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Finanzhilfen für Kulturschaffende

Art. 2 lit. d und Art. 4 Abs. 1 Covid-19-Kulturverordnung; Art. 6 Abs. 2 KFV: Hauptberuf-lich im Kultursektor tätig sein kann auch jemand, der daneben in einem anderen Sektor zu einem Pensum von mehr als 50 % angestellt ist.

SOG 2022 Nr. 2

Art. 2 lit. d und Art.
4 Abs. 1 Covid-19-Kulturverordnung; Art. 6 Abs. 2 KFV:Hauptberuflich im
Kultursektor tätig sein kann auch jemand, der daneben in einem anderen Sektor
zu einem Pensum von mehr als 50 % angestellt ist.

Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer
stellte zwei Gesuche um Gewährung von Finanzhilfen für Kulturschaffende
aufgrund der Ausfälle während der Corona-Pandemie, welche vom Amt für Kultur
und Sport und auf Beschwerde hin auch vom Departement für Bildung und Kultur
abgewiesen wurden. Zur Begründung wurde ausgeführt, da der Beschwerdeführer in
einem 70%-Pensum als Koch arbeite, könne er nicht hauptberuflich im
Kultursektor tätig sein. Eine dagegen erhobene Beschwerde heisst das
Verwaltungsgericht gut und weist die Angelegenheit zur konkreten Berechnung der
Ausfallentschädigung an die erste Instanz zurück.

Aus den Erwägungen:

2. Gestützt auf Art. 11
des Covid-19-Gesetzes (SR 818.102) können Kulturunternehmen, Kulturschaffende
sowie Kulturvereine im Laienbereich mit Finanzhilfen unterstützt werden. Bund
und Kantone finanzieren die Massnahmen gemeinsam. Die Beiträge werden den
Kulturschaffenden als Ausfallentschädigung ausgerichtet. Die Einzelheiten dazu werden
in einer Verordnung geregelt. Vom 21. März 2020 bis 20. September
2020 galt die COVID-Verordnung Kultur (SR 442.15), welche auf das Gesuch des
Beschwerdeführers vom 18. Mai 2020 anwendbar ist. Seit 26. September
2020 gilt die Covid-19-Kulturverordnung (SR 442.15). Diese ist auf das Gesuch
vom 22. Februar 2021 anwendbar.

2.1 Gemäss Art. 8 Abs.
1 der am 20. September 2020 ausser Kraft gesetzten COVID-Verordnung Kultur
erhalten Kulturunternehmen und Kulturschaffende auf Gesuch Finanzhilfen für den
namentlich mit der Absage oder Verschiebung von Veranstaltungen und Projekten
oder mit Betriebsschliessungen verbundenen finanziellen Schaden, sofern dieser
durch staatliche Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (COVID-19)
verursacht wurde. Die Ausfallentschädigung deckt höchstens 80 % des
finanziellen Schadens (Abs. 2). Ein allenfalls entgangener Gewinn wird nicht
abgegolten (Abs. 4). Als Kulturschaffende gelten nach Art. 2 lit. d der
COVID-Verordnung Kultur natürliche Personen, die als Selbstständigerwerbende
hauptberuflich im Kultursektor tätig sind und in der Schweiz ihren Wohnsitz
haben. Gemäss den Erläuterungen zur COVID-Verordnung Kultur (Fassung vom 13.
Mai 2020) gelten Personen mit Verweis auf Art. 6 Abs. 2 der Verordnung über die
Förderung der Kultur (Kulturförderungsverordnung, KFV, SR 442.11) als
hauptberuflich im Kultursektor tätig, wenn sie mit ihrer kulturellen Tätigkeit
mindestens die Hälfte ihres Lebensunterhaltes finanzieren oder mindestens die
Hälfte der Normalarbeitszeit für die kulturelle Tätigkeit einsetzen.
Berücksichtigt werden dabei alle entgeltlichen kulturellen Erwerbsarbeiten, die
im Status als Selbständigerwerbender oder als Angestellter ausgeübt werden.

2.2 Gestützt auf Art. 4
Abs. 1 der am 26. September 2020 in Kraft getretenen Covid-19-Kulturverordnung
erhalten Kulturunternehmen und Kulturschaffende auf Gesuch Finanzhilfen für den
finanziellen Schaden, der aus der Absage, Verschiebung oder eingeschränkten
Durchführung von Veranstaltungen und Projekten oder aufgrund be­trieblicher Einschränkungen
infolge der Umsetzung staatlicher Massnahmen entsteht. Kulturschaffende müssen
ihren Wohnsitz in der Schweiz haben. Sie können nur den finanziellen Schaden
geltend machen, der ihnen im Zusammenhang mit einer selbst­ständigen
Erwerbstätigkeit oder mit ihrer Tätigkeit als Freischaffende entsteht (Abs. 2).
Ersatzfähig sind nach Art. 5 der Covid-19-Kulturverordnung nur Schäden, die
durch staatliche Massnahmen verursacht wurden und nicht durch andere
Entschädigungen gedeckt sind. Die Entschädigung deckt höchstens 80 % des
finanziellen Schadens. Ein allenfalls entgangener Gewinn wird nicht
entschädigt. Als Kulturschaffende gelten dabei nach Art. 2 lit. d der
Covid-19-Kulturverordnung natürliche Personen, die hauptberuflich im
Kulturbereich tätig sind. Für die Umschreibung von «hauptberuflich im
Kulturbereich tätig sein» wird in Art. 2 lit. e wiederum auf Art. 6
Abs. 2 KFV verwiesen.

2.3 Für beide
gestellten Gesuche des Beschwerdeführers ist somit nach Art. 6 Abs. 2 KFV zu
prüfen, ob er als hauptberuflich im Kultursektor tätige Person gilt, um
anspruchsberechtigt sein zu können. ()

4.1 Unbestritten ist
vorliegend, dass die vom Beschwerdeführer ausgeübte künstlerische Tätigkeit
(Schlagzeugspielen) in den Kulturbereich nach Art. 2 lit. a Covid-19-Kulturverordnung
resp. in den Kultursektor nach Art. 2 lit. a COVID-Verordnung Kultur fällt und
der Beschwerdeführer mit seiner künstlerischen Tätigkeit nicht mindestens die
Hälfte seines Lebensunterhaltes finanziert (Art. 6 Abs. 2 KFV).
Bestritten und zu prüfen ist jedoch, ob der Beschwerdeführer als
hauptberuflicher Kulturschaffender zu qualifizieren ist, indem er nach Art. 6
Abs. 2 KFV mindestens die Hälfte der Normalarbeitszeit für die
künstlerische Tätigkeit einsetzt.

4.2.1 Unklar ist dabei,
was als «Normalarbeitszeit» gemeint ist. Die Erläuterungen geben dazu keine
Auskunft und eine allgemein gültige Definition des Begriffes existiert nicht.
Im Anstellungsverhältnis wird die Normalarbeitszeit abgegrenzt zur
Überstundenarbeit. Demnach ergibt sich die Normalarbeitszeit aus der im
Einzel-, Normal- oder Gesamtarbeitsvertrag vereinbarten, im Betrieb geltenden
oder in der Branche üblichen Stundenzahl. Sie ist abzugrenzen von der
Überstundenarbeit, welche die Normalarbeitszeit überschreitet (Wolfgang
Portmann/Roger Rudolph in: Corinne Widmer Lüchlinger/David Oser [Hrsg.]: Basler
Kommentar, Obligationenrecht I, Basel 2019, Art. 321c OR N 1).
Vorliegend geht es jedoch um die Normalarbeitszeit in einer selbständigen
Erwerbstätigkeit. Dabei existiert kein Einzel-, Normal- oder
Gesamtarbeitsvertrag und eine «in der Branche übliche Stundenzahl» lässt sich
unter Kulturschaffenden schlicht nicht definieren.

4.2.2 Nicht zutreffend
kann die Herleitung der Vorinstanz sein, welche auf die Höchstarbeitszeit von
50 Stunden abstellt, und ausführt, wenn der Beschwerdeführer 70 % als Koch
arbeite, blieben ihm noch höchstens 15 Stunden für die künstlerische Tätigkeit.
Er könne somit nicht hauptberuflich als Kulturschaffender tätig sein. Die
Definition von Art. 6 Abs. 2 KFV stellt nach der grammatikalischen
Auslegung klar nicht darauf ab, wie die Person die übrige Zeitnebender
künstlerischen Tätigkeit nutzt. Sie stellt einzig darauf ab, wie viel Zeitfürdie künstlerische Tätigkeit aufgewendet wird. Dies sind vorliegend
ausgewiesenermassen mehr als 15 Stunden pro Woche. Nebenbei ist zu erwähnen,
dass die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit für gastgewerbliche
Mitarbeiter laut Art. 15 Abs. 1 des Gesamtarbeitsvertrags im Schweizerischen
Gastgewerbe 42 Stunden beträgt und somit für ein 70 %-Pensum 29,4
Wochenstunden. Der Beschwerdeführer führte aus, er leiste diese Arbeitszeit in
der Regel in relativ langen Schichten an drei Tagen pro Woche. Ihm bleibt
daneben somit noch viel freie Zeit für seine künstlerische Tätigkeit.

4.2.3 Betrachtet man
zudem die systematische Eingliederung der Bestimmung zu den professionellen
Kulturschaffenden in der Verordnung, so wird diese im folgenden Absatz (Art. 6
Abs. 3 KFV) zur Laientätigkeit abgegrenzt. Als kulturell tätige Laien gelten
demgemäss Personen, die eine regelmässige kulturelle Tätigkeit ausüben, aber
die Voraussetzungen nach Absatz 2 nicht erfüllen. Auch bei dieser Betrachtung
zeigt sich, dass eine Person, die einen grossen Aufwand im Rahmen von
mindestens einem 50 %-Pensum für die kulturelle Tätigkeit betreibt, nicht
plötzlich zum Laien wird, nur weil sie sich zusätzlich auch noch in einem
anderen Bereich (vorliegend als Koch) sehr engagiert.

4.2.4 Bei Betrachtung
von Sinn und Zweck der Norm ist zu beachten, dass die Verordnung nicht nur eine
Entschädigung für Kulturschaffende vorsieht, die ihren Lebensbedarf bisher
hauptsächlich mit der Kulturtätigkeit abdecken konnten. Sondern die Norm
berücksichtigt eben auch Kulturschaffende, welche einen grossen Teil ihrer Zeit
in die Kulturtätigkeit investieren, daraus aber ihren Lebensunterhalt nicht zu
decken vermögen und sich anderweitig finanzieren, wie dies der Beschwerdeführer
durch seine Tätigkeit als Koch macht.

4.2.5 Will man also
(wie durch die Vorinstanz getan) die wöchentliche Höchstarbeitszeit nach Art. 9
Abs. 1 lit. b des Arbeitsgesetzes (ArG, SR 822.11) heranziehen, welche die
Normalarbeitszeit nach oben auf 50 Wochenstunden begrenzt, so würde der
Beschwerdeführer die Anspruchsvoraussetzungen spätestens dann erfüllen, wenn er
mindestens 25 Wochenstunden für die kulturelle Tätigkeit aufwendet. Ginge man
von einer Normalarbeitszeit von 42 Wochenstunden aus, was einem
durchschnittlichen Wochenpensum in den meisten Branchen entspricht, müsste der
Beschwerdeführer gar nur 21 Stunden pro Woche für die kulturelle Tätigkeit
aufwenden, um anspruchsberechtigt zu sein.

4.3 Zu seiner
künstlerischen Tätigkeit gibt der Beschwerdeführer gegenüber dem
Verwaltungsgericht an, er sei Schlagzeuger in fünf verschiedenen Bands. Im Jahr
2019 habe er mit diesen zusammen total 53 Konzerte in neun Kantonen gespielt.
Hinzu kämen regelmässige Proben sowie Arbeiten im Studio. Für Konzerte müsse
inkl. An- und Rückreise, Soundcheck und Vorbereitung durchschnittlich mit 12
Stunden pro Auftritt gerechnet werden. Zudem fänden pro Woche durchschnittlich
zwei Bandproben à je drei Stunden statt. Für individuelles Proben und Üben
sowie Studioarbeit wende er zudem an sechs Tagen pro Woche je ca. 1,5 Stunden
auf. Insgesamt ergäben sich somit 1'563 Stunden pro Jahr, die er als
Musiker aufwende. Teilt man diese Zahl durch 52 Wochen pro Jahr, ergibt sich
eine Zahl von etwas mehr als 30 Stunden pro Woche. Rechnet man noch vier Wochen
Ferien ein, ergibt sich gar ein wöchentlicher Aufwand von 32,5 Stunden.

Gegenüber der
Vorinstanz hatte der Beschwerdeführer noch angegeben, der Aufwand pro Woche
betrage im Schnitt 28 Stunden für die kulturelle Tätigkeit.

Auch wenn sich der
Aufwand von Woche zu Woche anders präsentieren wird und schwierig zu beweisen
ist, ist doch durch die eingereichten Beweismittel (Flyer von 53 Konzerten
im Jahr 2019 und Auszüge aus der Agenda) nachvollziehbar und glaubhaft
dargelegt, dass der Beschwerdeführer, der in fünf verschiedenen, zum Teil
schweizweit bekannten Bands spielt, durchschnittlich mindestens ein
50 %-Pensum bzw. die Hälfte der Normalarbeitszeit für die künstlerische
Tätigkeit aufwendet.

4.4 Wie der
Beschwerdeführer zudem zu Recht ausführt, hat die Auslegung der Vorinstanz zur
Folge, dass Kulturschaffende, die über die in üblichen Arbeitsbereichen
geltende Höchstarbeitszeit hinaus grosses Engagement zeigen, keinen Anspruch
auf Unterstützung haben. Abstellen auf den gesetzlichen Begriff der Höchstarbeitszeit
trägt den Besonderheiten der Kulturbranche zu wenig Rechnung. Hier drängt sich
eine einzelfallbezogene Betrachtung auf.

4.5 Somit ergibt sich,
dass der Beschwerdeführer als professioneller Kulturschaffender gilt und
Anspruch auf Finanzhilfe hat.

Verwaltungsgericht,
Urteil vom 27. Juni 2022 (VWBES.2022.23)