so_gerichte · STBER.2019.56 · 2020-05-27 · de
Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Glücksspiele und Spielbanken


Urteilvom 27. Mai 2020

Es wirken mit:

Präsident Marti

Oberrichter von Felten

Oberrichter Kiefer

Gerichtsschreiberin Lupi De Bruycker

In Sachen

Eidgenössische Spielbankenkommission
ESBK,Eigerplatz 1,3003Bern,

Anklägerin

gegen

A.___, vertreten durchRechtsanwaltRolandWiniger,

Beschuldigter
und Berufungskläger

betreffendWiderhandlung
gegen das Bundesgesetz über Glücksspiele und Spielbanken

Die Strafkammer des Obergerichts zieht
inErwägung:

I. Prozessgeschichte

1. Am 28. Juni 2011 verfügte der
Direktor des Sekretariates der Eidgenössischen Spielbankenkommission
(nachfolgend zit. «ESBK») gestützt auf die Art. 48 bis 50 des Bundesgesetzes
über das Verwaltungsstrafrecht vom 22. März (VStrR, SR 313.0) die Durchsuchung
des Club B.___ [] in [Ort] (Aktenkopien ESBK, nachfolgend zit. «Akten ESBK»,
AS 4), nachdem aufgrund polizeilicher Abklärungen (Polizeibericht vom
11.5.2011, Akten ESBK AS 1 f.) sowie einer anonymen Anzeige (E-Mail von G.___
vom 20.6.2011, Akten ESBK AS 3) der Verdacht bestand, es würden in diesem
Clublokal illegale Glücksspiele und Wetten angeboten.

2. Gestützt auf den vorgenannten
Durchsuchungsbefehl erfolgte in der Nacht vom 30. Juni 2011 auf den 1. Juli
2011 durch die ESBK unter Mitwirkung der Kantonspolizei Solothurn unter dem
Aktionsnamen «Zocker 3» die Hausdurchsuchung des Clubs B.___.

3. Der Patentinhaber des Lokals, A.___
(nachfolgend Beschuldigter bzw. Berufungskläger) erschien nach telefonischer
Aufforderung am 30. Juni 2011 ebenfalls im Clublokal und wurde von einer
Untersuchungsbeamtin des ESBK erstmals als Auskunftsperson befragt (Akten ESBK
AS 37 ff.). Am 13. Juli 2011 wurde er über das gegen ihn eingeleitete Vorverfahren
wegen Widerhandlungen gegen das Spielbankengesetz (SBG, SR 935.52) und
weiterer Delikte in Kenntnis gesetzt und erstmals als Beschuldigter polizeilich
befragt (Akten ESBK AS 33 ff.).

4. Nachdem diverse weitere Personen
einvernommen und die beschlagnahmten PCs einer technischen Analyse unterzogen worden
waren (Akten ESBK AS 156 -168) und das Sekretariat der ESBK den Bericht
«Spielanalyse VegasPlay  Vergleich mit qualifizierten Spielen» (Akten ESBK AS
117 - 143) vorgelegt hatte, teilte die ESBK dem Beschuldigten mit Schlussprotokoll
vom 14. Oktober 2015 mit, dass sie das Untersuchungsverfahren als vollständig
erachte. Zusammenfassend ergebe sich, dass im Club B.___ durch das Aufstellen
von drei Glücksspielautomaten ohne Prüfung, Konformitätsbewertung oder
Zulassung zum Zweck des Betriebes Widerhandlungen gegen das SBG stattgefunden
hätten, für welche der Beschuldigte als Patentinhaber des Lokals sowie dessen
Vater (C.___) als faktischer Geschäftsführer und Verantwortlicher für die
Online-Terminals gemeinsam die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung tragen
würden (Akten ESBK AS 211 ff.).

5. Am 27. Juni 2016 erliess die ESBK den
begründeten Strafbescheid (Nr. 62-2011-046/01) gegen den Beschuldigten, mit
welchem dieser im Sinne von Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG für schuldig befunden und
zu einer Busse von CHF 10'500.00 sowie zur Bezahlung einer Ersatzforderung in
der Höhe von CHF 9'000.00 verurteilt. Des Weiteren wurden ihm die Kosten anteilsmässig
auferlegt, inkl. solidarische Haftung mit C.___ für die Gesamtkosten (Akten
ESBK AS 243 ff.).

6. Auf die Einsprache des Beschuldigten
hin, der seit dem 28. Oktober 2015 durch Rechtsanwalt Dr. Roland Winiger, Olten,
vertreten wird (vgl. Akten ESBK AS 226), erliess die ESBK am 21. Juni 2017
eine Strafverfügung (Nr. 62-2011-046/02, Akten ESBK AS 195 ff.), welche sich
ausführlich mit den erhobenen Rügen der Verteidigung auseinandersetzt. Der
Schuldspruch im Sinne von Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG wurde  in Übereinstimmung
mit dem damaligen Antrag des Beschuldigten  bestätigt. Ebenso wurde der
Beschuldigte zur Bezahlung einer Ersatzforderung von CHF 9'000.00 verurteilt. Die
Busse wurde hingegen massiv herabgesetzt und auf CHF 2'750.00 festgesetzt (Akten
ESBK AS 195 ff.).

7. Der Beschuldigte liess durch seinen
privaten Verteidiger mit Schreiben vom 30. Juni 2017 die gerichtliche
Beurteilung gestützt auf Art. 73 VStrR beantragen (Akten ESBK AS 276), worauf
die ESBK die Akten des Verwaltungsstrafverfahrens 62-2011-46 am 18. Juli 2017 der
Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn (nachfolgend Überweisungsbehörde) zuhanden
des zuständigen Strafgerichtes überwies (Akten ESBK AS 277 ff., Zustellnachweis:
Akten ESBK AS 280).

8. Nachdem sämtliche Originalakten der
ESBK bei der Überweisungsbehörde verloren gegangen waren (vgl. hierzu Akten ESBK
AS 282), erfolgte am 9. April 2018 eine neue Überweisung.

9. Mit Verfügung vom 13. April 2018
stellte die Überweisungsbehörde die Akten dem Richteramt Solothurn-Lebern,
Strafabteilung, zu (Akten Richteramt-Solothurn Lebern, nachfolgend zitiert
«S-L», AS 1). Die erste Verfügung im erstinstanzlichen Verfahren erfolgte annähernd
ein Jahr nach Eingang der Akten (vgl. Verfügung vom 2.4.2019, Vorladung zur
erstinstanzlichen Hauptverhandlung, S-L AS 6 f.). Die ESBK verzichtete auf die
Stellung von weiteren Beweisanträgen und die Teilnahme an der erstinstanzlichen
Hauptverhandlung (S-L AS 23). Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung
behielt sich das Gericht in Anwendung von Art. 344 StPO ausdrücklich vor, den
Sachverhalt rechtlich anders zu würdigen (Anwendung von Art. 130 Abs. 1 BGS
anstelle von Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG, vgl. S-L AS 24).

Der a.o. Amtsgerichtsstatthalter von
Solothurn-Lebern erliess am 18. Juni 2019 folgendes Urteil (S-L AS 35 ff.):

« 1. A.___
hat sich der Übertretung des Bundesgesetzes vom 8. Dezember 1998 über
Glücksspiele und Spielbanken (Spielbankengesetz, SBG, SR 935.52) durch
Aufstellen von Glücksspielautomaten ohne Prüfung, Konformitätsbewertung oder
Zulassung zum Zwecke des Betriebs, begangen während ca. zwei Monaten bis 30.
Juni 2011, schuldig gemacht.

10. Gegen dieses Urteil liess der
Beschuldigte rechtzeitig die Berufung anmelden (S - L AS 43). Angefochten
werden mit der Berufungserklärung die Urteilsziffern 1, 2, 5, 6 und 7. Der
Berufungskläger beantragt einen Freispruch vom Vorwurf der Widerhandlung gegen
das Spielbankengesetz, für die Verletzung des Beschleunigungsgebots eine
Genugtuung in der Höhe von CHF 2'000.00, eine Entschädigung für die Kosten der
privaten Verteidigung für das gesamte Verfahren vor der ESBK, der Vorinstanz
sowie vor dem Berufungsgericht gemäss der nachzureichenden Honorarnote und die
Tragung der gesamten Verfahrenskosten durch den Staat.

11. Sowohl die Bundesanwaltschaft als
auch die ESBK verzichteten auf eine Anschlussberufung. Da das Rechtsmittel
folglich nur zu Gunsten des Beschuldigten ergriffen worden ist, kommt im
Berufungsverfahren das Verschlechterungsverbot zur Anwendung (Art. 391 Abs. 2
Satz 1 StPO).

12. In Rechtskraft erwachsen sind die
Dispositivziff. 3 (Verzicht auf die Festsetzung einer Ersatzforderung zu Lasten
des Beschuldigten) und 4 (Feststellung der Verletzung des Beschleunigungsgebots).
In Bezug auf den letztgenannten Punkt wird aber noch zu entscheiden sei, ob der
Beschuldigte deswegen Anspruch auf eine Genugtuung hat (vgl. hierzu
nachfolgende Ziff. V.).

13. Mit Verfügung vom 24. Oktober 2019
wurde das schriftliche Verfahren angeordnet und dem Berufungskläger für eine
allfällige ergänzende Berufungsbegründung und die Einreichung eines aktuellen
Einkommens- und Vermögensausweises sowie der letzten definitiven
Steuerveranlagung Frist gesetzt. Des Weiteren wurden die vom Berufungskläger
mit der Berufungserklärung vom 4. September 2019 eingereichten Unterlagen
(geschwärzte Stellungnahme der ESBK vom 4.6.2019, geschwärzte Verfügung des
Bezirksgerichts Zürich vom 20.6.2019 sowie die durch D.___ und E.___
unterzeichnete Entbindungserklärung) zu den Akten genommen.

14. Mit Eingabe vom 14. November 2019
liess der Berufungskläger durch seinen Verteidiger mitteilen, mangels Kenntnis
der gegnerischen Meinung werde auf eine ergänzende Berufungsbegründung
verzichtet. Zudem wurden ein Bestätigungsschreiben der Schuldenberatung sowie
diverse Unterlagen, welche die Bewerbungsbemühungen des Berufungsklägers
dokumentieren, eingereicht. Die Steuerunterlagen des Berufungsklägers wurden
von Amtes wegen eingeholt.

15. Mit Eingabe vom 10. Dezember 2019
ging beim Berufungsgericht innert Frist die Stellungnahme (nachfolgend
Berufungsantwort) der ESBK zur begründeten Berufungserklärung des Beschuldigten
ein, mit welcher die vollumfängliche Abweisung der Berufung unter Kostenfolge
zulasten des Beschuldigten beantragt wird.

16. Am 19. Dezember 2019 gingen beim
Berufungsgericht die abschliessende Stellungnahme des Berufungsklägers, die Honorarnote
sowie eine weitere Beilage ein.

II.
Kognition der Berufungsinstanz und Prüfung des Antrages auf Beizug von
Verfahrensakten

1. Bildete  wie in casu mit Art. 56
Abs. 1 lit. c SBG  ausschliesslich eine Übertretung Gegenstand des
erstinstanzlichen Hauptverfahrens, so kann mit Berufung nur geltend gemacht
werden, das Urteil sei rechtsfehlerhaft oder die Feststellung des Sachverhalts
sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung. Neue
Behauptungen und Beweise können nicht vorgebracht werden (vgl. zur Anwendung
von Art. 398 Abs. 4 StPO im Zusammenhang mit Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG
auch das Urteil des Bundesgerichts 6B_899/2017 vom 3.5.2018). Diese limitierten
Rügemöglichkeiten lassen sich mit den früheren kantonalen
Nichtigkeitsbeschwerden bzw. der heutigen Beschwerde in Strafsachen ans
Bundesgericht vergleichen. Soweit die Beweiswürdigung bzw. die Feststellung des
(rechtmässig erhobenen) Sachverhalts gerügt werden, beschränkt sich die
Überprüfung auf offensichtliche Unrichtigkeit, also auf Willkür.

Sämtliche Rechtsfragen sind mit freier
Kognition zu prüfen, und zwar nicht nur materiellrechtliche, sondern auch
prozessuale (Markus Hug/Alexandra Scheidegger in: Andreas Donatsch/Thomas
Hansjakob/Viktor Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Strafprozessordnung, 2. Aufl., Zürich 2014, nachfolgend zit. «StPO Komm.», Art.
398 StPO N 23). Die inhaltliche Beschränkung des Berufungsthemas beschlägt die
volle Kognition des Berufungsgerichts zur Überprüfung von Rechtsfragen nicht
(Urteil des Bundesgerichts 6B_61/2012 vom 30.11.2012 E. 2.3).

Die Lehre lehnt es ab, aus den
eingeschränkten Rügemöglichkeiten eine qualifizierte Rügepflicht abzuleiten. Es
fehle an einer hinreichend klaren Rechtsnorm, auf welche sich eine
qualifizierte Rügepflicht stützen liesse (Markus Hug/Alexander Scheidegger in:
StPO Komm., Art. 398 StPO N 24, vom Bundesgericht in 6B_362/2012 vom 29.10.2012
E. 6.2 offengelassen).

2.1 Mit Berufungserklärung vom 4.
September 2019 stellte der private Verteidiger für den Beschuldigten  unter
Beilage einer von seinen ehemaligen Mandanten D.___ und E.___ unterzeichneten
Entbindungserklärung vom Anwaltsgeheimnis  den Antrag, es seien die Akten des
Richteramtes Solothurn-Lebern in der Sache SLSPR.2017.126-ASLSTE beizuziehen.
Zur Begründung führte er aus, aus den Akten gehe hervor, dass dasselbe Gericht
in derselben Zusammensetzung in einer deckungsgleichen Sache das Verfahren, nur
einen Tag nachdem das vorliegende Verfahren vor erster Instanz verhandelt
worden sei, aufgrund der praktisch gleichlautenden Argumente der Verteidigung zunächst
sistiert und nach Eingang der Stellungnahme der ESBK vom 10. Juli 2019, die
keine Vorführpflicht mehr bejaht habe, schliesslich eingestellt habe. Die auf
Glücksspiele spezialisierte Behörde, welche in dubio pro duriore untersuche, habe
somit das Vorliegen einer strafbaren Handlung nach dem neuen Geldspielgesetz
verneint.

2.2 Die ESBK als Berufungsbeklagte
verzichtete darauf, zu diesem Antrag in ihrer Berufungsantwort vom 10. Dezember
2019 Stellung zu beziehen.

2.3 Die Verteidigung bezeichnete den
verlangten Aktenbeizug selbst als «Beweisantrag», was zum Schluss führen könnte,
sie habe der Berufungsinstanz ein bislang nicht beantragtes und damit neues
Beweismittel offeriert, dessen Abnahme der Berufungsinstanz gestützt auf Art.
398 Abs. 4 StPO und das soeben Dargelegte (vgl. Ziff. II.1.) verwehrt bleiben
müsste. Massgeblich kann jedoch nicht die von der Partei selbst gewählte
Bezeichnung eines Antrages sein, sondern es ist auf dessen inhaltliche
Ausrichtung abzustellen. Der Berufungskläger zielt mit diesem Antrag nicht auf
die Ermittlung des Sachverhaltes ab, sondern darauf, seine bereits vor erster
Instanz dargelegte Rechtsauffassung, nämlich der Wegfall der Vorführpflicht im
Geltungsbereich des BGS (vgl. Plädoyernotizen vor erster Instanz: S-L AS 29 f.)
zu untermauern, weshalb darin kein neues Beweismittel zu erblicken ist und der
Antrag folglich nicht unter die gemäss Art. 398 Abs. 4 StPO untersagte
Beweiserhebung fällt. Der Antrag auf Beizug der vorgenannten Verfahrensakten
ist jedoch aus anderen Gründen abzuweisen: Die vom Berufungskläger bereits ins
Recht gelegten Unterlagen (einzelrichterliche Verfügung des Bezirksgerichts
Zürich vom 20.6.2018 und die hierzu ergangene Überweisungsverfügung der ESBK
vom 4.6.2019 sowie der Auszug aus dem obergerichtlichen Urteil des Kantons
Aargau vom 24.9.2019 [SST.2019.83]) dokumentieren diesen Rechtsstandpunkt
ausreichend. Bereits aus diesen Unterlagen erschliesst sich klar, dass die ESBK
in anderen Verfahren wegen Widerhandlung gegen das Spielbankengesetz im Sinne
von dessen Art. 56 Abs. 1 lit. c die Verfahrenseinstellung mit der Begründung
beantragte, eine jeden Geldspielautomatenbetreiber treffende Vorführpflicht
existiere unter der Geltung des BGS, welche das SBG ersetze, nicht mehr. Letzteres
wird im Übrigen auch im vorliegenden Berufungsverfahren von der ESBK bekräftigt
(vgl. Berufungsantwort S. 4). Allein die daraus gezogenen rechtlichen Schlüsse
divergieren, indem die Berufungsbeklagte im vorliegenden Verfahren keine
Verfahrenseinstellung, sondern eine Bestätigung des erstinstanzlichen
Schuldspruchs beantragt. Wie es sich damit verhält, ist unter nachfolgender
Ziff. IV (Rechtliches) zu prüfen.

Zusammenfassend ist nicht erkennbar,
dass der beantragte Aktenbeizug für die vorzunehmende rechtliche Beurteilung zu
einem Erkenntnisgewinn führen könnte, der über die bereits aktenkundigen
Entscheide hinausgeht. Das Berufungsgericht beschliesst deshalb, den Antrag des
Berufungsklägers auf Beizug der Verfahrensakten SLSPR.2017.126-ALSTE in Sachen D.___
und E.___ abzuweisen.

III. Sachverhalt

1. Vorhalt

Die Überweisung der Akten gilt als
Anklage, wobei diese den Sachverhalt und die anwendbaren Strafbestimmungen zu
enthalten oder auf die Strafverfügung zu verweisen hat (Art. 73 Abs. 2 VStrR). Die
Überweisung vom 9. April 2018 verweist explizit auf die von der ESBK als
urteilende Behörde gemäss Art. 57 SBG im Verwaltungsstrafverfahren 62-2011-46
gegen den Beschuldigten erlassene Strafverfügung vom 21. Juni 2017 (S-L AS 4).
Sie bildet folglich Bestandteil der Anklage. Der Tatvorwurf, der auch in der
Überweisungsverfügung selbst festgehalten wird (S-L AS 4), lautet wie folgt:

«A.___ wird des Aufstellens von
Glücksspielautomaten ohne Prüfung, Konformitätsbewertung oder Zulassung zum
Zwecke des Betriebs, mehrfach begangen während ca. zwei Monaten bis zum
30. Juni 2011 im Lokal Club B.___ an der [] in [Ort], durch

für schuldig befunden.»

2. Nachgewiesener Sachverhalt

Vorab ist festzuhalten, dass der zur
Anklage gebrachte Sachverhalt im Berufungsverfahren vom Beschuldigten weitestgehend
anerkannt wird. In der begründeten Berufungserklärung wird denn auch festgehalten,
Gegenstand des Berufungsverfahrens bildeten Rechtsfragen. Der Beschuldigte rügt
in erster Linie die Missachtung prozessualer Grundsätze (insbesondere Verletzung
des Anklagegrundsatzes [Art. 350 Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 340 Abs. 1 lit. b
StPO]) sowie eine falsche Rechtsanwendung.

Die Vorinstanz hat die von den
Untersuchungsbehörden erhobenen persönlichen und sachlichen Beweismittel im
motivierten Urteil dargestellt (E. II.2.1, US 3 - 6/S-L AS 48 - 51) und
zutreffend gewürdigt (E. II.2.2, US 6 - 8/S-L AS 51 - 53). Auf diese
Ausführungen kann vollumfänglich verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO). Zusammengefasst
sind folgende Sachverhaltselemente erstellt:

IV. Rechtliches

1. Grundsatz der lex mitior

Am 1. Januar 2019 ist das neue
Bundesgesetz über Geldspiele (BGS, SR 935.51) in Kraft getreten, welches das
Spielbankengesetz abgelöst hat. Da das dem Beschuldigten vorgehaltene Verhalten
vor Inkrafttreten dieses neuen Bundesgesetzes liegt, stellt sich die Frage des
anwendbaren Rechts. Gemäss Art. 2 VStrR gelten die allgemeinen Bestimmungen des
Strafgesetzbuches für Taten, die in der Verwaltungsgesetzgebung des Bundes mit
Strafe bedroht sind, soweit dieses Gesetz oder das einzelne Verwaltungsgesetz
nichts anderes bestimmt. Da weder das VStrR noch das BGS hierzu Sonderbestimmungen
kennen, gelangt Art. 2 StGB zur Anwendung. Nach dessen Abs. 1 ist die
rückwirkende Anwendung der Gesetzesänderung unzulässig, wenn sie sich zu Lasten
des Täters auswirken würde. Daraus leitet sich ab, dass grundsätzlich jenes
Gesetz anwendbar ist, das im Zeitpunkt der verübten Tat galt, es sei denn, dass
das neue Gesetz das mildere ist(Art. 2 Abs. 2 StGB).Die Rückwirkung des milderen Gesetzes
(lex mitior) folgt dem Gedanken, dass nicht mehr oder milder bestraft werden
soll, weil die Tat zufolge Änderung der Rechtsanschauung nicht mehr bzw.
weniger strafwürdig erscheint (BGE 134 IV 82 E. 6.1 S. 87 mit Hinweis auf BGE
89 IV 113 E. I/1a S. 116). Das Anknüpfungskriterium der lex mitior erfordert
einen Vergleich der konkurrierenden Strafgesetze. Ob das neue im Vergleich zum
alten Gesetz milder ist, beurteilt sich nicht nach einer abstrakten Betrachtungsweise,
sondern in Bezug auf den konkreten Fall (Grundsatz der konkreten
Vergleichsmethode). Der Richter hat die Tat sowohl nach altem als auch nach
neuem Recht (hypothetisch) zu prüfen und durch Vergleich der Ergebnisse
festzustellen, nach welchem der beiden Rechte der Täter besser wegkommt (BGE
134 IV 82 E. 6.2.1 S. 87 mit Hinweis auf BGE 126 IV 5 E. 2c S. 8).

Nachfolgend ist das alte Recht (vgl.
Ziff. IV.2.) dem neuen Recht (vgl. Ziff. IV.3.) gegenüberzustellen und insbesondere
zu prüfen, ob die Strafbarkeit des vorgehaltenen Verhaltens unter neuem Recht
überhaupt fortbesteht, was vom Berufungskläger bestritten wird.

2. Strafbarkeit des Vorhaltes nach dem SBG

2.1 Prüfung des Eintritts der Verfolgungsverjährung

Vorab ist die Verjährungsfrage zu
klären. Art. 56 SBG droht als Sanktion Haft oder Busse an und ist demnach
alsÜbertretungstatbestand ausgestaltet (Art.
333 Abs. 3 StGB). Gemäss Art. 57 Abs. 2 SBG verjährt dieÜbertretung nach 5 Jahren. Nach Art. 333 Abs. 6
lit. b StGB werden bis zu ihren Anpassungen die Verfolgungsverjährungsfristen
fürÜbertretungen, die über ein Jahr betragen,
um die ordentliche Dauer verlängert, womit grundsätzlich eine
Verfolgungsverjährungsfrist von insgesamt 10 Jahren resultieren würde. Führt
jedoch die Regelung von Art. 333 Abs. 6 StGB im Nebenstrafrecht, worunter das
Spielbankengesetz fällt, dazu, dass für Übertretungen eine längere
Verjährungsfrist als für Vergehen desselben Gesetzes gelten würde, reduziert
sich diese auf das für letztere geltende Mass,um
einen Wertungswiderspruch zu vermeiden (BGE 134 IV 328 E. 2.1, vgl. auch Urteil
des Bundegerichts 6B_905/2017 vom 3.5.2018 E. 2). Im vorliegenden Fall
resultiert eine massgebliche Verfolgungsverjährungsfrist von 7 Jahren (vgl. Urteile
des Bundesgerichts 6B_395/2013 vom 13.6.2013 und 6B_770/2010 vom 28.2.2011 E.
5.2).

Ist vor Ablauf der
Verjährungsfrist ein erstinstanzliches Urteil ergangen, so tritt die Verjährung
nicht mehr ein (Art. 97 Abs. 3 StGB). Im Unterschied zum Strafbefehl im Sinne
der StPO, der kein erstinstanzliches Urteil gemäss Art. 97 Abs. 3 StGB
darstellt, sondern als blosser Urteilsvorschlag zu qualifizieren ist, der erst
ohne gültige Einsprache zum rechtskräftigen Urteil wird (Art. 354 Abs. 3 StPO),
verhält es sich im Verwaltungsstrafverfahren anders. Wie in BGE 142 IV 11
gestützt auf BGE 133 IV 112 ausgeführt wird, ist die Strafverfügung nach
Art. 70 VStrR wie ein erstinstanzliches Urteil im Sinne von Art. 97 Abs. 3
StGB zu behandeln. Der beschuldigten Person werden weitgehende
Mitwirkungsrechte eingeräumt. Auf Einsprache gegen den (summarischen)
Strafbescheid hat die Verwaltung die Sache neu zu prüfen und eine begründete
Strafverfügung nach Art. 70 VStrR zu erlassen. Die Strafverfügung muss einem
erstinstanzlichen Urteil ähnlich auf einer umfassenden Grundlage beruhen und in
einem kontradiktorischen Verfahren erlassen werden. Der Erlass eines
Strafbescheids weist damit Parallelen zum Strafbefehl auf, während die
Strafverfügung im Ergebnis einem gerichtlichen Entscheid gleichzustellen ist
(Urteil des Bundesgerichts 6B_207/2017 vom 11.9.2017 E. 1.5, in fine, mit
Hinweis auf BGE 142 IV 11 E. 1.2.1).

Dem Beschuldigten wird in
der Strafverfügung vorgehalten, die Tat «während ca. zwei Monaten bis zum 30.
Juni 2011» begangen zu haben. Die Strafverfügung, welche für die
Verjährungsfrage einem erstinstanzlichen Urteil gleichgesetzt wird, wurde am
21. Juni 2017 (Akten ESBK AS 195 ff.) und damit vor Ablauf der massgeblichen
7-jährigen Frist erlassen. Die Verfolgungsverjährung ist folglich noch nicht
eingetreten.

2.2 Allgemeine Ausführungen zu den SBG-Bestimmungen

Die altrechtlichen Bestimmungen lauten
wie folgt: Wer einen Geschicklichkeits- oder Glücksspielautomaten
(Geldspielautomaten) in den Verkehr setzen will, muss ihn gemäss Art. 61
Abs. 1 der Verordnung über Glücksspiele und Spielbanken (VSBG, SR 935.521)
vor Inbetriebnahme bei der ESBK vorführen. Die ESBK entscheidet, ob es sich
beim vorgeführten Geldspielautomaten um einen Geschicklichkeits- oder um einen
Glücksspielautomaten handelt (Art. 64 Abs. 1 VSBG). Sie erlässt hierzu eine
Feststellungsverfügung, die im Bundesblatt veröffentlicht wird (vgl. BGE 138 IV
106 E 5.3.2 S. 111). Das massgebliche Abgrenzungskriterium ist, ob die
Entscheidung über den in Aussicht gestellten Geldgewinn oder einen anderen
geldwerten Vorteil in unverkennbarer Weise von der Geschicklichkeit der
Spielerin oder des Spielers abhängt oder ob sie überwiegend auf Zufall beruht
(Art. 63 VSBG, vgl. auch die Legaldefinition des Glückspiels nach Art. 3 Abs. 1
SBG). Die Pflicht zur Vorführung eines Geldspielautomaten zum Zweck von dessen
Qualifizierung durch die ESBK gilt  unter Vorbehalt der vorliegend nicht
relevanten Ausnahmen gemäss Art. 62 VSBG  uneingeschränkt, d.h. nicht nur
für konzessionierte Spielbanken, sondern auch für Personen oder Betriebe ohne
Spielbankenkonzession wie beispielsweise Gaststätten (vgl. die Urteile des
Bundesgerichts 6B_899/2017 vom 3.5.2018 E. 2.3 und 6B_709/2011 vom
5.7.2012 E. 2.4.2).

Diese Vorführpflicht wird strafrechtlich
abgesichert bzw. deren Nichteinhaltung sanktioniert: Gemäss Art. 56 Abs. 1 lit.
c SBG wird mit Haft oder Busse bis zu CHF 500'000.00 bestraft, wer Spielsysteme
oder Glücksspielautomaten ohne Prüfung, Konformitätsbewertung oder Prüfung zum
Zweck des Betriebs aufstellt. Bei einer fahrlässigen Tatbegehung droht eine
Busse von maximal CHF 250'000.00 (Art. 56 Abs. 2 SBG).

Die Vorführpflicht geht der
Qualifikation in zeitlicher Hinsicht vor. Es kann deshalb im Anwendungsbereich
von Art. 56 Abs. 1 lit. c SBGnicht
darauf ankommen, ob bereits ein rechtkräftiger Qualifikationsentscheid vorliegt
(Urteil des Bundesgerichts 6B_899/2017 vom 3.5.2018 E. 2.3). Der
Tatbestand von Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG kann im Unterschied zum Tatbestand von Art. 56 Abs. 1 lit. a
SBG (vgl. hierzu nachfolgende Ziff. IV.2.3.2, 2. Lemma)  vorErlass
einer verwaltungsrechtlichen Feststellungverfügung über die Qualifikation des
fraglichen Automaten erfüllt sein (Urteil 6B_286/2018 vom 26.4.2019 E. 3.6.3).

Die Tatbestandsvariante gemäss Art. 56
Abs. 1 lit. c SBG verlangt Vorsatz, was aber nicht bedeutet, dass der
Beschuldigteum die
Qualifikation des Geldspielautomaten als Glücksspielautomaten wissen muss. Mit Blick
auf das entscheidende Kriterium des Zufallselementes, welches das Glücks- vom
Geschicklichkeitsspiel abgrenzt, kann sich eine solche Qualifikation als äusserst
schwierig erweisen. Es ist Aufgabe der Fachbehörde (ESBK), diese Qualifikation
vorzunehmen. Der Beschuldigte muss sich aber im Klaren darüber sein, ob ein Geldgewinn
bzw. ein geldwerter Vorteil in Aussicht steht bzw., ob es sich überhaupt um ein
Geldspiel handelt (vgl. hierzu Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich SU189944
vom 10.9.2019, E. 3.5 und 3.6, abrufbar unter dem Link:https://www.gerichte-zh.ch/fileadmin/user_upload/entscheide/oeffentlich/SU180044-O1.pdf,
letztmals besucht am 27.5.2020).

2.3 Subsumption

2.3.1 Die Vorinstanz hat den dem
Beschuldigten zur Last gelegten Vorhalt zutreffend unter die Bestimmung von
Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG subsumiert. Es kann vorab auf die Ausführungen unter
US 11 - 13/S-L AS 56 - 58 verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO).

Zusammenfassend ist Folgendes
festzuhalten: Der Beschuldigte war Patentinhaber und Geschäftsführer des Clubs
«B.___» und trug in dieser Funktion für die im Clublokal aufgestellten Geräte
mit den NummernU 1591,
1592 und 1593 die Verantwortung.Die
27 Spiele der Spielplattform «Vegas Play», auf welche über diese Geräte
zugegriffen werden konnte, wurden mit Verfügung Nr. 532-002/03 der ESBK vom 24.
Juni 2015 nachträglich als Glücksspiele im Sinne von Art. 3 Abs. 1 SBG
qualifiziert, d.h. als Spiele, bei denen gegen Leistung eines Einsatzes ein Geldgewinn
oder geldwerter Vorteil in Aussicht steht, der ganz oder überwiegend vom Zufall
abhängt (vgl. BBl 2015 5688 ff., abrufbar unter dem
Link:https://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2015/5688.pdf, letztmals besucht am 11.5.2020)sowie die
Spielanalyse, welche die vollständigeÜbereinstimmung
der Spiele der Spielplattform «Vegas Play» mit denjenigen der Spielplattform
«Till Casino» begründet). Die GeräteU 1591,
1592 und 1593, welche diese
Glücksspiele anbieten, stellen gemäss Art. 3 Abs. 2 SBG Glücksspielautomaten
dar und sind als Tatobjekte gemäss Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG zu qualifizieren.
Indem der Beschuldigte diese Geräte in seinem Lokal zum Zwecke des Betriebes
aufstellte, ohne sie zuvor der ESBK vorzuführen, erfüllte er den objektiven
Tatbestand von Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG.

In subjektiver Hinsicht wusste der Beschuldigte,
dass auf den im Clublokal aufgestellten Geräten über eine aktive
Internetverbindung Spiele gemacht werden konnten, bei welchen ein Gewinn bzw. ein
geldwerter Vorteil lockte. Die Annahme, er sei zwar Chef des Clublokals gewesen
und gemäss den tatnächsten Aussagen der Serviceangestellten F.___ meistens vor
Ort und ihr Ansprechpartner gewesen (Akten ESBK AS 58), aber von ganz normalen
Onlinespielen ausgegangen, ist derart abwegig, dass sie verworfen werden muss.
Nicht erforderlich ist, dass der Beschuldigte um dieQualifikation der drei Geräte als
Glücksspielautomaten wusste.Es
handelte sich um Geräte, die über spezifische technische bzw. elektronische
Voreinrichtungen verfügtenund
sich deshalb von normalen bzw. handelsüblichen PCs deutlich abhoben (vgl.
vorstehende Ziff.III.2, 2. letztes Lemma),was
auch dem Beschuldigten klar war. Des Weiteren war allgemein bekannt, dass solche
Spezialgeräte aufgrund der hohen Suchtgefährdung für die Spielenden einer strengen
Reglementierung unterworfen und zu prüfen waren, d.h. nicht einfach so
aufgestellt werden durften. Die Tatsache, dass die Spielapplikation «Vegas
Play» hinter dem Icon mit der unverfänglichen Bezeichnung «Windows Media
Player» versteckt war, so dass das Spielangebot nicht auf Anhieb ins Auge
stach, wertete die ESBK in der Strafverfügung zutreffend als gewichtiges Indiz
für den Vorsatz (vgl. Akten ESBK AS 203, oben). Wäre der Beschuldigte bloss aus
pflichtwidriger Unvorsichtigkeit davon ausgegangen, er brauche die Geräte nicht
vorzuführen, machen diese Vorkehrungen zur Tarnung des Zugriffs auf die
Spielapplikation keinen Sinn.

Indem der Beschuldigte diese Geräte zum
Zweck des Betriebs aufstellte, ohne sie vorab der ESBK zur Prüfung vorgeführt
zu haben, handelte er vorsätzlich, womit auch der subjektive Tatbestand von
Art.56 Abs. 1 lit. c SBG erfüllt ist.

2.3.2 Die dagegen von der
Verteidigung im Berufungsverfahren vorgebrachten Einwendungen führen nicht zu
einem abweichenden Ergebnis, was nachfolgend im Einzelnen begründet wird:

2.3.3 Da der Beschuldigte sämtliche
objektiven und subjektiven Tatbestandselemente von Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG
erfüllt hat und weder Schuldausschliessungs- noch Rechtfertigungsgründe
vorliegen, ist der Beschuldigte  sofern das SBG zur Anwendung gelangt  nach
Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG zu bestrafen.

3. Strafbarkeit nach dem BGS

3.1 Das auf den 1. Januar 2019 in Kraft
getretene BGS kennt keine Norm, welche die Nichteinhaltung der Vorführpflicht
für alle Anbieter unter Strafe stellt. Dies wird auch von der Berufungsbeklagten
ausdrücklich eingeräumt, indem sie in ihrer Berufungsantwort festhält, eine
jeden Geldspielautomatenbetreiber treffende Vorführpflicht existiere unter der
Geltung des Geldspielgesetzes nicht mehr. Allein die Missachtung der
Vorführpflicht könne somit unter dem neuen Recht nicht mehr vorgeworfen werden
(vgl. Berufungsantwort S. 4), dies unter Hinweis auf die Ausführungen in der Botschaft
zum Geldspielgesetz vom 21. Oktober 2015 (BBl 2015 8503 f. sowie auch 8497), wo
Folgendes festgehalten wird: Das Bundesgericht habe mit Urteil vom 16. März
2012 dem Strafrichter untersagt, selbst das Spiel innerhalb des Strafverfahrens
zu qualifizieren (BGE 138 IV 106), mit der Folge, dass bei jeder Eröffnung
eines Strafverfahrens gleichzeitig ein Verwaltungsverfahren habe eröffnet
werden müssen, um vorgängig die betreffenden Spiele zu qualifizieren. Es habe demnach
kein Strafurteil gefällt werden können, bevor das Verwaltungsverfahren beendet
worden sei. Das neue Recht sehe keine vergleichbaren Kompetenzen zugunsten
einer Verwaltungsbehörde vor; die für die Beurteilung von Straftaten zuständige
Behörde sei befugt, die Qualifikation der Spiele vorzunehmen, soweit keine
rechtskräftige Verfügung einer Verwaltungsbehörde vorliege.

3.2 Sowohl die Vorinstanz als auch die Berufungsbeklagte
erachten vorliegend jedoch einen Anwendungsfall von Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS als
gegeben. Diese Strafbestimmung lautet wie folgt: Mit Freiheitsstrafe bis zu
drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer vorsätzlich ohne die dafür
nötigen Konzessionen oder Bewilligungen Spielbankenspiele oder Grossspiele
durchführt, organisiert oder zur Verfügung stellt.

Gemäss der Legaldefinition in Art. 3
Abs. 1 lit. g BGS sind unter Spielbankenspielen Geldspiele zu verstehen, die
einer eng begrenzten Anzahl Personen offenstehen; ausgenommen sind die
Sportwetten, Geschicklichkeitsspiele und Kleinspiele. Geldspiele sind gemäss
Art. 3 Abs. 1 lit. b BGSSpiele, bei denen gegen Leistung eines
geldwerten Einsatzes oder bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts ein Geldgewinn
oder ein anderer geldwerter Vorteil in Aussicht steht.

Zu den Tathandlungen im Sinne von Art. 130
Abs. 1 lit. a BGS (im bundesrätlichen Gesetzesentwurf noch Art. 127 BGS) finden
sich in der Botschaft zum Geldspielgesetz vom 21. Oktober 2015 folgende
Erläuterungen (BBl2015
8498 f.): Der Begriff
«Durchführung» im strafrechtlichen Sinne umfasse alle Handlungen in Verbindung
mit der konkreten Umsetzung eines Geldspiels oder mit dem öffentlich Zugänglichmachen
desselben, namentlich durch Verkaufs- oder Vertriebshandlungen. Mit dem
«Organisieren» sei der Aufbau der Struktur zu verstehen, mit welcher die
Durchführung des Spiels ermöglicht werde. Die Nennung dieser Tathandlung
bezwecke, dass eine (in der Regel hierarchisch hoch gestellte) Person, welche
das Spiel organisiere, aber mit dessen konkreten Umsetzung nichts zu tun habe,
strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden könne. Unter «zur Verfügung stellen»
von Geldspielen ohne Bewilligung werde unter anderem verstanden, dass zum
Zwecke der Organisation oder der Veranstaltung von Geldspielen Räumlichkeiten
bereitgestellt oder der mit dem Geldspiel verbundene Zahlungsverkehr gesamthaft
oder teilweise übernommen werde.

3.3.1 Der das Anklageprinzip
konkretisierende Grundsatz der Immutabilität hält fest, dass das Gericht an den
in der Anklage umschriebenen Sachverhalt gebunden ist (Art. 350 Abs. 1 StPO). Keine
bindende Wirkung besteht demgegenüber hinsichtlich der in der Anklage
vorgenommenen rechtlichen Bewertung dieses Sachverhaltes (ebenfalls Art. 350
Abs. 1 StPO, Grundsatz von «iura novit curia»). Eine abweichende rechtliche
Würdigung nach Art. 344 StPO, welche sich die Vorinstanz zu Beginn der
Hauptverhandlung vorbehalten hat, setzt voraus, dass sich dieser andere
Straftatbestand auch mit dem Sachverhalt der Anklage deckt. Es genügt nicht,
wenn sich Beweise für den vom Gericht als erfüllt betrachteten Straftatbestand
aus den Akten ergeben, ohne dass der Sachverhalt in der von Art. 325 StPO
geforderten Klarheit in der Anklage erscheint (Beat Gut/Thomas Fingerhuth in: Andreas
Donatsch/Thomas Hansjakob/Viktor Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Strafprozessordnung, 2. Auflage, Zürich 2014, nachfolgend zit. «StPO Komm.»,
Art. 344 StPO N 2). Der eingeklagte Sachverhalt muss alle
erforderlichen Tatbestandselemente des ins Auge gefassten anderen Delikts
genügend umschreiben. Wo dies nicht zutrifft, ist  soweit zulässig  nach Art.
333 StPO vorzugehen (Max Hauri/Petra Venetz in: Marcel Alexander
Niggli/Marianne Heer/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar,
Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2014, nachfolgen zit. «BSK StPO»,
Art. 344 StPO N 4; Stefan Heimgartner/Marcel Alexander Niggli in: BSK StPO,
Art. 350 StPO N 3).

3.3.2 Die Tatbestandsvariante nach Art.
56 Abs. 1 lit. a SBG kam vorliegend von vornherein nicht in Frage, weil gemäss
dem Leitentscheid BGE 138 IV 106 (E. 5.3.2) der Betrieb eines Glücksspielautomaten
ausserhalb einer konzessionierten Spielbank diesen Straftatbestand nur erfüllen
kann, wenn der Automat zuvor durch Verfügung der ESBK als Glücksspielautomat
qualifiziert worden ist und allfällige Rechtsmittel gegen diese Verfügung keine
aufschiebende Wirkung haben. Da dies im vorliegenden Fall offenkundig nicht der
Fall war (Tatzeitraum: Mai und Juni 2011, Qualifikationsverfügung vom 24.6.2015),
wich die ESBK auf die Tatbestandsvariante von Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG aus.
Der in der Strafverfügung umschriebene Lebenssachverhalt ist denn auch
ausschliesslich auf diese Strafnorm ausgerichtet: Vorgehalten wird dem
Beschuldigten das Aufstellen dreier Glücksspielautomaten zum Zwecke des
BetriebesohnePrüfung, Konformitätsbewertung oder Zulassung. Im Zentrum
des strafrechtlichen Vorwurfs steht die Unterlassung der Vorführung und damit
zusammenhängend das Versäumnis, die Automaten vor dem Aufstellen einer
Qualifikation durch die Fachbehörde unterzogen zu haben. Die von der Vorinstanz
und der Berufungsbeklagten herangezogene (neurechtliche) Strafnorm von Art. 130
Abs. 1 lit. a BGS sanktioniert demgegenüber das Organisieren, Durchführen und
zur Verfügung Stellen von Spielbankenspielen ohne Bewilligung, was altrechtlich
unter die Tatbestandsvariante von Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG fallen würde. Es
handelt sich hierbei um ein anderes Verhalten, das vom Sachverhalt der
Strafverfügung nicht erfasst wird, was weitreichende Auswirkungen auf die
Ausübung der Verteidigungsrechte hätte. Bereits die in der Strafverfügung gewählte
Formulierung «zum Zwecke des Betriebs» macht deutlich, dass der Lebenssachverhalt
nicht auf den eigentlichen Betrieb (bzw. nach der Terminologie des BGS auf die
Durchführung von Spielbankenspielen) abzielt. Ebenso erschliesst sich dies aus
der Erwägung 6 der Strafverfügung, in welcher dem Beschuldigten, der die
ausgebliebene Konfrontation mit Auskunftspersonen und Zeugen rügt, entgegengehalten
wird, die Aussagen der Zeugen/Auskunftspersonen würden weder die technische
Qualifikation der Geräte als Glücksspielautomaten noch die Tatsache, dass die
Geräte nicht vorgängig vorgeführt/geprüft worden seien, beeinflussen (Akten
ESBK AS 272). Selbst die Vorinstanz vertritt  bei der Prüfung der
altrechtlichen Bestimmungen (SBG)  diese Auffassung, indem sie Folgendes
ausführt (S-L AS 56/US 11):

«Dabei verkennt der Beschuldigte jedoch,
dass ihm nicht vorgeworfen wird, Glücksspielautomaten betrieben zu haben.
Vielmehr lautet der ihm gemachte Vorwurf, dass er es unterlassen habe, die in
seinem Lokal aufgestellten Geräte der ESBK vorzuführen, damit diese abklären
kann, ob es sich um bewilligungspflichtige Glücksspielautomaten handelt oder nicht.»

Im Rahmen der rechtlichen Würdigung nach
dem neuen BGS lässt die Vorinstanz dann aber genau diese Differenzierung ausser
Acht, indem sie die Frage, ob der vorgeworfene Lebenssachverhalt eine
Subsumption unter Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS zulässt, ausklammert.

3.3.3 Als Zwischenfazit ist
festzuhalten, dass der eingeklagte Lebenssachverhalt nur eine Subsumption unter
den Tatbestand von Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG erlaubt, jedoch die
erforderlichen Tatbestandselemente von Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS nicht
umschreibt, so dass sich  entgegen der Vorinstanz  ein Würdigungswechsel im
Sinne von Art. 344 StPO als unzulässig erweist.

3.4.1 Zu prüfen bleibt, ob
eine Anpassung der Anklage in Frage kommt. Art. 329 Abs. 2 StPO eröffnet dem
Gericht die Möglichkeit, die Anklage zur Ergänzung oder Berichtigung an die
Staatsanwaltschaft zurückzuweisen. Die Bestimmung kommt zur Anwendung, wenn die
in der Hauptverhandlung relevierten Beweise einen etwas anders gearteten
Lebensvorgang ergeben als in der Anklage geschildert. Bei einer solchen
Konstellation ist eine Rückweisung der Anklage zwecks Anpassung des
Sachverhalts an das neue Beweisergebnis statthaft (Urteil des Bundesgerichts 6B_894/2016
vom 14.3.2017 E. 1.1.2 mit Verweis auf Stephenson/Zalunadro-Walser in: BSK
StPO, Art. 320 StPO N 12; 6B_1319/2016 vom 22.6.2017 E. 2.3, nicht publ. in BGE
143 IV 347). Gemäss Art. 333 Abs. 1 StPO gibt das Gericht der
Staatsanwaltschaft Gelegenheit, die Anklage zu ändern, wenn nach seiner
Auffassung der in der Anklageschrift umschriebene Sachverhalt einen anderen
Straftatbestand erfüllen könnte, die Anklageschrift aber den gesetzlichen
Anforderungen nicht entspricht. Die dem Gericht in Art. 333 Abs. 1 StPO
eingeräumte Kompetenz geht weiter als diejenige in Art. 329 Abs. 2 StPO und
ermöglicht eine Anklageänderung (vgl. Urteil 6B_904/2015 vom 27.5.2016 E. 1.4.1
mit Hinweisen; vgl. auch Marc Th. Jean-Richard-dit-Bressel, in: forum poenale
05/2017, S. 313 f., wonach es bei Art. 329 Abs. 2 StPO um die Korrektur
von Fehlern innerhalb des Anklagekonzeptes, bei Art. 333 Abs. 1 StPO dagegen um
die Änderung des Anklagekonzeptes geht).

3.4.2 Der in der
Strafverfügung geschilderte Sachverhalt divergiert vorliegend nicht mit dem Beweisergebnis
des Berufungsgerichts, so dass ein Vorgehen nach Art. 329 Abs. 2 StPO  d.h.
die Anpassung des Sachverhaltes an das neue Beweisergebnis  von vornherein nicht
in Frage kommt. Neu ist nicht das Beweisergebnis, sondern das Gesetz, welches die
strafbaren Verhaltensweisen anders umschreibt, was vorliegend zur Folge hat,
dass ein und derselbe Lebensvorgang (Missachtung der Vorführpflicht) zwar
altrechtlich unter Strafe steht, neurechtlich aber nicht mehr strafrechtlich
erfasst wird.

Zu verwerfen ist aber auch ein Vorgehen
nach Art. 333 Abs. 1 StPO: Der Beschuldigte konnte sich unbestrittenermassen
unter Geltung des altrechtlichen SBG nicht im Sinne von Art. 56 Abs. 1 lit. a strafbar
machen, da im Tatzeitraum noch keine Qualifikationsverfügung der ESBK vorlag (vgl.
vorstehende Ziff. IV.2.3.2, 2. Lemma sowie IV.3.3.2). Würde das
Berufungsgericht in Anwendung von Art. 333 Abs. 1 StPO der Anklagebehörde
Gelegenheit geben, ihre Anklage abzuändern und auf die neurechtliche Norm von
Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS und deren Tatbestandselemente auszurichten, so käme
dies einer unzulässigen Umgehung bzw. Durchbrechung des lex mitior-Grundsatzes
gleich: Kann der Beschuldigte für den Betrieb von Glücksspielen gestützt auf die
im Tatzeitraum geltende Norm von Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG nicht bestraft
werden, so kann die Strafbarkeit des Beschuldigten auch nicht herbeigeführt
werden, indem auf der Grundlage von Art. 333 Abs. 1 StPO der Weg geebnet wird
für die rückwirkende Anwendung der Strafbestimmung von Art. 130 Abs. 1 lit. a
BGS.

4.Fazit

4.1 Zusammengefasst ist festzuhalten,
dass eine Bestrafung des Beschuldigten ausser Betracht fällt. Zwar hat dieser die
Tatbestandselemente der altrechtlichen Bestimmung von Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG
erfüllt (vgl. Ziff. IV.2.3). Das seit anfangs 2019 in Kraft getretene BGS
erweist sich aber in diesem Punkt als milder, weil es keine Vorführpflicht und
dementsprechend auch keine Strafnorm kennt, welche die Missachtung der
Vorführpflicht zum Gegenstand hat. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz lässt
sich der eingeklagte Lebenssachverhalt unter Beachtung des Anklageprinzips (Grundsatz
der Immutabilität) auch nicht unter die Bestimmung von Art. 130 Abs. 1
lit. a BGS subsumieren (vgl. Ziff. IV.3.3.1 - 3.3.3). Die Anwendung dieser erst
nach dem vorgehaltenen Tatzeitraum in Kraft getretenen Strafnorm würde zudem den
Grundsatz der lex mitior verletzen, weshalb auch die Möglichkeit einer
Anklageänderung nach Art. 333 Abs. 1 StPO zu verwerfen ist (vgl. Ziff. IV.3.4.2).

4.2 Die allgemeinen
Bestimmungen über die Einstellung des Strafverfahrens (Art. 319 ff.)
sind in erster Linie auf das staatsanwaltschaftliche Untersuchungsverfahren
ausgerichtet (Urteil des Bundesgerichts 6B_991/2013 vom 24.4.2013 E. 2.3). Im
gerichtlichen Hauptverfahren verbleibt nur die Möglichkeit, das Verfahren wegen
fehlender Prozessvoraussetzungen oder vorhandener Prozesshindernisse (Art. 319
Abs. 1 lit. d StPO) einzustellen. Bei nicht nachgewiesener Tatbegehung,
bei fehlender Tatbestandsmässigkeit oder beim Vorliegen von
Rechtfertigungsgründen muss demgegenüber gestützt auf Art. 351 Abs. 1 StPO ein
Freispruch erfolgen, so dass die Einstellungsgründe nach Art. 319 Abs. 1 lit. a
- c StPO ausscheiden (ebenfalls E. 2.3). Auch eine Verfahrenseinstellung aus
Opportunitätsgründen (Art. 319. Abs. 1 lit. e StPO) ist dem Gericht verwehrt
(BGE 139 IV 220 E. 3.4).

In Beachtung des lex
mitior-Grundsatzes fehlt es an einem tatbestandsmässigen Verhalten, für welches
der Beschuldigte strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden könnte. Er ist
deshalb freizusprechen.

V. Genugtuung

1. Der Beschuldigte lässt im
Berufungsverfahren eine Genugtuung beantragen und begründet dies zusammengefasst
wie folgt (vgl. begründete Berufungserklärung Ziff. 5.1 S. 5 f. sowie Stellungnahme
zur Berufungsantwort S. 2): Ziff. 4 des vorinstanzlichen Urteils (Feststellung
der Verletzung des Beschleunigungsgebots) sei in Rechtskraft erwachsen. Bei
Feststellung einer solchen Verletzung komme gemäss Bundesgericht eine Kaskade
möglicher Folgen zum Zuge (BGE 143 IV 373, Regeste). Als Folge einer schweren
Verletzung des Beschleunigungsgebots dürfe sogar eine Verfahrenseinstellung zur
Anwendung kommen. Werde das Verfahren hingegen ausanderenGründen
eingestellt, bleibe  so die eindeutigen Ausführungen in BGE 143 IV 373 E.
1.4.2  nur noch ein finanzieller Ausgleich. Verlangt werde eine Genugtuung in
der Höhe von CHF 2'000.00. Dieser Betrag entspreche der erlittenen Unbill,
nachdem sich der Berufungskläger während 8 Jahren mit vorliegendem Strafvorwurf
konfrontiert gesehen habe. Eine besonders schwere Verletzung der persönlichen
Verhältnisse gemäss Art. 429 Abs. 1 lit. c StPO sei gerade nicht Voraussetzung
für eine finanzielle Entschädigung wegen Verletzung des Beschleunigungsgebots. Dass
eine solche Verletzung zwingend Folgen haben müsse, scheine juristisch logisch,
denn ansonsten würde dies zum absurden Ergebnis führen, dass ein Beschuldigter,
der schuldig gesprochen werde, von einer Verletzung des Beschleunigungsgebots
profitiere, während ein Beschuldigter, der nebst dieser Verletzung
freigesprochen werde  dem also «doppeltes Leid» (strafrechtliche Anklage und
überlange Verfahrensdauer) widerfahren sei  keinen Ausgleich dafür erhalten
würde.

2. Dass im vorliegenden Verfahren das
Beschleunigungsgebot verletzt wurde, ist unbestritten. Die entsprechende
Feststellung (Ziff. 4 des erstinstanzlichen Urteils) ist denn auch in
Rechtskraft erwachsen. Die Ausführungen zur Prozessgeschichte (vorstehende
Ziff. I.) machen deutlich, dass die Pflicht der Behörden, das Strafverfahren
zügig voranzutreiben, gleich auf mehreren Ebenen erheblich verletzt wurde: Die
Untersuchung gegen den Beschuldigten nahm von der Verfahrenseröffnung im Sommer
2011 bis zu deren Abschluss mit dem Schlussprotokoll vom 14. Oktober 2015 (Akten
ESBK AS 211 ff.) 4 ¼ Jahre in Anspruch, was auch die ESBK als zu lang bezeichnete
(Akten ESBK AS 204). Auf der Stufe der Überweisungsbehörde (=
Staatsanwaltschaft) ist zudem ein absoluter Verfahrensstillstand von 8 ½ Monaten
festzustellen (Verlust sämtlicher Originalakten, vgl. hierzu vorstehende Ziff.
I.7. und I.8.) und nachdem die Verfahrensakten (in Kopie) am 13. April 2018
doch noch bei der Vorinstanz eingetroffen waren, stand das Verfahren
unbegründet noch einmal fast ein Jahr lang still (vgl. S-L AS 6 sowie
vorstehende Ziff. I.9.).

Die Zusprechung einer Genugtuung erweist
sich jedoch im vorliegenden Fall nicht als sachgerechte Folge der Verletzung
des Beschleunigungsgebots und lässt sich  entgegen der Verteidigung  auch
nicht mit BGE 143 IV 373 begründen. Gemäss diesem Entscheid sind die
erstrangigen Folgen einer Verletzung des Beschleunigungsgebots die
Strafreduktion und allenfalls der Verzicht auf Strafe. Eine
Verfahrenseinstellung kommt demgegenüber nur als ultima ratio in Extremfällen
in Betracht. Ein finanzieller Ausgleich im Sinne einer Genugtuung fällt bei
einem Schuldspruch ausser Betracht und kommt nur bei Freispruch oder
Verfahrenseinstellungin Frage(E. 1.4.2). Ob eine Genugtuung dem nicht
verurteilten Beschuldigten auch tatsächlich zuzusprechen ist, ist in jedem
Einzelfall zu prüfen. Die Argumentation der Verteidigung, wonach dem
Beschuldigten gleich doppeltes Leid widerfahren sei, verfängt nicht. Wäre nämlich
das Verfahren ohne unbegründete Verzögerung vorangetrieben worden, hätte es ohne
Weiteres noch vor Inkrafttreten des BGS zum Abschluss gebracht werden können.
Der Beschuldigte hätte in diesem Fall, wie sich aus den Ausführungen unter
vorstehender Ziff. IV.2. (insbesondere Ziff. IV.2.3) erschliesst, im Sinne von
Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG schuldig gesprochen und bestraft werden müssen.
Die überlange Verfahrensdauer hat nun aber zur Folge, dass der Beschuldigte von
einem milderen Recht profitiert und seit dem 1. Januar 2019 für das ihm zur
Last gelegte und auch nachgewiesene Verhalten nicht mehr strafrechtlich zur
Verantwortung gezogen werden kann, sondern freigesprochen werden muss. Dass die
Ungewissheit über den Ausgang des Verfahrens in seinem Fall schwer wog, ist zu verneinen:
Es ging um einen Übertretungstatbestand und die mit Strafverfügung vom
21. Juni 2017 ausgefällte Busse war gestützt auf Art. 366 Abs. 2 StGB
i.V.m. Art. 3 Abs. 1 lit. c Ziff. 1 der VOSTRA-Verordnung (SR 331) nicht im
Strafregister einzutragen (vgl. hierzu AS 208 und AS 248). Der Antrag des
Beschuldigten auf Zusprechung einer Genugtuung ist deshalb abzuweisen. Es
bleibt bei der (bereits rechtskräftigen) Feststellung der Verletzung des
Beschleunigungsgebots im Dispositiv, die  obwohl für die betroffene Person
faktisch nicht spürbar wie eine Strafmassreduktion  als Möglichkeit
moralischer Wiedergutmachung anerkannt ist (vgl. auch hierzu BGE 143 IV 373 E. 1.4.2
S. 379 f. mit Hinweis auf BGE 129 IV 411 E. 1.3).

VI. Kosten- und Entschädigungsfolgen

1. Kostenfolgen

1.1 Bei diesem Verfahrensausgang erliegen
die Kosten des Verfahrens der ESBK, welche insgesamt CHF 4'638.00 ausmachen
(vgl. Dispositivziff. 5 der Strafverfügung, AS 208), auf dem Bund (Art. 95 Abs.
1 VStR, e contrario).

1.2 Die Kosten des erstinstanzlichen
Verfahrens und des Berufungsverfahrens sind in Anwendung von Art. 97 Abs. 1
VStrR i.V.m. Art. 423 StPO bzw. Art. 428 Abs. 1 StPO vom Kanton Solothurn,
vertreten durch die Zentrale Gerichtskasse, zu tragen.

2. Entschädigungsfolgen

Gemäss Art. 99 Abs. 1 VStrR ist dem
Beschuldigten, gegen den das Verfahren eingestellt oder der nur wegen
Ordnungswidrigkeit bestraft wird, auf Begehren eine Entschädigung für die
Untersuchungshaft und für andere Nachteile, die er erlitten hat, auszurichten.
Zu diesen «anderen Nachteilen» sind auch die notwendigen Verteidigungskosten zu
zählen. Diese Entschädigung geht sowohl für das Verfahren der Verwaltung als
auch für das gerichtliche Verfahren in Anwendung von Art. 101 Abs. 1 i.V.
m. Art. 99 Abs. 3 VStrR zu Lasten des Bundes.

Die von Rechtsanwalt Roland Winiger
eingereichte Honorarnote setzt sich aus einem Aufwand von 46,166 Stunden zu je
CHF 280.00 sowie Auslagen und 7,7 bzw. 8 % MWST zusammen. Die
Hauptverhandlung vor erster Instanz nahm eine halbe Stunde und die mündliche
Urteilseröffnung 37 Minuten in Anspruch (vgl. S-L AS 24 ff.). Inkl. Fahrzeit
(Olten  Solothurn, retour) resultieren aufgerundet 2 Stunden und 30 Minuten (geschätzte
Position vom 18.6.20219 in der Honorarnote: 5 Stunden und 20 Minuten). Es hat
ein Abzug von 170 Minuten (2,833 Stunden) zu erfolgen, so dass insgesamt 43,33
Stunden Aufwand resultieren. Der geltend gemachte Stundenansatz von CHF 280.00 wurde
von der Berufungsbeklagten nicht bestritten und erweist sich mit Blick auf die
besondere Materie und die erforderlichen Spezialkenntnisse im Bereich des
Verwaltungsstrafverfahrens als gerechtfertigt. Der Bund hat dem Beschuldigten demnach
eine Entschädigung von insgesamt CHF 13'526.95 (Aufwand: CHF 12'133.35,
Auslagen: CHF 411.80, 7,7 bzw. 8 % MWST: CHF 981.80) zu bezahlen.

Demnach wird in Anwendung von Art. 2
Abs. 2 StGB; Art. 97 Abs. 1, Art. 99 Abs. 1 und 3, Art. 101 VStrR; Art. 423
sowie Art. 428 Abs. 1 StPOerkannt:

1. Der
Beschuldigte A.___wird vom Vorwurf der Übertretung des
Spielbankengesetzes durch Aufstellen von Glücksspielautomaten ohne Prüfung,
Konformitätsbewertung oder Zulassung zum Zwecke des Betriebs freigesprochen.

2.  Es
wird festgestellt, dass gemäss rechtskräftiger Ziff. 3 des Urteils des a.o.
Amtsgerichtsstatthalters von Solothurn-Lebern vom 18. Juni 2019 (nachfolgend:
erstinstanzliches Urteil) auf die Festsetzung einer Ersatzforderung verzichtet
worden ist.

3.  Es
wird festgestellt, dass gemäss rechtskräftiger Ziff. 4 des erstinstanzlichen
Urteils das Beschleunigungsgebot verletzt worden ist.

4.  Der
Antrag des Beschuldigten auf Zusprechung einer Genugtuung von CHF 2'000.00
für die Verletzung des Beschleunigungsgebots wird abgewiesen.

5.  Dem
Beschuldigten, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Roland Winiger, Olten, wird für
das Verfahren der Verwaltung und das gerichtliche Verfahren eine
Parteientschädigung von gesamthaft CHF 13'526.95 (inkl. Auslagen und MWST)
zugesprochen, zahlbar durch die Staatskasse des Bundes.

6.  Die
Kosten des Verfahrens der Eidgenössischen Spielbankenkommission (ESBK) von
total CHF 4'638.00 gehen zu Lasten der Staatskasse des Bundes.

7.  Die
Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens und des Berufungsverfahrens trägt der
Staat Solothurn, vertreten durch die Zentrale Gerichtskasse.

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kanninnert
30 Tagenseit Erhalt des begründeten Urteils beim BundesgerichtBeschwerde
in Strafsacheneingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist
beginnt am Tag nach dem Empfang des begründeten Urteils zu laufen und wird
durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters
zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art. 78 ff. und 90
ff. des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Strafkammer des
Obergerichts

Der
Präsident                                                                    Die
Gerichtsschreiberin

Marti                                                                                  Lupi
De Bruycker

Der
vorliegende Entscheid wurde vom Bundesgericht mit Urteil 6B_928/2020 vom 6. September
2021 bestätigt.