so_gerichte · STBER.2011.32 · 2012-04-17 · de
Geldwäscherei

Art. 102 Abs. 1 und 2 StGB. Strafrechtliche Verantwortlichkeit des Unternehmens. Zurechnungsnorm oder eigenständiger Straftatbestand? Nach Abs. 1 von Art. 102 StGB wird das Unternehmen an Stelle des eigentlichen Täters bestraft, der zufolge mangelhafter Organisation des Unternehmens nicht ermittelt werden kann. Aufgrund dieser gesetzgeberischen Konzeption, des Gesetzeswortlautes sowie des systematischen Auslegungselements ist Art. 102 Abs. 1 StGB als Zurechnungsnorm zu qualifizieren. Auch die Bestimmung von Abs. 2 von Art. 102 StGB, bei welcher es wie bei Abs. 1 von Art. 102 StGB um die Bestrafung von Organisationsmängeln geht, stellt eine Zurechnungsnorm dar. Aus dem fehlenden Straftatbestand-Charakter von Art. 102 StGB folgt, dass die Deliktsart nach der Anlasstat zu bestimmen ist.

SOG 2012 Nr. 11

Art. 102 Abs. 1 und 2 StGB.Strafrechtliche Verantwortlichkeit des Unternehmens.
Zurechnungsnorm oder eigenständiger Straftatbestand? Nach Art. 102 Abs. 1 StGB
wird das Unternehmen an Stelle des eigentlichen Täters bestraft, der zufolge
mangelhafter Organisation des Unternehmens nicht ermittelt werden kann.
Aufgrund dieser gesetzgeberischen Konzeption, des Gesetzeswortlauts sowie des
systematischen Auslegungselements ist Art. 102 Abs. 1 StGB als
Zurechnungsnorm zu qualifizieren. Auch die Bestimmung Art. 102 Abs. 2 StGB, bei
welcher es wie bei Abs. 1 um die Bestrafung von Organisa­tionsmängeln geht,
stellt eine Zurechnungsnorm dar.Aus dem fehlenden Straftatbestand-Charakter
von Art. 102 StGB folgt, dass die Deliktsart nach der Anlasstat zu
bestimmen ist.

Aus den Erwägungen:

Aus den Materialien, insbesondere der
Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuchs (Allgemeine
Bestimmungen, Einführung und Anwendung des Gesetzes) vom 21. September 1998
(BBl 1999, S. 1979 ff.), erschliesst sich, welche Motive der Einführung der
strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Unternehmens zu Grunde lagen: Es sei
besonders in komplex strukturierten Unternehmen schwierig oder unmöglich, auf
eine konkrete natürliche Person eines Delikts zu greifen. Könne man dann doch
die Tat einer bestimmten Person zuordnen, könne deren alleinige Bestrafung als
unbillig oder ungerecht erscheinen. Derartige Überlegungen seien in den Fällen
«Schweizerhalle» oder im Fall des Irak-Geschäfts der «Firma von Roll»
angestellt worden (Botschaft, BBl 1999, S. 2137). In solchen Fällen erscheine
es billig, das Unternehmen an Stelle oder neben der natürlichen Person
strafrechtlich zur Verantwortung ziehen zu können (BBl 1999, S. 2140). Die
Botschaft äussert sich dann auch zur Sanktion gegen das Unternehmen: Diese
werde nicht wie ursprünglich vorgesehen als Massnahme sui generis, sondern als
eigentliche kriminalrechtliche Strafe ausgestaltet. Als Strafe für ein
Unternehmen eigne sich die Busse fraglos am besten (BBl 1999, S. 2144).

Art. 102 Strafgesetzbuch (StGB, SR 311.0)
weist folgende Normstruktur auf: Abs. 1 wird als «subsidiäre Strafbarkeit»
bezeichnet (Marc Jean-Richard in: Stefan Trechsel et al. [Hrsg.]:
Praxiskommentar StGB, Zürich/St. Gallen 2008, Art. 102 StGB N 15; Diego
Gfeller in: Marcel Alexander Niggli  /Hans Wiprächtiger [Hrsg.]: Basler
Kommentar StGB I, Basel 2007, Art. 102 StGB N 51). Demgegenüber spricht man im
Zusammenhang mit Abs. 2 von «konkurrierender (kumulativer) Strafbarkeit»
(Gfeller, a.a.O., Art. 102 StGB N 222; Jean-Richard, a.a.O., Art. 102 StGB
N 18). Der Unterschied von Abs. 2 zu Abs. 1 besteht darin, dass einerseits mit
einem abschliessenden Katalog Straftaten aufgeführt werden, die im Sinne von
Abs. 1 begangen wurden (vgl. Gesetzeswortlaut: «Handelt es sichdabei[]») und andererseits das Unternehmen unabhängig davon zur strafrechtlichen
Verantwortung gezogen werden kann, ob eine natürliche Person bestraft wird.
Auch wenn die natürliche Person ermittelt und bestraft werden konnte, wird  im
Unterschied zu Abs. 1  das Unternehmen ebenfalls bestraft, wenn es nicht alle
erforderlichen und zumutbaren organisatorischen Vorkehrungen getroffen hat, um
eine solche Straftat zu verhindern. In diesem Sinne liegt hier eine
konkurrierende Strafbarkeit des Unternehmens vor. Absatz 2 kann aber auch
Anwendung finden, wenn die Katalogtat keiner bestimmten Person zugerechnet
werden kann (gemäss Jean-Richard, a.a.O., Art. 102 StGB N 1, ist in diesem
Sinne Abs. 1 im Verhältnis zu Abs. 2 subsidiär).

Der eigentliche Strafgrund liegt sowohl für
Abs. 1 als auch Abs. 2 in Organisationsmängeln. Sie führen im Fall von Abs. 1
dazu, dass das Verbrechen oder Vergehen keiner bestimmten natürlichen Person zugeordnet
werden kann, während es im Absatz 2 genereller um den Vorwurf geht, dass
das Unternehmen seine Pflicht zur Verhinderung von den in der Bestimmung
abschliessend genannten Straftaten ungenügend wahrgenommen hat, was Forster mit
dem Begriff der «deliktsermöglichenden Organisationsdefizite» umschreibt
(Matthias Forster:Die strafrechtliche
Verantwortlichkeit des Unternehmens nach Art. 102 StGB, Diss. SG, Bern 2006,S. 84 f.). Art. 102 Abs. 2 StGB setzt somit einen Kausalzusammenhang zwischen
dem Organisationsmangel des Unternehmens und der begangenen Tat voraus, während
nach Art. 102 Abs. 1 StGB ein Kausalzusammenhang zwischen dem
Organisationsmangel und dem Umstand, dass die Zuordnung der Tat an eine
bestimmte natürliche Person scheitert, vorliegen muss. In beiden Fällen geht es
aber () um die Sanktionierung von Organisationsmängeln. Dies manifestiert sich
eben gerade an der gewählten Formulierung am Anfang des zweiten Absatzes, wo
mit dem Katalog auf die Verbrechen oder Vergehen von Abs. 1 Bezug genommen
wird. (). Als Zwischenfazit ist somit Folgendes festzuhalten: Die Frage, ob es
sich bei Art. 102 StGB um eine Zurechnungsnorm oder um einen Straftatbestand
handle  und gegebenenfalls, ob es ein Übertretungstatbestand sei  stellt sich
für Abs. 1 und Abs. 2 gleich. Wenn es sich bei Absatz 1 um eine Zurechnungsnorm
handelt  was nachfolgend zu prüfen sein wird  indem das Unternehmen für das
von der  nicht mehr eruierbaren Person begangene  Verbrechen oder Vergehen
bestraft werden soll, so muss dies auch für Abs. 2 gelten, wo das Unternehmen
genauso an Stelle der handelnden, aber nicht mehr feststellbaren natürlichen
Person bestraft werden kann.

Ob es sich bei Art. 102 StGB um eine blosse
Zurechnungsnorm oder um einen eigenständigen Straftatbestand handelt, wird in
der Lehre kontrovers diskutiert:

Gemäss Forster (a.a.O., S. 72 f.) handelt es
sich bei Art. 102 StGB weder um einen eigenständigen Straftatbestand noch um
einen Übertretungstatbestand. Mit der Formulierung in Abs. 1, wonach das
Verbrechen oder Vergehen dem Unternehmen «zugerechnet» werde, habe der
Gesetzgeber klargestellt, dass mit Art. 102 StGB kein Übertretungstatbestand
vorliege. Aus der systematischen Einreihung der Norm im Allgemeinen Teil des
StGB dürfe weiter geschlossen werden, dass es sich bei Art. 102 StGB um
keinen Straftatbestand handle. Es liege ein Mischcharakter der Norm vor. Es
würden in den Absätzen 1 und 2 ähnlich einem Tatbestand die materiellen
Haftungsvoraussetzungen definiert und eine eigene Strafdrohung und eine eigene Strafzumessungsregel
(Abs. 3) stipuliert. Andererseits beanspruche Art. 102 StGB unter der
neutralen Marginale «Strafbarkeit» als dem allgemeinen Teil zugehörende Norm
Geltung für weite Teile des Strafrechtssystems, zumindest für bestimmte
Tatbestände des Besonderen Teils (Abs. 2). Forster schliesst daraus auf eine
«teilnahmerechtliche Regelung sui generis».

Ebenso klar votiert Niklaus Schmid: Art. 102
StGB erscheine nicht als selbständiger Straftatbestand, sondern lediglich als
Norm, die es unter gewissen Bedingungen erlaube, das deliktische Unrecht (auch)
dem hinter dem Einzeltäter stehenden Unternehmen zuzurechnen. Man könne von
einer Sondernorm der Teilnahme sprechen, knüpfe Art. 102 StGB doch an die
Straftat eines Unternehmensangehörigen, einer natürlichen Person, an. Aus der
Natur von Art. 102 StGB als blosse Zurechnungsnorm folge, dass es sich nicht um
eine Übertretung handle, wie dies die Busse als einzige Sanktion vermuten
lassen könnte. Art. 102 StGB weise die strafrechtliche Verantwortlichkeit für
die Anlasstat dem Unternehmen zu wegen des Vorwurfs, dass das Unternehmen durch
einen Organisationsmangel dieses Verbrechen oder Vergehen ermöglicht (Abs. 2)
bzw. deren Zurechnung an eine bestimmte Person verunmöglicht habe (Abs. 1). Es
liege deshalb nahe, Verstösse im Sinne von Art. 102 StGB je nach dem
Anlassdelikt als Verbrechen oder Vergehen zu betrachten (Niklaus Schmid:
Strafbarkeit des Unternehmens, die prozessuale Seite, recht 2003, S. 206).

Die erstgenannte Auffassung, wonach Art. 102
StGB als Zurechnungsnorm bzw. nicht als eigenständige Strafnorm zu
qualifizieren ist, verdient den Vorrang. Nach Art. 102 Abs. 1 StGB wird das
Unternehmen an Stelle des eigentlichen Täters bestraft, der zufolge mangelhafter
Organisation des Unternehmens nicht ermittelt werden kann. Diese Konzeption
spricht klar für eine Zurechnungsnorm. Auch der Gesetzeswortlaut (« so wird
das Verbrechen oder Vergehen dem Unternehmenzugerechnet») weist auf
eine Zurechnungsnorm hin. Hinzu kommt, dass das systematische Auslegungselement
(Platzierung von Art. 102 StGB unter den Allgemeinen Bestimmungen des StGB
unter dem neutralen Titel «Strafbarkeit») ebenfalls für eine Zurechnungsnorm
spricht. Wie bereits dargelegt, liegen keine triftigen Gründe vor, in Bezug auf
Abs. 1 und Abs. 2 von Art. 102 StGB eine unterschiedliche Klassifikation
vorzunehmen. Vielmehr muss diese angesichts der bestehenden konzeptionellen
Parallelen übereinstimmend ausfallen. Demzufolge stellt auch Art. 102 Abs. 2
StGB eine Zurechnungsnorm dar.

Aus dem fehlenden Straftatbestand-Charakter
von Art. 102 StGB folgt, dass die Deliktsart nach der Anlasstat zu bestimmen
ist (vgl. hierzu auch Forster, a.a.O., S. 72 FN 349; Schmid, a.a.O., S.
205). Die Anlasstat bildet vorliegend Art. 305bisZiff. 1 StGB
(Geldwäscherei), welcher gestützt auf das am 1. Januar 2007 in Kraft getretene
revidierte Sanktionenrecht mit einer Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder
Geldstrafe bedroht ist. Angesichts der angedrohten Strafe liegt gestützt auf
Art. 10 Abs. 3 StGB ein Vergehen vor. Zum gleichen Ergebnis gelangt man, wenn
man angesichts des in der Anklageschrift vorgeworfenen Tatzeitpunkts (10. und
11. Februar 2005) von der altrechtlichen Sanktion (Gefängnis oder Busse, vgl.
Art. 305bisZiff. 1 aStGB) ausgeht, denn nach Art. 9 Abs. 2
aStGB wird ein mit Gefängnis als Höchststrafe bedrohte Handlung als Vergehen
definiert.

In prozessualer Hinsicht ist die
Deliktsqualifikation massgebend für den Umfang der Kognition des
Berufungsgerichts und die Rügemöglichkeiten der Berufungsklägerin. Bildeten
ausschliesslich Übertretungen Gegenstand des erstinstanzlichen Hauptverfahrens,
so sind die Rügemöglichkeiten im Berufungsverfahren limitiert (vgl. Art. 398
Abs. 4 Strafprozessordnung [StPO, SR 312.0]). Da es sich aber bei dem zur
Anklage gebrachten Delikt nicht um eine Übertretung, sondern um ein Vergehen
handelt, ist auf die Berufung im Sinne von Art. 398 Abs. 2 und 3. StPO
einzutreten. Die Berufungsinstanz hat das erstinstanzliche Urteil demzufolge
mit freier Kognition zu überprüfen (Art. 398 Abs. 2 StPO) und die
Rügegründe sind umfassend (Art. 398 Abs. 3 StPO). Auch stellt sich damit die
Verjährungsfrage nicht mehr.

Obergericht Strafkammer, Urteil vom 17.
April 2012 (STBER.2011.32)