so_gerichte · VWBES.2017.127 · 2017-03-01 · de
Kindesschutzmassnahmen


Urteilvom 23. Oktober 2017

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Stöckli

Gerichtsschreiberin Droeser

In Sachen

A.___vertreten durch Rechtsanwalt Boris Banga,

Beschwerdeführerin

gegen

1.KESB
Olten-Gösgen,

2.    B.___
vertreten durch Rechtsanwalt und Notar Andreas Kummer,

Beschwerdegegner

betreffendKindesschutzmassnahmen

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. C.___ (geb. [...] Juli 2015,) ist die
Tochter von A.___ und von B.___. Die Eltern sind unverheiratet und leben nicht
zusammen. Die elterliche Sorge steht ausschliesslich der Mutter zu. Mit
Entscheid vom 1. März 2017 errichtete die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde
(KESB) Olten-Gösgen für C.___ eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 und 2
ZGB. Die Beiständin soll nach dem Willen der KESB Olten-Gösgen die Kindsmutter
bei der Erziehung unterstützen, Ansprechperson für die Eltern bei Fragen und
Problemen in Zusammenhang mit dem Besuchsrecht sein, das begleitete
Besuchsrecht organisieren und die Zusammenarbeit der Eltern fördern, um
dereinst unbegleitete Besuche zu ermöglichen (Ziff. 3.1).

2. Gegen diesen Entscheid gelangte die
Mutter von C.___, A.___ (nachfolgend Beschwerdeführerin genannt), am 5. April
2017 ans Verwaltungsgericht. Sie beantragte, Ziff. 3.1 des angefochtenen
Entscheids solle aufgehoben werden: Die Aufgabe der Beiständin, die Mutter bei
der Erziehung zu unterstützen, sei zu streichen. Zudem sei der Kindsvater B.___
psychiatrisch zu begutachten, eventualiter sei die Sache diesbezüglich an die
Vorinstanz zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht liess die
Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung und der unentgeltlichen
Prozessführung, unter Beiordnung von Rechtsanwalt Boris Banga als
unentgeltlichem Rechtsvertreter, ersuchen.

3. Mit Verfügung vom 6. April 2017 wies
der Instruktionsrichter des Verwaltungsgerichts das Gesuch um Gewährung der
integralen unentgeltlichen Rechtspflege ab und verweigerte die
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung in Bezug auf Ziff. 3.1., 1. Lemma
des angefochtenen Entscheids.

4. Die KESB Olten-Gösgen beantragte mit
Vernehmlassung vom 10. Mai 2017 die Abweisung der Beschwerde, unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen.

5. Am 15. Mai 2017 empfahl die
Beiständin von C.___, die Beschwerde betreffend Unterstützung der Mutter bei
der Erziehung des Kindes sowie bezüglich der aufschiebenden Wirkung gutzuheissen.

6. Mit Eingabe vom 15. Mai 2017 stellte
die Beschwerdeführerin den Antrag, der Instruktionsrichter habe wegen
Befangenheit in den Ausstand zu treten. Mit Urteil vom 18. Mai 2017 wies das
Verwaltungsgericht das Ausstandsbegehren ab.

7. Der Kindsvater, vertreten durch Rechtsanwalt
Andreas Kummer, beantragte in seiner Stellungnahme vom 24. Mai 2017 die
vollumfängliche Abweisung der Beschwerde sowie die Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege unter Beiordnung von Rechtsanwalt Andreas Kummer
als unentgeltlichem Rechtsvertreter.

8. Am 8. Juni 2017 reichte die
Beschwerdeführerin Bemerkungen zur Stellungnahme des Kindsvaters ein.

9. Für die Parteistandpunkte und die
Erwägungen im angefochtenen Entscheid wird grundsätzlich auf die Akten
verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen.

II.

1. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art.
450 Abs. 1 Schweizerisches Zivilgesetzbuch [ZGB, SR 210], § 130 des
Einführungsgesetzes zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch [EG ZGB, BGS 211.1]).
Die Beschwerdeführerin ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert und
damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.1 Der Beschwerdegegner B.___ ersuchte
um unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung von Rechtsanwalt Andreas Kummer
als unentgeltlichen Rechtsvertreter. Über das Gesuch wurde bisher nicht
entschieden.

Gemäss § 76 Abs. 1 VRG kann eine Partei,
die nicht über die erforderlichen Mittel für die Prozessführung verfügt, die
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege verlangen, wenn der Prozess nicht
als aussichtslos oder mutwillig erscheint. Aussichtslosigkeit ist dann gegeben,
wenn die Siegeschancen wesentlich geringer sind als die Gefahr der Niederlage,
wenn also ein vernünftiger Mensch den Prozess unterlassen würde. Bei einer
50:50-Chance ist die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.

Das vorliegende Verfahren erscheint beim
Beschwerdegegner B.___ nicht von vornherein völlig aussichtslos oder mutwillig.
Aus dem eingereichten Gesuch ist ersichtlich, dass der Beschwerdegegner
mittellos ist, weshalb die unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung des
unentgeltlichen Rechtsvertreters zu gewähren ist.

2.2 Die Rechtsvertreter ersuchen um eine
Parteibefragung. Gemäss § 52 Abs. 1 Gesetz über den Rechtsschutz in
Verwaltungssachen (VRG, BGS 124.11) sind die Verwaltungsgerichtsbehörden nicht
an die Beweisanträge der Parteien gebunden. Sie können von Amtes wegen Beweiserhebungen
anordnen.

Vorliegend geht der für das Verfahren
relevante Sachverhalt genügend klar aus den Akten hervor. Es ist nicht
ersichtlich, welche zusätzlichen Erkenntnisse, die nicht bereits Eingang in
Rechtsschriften und Akten gefunden haben, aus einer Parteibefragung hervorgehen
könnten, weshalb der Antrag abzuweisen ist.

Eine öffentliche Verhandlung wurde nicht
beantragt. Die Pflicht zur Durchführung einer solchen setzt nach der
Rechtsprechung einen klaren Parteiantrag voraus. Blosse Beweisabnahmeanträge,
wie die Durchführung einer persönlichen Befragung, reichen nicht aus (Urteil
des Bundesgerichts 2C_765/2014 vom 31. März 2015 E. 3.1.3 mit Hinweisen). Die
Rechtsvertreter haben lediglich um eine Parteibefragung im Sinne eines Beweisantrages
ersucht. Art. 6 Ziff. 1 Konvention zum Schutze der Menschenrechte und
Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) hat im vorliegenden Zusammenhang daher keine
über Art. 29 Abs. 2 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV,
SR 101) hinausgehende Bedeutung (Urteil des Bundesgerichts 2C_765/2014 E.
3.1.3).

2.3 Des Weiteren beantragt die Beschwerdeführerin
das Einholen der Strafakten [...] sowie eines Berichts von Frau D.___, [...] GmbH.
Da der Sachverhalt zur Beurteilung des Falles wie bereits erwähnt für das
Gericht genügend klar aus den Akten hervorgeht, sind diese Anträge ebenfalls
abzuweisen.

3. Erfordern es die Verhältnisse, so
ernennt die Kindesschutzbehörde gemäss Art.  308 Abs. 1 ZGB dem Kind einen
Beistand, der die Eltern in ihrer Sorge um das Kind mit Rat und Tat
unterstützt. Sie kann dem Beistand besondere Befugnisse übertragen, namentlich
die Vertretung des Kindes bei der Feststellung der Vaterschaft, bei der Wahrung
seines Unterhaltsanspruches und anderer Rechte und die Überwachung des
persönlichen Verkehrs (Abs. 2).

Die Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 1
ZGB wird generell als Erziehungsbeistandschaft bezeichnet (vgl. Peter
Breitschmid in: Kurt Affolter-Fringeli/Urs Vogel [Hrsg.], Die elterliche
Sorge/der Kindesschutz Art. 296-317 ZGB, Berner Kommentar, Bern 2016,
Art. 308 N 7). Der Beistand nach Art. 308 Abs. 1 ZGB hat die allgemeine
Aufgabe, die Eltern in ihrer Sorge um das Kind mit Rat und Tat zu unterstützen,
mithin zu beraten. Diese sollen dadurch befähigt werden, ihre aus der
elterlichen Verantwortung fliessenden Pflichten bestmöglich und möglichst
selbständig wahrnehmen zu können. Da bedeutet zunächst, dass seine Aufgaben von
der konkreten Hilfsbedürftigkeit der Eltern und des Kindes im Einzelfall
abhängen (Christiana Fountoulakis/Kurt Affolter-Fringeli/Yvo Biderbost/Daniel
Steck in: Fachhandbuch Kindes- und Erwachsenenschutzrecht, Zürich Basel Genf
2016, N 15.53). Die Person des Beistandes wird nicht den Eltern, sondern dem Kind
ernannt. Entsprechend vertritt sie das Kind und nicht die sorgeberechtigten
Eltern. Sie hat für das Kind und die Eltern Ansprechperson zu sein (vgl.
Christiana Fountoulakis/Kurt Affolter-Fringeli/Yvo Biderbost/Daniel Steck,
a.a.O., N 15.46).

4. Aus dem Abklärungsbericht vom 2.
September 2016 sowie der Stellungnahme der Beiständin vom 15. Mai 2017 ist
ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin grundsätzlich über die
Erziehungskompetenz verfügt. Die Kindseltern befinden sich jedoch in einem
massiven Konflikt, in welchem sie sich unter anderem gegenseitig die
Erziehungsfähigkeit respektive die Fähigkeit, das Besuchsrecht ausüben zu
können, absprechen. Dieses hochstrittige Verhältnis der Kindseltern
untereinander konnte bis anhin nicht ohne fremde Hilfe gelöst werden. Die
Beiständin vertritt vorliegend einzig die Interessen von C.___, welche erst 2
Jahre und drei Monate alt ist und somit keine Möglichkeit hat, sich selber zu
äussern. Sie dient den Kindseltern als Ansprechperson und unterstützt sie mit Rat
und Tat, respektive steht ihnen zur Seite. Zu einer guten und kindsgerechten
Erziehung gehört, vor allem bei Trennungs-und Scheidungskindern, einen guten,
kindgerechten und verlässlichen Kontakt zum anderen Elternteil zuzulassen,
aufzubauen, zu pflegen und daran zu arbeiten. Die Kindseltern sollen den
Elternkonflikt von der Beziehung zum Kind trennen können und sich beim Kontakt
auf das Kind und nicht den ehemaligen Partner konzentrieren. Das haben die
Eltern vorliegend noch nicht geschafft, weshalb C.___ auf äussere Unterstützung
durch die Beiständin angewiesen ist. Die Beschwerde ist demnach in diesem Punkt
abzuweisen.

5.1 Des Weiteren beantragt die Beschwerdeführerin,
der Kindsvater sei psychiatrisch zu begutachten, eventualiter sei die Sache
diesbezüglich an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zur Begründung wird ausgeführt,
aus den Akten der KESB sowie den Strafakten ergebe sich, dass der Kindsvater
unter massiven Störungen leide. Diese lasse er seit über einem Jahrzehnt behandeln.
Trotz der laufenden Strafuntersuchung stalke und belästige er die
Beschwerdeführerin weiterhin mit Anrufen, über Whatsapp, SMS, E-Mail etc. Die
Beschwerdeführerin erachte den Kindsvater als massives Sicherheitsrisiko für
ihre Tochter. Aus dem Verhalten des Kindsvaters sei belegt, dass zumindest
dessen psychische Gesundheit abgeklärt werden müsse. Wenn sein Verhalten nicht
als grenzenloser Hass gegen die Kindsmutter zu werten sei, so sei es zumindest
als psychisch krank zu beschreiben. Die Vorinstanz habe über den Antrag einer
psychiatrischen Begutachtung des Kindsvaters im Dispositiv nicht entschieden. Diese
Frage müsse jedoch beantwortet sein, bevor dem Kindsvater in absehbarer Zeit
auch ein unbegleitetes Besuchsrecht eingeräumt werde.

5.2 Die Vorinstanz hat in ihrem
Entscheid ausführlich begründet, weshalb sie eine psychiatrische Begutachtung
des Kindsvaters für den Entscheid über den persönlichen Verkehr als nicht notwendig
erachtet. Zurzeit steht dem Kindsvater ein begleitetes Besuchsrecht zu. Durch
das begleitete Besuchsrecht, d.h. durch die Anwesenheit einer Drittperson, kann
gerade das von der Kindsmutter befürchtete Sicherheitsrisiko für C.___ hinreichend
begrenzt werden.Mit Hilfe des begleiteten Besuchsrechts
kann C.___ ihrem Vater in einem geschützten Rahmen und unter der Aufsicht von
erfahrenen und ausgebildeten Personen begegnen. Sollte dem Kindsvater ein
unbegleitetes Besuchsrecht eingeräumt werden, so wird die Frage nach der
weiteren Regelung des persönlichen Verkehrs dannzumal von der KESB Olten-Gösgen
neu geprüft werden müssen. Zum jetzigen Zeitpunkt besteht kein Anlass, den
Kindsvater psychiatrisch zu begutachten, weshalb die Beschwerde auch in diesem
Punkt abzuweisen ist.

6.1 Die Beschwerde erweist sich somit als
unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang hat die Beschwerdeführerin
die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen, die
einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 1000.00 festzusetzen sind. Auf
eine Parteientschädigung besteht kein Anspruch.

6.2 Aufgrund des Unterliegens hat die
Beschwerdeführerin dem Beschwerdegegner B.___, vertreten durch Rechtsanwalt
Andreas Kummer, die Parteikosten zu bezahlen (vgl. § 58 Abs. 1 VRG i.V.m. Art.
106 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsvertreter von B.___ macht einen Aufwand von CHF
2'864.15 geltend (10 Stunden à CHF 250.00 inkl. Auslagen und MWST). Darin
enthalten sind Aufwendungen und Auslagen für das Verfahren vor der KESB
Olten-Gösgen, welche nicht vor Verwaltungsgericht geltend gemacht werden können
und demnach zu streichen sind. Ebenfalls nicht entschädigungsberechtigt ist das
Fristerstreckungsgesuch vom 15. Mai 2017. Dies ergibt einen korrigierten gesamten
Aufwand von CHF 1'350.40 (4:50 h à CHF 250.00 plus Auslagen von CHF 42.00
und MWST), welcher von der Beschwerdeführerin zu bezahlen ist.

6.3 Obsiegt die unentgeltlich
prozessführende Partei und ist die Parteientschädigung bei der Gegenpartei
nicht oder voraussichtlich nicht einbringlich, was hier der Fall ist, so wird nach
§ 11 Einführungsgesetz zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, EG ZPO, BGS
221.2) für den unentgeltlichen Rechtsbeistand eine Ausfallhaftung des Kantons
festgesetzt. Mit der Zahlung geht der Anspruch auf den Kanton über (vgl. § 58
Abs. 1 VRG i.V.m. Art. 122 Abs. 2 ZPO).

Nach § 161 i.V.m. § 160 Abs. 3
Gebührentarif (GT, BGS 615.11) beträgt der Stundenansatz für die Entschädigung
der unentgeltlichen Rechtsbeistände CHF 180.00 zuzüglich Mehrwertsteuer. Für
einen Betrag von CHF 985.00 (4:50 h à CHF 180.00/h, CHF 42.00 Auslagen und
MWST) besteht während zweier Jahre eine Ausfallhaftung des Staates. Vorbehalten
bleiben dafür der Rückforderungsanspruch des Staates während zehn Jahren sowie
der Nachzahlungsanspruch von Rechtsanwalt Andreas Kummer im Umfang von CHF
365.40 (Honorardifferenz von CHF 70.00 für 4:50 Stunden plus MWST), sobald B.___
zur Nachzahlung in der Lage ist (§ 58 Abs. 1 VRG i.V.m. Art. 123 ZPO).

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird abgewiesen.

Rechtsmittel:Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des
begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht
werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe
bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die
Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel
und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten.
Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des
Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber                                                                 Droeser