so_gerichte · ZKBER.2017.24 · 2017-05-08 · de
vorsorgliche Massnahmen Ehescheidung


Urteilvom16. Juni 2017

Es wirken mit:

Präsident Frey

Oberrichter Müller

Oberrichterin Jeger

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt und
Notar Benno Mattarel,

Berufungskläger

gegen

B.___, vertreten durch Rechtsanwältin
Marie-Christine Müller Leu,

Berufungsbeklagte

betreffendvorsorgliche
Massnahmen Ehescheidung

zieht die Zivilkammer
des Obergerichts inErwägung:

I.

1. A.___ (nachfolgend: Ehemann) und B.___
(nachfolgend: Ehefrau) leben seit mehr als fünf Jahren getrennt. Gemäss Ziffer 4
des Eheschutzurteils der Amtsgerichtspräsidentin von Olten-Gösgen vom 5.
November 2012 beziehungsweise Ziffer 6 der damit genehmigten Vereinbarung, hatte
der Ehemann der Ehefrau einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von CHF 550.00 und
für das ihr zugeteilte Kind, C.___ (geb. 2000) CHF 1000.00 pro Monat zu
bezahlen. Das zweite Kind der Parteien, D.___ (geb. 1996), wurde dem Ehemann
und Vater zugeteilt. Die Ehefrau und Mutter hatte für D.___ keinen
Unterhaltsbeitrag zu bezahlen.

1.2 Am 24. Februar 2017 reichte die
Ehefrau beim Richteramt Olten-Gösgen die Scheidungsklage ein. In Abänderung des
Urteils der Amtsgerichtspräsidentin vom 5. November 2012 stellte der
Amtsgerichtsstatthalter mit Verfügung vom 8. Mai 2017 den Sohn C.___ unter die
Obhut des Ehemannes und stellte fest, dass dieser bereits seit dem 13. April
2016 beim Vater lebt (Ziffer 1 der Verfügung). Weiter hob er den vom Ehemann
gemäss der damaligen Vereinbarung für C.___ zu bezahlenden Unterhaltsbeitrag
auf (Ziffer 3). In Bezug auf den Ehegattenunterhalt verfügte er unter Ziffer 5
Folgendes:

Der Ehemann wird verpflichtet, der
Ehefrau mit Wirkung ab 1. Mai 2017 für die Dauer des Verfahrens monatlich
vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge von CHF 665.00 zu bezahlen.

Sobald der volljährige Sohn D.___,
geb. [...] 1996, nachgewiesenermassen bei der Ehefrau ausgezogen ist, erhöhen
sich die monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeiträge auf CHF 1065.00.

2. Frist- und formgerecht erhob der
Ehemann Berufung gegen die Verfügung vom 8. Mai 2017. Er beantragt, sie
aufzuheben und ihn zu verpflichten, für die Dauer des Verfahrens und mit
Wirkung ab dem 1. Mai 2017 der Ehefrau monatliche Unterhaltsbeiträge von CHF
400.00 zu bezahlen, und bei nachgewiesenem Auszug des Sohnes D.___ bei der
Mutter, einen solchen von monatlich CHF 640.00. Die Ehefrau beantragt, die
Berufung abzuweisen. Am 2. und 8. Juni 2017 reichten die Parteivertreter sodann
ihre Kostennoten ein.

3. Über die Berufung kann gestützt auf
Art. 316 Abs. 1 Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ohne
Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die
Parteistandpunkte und die Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf
die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

II.

1.1 Der Amtsgerichtsstatthalter
ermittelte den angesichts der veränderten Verhältnisse neu festzusetzenden
Ehegattenunterhaltsbeitrag aufgrund einer Gegenüberstellung von Einkünften und
Bedarf der Parteien. Im Zusammenhang mit dem Einkommen des Ehemannes erwog er
Folgendes: «Beim Ehemann gehen beide Parteien in ihren Berechnungen von einem
monatlichen Nettoeinkommen von CHF 7030.00 aus, was aufgrund der spärlichen
Einkommensbelege als nachvollziehbar erscheint. Hinzu kommt noch die
Ausbildungszulage für C.___ von CHF 250.00» (Urteil, S. 5).

1.2 Der Ehemann macht mit seiner
Berufung im Wesentlichen geltend, gemäss den eingereichten Lohnbelegen handle
es sich um den Bruttolohn, wovon auch sein Anwalt ausgegangen sei, weshalb die
Feststellung im Urteil, die Parteien seien sich über seinen Lohn einig, nicht
korrekt sei. Dem Lohnausweis 2016 sei zu entnehmen, dass sein monatliches
Nettoeinkommen CHF 6061.00 (exklusive Ausbildungszulage) betrage. Dem
Gerichtspräsidenten sei dies entgangen, was als falsche
Sachverhaltsfeststellung zu bezeichnen sei.

1.3 Die Ehefrau und Berufungsbeklagte
entgegnet, die Vorinstanz sei in der Tat von einem monatlichen Nettoeinkommen
inklusive 13. Monatslohn und Bonus von CHF 7030.00 ausgegangen. Es treffe
jedoch in keiner Weise zu, dass dieser Lohn vom Berufungskläger beziehungsweise
dessen Anwalt bestritten worden wäre. Vielmehr habe der Anwalt des
Berufungsklägers selber in seiner dem Vorderrichter eingereichten Berechnung
mit einem Nettolohn von CHF 7030.00 gerechnet. Dieser Betrag habe auf der vom
Berufungskläger eingereichten Beilage 1 basiert. Beilage 1 habe lediglich die
Seite 2 des Lohnausweises des Berufungsklägers enthalten. Die vom
Berufungskläger nun neu eingereichte Seite 1 des Lohnausweises sei ein neues
Beweismittel, welches ohne weiteres bereits vor erster Instanz hätte
eingereicht werden können. Im Rahmen des Berufungsverfahrens könne dieses nicht
mehr nachgereicht werden. Die Berufung sei deshalb aus prozessrechtlichen
Gründen abzuweisen.

2.1 Wie die Berufungsbeklagte
zutreffend ausführt, gingen beide Parteien bei der Vorinstanz von einem
monatlichen Nettoeinkommen des Ehemannes von CHF 7030.00 aus. Der Ehemann
hatte als Urkunde 1 zu seiner Eingabe vom 24. April 2017 den Lohnausweis für
das Jahr 2016 eingereicht. Diese Urkunde war aber unvollständig. Sie enthielt nur
Seite 2 des Lohnausweises. Der darauf ausgewiesene Lohn beträgt CHF 87365.60,
was exklusive die Ausbildungszulagen von monatlich CHF 250.00 einem Monatslohn
von CHF 7030.00 entspricht. Im Berufungsverfahren hat der Ehemann nun den
vollständigen Lohnausweis 2016 eingereicht. Aus der neu auch vorhandenen Seite
1 ist ersichtlich, dass es sich beim Betrag von CHF 87365.60 tatsächlich um
den Bruttolohn handelt. Netto verdiente der Ehemann bloss CHF 75734.00, was
exklusive Ausbildungszulagen auf den Monat umgerechnet CHF 6061.00 ergibt.

2.2 Im Berufungsverfahren werden neue
Tatsachen und Beweismittel gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO nur noch berücksichtigt,
wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt
nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b).
Praxisgemäss ist zwischen echten und unechten neuen Vorbringen (sogenannte
Noven) zu unterscheiden. Echte Noven sind Tatsachen und Beweismittel, die
(erst) nach dem Ende der Hauptverhandlung des erstinstanzlichen Verfahrens
entstanden sind. Sie sind im Berufungsverfahren grundsätzlich immer zulässig,
wenn sie ohne Verzug nach ihrer Entdeckung vorgebracht werden. Unechte Noven
sind Tatsachen und Beweismittel, die bereits bei Ende der erstinstanzlichen
Hauptverhandlung entstanden waren. Ihre Zulassung wird im Berufungsverfahren
weitergehend insofern eingeschränkt, als sie ausgeschlossen sind, wenn sie bei
Beachtung zumutbarer Sorgfalt bereits im erstinstanzlichen Verfahren hätten
vorgebracht werden können. Im Falle unechter Noven hat der Berufungskläger
namentlich die Gründe detailliert darzulegen, weshalb er die Tatsache oder das
Beweismittel nicht schon vor erster Instanz hat vorbringen können (Urteil des
Bundesgerichts 5A_819/2015 vom 24. November 2016, E. 4.1).

2.3 Der Ehemann legt in seiner
Berufung nicht dar, weshalb er den vollständigen Lohnausweis nicht bereits bei
der Vorinstanz hätte einreichen können. Es sieht denn auch so aus, dass er dies
aus Unsorgfalt unterlassen hat. Die vorstehend dargelegten Voraussetzungen sind
daher nicht erfüllt, weshalb die neu beigebrachte Seite 1 des Lohnausweises
grundsätzlich nicht mehr beachtet werden darf. Zu prüfen ist allerdings, ob
gestützt auf die neu eingereichte Urkunde ein allfälliges Gesuch um Abänderung
der angefochtenen Verfügung im Sinne von Art. 276 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit
Art. 179 Abs. 1 Schweizerisches Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210) gutzuheissen
wäre. Vor Ablauf einer Rechtsmittelfrist bekannte Abänderungsgründe können
nämlich auch im Rechtsmittelverfahren gerügt und korrigiert werden (BGE 143 III
42 E. 5.3, mit weiteren Hinweisen).

2.4 Eine Abänderung vorsorglicher
Massnahmen im Scheidungsverfahren setzt eine Veränderung der Verhältnisse
voraus (Art. 276 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 179 Abs. 1 ZGB). Verlangt ist dabei
eine wesentliche und dauernde Veränderung. Eine Abänderung ist ferner
angebracht, wenn die tatsächlichen Umstände, die dem Massnahmenentscheid zu
Grunde lagen, sich nachträglich als unrichtig erwiesen haben oder wenn sich der
Entscheid nachträglich im Ergebnis als nicht gerechtfertigt herausstellt, weil
dem Massnahmengericht die Tatsachen nicht zuverlässig bekannt waren. Andernfalls
steht die formelle Rechtskraft des Eheschutz- beziehungsweise des
Massnahmenentscheids einer Abänderung entgegen. Eine Abänderung ist ferner
ausgeschlossen, wenn die Sachlage durch eigenmächtiges, widerrechtliches,
mithin rechtsmissbräuchliches Verhalten herbeigeführt worden ist (BGE 141 III
377 E. 3.3.1).

Eine Abänderung von Eheschutz- oder
vorsorglichen Massnahmen beruht nach dem Gesagten meistens auf einer
nachträglichen Veränderung der Verhältnisse. Sie ist indessen auch möglich,
wenn sich herausstellt, dass das Gericht irrtümlich von falschen tatsächlichen
Annahmen ausgegangen ist. Unerheblich ist dabei, ob dieser Umstand auf
Unkenntnis wesentlicher Tatsachen zurückzuführen ist oder auf einem anderen
offensichtlichen Versehen bei der Beweiswürdigung beruht. Der dabei anzulegende
Massstab darf jedoch nicht zu einer blossen Wiedererwägung des Vorentscheides
führen. Vorzubehalten ist Rechtsmissbrauch. Ein solcher liegt beispielsweise
vor, wenn ein Ehegatte, der sich auf ursprünglich mangelhafte Grundlagen
beruft, diese durch absichtliches Verschweigen von relevanten Tatsachen selber
zu verantworten hatte (Heinz Hausheer/Ruth Reusser/Thomas Geiser, Berner Kommentar,
2. Aufl. 1999, N 8a zu Art. 179 ZGB).

2.5 Die Voraussetzungen für ein
erfolgreiches Gesuch um Abänderung der Verfügung vom 8. Mai 2017 sind vorliegend
erfüllt. Der Amtsgerichtsstatthalter ging aufgrund der  wie er selber sagt 
«spärlichen Einkommensbelege» irrtümlich von einem Nettoeinkommen von CHF
7030.00 statt von CHF 6061.00 aus. Offenbar ist anlässlich der Verhandlung
vom 26. April 2017 untergegangen, dass es sich bei dem auf Seite 2 des
Lohnausweises aufgeführten Betrag um den Bruttolohn handelt. Obwohl es auf eine
Unterlassung des Ehemannes zurückzuführen ist, dass die Seite 1 des
Lohnausweises an der Verhandlung nicht vorlag, sind keine Anhaltspunkte
vorhanden, dass er diese Tatsache absichtlich verschwiegen hätte.
Rechtsmissbräuchliches Verhalten kann ihm nicht vorgeworfen werden. Es geht
nicht um eine Wiedererwägung der Verfügung, sondern um die Korrektur eines
offensichtlichen Versehens bei der Beweiswürdigung. Dieser Irrtum kann im
vorliegenden Berufungsverfahren korrigiert werden. Die Berufung ist in diesem
Sinne vom Grundsatz her gutzuheissen und Ziffer 5 der Verfügung des
Amtsgerichtsstatthalters ist aufzuheben.

3. Sowohl der Berufungskläger als auch
die Berufungsbeklagte haben für den Fall, dass bei einer Neubeurteilung vom
effektiven Nettolohn von CHF 6061.00 auszugehen sein sollte,
Berechnungsblätter eingereicht. Die Ehefrau und Berufungsbeklagte weist in
ihrer Berufungsantwort zusätzlich darauf hin, dass der volljährige Sohn D.___
seit dem 1. Mai 2017 nicht mehr bei ihr wohne und vorläufig zum Ehemann und
Berufungskläger gezogen sei. Bei einer allfälligen Neuberechnung könne ihr
somit kein Wohnbeitrag von D.___ mehr angerechnet werden. Sie reicht in diesem
Zusammenhang ein Scheiben vom 19. Mai 2017 an den Anwalt des Ehemannes ein
(Urkunde 3).

Der Berufungskläger hat diesen
Vorbringen nicht widersprochen. Es ist deshalb davon auszugehen, dass sie zutreffen.
Bei der Neubemessung des Unterhaltsbeitrages ist daher auf Seiten der Ehefrau
der vom Vorderrichter für die erste Phase der Unterhaltsregelung angerechnete
Wohnbeitrag von CHF 400.00 wegzulassen. Die von der Berufungsbeklagten
eingereichte Berechnungstabelle überzeugt auch beim Betrag, den sie für die
Steuern enthält. Da dem Ehemann ein im Vergleich zur Vorinstanz um CHF 1000.00
pro Monat geringeres Einkommen angerechnet wird, reduziert sich auch dessen
Aufwand für den Fiskus. Die von der Berufungsbeklagten gegenüber dem Vorderrichter
(und auch der Tabelle des Berufungsklägers) vorgenommene Reduktion von CHF
566.00 auf CHF 397.00 dürfte zutreffen. Da die Berechnungen des Berufungsklägers,
des Vorderrichters und der Berufungsbeklagten in den übrigen Punkten im
Wesentlichen von denselben Zahlen ausgehen, kann der Unterhaltsbeitrag somit
gestützt auf die vollständig zutreffende Berechnung der Ehefrau und
Berufungsbeklagten festgesetzt werden. Das entsprechende Berechnungsblatt
ergibt einen Betrag von CHF 659.00 beziehungsweise aufgerundet von CHF 660.00
pro Monat. Die Berufung des Ehemannes ist daher teilweise gutzuheissen.

4. Die Prozesskosten des
Berufungsverfahrens sind trotz teilweiser Gutheissung der Berufung dem Ehemann
und Berufungskläger zu auferlegen. Eine Verteilung nach dem Ausgang des
Verfahrens wäre unbillig (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO). Dies weil der Ehemann
und Berufungskläger Seite 1 seines Lohnausweises bereits bei der Vorinstanz
hätte einreichen können und so das Berufungsverfahren nicht nötig geworden
wäre. Die Gerichtskosten betragen CHF 1000.00, die von ihm der Ehefrau zu
bezahlende Parteientschädigung wird entsprechend der von ihrer Anwältin
eingereichten Kostennote auf CHF 1376.65 (inkl. Auslagen und MwSt.)
festgesetzt.

Demnach wirderkannt:

1.Die Berufung wird teilweise
gutgeheissen und Ziffer 5 der Verfügung des Amtsgerichtsstatthalters von
Olten-Gösgen vom 8. Mai 2017 wird aufgehoben.

2.Der Ehemann wird verpflichtet, der
Ehefrau mit Wirkung ab 1. Mai 2017 für die Dauer des Verfahrens monatlich
vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge von CHF 660.00 zu bezahlen.

3.Die Kosten des Berufungsverfahrens von
CHF 1000.00 hat A.___ zu tragen. Der von ihm bereits geleistete Vorschuss von
CHF 500.00 wird damit verrechnet. A.___ hat somit noch einen Betrag von CHF
500.00 zu bezahlen.

4.A.___ hat B.___ für das
Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 1376.65 zu bezahlen.

Rechtsmittel:Der Streitwert übersteigt
CHF 30000.00.

Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der
Zivilkammer des Obergerichts

Der
Präsident                                                                    Der
Gerichtsschreiber

Frey                                                                                  Schaller