so_gerichte · ZKBER.2022.3 · 2022-05-02 · de
vorsorgliche Massnahmen


Urteilvom2. Mai 2022

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichter Müller

Oberrichter Frey

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Severin Bellwald,

Berufungsklägerin

gegen

B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Ali Incegöz,

Berufungsbeklagter

betreffendvorsorgliche
Massnahmen

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts inErwägung:

I.

1. Die Parteien leben seit dem 1.
Oktober 2020 getrennt. Am 25. November 2020 schlossen sie an der Eheschutzverhandlung
vor der Präsidentin des [...] eine Trennungsvereinbarung ab. Sie vereinbarten
u.a., dass die Ehefrau mit den Kindern mietfrei in der Wohnung an der [...] in [...]
wohnen könne und der Ehemann ihr und den drei unmündigen Kindern einen
monatlichen Unterhaltsbeitrag von total CHF 2'800.00 bezahle, der sich wie
folgt auf die einzelnen Familienmitglieder aufteile:

Weiter wurde festgehalten, dass der
Ehemann ein monatliches Einkommen von CHF 8'727.00 und die Ehefrau ein solches von
CHF 2'166.00 erziele und sie die drei Kinderzulagen von je CHF 230.00 beziehe.

2. Per 1. August 2021 zog
die Ehefrau (auch Klägerin, Berufungsklägerin und Mutter) mit den unmündigen Kindern
nach [...], wo sie eine Mietwohnung bezog. Mit Eingabe vom 15. September 2021
verlangte sie beim Amtsgerichtspräsidenten von Thal-Gäu superprovisorisch die
Abänderung des Eheschutzentscheids. Soweit hier noch von Bedeutung stellte sie die
folgenden Anträge als vorsorgliche Massnahmen im Ehescheidungsverfahren:

Der Ehemann (auch Beklagter,
Berufungsbeklagter und Vater) beantragte die Abweisung der beantragten
vorsorglichen Massnahmen.

3. Am 15./17. November
2021 einigten sich die Parteien schriftlich auf ein gemeinsames
Scheidungsbegehren, worauf der Gerichtspräsident das Verfahren in ein
Ehescheidungsverfahren überführte und ankündigte, dass er über die Begehren der
Ehefrau in diesem Verfahren entscheiden werde. Am 13. Dezember 2021 fand die
Anhörung der Parteien im Scheidungsverfahren statt.

4. Am 6. Januar 2022
erliess der Amtsgerichtspräsident die Verfügung über die beantragten
vorsorglichen Massnahmen, die den Parteien am 7. bzw. 10. Januar 2022
zugestellt wurde. Die Anträge auf Erhöhung der Unterhaltsbeiträge an Ehefrau
und Kinder wies er ab (Ziff.5).

5. Gegen diese Verfügung
erhob die Ehefrau mit Eingabe vom 17. Januar 2022 frist- und formgerecht
Berufung. Sie stellt die folgenden Anträge:

Eventualiterzu den Rechtsbegehren Ziffer 1 bis 4
sei die Angelegenheit in Aufhebung der Ziffer 5 des Entscheids des
Amtsgerichtspräsidenten von Thal-Gäu vom 6. Januar 2022  zur Neubeurteilung an
die Vorinstanz zurückzuweisen.

5. Unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen.

6. Am 31. Januar 2022
liess sich der Ehemann ebenfalls frist- und formgerecht vernehmen, mit dem
Antrag auf Abweisung der Anträge der Berufungsklägerin, unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen.

7. Am 23. Februar 2022
reichte die Berufungsklägerin als Noven zwei Urkunden ein, aus denen hervorgeht,
dass der Berufungsbeklagte vom 1. Januar bis 28. Mai 2021 Lohnzahlungen der [...]
GmbH in der Höhe von total CHF 80'500.00 bzw. monatlich CHF 16'100.00 bezogen
hat. Sie macht geltend, damit sei erstellt, dass der Ehemann ein erheblich
höheres Einkommen erziele als er anlässlich der Anhörung geltend gemacht habe.
Weitere Lohnzahlungen seien auf dem Konto nicht eingegangen, obwohl der Ehemann
nach eigenen Angaben bis und mit November 2021 bei der genannten Firma angestellt
gewesen sei.

8. Am 10. März 2022 liess
sich der Ehemann dahingehend vernehmen, dass sein Jahresgehalt CHF 80'500.00
betragen habe. Weil die Gesellschaft nicht mehr liquid gewesen sei, sei der
Lohn in 5 oder 6 Monatsraten ausbezahlt worden. Die Gesellschaft sei inzwischen
liquidiert worden. Eine Buchhaltung sei für das Jahr 2020 nicht geführt worden.
Die Änderung der finanziellen Verhältnisse der Parteien sei weder wesentlich
noch dauerhaft.

9. Die Streitsache ist
spruchreif. Gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann
darüber ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden
werden. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen der   Vorinstanz wird grundsätzlich
auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachfolgend darauf
einzugehen.

II.

1. Der Vorderrichter hat seine Verfügung
damit begründet, dass sich das monatliche Einkommen der Ehefrau aktuell auf
total CHF 7'075.00 (Erwerbseinkommen, Kinderzulagen und Unterhaltsbeiträge)
netto belaufe. Damit sei sie in der Lage, ihren Bedarf zu decken, ohne dass die
berücksichtigte Steuerlast auf das aktuelle Niveau gesenkt werde. Zudem erhalte
sie einmalig einen Betrag von CHF 64'000.00 überwiesen. Es bestehe auch keine
Gefahr, dass allfällige, im Endurteil zugesprochene, höhere Unterhaltsbeiträge
nachträglich nicht erhältlich gemacht werden könnten. Es fehle daher ebenso an
einem nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil wie an der Dringlichkeit der
beantragten vorsorglichen Massnahme.

2. Die Berufungsklägerin
macht geltend, die Verhältnisse hätten sich seit Erlass der Eheschutzmassnahmen
massgeblich verändert. Die Kriterien der Dringlichkeit und des nicht leicht
wieder gutzumachenden Nachteils gemäss Art. 261 ZPO müssten bei
Eheschutzmassnahmen und vorsorglichen Massnahmen im Scheidungsverfahren nicht
erfüllt sein. Indem die Vorinstanz die beantragten vorsorglichen Massnahmen
materiell gar nicht geprüft habe, liege ein Nichtentscheid bzw. eine
Rechtsverweigerung vor. Obwohl die Vorinstanz in der Begründung darauf
hinweise, dass die Anpassung noch im Endurteil erfolgen könne, habe sie den
Antrag im Dispositiv abgewiesen. Damit bestehe eine Diskrepanz zwischen
Begründung und Dispositiv. Aus diesem Grund beantrage sie die materielle
Beurteilung ihrer Anträge, ev. die Rückweisung an die Vorinstanz zum Entscheid
über die beantragten vorsorglichen Massnahmen.

Ihre Verhältnisse hätten sich seit dem
Eheschutzurteil in nicht vorhersehbarer Weise wesentlich und dauerhaft
verändert. Namentlich hätte sie nach dem Verkauf des Mehrfamilienhauses ihre
frühere Wohnung, in der sie gemäss Trennungsvereinbarung kostenlos gewohnt
habe, zu einem monatlichen Mietzins von CHF 1'900.00 mieten können. Sie habe es
vorgezogen, nach [...] zu ziehen, wo ihr Mietzins nun CHF 1'965.00 betrage. Da
im Eheschutzentscheid keine Wohnkosten berücksichtigt worden seien, stelle
bereits dieser Umstand eine wesentliche, dauerhafte und unvorhersehbare
Veränderung der Verhältnisse dar. Zudem habe der Berufungsbeklagte, der an [...]turnieren
teilnehme, im vergangenen Jahr damit über 330'000.00 Euro Preisgeld (vermutlich
brutto) erspielt. Die Klägerin und die Kinder partizipierten an diesen hohen
Gewinnen. Dabei handle es sich nicht um zuverlässige Einnahmen, so dass man nicht
davon ausgehen könne, diese würden auch künftig anfallen. Hinzu komme, dass der
Berufungsbeklagte alles daran setze, um seine finanziellen Verhältnisse nicht
offenlegen zu müssen. Auch habe er weit mehr als die Hälfte des Verkaufserlöses
des Mehrfamilienhauses an sich selber überwiesen und unmittelbar danach weiter an
Drittpersonen. Auch mache er nach wie vor hohe Steuerausstände geltend, die er
mit den [...]gewinnen leicht hätte begleichen können.

3. Der Berufungsbeklagte
bestreitet das Vorliegen nennenswerter und wichtiger Veränderungen, die zu
einer Anpassung der Eheschutzmassnahmen führen könnten. Er macht geltend, die
Ehefrau wolle die Unterhaltsbeiträge in Wirklichkeit endgültig festsetzen
lassen, was auf dem Weg der vorsorglichen Massnahmen nicht möglich sei.

Er wendet weiter ein, die verlangten
vorsorglichen Massnahmen seien nicht erforderlich, da die Scheidung in den
nächsten Monaten ausgesprochen werde. Sie seien auch nicht verhältnismässig, da
seine derzeitige medizinische und wirtschaftliche Situation äusserst prekär sei.

4.1 Gemäss Abs. 276 Abs. 1
ZPO trifft das Gericht im Scheidungsverfahren die nötigen vorsorglichen
Massnahmen. Die Bestimmungen über die Massnahmen zum Schutz der ehelichen
Gemeinschaft sind dabei sinngemäss anwendbar. Anders als bei Art. 261 ZPO ist
das Kriterium der Dringlichkeit keine Voraussetzung für den Erlass
vorsorglicher Massnahmen im Scheidungsverfahren. Auch des Nachweises eines
nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils im engeren Sinn von Art. 261 ZPO
bedarf es nicht (vgl. Marcel Leuenberger, in: Ingeborg Schwenzer/Roland
Fankhauser [Hrsg.],FamKommScheidung, Bd. II:
Anhänge, 3. Aufl. 2017, N 5 zu Anh.ZPOArt.
276). Vorausgesetzt wird lediglich, dass sie nötig, geeignet und
verhältnismässig sind (Botschaft ZPO S. 7361). Die Abänderung von Eheschutzmassnahmen
oder vorsorglichen Massnahmen im Scheidungsverfahren ist zulässig, wenn sich
die Umstände seit deren Erlass erheblich und dauernd verändert haben (Urteil
des Bundesgerichts 5A_597/2013 E. 3.4; 5A_516/2013 E. 3.3). Art. 268 ZPO ist
anwendbar. Das «kann» in der Bestimmung betrifft dabei lediglich das
gerichtliche Ermessen in Bezug auf die Frage, ob die Änderungsvoraussetzungen
gemäss Art. 268 ZPO gegeben sind (Thomas Sprecher, N 37 zu Art. 268, in: Spühler/Tenchio/Infanger
[Hrsg.], Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel
2017). Trifft das zu, muss das Massnahmegericht die Änderung oder Aufhebung der
Massnahmen verfügen. Die Antragstellerin muss die geltend gemachte Änderung der
Verhältnisse glaubhaft machen (Lucius Huber, N. 7 zu Art. 268 ZPO in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar Schweizerische
Zivilprozessordnung, 3. Aufl., 2016).

4.2 Aufgrund des Gesagten
sind nicht das Vorliegen von Dringlichkeit und/oder eines nicht leicht wieder
gutzumachenden Nachteils gemäss Art. 261 ZPO zu prüfen, sondern, ob sich die
Verhältnisse seit Erlass der Eheschutzverfügung vom 25. November 2020 geändert
haben (Art. 268 ZPO) und ob die Anpassung nötig sei. Dazu hat sich der Vorderrichter
nicht geäussert. Unklar ist, was er mit dem Hinweis, es bestehe keine Gefahr,
dass «allfällig im Endurteil zugesprochene, höhere Unterhaltsbeiträge
nachträglich nicht erhältlich gemacht werden könnten» meint. Vorliegend geht es
um ehelichen Unterhalt für die getrenntlebende Ehefrau gemäss Art. 176 Abs. 1
Ziff. 1 Zivilgesetzbuch (ZGB; SR 210), während im Endentscheid (Scheidungsurteil)
ausschliesslich nacheheliche Unterhaltsbeiträge gemäss Art. 125 Abs. 1 ZGB
zugesprochen werden können. Es bestehen mithin unterschiedliche
Anspruchsgrundlagen für die Zeit vor und nach der Scheidung. Von Amtes wegen
sind die Kinderbelange zu regeln (Art. 176 Abs. 3 i.V.m. 276 ff. ZGB). Vorsorgliche
Massnahmen im Scheidungsverfahren enden von Gesetzes wegen mit dem Endurteil,
sprich der Scheidung (Art. 276 Abs. 3 ZPO e contrario). Somit ist klar, dass
die im Eheschutzverfahren getroffenen Massnahmen jetzt angepasst werden müssen,
sofern eine erhebliche und dauernde Veränderung glaubhaft gemacht ist. Der
Entscheid darüber kann nicht erst im Scheidungsurteil getroffen werden, zumal
dort nur noch nachehelicher Unterhalt zugesprochen werden kann.

4.3.1 Der
Berufungsbeklagte wendet ein, dass eine Abänderung der Eheschutzmassnahme weder
notwendig noch verhältnismässig sei, zumal in Kürze die Scheidung ausgesprochen
werde. Letzteres scheint wenig wahrscheinlich. Aus den beigezogenen vorinstanzlichen
Akten geht hervor, dass bislang erst die Anhörung stattgefunden hat. Wie das
Protokoll der vorinstanzlichen Verhandlung zeigt, sind sich die Parteien bezüglich
der finanziellen Nebenfolgen der Ehescheidung uneinig, so dass diesbezüglich
ein Schriftenwechsel durchgeführt werden muss, wie in der nicht angefochtenen Ziff.
9 der Verfügung vom 6. Januar 2022 angekündigt. Sodann wird ein Beweisverfahren
durchgeführt werden müssen. Von einem baldigen Verfahrensabschluss kann daher
keine Rede sein. Es kann deshalb nicht offensichtlich davon ausgegangen werden,
dass die Anpassung aufgrund des baldigen Verfahrensabschlusses nicht mehr nötig
sei.

4.3.2 Der
Berufungsbeklagte wirft ausserdem die Frage nach der Verfahrensart auf, indem
er geltend macht, die Ehefrau habe ihr Gesuch um Abänderung der
Eheschutzmassnahmen nicht zurückgezogen. Das ist zutreffend. Es wird davon
ausgegangen, dass der Vorderrichter in der angefochtenen Ziff. 5 der Verfügung
vom 6. Januar 2022 darüber entschieden hat.

Das Bundesgericht hat sich bereits
mehrfach zur Zuständigkeit und den Kompetenzen des Eheschutzrichters geäussert.Demnach ist das Eheschutzgericht bis
zum Eintritt der Rechtshängigkeit der Scheidung für die Regelung des
Getrenntlebens zuständig (Art. 176 ZGB), während für die Zeit danach das
Scheidungsgericht die notwendigen vorsorglichen Massnahmen trifft (Art. 276
Abs. 1 ZPO). Massnahmen, die das Eheschutzgericht erlassen hat, bleiben in
Kraft, solange das Scheidungsgericht sie nicht abändert (Art. 276 Abs. 2
ZPO i.V.m. Art. 179 Abs. 1 ZGB). Die Einleitung des
Scheidungsverfahrens führt weder zur Gegenstandslosigkeit des
Eheschutzverfahrens noch zum Verlust der Zuständigkeit des Eheschutzgerichts.
Vielmehr bleibt das zuständigkeitshalber (vor Eintritt der Rechtshängigkeit des
Scheidungsverfahrens) angerufene Eheschutzgericht für die Regelung des
Getrenntlebens zuständig, selbst wenn eine der Parteien während des noch
laufenden Eheschutzverfahrens das Scheidungsgericht anruft. Es spielt mithin
keine Rolle, ob das Eheschutzgericht vor oder erst nach Eintritt der
Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens entscheidet. Das Bundesgericht hat im
Urteil 5A_294/2021 E. 4.5 ausgeführt: «Das vor
Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens angerufene Eheschutzgericht trifft
die zur Regelung des Getrenntlebens der Ehegatten nötigen Massnahmen, die über
die Einleitung des Scheidungsverfahrens hinaus bis zu einer allfälligen
Abänderung in Kraft bleiben. Das Eheschutzgericht führt das bei ihm hängige
Massnahmeverfahren (inkl. eines allfälligen Rechtsmittelverfahrens) auch dann
ordentlich zu Ende, wenn zwischenzeitlich ein gemeinsames Scheidungsbegehren
oder eine Scheidungsklage eingereicht worden ist. Einen Entscheid fällt es
erst, wenn das Verfahren spruchreif ist, was den Einbezug sämtlicher
nach Art. 229 ZPO (und gegebenenfalls Art. 317 ZPO) zu
berücksichtigenden Tatsachen und Beweismittel voraussetzt. Das
Eheschutzverfahren findet seinen Abschluss dabei regelmässig spätestens mit der
Eröffnung eines kantonalen Rechtsmittelentscheids (vgl. Art. 318 Abs. 2
ZPO), da eine allfällige Beschwerde in Zivilsachen den Eintritt von dessen
formellen Rechtskraft grundsätzlich nicht hemmt (BGE 146 III 284 Regeste
und E. 2). Anlass für eine Abänderung des Eheschutzurteils  sei dies durch das
Eheschutz- oder durch das Scheidungsgericht  nach Art. 179 Abs. 1
ZGB (gegebenenfalls i.V.m. Art. 276 Abs. 2 ZPO) können dagegen nur
Tatsachen oder Beweismittel bilden, die erst eingetreten oder verfügbar
geworden sind, nachdem sie nicht mehr ins Verfahren auf Erlass der
Eheschutzmassnahme eingebracht werden konnten, oder die während dieses
Verfahrens zwar bestanden haben und der sich darauf berufenden Partei bekannt
waren, von dieser damals zufolge fehlender Möglichkeit des Beweises aber nicht
geltend gemacht worden sind (sog. echte Noven; BGE 143 III 42 E. 5.2;
Urteil 5A_874/2019 vom 22. Juni 2020 E. 3.2).»

Das
Gesagte mag im Einzelfall dazu führen, dass das Eheschutzgericht im Verfahren
um Erlass einer Massnahme Tatsachen zu berücksichtigen hat, die erst nach
Einleitung des Scheidungsverfahrens entstanden sind und sich auch nur während
der Dauer dieses Verfahrens auswirken. Dies ist als Konsequenz einer möglichst
prozessökonomischen Koordination von Eheschutz- und Scheidungsverfahren aber
hinzunehmen (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 5A_294/2021 E. 4.6). Ausserdem
wird auf diese Weise sichergestellt, dass erlassene Eheschutzmassnahmen
möglichst aktuell sind und den tatsächlichen Gegebenheiten entsprechen.

4.3.3 Der Vorderrichter hat nach Eingang der Teilscheidungsvereinbarung
der Ehegatten am 24. November 2021 verfügt, dass das Eheschutzverfahren in ein
Ehescheidungsverfahren umgewandelt werde (Ziff. 4) und anstelle der angesetzten
Eheschutzverhandlung eine Anhörung im Scheidungsverfahren durchgeführt werde
(Ziff. 5). Damit hat er sinngemäss zu verstehen gegeben, die von der Ehefrau
gestellten Anträge im Rahmen des Scheidungsverfahrens zu behandeln. Dabei
handelt es sich um eine langjährige Praxis, zumal der Amtsgerichtspräsident sachlich
sowohl für das Eheschutz- als auch für das Ehescheidungsverfahren zuständig ist
(§ 10 Abs. 1 lit. b und c Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12; § 61
Abs. 1 lit. c Einführungsgesetz zum ZGB, BGS 211.1) und durch die
Verfahrensvereinigung sowohl unnötige Doppelspurigkeiten als auch
widersprechende Entscheide vermieden und Eheschutz- und Scheidungsverfahren
prozessökonomisch koordiniert werden (SOG 1993 Nr. 1 und ZKBER.2021.28 E. 5.2; vgl.
auch Urteil des Bundesgerichts 5A_294/ 2021 Ziff. 4.5).

5.1 Die Ehefrau hat ihre Anträge vom 15. September 2021 betr. Abänderung
des Eheschutzurteils an der Scheidungsanhörung leicht modifiziert wiederholt.Es ist unbestritten, dass die Ehefrau
mit den Kindern aufgrund des Entscheids der Ehegatten über den Verkauf des
Mehrfamilienhauses nicht mehr mietfrei in der bisherigen Wohnung wohnen konnte
und sie nun nach einem Umzug nach [...] einen monatlichen Mietzins von CHF
1'965.00 (inkl. Nebenkosten und Parkplatz) bezahlen muss. Ausserdem hat die
Ehefrau ihr Arbeitspensum auf den 1. September 2021 von 30 % auf 50 %
aufgestockt. Der Ehemann hat andererseits angegeben, dass er die von ihm
geführte [...] GmbH per Ende November 2021 aufgegeben habe. Am 7. Dezember 2021
wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet. Zur Zeit der Anhörung im
Ehescheidungsverfahren war er ohne Anstellung und Erwerbseinkommen, was nach
seiner Aussage an der Anhörung kein dauerhafter Zustand sei.

Seit Erlass der Eheschutzverfügung sind
somit sowohl bei der Ehefrau als auch beim Ehemann tatsächliche Veränderungen
eingetreten, die geeignet sind, Einfluss auf die Unterhaltsbeiträge zu haben.
Diese sind zumindest auf Seiten der Ehefrau auch dauerhaft, zumal sie aufgrund
des Verkaufs des gemeinsamen Mehrfamilienhauses nicht mehr mietfrei wohnen kann
und nun eine Mietwohnung bezahlen muss und aufgrund der Pensenerhöhung ein
höheres Einkommen hat.

Nach den Feststellungen im
Eheschutzurteil vom 25. November 2020 war der festgestellte gebührende Bedarf
der Ehefrau und der drei unmündigen Kinder gedeckt und sie hatten einen Überschuss
von monatlich CHF 692.00 (Einkommen Ehefrau und Kinder CHF 2'856.00 +
Unterhaltsbeiträge CHF 2'800.00 ./. familienrechtlicher Bedarf CHF 4964.00) zur
Verfügung. Aufgrund der eingetretenen Veränderungen kann die Ehefrau den familienrechtlichen
Bedarf für sich und die drei minderjährigen Kinder nicht mehr vollständig
decken (monatliche Unterdeckung CHF 26.00). Sie hat trotz der Pensenaufstockung
ein Manko. Das ist eine wesentliche Veränderung. Dass die Existenz der Ehefrau
und der Kinder aufgrund ihres Vermögens nicht gefährdet ist, spielt dabei keine
Rolle, zumal es hier um den Anspruch auf Deckung des Verbrauchsunterhalts geht
und dafür bei den Ehegatten insgesamt prima vista genügend Mittel vorhanden
sind.

5.2 Es muss somit eine
Neuberechnung von Einkommen und Bedarf mit Wirkung ab 15. September 2021 (Datum
Gesuchseinreichung) gemacht werden. Das kann die Berufungsinstanz nicht nachholen,
zumal die konkrete Unterhaltsberechnung der Eheschutzrichterin nicht in den
Akten ist und neue Sachverhaltsfeststellungen getroffen werden müssen. Die
Ehefrau macht geltend, dass einerseits die Gewinne des Ehemannes aus der
Teilnahme an [...]turnieren in die Berechnung einfliessen müssten und
andererseits die Beträge für die Tilgung von gemeinsamen Schulden nicht mehr in
seinen Bedarf einzurechnen seien, zumal er bisher keine Abzahlungen geleistet
habe. Das erfordert zusätzliche Sachverhaltsfeststellungen. Sodann ist die
gegenwärtige berufliche Situation des Ehemannes aufgrund der Akten unklar. Das
kann im Berufungsverfahren nicht nachgeholt werden. Die Sache ist daher in
Anwendung von Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO zur Ergänzung des Sachverhalts und
neuem Entscheid an den Vorderrichter zurückzuweisen.

III.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind
die Kosten des Berufungsverfahrens auf die Staatskasse zu nehmen (Art. 107 Abs.
2 ZPO). Da das Endergebnis noch offen ist und die Berufungsklägerin mit ihren
Anträgen nur teilweise durchgedrungen ist, rechtfertigt es sich im Übrigen, die
Parteikosten für das Berufungsverfahren wettzuschlagen.

Demnach wirderkannt:

1.Die Berufung wird teilweise gutgeheissen
und Ziff. 5 der vorinstanzlichen Verfügung aufgehoben.

2.Die Streitsache geht zur Ergänzung des
Sachverhalts und neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an das Richteramt
Thal-Gäu zurück.

3.Die Kosten des Berufungsverfahrens gehen
zu Lasten des Staates.

4.Die Parteikosten des Berufungsverfahrens
werden wettgeschlagen.

Rechtsmittel:Der Streitwert beträgt
CHF 30'000.00.

Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Die
Präsidentin                                                                 Der
Gerichtsschreiber

Hunkeler                                                                           Schaller