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unentgeltliche Rechtspflege

Art. 117 lit. a ZPO; Art. 159 Abs. 3 und Art. 163 ZGB. Ein Konkubinatsver-hältnis, aus dem ein Kind hervorgegangen ist, ist bei der Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums wie ein eheliches Familienverhältnis zu be-handeln. Die Unterhaltszahlungen, die der Ehemann an seine Ehefrau und seine ehelichen Kinder zu bezahlen hat, gehören jedoch nicht zum gemeinsamen Bedarf der Konkubinatspartner. Kann der Ehemann diese Unterhaltsbeiträge nicht aus seinem Überschussanteil finanzieren, hat er Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege.

SOG 2020 Nr. 10

Art. 117 lit. a ZPO; Art. 159 Abs. 3 und
Art. 163 ZGB.Ein Konkubinatsverhältnis, aus dem ein Kind hervorgegangen ist, ist bei der
Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums wie ein eheliches
Familienverhältnis zu behandeln. Die Unterhaltszahlungen, die der Ehemann an
seine Ehefrau und seine ehelichen Kinder zu bezahlen hat, gehören jedoch nicht
zum gemeinsamen Bedarf der Konkubinatspartner. Kann der Ehemann diese
Unterhaltsbeiträge nicht aus seinem Überschussanteil finanzieren, hat er
Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege.

Aus den Erwägungen:

1. Der Amtsgerichtspräsident hat das
Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege abgewiesen, weil er die
Bedürftigkeit des Ehemannes verneinte. Bei der Berechnung des
betreibungsrechtlichen Existenzminimums des Ehemannes berücksichtigte er dessen
Konkubinatsverhältnis. Weil aus dem Konkubinatsverhältnis ein Kind
hervorgegangen war, behandelte er dieses nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung wie ein eheliches Familienverhältnis. Zum gemeinsamen Bedarf des
Konkubinats zählte der Amtsgerichtspräsident dabei auch die Unterhaltszahlungen
von CHF 3'620.30, die der Ehemann gemäss Eheschutzurteil an seine Ehefrau
und seine ehelichen Kinder zu bezahlen hat.

2. Diese Vorgehensweise ist der
Hauptkritikpunkt des Beschwerdeführers. Er ist der Auffassung, die
Unterhaltspflicht des Ehemannes aus dem Eheschutzurteil dürfe nicht ins
gemeinsame Existenzminimum eingerechnet werden. Zur Pflicht des
Konkubinatspartners, den anderen betreffend Prozesskostenvorschüsse zu
unterstützen, habe das Bundesgericht in BGE 142 III 36 E. 3.4.1 explizit
ausgeführt, für Konkubinatspartner bestünden grundsätzlich keine solchen
Verpflichtungen, auch nicht im Zusammenhang mit der unentgeltlichen
Rechtspflege. Für das Gegenteil bedürfte es einer gesetzlichen Grundlage,
welche an die Konkubinatstatsache entsprechende rechtliche Obligationen knüpfen
würde. Der blosse Analogieschluss zum Eherecht könne die fehlende gesetzliche
Grundlage nicht ersetzen. Indem die Vorinstanz das Konkubinat des
Beschwerdeführers als wirtschaftliche Einheit betrachte und den diesen aus
Eheschutz verpflichtenden Unterhalt in die Existenzminimumsberechnung der
beiden Konkubinatspartner vollumfänglich eingerechnet habe, finanziere die
Konkubinatspartnerin indirekt den Eheschutzunterhalt an die (Noch-)Ehefrau und
die beiden Kinder aus der Ehe, was nicht angehe. Richtigerweise hätte die
Vorinstanz den Eheschutzunterhalt zunächst nicht berücksichtigen dürfen, dann
den Überschussanteil des Beschwerdeführers berechnen müssen und von diesem wäre
der Eheschutzunterhalt abzuziehen gewesen.

3. Der Vorderrichter hat sich bei seinem
Entscheid auf die Urteile BGE 106 III 11 und 5D_21/2009 vom 30. November 2009
gestützt. Im ersten Fall ging es um eine Lohnpfändung durch das Betreibungsamt.
Das Bundesgericht erwog, zur Familie des Schuldners im Sinne von Art. 93 SchKG
gehörten auch seine ausserehelichen Kinder. Nehme er die Kinder bei sich auf,
so seien bei der Ermittlung des Notbedarfs auch die vollen Beträge für den
Kindesunterhalt gemäss den Richtlinien der kantonalen Aufsichts­behörde zu
berücksichtigen. Was die Mutter der Kinder betreffe, so sei der Schuldner zwar
anders als ein Ehemann rechtlich nicht verpflichtet, für sie zu sorgen. Ziehe
die Mutter indessen zum Vater, um dort die gemeinsamen Kinder persönlich zu
betreuen, so erscheine es jedenfalls als gerechtfertigt, dass die
Betreibungsbehörden einem solchen faktischen Familienverhältnis Rechnung
trügen, indem sie bei der Ermittlung des Notbedarfs des Vaters den Grundbetrag
für Ehepaare bzw. für zwei in Hausgemein­schaft lebende Erwachsene zugrunde
legten. Daraus folgerte es, ein Konkubinatsverhältnis, aus dem Kinder
hervorgegangen seien, sei unter dem Gesichtspunkt der Notbedarfsermittlung im
Wesentlichen gleich zu behandeln wie ein eheliches Familienverhältnis. Dementsprechend
verfuhr das Bundesgericht im Urteil 5D_21/2009, wo es wie hier um die Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege ging. Dort rechnete es den gesamten
Grundbetrag für die Hausgemeinschaft sowie die Krankenkassenprämien der
Konkubinatspartnerin in den Notbedarf des Beschwerdeführers ein.

4. Im vorliegenden Fall rechnete der
Vorderrichter zusätzlich die Unterhaltszahlungen des Beschwerdeführers für
seine Ehefrau und die beiden ehelichen Kinder in den gemeinsamen Bedarf der
Konkubinatspartner ein. Die Antwort darauf, ob dies sachgerecht ist, lässt sich
aus dem vom Beschwerdeführer angerufenen BGE 142 III 36 ableiten. Dem
angefochtenen Entscheid des Obergerichts Zürich, der sich auf die oben
zitierten Urteile stützte, hielt das Bundesgericht entgegen, bei jener
Rechtsprechung gehe es nicht um die Frage, ob der ein Konkubinatspartner
rechtlich verpflichtet sei, den anderen zu unterstützen, sondern allein um die
Berücksichtigung der Tatsache, dass die Kosten der gemeinsamen Lebensführung
normalerweise auch im Konkubinat anteilsmässig getragen würden. Jene
Rechtsprechung beziehe sich auf die Berechnung des betreibungsrechtlichen
Existenzminimums bei einem Konkubinatsverhältnis. Die Pflicht, dem anderen in
Rechtsstreitigkeiten durch Leistung von Prozesskostenvorschüssen beizustehen,
sei eherechtlicher Natur und könne nur den Ehegatten treffen, nicht den
Konkubinatspartner. Für Konkubinatspartner bestünden grundsätzlich keine
solchen Verpflichtungen, auch nicht im Zusammenhang mit der unentgeltlichen
Rechtspflege. Die Tatsache des gemeinsamen Haushaltes könne bei der Berechnung
der Bedürftigkeit des prozessführenden Konkubinatspartners berücksichtigt
werden. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass nur Kosten, die zur gemeinsamen
Lebensführung der Konkubinatspartner gehören, in den gemeinsamen Bedarf
einzubeziehen sind. Das ist bei Unterhaltszahlungen an die Ehefrau und die
ehelichen Kinder des Konkubinatspartners nicht der Fall. Die Verpflichtungen
des Beschwerdeführers aus der noch bestehenden Ehe und seinen ehelichen Kindern
gehören nicht zu den gemeinsamen Kosten des neu eingegangenen
Konkubinatsverhältnisses. Dafür, dass der Konkubinatspartner diese Kosten
anteilmässig mittragen muss, besteht keine gesetzliche Grundlage. Eine solche
Beistandspflicht besteht nur zwischen Ehegatten.

5. Die ehelichen
Unterhaltsverpflichtungen des Beschwerdeführers sind somit nicht in den
gemeinsamen Bedarf mit seiner Konkubinatspartnerin einzubeziehen. Im Übrigen
aber ist es sachgerecht, auf den gemeinsamen Bedarf abzustellen und das
Konkubinatsverhältnis, aus dem ein Kind hervorgegangen ist, bei der Ermittlung
des Bedarfs gleich zu behandeln wie ein eheliches Familienverhältnis. Werden
die Unterhaltsverpflichtungen des Beschwerdeführers bei der Ermittlung des
gemeinsamen Bedarfs ausgeklammert, müssen diese aus einem (allfälligen)
Überschuss geleistet werden, und zwar aus dem Anteil des Beschwerdeführers an
diesem gemeinsamen Überschuss. Der Amtsgerichtspräsident hat verfügbare Mittel
von CHF 12'939.75 ermittelt. Ohne die Unterhaltszahlungen des Beschwerdeführers
hat der Vorderrichter einen Bedarf von CHF 8'259.00 berechnet (gemeinsamer
Bedarf CHF 11'879.30 minus Unterhaltsbeiträge CHF 3'620.30). Daraus ergibt
sich ein Überschuss von CHF 4'681.00. Dieser Überschuss ist nach Prozenten der
Einkommen der beiden Konkubinatspartner zu teilen und nicht etwa nach grossen
und kleinen Köpfen, wie dies der Beschwerdeführer verlangt. Es kann nicht
zuerst ein Teil des Überschusses dem Kind zugeteilt und erst nachher über die
Bedürftigkeit des Gesuchstellers entschieden werden. Zudem könnte ein solches
Vorgehen zur Folge haben, dass zwar das Kind aus dem Konkubinatsverhältnis am
Überschuss partizipiert, aber dem Unterhaltsverpflichteten kein genügender
Anteil am Überschuss verbleibt, welcher zur Bezahlung der Unterhaltsbeiträge
aus dem Eheschutzurteil ausreicht. Genau dies ist vorliegend der Fall. Nach
Prozenten des Einkommens der Konkubinatspartner ermittelt beläuft sich der
Überschuss des Beschwerdeführers auf CHF 2'870.40 (61,32 % von CHF 4'681.00).
Mit diesem Überschuss ist der Beschwerdeführer  wie bereits erwähnt 
rechnerisch nicht einmal in der Lage, die Unterhaltsbeiträge nach dem
Eheschutzurteil zu finanzieren. Anzufügen ist, dass es hier allein um die
Prüfung der Voraussetzungen für die unentgeltliche Rechtspflege geht und nicht
um eine Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen, bei welcher alle Kinder gleich zu
behandeln sind. Der Beschwerdeführer verfügt somit entgegen der
Schlussfolgerung des Vorderrichters nicht über einen Überschuss, der es ihm
erlauben würde, die Prozesskosten innert nützlicher Frist zu bezahlen. Bei
diesem Ergebnis erübrigt sich die Prüfung der weiteren Rügen, die der
Beschwerdeführer gegen die Berechnung seines Bedarfs erhebt.

Zivilkammer, Urteil vom 9. November 2020
(ZKBES.2020.126)