so_gerichte · VWBES.2017.164 · 2017-07-04 · de
Submissionsverfahren


Urteilvom4. Juli 2017

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Stöckli

Gerichtsschreiberin Gottesman

In Sachen

A.___ AG

Beschwerdeführerin

gegen

1.Regierungsrat
des Kantons Solothurn,vertreten durch Bau- und Justizdepartement,    
hier vertreten durch Hochbauamt des Kantons Solothurn,

2.B.___
GmbH

Beschwerdegegner

betreffendSubmissionsverfahren

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. Das Bau- und Justizdepartement,
vertreten durch das Hochbauamt, schrieb am 27. Januar 2017 im kantonalen Amtsblatt
und auf der Internetplattform SIMAP den Bauauftrag «Wallierhof Riedholz, Ersatz
und Umbauten Ökonomiegebäude, BKP 214 Montagebau in Holz» im offenen Verfahren
aus (SIMAP-Meldungsnummer 950693). Per Eingabetermin vom 3. März 2017
reichten acht Unternehmungen ein Angebot ein. Die Offertöffnung erfolgte am
7. März 2017.

2. Das Bau- und Justizdepartement
überprüfte und beurteilte die eingegangenen Offerten. Der Regierungsrat erteilte
mit Beschluss Nr. 2017/744 vom 25. April 2017 den Zuschlag für den
Bauauftrag in Riedholz an die B.___ GmbH zum Preis von CHF 405167.10
(exkl. MwSt.). Mit Schreiben vom 26. April 2017 eröffnete das Hochbauamt
den Regierungsratsbeschluss den nicht berücksichtigten Anbietern mit
Rechtsmittelbelehrung.

3. Mit Beschwerde vom 4. Mai 2017
gelangte die A.___ AG sowie der Präsident der Sektion Solothurn des Branchenverbandes
Holzbau Schweiz an das Verwaltungsgericht. Konkrete Rechtsbegehren wurden nicht
gestellt.

4. Mit verfahrensleitender Verfügung
vom 5. Mai 2017 wurde der Beschwerde vorläufig aufschiebende Wirkung erteilt.

5. Mit Eingabe vom 9. Mai 2017
nahm die B.___ GmbH Stellung zur Beschwerde.

6. Das Hochbauamt liess sich am
26. Mai 2017 zur Beschwerde vernehmen. Es beantragte, die Beschwerde sei
abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Der Zuschlag sei zu bestätigen und
die mit Verfügung vom 5. Mai 2017 gewährte aufschiebende Wirkung sei
aufzuheben; unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin.

7. Mit verfahrensleitender Verfügung
vom 31. Mai 2017 wurde der Beschwerdeführerin A.___ AG Frist zur Verbesserung
der Beschwerde gesetzt und der Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen. Gleichzeitig
wurde festgehalten, dass der Branchenverband Holzbau Schweiz nicht an der
Submission teilgenommen habe und damit nicht zur Beschwerde legitimiert sei.

8. Mit Eingabe 6. Juni 2017
beantragte die Beschwerdeführerin, die Zuschlagsverfügung vom 26. April
2017 sei aufzuheben und eine Neubeurteilung der Zuschlagsverfügung unter
Kosten- und Entschädigungsfolge sei vorzunehmen.

9. Am 14. Juni 2017 nahm das
Hochbauamt Stellung zu den Vorbringen der Beschwerdeführerin.

10. Auf die weiteren Ausführungen der
Parteien wird, soweit für die Entscheidfindung wesentlich, im Rahmen der
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II.

1. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht
zur Beurteilung zuständig (vgl. § 31 Submissionsgesetz, SubG, BGS 721.54). Die
Beschwerdeführerin ist als Verfügungsadressatin und nicht berücksichtigte
Anbieterin durch den angefochtenen Entscheid beschwert und damitzur Beschwerdelegitimiert. Auf die
Beschwerde ist einzutreten.

2.1 Die Beschwerdeführerin bemängelt
die Wahl des offenen Verfahrens. Sie bringt vor, das Auftragsvolumen liege unter
CHF 500000.00 und hätte somit keine öffentliche Ausschreibung benötigt.
Die drei Objekte (Ökonomiegebäude, Wagenschopf und Bienenhaus) hätten
aufgesplittet werden müssen. Somit hätten drei Holzbaufirmen berücksichtigt
werden können. Für die Solothurner Lehrbetriebe sei das gewählte Verfahren
diskriminierend, da sämtliche Ausbildungskurse und Lehrabschlussprüfungen im
Wallierhof stattfinden würden.

2.2 Gemäss kantonalem Submissionsrecht
vergibt die Auftraggeberin einen Auftrag im offenen oder im selektiven
Verfahren, im Einladungsverfahren oder im freihändigen Verfahren (§ 12 SubG).
Der Auftrag wird im offenen oder im selektiven Verfahren vergeben, wenn sein
Gesamtwert (Schwellenwert) bei Aufträgen des Bauhauptgewerbes CHF 500'000
und bei Aufträgen des Baunebengewerbes sowie bei Lieferungs- und
Dienstleistungsaufträgen CHF 250'000 erreicht (vgl. § 13 Abs. 1 lit. a und
b SubG).

2.3 Damit die Vergabebehörden die
Vergabeverfahrensart wählen können, müssen sie den Gesamtwert berechnen. Die
mit dem Gesamtwert ermittelte Verfahrensart ist beizubehalten. Den
Vergabebehörden ist verwehrt, das einzuschlagende Verfahren nachträglich
aufgrund der eingegangenen Offerten zu bestimmen. Die Vergabebehörde muss sich
also vorgängig, gestützt auf eine Schätzung oder allenfalls von Richtofferten
der mutmasslichen Kosten, für eine Verfahrensart entscheiden (vgl. Peter Galli
et al., Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich/Basel/Genf 2013, N
321). Für die Wahl des richtigen Verfahrens massgebend ist einerseits die Art
des zu vergebenden Auftrags (Lieferung, Dienstleistung, Bauauftrag) und
anderseits der Wert des konkreten Auftrags bzw. das Auftragsvolumen (Peter
Galli, a.a.O., N 323).

2.4 Grundsätzlich steht es den
Auftraggebenden frei, ein höherstufiges Verfahren durchzuführen, als im
konkreten Einzelfall erforderlich wäre. Sie können deshalb auch ein
Vergabeverfahren mit öffentlicher Ausschreibung anordnen, wo sie den Auftrag
ohne eine solche vergeben dürften, oder ein Einladungsverfahren durchführen, wo
direkt vergeben werden dürfte. Ein Anbieter hat bei der Vergabe eines
öffentlichen Auftrags keinen Rechtsanspruch darauf, nicht der Konkurrenzierung
durch Mitbewerber ausgesetzt zu werden (vgl. Peter Galli et al., a.a.O., N
283).

2.5 Der revidierte Kostenvoranschlag für
die vorliegende Vergabe von Bauarbeiten des Bauhauptgewerbes betrug
CHF 584259.25 (exkl. MWST) und lag demnach klar innerhalb des Bereichs,
für welchen das offene Verfahren vorgeschrieben ist. Im Übrigen hätte die
Vergabebehörde gemäss vorgenannter Literatur auch eine öffentliche
Ausschreibung vornehmen dürfen, wenn der Schwellenwert für das offene Verfahren
nicht erreicht worden wäre. Das Auftragsvolumen der Zuschlagsempfängerin spielt
für die Wahl des Verfahrens im Übrigen keine Rolle.

2.6 Die Beschwerdeführerin bringt in
diesem Zusammenhang vor, die Ausschreibung hätte in drei Einzelaufträgen
erfolgen müssen.

Die Ausschreibung eines Auftrags
gemäss § 30 Abs. 2 lit. b i.V.m. § 30 Abs. 1 SubG stellt eine anfechtbare
Verfügung dar. Mängel und Verletzungen gegen das SubG können somit bereits bei
der Ausschreibung geltend gemacht werden. Solche sind von den Anbietern denn
auch geltend zu machen oder zumindest vor Eingabe der Offerte bei der
Vergabebehörde vorzutragen, wenn sie dieser Rüge nicht verlustig gehen wollen.

Der öffentlichen Ausschreibung lässt
sich unter Ziffer 2.6 der detaillierte Projektbeschrieb entnehmen. In Ziffer
2.12 wird ausdrücklich festgehalten, dass Teilangebote nicht zugelassen sind. Die
Beschwerdeführerin hätte folglich die Möglichkeit gehabt, vor der Eingabe ihres
Angebots die nach ihrer Meinung fehlende Aufteilung des Auftrags bei der
Vergabebehörde geltend zu machen. Dies hat sie jedoch unterlassen. Die
Beschwerdeführerin brachte die Rüge erst im Rahmen des vorliegenden
Rechtsmittelverfahrens vor, weshalb sie verspätet ist.

Auch inhaltlich erweist sich die Rüge
als unbegründet. Gemäss § 4 Abs. 2 SubG darf ein sachlich zusammenhängender
Auftrag nicht aufgeteilt werden. In der Literatur wird dazu Folgendes
ausgeführt: Der Auftraggeber darf einen Auftrag nicht künstlich, ohne sachliche
Begründung, in mehrere kleinere Einzelaufträge unterteilen, damit diese aus dem
Anwendungsbereich des Gesetzes fallen beziehungsweise damit er ein tieferes
Verfahren wählen kann. Eine Umgehungsabsicht beurteilt sich nach objektiven
Kriterien und liegt dann vor, wenn sich eine Aufteilung nicht sachlich
rechtfertigen lässt, d.h. bei einem engen sachlichen und rechtlichen
Zusammenhang der Teilleistungen (Peter Galli et al., a.a.O., N 326/308). Die
Vorgehensweise der Vergabebehörde ist in dieser Hinsicht mit Blick auf
vorstehende Ausführungen nicht zu beanstanden. Alle drei Objekte unterstehen
der Arbeitsgattung Montagebau in Holz. Es besteht ein sachlich
zusammenhängender Auftrag, der nicht aufgeteilt werden darf.

3.1 Sodann moniert die
Beschwerdeführerin, die Ausschreibung sei sehr unprofessionell abgefasst, nicht
nach NPK-Normen (Normpositionen-Katalog), sondern praktisch alles mit
R-Positionen (abgeänderte, durch Bauführung selber verfasste Positionen). Zudem
sei fast jede Position pauschal zu rechnen. Für sie seien die zur Verfügung
gestellten Planunterlagen «total ungenügend» gewesen. Es seien keine
Detailpläne ausgearbeitet worden und eine Vorstatik über das ganze Gebäude habe
gefehlt. Man habe nur Unterlagen zu Einzelbauteilen wie Binder anfordern
können. Eine seriöse Preisberechnung sei somit nicht möglich gewesen.

3.2 Die Beschwerdeführerin hätte die
Möglichkeit gehabt, vor der Einreichung der Offerte an die Vergabebehörde zu
gelangen und die aus ihrer Sicht ungenügende Umschreibung des Beschaffungsgegenstandes
zu beanstanden. Es geht nicht an, im Rahmen der Anfechtung des Zuschlags die
Qualität der Ausschreibungsunterlagen zu rügen. Der Einwand erweist sich damit
ebenfalls als verspätet (vgl. Peter Galli et al., a.a.O., N 389). Im Übrigen
führte die Vergabebehörde in ihrer Vernehmlassung aus, es seien acht vollständig
ausgefüllte Angebote eingegangen.

4.1 Die Beschwerdeführerin bringt
weiter Folgendes vor: Nach Einsicht in die Bewertung der
Eignungs-/Zuschlagskriterien habe sie betreffend Lehrlingsausbildung
recherchiert. Eine Nachfrage in den Kantonen Aargau und Luzern habe ergeben,
dass das Unternehmen B.___ GmbH keinen Lehrling in einem Ausbildungskurs habe.
Somit gehe sie davon aus, dass die Angaben betreffend Lehrlinge falsch seien.

4.2 Zur Beurteilung des mit 5 %
gewichteten Zuschlagskriteriums «Lehrlingsausbildung» war gemäss Ausschreibungsunterlagen
der Nachweis für die Ausbildung von Lernenden, welche zum Zeitpunkt der
Offerteingabe im Betrieb beschäftigt waren, zu erbringen. Sowohl die Beschwerdeführerin
als auch die Zuschlagsempfängerin wurden mit den maximal möglichen 5 Punkten
bewertet. Die Vergabebehörde darf und muss bei ihrer Bewertung auf die Angaben
der Anbietenden in den Offerten abstellen (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts
des Kantons Zürich VB.2016.00312 vom 9. Februar 2017, E. 3.4). Die
Beschwerdeführerin vermag keine Beweise zu erbringen, welche ihre Behauptung
stützt. Das Argument erweist sich auch sonst als nicht stichhaltig: Die
Gesamtpunktzahl der Beschwerdeführerin beträgt 86 Punkte, während die
Zuschlagsempfängerin total 98 Punkte erhielt. Die Gesamtpunktzahl der
zweitplatzierten Anbieterin beträgt 96 Punkte. Mit Blick auf diese Ausgangslage
vermag eine andere Bewertung des Zuschlagskriteriums Lehrlingsausbildung bei der
Zuschlagsempfängerin am dritten Gesamtrang der Beschwerdeführerin nichts zu
ändern.

5.1 Die Beschwerdeführerin moniert
weiter, mit 28 Mitarbeitern sei sie durchaus in der Lage, die Arbeiten termingerecht
auszuführen. In der Bewertung «Terminplan und Kapazität» sei sie jedoch trotz
ausgefüllten Angaben mit 0 Punkten bewertet.

5.2 Im Rahmen des mit 10 % gewichteten
Zuschlagskriteriums «Terminplan und Kapazität des Anbieters» erhielt die
Beschwerdeführerin gesamthaft 6 Punkte. Diese erhielt sie für den eingereichten
Terminplan als erstes Unterkriterium. Als Grundlage zur Beurteilung des zweiten
Unterkriteriums «Kapazität» verlangte die Vergabebehörde einen Ressourcenplan. Im
Schreiben vom 3. März 2017 gab die Beschwerdeführerin einzig an, sie würde
für das Projekt eine Arbeitsgemeinschaft mit der C.____ AG bilden. Die beiden
Unternehmen hätten zusammen vierzig Mitarbeitende inklusive sieben Lehrlinge. Ein
eigentlicher Ressourcenplan lag damit nicht vor, weshalb die Beschwerdeführerin
für das Unterkriterium «Kapazität» zu Recht 0 Punkte erhielt. Selbst wenn das
Angebot der Beschwerdeführerin im Unterkriterium «Kapazität» mit 2 Punkten (und
damit gleich wie dasjenige der Zuschlagsempfängerin) oder mit der
Maximalpunktzahl 4 bewertet würde, würde dies am Gesamtergebnis nichts zu
ändern vermögen. Mit Blick auf den Rückstand von 12 Punkten zur
Zuschlagsempfängerin resp. von 10 Punkten zur Zweitplatzierten würde das
Angebot der Beschwerdeführerin in der Gesamtbewertung auf dem 3. Rang
bleiben.

6. Die Beschwerde erweist sich somit
als unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang hat die Beschwerdeführerin
die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen, die einschliesslich
der Entscheidgebühr auf CHF 3000.00 festzusetzen sind.

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.Die Beschwerdeführerin hat die Kosten
des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 3000.00 zu bezahlen.

Rechtsmittel:Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht werden
(Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der
Schweizerischen Post gewahrt. Mit der Verfassungsbeschwerde kann die Verletzung
von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des
Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber                                                                 Gottesman