so_gerichte · ZZ.1974.9 · 1974-03-08 · de
Private Beweissicherungsmassnahmen, Kosten

§ 155 Abs. 2 Gebührentarif. Können mit der Parteientschädigung auch die Kosten ausserprozessualer privater Beweissicherungsmassnahmen geltend gemacht werden? Wie verhält es sich, wenn diese Massnahmen nicht von der Prozesspartei, sondern von ihrer am Prozessausgang interessierten und tatsächlich haftbaren Versicherungsgesellschaft veranlasst worden sind?

SOG 1974 Nr. 9

1.Vorerst ist abzuklären, ob es sich grundsätzlich rechtfertige, ausserhalb
des gerichtlichen Verfahrens entstandene Auslagen für Massnahmen, wie
Beweissicherungsvorkehren und Beizug von Fachleuten, der sie veranlasst
habenden Partei zu ersetzen. Denn sowohl dem Kläger wie dem Beklagten steht die
Möglichkeit offen, eine gerichtliche Expertise oder eine vorsorgliche
Beweisführung vom Richter zu verlangen.

Es ist
zweifellos zu begrüssen, wenn die Parteien vor Anhebung eines Prozesses sich
sorgfältig vorbereiten und die Prozessaussichten abwägen. Es liegt sicher im
Interesse auch der Behörden, wenn die Parteien vorprozessuale Vorkehren treffen,
denn damit können unnötige Prozesse vermieden werden. Aus diesem Grunde darf es
einem Beklagten nicht verwehrt werden, insbesondere nicht in einem eventuell
bevorstehenden Expertenprozess wie in casu, sich der notwendigen Fachleute zu
bedienen, das Gericht anzurufen oder darauf zu verzichten, oder eventuell zu einem
Vergleich Hand zu bieten. Für den Fall der gerichtlichen Erledigung können
vorprozessuale Untersuchungen eine bedeutende Untermauerung der Parteistellung
darstellen, vermögen mithin den Prozess zu verkürzen.

Es wäre somit
nicht tunlich, von den Parteien zu verlangen, den Prozess abzuwarten, damit
diese beurteilen können, ob eine Forderung begründet erscheint oder nicht.

Desgleichen
ist zu befürworten, wenn die Parteien zur Sicherung der Beweislage Massnahmen
treffen. Allerdings könnte der gleiche Zweck mit dem Institut der vorsorglichen
Beweisführung nach § 268 ZPO erreicht werden, wobei der Richter die notwendigen
Anordnungen trifft. Dies ist auch der Normalfall, wenn eine gerichtliche
Erledigung des Streites vorgesehen ist. Ist aber noch ungewiss, ob ein Prozess
anhängig gemacht oder ob eventuell ein Vergleich angestrebt werden soll, muss
es den Parteien unbenommen bleiben, selber Fachleute zur Entscheidung dieser
Frage beizuziehen.

Zudem ist
fraglich, ob nicht Beweisvorkehren, die wie im vorliegenden Falle grossen
Umfang annehmen und hohe Kosten verursachen, den Rahmen des Instituts der
vorsorglichen Beweisführung sprengen würden.

Rein
praktische Gründe sprechen ebenfalls dafür, dass Parteien Massnahmen zur
Beweissicherung auf eigene Initiative hin vornehmen lassen können. Zieht eine
Partei vor Anhebung des Prozesses Fachleute bei zwecks Abklärung der
Prozesschancen, erübrigt sich eine richterlich angeordnete vorsorgliche
Beweisführung, wird doch der gleiche Zweck mit der Tätigkeit der Experten
erreicht, denn Abklärung der Prozessaussichten erfordert auch genaue
Untersuchung des Sachverhaltes. Umgekehrt vermöchte die vorsorgliche
Beweisführung die Prozesschancen nicht hinreichend darzulegen.

Zusammenfassend
kann gesagt werden, dass es sich grundsätzlich rechtfertigt, wenn Parteien zur
Abklärung der Prozessaussichten und zur Beweissicherung Fachleute beiziehen.

2.Aus diesem Grunde muss untersucht werden, ob und unter welchen Umständen
mit solchen ausserprozessualen Vorkehren verbundene Auslagen der nach
Prozessausgang unterlegenen Partei auferlegt werden können. Mit anderen Worten
muss abgeklärt werden, ob derartige Kosten als "Auslagen für Beschaffung
von Prozessbelegen und dergleichen" von § 155 Abs. 2 GT erfasst werden.
Kann diese Frage grundsätzlich bejaht werden, müsste dieser extensiven
Auslegung von § 155 Abs. 2 eine sinnvolle Abgrenzung gegeben werden, denn es
ginge nicht an, die unterlegene Partei mit den Kosten für irgendwelche, nach
Belieben der Gegenpartei vorgenommene Massnahmen zu belasten. Es besteht auch die
Gefahr, dass im Prozess beide Parteien dem Richter Privatgutachten vorlegen,
aufgrund deren und zusätzlich noch aufgrund eines Gutachtens des
Gerichtsexperten der Richter dann zu entscheiden hätte. Schrankenloser Beizug
von Fachleuten würde zu einer Denaturierung des Verfahrens führen.

Weil der
Gebührentarif den Ersatz von vor oder während des Prozesses entstandenen
Auslagen nicht ausdrücklich vorsieht, könnte geschlossen werden - was der
bundesge-richtlichen Auffassung entspricht -, solche aus ausserprozessualen
Bemühungen erwach-senen Kosten müssten klageweise geltend gemacht werden. In
casu müssten die der Beklagtschaft entstandenen Kosten widerklageweise eingefordert
werden. Ein derartiges Vorgehen erscheint aber äusserst unzweckmässig.

Die
entsprechende Bestimmung der bernischen Prozessordnung erlaubt eine
Berücksichtigung der vorprozessualen, notwendigen Bemühungen in der Kostennote
(dazu Leuch, N. 3 zu § 58 bern. ZPO).

Eine derart
enge (wie oben beschrieben) Auslegung des Wortlautes von § 155 Abs. 2 GT drängt
sich aber keineswegs auf. Denn der Wortlaut einer gesetzlichen Bestimmung
stellt ja keinen Selbstwert dar, sondern ist ein Mittel, um einen bestimmten
Sinn auszudrücken. Der Sinn der fraglichen Bestimmung kann nun aber nicht sein,
der in einem Prozess obsiegenden Partei nur jene - aussergerichtlich
entstandenen - Auslagen zu vergüten, die sich als solche für Belegbeschaffung
im engsten Sinne des Wortes darstellen, beispielsweise die Kosten, welche in
Verbindung mit einer Edition einer Urkunde entstehen können. Dass dies zu unbilligen
Ergebnissen führen müsste, zeigt sich deutlich am vorliegenden Fall. Es ist
nicht nur verständlich, sondern auch tunlich, dass, wenn eine Partei für einen
Schaden von rund Fr. 400000.-- haftbar gemacht werden soll, diese alles
unternimmt, um die fehlende Haftpflicht nachzuweisen. Gelingt ihr dieser
Nachweis, wäre es stossend, wenn sie diese Kosten selber tragen müsste, sind
diese doch nur entstanden, um die Behauptungen der Klägerschaft entkräften zu
können.

Eine
ausdehnende Interpretation von Abs. 2 drängt sich somit auf. Es gilt nun, aus
bereits dargelegten Gründen, dieser Auslegung eine vernünftige Beschränkung zu
geben:

Die
ausserprozessualen Vorkehren müssen sich beschränken auf die Beschaffung von
Beweismitteln im eigentlichen, prozessrechtlichen Sinne, beispielsweise die
Beschaffung von Urkunden, die Vornahme von Augenscheinen und deren
Aufzeichnung, das Festhalten eines Zustandes, welcher sich verändern könnte,
die Rekonstruktion eines für die Rechtsfrage entscheidenden Vorganges. Eine
Expertise, die sich nicht auf das Festhalten von Tatsachen beschränkt, sondern
aus bestimmten Gegebenheiten Schlüsse zieht, wäre demzufolge auszuschliessen,
es sei denn, deren vorzeitige Vornahme dränge sich aus irgendwelchen Gründen auf.

Im weitern
kommen als ausserprozessuale Tätigkeiten, für welche Kostenersatz gefordert
werden kann, nur solche beweissichernde Vorkehren in Frage, welche unbedingt
notwendig und prozesserheblich sind. Zudem soll Kostenersatz nur dann gefordert
werden können, wenn die vorzeitige Beweismittelbeschaffung tatsächlich auf
privatem Wege zweckmässiger als mittels der vorsorglichen Beweisführung durch
einen vom Richter bestimmten Experten erscheint.

Als Auslagen
für Beschaffung von für den Prozess relevanten Beweismitteln muss auch die
Entschädigung für die damit in unmittelbarem Zusammenhange stehende Tätigkeit
des Parteivertreters gerechnet werden.

Zusammenfassend
können die "Auslagen für Beschaffung von Prozessbelegen und
dergleichen" im Sinne von § 155 Abs. 2 GT wie folgt umschrieben werden:

Zu den
ausserprozessual vorgenommenen Massnahmen, deren Kosten als zur Berechnung
geeignete Auslagen darstellen, können nur solche Bemühungen gerechnet werden,
welche Vorkehren zur Beschaffung von Beweismitteln darstellen und welche für
den Prozess erheblich und notwendig sind und deren vorzeitige Vornahme durch
die Partei sich objektiv rechtfertigen lässt, sowie die damit in unmittelbarem Zusammenhange
stehende Tätigkeit des Parteivertreters.

Unter diesen
Voraussetzungen müssen sowohl Massnahmen, welche vor dem Prozess vorgenommen
wurden, wie auch solche, die während des Prozesses - nebenprozessual -
veranlasst werden, zur Berechnung zugelassen werden.

Aus dieser
Umschreibung folgt des weitern, dass eine zwecks Abklärung der Prozesschancen
angeordnete Privatexpertise nur insoweit der unterlegenen Partei berechnet
werden kann, als sie eine Sicherung prozessrelevanter Beweismittel darstellt.

3.    In casu wurden die ausserprozessualen Beweissicherungsmassnahmen nicht
durch den Beklagten selber, sondern von dessen Versicherung angeordnet. Die
Klägerschaft erklärt nun, eine Entschädigung für die damit verbundenen Auslagen
müsse sie schon deshalb nicht leisten, weil die Versicherungsgesellschaft gar
nicht dem Prozess beigetreten, somit nicht Partei sei. Der Beklagte sei gar
nicht legitimiert, diese Kosten geltend zu machen.

Diesen
Überlegungen kann nicht gefolgt werden. Zwar trifft es zu, dass die
Versicherungsgesellschaft formell dem Prozess nicht beigetreten ist; tatsächlich
nimmt sie aber eine derartige Stellung ein, müsste sie doch bei Gutheissung der
Schadenersatzklage für den Schaden ohne weiteres aufkommen. Es darf somit
keinen Unterschied machen, ob die Auslagen unmittelbar vom Beklagten oder aber
von dessen, direkt am Prozessausgang interessierten und tatsächlich haftbaren
Versicherungs-gesellschaft veranlasst worden sind.

Obergericht
Zivilkammer, Urteil vom 8. März 1974