so_gerichte · ZZ.1999.16 · 1998-11-05 · de
Rekurs gegen prozessleitende Verfügungen im Appellationsverfahren

§ 300 Abs. 1 ZPO i.V.m. §§ 291 ff. ZPO. Gegen prozessleitende Verfügungen des Instruktionsrichters im Appellationsverfahren ist der Rekurs an die Zivilkammer des Obergerichts nicht zulässig (Praxisänderung).

SOG 1999 Nr. 16

§ 300 Abs. 1 ZPO
i.V.m. §§ 291 ff. ZPO.Gegen
prozessleitende Verfügungen des Instruktionsrichters im Appellationsverfahren
ist der Rekurs an die Zivilkammer des Obergerichts nicht zulässig
(Praxisänderung).

Im Rahmen
des Appellationsverfahrens bewilligte der Instruktionsrichter eine
Oberexpertise. Auf einen dagegen erhobenen Rekurs trat das Obergericht nicht
ein. Aus den Erwägungen:

1. a) Der
Rekurs ist in den vom Gesetz vorgesehenen Fällen zulässig (§ 300 Abs. 1 ZPO).
Die Zivilprozessordnung erwähnt in den §§ 1 bis 277 sowie in § 323 die Fälle,
in denen der Rekurs gegeben ist. Im Vierten Titel, welcher in den §§ 291 - 319
die Rechtsmittel behandelt, wird nirgends eine Rekursmöglichkeit eingeräumt. Im
Abschnitt über die Appellation findet sich in § 292 ZPO eine Bestimmung über
das Verfahren. Diese äussert sich allerdings nicht zum Rekursrecht gegen
Verfügungen des Instruktionsrichters. In § 297 ZPO werden einzig für die
Appellationsverhandlung sinngemäss die Verfahrensbestimmungen vor erster
Instanz für anwendbar erklärt. Es fehlt somit an einer Bestimmung, welche im
Appellationsverfahren gegen Verfügungen des instruierenden Richters ein
Rekursrecht vorsieht.

b)
Andererseits finden sich doch Bestimmungen, welche im Verfahren vor Obergericht
den Rekurs für zulässig erklären. Es sind dies die §§ 257 und 270 ZPO, welche
die Fälle regeln, in denen das Obergericht einzige Instanz ist. Die
ausdrückliche Einräumung der Rekursmöglichkeit in diesen Verfahren lässt sich
nur damit erklären, dass es der Gesetzgeber für notwendig erachtete, die
Zulässigkeit des Rekurses anzuordnen. Daraus lässt sich weiter schliessen, dass
ohne diese ausdrückliche Anordnung der Rekurs offenbar nicht gegeben gewesen
wäre, obwohl nach § 217 ZPO für das Verfahren vor Obergericht als erster
Instanz die Vorschriften für das amtsgerichtliche Verfahren sinngemäss gelten.

2. a) Ein
Blick in die Zivilprozessordnungen anderer Kantone ergibt folgendes Bild: Nur
ein Teil der kantonalen Gesetze kennt das besondere Rechtsmittel des Rekurses.
Rekursinstanz ist in der Regel das kantonale Obergericht. Dem Rekurs
unterliegen im allgemeinen nur Entscheidungen der unteren Instanzen (Max
Guldener: Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 1979, S. 514).

b) Dem
entspricht auch die Regelung im Kanton Zürich. Dort ist der Rekurs gegen die
Entscheide der in den §§ 271 und 272 ZH-ZPO genannten Erstinstanzen zulässig.
Fraglich ist einzig, ob Dritten, denen § 273 ZH-ZPO gegen jeden Entscheid, der
in ihre Rechte eingreift, den Rekurs gewährt, dieser auch gegen Entscheide des
Obergerichts offensteht oder ob sie auf den Weg der Nichtigkeitsbeschwerde zu
verweisen sind (Richard Frank/ Hans Sträuli Georg Messmer: Kommentar zur
zürcherischen Zivilprozessordnung, Zürich 1997, N 3 zu § 273).

c) Das
Rechtsmittelsystem des Kantons Bern ist anders ausgestaltet. An die Stelle des
Rekurses tritt die Nichtigkeitsklage. Sie ist beim Appellationshof, wenn sie
sich gegen Urteile einer seiner Zivilkammern richtet, beim Plenum des
Appellationshofes einzureichen (Georg Leuch/Omar Marbach/Franz Kellerhals: Die
Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, Bern 1995, Rz. 6a zu Bemerkungen vor
Art. 359). Sie richtet sich gegen Urteile (Art. 359 BE ZPO). Keine Urteile sind
insbesondere prozessleitende Verfügungen (Leuch/Marbach/Kellerhals, a.a.O., Rz.
1b zu Art. 359).

d) Auch im
Kanton Basel-Landschaft sind Entscheide des Obergerichtspräsidenten nicht
beschwerdefähig (Adrian Staehelin/Thomas Sutter: Zivilprozessrecht nach den
Gesetzen der Kantone Basel-Stadt und Basel-Landschaft unter Einbezug des
Bundesrechts, Zürich 1992, Rz 78 zu § 21). Lediglich eine Verfügung des
Obergerichtspräsidenten über die Verweigerung oder Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege könne gestützt auf die Sonderbestimmung in § 73
Abs. 2 BL-ZPO beim Obergericht angefochten werden.

3. Dass der
Rekurs mit den erwähnten beiden Ausnahmefällen nur gegen Entscheide unterer
Instanzen gegeben ist, widerspiegelt sich auch in der Ordnung des
Rekursverfahrens. § 302 ZPO, welcher von der Übermittlung der Akten an das
Obergericht und der Einholung eines Berichtes des Gerichtspräsidenten spricht,
geht von einem Entscheid einer unteren Instanz aus. Ebenso muss mit dem Begriff
Vorinstanz in § 304 ZPO eine untere Instanz gemeint sein. Im Bericht des Regierungsrates
an den Kantonsrat vom 12. Januar 1965 zur Revision der Zivilprozessordnung wird
schliesslich festgehalten, der Rekurs werde deutlich von der im
Gerichtsorganisationsgesetz geregelten Aufsichtsbeschwerde (GO § 89)
unterschieden (KRV 1966, Beilage I nach S. 339, dort S. 16). Nach dem damals
geltenden Gerichtsorganisationsgesetz standen unter der Aufsicht des
Obergerichts die Amtsgerichtspräsidenten und Amtsgerichte, ferner die Kammern
des Obergerichts u.a., nicht aber einzelne Mitglieder des Obergerichts, welche
als Instruktionsrichter tätig waren (§ 87 GO, GS Bd. 82, 1961 - 1963, S. 41).
Auch Peter Bont (Appellation, Nichtigkeitsbeschwerde und Rekurs im
Solothurnischen Zivilprozess, Diss. Basel 1980, S. 47 ff.) spricht bei der
Diskussion der Anfechtbarkeit prozessleitender Verfügungen durch den Rekurs allein
von einer Instruktion durch den Gerichtspräsidenten (a.a.O., S. 50).

4. Nicht
zuletzt geht auch das Bundesgericht davon aus, dass es gegen eine Verfügung des
Instruktionsrichters des Obergerichts kein kantonales Rechtsmittel bzw. keinen
Rekurs mehr gibt. Die staatsrechtliche Beschwerde ist nur gegen letztinstanzliche
Entscheide zulässig (Art. 86 OG). Dennoch wurde in einem Entscheid vom 28. Juli
1998 eine staatsrechtliche Beschwerde gegen den Entzug des erstinstanzlich
gewährten unentgeltlichen Rechtsbeistandes durch Verfügung des Präsidenten der
Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Solothurn ohne weiteres zugelassen.

5. a)
Zusammenfassend ergibt sich demnach, dass ein Rekurs gegen eine Verfügung des
Instruktionsrichters des Obergerichts nicht zulässig ist. Auf den Rekurs der
Beklagten ist daher nicht einzutreten.

Obergericht
Zivilkammer, Urteil vom 5. November 1998