so_gerichte · VWBES.2023.376 · 2014-01-06 · de
Ausschaffungshaft


Urteilvom21. Dezember 2023

Es wirken mit:

Präsident Thomann

Oberrichter Frey

Oberrichterin Obrecht Steiner

Gerichtsschreiberin Blut-Kaufmann

In Sachen

A.___,vertreten durch Lea Hungerbühler, AsyLex, hier vertreten
durch Patricia Bührer, AsyLex,

Beschwerdeführer

gegen

1.Haftgericht,

2.Departement
des Innern,vertreten durch Migrationsamt,

Beschwerdegegner

betreffendAusschaffungshaft

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. A.___ (nachfolgend Beschwerdeführer
genannt) reiste am 7. Oktober 2013 in die Schweiz ein und stellte am
11. Oktober 2013 ein Asylgesuch, auf welches das damalige Bundesamt für
Migration (BFM) nicht eintrat. Auf die gegen diesen Entscheid erhobene
Beschwerde trat das Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom 6. Januar
2014 nicht ein. Der Entscheid erwuchs in Rechtskraft. Die Ausreisefrist wurde
auf den 7. Januar 2014 festgesetzt und der Kanton Solothurn mit dem
Vollzug der Wegweisung beauftragt.

2. In der Folge war der Beschwerdeführer
diverse Male unbekannten Aufenthalts und musste beim Staatssekretariat für
Migration (SEM) als untergetaucht abgemeldet werden. Zudem trat der
Beschwerdeführer wiederholt strafrechtlich in Erscheinung, sodass
Verurteilungen unter anderem wegen rechtswidrigen Aufenthalts, Raufhandels,
versuchter schwerer Körperverletzung und Diebstahls erfolgten. Der
Beschwerdeführer verbüsste diverse Freiheitsstrafen.

3. Im August 2021 teilten die
marokkanischen Behörden mit, dass der Beschwerdeführer als marokkanischer
Staatsangehöriger anerkannt worden sei. Eine Rückführung nach Marokko
scheiterte in der Folge jedoch an den Massnahmen im Zusammenhang mit der
Corona-Pandemie. Am 28. April 2022 war der Beschwerdeführer wiederum
unbekannten Aufenthaltes und wurde schliesslich im Februar 2023 im RIPOL zur
Wegweisung ausgeschrieben.

4. Der Beschwerdeführer wurde hernach
wieder verhaftet und verbüsste vom 9. Juni bis zum 13. August 2023
eine (Ersatz-)Freiheitsstrafe. Am 28. Juli 2023 gewährte das Migrationsamt
(MISA) dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör und ordnete mit Verfügung vom
9. August 2023 Ausschaffungshaft ab dem 14. August 2023 bis zum
13. November 2023 an. Das Haftgericht genehmigte die Ausschaffungshaft mit
Verfügung vom 14. August 2023. Den für den 17. August 2023 geplanten
Flug verweigerte der Beschwerdeführer.

5. Auch am 19. September 2023 verweigerte
der Beschwerdeführer die polizeilich begleitete Ausreise, indem er im Flugzeug
zu schreien begann und die anderen Fluggäste provozierte, weshalb die
Rückführung abgebrochen werden musste.

6. Das Migrationsamt gewährte dem
Beschwerdeführer sodann am 9. November 2023 das rechtliche Gehör
betreffend Verlängerung der Ausschaffungshaft und ordnete selben Tags die
Ausschaffungshaft ab dem 14. November 2023 bis zum 13. Februar 2024
an. Das Haftgericht genehmigte die Verlängerung der Ausschaffungshaft mit Verfügung
vom 13. November 2023.

7. Dagegen liess der Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwältin Lea Hungerbühler, diese wiederum vertreten durch
Patricia Bührer, Asylex, Beschwerde an das Verwaltungsgericht erheben und
folgende Rechtsbegehren stellen:

Weiter wurden folgende Verfahrensanträge
gestellt:

8. Mit Verfügung vom 1. Dezember
2023 wurde der Beschwerde vorläufig keine aufschiebende Wirkung erteilt.

9. Das Haftgericht verzichtete am
4. Dezember 2023 auf eine Stellungnahme und verwies auf die Begründung des
angefochtenen Entscheids.

10. Das Migrationsamt beantragte mit
Vernehmlassung vom 11. Dezember 2023 die vollumfängliche
Beschwerdeabweisung.

11. Am 18. Dezember 2023 reichte
das Migrationsamt eine aktuelle ärztliche Beurteilung des medizinischen
Zustands des Beschwerdeführers ein, nach welcher der Beschwerdeführer als
flugtauglich beurteilt wurde. Es teilte mit, die Planung der Rückführung auf
dem Luftweg werde somit fortgesetzt und am vorgesehenen Reisetermin Ende Januar
2024 werde festgehalten.

12. Am 19. Dezember 2023 liess der
Beschwerdeführer eine abschliessende Stellungnahme einreichen.

II.

1. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 11 Einführungsverordnung
zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer und zum Asylgesetz
[EAuV, BGS 512.153] i.V.m. § 49 Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). A.___
ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert und damitzur Beschwerdelegitimiert. Auf die
Beschwerde ist einzutreten.

2.1 Wurde ein erstinstanzlicher Weg-
oder Ausweisungsentscheid eröffnet oder eine erstinstanzliche Landesverweisung
nach Art. 66a oder 66abisStGB oder Art. 49a oder 49abisMStG ausgesprochen, so kann die zuständige Behörde die betroffene Person zur
Sicherstellung des Vollzugs in Haft nehmen, wenn konkrete Anzeichen befürchten
lassen, dass sie sich der Ausschaffung entziehen will, insbesondere weil sie
ihrer Mitwirkungspflicht nicht nachkommt oder ihr bisheriges Verhalten darauf
schliessen lässt, dass sie sich behördlichen Anordnungen widersetzt (Art. 76
Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und
Ausländer und über die Integration, Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG, SR
142.20). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (Urteil 2C_1063/2020 vom
17. Januar 2020, E. 4.1 mit Hinweisen) werden die beiden Haftgründe in der
Praxis zum Haftgrund der «Untertauchensgefahr» zusammengefasst. Eine solche
liegt nach der Rechtsprechung vor, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen,
dass sich die ausländische Person der Ausschaffung entziehen will, insbesondere
weil ihr bisheriges Verhalten darauf schliessen lässt, dass sie sich den
Anordnungen der Ausländerbehörde im Zusammenhang mit ihrer Ausschaffung
widersetzen wird. Dies ist regelmässig der Fall, wenn sie bereits einmal
untergetaucht ist, durch erkennbare unglaubwürdige und widersprüchliche Angaben
die Vollziehungsbemühungen zu erschweren versucht oder sonst klar zu erkennen
gibt, dass sie nicht bereit ist, in ihre Heimat zurückzukehren.

2.2 Die Ausschaffungshaft soll den
Vollzug der Entfernungsmassnahme sicherstellen und muss ernsthaft geeignet
sein, diesen Zweck zu erreichen, was nicht (mehr) der Fall ist, wenn die Weg-
oder Ausweisung trotz der behördlichen Bemühungen nicht in einem dem konkreten
Fall angemessenen Zeitraum vollzogen werden kann. Die Festhaltung hat, weil
unverhältnismässig, dann als unzulässig zu gelten, wenn triftige Gründe für
solche Verzögerungen sprechen oder praktisch feststeht, dass sich der Vollzug
kaum innert vernünftiger Frist wird realisieren lassen. Die Ausschaffungshaft
muss verhältnismässig und zweckbezogen auf die Sicherung des
Wegweisungsverfahrens ausgerichtet sein; es muss jeweils aufgrund sämtlicher
Umstände geklärt werden, ob sie (noch) geeignet bzw. erforderlich erscheint und
nicht gegen das Übermassverbot, d.h. das sachgerechte und zumutbare Verhältnis
von Mittel und Zweck, verstösst (Urteil des Bundesgerichts 2C_278/2021 vom 27.
Juli 2021 E. 2.4.2 mit Hinweisen). Bei der Überprüfung des Entscheids über
die Anordnung, Fortsetzung und Aufhebung der Haft sind auch die familiären
Verhältnisse der inhaftierten Person sowie die Umstände des Haftvollzugs zu
berücksichtigen (Art. 80 Abs. 4 AIG). Die Haft entfällt, wenn der Haftgrund
entfällt oder sich erweist, dass der Vollzug der Weg- oder Ausweisung aus
rechtlichen oder tatsächlichen Gründen undurchführbar ist (Art. 80 Abs. 6 lit.
a AIG).

3.1 Der Beschwerdeführer lässt in seiner
Beschwerde ausführen, er leide an einer perianalen Fistelerkrankung, welche
intensive medizinische Versorgung benötige. Die Abheilung seiner Wunde von zwei
bereits vergangenen Operationen sei nicht fortgeschritten, eitere und zeige
keine Besserung. Er benötige bis zu fünf Duschen am Tag und mehrfachen Wechsel
der Bandage, um die Wunde zu versorgen. Die regelmässige zwingende ambulante
Kontrolle könne unter den gegebenen Haftbedingungen nicht gewährleistet werden,
wie dies vom Arzt im Gefängnis Bässlergut ebenfalls bestätigt worden sei. Anlässlich
einer Sprechstunde im St. Claraspital in Basel vom 22. November 2023 sei
ausgeführt worden, dass der Beschwerdeführer noch eine 3. und eine 4. Operation
benötigen werde. Die 3. Operation sei für den 1. Dezember 2023 geplant
worden, was zeige, dass die Behandlung dringlich sei. Zwei bis drei Monate
später solle eine vierte Operation stattfinden. Die nötige Versorgung des
Beschwerdeführers und die Abheilung könne in der Ausschaffungshaft nicht
sichergestellt werden. Eine Weiterführung der Haft sei unter diesen Umständen
nicht verhältnismässig. Die Hafterstehungsfähigkeit müsse mit der
Verschlimmerung der Erkrankung und der Dauer der Haft strenger hinterfragt
werden, was die Vorinstanz unterlassen habe. Die Haft sei als
unverhältnismässig einzustufen, da der Beschwerdeführer sich an der Haftverhandlung
vom 13. November 2023 kooperativ gezeigt habe und gewillt sei, freiwillig
auszureisen, nachdem er die Fistelerkrankung habe behandeln lassen können. Die
Haftverlängerung aufgrund fehlender Kooperation des Beschwerdeführers sei nicht
nachvollziehbar und unverhältnismässig. Aufgrund der Erkrankung sei auch
deutlich, dass sich der Beschwerdeführer den Behörden zur Verfügung halten
müsse und auf keinen Fall untertauchen würde, da dies schwerwiegende Folgen für
seine Gesundheit hätte. Das Mittel einer Eingrenzung oder Meldepflicht wäre
hier (wenn überhaupt notwendig) ausreichend. Der Beschwerdeführer sei aufgrund
des fehlenden Haftgrundes und der Verhältnismässigkeit umgehend aus der Haft zu
entlassen.

Der Beschwerde wurden diverse Beilagen
beigefügt. Aus einem Schreiben des Gefängnisarztes Dr. [] vom 13. Oktober
2023 ergeht, dass beim Beschwerdeführer aufgrund der perianalen
Fistelerkrankung ein deutlicher Leidensdruck bestehe. Eine Spontanheilung sei nicht
zu erwarten, sodass mittelfristig eine chirurgische Sanierung als einzige
therapeutische Möglichkeit in Frage komme und zu empfehlen sei. Erwartungsgemäss
werde der weitere Behandlungsverlauf bei dem chronischen Krankheitsbild
langwierig und bedürfe einer regelmässigen ambulanten Kontrolle, was unter
Haftbedingungen nicht gewährleistet werden könne. Er sei diesbezüglich mit dem
Migrationsamt in Kontakt. Weiter wurde ein Bericht des St. Claraspitals vom
22. November 2023 beigelegt, wonach zwei Operationen im Abstand von 2-3
Monaten empfohlen werden. Einer E-Mail des St. Claraspitals vom
23. November 2023 ist zu entnehmen, dass am 29. November 2023 eine
Anästhesiesprechstunde und am 1. Dezember 2023 die Operation stattfinde.

3.2 Das Migrationsamt teilte sodann am
11. Dezember 2023 mit, der Beschwerdeführer habe den für den
1. Dezember 2023 geplanten ambulanten Eingriff verweigert. Der
Beschwerdeführer habe gegenüber dem Gefängnisarzt ausgesagt, er werde alles
unternehmen, um die Schweiz nicht verlassen zu müssen. Von einem kooperativen
Verhalten resp. vorhandenem Ausreisewille nach erfolgter medizinischer
Versorgung in der Schweiz könne somit keine Rede sein. Die Reisefähigkeit werde
nun erneut durch den zuständigen ärztlichen Dienst (OSEARA AG) beurteilt.

3.3 Mit E-Mail vom 18. Dezember
2023 teilte das Migrationsamt mit, der zuständige ärztliche Dienst (OSEARA AG)
habe den Beschwerdeführer nach Prüfung der medizinischen Akten als flugtauglich
beurteilt. Das Migrationsamt führe die Planung der Rückführung auf dem Luftweg
somit fort und halte am vorgesehenen Reisetermin Ende Januar 2024 fest.

3.4 Mit abschliessender Stellungnahme
vom 19. Dezember 2023 liess der Beschwerdeführer ausführen, er habe keine
andere Möglichkeit gesehen, als die Operation zu verweigern, weil ihm keine
angemessene post-operative Versorgung versichert worden sei. Er habe davon
ausgehen müssen, dass er die Genesung und Verheilung der Wunden in der
Administrativhaft abwarten müsse. Da er immer noch mit der Verheilung der
Wunden der ersten beiden Operationen vom Frühjahr 2023 kämpfe, sei er besorgt
gewesen um eine weitere Operation bzw. den Heilungsprozess in Haft. Seine Wunde
und Erkrankung seien nicht geheilt, sondern sein Zustand habe sich
verschlechtert. Es sei daher eine logische Schlussfolgerung, dass seine Wunden
nach einer weiteren Operation ebenfalls nicht angemessen verheilen würden und
sich sein gesundheitlicher Zustand weiter verschlechtern könnte. Dies
insbesondere, weil sich der Beschwerdeführer in Administrativhaft auf engem
Raum, ohne private Dusche und ohne angemessene medizinische Ausstattung
befinde. Die notwendigen Hygienestandards seien für einen Heilungsprozess ohne
Komplikationen nicht gegeben. Es sei auf die Aussage des Gefängnisarztes vom
13. Oktober 2023 zu verweisen, wonach die Erkrankung in der
Administrativhaft nicht angemessen behandelt werden könne. Aus der Beurteilung
der OSEARA betreffend die Flugtauglichkeit könne nicht auf die
Hafterstehungsfähigkeit des Beschwerdeführers geschlossen werden. Ein Flugdatum
stehe offenbar noch nicht fest, sondern werde einzig auf Ende Januar 2024
verwiesen, was einen weiteren Monat in Administrativhaft bedeute, in welchem
eine gerechte medizinische Versorgung verhindert werde.

4.1 Der Beschwerdeführer wurde mit
Asylentscheid vom 28. November 2013 aus der Schweiz weggewiesen und es
wurde angeordnet, er habe die Schweiz an dem Tag nach Eintritt der Rechtskraft
dieser Verfügung zu verlassen. Mit Urteil vom 6. Januar 2014 trat das
Bundesverwaltungsgericht auf die dagegen erhobene Beschwerde des
Beschwerdeführers nicht ein. Es besteht somit eine rechtskräftige Wegweisungsverfügung
gegen den Beschwerdeführer. Am 10. August 2023 verfügte das SEM zudem ein
Einreiseverbot gegen den Beschwerdeführer vom 17. August 2023 bis
16. August 2028.

4.2 Wie die Vorinstanzen richtig
festgestellt haben, kommt der Beschwerdeführer seiner Mitwirkungspflicht nicht
nach und der Umstand, dass er sich bereits seit fast zehn Jahren illegal in der
Schweiz aufhält, lässt ohne Zweifel darauf schliessen, dass er sich
behördlichen Anordnungen widersetzt. Der Beschwerdeführer war über die Jahre
immer wieder untergetaucht (vgl. z.B. act. 43, 246, 302, 355) und verweigerte sowohl
am 17. August 2023 als auch am 19. September 2023 den Flug nach
Marokko (vgl. act. 557 und 611). Die Vorinstanz durfte somit ohne Weiteres darauf
schliessen, dass der Beschwerdeführer im Falle einer Haftentlassung untertauchen
und sich nicht für eine freiwillige Ausreise zur Verfügung halten würde. Dies
muss nun nach den neusten Vorkommnissen umso mehr gelten, nachdem der
Beschwerdeführer dem Gefängnisarzt mitgeteilt hat, dass er alles unternehmen
werde, um die Schweiz nicht verlassen zu müssen und die geplante medizinische
Behandlung verweigert hat. Nach dieser Verweigerung der medizinischen
Behandlung kann der Beschwerdeführer auch nicht ernsthaft behaupten, dass er
sich aufgrund der nötigen Behandlung den Behörden zur Verfügung halten würde. Es
besteht beim Beschwerdeführer fraglos der Haftgrund der Untertauchensgefahr.

4.3 Die vorliegend angeordnete
Ausschaffungshaft ist geeignet, um den Vollzug der Ausreise des
Beschwerdeführers sicherstellen zu können. Die Rückführung in sein Heimatland
Marokko ist rechtlich und tatsächlich möglich und gemäss Ausführungen der
Vorinstanzen auch absehbar.

Wie bereits ausgeführt, ist die Haft
auch erforderlich, da beim Beschwerdeführer Untertauchensgefahr besteht und
nicht damit gerechnet werden kann, dass er sich bei der Anordnung von milderen
Mitteln wie einer Eingrenzung oder Meldepflicht den Behörden zur Verfügung
halten würde. Die maximale Haftdauer gemäss Art. 79 Abs. 1 AIG ist mit der
vorliegenden Verlängerung der Ausschaffungshaft um drei Monate nicht
überschritten.

Der Beschwerdeführer bestreitet
insbesondere, dass ihm die Haft und die geplante Ausreise aufgrund seiner
Fistelerkrankung am After nicht zumutbar sei. Sein Gesundheitszustand wurde vor
Antreten der Ausschaffungshaft (act. 455, 500 ff.) und auch während der Haft
laufend überprüft (act. 661) und ihm wurde die nötige Behandlung angeboten
(act. 654 ff. sowie Beschwerdebeilagen). Der Beschwerdeführer wurde stets als
hafterstehungsfähig eingestuft, letztmals durch den Gefängnisarzt am 1. und
11. Dezember 2023. Die OSEARA AG hat zudem seine Reisefähigkeit mit
Bericht vom 12. Dezember 2023 bestätigt. Am 1. Dezember 2023 hatte der
Beschwerdeführer die Behandlung seiner Fistelerkrankung verweigert (act. 664).
Der zuständige Gefängnisarzt führte aus, er habe umfangreiche Bemühungen
unternommen, damit der Beschwerdeführer in der Schweiz hätte behandelt werden
können und er für die Zeit nach seiner Rückkehr eine bestmögliche
Ausgangssituation gehabt hätte. Der Beschwerdeführer habe ihm gegenüber vor dem
Eingriff aber erwähnt, dass er den Eingriff nicht machen lasse, um die Schweiz
nicht verlassen zu müssen. Der Gefängnisarzt beurteilte die Situation des
Beschwerdeführers am 11. Dezember 2023 als stabil. Gegen die Rückführung
spreche nach Verweigerung des Termins nichts mehr. Die Behandlung könne auch im
Heimatland vorgenommen werden (Aktennotiz zwischen act. 720 und 721 vom
11. Dezember 2023). Darauf darf vorliegend abgestellt werden. Die
medizinische Versorgung nach einer Operation könnte in der Administrativhaft nicht
schlechter gewährleistet werden, als wenn der Beschwerdeführer in eine
Asylunterkunft oder in die Obdachlosigkeit entlassen würde. Die Heilungschancen
wären auch in Freiheit nicht anders zu beurteilen als unter Haftbedingungen. Die
Ausschaffungshaft ist dem Beschwerdeführer zumutbar und damit verhältnismässig.

5. Die Beschwerde erweist sich somit als
unbegründet, sie ist abzuweisen. Für das Verfahren vor Verwaltungsgericht sind
praxisgemäss keine Kosten zu erheben.

Der Beschwerdeführer hat ein Gesuch um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gestellt. Diesem ist gemäss der
bundesgesetzlichen Rechtsprechung bei einer Haftverlängerung zu entsprechen
(vgl. BGE 134 I 92 E. 3.2.3 S. 100 sowie BGE 139 I 206 E. 3.3.1 S. 214). Rechtsanwältin
Lea Hungerbühler ist somit als unentgeltliche Rechtsbeiständin des
Beschwerdeführers einzusetzen. Mit Kostennote vom 30. November 2023 sowie
der Ergänzung vom 19. Dezember 2023 wurde ein Aufwand der Rechtsanwältin
von 1,9 Stunden zu einem Ansatz von CHF 220.00/h und ein solcher der
Rechtspraktikantin von 6,5 Stunden zum hälftigen Ansatz von CHF 110.00/h
geltend gemacht. Im Kanton Solothurn beträgt die Entschädigung für
unentgeltliche Rechtsbeistände jedoch lediglich CHF 190.00 (vgl. § 161
i.V.m. § 160 Abs. 3 Gebührentarif [GT, BGS 615.11] sowie Weisung der
Gerichtsverwaltungskommission vom 19. Dezember 2022) und für
Rechtspraktikanten entsprechend die Hälfte, also CHF 95.00. Die
Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsbeiständin Lea Hungerbühler ist
entsprechend auf CHF 978.50 festzusetzen und durch den Kanton Solothurn zu
bezahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während
zehn Jahren, sobald der Beschwerdeführer zur Rückzahlung in der Lage ist (vgl.
Art. 123 Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]).

Demnach wirderkannt:

1.Eine Kopie der Eingabe von Asylex vom 19. Dezember
2023 geht zur Kenntnis an die übrigen Parteien.

2.Die Beschwerde wird abgewiesen.

3.Für das Verfahren vor Verwaltungsgericht
werden keine Kosten erhoben.

4.Das Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtsverbeiständung wird bewilligt und Rechtsanwältin Lea
Hungerbühler wird als unentgeltliche Rechtsbeiständin eingesetzt.

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Der Präsident                                                                    Die
Gerichtsschreiberin

Thomann                                                                          Blut-Kaufmann