so_gerichte · VWBES.2001.286 · 2001-11-20 · de
Ablehnung Jahreskontingent

Bewilligung zur Beschäftigung qualifizierter ausländischer Arbeitskräfte. Die Tätigkeit als Webmaster setzt weder Spezialkenntnisse in spezifischen Bereichen, noch eine besondere fachliche Ausbildung mit mehrjähriger Berufserfahrung voraus.

SOG 2001 Nr. 25

Art. 8 BVO.Bewilligung zur Beschäftigung qualifizierter
ausländischer Arbeitskräfte. Die Tätigkeit als Webmaster setzt weder
Spezialkenntnisse in spezifischen Bereichen, noch eine besondere fachliche
Ausbildung mit mehrjähriger Berufserfahrung voraus.

Sachverhalt
(gekürzt):

Die Firma O. GmbH
ersuchte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA), es sei ein Jahreskontingent
für die Beschäftigung einer ausländischen Arbeitskraft aus der Türkei, als IT -
Verantwortlicher zu bewilligen. Das AWA lehnte das Gesuch ab. Gegen den
Entscheid erhob die O. GmbH erfolglos Beschwerde beim
Volkswirtschafts-departement. Die O. GmbH erhebt gegen diese
Departementalverfügung Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Das
Verwaltungsgericht weist die Beschwerde ab.

Aus den Erwägungen:

2. Die zuständigen
Behörden entscheiden über Aufenthaltsbewilligungen im Rahmen der gesetzlichen
Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland nach freiem Ermessen (Art. 4 des
Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, ANAG, SR
142.20). Die Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO, SR
823.21) legt ihrerseits lediglich die formellen und materiellen Schranken fest,
welche die Kantone bei der Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen zu beachten
haben. Sie verpflichtet sie aber nicht, solche zu erteilen, und begründet damit
keine Rechtsansprüche (vgl. Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG:BGE 115 Ib 1E. 1b S.
3). Dies gilt auch für Art. 8 BVO, der die prioritären Rekrutierungsgebiete
bzw. geographische Schranken für die Zulassung von ausländischen Arbeitskräften
festlegt. Die Kantone sind nicht verpflichtet, den durch diese Bestimmung
eröffneten Spielraum bei ihrer Bewilligungspraxis voll auszunützen.

Die BVO regelt im 2.
Abschnitt die Voraussetzungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit durch
Ausländer. Nach Art. 8 Abs. 1 in der Fassung vom 21. Oktober 1998 kann eine
Bewilligung Angehörigen von Staaten der Europäischen Freihandelsassoziation
(EFTA) und der Europäischen Union (EU) erteilt werden. Abgesehen von einer hier
nicht interessierenden Einschränkung des Geltungsbereichs dieser Norm in Absatz
2, sieht Absatz 3 vor, dass die Arbeitsmarktbehörden nach den in Buchstaben a -
c festgelegten Voraussetzungen Ausnahmen von Absatz 1 verfügen können.

Bei der Erteilung von
Ausnahmebewilligungen ist der kantonalen Bewilligungsbehörde bei der Abwägung,
ob besondere Umstände eine Ausnahme zu rechtfertigen vermögen, ein weites
Ermessen zuzubilligen. Dies wirkt sich namentlich verfahrensrechtlich aus: Das
Verwaltungsgericht, dem gemäss § 52 Abs. 1 lit. a GO als zweite kantonale
Rechtsmittelinstanz ohnehin keine freie Ermessensüberprüfung zusteht, sondern
nur die Kontrolle, ob eine Rechtsverletzung in Form des Missbrauchs oder der
Überschreitung des Ermessens begangen wurde, greift nach seiner Praxis nicht in
Ermessensentscheide von Verwaltungsbehörden ein, wenn sich deren
Ermessensbetätigung noch als sachlich vertretbar erachten lässt und kein
Verstoss gegen das Gleichbehandlungsgebot vorliegt (SOG 1985, Nr. 34).

3. Vorliegend beruft
sich die Beschwerdeführerin auf Art. 8 Abs. 3 lit. a BVO; danach kann die
Beschäftigung ausnahmsweise bewilligt werden, wenn es sich um eine qualifizierte
Arbeitskraft handelt und besondere Gründe eine Ausnahme rechtfertigen. Die
Ausnahme ist im Sinne eines Vorentscheids nach Art. 42 BVO zu verfügen, bevor das
Amt für öffentliche Sicherheit, Ausländerfragen, die eigentliche Bewilligung
erteilt.

Zunächst ist
festzuhalten, dass nach der von der Beschwerdeführerin beanspruchten
Ausnahmeregelung die beiden Voraussetzungen der "qualifizierten
Arbeitskraft" und der "besonderen Gründe" kumulativ erfüllt sein
müssen. Das Bundesamt für Ausländerfragen (BFA) hat in einer Ergänzung zu den
arbeitsmarktlichen Weisungen und Erläuterungen zur BVO vom November 1998
detailliert aufgelistet, was unter einer "qualifizierten" Arbeitskraft
zu verstehen ist und wann "besondere Gründe" vorliegen können. Danach
kann die Qualifikation auf verschiedenen Stufen erreicht werden. Soweit nicht
ein höherer Diplomabschluss in Frage steht, muss es sich um besondere fachliche
Ausbildung mit mehrjähriger Berufserfahrung oder um ausserordentliche,
unerlässliche Spezialkenntnisse in spezifischen Bereichen handeln. Die
Qualifikation lässt sich im Einzelfall unter Umständen auch von der
einzunehmenden Funktion ableiten, wobei die Erläuterungen als Beispiele
ausdrücklich Firmengründer und Unternehmensleiter von arbeitsmarktlich bedeutenden
Betrieben auflisten.

Die Beschwerdeführerin
hat in der Türkei einen Webmaster gesucht. Gemäss den Gesuchsunterlagen soll
dieser für die Gestaltung, Einrichtung und den Unterhalt von Webseiten für
türkische Gewerbetreibende in der Schweiz sorgen. Er müsse die Resultate den
Kunden präsentieren können. Zusammen mit den EDV-Kenntnissen seien die
Sprachkenntnisse entscheidend.

4. Die ausgeschriebene
Funktion setzt nun aber weder Spezialkenntnisse in spezifischen Bereichen, noch
eine besondere fachliche Ausbildung mit mehrjähriger Berufserfahrung voraus.
Webmasters, auch türkisch sprechende, können angelernt werden. O. verfügt über
keinen Diplomabschluss. Seine bisherige Berufserfahrung als IT-Verantwortlicher
ist derart allgemein, dass von Spezialkenntnissen nicht gesprochen werden kann.
Weder fordert die zu besetzende Funktion Qualifikationen, die auf dem
schweizerischen Arbeitsmarkt nicht erhältlich wären, noch lässt die ausgewählte
Person Qualifikationen erkennen, wie sie Art. 8 Abs. 3 lit. a BVO als eine der
Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung fordert. Damit sind
die Voraussetzungen nicht erfüllt, unter denen ein nicht aus einem EU- oder
einem EFTA-Land stammender ausländischer Staatsangehöriger ausnahmsweise
beschäftigt werden kann.

Verwaltungsgericht,
Urteil vom 20. November 2001 (VWBES.2001.28)