so_gerichte · VWBES.2024.268 · 2023-06-27 · de
Strafvollzug / gemeinnützige Arbeit


Urteilvom17. Dezember 2024

Es wirken mit:

Präsident Thomann

Oberrichterin Obrecht Steiner

Oberrichter Hagmann

Gerichtsschreiberin Ramseier

In Sachen

A.___,vertreten durch Rechtsanwalt Camill Droll,

Beschwerdeführer

gegen

1.Departement
des Innern,vertreten durch Rechtsdienst Departement des Innern,

2.Amt
für Justizvollzug,

Beschwerdegegner

betreffendStrafvollzug
/ gemeinnützige Arbeit

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1.1 A.___ (geb. [...] 1980, von
Russland, nachfolgend Beschwerdeführer) wurde vom Amtsgerichtspräsidenten von
Thal-Gäu mit Urteil vom 27. Juni 2023 wegen Entwendung eines Motorfahrzeugs zum
Gebrauch und Führen eines Motorfahrzeugs ohne gültigen Ausweis, begangen am 19.
November 2022, sowie wegen rechtswidrigen Aufenthalts, begangen in der Zeit vom
17. Juni 2020 bis am 19. November 2022, zu einer Freiheitsstrafe von sechs
Monaten verurteilt, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Obergerichts des
Kantons Solothurn vom 20. August 2021.

Am 12. Dezember 2023 teilte ihm das Amt
für Justizvollzug (AJUV) mit, es sei mit dem Vollzug der Freiheitsstrafe
beauftragt. Es gebe verschiedene Vollzugsformen, er habe die Möglichkeit, eine
dieser Formen zu beantragen. Darauf liess der Beschwerdeführer am 15. Dezember
2023 die Vollzugsform der gemeinnützigen Arbeit beantragen.

1.2 Mit Verfügung vom 28. Februar 2024
wies das AJUV den Antrag mit der Begründung ab, der Beschwerdeführer halte sich
illegal in der Schweiz auf. Das Migrationsamt habe zwar ein
Familiennachzugsgesuch zu dessen Gunsten erhalten, dieses sei aber weder bewilligt
noch abgelehnt worden. Stand jetzt dürfe sich der Beschwerdeführer nicht in der
Schweiz aufhalten.

Gegen diese Verfügung liess der
Beschwerdeführer am 6. März resp. 3. April 2024 beim Departement des Innern
(DdI) Beschwerde erheben. Er halte sich zwar immer noch illegal in der Schweiz
auf, eine Rückführung sei aber weder möglich noch absehbar. Zudem verfüge er
über eine gefestigte familiäre Beziehung. Er habe zwei Kinder mit B.___, einer [...]
Staatsangehörigen. Der einzige Grund, weshalb sie noch nicht verheiratet seien,
sei der fehlende Reisepass. Die Voraussetzungen für die Gewährung des Gesuchs
um gemeinnützige Arbeit, welche durch das Kantonsgericht Luzern und das
Bundesgericht konkretisiert worden seien, seien damit erfüllt.

In der Stellungnahme zu Handen des DdI vom
15. April 2024 wies das AJUV zusätzlich darauf hin, dass der Beschwerdeführer
gemäss Strafregisterauszug vom 12. Dezember 2023 noch drei weitere Male
strafrechtlich verurteilt worden sei. Entscheidend sei, dass es nach dem Urteil
vom 27. Juni 2023 zu einer weiteren einschlägigen Verurteilung wegen Delikten
gegen das Strassenverkehrsgesetz gekommen sei. Diese Tat sei nur gerade 13 Tage
vor der Verhandlung beim Richteramt Thal-Gäu, die zum Urteil vom 27. Juni 2023
geführt habe, begangen worden. Es bestehe demnach eine ernsthafte und konkrete
Rückfallgefahr. Die Bewilligung der gemeinnützigen Arbeit müsse daher bereits
aus diesem Grund abgelehnt werden.

Angesichts dieses neu vorgebrachten
Vollzugshindernisses der Wiederholungsgefahr machte der Beschwerdeführer in der
Eingabe an das DdI vom 29. April 2024 u.a. eine Verletzung des rechtlichen
Gehörs geltend.

1.3 Mit Entscheid vom 22. Juli 2024 wies
das DdI die Beschwerde ab. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs könne mit der
vorliegenden Beurteilung der Kritik des Beschwerdeführers als geheilt gelten.
Auch wenn die neuen zu erwartenden Straftaten eine gewisse Erheblichkeit
aufweisen müssten, könne dies nicht dazu führen, dass die Inkaufnahme weiterer
Delinquenz gegen die Strassenverkehrs- und die Ausländergesetzgebung nicht zu
berücksichtigen wäre. Das AJUV stelle nicht in unzulässiger Weise auf begangene
Straftaten des Beschwerdeführers ab. In Bezug auf die Halbgefangenschaft habe
das Bundesgericht hingegen festgehalten, dass kantonale und interkantonale
Bestimmungen die Gewährung der Halbgefangenschaft nicht davon abhängig machen
dürften, ob die verurteilte Person in der Schweiz über eine
Aufenthaltsbewilligung verfüge, da sich eine solche Voraussetzung nicht aus dem
entsprechenden Art. 77b StGB ergebe. Diese Erwägungen liessen sich auch auf die
besondere Vollzugsform der gemeinnützigen Arbeit übertragen.

2. Gegen diesen Entscheid liess der
Beschwerdeführer am 23. August 2024 Beschwerde erheben mit dem Antrag auf
dessen Aufhebung. Ihm sei die Vollzugsform der gemeinnützigen Arbeit zu
gewähren. Zunächst wurde darauf hingewiesen, dass sich eine weitere
Ausformulierung der Beschwerde bezüglich der Voraussetzung des
Aufenthaltsrechts erübrige, nachdem das DdI die Rechtsprechung des
Bundesgerichts hinsichtlich der Halbgefangenschaft auch auf die Vollzugsform
der gemeinnützigen Arbeit als anwendbar erachte. Bezüglich der
Wiederholungsgefahr sei festzuhalten, dass es sich dabei um das Nachschieben
eines neuen Grundes handle. Damit könne nicht nur von einer Gehörsverletzung
gesprochen werden, welche im Rechtsmittelverfahren geheilt werden könne. Ein
formeller Entscheid, welcher diesen Punkt behandle, liege erstmals mit dem hier
angefochtenen Entscheid vor. Die Delinquenz des Beschwerdeführers beruhe
hauptsächlich darauf, dass er sich ohne gültigen Ausweistitel in der Schweiz
aufhalte, was ein Dauerdelikt sei. Eine Lösung für dieses Problem werde
gesucht, es sei aber noch nicht gelungen, einen neuen Pass zu beantragen. Die
Straffälligkeit bezüglich des illegalen Aufenthaltes könne ihm somit nicht zu
Lasten gelegt werden. Bezüglich der Strassenverkehrsdelikte sei darauf
hinzuweisen, dass es sich dabei nicht um erhebliche Verfehlungen handle. Dies
wäre aber Voraussetzung, um gemeinnützige Arbeit ablehnen zu können.
Schliesslich liege eine erhöhte Strafempfindlichkeit vor.

3. Das AJUV beantragte am 10. September
2024 die Abweisung der Beschwerde. Es sei korrekt, dass in der angefochtenen
Verfügung die negative Legalprognose bezüglich Rückfallgefahr nicht erwähnt
worden sei. Dies sei darauf zurückzuführen, dass es zum damaligen Zeitpunkt
noch gefestigte Praxis gewesen sei, ein Gesuch um gemeinnützige Arbeit
abzulehnen, wenn kein Aufenthaltsrecht vorhanden sei. Entsprechend habe man
sich nur auf diesen Punkt konzentriert. Im Übrigen reiche dies nach aktuell
geltender Rechtsprechung des Bundesgerichts immer noch aus, um ein Gesuch um
gemeinnützige Arbeit abzulehnen. Einen anderslautenden Entscheid habe das
Bundesgericht nur hinsichtlich der Halbgefangenschaft gefällt. Eine Verletzung
des rechtlichen Gehörs liege nicht vor, wenn im vorinstanzlichen Verfahren
zusätzlich auch noch zur Wiederholungsgefahr Stellung genommen worden sei.
Durch die fortgesetzte Begehung leichter oder leichterer Delinquenz zeige der
Beschwerdeführer, dass er sich nicht an die Regeln des gemeinsamen Zusammenlebens
halten wolle. Demzufolge sei das öffentliche Interesse an der Verbüssung der
Strafe im Normalvollzug durchaus als höher zu bewerten als jenes des
Beschwerdeführers an der gemeinnützigen Arbeit.

4. Das DdI wies in der Eingabe vom 20.
September 2024 nochmals darauf hin, dass keine Verletzung des rechtlichen
Gehörs vorliege. Es sei als Beschwerdeinstanz weder an die rechtliche
Begründung der Beschwerdegegnerin noch des Beschwerdeführers gebunden und könne
daher eine angefochtene Verfügung auch aus anderen als den geltend gemachten
Gründen aufheben oder mit einer Begründung schützen, die von jener der
Vorinstanz abweiche. Praxisgemäss könne bei Verstössen der Begründungspflicht
der Mangel im Rechtsmittelverfahren geheilt werden, wenn die Beschwerdegegnerin
anlässlich der Anfechtung ihres Entscheids eine hinreichende Begründung in der
Vernehmlassung nachschiebe und der Beschwerdeführer Gelegenheit erhalte, seine
Beschwerde in der Replik oder in einer zusätzlichen Beschwerdebegründung zu
ergänzen.

5. Am 15. Oktober 2024 ging die
Honorarnote des Vertreters des Beschwerdeführers ein.

6. Für die Standpunkte der Parteien wird
auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachfolgend darauf
einzugehen.

II.

1. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49
Gerichtsorganisationsgesetz [GO, BGS 125.12]). Der Beschwerdeführer ist durch
den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf
die Beschwerde ist einzutreten.

2. Ist nicht zu erwarten, dass der
Verurteilte flieht oder weitere Straftaten begeht, so kann auf sein Gesuch hin
eine Freiheitsstrafe von nicht mehr als sechs Monaten in Form von
gemeinnütziger Arbeit vollzogen werden (Art. 79a Abs. 1 lit. a StGB). Das
Bundesgericht hat im Entscheid 145 IV 10 in Bezug auf die Halbgefangenschaft
festgehalten, dass der Gesetzgeber mit Art. 77b StGB die Kriterien für die
Bewilligung der Halbgefangenschaft abschliessend festgelegt habe, ohne den
Kantonen Raum für restriktivere Regelungen zu lassen. Kantonale oder
interkantonale Be-stimmungen dürften die Gewährung der Halbgefangenschaft daher
nicht davon abhängig machen, dass die verurteilte Person in der Schweiz über
eine Aufenthaltsbewilligung verfüge, da sich eine solche Voraussetzung nicht
aus Art. 77b StGB ergebe. Die Behörden könnten das Fehlen einer Aufenthaltsbewilligung
in der Schweiz höchstens bei der Beurteilung berücksichtigen, ob beim Verurteilten
Fluchtgefahr bestehe. Das DdI stellt sich im angefochtenen Entscheid auf den
Standpunkt, dass sich diese Erwägungen auch auf die besondere Vollzugsform der
gemeinnützigen Arbeit übertragen lassen (vgl. auch den im angefochtenen
Entscheid erwähnten Beitrag von Thierry Urwyler, (Ir)relevanz von
Aufenthaltsrecht und Landesverweis für die Zulassung zur gemeinnützigen Arbeit
[Art. 79a StGB], recht 2024, S. 102 ff., S. 108, 110). Das fehlende
Aufenthaltsrecht des Beschwerdeführers wird vom DdI im angefochtenen Entscheid
daher nicht mehr als Hindernis für die Gewährung gemeinnütziger Arbeit
angesehen. Entsprechend erübrigen sich Ausführungen dazu und auch der Beschwerdeführer
hat in seiner Beschwerde entsprechend auf Ausführungen dazu verzichtet.

3. Zu prüfen bleibt, ob die
gemeinnützige Arbeit wegen Wiederholungsgefahr verweigert werden konnte.
Bezüglich dieser Begründung macht der Beschwerdeführer wie erwähnt eine
Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend. Ob eine solche gegeben ist resp. ob
sie geheilt werden konnte, kann vorliegend aber offen bleiben, da die
Beschwerde aus nachfolgenden Gründen gutzuheissen ist:

3.1 Wie erwähnt, setzt Art. 79a StGB
neben fehlender Fluchtgefahr (welche vorliegend kein Thema ist) die Erwartung
voraus, dass der Verurteilte keine weiteren Straftaten begeht. Diese Erwartung
wird für alle besonderen Vollzugsformen der Halbgefangenschaft, der
gemeinnützigen Arbeit und der elektronischen Überwachung vorausgesetzt. Die
Rückfallgefahr muss von einer gewissen Bedeutung sein und die zu erwartenden
neuen Straftaten müssen eine gewisse Erheblichkeit aufweisen, um eine der
genannten besonderen Vollzugsformen auszuschliessen. Für die Prognose im
Hinblick auf das künftige Verhalten des Verurteilten hat die Vollzugsbehörde
namentlich seine Vorstrafen, seine Persönlichkeit, sein Verhalten im
Allgemeinen und bei der Arbeit sowie die Umstände, unter denen er leben wird,
zu berücksichtigen (Urteil des Bundesgerichts 7B_130/2023 vom 9. Februar 2024
E. 2.2.3 [zur Vollzugsform der Halbgefangenschaft oder des Electronic
Monitorings; diese Rechtsprechung gelangt auch für die gemeinnützige Arbeit zur
Anwendung, welche wie erwähnt dieselben Voraussetzungen kennt]).

3.2 Der Beschwerdeführer lebt seit 2001
illegal in der Schweiz und hat sich von Anfang an und immer wieder geweigert,
mit den Migrationsbehörden zu kooperieren, um die erforderlichen Papiere zu
beschaffen (vgl. dazu die Erwägungen im obergerichtlichen Urteil vom 20. August
2021). Erst seit Kurzem, wo es um einen Familiennachzug geht, ist er bemüht, zu
den erforderlichen Papieren zu gelangen. Dieses Verhalten spricht sicher nicht
für ihn. Es kann aber auch nicht als derart gravierend bezeichnet werden, dass ihm
deswegen die gemeinnützige Arbeit zu verweigern wäre. Diese ist ihm auch nicht
wegen der weiteren Delinquenz, der Widerhandlungen gegen das
Strassenverkehrsgesetz, zu verwehren. Ohne diese Widerhandlungen auf irgendeine
Weise verharmlosen zu wollen, wiegen diese doch nicht derart schwer. Der
Beschwerdeführer wurde wegen Führens eines Motorfahrzeuges ohne erforderlichen
Führerausweis, begangen am 24. März 2019 auf einer Fahrt von [...] nach [...],
und wegen Entwendung eines Motorfahrzeugs zum Gebrauch sowie wegen Führens
eines Motorfahrzeugs ohne gültigen Ausweis, begangen am 19. November 2022,
verurteilt. Weitere Verurteilungen weist er in letzter Zeit nicht nach, mit
Ausnahme derjenigen gemäss Strafbefehl vom 11. September 2023 wegen
fahrlässigen Führens eines Motorfahrzeugs ohne erforderlichen Führerausweis,
fahrlässigen Fahrens ohne Haftpflichtversicherung und ohne Fahrzeugausweis und
Kontrollschilder sowie wegen fahrlässigen Nichttragens des Schutzhelms durch
den Führer eines Kleinmotorrades. Diese Widerhandlung betraf «nur» die Fahrt
mit einem Elektroroller, für dessen Lenken der Beschwerdeführer einen
Führerausweis der Kategorie A1 benötigt hätte. Er wurde deswegen auch lediglich
mit einer bedingt zu vollziehenden Geldstrafe von 15 Tagessätzen sowie einer
Busse von CHF 300.00 bestraft.

Die Persönlichkeit des Beschwerdeführers,
sein Verhalten im Allgemeinen und die Umstände, unter denen er leben wird,
sprechen ebenfalls nicht gegen die Gewährung der gemeinnützigen Arbeit. Er hält
sich zwar nach wie vor ohne Bewilligung in der Schweiz auf, er lebt aber in
stabilen Verhältnissen mit seiner Partnerin und den zwei gemeinsamen Kindern
und ist nun bemüht, zu einem Pass zu kommen, in der Hoffnung, dass sich seine
Situation betreffend Aufenthalt ändert.

4. Zusammenfassend ist folglich
festzuhalten, dass der Beschwerdeführer zwar mehrere Vorstrafen aufweist, dass
diese aber nicht genügend gravierend für eine Verweigerung der Vollzugsform der
gemeinnützigen Arbeit sind. Ebenso wenig ist zu erwarten, dass er weitere
Straftaten von einer gewissen Erheblichkeit begeht. In Gutheissung der
Beschwerde kann dem Beschwerdeführer die Vollzugsform der gemeinnützigen Arbeit
folglich nicht verwehrt werden. Der Beschwerdeentscheid des Departements des
Innern vom 22. Juli 2024 und die Verfügung des Amtes für Justizvollzug vom 28.
Februar 2024 sind daher entsprechend aufzuheben.

5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens
sind die Gerichtskosten von der Staatskasse zu tragen. Der geleistete
Kostenvorschuss von CHF 800.00 ist dem Beschwerdeführer zurückzuerstatten.

Zudem ist dem obsiegenden
Beschwerdeführer eine Parteientschädigung auszurichten. Rechtsanwalt Camill
Droll macht einen Aufwand von 8:55 Stunden geltend, was angemessen erscheint. Zum
geltend gemachten Stundenansatz von CHF 290.00 ist indessen festzuhalten,
dass praxisgemäss maximal CHF 280.00 pro Stunde entschädigt werden, es sei
denn, es liege ein Fall von ausserordentlicher Komplexität vor, was vorliegend
nicht gegeben ist und von der Vertretung auch nicht geltend gemacht wurde. Die
Entschädigung beträgt damit inklusive Auslagen von CHF 96.20 und der
Mehrwertsteuer von 8,1 % CHF 2'802.90. Sie ist zahlbar durch den Kanton
Solothurn (§ 77 VRG i.V.m. §§ 160 und 161 Gebührentarif, GT, BGS 615.11).

Demnach wirderkannt:

1.In Gutheissung der Beschwerde werden der
Entscheid des Departements des Innern vom 22. Juli 2024 und die Verfügung des
Amtes für Justizvollzug vom 28. Februar 2024 aufgehoben.

2.Der Kanton Solothurn hat die Kosten des
Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu tragen.

3.Der Kanton Solothurn hat dem Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Camill Droll, [...], eine Parteientschädigung von
CHF 2'802.90 (inkl. Auslagen und MwSt.) zu bezahlen.

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des
Verwaltungsgerichts

Der Präsident                                                                    Die
Gerichtsschreiberin

Thomann                                                                          Ramseier