so_gerichte · VWBES.2017.347 · 2017-08-30 · de
Grenzgängerbewilligung


Urteilvom23. Oktober 2017

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Stöckli

Oberrichter Müller

Gerichtsschreiberin Kaufmann

In Sachen

A.___,

Beschwerdeführerin

gegen

Departement des Innern,vertreten durch Migrationsamt,

Beschwerdegegner

betreffendGrenzgängerbewilligung

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. Die A.___ GmbH (nachfolgend
Beschwerdeführerin genannt), vertreten durch B.___, ersuchte das Migrationsamt
am 18. Juli 2017 um Erteilung einer Grenzgängerbewilligung als
Geschäftsleiter/Bauleiter für den aus der Türkei stammenden B.___, wohnhaft in
Weil am Rhein, Deutschland. Vorausgegangen war ein Stelleninserat der
Beschwerdeführerin, mit dem sie einen diplomierten Bauleiter gesucht, aber
niemanden gefunden hatte. Deshalb wollte B.___ die Stelle selber übernehmen.

2. Mit Verfügung vom 30. August
2017 lehnte das Migrationsamt das Gesuch im Namen des Departements des Innern
ab mit der Begründung, es sei nicht nachgewiesen worden, dass keine für die
Stelle geeignete inländische Person oder jemand aus einem Staat, mit welchem
ein Freizügigkeitsabkommen geschlossen worden sei, habe gefunden werden können.
B.___ erfülle die Anforderung an das Stellenprofil nicht und werde nun trotzdem
als geeignet bezeichnet. Dies zeige auf, dass die Anforderungen in der
Stellenausschreibung zu hochgesteckt und teilweise fachlich nicht relevant gewesen
seien.

3. Gegen diese Verfügung erhob die A.___
GmbH, vertreten durch B.___, mit Schreiben vom 10. September 2017
(Postaufgabe am 11. September 2017) Beschwerde an das Verwaltungsgericht
und ersuchte um Erteilung der Grenzgängerbewilligung. Zudem solle das Gericht
darüber entscheiden, welche Tätigkeiten ein Geschäftsführer, der in der Schweiz
für seine Firma eingetragen sei, ausüben dürfe und welche nicht.

Es seien alle benötigten Unterlagen zur
Erlangung der Grenzgängerbewilligung eingereicht worden. Es treffe nicht zu,
dass ein diplomierter Bauleiter gesucht werde, wie dies das Migrationsamt
schreibe. Laut Stelleninserat werde lediglich die Anforderung einer
abgeschlossenen Wirtschaftslehre vorausgesetzt. B.___ erfülle auch das Kriterium
der mehrjährigen Berufserfahrung nach Art. 23 des Bundesgesetzes über die
Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.11).

Er sei weder vom kantonalen
Migrationsamt noch vom Bundesamt für Migration kompetent darüber beraten
worden, wie er an die Grenzgängerbewilligung gelangen könne. Er habe zurzeit
keinen Geschäftsführer, der seine Firma in der Schweiz vertreten könne. Er habe
lediglich ein bis zwei telefonische Bewerbungen gehabt, deren Lohnvorstellungen
nicht hätten akzeptiert werden können. Die GmbH mit einem Kapital von
CHF 20'000.00 könne es sich nicht leisten, einen Geschäftsführer
anzustellen, der den Markt nicht kenne, dem zuerst Kurse zur Einarbeitung
bezahlt werden müssten und der zwei bis drei Monate brauche, bis er das Ganze
etwas gelernt habe und planen könne.

Er als Kleinunternehmer wolle in der
Schweiz nachhaltig ein Unternehmen aufbauen und im Interesse der Schweizer
Wirtschaft Arbeitsplätze schaffen. Es gehe hier um seine Existenz und um sein
Familienleben. Obwohl er alle Voraussetzungen erfüllt habe, sei seine
Grenzgängerbewilligung abgelehnt worden.

4. Mit Vernehmlassung vom
20. September 2017 beantragte das Migrationsamt namens des Departements
des Innern die Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolgen.

Beim Regionalen
Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) sei klar ein diplomierter Bauleiter mit
abgeschlossener Wirtschaftslehre gesucht worden, in den weiteren Inseraten sei
dann ein Geschäftsführer mit abgeschlossener Wirtschaftslehre gesucht worden.
Da diese Suchbemühungen erfolglos geblieben seien  wozu aber eine Bestätigung
des RAV fehle  sei ein Arbeitsvertrag mit B.___ geschlossen worden, welcher weder
diplomierter Bauleiter sei und noch eine Wirtschaftslehre abgeschlossen habe.
Somit habe die Stellenausschreibung Anforderungen enthalten, die für die offene
Stelle nicht relevant seien. Dies im Zusammenhang mit der Tatsache, dass B.___
selbst der Gründer des Unternehmens sei, lasse die ausgeschriebenen zu hohen
Anforderungen als reine Erforderniserbringung erscheinen, damit kein
Geschäftsführer gefunden werden könne. Hierfür spreche auch die Begründung,
weshalb die «ein bis zwei Interessenten» - welche in der Beschwerde zum ersten
Mal erwähnt würden  aufgrund zu hoher Lohnforderungen abgelehnt worden seien.
Bei einem erwarteten Auftragsvolumen von CHF 2'370'000.00, wie im
Schreiben vom 24. Juli 2017 erwähnt worden sei, sollte es möglich sein,
korrekte Löhne für diplomierte Geschäftsführer mit abgeschlossener
Wirtschaftslehre zu bezahlen. Zusammenfassend seien Personen mit Vorrang
aufgrund fachlich nicht relevanter Kriterien praktisch ausgeschlossen worden,
womit Art. 21 AuG nicht erfüllt sei.

Art. 23 AuG sei nicht auf Grenzgänger
anwendbar, weshalb es unerheblich sei, wenn der Bewerber über mehrjährige
Berufserfahrung verfüge.

Nach Art. 22 AuG müsse ein orts-,
berufs- und branchenüblicher Lohn von CHF 7'443.00 bezahlt werden, was
vorliegend aufgrund der im Arbeitsvertrag vereinbarten unregelmässigen
Arbeitszeit mit einem Stundenlohn nicht garantiert werden könne.

Es könne nicht Aufgabe der Behörde sein,
der Beschwerdeführerin zu erklären, wie man ein Unternehmen vom Ausland aus
leite, wenn die Voraussetzungen zur Erteilung einer Bewilligung in der Schweiz
nicht erfüllt seien und man somit in der Schweiz nicht zur Erwerbstätigkeit
berechtigt sei.

5. Mit Stellungnahme vom 4. Oktober
2017 brachte B.___ für die Beschwerdeführerin vor, das
Allgemeine Abkommen über den Handel mit Dienstleistungen (englisch General
Agreement on Trade in Services; GATS) gehe Art. 21 und 23 AuG vor. Dabei sei
ein Kadertransfer für unentbehrliche Führungskräfte und hoch qualifizierte
Spezialisten ausländischer Dienstleistungsunternehmen mit Niederlassung in der
Schweiz möglich. Er sei zwar keine qualifizierte Führungskraft, doch wäre es
für ihn interessant zu wissen, ob es möglich wäre, an eine Arbeitsbewilligung
zu gelangen, wenn er in Deutschland eine Firma gründen und in der Schweiz eine
Niederlassung eröffnen würde.

Es dürfe doch erwartet
werden, dass ein Geschäftsinhaber oder Gesellschafter bestimmen dürfe, über welche
Qualifikationen ein Geschäftsführer oder Mitarbeiter verfügen müsse. Eine
Bestätigung des RAV, wonach die Suchbemühungen erfolglos geblieben seien, liege
entgegen der Behauptung der Vorinstanz vor. Er frage sich, wie sein Geschäft
geführt werden solle, wenn er in der Schweiz nicht tätig sein dürfe. Das Gesetz
erlaube ihm, ein Unternehmen in der Schweiz zu gründen, welches auch im
Handelsregister eingetragen sei. Die Arbeitsmarktbemühungen seien von ihm so
erfüllt, wie verlangt. Es sei ihm zu erlauben, selbst zu definieren, dass der
Geschäftsführer eine verantwortungsvolle Aufgabe zu erfüllen habe und diese
Position nicht mit einem normalen Arbeiter gleichgestellt werden könne. Er
wolle sein Unternehmen führen und Arbeitsplätze schaffen im Interesse der
Schweizer Wirtschaft.

II.

1. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung grundsätzlich zuständig (vgl. § 49
Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Nicht zuständig ist das
Verwaltungsgericht hingegen für den Entscheid, welche Tätigkeiten ein
Geschäftsführer, der in der Schweiz für seine Firma eingetragen ist, ausüben
darf und welche nicht. Auf dieses Begehren ist deshalb nicht einzutreten. Im
Übrigen ist die A.___ GmbH durch den angefochtenen Entscheid, mit welchem ihr
die Erteilung einer Grenzgängerbewilligung für B.___ verweigert wird, beschwert
und damitzur Beschwerdelegitimiert.
Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2. Es trifft zwar grundsätzlich zu, dass
das GATS-Abkommen einen Rechtsanspruch auf Bewilligungserteilung für einen
Aufenthalt von 3, maximal 4 Jahren für einen Kadertransfer vorsieht und dass
dabei die Art. 21 und 23 AuG nicht anwendbar sind (vgl. Staatssekretariat für
Migration [SEM]: Weisungen und Erläuterungen Ausländerbereich, Version vom 3.
Juli 2017, Ziff. 4.8.1.1). Dabei geht es jedoch um unentbehrliche
Führungskräfte und hoch qualifizierte Spezialistinnen und Spezialisten
ausländischer Dienstleistungsunternehmen mit Niederlassung in der Schweiz. Bei
der A.___ GmbH handelt es sich um kein ausländisches Dienstleistungsunternehmen
mit Niederlassung in der Schweiz, weshalb die Beschwerdeführerin aus dem
GATS-Abkommen keine Ansprüche für sich ableiten kann. Soweit sie darum ersucht,
ihr mitzuteilen, ob es möglich wäre, an eine Arbeitsbewilligung zu gelangen,
wenn in Deutschland eine Firma gegründet und in der Schweiz eine Niederlassung
eröffnet würde, bildet diese Frage nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens
und das Verwaltungsgericht ist zu deren Beantwortung nicht zuständig, weshalb
darauf nicht weiter einzugehen ist (vgl. § 68 Abs. 3
Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRG, BGS 124.11).

3. Als türkischer Staatsangehöriger
untersteht der Beschwerdeführer derzeit weder dem Freizügigkeitsabkommen (FZA,
SR 0.142.112.681) noch dem EFTA-Übereinkommen (SR 0.632.31). Seine Zulassung
zum schweizerischen Arbeitsmarkt richtet sich deshalb nach dem AuG und dessen Ausführungsverordnungen,
insbesondere der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE,
SR 142.201).

4. Gemäss Art. 18 AuG können
Ausländerinnen und Ausländer zur Ausübung einer unselbständigen
Erwerbstätigkeit zugelassen werden, wenn dies dem gesamtwirtschaftlichen
Interesse entspricht (lit. a), das Gesuch eines Arbeitgebers vorliegt
(lit. b) und die Voraussetzungen nach den Art. 20 bis 25 AuG erfüllt sind
(lit. c). Als Grenzgänger können Ausländer zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit
zugelassen werden, wenn sie in einem Nachbarstaat ein dauerhaftes
Aufenthaltsrecht besitzen und ihren Wohnort seit mindestens sechs Monaten in der
benachbarten Grenzzone haben (Art. 25 Abs. 1 lit. a AuG); und sie innerhalb der
Grenzzone der Schweiz erwerbstätig sind (lit. b). Die Artikel 20, 23 und 24
sind nicht anwendbar (Abs. 2). Somit sind einzig die Art. 21 (Respektierung des
Vorrangs bestimmter Arbeitnehmerkategorien) und 22 AuG (Einhaltung der üblichen
Lohn- und Arbeitsbedingungen) zu beachten.

5. Art. 21 AuG räumt inländischen
Arbeitskräften und solchen aus dem EU/EFTA-Raum den Vorrang ein. Demzufolge
können Drittstaatsangehörige nur dann zum schweizerischen Arbeitsmarkt
zugelassen werden, wenn nachgewiesenermassen keine geeigneten Erwerbstätigen
aus der Schweiz oder einem EU/EFTA-Staat, mit welchem ein
Freizügigkeitsabkommen abgeschlossen wurde, gefunden werden können (Art. 21
Abs. 1 AuG). Das Vorliegen der Voraussetzungen nach Art. 21 AuG kann nicht
leichthin angenommen werden, soll die Absicht des Gesetzgebers verwirklicht
werden, die Zuwanderung aus dem Nicht-EU/EFTA-Raum restriktiv zu gestalten, dem
gesamtwirtschaftlichen Interesse unterzuordnen und an den übergeordneten
integrations-, gesellschafts- und staatspolitischen Zielen zu orientieren (vgl.
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts F-1992/2015 vom 10. März 2017 E.
5.1). Für Ausländerinnen und Ausländer mit Schweizer Hochschulabschluss gilt
eine spezielle Regelung (Art. 21 Abs. 3 AuG). Zudem müssen die orts-, berufs-
und branchenüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen eingehalten werden (Art. 22
AuG; vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-388/2010 vom 21. Februar 2012,
E. 6.3.1).

Gemäss Weisung des SEM sind die
Arbeitgeber dazu anzuhalten, ihre offenen Stellen, die sie voraussichtlich nur
mit ausländischen Arbeitskräften besetzen können, den Regionalen
Arbeitsvermittlungszentren (RAV) möglichst frühzeitig zu melden. Die
öffentliche Arbeitsvermittlung stellt ein wichtiges Instrument zur
gesamtschweizerischen Ausschöpfung des inländischen Arbeitsmarktes dar. Daneben
sollen die nötigen Anstrengungen mittels Inseraten in der Fach- und
Tagespresse, mit Hilfe von elektronischen Medien sowie über die private
Arbeitsvermittlung unternommen werden. Von den Arbeitgebern wird erwartet, dass
diese auch Anstrengungen in der Form spezifischer Aus- und Weiterbildung von
bereits auf dem Arbeitsmarkt verfügbaren Arbeitskräften unternehmen. Das
Prinzip des Vorranges inländischer Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nach Art.
21 AuG ist in jedem Fall und unabhängig von der Wirtschafts- und
Arbeitsmarktlage zu beachten. Der Arbeitgeber muss Suchbemühungen nachweisen
bzw. glaubhaft machen, die in zeitlicher Folge und inhaltlich zweckmässiger Art
ein echtes Bemühen aufzeigen, die fragliche Stelle mit inländischen
Arbeitskräften oder solchen aus dem EU/EFTA-Raum zu besetzen. Es reicht
insbesondere nicht aus, wenn solche Bemühungen als blosse Erforderniserbringung
erfolgen. Zudem dürfen Personen mit Vorrang nicht aufgrund fachlich nicht
relevanter Kriterien praktisch ausgeschlossen werden (vgl. Weisungen SEM,
a.a.O., Ziff. 4.3.2.1 und 4.3.2.2, mit Hinweisen).

6. Bereits der Umstand, dass B.___
einziger Gesellschafter der A.___ GmbH ist und sich nun durch die Firma als
Geschäftsführer anstellen lassen will, ist ein starkes Indiz dafür, dass es
vorliegend in erster Linie um die Anstellung einer bestimmten Person und nicht um
die Besetzung der Stelle an sich geht. Die mit dem Bewilligungsgesuch
eingereichten Unterlagen erscheinen denn auch nicht als echte Suchbemühungen,
sondern als reine Erforderniserbringung, um die gesetzlichen Voraussetzungen zur
Erlangung der Grenzgängerbewilligung zu erfüllen. So wurde denn die Stelle vor
Gesuchseinreichung beim Migrationsamt vom 24. Juli 2017 auch einzig beim
RAV ausgeschrieben, wobei ein diplomierter Bauleiter mit abgeschlossener
Wirtschaftslehre gesucht wurde. Bei den weiteren Inseraten, bei welchen als
Erfordernis das Bauleiterdiplom nicht mehr genannt wurde, wurde handschriftlich
vermerkt «Anzeigenschaltung 02.08.2017» sowie «ohne Erfolg», «keine Bewerbung».
In ihrer Beschwerde gibt die Beschwerdeführerin nun an, es hätten sich ein bis
zwei Interessenten telefonisch gemeldet, die jedoch unrealistische
Lohnvorstellungen gehabt hätten. Weitere Ausführungen zu diesen Bewerbungen
werden nicht gemacht. Ob sich tatsächlich keine geeignete Person auf das
Stelleninserat beworben hat, kann nicht nachgeprüft werden.

Sollte sich tatsächlich ausser den ein
bis zwei telefonischen Interessenten niemand gemeldet haben, so dürften die Gründe
für den mangelnden Erfolg der Ausschreibung darin liegen, dass der Begriff
«Wirtschaftslehre» in der Schweiz nicht geläufig ist und deshalb unklar ist,
was darunter überhaupt zu verstehen ist. Weiter wird die «Rechtssichere
Anwendung der VOB» verlangt, also der deutschen Vergabe- und Vertragsordnung
für Bauleistungen, was für die Stelle in der Schweiz kaum ein relevantes
Kriterium sein kann. Damit werden Personen mit Vorrang aufgrund fachlich nicht
relevanter Kriterien praktisch ausgeschlossen, was nicht zulässig ist.

Letztlich will die Beschwerdeführerin
nun B.___ für diese Stelle einstellen, welcher gemäss seinem eingereichten
Lebenslauf über keine der genannten Ausbildungen verfügt. Daraus ist zu schliessen,
dass die in der Ausschreibung geforderte Ausbildung für die Stelle gar nicht
relevant ist. B.___ gibt als Ausbildung in seinem Lebenslauf lediglich
«Grundschule» und «Hauptschule» an, sowie eine 30-jährige Berufserfahrung in
diversen Unternehmen, in welchen er jeweils Gesellschafter und Geschäftsführer
gewesen sei. Personen ohne Ausbildung lassen sich auch in der Schweiz sowie im
EU/EFTA-Raum zahlreich finden; offenbar hat sich die Beschwerdeführerin nicht
genügend darum bemüht, eine Person aus der Schweiz oder dem EU/EFTA-Raum zu
finden, um die Stelle besetzen zu können.

Die Argumentation der Beschwerdeführerin,
das Gesetz erlaube es einer ausländischen Person, ein Unternehmen in der
Schweiz zu gründen und in das Handelsregister eintragen zu lassen, womit es der
ausländischen Person auch möglich sein müsse, zu bestimmen, wen sie anstellen
wolle, geht fehl. Auch einem durch eine inländische Person gegründeten
Unternehmen ist es nicht möglich, eine beliebige ausländische Person aus dem
nicht EU/EFTA-Raum einzustellen, ohne die Voraussetzungen von Art. 21 AuG zu
erfüllen. Allein aus einer Geschäftsgründung oder -beteiligung können denn im
Bewilligungsverfahren auch keine Ansprüche abgeleitet werden (Art. 6 Abs. 2
VZAE).

7. Die Beschwerde erweist sich somit als
unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesemAusgang hat die A.___ GmbH die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht
zu bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 400.00
festzusetzen sind.

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.Die A.___ GmbH hat die Kosten des
Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 400.00 zu bezahlen.

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber                                                                 Kaufmann