so_gerichte · VWBES.2022.178 · 2022-07-21 · de
Beschäftigungsgesuch


Urteilvom21. Juli 2022

Es wirken mit:

Oberrichter Frey

Oberrichter Werner

Oberrichterin Weber

Gerichtsschreiber Schaad

In Sachen

1.A.___

2.B.___beidevertreten durch Rechtsanwältin Antigone Schobinger,

Beschwerdeführerinnen

gegen

Departement des Innern,vertreten durch Migrationsamt,

Beschwerdegegner

betreffendBeschäftigungsgesuch

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1.1 B.___, geb. 19[...], aus Japan, ist
in der Schweiz Jahresaufenthalterin. Sie erwarb ein Diplom als Master of Arts
in Musik der Zürcher Hochschule der Künste. Sie hat zudem ein CAS in
Instrumentalpädagogik und ein DAS in Musikpädagogik der Musik Akademie Basel
absolviert. Die A.___ AG hat ihr zudem ein Diplom in musikalischer
Früherziehung ausgestellt.

1.2 Die A.___ AG, stellte im Januar 2022
ein Gesuch, B.___ ab 1. März 2022 unbefristet zu 100 % anstellen zu dürfen.
Nach monatelangem Suchen und Stellenausschreibungen habe keine entsprechende
Musikpädagogin gefunden werden können. Man habe lediglich zwei nicht brauchbare
Bewerbungen erhalten. Der erste Bewerber, ein Schweizer, habe keine Ausbildung
im musikalischen Frühbereich vorweisen können. Die zweite Bewerberin, eine
Rumänin, habe nur das russische Schulsystem gekannt.

2. Das Departement des Innern verfügte
am 8. April 2022, das Beschäftigungsgesuch werde abgelehnt; die
Aufenthaltsbewilligung zur Erwerbstätigkeit werde nicht erteilt. Eine
Bewilligung zur Erwerbstätigkeit eines Inhabers eines schweizerischen
Hochschulabschlusses könne erteilt werden, wenn diese von hohem
wissenschaftlichen oder wirtschaftlichem Interesse sei. Nach dem Arbeitsvertrag
gehe es um Musikunterricht im Frühbereich für Kinder bis drei Jahre und
Instrumentalunterricht ab vier Jahren sowie um Projekte wie Musikwochen und
Konzerte.

Es bestehe kein ausgewiesener Bedarf auf
dem Arbeitsmarkt. Zusätzliche Stellen würden durch die Anstellung nicht
geschaffen; Aufträge würden keine generiert. Weil das wirtschaftliche oder
wissenschaftliche Interesse (Art. 21 Abs. 2 AIG) fehle, müssten Suchbemühungen
nachgewiesen werden (nach Art. 21 Abs 1 AIG). Diese würden zwar erwähnt, aber
nicht belegt. Man könne davon ausgehen, dass eine Suche im EU bzw. EFTA-Raum
zum Erfolg führen würde. Dass es sich wirklich um eine 100%-Stelle handle, sei
nicht sicher. Zulassungen von Drittstaatsangehörigen seien aber nur im
Vollzeitpensum möglich.

3. Dagegen liessen die A.___ AG und B.___
Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben. Die Hauptanträge lauteten sinngemäss, es
sei der A.___ AG zu erlauben, B.___ zu beschäftigen, und es sei B.___ eine
Aufenthaltsbewilligung zur Erwerbstätigkeit zu erteilen. B.___ habe sich seit
2013 grossmehrheitlich in der Schweiz aufgehalten. Sie spreche perfekt Deutsch
und sei auch bestens integriert. Während des Studiums habe sie regelmässig
Bewilligungen für den Nebenerwerb erhalten. Auch hochqualifizierte Musiker
könnten von hohem wissenschaftlichem Wert sein. Es gehe um eine
Spezialmusikschule, die einmalig sei in der Schweiz. Schwerpunkt liege in der
frühen Bildung in und mit Musik. Daraus sei inzwischen ein Lehrbuch und ein
Lehrgang entstanden. Die Stelle sei genau auf die Ausbildung der
Beschwerdeführerin zugeschnitten. Die Kinder in der Schule würden aus
internationalen Familien stammen. Die Stelle habe einen grossen Impact auf den
Wirtschaftsstandort Solothurn. Es gehe um eine wissenschaftliche Arbeit im
frühkindlichen Förderungsbereich. Es handle sich um eine 100%-Stelle; B.___
habe immer genügend Schüler. Der vereinbarte Lohn sei existenzsichernd. Wenn
man das wissenschaftliche oder wirtschaftliche Interesse verneine, so sei zu
beachten, dass die A.___ AG den Inländervorrang beachtet habe. Die Stelle sei
ausgeschrieben worden. Das Inserat sei kaum auf Resonanz gestossen. Es hätten
sich bloss zwei Bewerber gemeldet, die offensichtlich nicht den Anforderungen
entsprochen hätten. Es gehe nicht um eine gewöhnliche Musikpädagogin, sondern
um eine, die im Spezialfeld Frühbereich besondere Voraussetzungen erfülle. Es
seien sowohl die Voraussetzungen von Art. 21 Abs. 3 (Begünstigung von
Hochschulabsolventen) als auch diejenigen von Art. 18 AIG erfüllt. Die
Beschwerdeführerin berufe sich auch auf Art. 8 EMRK. Angesichts der
fortgeschrittenen Integration sei der Anspruch auf Achtung des Privatlebens
verletzt. B.___ halte sich seit 2013 in der Schweiz auf; sie arbeite seit 2019
bei der Beschwerdeführerin. Sie sei auch an Konzerten aufgetreten. Diverse
Schreiben würden belegen, dass B.___ in der Schweiz gut verwurzelt sei.

4. Das Departement beantragte in seiner
Vernehmlassung, die Beschwerde sei kostenfällig abzuweisen. Es käme nur eine
Bewilligung nach Art. 18 AIG in Frage. Die Beschwerdeführerin habe sich aber nicht
bemüht, die Stelle mit Bewerbern aus der Schweiz oder der EU zu besetzen. Weil
der Aufenthalt zu Studienzwecken von vorneherein befristet sei, könnten sich
Studenten nicht auf den durch Art. 8 EMRK garantierten Schutz des Privatlebens
berufen.

II.

1. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49
Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Die Beschwerdeführerin A.___ AG ist
als potentielle Arbeitgeberin von B.___ durch den angefochtenen Entscheid
beschwert und damitzur Beschwerdelegitimiert.
B.___ ist persönlich betroffen. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2. Gemäss Art. 18 des Ausländer- und
Integrationsgesetzes (AIG, SR 142.20) können Ausländerinnen und Ausländer zur
Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit zugelassen werden, wenn dies
dem gesamtwirtschaftlichen Interesse entspricht (lit. a), das Gesuch eines
Arbeitgebers vorliegt (lit. b) und die Voraussetzungen nach den Art. 20
bis 25 AIG erfüllt sind (lit. c). Zu den Voraussetzungen gehören die
Begrenzungsmassnahmen (Art. 20 AIG), die Respektierung des Vorrangs bestimmter
Arbeitnehmerkategorien (Art. 21 AIG), die Einhaltung der üblichen Lohn- und
Arbeitsbedingungen (Art. 22 AIG), das Vorliegen bestimmter persönlicher
Voraussetzungen bei der ausländischen Person, um deren Zulassung es geht (Art.
23 AIG), die Existenz einer bedarfsgerechten Wohnung (Art. 24 AIG) sowie
besondere Regeln für Grenzgänger (Art. 25 AIG).

2.1 Das Prinzip des Vorranges
inländischer Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nach Art. 21 AIG ist in jedem
Fall und unabhängig von der Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage zu beachten. Die
Zulassung von Drittstaatsangehörigen ist erst möglich, wenn neben den inländischen
und einheimischen Arbeitskräften keine geeigneten Arbeitnehmer aus dem
EU/EFTA-Raum für den schweizerischen Arbeitsmarkt rekrutiert werden können. Die
Arbeitgeber sind gehalten, ihre offenen Stellen, die sie voraussichtlich nur
mit ausländischen Arbeitskräften besetzen können, den Regionalen
Arbeitsvermittlungszentren frühzeitig zu melden. Die öffentliche
Arbeitsvermittlung stellt ein wichtiges Instrument zur gesamtschweizerischen
Ausschöpfung des inländischen Arbeitsmarktes dar. Daneben sollen die nötigen
Anstrengungen durch Inserate in der Fach- und Tagespresse, mit Hilfe von
elektronischen Medien und über private Arbeitsvermittlungen unternommen werden.
Von den Arbeitgebern wird erwartet, dass sie auch Anstrengungen in der Form
spezifischer Aus- und Weiterbildung von bereits auf dem Arbeitsmarkt
verfügbaren Arbeitskräften unternehmen (vgl. Staatssekretariat für Migration
[SEM]: Weisungen und Erläuterungen Ausländerbereich, Version 25. Oktober 2013,
aktualisiert am 1. November 2021, Ziff. 4.3.2.1 mit Hinweisen, abrufbar unter
www.sem.admin.ch).

2.2 Der Arbeitgeber muss Suchbemühungen
glaubhaft machen, die in zweckmässiger Art sein echtes Bemühen aufzeigen, die
fragliche Stelle mit inländischen Arbeitskräften oder solchen aus dem
EU/EFTA-Raum zu besetzen. Suchbemühungen sollen nicht als blosse
«Erforderniserbringung» erscheinen. Zudem dürfen Personen mit Vorrang nicht
aufgrund fachlich irrelevanter Kriterien ausgeschlossen werden (z.B. durch für
einen Tätigkeitsbereich nicht zwingend erforderliche Sprachkenntnisse,
Auslandaufenthalte oder Nachweise über Fachkenntnisse, die nur einen geringen
Zusammenhang zum Tätigkeitsbereich aufweisen; vgl. SEM Weisungen und Erläuterungen,
a.a.O., Ziffer 4.3.2.2).

Die Tatsache, dass eine vom Arbeitgeber
favorisierte Person, diesem bereits vor der Ausschreibung und Meldung der
Stelle bekannt war, steht deren Zulassung indessen nicht entgegen: Namentlich
kann nicht automatisch gefolgert werden, die Suchbemühungen seien zur «blossen
Erforderniserbringung» erfolgt.

Ein Nachweis, es habe weder in der
Schweiz, noch im EU/ETFA-Raum eine geeignete Arbeitskraft gefunden werden
können, kann kaum erbracht werden. Ein Glaubhaftmachen genügt (Marc Spescha in:
Kommentar Migrationsrecht, Marc Spescha/Andreas Zünd/Peter Bolzli/Constantin
Hruschka/Fanny de Weck [Hrsg.], Zürich 2019, Art. 21 Randziffer 4).

3.1 Die Stelle wurde im vorliegenden
Fall dem RAV gemeldet («Klavier- und Musikpädagogin mit Spezialgebiet
Frühbereich»); die Ausschreibung erfolgte zudem Europaweit im EURES (European
Employment Services). Es haben sich zwei Bewerber gemeldet; sie haben aber die gestellten
Anforderungen nicht erfüllt. Auch wenn die Suchbemühungen noch hätten
ausgeweitet werden können, sind sie im vorliegenden Fall als genügend
anzusehen. Wie die Beschwerdeführerin 1 dargelegt hat, betreibt sie eine
Spezialmusikschule, deren Schwerpunkt bei der frühen Bildung in und mit Musik
allgemein und auch für talentierte Kinder liegt. Entsprechend lautet denn auch
das Stellenprofil. Wie den Akten zu entnehmen ist, erfüllt die
Beschwerdeführerin 2 mit ihren speziellen Weiterbildungen die Anforderungen an
die betreffende Arbeitsstelle: Sie schloss im Jahr 2019 den CAS
Instrumentalpädagogik Plus ab und später erwarb sie noch das Diploma of
Advanced Studies FHNW in Musikpädagogik, beides an der Musik Akademie Basel.
Ebenfalls im Jahr 2019 erhielt sie das vom SMPV anerkannte Diplom zur Erteilung
von musikalischer Früherziehung für Eltern mit Kleinkindern von 1,5 bis 4
Jahren. Nebst der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin 2 über eine bestens
qualifizierte (Grund-)Ausbildung als Musikerin und über eine bereits
mehrjährige Berufserfahrung bei der Beschwerdeführerin 1 verfügt, erfüllt sie
mit den erwähnten Zusatzausbildungen die Spezialanforderungen an die ausgeschriebene
Stelle. Es ist davon auszugehen, dass der Kreis der genügend qualifizierten Bewerbenden
nicht eben gross ist, so dass es nicht zu beanstanden ist, wenn keine weiteren
Ausschreibungen gemacht wurden.

Was den Beschäftigungsgrad anbelangt,
ist auf den vorgelegten Arbeitsvertrag abzustellen. Es handelt sich hier um ein
Vollpensum.

3.2.1 Es ist davon auszugehen, die
Beschwerdeführerin B.___ könne sich auch auf Art. 8 EMRK berufen. Aus dem
von der Vorinstanz angeführten Entscheid des Bundesgerichts 2C_916/2021 lässt
sich für den vorliegenden Fall nichts ableiten, handelte es sich doch dort um
einen Härtefall, wobei sich die betreffende Beschwerdeführerin mit einer
Aufenthaltsbewilligung zu Studienzwecken nur während eines Jahres in der
Schweiz aufgehalten hatte. Hingegen lässt sich BGE 144 I 266 Folgendes
entnehmen:

Je länger jemand in einem bestimmten
Land lebt, desto enger werden die Beziehungen sein, die er dort geknüpft hat,
und desto gewichtiger wird dieses Element in der Interessenabwägung. Das
Ministerkomitee des Europarats empfiehlt den Mitgliedstaaten, diejenigen
Personen, die (ausser ausschliesslich zu Studienzwecken) rechtmässig ihren
gewöhnlichen Aufenthalt seit mehr als fünf bis zehn Jahren auf ihrem
Territorium haben, als langjährige Einwanderer zu betrachten, die ihr
Aufenthaltsrecht nur unter bestimmten Voraussetzungen verlieren. Die
Empfehlungen des Europarats können als Ausdruck eines vorherrschenden
europäischen Rechtsverständnisses betrachtet und zur Konkretisierung von
Grundrechten berücksichtigt werden. In diesem Sinn ist davon auszugehen, dass
ab einer gewissen Anwesenheitsdauer das Aufenthaltsrecht nicht mehr ohne
Weiteres entzogen werden kann; das Ermessen, das den Migrationsbehörden ausserhalb
von Anspruchsbewilligungen grundsätzlich zusteht, wird in diesem Sinne
eingeschränkt.

Für die Beurteilung, wo eine solche
zeitliche Schwelle liegen könnte, sind auch landesrechtliche Regelungen zu
berücksichtigen: Bei erfolgreicher Integration, namentlich guter Kenntnis der
Landessprache, kann die Niederlassungsbewilligung nach ununterbrochenem
Aufenthalt während fünf Jahren erteilt werden. Nach einer rechtmässigen
Aufenthaltsdauer von rund zehn Jahren kann regelmässig davon ausgegangen werden,
dass die sozialen Beziehungen in diesem Land so eng geworden sind, dass es für
eine Aufenthaltsbeendigung besonderer Gründe bedarf. Es kann aber auch sein,
dass schon zu einem früheren Zeitpunkt der Anspruch auf Achtung des
Privatlebens betroffen ist. Liegt nach einer längeren bewilligten
Aufenthaltsdauer, die zwar zehn Jahre noch nicht erreicht hat,eine besonders ausgeprägte Integration vor (nebst engen sozialen Beziehungen
namentlich auch in sprachlicher, beruflicher und wirtschaftlicher Hinsicht),
kann es den Anspruch auf Achtung des Privatlebens verletzen, wenn eine
Bewilligung nicht erneuert wird. Es liegt in solchen Konstellationen in der
Regel im Interesse der Gesamtwirtschaft, dass der Aufenthalt weiterhin möglich
ist.

3.2.2 Angewendet
auf den vorliegenden Fall ergeben diese Grundsätze Folgendes: Die
Beschwerdeführerin B.___ lebt seit fast zehn Jahren in der Schweiz. Ihre
Deutschkenntnisse sind gut. Sie hat hier nicht bloss studiert, sondern auch
noch Zusatzausbildungen absolviert. Neben ihrer Ausbildung hat sie gearbeitet.
Sie ist sozial gut vernetzt. Sie ist, soweit ersichtlich, nie straffällig
geworden. Sie musste auch nie von der Sozialhilfe unterstützt werden.

4. Die Beschwerde erweist sich somit als
begründet, sie ist gutzuheissen. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben. Die
Sache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen, um eine Aufenthaltsbewilligung zur
Erwerbstätigkeit zu erteilen. Bei diesemAusgang
hat der Kanton die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu tragen, die
einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 1'000.00 festzusetzen sind.
Die geltend gemachte Parteientschädigung von 2'983.90 ist leicht zu kürzen.
Weil keine Honorarvereinbarung vorliegt, vergütet das Verwaltungsgericht statt
CHF 280.00 bloss CHF 260.00 pro Stunde. Die Parteientschädigung ist deshalb für
9.5 Stunden Arbeit auf CHF 2'779.30 festzusetzen; dies inkl. Auslagen und
Mehrwertsteuer.

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird gutgeheissen:

a)Der Entscheid des Departements des
Innern vom 8. April 2022 wird aufgehoben.

b)Die Sache wird an die Vorinstanz
zurückgewiesen, um eine Aufenthaltsbewilligung zur Erwerbstätigkeit zu
erteilen.

2.Der Kanton Solothurn hat die Kosten des
Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu tragen.

3.Der Kanton Solothurn hat B.___ eine
Parteientschädigung von CHF 2'779.30 zu bezahlen.

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Das präsidierende Mitglied                                               Der
Gerichtsschreiber

Frey                                                                                  Schaad