so_gerichte · ZZ.1991.22 · 1991-11-12 · de
Arrest

Art. 271 Abs. 1 SchKG. -- Arrest. Wann kommt einer Hinterlegung sicherheitshalber Pfandcharakter im Sinn von Art. 271 SchKG zu?

SOG 1991 Nr. 22

Art. 271 Abs. 1 SchKG.-- Arrest. Wann kommt einer
Hinterlegung sicherheitshalber Pfandcharakter im Sinn von Art. 271 SchKG zu?

Für eine fällige Rückforderung aus Darlehensvertrag erwirkte
X. gegen den im Ausland wohnenden Schuldner Y. einen Arrestbefehl.
Arrestgegenstand waren zwei Grundstücke. Der Schuldner wendete im nachfolgenden
Arrestaufhebungsprozess gegen den Arrestbefehl ein, es bestünde eine genügende
Sicherheit. Er machte geltend, zwei bei Dr. N. sicherheitshalber hinterlegte
Schuldbriefe, die auf den verarrestierten Liegenschaften lasteten, stellten
eine dem Pfandrecht gleichwertige Sicherheit dar. Das Obergericht zog in
Erwägung:

3. a) Der Kläger Y. argumentiert, bei der Übergabe der
Schuldbriefe handle es sich um eine Hinterlegung sicherheitshalber. Eine solche
Hinterlage werde vom Bundesgericht als "Pfand" im Sinne von Art. 271
SchKG betrachtet. Sodann sei die Übergabe der Schuldbriefe unter der beidseitig
anerkannten Voraussetzung erfolgt, dass auf die fraglichen Grundstücke kein
Arrest gelegt werde. Durch die Entgegennahme der Schuldbriefe habe der Beklagte
X. auf ein allfälliges Recht, einen Arrest zu verlangen, verzichtet. Ein
solcher Verzicht sei verbindlich.

b) Der in Art. 271 Abs. 1 SchKG verwendete Begriff
"Pfand" hat den in Art. 37 Abs. 3 SchKG festgelegten Sinn, umfasst
also sowohl das Grund- wie auch das Faustpfand. Das Grundpfand beinhaltet die
Grundpfandverschreibung, den Schuldbrief, die Gült, die Grundpfandrechte des
alten Rechts, die Grundlasten und jedes Vorzugsrecht auf bestimmte
Liegenschaften sowie das Pfandrecht an der Zugehör einer Liegenschaft (Art. 37
Abs. 1 SchKG).Vorliegend ist in erster Linie die Tragweite des Begriffes
Faustpfand im Sinn von Art. 271 Abs. 1 SchKG zu untersuchen. Der Ausdruck Faustpfand
begreift gemäss Art. 37 Abs. 2 SchKG auch die Viehverpfändung, das
Retentionsrecht und das Pfandrecht an Forderungen. Nebst dem gibt es dem
Faustpfand verwandte Tatbestände, die in ihrer Wirkung dem Pfand im Sinn der
erwähnten betreibungsrechtlichen Bestimmung gleichkommen. Die Ausweitung des
Begriffs auf Sicherheiten, die dem Pfand ebenbürtig sind, ist grundsätzlich
gerechtfertigt (vgl. Mattmann, Die materiellen Voraussetzungen der Arrestlegung
nach Art. 271 SchKG, Diss. Freiburg, S. 23).Die Frage ist nur, unter welchen
Voraussetzungen - aus betreibungsrechtlicher Sicht - von ebenbürtiger
Sicherheit gesprochen werden kann. Nach Mattmann sind Kaution und Hinterlegung
sicherheitshalber bei einem Dritten trotz ihrer pfandähnlichen Wirkung keine
dem Pfand ebenbürtige Sicherheiten (a.a.O., S. 24).Dem ist nicht ohne weiteres
beizupflichten. Die Frage kann aber vorläufig offenbleiben; denn es ist vorerst
zu prüfen, ob der Hinterlegung der zwei Inhaberschuldbriefe überhaupt
pfandähnliche Sicherungsfunktion zukommt.

c) In der mit Quittung betitelten Urkunde sind die
vereinbarten Verpflichtungen beziehungsweise Rechte wie folgt umschrieben:

"Herr Dr. N., Rechtsanwalt und Notar, B., bestätigt,
auftrags von Herrn Y., Kanada, zwei Schuldbriefe à je Fr. 300000.- lastend auf
GB ... erhalten zu haben.

Die Schuldbriefe werden von Herrn Dr. N. verwahrt, bis das
Darlehen von Herrn Y. gegenüber Herrn X., in W., in Höhe von Fr. 500000.-
(allenfalls plus Zinsen) zurückbezahlt ist. Sobald die Darlehensrückzahlung
erfolgt ist, werden die beiden Schuldbriefe dem Eigentümer unverzüglich
ausgehändigt.

Herr Dr. N. verpflichtet sich, die Schuldbriefe nicht an
Herrn X. herauszugeben oder sonstwie über die Schuldbriefe zu verfügen, diese
zu belasten etc."

Die "Quittung" wurde vom Anwalt des Klägers
verfasst und vom damaligen Anwalt des Beklagten unterzeichnet. Beide sind
rechtskundig. Gemäss dem Text der Vereinbarung bestätigt Dr. N., im Auftrag des
Klägers Y. die zwei Schuldbriefe erhalten zu haben, und verpflichtet sich, diese
wieder zurückzugeben, wenn das Darlehen beglichen worden ist. Der
Rückgabeanspruch des Klägers ist suspensivbedingt und insofern liegt keine
gewöhnliche Hinterlegung vor. Die Abrede, die Schuldbriefe nicht dem Beklagten
auszuhändigen, und die Untersagung jeglicher Verfügungen machen deutlich, dass
die Titel nicht zur Verfügung des Beklagten gehalten werden.

Der Sicherheitshinterlegungsvertrag - so wie er gemeinhin
verstanden wird - ist ein Rechtsgeschäft, an welchem drei Parteien beteiligt
sind: der "Hinterleger", der in der Regel der Schuldner ist, der
"Aufbewahre oder die Hinterlegungsstelle" und der Gläubiger, der
Destinatär der Sicherstellung ist. Der Aufbewahrer verwahrt die hinterlegte
Sache zum Zwecke der Sicherung im Interesse des Gläubigers und verpflichtet
sich, sie unter bestimmten Voraussetzungen dem Gläubiger herauszugeben oder
zwecks spezieller (z.B. privater) Verwertung zu seiner Verfügung zu halten
(Zobl, Berner Kommentar, Systematischer Teil, N 1204 und 1224 ff.;
Oftinger/Bär, Zürcher Kommentar, Systematischer Teil, N 203; Bärlocher, Der
Hinterlegungsvertrag, in Schweizerisches Privatrecht, Band VII/1, S. 660).Die
so ausgestaltete Hinterlegung dürfte als Vertrag sui generis qualifiziert
werden (Oftinger/Bär, a.a.O., Syst. Teil, N 214, Bärlocher, a.a.O., S. 660;
andere Autoren vertreten die Auffassung, es liege ein Vertrag zugunsten Dritter
vor, s. Zobl, a.a.O., Syst. Teil, N 1228 und die dortigen Hinweise).Das dem
begünstigten Gläubiger am Hinterlegungsobjekt eingeräumte Recht ist nach einhelliger
Auffassung als vertragliches Pfandrecht zu verstehen (BGE 102 Ia 235 E. 2e mit
Hinweisen, Zobl, a.a.O., Syst. Teil, N 1213).Bei Fälligkeit der mit der
Hinterlage gesicherten Forderung ist der Gläubiger berechtigt, zur Realisierung
des Pfandrechts zu schreiten. Er hat dies mittels Betreibung auf
Pfandverwertung geltend zu machen, es sei denn die Parteien hätten die Frage
der Verwertung anders geregelt. Steht dem Gläubiger der Weg zur Betreibung auf
Pfandverwertung offen und ist eine genügende Deckung vorhanden, besteht in der
Tat eine dem Pfand ebenbürtige Sicherheit, die eine Arrestlegung nicht
rechtfertigt. Unter diesen Voraussetzungen wäre die Einrede der genügenden
Pfanddeckung gutzuheissen.

d) An der zwischen dem Kläger Y. und Dr. N. getroffenen
Vereinbarung wirkte der Beklagte X. nicht direkt mit. Dies allein steht der
Annahme eines Sicherheitshinterlegungsvertrags im oben beschriebenen Sinn nicht
entgegen. Fraglich ist indessen, ob die Hinterlegung, wie sie die Parteien
vereinbart haben, eine dingliche Sicherstellung bewirkte, d.h. ob die
Übereinkunft auf die Errichtung eines Pfandrechtes, wie es dem
Sicherheitshinterlegungsvertrag eigen ist, gerichtet war. Die Verpflichtung,
die Schuldbriefe dem Beklagten X. nicht auszuhändigen, zusammen mit der Abrede,
auch sonstwie nicht über die Titel zu verfügen, stehen der Annahme, die
Parteien hätten eine dingliche Sicherstellung zugunsten des Beklagten X.
vereinbart, klar entgegen. Nach der Aktenlage bestehen keine genügenden
Anhaltspunkte, welche die Annahme rechtfertigten, die übereinstimmenden
Willensäusserungen würden nicht dem entsprechen, was in der Quittung
festgehalten worden ist. Der Kläger Y. lässt ausführen, die Parteien des
Hinterlegungsvertrages hätten "eine direkte Verwertung ähnlich einem
Pfandrecht" ausgeschlossen. Der Aufbewahrer, Dr. N., wäre aber
verpflichtet gewesen, im Rahmen eines Vollstreckungsverfahrens die Schuldbriefe
an die Vollstreckungsbehörde herauszugeben. Dies sei denn auch die Meinung der
Parteien gewesen (...).Etwas anderes ist nicht bewiesen. Damit wird gesagt,
dass die Hinterlegung der Schuldbriefe keine dingliche Sicherstellung
bezweckte, Dr. N. nicht die Funktion eines Pfandhalters ausübt und der Beklagte
keine Pfandrechte am Hinterlegungsobjekt hat. Dies stimmt mit dem objektiven
Gehalt der in der Quittung vom 9. Oktober 1989 festgehaltenen
Willensäusserungen überein. Das Vereinbarte ist demnach kein
Sicherheitshinterlegungsvertrag im oben beschriebenen Sinn. Freilich verfolgt
auch die getroffene Vereinbarung einen Sicherungszweck: Es geht darum,
Vermögenswerte des Schuldners für ein allfälliges betreibungsrechtliches
Zwangsvollstreckungsverfahren zu erhalten. Aber der Beklagte hat damit keine
Sicherstellung erhalten, die in ihrer Wirkung derjenigen gleichkommt, die ein
Pfandgläubiger oder Destinatär eines typischen
Sicherheitshinterlegungsvertrages hat.

In den weiteren Erwägungen verwarf das Obergericht den
Einwand, die Entgegennahme der Schuldbriefe bedeute Verzicht auf das Recht,
einen Arrest zu verlangen, und wies die Arrestaufhebungsklage ab.

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 12. November 1991

Eine staatsrechtliche Beschwerde des Klägers wurde vom
Bundesgericht am 1. April 1992 abgewiesen.