so_gerichte · VSBES.2024.155 · 2024-05-23 · de
Gutachterstelle


haldem

Urteilvom16. September 2024

Es wirken mit:

Präsidentin Weber-Probst

Gerichtsschreiber Haldemann

In Sachen

A.___vertreten durch Rechtsanwalt Claude Wyssmann

Beschwerdeführerin

gegen

IV-Stelle Solothurn,Allmendweg 6, 4528 Zuchwil,

Beschwerdegegnerin

betreffendGutachterstelle(Verfügung vom 23. Mai 2024)

zieht die Präsidentin des
Versicherungsgerichts inErwägung:

2.2     Die Beschwerdegegnerin verzichtet
am 19. August 2024 auf eine Beschwerdeantwort und beantragt die Abweisung der
Beschwerde (A.S. 27).

2.3     Der Vertreter der
Beschwerdeführerin reicht am 2. September 2024 eine Kostennote ein (A.S. 30 ff.),
welche am 3. September 2024 zur Kenntnisnahme an die Beschwerdegegnerin geht (A.S.
34).

II.

1.

1.1     Im hiesigen Beschwerdeverfahren
ist zu prüfen, ob dieBeschwerdegegnerin zu Recht die GutachterstelleB.___ mit der polydisziplinäre Verlaufsbegutachtung beauftragt, Ausstandsgründe
gegenüber den vorgesehenen Sachverständigen verneint und einen Einigungsversuch
unterlassen hat.

1.2     Die Beurteilung von Beschwerden
gegen eine Zwischenverfügung, wie sie hier vorliegt, fällt in die
Präsidialkompetenz (§ 54bisAbs. 1 lit. abisKantonales
Gesetz über die Gerichtsorganisation / GO, BGS 125.12). Die Präsidentin des
Versicherungsgerichts ist daher für den Entscheid in dieser Angelegenheit als
Einzelrichterin zuständig.

2.

2.1     Die einschlägigen Bestimmungen zur
Einholung von ärztlichen Gutachten durch die Invalidenversicherung, welche sich
im Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG,
SR 830.1), in der Verordnung über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts (ATSV, SR 830.11) sowie in der Verordnung über
die Invalidenversicherung (IVV, SR 831.201) finden, sind per 1. Januar
2022 revidiert worden. Diese neuen Verfahrensvorschriften sind mit dem Tag ihres
Inkrafttretens anwendbar und damit im vorliegenden Fall massgeblich (s. Urteil
des Versicherungsgerichts Solothurn VSBES.2023.80 vom 5. Juli 2023 E. II. 1.2).

2.2

2.2.1  Erachtet der Versicherungsträger
im Rahmen von medizinischen Abklärungen ein Gutachten als notwendig, so holt er
je nach Erfordernis ein monodisziplinäres, bidisziplinäres oder
polydisziplinäres Gutachten ein (Art. 44 Abs. 1 ATSG, in Kraft seit 1. Januar
2022), wobei im vorliegenden Fall nur Letzteres interessiert. Der Bundesrat
kann die Art der Vergabe des Auftrages an eine Gutachterstelle regeln (Art. 44
Abs. 7 lit. a ATSG, in Kraft seit 1. Januar 2022). Gemäss der bundesrätlichen
Verordnung haben polydisziplinäre medizinische Gutachten (d.h. Gutachten, an
denen wie hier drei oder mehr Fachdisziplinen beteiligt sind), bei einer
Gutachterstelle zu erfolgen, mit welcher das Bundesamt für Sozialversicherungen
(BSV) eine Vereinbarung getroffen hat (Art. 72bisAbs. 1 IVV). Die
Vergabe der Aufträge erfolgt bei polydisziplinären Gutachten nach dem
Zufallsprinzip (Art. 72bisAbs. 2 IVV), d.h. über die
webbasierte Plattform SuisseMED@P (s. Rz 3098 Kreisschreiben über das
Verfahren in der Invalidenversicherung / KSVI, gültig ab 1. Januar
2022). Dieses Zuweisungsmodell neutralisiert generelle, aus den Rahmenbedingungen
des Gutachterwesens fliessende Abhängigkeits- und Befangenheitsbefürchtungen
(BGE 139 V 349 E. 5.2.2.1 S. 355). Wie gerichtsnotorisch ist,
erfolgt bei SuisseMED@P eine elektronische Ziehung aus einem virtuellen
Lotterietopf. Dieser füllt sich vor jeder Auftragsvergabe mit denjenigen
Gutachterstellen, die in den erforderlichen Fachdisziplinen über freie
Kapazitäten verfügen. Sodann erfolgt die Auswahl nach einem programmierten
Algorithmus. Die Zielsetzung im Leitentscheid BGE 137 V 210 ist damit
verwirklicht worden und das SuisseMED@P-System grundsätzlich rechtmässig
(Urteil des Versicherungsgerichts Solothurn VSBES.2022.144 vom 3. Oktober 2022
E. II. 2.2.1). Bislang sind, soweit ersichtlich, keine Entscheide
ergangen, welche konkrete Mängel bei der Auftragsvergabe über SuisseMED@P
feststellen würden (vgl. z.B. Urteil des Bundesgerichts 9C_411/2018 vom 24.
Oktober 2018 E. 3.2).

Abweichend von Art. 72bisAbs. 2 IVV können polydisziplinäre Verlaufsgutachten, wie hier eines zur
Debatte steht, bei derselben Gutachterstelle in Auftrag gegeben werden, die
bereits das erste Gutachten erstellt hat, sofern zwei Voraussetzungen erfüllt
sind. Einerseits muss der Auftrag für das Erstgutachten über die Plattform
SuisseMED@P vergeben worden sein (Rz 3099 KSVI). Da die zufallsbasierte
Auftragserteilung für das Erstgutachten allgemeine Abhängigkeits- und
Befangenheitsbefürchtungen eliminiert, ist gegen ein Verlaufsgutachten durch
die gleiche Gutachterstelle nichts einzuwenden (BGE 147 V 79 E. 7.4.5
S. 84 f.). Andererseits dürfen seit dem Erstgutachten nicht mehr als drei
Jahre vergangen sein. Entscheidend ist dabei, ob das Verlaufsgutachten
innerhalb von drei Jahren seit der ersten Begutachtung notwendig ist (a.a.O. E.
7.2 S. 81 mit Hinweis). Dies ist z.B. dann der Fall, wenn der Regionale
Ärztliche Dienst der Invalidenversicherung (fortan: RAD) ein Verlaufsgutachten
empfiehlt (s. a.a.O. E. 7.5 S. 85).

2.2.2  Muss der Versicherungsträger zur
Abklärung des Sachverhaltes ein Gutachten bei einem oder mehreren unabhängigen
Sachverständigen einholen, so gibt er der Partei deren Namen bekannt. Diese
kann innert zehn Tagen aus den Gründen nach Art. 36 Abs. 1 ATSG Sachverständige
ablehnen und Gegenvorschläge machen (Art. 44 Abs. 2 ATSG, in Kraft seit 1.
Januar 2022). Gemäss Art. 36 Abs. 1 ATSG treten Sachverständige in Ausstand,
wenn sie in der Sache entweder ein persönliches Interesse haben oder aus
anderen Gründen befangen sein könnten. Für die Ablehnung muss nicht
nachgewiesen werden, dass die sachverständige Person tatsächlich befangen ist.
Es genügt vielmehr, wenn Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit
und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Bei der
Beurteilung solcher Umstände kann jedoch nicht auf das subjektive Empfinden
einer Partei abgestellt werden. Das Misstrauen muss vielmehr in objektiver
Weise als begründet erscheinen (BGE 132 V 93 E. 7.1 S. 109
f. mit Hinweis). Hält der Versicherungsträger trotz Ablehnungsantrag an den
vorgesehenen Sachverständigen fest, so teilt er dies der Partei durch
Zwischenverfügung mit (Art. 44 Abs. 4 ATSG, in Kraft seit 1. Januar
2022). Lehnt eine Partei eine Sachverständige oder einen Sachverständigen ab,
so hat der Versicherungsträger die Ausstandsgründe zu prüfen. Liegt kein
Ausstandsgrund vor, so ist ein Einigungsversuch durchzuführen (Art. 7j Abs. 1
ATSV, in Kraft seit 1. Januar 2022). Dieser kann mündlich oder schriftlich
erfolgen und ist in den Akten zu dokumentieren (Art. 7j Abs. 2 ATSV). Bei der
Vergabe eines Begutachtungsauftrags nach dem Zufallsprinzip (s. dazu
E. II. 2.2.1 hiervor) ist indes kein Einigungsversuch durchzuführen (Art.
7j Abs. 3 ATSV).

3.

3.1     Die Beschwerdeführerin erachtet
die vorgesehenen Sachverständigen einerseits deshalb als befangen, weil das Erstgutachten
der Gutachterstelle B.___ vom 27. Januar 2022 unzulässigerweise auf ein altes
MRI der Halswirbelsäule vom 27. September 2019 abgestellt habe. Die späteren
Erkenntnisse, etwa aus dem MRI vom 4. April 2022, bildeten Indizien dafür, dass
bei der Begutachtung die Befunde nicht richtig erhoben worden seien und man der
Beschwerdeführerin zu Unrecht Unglaubwürdigkeit bei der Beschwerdeschilderung
unterstellt habe. Die Sachverständigen der B.___ müssten sich somit im Rahmen
einer Verlaufsbegutachtung notwendigerweise auch mit der Schlüssigkeit des
Erstgutachtens befassen (A.S. 19 f.). Andererseits hätten der
orthopädische und der psychiatrische Experte der Beschwerdeführerin unbegründet
Aggravation resp. die Vortäuschung von Symptomen vorgeworfen, wobei die
erhobenen psychologischen Testergebnisse nicht nachvollziehbar seien (A.S. 20
f.).

3.2     Der Beschwerdeführerin ist
einmal zu entgegnen, dass die Sachverständigen Dres. G.___, H.___ und I.___,
welche für die Verlaufsbegutachtung vorgesehenen sind, am Vorgutachten gar
nicht beteiligt waren. Somit kann keine Rede davon sein, dass sie ihre frühere
Beurteilung überprüfen müssten. Die blosse Möglichkeit, dass ein Experte
fachlich veranlasst sein könnte, sich mit früheren Gutachten von Kollegen aus der
gleichen Gutachterstelle allenfalls auch kritisch auseinander zu setzen,
begründet noch keinen objektiven Anschein der Befangenheit (Urteil des
Bundesgerichts 8C_40/2007 vom 5. Mai 2008 E. 4.2). Sonstige Gründe für
eine Befangenheit der erwähnten Sachverständigen bringt die Beschwerdeführerin
nicht vor, womit sich die Beschwerde in dieser Hinsicht als unbegründet
erweist.

3.3     Die neurologische Expertin Dr.
med. E.___ war im Gegensatz zu den übrigen Sachverständigen schon am Erstgutachten
beteiligt. Daraus ergibt sich indes nichts für die Beschwerdeführerin.

3.3.1  Die
Beschwerdegegnerin beabsichtigt, bei der Gutachterstelle B.___ ein
Verlaufsgutachten einzuholen. Dies ergibt sich einerseits aus dem Auftrag an
die Gutachterstelle, heisst es doch dort ausdrücklich «Es bedarf einer
Verlaufsbegutachtung » (IV-Nr. 108 S. 3). Weiter enthält der für die
Begutachtung vorgesehene Fragenkatalog der Beschwerdegegnerin die folgenden
«fallspezifischen Fragen» (IV-Nr. 108 S. 8):

Verlaufsbegutachtung

1. Haben sich der
Gesundheitszustand und die Arbeitsfähigkeit der [Beschwerdeführerin] gegenüber
der Situation gemäss Gutachten vom 27. Januar 2022 erheblich verändert? ()

RAD-spezifische Fragestellungen:

1. Wie beurteilen Sie die
Arbeitsfähigkeit in angepasster Tätigkeit seit der polydisziplinären
Begutachtung vom 27. Januar 2022

Diese Fragen lassen sich zwar nicht
losgelöst von der Beurteilung im Erstgutachten beantworten. Das ist indes nicht
gleichbedeutend mit einer Überprüfung oder objektiven Kontrolle der eigenen
Beurteilung und lässt für sich allein noch nicht den Schluss auf fehlende
Unvoreingenommenheit zu (Urteil des Bundesgerichts 9C_731/2017 vom 30. November
2017 E. 3.4). Dafür bedarf es vielmehr weiterer Umstände.

3.3.2  Dr. med. E.___ ging im
Erstgutachten davon aus, dass zwischen den subjektiven Beschwerden und den
erhobenen objektiven Befunden eine Diskrepanz bestehe. Sie stellte einerseits
in ihrem neurologischen Teilgutachten fest, dass die Beschwerdeführerin angebe,
auf der linken Seite weder Berührungen noch Schmerzreize zu spüren. Klinisch fänden
sich aber im übrigen Neurostatus keine Hinweise für eine Hemisymptomatik oder
eine radikuläre Störung (IV-Nr. 54.4 S. 8 Ziff. 7.3). Andererseits
trug die Expertin die interdisziplinäre Konsensbeurteilung mit. Dort wurde
festgehalten, orthopädisch gebe es Inkonsistenzen bei der
Bewegungseinschränkung der HWS trotz eines perfekten postoperativen Status, bei
den diffusen Nacken- und Druckschmerzen auch in Regionen ohne Nachweis einer
Pathologie, beim schwankenden Finger-Boden-Abstand sowie den
Funktionseinschränkungen der linken Schulter und des linken Handgelenks (IV-Nr.
54.1 S. 8 f.). In psychiatrischer Hinsicht wiederum wurden die Beschwerden
als nicht nachvollziehbar taxiert. Die Beschwerdeführerin hinterlasse keinen
schwer depressiven Eindruck. Aufgrund der hoch auffälligen Ergebnisse der zwei
Beschwerdevalidierungsverfahren sei von einer nicht authentischen
Beschwerdeschilderung auszugehen (IV-Nr. 54.1 S. 9).

Die Beschwerdeführerin übersieht, dass es
im Rahmen der klinischen Untersuchung zu den Aufgaben der Gutachtensperson
gehört, sich auch zum beobachteten Verhalten und zur Plausibilität der
geklagten Beschwerden zu äussern sowie allfällige Widersprüche aufzuzeigen
(Urteil des Bundesgerichts 9C_38/2022 vom 24. Mai 2022 E. 4.3). Der Umstand,
dass nicht unbesehen auf die Selbsteinschätzung der Beschwerdeführerin
abgestellt wurde, bedeutet im Übrigen nicht zwangsläufig, dass eine Aggravation
vorliegt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_590/2018 vom 15. Oktober 2018
E. 4.2). Dr. med. E.___ kann daher unter diesem Blickwinkel keine Befangenheit
unterstellt werden, zumal sich in den Ausführungen im Erstgutachten keine
Anhaltspunkte dafür finden, dass sie und die anderen damals beteiligten
Sachverständigen sich von unsachlichen Überlegungen leiten liessen oder gegenüber
der Beschwerdeführerin ein tendenziöses Verhalten an den Tag gelegt hätten (s.
Urteil des Bundesgerichts 8C_743/2011 vom 20. Dezember 2011 E. 2.4.2); sie beriefen
sich vielmehr auf die Diskrepanzen zwischen dem beobachteten Verhalten und den
geklagten Beschwerden einerseits sowie den objektivierbaren Befunden aufgrund
der Bildgebung, der klinischen Untersuchung und der psychologischen Testung
andererseits. Inwieweit die betreffenden Feststellungen der Sachverständigen indes
überzeugen und beweiskräftig sind, ist im vorliegenden Zusammenhang nicht von
Bedeutung. Ob der rechtserhebliche medizinische Sachverhalt richtig und
vollständig abgeklärt wurde, ist eine materielle Frage und erst im Rahmen der
Beweiswürdigung im Endentscheid in der Hauptsache zu behandeln (s. dazu
Urteile des Bundesgerichts 8C_167/2024 vom 15. April 2024 E. 4.3.1 und
9C_731/2017 vom 30. November 2017 E. 2). Eine Edition der Unterlagen zum SSRI-
und TOMM-Test erübrigt sich daher im jetzigen Zeitpunkt, so dass offen bleiben
kann, ob überhaupt ein Anspruch auf die Herausgabe solcher Unterlagen besteht.

Sonstige Umstände, welche zur Annahme
einer Befangenheit führen würden, bringt die Beschwerdeführerin keine vor.
Somit ist davon auszugehen, dass die vorgesehene Expertin Dr. med. E.___
trotz Vorbefassung in der Lage ist, eine Verlaufsbegutachtung unvoreingenommen
und ergebnisoffen durchzuführen. In dieser Hinsicht erweist sich die Beschwerde
ebenfalls als unbegründet.

3.4

3.4.1  Im vorliegenden Fall geht es, wie
bereits dargelegt, um eine Verlaufsbegutachtung (s. E. II. 3.3.1 hiervor). Die
Beschwerdegegnerin war folglich nicht gehalten, den Auftrag dazu nach dem
Zufallsprinzip zu vergeben, sondern sie durfte ihn direkt der Gutachterstelle B.___
erteilen, welche bereits das Erstgutachten erstattet hatte (a.a.O.). Die dafür
erforderlichen Voraussetzungen waren erfüllt: Einerseits war der Auftrag für
die Erstbegutachtung ordnungsgemäss nach dem Zufallsprinzip vergeben worden (s.
IV-Nr. 49). Andererseits datiert das Erstgutachten vom 27. Januar 2022,
während die Notwendigkeit eines polydisziplinären Verlaufsgutachtens mit der
Empfehlung des RAD-Arztes vom 27. Februar 2024 feststand (IV-Nr. 95 S. 2 f.),
also innerhalb von drei Jahren.

3.4.2  Die Beschwerdegegnerin unternahm
keinen Versuch, sich mit der Beschwerdeführerin über die Sachverständigen zu einigen,
bevor sie ihr Ablehnungsbegehren am 23. Mai 2024 abwies. Dies war hier aber auch
nicht notwendig. Ein Einigungsversuch ist zwar nach dem Wortlaut der Verordnung
dann vorgesehen, wenn der Begutachtungsauftrag nicht nach dem Zufallsprinzip
vergeben wird (Art. 7j Abs. 3 ATSV), was hier, mit der direkten Vergabe des
Auftrags an die Gutachterstelle B.___, an sich der Fall ist. Entscheidend ist jedoch,
dass die Auftragsvergabe nach dem Zufallsprinzip eingeführt wurde, um eine ergebnisorientierte
Auswahl der Sachverständigen durch den Versicherungsträger zu verhindern (s. Ausführungsbestimmungen
zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung
(Weiterentwicklung der IV), Erläuternder Bericht des BSV, S. 75 / Art. 7j
Abs. 3 ATSV, https://www.koordination.ch/fileadmin/files/iv/erlaeuterungen/revision_2022/ivv_erlaeuterungen_2022.pdf,
zuletzt besucht am 16. September 2024). Dieses Ziel ist auch in der
vorliegenden Situation gewährleistet (s. dazu Urteil des Versicherungsgerichts
Solothurn VSBES.2023.19 vom 27. April 2023 E. II. 2.5.2): Die
Gutachterstelle B.___ wurde nämlich nicht freihändig für die
Verlaufsbegutachtung ausgewählt, sondern weil sie bereits das Erstgutachten
erstattet hatte. Damals war der Begutachtungsauftrag aber, wie bereits erwähnt,
nach dem Zufallsprinzip vergeben worden (E. II. 3.4.1 hiervor).

abzuweisen. Auf die Durchführung einer
öffentlichen Verhandlung gemäss Art. 6 Ziff. 1 Konvention zum Schutze
der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) besteht hier kein
Anspruch, da es nicht um die Beurteilung zivilrechtlicher Ansprüche geht.

6.       Bei Streitigkeiten über
Sozialversicherungsleistungen ist das kantonale Beschwerdeverfahren
kostenpflichtig, wenn dies im jeweiligen Einzelgesetz vorgesehen ist
(Art. 61 lit. fbisATSG). Eine solche Kostenpflicht
besteht in der Invalidenversicherung bei Streitigkeiten betreffend die Be-

willigung oder Verweigerung von
Leistungen (Art. 69 Abs. 1bisBundesgesetz über die
Invalidenversicherung / IVG, SR 831.20). Da aber im vorliegenden Verfahren
keine IV-Leistungen streitig sind, sondern die Durchführung einer Begutachtung,
entfällt die Erhebung von Verfahrenskosten.

Demnach wirderkannt:

2.Es werden keine Parteientschädigungen
zugesprochen und keine Verfahrenskosten erhoben.

Rechtsmittel

Gegen diesen
Entscheid kanninnert 30 Tagenseit der Mitteilung beim BundesgerichtBeschwerde
in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiteneingereicht werden (Adresse:
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach
dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90
ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG). Bei Vor- und Zwischenentscheiden (dazu
gehört auch die Rückweisung zu weiteren Abklärungen) sind die zusätzlichen
Voraussetzungen nach Art. 92 oder 93 BGG zu beachten.

Versicherungsgericht des Kantons
Solothurn

Die Präsidentin                         Der Gerichtsschreiber

Weber-Probst                           Haldemann