so_gerichte · ZKBER.2023.57 · 2023-11-27 · de
vorsorgliche Massnahmen Ehescheidung


Urteilvom27. November 2023

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichter Frey

Oberrichterin Kofmel

Gerichtsschreiberin Zimmermann

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Christian Zuberbühler,

Berufungsklägerin

gegen

B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Roger Lerf,

Berufungsbeklagter

betreffendvorsorgliche
Massnahmen Ehescheidung

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts inErwägung:

I.

1. A.___ (nachfolgend: Ehefrau oder
Kindsmutter) und B.___ (nachfolgend: Ehemann oder Kindsvater) verheirateten
sich [...] [...] 2000. Der Ehe entsprossen die vier gemeinsamen Kinder C.___,
geb. 2001, D.___, geb. 2003, E.___, geb. 2007 und F.___, geb. 2009.
Die Kindseltern trennten sich Ende 2017. Die Ehefrau zog aus der ehelichen
Liegenschaft aus. Die (unmündigen) Kinder verweigern seither den Kontakt zur
Kindsmutter.

2. Nach diversen gescheiterten
Kindesschutzmassnahmen ordnete die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde
(nachfolgend: KESB) [...] am 31. Mai 2021 für E.___ und F.___ eine
Erziehungsaufsicht gemäss Art. 307 Abs. 3 ZGB an. Die Erziehungsaufsicht wurde
mit der Aufgabe betraut, bei den Eltern und bei den beiden Mädchen alle vier
Monate nach dem Stand der Kontakte zwischen der Mutter und den beiden Mädchen
sowie nach den Wünschen der Mädchen hinsichtlich einer allfälligen Regelung der
Kontakte nachzufragen. G.___, Regionaler Sozialdienst [...], wurde die Erziehungsaufsicht
übertragen.

3.1 Mit Klage vom 29. Oktober 2021
machte die Ehefrau vor Richteramt Thal-Gäu ein Ehescheidungsverfahren anhängig.

3.2 Am 24. Februar 2022 hörte der
Amtsgerichtspräsident E.___ und F.___ persönlich an.

3.3 Am 11. Juli 2023 reichte die KESB [...]
dem Richteramt Thal-Gäu den Situationsbericht von G.___ vom 27. April 2023 weiter.
Darin wurde um Anpassung der Erziehungsaufsicht (Intervall einmal jährlich) ersucht.
Von der KESB wurde zudem darauf hingewiesen, dass eine Weisung an den Vater (betreffend
Information) im Raum stehe.

3.4 Der Kindsvater erklärte sich mit Eingabe
vom 26. Juli 2023 mit der Anpassung, dass die Mädchen zukünftig nur noch einmal
jährlich zu ihren Wünschen bezüglich des Kontaktes zur ihrer Mutter befragt
würden, einverstanden. Die Anordnung einer Weisung erachtete er als obsolet, da
er die notwendigen Informationen zu gesundheitlichen und schulischen
Angelegenheiten gebe.

3.5 Die Kindsmutter stellte mit Stellungnahme
vom 11. September 2023 folgende Anträge:

4. Mit Verfügung vom 13. September 2023
passte der Amtsgerichtspräsident die Aufgaben der Erziehungsaufsicht wie folgt
an: Die Kinder werden künftig einmal jährlich zu ihren Wünschen bezüglich des
Kontakts zu ihrer Mutter befragt (Ziffer 2).

5.1 Gegen den begründeten Entscheid
erhob die Ehefrau (nachfolgend auch: Berufungsklägerin) am 16. Oktober 2023
frist- und formgerecht Berufung an das Obergericht des Kantons Solothurn mit
den folgenden Rechtsbegehren:

5.2 Mit Berufungsantwort vom 25. Oktober
2023 schloss der Ehemann (nachfolgend auch: Berufungsbeklagter) auf Abweisung
der Berufung, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

5.3 Am 2. November 2023 ging die
Kostennote des Berufungsbeklagten und am 6. November 2023 diejenige der
Berufungsklägerin ein. Diese wurden der jeweiligen Gegenpartei zur Kenntnis
zugestellt.

6. Die Streitsache ist spruchreif.
Gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann darüber
ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für
die Parteistandpunkte und die Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich
auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf
einzugehen.

II.

1. Der Vorderrichter hielt in der angefochtenen
Verfügung Folgendes fest: Dem Antrag des Regionalen Sozialdienstes [...] im Situationsbericht
vom 11. Juli 2023, wonach die Kinder F.___ und E.___ zukünftig statt dreimal
nurmehr einmal jährlich zu ihren Wünschen bezüglich des Kontakts zur
Kindsmutter befragt werden, sei zu entsprechen. Die beiden Kinder wünschten
während der Dauer der Erziehungsaufsicht keinen Kontakt und auch keinen
Kontaktaufbau zur Kindsmutter. Sie seien mit der aktuellen Situation zufrieden
und glücklich und möchten dies nicht mehr alle vier Monate besprechen. Dies hätten
sie auch im persönlichen Gespräch mit ihm (dem Amtsgerichtspräsidenten)
anlässlich der Kinderanhörung bestätigt. Unter diesen Umständen erscheine es
angezeigt, die Gespräche auf ein Gespräch pro Jahr zu reduzieren. Das
krampfhafte Festhalten an den bisherigen drei Gesprächen gegen den
ausdrücklichen und mehrfach geäusserten Willen der bereits 16- bzw.
14-jährigen Kinder erweise sich weder als zielführend noch entspreche es dem
Kindeswohl. Auch von einer Weisung an den Kindsvater, er habe unter
Bussenandrohung die notwendigen Informationen zu gesundheitlichen und
schulischen Angelegenheiten der Kinder zu geben, sei abzusehen. Dies würde nur
zu einer weiteren Verhärtung der bereits jetzt verfahrenen Situation führen. Der
Kindsvater sei vielmehr bei seiner Zusage, dies zu tun, zu behaften.

2.1 In ihrer Berufung führt die
Berufungsklägerin zusammengefasst und im Wesentlichen Folgendes aus: Der Berufungsbeklagte
habe ihre Betreuungsmöglichkeiten über all die Jahre torpediert und
unterbunden. Er habe sich dagegen gesträubt, dass die Kinder Kontakt mit ihr hätten
und habe die Kinder zu diesem Zweck instrumentalisiert, um sie so an sich zu
binden. Der Berufungsbeklagte könne bis heute nicht damit umgehen, dass sie ihn
verlassen habe und klammere sich nun mit allen ihm zur Verfügung stehenden
Mitteln an die Kinder. Er erzähle den Kindern tatsachenwidrige Geschichten über
sie. Dies habe im Ergebnis dazu geführt, dass die Kinder sich von ihr entfremdet
hätten und sich im Rahmen der Anhörung im Scheidungsverfahren dahingehend
äusserten, keinen Kontakt mehr mit ihr pflegen zu wollen.

Der Berufungsbeklagte habe sich über
Jahre nicht an seine Informationspflicht gehalten und durch sein Verhalten systematisch
das Verhältnis zwischen ihr und den Kindern beeinträchtigt. Der
Berufungsbeklagte verstosse gegen seine gesetzlichen Informationspflichten. Es
könne nicht angehen, dass jegliche systematische Missachtung der gesetzlichen
Pflichten ohne irgendwelche Konsequenzen bleibe. Gerichtliche Massnahmen und
damit ein aktives Handeln zur Durchsetzung ihrer Ansprüche seien zwingend
angezeigt.

Betreffend die Weiterführung der
Gespräche im Rahmen der Erziehungsaufsicht sei festzuhalten, dass ein Gespräch
pro Jahr offensichtlich ungenügend sei. Es sei eine minimale behördliche
Erziehungsaufsicht zu gewährleisten. Zudem sei damit ein absolut minimaler
Informationsfluss an sie persönlich sichergestellt.

2.2 In seiner Berufungsantwort führt der
Berufungsbeklagte zusammengefasst und im Wesentlichen Folgendes aus: Der
Vorderrichter stütze sich zu Recht auf den Situationsbericht der
Erziehungsaufsicht und auf die Aussagen der Töchter E.___ und F.___. Kinder im
Alter der Töchter könnten zu nichts gezwungen werden. Im Gegensatz zur
Kindsmutter tue er alles, was dem Kindswohl zuträglich sei. In diesem
Zusammenhang sei nicht ersichtlich, inwiefern eine Weisung an ihn unter
Bussenandrohung angeordnet werden sollte. Er habe sich nie so geäussert, er
würde sich zu etwas weigern. Es werde vehement bestritten, dass er seiner
Informationspflicht nicht nachgekommen sein soll.

3.1 Ist
das Wohl des Kindes gefährdet und sorgen die Eltern nicht von sich aus für
Abhilfe oder sind sie dazu ausserstande, so trifft die Kindesschutzbehörde die
geeigneten Massnahmen zum Schutz des Kindes (Art. 307 Abs. 1Schweizerisches
Zivilgesetzbuch, ZGB, SR 210). Bei Zuständigkeit des Gerichts trifft es die
nötigen Kindesschutzmassnahmen (vgl. Art. 315a Abs. 1 ZGB).

3.2 Verändern sich die Verhältnisse, so
sind die Massnahmen zum Schutz des Kindes der neuen Lage anzupassen (Art. 313
Abs. 1 ZGB).Diese allgemeine Regel ergibt sich aus
dem Verhältnismässigkeitsprinzip (Urteile des Bundesgerichts 5A_981/2018 vom
29. Januar 2019 E. 3.3.2.1; 5A_715/2011 vom 31. Januar 2012 E. 2; 5A_339/2009
vom 29. September 2009 E. 3.1 mit Hinweisen; 5C.137/2006 vom 23. August 2006 E. 1).
Jede Abänderung von Kindesschutzmassnahmen setzt allerdings eine dauernde und
erhebliche Veränderung der Gegebenheiten voraus (Urteile des Bundesgerichts
5A_981/2018 vom 29. Januar 2019 E. 3.3.2.1; 5A_715/2011 vom 31. Januar 2012 E.
2; 5C.137/2006 vom 23. August 2006 E. 1) und bedingt bis zu einem gewissen Grad
eine Prognose über die künftige Entwicklung der massgebenden Umstände, wobei
die Beurteilung dieser Entwicklung wiederum durch das bisherige Verhalten der
betroffenen Personen wesentlich mitbestimmt wird (BGE 120 II 384 E. 4d).
Schliesslich gilt es zu beachten, dass Kindesschutzmassnahmen auf die Besserung
des gestörten Zustandes hinwirken sollen und deshalb laufend zu optimieren
sind, bis sie schliesslich durch ihre Wirkung selbst hinfällig werden (Urteile
des Bundesgerichts 5A_981/2018 vom 29. Januar 2019 E. 3.3.2.1; 5A_715/2011 vom
31. Januar 2012 E. 2 in fine mit Hinweis).  Ob eine
erhebliche Änderung der Verhältnisse bejaht werden kann, ist eine
Ermessensfrage, welche die zuständige Behörde nach Recht und Billigkeit zu
entscheiden hat (Urteil des Bundesgerichts 5C.137/2006 vom 23. August 2006
E. 1).

4.1 Im Streit liegt die Verfügung vom
13. September 2023, mit welcher der Vorderrichter die Aufgaben der
Erziehungsaufsicht in dem Sinne anpasste, als dass er eine jährliche Befragung
der Kinder betreffend Wünschen zum Kontakt zur Mutter anordnete und auf eine
Regelung und Bussenandrohung im Widerhandlungsfall betreffend
Informationspflicht verzichtete. Der Vorderrichter hat sich bei seinem
Entscheid im Wesentlichen auf den Situationsbericht der Erziehungsaufsicht von G.___
vom 27. April 2023 gestützt sowie auf den persönlichen Eindruck anlässlich der
Anhörung der beiden Mädchen vom 24. Februar 2022.

4.2 Dem Situationsbericht vom 27. April
2023 ist zu entnehmen, dass am 3. Dezember 2021, 5. April 2022, 16. August
2022, 20. Dezember 2022 und am 25. April 2023 Gespräche stattgefunden haben. Es
wird ausgeführt, E.___ und F.___ hätten während der Dauer der
Erziehungsaufsicht keinen Kontakt zur Kindsmutter gehabt und in Gegenwart der
Erziehungsaufsicht keinen Kontaktaufbau zur Kindsmutter gewünscht. Beide hätten
am Gespräch vom 25. April 2023 betont, dass sie diesen auch weiterhin nicht wünschten.
Sie seien mit der aktuellen Situation (kein Kontakt) zufrieden und glücklich. Beide
betonten, dass sie dies auch nicht mehr alle vier Monate wieder besprechen
möchten. Weiter seien sie nun in einem Alter, in dem ihr Wille zählen solle.
Sie seien nicht einverstanden damit, weiterhin zu Gesprächen zur Erziehungsaufsicht
kommen zu müssen. G.___ schlussfolgerte, in Anbetracht des Alters der Mädchen
und deren Wünsche solle die Erziehungsaufsicht angepasst werden. Das Gesprächsintervall
sei auf einmal jährlich auszudehnen. So werde einerseits der Wille der Mädchen
akzeptiert aber dennoch sichergestellt, allfällige (geänderten) Wünsche bezüglich
der Kontakte zur Kindsmutter, wahrzunehmen und an die KESB weiterzuleiten.
Ferner ist dem Bericht zu entnehmen, dass die Kindsmutter berichte, vom
Kindsvater keinerlei Informationen bezüglich Gesundheit oder Schule zu
erhalten.

4.3 Der Amtsgerichtspräsident von
Thal-Gäu hörte die beiden Mädchen am 24. Februar 2022 persönlich an. E.___ erklärte,
seit der Trennung sei sie immer beim Vater gewesen. Sie wolle nicht mehr zu
ihrer Mutter. Sie wolle gar keinen Kontakt mehr zu ihrer Mutter. Seit dieses
ganze «Gstürm» angefangen habe, habe sie eigentlich keinen Kontakt mehr zur
Mutter. Das sei jetzt wohl etwa seit zwei Jahren so. Seither habe sie null
Kontakt mit ihr. Sie fehle ihr auch gar nicht. Sie wolle einfach nicht. Kontakt
zur Mutter wolle sie nicht.

F.___ äusserte sich dahingehend, dass
sie seit der Trennung beim Vater lebe. Sie habe keinen Kontakt zur Mutter. Seit
wann wisse sie nicht mehr genau, aber sie wolle auch keinen Kontakt mehr zu
ihr. Sie wolle null Kontakt zu ihrer Mutter, sie wolle sie nicht mehr sehen.
Sie habe dies ihrer Mutter schon oft gesagt.

5.1 Der Vorderrichter, welcher gestützt
auf den Situationsbericht, den persönlichen Eindruck anlässlich der Anhörung
sowie unter Berücksichtigung des Alters der beiden Mädchen und deren über lange
Zeit geäusserten festen Willen das Gesprächsintervall auf einmal jährlich
ausgedehnt hat, hat sein Ermessen nicht verletzt. Zwar hat er die Mädchen nicht
explizit nach dem Grund ihrer Weigerungshaltung gefragt. Gründe für die Abwehrhaltung
haben beide Mädchen aber bereits in vorgängigen Anhörungen genannt (vgl. z.B. psychologisches
Gutachten von Dr. phil. H.___, Zentrum für Psychotherapie Universität [],
vom 29. Oktober 2018; darin wird betreffend Ablehnungshaltung festgehalten, die
Mädchen hätten Gründe benennen und eigene Erfahrungen schildern können, die sie
zu ihrem Entschluss gebracht hätten). Aufgrund der bereits zahlreichen
erfolglosen Interventionen von diversen Fachpersonen und angeordneten
Kindesschutzmassnahmen (insb. Regelung persönlicher Verkehr, Beistandschaft,
Familienbegleitung, therapeutische Massnahmen) ist nicht davon auszugehen, dass
die Beibehaltung des Intervalls zu einer Entspannung der Situation beitragen
würde, zumal die bisher angeordneten Kindesschutzmassnahmen die Beziehung
zwischen Töchter und Mutter nicht verbesserten. Vielmehr ist anzunehmen, dass
bei dieser Ausgangslage die Beibehaltung des Intervalls gegen den klaren Willen
der Kinder deren ablehnende Haltung gegenüber ihrer Mutter nur noch bestärken
würde. Bereits im Gutachten von Dr. phil. H.___ wurde auf die Gefahr der
Druckaufsetzung und der damit einhergehenden kompletten Weigerungshaltung
hingewiesen. Da bei der starken und konstanten Weigerungshaltung der inzwischen
14- bzw. 16 jährigen Mädchen von einem strengeren Intervall keine positive Förderung
der Einstellung zur Kindsmutter zu erwarten ist, erscheint das neu verfügte
Intervall angemessen. Die Kindsmutter setzt sich in ihrer Berufung denn auch nicht
mit der Weigerungshaltung ihrer Töchter auseinander, sondern beschränkt sich im
Wesentlichen auf eine ausführliche Darstellung der vergangenen, seit der
Trennung stattgefundenen Ereignisse. Entgegen den Ausführungen der
Berufungsklägerin ist nicht ersichtlich, inwiefern die Beibehaltung des
viermonatigen Intervalls der «weit fortgeschrittenen Kindsentfremdung» aktiv
entgegenwirken solle. Die Kindsmutter verkennt in diesem Zusammenhang, dass es
bei der angeordneten Massnahme nicht darum geht, dadurch einen minimalen
Informationsfluss an sie sicherzustellen. Die Beibehaltung des Intervalls trägt
- wie bereits erwähnt - nichts zu einer Verbesserung bei. Unter diesen
Umständen liegt die Beibehaltung des Intervalls nicht im Kindeswohl.

5.2 Nicht zu beanstanden
ist sodann, dass der Vorderrichter dem Kindsvater keine Weisung betreffend
Information der Kindsmutter erteilt hat. Es versteht sich von selbst, dass der
Kindsvater die Kindsmutter zeitnah über wichtige Ereignisse (wie z.B. eine
Operation) informieren muss. Der Kindsvater erklärt denn auch ausdrücklich, die
Kindsmutter entsprechend zu informieren. Sollte sich der Kindsvater nicht an
seine Versprechen halten, können entsprechende Massnahmen immer noch angeordnet
werden. Im Moment erscheinen sie aber nicht erforderlich, zumal mitnichten von
einer «systematischen Missachtung» gesprochen werden kann. Da es bereits an der
Erforderlichkeit der Kindesschutzmassnahme fehlt (vgl. statt vieler: Urteil des Bundesgerichts5A_379/2019vom 26.
September 2019 E. 3.4.1), entfällt die Grundlage zur Anordnung einer solchen.

5.3 Aufgrund des Gesagten erweist sich
die Berufung als unbegründet, sie ist abzuweisen.

6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens
sind die Verfahrenskosten der unterliegenden Berufungsklägerin aufzuerlegen.

6.2 Die Berufungsklägerin beantragt die
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Gestützt auf Art. 117 Schweizerische
Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche
Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr
Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint.

6.3 Wie die vorstehenden Erwägungen
zeigen, war die Berufung von vornherein aussichtslos. Das Gesuch der
Berufungsklägerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist deshalb
abzuweisen.

6.4 Die Gerichtskosten werden auf CHF
1'000.00 festgesetzt und der Berufungsklägerin auferlegt. Zudem hat sie dem
Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung zu bezahlen. Die Honorarnote des
Rechtsvertreters des Berufungsbeklagten ist antragsgemäss auf CHF 3'995.70
(inkl. Auslagen und MwSt.) festzusetzen und der Berufungsklägerin zur Bezahlung
aufzuerlegen.

Demnach wirderkannt:

1.Die Berufung wird abgewiesen.

2.Das Gesuch von A.___ um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.

3.Die Gerichtkosten von CHF 1'000.00
werden A.___ auferlegt.

4.A.___ hat an B.___ eine
Parteientschädigung von CHF 3'995.70 zu bezahlen.

Rechtsmittel:

Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Die
Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Hunkeler                                                                           Zimmermann