so_gerichte · VWBES.2021.119 · 2017-09-20 · de
Regelung des persönlichen Verkehrs und der Betreuungsanteile


Urteilvom5. Mai 2021

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Stöckli

Oberrichter Müller

Gerichtsschreiberin Kaufmann

In Sachen

A.___,vertreten durch Rechtsanwalt Marco Schwartz

Beschwerdeführer

gegen

1.KESB
Olten-Gösgen,

2.B.___

Beschwerdegegnerinnen

betreffendRegelung
des persönlichen Verkehrs und der Betreuungsanteile

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. B.___ und A.___ sind die getrennt
voneinander lebenden Eltern von C.___ (geb. 2014). Mit Eheschutzurteil vom
20. September 2017 wurde das Kind unter die elterliche Obhut der Mutter
gestellt und dem Kindsvater das Recht eingeräumt, seinen Sohn jedes zweite
Wochenende von Freitag 18:00 Uhr bis Sonntag 18:00 Uhr sowie an jedem Mittwoch
von 13:00 Uhr bis 18:00 Uhr zu sich auf Besuch zu nehmen und zweimal im Jahr
eine Woche Ferien mit ihm zu verbringen.

2. Mit Abänderungsurteil vom
3. Februar 2020 hat der Eheschutzrichter eine Vereinbarung der Kindseltern
genehmigt, wonach das Kind für die Dauer der Trennung unter die geteilte Obhut
beider Eltern gestellt wird und den Wohnsitz bei der Mutter hat (Ziffer 1).
Weiter wurden die Betreuungsanteile der Eltern wie folgt festgelegt: Der Vater
betreut das Kind von Freitag 11:45 Uhr bis Montag 13:30 Uhr. Die Mutter betreut
das Kind in der übrigen Zeit. In der Schulferienzeit gilt die analoge Regelung.
Die Eltern haben das Recht, das Kind während zwei Wochen während der
Schulferienzeit zu sich in die Ferien zu nehmen (Ziffer 2). In Ziffer 3 wurde
die Finanzierung festgelegt und in Ziffer 4 festgehalten, die Regelung gemäss
Ziffer 1 bis 3 hiervor gelte ab 1. März 2020 bis 31. Dezember 2020.
Vorbehalten bleibe eine Neubeurteilung.

3. Der Kindsvater reichte in der Folge bei
der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Olten-Gösgen verschiedene
«Gefährdungsmeldungen» ein, worin er behauptete, das Kind leide bei der Mutter.

4. Die KESB hörte die Kindseltern im
Beisein der Beiständin am 12. Oktober 2020 persönlich an. Dabei teilte die
Kindsmutter unter anderem mit, dass C.___ nun auch am Montagmorgen ab 8:15 Uhr
Kindergarten habe und dass es nicht gut für ihn sei, wenn er so früh am Morgen
mit dem öffentlichen Verkehr vom Wohnort des Kindsvaters in Derendingen nach
Olten fahren müsse.

5. Nachdem die Kindsmutter geäussert
hatte, sie wolle die Scheidung einreichen, forderte die KESB die Kindseltern
mit Verfügung vom 28. Oktober 2020 auf, innert 30 Tagen bekanntzugeben, ob
sie ein schriftliches Scheidungsverfahren einzuleiten gedenken würden.
Andernfalls würde die KESB das Verfahren weiterführen.

6. Mit Eingabe vom 30. November
2020 teilte Rechtsanwalt Elmar Wohlhauser der KESB mit, dass der Kindsvater ihn
mandatiert habe, um in Bälde die Scheidungsklage einzureichen.

7. Nach entsprechenden Abklärungen
stellte die KESB mit Verfügung vom 18. Februar 2021 fest, dass noch kein
Ehescheidungsverfahren anhängig gemacht worden sei. Es sei vorgesehen, den
Betreuungsanteil des Kindsvaters wie folgt neu zu regeln: In Abänderung von
Ziffer 2 Satz 1 des Abänderungsurteils des Richteramts Olten-Gösgen vom
3. Februar 2020 betreue der Vater den gemeinsamen Sohn C.___ jeweils von
Freitag 11:45 Uhr bis Sonntag 19:00 Uhr. Den Parteien wurde Gelegenheit
gegeben, innert 20 Tagen zur vorgesehenen Neuregelung Stellung zu nehmen.

8. Mit Eingabe vom 15. März 2021
teilte der Kindsvater, vertreten durch Rechtsanwalt Elmar Wohlhauser, mit, dass
nun das Ehescheidungsverfahren anhängig gemacht worden sei (Ehescheidungsklage
vom 19. März 2021). Somit sei die Regelung der Kinderbelange fortan von
dem für die Scheidung zuständigen Gericht vorzunehmen. Sollte die KESB wider
Erwarten dennoch einen Entscheid betreffend Regelung des persönlichen Verkehrs
und der Betreuungsanteile treffen wollen, so werde vorliegend um eine
Fristerstreckung von 30 Tagen zur Einreichung der Stellungnahme zur
vorgesehenen Neuregelung ersucht. Aufgrund der derzeit hohen Arbeitsbelastung
sei es bisher nicht möglich gewesen, die entsprechende Stellungnahme zu
verfassen.

9. Mit Entscheid vom 17. März 2021
wies die KESB das Fristerstreckungsgesuch ab (Ziff. 2.1) und änderte den
Betreuungsanteil des Kindsvaters wie angekündigt (Ziff. 2.2). Einer allfälligen
Beschwerde gegen Ziffer 2.2 wurde die aufschiebende Wirkung entzogen und Ziffer
2.2 als vollstreckbar erklärt. Die Parteien wurden aufgefordert, die KESB
unverzüglich über die allfällige Einreichung eines Scheidungsbegehrens (mittels
dessen Kopie) zu informieren. Die Verfahrenskosten würden im Hauptentscheid
festgesetzt.

10. Gegen diesen Entscheid liess der
Kindsvater, A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Marco Schwartz, am
29. März 2021 Beschwerde an das Verwaltungsgericht erheben und folgende
Rechtsbegehren stellen:

Der Beschwerdeführer
schliesst unter Kosten- und Entschädigungsfolgen dahin:

A. Hauptsache:

Eventualiter sei die
Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen und diese anzuweisen, das Kind C.___,
geb. 2014 umgehend anzuhören.

Subeventualiter sei die
Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen.

B. Unentgeltliche
Rechtspflege

Der Beschwerdeführer liess vorbringen,
die KESB habe seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem er sich
trotz fristgerechtem Fristerstreckungsgesuch nicht habe äussern dürfen sowie
indem das Kind nicht angehört worden sei. Die Behörde verhalte sich zudem
treuwidrig und überspitzt formalistisch, indem sie eine Regelung erlassen habe,
obwohl sie darauf hingewiesen worden sei, dass ein Ehescheidungsverfahren
eingeleitet worden sei. Sie wäre dafür auch gar nicht mehr zuständig gewesen.

Die Übergaben am Montagmorgen hätten dem
Wunsch des Kindes entsprochen, da sich dieses wünsche, mehr Zeit mit dem
Kindsvater verbringen zu können. Die angeordnete Massnahme widerspreche nicht
nur dem Willen des Kindes, sondern auch dessen Wohl. Die Kindsmutter habe das
Kind bei der ersten Übergabe am Sonntagabend nicht abgeholt. Der Entscheid sei
unangemessen.

11. Am 12. April 2021 reichte die
Beiständin, D.___, eine Stellungnahme ein und unterstützte im Wesentlichen den
Entscheid der KESB. Sie wies auf das angespannte Verhältnis der Kindseltern und
den Loyalitätskonflikt von C.___ hin und empfahl ein
Erziehungsfähigkeitsgutachten und eine Kindesanhörung.

12. Ebenfalls am 12. April 2021
nahm die Kindsmutter, B.___, Stellung.

13. Mit Vernehmlassung vom 12. April
2021 beantragte die KESB die Abweisung der Beschwerde, sofern darauf
eingetreten werden könne, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Zur
Begründung wurde ausgeführt, die KESB erachte sich nach wie vor als
unzuständig, in einem strittigen Verfahren eine Neuregelung der elterlichen
Obhut vorzunehmen. Dafür wäre das Gericht im Rahmen eines Eheschutzabänderungs-
oder eines Ehescheidungsverfahrens zuständig. Die KESB sei aber aufgrund der
Führung der Beistandschaft und von eingereichten Gefährdungsmeldungen
involviert. Der Beschwerdeführer sei mehrfach auf die Zuständigkeit des
Gerichts hingewiesen worden und es sei dort mehrmals nachgefragt worden, ob ein
Verfahren anhängig sei, was verneint worden sei. Nun bringe der Beschwerdeführer
mit Beschwerde vom 15. März 2021 vor, dass er eine Scheidungsklage
eingereicht habe, wobei er jedoch ein in der Zukunft liegendes Datum
(19. März 2021) angebe. Die KESB gehe davon aus, dass noch kein
Ehescheidungsverfahren hängig sei.

Die KESB gehe von einer erheblichen
Gefährdung des Kindswohls aus. Sie sei jedoch machtlos, weil sie nicht dafür
zuständig sei, die Erziehungsfähigkeit der Kindseltern abzuklären und gestützt
darauf eine Obhutsregelung anzuordnen, welche kindswohlverträglich wäre.

Vorliegend bestehe effektiv gar keine
Regelung des persönlichen Verkehrs, sondern die Eltern hätten die alternierende
Obhut (das Richteramt habe in seinem Urteil vom 3. Februar 2020 den
Begriff der «geteilten» Obhut verwendet). Die KESB sei lediglich befugt, im
Rahmen der bestehenden alternierenden (bzw. «geteilten») Obhut die
Betreuungsanteile zu modifizieren. Dies sei mit Entscheid vom 17. März
2021 getan worden, nachdem der Kindsvater wiederholt versucht habe, diesen
Entscheid mit Ankündigung einer Scheidungsklage oder mit
Fristerstreckungsbegehren hinauszuzögern. Die KESB versuche mit ihrem Entscheid
ein wenig Beruhigung in den Wochenablauf des Kindes zu bringen.

Sofern der Kindsvater nun wirklich die
Scheidungsklage eingereicht hätte, wäre das Gericht für Kindesschutzmassnahmen
zuständig. Der Kindsvater könnte diesfalls beim Scheidungsrichter beantragen,
die von der KESB getroffenen vorsorglichen Massnahmen aufzuheben. Diesfalls
würde das vorliegende Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht gegenstandslos.

14. Mit Verfügung vom 15. April
2021 wurde das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege bewilligt, dasjenige um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtsverbeiständung hingegen abgewiesen.

15. Am 26. April 2021 liess der
Beschwerdeführer Beweismittel einreichen, wonach er am 12. März 2021 eine
Scheidungsklage beim Richteramt Bucheggberg-Wasseramt anhängig gemacht hat und
für den 8. Juni 2021 zu einer Hauptverhandlung vorgeladen wurde.

II.

1. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. Art. 450 Abs. 1 des
Schweizerischen Zivilgesetzbuches [ZGB, SR 210] i.V.m. § 130 Abs. 1 des
Einführungsgesetzes zum ZGB [EG ZGB, BGS 211.1]). Solange das parallel
zuständige Ehescheidungsgericht keine abweichende Regelung erlassen hat, ist A.___
durch den angefochtenen Entscheid der KESB beschwert und damitzur Beschwerde vor Verwaltungsgerichtlegitimiert.
Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2. Der Beschwerdeführer rügt als erstes
eine Verletzung des rechtlichen Gehörs.

2.1 Gemäss § 23 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG, BGS 124.11) sind die Parteien vor Erlass
einer Verfügung oder eines Entscheides anzuhören; sie haben das Recht, sich
schriftlich zur Sache zu äussern und an den Beweisvorkehren teilzunehmen (Abs.
1). Die vorgängige Anhörung kann bei Dringlichkeit unterbleiben; sie ist
möglichst bald nachzuholen (Abs. 2).

2.2 Die Vorinstanz hat dem
Beschwerdeführer mit Verfügung vom 18. Februar 2021 Gelegenheit gegeben,
sich zum vorgesehenen Entscheid zu äussern. Der Beschwerdeführer hat mit
Eingabe vom 15. März 2021 um Fristerstreckung gebeten, was die Vorinstanz
abgewiesen und den angefochtenen Entscheid erlassen hat.

2.3 Gemäss § 10 VRG können behördlich
gesetzte Fristen aus zureichenden Gründen erstreckt werden, sofern vor Ablauf
darum nachgesucht wird (Abs. 1). Die gleiche Frist darf nur ausnahmsweise mehr
als einmal erstreckt werden (Abs. 1bis). Wird die Erstreckung abgelehnt,
so ist eine kurze Nachfrist zu setzen (Abs. 2).

2.4 Die Vorinstanz hat sich auf den
Standpunkt gestellt, der Beschwerdeführer habe keine zureichenden Gründe für
eine Fristerstreckung vorgebracht und hat das Gesuch deshalb abgewiesen. Eine
Nachfrist nach § 10 Abs. 2 VRG hat sie hingegen nicht gewährt, sondern hat
sofort entschieden. Sie hat dem Beschwerdeführer auch nicht die Möglichkeit gegeben,
sich nachträglich noch zu äussern. Damit hat sie seinen Anspruch auf
rechtliches Gehör verletzt.

2.5.1 Eine nicht besonders
schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs kann ausnahmsweise als geheilt
gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer
Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie auch die Rechtslage
frei überprüfen kann. Unter dieser Voraussetzung ist darüber hinaus  im Sinne
einer Heilung des Mangels  selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des
Anspruchs auf rechtliches Gehör von einer Rückweisung der Sache an die
Vorinstanz abzusehen, wenn undsoweit die Rückweisung zu
einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen
würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen
Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären
(BGE 137 I 195 E. 2.3.2; 136 V 117 E. 4.2.2.2; 33 I 201 E. 2.2; Bernhard
Waldmann / Jürg Bickel in: Bernhard Waldmann / Philippe Weissenberger [Hrsg.],
Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, Zürich / Basel / Genf 2016, Art.
29 N 114 ff.).

2.5.2 Der Beschwerdeführer hatte
ausreichend Gelegenheit, sich vor der Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl
den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann. Die Rückweisung an die
KESB würde zu einem formalistischen Leerlauf führen, insbesondere nachdem das
Verfahren bereits beim Scheidungsgericht hängig ist. Die Regelung der
Betreuungsanteile bedarf zudem im Sinne des Kindswohls der baldigen Klärung,
weshalb von einer Rückweisung abzusehen ist. Die Gehörsverletzung wird bei der
Kostenverteilung zu berücksichtigen sein.

2.6 Indem die Vorinstanz im Weiteren bisher
keine Kindsanhörung durchgeführt hat, wurde hingegen das rechtliche Gehör des
Beschwerdeführers nicht verletzt. Dies schon deshalb nicht, weil es sich bei
der angefochtenen Anordnung erst um eine vorsorgliche Massnahme handelt und das
Verfahren noch nicht abgeschlossen wurde. Nachdem nun das Verfahren beim
Scheidungsgericht hängig ist, wird dieses für eine allfällige Kindesanhörung
zuständig sein. Aus den gleichen Gründen ist auch der Antrag um Kindesanhörung
vor Verwaltungsgericht abzuweisen. Das Kind sollte nur einmal angehört werden,
um es keinen unnötigen Belastungen auszusetzen.

3.1 Der Beschwerdeführer bestreitet die
Zuständigkeit der KESB zum Erlass des angefochtenen Entscheids. Diese habe sich
treuwidrig und überspitzt formalistisch verhalten, nachdem er auf die
eingereichte Scheidungsklage hingewiesen habe, wenn auch mit falschem Datum.

3.2 Klarzustellen ist, dass es
vorliegend nicht um die Abänderung einer gerichtlichen Anordnung nach Art. 315b
ZGB geht. Die gerichtliche Regelung vom 3. Februar 2020 war lediglich bis
zum 31. Dezember 2020 beschränkt. Danach bestand keine Regelung mehr.

3.3 Art. 315a ZGB regelt die
Zuständigkeit des Gerichts: Hat das Gericht, das für die Ehescheidung oder den
Schutz der ehelichen Gemeinschaft zuständig ist, die Beziehungen der Eltern zu
den Kindern zu gestalten, so trifft es auch die nötigen Kindesschutzmassnahmen
und betraut die Kindesschutzbehörde mit dem Vollzug (Abs. 1). Die
Kindesschutzbehörde bleibt gemäss Art. 315a Abs. 3 ZGB jedoch befugt, ein vor
dem gerichtlichen Verfahren eingeleitetes Kindesschutzverfahren weiterzuführen
(Ziff. 1); die zum Schutz des Kindes sofort notwendigen Massnahmen anzuordnen,
wenn sie das Gericht voraussichtlich nicht rechtzeitig treffen kann (Ziff. 2).

3.4 Die KESB hat sich von Anfang an auf
den Standpunkt gestellt, die Kindseltern sollten sich zur Regelung der Betreuungsanteile
ihres Kindes an das Scheidungsgericht wenden. Sie hat den Eltern entsprechende
Fristen gesetzt und auch bei den in Frage kommenden Gerichten nachgefragt. Erst
als die gerichtliche Regelung vom 3. Februar 2020 ausgelaufen war und sich
keine baldige Neureglung durch ein Gericht abzeichnete, griff sie zum Schutz
des Kindes, welches sich in der hochstrittigen Elternsituation offensichtlich
in einem massiven Loyalitätskonflikt befindet, ein, um die Situation etwas zu
entschärfen. Dies ist weder treuwidrig noch überspitzt formalistisch. Die KESB
durfte dies gestützt auf Art. 315a Abs. 3 ZGB tun, auch wenn das gerichtliche
Verfahren bereits eingeleitet war.

4. Die KESB hat die Betreuungsanteile in
einer vorsorglichen Massnahme neu so festgelegt, dass das Kind nicht mehr am
frühen Montagmorgen mit dem öffentlichen Verkehr von Derendingen nach Olten
pendeln muss, um rechtzeitig um 8:15 Uhr im Kindergarten zu sein. Diese
Regelung ist offensichtlich kindswohlverträglicher und entlastet die Situation,
wenn das Kind bereits am Sonntagabend um 19:00 Uhr zu seiner Mutter
zurückkehren und dann am Montagmorgen von da aus in den Kindergarten gehen
kann. Die Vorinstanz durfte sich mit einer summarischen Tatsachenerhebung
begnügen, da es sich lediglich um eine vorläufige Anordnung handelt. Es wird
dem Scheidungsgericht obliegen, die Situation umfassend zu prüfen und die
Betreuungsanteile für die weitere Zukunft zu bestimmen. Vorläufig ist diese
Regelung angemessen und im Kindswohl.

Im Umstand, dass die Kindsmutter das
Kind am ersten Sonntagabend nach der neuen Regelung nicht am Bahnhof abgeholt
hat, ist keine Kindswohlgefährdung seitens der Kindsmutter erkennbar, wie sie
der Beschwerdeführer behauptet. Es hat sich offensichtlich um ein
Missverständnis gehandelt. Vielmehr ist das Vorgehen des Kindsvaters zu
hinterfragen, der mit dem Kind am späten Sonntagabend von Olten wieder zurück
nach Derendingen gereist ist und dann am frühen Montagmorgen von dort schon
wieder nach Olten in den Kindergarten, statt sich mit der Kindsmutter in
Verbindung zu setzen, um dem Kind den nötigen Schlaf zu verschaffen.

5. Die Beschwerde erweist sich somit als
unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang hätte grundsätzlich der
Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen,
welche inklusive Entscheidgebühr auf CHF 1'000.00 festzusetzen sind.
Aufgrund der Gehörsverletzung sind ein Viertel der Kosten durch den Kanton
Solothurn zu übernehmen. Die anderen drei Viertel trägt der Staat aufgrund der
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Für diesen Anteil von CHF 750.00
bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während zehn Jahren vorbehalten,
sobald der Beschwerdeführer zur Rückzahlung in der Lage ist (Art. 123
Zivilprozessordnung, ZPO, SR 272).

Aufgrund der Gehörsverletzung ist dem
Beschwerdeführer durch den Kanton zudem eine teilweise Parteientschädigung
auszurichten. Für diesen Anteil erscheinen CHF 500.00 angemessen.

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.Der Beschwerdeführer hat an die Kosten
des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1'000.00 einen Anteil von
CHF 750.00 zu bezahlen. Die restlichen Kosten trägt der Staat. Zufolge
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege trägt der Kanton Solothurn auch den
Anteil des Beschwerdeführers von CHF 750.00; vorbehalten bleibt der
Rückforderungsanspruch des Kantons Solothurn in diesem Umfang während zehn
Jahren, sobald A.___ zur Rückzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

3.Der Kanton Solothurn hat A.___ eine
Parteientschädigung von CHF 500.00 (inkl. Auslagen und MwSt.)
auszurichten.

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des
Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber                                                                 Kaufmann