so_gerichte · VWBES.2022.274 · 2022-07-13 · de
Beschäftigungsgesuch


Urteilvom11. November 2022

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Thomann

Gerichtsschreiberin Blut-Kaufmann

In Sachen

Restaurant A.___,

Beschwerdeführerin

gegen

Departement des Innern,vertreten durch Migrationsamt,

Beschwerdegegner

betreffendBeschäftigungsgesuch

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. Das Restaurant A.___ stellte am
16. Mai 2022 beim Migrationsamt ein Beschäftigungsgesuch für B.___
(Staatsangehörigkeit: Indien) als Koch. Es handelt sich um ein Gesuch für
Grenzgänger (Niederlassungsbewilligung in Deutschland).

2. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs
wies das Migrationsamt das Gesuch mit Verfügung vom 13. Juli 2022 ab.

3. Gegen diesen Entscheid erhob das
Restaurant A.___, vertreten durch C.___ am 19. Juli 2022 Beschwerde an das
Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und
die Gutheissung des Beschäftigungsgesuchs für B.___.

4. Am 16. August 2022 wurden Belege
nachgereicht.

5. Mit Vernehmlassung vom
1. September 2022 beantragte das Migrationsamt die vollumfängliche
Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge.

6. Am 22. September 2022 liess die
Beschwerdeführerin eine Stellungnahme und weitere Belege einreichen.

7. Am 6. Oktober 2022 reichte das
Migrationsamt abschliessende Bemerkungen ein, zu welchen sich die
Beschwerdeführerin am 27. Oktober 2022 noch einmal vernehmen liess.

II.

1. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49
Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Das Einzelunternehmen A.___
Restaurant, C.___, ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert und damitzur Beschwerdelegitimiert. Auf die
Beschwerde ist einzutreten.

2.1 Gemäss Art. 18 des Ausländer- und
Integrationsgesetzes (AIG, SR 142.20) können Ausländerinnen und Ausländer zur
Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit zugelassen werden, wenn dies
dem gesamtwirtschaftlichen Interesse entspricht (lit. a), das Gesuch eines
Arbeitgebers vorliegt (lit. b); und die Voraussetzungen nach den Art. 20-25
AIG erfüllt sind (lit. c).

2.2 Nach Art. 25 AIG können
Ausländerinnen und Ausländer zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit als
Grenzgängerinnen oder Grenzgänger nur zugelassen werden, wenn sie in einem
Nachbarstaat ein dauerhaftes Aufenthaltsrecht besitzen und ihren Wohnort seit
mindestens sechs Monaten in der benachbarten Grenzzone haben (lit. a); und sie
innerhalb der Grenzzone der Schweiz erwerbstätig sind (lit. b). Die Art. 20, 23
und 24 sind nicht anwendbar (Abs. 2). Die festgelegten Grenzzonen gelten für
die Erwerbstätigkeit von Drittstaatsangehörigen (vgl. Weisungen und
Erläuterungen Ausländerbereich, Staatssekretariat für Migration [SEM], Oktober
2013, [aktualisiert am 1. November 2021], Ziffer 4.4.12). Gemäss der
eingereichten deutschen Niederlassungserlaubnis wohnt B.___ mindestens seit 16. März
2021 in Rheinfelden (Baden). Sowohl Rheinfelden als auch der Kanton Solothurn
befinden sich gemäss Art. 1 Abs. 2 des Abkommens zwischen dem Schweizerischen
Bundesrat und der Regierung der Bundesrepublik Deutschland über den Grenzübertritt
von Personen im kleinen Grenzverkehr (SR 0.631.256.913.63) in der
fraglichen Grenzzone, womit B.___ die Voraussetzungen für Grenzgänger von Art.
25 AIG grundsätzlich erfüllt.

2.3 Nach Art. 21 Abs. 1 AIG können
Ausländerinnen und Ausländer zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit aber nur
zugelassen werden, wenn nachgewiesen wird, dass keine dafür geeigneten
inländischen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer oder Angehörige von Staaten,
mit denen ein Freizügigkeitsabkommen abgeschlossen wurde, gefunden werden
können.

Das Prinzip des Vorranges inländischer
Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nach Art. 21 AIG ist in jedem Fall und
unabhängig von der Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage zu beachten. Die Zulassung
von Drittstaatsangehörigen ist erst möglich, wenn neben den inländischen und
einheimischen Arbeitskräften keine geeigneten Arbeitnehmer aus dem EU/EFTA-Raum
für den schweizerischen Arbeitsmarkt rekrutiert werden können. Die Arbeitgeber
sind gehalten, ihre offenen Stellen, die sie voraussichtlich nur mit ausländischen
Arbeitskräften besetzen können, den regionalen Arbeitsvermittlungszentren
frühzeitig zu melden. Die öffentliche Arbeitsvermittlung stellt ein wichtiges
Instrument zur gesamtschweizerischen Ausschöpfung des inländischen
Arbeitsmarktes dar. Daneben sollen die nötigen Anstrengungen durch Inserate in
der Fach- und Tagespresse, mit Hilfe von elektronischen Medien und über private
Arbeitsvermittlungen unternommen werden. Von den Arbeitgebern wird erwartet,
dass sie auch Anstrengungen in der Form spezifischer Aus- und Weiterbildung von
bereits auf dem Arbeitsmarkt verfügbaren Arbeitskräften unternehmen (vgl. Weisungen
und Erläuterungen des SEM, a.a.O., Ziff. 4.3.2.1 mit Hinweisen).

Der Arbeitgeber muss Suchbemühungen
glaubhaft machen, die in zweckmässiger Art sein echtes Bemühen aufzeigen, die
fragliche Stelle mit inländischen Arbeitskräften oder solchen aus dem
EU/EFTA-Raum zu besetzen. Suchbemühungen sollen nicht als blosse
«Erforderniserbringung» erscheinen. Zudem dürfen Personen mit Vorrang nicht
aufgrund fachlich irrelevanter Kriterien ausgeschlossen werden (z.B. durch für
einen Tätigkeitsbereich nicht zwingend erforderliche Sprachkenntnisse,
Auslandaufenthalte oder Nachweise über Fachkenntnisse, die nur einen geringen
Zusammenhang zum Tätigkeitsbereich aufweisen; vgl. Weisungen und Erläuterungen
des SEM, a.a.O., Ziffer 4.3.2.2).

Die Tatsache, dass eine vom Arbeitgeber
favorisierte Person, diesem bereits vor der Ausschreibung und Meldung der
Stelle bekannt war, steht deren Zulassung indessen nicht entgegen: Namentlich
kann nicht automatisch gefolgert werden, die Suchbemühungen seien zur «blossen
Erforderniserbringung» erfolgt. Dem Arbeitgeber muss die Glaubhaftmachung
erlaubt sein, dass anstelle der von ihm favorisierten Person tatsächlich keine
geeignete inländische Arbeitskraft verfügbar ist. Ein Nachweis, es habe weder
in der Schweiz, noch im EU/ETFA-Raum eine geeignete Arbeitskraft gefunden
werden können, kann kaum erbracht werden. Ein Glaubhaftmachen genügt (Marc
Spescha in: Kommentar Migrationsrecht, Marc Spescha/Andreas Zünd/Peter
Bolzli/Constantin Hruschka/Fanny de Weck [Hrsg.], Zürich 2019, Art. 21 N 4).

3.1 Das Migrationsamt begründete seinen
Entscheid damit, dass kein Nachweis über erfolgte Suchbemühungen auf dem
inländischen Arbeitsmarkt eingereicht und diese damit nicht nachgewiesen worden
seien. Weiter mache das undatierte Bewerbungsschreiben von Herrn B.___ den
Eindruck einer Initiativbewerbung und nicht einer Bewerbung auf ein
Stelleninserat.

3.2 Dagegen lässt die Beschwerdeführerin
in ihrer Beschwerde vorbringen, der jetzige Koch und Gründer des Restaurants
könne aufgrund seines Alters und aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr zu
100 % arbeiten. Man habe die Stellenausschreibung am 14. August 2021
dem RAV gemeldet. Dort sei das Stelleninserat während über sechs Monaten offen
geblieben. Es hätten sich keine bzw. sehr wenige Leute beworben. Nach
Rücksprache mit dem RAV habe man dann entschieden, die Rekrutierung in den
europäischen Raum auszudehnen. Es seien danach einige Bewerbungen eingegangen
und man habe sich für Herrn B.___ entschieden. Man habe dem Migrationsamt das
Beschäftigungsgesuch und die Bestätigung des RAV eingereicht.

Es wurde eine Bestätigung eingereicht,
wonach die offene Stelle am 18. August 2021 dem RAV gemeldet wurde und bis
zum 18. September 2021 in deren System bleibe, sofern keine vorgängige
Abmeldung erfolge.

3.3 In einer weiteren Stellungnahme
lässt die Beschwerdeführerin geltend machen, sie hätten sich vom RAV beraten
lassen, wie sie vorzugehen hätten, da man einen indischen Spezialitätenkoch
benötige und in der Schweiz leider keinen finde. Man sei entsprechend der
Beratung des RAV vorgegangen. Selbstverständlich hätten sie Inserate an
verschiedene Restaurants hängen lassen und diverse Leute beauftragt, für sie
einen Koch in der Schweiz zu finden. Es laufe noch immer ein Stelleninserat.
Das RAV habe ihnen bestätigt, dass sie keinen passenden Koch für die Stelle in
der Schweiz finden würden und die Freigabe für den europäischen Raum bewilligt.
Es handle sich nicht um einen Drittstaatsangehörigen, da dieser in Deutschland
eine Niederlassungsbewilligung besitze. Weiter würden im EU/EFTA-Raum keine indischen
Spezialitätenköche ausgebildet. Sie hätten in einigen Deutschen Restaurants das
Stelleninserat aufgehängt, woraufhin sie die Bewerbung von B.___ erhalten
hätten. Es handle sich um ganz einfache Leute, welche die rechtlichen Details
nicht kennen würden. Das Migrationsamt solle die Bedürfnisse und
wirtschaftlichen Verhältnisse der Beschwerdeführer höher gewichten als hohe
bürokratische Hürden zu stellen. Wenn das Migrationsamt einen indischen
Spezialitätenkoch kenne, der die Anforderungen an die Stelle erfülle, dann
werde man diesen sehr gerne anstellen.

Es wurde ein Stelleninserat für einen
Koch/Köchin eingereicht, welches am 22. September 2022 in einer
Zeitung/Zeitschrift erschienen ist, sowie vier Bestätigungen von Gastronomiebetrieben,
wonach diese dem Restaurant A.___ bei der Suche nach einem indischen Koch in
den letzten 1,5 Jahren trotz Aufhängen des Stelleninserates nicht hätten
weiterhelfen können.

3.4 Mit abschliessender Stellungnahme
brachte die Beschwerdeführerin vor, es wäre schön gewesen, wenn das
Migrationsamt bekannt gegeben hätte, auf welchen Portalen sie denn
Stelleninserate schalten müssten. Man sei den Weisungen des RAV gefolgt und
habe ein Arbeitsbewilligungsgesuch für Herrn B.___ eingereicht.

4. Tatsächlich hat die Beschwerdeführerin
nicht nachgewiesen, dass sie in Internetportalen, wie beispielsweise
www.jobs.ch, oder in Tages- oder Wochenzeitungen nach einem indischen
Spezialitätenkoch gesucht hätte. Sie hat einzig den Nachweis erbracht, dass sie
die Stelle während eines Monats beim RAV ausgeschrieben hat und während des
laufenden Beschwerdeverfahrens vor Verwaltungsgericht in einer Zeitung oder in
einem Magazin ein Stelleninserat für einen Koch/eine Köchin geschaltet hat. Weiter
hat sie drei Bestätigungen von indischen Restaurants sowie eine von einem Hotel
eingereicht, in welchen angegeben wird, man habe dem Restaurant A.___ bei der
Suche nach einem Koch, welche seit 1,5 Jahren laufe, nicht weiterhelfen können.
Man habe ein entsprechendes Inserat aufgehängt gehabt. Diese Bestätigungen
haben keinen grossen Beweiswert, da drei davon am gleichen Tag, während des
laufenden Beschwerdeverfahrens verfasst wurden und den identischen Wortlaut mit
den gleichen Schreibfehlern aufweisen. Sie wirken dadurch eher als Gefälligkeitsbescheinigungen.

Dennoch dürfte es ein probates Mittel
sein, in anderen indischen Restaurants und dadurch auch in der indischen
Gemeinde nach einem indischen Spezialitätenkoch zu suchen. Es erscheint
wahrscheinlicher, auf diese Weise an geeignetes Personal zu gelangen, als durch
ein Inserat in den Printmedien. Bei der Stelle als Koch in einem indischen
Restaurant handelt es sich um eine sehr spezialisierte Stelle, welche fast nur
mit einer indischstämmigen Person besetzt werden kann. Nicht-indischstämmige Köche
werden kaum je entsprechend ausgebildet sein, um authentische indische Gerichte
zubereiten zu können. Da zudem bekannt ist, dass es im Gastgewerbe nach der
Coronapandemie allgemein sehr schwierig ist, geeignetes Personal zu finden,
kann es als notorisch gelten, dass ein indischer Spezialitätenkoch in der
Schweiz kaum aufzutreiben sein wird.

Vorliegend wird einzig um eine Grenzgängerbewilligung
zur Erwerbstätigkeit ersucht. Es handelt sich nicht um ein Gesuch für eine
Aufenthaltsbewilligung mit dem Risiko einer allfälligen Fürsorgeabhängigkeit.
Nach dem Gesetz sind daher lediglich der Inländervorrang (Art. 21 AIG) sowie
die Lohn- und Arbeitsbedingungen (Art. 22 AIG) zu beachten. Die üblichen Hürden
zur Steuerung der Arbeitsimmigration gelten nicht. Grenzgängerbewilligungen
sind weder kontingentiert (Art. 20 AIG) noch an besondere persönliche
Voraussetzungen geknüpft (Art. 23 AIG). Aufgrund des ausländischen Wohnsitzes
entfällt auch das Erfordernis einer bedarfsgerechten Wohnung (Art. 24 AIG). Ein
Interesse an einer nachhaltigen Integration des Ausländers besteht nicht (vgl.
Marc Spescha, a.a.O., Art. 25 N 2). Es besteht somit kein starkes Interesse an
einer allzu restriktiven Bewilligungspraxis.

Auch wenn das Bewerbungsschreiben von B.___
eher wie ein Standardschreiben und nicht wie eine Bewerbung auf ein
Stelleninserat klingt, so dürfen daran keine allzu hohen Anforderungen gestellt
werden. Aus dem Schreiben ist ersichtlich, dass es sich nicht um eine
Initialbewerbung handelt, sondern dass dem Bewerber bewusst ist, dass das
Restaurant A.___ nach einem Koch sucht und er sich auf diese Stelle bewirbt.

Der Nachweis, dass keine dafür
geeigneten inländischen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer oder Angehörige von
Staaten, mit denen ein Freizügigkeitsabkommen abgeschlossen wurde, gefunden
werden können, wurde vorliegend  wenn auch knapp  erbracht.

5. Die Beschwerde ist gutzuheissen: Die
Verfügung des Departements des Innern vom 13. Juli 2022 ist aufzuheben, das
Beschäftigungsgesuch des Restaurants A.___ ist zu bewilligen und B.___ eine
Grenzgängerbewilligung zur Erwerbstätigkeit zu erteilen. Bei diesem Ausgang
trägt der Kanton Solothurn die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht.

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird gutgeheissen: Die
Verfügung des Departements des Innern vom 13. Juli 2022 wird aufgehoben. Dieses
hat das Beschäftigungsgesuch des Restaurants A.___ zu bewilligen und B.___ eine
Grenzgängerbewilligung zur Erwerbstätigkeit zu erteilen.

2.Der Kanton Solothurn hat die Kosten des
Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu tragen.

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber                                                                 Blut-Kaufmann