so_gerichte · ZZ.1982.9 · 1982-02-22 · de
Wechselbetreibung

Art. 188 und Art. 189 SchKG. Ein in einer Wechselbetreibung von einem örtlich unzuständigen Betreibungsamt ausgestellter Zahlungsbefehl ist nichtig. Die Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs kann auf Beschwerde hin einem nach vorfrageweiser Prüfung für nichtig erachteten Konkursdekret die Vollstreckbarkeit absprechen.

SOG 1982 Nr. 9

Art. 188 und Art. 189 SchKG.Ein in einer
Wechselbetreibung von einem örtlich unzuständigen Betreibungsamt ausgestellter
Zahlungsbefehl ist nichtig. Die Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und
Konkurs kann auf Beschwerde hin einem nach vorfrageweiser Prüfung für nichtig
erachteten Konkursdekret die Vollstreckbarkeit absprechen.

In einer Wechselbetreibung erliess das Betreibungsamt Lebern
gegen M.R. einen Zahlungsbefehl..M.R. hat Wohnsitz in Solothurn, betreibt aber
in Bellach ein als Einzelfirma im Handelsregister eingetragenes Geschäft. Gegen
das in der Folge ihm gegenüber ergangene Konkurseröffnungsurteil des
Gerichtspräsidenten von Solothurn-Lebern erhob M.R. rechtzeitig Rekurs. Nach
Rücksprache mit dem Vertreter von M.R. wurde das Rechtsmittel als Beschwerde
von der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs zur Hand genommen.
Diese hiess die Beschwerde mit nachstehender Begründung gut:

1. Es steht auf Grund des eingereichten
Handelsregisterauszugs fest, dass der Schuldner Inhaber einer Einzelfirma in
Bellach ist, aber in der Stadt Solothurn Wohnsitz hat. In einem solchen Fall
ist das Betreibungsamt des Wohnsitzes für die Zustellung von
Betreibungsurkunden zuständig (Pr. 50 Nr. 85, S. 292 ff.).Der Zahlungsbefehl in
der Wechselbetreibung Nr. 213 des Betreibungsamtes Lebern wurde dem Schuldner
also vom örtlich unzuständigen Amt zugestellt, da die Zustellung über das
Betreibungsamt der Stadt Solothurn hätte erfolgen sollen. Diese fehlerhafte
Zustellung wurde allerdings vom Schuldner seinerzeit nicht angefochten, obschon
sie auf dem Beschwerdeweg hätte richtig gestellt werden können. Es frägt sich
nun aber, ob der Zustellfehler Nichtigkeit des Zahlungsbefehls zur Folge habe.
Nichtigkeit ist nämlich von Amtes wegen zu berücksichtigen und führt
unbekümmert um eine nicht rechtzeitige Anfechtung durch Beschwerde jederzeit
zur Aufhebung der fraglichen Betreibung, ausser wenn Tatsachen eingetreten
sind, die nicht mehr rückgängig gemacht werden können (BGE 104 III 6).-- Zwar
gilt der von einem örtlich unzuständigen Amt erlassene Zahlungsbefehl nur als
anfechtbar (Amonn, Grundriss SchKG, S. 56); hingegen ist nach BGE 96 III 31 (=
Pr. 1950 Nr. 85) die vom örtlich unzuständigen Betreibungsamt erlassene
Konkursandrohung nichtig. Bei der Wechselbetreibung enthält aber der
Zahlungsbefehl auch schon die Konkursandrohung, die, rein formal, in dieser
Betreibungsart wegfällt (Amonn, a.a.O., S. 277; Fritzsche, Schuldbetreibung und
Konkurs, 2. A. Bd. II, S. 22).Es gilt daher, hier bereits den die Konkursandrohung
einschliessenden Zahlungsbefehl als nichtig zu erachten.

2. Ob die Nichtigkeit des Zahlungsbefehls bei der
Wechselbetreibung zur Folge hat, dass auch das Konkurserkanntnis nichtig ist,
kann die Aufsichtsbehörde nicht in endgültiger und verbindlicher Weise
entscheiden. Das wäre mangels eines Rechtsmittels gegen das Konkursdekret wohl
nur auf dem Wege der staatsrechtlichen Beschwerde durch das Bundesgericht
möglich (Pr. 1950 Nr. 85, S. 293).Hingegen kann es der Aufsichtsbehörde als
Organ zur Überwachung einer ordnungsgemässen Vollstreckung, wozu namentlich
auch die Sorge für die Einhaltung der örtlichen Zuständigkeit der
Betreibungsämter gehört, nicht verwehrt sein, einem vorfrageweise als nichtig
zu erachtenden Konkursdekret die Vollstreckbarkeit abzusprechen. Die
Vollstreckungsbehörden dürfen nämlich nichtige Anordnungen nicht vollziehen
(Imboden/Rhinow, Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I, Nr. 40 IIIa, S. 240), sie
sind unbeachtet zu lassen und nicht zur Ausführung zu bringen, auch wenn es
sich um gerichtliche Entscheidungen handelt (Komm. Jäger zu Art. 17 N 4;
Blumenstein, Handbuch, S. 64/65). Dass dem so ist, ergibt sich denn auch aus
der neueren Bundesgerichtspraxis. Wohl dürfen danach die Konkursbehörden ein
Konkurserkanntnis nur mit aller Zurückhaltung auf seine Gesetzmässigkeit hin
überprüfen. Eine offensichtliche Gesetzwidrigkeit ist jedoch der
Überprüfungsbefugnis der Konkursbehörde zugänglich (BGE 100 III 23) und hat,
wenn sie festgestellt ist, zur Folge, dass der Vollzug des Konkursdekrets abzulehnen
ist (Fritzsche, Bd. II, S. 106 N. 171; Amonn, a.a.O. S. 274).

3. Ist im vorliegenden Fall, wie ausgeführt, der
Zahlungsbefehl bzw. die darin enthaltene Konkursandrohung nichtig, so steht man
vor der Tatsache, dass eine zentrale Voraussetzung für den Erlass des
Konkursdekretes fehlte; denn nach Art. 172 Ziff. 1 SchKG ist eine gültige
Konkursandrohung erforderlich bzw. bei der Wechselbetreibung ein gültiger
Zahlungsbefehl (Art. 188 SchKG).Diese offensichtliche Gesetzwidrigkeit zieht
die Nichtigkeit des Konkursdekretes nach sich. Ist aber das Konkurserkanntnis
nichtig, so rechtfertigt es sich, den Vollzug desselben abzulehnen.

4. In Gutheissung der Beschwerde sind demnach die für den
Vollzug in Frage kommenden Betreibungsämter Lebern und Solothurn anzuweisen,
das Konkurserkanntnis des Gerichtspräsidenten nicht zu vollziehen.

Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs, Urteil
vom 22. Februar 1982