so_gerichte · ZKBER.2020.40 · 2020-12-18 · de
Forderung

Art. 221 ZPO und Art. 141 Abs. 1 lit. a ZPO. Eine Klage muss die genaue Bezeichnung der Parteien und ihrer allfälligen Vertreter samt Adresse enthalten. Fehlt die Angabe der Adresse und ist dem Gericht eine gültige Adresse nicht bekannt, so kann der Klägerschaft  unter Androhung des Nichteintretens auf die Klage im Unterlassungsfalle  aufgegeben werden, dem Gericht die aktuelle Adresse (des Beklagten) bekanntzugeben oder nachzuweisen, dass sie sich mit Anwendung aller Sorgfalt erfolglos um die Feststellung der Adresse bemüht hat. Die Berufung auf früher getätigte Nachforschungen, insbesondere in vorangegangenen Verfahren, genügt in der Regel nicht für eine öffentliche Bekanntmachung.

Solothurn Obergericht Zivilkammer 18.12.2020 ZKBER.2020.40

Obergericht
Zivilkammer
Urteil
vom 18. Dezember 2020
Es wirken mit:
Präsident Frey
Oberrichterin Hunkeler
Oberrichter Müller
Gerichtsschreiberin Trutmann
In Sachen
A.___
, vertreten durch Rechtsanwalt Rolf Rüegg,
Berufungskläger
gegen
B.___ AG
, vertreten durch Rechtsanwältin
Cornelia Dippon,
Berufungsbeklagte
betreffend
Forderung
zieht die Zivilkammer des
Obergerichts in
Erwägung
:
I.
1.1 Die B.___ AG (nachfolgend auch:
Klägerin) reichte am 31. Oktober 2014 beim Richteramt Thal-Gäu ein
Schlichtungsgesuch gegen C.___ und A.___ (nachfolgend auch: Beklagte 1 und 2) ein.
Zur Begründung der gegen die Beklagten geltend gemachten Forderung von CHF
61'078.15 berief sie sich auf einen mit ihnen am 3. Dezember 2012 abgeschlossenen
Vertrag für Architekturleistungen, den diese zur Unzeit gekündigt hätten. Die
Klägerin fügte weiter an, der Aufenthaltsort von A.___ sei ihr trotz zumutbarer
Nachforschungen unbekannt geblieben. Der Beklagte 2 wurde in der Folge durch
Publikation im Amtsblatt zur Schlichtungsverhandlung vorgeladen. Zur
Schlichtungsverhandlung erschien er nicht.
1.2 Am 18. März 2015 klagte die B.___ AG
beim Richteramt Thal-Gäu gegen C.___ und A.___ auf Bezahlung eines Betrages von
im Wesentlichen CHF 61'078.15. Die Klage mit der Frist zur Einreichung einer
Klageantwort wurde A.___ wiederum mit Publikation im Amtsblatt zur Kenntnis
gebracht. Auf die gleiche Weise ergingen auch die Beweisverfügung sowie die Vorladungen
zu einer Instruktionsverhandlung mit Zeugenbefragung und zur Hauptverhandlung.
Das Amtsgericht fällte am 11. April 2019 folgendes Urteil:
1.
Die Beklagten 1 und 2 haben der Klägerin
den Betrag von CHF 35'834.40 zzgl. Zins zu 5% seit 31. Oktober 2014 zu
bezahlen.
2.
Die Beklagte 1 (C.___) hat zusätzlich
der Klägerin auf dem Betrag von CHF 35'834.40 einen Zins von 5% für die Zeit
vom 28. August 2013 bis 30. Oktober 2014 zu bezahlen.
3.
Der Beklagte 2 (A.___) hat zusätzlich
zum Betrag gemäss Ziffer 1 hiervor der Klägerin den Betrag von CHF 25'243.75
zzgl. Zins zu 5% seit 31. Oktober 2014 zu bezahlen.
4.
Auf das Rechtsbegehren der Beklagten 1,
es sei die Betreibung Nr. […] des Betreibungsamtes [...] (Zahlungsbefehl vom
28. August 2013) aus dem Betreibungsregister zu löschen, wird nicht
eingetreten.
5.
Die Klägerin hat der Beklagten 1 eine
Parteientschädigung von CHF 10'053.90 (inkl. Auslagen und MwSt.) zu bezahlen.
Die Beklagten 1 und 2
haben der Klägerin eine Parteientschädigung von CHF 17'188.90 (inkl.
Auslagen und MwSt.) zu bezahlen. Der Beklagte 2 hat zusätzlich der Klägerin
eine Parteientschädigung von CHF 11'459.30 (inkl. Auslagen und MwSt.) zu
bezahlen.
6.
Die Gerichtskosten mit einer
Urteilsgebühr von CHF 6'500.00 sowie die Kosten des Schlichtungsverfahrens von
CHF 750.00, total CHF 23'750.00, hat die Beklagte 1 im Betrag von CHF
7'125.00 und der Beklagte 2 im Betrag von CHF 16'625.00 zu bezahlen.
Die Beklagten haften für die Gerichtskosten solidarisch. Sie werden mit den
geleisteten Kostenvorschüssen verrechnet. Die Beklagten haben in solidarischer
Haftbarkeit der Klägerin den von ihr geleisteten Kostenvorschuss von CHF
15'750.00 zurückzuerstatten.
Das Urteil wurde den Parteien im
Dispositiv eröffnet und für den Beklagten 2, der während des ganzen Verfahrens
nie etwas von sich hören liess, im kantonalen Amtsblatt vom […] publiziert. Die
Beklagte 1 hatte bereits am 16. April 2019 die schriftliche Begründung des
Urteils verlangt.
2. Mit Schreiben vom 6. September 2019
gelangte Rechtsanwalt Rolf Rüegg namens des Beklagten 2 an das Richteramt
Thal-Gäu. Er führte aus, sein Mandant sei von der Beklagten 1 am 30. August
2019 per Email mit dem Urteil vom 11. April 2019 bedient worden unter gleichzeitiger
Mitteilung, dass sie immer noch auf das begründete Urteil warte. Mit Erstaunen
nehme sein Klient Kenntnis von der Tatsache, dass ein Gerichtsverfahren in
seiner Sache stattgefunden habe und er als unbekannten Aufenthaltes geführt
werde. Er legte dem Schreiben eine Wohnsitzbestätigung und einen
Schriftenempfangsschein vor mit dem Hinweis, zumindest die Anschrift an der [...]strasse
[...] in [...] sei allen Beteiligten, insbesondere jedoch der Beklagten 1, ohne
Weiteres bekannt gewesen. Letztere habe zudem jederzeit über die
Mobiltelefonnummer und die Emailadresse seines Mandanten verfügt. Er bat um
Zustellung der Akten und des begründeten Urteils.
3.1 Am 25. beziehungsweise 26. März 2020
wurde den Parteien der schriftlich begründete Entscheid zugestellt. Seitens der
Beklagten 1 blieb das Urteil unangefochten. Der Beklagte 2 (nachfolgend auch:
Berufungskläger) erhob dagegen frist- und formgerecht Berufung mit folgenden
Rechtsbegehren:
1.
Es sei der Entscheid der Zivilabteilung
des Richteramtes Thal-Gäu vom 11. April 2019 (TGZAG.2015.6) aufzuheben.
2.
Es sei die Nichtigkeit des angefochtenen
Entscheides festzustellen.
3.
In der Folge sei die Forderung der
Klägerin und Berufungsbeklagten vollumfänglich abzuweisen. Ziffern 1. - 5. des
Dispositivs des genannten Entscheides werden je einzeln und gesamthaft
angefochten und sind aufzuheben.
4.
Eventualiter sei die Sache zur
Neubeurteilung im Sinne der nachfolgenden Ausführungen an die Vorinstanz
zurückzuweisen zufolge falscher Sachverhaltsfeststellung und falscher
Rechtsanwendung, und es sei das Verfahren zu wiederholen.
5.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zulasten der Berufungsbeklagten bzw. der Klägerin.
Der Berufungskläger macht hauptsächlich
geltend, die Klägerin und Berufungsbeklagte habe bei Weitem nicht alles
Zumutbare unternommen, um mit eigenen Nachforschungen seinen Aufenthalt
beziehungsweise seine Adresse zu ermitteln. Auch die Vorinstanz habe die ihr
obliegende Pflicht vernachlässigt. Damit sei ihm das rechtliche Gehör verweigert
worden und der angefochtene Entscheid ex tunc nichtig.
3.2 Die Klägerin und Berufungsbeklagte
beantragt, die Rechtsbegehren des Berufungsklägers abzuweisen. Das Richteramt
Thal-Gäu sei zu einer Stellungnahme aufzufordern. Der Berufungskläger replizierte
am 28. August 2020 mit einer weiteren Eingabe. Das Einholen einer Stellungnahme
der Vorinstanz erachtete er als unnötig.
3.3 Mit Verfügung des Präsidenten der
Zivilkammer vom 2. September 2020 wurde das Richteramt Thal-Gäu, wie von der
Berufungsbeklagten beantragt, zur Stellungnahme eingeladen. Die Vorsitzende des
Amtsgerichts bemerkt dabei, nach Eingang der Klage sei auf der Grundlage der
Schlichtungsakten keine Nachfrage bezüglich Wohnsitz des Beklagten 2 erfolgt
und auch die damalige Klägerin habe sich nicht darum bemüht. Das Gericht habe
sich auf die Angaben respektive «Nichtangaben» der Beklagten 1 gestützt. Mit
Blick auf die Korrespondenz nach Urteilseröffnung müsse heute angenommen
werden, dass die damalige Beklagte 1 während des gesamten Prozesses um die
Wohnadresse und den Wohnsitz des Beklagten 2 gewusst habe. Im Rahmen eines
Fristerstreckungsgesuchs wies die Klägerin und Berufungsbeklagte sodann darauf
hin, sie versuche von der Beklagten 1 einen schriftlichen Beleg zu erhalten,
dass der Beklagte 2 vom Verfahren gewusst habe. Falls erhältlich, werde dieser
zusammen mit der Kostennote eingereicht. Der erwähnte Beleg wurde in der Folge
nicht eingereicht.
4. Die Streitsache ist spruchreif.
Gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann darüber
ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für
die Parteistandpunkte und die Erwägungen des Amtsgerichts wird grundsätzlich
auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf
einzugehen.
II.
1. Die Vorinstanz hatte dem Beklagten 2
und Berufungskläger die massgebenden Verfügungen und Vorladungen durch
Publikation im Amtsblatt zugestellt. Umstritten ist, ob die Voraussetzungen
dafür erfüllt waren. Gemäss Art. 141 Abs. 1 lit. a ZPO ist das dann der Fall,
wenn der Aufenthaltsort des Adressaten unbekannt ist und trotz zumutbarer
Nachforschungen nicht ermittelt werden kann. Das Amtsgericht erwog dazu, der Aufenthaltsort
des Beklagten 2 sei von der Klägerin bereits im Schlichtungsgesuch vom 31.
Oktober 2014 als unbekannt angegeben worden. Aus den an der
Schlichtungsverhandlung abgegebenen Urkunden ergebe sich, dass Rechtsanwalt D.___
noch am 26. Juli 2013 der Klägerin mit Einschreiben mitgeteilt habe, er
vertrete die Interessen von C.___ und A.___. Am 16. Oktober 2014 habe sich die
Klägerin schriftlich bei Rechtsanwalt D.___ nach der Adresse von A.___
erkundigt. Rechtsanwalt D.___ habe dem (damaligen) Rechtsvertreter der Klägerin
mit Email vom 20. Oktober 2014 mitgeteilt, er verfüge über keine aktuelle
Adresse von A.___ und könne entsprechend keine solche aushändigen, und
ausserdem sei es ihm auch nicht erlaubt, entsprechende Auskünfte zu erteilen.
Zu dieser Zeit habe Rechtsanwalt D.___ aber noch immer die ehemalige
Lebenspartnerin von A.___, C.___, vertreten. Die Klägerin habe damit bewiesen,
dass sie die entsprechenden zumutbaren Nachforschungen betrieben habe. Zum
einen habe sie beim ehemaligen Rechtsvertreter des Beklagten 2 dessen Adresse
nachgefragt, zum anderen habe sie damit, indirekt über das Vertretungsverhältnis,
auch die ehemalige Lebenspartnerin nach der Adresse gefragt. Die Antwort von
Rechtsanwalt D.___ könne nur so interpretiert werden, dass auch seine Klientin
und ehemalige Lebenspartnerin von A.___ dessen Aufenthaltsort nicht kannte.
Wenn nun noch nicht einmal die ehemalige Lebenspartnerin den Aufenthaltsort der
Person, mit der sie zuvor noch ein sehr teures Bauprojekt habe realisieren wollen,
kenne, sei davon auszugehen, dass weitere Nachforschungen ebenfalls erfolglos bleiben
würden, zumal sich der Beklagte 2 nie bei der Einwohnergemeinde [...]
angemeldet habe. Dem angerufenen Gericht sei damit nichts Anderes übrig
geblieben, als dem Beklagten 2 das Schlichtungsverfahren und in der Folge auch
die Klage und weitere Verfügungen und Vorladungen mittels Publikation im
Amtsblatt des Kantons Solothurn zur Kenntnis zu bringen. Der Beklagte 2 habe
mit seinem Rücktritt vom Architekturvertrag selbst eine Ursache für die
vorliegende Streitsache gesetzt. Da er anwaltlich vertreten gewesen sei, habe
er wissen müssen, dass es zu einer Klage kommen könnte. Dennoch habe er keine
Vorkehrungen getroffen, um von der vorliegenden Streitsache Kenntnis zu nehmen.
So habe er weder der Klägerin nach dem Ende seiner Partnerschaft mit C.___ eine
Adresse hinterlassen, noch habe er offensichtlich in Antizipation einer
möglichen Rechtsstreitigkeit das Amtsblatt konsultiert. Die publizierten
Urkunden gälten daher in Anwendung von Art. 141 Abs. 2 ZPO als zugestellt.
2.1 Der Berufungskläger und Beklagte 2
rügt, die Klägerin, die Schlichtungsbehörde und die Vorinstanz hätten sich zu
Unrecht mit der Antwort von Rechtsanwalt D.___ vom 20. Oktober 2014 zufrieden
gegeben. Der Klägerin und auch der Vorinstanz hätten die Spitzfindigkeit von
Rechtsanwalt D.___ auffallen müssen. Er habe nicht erklärt, dass er über keine Adresse
von A.___ verfüge, sondern nur über keine aktuelle. Somit wäre es der Klägerin
zumutbar gewesen, nach der letzten bekannten Adresse zu fragen. Dass die
Auskunft einer Anschrift unter das Berufsgeheimnis fallen solle, sei schlicht
unrichtig. Schon damit sei offensichtlich, dass die Klägerin nicht alles ihr
Zumutbare unternommen habe, seinen Aufenthalt zu ermitteln. Die
Schlichtungsbehörde und die Vorinstanz hätten es sich in der Folge ebenfalls
einfach gemacht. Ohne Nachfragen irgendwelcher Art habe sie ihn im Amtsblatt
ausgeschrieben. Weder in den Akten noch im angefochtenen Entscheid seien
weitere Nachforschungen erkennbar. Weder die Klägerin noch das Amtsgericht
hätte irgendetwas getan, was über die schriftliche Anfrage an Rechtsanwalt D.___
vom 16. Oktober 2014 hinausgegangen sei. Dabei habe die Klägerin selber zu
diesem Zeitpunkt über seine Kontaktdaten verfügt. Die von der Beklagten 1 bei
der Vorinstanz eingereichte Urkunde 58, auf welche sich das Amtsgericht im
angefochtenen Urteil ebenfalls berufe, beinhalte ein Email, das er der Klägerin
und Berufungsbeklagten am 17. Juli 2013 gesandt habe. Dieses Email enthalte
seine Email-Adresse und damit für die Klägerin und die Vorinstanz einen
tauglichen Hinweis, um seinen Aufenthalt durch eigene Nachforschungen ermitteln
zu können. Sowohl Vorinstanz wie auch Klägerin handelten widersprüchlich, wenn
sie erklärten, alles Zumutbare unternommen zu haben, um ihn ausfindig zu machen,
anderseits aber eine Kontaktadresse in Form einer Email-Anschrift Bestandteil
einer ihrer Schlüsselurkunden sei. Dass eine einfache Anfrage an die
Absenderadresse dieses Emails ohne weiteres zu einer Kontaktnahme geführt hätte,
zeige ein aktueller Test. Diese Email-Adresse sei seit mindestens 2013 bis
heute durchgehend in Betrieb. Er wäre darüber leicht zu erreichen gewesen. Es
sei weder aus den Akten noch den Protokollen der Zeugeneinvernahme oder
sonstwie erkennbar, dass die Klägerin oder die Vorinstanz mehr unternommen hätten,
um seinen Aufenthalt zu ermitteln. Insbesondere könne den Akten nicht entnommen
werden, dass die Beklagte 1 anlässlich der Schlichtungs-, Instruktions- oder
Hauptverhandlung oder sonstwie mündlich, fernmündlich oder schriftlich dazu
befragt worden wäre. Die Beklagte 1 C.___ habe unzweifelhaft über die
notwendigen Informationen für eine ganz einfache Kontaktnahme mit ihm verfügt. Am
30. August 2019 habe sie ihm auf die ihr seit langem bekannte, seit mehr als 20
Jahren ihm gehörende Mobiltelefonnummer über Whatsapp mitgeteilt, es liege ein
Urteil vor, das auch ihn betreffe. Sie habe ihm auch zwei Bilder des Urteils
vom 11. April 2019 gesandt und anschliessend auch per Email an die ihr
ebenfalls längst bekannte Adresse. Weiter sei der Beklagten 1 C.___ bekannt,
dass er von Geburt an bis zu seinem Wegzug nach [...] am 8. Oktober 2014 seinen
Wohnsitz in [...] an der [...]strasse [...] gehabt habe. Er könne sich des
Eindruckes nicht erwehren, dass sowohl die Klägerin wie auch die Beklagte 1 C.___
kein Interesse daran gehabt hätten, ihn zu kontaktieren, geschweige denn,
seinen Aufenthalt zu erfragen, was ihnen ein Leichtes gewesen wäre. Die
Klägerin habe sich darauf kapriziert, einen Brief an Rechtsanwalt D.___
vorzulegen und sich mit dessen ausweichender, spitzfindigen Antwort zu
begnügen. Auch die Vorinstanz und die Schlichtungsbehörde hätten bei Beachtung
der pflichtgemässen Sorgfalt erkennen können, dass eine Kontaktmöglichkeit zu
ihm bestehe.
2.2 Die Klägerin und Berufungsbeklagte
entgegnet, sie habe versucht, die Adresse des Berufungsklägers ausfindig zu
machen über die Online-Telefonbücher Local und Telsearch, eine Anfrage bei D.___,
dem früheren Anwalt des Berufungsklägers und gleichzeitigem Anwalt seiner
Exfreundin, eine Anfrage in der Gemeinde [...], in welcher er aber nicht mal angemeldet,
geschweige denn abgemeldet gewesen sei sowie über Anrufversuche auf sein Handy,
welche unerwidert geblieben seien. Mail-Anfragen ihrerseits fänden sich nicht.
Ob der Versuch damals gemacht worden sei, könne heute nicht mehr eruiert
werden. Sie habe nur die Mailadresse des Geschäfts gekannt. Daher sei denkbar,
dass sie keine Anfrage auf diese Mailadresse gesandt habe. Sie könne es nicht
mehr nachweisen. Wenn, dann habe er keine Antwort gegeben. Wenn nicht, wäre
auch zu erwarten gewesen, dass eine Antwort ausbleiben würde, da er auch
Combox-Nachrichten auf seinem Handy nicht beantwortet habe. Ebenso habe das
Gericht nachgeforscht. Der Berufungskläger erscheine weder im Telefonbuch noch
tauche sein Name im Internet oder sonst auf. Er habe sich nirgends angemeldet, jedenfalls
hätten sie und die Vorinstanz über die üblichen Wege nicht herausgefunden, wo
er sich aufhalte. Der Berufungskläger habe vom anstehenden Prozess gewusst, da
man sich nicht einig geworden sei und sie mit einer Forderungsklage gedroht
habe. Die Exfreundin des Berufungsklägers, C.___, habe ihn sicherlich über den
Verlauf orientiert. Die beiden hätten ja auch denselben Anwalt gehabt. Dieser
habe ebenfalls die Pflicht, seinen Klienten zu orientieren. Somit sei nur die
Veröffentlichung im Amtsblatt übrig geblieben, welche korrekt erfolgt sei. Der
Berufungskläger habe genau gewusst, dass ein Verfahren laufe. Er habe sich absichtlich
nicht gemeldet. Wenn sein damaliger Anwalt D.___ sich schon auf das
Anwaltsgeheimnis berufe, sei davon auszugehen, dass er seinen Klienten
informiert habe. Auch sei sehr unwahrscheinlich, dass C.___ als Exfreundin die
ganze Verantwortung auf sich allein genommen habe, ohne ihren Exfreund über
diese Last aufzuklären. Der rechtliche Vertreter von C.___ sei gleichzeitig der
rechtliche Vertreter des Berufungsklägers gewesen. Wenn sein eigener
Rechtsanwalt ihn nicht auf ein laufendes Verfahren gegen ihn aufmerksam mache, könne
er diese Verantwortung nicht auf das Gericht beziehungsweise auf sie abwälzen.
Auch auf die konkrete Nachfrage nach der Adresse des Berufungsklägers habe der
Rechtsanwalt keine Antwort erteilt, obwohl er als Vertreter von ihm seine
Rechte hätte wahrnehmen müssen oder eventuell auf diese Weise wahrgenommen habe.
Der Berufungskläger habe sich absichtlich nicht gemeldet. Er habe gewusst, dass
sie die Forderung einklagen werde und auch eingeklagt habe, er sei über den
Ablauf im Bild gewesen. Der Berufungskläger habe mit einer Zustellung der
Klage, der Zustellung einer Vorladung und weiteren Gerichtsurkunden rechnen
müssen. Es obliege seiner Pflicht, sich an seinem Wohnsitz ordentlich
anzumelden. Tue er dies nicht, liege es in seiner Verantwortung, sich um den
Erhalt der Unterlagen zu kümmern, seine Adresse bei ihr anzugeben beziehungsweise
das Amtsblatt zu lesen. Er könne sich einer Forderung nicht entziehen, indem er
sich in Luft auflöse. Dass er von einem mehrere Jahre dauernden Verfahren, das
ihn unmittelbar betreffe, nichts erfahren haben solle, sei sehr
unwahrscheinlich. So habe C.___ ihn nicht erst über das Urteil informiert. Er sei
die ganzen Jahre über im Bild gewesen, dass ein Verfahren gegen ihn laufe.
Seine Adresse habe auch während der langen Verfahrensdauer nicht mit vernünftigen
Mitteln in Erfahrung gebracht werden können. Warum sie kein Interesse daran gehabt
habe, den Berufungskläger zu kontaktieren, sei nicht begründet und entspreche
nicht den Tatsachen. Mit demselben Rechtsanwalt, mit derselben Vertretung sei
ihr klar gewesen, dass die Adresse des Berufungsklägers unbekannt sei. Der
rechtliche Vertreter von C.___ habe zudem eine Antwort als Vertreter von ihr zu
erteilen und nicht in eigener Sache. So sei vorauszusetzen, dass er als
Vertreter von C.___ und dem Berufungskläger nicht gewusst habe oder im Namen
seiner Klientin nicht habe bekannt geben wollen, wo sich der Berufungskläger aufhalte
beziehungsweise wo er seinen Wohnsitz begründet habe. Daher sei die
Veröffentlichung im Amtsblatt korrekt erfolgt. Die nötigen Verfahrensschritte seien
im Amtsblatt veröffentlicht worden. Der Berufungskläger habe deshalb die
Verantwortung für die fehlende Teilnahme am Prozess selber zu tragen.
3.1 Eine Klage muss gemäss Art. 221 ZPO
notwendigerweise die genaue Bezeichnung der Parteien und ihrer allfälligen
Vertreter samt Adresse enthalten. Fehlt die Angabe der Adresse und ist dem
Gericht eine gültige Anschrift der beklagten Partei nicht bekannt, so kann der
Klägerschaft – unter Androhung des Nichteintretens auf die Klage im
Unterlassungsfalle – aufgegeben werden, dem Gericht die aktuelle Adresse
bekanntzugeben oder nachzuweisen, dass sie sich mit Anwendung aller Sorgfalt
erfolglos um die Feststellung der Adresse bemüht hat, wie zum Beispiel mittels
Erkundigung bei Amtsstellen, Bekannten, Verwandten oder früheren Arbeitgebern.
Die klagende Partei trifft insofern eine Mitwirkungspflicht bei der
Aufenthaltsnachforschung und das Gericht hat sich von Amtes wegen davon zu überzeugen,
dass alle durch die Umstände gebotenen und zumutbaren Vorkehren zur
Feststellung des Aufenthaltsortes getroffen wurden. In Zweifelsfällen oder wenn
Amtsstellen der klagenden Partei eine Auskunft verweigert haben, hat das
Gericht von Amtes wegen selbst Nachforschungen anzustellen und wenn immer
möglich zu versuchen, die Zustellung in einer anderen Form zu bewirken. Zu
zumutbaren Nachforschungen gehört heutzutage auch das Nutzen des Internets.
Eine blosse Nachfrage bei der Einwohnerkontrolle und die Konsultation eines
Online-Telefonbuchs reichen nicht aus. Die Berufung auf früher getätigte
Nachforschungen genügt in der Regel nicht. Die Anstrengungen müssen erneut
unternommen werden, auch wenn in einem früheren Verfahren Nachforschungen zu
keinem Ergebnis geführt hatten und sich in einem neuerlichen Verfahren wiederum
die gleiche Frage nach dem Aufenthaltsort stellt (Lukas Huber, in: in:
DIKE
-Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2.
Aufl. 2016, N 12 f. zu Art. 141 ZPO; Julia Gschwend, in:
Basler
Kommentar
,
Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N 2 zu
Art.
141
ZPO
; Nina J. Frei, in:
Berner
Kommentar
,
Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N 2 zu
Art. 141
ZPO; jeweils mit weiteren Hinweisen).
3.2.1 Die Klägerin und Berufungsbeklagte
bemerkte in ihrem Schlichtungsgesuch vom 31. Oktober 2020, der Aufenthaltsort
des Beklagten 2 sei ihr trotz zumutbarer Nachforschungen unbekannt geblieben.
Sie verwies dabei auf zwei Beilagen. Die erste Beilage betrifft ein Schreiben
vom 16. Oktober 2014 an Rechtsanwalt D.___, mit welchem sie diesen bittet, ihr
die Adresse des Beklagten 2 und Berufungsklägers mittzuteilen, da ihr diese
nicht bekannt sei (Beilage 2 zum Schlichtungsgesuch). Mit dem anschliessenden Email
vom 20. Oktober 2014 hatte Rechtsanwalt D.___ der Klägerin unter anderem
Folgendes mitgeteilt: «… Wie ich RA E.___ bereits am 31. März 2014 mitgeteilt
habe, verfüge ich über keine aktuelle Adresse von Herrn A.___ und ich kann
Ihnen demnach auch keine solche aushändigen. Ausserdem wäre es mir aufgrund des
Berufsgeheimnisses auch nicht erlaubt, Ihnen entsprechende Auskünfte zu
erteilen. Ich danke für das Verständnis …» (Beilage 3 zum Schlichtungsgesuch). Wie
die Vorsitzende des Amtsgerichts in ihrer Stellungnahme vom 14. September 2020
ausführt, erfolgte nach Eingang der Klage auf der Grundlage der Schlichtungsakten
keine weitere Nachfrage bezüglich des Wohnsitzes des Berufungsklägers und auch
die Klägerin habe sich nicht darum bemüht.
3.2.2 Die Klägerin und die Vorinstanz stützten
sich – was die Frage des Aufenthaltsorts des Beklagten 2 anbetrifft – auf die
von der Klägerin im Hinblick auf das Schlichtungsverfahren eingeholte Auskunft beim
Vertreter der Beklagten 1. Indem sie einzig auf dessen Angaben vertrauten, unternahmen
sie in der Tat nicht alle ihnen zumutbaren Nachforschungen zur Ermittlung des
Aufenthaltsorts. Allein auf diese Antwort abzustellen ist schon deshalb gewagt,
weil die Interessen des Vertreters der Beklagten 1 – und somit auch die Antwort
– durchaus in verschiedene Richtungen gehen können. Wie aufgezeigt, müssen zudem
an sich auch dann, wenn in einem früheren Verfahren (Schlichtungsverfahren)
Nachforschungen zu keinem Ergebnis geführt hatten, die Anstrengungen erneut
unternommen werden, falls sich in einem neuerlichen Verfahren (Entscheidverfahren)
wiederum die gleiche Frage nach dem Aufenthaltsort stellt. Der Berufungskläger macht
zutreffend geltend, dass solche Anstrengungen durchaus erfolgversprechend
gewesen wären. Aufgrund der im Prozess eingereichten und vom Amtsgericht zur
Begründung beigezogenen Urkunde 58 (angefochtenes Urteil S. 16) waren den
Parteien und dem Gericht die Arbeitgeberin des Beklagten 2 […] und dessen
Emailadresse […] bekannt. Wie die Berufungsbeklagte selber einräumt, kann sie
indessen nicht belegen, dass entsprechende Anfragen erfolgt wären. Ebensowenig wurde
während des doch einige Zeit dauernden Verfahrens die Beklagte 1 – immerhin
offenbar die ehemalige Lebenspartnerin des Beklagten 2 – nach dessen
Kontaktdaten gefragt. Die Vorsitzende des Amtsgerichts bemerkt in ihrer
Stellungnahme vom 14. September 2020 zu Recht, mit Blick auf die Korrespondenz
nach Urteilseröffnung müsse angenommen werden, dass die Beklagte 1 während des
gesamten Prozesses um die Wohnadresse und den Wohnsitz des Beklagten 2 gewusst
habe (vgl. insbesondere Beilage 4 des Berufungsklägers).
Die Berufungsbeklagte macht geltend, sie
habe zusätzlich versucht, die Adresse des Berufungsklägers über die
Online-Telefonbücher sowie Anrufversuche über sein Handy ausfindig zu machen. Irgendwelche
Belege oder Aktennotizen dafür legt sie jedoch nicht vor. Offen bleiben muss zwar
auch, ob der Berufungskläger, wie er in seiner Stellungnahme vom 28. August
2020 zur Berufungsantwort entgegnet, wirklich gar nie eine Combox eingerichtet
hatte. Auch die Behauptung, eine einfache Google-Suche hätte die Klägerin an
erster Stelle zu seinem öffentlichen Linkedin-Profil geführt, kann heute nicht
mehr nachgeprüft werden. Klar ist dagegen, weshalb eine Anfrage der Klägerin
und Berufungsbeklagten bei der Gemeinde [...] erfolglos bleiben musste. Der
Berufungskläger war nie in dieser Gemeinde gemeldet. Gemäss der von ihm bei der
Vorinstanz zusammen mit der Eingabe vom 6. September 2019 eingereichten
Wohnsitzbestätigung war er indessen seit Geburt im Jahre 1974 bis zum
Wegzugsdatum am 30. September 2014 in [...] an der [...]strasse [...] gemeldet
(Akten der Vorinstanz, S. 436). Gemäss Schriftenempfangsschein der
Einwohnerkontrolle [...] hatte er sich in dieser Gemeinde mit Zuzugsdatum vom
8. Oktober 2014 angemeldet (AS 437). Der Beklagte 2 kam somit bei seinem bisher
einzigen Wohnsitzwechsel den Meldepflichten nach. Diesen Meldeverhältnissen
hätte, wenn vielleicht wegen des Datenschutzes nicht die Klägerin, so doch das
Gericht nachgehen können. Entsprechende Bemühungen wären ohne Weiteres zumutbar
und ebenfalls erfolgsversprechend gewesen. Die Tatsache, dass der Beklagte 2
eine ausser- beziehungsweise vorprozessuale Auseinandersetzung mit der Klägerin
hatte, begründete für ihn keine Pflichten, im Hinblick auf ein allfälliges
Gerichtsverfahren zusätzliche Vorkehrungen zu treffen. Dass er vor der
Mitteilung der Beklagten 1 vom 30. August 2019 (Urk. 4 des Berufungsklägers)
über das vorinstanzliche Verfahren orientiert war, ist nicht erstellt. Die
Berufungsbeklagte hat denn auch den von ihr mit Eingabe vom 18. September 2020
in Aussicht gestellten Beleg der Beklagten 1, dass der Beklagte 2 vom Verfahren
gewusst habe, nicht beigebracht. Die Voraussetzungen von Art. 141 Abs. 1 lit. a
ZPO für die diversen Zustellungen durch Publikation im Amtsblatt waren aus
diesen Gründen nicht erfüllt.
4.1 Fehlerhafte Entscheide sind nach
bundesgerichtlicher Rechtsprechung nichtig, wenn der ihnen anhaftende Mangel
besonders schwer ist, wenn er offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar
ist und wenn zudem die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht
ernsthaft gefährdet wird. Inhaltliche Mängel einer Entscheidung führen nur
ausnahmsweise zur Nichtigkeit. Als Nichtigkeitsgründe fallen vorab funktionelle
und sachliche Unzuständigkeit der entscheidenden Behörde sowie krasse
Verfahrensfehler in Betracht. Verfahrensmängel, die in Gehörsverletzungen
liegen, sind an sich heilbar und führen in der Regel nur zur Anfechtbarkeit des
fehlerhaften Entscheids. Handelt es sich jedoch um einen besonders schwer
wiegenden Verstoss gegen grundlegende Parteirechte, so haben auch Verletzungen
des Anspruchs auf rechtliches Gehör Nichtigkeit zur Folge. Dies ist
insbesondere dann der Fall, wenn der Betroffene von einer Entscheidung mangels
Eröffnung gar nichts weiss, beziehungsweise, wenn er gar keine Gelegenheit erhalten
hat, an einem gegen ihn laufenden Verfahren teilzunehmen (BGE 129 I 361 E. 2.1).
4.2.1 Die Vorinstanz hatte dem
Berufungskläger und Beklagten 2 die wichtigsten Verfügungen zu Unrecht durch
Publikation im Amtsblatt zugstellt. Auch die Vorladungen zur
Instruktionsverhandlung mit Zeugenbefragung (AS 204 f.) und zur
Hauptverhandlung (AS 343) erfolgten für den Beklagten 2 mittels Publikation im
Amtsblatt. Es liegt damit eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor. Da diese
Verletzung des rechtlichen Gehörs das gesamte Verfahren, das von der Einleitung
der Klage bis zum Entscheid immerhin mehr als vier Jahre dauerte, betrifft,
wiegt die Verletzung schwer. Die Meldeverhältnisse des Beklagten 2 waren stets
korrekt. Der Entscheid vom 11. April 2019 ist deshalb, soweit er den Beklagten
2 A.___ betrifft, nichtig. Davon nicht betroffen ist das Urteil, soweit es sich
an die Beklagte 1 C.___ richtet. Da die Beklagten eine einfache Streitgenossenschaft
im Sinne von Art. 71 ZPO bildeten und somit jeder Prozess unabhängig vom
anderen führen konnte (Art. 71 Abs. 3 ZPO), ist und bleibt das Urteil vom 11.
April 2019 – abgesehen von einer Ausnahme – insoweit rechtskräftig und
vollstreckbar.
4.2.2 Es ist damit festzustellen, dass
der Entscheid des Amtsgerichts vom 11. April 2020, soweit er den Beklagten 2 A.___
betrifft, nichtig ist. Da der Entscheid über die Gerichtskosten bei diesem
Ergebnis nicht mehr aufrecht erhalten werden kann, ist die entsprechende Ziffer
6 des Urteilsdispositivs insgesamt aufzuheben und die Sache zur neuen
Entscheidung über diesen Punkt an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der neue
Entscheid über die Gerichtskosten wird allenfalls auch der Beklagten 1 C.___
nochmals zu eröffnen sein.
5. Der Berufungskläger hatte formell
zwar die Feststellung der Nichtigkeit des gesamten Entscheides beantragt. Aus
der Begründung der Berufung ergibt sich jedoch, dass er das Urteil
ausschliesslich in Bezug auf seine Person beanstandet. Obwohl die Berufung somit
nur teilweise gutzuheissen ist, rechtfertigt es sich deshalb, die Prozesskosten
des Berufungsverfahrens vollumfänglich der Berufungsbeklagten zu auferlegen
(Art 106 Abs. 1 und 107 Abs. 1 lit. f ZPO). Die vom Vertreter des
Berufungsklägers eingereichte Honorarnote (inkl. Auslagen und MwSt.) ist
angemessen und gibt zu keinen Bemerkungen Anlass.
Demnach wird
erkannt
:
1.
In teilweiser Gutheissung der Berufung
wird festgestellt, dass der Entscheid des Amtsgerichts Thal-Gäu vom 11. April
2019, soweit er den Beklagten A.___ betrifft, nichtig ist.
2.
Es wird festgestellt, dass die Ziffern 1
– 5 des Urteils des Amtsgerichts von Thal-Gäu vom 11. April 2019 ohne den
nichtigen Teil wie folgt lauten:
Die Beklagte 1 (C.___) hat der
Klägerin den Betrag von CHF 35'834.40 zzgl. Zins zu 5% seit 31. Oktober
2014 zu bezahlen.
Die Beklagte 1 (C.___) hat
zusätzlich der Klägerin auf dem Betrag von CHF 35'834.40 einen Zins von 5%
für die Zeit vom 28. August 2013 bis 30. Oktober 2014 zu bezahlen.
...
Auf das Rechtsbegehren der
Beklagten 1, es sei die Betreibung Nr. […] des Betreibungsamtes […] (Zahlungsbefehl
vom 28. August 2013) aus dem Betreibungsregister zu löschen, wird nicht
eingetreten.
Die Klägerin hat der Beklagten 1
eine Parteientschädigung von CHF 10'053.90 (inkl. Auslagen und MwSt.) zu
bezahlen.
Die Beklagte 1 hat der
Klägerin eine Parteientschädigung von CHF 17'188.90 (inkl. Auslagen und
MwSt.) zu bezahlen.
3.
Ziffer 6 des Entscheids des Amtsgerichts
Thal-Gäu vom 11. April 2019 wird aufgehoben. Die Sache geht zurück an die
Vorinstanz, um über die Gerichtskosten neu zu entscheiden.
4.
Die Gerichtskosten des Verfahrens vor
Obergericht von CHF 3'000.00 hat die B.___ AG zu bezahlen. Sie werden mit dem
von A.___ geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Die B.___ AG hat A.___ den
Betrag von CHF 3'000.00 zu ersetzen. Der vom geleisteten Kostenvorschuss
verbleibende Teil von CHF 2'000.00 ist A.___ zurückzuerstatten.
5.
Die B.___ AG hat A.___ für das Verfahren
vor Obergericht eine Parteienschädigung von CHF 4'397.95 zu bezahlen.
Rechtsmittel:
Der Streitwert beträgt
CHF 61'078.15.
Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts
Der
Präsident                                                                    Die
Gerichtsschreiberin
Frey                                                                                  Trutmann