so_gerichte · VWBES.2009.196 · 2009-10-16 · de
Schulort

Der Entscheid des Gemeinderates von Biberist, die Kinder eines bestimmten Quartiers hätten grundsätzlich ab der 1. Klasse der Primarschule bis und mit Oberstufe die Schulen in Biberist zu besuchen, hat vorwiegend politischen Charakter. Es handelt sich um einen Standortentscheid für eine gemeindeeigene Institution, welcher nicht im gerichtlichen Rechtsmittelverfahren angefochten werden kann. Die konkrete Zuweisung eines Schülers in ein bestimmtes Schulhaus unterliegt hingegen der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle.

SOG 2009 Nr. 20

Art. 86 BGG, § 199 f. GG.Der Entscheid des
Gemeinderates von Biberist, die Kinder eines bestimmten Quartiers hätten
grundsätzlich ab der 1. Klasse der Primarschule bis und mit Oberstufe die
Schulen in Biberist zu besuchen, hat vorwiegend politischen Charakter. Es
handelt sich um einen Standortentscheid für eine gemeindeeigene Institution,
welcher nicht im gerichtlichen Rechtsmittelverfahren angefochten werden kann.
Die konkrete Zuweisung eines Schülers in ein bestimmtes Schulhaus unterliegt
hingegen der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle.

Sachverhalt:

Die Kinder der stadtnahen Aussenquartiere von Biberist
besuchen seit den 1970er-Jahren die Schulen in Solothurn bzw. Zuchwil. Zwischen
den Einwohnergemeinden bestehen vertragliche Übereinkünfte, welche den
auswärtigen Schulbesuch und die Besoldungs- und Unkostenbeiträge regeln. Als
die Einwohnergemeinde Solothurn am 5. Juli 2006 der Einwohnergemeinde Biberist
eröffnete, dass sie die Schulgeld-Unkostenbeiträge für auswärtige
Schulpflichtige ab Schuljahr 2007/2008 auf die Vollkosten erhöhen werde,
genehmigte der Gemeinderat diese Mehrkosten und beauftragte die
Schulkommissionen, die Frage des Schulortes für die Kinder aus den Aussenquartieren
zu überprüfen. Nach Vorlage eines Berichtes der Schulkommissionen vom 23. Mai
2007 kündigte die Einwohnergemeinde Biberist am 17. Juli 2007 die vertraglichen
Übereinkünfte mit der Einwohnergemeinde Solothurn vorsorglich per 31. Juli
2010. Auch die Einwohnergemeinde Zuchwil beschloss am 16. August 2007, ihre
Schulgeld-Unkosten-Beiträge für auswärtige Schülerinnen und Schüler gestaffelt
zu erhöhen. Am 26. November 2007 genehmigte die Gemeinde Biberist auch diese
Mehrkosten. Der mündliche Vertrag mit der Gemeinde Zuchwil wurde nicht gekündigt.

Am 22. September 2008 hat der Gemeinderat von Biberist
beschlossen, die bisherige Lösung mit den Schulorten nicht mehr weiterzuführen.
Die Kinder dieser Quartiere sollten grundsätzlich ab der 1. Klasse der
Primarschule bis und mit der Oberstufe die Schulen in Biberist besuchen. Der
Wechsel habe auf Beginn des Schuljahres 2010/2011 zu erfolgen und die Verträge
mit Solothurn und Zuchwil seien per 1. August 2010 definitiv zu kündigen. Die
Schulkommission habe zusammen mit den Schulleitungen die Modalitäten des
Wechsels auszuarbeiten und dem Gemeinderat vorzulegen.

Gegen diesen am 25. September 2008 im Amtsanzeiger
publizierten Beschluss der Gemeinde reichten Z. als Vertreter von Eltern, deren
Kinder die Schulen in Zuchwil besuchen und Rechtsanwalt S. namens und im
Auftrag von Eltern, deren Kinder die Schulen in Solothurn besuchen, Beschwerde
beim Regierungsrat ein. Mit Beschluss vom 9. Juni 2009 wies der Regierungsrat
die Beschwerden vollumfänglich ab. Als Rechtsmittel gegen diesen Entscheid
wurde die Beschwerde an das Bundesgericht innert 30 Tagen eröffnet. Am 22. Juni
2009 reichte Rechtsanwalt Z. als Vertreter aller im Verfahren verbliebener
Beschwerdeführer entgegen der Rechtsmittelbelehrung Beschwerde an das
Verwaltungsgericht ein.

Das Verwaltungsgericht tritt auf die Beschwerde mangels
Zuständigkeit nicht ein.

Aus den Erwägungen:

3. Zweifellos handelt es sich beim angefochtenen Entscheid
des Gemeinderates von Biberist um eine Gemeindeangelegenheit. Der Gemeinderat
hat bezüglich der Führung der Gemeindeschulen und damit in einer Frage der
kommunalen Organisation einen Entscheid getroffen. Dieser Entscheid wurde allen
Stimmberechtigten mittels Publikation im amtlichen Publikationsorgan der
Gemeinde zur Kenntnis gebracht. Nach der entsprechenden Spezialbestimmung von §
49 Abs. 4 Gerichtsorganisationsgesetz (GO, BGS 125.12) richtet sich deshalb das
Beschwerderecht bzw. die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts als
Beschwerdeinstanz nach den Vorschriften des Gemeindegesetzes (GG, BGS 131.1).

4. Das Gemeindegesetz sieht in § 199 vor, dass beim
Regierungsrat gegen Beschlüsse der Stimmberechtigten, die an der
Gemeindeversammlung oder an der Urne gefasst wurden, Beschwerde führen kann,
wer in der Gemeinde stimmberechtigt ist oder wer von einem Beschluss besonders
berührt wird und ein schutzwürdiges eigenes Interesse hat (Abs. 1). Gegen
letztinstanzliche Beschlüsse der Gemeindebehörden kann nur Beschwerde erheben,
wer von einem Beschluss besonders berührt wird und ein schutzwürdiges eigenes
Interesse hat (Abs. 2).

In § 200 Abs. 1 GG ist unter dem Marginale «Beschwerde in
besonderen Fällen» geregelt, in welchen Fällen beim Departement Beschwerde
geführt werden kann, nämlich gegen Beschlüsse betreffend bestimmte Aspekte des
Dienst- oder Arbeitsverhältnisses wie Nichtwiederwahlen, Kündigungen,
Entlassungen, Gleichstellungsfragen, Einreihung und Beförderung,
Disziplinarmassnahmen (lit. a bis e), gegen Beschlüsse, welche im Einzelfall
gestützt auf öffentliches Recht Rechte oder Pflichten einer Person hoheitlich,
einseitig und verbindlich festlegen (lit. f) und gegen Beschlüsse, welche die
politischen Rechte der Stimmberechtigten verletzen können (lit. g). Nach § 200
Abs. 2 GG ist gegen die Verfügung des Departements die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig. § 203 GG bestimmt, dass sich
Beschwerdegründe und das Verfahren nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRG,
BGS 124.11) richten.

Daraus erhellt, dass gegen letztinstanzliche Beschlüsse von
Gemeindebehörden zwei verschiedene Beschwerdewege vorgesehen sind. Einmal die
Beschwerde an den Regierungsrat nach § 199 Abs. 2 GG, und zum andern die
Beschwerde an das zuständige Departement nach § 200 Abs. 1 GG. Die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist zumindest explizit nur in § 200 Abs. 2 GG
gegen Verfügungen des Departements vorgesehen.

Die Beschwerdeführer wohnen alle in Biberist. Sie sind zudem
als Eltern von schulpflichtigen Kindern, die zur Zeit die Schulen in
Nachbarorten besuchen, vom angefochtenen Beschluss besonders berührt. Sie haben
beim Regierungsrat und nicht beim Departement Beschwerde erhoben. Ihre
Legitimation zur Beschwerde ist weder von der Gemeinde als Beschwerdegegnerin
noch vom Regierungsrat als Beschwerdeinstanz bezweifelt worden. Sie selber
haben in der Beschwerde ausdrücklich den Regierungsrat als Aufsichtsbehörde
über die Gemeinde wie über das Departement für Bildung und Kultur angerufen.

5. Die Beschwerdeführer machen geltend, auch der
Regierungsrat gelte als Behörde im Sinne von § 49 GO. Gegen seinen Entscheid
sei kein ordentliches kantonales Rechtsmittel gegeben, die Beschwerde an das
Bundesverwaltungsgericht sei nicht möglich und der Entscheid gehe auch nicht
von einem anderen kantonalen Gericht aus. Folglich unterliege sein Entscheid
der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Diese Auslegung werde gestützt von Art. 86
Abs. 2 Bundesgerichtsgesetz (BGG, SR 173.110) und eine Ausnahme nach Art. 86
Abs. 3 BGG liege offensichtlich nicht vor. Schliesslich werde diese Auffassung
auch gestützt von § 50 GO, in welchem als Ausnahmen diejenigen
Regierungsratsentscheide aufgeführt seien, welche nicht der Verwaltungsgerichtsbeschwerde
unterlägen.

Diese Argumentation übersieht, dass in
Gemeindeangelegenheiten eben gerade nicht § 49 Abs. 1 und § 50 GO zur Anwendung
gelangen, sondern nach der Regel von § 49 Abs. 4 GO die Spezialvorschriften des
Gemeindegesetzes. Aus den Ausnahmen von § 50 GO lässt sich daher nichts
ableiten. Im Gemeindegesetz ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen
Entscheide des Regierungsrates eben gerade nicht vorgesehen.

6. Zu prüfen bleibt, ob im Gemeindegesetz die Verwaltungsgerichtsbeschwerde
bewusst nur gegen Entscheide des Departements vorgesehen ist bzw. ob damit die
Entscheide des Regierungsrats von der Verwaltungsgerichtsbeschwerde implizit ausgenommen
werden.

In § 199 GG findet die Verwaltungsgerichtsbeschwerde keine
Erwähnung. Die Systematik von § 199 und § 200 GG deutet darauf hin, dass
Gemeindebeschwerden im allgemeinen, wie sie in § 199 GG geregelt sind, an den
Regierungsrat als Aufsichtsbehörde und Beschwerdeinstanz zu richten sind,
Beschwerden in besonderen Fällen an das Departement, und dass nur die
besonderen Fälle, die vom Departement entschieden werden, der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterliegen. Darauf deutet auch die Aufzählung in
§ 200 GG hin, wo es in jedem Fall um ganz klare spezielle Rechtsbeziehungen
zwischen einzelnen Gemeindeangehörigen, -behörden, -beamten oder -angestellten
und der Gemeinde geht (lit. a  e), daneben explizit um alle Beschlüsse, welche
Verfügungen im Sinne des Verwaltungsrechts darstellen (lit. f), sowie um Beschlüsse
betreffend die politischen Rechte, also immer um Rechtsangelegenheiten, welche
schon von Verfassungs wegen zwingend der gerichtlichen Beurteilung unterliegen
müssen.

Aus der Entstehungsgeschichte der Vorschrift ergibt sich,
dass der Gesetzgeber im Gesetz über die Anpassungen des öffentlich-rechtlichen
Rechtsschutzes an die Vorgaben des Bundesrechts die den Kantonen vorbehaltenen
Spielräume, in welchen der gerichtliche Rechtsschutz nicht zwingend eingeführt
werden musste, nutzen wollte (Botschaft und Entwurf des Regierungsrats vom 10.
Juni 2008 [nachfolgend Botschaft genannt], Ziff. 3.1, S. 3, und vor allem Ziff.
3.2.2). Verfügungen und Entscheide des Regierungsrates sollten nur wenige
zusätzlich der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterstellt werden, nämlich nur
dort, wo dies zwingend geboten war. Diese Ausnahmen sollten nicht mehr explizit
im VRG aufgezählt werden, sondern jeweils in der einschlägigen
Spezialgesetzgebung ausdrücklich erwähnt werden (Botschaft Ziff. 3.3.2.2, S.
14). Insbesondere im Gemeinderecht sollte möglichst vieles beim Alten bleiben
und nur die zwingend notwendigen Änderungen erfolgen, da schon die bisherige
Regelung für die tatsächlich zur Beurteilung gelangten Fälle weitgehend der
Rechtsweggarantie entsprochen habe, weil schon gemäss altem § 200 GG die
Beschwerde an das Departement und weiter an das Verwaltungsgericht offen stand.
So genüge es, für die Entscheide, mit welchen hoheitlich in Rechte und
Pflichten eingegriffen würden, sowie für Beschlüsse betreffend die politischen
Rechte zusätzlich den Beschwerdeweg an das Departement und anschliessend an das
Verwaltungsgericht zu öffnen (Botschaft Ziff. 3.3.2.3 a und b, S. 14 f.).
Dementsprechend sei § 200 GG mit lit. f («Beschlüsse, welche im Einzelfall
gestützt auf öffentliches Recht Rechte oder Pflichten einer Person hoheitlich,
einseitig und verbindlich festlegen») und g («Beschlüsse, welche die politischen
Rechte der Stimmberechtigten verletzen können») zu ergänzen (Botschaft S. 29).
Dem Entwurf wurde im Kantonsrat ohne Diskussion zugestimmt (Protokoll des
Kantonsrates 2008, V. Session, 11. Sitzung, S. 504 ff.; www.so.ch/fileadmin/
internet/parlament/pdf/protokolle/2008/081029-v1.pdf). Daraus lässt sich
schliessen, dass nach Auffassung des Gesetzgebers Entscheide nach § 199 GG, die
durch den Regierungsrat als zuständige Behörde gefällt werden, (weiterhin)
nicht der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterliegen sollten, da es sich um nach
Bundesrecht zulässige Ausnahmen handle.

Es ist demnach davon auszugehen, dass in § 199 GG bewusst
kein Hinweis auf ein Rechtsmittel an das Verwaltungsgericht gegen Entscheide
des Regierungsrates enthalten ist, so dass nach kantonalem Recht die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht zulässig ist.

7. Wenn gegen Entscheide des Regierungsrats in
Gemeindeangelegenheiten nach kantonalem Recht keine
Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgesehen ist, bleibt zu prüfen, ob diese
Rechtsmittelordnung im konkreten Anwendungsfall vor dem übergeordneten
Bundesrecht Stand hält.

a) Art. 29a der Bundesverfassung (BV, SR 101) bestimmt unter
dem Marginale «Rechtsweggarantie», dass jede Person bei Rechtsstreitigkeiten
Anspruch auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde hat, wobei Bund und
Kantone durch Gesetz die richterliche Beurteilung in Ausnahmefällen
ausschliessen können. Diese Garantie bezieht sich auch auf das öffentliche
Recht. Ausgestaltet wird sie von Bund und Kantonen in der Verfassung und der
entsprechenden Gesetzgebung.

Nach Art. 86 Abs. 2 BGG müssen die Kantone in Fällen, in
welchen die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten das zulässige
Rechtsmittel an das Bundesgericht ist, ein oberes Gericht als unmittelbare
Vorinstanz des Bundesgerichts einsetzen. Nach Art. 114 BGG gilt diese
Vorschrift sinngemäss auch dann, wenn als Rechtsmittel lediglich die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde zulässig ist. Im öffentlichen Recht können nach der
Rechtsordnung im BGG alle kantonalen Entscheide an das Bundesgericht weitergezogen
werden, sei es mit der Einheitsbeschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) oder auf jeden Fall mit der subsidiären
Verfassungsbeschwerde (Art. 113 ff. BGG). Wegen der Bestimmungen des BGG über
die Vorinstanzen sind die Kantone nur noch dort berechtigt, Ausnahmen vom
Gerichtszugang vorzusehen, wo sie das BGG dazu ermächtigt. Das ist nach Art. 86
Abs. 3 BGG der Fall für Entscheide mit vorwiegend politischem Charakter
(Andreas Kley: St. Galler Kommentar, 2. Aufl., N 20 zu Art. 29a BV). Dort
können die Kantone anstelle eines Gerichts eine andere Behörde als unmittelbare
Vorinstanz des Bundesgerichts einsetzen.

b) Gemäss Art. 132 Abs. 1 BGG ist das BGG auf die nach
seinem Inkrafttreten eingeleiteten Verfahren des Bundesgerichts anwendbar, auf
ein Beschwerdeverfahren jedoch nur dann, wenn auch der angefochtene Entscheid
nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangen ist. Der angefochtene Entscheid
des Regierungsrats ist am 9. Juni 2009 ergangen, das BGG am 1. Januar 2007 in
Kraft getreten, weshalb es auf diesen Fall anwendbar ist.

c) Der unbestimmte Gesetzesbegriff Entscheid mit vorwiegend
politischem Charakter ist auszulegen. Aus den Materialien ergibt sich nicht
näher, was darunter zu verstehen ist. Genannt wurden als Beispiele etwa der
Richtplan oder die Begnadigung. Die Auslegung des Begriffs wurde der
Rechtsprechung überlassen (Esther Tophinke: BSK BGG, N 19 zu Art. 86, mit
Hinweisen auf die Botschaft in BBl 2001, 4327). Wegen des engen Zusammenhangs
mit der Rechtsweggarantie von Art. 29a BV ist diese Bestimmung zur Auslegung
beizuziehen. Der gesetzliche Ausschluss der richterlichen Beurteilung von
Rechtsstreitigkeiten kommt nach Art. 29a BV ausdrücklich nur für Ausnahmefälle
in Betracht. Spielraum des Gesetzgebers bei der Festlegung von Ausnahmen ist
vorhanden, es sollen aber Ausnahmen bleiben, und die Ausnahmen erfordern eine
qualifizierte Begründung (Andreas Kley, a.a.O., N 19 zu Art. 29a BV).

d) Der Kanton hat also einen von der Bundesverfassung
vorgesehenen und vom Bundesrecht im BGG begrenzten Spielraum, um gesetzliche
Ausnahmen vom Gerichtszugang festzulegen. In der Botschaft zur Revision der
Bundesverfassung wurden als mögliche solche Ausnahmen aufgeführt: «mangelnde
Justiziabilität (z.B. Regierungsakte, bei denen sich vorwiegend politische
Fragen stellen, die einer richterlichen Überprüfung nicht zugänglich sind), spezielle
Ausgestaltung der demokratischen Mitwirkungsrechte in einem Kanton und damit
verbunden Argumente der Gewaltentrennung (z.B. referendumsfähige Beschlüsse des
Parlaments)» (Botschaft über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996,
BBl 1997 524, in: Esther Tophinke, a.a.O.).

e) Die Lehre äussert sich mehr oder weniger konkret dazu. Zu
denken sei etwa an Akte des Parlaments oder der Regierung (Ulrich
Häfelin/Walter Haller/Helen Keller: Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7.
Aufl., S. 245). Nach Thomas Pfisterer (Justizreform des Bundes auf die Kantone,
in: AJP/PJA 2007, S. 796 f.) können «als vorwiegend politisch motivierte
Ausnahmen etwa folgende Streitigkeiten letztinstanzlich bei der kantonalen
Regierung oder dem kantonalen Parlament bleiben: Genehmigungen von kantonalen
Verordnungen oder kommunalen Erlassen, Akte der Aufsicht über die Gemeinden,
insbesondere Anordnungen zu den Gemeindefinanzen und zum Finanzausgleich, Akte
der Aufsicht über die Kantonsverwaltung, Entscheidungen in der Spital- und
Gesundheitsplanung, Richt- und Entwicklungspläne des Kantons (ausser wenn sie
Einzelobjekte betreffen), Begnadigungen oder Entscheidungen über die
Besetzungen von Chefbeamtenstellen oder von politischen Kommissionen (wie einem
Erziehungsrat)». Martin Wirthlin (Kontinuität und Brüche in der
Verwaltungsrechtspflege, in: ZBJV, Bd. 143 (2007) S. 396 ff.) nennt Akte
betreffend die innere Sicherheit oder Aussenbeziehungen und Akte, die
schwergewichtig aus finanz- oder regionalpolitischen Erwägungen ergehen, als Beispiele.

f) Das Bundesgericht hat im Entscheid 1C.415/2008 vom 24.
August 2009 offen lassen können, ob die durch gesetzgebenden Beschluss des
Grossen Rates des Kantons Tessin beschlossene Vereinigung von mehreren
Gemeinden zu einer Grossgemeinde überwiegend politischen Charakter im Sinne von
Art. 86 Abs. 3 BGG aufweise und daher nicht der gerichtlichen Kontrolle zu
unterstellen war, wie dies der Staatsrat darlegte, weil die bundesrechtliche
Übergangsfrist zur Anpassung an die Vorgaben des BGG noch lief. Im Entscheid
1C.540/2008 vom 26. März 2009 hat das Bundesgericht festgestellt, dass es sich
beim Entscheid über die Baubewilligungspflicht für einen Kinderspielplatz und
einen Hartplatz, der letztinstanzlich vom Regierungsrat St. Gallen gefällt
wurde, offensichtlich nicht um einen vorwiegend politischen Entscheid nach Art.
86 Abs. 3 BGG handle. In BGE 135 II 94 ist festgehalten, dass es sich bei der
Administrativhaft im Ausländerrecht nicht um einen Entscheid mit vorwiegend
politischem Charakter handelt. Und in BGE 135 I 113 hat das Bundesgericht
festgestellt, dass ein Ermächtigungsentscheid betreffend die Strafverfolgung
eines Richters im Kanton Zürich überwiegend politischen Charakter habe, weshalb
der kantonale Gesetzgeber befugt sei, diesen von der verwaltungsgerichtlichen
Kontrolle auszunehmen. Dass dem Richtplan vorwiegend politischer Charakter
zukommt, hat das Bundesgericht unter Hinweis auf die Materialien (Botschaft vom
28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4327) im Entscheid
1C.101/2007 vom 26. Februar 2008 festgestellt.

Das Verwaltungsgericht Zürich hat in einem Entscheid vom 30.
April 2009 (VB.2009.170) festgestellt, dass der Ausschluss von der
verwaltungsgerichtlichen Kontrolle zulässig sei für einen Beschwerdeentscheid
des Regierungsrates über einen Entscheid des Verkehrsverbundes Zürich, mit
welchem das sogenannte«Gipfelischiff» (ein Frühkurs auf dem Zürichsee) aus dem Angebot gestrichen
wurde. Es handle sich um einen Entscheid mit überwiegend politischem Charakter.
Mitwirkungsmöglichkeiten hätten im Anhörungsverfahren bestanden. «Würde nun das
Verwaltungsgericht einem einzelnen Wunsch einer Gemeinde zum Durchbruch
verhelfen, könnte dies Auswirkungen auf das weitere Verbundangebot haben,
sodass davon auch weitere Gemeinden des betreffenden regionalen
Planungsverbandes, allenfalls gar alle Gemeinden des Kantons, vom Entscheid
betroffen wären. Wie der Beschwerdegegner zu Recht geltend macht, kann es nicht
Aufgabe des Verwaltungsgerichts sein, durch isolierte Entscheidungen in ein
Fahrplansystem einzugreifen, welches primär auf politischen
Interessenabwägungen, die grösstenteils rechtlichen Kriterien nicht zugänglich
sind, beruht.»

g) Der Kanton Bern hat bei der Revision seiner
Verwaltungsrechtspflege im Hinblick auf die Rechtsweggarantie Ausnahmen
geschaffen, z.B. für «die Bezeichnung von Standorten für Einrichtungen und
Institutionen sowie von Versorgungs-, Planungs- und Förderungsgebieten und
dergleichen (lit. d): Anordnungen dieser Art dürfte häufig bereits der Verfügungs-
bzw. Entscheidcharakter abzusprechen sein. Jedenfalls sind sie regelmässig
massgeblich von politischen Überlegungen beeinflusst. Eine Gerichtskontrolle
würde daher ins Leere laufen und ist zu Recht ausgeschlossen (weiterführend mit
Beispielen Vortrag S. 15 f.). (...) Organisatorische Massnahmen sind oft
politischer Natur, indem sie in rechtlich weitgehend ungeregeltem Umfeld
getroffen werden (z.B. Frage, wie die Verwaltungszweige eines Gemeinwesens
gegliedert werden). Gerichtskontrolle macht insoweit keinen Sinn» (Ruth Herzog
/ Michel Daum: Die Umsetzung der Rechtsweggarantie im bernischen Gesetz über
die Verwaltungsrechtspflege, in: BVR 2009, S. 17).

h) Der kantonale Gesetzgeber war sich bei der Legiferierung
seines Spielraums bewusst, ebenso der Verpflichtung, dass es bei Ausnahmen
bleiben musste (Botschaft, Kurzfassung S. 3, Ziff. 3.1 S. 9, Ziff. 3.2.2 S.
11). Er gelangte zur Auffassung, dass im Gemeinderecht auf Grund der in den
letzten Jahren in der Praxis gewonnenen Erfahrung nur wenige Entscheide, die
nicht früher schon (gemäss § 200 aGG) der Verwaltungsgerichtsbeschwerde
unterstanden, zusätzlich dieser zu unterstellen wären, weil damit direkt in die
Rechtsstellung einer Person eingegriffen würde, und schuf dafür die zusätzliche
Bestimmung von § 200 Abs. 1 lit. f GG. Er war sich auch bewusst, dass im
Bereich des Schulrechts der Gerichtszugang erweitert werden musste,
insbesondere z.B. Entscheide über Dispensationsgesuche und Schulhauszuteilungen
der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu unterstellen waren, und hat dies mit einer
entsprechenden Änderung des Volksschulgesetzes getan (Botschaft Ziff. 3.3.2.3 e
S. 15 f. und 31). Dabei wurden wie im Gemeindegesetz bestimmte Entscheide dem
Regierungsrat als Beschwerdeinstanz zugewiesen. Beispielsweise Genehmigungsentscheide
über Schulräumlichkeiten, weil diese aufsichtsrechtlicher Natur und diese
Entscheide der Verwaltungsgerichtsbarkeit in § 50 Abs. 2 Ziff. 3 GO
ausdrücklich entzogen seien. Ebenso wie Entscheide des Regierungsrats über die
Schulkreisbildung (§ 50 Abs. 2 Ziff. 6 GO), weil bei diesen politische
Erwägungen im Vordergrund stünden. Weiter auch solche des Departements über die
Genehmigung von zwischen Gemeinden geschlossenen Verträgen z.B. über die
Schulführung, die der Beschwerde an den Regierungsrat unterlägen (§ 50 Abs. 4
GO, Botschaft Ziff. 6.4 S. 24).

Der Bundesgesetzgeber hat auf Stufe Bund schon in der
Verfassung festgehalten, dass Akte der Bundesversammlung und des Bundesrats
grundsätzlich nicht der Beschwerde an das Bundesgericht unterliegen (Art. 189
Abs. 4 BV), ausgenommen das Gesetz sehe die Anfechtung ausdrücklich vor. Von
daher ist auf Stufe Bund der Grossteil der Ausnahmen, die den Kantonen im BGG
Art. 86 Abs. 3 als «vorwiegend politische Entscheide» zugestanden werden,
bereits von Verfassungs wegen der gerichtlichen Überprüfung entzogen. Daneben
ist im BGG festgelegt, dass der Bundesrat generell keine Vorinstanz für die
gerichtliche Überprüfung durch das Bundesgericht ist. Im Bundesgesetz über das
Bundesverwaltungsgericht (VGG, SR 173.32) wiederum sind in Art. 33 lit. a und b
VGG lediglich einige wenige Gegenausnahmen vorgesehen, in welchen Entscheide
der Exekutive doch beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbar sind. Es sind dies
alles Entscheide, die Arbeitsverhältnisse des Bundespersonals oder in Anstalten
oder Organisationen des Bundes betreffen.

Der Kanton hat sich bei der Gestaltung seiner Rechtsordnung
unter Beachtung der bundesrechtlichen Schranken an dieses Konzept angelehnt und
Entscheide des Parlaments, die ja praktisch immer politische Entscheide sind,
nur dort der innerkantonalen richterlichen Kontrolle unterstellt, wo dies vom
übergeordneten Recht zwingend geboten ist (§ 50 Abs. 1 GO). Bei Entscheiden der
Exekutive wurde die verwaltungsgerichtliche Kontrolle unterschiedlich geregelt.
Die Fälle, wo der Regierungsrat als Beschwerdeinstanz im Verwaltungsverfahren
handelt, wurden erheblich eingeschränkt, die Kompetenz grundsätzlich an das
zuständige Departement übertragen und der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle
unterstellt (Änderung von §§ 49 und 50 GO, Abschaffung des Ausnahmekatalogs,
Einführung der generellen Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde,
Anpassungen im Schul- und Gemeindebereich, bei den politischen Rechten, im
Ausländerrecht, bei Militär und Zivilschutz; vgl. Botschaft Kurzfassung S. 3
und Details Ziff. 3.3 S. 12 ff.). Dort wo der Regierungsrat noch als Beschwerdeinstanz
entscheidet, tut er dies grundsätzlich als Aufsichtsbehörde und als politisches
Gremium; diese Bereiche wurden daher von der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle
ausgenommen (§ 50 Abs. 2 GO).

Dasselbe Konzept hat der Gesetzgeber auch bei der
(verwaltungs-)gerichtlichen Kontrolle der kommunalen Ebene umgesetzt und dieses
im Gemeindegesetz in den §§ 199 und 200 geregelt. Akte der Gesamtheit der
Stimmberechtigten oder des Parlaments (Legislative) oder solche des
Gemeinderats (als Exekutive) sind grundsätzlich nicht gerichtlich anfechtbar,
da es Entscheide einer politischen Behörde und nicht einer Verwaltungsbehörde
sind (§ 199 GG). Sie sind es in zwingenden Fällen  z.B. auf Grund von Art. 6
Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 101)  ausnahmsweise
doch, insbesondere wenn es um Anstellungsverhältnisse geht (§ 200 Abs. 1 lit. a
 e GG), sowie wenn Beschlüsse im Einzelfall individuellen Verfügungscharakter
haben, wofür in der Botschaft z.B. die Verleihung einer Taxikonzession oder die
Vergabe von Allmendland genannt sind (Botschaft Ziff. 3.3.2.3 S. 14).

Dieses Konzept bzw. seine konkrete Umsetzung in der
kantonalen Gesetzgebung nimmt Rücksicht auf die Gewaltenteilung und die
demokratischen Mitwirkungsrechte, was dem Sinn von Art. 29a BV und der
Ausnahmeregelung von Art. 86 Abs. 3 BGG entspricht. Es ist mit dem Vorbehalt
von § 49 Abs. 4 GO und den entsprechenden Bestimmungen von §§ 199 und 200 GG
insbesondere auch auf der kommunalen Ebene adäquat umgesetzt.

i) Der angefochtene Entscheid des Gemeinderates Biberist ist
nach diesen Überlegungen als Entscheid von vorwiegend politischem Charakter im
Sinne von Art. 86 Abs. 3 BGG zu betrachten. Er erging von der kommunalen
Exekutive in einem politischen Prozess, in welchem alle interessierten
Gemeindemitglieder in einem Anhörungsverfahren Gelegenheit hatten, ihre
Standpunkte einzubringen. Er stellt einen Grundsatzentscheid dar, in welchem
noch nicht konkret für bestimmte Kinder ein Schulweg festgelegt wird. Vielmehr
legt er nur fest, welche Schulorte grundsätzlich für die Kinder von Biberist
zur Verfügung stehen sollen, wobei die Ausnahmen noch zu definieren seien. Es
handelt sich also im Grunde um einen Standortentscheid für eine gemeindeeigene
Institution.

Der Entscheid kann unter anderem erhebliche Auswirkungen auf
die Gemeindefinanzen haben; dies spricht auch dafür, dass er eben als
vorwiegend politischer Entscheid zu betrachten ist, müssen doch in solchen
Fällen alle Stimmberechtigten und Steuerzahler bzw. ihre Vertreter in der
Exekutive die Möglichkeit haben, im demokratischen Prozess darüber zu befinden,
und ginge es nicht an, dass einzelne Betroffene gegen den Willen der Mehrheit
ihre persönlichen Wünsche auf dem Weg der Beschwerde durch das Gericht
durchsetzen könnten. Es könnte ja umgekehrt auch nicht angehen, dass einzelne
Stimmberechtigte mit Hilfe eines Gerichtsverfahrens durchsetzen könnten, dass
die Gemeinde ein Schulhaus an einem bestimmten Ort in der Gemeinde oder einer
Nachbargemeinde zu bauen oder zu betreiben habe, und es könnte nicht auf diesem
Weg eine vertragliche Vereinbarung mit einer Nachbargemeinde verlangt und
durchgesetzt werden.

Es stünde auf kantonaler Ebene wie auf Bundesebene ausser
Diskussion, dass solche Standortentscheide politische Entscheide sind, die
nicht von Einzelnen im gerichtlichen Rechtsmittelverfahren angefochten werden
können mit dem Argument, der Standort einer Hochschule oder eines Betriebes sei
zu peripher im Kanton oder in der Schweiz.

Der kantonale Gesetzgeber hat denn auch bewusst nicht nur
Entscheide über die Schulkreisbildung durch den Regierungsrat (§ 50 Abs. 2
Ziff. 6 GO), sondern auch Genehmigungsentscheide über Zusammenschlüsse von
Schulen mit Nachbargemeinden oder über die Schulführung durch eine
Nachbargemeinde (nach §§ 41 ff. Volksschulgesetz (VSG, BGS 413.111), also genau
solche Standortentscheide, von der gerichtlichen Überprüfung ausgenommen (§ 50
Abs. 4 GO), weil bei solchen Entscheiden politische Erwägungen im Vordergrund
stünden (Botschaft Ziff. 6.4 S. 24).

Nur nebenbei ist festzustellen, dass eine von der Exekutive
ausgesprochene Kündigung eines Vertrages mit einer Nachbargemeinde als Ausübung
eines Gestaltungsrechts ohnehin nicht im Rechtsmittelverfahren rückgängig
gemacht werden könnte.

Verwaltungsgericht, Urteil vom 16. Oktober 2009
(VWBES.2009.196)