so_gerichte · ZKBER.2018.20 · 2018-06-20 · de
vorsorgliche Massnahmen Abänderung Scheidungsurteil


Urteilvom20. Juni 2018

Es wirken mit:

Präsident Frey

Oberrichter Müller

Oberrichterin Jeger

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Peter Platzer,

Berufungsklägerin

gegen

B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Benno Mattarel,

Berufungsbeklagter

betreffendvorsorgliche
Massnahmen Abänderung Scheidungsurteil

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts inErwägung:

I.

1.1 Mit Urteil vom [] 2009 schied der
Gerichtspräsident 2 des Gerichtskreises X Thun die Ehe von A.___ und B.___. Die
Kinder der Parteien C.___ (geb. 2001) und D.___ (geb. 2002) wurden unter die
elterliche Sorge von A.___ gestellt und B.___ verpflichtet, monatliche
Kinderunterhaltsbeiträge zu bezahlen.

1.2 Am 8. Mai 2017 klagte B.___ beim
Richteramt Olten-Gösgen gegen A.___ auf Abänderung des Scheidungsurteils. Er
stellte dabei den Antrag, die elterliche Sorge über die beiden Kinder neu ihm
zuzuteilen und die Beklagte zu verpflichten, an den Unterhalt der Kinder
monatliche Unterhaltsbeiträge zu bezahlen. Zur Begründung verwies er im
Wesentlichen auf einen superprovisorischen Entscheid der Kindes- und
Erwachsenenschutzbehörde (KESB) [...] vom 15. Februar 2017, mit welchem A.___ das
Aufenthaltsbestimmungsrecht über die beiden Kinder entzogen und diese per
sofort auf unbestimmte Zeit bei ihrem Vater B.___ untergebracht wurden. Im
Sinne einer vorsorglichen Massnahme beantragte er zudem, seine gemäss dem
Scheidungsurteil bestehende Unterhaltspflicht gegenüber den Kindern mit Wirkung
ab 15. Februar 2017 aufzuheben. Weiter sei festzustellen, dass die Beklagte ab
15. Februar 2017 gegenüber den Kindern unterhaltspflichtig sei, wobei über die
Höhe der Beiträge nach Eingang der Belege der Beklagten über ihre finanziellen
Verhältnisse zu entscheiden sei. Mit Verfügung vom 24. Mai 2017 hob die
Amtsgerichtspräsidentin die Unterhaltspflicht des Klägers gegenüber den Kindern
für die Dauer des Verfahrens per 8. Mai 2017 auf.

Anlässlich der Einigungsverhandlung vom
31. August 2017 bestätigte der Kläger B.___ seinen Antrag auf Zuteilung der
elterlichen Sorge. Weiter verlangte er den Erlass vorsorglicher Massnahmen. Die
Beklagte sei zu verpflichten, mit Wirkung ab 15. Februar 2017 monatliche
Unterhaltsbeiträge für C.___ von CHF 320.00 und für D.___ von CHF 740.00 zu
leisten. Die Beklagte beantragte in ihrer schriftlichen Stellungnahme vom 29.
September 2017, es seien keine Unterhaltsbeiträge festzusetzen, da bereits ihr
eigenes Existenzminimum nicht gedeckt sei. Nach weiteren Abklärungen im
Hinblick auf einen von der Beklagten gestellten Antrag auf Fremdplatzierung der
Kinder, verfügte die Amtsgerichtspräsidentin am 8. März 2018 über den Antrag
des Klägers auf Erlass vorsorglicher Massnahmen wie folgt:

1.-3.

4.         Die
Beklagte hat an den Unterhalt der Kinder C.___ und D.___ für die Dauer des
Verfahrens folgende vorsorglichen monatlichen Barunterhaltsbeiträge zu
entrichten:

C.___:

1.3 Die Verfügung wurde den Parteien am
15. März 2018 zugestellt. Kurz zuvor, mit Eingabe vom 13. März 2018, meldete
die Beklagte der Vorinstanz im Hinblick auf die Festsetzung eventueller
Unterhaltsbeiträge Änderungen der Verhältnisse und reichte mehrere Urkunden
ein. Sie habe aus gesundheitlichen Gründen per 31. Januar 2018 das [...]
geschlossen und aus gleichem Grund per Mitte Februar die [...]arbeiten
eingestellt. Seit 2016 sei sie gesundheitlich schwer angeschlagen und nicht
arbeitsfähig. Die Amtsgerichtspräsidentin stellte mit Verfügung vom 15. März
2018 fest, dass mit Verfügung vom 8. März 2018 über die zu leistenden Unterhaltsbeiträge
entschieden worden sei.

2.1 Frist- und formgerecht erhob die
Beklagte A.___ Berufung gegen die Verfügung vom 8. März 2018. Sie beantragt,
Ziffer 4 des Entscheides aufzuheben und keine Unterhaltsbeiträge zu ihren
Lasten festzulegen. Der Kläger B.___ stellt den Antrag, die Berufung
abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.

2.2 Mit Verfügung vom 27. März 2018 wies
der Präsident der Zivilkammer das Gesuch, der Berufung die aufschiebende
Wirkung zu erteilen, ab. Am 3. April 2018, 13. April 2018, 8. Mai 2018, 24. Mai
2018 und 14. Juni 2018 reichte die Berufungsklägerin diverse Arztzeugnisse ein.
Mit Eingabe vom 27. April 2018 nahm sie zudem Stellung zu den Ausführungen in
der Berufungsantwort. Das Doppel der entsprechenden Eingaben wurde jeweils dem
Vertreter des Berufungsbeklagten zugestellt.

2.3 Über die Berufung kann in Anwendung
von Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ohne Durchführung einer
Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Parteistandpunkte
und die Erwägungen der Vorderrichterin wird grundsätzlich auf die Akten
verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

II.

1.1 Angefochten ist eine vorsorgliche
Massnahme, welche die Vorderrichterin für die Dauer des Verfahrens auf
Abänderung des Scheidungsurteils erlassen hatte. Sie ging dabei von aktuellen monatlichen
Nebeneinkünften der Beklagten von CHF 600.00 aus und rechnete ihr darüber
hinaus ein hypothetisches Einkommen von CHF 2'000.00 an. Den Bedarf der
Beklagten bezifferte sie für eine erste Phase bis Ende November 2017 auf CHF
2'064.00 und anschliessend auf CHF 1'914.00 pro Monat. Mit der Berufung macht
die Beklagte in erster Linie geltend, ihre Ausgaben seien erheblich höher als
die Einnahmen. Die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens sei unzulässig. Sie
habe gesundheitliche Probleme, sei arbeitsunfähig und habe ihr [...] und auch
ihre Nebenbeschäftigung als [...] aufgeben müssen. Der Berufungsbeklagte wendet
ein, bei diesen Behauptungen handle es sich um unzulässige Nova, die nicht
berücksichtigt werden dürften.

1.2 Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO werden
neue Tatsachen und Beweismittel im Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt,
wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht
schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten. Bei Kinderbelangen in
familienrechtlichen Angelegenheiten ist weiter zu beachten, dass das Gericht
den Sachverhalt von Amtes wegen erforscht (Art. 296 Abs. 1 ZPO).

1.3 Das Verfahren bei der Vorinstanz zog
sich infolge von Abklärungen im Hinblick auf eine allfällige Fremdplatzierung
der Kinder in die Länge. Den Parteien war nicht bekannt, wann der Entscheid
über die vorsorglich beantragten Unterhaltsbeiträge ergehen wird. Die Beklagte
teilte der Amtsgerichtspräsidentin zwar erst nach dem Erlass der angefochtenen
Verfügung, aber noch bevor sie ihr zugestellt worden war, mit, sie habe ihr [...]
in der Zwischenzeit geschlossen, die [...]arbeiten eingestellt, sei
gesundheitlich schwer angeschlagen und nicht arbeitsfähig (Schreiben vom 13.
März 2018, AS 127). Sie reichte dazu auch verschiedene Urkunden ein (Beilagen 1
 6). Die Voraussetzungen, um diese neuen Behauptungen und Beweismittel im
Berufungsverfahren zu berücksichtigen, sind deshalb erfüllt.

2.1 Voraussetzung für eine Abänderung
des Scheidungsurteils ist gemäss Art. 134 Schweizerisches Zivilgesetzbuch (ZGB,
SR 210) eine erhebliche Veränderung der Verhältnisse. Für Verfahren betreffend
die Änderung rechtskräftig entschiedener Scheidungsfolgen gelten sinngemäss die
Vorschriften über die Scheidungsklage (Art. 284 Abs. 3 ZPO). Es ist daher
möglich, für die Dauer des Verfahrens vorsorgliche Massnahmen zu erlassen (Art.
276 Abs. 1 ZPO). Grundvoraussetzung für den Erlass vorsorglicher Massnahmen im
Abänderungsprozess bilden nach der Rechtsprechung liquide tatsächliche
Verhältnisse, die den voraussichtlichen Verfahrensausgang einigermassen
zuverlässig abschätzen lassen (Urteil des Bundesgerichts 5P.101/2005 vom 12.
August 2005, E. 3).

2.2 Die Kinder der Parteien stehen seit
15. Februar 2017 nicht mehr unter der Obhut der Beklagten und
Berufungsklägerin. Aufgrund dieser erheblichen Veränderung ist sie nun vom
Grundsatz her neu verpflichtet, an den Unterhalt der Kinder Beiträge zu
leisten. Insofern ist die Ausgangslage klar. Umstritten ist jedoch, ob die
Beklagte finanziell in der Lage ist, Unterhaltsbeiträge zu bezahlen. Nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichts ist dem familienrechtlich
Unterhaltsverpflichteten das betreibungsrechtliche Existenzminimum nämlich
stets zu belassen, mit der Folge, dass die Unterhaltsberechtigten das ganze
Manko zu tragen haben (BGE 140 III 337 E. 4.3).

2.3 Mit den noch der Vorinstanz
eingereichten Urkunden belegt die Beklagte, dass sie ihr [...] per 31. Januar
2018 und auch die [...] aufgegeben hat (Beilagen 1 und 2). Gemäss den von Dr.
med. [...] verfassten Urkunden 3  6 war sie mehrfach und während längerer Zeit
wegen Unfall und Krankheit ganz oder zu 50 % arbeitsunfähig. Auch wenn diese
Belege nichts darüber aussagen, wie sich dies auf die Einkommenssituation
auswirkt, spricht dennoch einiges dafür, dass die Voraussetzungen für die
Annahme eines hypothetischen Einkommens nicht erfüllt sind. Ein solches kann
nämlich nur dann aufgerechnet werden, wenn es der betreffenden Person möglich
und zumutbar ist, einen entsprechenden Betrag zu erwirtschaften (Urteil des
Bundesgerichts 5A_702/2011 vom 3. Januar 2012, E. 2.2 f.). Angesichts der von
der Beklagten und Berufungsklägerin dargelegten Umstände sind daran erhebliche
Zweifel angebracht. Es ist eher unwahrscheinlich, dass die Beklagte ein
Einkommen erzielen kann, das ihren monatlichen Bedarf von CHF 2'064.00
beziehungsweise CHF 1'914.00 übersteigt. Ob und gegebenenfalls in welchem
Umfang der neue Ehegatte der Beklagten dieser in der Erfüllung der
Unterhaltspflicht beistehen kann (Art. 278 Abs. 2 ZGB), ist ebenfalls unklar. Aus
diesen Gründen kann in Bezug auf die Frage, ob die Beklagte ohne
Beeinträchtigung ihres Existenzminimums zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen in
der Lage ist, nicht von liquiden tatsächlichen Verhältnissen, die den
voraussichtlichen Verfahrensausgang einigermassen zuverlässig abschätzen
lassen, gesprochen werden.

Die Voraussetzungen, um die Beklagte zur
Zahlung von Unterhaltsbeiträgen bereits während der Dauer des
Abänderungsprozesses zu verpflichten, sind deshalb nicht erfüllt. Zu beachten
ist auch, dass beim Erlass vorsorglicher Massnahmen im Abänderungsprozess so
oder so Zurückhaltung angezeigt ist. Dies, weil Unterhaltsleistungen im
Hauptverfahren schon ab dem Zeitpunkt der Rechtshängigkeit der Klage verlangt
werden können, soweit die Umstände des Einzelfalles nicht dagegen sprechen.
Dies im Gegensatz zum Scheidungsprozess, wo der Endentscheid in der Hauptsache
 das Scheidungsurteil  seine Wirkung erst vom Zeitpunkt seiner Rechtskraft an
entfaltet und für die Zeit davor ausschliesslich die vorsorglichen Massnahmen
greifen (Urteil des Bundesgerichts 5A_732/2012 vom 4. Dezember 2012, E. 3.2).

2.4 Die Berufung der Beklagten ist daher
begründet. Ziffer 4 der Verfügung der Amtsgerichtspräsidentin vom 8. März 2018
ist aufzuheben und der Antrag des Klägers, die Beklagte für die Dauer des
Verfahrens zu Unterhaltsbeiträgen an die Kinder zu verpflichten, abzuweisen.

3.1 Die Kosten des Berufungsverfahrens
sind dem Ausgang entsprechend dem Berufungsbeklagten zu auferlegen. Dieser
stellt den Antrag, es sei ihm für das Berufungsverfahren die vollumfängliche
unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen. Zwar habe die Vorderrichterin ein
entsprechendes Gesuch mit Verfügung vom 17. Oktober 2017 abgewiesen. Gegenüber
damals habe sich aber eine wesentliche Veränderung ergeben, weil er sich per 1.
Dezember 2017 von seiner Ehefrau getrennt habe. Ohne das Einkommen und die
Auslagen der Ehefrau resultiere nun bei einer Neuberechnung unter
Berücksichtigung der Feststellungen der Vorderrichterin zur Verfügung 17.
Oktober 2017 ein Manko.

Der Berufungsbeklagte belegt, dass seine
Ehefrau aus der ehelichen Wohnung ausgezogen ist. Seine Neuberechnung trifft zu
(Berufungsantwort, S. 6 f.). Es ist ihm deshalb für das Berufungsverfahren die
vollumfängliche unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen.

3.2 Die Kostennote des unentgeltlichen
Rechtsbeistandes des Berufungsbeklagten vom 2. Mai 2018 ist angemessen und die
Entschädigung gestützt darauf auf CHF 1378.55 (inkl. Auslagen und MwSt.)
festzusetzen. Auch die vom Berufungsbeklagten der Berufungsklägerin zu
bezahlende Parteientschädigung kann anhand des von ihrem Rechtsvertreter
geltend gemachten Aufwandes festgelegt werden. Zu korrigieren ist allerdings
der übersetzte und der Schwierigkeit des vorliegenden Verfahrens nicht
angemessene Stundenansatz von CHF 300.00. Gerechtfertigt ist ein Ansatz von CHF
260.00 pro Stunde. Diesen Ansatz hatte auch der Vertreter des
Berufungsbeklagten in einer ersten von ihm am 9. April 2018 eingereichten
Kostennote als Privattarif fakturiert. Unter Berücksichtigung dieser Korrektur
beträgt die Parteientschädigung CHF 2'826.90 (inkl. Auslagen und MwSt.).

Demnach wirderkannt:

1.Die Berufung wird gutgeheissen. Ziffer 4
der Verfügung der Amtsgerichtspräsidentin von Olten-Gösgen vom 8. März 2018
wird aufgehoben.

2.Das Gesuch von B.___, A.___ für die
Dauer des Verfahrens zu Unterhaltsbeiträgen an die Kinder C.___ und D.___ zu
verpflichten, wird abgewiesen.

3.Die Gerichtskosten des
Berufungsverfahrens von CHF 1'000.00 werden B.___ auferlegt. Zufolge
unentgeltlicher Rechtspflege trägt sie der Staat Solothurn; vorbehalten bleibt
der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald B.___ zur
Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO). Der von A.___ für das
Berufungsverfahren geleistete Kostenvorschuss von CHF 1'000.00 wird
zurückerstattet.

4.B.___ hat A.___ für das
Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 2'826.90 zu bezahlen.

5.Die Entschädigung des unentgeltlichen
Rechtsbeistandes von B.___, Rechtsanwalt Benno Mattarel, wird für das
Berufungsverfahren auf CHF 1378.55 festgesetzt und ist zufolge unentgeltlicher
Rechtspflege vom Staat zu zahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch
des Staates während 10 Jahren, sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist
(Art. 123 ZPO).

Rechtsmittel:Der Streitwert übersteigt
CHF 30'000.00.

Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Der
Präsident                                                                    Der
Gerichtsschreiber

Frey                                                                                  Schaller