so_gerichte · VSBES.2022.17 · 2021-12-02 · de
Kurzarbeitsentschädigung


Urteilvom25. Mai 2023

Es wirken mit:

Vizepräsident Flückiger

Oberrichter Marti

Oberrichter Thomann

Gerichtsschreiber Haldemann

In Sachen

A.___vertreten durch Rechtsanwalt Adrian Keller

Beschwerdeführerin

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit, Kantonale
Amtsstelle,Juristische
Dienstleistungen, Rathausgasse 16, 4509 Solothurn,

Beschwerdegegnerin

betreffendKurzarbeitsentschädigung(Einspracheentscheid vom 2. Dezember 2021)

zieht das
Versicherungsgericht inErwägung:

1.

1.1     Das Amt für
Wirtschaft und Arbeit des Kantons Solothurn (fortan: Beschwerdegegnerin)
bewilligte der Arbeitgeberin A.___ GmbH (fortan: Beschwerdeführerin) wie folgt Kurzarbeit
(Akten der Beschwerdegegnerin / AWA-Nrn. 55 / 57 / 59 / 61 / 63):

1.2     Am 31. August 2021 erliess
die Beschwerdegegnerin eine Revisionsverfügung, in deren Dispositiv sie die Bewilligungen
vom 6. April und 2. September 2020 sowie 16. April 2021 aufhob und
festhielt, bereits ausgezahlte Kurzarbeitsentschädigungen seien von der Öffentlichen
Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn (fortan: ALK) zurückzufordern (AWA-Nr.
1). Die Beschwerdegegnerin begründete dies damit, der geltend gemachte Arbeitsausfall
könne weder aufgrund von behördlichen Massnahmen noch durch die Auswirkungen
der Pandemie plausibel erklärt werden. Die gegen diese Verfügung gerichtete
Einsprache (unter AWA-Nr. 2) wies die Beschwerdegegnerin mit Entscheid vom 2.
Dezember 2021 ab (Aktenseite / A.S. 1 ff.).

2.

2.1     Die Beschwerdeführerin lässt am 18.
Januar 2021 [recte: 2022] beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn
(fortan: Versicherungsgericht) Beschwerde erheben und begehren, der
Einspracheentscheid vom 2. Dezember 2021 sowie die Verfügung vom 31. August
2021 seien ersatzlos aufzuheben, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zu Lasten der Beschwerdegegnerin (A.S. 5 ff.).

2.3     Die Parteien halten mit Replik
vom 27. April 2022 resp. Duplik vom 17. Mai 2022 an ihren Rechtsbegehren fest
(A.S. 37 ff. / 42 f.). Der Vertreter der Beschwerdeführerin reicht zudem am
30. Mai 2022 eine Kostennote ein (A.S. 46 ff.).

II.

2.1     Formell rechtskräftige
Verfügungen und Einspracheentscheide sind in Revision zu ziehen, wenn nach
ihrem Erlass erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel aufgefunden
werden, deren Beibringung zuvor nicht möglich war (Art. 53 Abs. 1
Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG, SR
830.1]). Neue Tatsachen liegen vor, wenn sie sich vor Erlass des zu
revidierenden Entscheides verwirklicht haben, aber trotz hinreichender Sorgfalt
damals nicht bekannt waren. Die neuen Tatsachen müssen zudem erheblich sein,
was dann der Fall ist, wenn sie die tatbestandliche Grundlage des
rechtskräftigen Entscheides so zu ändern vermögen, dass bei zutreffender
rechtlicher Würdigung ein anderer Entscheid resultiert (BGE 143 V 105 E. 2.3 S.
107 f.). Die neuen Tatsachen oder Beweismittel sind innert 90 Tagen nach deren
Entdeckung geltend zu machen, spätestens jedoch innert zehn Jahren nach der
Eröffnung des zu revidierenden Entscheides (Art. 67 Abs. 1 Bundesgesetz über
das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021] i.V.m. Art. 55 Abs. 1 ATSG).
Praxisgemäss beginnt die relative 90tägige Revisionsfrist zu laufen, sobald bei
der Partei eine sichere Kenntnis über die neue erhebliche Tatsache oder das
entscheidende Beweismittel vorhanden ist. Blosse Vermutungen genügen dagegen
nicht (BGE 143 V 105 E. 2.4 S. 108). Ergeben sich aus den neu
entdeckten Tatsachen und Beweismitteln (lediglich) gewichtige Indizien für das
Vorliegen eines prozessualen Revisionsgrundes, so hat die Verwaltung innert
angemessener Frist die erforderlichen Abklärungen durchzuführen. Die relative
Revisionsfrist beginnt diesfalls erst zu laufen, sobald es die Unterlagen
erlauben, die Erheblichkeit des geltend gemachten Revisionsgrundes zu prüfen
(a.a.O. E. 2.4 S. 109).

2.2

2.2.1  Arbeitnehmende,
deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist,
haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 1 Bundesgesetz über
die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG,
SR 837.0]), wenn (kumulativ)

2.2.2  Ein Arbeitsausfall
ist anrechenbar, wenn er (Art. 32 Abs. 1 AVIG):

Ein Arbeitsausfall ist u.a. dann nicht
anrechenbar, wenn er durch Umstände verursacht wird, die zum normalen
Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG). Arbeitsausfälle,
die auf behördliche Massnahmen oder andere nicht vom Arbeitgeber zu vertretende
Umstände zurückgehen, sind anrechenbar, wenn der Arbeitgeber sie nicht durch
geeignete, wirtschaftlich tragbare Massnahmen vermeiden oder keinen Dritten für
den Schaden haftbar machen kann (Art. 51 Abs. 1 Verordnung über die
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV,
SR 837.02]).

2.2.3  Der Bundesrat erliess am 20. März
2020 notrechtlich die Verordnung über Massnahmen im Bereich der
Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19-Verordnung
Arbeitslosenversicherung, SR 837.033). Diese in der Folge mehrmals
geänderte Verordnung sah in Abweichung von AVIG und AVIV verschiedene
Erleichterungen in Bezug auf die Kurzarbeit vor, welche die schnelle und
unbürokratische Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung mit einer Reduzierung
des administrativen Aufwands für die Arbeitgeber und die Verwaltung bezweckten
(BGE 148 V 144 E. 5.2.2 S. 154). Das für dringlich erklärte Bundesgesetz
über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung
der Covid-19-Epidemie vom 25. September 2020 (Covid-19-Gesetz, SR 818.102),
angenommen in der Volksabstimmung vom 13. Juni 2021, enthielt sodann in Art. 17
Abs. 1 (in Kraft ab 1. September 2020) eine Ermächtigung an den Bundesrat, bis
31. Dezember 2022 resp. 2023 in verschiedenen Punkten abweichende Bestimmungen
über die Kurzarbeit zu erlassen. Gestützt darauf wurde der anrechenbare
Verdienstausfall in einem summarischen Verfahren berechnet und die
Kurzarbeitsentschädigung von 80 % als Pauschale ausgerichtet (Art. 8i Abs. 1
Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, in Kraft vom 9. April 2020 bis
31. März 2022). Der prozentuale wirtschaftlich bedingte Arbeitsausfall
bestimmte sich aus dem Verhältnis der Summe wirtschaftlich bedingter
Ausfallstunden der von Kurzarbeit betroffenen Personen zur Summe der
Sollstunden aller anspruchsberechtigten Personen (Abs. 2). Der anrechenbare
Verdienstausfall entspricht dem Anteil des wirtschaftlich bedingten
Arbeitsausfalls an der der Summe der massgebenden Verdienste aller
anspruchsberechtigen Personen (Abs. 3).

Das SECO wiederum erliess zwecks
einheitlicher Rechtsanwendung an die Durchführungsstellen gerichtete Weisungen.
Danach waren Arbeitsausfälle aufgrund rückläufiger Nachfrage nach Gütern und
Dienstleistungen, die auf die Pandemie zurückgingen, anrechenbar (SECO-Weisung
2020/06, Aktualisierung «Sonderregelungen aufgrund der Pandemie», vom 9. April
2020, S. 5, rückwirkend anwendbar seit 1. März 2020). Weiter fielen unter
behördliche Massnahmen, die zu anrechenbaren Arbeitsausfällen führten, auch die
Anordnungen der Behörden im Zusammenhang mit der Coronapandemie (a.a.O.,
S. 6 oben).

3.

3.1

3.1.1  Die Beschwerdeführerin handelt
mit Verpackungsmaterialien aller Art (s. Handelsregisterauszug, Beschwerdebeilage /
BB-Nr. 2). Am 23. März 2020 reichte sie eine erste Voranmeldung von Kurzarbeit
ein (AWA-Nr. 54). Sie gab an, derzeit beschäftige sie zwei Arbeitnehmer (B.___ [Gesellschafter
und Geschäftsführer, s. BB-Nr. 2] und C.___), während es vor einem Jahr noch
drei gewesen seien. Beide Arbeitnehmer seien unbefristet angestellt und von der
Kurzarbeit ab 17. März 2020 betroffen. Der voraussichtliche Arbeitsausfall
liege bei 80 %. Wegen der Coronapandemie habe man nur noch wenige Aufträge
und es gebe keine neuen. Der Geschäftsgang in den nächsten vier Monaten sei
ungewiss. Auftragstermine habe man noch keine verschoben. Nachdem die
Beschwerdegegnerin vom 23. März bis 22. September 2020 Kurzarbeit bewilligt
hatte (AWA-Nr. 55, was später wegen der neuen Rechtslage auf den 31.
August 2020 korrigiert wurde), reichte die Beschwerdeführerin mehrere
monatliche Abrechnungen ein, welche folgende Angaben zu den
anspruchsberechtigten und von Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmern sowie zum
Arbeitsausfall enthielten:

März 2020 (AWA-Nr. 15)

2

27,27 %

April 2020 (AWA-Nr. 16)

2

100,00 %

Mai 2020 (AWA-Nr. 18)

2

79,41 %

Juni 2020 (AWA-Nr. 19)

1

82,35 %

Juli 2020 (AWA-Nr. 20)

1

82,35 %

August 2020 (AWA-Nr. 21)

1

82,15 %

3.1.2  In der weiteren Voranmeldung vom
21. August 2020 beantragte die Beschwerdeführerin ab 1. September 2020, für den
Arbeitnehmer C.___ Kurzarbeit, wobei der voraussichtliche Arbeitsausfall bei
80 % liege (AWA-Nr. 56). Nachdem die Beschwerdegegnerin vom 1.
September bis 30. November 2020 Kurzarbeit bewilligt hatte (AWA-Nr. 57), deponierte
die Beschwerdeführerin folgende monatlichen Abrechnungen:

September 2020 (AWA-Nr. 22)

1

82,35 %

Oktober 2020 (AWA-Nr. 23)

1

82,35 %

November 2020 (AWA-Nr. 26)

1

82,35 %

3.1.3  In der Voranmeldung vom 4. Dezember
2020 hielt die Beschwerdeführerin fest, es sei weiterhin eine Person von
Kurzarbeit betroffen, wobei der voraussichtliche Arbeitsausfall nach wie vor bei
80 % liege (AWA-Nr. 58). Nachdem die Beschwerdegegnerin vom 14. Dezember
2020 bis 13. März 2021 Kurzarbeit bewilligt hatte (AWA-Nr. 59), legte die
Beschwerdeführerin folgende Abrechnungen vor:

Dezember 2020 (AWA-Nr. 29)

1

48,45 %

Januar 2021 (AWA-Nr. 33)

1

78,43 %

Februar 2021 (AWA-Nr. 36)

1

86,76 %

März 2021 (AWA-Nr. 40)

1

86,45 %

3.1.4  Die Beschwerdeführerin
wiederholte in der Voranmeldung vom 18. Februar 2021 für die Zeit ab 1. März
2021 ihre früheren Angaben (AWA-Nr. 60). Nachdem die Beschwerdegegnerin vom 14.
März bis 13. Juni 2021 Kurzarbeit bewilligt hatte (AWA-Nr. 61), reichte die
Beschwerdeführerin folgende Abrechnungen ein:

April 2021 (AWA-Nr. 42)

1

75,40 %

Mai 2021 (AWA-Nr. 50)

1

77,03 %

3.1.5  Aufgrund einer weiteren Voranmeldung
vom 15. April 2021 mit identischen Angaben (AWA-Nr. 62) bewilligte die
Beschwerdegegnerin vom 14. März bis 13. September 2021 Kurzarbeit (AWA-Nr.
63). Die Beschwerdeführerin brachte folgende Abrechnungen bei:

Juni 2021 (AWA-Nr. 3)

1

84,87 %

Juli 2021 (AWA-Nr. 51)

1

84,59 %

August 2021 (AWA-Nr. 52)

1

49,20 %

September 2021 (AWA-Nr. 53)

1

48,13 %

3.1.6  Die Beschwerdeführerin erzielte gemäss
der Zusammenstellung im Einspracheverfahren folgende Umsätze (s. Eingabe vom 8.
November 2021, unter AWA-Nr. 2; s.a. AWA-Nr. 10):

2018

2019

2020

2021 (10 Mt.)

insgesamt

700'573.84

455'073.15

318'865.20

292'156.40

mtl. Durchschnitt

58'381.00

37'922.00

26'572.00

29'215.00

3.1.7  Die ALK teilte der
Beschwerdeführerin am 12. Juli 2021 mit, ab Juni 2021 sei bei einem Arbeitsausfall
von über 50 % zu begründen, weshalb dieser trotz der Lockerungen (der
Massnahmen in Zusammenhang mit der Coronapandemie) immer noch so hoch sei
(AWA-Nr. 7). Die Beschwerdeführerin antwortete darauf am 20. Juli 2021, sie
sei viel in der Industrie tätig, welche sich in ihrer Branche noch nicht so
erholt habe, dass man auf Leistungen verzichten könne. Ihre Umsätze seien im
letzten Jahr um ca. 40 % eingebrochen. Im Mai dieses Jahres habe man um
etwas mehr als 15 % aufgeholt, aber nicht im Juni (AWA-Nr. 8). Die ALK
überwies sodann die Sache am 26. Juli 2021 zum Entscheid an die
Beschwerdegegnerin (AWA-Nr. 11).

3.1.8  Die Beschwerdegegnerin ersuchte
die Beschwerdeführerin am 28. Juli 2021, sie solle erläutern, wie ein anrechenbarer
Arbeitsausfall entstehen könne, wenn der Umsatz im Juni 2021 ungefähr dem
Median aller Umsätze des Jahres 2019 entspreche (AWA-Nr. 12). Die
Beschwerdeführerin erwiderte am 11. August 2021, sie habe im Juni 2019 einen
Umsatz von CHF 46'881.00 und im Juni 2021 von CHF 39'500.00 erzielt. Als
Unternehmen schaue man nicht einen einzelnen Monat an, sondern eine längere
Zeitspanne. Die Stelle des Mitarbeiters C.___ sei erst im September 2019 von
25 % auf 100 % aufgestockt worden, dies in Unkenntnis der kommenden
Ereignisse (AWA-Nr. 13).

Auf die Nachfrage der Beschwerdegegnerin
vom 17. August 2021 hin erklärte die Beschwerdeführerin gleichentags, als man das
Pensum des Mitarbeiters im September 2019 auf 100 % erhöht habe, sei
genügend Arbeit vorhanden gewesen. Eine vollständige Auslastung dieses
Mitarbeiters erfordere einen Umsatz von durchschnittlich CHF 60'000.00 pro
Monat. Zur Vereinfachung habe man bei ihm immer eine Arbeitszeit von 1,5
Stunden aufgeschrieben (AWA-Nr. 14).

3.2     Zwischen den Parteien ist
streitig, ob die Arbeitsausfälle, welche die Beschwerdeführerin geltend macht, in
einem Zusammenhang mit der Coronapandemie resp. den damit einhergehenden
Massnahmen stehen.

3.2.1  Die Beschwerdegegnerin hält dafür,
der Betrieb der Beschwerdeführerin sei gar nie Gegenstand von behördlichen
Massnahmen im Zusammenhang mit der Pandemie gewesen. Dies ist zutreffend. Mit der
Ausrufung der «ausserordentlichen Lage» am 16. März 2020 mussten zwar alle
Läden (ausser Lebensmittelgeschäften), Gastronomiebetriebe sowie Unterhaltungs-
und Freizeitbetriebe schliessen (s. unter Chronologie der Reaktionen und
Massnahmen infolge der COVID-19-Pandemie in der Schweiz  Wikipedia). Die
Beschwerdeführerin, welche als Zwischenhändlerin Industriebetriebe mit
Verpackungsmaterial belieferte, war indes (ebenso wie ihre Kunden) nicht selber
von einer Schliessung betroffen, sondern konnte ihrer Tätigkeit grundsätzlich
weiterhin nachgehen. Sie wendet ein, der Arbeitnehmer C.___ sei nach der
Auslagerung der Spedition und Materiallagerung im ersten Halbjahr 2019 in
erster Linie mit computergestützten Arbeiten und der Verkaufsberatung
beschäftigt gewesen. Letzteres habe wegen der Home Office-Pflicht nicht mehr
physisch stattfinden können und sei zunächst brachgelegen (A.S. 38 f.
Ziff. 2 unten). Die Beschwerdeführerin hatte denn auch für April 2020
einen Arbeitsausfall von 100 % geltend gemacht (E. II. 3.1.1 hiervor). Sollte
sie aber tatsächlich den Betrieb ganz geschlossen haben, so ist ihr zu
entgegnen, dass dies trotz des Lockdowns nicht notwendig gewesen wäre. Einerseits
wurde die Home Office-Pflicht, auf welche die Beschwerdeführerin sich bezieht, erst
per 18. Januar 2021 eingeführt (s. unterChronologie der
Reaktionen und Massnahmen infolge der COVID-19-Pandemie in der Schweiz 
Wikipedia), also rund zehn Monate nach der ersten Voranmeldung von
Kurzarbeit. Andererseits ist kein Grund ersichtlich, der gegen
Verkaufsberatungen per Telefon oder Videokonferenz gesprochen hätte. Die
Beschwerdeführerin legt nirgends dar, dass ein solches Vorgehen unmöglich oder
nicht praktikabel gewesen wäre. Im Übrigen bewirkte die Einführung der Home
Office-Pflicht im Januar 2021 dann keineswegs, dass sich der geltend gemachte
Arbeitsausfall in der Folge markant erhöht hätte (s. E. II. 3.1.3
- 3.1.5 hiervor), was darauf hindeutet, dass die Home Office-Pflicht den
Betrieb der Beschwerdeführerin nicht spürbar tangierte.

3.2.2  Die Beschwerdeführerin
macht weiter geltend, ihr Geschäft habe unter den pandemiebedingten Lieferengpässen
gelitten. Sie verweist dazu auf verschiedene Dokumente (s. Beilagen vom 30.
November 2021, unter AWA-Nr. 2):

Aus diesen Unterlagen geht zwar hervor,
dass die Pandemie durchaus Einfluss auf die Lieferzeiten von
Verpackungsmaterial haben konnte. Sie belegen indes nicht, dass die Beschwerdeführerin
davon in einem so erheblichen Ausmass betroffen war, dass die Arbeitszeit
reduziert werden musste. Belegt sind lediglich vier konkrete Lieferverzögerungen,
eine von einem halben Jahr seitens der H.___ AG (lit. d), eine von mehr
als einem Monat seitens der K.___ AG (lit. g) sowie zwei von 16 resp. drei
Tagen seitens der F.___ GmbH (lit. b + c). Weitere Verzögerungen sind nicht
erstellt. Namentlich bleibt unklar, ob die F.___ GmbH tatsächlich erst am
3. Juni 2020 lieferte und nicht bereits wie angekündigt am 6. April
2020 (s. lit. b). Bei der Firma D.___ wiederum muss der Umstand, dass die für
den 14. Februar 2020 zugesagte Lieferung von der Beschwerdeführerin erst am 11. März
2020 weiterverkauft wurde (lit. a), nicht zwangsläufig bedeuten, dass die
Lieferung auch erst an diesem Tag bei ihr einging.

Die vier dokumentierten Fälle, in denen
die Lieferung verspätet erfolgte, verteilten sich zudem auf den Zeitraum von
Februar 2020 bis November 2021. Ihre Bedeutung als repräsentative Beispiele für
Lieferverzögerungen muss daher schon aus diesem Grund stark relativiert werden,
einmal abgesehen davon, dass zwei dieser Verzögerungen lediglich ein paar Tage dauerten.
Andererseits ist zu beachten, dass zwischen den vorliegenden Bestellungen noch
etliche weitere erfolgt sein müssen, wie aus den Abständen zwischen den
Bestellnummern (00122, 00165, 00195, 00390 und 00487/488) hervorgeht. Wenn aber
die Beschwerdeführerin von all ihren Bestellungen nur eine derart kleine
Auswahl einreicht, so legt dies den Schluss nahe, dass die übrigen, nicht
aktenkundigen Bestellungen nicht in grösserem Umfang von Lieferschwierigkeiten
betroffen waren. Hätte es viele Bestellungen gegeben, welche erst nach mehreren
Monaten ausgeführt wurden, so hätte die Beschwerdeführerin zweifellos eine
grössere Anzahl davon beigebracht. Namentlich liegen dem Gericht keine
Bestellungen bei den Lieferanten I.___, J.___ AG und L.___ vor (lit. e, f
und h), so dass offen bleibt, ob die von diesen Firmen angekündigten möglichen Verzögerungen
die Beschwerdeführerin auch wirklich betrafen. In diesem Zusammenhang ist zudem
bezüglich der J.___ AG darauf hinzuweisen, dass gewisse Artikel immer noch ab
Lager lieferbar waren (lit. f).

3.2.3  Die Parteien vertreten
unterschiedliche Auffassungen darüber, inwieweit die Entwicklung der Umsätze der
Beschwerdeführerin Rückschlüsse auf die Arbeitsauslastung des Betriebes erlauben.
Eine Korrelation zwischen Umsatz und Arbeitsausfall lässt sich indes nicht
herstellen.

Richtig ist, dass der Umsatz im ersten
Pandemiejahr 2020 gegenüber dem Vorjahr um 29,9 % einbrach (vgl. E. II.
3.1.6 hiervor). Dies darf aber nicht isoliert betrachtet werden. Der Umsatz war
vielmehr bereits 2019, also vor der Pandemie, im Vergleich zum Vorjahr zurückgegangen,
nämlich um 35,04 % und damit noch mehr als 2020. Dieser Rückgang
verstärkte sich zudem innerhalb des Jahres 2019, indem in der ersten
Jahreshälfte ein durchschnittlicher monatlicher Umsatz von CHF 45'363.20
erzielt wurde, in der zweiten Hälfte indes nur noch von CHF 30'482.35 (vgl.
Eingabe vom 8. November 2021, unter AWA-Nr. 2). Die Beschwerdeführerin erklärt
dies damit, dass im ersten Halbjahr 2019 durch Umstrukturierungsmassnahmen (wie
z.B. die Reduktion der angemieteten Lagerfläche und die Auslagerung der Spedition)
eine Verbesserung der Kosten-Nutzen-Struktur bezweckt und erreicht worden sei
(a.a.O.; s.a. A.S. 39). Bezieht man aber auch noch die beiden vorhergehenden
Jahre ein, so zeigt sich, dass bereits damals sowohl beim Aufwand als auch beim
Ertrag eine rückläufige Entwicklung einsetzte (s. Erfolgsrechnungen 2018, 2019
und 2020: s. AWA-Nr. 2 / Beilage Nr. 4 zur Eingabe vom 8. November
2021 sowie BB-Nr. 5):

Personalaufwand

Handelswarenertrag

2017

161901.00

795'699.00

2018

136461.00

675818.00

2019

64626.00

422873.00

2020

76834.00

280287.00

Setzte aber der Rückgang schon vor der
Pandemie und auch vor den Umstrukturierungsmassnahmen der Beschwerdeführerin
ein, so kann dem Umsatz keine grosse Bedeutung als Indikator für die
Arbeitsausfälle zu kommen. Dies muss umso mehr gelten, als sich die monatlichen
Umsätze während der Pandemie nicht auf einem mehr oder weniger konstanten tiefen
Niveau bewegten, sondern stark schwankten (s. Eingabe vom 8. November 2021,
unter AWA-Nr. 2), nämlich zwischen CHF 17'468.90 und 44'173.50 (2020)
resp. CHF 15'861.15 und 55'977.75 (2021). Dies korrespondiert nicht mit
den beim Arbeitnehmer C.___ geltend gemachten Arbeitsausfällen, welche sich ab
Mai 2020 (abgesehen von Dezember 2020, wo die Abrechnung nicht den ganzen Monat
erfasste) in einem relativ engen Bereich von 79,41 bis 82,35 % (2020)
resp. 75,40 bis 86,76 % (2021) bewegten (E. II. 3.1.1 - 3.1.5
hiervor). Der Arbeitsausfall kann daher auch unter diesem Blickwinkel nicht
anhand der Umsatzentwicklung plausibilisiert werden. Ebenso wenig kann aus dem
Anstieg der Umsätze im Februar und März 2022 (BB-Nr. 6) für sich allein genommen,
ohne Kenntnis weiterer Details, geschlossen werden, dass die tieferen Umsätze
in den beiden Vorjahren auf die Pandemie zurückgingen. Im Übrigen machte die
Beschwerdeführerin im Juni und Juli 2021 einen Ausfall von 84,87 resp. 84,59 %
geltend. Nachdem die ALK ihr aber am 12. Juli 2021 mitgeteilt hatte, ein
Ausfall von weiterhin über 50 % müsse nun begründet werden (E. II. 3.1.7
hiervor), wies die Beschwerdeführerin im August und September 2021 prompt nur
noch Arbeitsausfälle von 49,20 resp. 48,13 % aus (E. II. 3.1.5 hiervor),
ohne dass ein solch plötzlicher Rückgang aufgrund der Akten nachvollziehbar
wäre. Dies erweckt den Verdacht, dass die zuvor geltenden gemachten Arbeitsausfälle
nicht den tatsächlichen Gegebenheiten entsprachen. Darauf deutet denn auch die
Aussage der Beschwerdeführerin hin, man habe beim Mitarbeiter C.___ der
Einfachheit halber stets eine tägliche Arbeitszeit von 1,5 Stunden
aufgeschrieben (E. II. 3.1.8 hiervor).

Die Beschwerdeführerin brachte in der
Beschwerde am 8. November 2021 vor, C.___ wäre bei einem monatlichen Umsatz von
CHF 60'000.00 voll ausgelastet gewesen (unter AWA-Nr. 2). Dies wird
freilich nicht näher substanziiert und ist damit nicht nachprüfbar. In der
Beschwerdeschrift hiess es dann abweichend davon, der Mitarbeiter sei gestützt
auf die bis September 2019 erzielten monatlichen Umsätze von rund CHF 45'000.00
eingestellt worden (A.S. 9 Ziff. 5). Dieser Widerspruch lässt die Angaben der
Beschwerdeführerin als wenig glaubwürdig erscheinen.

3.2.4  Nach diesem Beweisergebnis ist es
zwar nicht ausgeschlossen, dass die Pandemie bei der Beschwerdeführerin zu
Arbeitsausfällen führte. Angesichts der dargelegten Zweifel und Ungewissheiten
ist dies aber jedenfalls nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der
überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachgewiesen.

3.3

3.3.1  Die Voraussetzungen für eine
prozessuale Revision, d.h. eine rückwirkende Neubeurteilung der vom 23. März
2020 bis 13. September 2021 bewilligten Kurzarbeit, sind erfüllt (s. dazu E. II. 2.1
hiervor): Die Tatsache, dass sich die streitigen Arbeitsausfälle im Betrieb der
Beschwerdeführerin nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auf die
Coronapandemie resp. die einschlägigen Massnahmen zurückführen lassen, ist
offenkundig entscheidrelevant, da sie dazu führt, dass der Anspruch auf
Kurzarbeit entfällt (s. E. II. 2.2.2 + 2.2.3 hiervor). In diesem
Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführerin als
Leistungsbezügerin im Rahmen der prozessualen Revision die Beweislast dafür
trägt, dass die Voraussetzungen der Kurzarbeit erfüllt sind (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 8C_38/2022 vom 13. Juli 2022 E. 6.3). Als die
Beschwerdegegnerin die Kurzarbeit bewilligte, war ihr der fehlende Zusammenhang
zwischen der Pandemie und den behaupteten Arbeitsausfällen noch nicht bekannt. Zunächst
genügte es im Rahmen des summarischen Verfahrens, wenn sich der Arbeitgeber zur
Begründung der Arbeitsausfälle einfach auf die Pandemie resp. die behördlichen
Massnahmen berief (SECO-Weisung 2020/06 vom 9. April 2020, S. 5 und 6).
Später musste der Zusammenhang zwischen Arbeitsausfall und Pandemie zwar glaubhaft
gemacht werden (SECO-Weisung 2020/15 vom 30. Oktober 2020, S. 8 Ziff.
2.2). Es galt aber weiterhin das summarische Verfahren mit dem gleichen
vereinfachten Formular, das vom Arbeitgeber weniger Angaben verlangte. Erst ab
Juni 2021 mussten Dauerbezüger von Kurzarbeitsentschädigung dazu angehalten
werden, den Zusammenhang zwischen den noch immer vorliegenden Arbeitsausfällen
und der Pandemie bzw. den damit verbundenen behördlichen Massnahmen zu
begründen (SECO-Weisung 2021/13 vom 30. Juni 2021, S. 27 f.). Dementsprechend
reagierte die ALK, nachdem am 2. Juli 2021 ein Arbeitsausfall von 84,87 %
geltend gemacht worden war (AWA-Nr. 3), indem sie am 12. Juli 2021 bei der
Beschwerdeführerin nachfragte und die Angelegenheit am 26. Juli 2021 an die
Beschwerdegegnerin überwies (E. II. 3.1.7 hiervor). Diese klärte
daraufhin die Sache weiter ab, indem sie bei der Beschwerdeführerin
verschiedene Auskünfte einholte (E. II. 3.1.8 hiervor). Vor diesem
Hintergrund ist keine mangelnde Sorgfalt bei der Bewilligung der Kurzarbeit
ersichtlich. Die Beschwerdegegnerin erhielt vielmehr erstmals im Juli 2021 Kenntnis
von den Umsätzen im Jahr 2019 (s. AWA-Nr. 12), welche den Schluss geboten,
dass es schon vor der Pandemie zu einem Einbruch gekommen war (E. II. 3.2.3
hiervor). Die Revisionsverfügung vom 31. August 2021 erging damit auf
jeden Fall innert der 90tägigen Frist ab der Kenntnis der neuen Tatsachen.

3.3.2  Die Beschwerdeführerin beruft
sich auf den Vertrauensschutz. Der Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 9
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft [BV, SR 101]) schützt
die Bürger in ihrem berechtigten Vertrauen auf behördliches Verhalten. Er
bedeutet u.a., dass falsche behördliche Auskünfte bindend sind und eine vom
materiellen Recht abweichende Behandlung gebieten, sofern verschiedene
Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind (BGE 143 V 95 E. 3.6.2 S. 103, s.a. die
zu Art. 4 Abs. 1 aBV ergangene, immer noch geltende Rechtsprechung: BGE 121
V 65 E. 2a S. 66 f.). Dies steht aber einer prozessualen Revision
rechtskräftiger Verfügungen nicht entgegen, sofern die entsprechenden
Voraussetzungen wie hier erfüllt sind. Den Akten lassen sich bezüglich der
Kurzarbeit keinerlei spezielle behördliche Zusicherungen oder ähnliches
entnehmen, welche allenfalls geeignet wären, eine Revision auszuschliessen.

3.4     Zusammenfassend hat die
Beschwerdegegnerin ihre Kurzarbeitsbewilligungen für den Zeitraum vom 23. März
2020 bis 13. September 2021 zu Recht in Revision gezogen und aufgehoben. Die
Beschwerde stellt sich folglich als unbegründet heraus und ist abzuweisen.

4.       Bei diesem Verfahrensausgang
steht der Beschwerdeführerin keine Parteientschädigung zu. Die
Beschwerdegegnerin wiederum hat als mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben
betraute Organisation  abgesehen von hier nicht interessierenden Ausnahmen 
keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. etwa BGE 128 V 133 E.
5b, 126 V 150 E. 4a).

5.       In Beschwerdesachen der
Arbeitslosenversicherung vor dem kantonalen Versicherungsgericht sind  abgesehen
vom hier nicht interessierenden Fall einer mutwilligen oder leichtsinnigen
Prozessführung  keine Verfahrenskosten zu erheben, weil dies im AVIG nicht
vorgesehen ist (s. Art. 61 lit. fbisATSG).

Demnach wirderkannt:

Rechtsmittel

Gegen diesen Entscheid kanninnert 30
Tagenseit der Mitteilung beim BundesgerichtBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiteneingereicht werden (Adresse:
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach
dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90
ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG).Bei
Vor- und Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die Rückweisung zu weiteren
Abklärungen) sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach Art. 92 oder 93 BGG zu
beachten.

Der Vizepräsident                     Der Gerichtsschreiber

Flückiger                                   Haldemann