so_gerichte · VWBES.2020.433 · 2020-11-18 · de
Durchsetzungshaft


Urteilvom18. November 2020

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Stöckli

Gerichtsschreiberin Kaufmann

In Sachen

A.___,vertreten durch Lea Hungerbühler, AsyLex

Beschwerdeführer

gegen

1.Departement
des Innern,vertreten durch Migrationsamt

2.Haftgericht

Beschwerdegegner

betreffendDurchsetzungshaft

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. Am 4. Juli 2012 reiste A.___,
äthiopischer Staatsangehöriger, in die Schweiz ein. Das von ihm gestellte
Asylgesuch wies das Staatssekretariat für Migration (SEM) am 17. Juni 2014 ab.
Eine dagegen eingereichte Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht wies
dieses am 18. September 2014 ab. Da A.___ untergetaucht war, konnte die auf den
4. Oktober 2014 festgesetzte Ausreisefrist nicht gewahrt werden.

2. A.___ stellte daraufhin am 3. Juni
2015 erneut ein Asylgesuch, wiederum erfolglos. Und auch die neuerliche
Ausreisefrist bis 28. Oktober 2015 verstrich unbenutzt. A.___ zeigte im Laufe
diverser Rückreisegespräche keinen Ausreisewillen. Am 25. Mai 2016 wurde er
wegen unerlaubter Abwesenheiten im Zentrum für Asylsuchende Balmberg verwarnt.

3. Ein Gesuch um Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung aufgrund eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls
wies das kantonale Migrationsamt (MISA) ab. Am 19. September 2018 fand beim SEM
eine zentrale Befragung durch die äthiopischen Behörden statt. Am 30. Oktober
2019 erhielt das MISA Kenntnis davon, dass ein Ersatzreisedokument vorliege.
Wiederum tauchte A.___ unter. Am 5. Februar 2020 wurde er im Rahmen eines
Dublin-Verfahrens von Deutschland an die Schweiz rücküberstellt. Tags darauf
ordnete das MISA die Ausschaffungshaft für drei Monate an. Die Haft wurde
genehmigt. A.___ weigerte sich am 28. Februar 2020 indessen, einen Flug in
seine Heimat anzutreten. Eine begleitete Ausschaffung konnte am 20. März 2020
wegen der Corona-Pandemie nicht stattfinden. In der Folge wurde die Haft
erstmals am 4. Mai und ein weiteres Mal bis am 4. November 2020 verlängert. Gegen
diese letzte Verlängerung gelangte A.___ ans Verwaltungsgericht, welches die
Beschwerde im Verfahren VWBES.2020.304 abwies. Eine gegen dieses Urteil
eingereichte Beschwerde hiess das Bundesgericht am 21. Oktober 2020 gut (2C_768/2020).
Noch während des bundesgerichtlichen Verfahrens hatte das SEM mit Eingabe vom
28. September 2020 ein Laissez-passer für den Beschwerdeführer eingereicht.
Dennoch gelangte das Bundesgericht zum Schluss, im Zeitpunkt des kantonalen
Urteils habe nur eine höchst unwahrscheinliche, rein theoretische Möglichkeit
bestanden, die Wegweisung des Beschwerdeführers innert absehbarer Zeit
vollstrecken zu können.

4. Am 11. September 2020 hatte A.___
sein drittes Asylgesuch eingereicht, auf welches das SEM am 18. September 2020
nicht eintrat. Es wies A.___ erneut aus der Schweiz weg und beauftragte das
MISA mit dem Vollzug. Das Bundesverwaltungsgericht wies eine gegen den Asylentscheid
erhobene Beschwerde am 26. Oktober 2020 (Urteil E-4809/2020) ab.

5. Gleichtags ordnete das MISA
Durchsetzungshaft gegen A.___ an, eventualiter Vorbereitungshaft mit
anschliessender Durchsetzungshaft. Am 27. Oktober 2020 fand die mündliche
Anhörung vor dem Haftgericht des Kantons Solothurn statt. Das Haftgericht
genehmigte einerseits die vom MISA angeordnete Vorbereitungshaft vom 23. bis
26. Oktober 2020; die ab diesem Datum angeordnete Durchsetzungshaft genehmigte
es bis 25. November 2020.

6. Dagegen gelangte A.___ mit Eingabe
vom 2. November 2020 ans Verwaltungsgericht. Er beantragte die Aufhebung des
haftrichterlichen Entscheids und die unverzügliche Haftentlassung. Zudem
ersuchte er um die Feststellung, dass die Vorbereitungshaft vom 23. bis 26.
Oktober 2020 unrechtmässig gewesen sei. Eventualiter, für den Fall, dass er
zwischenzeitlich ausgeschafft werden sollte, sei festzustellen, dass die
angeordnete Durchsetzungshaft unrechtmässig sowie unangemessen gewesen sei.
Eventualiter sei das Urteil des Haftgerichts aufzuheben und zur Neubeurteilung
an die Vorinstanz zurückzuweisen. Für das Verfahren vor Verwaltungsgericht
stellte er das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und -verbeiständung. Letzteres
wurde ihm mit Verfügung vom 4. November 2020 bewilligt.

7. Am 15. November 2020 sollte A.___ in
polizeilicher Begleitung von Genf aus mit einem Linienflug nach Äthiopien zurückgeschafft
werden. Da er jegliche Kooperation verweigerte, war dies nicht möglich. Gemäss
Auskunft des MISA per Mail vom 16. bzw. 17 November 2020 wird die
Durchsetzungshaft im Bässlergut in Basel fortgeführt.

II.

1. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. (vgl. § 11 der
Einführungsverordnung zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer
und zum Asylgesetz, EAuV, BGS 512.153). A.___ ist durch den angefochtenen
Entscheid beschwert und damitzur
Beschwerdelegitimiert. Da der Ausschaffungsversuch am 15. November 2020
erneut wegen der Weigerung des Beschwerdeführers abgebrochen werden musste, ist
dessen schutzwürdiges Interesse an der Beurteilung der Durchsetzungshaft nach
wie vor aktuell.

2. Der Beschwerdeführer stellt zunächst
die Rechtmässigkeit der vom Migrationsamt (eventualiter) angeordneten
Vorbereitungshaft vom 23. bis 26. Oktober 2020 in Frage.

2.1 Um die Durchführung eines
Wegweisungsverfahrens sicherzustellen, kann die zuständige kantonale Behörde
eine Person, die keine Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- oder
Niederlassungsbewilligung besitzt, während der Vorbereitung des Entscheides
über ihre Aufenthaltsberechtigung für höchstens sechs Monate in (Vorbereitungs-)
Haft nehmen, wenn sie sich rechtswidrig in der Schweiz aufhält, ein Asylgesuch
einreicht und damit offensichtlich bezweckt, den drohenden Vollzug einer Weg-
oder Ausweisung zu vermeiden; ein solcher Zweck ist zu vermuten, wenn eine
frühere Einreichung des Asylgesuchs möglich und zumutbar war und wenn das
Gesuch in einem engen zeitlichen Zusammenhang mit einer Verhaftung, einem
Strafverfahren, dem Vollzug einer Strafe oder dem Erlass einer Wegweisungsverfügung
eingereicht wird (Art. 75 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes über die
Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration, AIG, SR 142.20). In
Vorbereitungshaft sollen Ausländer genommen werden können, welche nach einem
längeren illegalen Aufenthalt ein Asylgesuch stellen, das offensichtlich nur
noch dazu dient, eine drohende Ausschaffung zu verhindern; nicht erfasst werden
sollen jedoch Personen, welche die Schweiz effektiv um Asyl oder Schutz
ersuchen wollen, was zu prüfen die Haft anordnende Behörde verpflichtet ist
(Andreas Zünd in: Marc Spescha/Andreas Zünd/Peter Bolzli/Constantin
Hruschka/Fanny de Weck [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Auflage Zürich
2019, Art. 75 N 10).

2.2 Das Haftgericht hat in seinem Urteil
treffend dargelegt, dass diese Voraussetzungen erfüllt waren: Der
Beschwerdeführer hatte bereits erfolglos zwei Asylgesuche gestellt. Seit
mehreren Jahren war klar, dass er die Schweiz zu verlassen hatte. Am 28. Februar
2020 weigerte er sich, in seine Heimat zu fliegen, im März 2020 war die
Ausschaffung wegen der Corona-Pandemie nicht möglich. Als sich im Laufe der
Ausschaffungshaft abzeichnete, dass eine etwaige Rückschaffung im Herbst
möglich sein könnte  das Laissez-passer wurde am 28. September 2020
tatsächlich ausgestellt  stellte der Beschwerdeführer am 11. September 2020
ein drittes Asylgesuch (ein Wiedererwägungsgesuch), auf welches das SEM innert
Wochenfrist nicht eintrat (act. 547 ff.). Der zeitliche Zusammenhang ist
offensichtlich, hatte doch der Beschwerdeführer während fünf Jahren kein
Asylgesuch mehr gestellt und sah sich nun offenbar aufgrund der drohenden
Ausschaffung dazu veranlasst, es nochmals zu versuchen. Das MISA seinerseits
hatte zu diesem Zeitpunkt noch keinen Anlass, die damals noch andauernde Ausschaffungshaft
in eine Vorbereitungshaft umzuwandeln. Erst das beim MISA am 23. Oktober 2020
eingegangene (siehe Stempel act. 618) Urteil des Bundesgerichts vom 21. Oktober
2020, in welchem die Rechtswidrigkeit der Ausschaffungshaft festgestellt und
der Hinweis auf eine mögliche Durchsetzungshaft gemacht wurde (E. 6.1 des
bundesgerichtlichen Urteils), bewog das MISA dazu, die Vorbereitungshaft
anzuordnen. Wie das Haftgericht richtig ausführt, ist dies nicht zu
beanstanden, war doch erst mit Vorliegen des Urteils des
Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Oktober 2020 letztinstanzlich geklärt, dass
dem Beschwerdeführer auch weiterhin kein Flüchtlingsstatus zukommt. Insofern
kann in einem ersten Zwischenschritt festgehalten werden, dass die
Vorbereitungshaft grundsätzlich zu Recht angeordnet wurde. Auf die Verhältnismässigkeit
der Massnahme ist in E. 3.3 hiernach einzugehen.

3.1 Seit dem 27. Oktober 2020 sitzt der
Beschwerdeführer nun in Durchsetzungshaft. Hat eine Person ihre Pflicht zur
Ausreise aus der Schweiz innerhalb der ihr angesetzten Frist nicht erfüllt und
kann die rechtskräftige Weg- oder Ausweisung oder die rechtskräftige
Landesverweisung aufgrund ihres persönlichen Verhaltens nicht vollzogen werden,
so kann sie, um der Ausreisepflicht Nachachtung zu verschaffen, laut Art. 78
Abs. 1 AIG in Durchsetzungshaft genommen werden, sofern die Anordnung der
Ausschaffungshaft nicht zulässig ist und eine andere mildere Massnahme nicht
zum Ziel führt. Die Haft kann für einen Monat angeordnet werden. Sie kann mit
Zustimmung der kantonalen richterlichen Behörde jeweils um zwei Monate
verlängert werden, sofern die betroffene Person weiterhin nicht bereit ist, ihr
Verhalten zu ändern und auszureisen. Vorbehalten bleibt Art. 79 (Art. 78 Abs. 2
AIG). Die Haft wird laut Art. 78 Abs. 6 lit. a AIG beendet, wenn eine
selbständige und pflichtgemässe Ausreise nicht möglich ist, obwohl die
betroffene Person den behördlich vorgegebenen Mitwirkungspflichten nachgekommen
ist (lit. a). Die Ausschaffungshaft geht gegenüber der Durchsetzungshaft vor.
Zunächst obliegt es der Behörde, mit allen ihr zur Verfügung stehenden Mitteln
und unter Beachtung des Beschleunigungsgebots auf die Ausschaffung
hinzuarbeiten (Zünd, a.a.O., Art. 78 N 3).

3.2 Die Ausschaffungshaft wurde vom
Bundesgericht als rechtswidrig aufgehoben. Im Zeitpunkt des kantonalen Urteils
habe nur eine höchst unwahrscheinliche, rein theoretische Möglichkeit
bestanden, die Wegweisung des Beschwerdeführers innert absehbarer Zeit
vollstrecken zu können. Ein Laissez-passer wurde in der Folge  noch während
der Rechtshängigkeit am Bundesgericht  zwar ausgestellt, aber die polizeilich
begleitete Ausreise per Linienflug am Sonntag, 15. November 2020 wurde wiederum
wegen des Widerstands des Beschwerdeführers verunmöglicht. Die Erwägung des
Haftgerichts vom 27. Oktober 2020, wonach aufgrund der Corona-Situation nicht
klar sei, wann Flüge nach Äthiopien wieder möglich seien, ist insofern zu
relativieren. Nach wie vor finden sich im Internet Angebote für Flüge nach Addis
Abeba (statt vieler:https://www.momondo.ch/flight-search/GVA-ADD/
2020-11-18/2020-11-25?sort=bestflight_a, abgerufen am 17. November 2020; auch auf der
Buchungsseite von ebookers finden sich Flüge der Ethiopian Airlines, der
Turkish Airlines oder der Emirates nach Addis Abeba). Für die Region Tigray
bestehen seit Anfang November 2020 Einschränkungen, die Lage dort ist
unübersichtlich und die weitere Entwicklung ungewiss (https://www.eda.admin.ch/eda/de/home/
vertretungen-und-reisehinweise/aethiopien/reisehinweise-fueraethiopien.html, abgerufen am 17. November 2020).
Allerdings liegt diese Region im Norden des Landes, im Grenzgebiet zu Eritrea.
Das Bundesverwaltungsgericht und das SEM haben sich in ihren Entscheiden
eingehend mit der Situation in der Heimat des Beschwerdeführers
auseinandergesetzt. Das Bundesverwaltungsgericht hielt in E. 9.1 fest, auch
wenn das Land nach wie vor unter ethnischen Konflikten leide, sei insgesamt von
einer positiven Entwicklung der politischen Situation auszugehen. Rein praktisch
sind also Flüge nach Addis Abeba nach wie vor möglich.

3.3 Gescheitert ist der Vollzug der
rechtskräftig entschiedenen Wegweisung (vgl. act. 675) des Beschwerdeführers an
dessen Widerstand, der sich einmal in passiver Form manifestiert hat, indem der
Beschwerdeführer nie Hand zur Beschaffung von Reisepapieren geboten hat.
Aktiven Widerstand hat er nun bereits zweimal geleistet, als es um die
Durchführung der Flüge ging, einmal Ende Februar 2020 und nun erneut am 15.
November 2020. Zudem ist der Beschwerdeführer seit seiner illegalen Anwesenheit
in der Schweiz mehrfach untergetaucht und wurde zuletzt im Rahmen eines
Dublin-Verfahrens von Deutschland in die Schweiz überstellt. Anlässlich der
Anhörung vor dem Haftgericht am 27. Oktober 2020 gab er denn auch an, er sei
nicht bereit, in seine Heimat zurückzureisen, weil er dort für fünf Jahre ins
Gefängnis müsse. Eine Wohnadresse konnte er nicht benennen, er gab an, während
seines Untertauchens «überall, im Wald» gewesen zu sein. Ein milderes Mittel
wie etwa die Eingrenzung ist darum nicht tauglich, um die Wegweisung zu
gewährleisten. Das hat der Beschwerdeführer mit seinem Verhalten in der
Vergangenheit gezeigt. Die Durchsetzungshaft, die maximal für 18 Monate
angeordnet werden darf, wurde hier erstmals für einen Monat genehmigt. Sie
verstösst also nicht gegen das Übermassverbot. Sowohl die Voraussetzung für die
vom MISA angeordnete Vorbereitungs- als auch die Durchsetzungshaft waren bzw.
sind erfüllt. Die angeordneten Massnahmen sind angesichts des Verhaltens des
Beschwerdeführers verhältnismässig. Eine andere Möglichkeit, die Wegweisung mit
milderen Mitteln zu vollstrecken, ist nicht ersichtlich. Der Beschwerdeführer
hat es in der Hand, die Haft durch seine Kooperation möglichst rasch zu
beenden.

4. Soweit der Beschwerdeführer
vorbringt, das Untersuchungsgefängnis (UG) in Solothurn sei keine geeignete
Hafteinrichtung i.S.v. Art. 81 AIG für die Durchführung von Durchsetzungshaft,
gilt es Folgendes zu bedenken: Der Beschwerdeführer war während der
Ausschaffungshaft im Bässlergut in Basel untergebracht. Erst für die Anhörung
im neuerlichen haftgerichtlichen Verfahren wurde er ins UG überführt und hier
ausländerrechtlich festgehalten. Im damaligen Zeitpunkt war aber klar, dass
aufgrund des Laissez-passer vom 28. September 2020 der Rückflug umgehend
organisiert würde. Der Aufenthalt im UG war planmässig nur für die Verbringung
zum Flughafen in absehbarer Zeit vorgesehen. Am 15. November 2020 sollte denn
der begleitete Rückflug auch stattfinden. Es ist den kantonalen Behörden nicht
vorzuwerfen, wenn sie Ende Oktober 2020 davon ausgingen, der Aufenthalt des
Beschwerdeführers im UG werde nur von kurzer Dauer sein. Nachdem die
Ausschaffung wegen des renitenten Verhaltens des Beschwerdeführers nicht
möglich war, fand eine Rückführung ins Bässlergut nach Basel statt. Gestützt
auf das Verhalten des Beschwerdeführers konnte nach der gescheiterten Rückkehr
nicht mehr davon ausgegangen werden, dass seine Festhaltung weiterhin nur wenige
Tage dauern würde, weshalb er nun wieder in der speziell für Vorbereitungs-,
Durchsetzungs- und Ausschaffungshaft geeigneten Institution Bässlergut (https://www.bdm.bs.ch/
Ueber-uns/Organisation/Amt-fuer-Justizvollzug/Gefaengnis-Baesslergut.html) untergebracht ist (vgl. BGE 146 II 201
E. 8 S. 216 f.). Die Haftbedingungen sind demnach vor dem Hintergrund der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu beanstanden.

5. Zusammenfassend kann vollumfänglich
auf die zutreffenden Erwägungen des angefochtenen Entscheids verwiesen werden. Die
Beschwerde erweist sich als unbegründet, sie ist abzuweisen.

Für das Beschwerdeverfahren sind
praxisgemäss keine Kosten zu erheben. Die Entschädigung der unentgeltlichen
Rechtsbeiständin, Lea Hungerbühler (substituiert durch Mei Yi Lew), wird gemäss
der eingereichten Kostennote auf CHF 1'321.30 (Honorar: CHF 1'305, Auslagen:
CH 16.30) festgesetzt und ist infolge unentgeltlicher Rechtspflege vom
Staat zu bezahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates
während 10 Jahren, sobald der Beschwerdeführer zur Nachzahlung in der Lage ist
(vgl. Art. 123 Schweizerische Zivilprozessordnung, ZPO, SR 272).

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.Für das Verfahren vor Verwaltungsgericht
werden keine Kosten erhoben.

3.Die Entschädigung der unentgeltlichen
Rechtsbeiständin, Rechtsanwältin Lea Hungerbühler, wird auf CHF 1'321.30 (inkl.
Auslagen) festgesetzt und ist zufolge unentgeltlicher Rechtspflege vom Staat
Solothurn zu bezahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des
Staates während 10 Jahren, sobald der Beschwerdeführer zur Nachzahlung in der
Lage ist (vgl. Art. 123 ZPO).

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die
Präsidentin                                                               
Die Gerichtsschreiberin

Scherrer
Reber                                                                
Kaufmann

Das vorliegende Urteil wurde vom
Bundesgericht mit Urteil 2C_961/2020 vom 24. März 2021 aufgehoben.