so_gerichte · ZKBER.2023.5 · 2023-08-11 · de
Vaterschaft / Unterhalt


Urteilvom11. August 2023

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichter Frey

Oberrichter Müller

Gerichtsschreiberin Trutmann

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwältin Denise Wettstein,

Berufungskläger

gegen

B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Frey,

Berufungsbeklagte

betreffendUnterhalt /
Obhut / Betreuungsanteile

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts inErwägung:

I.

1. A.___ (Berufungskläger und Beklagter)
ist der aussereheliche Vater von B.___ (Berufungsbeklagter und Kläger). Der Sohn
reichte im März 2018 beim Richteramt Olten-Gösgen eine Vaterschafts- und
Unterhaltsklage gegen den Berufungskläger ein. Am 18. April 2019 hiess die
Amtsgerichtspräsidentin von Olten-Gösgen die Klage gut, stellte die Vaterschaft
des Beklagten fest, teilte die elterliche Sorge und die Obhut der Mutter zu und
setzte die Unterhaltsbeiträge des Vaters fest.

Dieses Urteil focht der bis dahin nicht
am Verfahren teilnehmende Vater mit Berufung an. Er erreichte dessen Aufhebung
und Rückweisung an die Vorinstanz. Widerklageweise verlangte der Vater 2020 bei
der Vorinstanz die gemeinsame elterliche Sorge mit Zuteilung der Obhut an die
Kindsmutter sowie die Regelung des Kontaktrechts, wozu das Gericht gemäss Art.
298b Abs. 3 Zivilgesetzbuch (ZGB; SR 210) in Kombination mit einer
Unterhaltsklage als Folge einer Kompetenzattraktion zuständig ist. 2021
beantragte der Vater dann die Zuteilung der (alleinigen) Obhut über den Sohn an
sich.

2. Der
Amtsgerichtspräsident von Olten-Gösgen fällte am 21. September 2021 in dem vom
Sohn gegen den Vater geführten Verfahren folgendes Urteil:

Die Kinder- bzw.
Ausbildungszulagen sind in diesen Beiträgen nicht inbegriffen; sie sollen B.___
jedoch zusätzlich zukommen. Bereits bezahlte Unterhaltsbeiträge werden an die
Unterhaltspflicht angerechnet. Die Unterhaltsverpflichtung gegenüber B.___
dauert bis zu dessen wirtschaftlichen Selbständigkeit, längstens jedoch bis zur
Mündigkeit, unter Vorbehalt von Art. 277 Abs. 2 ZGB.

7.Die Parteikosten werden wettgeschlagen.

8.Die Gerichtskosten von insgesamt
CHF 1'500.00 (inkl. vorsorgliche Massnahmen) werden dem Beklagten zur
Bezahlung auferlegt.

3. Gegen dieses Urteil
erhob der Kindsvater mit Eingabe vom 16. Januar 2023 form- und fristgerecht
Berufung. Er stellt die folgenden Anträge:

Eventualbegehren

Subeventualbegehren zu 1 bis 7 hievor

Subsubeventualbegehren
zu Ziffern 1  6 hievor:

Die Ziffern 3 und 4, Ziffer
5, betreffend Phasen 9, 10, 11 und 12, Ziffer 6 betreffend die Phasen 9, 10, 11
und 12, Ziffer 7 und Ziffer 8 des Urteils vom 21.09.2021 des Richteramts
Olten-Gösgen, Zivilabteilung, seien unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
aufzuheben und an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen.

4. Am 20. März 2023 liess sich die
Kindsmutter unaufgefordert vernehmen. Sie schildert ihre Lage und stellt den
Antrag, es sei ein gerechtes Urteil zu fällen.

5. Der Berufungsbeklagte liess sich am
23. März 2023 ebenfalls form- und fristgerecht vernehmen. Er stellt die
folgenden Rechtsbegehren:

6. Am 24. März 2023 wurde die Eingabe
der Kindsmutter den Parteien zur Stellungnahme zugestellt und ihnen wurde
Gelegenheit gegeben, sich zur prozessualen Stellung der Kindsmutter zu äussern.

7. Der Berufungskläger liess sich am 6.
April 2023 zu den prozessualen Anträgen des Berufungsbeklagten und am 26. April
2023 zur prozessualen Stellung der Kindesmutter vernehmen. Er stellt die
folgenden Anträge:

8. Am 1. Mai 2023 liess
sich der Berufungsbeklagte unaufgefordert zur Eingabe des Berufungsklägers vom
6. April 2023 vernehmen und beantragt:

9. Am 1. Juni 2023 ging
die Kostennote der Rechtsvertreterin des Berufungsklägers und am 5. Juni 2023
diejenige des Vertreters des Berufungsbeklagten ein. Diese wurden umgehend der
Gegenpartei zur Kenntnis zugestellt.

10. Die Streitsache ist
spruchreif. Gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann
darüber ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden
werden.  Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen der Vorinstanz wird
grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend
darauf einzugehen.

II.

Der Berufungsbeklagte stellt diverse
Verfahrensanträge, die vorab zu behandeln sind, zumal sie Einfluss auf die
weitere Behandlung des vorliegenden Rechtsstreits haben können:

1. Der Berufungsbeklagte
beantragt, es sei festzustellen, dass die Ziffern 2 und 5 bezüglich der Phasen
1  8 des Urteils vom des Richteramts Olten-Gösgen, datiert vom 21.09.2021 in
Rechtskraft erwachsen seien. Weiter sei festzustellen, dass somit eine
Unterhaltspflicht im Betrag von insgesamt CHF 151'688.00 rechtskräftig bestehe.
Der Berufungskläger schliesst auf Abweisung dieses Antrags.

Gemäss Art. 336 Abs. 2 ZPO
bescheinigt das Gericht, das den zu vollstreckenden Entscheid getroffen hat,
dessen Vollstreckbarkeit. Das ist vorliegend das Richteramt Olten-Gösgen. Der
Berufungsbeklagte hat sich folglich mit seinem Begehren an das Richteramt zu
wenden. Mangels Zuständigkeit des Obergerichts zur Feststellung der Rechtskraft
eines erstinstanzlichen Entscheids ist auf diesen Antrag des Berufungsbeklagten
nicht einzutreten.

2. Der Berufungsbeklagte
verlangt weiter, der Berufungskläger habe gestützt auf Art. 99 Abs. 1 lit. c
und/oder lit. d ZPO eine angemessene Sicherheit für die Parteientschädigung in
angemessenem, richterlich näher zu bestimmenden Umfang, zu leisten. Der
Berufungskläger beantragt die Abweisung dieses Antrags. Er macht geltend,
vorliegend handle es sich um ein vereinfachtes Verfahren, was zu einer Ausnahme
gemäss Art. 99 Abs. 3 lit. a ZPO führe. Zur Begründung werde auf die
entsprechende Verfügung im Verfahren ZKBER.2019.57 verwiesen.

Bereits im Verfahren
ZKBER.2019.57, das die nämlichen Parteien betraf, wurde das Gesuch des
Berufungsbeklagten um Sicherheit für die Parteientschädigung mit dem Hinweis
auf Art. 99 Abs. 3 lit. a ZPO abgewiesen. Es kann auf die dortige Begründung
verwiesen werden.

3. Der Berufungsbeklagte
beantragt weiter, dass der Berufungskläger im Sinn von vorsorglichen Massnahmen
zu verpflichten sei, gestützt auf Art. 303 Abs. 2 ZPO angemessene  in
richterlich näher zu bestimmendem Umfang  Beiträge an den Unterhalt des Kindes
(der Berufungsbeklagte) zu leisten, zuzüglich gesetzlichem Zins seit wann
rechtens. Der Berufungskläger macht geltend, dass er regelmässig
Unterhaltsbeiträge bezahle. Die Höhe der künftig geschuldeten
Unterhaltsbeiträge sei Gegenstand des vorliegenden Verfahrens, weshalb kein
Platz für vorsorgliche Massnahmen bestehe. Die Verjährung beginne erst mit dem
18. Geburtstag des unterhaltsberechtigten Kindes zu laufen.

Entgegen den Ausführungen
des Berufungsklägers spricht grundsätzlich nichts gegen den Erlass von vorsorglichen
Massnahmen im Rahmen des Unterhaltsverfahrens, insbesondere wenn, wie hier, die
Vaterschaft des Pflichtigen aufgrund der Klageanerkennung feststeht. Dazu
müsste er sich allerdings in erster Linie an die Vorinstanz wenden. Im Übrigen
gibt es Folgendes zu beachten: Das Bundesgericht hat in BGE 137 III 617 E. 4.3 ausgeführt,
ein Rechtsbegehren müsse so bestimmt sein, dass es im Falle der Gutheissung der
Klage unverändert zum Urteil erhoben werden könne (Max Kummer, Grundriss des
Zivilprozessrechts, 4. Aufl. 1984, S. 107; zur Berufung ausdrücklich Ivo
Hungerbühler, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Brunner et. al. [Hrsg.],
2011, N. 14 zu Art. 311 ZPO; Urteil des Bundesgerichts 5A_384/2007 vom 3.
Oktober 2007 E. 1.3, in: FamPra.ch 2008 S. 226). Aus diesem Prozessgrundsatz
folgt, dass die auf Geldzahlung gerichteten Berufungsanträge zu beziffern
sind. Das Erfordernis der Bezifferung einer auf Geldzahlung gerichteten
Klage ergibt sich auch aus Art. 84 Abs. 2 ZPO. Das gilt auch für auf
Geldzahlung lautende vorsorgliche Massnahmen.

Der Berufungsbeklagte
verlangt die Zusprechung «angemessener Beiträge an den Unterhalt», ohne einen
konkreten Betrag zu nennen. Auch aus der Begründung des Gesuchs geht nicht
hervor, welchen Betrag er als angemessene Unterhaltsleistung erachtet. Das
unbezifferte Gesuch um vorsorgliche Massnahmen muss nach dem Gesagten
abgewiesen werden.

4. Der
Berufungsbeklagte verlangt weiter, dass die im Berufungsverfahren eingereichten
Beweismittel des Berufungsklägers nicht berücksichtigt werden. Darauf ist im
Rahmen der materiellen Beurteilung einzugehen. Das gilt auch für den Antrag,
auf Einreichung sämtlicher Beweismittel in deutscher Übersetzung, soweit
darüber nicht bereits entschieden wurde. Darauf ist im Folgenden soweit nötig
einzugehen.

III.

1.1 Der Vorderrichter begründete das
Urteil in Bezug auf Obhut und Beistandschaft über den Berufungsbeklagten damit,
dass die Kindsmutter in einer vorübergehenden Überforderungssituation die Obhut
über den Berufungsbeklagten an den Berufungskläger habe übertragen wollen.
Gründe für die Umteilung der Obhut seien nach Aufrechterhaltung der Beistandschaft
nicht ersichtlich. Das Kindeswohl sei bei der Kindsmutter, bei der der
Berufungsbeklagte bis anhin ausschliesslich gewohnt habe, am besten gewahrt, insbesondere,
wenn diese durch die Beiständin unterstützt werde. Das gelte auch bei
allfälligen Anständen im Zusammenhang mit dem Besuchs- und Ferienrecht. Im
Rahmen der Verhandlung vom 8. Oktober 2020 hätten die Kindseltern den Kontakt
zwischen Vater und Sohn einvernehmlich geregelt und diesen ihrer freien
Vereinbarung überlassen. Weil sich der Berufungskläger in der Folge angeblich
nicht daran gehalten und das Besuchsrecht nicht ausgeübt habe, habe die
Kindsmutter die Zustimmung zu diesem Vergleich zurückgezogen. Der Sohn habe
deshalb die Nichtgenehmigung der Vereinbarung beantragt. Dem Kindeswohl diene
zweifellos am meisten, wenn das Kind Kontakt zu beiden Elternteilen pflege. Es
sei nicht ersichtlich, weshalb der Kindsvater den Sohn nicht regelmässig
betreuen könne. Die vom Kindsvater geltend gemachten Einwände wegen der grossen
Distanz zum Wohnort des Sohnes seien nicht zu hören. Er sei in Kenntnis des
Wohnsitzes seines Sohnes in den Kanton [...] gezogen und habe daher wesentlich
zu der grossen Distanz beigetragen. Dem vereinbarten Kontaktrecht stehe daher
nichts entgegen.

1.2 Bezüglichdie Bemessung der Kindesunterhaltsbeiträge verweist
der Vorderrichter auf Art. 285 ZGB. Das Einkommen der Kindsmutter sei in der
Eingabe des Berufungsbeklagten vom 11. Dezember 2020 zusammengestellt. Der
Berufungskläger habe zur Zeit der Geburt des Berufungsbeklagten ein
Nettojahreseinkommen von CHF 92'580.00 ausgewiesen. Nach Abzug der
Quellensteuer habe ein Nettolohn von CHF 6'420.00 resultiert. Im April 2018
habe sich der Berufungskläger selbstständig gemacht. In dieser Zeit habe er
einige Monate in [...] gewohnt, während seine Ehefrau in der Schweiz geblieben
sei. Während des Verfahrens habe sich gezeigt, dass es sich beim
Berufungskläger mehr oder weniger um einen notorischen Lügner handle, der in
keinster Weise davor zurückschrecke, sich seinen Unterhaltsverpflichtungen wo
immer möglich zu entziehen. Ein Umzug nach [...] habe offensichtlich gar nie
stattgefunden, wie sich der Bilanz seiner Firma entnehmen lasse. Jetzt versuche
er nachzuweisen, dass es ihm nur noch möglich sei, ein monatliches
Nettoeinkommen von CHF 6'000.00 zu erwirtschaften. Gemäss dem statistischen
Lohnrechner des Bundesamts für Statistik 2018 sei für männliche Personen im
Alter des Berufungsklägers mit Niederlassungsbewilligung und einer
vergleichbaren Ausbildung von einem erzielbaren monatlichen Bruttolohn von CHF
8'764.00 bzw. CHF 7'500.00 netto, auszugehen.

In einem zweiten
Schritt gelte es, den gebührenden Bedarf des Kindes, der Kindsmutter und des Berufungsklägers
zu bestimmen, wofür die massgebenden Lebensverhältnisse festzustellen seien.Gestützt auf diese Zahlen
könne alsdann der Bar- und Betreuungsunterhalt für den Kläger bestimmt werden.

Für die Angaben zu den finanziellen
Verhältnisse wird auf die Akten verwiesen.

2. Die
Kindsmutter wandte sich mit Schreiben vom 20. März 2023 an das Obergericht. Sie
moniert, dass sie nicht «direkt kontaktiert» worden sei. Die Ausführungen des
Berufungsklägers in der Berufungsschrift könne sie nicht unwidersprochen lassen.
Sie macht geltend, dieser habe sie mit dem neugeborenen Kind völlig im Stich
gelassen. Trotzdem sei es ihr gelungen, ihr Kind zu erziehen und eine
Berufsausbildung zu machen. Es schmerze sie, die falschen Behauptungen des
Berufungsklägers zu lesen, der ihr vorwerfe, dass sie ihren Sohn nicht richtig
erzogen habe. Schwierig sei für sie, wenn der Kindsvater in die Erziehung
eingreife. Er habe nie am Leben seines Sohnes beteiligt sein und diesen nicht
anerkennen wollen. Stattdessen sei er nach [...] verschwunden. Er habe seinen
Sohn nie unterstützt und ihn nicht mit seiner Familie in Verbindung bringen
wollen. Auch als der Sohn in der Schule eine schwierige Phase gehabt habe, habe
ihn der Vater nicht unterstützt. Der Kindsvater wolle bis heute keine
regelmässigen Besuche des Sohnes. Sie bitte darum, dass das Gericht ein
gerechtes Urteil fälle.

3.1 Das Kind hob
in eigenem Namen Klage gegen den Vater wegen Feststellung der Vaterschaft und
Unterhalt an. Die Kindsmutter stellte keine eigenen Ansprüche. Sie wirkt im
Prozess lediglich als gesetzliche Vertreterin des Kindes.

3.2 Gemäss
Art. 298c ZGB kann das Gericht bei Gutheissung der Vaterschaftsklage auch die
elterliche Sorge regeln, ohne dass es eines Antrags eines Elternteils bedarf.
Dagegen fehlt eine Regelung der Zuständigkeit des Gerichts für die Regelung von
Obhut und Betreuungsanteilen der Eltern analog zu Art. 298 Abs. 2 ZGB im
Ehescheidungsverfahren und Art. 298b Abs. 3 Satz 1 ZGB im Unterhaltsprozess.
Die Lehre geht von einer Lücke aus, da die Leitlinie des Kindeswohls (Art. 296
Abs. 1 ZGB) eine einheitliche Zuständigkeit für die Regelung aller für die
Ausübung der elterlichen Sorge wesentlichen Fragen gebietet (vgl. Ingeborg
Schwenzer/Michelle Cottier in Basler Kommentar ZGB I, 7. Aufl., Basel 2022, N.
6 f. zu Art. 298 c ZGB).

Vorliegend hat das Kind
sowohl auf Feststellung der Vaterschaft als auch auf Unterhalt geklagt. Der
Berufungskläger hat im Verlauf des Verfahrens die Vaterschaft über den Berufungsbeklagten
anerkannt. Dieser Punkt ist rechtskräftig. Nun ist seitens des Kindes noch die
Unterhaltsfrage offen, womit von einem Anwendungsfall von Art. 298b Abs. 3 ZGB
auszugehen ist.

3.3 Der
Kindsvater stellte im Verlauf des Verfahrens Anträge gestützt auf Art. 298b
Abs. 3 ZGB, die die Elternebene betreffen (gemeinsame elterliche Sorge,
Zuteilung der Obhut über den Sohn, Regelung des Kontaktrechts). Diese richten
sich nicht gegen den klagenden Sohn, sondern gegen die Kindsmutter, die nicht
Prozesspartei ist. Gemäss obgenannter Bestimmung hat der mit der Vaterschafts-
und Unterhaltsklage betraute Richter auf Antrag jedoch auch über diese Fragen
zu entscheiden, obwohl sich diese materiell nicht gegen das (allein) klagende
Kind, sondern gegen den anderen Elternteil richten. Art. 298b Abs. 3 ZGB regelt
lediglich die Zuständigkeit des Gerichts, nicht aber das prozessuale Vorgehen in
einer Situation wie dieser, wo sich die (zulässigen) Anträge des Beklagten nicht
gegen das klagende Kind, sondern gegen die nicht als Partei in das Verfahren involvierte
Kindsmutter richten. Es besteht eine echte Gesetzeslücke.

Der Einwand des Berufungsklägers,
dass die Parteirollen zu Beginn des Verfahrens zu definieren seien, ist grundsätzlich
richtig, führte aber konsequenterweise dazu, dass er zur Beurteilung seiner
Anträge ein separates Verfahren gegen die Kindsmutter anzuheben hätte. Das sollte
mit der vom Gesetzgeber ausdrücklich vorgesehenen Kompetenzattraktion zugunsten
des Gerichts gemäss Art. 298b Abs. 3 ZGB gerade vermieden werden. Es ist somit
ein Weg zum Einbezug der Drittpartei (Kindsmutter) in das Verfahren zu finden,
wenn sich, wie hier, die zulässigen Anträge des beklagten Kindsvaters materiell
gegen die nicht als Partei in den Prozess involvierte Kindsmutter richten.

Das Bundesgericht hat dazu
im Urteil 5A_744/2022 E. 3.4.2 vom 9. Juni 2023, dessen Sachverhalt sich vom
vorliegenden nicht unterscheidet, ausgeführt:«Der Zivilprozess bezweckt, bei umstrittenen
privatrechtlichen Beziehungen die Entscheidung herbeizuführen, wie die
Rechtslage unter den sich Streitenden ist. Der durch Urteil unbestreitbar
gemachte Rechtsanspruch kann vollstreckt bzw. durchgesetzt werden (Kummer,
Grundriss des Zivilprozessrechts, 1984, S. 3). Ein Urteil entfaltet nur
gegenüber jenen Personen (und allenfalls ihren Rechtsnachfolgern) Wirkung, die
am Prozess als Partei beteiligt sind; die Rechtskraft eines Urteils erstreckt
sich nicht auf Drittpersonen (Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht,
1979, S. 373). Ein Urteil, das in die Rechtssphäre einer Person eingreift, die
nicht am Prozess beteiligt worden ist, leidet daher an einem derart schweren
Mangel, dass es als nichtig betrachtet werden muss (BGE 136 III 571E. 6.4).
Vorliegend hat das Obergericht, nachdem das Verfahren soweit die Feststellung
der Vaterschaft betreffend gegenstandslos geworden ist, kraft der
Kompetenzattraktion von Art. 304 Abs. 2 ZPO nicht nur über die
ursprünglich anhängig gemachte Unterhaltsfrage, sondern auch über die
elterliche Sorge entschieden (). Gleichwohl war die Kindsmutter  dieser
tatsächliche Umstand blieb unbestritten und ist für das Bundesgericht daher verbindlich
(vorne E. 2.2)  allein als gesetzliche Vertreterin des Kindes am Prozess
beteiligt und wurde in keiner Weise förmlich in diesen einbezogen (vgl. vorne
E. 3.1 und 3.2). Folglich berührt das angefochtene Urteil die Rechtsstellung
der Mutter, obgleich diese nicht ausreichend am Prozess beteiligt war. Hieran
vermag nichts zu ändern, dass ihr im Verfahren verstärkte Mitwirkungsrechte
eingeräumt worden sind, da dies einem förmlichen Einbezug in den Prozess nicht
gleichkommt.»Die
Kindsmutter muss sofort in geeigneter Weise förmlich als eigenständige Partei in
den Prozess einbezogen werden, damit sie ihre Rechte wahren kann. Nur so kann
ein Urteil erlassen werden, das auch die materiell beklagte Mutter bindet.»

3.4 Der
Vorderrichter hat sich nicht damit auseinandergesetzt, dass sich die Anträge
des Kindsvaters (gemeinsame elterliche Sorge, Beistandschaft, Obhuts- und
Betreuungsregelung) materiell nicht gegen das Kind, sondern gegen die
Kindsmutter richten. Er hat das Verfahren ungeachtet der veränderten prozessrechtlichen
Situation zwischen Sohn und Vater weitergeführt, ohne die Kindsmutter im weiteren
Verlauf formell in das Verfahren einzubeziehen. Die Kindsmutter, prozessual
gesehen eine Dritte, hatte sich aufgrund dessen nicht prozesswirksam zu den
Anträgen des Kindsvaters äussern können. Ihre Meinung konnte folglich formell nicht
in den Entscheidprozess einfliessen und das erlassene Urteil wirkt nicht gegen
sie als Dritte. Daran ändert nach dem vom Bundesgericht ausgeführten auch ihre
Anhörung als Zeugin nichts, da eine Zeugin (Art. 169 ZPO) eine grundsätzlich
andere Stellung als eine Prozesspartei (Art. 191 ZPO) hat und das Urteil nicht
gegen sie wirkt. Der Kindsmutter wurde das erstinstanzliche Urteil konsequenterweise
auch nicht formell eröffnet.

3.5.1 Die
nicht anwaltlich vertretene Kindsmutter hat sich nach Eingang der Berufung des
Kindsvaters an die Zivilkammer des Obergerichts gewandt und moniert, dass sie
nicht «direkt kontaktiert» worden sei. Allein das zeigt, dass sie sich nach wie
vor in das Verfahren einbringen möchte, wie sie das schon früher klar gemacht
hatte.

Die heutige Situation präsentiert
sich demnach gleich, wie im Verfahren ZKBER.2019.57, das die gleichen Parteien
betraf. Der Einbezug der Kindsmutter in das Verfahren ist unumgänglich, soll
das Urteil auch gegen sie eine Wirkung entfalten (Urteil des Bundesgerichts
5A_744/2020 E. 3.4.2). Das Bundesgericht hat bereits in BGE 145 III 436 E. 4
als obiter dictum ausgeführt, dass der Einbezug von Themen der Elternebene in
den Vaterschafts- und/oder Unterhaltsprozess, wie die Fragen der Obhut und der
Betreuungsanteile, den förmlichen Einbezug des bislang nicht als Partei
involvierten Elternteils in das Verfahren verlange, ohne näher darauf
einzugehen in welcher Form das geschehen soll. Zu beachten ist auch, dass der
Gesetzgeber mit der Novelle von Art. 298b Abs. 3 ZGB ausdrücklich angestrebt
hat, dass im selben Verfahren über die Vaterschaft und den Kindesunterhalt sowie
über die Anträge der Elternebene (gemeinsame elterliche Sorge, Obhut,
Betreuungsanteile) entschieden wird. Dabei ist eine Lücke in Bezug auf die
prozessuale Stellung des nicht in den Prozess involvierten zweiten Elternteils
entstanden, welche der Gesetzgeber nicht geregelt hat. Diese gilt es in geeigneter
Weise zu schliessen.

3.5.2 Bereits
im Verfahren ZKBER.2019.57 wurde aufgrund der Anträge des Kindsvaters auf
Elternebene die prozessuale Stellung der Kindsmutter thematisiert und der
Vorderrichter angewiesen, dieser die Stellung einer streitgenössischen Nebenintervenientin
zuzuerkennen. Die Zivilkammer führte a.a.O. Folgendes aus (E. 3.1):

Der Vater, der vorher unbekannten
Aufenthalts war, ist nun wieder da und stellt neu und erstmals Anträge zu den
Kinderbelangen. Wie bereits festgehalten, sind diese ohnehin von Amtes wegen zu
regeln. Der Entscheid darüber entfaltet Rechtskraftwirkungen auch gegenüber der
formell nicht als Partei beteiligten Mutter. Diese subjektive
Rechtskrafterstreckung erfordert zwingend, dass ihr parteiähnliche Rechte
zugestanden werden. Demzufolge kann die am Unterhaltsstreit nicht beteiligte
Mutter in Bezug auf die weiteren Kinderbelange auch nicht ohne Weiteres der
Kläger- oder der Beklagtenseite zugeordnet werden. Sie verfolgt ihre eigenen
Rechte. Mit der Einführung der Annexzuständigkeit ist für die weiteren Kinderbelange
eine echte Lücke in der Zivilprozessordnung entstanden (Samuel Zogg:
Selbständige Unterhaltsklagen mit Annexentscheid über die weiteren
Kinderbelange  verfahrensrechtliche Fragen, in Die Praxis des Familienrechts,
FamPra.ch 2019, S. 23 f.). Weiter hat das Bundesgericht in BGE 142 III 629 für
eine gesellschaftsrechtliche Streitigkeit, über die mit einem Urteil zu
entscheiden war, das gegenüber allen Aktionären kraft materiellen Rechts
direkte Wirkungen entfaltet, entgegen Art. 76 Abs. 2 ZPO die Zulässigkeit der
streitgenössischen Nebenintervention bejaht.

3.5.3 Dieser
Rückweisungsentscheid bindet die untere Instanz analog einem
Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts und zwar sowohl in Bezug auf das
Dispositiv als auch in Bezug auf die Erwägungen einschliesslich dasjenige, was
darin in tatsächlich und rechtlicher Hinsicht stillschweigend vorausgesetzt
wird (vgl. Peter Reetz/Sarah Hilber, N. 40 f. zu Art. 318 ZPO mit diversen
Hinweisen auf Literatur und Praxis; in: Thomas Sutter-Somm et. al. [Hrsg.], Kommentar
zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 2015).

Der Vorderrichter hat es
versäumt, entsprechend den oben zitierten Erwägungen vorzugehen. Die
Kindsmutter konnte sich zu den in ihre Rechtsstellung eingreifenden
Prozessthemen weder prozessual wirksam äussern noch wurde ihr das in ihre
Rechtsstellung eingreifende Urteil formell eröffnet. Das Urteil ist gemäss
Urteil des Bundesgerichts 5A_744/2020 E. 3.4.2 nichtig soweit es die Elternebene
betrifft. Daran ändert auch die Einvernahme der Kindsmutter als Zeugin im
Verfahren nichts. Zeugen sind Personen, die eine Tatsache mit eigenen Sinnen
unmittelbar wahrgenommen haben (Sutter-Somm Thomas, Schweizerisches
Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 2017, Rz 794) aber nicht selbst Partei sind
(Art. 169 ZPO), mithin kein eigenes Interesse am Ausgang des Verfahrens haben.
Das trifft auf die Kindsmutter offensichtlich nicht zu. Es ist unumgänglich, sie
entsprechend den Ausführungen im obgenannten Verfahren in den Prozess
einzubeziehen. Sodann ist ihr das Urteil formell zu eröffnen.

Da der vorinstanzliche
Entscheid gemäss der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung bezüglich der
elterlichen Sorge, der Obhut und der Kontaktregelung nichtig ist, ändert
entgegen der Meinung des Berufungsklägers nichts, dass die Kindsmutter im
Berufungsverfahren keinen formellen Einbezug in das Verfahren eingefordert
hat.

3.6 Die
Unterhaltsregelung hängt von der bisher nicht rechtswirksam entschiedenen Obhutsregelung
ab. Aus diesem Grund ist das Urteil des Amtsgerichtspräsidenten von
Olten-Gösgen vom21.
September 2021 als Ganzes aufzuheben und zur neuen Entscheidung entsprechend
den Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.

4. Unter diesen Umständen
erübrigt sich auch eine mündliche Verhandlung im Berufungsverfahren mit
Anhörung des Kindsvaters und der Kindsmutter wie sie der Berufungsbeklagte
beantragt hat.

IV.

1. Bei diesem
Verfahrensausgang ist ausnahmsweise auf die Erhebung von Kosten für das
Berufungsverfahren zu verzichten. In Anbetracht des familienrechtlichen
Charakters der Streitsache und da der Ausgang derzeit nicht abgeschätzt werden
kann, werden die Parteikosten des Berufungsverfahrens wettgeschlagen (Art. 107
Abs. 1 lit. c und e ZPO).

2.1 Der
Berufungsbeklagte beantragt die unentgeltliche Rechtspflege, einschliesslich
vorsorglicher Massnahmen, und die unentgeltliche Rechtsverbeiständung (Rechtsbegehren
Ziff. 6 und 8). Dazu ist Folgendes festzustellen:

2.2 In Bezug
auf die Gerichtskosten ist das Gesuch gegenstandslos, da den Parteien keine
Gerichtskosten auferlegt werden.

2.3 Soweit es
die beantragten vorsorglichen Massnahmen auf Kindesunterhalt betrifft, ist das
Gesuch sowohl in Bezug auf die Gerichtskosten als auch auf die Prozessführung aussichtslos,
zumal diese einerseits in erster Linie bei der Vorinstanz geltend zu machen und
andererseits zu beziffern sind. Der Antrag ist daher aussichtslos.
Gerichtskosten werden auch dafür ausnahmsweise keine erhoben.

2.4.1 In Bezug
auf die Parteivertretung im Unterhaltsverfahren (Ziff. 6) ist festzuhalten,
dass der Rechtsvertreter des Berufungsbeklagten von der KESB als
Prozessbeistand des Kindes für die Vaterschafts- und Unterhaltsklage eingesetzt
wurde. Er ist patentierter Rechtsanwalt. Es ist daher davon auszugehen, dass er
in der Lage ist, das Mandat selber zu führen (SOG 1993 Nr. 12). Es bleibt daher
kein Raum für die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung in diesem
Bereich. Die Vaterschaftsklage ist aufgrund der Vaterschaftsanerkennung durch
den Berufungskläger bereits rechtskräftig erledigt.

2.4.2 Der
Berufungsbeklagte beantragt die unentgeltliche Rechtspflege für den
Berufungsbeklagten auch in Bezug auf die Zuteilung der elterlichen Sorge und
Obhut (Ziff. 8). Diese Fragen betreffen die Elternebene. Das Kind ist hier nicht
Prozesspartei. Es ist jedoch in geeigneter Form anzuhören soweit nicht sein
Alter oder andere wichtige Gründe dagegen sprechen (Art. 298 Abs. 1 ZPO). Dazu
ist eine anwaltliche Vertretung i.d.R. nicht nötig. Vom Berufungsbeklagten
werden keine Gründe geltend gemacht, die das hier als nötig erscheinen lassen
würden. Der Antrag des Berufungsbeklagten, ihm die unentgeltliche Rechtspflege
für die Fragen der elterlichen Sorge und Obhut zu bewilligen, wird daher
abgewiesen.

Demnach wirderkannt:

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Die
Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Hunkeler                                                                           Trutmann