so_gerichte · ZKBES.2020.30 · 2020-02-27 · de
Überschuldungsanzeige gemäss Art. 729c OR


Urteilvom27. Februar 2020

Es wirken mit:

Präsident Frey

Oberrichterin Hunkeler

Oberrichter Müller

Gerichtsschreiberin Trutmann

In Sachen

A.___ AG, vertreten durch Rechtsanwalt Rolf
Liniger, Jurastrasse 20, 4600 Olten,

Beschwerdeführerin

betreffendÜberschuldungsanzeige
gemäss Art. 729c OR

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts inErwägung:

I.

1. Am 13. Januar 2020 reichte die B.___
AG, Revisionsstelle der A.___ AG, beim Richteramt Olten-Gösgen eine umfangreich
dokumentierte Überschuldungsanzeige ein (Art. 729c Obligationrecht [OR, SR 220]).

2. Mit Eingabe vom 28. Januar 2020 liess
sich die A.___ AG dazu vernehmen und machte sinngemäss geltend, die B.___ AG
sei aus Sicht des Verwaltungsrates nicht legitimiert, eine
Überschuldungsanzeige beim Richteramt Olten-Gösgen zu erstatten. Zuerst müsse
eine Zwischenbilanz erstellt und diese einem zugelassenen Revisor vorgelegt
werden. Vorliegend bestünden Rangrücktrittserklärungen im Umfang von rund CHF
456'000.00, weshalb sich das buchmässige Eigenkapital auf CHF 154'318.97
belaufe und keine Überschuldung vorliege. Als Beilagen reichte sie die Bilanz per
31. Dezember 2019 zu Fortführungswerten und die Erfolgsrechnung per 31.
Dezember 2019, die Debitorenliste per 31. Dezember 2019, eine Liste mit
angefangenen Arbeiten per 31. Dezember 2019, passive Rechnungsabgrenzungen und
Kontoblätter ein. Schriftliche Rangrücktrittserklärungen wurden dem
Konkursrichter nicht angeboten.

3. Das Konkursgericht eröffnete
daraufhin am 31. Januar 2020 um 13.00 Uhr den Konkurs über die A.___ AG.

4. Am 4. Februar 2020 erhob die von nun
an anwaltlich vertretene A.___ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) gegen das
unbegründete Konkursdekret Beschwerde bei der Zivilkammer des Obergerichts und
beantragte die Aufhebung der Konkurseröffnung und die Erteilung der
aufschiebenden Wirkung sowie die aufschiebende Vollstreckbarkeit des
Konkurserkanntnisses bis zum Vorliegen des rechtskräftigen
Beschwerdeentscheids. Die aufschiebende Wirkung wurde einzig mit der nicht
unterzeichneten Stellungnahme der Beschwerdeführerin im erstinstanzlichen
Verfahren, datiert vom 28. Januar 2020, und einem Verweis auf die Beilagen in
den Vorakten begründet. Abermals wurden keine Rangrücktrittserklärungen
eingereicht.

5. Ebenfalls am 4. Februar 2020 ersuchte
die Beschwerdeführerin das Richteramt Olten-Gösgen um Begründung des
Konkursdekrets.

6. Am 6. Februar 2020 wurde die
Beschwerdeführerin von der Zivilkammer des Obergerichts darauf hingewiesen,
dass das unbegründete Urteil des Richteramtes Olten-Gösgen erst nach Zustellung
der Urteilsbegründung angefochten werden und sie nach Empfang der entsprechenden
Begründung Beschwerde erheben könne. Das Gesuch um aufschiebende Wirkung wurde
abgewiesen.

7. Am 11. Februar 2020 wurde der
Beschwerdeführerin das begründete Konkurserkanntnis schriftlich eröffnet,
woraufhin sie mit Eingabe vom 13. Februar 2020 vor Obergericht erneut um
aufschiebende Wirkung des Konkursentscheids ersuchte. Zur Begründung liess sie
zusammenfassend vorbringen, die C.___ AG beabsichtige womöglich, die A.___ AG
mit sämtlichen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern zu übernehmen. Aufgrund dieser
neuen Ausgangslage sei die Verfügung vom 6. Februar 2020 in Wiedererwägung zu
ziehen und es sei dem Konkursentscheid die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Ihre
Ausführungen liess die Beschwerdeführerin mit einer Absichtserklärung der C.___
AG vom 13. Februar 2020 sowie mit der Bilanz per 31. Dezember 2019 zu
Fortführungswerten und der Erfolgsrechnung per 31. Dezember 2019 und
Rangrücktrittserklärungen in der Höhe von total CHF 470'048.10 begründen.

8. Mit Präsidialverfügung vom 14.
Februar 2020 trat die Zivilkammer des Obergerichts auf das Gesuch um
aufschiebende Wirkung nicht ein. Zur Begründung wurde zusammenfassend
ausgeführt, bereits mit Eingabe vom 4. Februar 2020 habe die anwaltlich
vertretene Beschwerdeführerin ein Gesuch um aufschiebende Wirkung gestellt.
Nach obergerichtlicher Praxis werde das Gesuch um aufschiebende Wirkung nur
zusammen mit einer allfälligen Beschwerde entgegengenommen, andernfalls nicht
darauf eingetreten werden könne. Im vorliegenden Fall sei das Konkurserkanntnis
unbegründet eröffnet worden und das Gesuch um aufschiebende Wirkung bereits mit
Verfügung vom 6. Februar 2020 beurteilt und abgewiesen worden.
Wiedererwägungsweise werde nicht erneut auf das Gesuch eingetreten.

9. Am 21. Februar 2020 liess die
Beschwerdeführerin gegen das begründete Konkurserkanntnis Beschwerde erheben
und beantragte, es sei die Konkurseröffnung vom 31. Januar 2020 aufzuheben.
Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Sodann sei dem Konkursentscheid vom 31. Januar 2020 die aufschiebende Wirkung
zu erteilen und die Vollstreckbarkeit des Entscheids bis zum Vorliegen des
rechtskräftigen Beschwerdeentscheids aufzuheben; alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolge.

10. Für die Standpunkte der
Beschwerdeführerin und die Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf
die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

II.

1.1 Die Beschwerdeführerin rügt zunächst
eine Verletzung des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs und wirft der Vorinstanz
formaljuristisch überspitzten Formalismus, ein willkürliches Vorgehen und eine
Behandlung gegen Treu und Glauben vor, indem der Konkursrichter trotz
unvollständiger Laieneingabe und einem faktischen Antrag auf Parteibefragung den
Sachverhalt festgestellt habe. Insbesondere habe der Vorderrichter weder
weitere Beweisanordnungen getroffen noch eine mündliche Verhandlung angesetzt. Damit
sei ihr nicht verständlich und abschliessend Gelegenheit gegeben worden, sich
zur Überschuldung zu äussern.

1.2 Die an einem Zivilprozess
beteiligten Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2
Bundesverfassung [BV, SR 101]; Art. 53 Abs. 1 Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]).
Dieser Anspruch räumt den Parteien das Recht ein, sich vor Erlass eines in ihre
Rechtstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern. Der Umfang des
Anspruchs auf rechtliches Gehör hängt von der materiellrechtlichen
Betroffenheit der Parteien ab (vgl. Gerold Steinmann in: Ehrenzeller et al.
[Hrsg.], St. Galler Kommentar, Die Schweizerische Bundesverfassung, Zürich/St.
Gallen 2014, Art. 29 N 43). Bei der Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung
ist die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht vorgesehen (vgl.
Philippe Nordmann in: Staehelin et. al. [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgesetz
über Schuldbetreibung und Konkurs, Basel 2010, Art. 168 N 2). Der
Konkursrichter entscheidet ohne Aufschub (Art. 171 Abs. 1 Bundesgesetz über
Schuldbetreibung und Konkurs [SchKG, SR 281.1]).

1.3 Im Verfahren um Konkurseröffnung gelangt
das summarische Verfahren zur Anwendung (Art. 251 lit. a ZPO). Nach dem
historischen Willen des Gesetzgebers findet im summarischen Verfahren grundsätzlich
nur ein Schriftenwechsel statt (Urteil des Bundesgerichts 4A_557/2017, E. 2.2).
Keine der Parteien  auch nicht der Laie  darf sich demnach darauf verlassen,
dass das Gericht in diesem Verfahren nach einmaliger Anhörung einen zweiten
Schriftenwechsel oder eine mündliche Hauptverhandlung anordnet. Es gilt der eingeschränkte
Untersuchungsgrundsatz (Art. 255 lit. a ZPO). Trotz des Gesetzeswortlauts,
wonach der Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen ist, bleibt es aber in
erster Linie Sache der Parteien, die rechtserheblichen Tatsachen darzulegen und
die nötigen Beweismittel anzugeben. Nur wenn an der Vollständigkeit der Behauptungen
und Beweise (ernsthafte) Zweifel bestehen, hat das Gericht aktiv zu werden. Diesbezüglich
ist das Gericht verpflichtet, auf die Ergänzung der unvollständigen Vorbringen
hinzuwirken resp. die Parteien auf ihre Mitwirkungslasten hinzuweisen. Das
Gericht muss keine eigenen Ermittlungen anstellen. Nur wenn objektive Gründe
bestehen, dass die Beweisanträge lückenhaft sind und das Gericht aufgrund der Parteiaussagen
oder der Akten von den erheblichen Beweismitteln Kenntnis hat, kann deren
amtswegige Abnahme geboten sein. Generell darf das Gericht im Rahmen der
eingeschränkten Untersuchungsmaxime nicht behauptete Tatsachen feststellen,
über nicht bestrittene Tatsachen Beweise erheben sowie nicht beantragte
Beweismassnahmen durchführen (vgl. Nicolas Wuillemin: Beweisführungslast und
Beweisverfügung nach der Schweizerischen ZPO, Zürich 2018, S. 71 f mit Verweis
auf Thomas Sutter-Somm/Claude Schrank in: Thomas Sutter-Somm et al. [Hrsg.],
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2016, Art. 55 ZPO N
64).

1.4 Den Vorakten zufolge wurde der
Beschwerdeführerin rechtsgnüglich Gelegenheit geboten, sich zur Überschuldungsanzeige
samt Beilagen zu äussern, wovon sie auch Gebrauch gemacht hat. Aus ihrer
Stellungnahme geht weder implizit noch in sonst einer Form ein Antrag auf
Durchführung einer Verhandlung hervor. In sachverhaltlicher Hinsicht lagen
somit keine objektiven Gründe vor, einen zweiten Schriftenwechsel oder eine
mündliche Hauptverhandlung anzuordnen. Der Sachverhalt konnte ohne Weiteres erstellt
werden und aufgrund der ausgewiesenen und nicht abzuwendenden Überschuldung der
Konkurs eröffnet werden. Folglich ist weder eine Gehörsverletzung, noch ist ein
überspitzt formaljuristisches Vorgehen oder ein willkürliches und treuwidriges
Verhalten der Vorinstanz auszumachen. Die Rügen der Beschwerdeführerin erweisen
sich damit als unbegründet.

2.1 Mit der Beschwerde können unrichtige
Rechtsanwendung und offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts
geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Im Beschwerdeverfahren gilt das
Rügeprinzip, d.h. die Beschwerde führende Partei hat im Einzelnen darzulegen,
an welchen Mängeln (unrichtige Rechtsanwendung, offensichtlich unrichtige
Feststellung des Sachverhalts) der angefochtene Entscheid ihrer Ansicht nach
leidet (vgl. Dieter Freiburghaus/Susanne Afheldt in: Thomas Sutter-Somm et al.
[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2016, Art.
321 ZPO N 15).

2.2 Der Vorderrichter erachtete die A.___
AG als offensichtlich überschuldet und eröffnete am 31. Januar 2020 den Konkurs
über die Gesellschaft. Er erwog zusammenfassend, die B.___ AG habe am 13.
Januar 2020 eine begründete Überschuldungsanzeige im Sinne von Art. 729c OR
beim Richteramt Olten-Gösgen eingereicht und dargelegt, dass aufgrund einer negativen
Eigenfinanzierung, hoher Verbindlichkeiten gegenüber Dritten und der
angespannten Liquiditätslage bereits im Geschäftsjahr 2018 erhebliche Zweifel
an der Fortführungsfähigkeit der A.___ AG bestanden hätten und die Gesellschaft
sowohl per 31. Dezember 2017 als auch per 31. Dezember 2018 als offensichtlich
überschuldet zu betrachten sei. Basierend auf der Saldobilanz per 31. Dezember
2019 resultiere ein Verlust ohne Abschreibungen von rund CHF 428'000.00. Unter Berücksichtigung
prognostizierter, kalkulatorischer Abschreibungen erhöhe sich der Verlust auf CHF 678'000.00,
wobei das negative Eigenkapital durch die vorhandenen Rangrücktritte nicht mehr
gedeckt sei. Mit Schreiben vom 18. Dezember 2019 habe die B.___ AG der A.___ AG
mitgeteilt, dass sie über den Stand der geplanten Sanierungsmassnahmen
informiert worden und sie mit dem Zwischenstand der Buchhaltung per 31. Oktober
2019 bedient worden sei. Die Revisionsstelle habe nach Prüfung der Saldobilanz
per 31. Oktober 2019 und der geplanten Sanierungsmassnahmen festgestellt, dass
Letztere nicht hätten realisiert werden können oder als nicht ausreichend
taxiert worden seien. Gleichzeitig habe sie dem Verwaltungsrat Frist bis am 10.
Januar 2020 gesetzt, um die ausreichende Erhöhung der Rangrücktritte auf CHF
560'000.00 zusätzlich zu den absehbaren Verlusten zu belegen, den
Massnahmenplan zur Sicherstellung der Liquidität vorzuweisen und den Nachweis
über mögliche Sanierungsmassnahmen zu erbringen. Dieser Aufforderung sei die A.___
AG nicht nachgekommen. Nachdem bereits die D.___ AG, vormalige Revisionsstelle
der A.___ AG, in ihrem Bericht zur Jahresrechnung 2018 eine Überschuldung der Gesellschaft
festgestellt habe, seien von der B.___ AG umfangreiche Abklärungen getätigt und
aufgezeigt worden, dass die A.___ AG bereits in der Jahresrechnung 2017 eine
Überschuldung aufgewiesen habe und taugliche Sanierungsmassnahmen nicht hätten umgesetzt
werden können.

2.3 Weiter führte die Vorinstanz aus, die
A.___ AG habe in der Stellungnahme vom 28. Januar 2020 weder die notwendige
Liquidität durch Urkunden nachweisen noch umsetzbare Sanierungsmassnahmen
glaubhaft machen können bzw. Rangrücktritte belegen können. Der von ihr
eingereichte provisorische Jahresabschluss per 31. Dezember 2019 sei nicht
geprüft und in der Bilanz sei das Anlagevermögen trotz schriftlicher
Aufforderung der B.___ AG weiterhin zu Fortführungswerten bilanziert worden. Dementsprechend
weise die provisorische Jahresrechnung 2019 nicht das tatsächliche Ausmass der
Überschuldung aus. Hinzukommend mache die A.___ AG in der Stellungnahme keine
Angaben zu den von der B.___ AG zusätzlich verlangten Abschreibungen. Als nicht
nachvollziehbar und ungenügend zu betrachten seien zudem die Abschreibungen auf
den Debitoren im Vergleich zum Geschäftsabschluss 2018.

2.4 Die Beschwerdeführerin moniert, der
Vorderrichter habe den Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt, indem
die im Rahmen der Überschuldungsanzeige von der B.___ AG eingereichten
Unternehmenszahlen auf falschen und teilweise provisorischen Zahlen beruhen
würden. Aufgrund dessen habe sie die Geschäftszahlen beim Vorderrichter
richtigstellen müssen und einen neuen, infolge fehlender Zeit jedoch
unrevidierten, Jahresabschluss per 31. Dezember 2019 eingereicht. Weiter habe
sie auf die abgegebenen Rangrücktritterklärungen hingewiesen und die Übernahme
des Unternehmens durch die C.___ AG angebahnt. Eine entsprechende
Absichtserklärung der C.___ AG liege vor. Damit sei einerseits die drohende
Überschuldung abgewendet und andererseits im Sinne einer Sanierungsmassnahme
die notwendigen Schritte konkret eingeleitet worden. Gerügt werde deshalb die
offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts und unrichtige
Rechtsanwendung durch den Vorderrichter. Um ihre Behauptungen zu untermauern,
verweist sie pauschal auf die Vorakten, auf die Stellungnahme vom 28. Januar
2020, auf Rangrücktrittserklärungen von E.___ und F.___ in der Höhe von total
CHF 470'048.10, beide datiert vom 21. Dezember 2018, und auf die Absichtserklärung
der C.___ AG.

2.5 Die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin
setzt sich in ihrer Rechtsschrift nicht ansatzweise mit den vorinstanzlichen
Erwägungen auseinander und zeigt nicht auf, inwiefern dem Konkursrichter falsche
Zahlen vorgelegen, das Vorgehen der Revisionsstelle unzulässig gewesen wäre
oder sie taugliche Sanierungsmassnahmen ergriffen hätte. Trotz des ausgedehnten
Novenrechts im Beschwerdeverfahren gegen Entscheide des Konkursgerichts unterlässt
sie es, der Aufforderung der Revisionsstelle nachzukommen und eine aktuelle
Bilanz zu Liquidationswerten einzureichen, Stellung zu den verlangten zusätzlichen
Abschreibungen bzw. Abschreibungen auf Debitoren zu nehmen. Vielmehr begnügt
sie sich mit pauschalen Wiederholungen des bereits mit Stellungnahme vom 28.
Januar 2020 Vorgetragenen und mit einem Verweis auf Rangrücktritte, die weder
im vollen Ausmass der Unterdeckung erklärt wurden, noch in der Jahresrechnung
2019 im angegebenen Umfang bilanziert worden sind. Die Beschwerdeführerin legt
damit nicht unter rechtsgenügender Auseinandersetzung mit den vorinstanzlichen
Erwägungen und gestützt auf die Feststellungen im angefochtenen Urteil dar,
inwiefern der Konkursrichter den Sachverhalt offensichtlich unrichtig
festgestellt und das Recht unrichtig angewendet haben soll. Die
Beschwerdeführerin vermag damit die Folgerung des Konkursrichters nicht zu erschüttern,
wonach die Angaben der B.___ AG als fachlich fundierte Einschätzung zu
betrachten sind und die Fortführung des Unternehmens aufgrund der Überschuldung
nicht mehr gewährleistet ist. Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet
und ist abzuweisen.

3. Das Begehren um aufschiebende Wirkung
des Konkursentscheids erweist sich bei diesem Ergebnis als gegenstandslos.

4. Dem Ausgang des Verfahrens
entsprechend werden die Prozesskosten grundsätzlich der unterliegenden Partei
auferlegt. Bei Nichteintreten und bei Klagerückzug gilt die klagende Partei als
unterliegend (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Aufgrund der Bestätigung des
vorinstanzlichen Konkurserkanntnisses ist von der Erhebung von Gerichtskosten
abzusehen.

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

Rechtsmittel:Der Streitwert beträgt über CHF 30'000.00.

Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Der
Präsident                                                                    Die
Gerichtsschreiberin

Frey                                                                                  Trutmann