so_gerichte · ZKAPP.2003.45 · 1997-01-21 · de
Kollokationsklage, Aktienrecht, Kapitalrückzahlungsverbot

Verjährung. Wurde das Strafverfahren eingestellt, hat der Zivilrichter vorfrageweise zu entscheiden, ob ein Straftatbestand erfüllt ist. Anwendung dieses Grundsatzes auf Art. 152 StGB (Unwahre Angaben über kaufmännische Gewerbe; E. 10). Das Kapitalrückzahlungsverbot ist verletzt, wenn Aktionäre vom Liquidationserlös profitieren, obwohl Gläubiger Teilverluste hinnehmen müssen (E. 12-15).

SOG 2006 Nr. 1

Art. 60 Abs. 2, 680 Abs. 2 OR.Verjährung. Wurde
das Strafverfahren eingestellt, hat der Zivilrichter vorfrageweise zu
entscheiden, ob ein Straftatbestand erfüllt ist. Anwendung dieses Grundsatzes
auf Art. 152 StGB (Unwahre Angaben über kaufmännische Gewerbe; E. 10). Das
Kapitalrückzahlungsverbot ist verletzt, wenn Aktionäre vom Liquidationserlös
profitieren, obwohl Gläubiger Teilverluste hinnehmen müssen (E. 1215).

Sachverhalt:

Am 21. Januar 1997 wurde über die Biber Holding AG der Konkurs
eröffnet. Nachdem der Kollokationsplan aufgelegt worden war, meldeten 51
Gläubiger Schadenersatzansprüche an, darunter auch der Aktionär H. über Fr.
28'432.--. Es wurde beantragt, die verschiedenen Forderungen dieser Gläubiger
seien in der 3. Klasse zu kollozieren, eventualiter als subordinierte
Forderungen in der 3. Klasse. Begründet wird die Forderung im Wesentlichen
damit, Organe der Konkursitin hätten wissentlich und widerrechtlich falsche
Angaben gemacht und damit die Gläubiger, die im Vertrauen auf die Erklärungen
der Organe Aktien gekauft hätten, geschädigt.

Am 12. Januar 2000 wies der ausseramtliche Konkursverwalter
die von H. angemeldete Forderung ab. Zur Begründung wurde angeführt, die
Voraussetzungen für den Schadenersatzanspruch seien nicht rechtsgenüglich
dargetan. Selbst bei deren Vorliegen müsste die Schadenersatzforderung aus
Gründen des Kapitalschutzes abgewiesen werden und im Übrigen wären allfällige
Schadenersatzansprüche sowieso verjährt. Im Konkurs der Biber Holding AG gelang
es dem ausseramtlichen Konkursverwalter, alle (angemeldeten und zugelassenen)
Gläubiger voll zu befriedigen.

Am 2. Februar 2000 beantragte H. beim Richteramt, die
Forderung sei im Konkursverfahren der Konkursmasse der Biber Holding AG (im
Folgenden: Beklagte) vollumfänglich nebst Zinsen in der 3. Klasse als
subordinierte Forderung zu kollozieren.

Am 20. Dezember 2001 teilte der Vertreter des Klägers mit,
dass H. verstorben sei. Alleinerbin ist die Witwe F., die in der Folge
unbestritten als Klägerin fungierte. Diese stellte die folgenden Rechtsbegehren:

Es sei die vom verstorbenen H. mit Eingabe vom 2. Februar
2002 angemeldete Forderung von Fr. 28'432.-- im Konkursverfahren der Beklagten
vollumfänglich nebst Zins in der 3. Klasse zu kollozieren.

Es seien die von der Beklagten in Frage gestellten Vorfragen
im Sinne der Klägerin zu entscheiden:

Kein Eintritt der Verjährung;

Keine Auswirkung von Art. 680 Abs. 2 OR, eventualiter
Kollokation als subordinierte Forderung in der 3. Klasse.

Am 20. Januar 2003 wies der Amtsgerichtspräsident die Klage
ab. Die Forderung sei in Anwendung der (relativen) einjährigen Frist von Art.
60 Abs. 1 OR (Obligationenrecht, SR 220) verjährt. Art. 60 Abs. 2 OR, der eine
verlängerte Verjährungsfrist normiere, komme nicht zur Anwendung, weil die
Bezirksanwaltschaft in Zürich am 23. Mai 2002 das Strafverfahren gegenüber
allen angeschuldigten Organen der Konkursitin eingestellt habe. Schliesslich
sei es in analoger Anwendung von Art. 680 Abs. 2 OR unzulässig, aus dem
geschützten Gesellschaftsvermögen Leistungen an Aktionäre auszurichten, solange
nicht alle Gläubiger befriedigt seien. Zwar seien alle angemeldeten und
zugelassenen Forderungen der Gläubiger voll bezahlt worden, unbedient geblieben
seien aber die Zinsen der Gläubiger seit der Konkurseröffnung. Darauf hätten
diese im Fall eines Konkurswiderrufes jedoch Anrecht. Würden nun die Ansprüche
der Aktionäre kolloziert, könnte ein Konkurswiderruf erst nach deren
Befriedigung erfolgen. Damit würde die Regel verletzt, wonach Aktionäre erst nach
vollständiger Bezahlung aller Gläubiger vom Liquidationserlös profitieren
könnten.

Gegen die Einstellungsverfügung des Bezirksanwaltes hatten
H. und 30 weitere Geschädigte rekurriert. Am 28. März 2003 wies der
Einzelrichter am Bezirksgericht Zürich den Rekurs ab. In seiner Begründung kam
der Einzelrichter zum Schluss, die Angeschuldigten hätten einige Angaben
gemacht, die zumindest unvollständig waren und eine nicht unerhebliche
Bedeutung hatten, und dass auch einiges dafür spricht, dass eine umfassende
Information ohne zeitliche Verzögerung hätte stattfinden sollen. Diese
Einschätzung bedeute aber, dass eine Verurteilung wegen Verstössen gegen Art.
152 StGB (Strafgesetzbuch, SR 311.0) nicht ausgeschlossen werden kann und dass
die interessierenden Kernfragen einer materiellen Gerichtsbeurteilung hätten
unterzogen werden sollen. Trotzdem wies der Einzelrichter den Rekurs ab, weil
die absolute strafrechtliche Verjährung unmittelbar bevorstand, so dass gar
kein Sachurteil mehr möglich war.

Die Zivilkammer folgt dem von der Klägerin in Ihrer
Appellation vertretenen Standpunkt nicht.

Aus den Erwägungen:

10. Es ist in der Doktrin und Praxis umstritten, welche
Bedeutung eine strafrechtliche Einstellungsverfügung für die Anwendung von Art.
60 Abs. 2 OR hat (Roland Brehm in: Berner Kommentar zum Obligationenrecht, Bern
1990, N 86 f. zu Art. 60 OR). Die Frage kann offen bleiben. Denn auch wenn mit
der Appellantin angenommen wird, die rechtskräftige Einstellung des
Strafverfahrens binde den Zivilrichter nicht, wird sogleich aufgezeigt, dass
Art. 60 Abs. 2 OR im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist. Unbestritten ist
nämlich, dass wenn kein Entscheid des Strafrichters vorliegt, der Zivilrichter
vorfrageweise darüber zu befinden hat, ob ein Straftatbestand erfüllt ist oder
nicht (Brehm, a.a.O., N 71 zu Art. 60 OR; BGE 93 II 501: le juge civile décide
librement). Strafbar ist ein Verhalten nur dann, wenn der Tatbestand in
objektiver wie in subjektiver Hinsicht erfüllt ist (BGE 106 II 213 ff.
namentlich E. 4, bestätigt in BGE 111 II 440; Brehm, a.a.O., N 82 f. zu Art. 60
OR).

Art. 152 StGB ist ein Vorsatzdelikt. Im vorliegenden Fall
ist insbesondere mehr als fraglich, ob den angeschuldigten Verwaltungsräten
hätte nachgewiesen werden können, dass sie wissentlich und willentlich (Art. 18
Abs. 2 StGB) unwahre oder mindestens unvollständige Angaben gemacht haben.
Fünferlei ist in diesem Zusammenhang relevant:

a) Vorerst ist der Entscheid des Einzelrichters vom 28. März
2003 zu relativieren. Er hat nämlich nicht als urteilender Sachrichter, sondern
als Anklagebeamter entschieden (im Kanton Solothurn wäre die Beschwerdekammer
des Obergerichts  bis am 31. Juli 2005 Anklagekammer genannt  kompetent,
Einstellungsverfügungen zu überprüfen). Der Einzelrichter hat dabei nur den
strafrechtlichen Grundsatz, wonach die Maxime in dubio pro reo nur für das
urteilende Gericht, nicht aber für die Anklagebehörde gilt, angewendet. Das
zeigt sich auch klar aus seiner bereits zitierten Formulierung, eine
Verurteilung könne nicht ausgeschlossen werden, im Zweifelsfall müsse der
Strafrichter (und nicht der Bezirksanwalt) entscheiden.

b) Sodann und damit zusammenhängend gilt auch für die
angeschuldigten Verwaltungsräte die Unschuldsvermutung. Eine strafbare Handlung
haben sie erst begangen, wenn ihnen die Strafverfolgungsbehörden den objektiven
wie den subjektiven Tatbestand nachweisen können. Die Beweislast liegt somit
nicht auf den angeschuldigten Organen, sondern bei der Gegenpartei. In einem
effektiven Strafverfahren ist das der Staatsanwalt. Hier im Zivilprozess
obliegt diese Rolle der Klägerin. Immer aber gilt, als Folge dieser
Beweislastverteilung: Im Zweifelsfall ist der Angeklagte freizusprechen. Dann
aber hat er eben keine Straftat begangen. Art. 60 Abs. 2 OR ist folglich nicht
anwendbar.

c) Drittens und vor allem bleibt gerade im Hinblick auf
angeblich unvollständige Information und deren Zeitpunkt (ohne zeitliche
Verzögerung, siehe Verfügung des Einzelrichters) Folgendes zu beachten: Die
Organe der Biber Holding AG kämpften um das Überleben der Gesellschaft. In
solch sensiblen Momenten kann eine zu offene Information das sofortige Ende
bedeuten. Man stelle sich nur vor, eine Bank erkläre wahrheitsgemäss, sie habe
ernsthafte Liquiditätsprobleme oder ihr Eigenkapital sei nicht mehr gedeckt:
Ein sofortiger Run auf die Bankschalter ist die unvermeidliche Folge. Nicht
viel anders verhält es sich mit einem Industriebetrieb: Die Kreditwürdigkeit
ist sofort dahin, es gilt ein allgemeines rette sich, wer kann. Umgekehrt 
also bei einem umsichtigen und verschwiegenen Abklären der noch verbleibenden
Möglichkeiten, beim Evaluieren von Sanierungsvarianten  besteht wenigstens
eine Chance zur Rettung der Gesellschaft; die im Erfolgsfall dann natürlich
auch den vorerst im Ungewissen gelassenen (Klein-)Aktionären zugute kommt.
Strafrechtlich dürfte unter solchen Umständen schon der Tatbestand von Art. 152
StGB nicht erfüllt sein, zumindest jedoch lägen Rechtfertigungsgründe vor, die
zu einem Freispruch führen müssten.

d) Was viertens namentlich die gerügte Ungleichbehandlung
von Mehr- und Minderheitsaktionären bzw. die unvollständige Information
Letzterer anbelangt, ist Folgendes zu bedenken:

(Einige) Verwaltungsräte der Konkursitin sollen Art. 717
Abs. 2 OR insofern verletzt haben, als sie sensitive Informationen betreffend
die Sanierungsnotwendigkeit der Biber Holding AG lediglich den
Mehrheitsaktionären, also den finanzierenden Banken, mitgeteilt hätten. Diese
hätten daraufhin ihre Aktien mindestens teilweise verkauft. Das habe auch das
Bundesgericht in seinem Entscheid vom 2. Februar 2000 i.S. CS vs.
Eidgenössische Bankenkommission so festgestellt. Die Appellantin beruft sich
somit auf unerlaubte Ausnützung von Insiderwissen zum Nachteil einzelner
Aktionäre (darunter sich selbst).

aa) Bei der Umwandlung von Krediten in Aktienkapital wurde
den drei Grossbanken je ein Sitz im Verwaltungsrat zugestanden. Nach Art. 707
Abs. 1 OR müssen Verwaltungsräte auch Aktionäre sein. Damit ist ein
Wissensvorsprung gegenüber Aktionären, die nicht Verwaltungsrat sind (und auch
operativ nicht in der Gesellschaft tätig sind), unvermeidlich. Das Gesetz
selbst normiert diese Hierarchie, wenn es in Art. 715a Abs. 1 OR jedem
Verwaltungsrat  im bewussten Gegensatz zum Aktionär  das Recht gibt, Auskunft
über alle Angelegenheiten der Gesellschaft [zu] verlangen.

bb) Die Grossbanken waren nicht nur Aktionäre, sondern in
erster Linie Kreditgeber, also Gläubiger. In dieser letzteren Funktion, nicht
als Aktionäre, wurden sie effektiv umfassender orientiert als die
Publikumsaktionäre. Was aber aus der Sicht der Biber Holding AG, die um ihr
Überleben kämpfte, eine absolute Notwendigkeit darstellte: Hätte sich der
Verwaltungsrat geweigert, den Grossgläubigern umfassend Auskunft zu gewähren
und ihnen Einblick in die Bücher zu geben, hätten sie ihre Kredite sofort
gekündigt und damit die umgehende Konkurseröffnung provoziert. Umgekehrt  also
bei einer Bevorzugung der Grossbanken  bestand wenigstens eine Chance zur Sanierung,
die dann natürlich auch den Publikumsaktionären zugute gekommen wäre. Der
Verwaltungsrat hat daher, indem er dem im erläuterten Sinn legitimen Begehren
auf vollständige Einsicht nachkam, auch die Interessen von Kleinaktionären wie
H. wahrgenommen. Wiederum liegen also Rechtfertigungsgründe für die ungleiche
Information vor.

cc) Nicht diese Forderung auf Einsicht und damit diese
Privilegierung ist demnach verwerflich. Verpönt ist vielmehr, was dann geschah:
der Verkauf von Aktien durch die Grossbanken auf Grund dieses Sonderwissens.
Das aber kann nicht den Verwaltungsräten der Biber Holding AG und damit via
Art. 722 OR der Gesellschaft angelastet werden. Es wird aber nicht einmal
behauptet, sie (oder Einzelne von ihnen) hätten den verbotenen Aktienverkauf
initiiert, vollzogen oder irgendwie mitgewirkt.

e) Fünftens bleibt anzufügen, dass vorliegend Aktionäre
einen Schaden geltend machen: Ein Investor in Aktien spielt immer mit dem
Risiko, mindestens ein Kursverlust ist stets möglich. Im vorliegenden Fall war
aber die Situation der Biber Holding AG bereits anno 1994 dramatisch  also vor
den von den Zürcher Strafbehörden untersuchten angeblichen Straftaten (Zeitraum
vom Herbst 1995 bis Sommer 1996): Im Prospekt vom 7. April 1994 ist explizit
schon auf Seite 1 und in Fettschrift vom Sanierungskonzept die Rede. Wer aber
in solcher Lage Aktien kauft, muss mit allem rechnen: Totalverlust  aber auch
die Chance, ein Vielfaches zu gewinnen. (In letzterem Fall pflegt der Käufer
auch mit niemandem teilen zu wollen.) Wer beispielsweise Anfang 2003 in ABB investierte,
kann heute einen vier- oder mehrfachen Gewinn einfahren. Es hätte aber auch
ganz anders kommen können.

12. Die Abweisungsverfügung des ausseramtlichen
Konkursverwalters wurde v.a. mit den fehlenden Voraussetzungen für das
Vorliegen eines Schadenersatzanspruchs begründet. Zudem wurde auf das
Kapitalrückzahlungsverbot nach Art. 680 Abs. 2 OR hingewiesen und dazu Folgendes
ausgeführt:

Selbst wenn aber die genannten Voraussetzungen für das
Vorliegen eines Schadenersatzanspruches gegenüber der Biber Holding AG gegeben
wären, müsste die Schadenersatzforderung aus Gründen des Kapitalschutzes
abgewiesen werden. Die Anerkennung der angemeldeten Schadenersatzforderung im
Konkurs der Biber Holding AG würde im praktischen Ergebnis zur Rückgabe der
Einlage an den Aktionär führen. Gemäss Art. 680 Abs. 2 OR steht dem Aktionär
kein Recht zu, den für den Bezug einer Aktie bei ihrer Ausgabe festgesetzten
und einbezahlten Betrag zurückzufordern. Dieses Verbot der Kapitalrückgewähr
gilt auch für die Gesellschaft selber; sie darf keine Ausschüttungen aus dem
gesperrten Aktienkapital vornehmen.

Von der Klägerin wird geltend gemacht, die
Aktiengesellschaft habe unabhängig von Art. 680 Abs. 2 OR die Pflicht, Schaden,
den sie einem Aktionär widerrechtlich zugefügt habe, zu ersetzen. Die
Konkursmasse könne sich ihren Verpflichtungen gegenüber Geschädigten infolge
falscher Informationen nicht unter Berufung auf das Verbot der
Einlagerückgewähr entziehen. Die Klägerin verlange nicht das Aktienkapital zurück,
sondern eine Entschädigung, weil sie infolge Täuschung durch den Verwaltungsrat
an der Börse einen zu hohen Preis für die Aktien der Biber Holding AG bezahlt
habe. Nachdem im vorliegenden Fall sämtliche kollozierten Forderungen
abgegolten worden seien, bestehe die Gefahr nicht mehr, dass sich die Bezahlung
des Schadenersatzbetrages wirtschaftlich wie eine Einlagerückgewähr auswirke.
Demzufolge sei die Schadenersatzklage wie eine Drittklassforderung zu
behandeln. Im Übrigen könnten gemäss Art. 209 SchKG (Bundesgesetz über
Schuldbetreibung und Konkurs, SR 281.1) nebst den Gläubigerforderungen
lediglich Zinsen bis zum Eröffnungstage geltend gemacht werden.

13. Art. 680 Abs. 2 OR bestimmt: Ein Recht, den
eingezahlten Betrag zurückzufordern, steht dem Aktionär nicht zu. Dieses
Kapitalrückzahlungsverbot schützt das Sondervermögen der Aktiengesellschaft
vor der Begehrlichkeit ihrer Anteilseigner und ist eine zentrale Norm des
Aktienrechts (Peter Böckli: Schweizer Aktienrecht, Zürich etc. 2004, Rz. 9 zu
§ 1). Es ist insofern zweiseitig, als es nicht nur dem Aktionär keinen Anspruch
zugesteht, sondern umgekehrt auch der Gesellschaft verbietet, aus dem
geschützten Gesellschaftsvermögen Leistungen an den Aktionär vorzunehmen
(Peter Kurer in: Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Rolf Watter [Hrsg.]: Basler
Kommentar zum Obligationenrecht II, Basel 1994, N 17 zu Art. 680 OR; so bereits
BGE 35 II 308). Ein Verstoss gegen dieses zentrale Verbot ist nichtig (Kurer,
a.a.O.). Eine Ausnahme bildet die Liquidation der Gesellschaft.

Damit erhellt, dass Art. 680 Abs. 2 OR entgegen der Meinung
der Appellantin nicht nur Fälle erfasst, in denen explizit das Aktienkapital
zurückgezahlt wird, sondern der Gesellschaft ein Sperrvermögen erhalten bleiben
muss und Ausschüttungen daraus zu unterbleiben haben. Kurer (a.a.O. und N 22)
erwähnt namentlich Darlehen an Aktionäre (ebenso BGE 102 II 359). Die
Schadenersatzansprüche der Aktionäre sind also begrenzt. Diese haben ganz
generell gegenüber den restlichen Gläubigern zurückzustehen. Alfred Wieland (Die
Grenzen des Schadenersatzanspruchs des Aktionärs gegenüber der
Aktiengesellschaft nach dem revidierten Obligationenrecht, in: SJZ 43, S. 106
ff.) erläutert den Fall, wo ein Aktionär widerrechtlich durch Täuschung zur
Zeichnung von Aktien verleitet wird, und kommt zum Schluss, der Geschädigte
wäre nur berechtigt, seine Rechte aus Art. 28 OR geltend zu machen, wenn die
Gesellschaft über ungebundenes Vermögen verfügen könne. Dieser Aktionär sei
zwar Gläubiger geworden, aber er sei einer zweiten Ranges hinter den anderen
Gesellschaftsgläubigern (a.a.O., S. 109). Noch weiter ging das Bundesgericht
in BGE 32 II 102, wo die Klage des betrogenen Aktionärs sogar abgewiesen wurde,
obwohl alle übrigen Gesellschaftsgläubiger bereits befriedigt waren, was
Wieland (a.a.O., Fussnote 20) kritisiert.

Derselbe Autor kommt sodann explizit auf den Fall zu
sprechen (a.a.O., S. 118), wo die Gesellschaft den Aktionär durch unwahre,
öffentliche oder private Auskunft über ihre Vermögenslage zum Hinzukauf
weiterer Aktien oder zum Behalten seiner bisherigen Aktien, die er sonst
abgestossen hätte, bestimmt. Auch hier dringt der Geschädigte selbst bei
Schadenersatzanspruch aus primärem Schaden (vom Bundesgericht unmittelbarer
Schaden genannt) nur durch, wenn ungebundenes Vermögen vorhanden ist, weil er
im gegenteiligen Fall im Interesse der Gesellschaftsgläubiger dem Einlagerückzahlungsverbot
weichen muss (a.a.O., S. 118). Wiederum also eine klare Hierarchie: Die
Gläubiger kommen vor den Aktionären. Das gilt  immer noch nach Wieland  auch
für den Schadenersatzanspruch aus unerlaubter Handlung der Gesellschaft gemäss
Art. 41 und 722 OR (a.a.O., S. 122 ff., damals alt Art. 718 Abs. 3 OR, der
wörtlich mit Art. 722 OR [neu] übereinstimmt): Schranke seines
Schadenersatzanspruches sei nur  aber immerhin  das
Einlagerückzahlungsverbot (a.a.O., S. 123). Und weiter: Dass das Vorrecht
der Gesellschaftsgläubiger unbedingt gewahrt werden muss, versteht sich von
selbst. [...] Gibt es doch kaum einen andern Fall im Rechtsleben, in welchem
der Gläubiger leer ausgehen muss, solange der Schuldner noch über eigenes
Vermögen verfügt (a.a.O., S. 124). Als Quintessenz schliesslich hält Wieland
fest: Demnach muss der Aktionär sich wohl oder übel damit abfinden, dass sein
Schadenersatzanspruch, gleichgültig auf welchem Rechtsgrunde er beruht, der
Gesellschaftsgläubiger wegen versagt, sobald er zur Rückzahlung seiner Einlage
durch die Gesellschaft führt, und dass er sich für seinen Verlust nur an die
schuldhaften Gesellschaftsorgane halten kann, soweit diese nach dem Gesetze
eine persönliche Verantwortlichkeit trifft (a.a.O.; also Klage nach Art. 754
OR gegen die Organe persönlich).

14. Wie ein roter Faden zieht sich durch diese Ausführungen
der Grundsatz, dass Gläubiger für ihre Forderungen den Vorrang auch vor
berechtigten Ansprüchen der Aktionäre haben. Der von der Appellantin wiederholt
zitierte BGE 110 II 293 ff. steht dem nicht entgegen und ist nicht einschlägig:
Hier ging es darum, dass eine solvente Aktiengesellschaft Personen, die vinkulierte
Namensaktien geerbt hatten, nicht ins Aktienbuch als neue Aktionäre eintragen
wollte und ihnen deshalb den wirklichen Wert gegen Übernahme dieser Aktien
auszahlen sollte (damals Art. 686 Abs. 4 aOR, heute Art. 685b Abs. 4 OR). Das
Bundesgericht erwog, ob es sich um eine Verletzung von Art. 680 Abs. 2 OR
handeln könnte, und erklärte, die Frage stelle sich von vornherein nicht, wenn
die Aktiengesellschaft die Aktien aus freien Mitteln erwirbt (BGE a.a.O., S.
301). Im beurteilten Fall ergebe sich in keiner Weise, dass die Gesellschaft
die Bezahlung der Aktien aus gebundenen Mitteln vornehmen müsste (a.a.O.).
Mithin bestand gar keine Konkurrenzsituation der Gläubiger und der Aktionäre.

Der erwähnte Grundsatz Gläubiger vor Aktionären gilt
selbstverständlich erst recht bei der Zwangsvollstreckung, im Konkursfall, in
dem ja dem Schuldner und Konkursiten der Rest seines Vermögens nur dann wieder
ausgehändigt wird, wenn alle Gläubiger bis auf den letzten Rappen befriedigt
worden sind. Bei Aktiengesellschaften sind die Aktionäre letztlich als
Eigentümer der AG die Schuldner. Das Bundesgericht drückt diese Maxime in BGB
102 III 40 ff. ganz klar aus, wenn es erklärt: Dans toute liquidation de
société, les créanciers passent avant les sociétaires (S. 48). Zugrunde lag
diesem Urteil  ganz vergleichbar mit dem vorliegenden  ein Fall, in dem die
Verwertung der Aktiven einen Überschuss über die nach Kollokationsplan
zugelassenen Forderungen ergeben hatte. Es stellte sich nun die Frage, wie es
sich mit den Zinsen der zugelassenen Gläubiger verhält, weil gemäss Art. 209
SchKG der Zinsenlauf mit der Konkurseröffnung bzw.  beim Nachlassvertrag  mit
der Nachlassstundung aufhört (worauf sich auch vorliegend die Appellantin
beruft). Mit andern Worten: Wer hatte zuerst Anspruch auf den Überschuss: die
Gläubiger mit ihren Zinsforderungen ab Nachlassstundung oder der
Nachlassschuldner? Das Bundesgericht entschied für Erstere und stellte hiezu
fest (BGE a.a.O., S. 45; übersetzt in Pra 1976, S. 407):

La doctrine précise la portée des art. 209
LP et 21 al. 2 OTF en ce sens qu'ils appliquent uniquement au cas où les
créances ne sont pas intégralement couvertes; lorsque, dans la faillite [...],
la réalisation fait apparaître un excédent d'actif, cet excédent doit servir à
la couverture des intérêts que les créanciers auraient pu réclamer, en
l'absence de faillite pour la période postérieure à l'ouverture, [...](intérêts contractuels, intérêts moratoires dès l'échéance ordinaire
des créances) [...].La Cour de justice civile a, à
juste titre, adopté cette interprétation, en faveur de laquelle la Chambre des
poursuites et des faillites du Tribunal fédéral avait d'ailleurs pris position
dans sa lettre du 18 janvier 1972.

Dieses Urteil wird in BGE 129 III 559 ausdrücklich bestätigt:
Das Bundesgericht erklärt bereits im Marginale: Ein Liquidationsüberschuss
nach Deckung der kollozierten Forderungen dient zur Bezahlung der Zinsen,
welche die Gläubiger für die Zeit nach der Bewilligung der Stundung hätten
verlangen können, wenn es nicht zum Abschluss des Nachlassvertrages mit
Vermögensabtretung gekommen wäre. In der Begründung wird dies praktisch mit
den gleichen Worten wiederholt und durch Literaturhinweise untermauert (a.a.O.,
S. 567). Es ist kein Grund ersichtlich, beim Konkurs anders zu entscheiden als
beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, im Gegenteil: Eher verdiente ein
Nachlassschuldner Schonung als ein Konkursit, musste doch Ersterer verschiedene
Bedingungen erfüllen (Zustimmung einer Mehrheit von Gläubigern; richtiges
Verhältnis zu den angebotenen Mitteln, wobei auch Anwartschaften zu berücksichtigen
sind, vgl. Art. 305 f. SchKG). Derselben Ansicht ist Renate Schwob, wenn sie
unter Hinweis auf BGE 36 II 67 schreibt: Wird aber der Konkurs widerrufen, so
kann der Zins gefordert werden, als wäre der Konkurs nie eröffnet worden
(Renate Schwob in: Adrian Staehelin/Thomas Bauer/Daniel Staehelin [Hrsg.]:
Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG II, Basel
1998, N 3 zu Art. 209 SchKG). Auf unseren Fall übertragen bedeutet das: Würde
die Forderung der Klägerin (und die der übrigen Aktionäre mit analogen
Kollokationsklagen) auch nur subordiniert in der 3. Klasse kolloziert, könnte
der Konkurs gegen die Biber Holding AG erst nach deren vollständigen
Befriedigung widerrufen werden (Art. 195 SchKG). Jetzt jedoch würden wie
aufgezeigt die Zinsforderungen aller übrigen Gläubiger wieder aufleben. Damit
würde aber die Grundregel Gläubiger vor Aktionären  die Aktionäre sollen
erst nach vollständiger Bezahlung aller Gläubiger vom Liquidationserlös profitieren
 manifest verletzt (es wäre denn, dieser Erlös überstiege die Summe aller
Zinsansprüche plus der Forderungen der Aktionäre).

15. Im vorliegenden Fall vergingen zwischen Konkurseröffnung
und der ersten Abschlagszahlung anno 2001 über vier Jahre, weshalb allein schon
Zinsen von mehr als 20 % der Kapitalforderungen aufgelaufen sind (vgl. BGE 129
III 561, wo auch mit 5 % p.a. gerechnet wird). Die Beklagte und Appellatin
behauptete mehrfach, die vorhandenen Mittel reichten nicht zur Deckung der
offenen Zinsforderungen. Das hat gemäss § 153 ZPO (Zivilprozessordnung,
BGS 221.1) als bewiesen zu gelten, wurde dieser Behauptung doch nie
widersprochen. Zudem seien von den verbliebenen Mitteln  laut Aussage anlässlich
der Instruktionsverhandlung am 23. August 2005 sind noch etwa 12 Millionen
Franken vorhanden  im Rahmen des Gesamtvergleiches noch Abrechnungen mit
Finanzgläubigern vorzunehmen. Auch diese Behauptung blieb unwidersprochen.

Damit erweist sich zusammenfassend, dass die verlangte
Kollozierung (wenn auch nur subordiniert in der 3. Klasse) das
Kapitalrückzahlungsverbot nach Art. 680 Abs. 2 OR, so wie es in Literatur und
Praxis verstanden wird, verletzen würde. Die klagenden Aktionäre würden vom Liquidationserlös
profitieren, obwohl Gläubiger Teilverluste hinnehmen müssten. Die Klage ist
demnach auch aus diesem Grund, unabhängig von der Verjährung, abzuweisen.

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 9. Januar 2006 (ZKAPP.2003.45)