so_gerichte · ZKBES.2018.102 · 2018-09-25 · de
unentgeltliche Rechtspflege


Urteilvom25. September 2018

Es wirken mit:

Präsident Frey

Oberrichter Müller

Oberrichter Flückiger

Rechtspraktikantin Donauer

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt
Peter Platzer,

Beschwerdeführerin

gegen

Amtsgerichtspräsidentin von
Olten-Gösgen,

Beschwerdegegnerin

betreffendunentgeltliche
Rechtspflege

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts inErwägung:

I.

1. Im Verfahren betreffend Abänderung
des Scheidungsurteils zwischen A.___ (Kläger) und B.___ (Beklagte), in dem
gemäss Klage die elterliche Sorge dem Kläger übertragen werden soll, verfügte
die Amtsgerichtspräsidentin von Olten-Gösgen am 30. Juli 2018, das (erneute) Gesuch
der Beklagten um unentgeltliche Rechtspflege werde abgewiesen (Ziffer 4 der
Verfügung).

2. Die Beklagte (im
Folgenden: Beschwerdeführerin) liess am 13. August 2018 Beschwerde erheben und
folgende Rechtsbegehren stellen:

1.    Der
Entscheid der Vorinstanz vom 30. Juli 2018 sei in Pkt. 4 aufzuheben.

2.    Es
sei der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen.

3.    Es
sei auch für dieses Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.

4.    Unter
Kosten- und Entschädigungsfolge.

3. Am 22. August 2018 beantragte die
Amtsgerichtspräsidentin von Olten-Gösgen die Abweisung der Beschwerde und
verwies dabei auf die Ausführungen in der angefochtenen Verfügung.

4. Auf die Vorbringen der Parteien wird
im Folgenden, soweit entscheidrelevant, eingegangen. Im Übrigen wird auf die
Akten verwiesen.

II.

1. Wird die unentgeltliche Rechtspflege
ganz oder teilweise abgelehnt oder entzogen, so kann der Entscheid mit
Beschwerde angefochten werden (Art. 121 der Schweizerischen Zivilprozessordnung,
ZPO, SR 272). Das Gericht entscheidet über das Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege im summarischen Verfahren (Art. 119 Abs. 3 ZPO). Wird ein im
summarischen Verfahren ergangener Entscheid oder eine prozessleitende Verfügung
angefochten, so beträgt die Beschwerdefrist 10 Tage, sofern das Gesetz nichts
anderes bestimmt (Art. 321 Abs. 2 ZPO). Die Beschwerde wurde innert der
zehntägigen Frist eingereicht und ist damit rechtzeitig erhoben.

Die Beschwerde ist ein unvollkommenes
ausserordentliches Rechtsmittel, mit welchem unrichtige Rechtsanwendung und
offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden
kann (Art. 320 ZPO). Sie ist begründet einzureichen (Art. 321 Abs. 1 ZPO). In
der Beschwerdebegründung ist unter anderem darzulegen, auf welchen
Beschwerdegrund sich der Beschwerdeführer beruft und an welchen Mängeln der
angefochtene Entscheid leidet. Es besteht eine Rügepflicht, wobei nicht die
relativ strengen Anforderungen im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 42 Bundesgerichtsgesetz
(BGG, SR 173.110) gelten können (Dieter Freiburghaus / Susanne Afheldt in:
Thomas Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, Zürich 2016, Art. 321 ZPO N 15). Die Beschwerdeführerin
ruft beide Beschwerdegründe an.

2. Neue Anträge, neue
Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren
ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Deshalb ist auf im Beschwerdeverfahren
vorgebrachte neue Tatsachenbehauptungen nicht einzutreten. Die
Beschwerdeführerin reicht mit der Beschwerde neue Beweismittel zu den Akten.
Bei diesen Beweismitteln handelt es sich um unzulässige Noven, weshalb auf
diese nicht einzutreten ist.

3.1. Eine Person hat Anspruch auf
unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel
verfügt und ihre Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheinen (Art. 117 ZPO).

3.2. Die Vorinstanz hat das Gesuch um
unentgeltliche Rechtpflege der Beschwerdeführerin mit folgender Begründung
abgewiesen:

«Gemäss eigenen Angaben
der Beklagten beträgt das Einkommen zusammen mit ihrem Ehemann
CHF 5'724.00. Gemäss Lohnabrechnung vom 5. April 2018 erhielt der
Ehemann der Beklagten CHF 6'338.00 netto ausbezahlt. Offenbar werden davon
noch Rückstellungen für Ferien gemacht. Eigenes Einkommen hat die Beklagte
nicht mehr.

Der zivilprozessuale
Bedarf der Beklagten sieht aus wie folgt:

Grundbetrag:                                                            1'700.00

20% Zuschlag                                                             340.00

Anrechenbarer Mietzins
inkl. NK                             1'600.00

KK, KVG Beklagte                                                      445.00

KK, KVG Ehemann der
Beklagten                             287.00

Telekomm., notw.
Versicherungen                            150.00

Arbeitsweg Ehemann der
Beklagten150.00

Total                                                                         4'672.00

Bereits beim 1. UP-Entscheid
vom 1. September/17. Oktober 2017 wurde als angemessener Mietzins ein Betrag
von CHF 1'600.00 eingesetzt. Das Obergericht Solothurn hat diese Annahme
in seinem Beschwerde-Entscheid vom 1. Februar 2018 geschützt. Bei den
Krankenkassenprämien KVG wurden die neuen Prämienansätze berücksichtigt. Im
ersten UP-Gesuch hat die Beklagte für den Arbeitsweg ihres Ehemannes CHF 150.00
eingesetzt. Sie macht heute nicht geltend, dass der Ehemann einen anderen
Arbeitsort hätte. Das Obergericht hat die Wegentschädigung von CHF 100.00 auf
CHF 150.00 heraufgesetzt. Änderungen werden keine geltend gemacht, weshalb es
bei diesem Betrag bleibt. Der Ehemann erhält von seinem Arbeitgeber
Verpflegungsspesen. Zusätzliche Spesen können beim Bedarf folglich nicht
angerechnet werden. Die laufenden Steuern werden nicht regelmässig bezahlt.
Nachgewiesen ist eine einzige Zahlung von CHF 250.00 am 25. April 2018 an die
Steuern 2016. Auch eine Lohnpfändung besteht nicht mehr. Zu Lasten des Staates
können andere Schulden nicht berücksichtigt werden. Die Abzahlungsverträge
werden somit nicht in die Berechnung einbezogen.

Aufgrund dieser
Einkommens- und Bedarfszahlen verfügt die Beklagte zusammen mit ihrem Ehemann
über einen monatlichen Überschuss von CHF 1'052.00. Das UP-Gesuch ist daher
abzuweisen.»

3.3. Die Beschwerdeführerin macht hinsichtlich
der Eruierung der Wohnkosten sowohl offensichtlich unrichtige
Sachverhaltsfeststellung wie auch unrichtige Rechtsanwendung geltend.

3.3.1. Die Beschwerdeführerin lässt
ausführen, die Vorinstanz berufe sich bei der Frage der Wohnkosten auf ihre
früheren Entscheide vom 1.September/17. Oktober 2017 und das entsprechende Obergerichtsurteil
vom 1. Februar 2018. Entscheidend sei für diese Entscheide aber der Zeitpunkt
der Einreichung des UP-Gesuches gewesen. Dies sei praktisch ein Jahr vor
Einreichung des jetzigen Gesuches gewesen. Da sei eine gewisse Zeit
verstrichen, was sich in wirtschaftlichen und tatsächlichen Veränderungen
niederschlagen könne. In dieser Zeit habe sich die Beschwerdeführerin aktiv um
Wohnungen bemüht, was zu berücksichtigen sei. Bei Wohnungen, die eine
Mietzinskaution voraussetzen, brauche man sich gar nicht zu melden, da man das
Geld nicht aufbringen könne. Bei Wohnungen, bei denen ein Auszug aus dem
Betreibungsregister verlangt worden sei, habe man mit den dementsprechenden
Auszügen keine Chance. Beides sei gerichtsnotorisch und sei auch aus den früheren
Verfahren und bekannt. Die Anstrengungen zur Wohnungssuche seien nachgewiesen
und aufrecht geblieben.

3.3.2. In der Bedarfsrechnung ist
grundsätzlich der effektiv bezahlte Mietzins zzgl. Nebenkosten einzusetzen. In
der Einkommenspfändung werden im Falle von unangemessen hohen Wohnkosten nach
Ablauf der nächsten Kündigungsfrist nur noch die auf ein ortsübliches Mass herabgesetzten
Wohnkosten berücksichtigt, wobei die Möglichkeit, die Wohnkosten innert
angemessener Frist anzupassen, zu gewähren ist (BGE 129 III 526 E. 2). Diese
Regel ist für die Ermittlung des prozessualen Notbedarfs analog anwendbar. Die
Suche einer günstigeren Wohnung muss vom Gesuchsteller ernsthaft betrieben
werden (Alfred Bühler in: Heinz Hausheer et al. [Hrsg.], Berner Kommentar,
Schweizerische Zivilprozessordnung, Bern 2012, Art. 117 N 143 ff.).

Bereits bei ihrem ersten Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege rügte die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe
ihr mit der Begründung, eine 6-Zimmerwohnung sei unverhältnismässig gross,
einen hypothetischen Mietzins angerechnet und damit das Recht falsch
angewendet. Die Beschwerde wurde diesbezüglich vom Obergericht abgewiesen.

An der Situation betreffend Wohnung hat
sich seit Einreichen des ersten Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege nichts
geändert. Die Kinder leben nach wie vor nicht mehr bei der Beschwerdeführerin.
Letztere wohnt jedoch noch immer gemeinsam mit ihrem Ehemann in einer
6-Zimmerwohnung und bezahlt einen monatlichen Mietzins von CHF 2'050.00, was
für einen Zweipersonenhaushalt nach wie vor unangemessen ist. Aus den Akten ist
nicht ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin ernsthafte Anstrengungen zur
Wohnungssuche vorgenommen hat. Die Beschwerdeführerin hätte genügend Zeit
gehabt, sich eine günstigere Wohnung zu suchen. Dass die Vorinstanz wiederum
einen tieferen Mietzins eingesetzt hat, ist nicht zu beanstanden. Der von der
Vorinstanz eingesetzte Betrag von CHF 1'600.00 (inkl. Nebenkosten)
erscheint angemessen, weshalb die Beschwerde diesbezüglich abzuweisen ist.

3.4.1. Die Beschwerdeführerin rügt
weiter, ihr Ehemann habe gemäss Betreibungsamt kein pfändbares Einkommen, sonst
würde aber eine Lohnpfändung bestehen. Die entsprechende Berechnung des
Betreibungsamtes sei zu berücksichtigen, da es sich um ein amtliches Dokument
handle und sie nachvollziehbar sei. Als Leiharbeiter, der in Basel bis in die Innerschweiz
eingesetzt werde, würden hohe monatliche Reisekosten entstehen. Selbst wenn
hier eine Änderung eintrete, habe dies automatisch eine Lohnpfändung zur Folge,
womit nur das Existenzminimum übrigbleibe. Diese Situation drohe, wie man dem
Schreiben der Steuerbehörden vom 3. August 2018 entnehmen könne. Der Verweis
auf das erste UP-Gesuch sei unbehelflich, da sich die Ausgangslage geändert
habe. Die Berücksichtigung von Unterlagen sei einseitig erfolgt. Da ein
beschränkter Untersuchungsgrundsatz gelte, seien alle bei Gericht eingereichten
Unterlagen und nicht einige einzelne zu berücksichtigen. Es liege somit
unrichtige Sachverhaltsfeststellung vor wie auch unrichtige Rechtsanwendung.

Es ergebe sich somit die paradoxe
Situation, dass betreibungsrechtlich klar festgestellt worden sei, dass keine
Leistungspflicht gegeben sei, während im UP-Verfahren die Leistungsfähigkeit
als gegeben erachtet werde, obwohl der prozessuale Notbedarf insgesamt grösser
sei als das betreibungsrechtliche Existenzminimum.

3.4.2. Mit dem Gesuch um unentgeltliche
Rechtpflege reichte die Beschwerdeführerin eine Berechnung des Betreibungsamtes
Emmental-Oberaargau vom 18. Dezember 2017 (Beilage 15) ein, gemäss welcher das
betreibungsrechtliche Existenzminimum ihres Ehemannes CHF 5'739.80 betrage.
Bei Betrachtung der einzelnen Positionen fällt auf, dass das Betreibungsamt
Emmental-Oberaargau für die Position Arbeitsfahrten einen Betrag von
CHF 1'005.40 eingesetzt hat.

Die Vorinstanz setzte für den Arbeitsweg
des Ehemannes der Beschwerdeführerin einen Betrag von CHF 150.00 ein mit
der Begründung, die Beschwerdeführerin habe beim ersten UP-Gesuch einen Betrag
von CHF 150.00 eingesetzt. Sie mache nicht geltend, dass der Ehemann einen
anderen Arbeitsort hätte. Das Obergericht habe die Wegentschädigung von
CHF 100.00 auf CHF 150.00 erhöht. Änderungen würden keine geltend
gemacht, weshalb es bei diesem Betrag bleibe.

3.4.3. Bei der Berechnung der
prozessualen Bedürftigkeit ist die gesamte wirtschaftliche Situation der gesuchstellenden
Person zu würdigen, wobei nicht schematisch auf das betreibungsrechtliche
Existenzminimum abzustellen, sondern den individuellen Umständen Rechnung zu
tragen ist (BGE 135 I 91 E. 2.4.3; Urteil des BGer 5A_331/2016 vom 29. November
2016 E. 2.1). Demnach ist die Berechnung des Existenzminimums des
Betreibungsamtes Emmental-Oberaargau vom 18. Dezember 2017 vorliegend nicht
bindend.

Die Begründung der Vorinstanz und deren
Verweis auf das obergerichtliche Urteil vom 01. Februar 2018 betreffend Arbeitsweg
genügen jedoch nicht. Das Obergericht führte in jenem Urteil (E. 3.4.) aus, es
sei nicht ersichtlich, wieso «die Vorinstanz für den Arbeitsweg des Ehemannes
der Beschwerdeführerin mehr hätte berücksichtigen sollen als geltend gemacht
wurde, so dass höchstens die geltend gemachten CHF 150.00 zu
berücksichtigen sind». Das heisst, im ersten Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege wurden für den Arbeitsweg des Ehemannes der Beschwerdeführerin von
dieser lediglich CHF 150.00 geltend gemacht, weshalb das Obergericht auch
höchstens diesen Betrag berücksichtigen durfte. Mit dem zweiten Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege vom 17. Mai 2018 macht die Beschwerdeführerin für
den Arbeitsweg jedoch CHF 1005.40  und damit einen deutlich höheren
Betrag als zuvor  geltend. Ob dieser Betrag gerechtfertigt und bei der
Bedarfsberechnung in dieser Höhe zu berücksichtigen ist, lässt sich aus den
eingereichten Unterlagen nicht mit Sicherheit schliessen. Die letzte und
einzige Lohnabrechnung (Beilage 4 zum UP-Gesuch) des Ehemannes der
Beschwerdeführerin stammt vom 5. April 2018 (Lohnperiode März 2018). Dieser
Lohnabrechnung kann entnommen werden, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin
im März 2018 in Luzern gearbeitet hat. Ob er noch immer in Luzern arbeitet, ist
nicht bekannt. Es ist jedoch offenkundig, dass  sollte der Ehemann der
Beschwerdeführerin noch immer in Luzern arbeiten  ein monatlicher Betrag von
CHF 150.00 für die Fahrtkosten von [] nach Luzern zu tief ist.

Indem die Vorinstanz diese Frage nicht
näher überprüft, sondern lediglich auf das erste Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege und den entsprechenden obergerichtlichen Entscheid verwiesen hat,
hat sie den Angaben im neuen URP-Gesuch zu wenig Rechnung getragen. Ob der
Ehemann der Beschwerdeführerin noch immer in Luzern arbeitet und welcher Betrag
für den Arbeitsweg angemessen und zu berücksichtigen ist, hätte von der
Vorinstanz jedoch abgeklärt werden müssen.

4. Entsprechend ist Ziffer 4 der
Verfügung der Amtsgerichtspräsidentin vom 30. Juli 2018 aufzuheben und das
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist zur Neubeurteilung an die
Amtsgerichtspräsidentin zurückzuweisen.

Abschliessend ist noch festzustellen,
dass die Beschwerdeführerin bei der Vorinstanz nicht nur eine einzige Zahlung
betreffend Steuern einreichte, sondern zwei (Beilagen 14 und 16). Dies genügt
aber nicht, um die regelmässige Zahlung der Steuern nachzuweisen. Ohne weitere
Quittungen über regelmässige Bezahlung der Steuern wird die Vorinstanz diese
weiterhin nicht berücksichtigen können.

5. Ausgangsmässig gehen die Kosten zu
Lasten des Staates. Das Bundesgericht hat am 23. September 2014 entschieden, dass
neben den Kosten auch hinsichtlich der Parteientschädigung zwischen dem
Gesuchsverfahren und dem Beschwerdeverfahren zu unterscheiden sei. Der
Beschwerdeführer sei demzufolge im Fall des Obsiegens so zu behandeln wie in
jedem andern Fall des Obsiegens, das heisse, es sei ihm eine normale
Parteientschädigung gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO zuzusprechen. Somit sei das
volle Anwaltshonorar geschuldet (BGE 140 III 501 E. 4.3.2.).

Rechtsanwalt Platzer macht gemäss
Honorarnote vom 28. August 2018 eine Entschädigung von CHF 1'322.70
geltend (5.7 Stunden bei einem Stundenansatz von CHF 220.00). Dies
erscheint angemessen und ist zuzusprechen.

Demnach wirderkannt:

Im Namen der Zivilkammer des
Obergerichts

Der
Präsident                                                                    Die
Rechtspraktikantin

Frey                                                                                  Donauer