so_gerichte · VWBES.2019.137 · 2020-01-21 · de
Baugesuch Carport


Urteilvom21. Januar 2020

Es wirken mit:

Oberrichterin Scherrer Reber, Vorsitz

Oberrichter Müller

Oberrichter Stöckli

Gerichtsschreiberin Gottesman

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Michael Grimm

Beschwerdeführer

gegen

1.Bau-
und Justizdepartement,

2.Bauverwaltung
der EG C.___, vertreten durchRechtsanwalt
Peter Rechsteiner

Beschwerdegegner

betreffendBaugesuch
Carport

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. Die Bauverwaltung C.___ (in der Folge
Beschwerdegegner) stellte im Mai 2018 fest, dass die von A.___ (in der Folge
Beschwerdeführer) erstellten Bauten am [...] in keiner Weise den bewilligten
Projekten entsprächen und schlug vor, neue Pläne für die Liegenschaft Nr. 13
und einen separaten Plan für den nie öffentlich publizierten (geänderten)
Carport zu erstellen. Der Beschwerdeführer reichte daraufhin eine kleine
Baubewilligung zur Umnutzung und eine Handskizze mit Schnitt durch die
gedeckten Parkplätze mit dem Genehmigungsstempel der Bauverwaltung vom 28. Juni
2013 ein, dazu einen Umgebungsplan mit der geänderten Parkierung, ebenfalls von
der Bauverwaltung am 28. Juni 2013 als genehmigt gestempelt. Am 8. Juni 2018
verfügte die BauverwaltungC.___darauf,
dass für den nicht bewilligten Carport ein Baugesuch notwendig sei. Die
vorgelegten Pläne seien nie publiziert und nicht bewilligt worden.

2. Gegen diese Verfügung erhob der
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. R. Müller, am 25. Juni 2018
Beschwerde beim Bau-und Justizdepartement (BJD). Das BJD wies die Beschwerde
mit Verfügung vom 28. März 2019 ab und hiess den Beschwerdeführer, bis zum 31.
Mai 2019 vollständige Baugesuchsunterlagen des bereits erstellten Carports
einzureichen. Die von der Bauverwaltung gestempelten Unterlagen (Handskizze und
Umgebungsplan) entsprächen in keiner Art und Weise einer nachträglichen
Baubewilligung. Der Beschwerdeführer könne sich auch nicht auf den guten
Glauben berufen, da es ihm als erfahrenen Bauherrn und Architekt ETH habe klar sein
müssen, dass die rudimentären und nicht aussagekräftigen Pläne mit dem
Genehmigungsstempel nicht als Bewilligung gelten könnten. Eine nachträgliche
Bewilligung hätte im Übrigen von der Bau-, Werk- und Planungskommission (BWPK)
behandelt werden müssen.

3. Gegen die Verfügung des BJD vom 28.
März 2019 erhob A.___, neu vertreten durch Rechtsanwalt M. Grimm, am 10. April
2019 Beschwerde und beantragte die Verfügung aufzuheben, ebenso diejenige der
Bauverwaltung C.___ vom 8. Juni 2018, unter Kosten-und Entschädigungsfolge. Er
habe die geänderten Ausführungspläne im Oktober 2013 bei der Bauverwaltung
eingereicht, aber nie ein gestempeltes Exemplar für sich zurückerhalten.
Gestützt darauf und auf die als genehmigt gestempelten Pläne der Bauverwaltung
habe er zu keinem Zeitpunkt Veranlassung gehabt, die ihm erteilte
Baubewilligung für den Carport in Zweifel zu ziehen.

4. Das BJD beantragte, die Beschwerde
unter Kostenfolge abzuweisen und verwies auf die Akten und die angefochtene
Verfügung. Die vom Beschwerdeführer mit der Beschwerde eingereichten, nicht
unterschriebenen und lediglich mit dem Erstellungsdatum aus dem Jahr 2013
versehenen Kopien von Ausführungsplänen seien in ihrem Verfahren nicht
aktenkundig. Hingegen befänden sich die gleichen mittlerweile unterschriebenen Pläne
mit Erstellungsdatum von 2014 und Revisionsdatum von 2018 als Beilagen zur
Vernehmlassung der BaubehördeC.___in den Akten. Diese seien am 19. April 2018 dort eingereicht worden. Die
Baubehörde werde sie aber erst bei der materiellen Beurteilung der
Projektänderungen zu publizieren und zu beurteilen haben. Vorliegend seien sie
nicht relevant. Aufgrund der vorhandenen Akten ergebe sich, dass lediglich eine
wenig aussagekräftige Handskizze genehmigt worden sei, welche kaum Aufschluss
über den tatsächlich ausgeführten Carport gebe.

5. Die Einwohnergemeinde C.___,
vertreten durch die Bauverwaltung, nahm am 12. Juni 2019 Stellung und
beantragte, die Beschwerde abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
Die Handskizze und der Umgebungsplan könnten nie und nimmer als Bewilligung für
den mittlerweile realisierten Carport gelten. Es fehle an den Voraussetzungen
gemäss §§ 5 und 6 KBV, damit überhaupt von einem bewilligungsfähigen Gesuch die
Rede sein könnte. Als sachverständiger Bauherr müsse dies auch dem
Beschwerdeführer klar sein. Selbst wenn es ihm nicht klar gewesen wäre, müsste
er sich dieses Wissen anrechnen lassen. Dass der Beschwerdeführer im Oktober
2013 Ausführungspläne eingereicht habe, sei eine leere und neue Behauptung, die
er im vorinstanzlichen Verfahren nicht vorgebracht habe. Dies sei angesichts
der Mitwirkungspflicht mehr als erstaunlich, da er offenbar nie nach dem
Verbleib und dem rechtlichen Schicksal der von ihm nun ins Feld geführten
Ausführungspläne gefragt habe. Auch aus dem Umgebungsplan ergebe sich, dass der
Beschwerdeführer nie gutgläubig war, da dieser bereits im März 2012, also lange
vor der Publikation des Baugesuchs, erstellt worden sei.

6. Der Beschwerdeführer hält mit
Schreiben vom 5. Juli 2019 an seiner Behauptung fest, er habe für den Carport
im Oktober 2013 Ausführungspläne in zweifacher Ausführung bei der Bauverwaltung
eingereicht und sich im Anschluss mehrfach mündlich nach deren Verbleib
erkundigt.

II.

1.1 Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist an sich zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49
Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). A.___ ist als Bauherr durch den
angefochtenen Entscheid beschwert und damitzur Beschwerdelegitimiert.

1.2 Gemäss § 66 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG, BGS 124.11) ist die Beschwerde an das
Verwaltungsgericht zulässig gegen Entscheide und Verfügungen, durch die eine
Sache materiell oder durch Nichteintreten erledigt worden ist. Vor- und
Zwischenentscheide, die entweder präjudizierlich oder für eine Partei von
erheblichem Nachteil sind, sind Hauptentscheiden gleichgestellt.

1.3 Als Zwischenverfügungen werden
Verfügungen bezeichnet, die im Unterschied zu Endverfügungen das Verfahren
nicht abschliessen, sondern nur zur Endverfügung führen. Zwischenverfügungen
stellen daher lediglich einen Schritt auf dem Weg der Rekurserledigung dar. Als
typische Beispiele sind Verfügungen über Zuständigkeit, Verfahrenssistierung,
Ausstand und unentgeltliche Rechtspflege zu nennen. Zwischenverfügungen können
im Unterschied zu Endverfügungen nur dann selbständig angefochten werden, wenn
ein nicht wieder gut zu machender Nachteil droht, sofern sie erst mit der
Endverfügung angefochten werden könnten (Alexandra Schwank, Das
verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt in: Denise Buser
[Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons
Basel-Stadt, Festgabe zum 125-jährigen Jubiläum der Advokatenkammer in Basel,
Basel 2008, S. 444; vgl. Art. 93 Bundesgerichtsgesetz, BGG, SR 173.110).

1.4 Ob im vorliegenden Fall ein
Zwischenentscheid im obigen Sinn vorliegt und deshalb auf die Beschwerde gar
nicht eingetreten werden könnte, kann offengelassen werden, da diese ohnehin
abzuweisen ist, was folgt.

1.5 Der Beschwerdeführer ersucht um eine
Parteibefragung und beantragt die Einvernahme des ehemaligen Bauverwalters als
Zeuge. Im Verfahren VWBES.2018.390 wurde eine einlässliche Parteibefragung
durchgeführt und der Beschwerdeführer erhielt Gelegenheit, sich zu äussern. Im
Übrigen geht der Sachverhalt mit genügender Klarheit aus den umfangreichen
Akten aller drei beim Verwaltungsgericht hängigen oder mittlerweile erledigten Verfahren
(VWBES. 2018.390, VWBES.2018.489 und VWBES. 2019.137) hervor.

Der Beschwerdeführer hat eine
Bestätigung des ehemaligen Bauverwalters eingereicht, worin dieser bestätigt,
er habe in der zweiten Jahreshälfte 2013 alle in der Baubewilligung verlangten
Unterlagen nachgeliefert, ansonsten er die Erstellung der Baute inklusive Carport
nicht hätte zulassen dürfen. Diese Bestätigung ist offensichtlich vorbereitet
und aus reiner Gefälligkeit unterzeichnet worden. Es ist offensichtlich, dass
diese Unterlagen frühestens im Jahr 2014 erstellt und bisher bei der
Bauverwaltung C.___ nicht eingereicht wurden. Im Übrigen ergibt sich aus der
internen Aktennotiz über die Informationsveranstaltung betreffend Gestaltungsplan
[]weg vom 25. Juni 2015 (Akten der Einwohnergemeinde C.___ im Verfahren VWBES.
2018.390), dass der Beweiswert einer Zeugenaussage des ehemaligen Bauverwalters
sehr gering sein dürfte, steht doch dort wörtlich: «Er (der Bauverwalter) aber
nicht mehr bei weiteren Sitzungen dabei sein wird, weil er Bauarbeiten für
Herrn A.___ ausführen wird und damit als befangen gilt. Ebenso wird er bei
Entscheidungen in der BWPK in den Ausstand gehen und die Vertretung übernimmt
der Vizepräsident [...]. Auch wird dieser die zukünftigen Schreiben
unterzeichnen.» In antizipierter Beweiswürdigung ist deshalb der Beweisantrag,
den ehemaligen Bauverwalter als Zeuge einzuvernehmen, abzuweisen.

2.1 Es ist unbestritten dass der gebaute
und heute vorhandene Carport, der auf den Parzellen GB [] Nrn. [..1], [..3]
und [..5] liegt, nicht dem bewilligten Baugesuch zum Gebäude []weg 13 vom 3.
Juli 2013, das vier Parkplätze auf der Nordwestseite des Gebäudes vorsah,
entspricht. Klar ist ebenso, dass es sich dabei nicht um eine geringfügige
Änderung im Sinne von § 6 Abs. 2 Kantonale Bauverordnung (KBV, BGS 711.61)
handelt, bei der die Baubehörde eine vereinfachte Planeingabe gestatten oder
sich mit einem Baubeschrieb begnügen könnte. Weiter steht fest, dass nie ein
Baugesuch mit Planbeilagen gemäss §§ 5 und 6 KBV für den Carport eingereicht
worden ist und nie ein solches publiziert wurde. Die beiden von der
Bauverwaltung gestempelten Unterlagen entsprechen den Voraussetzungen gemäss §
6 KBV in keiner Art und Weise; es sind eher wenig aussagekräftige Handskizzen,
denn Pläne. Es kann dazu auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz in Erw.
II. Ziff. 6 verwiesen werden. Der Beschwerdeführer versucht zwar im
vorliegenden Verfahren geltend zu machen, er habe im Oktober 2013
Ausführungspläne für den Carport eingereicht. Diese Behauptung ist neu, sie
wurde bei der Vorinstanz noch nicht geltend gemacht, was doch einigermassen erstaunt,
da damit die Behauptung einhergeht, die Bauverwaltung habe diese verlegt,
respektive bewusst nicht bearbeitet. Insgesamt bleibt die
Sachverhaltsdarstellung des Beschwerdeführers reine Parteibehauptung und wird
durch nichts belegt. Wie der Beschwerdegegner richtig bemerkt, werden diese
Ausführungspläne Gegenstand des einzureichenden Baugesuchs sein müssen.

2.2 Der Beschwerdeführer beruft sich auf
den guten Glauben. Dazu muss gesagt werden, dass es ihm als erfahrenem Bauherrn
und Architekt ETH klar gewesen sein musste, dass solch rudimentäre, nicht
vermasste und nicht aussagekräftige «Pläne» mit einem Stempel «genehmigt» nicht
als Bewilligung für das vorliegende, relativ grosse und anspruchsvolle
Bauvorhaben gelten konnten. Vielmehr ist mit dem Beschwerdegegner davon
auszugehen, dass der Beschwerdeführer immer schon die Absicht hatte, den
Carport so wie jetzt ausgeführt, zu bauen. Darauf deutet der ebenfalls am 28.
Juni 2013 gestempelte Umgebungsplan hin, der bereits am 21. März 2012, mithin
vor der Publikation des Baugesuchs, angefertigt wurde. Die Frage muss aber hier
nicht abschliessend beantwortet werden. Fest steht, dass der Beschwerdeführer
nicht gutgläubig war, respektive sein konnte. Wenn der Beschwerdeführer
vorbringt, die Baubehörde hätte nie Einwände gegen das in der Ausführung
befindliche Bauvorhaben geäussert, ist auf die verschiedenen anderen Verfahren
hinzuweisen, in denen die Baubehörde seit 2015 immer wieder wegen Abweichungen
zu den bewilligten Plänen beim Beschwerdeführer vorstellig geworden ist. Im
Übrigen vermag, wie die Vorinstanz richtig bemerkt, auch die Untätigkeit einer
Behörde keinen Vertrauenstatbestand zu schaffen (Urteil des Bundesgerichts 1A.63/2005
vom 22. August 2005, Erw. 5.2.1).

2.3 Der nun erstellte Carport wurde nie
publiziert, auch die beiden gestempelten Unterlagen nicht. Damit wurden die
Rechte der allfällig vom Bauvorhaben Betroffenen tangiert und klar verletzt, da
nie Gelegenheit bestand, Einwände vorzubringen (vgl. auch Urteil des
Bundesgerichts 1C_5/2019 vom 12. Juni 2019). Es kann dazu ebenfalls
vollumfänglich auf die entsprechenden Ausführungen der Vorinstanz in Erw. II.
Ziff. 8 verwiesen werden.

2.4 Da der Carport, wie er heute
besteht, weder publiziert noch bewilligt wurde, kann auch von einem Widerruf
der Baubewilligung keine Rede sein. Entsprechende weitere Ausführungen
erübrigen sich. Bezüglich Zuständigkeit der Bauverwaltung und Ausstands-,
respektive Ablehnungsgründe gegen den Bauverwalter kann auf die zutreffenden
Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden.

3. Die Beschwerde erweist sich somit als
unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesemAusgang hat A.___ die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu
bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 1'500.00.festzusetzen
sind, und dem Beschwerdegegner eine Parteientschädigung auszurichten.
Rechtsanwalt Rechsteiner wurde Gelegenheit geboten, eine Kostennote
einzureichen, was nicht erfolgt ist. Die Parteientschädigung ist deshalb in
Anwendung von § 161 i.V. mit § 160 Gebührentarif (GT, BGS 615.11) unter
Berücksichtigung des üblichen Aufwands nach pflichtgemässem Ermessen
festzusetzen. Ausgehend von einem ungefähren Aufwand von 10 Stunden erscheinen
CHF 3'000.00 (inklusive Auslagen und MWSt) angemessen.

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit
darauf eingetreten wird.

2.A.___ hat der BauverwaltungC.___vollständige Baugesuchsunterlagen des
bereits erstellten Carports gemäss Ziffer 11 der angefochtenen Verfügung vom
28. März 2019 bis 60 Tage nach Rechtskraft dieses Urteils einzureichen.

3.A.___ hat die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht
von CHF 1'500.00 zu bezahlen.

4.A.___ hat der EinwohnergemeindeC.___eine Parteientschädigung von CHF 3'000.00
zu bezahlen.

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten eingereicht
werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe
bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die
Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der
Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters
zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des
Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber                                                                 Gottesman

Auf eine gegen das vorliegende
Urteil erhobene Beschwerde trat das Bundesgericht mit Urteil 1C_112/2020 nicht
ein.