so_gerichte · VWBES.2019.269 · 2019-02-11 · de
Electronic Monitoring


Urteilvom25. November 2019

Es wirken mit:

Oberrichterin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Stöckli

Gerichtsschreiber Schaad

In Sachen

A.___vertreten durch Rechtsanwalt Fabian Brunner,

Beschwerdeführer

gegen

1.Departement
des Innern,vertreten durch B.___

2.Amt
für Justizvollzug,

Beschwerdegegner

betreffendElectronic
Monitoring

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. A.___ (in der Folge Beschwerdeführer)
wurde durch die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn (in der Folge
Staatsanwaltschaft) mit Strafbefehl vom 11. September 2018 zu einer
Freiheitsstrafe von vier Monaten verurteilt. Mit Gesuch vom 6. November 2018
ersuchte der Beschwerdeführer das Amt für Justizvollzug (AJUV), die
Freiheitsstrafe in der besonderen Vollzugsform Electronic Monitoring (EM)
verbüssen zu dürfen. Das AJUV wies das Gesuch mit Verfügung vom 11. Februar
2019 ab und führte zur Begründung aus, der Beschwerdeführer erfülle die
persönlichen Voraussetzungen gemäss Artikel 79b Abs. 1 des Schweizerischen
Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) sowie der Richtlinien der
Konkordatskonferenz des Strafvollzugskonkordats der Nordwest- und Innerschweiz
nicht. Mit Eingabe vom 22. Februar 2019 reichte der Beschwerdeführer, vertreten
durch Rechtsanwalt F. Brunner, gegen die Verfügung des AJUV beim Department des
Innern (DdI) Beschwerde ein.

2. Mit Entscheid vom 15. Juli 2019 wies
das DdI die Beschwerde ab und auferlegte die Kosten von CHF 300.00 dem
Beschwerdeführer. Zur Begründung führte das Department aus, dem
Beschwerdeführer sei der Strafvollzug mittels EM bisher bereits mehrfach
gewährt worden. Beim Delikt, welches zur neuerlichen Verurteilung geführt habe,
habe es sich um eines gehandelt, für welches der Beschwerdeführer in der
Vergangenheit bereits mehrfach habe sanktioniert werden müssen. Vor diesem
Hintergrund und der Tatsache, dass der Beschwerdeführer während der Probezeit
nach der bedingten Entlassung aus dem letzten Strafvollzug mittels EM erneut
straffällig geworden sei, könne eine Wiederholungsgefahr nicht gänzlich von der
Hand gewiesen werden. Von Gesetzes wegen werde aber explizit gefordert, dass
weder eine Flucht- noch eine Wiederholungsgefahr vorliegen dürfe, damit die
besondere Vollzugsform des EM bewilligt werden könne. Dem Beschwerdeführer sei
der Strafvollzug mittels EM bereits zweimal gewährt worden. Er habe gewusst,
welches die Voraussetzungen dafür sind und was passiere, wenn er diese nicht
(mehr) erfülle. Trotzdem sei er während der Probezeit nach Ende des letzten
Strafvollzugs erneut straffällig geworden, was besonders schwer wiege.

3. Gegen diesen Entscheid erhob A.___, wiederum
vertreten durch Rechtsanwalt F. Brunner, mit Schreiben vom 26. Juli 2019 frist-
und formgerecht Beschwerde ans Ver­waltungsgericht mit den Rechtsbegehren, den Entscheid
aufzuheben und das Gesuch vom 6. November 2018 um Vollzug der Freiheitsstrafe
in der besonderen Vollzugsform des Electronic Monitoring zu verbüssen,
gutzuheissen. Nach zweimaliger Frister­streckung stellte der Beschwerdeführer
ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und unentgeltlichen Rechtsbeistand
und führte zur Begründung aus, prima vista erscheine schwierig, die positive
Prognose in Bezug auf weitere Delikte angesichts des unbedingten Vollzugs und
der damit einhergehenden negativen Legalprognose zu bejahen. In Bezug auf das
EM sei indessen zu fragen, ob im Rahmen eines solchen Vollzugs die Gefahr
weiterer Delinquenz betreffend wesentlicher Rechtsgüter bestehe. Gründe, welche
für eine erneute Delinquenz sprächen, seien im vorliegenden Fall nicht
ersichtlich. Dieser Umstand werde von der Vorinstanz ignoriert. Gemäss
Bundesgericht würden im Sinne von Art. 79b Abs. 2 lit. a StGB nur Straftaten
von einer gewissen Erheblichkeit erfasst. Die bislang von ihm begangenen
Delikte stellten keine solchen dar. Bei seinen Verurteilungen wegen
Vernachlässigens der Unterhaltspflichten sei das straffällige Verhalten einzig
in der fehlenden wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit und nicht im Vorhandensein
einer generellen kriminellen Energie zu sehen. Ferner habe er Motorfahrzeuge
ohne Führerausweis gelenkt, was  ohne die Verfehlung beschönigen zu wollen  ebenfalls
kein Kapitalverbrechen darstelle. Die persönliche Situation des
Beschwerdeführers habe sich erheblich gefestigt; er sei Vater einer Tochter
geworden und lebe in stabilen Verhältnissen. Zurzeit arbeite er als
Hilfsarbeiter, und im kom­menden Sommer wolle er eine Lehre beginnen.

4. Sowohl das DdI (mit Schreiben vom 1.
Oktober 2019) als auch das AJUV (mit Schreiben vom 11. Oktober 2019) schlossen
auf Beschwerdeabweisung, unter Kostenfolge und verwiesen zur Begründung auf die
angefochtenen Verfügungen.

II.

1.1 Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49
Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12 und § 36 Abs. 2 Gesetz über den
Justizvollzug, JUVG, BGS 331.11). A.___ ist durch den angefochtenen Entscheid
beschwert und damitzur Beschwerdelegitimiert.
Auf die Beschwerde ist einzutreten.

1.2 Das Verwaltungsgericht überprüft den
angefochtenen Entscheid auf unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhalts sowie auf Verletzung von kantonalem oder
Bundesrecht. Die Überschreitung oder der Missbrauch des Ermessens gelten als
Rechtsverletzung (vgl. § 67bisAbs. 1 Verwaltungsrechtspflegegesetz
[VRG, BGS 124.11]). Weil das DdI in der Sache bereits als zweite Instanz
entschieden hat, steht es dem Verwaltungsgericht nicht zu, den Entscheid auf
Unangemessenheit hin zu überprüfen (vgl. § 67SeitAbs. 2 VRG).

2. Seit dem 1. Januar 2018 ist das
Electronic Monitoring unter dem Titel «Elektronische Überwachung» in Art. 79b
des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) geregelt. Dieser lautet
wie folgt:

1Die Vollzugsbehörde kann auf Gesuch des
Verurteilten hin den Einsatz elektronischer Geräte und deren feste Verbindung
mit dem Körper des Verurteilten (elektronische Überwachung) anordnen:

a.  für
den Vollzug einer Freiheitsstrafe oder einer Ersatzfreiheitsstrafe von 20 Tagen
bis zu 12 Monaten; oder

b.  anstelle
des Arbeitsexternates oder des Arbeits- und Wohnexternates für die Dauer von 3
bis 12 Monaten.

2Sie kann die elektronische Überwachung
nur anordnen, wenn:

a.  nicht
zu erwarten ist, dass der Verurteilte flieht oder weitere Straftaten begeht;

b.  der
Verurteilte über eine dauerhafte Unterkunft verfügt;

c.  der
Verurteilte einer geregelten Arbeit, Ausbildung oder Beschäftigung von
mindestens 20 Stunden pro Woche nachgeht oder ihm eine solche zugewiesen werden
kann;

d.  die
mit dem Verurteilten in derselben Wohnung lebenden erwachsenen Personen
zustimmen; und

e.  der
Verurteilte einem für ihn ausgearbeiteten Vollzugsplan zustimmt.

3Sind die Voraussetzungen nach Absatz 2
Buchstabe a, b oder c nicht mehr erfüllt oder verletzt der Verurteilte seine im
Vollzugsplan festgehaltenen Pflichten, so kann die Vollzugsbehörde den Vollzug
in Form der elektronischen Überwachung abbrechen und den Vollzug der
Freiheitsstrafe im Normalvollzug oder in der Form der Halbgefangenschaft
anordnen oder die dem Verurteilten zustehende freie Zeit einschränken.

Der Kanton Solothurn regelt den Vollzug
des EM in den §§ 15 und 18 - 21 der Verordnung über den Justizvollzug (JUVV,
BGS 311.12). Zudem sind die Richtlinien der Konkordatskonferenz des
Strafvollzugskonkordats der Nordwest- und Innerschweizer Kantone betreffend die
besonderen Vollzugsformen (gemeinnützige Arbeit, elektronische Überwachung
[electronic Monitoring, EM], Halbgefangenschaft) vom 24. März 2017
(Systematische Sammlung der Erlass und Dokumente des Strafvollzugskonkordats
der Nordwest- und Innerschweiz, SSED 12.0, abrufbar unter
konkordate.ch/konkordatliche-erlasse) und die Erläuterungen zu diesen
Richtlinien (SSED 12.1) massgebend. Zudem ist zu erwähnen, dass der Kanton
Solothurn als siebter Kanton in der Schweiz vom Bundesrat im Jahr 2003 eine
Bewilligung zur Durchführung von Versuchen mit dem EM erhielt und deshalb über
eine langjährige Erfahrung mit dieser besonderen Vollzugsform verfügt.

3.1 Umstritten ist hier, ob die
Voraussetzung gemäss Art. 79b Abs. 2 lit. a StGB, nämlich ob nicht zu erwarten
ist, dass der Verurteilte weitere Straftaten begeht, erfüllt ist oder nicht.

3.2 Wie die Vorinstanzen richtig
ausführen, ist der Beschwerdeführer seit 2011 mit insgesamt sechs Strafurteilen
im Schweizerischen Strafregister verzeichnet. Bereits im Jahre 2015 wurde ihm
der Vollzug einer kurzen Freiheitsstrafe sowie einer Ersatzfreiheitsstrafe in
der Vollzugsform electronic Monitoring gewährt. Dies, obwohl sich die
Zusammenarbeit mit ihm im Vorfeld als schwierig gestaltete (Nichteinreichen der
Unterlagen etc.). Basis bildeten damals fünf Strafbefehle der
Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn wegen Vernachlässigung von
Unterhaltspflichten, Widerhandlungen gegen das Bundesgesetz über Ausländerinnen
und Ausländer, Strassenverkehrsdelikten und wegen Ungehorsam des Schuldners im
Betreibungs- und Konkursverfahren. Aus diesem EM-Vollzug wurde er am 29. Juni
2015 bedingt entlassen. Für den Strafrest von 62 Tagen Freiheitsstrafe wurde
ihm eine Probezeit von einem Jahr auferlegt und es wurde Bewährungshilfe
angeordnet. Bereits mit Strafbefehl vom 5. Dezember 2016 widerrief die
Staatsanwaltschaft die bedingte Entlassung und der Beschwerdeführer wurde wegen
Vernachlässigung von Unterhaltspflichten zu einer unbedingten Freiheitsstrafe
von 100 Tagen verurteilt. Zudem berichtete die Bewährungshilfe dem SMV am 18.
Dezember 2015, der Beschwerdeführer halte die Gesprächstermine nicht ein und es
fehle die Motivation für eine Zusammenarbeit, weshalb sie ihre aktiven
Bemühungen für eine weitere Zusammenarbeit aufgrund der Aussichtslosigkeit
einstelle. Trotz all dieser negativen Erfahrungen wurde dem Beschwerdeführer am
3. März 2017 ein zweites Mal bewilligt, den Strafrest und die neue Strafe in
der Strafvollzugsform EM zu vollziehen. Dies auf Empfehlung der
Bewährungshilfe, die vorgängig festhielt, der Beschwerdeführer habe im Gespräch
versichert, dass er nun die Lehren aus der erneuten Verurteilung ziehen werde
und sehr erschrocken sei über die neue Verurteilung und besonders die Aussicht,
die Strafe in einem Gefängnis verbüssen zu müssen. Am 30. Juni 2017 erfolgte
die bedingte Entlassung aus diesem zweiten EM-Vollzug. Der Strafrest betrug 55
Tage und es wurde wiederum eine Probezeit von einem Jahr festgelegt. Am 16. Mai
2018 - und damit innerhalb der Probezeit - entwendete der Beschwerdeführer ein
Motorfahrzeug zum Gebrauch und führte dieses ohne den erforderlichen
Führerausweis. Dafür wurde er von der Staatsanwaltschaft am 11. September 2018
zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von vier Monaten verurteilt und es wurde
ihm mit Schreiben vom 19. Oktober 2018 der Vollzug dieser Freiheitsstrafe
angekündigt, worauf sein Vertreter am 6. November 2018 das Gesuch um Vollzug im
electronic Monitoring stellte. Die Bewährungshilfe empfahl mit Schreiben vom
11. Januar 2019 den Vollzug der Strafe in der Vollzugsform EM nicht zu
bewilligen, da aus dem Strafregisterauszug ersichtlich sei, dass er nicht die
Absicht habe, deliktfrei zu leben. Auch nach dem Vollzug verschiedener Strafen
in EM-Form «könne er sich nicht dafür entscheiden, keine weiteren Delikte zu begehen».

3.3 Es ist offensichtlich, dass der
bisherige Strafvollzug in der besonderen Vollzugsform EM beim Beschwerdeführer
keinen wirklichen Eindruck hinterlassen hat, ist es doch regelmässig  auch
während der Probezeit  zu neuen Delikten gekommen. Dabei ist auffällig, dass
es sich immer wieder um dieselben Deliktsarten (Vernachlässigung von
Unterhaltspflichten, SVG-Delikte) handelt und der Beschwerdeführer immer weiter
delinquiert. Den Vorinstanzen ist zuzustimmen, wenn sie festhalten, dass nicht
die Erwartung bestehe, der Beschwerdeführer habe durch den Strafvollzug im
electronic Monitoring etwas gelernt und werde sich in Zukunft rechtskonform
verhalten. Zwar verlangt der Gesetzestext nicht, dass die zu erwartenden neuen
Straftaten eine gewisse Erheblichkeit aufweisen; davon ist aber
vernünftigerweise auszugehen (vgl. Cornelia Koller in: Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.]:
Basler Kommentar zum Strafrecht I, 4. Aufl., Basel 2018, Art. 79b N 17 mit
Verweis auf Art. 77b N 9). Selbst wenn dem Beschwerdeführer keine Gewaltdelikte
zur Last gelegt werden (Entwendung zum Gebrauch, Führen eines Fahrzeuges ohne
Führerausweis und Vernachlässigung von Unterhaltspflichten), zeigt ein Täter
auch mit der fortgesetzten Begehung leichterer Delikte, dass er sich nicht an
die Regeln des gemeinsamen Zusammenlebens halten will. Und gerade die
fortgesetzte Verurteilung wegen Vernachlässigung von Unterhaltspflichten, einem
Antragsdelikt, bei dem letztlich die Interessen des eigenen Kindes betroffen
sind, zeigt eindrücklich, dass der Beschwerdeführer nicht gewillt ist, keine
weiteren Straftaten zu begehen und deliktfrei zu leben. Stattdessen beruft er
sich ohne weitere Begründung auf seine mangelnde wirtschaftliche
Leistungsfähigkeit. Gerade beim Tatbestand der Vernachlässigung von
Unterhaltspflichten (Art. 217 StGB) ist auch derjenige Schuldner strafbar, der
seine Arbeitskraft im Rahmen des zumutbaren nicht optimal ökonomisch nutzt (Trechsel
in: Trechsel/Pieth [Hrsg.]: Schweizerisches Strafgesetzbuch, 3. Aufl., Zürich
2017, Art. 217 N 13). Erfahrungsgemäss wird  gerade von den
antragsberechtigten Behörden (Art. 217 Abs. 2 StGB)  erst Strafantrag
gestellt, wenn der Schuldner überhaupt keine Zahlungen leistet. Erfolgen
wenigstens Teilzahlungen, wird in der Regel auf das Stellen eines Strafantrages
verzichtet. In Bezug auf eine besondere Strafempfindlichkeit als Familienvater
und Angestellter kann darauf verwiesen werden, dass gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung eine erhöhte Strafempfindlichkeit nur bei aussergewöhnlichen
Umständen zu bejahen ist. Die Verbüssung einer Freiheitsstrafe ist für jede
arbeitstätige und in ein familiäres Umfeld eingebettete Person mit einer
gewissen Härte verbunden (Urteil des Bundesgerichts 6B_748/2015 vom 29. Oktober
2015, E. 1.3).

3.4 Die Grundform der Freiheitsstrafe
ist der Normalvollzug gemäss Art. 77 StGB, bei dem der Gefangene 24 Stunden pro
Tag in der Strafanstalt weilt. Das Electronic Monitoring ist neben der
Halbgefangenschaft, der gemeinnützigen Arbeit und allenfalls anderen
Vollzugsformen (Art. 80 StGB) eine der privilegierten Vollzugsformen, bei der
die Einschränkungen der persönlichen Freiheit einiges weniger weit gehen, als
bei einem Aufenthalt in einer Strafvollzugsanstalt. Wie bei der Frage, ob das
Gericht den Vollzug einer Freiheitsstrafe aufschiebt und den bedingten
Strafvollzug gewährt, muss auch bei Art. 79b Abs. 2 StGB eine Prognose gestellt
werden. Wenn dabei die Vorinstanzen den entsprechenden Gesetzesartikel (Art. 42
StGB) und die entsprechenden Persönlichkeits- und Tatumstände zurate ziehen,
ist dies  entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers  nicht zu
beanstanden. Im Übrigen ist nochmals auf die beschränkte Kognition des
Verwaltungsgerichts hinzuweisen. Die Bewährungshilfe ist die nach JUVV
vorgesehene Vollzugsbehörde für das electronic Monitoring und hat sich gegen
den EM-Vollzug ausgesprochen. Eine Korrektur wäre für das Verwaltungsgericht
nur möglich, wenn der Entscheid des AJUV offensichtlich unbillig wäre, was
nicht der Fall ist.

4. Die Beschwerde erweist sich somit als
unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesemAusgang hat A.___ die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu
bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 800.00
festzusetzen sind. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sind
diese Kosten vom Kanton Solothurn zu tragen. Vorbehalten bleibt der
Rückforderungsanspruch des Staats während zehn Jahren, sobald A.___ zur
Nachzahlung in der Lage ist (vgl. § 58 VRG i.V.m. Art. 123 ZPO). Die
Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistands, Rechtsanwalt Fabian Brunner,
wird pauschal auf CHF 1'000.00 festgesetzt, da er weitgehend auf die Argumentation
im vorinstanzlichen Verfahren zurückgreifen konnte und sich letztlich keine
komplexen Rechtsfragen stellten. Zufolge vorgängiger Gewährung der
unentgeltlichen Verbeiständung ist diese Entschädigung vom Kanton Solothurn zu
tragen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staats während zehn
Jahren, sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (vgl. § 58 VRG i.V.m. Art.
123 ZPO).

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.A.___ hat die Kosten des Verfahrens vor
Verwaltungsgericht von CHF 800.00 zu bezahlen. Zufolge Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege sind diese Kosten vom Kanton Solothurn zu tragen.
Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staats während zehn Jahren,
sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (§ 58 VRG i.V.m. Art. 123
ZPO).

3.Die Entschädigung des unentgeltlichen
Rechtsbeistands, Rechtsanwalt Fabian Brunner, wird auf CHF 1'000.00 festgesetzt
und ist zufolge unentgeltlicher Verbeiständung vom Kanton Solothurn zu tragen. Vorbehalten
bleibt der Rückforderungsanspruch des Staats während zehn Jahren, sobald A.___
zur Nachzahlung in der Lage ist (§ 58 VRG i.V.m. Art. 123 ZPO).

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Der
Gerichtsschreiber

Scherrer Reber                                                                 Schaad