so_gerichte · VSBES.2018.132 · 2019-08-23 · de
Restkostenfinanzierung ambulanter Pflegedienstleistungen (KVG)

Sowohl aufgrund der Entstehungsgeschichte als auch der mit der Neuordnung der Pflegefinanzierung verfolgten Ziele ist davon auszugehen, dass die Wegkosten der ambulanten Pflege der versicherten Person nicht über deren gesetzlich limitierten Beitrag an die Pflegeleistungen (Art. 25a Abs. 5 Satz 1 KVG) hinaus auferlegt werden können. Die Wegkosten zählen vielmehr zu den Pflegekosten im Sinne dieser Bestimmung, was eine zusätzliche Inanspruchnahme der versicherten Person ausschliesst.

SOG 2019 Nr. 14

Sachverhalt:

A.___ (nachfolgend: Beschwerdeführerin)
wohnt in der Einwohnergemeinde B.___ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) und
bezieht ambulante Pflegeleistungen der Spi­tex-Organisation [...] (nachfolgend:
Spitex). Im Dezember 2015 teilte ihr die Beschwerde­gegnerin mit, der
Gemeinderat habe am 9. November 2015 beschlossen, die Wegkosten der
Spitexbehandlung im Umfang von maximal CHF 6.00 pro Tag der jeweiligen Patien­tin
bzw. dem jeweiligen Patienten aufzuerlegen. Mit einem am 9. Februar 2017 bei
der Beschwerdegegnerin eingegangenen Schreiben liess die Beschwerdeführerin
mitteilen, ihr sei in der Spitex-Rechnung für Januar 2017 ein erheblicher
Betrag an Wegpauschale verrechnet worden. Sie verlange eine Erläuterung, auf
welche Rechtsgrundlage sich dieses Vorgehen stütze. Die Beschwerdegegnerin
antwortete am 21. Februar 2017, die Wegkosten seien in den Beiträgen der
Krankenversicherer nicht eingeschlossen und müssten vom Leistungsbezüger selbst
bezahlt werden. Bisher hätten die Gemeinden als Träger der Spitexvereine diese
Kosten freiwillig übernommen. Dies habe sich nun aber aufgrund einer Empfehlung
des kantonalen Amtes für soziale Sicherheit in vielen Gemeinden geändert. Auch
die Beschwerdegegnerin sei dieser Empfehlung gefolgt und der Gemeinderat habe
beschlossen, dass die Spitex die Wegkosten ab 2017 in Form einer
Wegkostenpauschale an die Klienten und Klientinnen weiterverrechnen müsse.
Diese werde allerdings auf höchstens CHF 6.00 pro Tag begrenzt. Mehrkosten über
die­sem Betrag trage weiterhin die Gemeinde. In der Folge kam es zu einer
Kontroverse über die Frage, ob die Beschwerdegegnerin über die Frage der
Wegkosten einen for­mellen Entscheid fällen müsse. Nach erfolgter Beschwerde
verpflichtete das Ver­sicherungsgericht des Kantons Solothurn (nachfolgend:
Versicherungsgericht) schliess­lich die Beschwerdegegnerin, eine Verfügung zu
erlassen (Urteil vom 31. Oktober 2017, vgl. Verfahrensakten
VSBES.2017.208). Sodann lehnte die Beschwerdegegnerin das Gesuch der
Beschwerdeführerin um Übernahme der Wegkosten von CHF 6.00 pro Tag, welche ihr
im Zusammenhang mit ambulanten Pflegeleistungen Spitex verrechnet worden waren,
mit Verfügung vom 20. Dezember 2017 ab. Die dagegen erhobene Ein­sprache wies
die Beschwerdegegnerin mit Einspracheentscheid vom 11. April 2018
(Aktenseiten [A.S.] 1 ff.) ab. Mit Zuschrift vom 14. Mai 2018 lässt die
Beschwerdeführerin beim Versicherungsgericht Beschwerde erheben. Sie stellt den
Antrag, der Ein­spracheentscheid vom 11. April 2018 sei aufzuheben und die
Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, auf die Erhebung einer
Wegkostenpauschale für die häusliche Pflege (Spitex) an A.___ zu verzichten,
unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Diese Be­schwerde wird vom Versicherungsgericht
in der Folge gutgeheissen.

Aus den Erwägungen:

1.1 Im dieselben Parteien betreffenden
Urteil VSBES.2017.208 vom 31. Oktober 2017 (publiziert in: Solothurnische
Gerichtspraxis [SOG] 2017 Nr. 29) betreffend Rechtsver­weigerung gelangte das
Versicherungsgericht gestützt auf die Rechtsprechung (BGE 138 V 377 und
BGE 140 V 58) sowie nach Durchführung eines Meinungs­austauschs mit dem
Verwaltungsgericht zum Ergebnis, für Streitigkeiten über die
Restkostenfinanzierung in der ambulanten Pflege gelte der Rechtsweg nach dem
Bun­desgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR
830.1). Dies wurde inzwischen im Urteil VSBES.2017.243 vom 28. August 2018 (SOG
2018 Nr. 13) bestätigt. Das Versicherungsgericht ist daher auch für die
Beurteilung der vorliegenden Angelegenheit zuständig (Art. 58 Abs. 1 ATSG
i.V.m. § 54 kantonales Gesetz über die Gerichtsorganisation [GO, BGS 125.12]).
Da auch die übrigen Sach­urteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die
Beschwerde einzutreten.

1.2 Der Präsident des
Versicherungsgerichts entscheidet als Einzelrichter über Streitigkeiten in
Sozialversicherungssachen mit einem Streitwert bis CHF 30'000.00
(§ 54bisAbs. 1 lit. GO). Er kann jedoch Streitsachen
von grundsätzlicher Bedeutung dem Gesamtgericht übertragen (§ 54bisAbs. 2 GO). Hier liegt eine grundsätzliche Fragestellung vor, denn das
Gericht hat erstmals zu beurteilen, ob Wegkosten, die für ambulante Pflege
durch die Spitex entstehen, auf die versicherte Person überwälzt werden dürfen.
Das Urteil in vorliegender Sache ist daher  wie bereits der erwähnte Entscheid
SOG 2017 Nr. 29  unabhängig vom Streitwert in Dreierbesetzung zu fällen.

1.3 Die Prüfungsbefugnis des
Versicherungsgerichts beschränkt sich auf den Zeitraum bis zum Erlass des
angefochtenen Einspracheentscheids vom 11. April 2018 (vgl. BGE 143 V 295
E. 4.1.2 S. 299 f. mit Hinweisen). Dementsprechend sind die bis zu
diesem Zeitpunkt gültig gewesenen Regelungen massgebend. Die am 1. Januar 2019
in Kraft getretenen Änderungen der bundes- und kantonalrechtlichen Bestimmungen
sind daher im vorliegenden Verfahren nicht anwendbar. Sie können allenfalls im
Rahmen einer geltungszeitlichen Auslegung als Ausdruck eines gesetzgeberischen
Willens berücksichtigt werden (vgl. E. II. 5.4 hiernach).

(.)

4.1 Art. 25a Abs. 3 KVG beauftragt den
Bundesrat, die Pflegeleistungen zu bezeichnen und das Verfahren der
Bedarfsermittlung zu regeln. Gemäss Art. 33 lit. b der Verordnung über die
Krankenversicherung (KVV, SR 832.102) regelt das Eidgenössische
Departement des Innern (EDI) die nicht von Ärzten und Ärztinnen erbrachten
Leistungen nach Art. 25 Abs. 2 und Art. 25a Abs. 1 KVG. Das EDI hat die
Umschreibung des Leistungsbereichs mit dem bereits zuvor bestehenden Art. 7
Abs. 2 KLV vorgenommen. Wie dargelegt, wurde diese Bestimmung im
Zusammenhang mit der Neuordnung der Pflegefinanzierung nicht geändert.
Dementsprechend umfasst der Begriff «Pflegeleistung» in Art. 25a Abs. 3
KVG dieselben Leistungen wie im bisherigen Recht, also Abklärung/Beratung sowie
Behandlungs- und Grundpflege. Die neue Pflegeleistungsordnung stellt den
Leistungsumfang nicht infrage, sondern regelt die Aufteilung der Pflegekosten
auf verschiedene Kostenträger (vgl. E. II. 3.6 hiervor). Art. 7 Abs. 2 KLV
enthält zur spitalexternen Krankenpflege einen abschliessenden Katalog von
Leistungskategorien (Abklärung und Beratung, Behandlungspflege, Grundpflege;
vgl. Eugster, Rechtsprechung, Art. 25a N 6). Der Hinweis der
Beschwerdegegnerin, laut der Botschaft zur Neuordnung der Pflegefinanzierung
setze die Einführung der neuen Finanzierungsordnung eine Neudefinition des
Begriffspaars Grund- und Behandlungspflege voraus (vgl. II. 2.2 hiervor), ist
zwar nicht falsch, denn die Botschaft enthielt diese Aussage (.). Diese stand
jedoch in engem Zusammenhang mit der bundesrätlichen Vorlage, welche die
Kostentragung für Behandlungs- und Grundpflege unterschiedlich regeln wollte.
Das Parlament hat dieses Konzept aber ganz grundsätzlich abgelehnt (.). Die
vom Parlament entwickelte und Gesetz gewordene Lösung erübrigte die vom
Bundesrat in Aussicht genommene Neudefinition. Diese fand in der Folge auch
nicht statt. Folglich kann aus der erwähnten Aussage in der Botschaft nicht
abgeleitet werden, die Bezeichnung der Leistungen in Art. 7 KLV habe eine
inhaltliche Änderung erfahren.

4.2 (.) Art. 25a Abs. 5 KVG (.)
limitiert den Kostentragungsanteil der versicherten Person auf 20 % des
höchsten vom Bundesrat festgelegten Pflegebeitrages. Die Pflege­kosten werden
somit wie folgt aufgeteilt: Einen vom Bundesrat festzulegenden Beitrag trägt
die obligatorische Krankenpflegeversicherung; der Bundesrat hat die Festlegung
dieses Anteils in Art. 33 lit. i der Verordnung vom 27. Juni 1995 über die
Kranken­versicherung (KVV; SR 832.102) an das Departement des Innern delegiert.
Dieses hat Pflegebeiträge der Krankenversicherer für die in Art. 7 Abs. 2 KLV
umschriebenen Pflegeleistungen festgelegt (Art. 7a KLV). Maximal 20 % des
höchsten dieser Beiträge dürfen den Versicherten überwälzt werden. Der verbleibende
Teil wird schliesslich gemäss der von den Kantonen zu treffenden Regelung
finanziert (Urteil des Bundes­gerichts 2C_864/2010 vom 24. März 2011 E. 2.2).
Die Kantone können eine für die Versicherten günstigere Lösung vorsehen, d.h.
den durch die zu tragenden Höchst­betrag auf weniger als 20 % festsetzen;
eine für die Versicherten ungünstigere Lösung ist dagegen unzulässig (BGE 138 I
410 E. 4.2 S. 417 f.; Eugster, Rechtsprechung, Art. 25a N 34). Reichen der
Beitrag der Krankenversicherung (nach Art. 7a KLV) und der gesetzlich
beschränkte Anteil der versicherten Person nicht aus, um die gesamten Kosten zu
decken, ist der verbleibende Betrag von der öffentlichen Hand (Kanton oder
Gemeinden) zu übernehmen (BGE 144 V 280 E. 3.3 S. 286; 138 V 377 E. 5.1 S.
381 mit Hinweisen; vgl. auch E. II. 3.3.2-3.3.4 hiervor). Die konkrete
Ausgestaltung dieser Restfinanzierung regeln gemäss Art. 25a Abs. 5 Satz 2 KVG
die Kantone.

4.3 Die Kompetenz der Kantone, die
Restfinanzierung zu regeln (Art. 25a Abs. 5 Satz 2 KVG), eröffnet ihnen einen
gewissen Spielraum. Sie können beispielsweise festlegen, ob die
Restfinanzierung dem Kanton oder den Gemeinden obliegt. Unter Umständen ist
auch die Festlegung von Pauschalen möglich. Das kantonale Recht darf die
Restkostenfinanzierung aber nicht von zusätzlichen, bundesrechtlich nicht
vorgesehenen Voraussetzungen abhängig machen (BGE 138 I 410 E. 5.2 S. 421; 138
II 191 E. 4.2.3 S. 199; Eugster, Rechtsprechung, Art. 25a N 33, mit
Hinweisen).

4.4 Der auf 20 % des höchsten vom
Bundesrat festgelegten Pflegebeitrages limitierte Selbstkostenanteil der
Versicherten betrifft einzig die Pflegekosten nach Art. 7 Abs. 2 KLV. Nicht
erfasst sind beispielsweise Kosten für ärztliche Behandlung sowie für
Medikamente, Labor oder Mittel und Gegenstände (Eugster, Rechtsprechung,
Art. 25a N 31; vgl. zu Mitteln und Gegenständen allerdings E. II.
6.2.3 hiernach). Überdies erfasst der Begriff der Pflege nach Art. 7 KLV
ausschliesslich die Personenhilfe und keine Sachhilfe bei der Wirtschafts- und
Lebensführung, wie namentlich Haushaltshilfe oder Mahlzeitendienst (vgl. BGE
131 V 178 E. 2.2 am Ende S. 187; Eugster, Rechtsprechung, Art. 25a N 15;
vgl. auch die kantonalrechtliche Unterscheidung in E. II. 5.1
hiernach).

5. Auf kantonaler Ebene besteht folgende
Regelung:

5.1 Das kantonale Sozialgesetz (SG, BGS
831.1) in der hier anwendbaren, bis 31. Dezember 2018 gültig gewesenen
Fassung enthält innerhalb des 4. Abschnitts (§§ 105 ff.), der mit
«Unterstützung und Hilfe in Lebens- und Problemlagen» überschrieben ist, einen
Unterabschnitt 4.8 mit dem Titel «Pflege» (§§ 142 ff.).

Gemäss § 142 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 SG
sorgen die Einwohnergemeinden dafür, dass ambulante und teilstationäre Dienste
geführt werden, mit dem Ziel, die selbständige Lebensführung von betagten und
behinderten sowie kranken und rekonvaleszenten Menschen in ihrer gewohnten
Umgebung zu unterstützen und zu fördern.

§ 143 SG unterscheidet in Bezug auf die
ambulanten Dienste zwischen den zur Grundversorgung gehörenden Basisdiensten,
welche die Grundpflege und die Behandlungspflege sowie die Haushilfe umfassen,
und den ergänzenden Diensten wie Mahlzeitendienst, Transportdienst, Begleit-
und Betreuungsdienst, Entlastungs- und Vermittlungsdienst sowie weitere Dienst-
und Sachleistungen. Auf die Basisdienste hat Anspruch, wer in seiner
Selbsthilfe oder Autonomie eingeschränkt ist oder medizinisch behandelt werden
muss (§ 143 Abs. 3 SG). Im vorliegenden Kontext relevant sind die Grundpflege
und die Behandlungspflege gemäss § 143 Abs. 1 lit. a SG.

§ 144bisSG (in der bis
Ende 2018 gültig gewesenen Fassung) trägt die Überschrift «Re­gelung der
Finanzierung der häuslichen Pflege». Er hält in Abs. 1 fest, dass sich die
verrechenbaren Kosten der häuslichen Pflege aus den Kosten der
nicht-pflegerischen Leistungen (lit. a) und aus den Pflegekosten (lit. b)
zusammensetzen. Abs. 2 lautet wie folgt: «Die Pflegekosten gelten durch die
Beiträge der Krankenversicherung sowie die Patientenbeteiligung von höchstens
20 % nach Art. 25a Abs. 5 KVG grundsätzlich als gedeckt». Das Gesetz
enthält also keine ausdrückliche Regelung der Restkosten­finanzierung, obwohl
Art. 25a Abs. 5 Satz 2 KVG den Kantonen «eigentlich» vorschreibt, eine solche
Regelung zu erlassen. Stattdessen beschränkte man sich auf die Annahme, der
bundesrechtlich vorgegebene Kostenanteil der obligatorischen Krankenpflege­versicherung
und der bundesrechtlich ebenfalls limitierte Kostenanteil der betroffenen
Person reichten zusammengenommen aus, um die Kosten der ambulanten bzw.
häuslichen Pflege zu decken. Aufgrund dieser Vermutung hat der Kanton Solothurn
als einziger schweizerischer Kanton keine Restkostenfinanzierung für den
Bereich der ambulanten Pflege vorgesehen (vgl. Bundesamt für Gesundheit,
Evaluation der Neu­ordnung der Pflegefinanzierung, Schlussbericht,
4. Januar 2018, S. 19 Ziffer 2.1.2, abrufbar unter www.bag.admin.ch,
besucht am 16. Juli 2019). Wie sich inzwischen herausgestellt hat, können aber
auch im Kanton Solothurn  ebenso wie in der übrigen Schweiz (vgl. die in der
parlamentarischen Beratung diskutierte Schätzung, wonach die Kantone mit
Mehrkosten von rund CHF 300 Mio. zu rechnen hätten, E. II. 3.3.3 hiervor) 
ungedeckte Restkosten entstehen. Auf den 1. Januar 2019 wurden die ent­sprechenden
Bestimmungen daher neu gefasst und seither kennt auch der Kanton Solothurn eine
Regelung der Restkostenfinanzierung für die ambulante Pflege (vgl. E. II. 5.4
hiernach). Diese ist allerdings vorliegend zeitlich noch nicht anwendbar.

Die maximale Patientenbeteiligung im
Sinne von Art. 25a Abs. 5 Satz 2 KVG wurde mit Regierungsratsbeschluss (RRB)
Nr. 2010/1922 vom 25. Oktober 2010 auf CHF 15.95 pro Tag festgelegt.
Dieser Betrag galt während des hier relevanten Zeitraums weiterhin. Inzwischen
hat der Regierungsrat diesen Betrag von CHF 15.95 pro Tag auch mit Wirkung ab
1. Januar 2019 als verbindlich erklärt (RRB Nr. 2018/1976 vom 10. Dezember
2018, Ziffer 3.2).

5.2 Wie das Versicherungsgericht in
seinem bereits erwähnten (E. II. 1.1 hiervor) Urteil VSBES.2017.243 vom
28. August 2018 (SOG 2018 Nr. 13) erkannt hat, ergibt die Auslegung der
relevanten kantonalrechtlichen Bestimmungen trotz der zitierten «Nullregelung»,
dass eine Restfinanzierung im Bereich der ambulanten Pflege, falls sie entgegen
der kantonalgesetzlichen Vermutung doch notwendig wird, durch die
Einwohnergemeinden zu tragen ist. Dieser Grundsatz ist nun in der seit
1. Januar 2019 in Kraft stehenden Fassung von § 144bisin
Abs. 2 lit. c SG ausdrücklich statuiert; er galt aber, wie im genannten
Urteil entschieden wurde, schon vorher. Entsprechende Grundlagen bildeten
namentlich § 26 Abs. 1 lit. f SG, wonach die Einwohnergemeinden dafür sorgen,
dass die sozialen Aufgaben im Bereich der ambulanten und stationären Betreuung
und Pflege erfüllt und im Rahmen des Gesetzes finanziert werden, sowie § 54 Abs.
1 SG, wonach die Einwohnergemeinden in den ihnen zugeordneten Leistungsfeldern
für die finanziellen Verpflichtungen nach diesem Gesetz (und damit auch für
jene nach Bundesrecht) aufkommen.

5.3 In Bezug auf die Frage der Wegkosten
verfasste das dem Departement des Innern angehörende Amt für soziale Sicherheit
(ASO) im Mai 2015 ein Merkblatt. Dieses richtet sich laut seiner Ziffer 1 an
die Organisationen der ambulanten Pflege und Betreuung zu Hause und entstand in
Zusammenarbeit mit dem Verband der solothurnischen Einwohnergemeinden (VSEG).
Das gross gedruckte Fazit lautet: «Wegkosten der Spitex-Organisationen mit
einer Versorgungspflicht bilden keinen direkten Bestandteil der
tarifgeschützten Pflegeleistungen und können daher, sofern die Einwohnergemeinden
diese nicht unter dem Titel gemeinwirtschaftliche Leistungen gemäss
Leistungsvertrag übernehmen, den Klienten und Klientinnen weiterverrechnet
werden».

Zur Begründung wird in Ziffer 5 des
Merkblatts ausgeführt, in Art. 7 KLV lasse sich kein Hinweis darauf finden,
dass die Wegkosten in den Beiträgen der Krankenversicherer miteingeschlossen
sein sollten. Auch in dem zwischen dem Spitex Verband Schweiz, der Association
Spitex Privée Suisse und der santésuisse im Dezember 2010 abgeschlossenen Tarifvertrag
finde sich kein spezieller Passus zu den Wegkosten. Im Rahmen einer Auslegung
nach Sinn und Zweck sei zu berücksichtigen, dass der Weg des Spitex-Personals
eine Vorbedingung bilde, um die betroffene Person in ihrem Zuhause pflegen zu
können. Der Weg sei allerdings von seinem Wesen her nicht eng verknüpft mit der
ambulanten Pflege. So hätten die Krankenversicherer bis anhin die gleichen
Beiträge an sogenannte Inhouse Spitex-Dienste vergütet wie an die externen
Spitex-Dienste, obwohl deren Wegkosten weitgehend entfielen. Weiter könnten
Ärzte bei Hausbesuchen eine sogenannte Besuchsinkonvenienzpauschale (BIP)
geltend machen; damit würden die Krankenversicherer anerkennen, dass
Hausbesuche eine Mehrleistung ausserhalb der eigentlichen Behandlung bildeten. Weiter
wird ausgeführt, dass es zu einer Benachteiligung der ländlichen Spitex-Dienste
mit grossem Einzugsgebiet und damit längeren Wegen führen würde, wenn die
Wegkosten tatsächlich in den ambulanten Pflegeleistungen inbegriffen wären. Bei
Einschluss des Weges in die Pflegeleistungen hätten somit, so das Merkblatt
weiter, die Pflegetarife nach KLV zumindest eine Abstufung nach mehreren
Zeiteinheiten für den Weg (kurz, mittel, lang) vorsehen müssen. In seiner
abschliessenden Empfehlung führt das Amt aus, die Einwohnergemeinden könnten
entscheiden, ob sie die Wegkosten als gemeinwirtschaftliche Leistungen tragen
oder den Patientinnen und Patienten weiterverrechnen wollten. Eine solche
Weiterverrechnung solle in Form einer wegzeitunabhängigen Wegkostenpauschale
erfolgen. Weiter solle die Weiterverrechnung begrenzt werden, wobei in
Anlehnung an entsprechende Regelungen im Kanton Bern eine Wegkostenpauschale
von höchstens CHF 6.00 pro Tag als angemessen erscheine.

5.4 § 144bisSG («Regelung
der Finanzierung der häuslichen Pflege») und § 144quaterSG
(«Festlegung der Finanzierungsanteile») wurden in der Zwischenzeit neu gefasst
und um den neuen § 144quinquiesSG («Kontrolle und Auszahlung der
Beiträge») ergänzt. Die Änderung, welche auch eine Anpassung von § 23 und
§ 55 SG enthielt, trat am 1. Januar 2019 in Kraft, wobei § 180 SG für
einige Aspekte eine dreijährige Übergangsfrist vorsieht. Gemäss der neuen
Fassung von §144bisAbs. 2 SG setzen sich die Pflegekosten zusammen
aus Beiträgen der Krankenversicherungen im Rahmen von 40 - 60 %
(lit. a), der Patientenbeteiligung der versicherten Person von höchstens 20 %
nach Art. 25a Abs. 5 KVG (lit. b) sowie Pflegekostenbeiträgen als
Restfinanzierung der Einwohnergemeinden am zivilrechtlichen Wohnsitz der
versicherten Person (lit. c). § 144quaterAbs. 2 SG lautet seit
dem 1. Januar 2019, soweit hier relevant, wie folgt: «Der Regierungsrat legt bei der
häuslichen Pflege Höchsttaxen für Leistungen der Grundversorgung, die
Patientenbeteiligung, den Taxzuschlag für die Ausbildungspflicht und die
Wegkosten [] fest.» Diese geänderten Normen sind imvorliegenden Verfahren nicht anwendbar,
da dessen Prüfungszeitraum durch den Erlass des Einspracheentscheids vom 11.
April 2018 begrenzt wird (vgl. BGE 143 V 295 E. 4.1.2 S. 299 f. mit Hinweisen).
Praxisgemäss kann eine Gesetzesänderung, die erst später in Kraft getreten ist,
immerhin Hinweise auf eine aktuelle gesetzgeberische Regelungsabsicht geben und
in diesem Sinn im Rahmen einer geltungszeitlichen Auslegung berücksichtigt
werden.

Der Regierungsrat führte in der
Botschaft vom 23. Januar 2018 (RRB Nr. 2018/99) zur erwähnten, am 1. Januar
2019 in Kraft getretenen Änderung mit dem Titel «Änderung des Sozialgesetzes;
Restkostenfinanzierung bei ambulanter Pflege» im Abschnitt
«Normkostenberechnung für das Grundversorgungsangebot» Folgendes aus (Ziffer
4.1, S. 11).

«Zur Ermittlung der Normkosten wurden
vonseiten des ASO mit Einverständnis des Spitex-Verbandes und der einzelnen
Organisationen die Jahresrechnungen von 24 grundversorgenden
Spitexorganisationen zusammengetragen und ausgewertet. Die Resultate wurden
hernach zwischen VSEG und Spitex-Verband im Rahmen der Verhandlungen über den
Mustervertrag besprochen. Dabei hat man sich darauf geeinigt, dass die
Normkosten grundsätzlich die Aufwendungen für Anlagen, Administration,
Organisation, Koordination sowie Führung beinhalten sollen, dass also eine
Vollkostenberechnung zur Anwendung gelangt. Hinsichtlich der Kosten für die An-
und Rückfahrten haben sich die Parteien darauf geeinigt, dass nur ein Drittel
dieser Aufwendungen in die Normkosten einzurechnen sind. Dies in Anerkennung,
dass es sich um eine Pflegeleistung handelt, die zu Hause erbracht wird und
damit zwangsläufig mit Wegkosten verbunden ist. Es soll gleichzeitig dem
Umstand Rechnung getragen werden, dass die einzelnen Pflegeaufträge mit
unterschiedlichen Wegkosten verbunden sind. Diese Differenzen dürfen aber nicht
dazu führen, dass das Grundangebot und damit die Kosten für die öffentliche
Hand verteuert werden. Patienten und Patientinnen haben Anspruch auf eine
angemessene Grundversorgung hinsichtlich ambulanter Pflegeleistungen. Wer
jedoch dauerhaft auf diese Leistungen angewiesen ist und darauf verzichtet, in
ein zentrumnahes Wohnangebot zu wechseln, welches auf Personen ausgerichtet
ist, die Hilfe bei der selbstständigen Lebensführung benötigen, soll sich an
den Mehrkosten für die Anfahrt beteiligen. Es gilt deshalb die Regel, dass zwei
Drittel der Wegkosten grundsätzlich den Patienten und Patientinnen in Rechnung
gestellt werden dürfen, den Gemeinden aber empfohlen wird, einen Drittel im
Sinne einer zusätzlichen, freiwilligen, das Grundangebot übersteigende
Subvention zu übernehmen. Damit wird das bereits bestehende Regime punkto
Wegkosten im Grundsatze in das neue Finanzierungssystem überführt und es steht
den Gemeinden frei, das Angebot für ihre Einwohnerinnen und Einwohner zu
vergünstigen. Allerdings wird für Personen, die auf Ergänzungsleistungen angewiesen
sind, neu die Möglichkeit bestehen, die Wegkostenbeteiligung als rückvergütbare
Gesundheitskosten bei der Ausgleichskasse geltend zu machen.»

Der Kantonsrat behandelte das Geschäft
am 8. Mai 2018 (vgl. KR-Protokoll 2018 S. 290 ff.). Ein Antrag der
Fraktion SP/junge SP zu § 144quaterAbs. 2 SG, wonach die Wegkosten
mit einem Taxzuschlag zu den Pflegekosten geschlagen werden sollten, wurde mit
54 zu 38 Stimmen bei zwei Enthaltungen abgelehnt (KR-Protokoll 2018
S. 290 ff., 297 f.). In der Diskussion wurde teilweise bezweifelt, ob
sich die im Gesetzesentwurf vorgesehene Regelung mit dem KVG vereinbaren lasse
(Kantonsrätin Wyss Flück, KR-Protokoll 2018 S. 294 f.), und es wurde darauf
hingewiesen, dass mit der vorgesehenen Regelung die Patientenbeteiligung im
Kanton Solothurn doppelt so hoch ausfalle wie in der restlichen Schweiz
(Kantonsrat Jäggi, KR-Protokoll 2018 S. 296). Regierungsrätin Schaffner
erklärte, man habe versucht, für die EL-Bezüger eine Lösung zu finden, indem
ein Teil der Wegkosten über die EL finanziert werde (vgl. E. II. 5.5 hiernach).
Man gehe von durchschnittlichen Wegkosten von CHF 18.00 aus. Davon sei ein
Drittel im Tarif enthalten, mit der EL werde ein anderer Drittel finanziert und
einen Drittel müsse der Klient selber bezahlen. Es stehe den Gemeinden aber
frei, sämtliche Wegkosten zu übernehmen (a.a.O., S. 297).

5.5 Inzwischen hat der Regierungsrat im
bereits erwähnten RRB Nr. 2018/1976 vom 10. Dezember 2018 auch eine Empfehlung
(vgl. § 180 Abs. 2 SG) zu den Wegkosten für die Zeit ab 1. Januar 2019
erlassen. Gemäss Ziffer 3.4 dieses Beschlusses wird die (durch die versicherte
Person zu bezahlende) maximale Wegkostenpauschale auf CHF 12.00 pro
Patient und Tag festgesetzt, wobei die Gemeinden eingeladen sind, davon CHF 6.00
zu subventionieren. Gleichzeitig wurde das Reglement über die Vergütung von
Krankheits- und Behinderungskosten bei den Ergänzungsleistungen (RKEL,
BGS 831.3) auf den 1. Januar 2019 um § 14 Abs. 6 ergänzt, der wie folgt
lautet: «Bei Leistungen der Krankenpflege werden Kosten für die Anfahrt von
Spitex-Organisationen im Umfang von maximal 6 Franken pro Tag vergütet».

6. Das KVG sieht eine Beteiligung der
Patientinnen und Patienten an den Kosten der Behandlung einer Krankheit in Form
eines festen Jahresbetrags (Franchise), eines Selbstbehalts und eines Beitrags
an die Kosten eines Spitalaufenthalts vor (vgl. Art. 64 KVG und Art. 103 ff.
KVV). Bei Pflegeleistungen kommt die bereits erwähnte Kostenbeteiligung hinzu,
welche gemäss Art. 25a Abs. 5 Satz 1 KVG auf höchstens 20 % des höchsten vom
Bundesrat festgesetzten Pflegebeitrages limitiert ist und im Kanton Solothurn
einem Betrag von CHF 15.95 pro Tag entspricht (vgl. E. II. 5.1 hiervor).
Strittig und zu prüfen ist, ob es zulässig ist, der versicherten Person neben dieser
Kostenbeteiligung die Kosten, welche bei der häuslichen Pflege für die Anfahrt
und Rückfahrt der pflegenden Personen entstehen, oder zumindest einen Teil
davon zusätzlich zu belasten. Dies ist zu verneinen, wenn die Wegkosten in den
Tarifen für die Pflegeleistungen gemäss Art. 7 KLV enthalten sind und/oder
unter den Begriff der Pflegekosten gemäss Art. 25a Abs. 5 Satz 1 KVG fallen.

6.1.1 Seit dem Inkrafttreten der
Neuordnung der Pflegefinanzierung am 1. Januar 2011 ist soweit ersichtlich kein
höchstgerichtliches Urteil ergangen, das die Frage behandelt, wer die Wegkosten
der Spitex zu tragen hat. Das Bundesgericht wies im Urteil 2C_228/2011 vom
23. Juni 2012, E. 3.2.5, darauf hin, dass gemäss den ihm vorgelegten
Unterlagen ein nicht unerheblicher Teil der Kosten auf die Wegzeiten entfalle.
Weiter hielt das Gericht fest, diese Kosten seien im Leistungskatalog von
Art. 7 Abs. 2 lit. a - c KLV, auf den Art. 7a KLV verweise,
nicht besonders aufgeführt. Unter anderem aus diesem Grund gelangte das Gericht
zum Ergebnis, in der Regel werde der Beitrag der obligatorischen
Krankenpflegeversicherung nicht ausreichen, um die gesamten Kosten der Pflege
abzudecken, und es werde eine ergänzende Beteiligung der Versicherten oder der
öffentlichen Hand notwendig sein. Da keine konkrete Konstellation zu beurteilen
war (es handelte sich um eine abstrakte Normenkontrolle einer kantonalen
Regelung), musste das Bundesgericht aber nicht im Einzelnen auf die
Kostenverteilung eingehen. Für die Frage, ob es zulässig ist, den Versicherten
ausserhalb des betragsmässig beschränkten Beitrags gemäss Art. 25a Abs. 5
Satz 1 KVG zusätzliche Wegkosten aufzuerlegen, lässt sich aus diesem Urteil
nichts ableiten.

6.1.2 Unter dem früheren Recht gelangte
der Bundesrat (er war bis Ende 2006 als Beschwerdeinstanz für bestimmte
Tarifangelegenheiten zuständig) in einem Entscheid vom 1. Juli 1998 (RKUV 1998
Nr. KV 41 E. II. 21 S. 394 ff., 408 f.) zum Ergebnis, die Wegkosten seien in
dem Umfang, in dem sie beim Erbringen von Pflichtleistungen nach Art. 7 KLV
anfallen, bei der Tarifberechnung mitberücksichtigt.Er erwog Folgendes:

«La LAMal ne contient pas de
disposition expresse sur le remboursement des frais de déplacement du personnel
des organisations de soins à domicile. Ainsi que le Conseil fédéral la déjà
relevé dans dautres décisions, peuvent être imputés sur les tarifs les coûts
directement liés aux prestations obligatoires au sens de larticle 7, 2e
alinéa, lettre b OPAS. Sous cette condition, il ne voit pas motif à exclure la
prise en compte des frais de déplacement. Comme le relève pertinemment le
Conseil dEtat, le remboursement de ces frais a été et est toujours introduit
dans les tarifs conventionnels dont la recourante se réclame. Lapplication de
ces tarifs à tous les fournisseurs de prestations reconnus pour ce qui est des
prestations de larticle 7, 2ealinéa, lettre b OPAS, englobe donc
le remboursement des frais de déplacement qui y sont prévus. Sagissant des
prestations de larticle 7, 2e alinéa, lettres a et c OPAS, le Conseil fédéral
estime toutefois que, compte tenu du taux horaire supérieur admis pour ces
prestations (), il y a lieu de considérer quil inclut le temps et les frais
de déplacement, lesquels ne peuvent dès lors être portés en compte séparément.»

Die Beschwerdegegnerin weist
grundsätzlich zu Recht darauf hin, dass dieser Entscheid noch unter der
früheren, bis Ende 2010 gültig gewesenen Regelung erging. Er hat aber nicht
jede Bedeutung verloren, denn mit der Neuordnung der Pflegefinanzierung wurden
 entgegen der ursprünglichen Intention des Bundesrates (vgl. E. II. 2.2
hiervor), auf die sich die Beschwerdegegnerin bei ihrer Argumentation stützt 
die Pflegeleistungen und deren Umfang nicht neu definiert, sondern es wurde die
bisherige Ordnung grundsätzlich beibehalten (vgl. E. II. 4.1 hiervor). Dies
spricht dafür, dem erwähnten Entscheid des Bundesrats, der die Wegkosten zu den
Pflegekosten zählte, weiterhin einen gewissen  wenn auch angesichts der
zwischenzeitlichen Änderungen der Verhältnisse und Zuständigkeiten reduzierten
 präjudiziellen Charakter einzuräumen. Das Bundesgericht bezieht sich denn
auch regelmässig auf damalige Entscheide des Bundesrates (vgl. z.B. BGE 142 V
203 E. 8.1 S. 213 f.).

6.2 Es stellt sich weiter die Frage, was
aus Präjudizien zu ähnlich gelagerten Konstellationen abgeleitet werden kann.

6.2.1 Das Bundesgericht gelangte in
einem Urteil aus dem Jahr 2010 (also ebenfalls noch vor dem Inkrafttreten der
Neuordnung der Pflegefinanzierung) zum Ergebnis, die Wendung «Verabreichung von
Medikamenten, insbesondere durch Injektion oder Infusion» (Art. 7 Abs. 2 lit. b
Ziff. 7 KLV in der bis 31. Dezember 2011 gültig gewesenen Fassung) umfasse das
einmal pro Woche in einem Raum der Spitex-Organisation stattfindende
Bereitstellen der Medikamente und Einrichten des «Wochenplaners» durch eine
Pflegefachperson nicht (BGE 136 V 172 E. 4.3 S. 176 ff.). Anzumerken bleibt,
dass dieser Entscheid wohl nicht den Intentionen des Verordnungsgebers
entsprach, wurde doch die erwähnte Bestimmung nach dem erwähnten Urteil
umgehend geändert. Sie lautet nun seit 1. Januar 2012 wie folgt: «Vorbereitung
und Verabreichung von Medikamenten sowie Dokumentation der damit verbundenen
Tätigkeiten».

6.2.2 Das Urteil BGE 142 V 203 betraf
Pflegeleistungen in einem Pflegeheim. Pflegeheime sind der ambulanten
Krankenpflege im hier interessierenden Kontext gleichgestellt (Art. 50 KVG), so
dass der Entscheid für das vorliegende Verfahren bedeutsam ist. Das
Bundesgericht hatte die Frage zu beurteilen, ob der Zeitaufwand für mit der
Pflege verbundene Kommunikation («Communication au sujet du bénéficiaire», CSB)
durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung zu übernehmen sei. Das
Bundesgericht stellte fest, dass diese Leistungsart in Art. 7 Abs. 2 KLV nicht
ausdrücklich erwähnt wird. Es bejahte dennoch eine Vergütungspflicht der
obligatorischen Krankenpflegeversicherung, soweit dieser Aufwand unmittelbar
mit den in Art. 7 Abs. 2 lit. a Ziff. 1 und 2 KLV vorgesehenen Leistungen
verbunden («intrinsiquemant liées»; «indissociable») ist. Das Gericht erwog,
ein bestimmter Kommunikationsaufwand (z.B. Besprechungen zwischen den
Pflegefachpersonen zu Beginn und am Ende ihres Einsatzes, aber auch Planung und
Dokumentation der Pflegeleistungen sowie die Kommunikation mit anderen Fachpersonen
und mit Angehörigen, soweit sie unmittelbar die Pflegemassnahmen betreffen)
würde, auch soweit dieser in der Art. 7 Abs. 2 lit. a Ziff. 1 und 2 KLV (seit
1. Januar 2012 enthält die Regelung auch eine Ziffer 3, welche die Koordination
einbezieht) nicht explizit erwähnt wird, von der Leistungspflicht der
obligatorischen Krankenpflegeversicherung erfasst (vgl. BGE 142 V 203 E. 8.2 S.
214 ff. und die Regeste des Urteils; zum genauen Inhalt der CSB auch Annette
Jamieson / Hardy Landolt, Ersatzpflicht des Krankenversicherers für
Kommunikationsleistungen in der Pflege, in: Pflegerecht 2012, 130 ff., 135
ff.). Für die hier interessierende Fragestellung bedeutet dies, dass es sich um
Pflegekosten handelt, welche der versicherten Person im Rahmen von Art. 25a
Abs. 5 Satz 1 KVG, aber nicht darüber hinaus und insbesondere nicht zusätzlich
separat belastet werden können. Das Bundesverwaltungsgericht leitet aus dem
zitierten BGE 142 V 203 ab, «dass auch unterstützende Leistungen, ohne die die
gelisteten Pflichtleistungen gar nicht erbracht werden könnten, zu den
Pflichtleistungen gemäss Art. 25a KVG respektive Art. 7 Abs. 2 KLV gehören.
Dies auch wenn die unterstützenden Leistungen nicht wörtlich aufgeführt sind»
(Bundesverwaltungsgericht, Urteil C_3322/2015 vom 1. September 2017, E.
9.6.2).

6.2.3 Das Bundesverwaltungsgericht
gelangte im soeben erwähnten Urteil C_3322/2015 vom 1. September 2017 (BVGE
2017 V/6; vgl. auch das Urteil C_1979/2015 vom 7. November 2017) zum Ergebnis,
Materialien zur Applikation durch Pflegefachpersonen stellten im Rahmen der neu
geordneten Pflegefinanzierung  unabhängig davon, ob sie auf der Mittel- und
Gegenständeliste (MiGeL) aufgeführt werden oder nicht  einen notwendigen
Bestandteil der Pflegeleistungen dar, deren Vergütung nicht separat, sondern
nach den Regeln der Pflegefinanzierung (Art. 25a KVG) durch die drei
Kostenträger zu erfolgen habe. In seiner Begründung führte das Gericht unter
anderem aus, es wäre systemwidrig, die Vergütung der Pflegehandlungen im Rahmen
der Neuordnung der Pflegefinanzierung auf eine neue Grundlage zu stellen und
gleichzeitig die Vergütung der Pflegematerialien einer separaten, ausserhalb
des Systems der neuen Pflegefinanzierung liegenden Ordnung zu unterwerfen. Dies
hätte, so das Bundesverwaltungsgericht weiter, namentlich zur Folge, dass die
Summe der von den Versicherern an die geleistete Pflege bezahlten Beiträge (vom
EDI festgesetzte Beiträge plus Vergütung der Materialien zur Applikation durch
Pflegefachpersonen) höher ausfallen würde, als im Rahmen der Neuordnung der
Pflegefinanzierung vorgesehen. Damit würde die im Systemübergang anvisierte
Kostenneutralität verletzt. Auch müssten sich die versicherten Personen über
Franchise und Selbstbehalt an den zusätzlich den Versicherern auferlegten Kosten
für das Material zur Applikation durch Pflegefachpersonen beteiligen. Damit
würde die vom Gesetzgeber in Art. 25a Abs. 5 KVG festgeschriebene maximale
Kostenbeteiligung der versicherten Person an den erbrachten Pflegeleistungen im
Resultat ausgehebelt. Auch wenn Art. 44 KVG auf die Pflegebeiträge keine
Anwendung finde, würde eine solche, nicht explizit in Gesetz und/oder
Verordnung verankerte zusätzliche Vergütung dem Grundsatz des Tarifschutzes in
der obligatorischen Krankenpflegeversicherung widersprechen (zitiertes Urteil C_ 3322/2015,
E. 9.7.1).

6.3 Zur Handhabung der Wegkosten in den
Kantonen lassen sich folgende Feststel­lungen treffen:

6.3.1 Das ASO als zuständiges kantonales
Amt hat es im ausführlich wiedergegebenen Merkblatt vom Mai 2015 (E. II. 5.3
hiervor) als zulässig erachtet, der versicherten Person  über den Rahmen von
Art. 25a Abs. 5 KVG hinaus  Wegkosten zu verrechnen. Zur Begründung wird
ausgeführt, der Weg des Spitex-Personals bilde zwar eine Vorbedingung, um die
betroffene Person in ihrem Zuhause pflegen zu können, er sei jedoch «von seinem
Wesen her nicht eng verknüpft mit der ambulanten Pflege», was sich darin zeige,
dass für sogenannte «Inhouse-Spitex-Dienste» dieselben Beiträge gälten wie für
externe Spitex-Dienste. Weiter zeige auch der Umstand, dass die Ärzteschaft bei
Hausbesuchen gemäss Tarmed-Position 00.0065 eine sogenannte
Besuchsinkonvenienzpauschale beanspruchen könne, «dass zwischen Behandlung und
Weg keine enge Verknüpfung besteht». Zudem wären, könnten die Wegkosten nicht
zusätzlich verrechnet werden, die ländlichen Spitex-Dienste mit grossem
Einzugsgebiet und damit längeren Wegen benachteiligt. Wie dargelegt, besitzt
der Kanton keine Kompetenz, den Begriff der Pflegekosten anders und
insbesondere enger zu definieren, als sich aus Art. 7 KLV ergibt. Das Merkblatt
des ASO vom August 2015 hat den Stellenwert einer Meinungsäusserung einer
kantonalen Amtsstelle zu einer bundesrechtlich geregelten Rechtsfrage.

6.3.2 Ein Blick auf die Situation in den
drei grössten Kantonen der deutschsprachigen Schweiz bietet folgendes Bild:

Der Spitex Verband Kanton Zürich
antwortet auf seiner Website www.spitexzh.ch (zuletzt besucht am 17. Juli 2019)
auf die Frage «Dürfen Wegpauschalen und weitere Zusatzleistungen im KLV-Bereich
verrechnet werden?» mit: «Nein, es gilt der Tarifschutz gemäss Art. 44 KVG».
Ergänzend wird in einem Papier mit dem Titel «Wegpauschalen und andere
Zusatzleistungen im KLV-Bereich» ausgeführt: «Der Wegkostenaufwand, wenn er
auch nicht explizit im Leistungsrahmen von Art. 7 KLV erwähnt wird, ist über
die Verrechnung der Krankenpflegeleistungen mit entschädigt und stellt somit
einen Bestandteil der Grundleistungen zu Lasten der obligatorischen
Krankenpflegeversicherung dar (Hinweis auf den in E. II. 6.1 hiervor erwähnten
Entscheid des Bundesrats von 1998). Es ist eine Eigenart von Spitex-Diensten,
dass sie ihre Leistungen vorwiegend extern zu erbringen haben, und es muss als
Grundvoraussetzung betrachtet werden, dass sie mobil sind, um überhaupt ihren
Auftrag der spitalexternen Krankenpflege erfüllen zu können. Der Gesetzgeber
sieht deshalb keine zusätzliche Leistungsverrechnung speziell für den
Wegaufwand vor, sondern geht sinngemäss davon aus, dass beim Verrechnen der
vereinbarten Pauschalen für Krankenpflegeleistungen nach Art. 7 KLV dieser
Aufwand mit entschädigt ist».

Ebenso verhält es sich, soweit
ersichtlich, im Kanton Bern: Gemäss den Angaben auf der Homepage des Spitex
Verbands Kanton Bern sind in den Stundenansätzen für die Pflegeleistungen
(Abklärung und Beratung, Behandlungspflege, Grundpflege) die Wegkosten
inbegriffen (www.spitexbe.ch/NPO-Spitex/P/Ja/Xs, besucht am 17. Juli
2019). Warum sich das ASO in seinem Merkblatt auf eine «entsprechende Regelung
im Kanton Bern» beruft (E. II. 5.3 hiervor am Ende), ist nicht klar. Denkbar
wäre, dass die dortige Praxis in der Zwischenzeit geändert wurde.

Dieselbe Beurteilung gilt auch im Kanton
Aargau: Auf der Homepage des Spitex Verbandes Aargau wird die Frage «Dürfen den
KlientInnen Wegpauschalen und weitere Zusatzleistungen verrechnet werden?»
verneint mit der  Begründung, es gelte der Tarifschutz nach Art. 44 KVG.
Das heisse, dass auf den vom Bundesrat festgelegten Pflegetarifen keine anderen
Zuschläge erhoben werden dürften. Die Wegzeit und die Administration seien in
den Pflegetarifen inbegriffen und dürften den Klientinnen und Klienten nicht
zusätzlich in Rechnung gestellt werden (vgl. www.spitexag.ch, FAQ, Tarife,
besucht am 17. Juli 2019).

6.3.3 Zusammenfassend ergibt sich, dass
die vom ASO in seinem Merkblatt von Mai 2015 vertretene Auffassung nicht einem
allgemeinen Konsens entspricht. Die drei erwähnten, grossen Kantone stehen
vielmehr allesamt auf dem gegenteiligen Standpunkt. Diese Feststellung stimmt
überein mit einer sinngemässen Aussage in der kantonsrätlichen Beratung vom 8.
Mai 2018 (vgl. E. II. 5.4 hiervor), der Kanton Solothurn beschreite einen
Sonderweg (Kantonsrätin von Sury-Thomas, KR-Protokoll 2018 296).

6.4 In der Lehre wurde die Tragung der
Wegkosten bisher kaum ausdrücklich thematisiert.

In der soweit ersichtlich einzigen
Publikation, die sich etwas ausführlicher zu dieser Frage äussert, wird davon
ausgegangen, Wegkosten seien in die Spitex-Beiträge einkalkuliert und bildeten
somit Bestandteil der Pflegekosten. Wenn keine oder nur sehr geringe Wegkosten
anfielen (wie namentlich beim sogenannten betreuten oder begleiteten Wohnen im
Alter oder «Wohnen mit Service»), führe dies zu einer Reduktion der
Pflegekosten und damit der durch den Kanton oder die Einwohnergemeinde zu
tragenden Restfinanzierung (Adrian Hediger / Annette Jamieson, Wohnen mit
Service: Wie sind Pflegeleistungen aus der Grundversicherung zu entschädigen?,
in: Pflegerecht 2015 S. 130 ff., 134 f.).

Eugster führt aus, die Wegzeiten seien
im Leistungskatalog der obligatorischen Krankenpflegeversicherung von Art. 7
Abs. 2 lit. a-c KLV nicht enthalten. Dieser Umstand bedinge eine
Mitfinanzierung auch durch die Kantone (Gebhard Eugster, Die obligatorische
Krankenpflegeversicherung, in: Meyer [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht
[SBVR], Band XIV, Soziale Sicherheit, 3. Auflage 2016, S. 763 N 1192
[nachfolgend: Eugster, SBVR]). Der Autor bezieht sich dabei auf das Urteil des
Bundesgerichts 2C_228/2011 vom 23. Juni 2012, E. 3.2.5 (vgl. E. II. 6.1.1
hiervor), welches ebenso lautet, allerdings eine ergänzende Beteiligung «der
Versicherten oder der öffentlichen Hand» für notwendig erachtet.

7. Unter Berücksichtigung der zitierten
Stellungnahmen aus Rechtsprechung, Praxis und Lehre ergibt sich in Anwendung
der allgemeinen Auslegungsgrundsätze die folgende Beurteilung:

7.1 Nach der Rechtsprechung ist die
Umschreibung der Pflegekosten in Art. 7 Abs. 2 KLV als abschliessend zu
verstehen (David Hofstetter / Alexander Rey, Rest­kostenfinanzierung und
Wirtschaftlichkeitskontrolle, in: Pflegerecht 4/2018 S. 198 ff., 199;
Urteil des Bundesgerichts 9C_43/2012 vom 12. Juli 2012 E. 4.1.2 mit Hinweis auf
BGE 131 V 178 E. 2.2.3 S. 185). Auch die beispielhaften Aufzählungen im
Leistungs­katalog (z.B. Art. 7 Abs. 2 lit. b Ziff. 1, 4, 10 KLV) dürfen nicht
ohne weiteres durch weitere, gleichgerichtete Leistungen ergänzt werden (vgl.
Eugster, SBVR, S. 519, N 369). Wegkosten oder Wegzeiten werden in Art. 7
Abs. 2 KLV nicht explizit als Bestandteil der pflegerischen Leistungen erwähnt.
Im zitierten Urteil BGE 142 V 203 hat das Bundesgericht allerdings erkennen
lassen, dass Leistungs- bzw. Aufwand­positionen, welche in Art. 7 Abs. 2 KLV
nicht genannt werden, aber mit den dort genannten Pflegeleistungen unmittelbar
zusammenhängen und untrennbar verbunden sind, ebenfalls den Pflegeleistungen
zuzurechnen sind. Mit dem Bundesver­waltungsgericht ist aus BGE 142 V 203
abzuleiten, dass auch unterstützende Leistungen, ohne die die gelisteten
Pflichtleistungen gar nicht erbracht werden könnten, zu den Pflichtleistungen
gemäss Art. 25a KVG respektive Art. 7 Abs. 2 KLV gehören, auch wenn die
unterstützenden Leistungen nicht wörtlich aufgeführt sind (vgl. E. II. 6.2.2
hiervor). Eine Pflege zu Hause durch die Spitex (oder andere Leistungserbringer)
ist nur möglich, wenn sich die pflegende Person an den Wohnort der versicherten
Person begibt, was einen gewissen Zeitaufwand verursacht. Es handelt sich damit
um eine notwendige, unvermeidbare Voraussetzung der Leistungserbringung oder im
Sinne des vorstehend Gesagten um Aufwand, ohne den die gelisteten
Pflichtleistungen gar nicht erbracht werden könnten. Der Umstand, dass Art. 7
Abs. 2 KLV die Wegzeiten oder Wegkosten unerwähnt lässt, steht daher einer
Qualifikation als Leistung im Sinne dieser Bestimmung sowie als Pflegekosten im
Sinne von Art. 25a Abs. 1 KVG nicht entgegen.

7.2 Unter einem
entstehungsgeschichtlichen Aspekt ist zu berücksichtigen, dass gemäss dem in
RKUV 1998 S. 394 ff. publizierten Entscheid des Bundesrates zu Art. 7 KLV (vgl.
E. II. 6.1.1 hiervor) die Wegkosten zu den Pflegekosten zählten. Der
Entscheid erging zu einer Zeit, als die obligatorische
Krankenpflegeversicherung grundsätzlich für die gesamten Pflegekosten
aufzukommen hatte (die mit Wirkung ab 1. Januar 1998 eingeführten Rahmentarife
[.] waren noch nicht anwendbar, vgl. RKUV 1998 S. 400 f. Ziffer 10). In der
Folge wurde diese Kostentragung, wie erwähnt, limitiert. Mit der am 1. Januar
2011 in Kraft getretenen Neuordnung wurde angestrebt, die sozialpolitisch
schwierige Situation vieler pflegebedürftiger Personen zu entschärfen, ohne die
obligatorische Krankenpflegeversicherung zusätzlich zu belasten (.). Deshalb
wurde die öffentliche Hand  je nach kantonaler Regelung der Kanton oder die
Einwohnergemeinden  als zusätzlicher Kostenträger herangezogen. Diese
Zielsetzung spricht gegen die Annahme, mit der neuen Regelung sei es ermöglicht
worden, den versicherten Personen zusätzliche Kosten, welche sie zuvor nicht zu
tragen hatten, aufzuerlegen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin
wurde die Umschreibung des Leistungsumfangs im Zusammenhang mit der Neuordnung
der Pflegefinanzierung nicht verändert (.). Dies spricht dafür, dass der
Gesetzgeber nicht die Absicht hatte, die durch den genannten Entscheid des
Bundesrates geschaffene Rechtslage zu ändern, und bildet ein Argument für den
Standpunkt der Beschwerdeführerin.

7.3 Das zentrale Ziel der Neuordnung der
Pflegefinanzierung bestand darin, die sozialpolitisch schwierige Situation
vieler pflegebedürftiger Personen zu entschärfen (.). Art. 25a Abs. 5 KVG
«soll verhindern, dass der Patient wegen ungedeckter Pflegekosten verarmt»
(Eugster, Rechtsprechung, Art. 25a N 32) und gewährleisten, dassPflegebedürftigkeit nicht in die
Armut und nicht in die Sozialhilfe führt (vgl. E. II. 3.3.2 hiervor).Zur Erreichung dieses Ziels
wurde der finanzielle Beitrag, den die Patientin oder der Patient für die
Pflegeleistung zu erbringen hat, gesetzlich limitiert. In der parlamentarischen
Beratung wurde festgehalten, mit der neuen Regelung sei «gesichert, dassder Versicherte höchstens zu 20
Prozent des Höchsttarifs belangt werden kann» (Votum Forster-Vannini, AB S 2007
777; E. II. 3.3.3 hiervor). Dieser gesetzgeberische Wille wird aber
durchkreuzt, wenndie
versicherte Person für die Wegkosten (oder unter irgendwelchen anderen Titeln)
zusätzlich zur Kasse gebeten wird. Dies wird besonders deutlich, wenn man sich
die Relationen vor Augen hält: Laut dem Merkblatt des ASO vom Mai 2015 (E. II.
5.3 hiervor) wäre es  unter der hier anwendbaren Rechtslage bis 2018 
rechtlich zulässig gewesen, der versicherten Person die gesamten Wegkosten,
welche auf durchschnittlich CHF 18.00 pro Tag geschätzt werden (vgl. E.
II. 5.4 hiervor), in Rechnung zu stellen, was bei täglich notwendiger Pflege einer
Summe von CHF 6'570.00 pro Jahr entspricht. Das Merkblatt empfiehlt zwar,
die betroffenen Personen «nur» mit CHF 6.00 pro Tag zu belasten, hält aber aus
rechtlicher Sicht eine vollständige Überwälzung für möglich. Demgegenüber
beläuft sich die maximale Belastung durch den «Pflege-Selbstbehalt» gemäss Art.
25a Abs. 5 Satz 1 KVG seit Jahren unverändert auf CHF 15.95 pro Tag (vgl. E.
II. 5.1 und 6 hiervor). Bei voller Ausschöpfung der nach Ansicht des ASO
rechtlich zulässigen Überwälzung von Wegkosten hätte sich also die Belastung
der versicherten Person für die bei ihr zu Hause erbrachte Pflegeleistung
gegenüber den KVG-Höchstwert mehr als verdoppelt. Das mit der Begrenzung auf
20 % des höchsten vom Bundesrat festgelegten Pflegebeitrages verfolgte Ziel
wird demnach durch die vom ASO vertretene Rechtsauffassung torpediert oder
zumindest ernsthaft gefährdet. Eine vom Zweck der Neuordnung der
Pflegefinanzierung ausgehende Auslegung spricht daher sehr stark für die These,
es sei unzulässig, der versicherten Person die Wegkosten zusätzlich zu ihrem
Anteil gemäss Art. 25a Abs. 5 KVG in Rechnung zu stellen.

Die Beschwerdegegnerin hat der
Beschwerdeführerin allerdings, wie vom kantonalen Amt empfohlen (vgl. E. II.
5.3 am Ende hiervor), nicht die vollen Wegkosten, sondern nur einen Teilbetrag
von CHF 6.00 belastet. Dies reduziert die Intensität der Zusatzbe­lastung,
ändert aber nichts an der grundsätzlichen Problematik. Das Bundesverwal­tungs­gericht
gelangte im zitierten Urteil C_3322/2015 vom 1. September 2017 zum
Ergebnis, bereits durch eine mögliche zusätzliche Beanspruchung im Rahmen von
Franchise und Selbstbehalt werde die vom Gesetzgeber in Art. 25a Abs. 5 KVG
festgeschriebene maximale Kostenbeteiligung der versicherten Person an den
erbrach­ten Pflegeleistungen im Resultat ausgehebelt (vgl.
E. II. 6.2.3 hiervor). Dies muss bei einer zusätzlichen Beanspruchung
von CHF 6.00 pro Tag ebenfalls (bzw. erst recht) gelten.

7.4 In dieselbe Richtung weist die in
mehreren höchstrichterlichen Urteilen betonte, einer allgemeinen
gesetzgeberischen Strategie entsprechende Zielsetzung, die ambulante gegenüber
der stationären Pflege zu favorisieren («ambulant vor stationär»; BGE 142
V 94 E. 5.1 S. 102 f. und 141 V 446 E. 7.4 S. 454; vgl. E. II. 3.5 hiervor). Es
liegt auf der Hand, dass es dieser Strategie diametral zuwiderläuft, wenn der
versicherten Person zusätzlich zu Franchise, Selbstbehalt und der auf 20 %
des Höchstbetrags limitierten Beteiligung an den Pflegekosten gemäss Art. 25a
Abs. 5 KVG auch noch Wegkosten, die wie dargelegt ein erhebliches Ausmass
erreichen können, verrechnet werden.

7.5 Die Beschwerdegegnerin führt aus,
Spitexdienste in ländlichen Gegenden mit vergleichsweise langen Distanzen wären
gegenüber anderen Diensten benachteiligt, wenn sie die Wegkosten nicht
zusätzlich verrechnen dürften. Dies mag bis zu einem gewissen Grad zutreffen
und eine Lösung erfordern, spricht aber nicht unbedingt für eine  wie
dargelegt, vom Bundesgesetzgeber nicht gewollte  zusätzliche Belastung der
Patientinnen und Patienten. Das Gegenargument, mit der von der
Beschwerdegegnerin und dem Kanton favorisierten Modell würden Patientinnen und
Patienten, die in ländlichen Gegenden mit grösseren Distanzen leben, gegenüber
anderen benachteiligt, ist mindestens ebenso überzeugend. Diese Benachteiligung
wurde im (kantonalen) Gesetzgebungsverfahren, welches zur am 1. Januar
2019 in Kraft getretenen Neuregelung führte, durchaus erkannt und anscheinend
sogar beabsichtigt. Wie erwähnt (E. II. 5.4 hiervor), stellte sich der Regierungsrat
in der Botschaft auf den Standpunkt, wer dauerhaft auf ambulante
Pflegeleistungen angewiesen sei und darauf verzichte, in ein zentrumsnahes
Wohnangebot zu wechseln, welches auf Personen ausgerichtet ist, die Hilfe bei
der selbstständigen Lebensführung benötigen, solle sich an den Mehrkosten für
die Anfahrt beteiligen. Diese Position vermag aber aus rechtlicher Sicht unter
mehreren Aspekten nicht zu überzeugen: Erstens widerspricht sie offensichtlich
der im kantonalen Sozialgesetz formulierten Zielsetzung, die selbständige
Lebensführung von betagten und behinderten sowie kranken und rekonvaleszenten
Menschen «in ihrer gewohnten Umgebung» zu unterstützen und zu fördern (§ 142
Abs. 1 lit. a Ziff. 1 SG; vgl. E. II. 5.1 hiervor). Dass pflegebedürftige
Personen in ihrer gewohnten Umgebung verbleiben können, entspricht also einer
zentralen, gesetzlich anerkannten Zielsetzung. Zweitens ergeben sich im Rahmen
einer verfassungskonformen Auslegung Bedenken unter dem Aspekt der
Niederlassungsfreiheit (Art. 24 der schweizerischen Bundesverfassung [BV, SR
101]). Drittens steht die zitierte Aussage auch in Widerspruch zur
bundesrechtlich anerkannten Maxime «ambulant vor stationär» (vgl. E. II. 7.4
hiervor).

7.6 Die weiteren Argumente im Merkblatt
des ASO vom Mai 2015 (E. II. 5.3 hiervor) vermögen ebenfalls nicht vollständig
zu überzeugen:

Die Überlegung, der Weg des
Spitex-Personals bilde zwar eine Vorbedingung für die Pflege zu Hause, sei aber
«von seinem Wesen her nicht eng verknüpft mit der ambulanten Pflege», erscheint
als eher wortklauberisch. Sie ändert nichts daran, dass die Hin- und die
Rückfahrt eine unerlässliche Voraussetzung für die Leistung bilden und
untrennbar mit dieser verbunden sind. Dies rechtfertigt einen Einbezug in die
Pflegeleistungen, analog beispielsweise zum Kommunikationsaufwand in einem
Pflegeheim (BGE 142 V 203; E. II. 6.2.2 und 7.1 hiervor).

Dass die Beiträge für
Inhouse-Spitex-Dienste und externe Spitex-Dienste gleich hoch ausfallen, obwohl
bei ersteren keine Wegkosten anfallen, wurde in der Lehre erkannt, ohne dass
daraus der Schluss gezogen würde, die Wegkosten könnten den Patientinnen und
Patienten zusätzlich auferlegt werden (vgl. E. II. 6.4 hiervor).

Die im Merkblatt weiter erwähnte
Besuchsinkonvenienzpauschale für Ärzte wurde, soweit ersichtlich, Ende Mai 2012
aufgehoben (vgl. die Antwort des Bundesrates auf eine Interpellation von
Ständerat Recordon, Geschäftsnummer 12.3469). Der Tarmed enthält aber eine
Position 00.0095, welche eine Wegentschädigung vorsieht. Daraus lässt sich
jedoch für die vorliegende Konstellation nichts ableiten: Die Besuchsinkon­venienzpauschale
wurde nicht in erster Linie für die Wegkosten, sondern für das «Stillstehen»
des Betriebs während dieser Zeit ausgerichtet. Die ärztliche Tätigkeit wird in
der Regel in der Praxis und nur ausnahmsweise vor Ort ausgeübt, so dass
Hausbesuche eine Mehrleistung bilden, während sie der Tätigkeit einer Spitex
inhärent sind. Zudem handelt es sich bei der Wegentschädigung gemäss Tarmed um
eine Vergütung, welche durch die Krankenversicherung bezahlt wird und an der
sich die versicherte Person gegebenenfalls im üblichen Rahmen (Franchise,
Selbstbehalt) beteiligt, und nicht um eine Leistung, welche die versicherte
Person separat, über die im KVG vorgesehene Kostenbeteiligung hinaus,
abzugelten hätte.

Die vom kantonalen Amt vertretene
Rechtsauffassung scheint denn auch keineswegs einem gesamtschweizerischen
Konsens zu entsprechen. Vielmehr stehen jedenfalls die Kantone Zürich, Bern und
Aargau auf dem gegenteiligen Standpunkt (vgl. E. II. 6.3.2 und 6.3.3 hiervor).

7.7 Zusammenfassend sprechen sowohl die
Entstehungsgeschichte als auch die mit der Neuordnung der Pflegefinanzierung
verfolgten Ziele gegen den Standpunkt der Beschwerdegegnerin (und des Kantons),
wonach die Wegkosten der ambulanten Pflege der versicherten Person über deren
gesetzlich limitierten Beitrag an die Pflegeleistungen (Art. 25a Abs. 5 Satz 1
KVG) hinaus auferlegt werden können. Die Wegkosten zählen vielmehr zu den
Pflegekosten im Sinne dieser Bestimmung, was eine zusätzliche Inanspruchnahme
der versicherten Person ausschliesst.

8.1 Aus dem Gesagten folgt, dass es
unzulässig ist, der versicherten Person über den in Art. 25a Abs. 5 Satz 1 KVG
festgelegten Höchstbetrag hinaus einen zusätzlichen Beitrag an die Wegkosten
der Spitex aufzuerlegen. Der Standpunkt der Beschwerdeführerin erweist sich als
berechtigt.

8.2 Wie dargelegt (E. I. 1.2 und 1.3)
und im Einspracheentscheid vom 11. April 2018 ausgeführt, hat die
Beschwerdeführerin ein Gesuch gestellt (zuletzt am 10. Juli 2017), die
Beschwerdegegnerin habe die Wegkosten in der Höhe von CHF 6.00, welche ihr
im Zusammenhang mit ambulanten Pflegeleistungen, bezogen bei der Spitex [...],
weiterverrechnet worden seien, zu übernehmen. Mit der Verfügung und dem
Einspracheentscheid wurde dieses Gesuch abgelehnt. Der Entscheid basiert auf
einem Beschluss des Gemeinderates der Beschwerdegegnerin, wonach die Wegkosten
der Spitexbehandlung im Umfang von maximal CHF 6.00 pro Tag der jeweiligen
Patientin bzw. dem jeweiligen Patienten auferlegt würden (vgl.
E. I. 1.1 und 1.2 hiervor). Mit der Beschwerde wird verlangt, die
Beschwerdegegnerin sei «zu verpflichten, auf die Erhebung einer
Wegkostenpauschale für die häusliche Pflege (Spitex) an A.___ vollumfänglich zu
verzichten.» Diese Formulierung des Rechtsbegehrens nimmt offenbar Bezug auf
den Gemeinderatsbeschluss vom 9. November 2015, nicht aber direkt auf die
Verfügung vom 20. Dezember 2017 und den Einspracheentscheid vom 11. April 2018,
welche auf Abweisung eines Gesuchs um Übernahme der Wegkosten lauten. Das
Rechtsbegehren ist aber sinngemäss dahingehend zu verstehen, dass die
Beschwerdeführerin verlangt, die Beschwerdegegnerin habe die Wegkosten zu
übernehmen.

8.3 Aus den vorstehenden Erwägungen
ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin keine Wegkosten zu tragen hat, soweit
diese nicht durch ihren Beitrag gemäss Art. 25a Abs. 5 KVG abgedeckt sind.
Diese Wegkosten müssen anderweitig getragen werden. Wer an wen welche konkrete
Forderung gestellt hat und welche Zahlungen erfolgt sind, lässt sich den dem
Gericht vorliegenden Akten nicht entnehmen. Die Sache ist daher an die
Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie prüfe, welche Konsequenzen sich
aus dem Umstand ergeben, dass der Beschwerdeführerin keine Wegkosten auferlegt
werden dürfen, und inwiefern geleistete Zahlungen zu korrigieren oder
unterbliebene Zahlungen zu leisten sind. Der angefochtene Einspracheentscheid
vom 11. April 2018 ist daher aufzuheben (die Verfügung vom 20.  Dezember
2017 wurde durch ihn ersetzt und muss nicht noch separat aufgehoben werden) mit
der Feststellung, dass die Beschwerdeführerin keine Wegkosten zu tragen hat.
Die Beschwerde ist in diesem Sinn gutzuheissen.

Versicherungsgericht, Urteil vom 23.
August 2019 (VSBES.2018.132)