so_gerichte · VWBES.2022.1 · 2021-12-14 · de
Beschäftigungsgesuch


Urteilvom28. März 2022

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Frey

Gerichtsschreiberin Droeser

In Sachen

A.___vertreten durch Rechtsanwalt Rudolf Wyss,

Beschwerdeführerin

gegen

Departement des Innern,vertreten durch Migrationsamt,

Beschwerdegegner

betreffendBeschäftigungsgesuch

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. Die A.___ (nachfolgend
Beschwerdeführerin genannt) stellte am 22. Juni 2021 respektive am 6. August
2021 beim Migrationsamt (MISA) ein Beschäftigungsgesuch für den aus Russland
stammenden B.___ (geb. [...] Juni 1986) im Hinblick auf die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit
als Chief Financial Officer (CFO).

2. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs
und Sistierung des Verfahrens während der Dauer von zwei Monaten lehnte das
MISA namens des Departements des Innern (DdI) mit Verfügung vom 14. Dezember
2021 das Gesuch ab. Den mit dem Gesuch eingereichten Unterlagen sei zu
entnehmen, dass die offene Stelle als CFO auf dem Portal indeed.com sowie auf
dem regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) inkl. European Employment
Services (EURES) inseriert worden sei. Der genaue Inhalt des Stelleninserats
auf indeed.com sei jedoch nicht ersichtlich. Gemäss kantonaler Praxis im Kanton
Solothurn würden Inserate auf der firmeneigenen Homepage nicht als
Suchbemühungen akzeptiert. Am 7. Dezember 2021 seien weitere Inserate eingegangen.
Da diese Suchbemühungen nach Unterzeichnung des Arbeitsvertrages getätigt
worden seien, seien diese als blosse Erforderniserbringung anzusehen. Auf den
nachgereichten Suchbemühungen sei zudem ersichtlich, dass Russisch als
Spracherfordernis vorausgesetzt werde. Es könne nicht nachvollzogen werden,
warum ein CFO in einem Schweizer Unternehmen, welches gemäss dem eingereichten Dokument
«Business Geography» keinerlei Kontakt zu Russland habe, Russisch können
müsste. Demzufolge seien Personen mit Vorrang aufgrund fachlich nicht
relevanter Kriterien praktisch ausgeschlossen. Auch erscheine unwahrscheinlich,
dass bei so zahlreichen Bewerbungen keine vorrangsberechtigte Person für diese Stelle
habe gefunden werden können. Die eingereichten Unterlagen würden insgesamt
stark darauf hindeuten, dass die Stelle explizit mit Herrn B.___ besetzt werden
solle und die Suchbemühungen als reine Erforderniserbringung erfolgt seien, insbesondere
da dieser gemäss den eingereichten Unterlagen gar nicht zu den befragten
Bewerbern gehört habe und die Stellenvoraussetzungen (Deutschkenntnisse nur
elementar) nicht vollständig erfülle. Aufgrund des nicht erfüllten
Inländervorrangs könne dem Gesuch nicht entsprochen werden.

3. Dagegen liess die Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Rudolf Wyss, am 24. Dezember 2021 Beschwerde beim
Verwaltungsgericht erheben und ersuchte um Aufhebung der Verfügung. Das
Beschäftigungsgesuch sei gutzuheissen und B.___ die Aufenthaltsbewilligung zur
Erwerbstätigkeit zu erteilen. Zur Begründung wurde im Wesentlichen geltend
gemacht, die Beschwerdeführerin habe sehr wohl die Suchbe­mühungen in
zeitlicher und inhaltlich zweckmässiger Form glaubhaft gemacht. Die Stelle sei beim
RAV inkl. EURES sowie auf den Onlineplattformen indeed.com und linke­din.com als
auch auf der firmeneigenen Homepage und in drei Retailshops in Basel, Zürich
und Genf inseriert worden. Diese Rekrutierungsbemühungen hätten von Februar
2021 bis anfangs Juli 2021 gedauert. Etwas über 500 Stellensuchende hätten sich
darauf gemeldet, wovon mit 34 Personen Bewerbungsgespräche/telefonische
Eignungs­abklärungen geführt worden seien. Erst nach der Auswertungsphase sei
am 6. Juli 2021 der Arbeitsvertrag mit B.___ abgeschlossen worden. Es sei
verfehlt, wenn die Vorinstanz davon ausgehe, dass B.___ nicht zu den befragten
Bewerbern gehört habe. Dieser sei verschiedentlich telefonisch kontaktiert
worden und auf Einladung der Beschwerde­führerin im Mai 2021 persönlich in [...]
vorstellig geworden. Die dokumentierten Rekru­tierungsbemühungen mit Auflistung
und Auswertung der Suchkriterien und der Kom­mentare zu jeder sich bewerbenden
Person, mit der Gespräche geführt worden seien, widersprächen dem Argument der
Vorinstanz, es handle sich um eine blosse Erforder­niserbringung. Es erstaune
zudem, dass das DdI nicht nachvollziehen könne, dass ein CFO eines
Schweizerischen Unternehmens die Sprache Russisch beherrschen solle. Das
Dokument «Business Geography» gehe nur von den Ländern aus, in denen die
Beschwerdeführerin Verkaufsbeziehungen für [...] Produkte habe. Russisch sei
wichtig, um mit russischsprachigen Aktionären und Aktionärsgruppen
kommunizieren zu können. Zudem habe die Beschwerdeführerin ein wichtiges
Projekt in [...] eingereicht, wo die ganze Korrespondenz und Verhandlungen mit
Behörden auf Russisch geführt werden müssten. Aus dem Handelsregisterauszug
gehe ausserdem hervor, dass Herr C.___, russischer Staatsangehöriger, wohnhaft
in [...], Mitglied des Verwaltungsrates der Beschwerdeführerin sei. Der
künftige CFO habe unter anderem die Funktion als wichti­ges Bindeglied der
operativen Geschäftsführung zu Herrn C.___ und ihm nahestehende wichtige Teile
des Aktionariats zu fungieren.

4. Das MISA schloss namens des DdI am
11. Februar 2022 auf Abweisung der Beschwerde.

5. Die Beschwerdeführerin liess mit
Eingabe vom 1. März 2022 Bemerkungen zur Stellungnahme des DdI einreichen.

6. Für die weiteren Parteistandpunkte
und Erwägungen der Vorinstanz wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen.
Soweit erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen.

II.

1. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49
Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Die Beschwerdeführerin ist als
potentielle Arbeitgeberin von B.___ durch den angefochtenen Entscheid beschwert
und damitzur Beschwerdelegitimiert.
Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2. Gemäss Art. 18 Bundesgesetz über die
Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (AIG, SR 142.20) können
Ausländerinnen und Ausländer zur Ausübung einer unselbständigen
Erwerbstätigkeit zugelassen werden, wenn dies dem gesamtwirt­schaftlichen Interesse
entspricht (lit. a), das Gesuch eines Arbeitgebers vorliegt (lit. b) und
die Voraussetzungen nach den Art. 20 bis 25 AIG erfüllt sind (lit. c). Zu
den Voraussetzungen gehören die Begrenzungsmassnahmen (Art. 20 AIG), die Respek­tierung
des Vorrangs bestimmter Arbeitnehmerkategorien (Art. 21 AIG), die Einhaltung
der üblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen (Art. 22 AIG), das Vorliegen
bestimmter persönlicher Voraussetzungen bei der ausländischen Person, um deren
Zulassung es geht (Art. 23 AIG), die Existenz einer bedarfsgerechten Wohnung
(Art. 24 AIG) sowie besondere Regeln für Grenzgänger (Art. 25 AIG).

2.1 Das Prinzip des Vorranges
inländischer Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nach Art. 21 AIG ist in jedem
Fall und unabhängig von der Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage zu beachten. Die
Zulassung von Drittstaatsangehörigen ist somit erst möglich, wenn neben den
inländischen und einheimischen Arbeitskräften keine geeigneten Arbeitneh­merinnen
und Arbeitnehmer aus dem EU/EFTA-Raum für den schweizerischen Arbeits­markt
rekrutiert werden können. Die Arbeitgeber sind dazu gehalten, ihre offenen
Stellen, die sie voraussichtlich nur mit ausländischen Arbeitskräften besetzen
können, den Regionalen Arbeitsvermittlungszentren möglichst frühzeitig zu
melden. Die öffent­liche Arbeitsvermittlung stellt ein wichtiges Instrument zur
gesamtschweizerischen Ausschöpfung des inländischen Arbeitsmarktes dar. Daneben
sollen die nötigen An­strengungen mittels Inseraten in der Fach- und
Tagespresse, mit Hilfe von elektro­nischen Medien sowie über die private
Arbeitsvermittlung unternommen werden. Von den Arbeitgebern wird erwartet, dass
diese auch Anstrengungen in der Form spezi­fischer Aus- und Weiterbildung von
bereits auf dem Arbeitsmarkt verfügbaren Arbeitskräften unternehmen (vgl.
Staatssekretariat für Migration [SEM]: Weisungen und Erläuterungen
Ausländerbereich, Version 25. Oktober 2013, aktualisiert am 1. November
2021, Ziff. 4.3.2.1 mit Hinweisen, abrufbar unter www.sem.admin.ch).

2.2 Der Arbeitgeber muss Suchbemühungen
glaubhaft machen können, die in zeitlicher Folge und inhaltlich zweckmässiger
Art ein echtes Bemühen aufzeigen, die fragliche Stelle mit inländischen
Arbeitskräften oder solchen aus dem EU/EFTA-Raum zu besetzen. Eine
Kontaktaufnahme mit Drittstaatsangehörigen sollte erst erfolgen, nachdem solche
Suchbemühungen tatsächlich erfolglos geblieben sind. Es ist somit darauf zu
achten, dass Suchbemühungen nicht als blosse Erforderniserbringung erfolgen.
Suchbemühungen haben grundsätzlich in einem angemessenen Zeitraum vor
Unterzeichnung eines Arbeitsvertrags mit einer nachgesuchten Person zu
erfolgen. Zudem dürfen Personen mit Vorrang nicht aufgrund fachlich nicht
relevanter Kriterien praktisch ausgeschlossen werden (z.B. durch für einen
Tätigkeitsbereich nicht zwingend erforderliche Sprachkenntnisse,
Auslandaufenthalte oder Nachweise über Fachkenntnisse, die nur einen geringen
Zusammenhang zum Tätigkeitsbereich aufweisen; vgl. SEM Weisungen und
Erläuterungen, a.a.O., Ziffer 4.3.2.2 mit Hinweisen). Die Tatsache, dass
eine bestimmte vom Arbeitgeber favorisierte Person, diesem bereits vor der
Ausschreibung und Meldung der Stelle bekannt war, steht deren Zulassung nicht
zwingend entgegen: Namentlich kann hieraus nicht automatisch gefolgert werden,
die Suchbemühungen seien zur «blossen Erforderniserbringung» erfolgt (Marc
Spescha in: Kommentar Migrationsrecht, Marc Spescha/Andreas Zünd/Peter
Bolzli/Constantin Hruschka/Fanny de Weck [Hrsg.], Zürich 2019, Art. 21 Randziffer
4).

3.1 Vorliegend sind einzig die
Suchbemühungen vor Vertragsabschluss mit Herrn B.___ am 6. Juli 2021 zu würdigen
(vgl. Erwägung 2.2 hiervor). Auf dem vorgedruckten Formular
«Beschäftigungsgesuch für ausländische Arbeitskräfte aus Drittstaaten» (vgl.
Aktum 54) ist unter anderem ein Nachweis der Rekrutierungsbemühungen (Inserate,
RAV-Ausschreibung) beizulegen. Wo diese Inserate aufgeschaltet werden müssen
oder wie viele es sein müssen, wird nicht weiter konkretisiert. Es kann der
Beschwerdeführerin somit nicht zum Nachteil gereichen, wenn sie die Stelle, neben
den beiden Onlineplattformen indeed.com (Aktum 45 und 112 f.) und
linkedin.com (Aktum 44), auch auf der firmeneigenen Homepage aufgeschaltet
(Aktum 43) und in den drei Retailshops in Basel, Zürich und Genf ausgehängt
hat. Zwar ist aus den Ausschreibungen teilweise die Stellenbeschreibung zufolge
Ablauf der Inseratfrist nicht mehr ersichtlich, jedoch wurde eine Kopie
derselben dem Schreiben vom 6. Dezember 2021 ans MISA beigelegt (Aktum 112 f.;
vgl. auch Beschwerdebeilage Nr. 8). Die nachgewiesenen Suchbemühungen seitens
der Beschwerdeführerin sind demnach grundsätzlich ausreichend.

3.2 B.___ war der Beschwerdeführerin
schon vor der Inserierung der Stelle als CFO bekannt. Beim Aufbau der Firma der
Beschwerdeführerin hat er als unabhängiger selbständiger Berater internationale
Vertriebsanalysen und Berichte zu Marktchancen auf dem Gebiet des Vertriebs von
[...] Produkten geliefert (vgl. Beschwerde Seite 4 Ziffer k;
Beschäftigungsgesuch vom 6. August 2021 Seite 3; Bemerkungen zur Vernehmlassung
vom 1. März 2022, Seite 6 Ziffer 22). Aus dieser Tatsache alleine kann aber
nicht per se gefolgert werden, dass die Suchbemühungen zur «blossen
Erforderniserbringung» erfolgt sind (vgl. Erwägung 2.2 hiervor). Den Akten sind
jedoch weitere Hinweise zu entnehmen, die die Vorgehensweise der
Beschwerdeführerin als blosse formale Anforderungen des Gesetzes erscheinen
lassen, wie nachfolgend zu zeigen ist.

In diversen Suchbemühungen ist zu sehen,
dass Russische Sprachkenntnisse gefordert werden (Aktum 69, 86 ff. und 112). Das
Kriterium der Russischen Sprache wird damit begründet, dass der zukünftige CFO
unter anderem die Funktion als wichtiges Bindeglied zwischen einem in der
Schweiz lebenden Mitglied des Verwaltungsrats russischer Nationalität und
russisch sprechenden Aktionären innehaben werde. Zudem sei ein Projekt in [...]
eingereicht worden. Die Korrespondenz sowie die Verhandlungen mit den dortigen
Behörden müssten auf Russisch geführt werden. Diese Argumentation vermag nicht
zu überzeugen, da diese Funktionen weder im Arbeitsvertrag noch dem
dazugehörigen Stellenbeschrieb (Aktum 34 ff.) zu den Aufgaben des CFO gehören. Auch
ist nicht ersichtlich, warum mit einem in der Schweiz lebenden
Verwaltungsratsmitglied auf Russisch kommuniziert werden muss. Aus dem Dokument
«Business Geography» (Aktum 19) ist keinerlei Kontakt zu Russland ersichtlich. Die
Aussagen betreffend das Projekt in [...] werden durch die Beschwerdeführerin
nicht weiter substantiiert oder belegt. Auch ist den Akten diesbezüglich nichts
zu entnehmen. Es hätte jedoch der Beschwerdeführerin oblegen, ihre Vorbringen aufgrund
ihrer Mitwirkungspflichten zu belegen (vgl. § 26
Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRG, BGS 124.11). Aus Arbeitsvertrag und
integriertem Stellenbeschrieb ist ersichtlich, dass das Beherrschen der
Russischen Sprache für die Tätigkeit eines CFO nicht zwingend erforderlich ist.
Da diese Sprachkenntnisse jedoch in den Suchbemühungen aufgeführt wurden,
wurden damit Personen mit Vorrang aufgrund fachlich nicht relevanter Kriterien
praktisch ausgeschlossen. Das Stelleninserat scheint exakt auf das Profil von B.___
ausgerichtet worden zu sein, zumal auch betreffend der Deutschen Sprache
mündlich lediglich Grundkenntnisse und schriftlich keine Kenntnisse verlangt
wurden (vgl. Aktum 69) und B.___ in seinem Lebenslauf betreffend Deutsch angab,
über ein «elementares Niveau» zu verfügen (Aktum 12).

Des Weitern befindet sich in den Akten
ein Empfehlungsschreiben für B.___ von einem Chief Executive namens D.___ aus
den USA vom 22. März 2021 (Aktum 28 f.), welches an das Staatssekretariat
für Migration (SEM) adressiert ist. Dem ersten Abschnitt dieses Schreibens ist
zu entnehmen, dass B.___ eine Bewilligung beantragt, um in der Schweiz zu leben
und zu arbeiten («...B.___ who is seeking permission to live und work in your
country»). Da die erste Bewerbungsrunde gemäss Beschwerdeführerin von Februar
2021 bis Juli 2021 dauerte und dieses Schreiben bereits im März 2021, also ganz
zu Beginn der ersten Bewerbungsrunde, an das MISA gerichtet war, liegt ein
weiterer Hinweis vor, dass die Beschwerdeführerin von Anfang an die
ausgeschriebene Stelle als CFO explizit mit B.___ besetzen wollte. Untermauert
wird dies, indem sich B.___ auch nicht unter den rund 500 Bewerbern in der
ersten Runde befand (vgl. Aktum 86 ff.) und die Beschwerdeführerin im
Beschäftigungsgesuch vom 6. August 2021 festhielt: «Die Rekrutierungsbemühungen
der Firma A.___ haben insgesamt CHF 3'800.00 gekostet und dauerten von Februar
2021 bis Juli 2021. Insgesamt haben sich 500 Stellen­suchende per E-Mail und/oder
telefonisch gemeldet.Keine dieser Bewerbungen konnte überzeugen und kam in
die nähere Auswahl, da die für die ausgeschriebene Stelle notwendigen
Sprachkenntnisse bzw. Managementerfahrung nicht vorhanden waren(Anmerkung:
durch das Gericht hervorgehoben), beziehungsweise die für diese Kader­stelle
notwendigen, beruflichen Erfahrungen im Tätigkeitsgebiet fehlten und die Kennt­nisse
des Marktumfeldes fehlten. Die Auswahl der Geschäftsleitung fiel daher
eindeutig auf Herrn B.___» (Aktum 52, Ziffer 2 ff.). Auch wurde die Stelle auf
den beiden Online­plattformen indeed.com (Aktum 45 und 112 f.) und
linkedin.com (Aktum 44) erst im Mai 2021 aufgeschaltet, also nachweislichnachdem Empfehlungsschreiben an das SEM vom 22. März 2021.

3.3 Hinzu kommt, dass schwer
nachvollziehbar ist, dass unter den über 1'500 Bewerbungen keine vorrangsberechtigte
Person für die Stelle gefunden werden konnte.

3.4 Zusammenfassend ist demnach festzuhalten,
dass all diese Hinweise darauf schliessen lassen, dass die Stelle explizit mit B.___
besetzt werden sollte und die Suchbemühungen als reine Erforderniserbringung erfolgt
sind. Der Vollständigkeit halber ist festzustellen, dass  entgegen der Meinung
der Beschwerdeführerin  die Vorinstanz der Beschwerdeführerin nicht
vorgehalten hat, den Arbeitsvertrag vor der Bewilligung des
Beschäftigungsgesuches unterzeichnet zu haben und dies wiederholt als Indiz für
eine reine Erforderniserbringung gewertet hat. Da es vorliegend bereits an der
Zulassungsvoraussetzung von Art. 21 AuG fehlt, erübrigt sich die Prüfung der
weiteren Zulassungsvoraussetzungen. Die Vorinstanz hat demnach das
Beschäftigungsgesuch der Beschwerdeführerin zu Recht abgelehnt.

4. Die Beschwerde erweist sich somit als
unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesemAusgang hat die Beschwerdeführerin die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht
zu bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 1'500.00
festzusetzen sind. Ausgangsgemäss ist keine Parteientschädigung auszurichten.

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.A.___ hat die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht
von CHF 1'500.00 zu bezahlen.

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber                                                                 Droeser