so_gerichte · ZZ.1990.14 · 1990-12-11 · de
Sicherheitsleistung, Rekurslegitimation

§§ 99, §§ 300 ff. ZPO. Sicherheitsleistung, Rekurslegitimation.- Das Gesetz zählt die Arten der Sicherheitsleistung abschliessend auf (Erw. 1).- Die vorgesehenen drei Arten der Sicherheitsleistung sind gleichwertig. Der Richter hat beim Entscheid über die Art der Sicherheitsleistung den Interessen beider Parteien gebührend Rechnung zu tragen (Erw. 3).- Eine Partei kann unter Umständen auch dann zum Rekurs legitimiert sein, wenn sie durch den angefochtenen Entscheid bloss materiell beschwert ist (Erw. 2).

SOG 1990 Nr. 14

§§ 99, §§ 300 ff. ZPO.Sicherheitsleistung,
Rekurslegitimation.

-Das Gesetz zählt die Arten der Sicherheitsleistung
abschliessend auf (Erw. 1).

-Die vorgesehenen drei Arten der Sicherheitsleistung sind
gleichwertig. Der Richter hat beim Entscheid über die Art der
Sicherheitsleistung den Interessen beider Parteien gebührend Rechnung zu tragen
(Erw. 3).

-Eine Partei kann unter Umständen auch dann zum Rekurs
legitimiert sein,

Auf Verlangen der Beklagten verpflichtete der
Gerichtspräsident den Kläger, für die Parteikosten der Beklagten durch
Hinterlage von Bargeld bei der Gerichtskasse Sicherheit zu leisten. Der Kläger
erhob gegen diese Verfügung Rekurs. Er beanstandete einzig die Art der ihm
vorgeschriebenen Sicherheitsleistung. Das Obergericht nahm dazu wie folgt
Stellung:

1. ... § 99 Abs. 1 ZPO zählt die Arten der
Sicherheitsleistung abschliessend auf; er erwähnt weder die Einzahlung auf ein
Sperrkonto noch die Bürgschaft. Die vom Kläger in seinen Rekursanträgen
alternativ anbegehrten Sicherheitsleistungen können deshalb von vornherein
nicht angeordnet werden. Geprüft werden kann einzig, ob dem Kläger zu gestatten
ist, die Sicherheit durch Bankgarantie zu leisten.

2. Der Gerichtspräsident ist der Ansicht, dass auf den
Rekurs nicht eingetreten werden könne, weil darin ein neuer Antrag gestellt
werde.

In der Tat können im Rekursverfahren zwar neue Tatsachen und
Beweismittel vorgebracht werden (§ 303 ZPO), doch sind neue Anträge nicht
unbeschränkt zulässig. Ein Rechtsschutzinteresse des Rekurrenten besteht
nämlich nur, wenn er durch den angefochtenen Entscheid beschwert ist (vgl.
Vogel, Grundriss des Zivilprozessrechts, 2. Aufl. 1988, 13. Kap. Rz 58).Von
formeller Beschwer einer Partei spricht man, wenn das Dispositiv des
angefochtenen Entscheides von ihren Anträgen abweicht; nur materielle Beschwer
liegt vor, wenn den Anträgen der Partei entsprochen wurde, ihre Rechtsstellung
aber doch durch das Urteil beeinträchtigt ist (Vogel, 13. Kap. Rz 60 f.).In der
Regel ist nur die formell beschwerte Partei zur Erhebung eines Rechtsmittels
legitimiert: Ist den Anträgen des Rekurrenten im erstinstanzlichen Verfahren
entsprochen worden, kann auf den Rekurs nicht eingetreten werden. Dasselbe gilt
grundsätzlich, wenn der Rekurrent es unterlassen hat, im erstinstanzlichen
Verfahren einen Antrag zu stellen und daraus auf Verzicht zu schliessen ist:
Auf einen Rekurs mit dem Antrag, es sei eine Parteientschädigung für das
erstinstanzliche Verfahren zuzusprechen, kann mangels Beschwer nicht
eingetreten werden, wenn der Rekurrent im erstinstanzlichen Verfahren keine
Parteientschädigung beantragt hat. In Ausnahmefällen genügt indessen eine
materielle Beschwer. So kann eine Partei, die in erster Instanz säumig war oder
sich nicht geäussert hat, zur Erhebung eines Rechtsmittels legitimiert sein
(vgl. Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 2.
Aufl. 1982, N 13 zu § 51).

Im vorliegenden Falle hatte die Beklagte den Antrag
gestellt, den Kläger zu einer Sicherheitsleistung zu verpflichten, und der
Kläger hatte sich diesem Antrag unterzogen. Keine Partei hatte sich zur Art der
Sicherheitsleistung geäussert. Der Gerichtspräsident hat angeordnet, dass der
Kläger die Sicherheitsleistung durch Barhinterlage zu leisten hat. Der Kläger
ist dadurch formell nicht beschwert, da Ziffer 4 der angefochtenen Verfügung
von seinen Anträgen nicht abweicht. Er ist hingegen materiell beschwert, da
seine Rechtsstellung durch den angefochtenen Entscheid beeinträchtigt wird.
Diese materielle Beschwer genügt im vorliegenden Fall: Der Kläger hätte sich
zwar schon dem Gerichtspräsidenten gegenüber zur Frage, in welcher Form die
Sicherheit zu leisten ist, äussern können und sollen; sein Schweigen ist aber
als Säumnis und nicht als Unterziehung zu werten. Anders wäre hingegen zu
entscheiden, wenn die Beklagte eine bestimmte Art der Sicherheitsleistung
beantragt oder der Gerichtspräsident den Kläger aufgefordert hätte, sich zur
Art der Sicherheit zu äussern. Auf den Rekurs ist somit einzutreten.

3. Mit Recht führt der Gerichtspräsident aus, dass es nicht
dem Belieben des Leistungspflichtigen anheimgestellt ist, die Art der
Sicherstellung auszuwählen, sondern dass der Gerichtspräsident darüber zu entscheiden
hat. Es lässt sich keineswegs beanstanden, dass der Gerichtspräsident mangels
eines bestimmten Antrages der Parteien sich für die im Gesetz zuerst genannte
Hinterlegung von Barschaft entschieden hat. Da der Kläger im Rekursverfahren
nun einen Antrag stellt, muss die Frage, in welcher Form die Sicherheit zu
leisten ist, neu geprüft werden.

Wie bereits oben ausgeführt, zählt § 99 ZPO die Arten der
Sicherheitsleistung abschliessend auf. Die vorgesehenen drei Arten von
Sicherheiten sind grundsätzlich gleichwertig. Allerdings muss, wenn die
Sicherheit durch Hinterlegung von Wertschriften geleistet werden soll, die Art
der zu hinterlegenden Wertschriften näher bezeichnet werden, da längst nicht
alle Wertschriften Sicherheit bieten oder sofort verwertbar sind.
Entsprechendes gilt für die Bankgarantie. Insofern entsteht für den Richter ein
Mehraufwand. Der Gerichtspräsident hat die Partei, welche Wertschriften
hinterlegen will, aufzufordern, diese genau zu bezeichnen; bieten die
angebotenen Wertschriften seiner Ansicht nach nicht genügende Sicherheit, kann
er deswegen immer noch anordnen, dass Barschaft zu hinterlegen ist. Angesichts
des klaren Gesetzeswortlautes kann jedoch der zusätzliche Aufwand kein Grund
sein, andere Arten der Sicherheitsleistung als Hinterlegung von Barschaft von
vornherein auszuschliessen.

Beim Entscheid über die Art der Sicherheitsleistung hat der
Richter den Interessen beider Parteien gebührend Rechnung zu tragen. Die zur
Leistung einer Sicherheit verpflichtete Partei soll nicht stärker belastet
werden, als zur Erreichung des mit der Sicherheitsleistung verfolgten Zweckes
erforderlich ist. Der Richter hat dabei in erster Linie von den Anträgen der
Parteien auszugehen; bei einer vom Kläger angebotenen Sicherheitsleistung hat
er zu prüfen, ob sie genügt.

Im Rekursverfahren hat der Kläger beantragt, es sei eine
Bankgarantie als Sicherheitsleistung anzuordnen. Die Beklagte hat sich zum
Rekurs nicht geäussert, woraus zu schliessen ist, dass sie keine
grundsätzlichen Einwände gegen diese Art der Sicherheitsleistung erhebt. Da die
vorbehaltlose und unwiderrufliche Garantie einer erstklassigen, im Kanton
Solothurn niedergelassenen Bank für die Beklagte die gleiche Sicherheit bietet
wie die Hinterlegung von Bargeld, ist dem Kläger zu gestatten, als
Sicherheitsleistung die Garantie einer solchen Bank beizubringen.

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 11. Dezember 1990