so_gerichte · VSBES.2016.327 · 2017-12-12 · de

Einstellung in der Anspruchsberechtigung

Solothurn Versicherungsgericht 12.12.2017 VSBES.2016.327
Soleure Versicherungsgericht 12.12.2017 VSBES.2016.327
Soletta Versicherungsgericht 12.12.2017 VSBES.2016.327

Urteil
vom
12. Dezember 2017
Es wirken mit:
Präsident Flückiger
Gerichtsschreiberin Fischer
In Sachen
A.___
vertreten durch Rechtsanwalt Philipp Gressly
Beschwerdeführer
gegen
Öffentliche Arbeitslosenkasse des
Kantons Solothurn,
Rathausgasse 16,
Juristische Dienstleistungen, 4509 Solothurn,
Beschwerdegegnerin
betreffend
Einstellung
in der Anspruchsberechtigung
(Einspracheentscheid vom 9. November 2016)
zieht der Präsident des
Versicherungsgerichts in
Erwägung
:
I.
1.       Mit Verfügung vom 16. August
2016 stellte die Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn
(nachfolgend: Beschwerdegegnerin) den 1984 geborenen Versicherten A.___
(nachfolgend: Beschwerdeführer) für die Dauer von 33 Tagen ab dem 28. Juni 2016
wegen selbst verschuldeter Arbeitslosigkeit in der Anspruchsberechtigung ein
(Urkunde der Arbeitslosenkasse Nr. [ALK-Nr.] 1). Dagegen liess der
Beschwerdeführer am 31. August 2016 vorsorglich Einsprache erheben (ALK-Nr. 9
f.). Diese wurde am 17. Oktober 2016 ergänzend begründet (ALK-Nr.
10 ff.). Mit Einspracheentscheid vom 9. November 2016 wies die
Beschwerdegegnerin die Einsprache ab (Aktenseite [A.S.] 1 ff.).
2.       Am 12. Dezember 2016 lässt der
Beschwerdeführer beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn form- und
fristgerecht Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 9. November 2016
erheben und folgende Rechtsbegehren stellen (A.S. 5 ff.):
1.
Der Einspracheentscheid vom 9. November
2016 sei aufzuheben.
2.
Die Beschwerdegegnerin sei zu
verpflichten, ab 28. Juni 2016 die gesetzlichen Leistungen ohne Einstelltage
auszurichten.
3.
Eventualiter sei die Einstellung der
Anspruchsberechtigung entsprechende einem leichten Verschulden herabzusetzen.
4.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
3.       In ihrer Beschwerdeantwort vom
14. Februar 2017 stellt die Beschwerdegegnerin folgende Anträge (A.S. 19 ff.):
1.
Die Beschwerde sei abzuweisen.
2.
Es sei keine Parteientschädigung
auszurichten.
3.
Gerichtskosten seien keine aufzuerlegen.
4.       Der Beschwerdeführer hält mit
Replik vom 22. Februar (A.S. 33 ff.) an seinen Rechtsbegehren fest.
5.       Die Beschwerdegegnerin
bestätigt ihrerseits mit Duplik vom 2. März 2017 (A.S. 37 ff.) die
gestellten Anträge. Dieser Eingabe werden eine E-Mail-Nachricht von Frau B.___
vom 27. Februar 2017 und weitere Unterlagen beigelegt (Urkunden 17-25).
6.       Der Beschwerdeführer bekräftigt
in einer weiteren Eingabe vom 21. März 2017 (A.S. 42 ff.) nochmals seinen
Standpunkt und wirft die Frage auf, ob die von der Beschwerdegegnerin
getätigten zusätzlichen Angaben zulässig seien. Gleichzeitig reicht sein Vertreter
eine Kostennote zu den Akten (A.S. 46 f.).
7.       Auf die Ausführungen in den
Rechtsschriften der Parteien wird, soweit erforderlich, in den folgenden
Erwägungen eingegangen. Im Übrigen wird auf die Akten verwiesen.
II.
1.
1.1     Die Sachurteilsvoraussetzungen
(zulässiges Anfechtungsobjekt, Einhaltung von Frist und Form, örtliche und
sachliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts, Legitimation) sind erfüllt.
Auf die Beschwerde ist damit einzutreten.
1.2     Gemäss § 54
bis
lit. a
Kantonales Gesetz über die Gerichtsorganisation (GO, BGS 125.12) beurteilt
der Präsident des Versicherungsgerichts sozialversicherungsrechtliche
Streitigkeiten bis zu einem Streitwert von CHF 30'000.00 als
Einzelrichter. Diese Grenze wird bei einem streitigen Taggeldanspruch von 33
Einstelltagen offenkundig nicht überschritten, so dass der Präsident des
Versicherungsgerichts zur Beurteilung der vorliegenden Angelegenheit als
Einzelrichter zuständig ist.
2.
2.1     Gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. a
Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
Insolvenzentschädigung (AVIG, SR 837.0) ist der Versicherte in der
Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung einzustellen, wenn er durch
eigenes Verschulden arbeitslos ist. Die Arbeitslosigkeit gilt nach Art. 44
Abs. 1 lit. a Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung
und die Insolvenzentschädigung (AVIV, SR 827.02) namentlich dann als
selbstverschuldet, wenn der Versicherte durch sein Verhalten, insbesondere
wegen Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten, dem Arbeitgeber Anlass zur
Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegeben hat.
2.2     Nach der Rechtsprechung liegt
ein Selbstverschulden im Sinne der Arbeitslosenversicherung vor, wenn und
soweit der Eintritt der Arbeitslosigkeit nicht objektiven Faktoren
zuzuschreiben ist, sondern in einem nach den persönlichen Umständen und
Verhältnissen vermeidbaren Verhalten des Versicherten liegt, für das die
Versicherung keine Haftung übernimmt (Urteil des Bundesgerichts 8C_511/2009 vom
20. August 2009 E. 3.2).
2.3     Die Einstellung in der
Anspruchsberechtigung wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit gemäss Art. 44
Abs. 1 lit. a AVIV setzt keine Auflösung des Arbeitsverhältnisses aus wichtigen
Gründen gemäss Art. 337 bzw. Art. 346 Abs. 2 Obligationenrecht (OR, SR 220)
voraus. Es genügt, dass das allgemeine Verhalten Anlass zur Kündigung bzw.
Entlassung gegeben hat; Beanstandungen in beruflicher Hinsicht müssen nicht
vorgelegen haben. Mithin genügen auch charakterliche Eigenschaften im weiteren
Sinne, die den Arbeitnehmer für den Betrieb als untragbar erscheinen lassen
(BGE 112 V 242 E. 1 S. 245 mit Hinweisen).
2.4     Das vorwerfbare Verhalten muss
nach Art. 20 lit. b Übereinkommen Nr. 168 der Internationalen
Arbeitsorganisation (IAO) über Beschäftigungsförderung und den Schutz gegen
Arbeitslosigkeit vom 21. Juni 1988 vorsätzlich erfolgt sein, wobei Eventualvorsatz
genügt (BGE 124 V 234 E. 3a und b S. 236, Urteil des Bundesgerichts 8C_842/2008
vom 3. Februar 2009 E. 3.2). Dieser liegt vor, wenn der Versicherte
vorhersehen kann oder damit rechnen muss, dass sein Verhalten zu einer
Kündigung durch den Arbeitgeber führt, und er dies in Kauf nimmt (Urteile des
Bundesgerichts 8C_773/2007 vom 9. Januar 2008 E. 2.2, sowie 8C_511/2009
vom 20. August 2009 E. 3.2).
2.5     Das dem Versicherten zur Last
gelegte Verhalten muss beweismässig klar feststehen (Urteil des Bundesgerichts
8C_511/2009 vom 20. August 2009 E. 3.2 mit Hinweis auf BGE 112 V 242 E. 1
S. 244 f.). Zu den Umständen der vorzeitigen Auflösung des
Arbeitsverhältnisses darf nicht einzig auf die Aussagen des Arbeitgebers abgestellt
werden, insbesondere nicht, wenn diese bestritten sind und durch keine weiteren
Indizien gestützt werden (BGE 112 V 242 E. 1 S. 245 mit Hinweisen, ARV 1999 S.
39 E. 7b). Es geht nicht an, ohne weiteres auf ein fehlerhaftes Verhalten des
Arbeitnehmers zu schliessen, wenn der Arbeitgeber nur unbestimmte
Kündigungsgründe geltend macht, für welche er keine Beweise anführen kann
(Urteil des Bundesgerichts C 277/06 vom 3. April 2007 E. 2 mit Hinweisen).
3.
3.1     Im angefochtenen
Einspracheentscheid vom 9. November 2016 wird zur Begründung der verhängten 33
Einstelltage im Wesentlichen angeführt, der Beschwerdeführer sei kurz nach dem
Antritt einer neuen Stelle krank geworden und habe in der Folge diverse
Aufforderungen der Arbeitgeberin zur Kontaktaufnahme unbeachtet gelassen. Zudem
habe er nicht fristgerecht ein Arztzeugnis eingereicht. Er habe damit rechnen
müssen, dass dieses Verhalten die Arbeitgeberin veranlassen werde, das Arbeitsverhältnis
aufzulösen.
3.2     Der Beschwerdeführer lässt
einwenden, er habe keine arbeitsvertragliche Pflicht verletzt. Insbesondere
habe er seine Vorgesetzten C.___ und D.___ am Morgen des 7. Juni 2016
(erster Krankheitstag) und an den folgenden Tagen jeweils vor dem geplanten
Arbeitsbeginn per E-Mail informiert, dass er krankheitsbedingt ausfalle. Die
Vorgesetzten seien somit durchgehend über den Krankheitsfall und die dadurch
bedingte Arbeitsabsenz informiert gewesen. Damit habe er seine vertragliche
Pflicht zur umgehenden Verständigung erfüllt. Indem er sich nach der Aufforderung
seiner Vorgesetzten nicht umgehend mit ihnen telefonisch in Verbindung gesetzt
habe, habe er zwar eine Weisung seines Arbeitgebers nicht befolgt und somit
allenfalls die Treuepflicht gegenüber seiner Arbeitgeberin verletzt. Eine
schwer verschuldenshafte, zumindest eventualvorsätzliche Verursachung (der
Arbeitslosigkeit) sei damit aber nicht gegeben. Eine allfällige telefonische
Kontaktierung hätte weder an der Ausgangslage noch an den (den Vorgesetzten
aufgrund der E-Mails bereits bekannten) Informationen etwas geändert. Zudem
habe der Beschwerdeführer in seiner E-Mail vom 10. Juni 2016 darauf
hingewiesen, dass ihn ein «übler Virus» erwischt habe, womit bekannt gewesen
sei, dass eine ernsthaftere gesundheitliche Störung und wohl eine etwas längere
Absenz vorliege. Das Arztzeugnis habe er, entgegen den Ausführungen im
Einspracheentscheid, sowohl innerhalb der gesamtarbeitsvertraglich vorgegebenen
Frist als auch innerhalb der ihm durch die Arbeitgeberin mit E-Mail vom 13.
Juni 2016 gesetzten Frist (bis 14. Juni 2016) eingereicht. Der einzige Grund,
der (potentiell) eine Rolle spielen könnte, sei demnach die zunächst
unterlassene telefonische Kontaktaufnahme. Da der Beschwerdeführer aber keine
arbeitsvertragliche Pflicht verletzt habe und seine mit E-Mail vom 14. Juni
2016 abgegebene Zusicherung, er werde D.___ telefonisch kontaktieren, am 17.
Juni 2016 erfüllt habe, liege kein oder jedenfalls kein schweres Verschulden
vor (Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts 8C_511/2009 vom 20. August 2009
E. 4 und 6). Die Beschwerdegegnerin habe auch nicht begründet, warum sie von
einem schweren Verschulden ausgehe, was bei selbstverschuldeter
Arbeitslosigkeit durchaus nicht zwingend sei. Es sei von einem leichten,
höchstens aber von einem mittelschweren Verschulden im untersten Bereich
auszugehen. Überdies fehle es an der Kausalität zum Stellenverlust. Es liege
nahe, dass die gesamte «Gemengelage» und dabei insbesondere objektive Gründe
(längere Krankheitsabsenz kurz nach Stellenantritt und etwas knappe, aber nicht
vertragswidrige Kommunikation) zur Kündigung Anlass gegeben hätten. Überdies
fehle es am Eventualvorsatz, denn der Beschwerdeführer habe über keine Hinweise
darauf verfügt, dass die Arbeitgeberin aufgrund der verspäteten telefonischen
Meldung das Arbeitsverhältnis auflösen werde.
4.       Die Beschwerdegegnerin hat
während des laufenden Beschwerdeverfahrens ergänzende Auskünfte der
Arbeitgeberin eingeholt (vgl. Urkunden 17-25). Diese fanden Eingang in die
Duplik vom 2. März 2017. Der Beschwerdeführer bezweifelt die Zulässigkeit
dieses Vorgehens.
4.1     Als ordentlichem Rechtsmittel
kommt der Beschwerde nach
Art. 56 ff. ATSG
Devolutiveffekt zu. Eingeschränkt wird dieser Effekt durch
Art.
53 Abs. 3 ATSG
, welcher bestimmt, der Versicherungsträger könne eine
Verfügung oder einen Einspracheentscheid, gegen die Beschwerde erhoben wurde,
so lange wiedererwägen, bis er gegenüber der Beschwerdebehörde Stellung nimmt.
Die formgültige Beschwerdeerhebung begründet (zusammen mit der
Beschwerdeantwort des Versicherungsträgers) die alleinige Zuständigkeit des
kantonalen Gerichts, über das in der angefochtenen Verfügung (beziehungsweise
im angefochtenen Einspracheentscheid) geregelte Rechtsverhältnis zu
entscheiden. Somit verliert der Versicherungsträger die Herrschaft über den
Streitgegenstand, und zwar insbesondere auch in Bezug auf die tatsächlichen
Verfügungs- und Entscheidungsgrundlagen. Die Beschwerdeinstanz hat den
rechtserheblichen Sachverhalt von Amtes wegen zu ermitteln (
Art.
61 lit. c ATSG
) und ist nicht an die Begehren der Parteien gebunden (
Art. 61 lit. d ATSG
). Folgerichtig ist es der Verwaltung
grundsätzlich verwehrt, nach Einreichung des Rechtsmittels weitere oder
zusätzliche Abklärungen vorzunehmen, soweit sie den Streitgegenstand betreffen
und auf eine allfällige Änderung der angefochtenen Verfügung durch Erlass einer
neuen abzielen (BGE 136 V 2 E. 2.5 S. 5).
Das Verfahren vor dem kantonalen
Versicherungsgericht muss gemäss Art. 61 lit. a ATSG einfach und rasch sein.
Die anzustrebende Raschheit des Verfahrens schliesst es aus, dass die
Verwaltung während des kantonalen Verfahrens umfangreiche und zeitraubende
Zusatzabklärungen tätigt. Aufgrund der gebotenen Einfachheit des Prozesses kann
der Versicherungsträger im Weiteren keine Abklärungsmassnahmen treffen, welche
der Mitwirkung der versicherten Person bedürften. Erlaubt sind der Verwaltung
demgegenüber in aller Regel punktuelle Abklärungen (wie das Einholen von
Bestätigungen, Bescheinigungen oder auch Rückfragen bei medizinischen
Fachpersonen oder anderen Auskunftspersonen). Wegleitende Gesichtspunkte für
die Beantwortung der Frage, was im kantonalen Verfahren noch zulässiges
Verwaltungshandeln darstellt, bilden die inhaltliche Bedeutung der
Sachverhaltsvervollständigung und die zeitliche Intensität allfälliger weiterer
Abklärungsmassnahmen (Urteil des Bundesgerichts 8C_81/2017 vom 2. März
2017 E. 6.2 mit Hinweis auf BGE 136 V 2 und BGE 127 V 228).
4.2     Dem Beschwerdeführer ist insofern
beizupflichten, als die Zulässigkeit von Abklärungen, welche dazu dienen
könnten, den im Einspracheentscheid fallen gelassenen Vorwurf, er habe sich am
6. Juni 2017 vorzeitig und ohne Abmeldung vom Arbeitsplatz entfernt, als
fraglich erscheint. Dieser Gesichtspunkt ist im Beschwerdeverfahren nicht mehr
zu berücksichtigen.
Anders verhält es sich jedoch in Bezug
auf die Kontakte zwischen dem Beschwerdeführer und der Arbeitgeberin während
der krankheitsbedingten Abwesenheit ab 7. Juni 2016. Die diesbezüglichen
Abklärungen, welche die Beschwerdegegnerin im Beschwerdeverfahren getroffen
hat, bedurften keiner Mitwirkung des Beschwerdeführers und führten zu keiner
erheblichen Verzögerung des Beschwerdeverfahrens. Inhaltlich beschränkten sie
sich auf ergänzende Rückfragen bei der Arbeitgeberin zum in Teilen bereits
bekannten Sachverhalt. Wie sich dem eingereichten Schreiben (ALK-Nr. 17)
entnehmen lässt, erfolgte die Anfrage am 26. Januar 2017, also recht lange vor
der Einreichung der Beschwerdeantwort vom 14. Februar 2017. Die Antwort der
Arbeitgeberin traf aber erst am 27. Februar 2017 bei der Beschwerdegegnerin ein
(ALK-Nr. 18 f.) und konnte daher erst mit der Duplik in das Verfahren
eingebracht werden. Mit Blick auf den Grundsatz des einfachen und raschen
Verfahrens (Art. 61 lit. a ATSG), insbesondere aber darauf, dass auch für das
Gericht der Untersuchungsgrundsatz gilt (Art. 61 lit. c ATSG), der es ihm
ermöglicht hätte, seinerseits ergänzende Informationen einzuholen, besteht kein
Anlass, die Verwertbarkeit der mit der Duplik eingereichten Unterlagen im
vorliegenden Verfahren infrage zu stellen. Die Rechtsprechung (BGE 136 V 2, 127
V 228) hat diese Frage in erster Linie verneint, wenn es um ergänzende
Abklärungen im Hinblick auf eine allfällige Wiedererwägung lite pendente (Art.
53 Abs. 3 ATSG) ging oder wenn umfangreiche Abklärungsmassnahmen, wie
insbesondere eine medizinische Begutachtung, zur Diskussion standen (vgl. BGE
127 V 228). Hier handelt es sich um vergleichsweise geringfügige, eher
«niederschwellige» Ergänzungen, welche das Gericht ohne grösseren Zeitverlust
ebenfalls hätte vornehmen können. Es besteht kein Anlass, diese Unterlagen als
unverwertbar zu qualifizieren.
5.       Aus den Akten ergibt sich der
folgende für die Beurteilung potenziell relevante Sachverhalt:
5.1     Der Beschwerdeführer trat am 1.
Juni 2016 eine neue Anstellung bei der E.___ als ICT Network & System
Spezialist an. Das Pensum betrug 100 %, der Monatsgrundlohn belief sich auf
CHF 7'500.00. Im Arbeitsvertrag wurde eine bis 31. August 2016 dauernde
Probezeit (vgl. Art. 335b Abs. 1 und 2 OR) vereinbart (vgl. ALK-Nr. 2).
5.2     Der Beschwerdeführer trat die
Arbeit am Mittwoch, 1. Juni 2016 an. Er arbeitete an diesem Tag und am
Folgetag. Am Freitag, 3. Juni 2016 hatte er, wie vor Anstellungsbeginn
vereinbart, einen freien Tag (vgl. ALK-Nr. 12 S. 2). Am Montag, 6. Juni 2016
arbeitete er den ganzen Tag.
5.3     Ab Dienstag, 7. Juni 2016 blieb
der Beschwerdeführer der Arbeit fern. Es ist der folgende Kontakt mit der
Arbeitgeberin dokumentiert:
5.3.1  Am 7. Juni 2016, 02:44 Uhr,
schrieb der Beschwerdeführer seinen Vorgesetzten C.___ und D.___ eine E-Mail
mit folgendem Wortlaut: «Ich falle heute krankheitsbedingt aus. Sofern ich
morgen nicht gesund werde, besuche ich einen Arzt.» (Beilage 1 zur Eingabe vom 22.
Februar 2017).
5.3.2  Am Mittwoch, 8. Juni 2016, 06:58
Uhr, liess der Beschwerdeführer C.___ und D.___ eine E-Mail mit folgendem
Wortlaut zukommen: «Hallo zämme. Bin heute krankheitsbedingt abwesend.»
(Beilage 2 zur Eingabe vom 22. Februar 2017).
Laut den durch die Beschwerdegegnerin im
Beschwerdeverfahren eingeholten Unterlagen sandte C.___ dem Beschwerdeführer am
8. Juni 2016 um 08:22 Uhr folgende E-Mail-Nachricht (ALK-Nr. 20): «Hallo A.___.
Melde dich doch bitte mal telefonisch bei mir. Wir haben ja einige Termine
offen und wir müssen wissen wie wir planen sollen. Danke & Gruss» Der
Beschwerdeführer lässt in der Eingabe vom 21. März 2017 bestreiten, diese
E-Mail erhalten zu haben (A.S. 44). Er führt aus, die Nachricht sei offenbar an
seine E.___ (Geschäfts-)E-Mail-Adresse zugestellt worden. Dass er sie nicht
erhalten haben soll, erscheint jedoch als nicht glaubhaft, denn die Situation
präsentiert sich ebenso wie in Bezug auf die E-Mail von D.___ vom 10. Juni
2016, 07:18 Uhr (ALK-Nr. 14 S. 3), auf deren Inhalt der Beschwerdeführer in
derselben Eingabe vom 21. März 2017 Bezug nimmt, um sein anschliessendes
Verhalten zu erklären (A.S. 44). Beiden E-Mail-Nachrichten ist gemein, dass sie
als Antwort auf eine Nachricht des Beschwerdeführers von seiner privaten
E-Mailadresse verfasst wurden, weshalb mit überwiegender Wahrscheinlichkeit
davon auszugehen ist, dass diese Antwort-E-Mails ebenfalls an seine private
Adresse gesendet wurden. Dies geht auch aus der Betreffzeile hervor, welche
ausdrücklich die Abkürzung «AW» für Antwort enthält. Hinweise darauf, dass es
diesbezüglich zu einer manuellen Abänderung gekommen wäre, sind nicht
ersichtlich. Es ist daher überwiegend wahrscheinlich, dass der Beschwerdeführer
die E-Mail-Nachricht von C.___ vom 8. Juni 2016, 08:22 Uhr, erhalten hat.
5.3.3  Am 9. Juni 2016 um 05:15 Uhr
schrieb der Beschwerdeführer, wiederum an C.___ und D.___, eine E-Mail mit
folgendem Text: «Guten Morgen. Bin weiterhin krank. Da ich keinen Zugriff auf
den Exchange habe, kannst Du meine Termine canceln.» (ALK-Nr. 14). D.___
antwortete am 9. Juni 2016 um 07:03 Uhr: «Guten Morgen A.___. Hast Du schon
Kontakt mit C.___ gehabt? Wenn nicht, bitte melde dich telefonisch bei ihr. Wie
lange fällst Du aus? Warst Du beim Arzt?» (ALK-Nr. 14). Um 10:31 Uhr sandte
auch C.___ dem Beschwerdeführer eine E-Mail mit folgendem Wortlaut: «Hallo A.___.
Ich habe leider noch nichts von dir gehört. Warst du bereits beim Arzt? Weisst
du schon wie lange du ausfallen wirst? Bitte melde dich telefonisch bei mir.
Ich bin auf dem Natel erreichbar.» (ALK-Nr. 14). Gleichentags um 14:55 Uhr
sandte C.___ dem Beschwerdeführer eine SMS mit folgendem Text: «Hallo A.___.
Bitte melde dich telefonisch bei mir. Warst du bereits beim Arzt? Weisst du
schon wann du wieder da bist? Danke und Gruss, C.___.» (ALK-Nr. 21).
Gleichentags um 15:50 Uhr schrieb D.___
an B.___ vom Personaldienst der Arbeitgeberin (ALK-Nr. 16): «Unser neuer
Mitarbeiter macht uns bereits Sorgen. Seit Dienstag ist er krank. Abgemeldet
hat er sich per Mail «bin heute krank». C.___ hat ihn schon per Mail und SMS
aufgefordert, sich bitte per Tel. zu melden. Auch ich habe ihm ein Mail
geschrieben. Wird ignoriert. Es kommt immer nur ein Mail am Morgen «bin immer
noch krank». Morgen ist der 4. Tag, ich bin schon sehr gespannt wie es weiter
geht aber irgendwie haben wir alle hier in schlechtes Gefühl bei der Sache ...»
5.3.4  Am Freitag, 10. Juni 2016, 06:24
Uhr, wandte sich der Beschwerdeführer mit der folgenden E-Mail-Nachricht an C.___
und D.___: «Bin leider weiterhin krank. Lg. A.___».
D.___ antwortete am 10. Juni 2016 um
07:18 Uhr ebenfalls per E-Mail: «Guten Morgen A.___. Wie geht es Dir? Scheint
ja schlimmer zu sein? Leider warten wir immer noch auf einen Status von Dir.
Für uns wäre wichtig zu wissen wie lange Du ausfällst. Auf jeden Fall musst Du
heute zum Arzt und uns ein Arztzeugnis zukommen lassen. Ich werde jetzt am
Wochenende für dich einspringen. Bitte melde dich bei C.___ oder mir
telefonisch. Gute Besserung. Grüsse.»
Ebenfalls am 10. Juni 2016, 08:37 Uhr,
sandte der Beschwerdeführer Herrn F.___ folgende E-Mail: «Hallo F.___. Mich hat
ein übler Virus erwischt. Kann kaum aufstehen. Muss deshalb die Termine heute
und am Sonntag absagen.» Laut der Auskunft von B.___ von der Personalabteilung
der Arbeitgeberin an die Beschwerdegegnerin (ALK-Nr. 19) handelt es sich bei F.___
um einen Mitarbeiter der Arbeitgeberin. Er gehört aber einer anderen Abteilung
und Organisationseinheit an und stand in keiner Verbindung zum
Beschwerdeführer. Er leitete die Nachricht des Beschwerdeführers um 08:42 Uhr
an C.___ und D.___ weiter (ALK-Nr. 19).
5.3.5  Am Montag, 13. Juni 2016, 05:29
Uhr sandte der Beschwerdeführer folgende E-Mail-Nachricht an C.___ und D.___:
«Morgen zusammen. Bin leider weiterhin krank. Arztzeugnis folgt. Gruess A.___.»
(Beilage 4 zur Eingabe vom 17. Februar 2017).
Am 13. Juni 2016, 11:29 Uhr wurde der
Beschwerdeführer per E-Mail von B.___ von der Personalabteilung unter der
Überschrift «Dringend: Arztzeugnis und persönliche Kontaktnahme» aufgefordert,
ein Arztzeugnis rückwirkend ab dem 3. Krankheitstag bis spätestens am
darauffolgenden Tag, den 14. Juni 2016 vorzulegen sowie ab sofort die Kontaktaufnahme
seitens C.___ und D.___ persönlich und zeitnah zu beantworten. Angefügt wurde:
«Bitte lassen Sie uns daher ihre Krankschreibung bis spätestens morgen,
Dienstag 14. Juni, zukommen» (ALK-Nr. 15).
5.3.6  Am 14. Juni 2016 um 08:27 Uhr
erkundigte sich C.___ bei B.___ von der Personalabteilung, ob sie etwas vom
Beschwerdeführer gehört habe. B.___ verneinte dies um 10:53 Uhr und schlug vor,
«dass wir abwarten bis morgen und dann eine Arbeitsaufforderung schicken. Und
wenn er darauf nicht reagiert, bekommt er die Kündigung» (ALK-Nr. 23).
Der Beschwerdeführer schickte sodann
sein Arztzeugnis am folgenden Tag, d.h. am 14. Juni 2016 um 23:58 Uhr per E-Mail
(als Anhang) und führte aus, er werde D.___ umgehend persönlich kontaktieren
(vgl. ALK-Nr. 15; ALK-Nr. 5).
5.3.7  Nachdem eine persönliche
Kontaktnahme weiterhin unterblieben war, schrieb B.___ von der Personalabteilung
dem Beschwerdeführer am 16. Juni 2016 um 12:50 Uhr folgende
E-Mail-Nachricht: «Guten Tag Herr A.___. Betreffend Ihrer Krankmeldung und der
für uns unklaren Rückkehr Ihrerseits erwarte ich Ihre persönliche
Kontaktaufnahme und bitte Sie hiermit, mich bis heute Abend 18:00 Uhr
anzurufen.» (ALK-Nr. 24).
5.3.8  Am Freitag, 17. Juni 2016,
meldete sich der Beschwerdeführer um 10:17 Uhr telefonisch bei D.___. Das
Gespräch dauerte eine Minute und 44 Sekunden. Nach Darstellung des
Beschwerdeführers teilte ihm D.___ anlässlich dieses Gesprächs mit, die
Arbeitgeberin werde die Kündigung aussprechen (ALK-Nr. 12 S. 2). B.___ von
der Personalabteilung der Arbeitgeberin erklärte, D.___ habe dem
Beschwerdeführer gesagt, es seien Schritte eingeleitet worden und er werde Post
erhalten. Die Kündigung sei nicht explizit erwähnt worden.
5.3.9  Mit Schreiben vom 20. Juni 2016
löste die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis während der Probezeit auf den 27.
Juni 2016 auf (ALK-Nr. 4).
6.       Streitig und zu prüfen ist, ob
eine Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten oder ein anderes Verhalten des
Beschwerdeführers vorliegt, das nach der dargestellten Rechtsprechung (E. II.
2, insbesondere 2.3 hiervor) eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung
wegen selbstverschuldeter Arbeitsfähigkeit nach sich zu ziehen hat. Zur
Diskussion stehen dabei die Krankmeldung und Einreichung des Arztzeugnisses
sowie insbesondere das Unterlassen einer telefonischen Kontaktnahme.
6.1     Der auf den Beschwerdeführer
anwendbare Gesamtarbeitsvertrag (GAV) der Arbeitgeberin E.___ sieht in Art. 49 vor,
die vorgesetzte Person sei im Krankheitsfall vor dem geplanten Arbeitsbeginn
umgehend zu verständigen. Dieser Pflicht ist der Beschwerdeführer durch die
frühmorgendlichen E-Mails an den Werktagen vom 7. bis 13. Juni 2016
nachgekommen. Am 14. Juni 2016 erfolgte keine derartige Abmeldung, wobei der
Beschwerdeführer um 23:58 Uhr ein Arztzeugnis für die Zeit vom 7. bis 27. Juni
einreichte. Die im Gesamtarbeitsvertrag statuierte Verpflichtung wurde somit
nicht verletzt.
Laut derselben GAV-Bestimmung ist für
Krankheitsabsenzen, die länger als drei Arbeitstage dauern, der vorgesetzten
Person oder der Personalabteilung innerhalb von einer Woche ab Krankheitsbeginn
ein Arztzeugnis vorzulegen. Der Beschwerdeführer war ab dem Morgen des 7. Juni
2016 krankheitshalber abwesend und reichte am 14. Juni 2016, 23.58 Uhr, das
Arztzeugnis ein. Die einwöchige Frist wurde damit zwar nicht gewahrt,
angesichts der relativ kurzen Verzögerung und mit Blick darauf, dass B.___ dem
Beschwerdeführer am 13. Juni 2016 eine Frist bis 14. Juni 2016 gesetzt hatte
(E. II. 5.3.5 hiervor), liegt aber auch diesbezüglich keine relevante
Pflichtverletzung vor.
Eine erhebliche Verletzung
arbeitsvertraglicher Pflichten liegt somit unter dem Aspekt von Art. 49 des GAV
nicht vor. Der Umstand, dass die morgendlichen Abmeldungen sehr knapp ausfielen
und die Frist zur Einreichung des Arztzeugnisses bis zur zweitletzten Minute
ausgereizt wurde, ist allenfalls in die Gesamtbetrachtung einzubeziehen.
6.2     Nach Art. 25 GAV sind die
mündlich oder schriftlich erteilten Weisungen und Anordnungen sowie die
Bestimmungen dieses GAV und aller im Unternehmen geltenden Vorschriften,
Reglemente, Haus- und Betriebsordnungen genau zu beachten und einzuhalten. Dies
korrespondiert mit der gesetzlichen Treuepflicht des Arbeitnehmers und/oder
dessen Pflicht zur Befolgung von Anordnungen und Weisungen (Art. 321a und 321d
OR).
6.2.1  Aus dem geschilderten Ablauf (E.
II. 5.3 hiervor) ergibt sich in Bezug auf den Vorwurf, der Beschwerdeführer
habe eine angeordnete telefonische Kontaktnahme unterlassen, Folgendes: Der
Beschwerdeführer, der nach drei geleisteten Arbeitstagen krankheitshalber
ausfiel, wurde am Morgen des zweiten Absenztages (Mittwoch, 8. Juni 2016) durch
seine Vorgesetzte C.___ gebeten, sich telefonisch zu melden. Am 9. Juni 2016
vormittags wurde diese Bitte gleich drei Mal (zwei E-Mails, eine SMS) wiederholt.
Eine erneute diesbezügliche Aufforderung erfolgte am Morgen des 10. Juni 2016
seitens des Vorgesetzten D.___. Am Montag, 13. Juni 2016 forderte B.___ von der
Personalabteilung den Beschwerdeführer auf, Kontaktnahmen von C.___ und D.___
persönlich und zeitnah zu beantworten. In seiner E-Mail vom 14. Juni 2016,
23:58 Uhr, kündigte der Beschwerdeführer an, er werde D.___ umgehend persönlich
kontaktieren, was er jedoch an den beiden Folgetagen weiterhin nicht tat. Am
16. Juni 2016 mittags forderte wiederum B.___ den Beschwerdeführer auf,
sie gleichentags um 18 Uhr anzurufen. Alle diese Bitten und Aufforderungen
blieben unbeachtet. Sie wurden, wie D.___ bereits in seiner internen E-Mail vom
9. Juni 2016, 15:50 Uhr festhielt, ignoriert. Erst am 17. Juni 2016 meldete
sich der Beschwerdeführer telefonisch.
6.2.2  Der Beschwerdeführer hat demnach
die erstmals am 8. Juni 2016 um 08:22 Uhr durch seine Vorgesetzte geäusserte
und in den Folgetagen bis zum 16. Juni 2016 durch diese sowie durch D.___ und B.___
mehrfach wiederholte Bitte, sich telefonisch zu melden, über einen Zeitraum von
sieben Arbeitstagen hinweg unbeachtet gelassen und nicht befolgt. Auch die
letzte, konkret terminierte Aufforderung von B.___ vom 16. Juni 2016 blieb
unbeachtet. Auch wenn die Aufforderungen in freundlichem Ton geäussert und
zunächst als Bitte formuliert wurden, handelte es sich offenkundig um konkrete,
aus dem Arbeitsverhältnis fliessende Anweisungen der Vorgesetzten bzw. in deren
Auftrag der Personalabteilung. Das Anliegen, der Beschwerdeführer möge sich
telefonisch melden, war offenkundig berechtigt und nachvollziehbar, enthielten
doch seine frühmorgendlichen Krankmeldungen per E-Mail keinerlei weiterführende
Angaben, welche der Arbeitgeberin eine Planung (u.a. auch für den Wochenendeinsatz
am 12. Juni 2016) erlaubt hätten. Aber auch unabhängig davon war die
Arbeitgeberin zweifellos befugt, eine telefonische Kontaktnahme zu verlangen.
6.2.3  Es bestehen keine Hinweise
darauf, dass es dem Beschwerdeführer aufgrund seiner Krankheit über mehrere
Tage hinweg nicht möglich gewesen wäre, sich telefonisch zu melden. In der
Beschwerde wird zwar vorgebracht die Erkrankung sei mitverantwortlich dafür,
dass der Beschwerdeführer nicht umgehend angerufen habe, dies wird aber nicht
näher erläutert. Der Beschwerdeführer hat auch in seinen E-Mails zu keinem
Zeitpunkt eine Erklärung geliefert, warum er sich immer noch nicht telefonisch
gemeldet habe.
6.2.4  In der Stellungnahme vom 21. März
2017, S. 3 (A.S. 44) wird ausgeführt, der Beschwerdeführer habe aus den E-Mails
der Vorgesetzten vom 9. und 10. Juni 2016 ableiten dürfen, dass ein
Telefonanruf einzig den Zweck gehabt hätte, es der Arbeitgeberin zu
ermöglichen, die voraussichtliche Dauer des krankheitsbedingten Ausfalls
abzuschätzen. Dazu habe er in der E-Mail vom 10. Juni 2016, 08:37 Uhr, eine
Antwort geliefert. Er habe davon ausgehen können, ein Anruf sei nunmehr
entbehrlich. Erst mit der E-Mail vom 13. Juni 2016, 11:29 Uhr, sei deutlich
geworden, dass die Arbeitgeberin auch unabhängig von der Prognose einen
Telefonanruf verlange. Leicht vorwerfbar sei deshalb nur die anschliessende
Unterlassung bis zum Abend des 16. Juni 2016, welche aber nicht elementar
pflichtwidrig und nicht potenziell kündigungskausal gewesen sei.
Dieser Argumentation kann nicht gefolgt
werden: Der Beschwerdeführer wurde erstmals am Morgen des 8. Juni 2016,
anschliessend drei Mal am Folgetag und nochmals am frühen Morgen des 10. Juni
2016 aufgefordert, sich telefonisch zu melden. Diese Bitte stand nicht unter
dem Vorbehalt, dass sich die Frage nach der voraussichtlichen Abwesenheit
anderweitig klären liesse. Es war nicht Aufgabe des Beschwerdeführers, diese
klare und einfach verständliche Anweisung zu interpretieren, sondern er hätte
ihr nachkommen müssen. Bis zu der von ihm angerufenen E-Mail vom 10. Juni 2016,
08:37 Uhr, waren seit der ersten Aufforderung zwei Tage vergangen und die
Nachricht war schon deshalb nicht geeignet, den gewünschten Telefonanruf zu
ersetzen. Zudem war sie (trotz des Hinweises auf einen «üblen Virus») wiederum
sehr kurz gehalten. Abgesehen davon war sie überhaupt nicht an seine
Vorgesetzten C.___ und D.___ gerichtet, sondern an den in einer anderen
Abteilung tätigen F.___. Die Auffassung, durch eine kurze E-Mail an eine
Drittperson werde die mehrfach geäusserte Bitte um einen Telefonanruf erfüllt
oder der Beschwerdeführer habe jedenfalls hiervon ausgehen können, kann nicht
geteilt werden. Eine auch nur halbwegs nachvollziehbare Erklärung für das
Verhalten des Beschwerdeführers bilden auch diese Ausführungen nicht.
6.3     Wenn der Beschwerdeführer, der
die Anstellung bei der E.___ eben erst angetreten hatte und sich zu Beginn der
Probezeit befand, über sieben Arbeitstage (8. Juni bis 16. Juni 2016) hinweg die
zahlreichen Aufforderungen seiner Vorgesetzten C.___ und D.___ sowie von B.___
von der Personalabteilung, sich telefonisch zu melden, ohne jeden halbwegs
nachvollziehbaren Grund schlicht ignoriert hat, liegt darin ein Verhalten, das
geeignet ist, das Vertrauen der Arbeitgeberin in die Zuverlässigkeit und
Loyalität des Beschwerdeführers nachhaltig zu erschüttern. Die Arbeitgeberin
musste ernsthaft und begründet daran zweifeln, ob der Beschwerdeführer generell
bereit sein werde, sich an ihre Anordnungen und Weisungen zu halten. Unabhängig
davon, ob eine Verletzung der arbeitsvertraglichen Verpflichtung zur Befolgung
von (auch) mündlich erteilten Weisungen (E. II. 6.2 hiervor) vorliegt, bot das
kurz nach Anstellungsbeginn über eine Dauer von mehr als einer Woche gezeigte
Verhalten des Beschwerdeführers Anlass, auf charakterliche Eigenschaften zu
schliessen, die ihn für den Betrieb als untragbar erscheinen liessen. Die
äusserst knapp gefassten morgendlichen Krankmeldungen und der Umstand, dass der
Beschwerdeführer die ihm gesetzte Frist zur Einreichung eines Arztzeugnisses
bis zur zweitletzten Minute ausreizte, waren keineswegs geeignet, diesen Eindruck
zu korrigieren. Ein einstellungsrelevantes Verhalten des Beschwerdeführers ist
damit klar ausgewiesen.
An dieser Beurteilung würde sich im
Übrigen auch nichts ändern, wenn man annimmt, der Beschwerdeführer habe die
erste E-Mail vom 8. Juni 2016, 08:22 Uhr, wie von ihm behauptet, tatsächlich
nicht erhalten und er habe die von der Arbeitgeberin wiederholt gewünschte
telefonische Kontaktnahme «nur» über sechs Arbeitstage hinweg ignoriert und sei
einmal weniger aufgefordert worden.
7.       Es stellt sich weiter die
Frage, ob das Verhalten des Beschwerdeführers für die Kündigung kausal war. Er
lässt in diesem Zusammenhang ausführen, für die Kündigung sei in erster Linie
die längere Erkrankung innerhalb der Probezeit oder dann zumindest eine aus
verschiedenen Aspekten zusammengesetzte «Gemengelage» massgebend gewesen. Die
von ihm in diesem Zusammenhang angeführte interne E-Mail von D.___ vom 9. Juni
2016, 15:50 Uhr (E. II. 5.3.3 hiervor), weist jedoch in die gegenteilige
Richtung. D.___ spricht von einem «schlechten Gefühl» im Zusammenhang mit dem
neuen Mitarbeiter. Dieses ergab sich nach dem Text der Nachricht nicht aus der
Krankheit als solcher, sondern daraus, dass der Beschwerdeführer die mehrfache
Aufforderung, sich telefonisch zu melden, ignoriert und die Kommunikation
während der bis dahin drei Krankheitstage auf morgendliche E-Mails mit dem
Inhalt «ich bin (weiterhin) krank» beschränkt hatte. Auch im weiteren
zeitlichen Verlauf (vgl. E. II. 5.3 hiervor) stand nicht die krankheitsbedingte
Abwesenheit, sondern das Kommunikationsverhalten und insbesondere die weiterhin
ausbleibende telefonische Kontaktierung im Vordergrund. Die Kündigung wurde
konkret in Aussicht genommen, nachdem sich der Beschwerdeführer auch am 14.
Juni 2016 nicht gemeldet hatte (vgl. ALK-Nr. 23). B.___ von der Personalabteilung
der Arbeitgeberin erklärte denn auch unmissverständlich, man habe dem
Beschwerdeführer «nicht aufgrund der Krankheit gekündigt, sondern aufgrund der
Art und Weise der nichterfolgten Kommunikation» (ALK-Nr. 19 S 8). Es ist kein
Grund ersichtlich, an dieser klaren Auskunft zu zweifeln. Das Verhalten des
Beschwerdeführers (trotz mehrfacher Aufforderung während mehr als einer Woche unterlassene
telefonische Kontaktnahme) war demnach ausschlaggebend für die Kündigung und
die nachfolgende Arbeitslosigkeit. Die Kausalität ist gegeben.
8.       Es ist nicht davon auszugehen,
dass der Beschwerdeführer die Kündigung provozieren wollte. Er musste aber,
namentlich auch mit Blick darauf, dass er die Stelle eben erst angetreten hatte
und sich in der ersten Phase der Probezeit befand, mit einer Kündigung rechnen.
Sein Verhalten, über mehr als eine Woche hinweg die von der Arbeitgeberin
mehrfach explizit geforderte telefonische Kontaktnahme zu unterlassen, musste
bei der Arbeitgeberin elementare Zweifel an der Zuverlässigkeit, an der
Teamfähigkeit und am Einsatzwillen des Beschwerdeführers erwecken. Die
Wahrscheinlichkeit, dass es zu einer Kündigung führen würde, war sehr hoch. Es
ist nicht vorstellbar, dass sich der Beschwerdeführer dieser Möglichkeit nicht
bewusst gewesen wäre. Wenn er sich trotzdem über eine derart lange Zeit in
dieser Weise verhalten hat, lässt dies nur den Schluss zu, er habe eine
Kündigung zwar nicht angestrebt, aber doch im Sinne eines Eventualvorsatzes in
Kauf genommen.
9.       Die Dauer der Einstellung
bemisst sich nach dem Grad des Verschuldens (Art. 30 Abs. 3 Satz 3 AVIG),
wobei folgende Abstufung gilt (Art. 45 Abs. 3 AVIV):
-
leichtes Verschulden: 1 - 15
Tage
-
mittelschweres Verschulden:
16 - 30 Tage
-
schweres Verschulden: 31 - 60 Tage
Bei der Überprüfung der Angemessenheit
der Einstellungsdauer geht es um die Frage, ob der zu überprüfende Entscheid,
den die Behörde nach dem ihr zustehenden Ermessen getroffen hat, nicht
zweckmässigerweise anders hätte ausfallen sollen. Allerdings darf das Gericht
sein Ermessen nicht ohne triftigen Grund an die Stelle desjenigen der
Verwaltung setzen; es muss sich somit auf Gegebenheiten abstützen können, die
seine abweichende
Ermessensausübung als naheliegender
erscheinen lassen (BGE 137 V 71 E. 5.2 S. 73). Dabei ist auch den Bestrebungen
der Verwaltung Rechnung zu tragen, die darauf abzielen, durch interne
Weisungen, Richtlinien, Tabellen, Skalen usw. eine rechtsgleiche Behandlung der
Versicherten zu gewährleisten (Urteil des Bundesgerichts 8C_342/2017 vom
28. August 2017 E. 4.2 mit Hinweis).
Der Beschwerdeführer weist mit Recht
darauf hin, dass eine selbstverschuldete Arbeitslosigkeit nicht zwingend zur
Annahme eines schweren Verschuldens führen muss. Massgebend sind daher die
konkreten Umstände des Einzelfalls.
Das Verhalten des Beschwerdeführers war,
wie dargelegt, erkennbarerweise in sehr hohem Masse geeignet, eine Kündigung zu
bewirken. Namentlich mit Blick auf die sehr kurze vorangegangene
Anstellungsdauer mit noch laufender und eben erst begonnener Probezeit, aber
auch auf die Dauer von mehr als einer Woche, während der er der Anordnung, sich
telefonisch zu melden, nicht nachkam, muss von einem vergleichsweise
gravierenden Fall einer selbstverschuldeten Arbeitslosigkeit ausgegangen
werden. Gründe, die für eine mildere Beurteilung sprechen würden, sind nicht
ersichtlich. Unter diesen Umständen rechtfertigt sich die Annahme eines
schweren Verschuldens. Innerhalb dieser Kategorie ist mit Blick darauf, dass
keine früheren Einstellungstatbestände bekannt sind, eine Einordnung im unteren
Bereich angemessen, wie sie die Beschwerdegegnerin mit den verhängten 33
Einstelltagen vorgenommen hat. Diese sind daher als angemessen zu bezeichnen.
10.     Die Beschwerde erweist sich
demnach als unbegründet. Sie ist abzuweisen.
11.
11.1   Bei diesem Verfahrensausgang steht
dem Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zu.
11.2   Die Beschwerdegegnerin hat als
mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betraute Organisation – abgesehen von hier
nicht interessierenden Ausnahmen – keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung
(vgl. etwa BGE 128 V 124 E. 5b, 126 V 143 E. 4a).
12.     Das Verfahren ist kostenlos
(Art. 61 lit. a ATSG).
Demnach wird
erkannt
:
1.
Die Beschwerde wird
abgewiesen.
2.
Es werden keine
Verfahrenskosten erhoben.
Rechtsmittel
Gegen diesen Entscheid kann
innert 30
Tagen
seit der Mitteilung beim Bundesgericht
Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse:
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach
dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90
ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG).
Bei Vor- und Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die
Rückweisung zu weiteren Abklärungen) sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach
Art. 92 oder 93 BGG zu beachten.
Versicherungsgericht des
Kantons Solothurn
Der
Präsident                           Die Gerichtsschreiberin
Flückiger                                   Fischer