so_gerichte · VWBES.2017.413 · 2018-05-03 · de
Entzug der Berufsausübungsbewilligung als Physiotherapeut


Urteilvom3. Mai 2018

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Stöckli

Gerichtsschreiberin Gottesman

In Sachen

A.___vertreten durch Rechtsanwalt B.___,

Beschwerdeführer

gegen

Departement des Innern,vertreten durch Gesundheitsamt,

Beschwerdegegner

betreffendEntzug
der Berufsausübungsbewilligung als Physiotherapeut

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. Am 15. Februar 1988 erteilte der
Regierungsrat des Kantons Solothurn A.___ (geb. [...], nachfolgend
Beschwerdeführer genannt) die Berufsausübungsbewilligung als Physiotherapeut.
Seit diesem Zeitpunkt geht der Beschwerdeführer seinem Beruf in eigener Praxis
nach.

2. Am 21. Juni 2017 sprach der
Beschwerdeführer persönlich beim Kantonsarzt vor und berichtete, er habe einen
Strafbefehl wegen eines sexuellen Übergriffs auf eine Patientin erhalten. Zudem
legte der Beschwerdeführer einen aussergerichtlichen Vergleich zur Beilegung
der zivilrechtlichen Belange dieses Übergriffes vor.

3. Am 28. Juni 2017 stellte die
Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn dem Gesundheitsamt, Kantonsarzt
Christian Lanz, einen am 10. Mai 2017 gegen den Beschwerdeführer
ergangenen und in Rechtskraft erwachsenen Strafbefehl zu. Gemäss diesem
Strafbefehl wurde der Beschwerdeführer der sexuellen Belästigung (Art. 198
Schweizerisches Strafgesetzbuch, StGB, SR 311.0) schuldig gesprochen und zu
einer Busse von CHF 1'000.00 verurteilt. Der Beschwerdeführer habe am
30. März 2017 anlässlich einer physiotherapeutischen Behandlung eine
Patientin sexuell belästigt. Konkret habe der Beschwerdeführer die Patientin
während einer Behandlung dazu aufgefordert, ihren BH auszuziehen. Anschliessend
habe er ihre Brüste massiert und ihr gesagt, sie habe schöne Brüste sowie einen
schönen Körper. Zudem habe der Beschwerdeführer die Patientin während der
Behandlung im Intimbereich berührt und versucht, mit seinen Fingern in ihre
Vagina einzudringen.

4. Am 5. Juli 2017 hat der
Beschwerdeführer dem Kantonsarzt den zwischen ihm und der anwaltlich
vertretenen Patientin unterzeichneten Vergleich mit dem Betreff «Strafanzeige
wegen sexueller Belästigung» in Kopie zukommen lassen. Darin wurde vereinbart, dass
die Patientin auf die Erhebung einer Zivilklage betreffend die begangene
sexuelle Belästigung am 30. März 2017 verzichtet (Ziff. 1), der
Beschwerdeführer sich persönlich bei der Patientin für den Vorfall entschuldigt
(Ziff. 2) und die Rechnung für die Behandlung vom 30. März 2017
zurückzieht (Ziff. 3). Zudem verpflichtete sich der Beschwerdeführer, die
entstandenen Anwaltskosten der Patientin in der Höhe von CHF 1'000.00 zu
tragen (Ziff. 4.). In Ziffer 5 des Vergleichs wird festgehalten, dass nach
Vollzug der Ziffern 1-4 die Parteien per Saldo aller Ansprüche in dieser
Angelegenheit auseinandergesetzt sind.

5. Nach vorgängiger Gewährung des
rechtlichen Gehörs erliess das Gesundheitsamt namens des Departements des
Innern am 6. Oktober 2017 folgende Verfügung:

Zur Begründung wurde sinngemäss und im
Wesentlichen ausgeführt, infolge des ergangenen Strafbefehls erscheine der
Beschwerdeführer des öffentlichen Vertrauens unwürdig, weshalb die
Voraussetzung des Bewilligungsentzuges gestützt auf § 14 Abs. 1 lit. c
Gesundheitsgesetz (GesG, BGS 811.11) erfüllt sei. Das Gesundheitsgesetz treffe
keine Unterscheidungen betreffend Verbrechen, Vergehen oder Übertretungen. Vorausgesetzt
sei lediglich, dass es sich um eine Verurteilung handle, die während der
Berufsausübung erfolgt sei. Dies sei vorliegend ohne Weiteres gegeben. Auch
aufgrund der fehlenden Vertrauenswürdigkeit (§ 14 Abs. 1 lit. a GesG i.V.m. §
13 Abs. 1 lit. b GesG) sei ein Bewilligungsentzug angezeigt. Der Umstand, dass
die Tat eine einmalige Verfehlung darstellen soll, vermöge am Verlust der
Vertrauenswürdigkeit nichts zu ändern, genauso wenig wie die Reue des
Disziplinarbeklagten. Weiter sei aufgrund der Verletzung der persönlichen
Integrität der Patientin der Entzugsgrund gemäss § 14 Abs. 1 lit. b GesG
erfüllt. Das öffentliche Interesse, dass Personen, welche eine Physiotherapie
zur Genesung ihrer Gesundheit benötigten, keine Bedenken wegen möglicher
sexueller Übergriffe haben sollten, wenn sie sich in Behandlung begeben würden,
sei als gross einzustufen und entsprechend zu schützen. Aus den dargelegten Gründen
sei dem Beschwerdeführer die Berufsausübungsbewilligung als Physiotherapeut zu
entziehen. Fragen der Verhältnismässigkeit würden sich im Rahmen eines
Bewilligungsentzuges sodann nicht stellen.

6. Dagegen erhob der Beschwerdeführer,
v.d. Rechtsanwalt B.___, am 19. Oktober 2017 Beschwerde beim
Verwaltungsgericht und beantragte, die Verfügung des Departements des Innern
vom 6. Oktober 2017 sei aufzuheben, unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen. Zur Begründung wird sinngemäss und im Wesentlichen
ausgeführt, dem Beschwerdeführer werde durch den Entzug der
Berufsausübungsbewilligung die wirtschaftliche Existenz komplett und ohne jede
Übergangszeit entzogen. Die Massnahme beinhalte eine unverhältnismässige Härte.
Sie bringe die ganze Familie des Beschwerdeführers in eine finanzielle Notlage.
Die Anwendung des Gesundheitsgesetzes werde bestritten; der angefochtenen
Verfügung fehle die klare gesetzliche Grundlage. Die ausgefällte
Disziplinarmassnahme sei somit aufzuheben.

Der Beschwerdeführer arbeite seit 1988
als selbständiger Physiotherapeut. Er habe sich bis auf den Vorfall vom
30. März 2017 nie etwas zuschulden kommen lassen. Man könne weiterhin von
seiner Vertrauenswürdigkeit ausgehen und ihm für das einmalige Fehlverhalten
eine Verwarnung auferlegen. Im Disziplinarrecht gelte das Prinzip der
Verhältnismässigkeit und es sei die mildere Massnahme anzuwenden. Der
Strafbefehl vom 10. Mai 2017 ahnde eine Übertretung. Die strafrechtliche
Sanktion sei relevant für die Wahl der disziplinarischen Massnahme. Damit solle
die begangene Handlung nicht bagatellisiert werden; der Beschwerdeführer ist
ohne Verzug zu seinem Fehlverhalten gestanden und habe sich bei der Patientin
entschuldigt. Er habe von sich aus den Kantonsarzt aufgesucht. Weiter habe er
bewusst davon abgesehen, den Strafbefehl anzufechten. Es handle sich aber um
einen einmaligen Fehltritt in einer jahrzehntelangen beruflichen Tätigkeit.

Der [...]-jährige Beschwerdeführer habe
auf dem Arbeitsmarkt keine Chance, wenn er seine Praxis nicht fortführen könne.
Der Entzug der Berufsausübungsbewilligung komme damit einem Arbeitsverbot
gleich. Die Massnahme wäre gleichbedeutend mit dem finanziellen Ruin, sie sei
unverhältnismässig. Der Beschwerdeführer sei zu verwarnen, weil es sich um die
erste und letzte Verfehlung gehandelt habe.

7. Mit Vernehmlassung vom
2. November 2017 schloss das Departement des Innern auf Abweisung der
Beschwerde unter Kostenfolge zu Lasten des Beschwerdeführers.

8. Mit Replik vom 16. März 2018
äusserte sich der Beschwerdeführer erneut.

9. Mit Duplik vom 28. März 2018
nahm das Departement des Innern nochmals Stellung in der Sache.

10. Am 16. April 2018 reichte der Beschwerdeführer
eine Triplik ein.

11. Für die weiteren Ausführungen der
Parteien wird auf die Akten verwiesen; soweit erforderlich, ist im Folgenden
darauf einzugehen.

II.

1. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49
Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). A.___ ist durch den angefochtenen
Entscheid beschwert und damitzur
Beschwerdelegitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2. Streitig und zu beurteilen ist im
Folgenden, ob die Vorinstanz dem Beschwerdeführer die Bewilligung zur
selbständigen Berufsausübung als Physiotherapeut zu Recht entzogen hat.

3. Fest steht zunächst, dass das
Medizinalberufegesetz (MedBG, SR 811.11) auf den vorliegenden Sachverhalt keine
Anwendung findet, da der vom Beschwerdeführer ausgeübte Beruf des
Physiotherapeuten nicht als universitärer Medizinalberuf gemäss Art. 2 Abs. 1
MedBG gilt (vgl. aber Art. 2 Abs. 1 lit. b des neuen, noch nicht in Kraft
gesetzten Bundesgesetzes vom 30. September 2016 über die Gesundheitsberufe
[Gesundheitsberufegesetz, GesBG; BBl 2016 7599]; zit. aus: Urteil des
Bundesgerichts 2C_501/2016 vom 7. Dezember 2016, E. 4.2). Die rechtlichen
Grundlagen ergeben sich folglich aus dem kantonalen Gesundheitsgesetz und der
dazugehörigen Vollzugsverordnung (BGS 811.12). Weshalb das Gesundheitsgesetz
vorliegend keine Anwendung finden soll, wie der Beschwerdeführer bloss
behauptet, ist nicht ersichtlich.

4. Die selbständige Berufstätigkeit als
Physiotherapeut oder Physiotherapeutin bedarf einer Bewilligung des
Departementes des Innern (vgl. § 10 GesG i.V.m. § 1 f. Vollzugsverordnung (VV)
zum GesG sowie § 28 GesG i.V.m. § 57 f. VV zum GesG). Gemäss § 13 Abs. 1 GesG
wird die Bewilligung erteilt, wenn der Gesuchsteller oder die Gesuchstellerin
handlungsfähig ist (lit. a); vertrauenswürdig ist sowie körperlich und geistig
Gewähr bietet für eine einwandfreie Berufsausübung (lit. b) und die durch
dieses Gesetz bzw. durch die Vollzugsgesetzgebung verlangten fachlichen
Voraussetzungen erfüllt (lit. c). Die Bewilligung wird verweigert, wenn ein
Entzugsgrund gemäss § 14 vorliegt (§ 13 Abs. 2 GesG).

5. Die Bewilligung wird gemäss § 14 Abs.
1 GesG entzogen, wenn eine der Voraussetzungen für die Erteilung nicht mehr
erfüllt ist (lit. a); bei schwerwiegender oder wiederholter Verletzung von
Berufspflichten (lit. b); wenn der Bewilligungsinhaber oder die
Bewilligungsinhaberin infolge eines Strafurteils des öffentlichen Vertrauens unwürdig
erscheint (lit. c); bei schwerwiegender falscher Rechnungsstellung zu Lasten
der Patienten und Patientinnen oder deren Kostenträger nach erfolgloser
Verwarnung (lit. d) und bei schwerwiegenden Widerhandlungen gegen dieses Gesetz
(lit. e). Der Entzug kann für die ganze oder einen Teil der Berufstätigkeit auf
bestimmte Zeit oder dauernd erfolgen (§ 14 Abs. 2 GesG). In leichteren Fällen
kann eine Verwarnung mit Androhung des Bewilligungsentzugs ausgesprochen werden
(§ 14 Abs. 3 GesG).

6. In § 14bisAbs. 1 lit. a-c
GesG sind als Disziplinarmassnahmen eine Verwarnung, eine Busse bis 20'000
Franken und ein Verbot der Berufsausübung für die ganze oder einen Teil der
Berufstätigkeit auf bestimmte Zeit oder dauernd vorgesehen.

7. Die Vorinstanz erachtet beim
Beschwerdeführer aufgrund seines strafbaren Verhaltens alle möglichen (alternativen)
Entzugsgründe gemäss § 14 Abs. 1 lit. a  c GesG als gegeben.

7.1 In einem ersten Schritt ist zu
prüfen, ob es dem Beschwerdeführer an der erforderlichen Vertrauenswürdigkeit mangelt
bzw. der Entzugsgrund gemäss § 14 Abs. 1 lit. a GesG erfüllt ist.

7.2 Für die Auslegung des Begriffes der
Vertrauenswürdigkeit kann die Rechtsprechung zu Art. 36 Abs. 1 lit. b MedBG
herangezogen werden, dessen Wortlaut sich mit dem hier anwendbaren § 13 Abs. 1
lit. b GesG deckt. Der Begriff «vertrauenswürdig» wird in der Botschaft vom 3.
Dezember 2004 zum MedBG (BBl 2005 173, Ziff. 2.6 S. 226 zu Art. 36 E-MedBG) mit
«gut beleumdet bzw. allgemein vertrauenswürdig» präzisiert. Mit dem Begriff des
Leumunds ist die Ehrenhaftigkeit der Medizinalperson angesprochen (Urteil des
Bundesgerichts 2C_879/2013 vom 17. Juni 2014 E. 4.4). Dieser Aspekt der
Vertrauenswürdigkeit gemäss § 13 Abs. 1 lit. b GesG steht hier nicht im
Vordergrund. Was mit «allgemein vertrauenswürdig» gemeint ist, muss mit Blick
auf den massgeblichen Kontext, hier also die öffentliche Gesundheit, ermittelt
werden. Dieser Kontext besteht im Kern aus gesundheitspolizeilichen Anliegen,
geht aber etwas weiter. Denn der Schutzzweck des Erfordernisses der
Vertrauenswürdigkeit besteht nicht nur im (unmittelbaren) Wohl der einzelnen
Patientinnen und Patienten, sondern auch darin, deren kollektives Vertrauen zu
rechtfertigen und zu erhalten. Das für die Vertrauenswürdigkeit relevante
Verhalten ist daher nicht auf die Heilbehandlung als solche beschränkt (Urteile
2C_879/2013 vom 17. Juni 2014 E. 4.4; 2C_504/2014 vom 13. Januar 2015, E.
3.4). Umgekehrt kann nicht jedes (tadelnswerte) Verhalten für die Beurteilung
der Vertrauenswürdigkeit herangezogen werden, sondern nur jenes, das einen
Bezug zur selbstständigen Tätigkeit im medizinischen Sektor aufweist (Urteil
des Bundesgerichts 2C_879/2013 vom 17. Juni 2014, E. 4.4).

7.3 Nach der Rechtsprechung sind an die
Vertrauenswürdigkeit im Sinn von Art. 36 Abs. 1 lit. b MedBG (bzw. § 13
Abs. 1 lit. b GesG) hohe Anforderungen zu stellen (Urteile 2C_879/2013 vom 17. Juni
2014 E. 4.5; 2C_68/2009 vom 14. Juli 2009 E. 2.3). Wie in vergleichbaren Fällen,
so etwa der Löschung aus dem kantonalen Anwaltsregister (Art. 9 des
Bundesgesetzes vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und
Anwälte [Anwaltsgesetz, BGFA; SR 935.61]) ist auch das Verhalten ausserhalb der
eigentlichen Berufstätigkeit massgebend, wobei namentlich die charakterliche
Eignung der betreffenden Person zu berücksichtigen ist (Urteil des
Bundesgerichts 2C_504/2014 vom 13. Januar 2015, E. 3.5 mit zahlreichen
Hinweisen).

7.4 Die Vertrauenswürdigkeit kennt keine
Abstufungen. Sie ist entweder gegeben oder sie fehlt bzw. ist abhanden
gekommen. Die Pflicht zur Einhaltung des Verhältnismässigkeitsprinzips
beschränkt sich im Rahmen von § 13 Abs. 1 lit. b GesG darauf, die Vertrauenswürdigkeit
(bzw. die Gewähr für eine einwandfreie Berufsausübung) nicht leichtfertig zu
verneinen. Ist die Vertrauenswürdigkeit nicht (mehr) vorhanden, besteht in der
Folge für die Anordnung einer milderen Massnahme im Vergleich zum
Bewilligungsentzug kein Raum mehr (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_1011/2014
vom 18. Juni 2015, E. 6.2).

7.5 Nicht abzustreiten ist, dass der
Beschwerdeführer seine Vertrauensstellung als Physiotherapeut missbräuchlich
ausgenützt hat, um eine Patientin unsittlich zu berühren. Damit hat er die
sexuelle Integrität der betroffenen Patientin verletzt. Zu beachten ist indes,
dass die gegen ihn ausgesprochene Busse von CHF 1'000.00 eine Übertretung
darstellt und im Strafregister nicht eingetragen wird. Damit würde dem
Beschwerdeführer im heutigen Zeitpunkt eine Berufsausübungsbewilligung ohne
Weiteres erteilt, weil dabei primär auf den Strafregisterauszug abgestellt
wird. Zwar ist es so, dass selbst nicht strafbare Handlungen entsprechend der
dargelegten bundesgerichtlichen Rechtsprechung den Verlust der
Vertrauenswürdigkeit zur Folge haben können. Es darf aber nicht vergessen
werden, dass die langjährige berufliche Tätigkeit des Beschwerdeführers ansonsten
zu keinerlei Beanstandungen Anlass gegeben hat. Seit der Tat ist etwas mehr als
ein Jahr vergangen, in dem er sich ebenfalls tadellos verhalten hat. Er hat
sich sodann  entgegen den Ausführungen der Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung
vom 2. November 2017 - aus eigenem Antrieb beim Kantonsarzt gemeldet und diesen
vom ergangenen Strafbefehl in Kenntnis gesetzt. Der Beschwerdeführer war von
Anfang an einsichtig und kooperationsbereit. Gegenüber der betroffenen
Patientin hat sich der Beschwerdeführer entschuldigt. Unter diesen Umständen
vermag die einmalige Verfehlung die Vertrauenswürdigkeit des Beschwerdeführers
nicht in Zweifel zu ziehen, obschon die Tat als solche betrachtet verwerflich
ist. Entsprechend hat die Vorinstanz dem Beschwerdeführer zu Unrecht die
Vertrauenswürdigkeit als Voraussetzung zur Bewilligungserteilung nicht mehr
attestiert.

8. Die Vorinstanz argumentiert weiter,
der Beschwerdeführer erscheine infolge des Strafbefehls des öffentlichen
Vertrauens unwürdig, weshalb der Entzugsgrund von § 14 Abs. 1 lit. c GesG gegeben
sei. Ein Strafbefehl, der keinen Eintrag im Strafregister zur Folge hat und
nicht veröffentlicht wird, kann in diesem Zusammenhang nicht ausreichen. Das
Verhalten des Beschwerdeführers stellt zweifellos eine Verletzung von
Berufspflichten dar. Mit Blick auf die Einmaligkeit des Vorfalles und das
Strafmass kann hingegen weder von einer wiederholten noch von einer
schwerwiegenden Verletzung der Berufspflichten gemäss § 14 Abs. 1
lit. b GesG gesprochen werden. Demnach hätte die Vorinstanz anstelle des
Entzuges der Berufsausübungsbewilligung vielmehr eine Disziplinarmassnahme
anordnen müssen. Inhaltlich hat die Vorinstanz aber nichts anderes als ein
Verbot der Berufsausübung und damit die schwerste aller Disziplinarmassnahmen
angeordnet.

9. Die Vorinstanz übersieht, dass die
Regelung im GesG auch im Zusammenhang mit dem Bewilligungsentzug das Prinzip
der Verhältnismässigkeit kennt: Der Entzug kann für die ganze oder einen Teil
der Berufstätigkeit auf bestimmte Zeit oder dauernd erfolgen (vgl. § 14 Abs. 2
GesG) und in leichteren Fällen kann eine Verwarnung mit Androhung des
Bewilligungsentzugs ausgesprochen werden (vgl. § 14 Abs. 3 GesG). Der
angeordnete Bewilligungsentzug erweist sich bei der vorliegenden, konkreten
Sachlage als unverhältnismässig. Zwar ist es so, dass es dem Beschwerdeführer bei
einem Bewilligungsentzug nicht verwehrt wäre, als Physiotherapeut in einem
Anstellungsverhältnis tätig zu sein. Angesichts des Alters des
Beschwerdeführers würde ein Entzug der Berufsausübungsbewilligung sehr
wahrscheinlich das Ende seiner beruflichen Tätigkeit als Physiotherapeut
bedeuten. Würde der Argumentation der Vorinstanz gefolgt und bei jeglicher
Verfehlung ein Bewilligungsentzug verfügt, bliebe überhaupt kein Raum für eine
Disziplinarmassnahme und § 14 Abs. 2 und 3 GesG blieben in Fällen wie dem
vorliegenden praktisch tote Buchstaben (vgl. dazu auch die neu vorgesehene
Regelung im Entwurf zur Totalrevision des Gesundheitsgesetzes, § 61, abrufbar
unterhttps://www.so.ch/fileadmin/internet/staatskanzlei/stk-regierungsdienste/pdf/Vernehmlassungen/VL_Gesundheitsgesetz.pdf).
Daher ist der Beschwerdeführer in Anwendung von § 14 Abs. 3 GesG zu
verwarnen.

10. Die Beschwerde erweist sich somit
als begründet, sie ist gutzuheissen: Die Verfü-gung des Departements des Innern
vom 6. Oktober 2017 ist aufzuheben. Der Beschwerdeführer ist zu verwarnen.

11. Bei diesem Ausgang hat der Kanton
Solothurn die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu tragen. Zudem ist
dem obsiegenden Beschwerdeführer eine Parteientschädigung auszurichten.
Rechtsanwalt B.___ wurde mit Verfügung vom 15. Januar 2018 Frist gesetzt,
eine Honorarnote und eine allfällige Honorarvereinbarung einzureichen. Davon
hat er keinen Gebrauch gemacht hat. Die Parteientschädigung ist folglich nach
Ermessen auf pauschal CHF 1'500.00 (inkl. Auslagen und MWST) festzulegen.

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird gutgeheissen: Die
Verfügung des Departements des Innern vom 6. Oktober 2017 wird aufgehoben
und der Beschwerdeführer verwarnt.

2.Der Kanton Solothurn hat die Kosten des
Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu tragen.

3.Der Kanton Solothurn hat A.___ eine
Parteientschädigung von CHF 1'500.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu bezahlen.

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige
Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der
Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters
zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des
Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des
Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber                                                                 Gottesman