so_gerichte · ZZ.2001.38 · 2000-03-30 · de
Beschaffungswesen, Heimatschutz

Öffentliches Beschaffungswesen. Es widerspricht dem Gleichbehandlungsgebot, wenn die zweitgünstigste Offerentin den Zuschlag deshalb erhält, weil sie Steuerpflichtige der auftraggebenden Gemeinde beschäftigt. Besteht für die Gemeinde kein Spielraum, so erteilt die Schätzungskommission den Zuschlag selber (Erw. 5).

SOG 2001 Nr. 38

Sachverhalt (gekürzt):

1. Eine Einwohnergemeinde schrieb die Sanierung des
Dorfbaches (Bauarbeiten) öffentlich aus. Fristgerecht gingen sieben Offerten
ein, u.a. diejenigen der Firma X. (Offertpreis Fr. 875'979.10) und der Firma Y.
(Offertpreis Fr. 898'138.55). Die das Geschäft vorberatende Bau- und
Werkkommission beschloss, dem Gemeinderat die preislich an erster Stelle
rangierende Firma X. für den Zuschlag vorzuschlagen. Der Gemeinderat entschied
aber, den Zuschlag der Firma Y. zu erteilen.

2. Die Firma X. liess durch ihren Anwalt
Submissionsbeschwerde beim Bau-Departement des Kantons Solothurn einreichen,
welches die Beschwerde an die Kantonale Schätzungskommission weiterleitete.

Aus den Erwägungen:

2. Öffentliche Beschaffungen durch Einwohnergemeinden
unterstehen u.a. dann dem kantonalen Submissionsgesetz (SubG, BGS 721.54), wenn
die öffentliche Hand Beiträge an die ausgeschriebenen Aufträge ausrichtet,
welche zusammen mehr als die Hälfte der anrechenbaren Kosten betragen (vgl. § 2
i.V.m. § 1 lit. c SubG). Wie aus den Vernehmlassungsbeilagen hervorgeht, erhält
die Gemeinde an die Sanierungskosten von Kanton und Bund insgesamt über 50% der
Kosten subventioniert. Die hier umstrittene Vergabe richtet sich somit nach dem
kantonalen Submissionsgesetz. Weiter ist auch das Bundesgesetz über den Binnenmarkt
anwendbar.

3. Gemäss § 6 SubG werden alle Anbieter gleich behandelt und
dürfen nicht diskriminiert werden. Dieser gesetzlich verankerte Grundsatz ist
der Eckpfeiler der gesamten Gesetzgebung über das öffentliche
Beschaffungswesen, angefangen beim Gatt-Übereinkommen, bei der interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen, beim Bundesgesetz über den
Binnenmarkt bis zum kantonalen Submissionsgesetz. Ziel ist die Gleichbehandlung
der Anbieter. Anbieter, welche beispielsweise der Vergabebehörde Steuern
zahlen, dürfen gegenüber Auswärtigen nicht bevorteilt werden. Für den Zuschlag
ist - soweit die Anbieter die sog. Arbeitsbedingungen (vgl. § 9 SubG) sowie die
Eignungskriterien (vgl. § 10 SubG) erfüllen - einzig das Angebot
ausschlaggebend. Den Zuschlag erhält das günstigste Angebot, welches sich nach
den Zu-schlagskriterien richtet (vgl. § 26 SubG).

4. Im vorliegenden Fall wurden sieben Offerten eingereicht.
Die drei preislich günstigsten waren:

Firma X.

Fr. 875'979.10

100%

Firma Y.

Fr. 898'138.55

102,5%

Firma Z.

Fr. 919'874.55

105%

Die nächstfolgenden Offerten waren wesentlich teurer.

Die vorberatende Kommission kam, gestützt auf einen Bericht
des das Verfahren durchführenden Ingenieurbüros zum Schluss, der Auftrag sei
der Firma X. als günstigsten Offerentin zu erteilen. Der Gemeinderat erwog,
dass die Firmen in den beiden ersten Rängen empfohlen werden könnten: Die
Differenz ihrer Angebote sei minim und beide Firmen würden in der Gemeinde
keine Steuern bezahlen. Jedoch seien vier Einwohner der Gemeinde bei der Firma
Y. beschäftigt. Aus diesem letztgenannten Grund erteilte der Gemeinderat der
Firma Y. den Zuschlag.

Dieses entscheidende Zuschlagskriterium des Gemeinderates,
nämlich das Abstellen auf die möglichen Folgen des Auftrags bei den Gemeindesteuern,
widerspricht dem Gleichbehandlungs- bzw. Nichtdiskriminierungsgebot und
verletzt somit insbesondere §§ 6 und 26 SubG. Auch wenn die Offertdifferenz nur
2,5 % beträgt, so geht es vorliegend nicht etwa um einen Ermessensentscheid,
welchen die Schätzungskommission nicht überprüfen könnte (vgl. § 33 Abs. 2
SubG). Das Heranziehen unzulässiger Zuschlagskriterien stellt eine
Rechtsverletzung dar. Der angefochtene Zuschlag ist deshalb aufzuheben.

5. Hebt die Beschwerdeinstanz die Verfügung auf, kann sie
entweder selber in der Sache entscheiden, oder aber diese an die Auftraggeberin
zurückweisen (vgl. § 36 Abs. 1 SubG). Die Schätzungskommission übt
Zurückhaltung im Erteilen des Zuschlags bei Gutheissung von
Submissionsbeschwerden. Nur wenn die Sache liquid und kein Ermessensspielraum
gegeben ist, erteilt sie den Zuschlag. Im vorliegenden Fall geht aus den Akten
hervor, dass die Unternehmen, welche die drei ersten Plätze belegten, allesamt
für den Auftrag geeignet wären. Ein Ausschliessungsgrund ist nicht ersichtlich.
Ebensowenig ist ersichtlich, warum vorliegend der Offertpreis nicht
entscheidend sein soll. Dieser Meinung war auch die vorberatende Bau- und Werkkommission.
Der Gemeinderat hat selber keine Gründe gegen die Erteilung des Zuschlags an
die Beschwerdeführerin vorgebracht - mit Ausnahme des erwähnten, nicht
zulässigen Arguments. Der Fall ist liquid und lässt auch für den Gemeinderat
keinen Spielraum: Die Schätzungskommission erteilt aus diesen Gründen den
Zuschlag, wie beantragt, an die Beschwerdeführerin.

Schätzungskommission, Urteil vom 30. März 2000 (SUB
99/17)