so_gerichte · STBER.2023.36 · 2024-03-19 · de
Fahren in fahrunfähigem Zustand (Motorfahrzeug, qualifizierte Atemalkohol- oder Blutalkoholkonzentration)


Urteilvom19. März 2024

Es wirken mit:

Präsident Werner

Oberrichterin Hunkeler

a.o. Ersatzrichter Marti

Gerichtsschreiberin Graf

In Sachen

Staatsanwaltschaft,Franziskanerhof,
Barfüssergasse 28, Postfach 157, 4502 Solothurn,

Berufungsklägerin

gegen

A.___,vertreten durch
Rechtsanwalt Oliver Wächter,

Beschuldigter

betreffendFahren
in fahrunfähigem Zustand (Motorfahrzeug, qualifizierte Atemalkohol- oder
Blutalkoholkonzentration)

Es erscheinen zur
Verhandlung vor Obergericht:

In Bezug auf den Ablauf der
Berufungsverhandlung, die durchgeführten Einvernahmen und die im Rahmen der
Parteivorträge vorgetragenen Standpunkte wird auf das Verhandlungsprotokoll,
die Einvernahmeprotokolle sowie die Plädoyernotizen in den Akten verwiesen.

Es stellen und begründen folgendeAnträge:

StaatsanwaltB.___ als Vertreter der Anklage:

RechtsanwaltOliver Wächter als Verteidiger des
Beschuldigten:

Die Strafkammer des Obergerichts zieht
inErwägung:

I. Prozessgeschichte

1. Anlässlich der
Patrouillentätigkeit vom 9. November 2021, um 03:03 Uhr, wurde A.___ als
Lenker des Lieferwagens Mercedes-Benz Vito, [Kennzeichen], von der
Kantonspolizei Solothurn angehalten und kontrolliert. Da die Patrouille in der
Atemluft des Beschuldigten Alkoholgeruch wahrnahm und dieser in der Folge
angab, alkoholische Getränke konsumiert zu haben, wurde um 03:07 Uhr ein
Atemlufttest mit dem Testgerät (ARKB-0387) durchgeführt. Diese Messung ergab
einen Wert von 0,42 mg/l. Der nachfolgend durchgeführte erneute Test um 03:12
Uhr ergab einen Wert von 0,40 mg/l, weshalb die Weiterfahrt des Beschuldigten
verhindert und dieser auf den Regionenposten Olten verbracht wurde. Die Messung
mit dem Messgerät 9510 ergab um 03:42 Uhr schliesslich einen Wert von 0,42 mg/l
(Aktenseite [AS] 9).

2. Mit Strafbefehl vom 29. November 2021
verurteilte die Staatsanwaltschaft A.___ wegen Fahrens in fahrunfähigem Zustand
(qualifizierte Atemalkoholkonzentration) zu einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen
zu je CHF 60.00, bedingt aufgeschoben mit einer Probezeit von 2 Jahren, und
einer Busse von CHF 300.00, ersatzweise zu 5 Tagen Freiheitsstrafe. Ausserdem habe
A.___ die Verfahrenskosten von CHF 600.00 zu bezahlen (AS 20).

3. Gegen diesen Strafbefehl liess A.___
am 7. Dezember 2021 form- und fristgerecht Einsprache erheben (AS 23).

4. Mit Verfügung vom 2. Februar 2022
überwies die Staatsanwaltschaft die vorliegende Strafsache zur gerichtlichen
Beurteilung an den Amtsgerichtspräsidenten von Olten-Gösgen, indem sie am
Strafbefehl festhielt (AS 38 f.).

5. Am 6. Oktober 2022 lud der
Amtsgerichtspräsident den Beschuldigten und seinen Rechtsvertreter zur
erstinstanzlichen Hauptverhandlung am 6. März 2023 vor und teilte gleichzeitig
mit, dass das Verfahren fortan durch die Amtsgerichtsstatthalterin geführt werde
(AS 46 f.).

6. Am 6. März 2023 erliess die
Amtsgerichtsstatthalterin von Olten-Gösgen folgendes Urteil (AS 65 ff.):

7. Am 13. März 2023 meldete der
Oberstaatsanwalt beim Richteramt Olten-Gösgen Berufung gegen das Urteil vom 6.
März 2023 (OGSPR.2022.13) an (AS 70).

8. Der begründete Entscheid wurde der
Staatsanwaltschaft am 28. April 2023 zugestellt (AS 81).

9. Die Berufungserklärung an das
Obergericht wurde am 17. Mai 2023 form- und fristgerecht der Post übergeben.
Sie lautet wie folgt (Aktenseite Berufungsverfahren [ASB] 7 f.):

10. Am 12. Juni 2023 teilte der
Verteidiger namens des Beschuldigten mit, dass er zurzeit keine Beweisanträge
stelle, keine Anschlussberufung erkläre und keine anderen Anträge stelle (ASB
12).

11. Mit Verfügung vom 23. November 2023
wurde zur Berufungsverhandlung vor der Strafkammer des Obergerichts mit
Einvernahme des Beschuldigten und des Zeugen C.___ am 19. März 2024 vorgeladen
(ASB 15 f.).

12. Da der Beschuldigte diese
Verfügung nicht abholte, wurde sie am 5. Dezember 2023 orientierungshalber noch
per A-Post zugesandt (ASB 27).

II. Anwendbares Recht

1. Per 1. Januar 2024 trat die Revision
der StPO in Kraft. Die Änderungen enthalten keine Regelung betreffend
Übergangsrecht. Es stellt sich somit die Frage, welches Recht vorliegend
anwendbar ist, da erstinstanzlich vor Inkrafttreten der Revision geurteilt
wurde, das Berufungsurteil nun aber nach diesem ergeht.

Art. 448 StPO sieht vor, dass Verfahren,
die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes hängig sind, nach neuem Recht fortgeführt
werden, soweit die nachfolgenden Bestimmungen nichts Anderes vorsehen (Abs. 1).
Unter dem Abschnitt der Rechtsmittelverfahren hält Art. 453 Abs. 1 StPO fest,
dass, sofern ein Entscheid vor Inkrafttreten dieses Gesetzes gefällt worden
ist, Rechtsmittel dagegen nach bisherigem Recht und von den bisher zuständigen
Behörden, beurteilt werden.

2. Die Thematik des Übergangsrechts
wurde in den parlamentarischen Beratungen nie diskutiert, daraus lassen sich
damit keine Erkenntnisse ableiten. Der Basler Kommentar zur StPO (BSK StPO, 3.
Aufl., 2023) hält zu Art. 448 folgendes fest: «Hinzuweisen ist darauf, dass in
der vom Parlament am 17.  Juni 2022 verabschiedeten Teilrevision der
Strafprozessordnung keine von Art. 448 StPO abweichenden Bestimmungen
vorgesehen sind und die revidierten Bestimmungen der StPO demnach sofort in
Kraft treten.» (BSK StPO-Oehen,
Art. 448 StPO N 2). Diese Formulierung ist aber insofern unklar, als daraus
nicht genau hervorgeht, ob das neue Recht generell zur Anwendung gelangt oder
eben Art. 453 StPO als Ausnahme für Rechtsmittelverfahren Anwendung findet. Im
Grundsatz richtig ist, dass Art. 448 StPO für alle hängigen Verfahren gilt
und damit die Revision sofort in Kraft tritt. Anderes sieht aber Art. 453 StPO
für die Rechtsmittelverfahren vor. Es würde zu eng greifen, die Formulierung
«bei Inkrafttreten dieses Gesetzes» so auszulegen, dass nur das damalige
Inkrafttreten der neuen StPO im Jahr 2011 gemeint ist. Vielmehr kommen die
allgemeinen Verfahrensbestimmungen nach Art. 448 ff. StPO als
Übergangsbestimmungen zur Anwendung, wenn eine neue Änderung beschlossen und
nichts anderes geregelt wird. Somit gilt grundsätzlich neues Recht
(Art. 448 Abs. 1 StPO), soweit die nachfolgenden Bestimmungen nichts
anderes vorsehen. Bei Rechtsmittelverfahren sieht aber Art. 453 StPO vor, dass
grundsätzlich das alte Recht Anwendung findet, wenn der angefochtene Entscheid
vor Inkrafttreten der neuen Bestimmung gefällt wurde. Diese Auslegung
verhindert unbefriedigende Ergebnisse in der Praxis: Um nur zwei Beispiele zu
nennen, müsste in allen hängigen Berufungsverfahren die Privatklägerschaft mit URP
nach Art. 136 Abs. 3 nStPO noch einen Antrag für URP stellen (soweit noch
nicht geschehen), um die URP im Berufungsverfahren überhaupt zu erhalten. Oder
der Beschuldigte würde benachteiligt, wenn ihm erstinstanzlich eine
Entschädigung direkt zugesprochen wird und auf seine Berufung hin die
Entschädigung dann nach Art. 429 Abs. 3 nStPO im Berufungsverfahren dem
Verteidiger zugesprochen werden müsste. Fänden die neuen Bestimmungen auch für
Rechtsmittelverfahren gegen erstinstanzliche Urteile vor dem Jahr 2024
Anwendung, würde dies bedeuten, dass bei teilweiser Anfechtung der
rechtskräftige Teil des Urteils nach altem Recht ergeht, und der angefochtene
nach neuem Recht. Es kann aber nicht sein, dass für ein Urteil (Art. 408 StPO)
ein Teil nach altem und ein Teil nach neuem Prozessrecht gefällt wird. Diese
Rechtsauffassung wird auch von früheren StPO-Revisionen gestützt: Mit der
Änderung vom 28. September 2012 wurde mit Art. 456a StPO eine von den
allgemeinen Regeln von Art. 448 StPO und der Ausnahme von Art. 453 StPO
abweichende Regelung geschaffen, wonach das neue Recht in allen Verfahren
gelte, somit auch für Rechtsmittelverfahren. Im Weiteren kann auch Art. 2 des
StGB herangezogen werden, dessen Formulierung in Abs. 1 «nach diesem
Gesetze wird beurteilt, wer nach dessen Inkrafttreten ein Verbrechen oder
Vergehen begeht» jeweils die entsprechende Änderung des Gesetzes meint.

3. Es hat demnach Folgendes zu gelten:
Die allgemeinen Verfahrensbestimmungen nach Art. 448 ff. StPO kommen als
Übergangsbestimmungen zur Anwendung, wenn eine neue Änderung der StPO
beschlossen und nichts Anderslautendes geregelt wird. Somit gilt grundsätzlich
das neue Recht (Art. 448 Abs. 1 StPO), soweit die nachfolgenden Bestimmungen
nichts anderes vorsehen. Bei Rechtmittelverfahren sieht Art. 453 StPO vor, dass
grundsätzlich das alte Recht Anwendung findet, wenn der angefochtene Entscheid
vor Inkrafttreten dieses Gesetzes (der neuen Bestimmung) gefällt worden ist.

4. Für den vorliegenden Fall bedeutet
dies folglich, dass das alte Recht (vor dem 1. Januar 2024) zur Anwendung
gelangt.

III. Beweiswürdigung und rechtliche
Beurteilung

1. Grundsätze der Beweiswürdigung

1.1 Bestreitet ein Beschuldigter die ihm
vorgeworfenen Taten, so hat das Gericht den Sachverhalt aufgrund der
Untersuchungsakten und der vor Gericht vorgebrachten Argumente nach den
allgemein gültigen Beweisregeln zu erstellen. Gemäss der aus Art. 32
Abs. 1 BV fliessenden und in Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerten
Maxime «in dubio pro reo» ist bis zum gesetzlichen Nachweis seiner Schuld zu
vermuten, dass der einer strafbaren Handlung Beschuldigte unschuldig ist (BGE
127 I 38 E. 2a). Aufgrund der Unschuldsvermutung besteht
Beweisbedürftigkeit, das heisst der verfolgende Staat hat dem Beschuldigten
alle objektiven und subjektiven Tatbestandselemente nachzuweisen. Als
Beweiswürdigungsregel besagt die Maxime, dass sich der Strafrichter nicht von
der Existenz eines für den Beschuldigten ungünstigen Sachverhalts überzeugt
erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung erhebliche und nicht zu
unterdrückende Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt tatsächlich so
verwirklicht hat (BGE 138 V 74 E. 7; BGE 128 I 81 E. 2).

Die Staatsanwaltschaft wirft dem
Beschuldigten vor, am 9. November 2021, um 03:03 Uhr auf dem Gemeindegebiet von
[Ort 1] auf der Hauptstrasse in Richtung [Ort 2] mit einem LFW Mercedes-Benz
Vito mit dem Kennzeichen [Kennzeichen] unterwegs und dabei mit 0,42 mg/l Atemalkohol
alkoholisiert gewesen zu sein.

3. Rechtliche Grundlagen

3.1 Nach Art. 91 Abs. 2 lit. a Strassenverkehrsgesetz
(SVG;SR 741.01)wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei
Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer in angetrunkenem Zustand mit
qualifizierter Atemalkohol- oder Blutalkoholkonzentration ein Motorfahrzeug
führt. NachArt. 55 Abs. 6 SVGlegt die
Bundesversammlung in einer Verordnung fest, bei welcher Atemalkohol- und bei
welcher Blutalkoholkonzentration unabhängig von weiteren Beweisen und
individueller Alkoholverträglichkeit Fahrunfähigkeit im Sinne des Strassenverkehrsgesetzes
angenommen wird und welche Atemalkohol- und welche Blutalkoholkonzentration als
qualifiziert gelten. Die Bundesversammlung hat die Grenzwerte bei 0,5 und 0,8
Promille Alkohol im Blut (vgl. Art. 1 lit. a und Art. 2 lit. a Verordnung der
Bundesversammlung über Alkoholgrenzwerte im Strassenverkehr; BAGV) und einer
Atemalkoholkonzentration von 0,25 und 0,4 mg Alkohol oder mehr pro Liter
Atemluft (Art. 1 lit. b und Art. 2 lit. b BAGV) festgelegt.

3.2 GemässArt. 55
Abs. 7 lit. b SVGerlässt der Bundesrat auch Vorschriften über die
Voruntersuchungen, das Vorgehen bei der Atemalkohol- und der Blutprobe, die
Auswertung dieser Proben und die zusätzliche ärztliche Untersuchung der der
Fahrunfähigkeit verdächtigten Person. Diese Bestimmung hat der Bundesrat unter
anderem inArt. 11 Abs. 2 der Verordnung über die Kontrolle
des Strassenverkehrs (Strassenverkehrskontrollverordnung, SKV; SR 741.013)konkretisiert.
Danach sind für die Durchführung der Atemalkoholprobe zwei Messungen
erforderlich. Weichen diese um mehr als 0,05 mg/l voneinander ab, sind zwei
neue Messungen vorzunehmen. NachArt. 11 Abs. 3 lit. a SKVgilt die Fahrunfähigkeit als festgestellt, wenn der tiefere Wert der beiden
Messungen 0,25 mg/l oder mehr, aber weniger als 0,4 mg/l entspricht und der
Wert unterschriftlich anerkannt wurde. Die letztgenannte Norm entspricht der
(per 1. Januar 2008 aufgehobenen) altrechtlichen Bestimmung von Art. 139 Abs. 4
der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und
Fahrzeugen zum Strassenverkehr (Verkehrszulassungsverordnung, VZV; SR
741.51).

3.3 GemässArt. 10a
SKVkann eine Atemalkoholprobe mit einem Atemalkoholtestgerät
(Testgerät) nachArt. 11 SKVoder einem
Atemalkoholmessgerät (Messgerät) nachArt. 11a SKVdurchgeführt werden.

3.4 Die betroffene Person muss
zusätzlich darauf hingewiesen werden, dass sie (zusätzlich) eine Blutprobe
verlangen kann (Art. 13 Abs. 1 lit. c SKV; Urteil des Bundesgerichts6B_776/2011vom 24. Mai 2012 E. 4.3.4).

4. Konkrete Beurteilung

4.1 Vorinstanzlich wie auch vor dem
Berufungsgericht liess der Beschuldigte ausführen, es sei im Polizeirapport
nichts ausgefüllt und unterzeichnet bezüglich der Durchführung einer Blutprobe,
bzw. dass er den gemessenen Wert anerkannt habe. Daraus sei zu schliessen, dass
der Beschuldigte gar nichts anerkannt habe. Er sei davon ausgegangen, er
befinde sich noch im legalen Bereich von <0,5 Promille. Er sei nicht darüber
in Kenntnis gesetzt worden, dass von mg/l und nicht von Promille die Rede sei.
Er hätte darüber in Kenntnis gesetzt werden müssen, dass es sich um eine
qualifizierte Menge Alkohol im Blut handle. Im Formular «es gelte als Anzeige»
sei nichts angekreuzt worden. Daher sei davon auszugehen, dass die Ausführungen
des Beschuldigten stimmten und man ihn nicht auf die Möglichkeit einer
Blutprobe hingewiesen habe. Es liege auf der Hand, dass man bei einem so
knappen Resultat eine Blutprobe verlange. Er sei beruflich auf das Auto
angewiesen. Die Polizei sei ihrer Pflicht nicht nachgekommen. Er hätte darauf hingewiesen
werden müssen, dass es sich nicht um Promille handle. Eine Blutalkoholprobe
liege nicht vor. Es stelle sich auch die Frage nach der Genauigkeit des
Messgeräts.

4.2 Der Strafanzeige vom 9. November
2021 (AS 9) ist zu entnehmen, dass das vom Beschuldigten gelenkte Fahrzeug der
Polizeipatrouille im Rahmen einer Patrouillenfahrt auffiel, sie deswegen das
Fahrzeug anhielten, kontrollierten und vom Lenker die Ausweise verlangten.
Dabei wurde in der Atemluft des Lenkers Alkoholgeruch festgestellt. Darauf
angesprochen gab der Beschuldigte zu, dass er alkoholische Getränke konsumiert
hatte. Folglich wurde ohne vorgängige Mundspühlung um 03:07 Uhr mit einem
Testgerät ein Atemlufttest durchgeführt, der einen Wert von 0,42 mg/l
Atemalkohol ergab. Die Wiederholung des Tests um 03:12 Uhr ergab 0,40 mg/l
Atemalkohol. Die Messung mit dem Messgerät auf dem Regionenposten Olten um 03:42
Uhr ergab wiederum einen Wert von 0,42 m/l Atemalkohol. Damit steht
beweissicher fest, dass der Beschuldigte am 9. November 2021 mit 0,42 mg/l Atemalkohol
ein Fahrzeug geführt hatte.

4.3 Aus dem Befragungsprotokoll der
Vorinstanz (AS 13) geht hervor, dass der Beschuldigte auf die Frage, weshalb er
trotz Alkoholkonsums gefahren sei, antwortete, er habe einen Piketteinsatz
gehabt. Er habe nicht gedacht, dass er zu viel getrunken habe. Er habe sich
noch fahrfähig gefühlt. Auch sei er der Meinung, dass 0,5 Promille erlaubt
seien. Dazu hat der Zeuge C.___ in der Berufungsverhandlung spontan ausgesagt,
der Beschuldigte habe auf die Eröffnung der Werte der Atemalkoholproben mit dem
Testgerät erwidert, dass er ja «darunter» sei. Das führe regelmässig zu
Verwirrung. Er habe ihm (dem Beschuldigten) dann den Unterschied zwischen mg/l
Atemalkohol und Blutalkoholpromille erklärt. Er habe es dem Beschuldigten
mehrmals erklärt und sei der Meinung gewesen, dass dieser den Unterschied
schliesslich verstanden habe. Er habe dem Beschuldigten das weitere Vorgehen
erklärt. Dieser habe nicht dagegen opponiert (ASB 83). Der Zeuge räumte
zwar ein, sich nicht mehr bewusst zu sein, ob er es im konkreten Fall gemacht
habe. Da er es aber immer mache und das ein Standardprozedere sei, sei er sich
sicher, dass er es gemacht habe (ASB 84).

4.4 Dem «Polizeiprotokoll bei Verdacht
auf Fahrunfähigkeit» (AS 10 f.) sind dem Abschnitt «Sachverhalt» die
obgenannten Werte der drei Atemlufttests zu entnehmen. In diesem Abschnitt
finden sich überdies folgende Hinweise:

Unter diesen Abschnitt hat der
Beschuldigte am 9. November 2021, um 03:40 Uhr seine Unterschrift gesetzt (AS
10, Mitte). Dass der Beschuldigte über die Möglichkeit, eine Blutprobe zu
verlangen, in Kenntnis gesetzt wurde, geht auch aus der Strafanzeige der
Polizei hervor (AS 9) und der Zeuge C.___ hat anlässlich seiner
Zeugeneinvernahme in der Berufungsverhandlung erklärt, dass die Aufklärung darüber
zum Standardprozedere gehöre. An den konkreten Fall könne er sich allerdings
nicht mehr erinnern. Eine Blutprobe habe der Beschuldigte nicht verlangt (ZEV
S. 2 f.).

4.5 Der Abschnitt im
Polizeiprotokoll mit dem Untertitel «Anerkennung der Atem-Alkoholprobe» im Protokollbogen
ist nicht ausgefüllt und auch vom Beschuldigten (Unterschrift Betroffene/r)
nicht unterzeichnet, was der Beschuldigte rügt. Die genaue Lektüre zeigt aber,
dass dieser Abschnitt Fälle von Atemalkoholmessungen mit Werten zwischen 0,25
mg/l und weniger als 0,40 mg/l betrifft und somit im vorliegenden Fall, in dem
eine Atemalkoholprobe mittels Messgerät einen Wert von 0,42 mg/l ergeben
hat, nicht zur Anwendung gelangt, weshalb sich weitere Bemerkungen dazu
erübrigen.

4.6 Aus den Akten geht weiter
hervor, dass die Messung mit dem Messgerät am 9. November 2021, um 03:43
Uhr, auf dem Regionenposten in Olten durch Feldweibel D.___ durchgeführt wurde,
der das Messprotokoll vorschriftsgemäss unterzeichnet hat (AS 12). Auch
das Eichprotokoll des verwendeten Gerätes liegt bei den Akten (AS 31). In
der Rubrik «Strafanzeige erfolgt an» ist «Staatsanwaltschaft» angekreuzt
(AS 10).

4.7 Der zweiten Seite des genannten
Formulars (AS 11) ist weiter zu entnehmen, dass sich der Beschuldigte beim
Aussteigen aus dem Fahrzeug unauffällig gezeigt und sich während der Kontrolle
gleichbleibend ruhig und beherrscht verhalten habe. Auch seine Sprache sei
unauffällig gewesen. Die Pupillen seien mittel und die Lichtreaktion sei vorhanden
gewesen. Hingegen sei Alkoholgeruch wahrnehmbar gewesen. Zu seinem
Alkoholkonsum habe der Beschuldigte angegeben, er habe in der Zeit zwischen 21:00
Uhr und 23:00 Uhr des 8. November 2021 zwei Bier (0,33 l), ein Smirnoff (0,33 l)
und einen Tequila (0,4 cl) getrunken. Ausserdem habe er angegeben, in der
vorigen Nacht (vom 7. auf den 8. November 2021) von 21:00 Uhr bis 07:00 Uhr
geschlafen zu haben. Die Frage nach einem Medikamenten- und/oder Drogenkonsum
verneinte der Beschuldigte. Eine ärztliche Untersuchung habe nicht
stattgefunden und eine Blutprobe sei nicht entnommen worden. Unterzeichnet ist
das Formular «Polizeiprotokoll bei Verdacht auf Fahrunfähigkeit» vom
protokollierenden Beamten (AS 11), dasjenige «Befragung wegen Verdachts auf
FIAZ / FuD / FuM» wurde sowohl vom Beschuldigten als auch vom polizeilichen
Sachbearbeiter unterzeichnet (AS 13). Auch das Formular «Abnahme/Sicherstellung
des Führer- oder Lernfahrausweises» wurde sowohl vom Beschuldigten als auch vom
polizeilichen Sachbearbeiter unterzeichnet (Kopie in den Akten, schlecht
lesbar, AS 14).

4.8 Auf die Frage der
Vorderrichterin, ob er die Messwerte anerkannt habe, sagte der Beschuldigte bei
der vorinstanzlichen Befragung: «Was soll ich sagen?» und auf Frage, ob er
gesagt habe, das sei in Ordnung, antwortete er, er habe nicht gesagt, dass sie
(die Polizisten) lügen würden. Sie hätten ihm gesagt, dass er «zu viel» gehabt
habe (AS 59, Z. 44 ff.). Auf die Frage der Vorderrichterin, ob korrekt gemessen
worden sei, antwortete er, dass er im Nachhinein nicht ganz einverstanden
gewesen sei mit dem. Auf Nachfrage der Vorderrichterin führte er aus, dass ihm
seine Rechte nicht gesagt worden seien (AS 60, Z. 69 ff.). Letztere Aussage
steht allerdings im Widerspruch zum Inhalt des von ihm unterzeichneten
Protokolls, das er vorinstanzlich ausdrücklich anerkannt hatte (AS 60, Z. 63).

4.9 Anlässlich der
Berufungsverhandlung führte der Beschuldigte aus, sie (gemeint die Polizei) hätten
ihm bei der Kontrolle gesagt, dass er nicht mehr fahren dürfe. Er habe gefragt
wieso. Sie hätten ihm gesagt, er habe 0,4 irgendetwas oder so. Er habe
geantwortet, das könne ja nicht sein. Das sei fast unmöglich. Sie hätten ihm
gesagt, das Gerät zeige es so an. Da sei er halt mitgegangen. So präzise seien
sie dem Protokoll nicht gefolgt. Hätte er gewusst, dass er eine Blutprobe
verlangen könne, hätte er das wahrscheinlich gemacht. Ihm sei nicht bewusst,
dass ihm der Unterschied zwischen mg/l und Promille erklärt worden sei (ASB 87
f.).

4.10 Der Beschuldigte macht
geltend, er habe das Messergebnis nicht unterschriftlich anerkannt und sei von
der Polizei auch nicht darauf hingewiesen worden, dass er die Entnahme einer
Blutprobe verlangen könne bzw. eine solche entnommen werden könne, wenn er das
Resultat nicht anerkenne.

Die Aussagen des Beschuldigten stehen nach
dem oben Gesagten im Widerspruch zum von ihm unterzeichneten Protokoll, zum
Polizeirapport und zu den Aussagen des Zeugen C.___. Insbesondere erinnerte
sich der Zeuge konkret daran, dass er dem Beschuldigen mehrmals den Unterschied
zwischen mg/l Atemalkohol und Promille Blutalkohol hatte erklären müssen. Das
ist auch glaubhaft vor dem Hintergrund der Verlegung auf den Polizeiposten mit
erneuter Atemalkoholmessung und  vor allem  der Abnahme des Führerausweises.
Daran ändert nichts, dass der Beschuldigte bei der Befragung ausführte, seines
Erachtens seien ja auch 0,5 Promille erlaubt (AS 13). Sodann hat der
Beschuldigte unterschriftlich anerkannt, dass man ihn auf die Möglichkeit, eine
Blutprobe zu verlangen, hingewiesen habe. Der Zeuge bestätigte anlässlich der
Berufungsverhandlung, dass die Aufklärung darüber zum Standardprozedere gehöre.
Aufgrund dessen ist nicht daran zu zweifeln, dass der Beschuldigte anlässlich
der Kontrolle rechtsgenüglich auf die Möglichkeit, die Entnahme einer Blutprobe
zu verlangen, hingewiesen worden ist und darauf verzichtet hat. Daran ändert
nichts, dass sich der Zeuge in diesem Punkt nicht an den konkreten Fall
erinnern konnte, zumal er das auch in der Strafanzeige festgehalten hatte. Schliesslich
wurde dem Beschuldigten der Führerausweis an Ort und Stelle abgenommen, wofür
der Beschuldigte ebenfalls quittiert hat.

Unter diesen Umständen konnte der
Beschuldigten nicht in guten Treuen davon ausgegangen sein, sich nicht strafbar
gemacht zu haben. Seine Aussagen bei der Vorderrichterin, die er in der
Berufungsverhandlung sinngemäss wiederholte, müssen daher als reine
Schutzbehauptungen gewertet werden. Aufgrund dessen, dass er die entsprechende
Rubrik im Polizeiprotokoll unterzeichnet hat, im Rapport festgehalten wurde,
dass er auf die Möglichkeit, eine Blutprobe zu verlangen, hingewiesen worden
sei, und der Zeuge C.___ anlässlich der Berufungsverhandlung ausgesagt hat,
dass diese Aufklärung zum Standardprozedere gehöre, ist nachgewiesen, dass der
Beschuldigte anlässlich der Kontrolle rechtsgenüglich auf die Möglichkeit, eine
Blutprobe zu verlangen, hingewiesen wurde und er darauf verzichtet hat.

Es liegt nach dem Gesagten keineswegs
«auf der Hand», dass der Beschuldigte jedenfalls eine Blutprobe verlangt hätte.
Vielmehr ergibt sich aus seinen Aussagen, dass er an Ort und Stelle mit dem
Vorgehen der Polizei einverstanden war. Beweisrechtlich ebenso irrelevant ist
die Feststellung des Staatsanwalts, dass nach seinen Erfahrungen in einer
solchen Situation ganz selten eine Blutprobe verlangt werde.

Gestützt auf diese Ausführungen ist als
erwiesen zu erachten, dass der Beschuldigte im Wissen darum, mit dem Testgerät bzw.
Messgerät mit Werten von 0,42 bzw. 0,40 mg/l einen qualifizierten Wert erreicht
zu haben, über die Möglichkeit, eine Blutprobe zu verlangen, informiert wurde,
was er schliesslich auch mit seiner Unterschrift bestätigte.

4.11 Die Messung mit dem beweissicheren Messgerät
hat schliesslich einen Wert von 0,42 mg/l Atemalkohol ergeben. Der die
Messung vornehmende Beamte hat den Messtreifen ordnungsgemäss unterzeichnet.
Das Eichprotokoll des verwendeten Geräts liegt vor. Es ist daher von einer
beweiswertigen Messung auszugehen.

Das Bundesgericht hat in seinem Urteil
6B_404/2022 E. 4.4 vom 2. August 2023 dazu folgendes ausgeführt: Eine
ordnungsgemäss mit einem Messgerät erhobene Atemalkoholprobe erbringt wohl
grundsätzlich den Beweis für den gemessenen Wert, wovon dann in Anwendung vonArt. 20 Verordnung des ASTRA zur
Strassenverkehrskontrollverordnung (SR 741.013.1; VSKV-ASTRA)kein Abzug
mehr vorgenommen werden darf. Trotzdem steht es dem Gericht offen, das Resultat
der Atemalkoholprobe nach seiner aus dem Verfahren gewonnenen Überzeugung frei
zu würdigen (Urteil des Bundesgerichts6B_776/2011vom 24. Mai 2012 E. 1.4.2 mit Hinweis).

Nach dem zitierten Bundesgerichtsentscheid
ist mit der Atemalkoholmessung mittels Messgerät der Beweis für die Alkoholisierung
des Beschuldigten grundsätzlich erbracht. Eine Anerkennung der Messung mittels
Unterschrift ist dazu gemäss Art. 11a SKV entgegen der Ansicht des
Beschuldigten nicht nötig. Vielmehr erbringt die Atemalkoholmessung mit einem
Messgerät an sich den vollen Beweis für die gemessene Alkoholisierung (vgl.
auch Daniel Kaiser, Die Blutprobe im Strassenverkehr, Strassenverkehr 2/2017,
S. 10). Es besteht kein Anlass, an der Genauigkeit des Messgeräts zu zweifeln. Nach
dem Gesagten sind alle Voraussetzungen für eine korrekte Messung erfüllt. Es
ist daher ohne weiteres von deren vollen Beweiswertigkeit auszugehen. Ein Abzug
ist nicht vorzunehmen.

4.12 Des Weiteren wurde der
Beschuldigte gestützt auf das Beweisergebnis über die Anordnung einer
beweissicheren Atemalkoholprobe informiert und auf die Möglichkeit einer
Blutprobe gemäss Art. 13 Abs. 1 lit. c SKV hingewiesen, was er
unterschriftlich anerkannt hat. Die Vorbehalte des Beschuldigten gegen das
Vorgehen haben sich erst im Nachhinein entwickelt, wie aus seinen Aussagen bei
der Vorinstanz klar hervorgeht. Dieser nachträgliche Meinungsumschwung ändert
jedoch nichts an der Rechtmässigkeit des polizeilichen Vorgehens. Es steht
somit fest, dass der Beschuldigte am frühen Morgen des 9. November 2021 auf
Gemeindegebiet [Ort 1] mit einem mittels Messgerät ermittelten
Atemalkoholgehalt von 0,42 mg/l angehalten wurde.

4.13 Nur der Vollständigkeit halber sei
darauf hingewiesen, dass ein fehlender oder ungenügender Hinweis auf die
Blutprobe nicht die Ungültigkeit der übrigen Messresultate zur Folge hätte.
Vorliegend wurden sowohl zwei Messungen mit einem Testgerät, welche 0,42 bzw.
0,40 mg/l Atemalkohol ergaben, als auch eine Messung mit einem Messgerät
durchgeführt, welche einen Wert von 0,42 mg/l Atemalkohol bestätigte. Es
besteht kein Anlass an diesen Messergebnissen zu zweifeln, weshalb selbst bei
einem fehlenden Hinweis auf die Blutprobe der volle Beweis für die
Fahrunfähigkeit des Beschuldigten erbracht wäre.

4.14 Nur am Rande sei erwähnt, dass der
Beschuldigte angegeben hatte, er habe am 8. November 2021 zwischen 21:00
Uhr und 23:00 Uhr getrunken (AS 11) und sei um ca. 00:45 Uhr zum
«Pikett»-Einsatz gerufen worden (AS 13). Bei der Polizeikontrolle,
anlässlich der um 03:07 Uhr ein Wert von 0,42 mg/l Atemalkohol gemessen wurde,
befand er sich somit bereits auf dem Rückweg von seinem Einsatz, wie dies der
Beschuldigte auch bestätigte (ASB 87). Unter Berücksichtigung eines
Alkoholabbaus von minimal 0,1 Promille pro Stunde (vgl. nachfolgend
E. IV./2.) war der erlaubte Alkoholgrenzwert bei der ersten Fahrt rund
zwei Stunden vorher somit noch deutlicher überschritten, was jedoch nicht
angeklagt ist.

4.15 Der Beschuldigte ist aufgrund des
Gesagten wegen Fahrens in fahrunfähigem Zustand gemäss Art. 91 Abs. 2 lit.
a SVG, begangen am 9. November 2021, schuldig zu sprechen.

4.16 Die Tat wurde am 9. November 2021
begangen. Am 1. Oktober 2023 trat eine revidierte Fassung von Art. 91 Abs. 2
SVG in Kraft. Da die Revision nur den Randtitel und die Fussnote von Art. 91
SVG betraf, hat diese keinen Einfluss auf den vorliegenden Schuldspruch (BBl
2010, 8447, 8513; BBl 2021 3026, S. 76), weshalb sich weitere Erwägungen zum
anwendbaren Recht erübrigen und das im Zeitpunkt der Tatbegehung geltende Recht
anwendbar bleibt.

IV. Strafzumessung

1. Art. 91 Abs. 2 SVG sieht einen
Strafrahmen von Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe vor. Der
beim Beschuldigten gemessene Wert von 0,42 mg/l Atem-alkohol liegt nah an der
Grenze zur einfachen Widerhandlung, die als Übertretung konzipiert ist. Der
Beschuldigte ist nicht durch seine Fahrweise aufgefallen und hat keinen Unfall
verursacht, sondern wurde im Rahmen einer Verkehrskontrolle angehalten. Auch
sein Verhalten im Verlauf der Kontrolle war in keiner Weise auffällig. Die
Fahrt war nicht lang und es herrschte kaum Verkehr. Es ist somit objektiv von
einem sehr leichten Fall auszugehen.

2. Subjektiv ist zu
berücksichtigen, dass der Beschuldigte eventualvorsätzlich gehandelt hat (vgl.Fahrni / Heimgartnerin: Marcel
Alexander Niggli et al. [Hrsg.], Basler Kommentar Strassenverkehrsgesetz, 1.
Auflage, 2014, Art. 91 N 37), was sich straferhöhend auswirkt. In diesem
Zusammenhang ist festzustellen, dass der Beschuldigte nicht Pikettdienst im
eigentlichen Sinn leistete. Vielmehr erledigte er zu der Zeit die
Elektroinstallationen in der Überbauung, in der eine Person im Lift stecken
geblieben war, weshalb er in dieser Situation vom zuständigen Abwart
kontaktiert wurde. Gemäss eigenen Angaben hätte er den Auftrag ablehnen können
(ASB 86). Aufgrund seines Alkoholkonsums hätte er das auch tun müssen, zumal er
mit seiner Fahrunfähigkeit rechnen musste.

In diesem Zusammenhang sei der
Vollständigkeit halber auch darauf hingewiesen, dass die vom Beschuldigten
angegebene Trinkmenge (zwei Bier à 0,33 l, ein Smirnoff à 0,33 l sowie ein
Tequila à 0,4 cl) kaum realistisch erscheint. Ausgehend von einem Alkoholkonsum
zwischen 21:00 Uhr und 23:00 Uhr, einem Alkoholgehalt von durchschnittlich 5 Volumenprozent
bei Bier, 4 Volumenprozent bei Smirnoff Ice und 40 Volumenprozent bei
Tequila sowie unter Berücksichtigung eines Alkoholabbaus von minimal 0,1
Promille pro Stunde (Fahrni / Heimgartner,
a.a.O., Art. 55 N 10), hätte der Beschuldigte um 03:42 Uhr kaum noch eine
Atemalkoholkonzentration von 0,42 mg/l aufgewiesen.

3. Neutral wirkt sich auf die
Strafzumessung aus, dass der Beschuldigte keine Vorstrafen aufweist und auch im
IVZ nicht verzeichnet ist. Er lebt in geordneten familiären und finanziellen
Verhältnissen. Anlässlich der Berufungsverhandlung gab der Beschuldigte an, er
sei überschuldet, weil gegen ihn eine Unterhaltsforderung für ein uneheliches
Kind gestellt worden sei. Über seine Firma sei deswegen der Konkurs eröffnet
worden. Gemäss Auszug aus dem kantonalen Handelsregister ist am 17. Januar
2024 der Konkurs über seine GmbH eröffnet worden (vgl. Handelsregisterauszug
der E.___ GmbH [in Liquidation]). Der Beschuldigte gab an, er sei derzeit auf Stellensuch.
Er fühle sich nicht gut, sei aber nicht krankgeschrieben. Mangels Nachweises
einer gesundheitlichen Beeinträchtigung ist daher davon auszugehen, dass der
Beschuldigte als ausgewiesener Berufsmann rasch wieder ein Einkommen in der
bisherigen Höhe erzielen kann. Die im Strafbefehl festgesetzte Tagessatzhöhe
von CHF 60.00 sowie die Verbindungsbusse in Höhe von CHF 300.00
erscheinen unter diesen Umständen nach wie vor angemessen und sind zu
bestätigen.

4. Da der Beschuldigte keine Vorstrafen
aufweist, kann ihm der bedingte Vollzug der Geldstrafe, mit einer minimalen
Probezeit von 2 Jahren, gewährt werden. Die Busse ist bei Nichtbezahlung in
eine Freiheitsstrafe von 5 Tagen umzuwandeln.

V. Kosten- und Entschädigungsfolgen

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind
dem Beschuldigten die Verfahrenskosten der ersten Instanz von CHF 650.00 und
diejenigen der zweiten Instanz aufzuerlegen. Die Gerichtsgebühr der zweiten
Instanz wird unter Berücksichtigung des Aufwands und der Schwierigkeit des
Verfahrens auf CHF 1'500.00 festgesetzt. Zusammen mit den Auslagen von
total CHF 200.00 macht das CHF 1'700.00 aus.

Auf die Ausrichtung einer
Parteientschädigung an den Beschuldigten besteht nach dem Gesagten kein
Anspruch. Der Antrag wird abgewiesen. Damit entfällt auch die
Parteientschädigung für das erstinstanzliche Verfahren.

Demnach wird in Anwendung von Art. 31
Abs. 2, Art. 55 Abs. 6, aArt. 91 Abs. 2 lit. a SVG;
Art. 2 Abs. 1 VRV; Art. 34, Art. 42 Abs. 1, Art. 44
Abs. 1, Art. 47, Art. 106 StGB; Art. 335 ff., Art. 379 ff.,
Art. 398 ff., Art. 416 ff. und Art. 422 ff. aStPOerkannt:

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kanninnert
30 Tagenseit Erhalt des begründeten Urteils beim BundesgerichtBeschwerde
in Strafsacheneingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist
beginnt am Tag nach dem Empfang des begründeten Urteils zu laufen und wird
durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art.
78 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Strafkammer des
Obergerichts

Der
Präsident                                                                    Die
Gerichtsschreiberin

Werner                                                                              Graf