so_gerichte · ZZ.1983.22 · 1983-10-11 · de
Terrainveränderung

§ 62 Abs. 1 Satz 1 Kantonales Baureglement. Ausnahmebewilligungen für Terrainauffüllungen und Abgrabungen, welche den vorgeschriebenen Neigungswinkel nicht einhalten. Rechtliche Natur des Zustimmungsvorbehaltes zugunsten des Nachbarn. Verhältnis der Bestimmung zur allgemeinen Ausnahmeregelung des § 138 BauG.

SOG 1983 Nr. 22

§ 62 Abs. 1 Satz 1 Kantonales Baureglement.Ausnahmebewilligungen
für Terrainauffüllungen und Abgrabungen, welche den vorgeschriebenen
Neigungswinkel nicht einhalten. Rechtliche Natur des Zustimmungsvorbehaltes
zugunsten des Nachbarn. Verhältnis der Bestimmung zur allgemeinen
Ausnahmeregelung des § 138 BauG.

Ein Grundeigentümer hatte eine Böschung erstellt, welche den
in § 62 Abs. 1 vorgeschriebenen Neigungswinkel nicht einhielt. Eine Zustimmung
des Nachbarn im Sinne von § 62 Abs. 1 Satz 2 KBR fehlte; im Gegenteil verlangte
der betreffende Nachbar bei der Baukommission eine Korrektur des Terrains. Im
baupolizeilichen Verfahren machte der Eigentümer u.a. geltend, die verlangte
Änderung des Terrains bilde für ihn angesichts der bestehenden Verhältnisse
eine besondere Härte und sei ihm nicht zumutbar, weshalb ihm eine
Ausnahmebewilligung zu erteilen sei. Das Verwaltungsgericht, das die Sache als
Beschwerdeinstanz zu behandeln hatte, äusserte sich zum Punkt
Ausnahmebewilligung wie folgt:

Die umstrittene Böschung steht im Widerspruch zu § 62 Abs. 1
KBR. Nun sieht allerdings Satz 2 dieser Bestimmung die Erteilung von
Ausnahmebewilligungen vor. Der Beschwerdeführer legt eingehend dar, dass ihm
mit Rücksicht auf die bestehenden Sickerungsverhältnisse und die damit
zusammenhängende Gefahr, dass sein Haus durch das Hangwasser beschädigt werden
könnte, eine Böschung im Neigungsverhältnis 2:3 nicht zugemutet werden könne.
Was er vorbringt, wurde möglicherweise eine Ausnahmebewilligung rechtfertigen. Er
übergeht indessen bei seinen Darlegungen die Tatsache, dass nach § 62 Abs. 1
Satz 2 KBR Ausnahmen ausdrücklich nur dann zulässig sind, wenn der Nachbar
schriftlich seine Zustimmung erteilt. Normalerweise setzt die Erteilung einer
baurechtlichen Ausnahmebewilligung, welche die Interessen eines privaten
Dritten berührt, nicht dessen Einverständnis voraus (§ 138 BauG enthält keinen
Zustimmungsvorbehalt zugunsten betroffener Dritter, s. auch Zimmerlin,
Kommentar zum Baugesetz des Kantons Aargau, S. 440).§ 62 Satz 2 KBR enthält nun
aber zugunsten des Nachbarn einen solchen Zustimmungsvorbehalt. Die Baubehörde
ist an ihn gebunden und kann selbstverständlich nicht mit Berufung auf die
allgemeine Ausnahmeregelung von § 138 BauG auch noch von ihm dispensieren; der
Zustimmungsvorbehalt des § 62 Abs. 1 Satz 2 KBR stellt gegenüber § 138 BauG
eine lex specialis dar. Die solothurnische Praxis betrachtet übrigens die
Vorschrift über die Terrainveränderungen im Grenzbereich als gemischtrechtliche
Vorschrift (SOG 1977 Nr. 25).Das bedeutet, dass der Nachbar gegen eine
Verletzung der Vorschrift Zivilklage erheben könnte. Der Zustimmungsvorbehalt
von § 62 Abs. 1 Satz 2 KBR bewirkt nun aber, dass die Rechtsposition des
Nachbarn auch schon im öffentlichrechtlichen Verfahren zum Zuge kommt: Die
Baubehörde kann den Nachbarn, der sich gegen die Erteilung einer
Ausnahmebewilligung zur Wehr setzen will, nicht einfach auf den Zivilweg
verweisen, sondern darf eine Ausnahmebewilligung zum vornherein gar nicht
erteilen, wenn es an der schriftlichen Zustimmung fehlt.

Alle diese Ausführungen sollen klarlegen, dass die
Baubehörde, wenn § 62 Abs. 1 verletzt ist und eine schriftliche Zustimmung des
Nachbarn zu einer Ausnahmebewilligung fehlt, die Vorschrift wirklich
durchzusetzen hat; für Interesseabwägungen und Überlegungen betreffend
Härtefall, wie sie für den Entscheid, ob eine Ausnahmebewilligung zu erteilen
ist, am Platze wären, besteht kein Anlass mehr.

Denkbar ist, dass bei Vorliegen ganz bestimmter Umstände
eine Verweigerung der schriftlichen Zustimmung nach § 62 Abs. 1 Satz 2 KBR als
Verstoss gegen Treu und Glauben oder sonst als rechtsmissbräuchlich zu
qualifizieren ist und dass in einem solchen Fall eine Ausnahmebewilligung trotz
Fehlen der schriftlichen Zustimmung erteilt wird. Allein, mit der Annahme
solcher Tatbestände ist Zurückhaltung zu üben. Im vorliegenden Fall ist nichts
dargetan, das einen Verstoss gegen Treu und Glauben oder einen Rechtsmissbrauch
annehmen liesse. (Wurde, in Auseinandersetzung mit entsprechenden Behauptungen des
Beschwerdeführers, näher dargelegt.)

Verwaltungsgericht, Urteil vom 11. Oktober 1983