet.

4.2 Bei diesem Ausgang hat die Gemeinde A.___
der durch Rechtsanwalt Michael Merz vertretenen Beschwerdegegnerin für das
Verfahren vor Verwaltungsgericht eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 106
Abs. 2 ZPO).

Mit Verfügung des Verwaltungsgerichts
vom 13. Januar 2026 wurde Rechtsanwalt Michael Merz Gelegenheit eingeräumt, bis
3. Februar 2026 eine Kostennote einzureichen. Darauf hat er verzichtet, weshalb
die Parteientschädigung nach richterlichem Ermessen festzusetzen ist. Für das
vorliegende Verfahren erscheinen ein Aufwand von 11.5 Stunden und Spesen
von CHF 60.00 gerechtfertigt. Praxisgemäss ist ein Stundenansatz von
CHF 280.00 zu entschädigen. Der Aufwand von 11.5 Stunden à CHF 280.00/Std.
[CHF 3'220.00] und Spesen von CHF 60.00, gesamthaft CHF 3'545.70
ausmachend (inkl. 8,1 % MWST), erscheinen für das Verfahren vor
Verwaltungsgericht gerechtfertigt und sind durch die Gemeinde A.___,
entsprechend dem Ausgang des Verfahrens, zu entschädigen.

Demnach wirdbeschlossen:

1.Auf die Beschwerde wird nicht
eingetreten.

2.Die Gemeinde A.___ hat die Kosten des
Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1'500.00 zu bezahlen.

3.Die Gemeinde A.___ hat an die Swisscom
(Schweiz) AG eine Parteientschädigung von CHF 3'545.70 (inkl. Auslagen und
MWST) zu entrichten.

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe
der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Der
Gerichtsschreiber

Obrecht Steiner                                                                Luder