so_gerichte · VWBES.2020.479 · 2008-12-10 · de
Verlängerung Durchsetzungshaft


Urteilvom16. Dezember 2020

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Stöckli

Gerichtsschreiberin Gottesman

In Sachen

A.___,vertreten durch Sonja Nabholz, BAS Beratungsstelle für
Asylsuchende

Beschwerdeführer

gegen

1.Haftgericht

2.Departement
des Innern, vertreten durch Migrationsamt

Beschwerdegegner

betreffendVerlängerung
Durchsetzungshaft

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. A.___ (geb. 1979, nachfolgend
Beschwerdeführer genannt) stammt aus Afghanistan. Er reiste am 1. November 2007
in die Schweiz ein und stellte ein Asylgesuch. Das damalige Bundesamt für
Migration wies das Gesuch mit Verfügung vom 10. Dezember 2008 ab und wies den
Beschwerdeführer aus der Schweiz weg. Zu Gunsten einer vorläufigen Aufnahme
wurde die Wegweisung zufolge Unzumutbarkeit nicht vollzogen. Auf ein vom
Beschwerdeführer gestelltes Gesuch um Familiennachzug trat das Migrationsamt
mit Verfügung vom 16. April 2014 nicht ein. Ein erneut gestelltes
Familiennachzugsgesuch wurde vom damaligen Bundesamt für Migration am 5.
Dezember 2014 abgelehnt.

2. Das Amtsgericht Dorneck-Thierstein
sprach den Beschwerdeführer mit Urteil vom 8. Februar 2019 der Brandstiftung,
des Diebstahls, der Sachbeschädigung, des Hausfriedensbruchs und der mehrfachen
Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes schuldig und verurteilte ihn zu einer
Freiheitsstrafe von 24 Monaten sowie zu einer Busse von CHF 300.00. Der Vollzug
der Freiheitsstrafe wurde zu Gunsten einer stationären Massnahme gemäss Art. 60
Schweizerisches Strafgesetzbuch (StGB, SR 311.0) aufgeschoben und der
Beschwerdeführer für 8 Jahre des Landes verwiesen. Infolge Rückzugs der dagegen
erhobenen Berufung erwuchs dieses Urteil in Rechtskraft.

3. Mit Schreiben vom 13. Januar 2020
teilte das Staatssekretariat für Migration (SEM) dem Beschwerdeführer mit, dass
die ihm gewährte vorläufige Aufnahme infolge der rechtskräftigen
Landesverweisung erloschen sei.

4. Mit Verfügung vom 17. Februar 2020
hob das Amt für Justizvollzug namens des Departements des Innern (DdI) die für
den Beschwerdeführer mit Urteil des Amtsgerichts Dorneck-Thierstein vom 8.
Februar 2019 angeordnete stationäre Massnahme nach Art. 60 StGB zufolge
Aussichtslosigkeit per 1. März 2020 auf und übergab den Beschwerdeführer zur
Vollstreckung der Landesverweisung per 28. Februar 2020 an das Migrationsamt.

5. Am 28. Februar 2020 wurde der
Beschwerdeführer aus dem Vollzug ins Untersuchungsgefängnis (UG) Solothurn
überführt, wo ihm gleichentags das rechtliche Gehör zu den Gründen der Ausschaffungshaft
gewährt wurde.

6. Am 28. Februar 2020 verfügte das
Migrationsamt die Ausschaffungshaft für drei Monate im Untersuchungsgefängnis
Solothurn oder in einer anderen geeigneten Institution. Nach einer mündlichen
Verhandlung genehmigte das Haftgericht mit Verfügung vom 3. März 2020 die gegen
den Beschwerdeführer angeordnete Ausschaffungshaft für drei Monate, d.h. bis am
28. Mai 2020. Eine dagegen erhobene Beschwerde wurde vom Verwaltungsgericht mit
Urteil vom 9. April 2020 (VWBES.2020.84) abgewiesen.

7. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs
verfügte das Migrationsamt letztmals am 24. August 2020 die Verlängerung
der Ausschaffungshaft bis zum 28. November 2020. Mit Verfügung vom
28. August 2020 genehmigte das Haftgericht die Verlängerung der
Ausschaffungshaft antragsgemäss. Der Beschwerdeführer gab weiterhin an, nicht
zur Ausreise nach Afghanistan bereit zu sein.

8. Zwischenzeitlich ist der
Beschwerdeführer der Botschaft seines Heimatlandes vorgeführt worden und die
afghanischen Behörden haben sich bereit erklärt, ein Reisedokument
auszustellen. Aufgrund der COVID-19 Situation könnten zur Zeit nur freiwillige
Rückflüge nach Afghanistan organisiert werden. Das Migrationsamt führte am
20. Oktober 2020 ein weiteres Gespräch mit dem Beschwerdeführer und
eröffnete ihm auch, dass die Anordnung von Durchsetzungshaft in Aussicht
genommen worden sei, wenn er nicht freiwillig ausreisen wolle.

9. Am 20. Oktober 2020 ordnete das
Migrationsamt die Durchsetzungshaft für die Dauer eines Monates an. Nach einer
mündlichen Verhandlung genehmigte das Haftgericht am 21. Oktober 2020 die
angeordnete Durchsetzungshaft bis am 19. November 2020.

10. Nach Gewährung des rechtlichen
Gehörs verfügte das Migrationsamt am 16. November 2020 die Verlängerung
der Durchsetzungshaft bis am 19. Januar 2021. Mit Verfügung vom
18. November 2020 genehmigte das Haftgericht die Verlängerung der Durchsetzungshaft
antragsgemäss für weitere zwei Monate.

11. Mit Beschwerde vom 4. Dezember
2020 wandte sich der Beschwerdeführer, v.d. Sonja Nabholz, BAS Beratungsstelle
für Asylsuchende der Region Basel, an das Verwaltungsgericht und stellte
folgende Rechtsbegehren:

12. Das Haftgericht verzichtete mit
Eingabe vom 8. Dezember 2020 auf eine Stellungnahme und verwies auf die
Begründung des angefochtenen Entscheids.

13. Am 10. Dezember 2020 schloss
das Migrationsamt namens des Departements des Innern (DdI) auf vollumfängliche
Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge.

14. Für die weiteren Ausführungen der
Parteien wird auf die Akten verwiesen; soweit erforderlich, ist im Rahmen der
nachfolgenden Erwägungen darauf einzugehen.

II.

1. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 11 Einführungsverordnung
zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer und zum Asylgesetz,
EAuV, BGS 512.153). A.___ ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert und
damitzur Beschwerdelegitimiert.
Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.1 Hat eine Person ihre Pflicht zur
Ausreise aus der Schweiz innerhalb der ihr angesetzten Frist nicht erfüllt und
kann die rechtskräftige Weg- oder Ausweisung oder die rechtskräftige
Landesverweisung aufgrund ihres persönlichen Verhaltens nicht vollzogen werden,
so kann sie, um der Ausreisepflicht Nachachtung zu verschaffen, laut Art. 78
Abs. 1 AIG in Durchsetzungshaft genommen werden, sofern die Anordnung der
Ausschaffungshaft nicht zulässig ist und eine andere mildere Massnahme nicht
zum Ziel führt. Die Haft wird laut Art. 78 Abs. 6 lit. a AIG beendet, wenn eine
selbständige und pflichtgemässe Ausreise nicht möglich ist, obwohl die
betroffene Person den behördlich vorgegebenen Mitwirkungspflichten nachgekommen
ist (lit. a).

Zweck der Durchsetzungshaft ist es, die
ausreisepflichtige Person in jenen Fällen zu einer Verhaltensänderung zu
bewegen, in denen nach Ablauf der Ausreisefrist der Vollzug der rechtskräftig
gegen sie angeordneten Weg- oder Ausweisung  trotz entsprechender behördlicher
Bemühungen  ohne ihre Kooperation nicht (mehr) möglich erscheint. Der damit
verbundene Freiheitsentzug stützt sich auf Art. 5 Ziff. 1 lit. f der Konvention
zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) und dient in
diesem Rahmen der Erzwingung einer durch das Gesetz vorgeschriebenen
Verpflichtung (Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK). Die Durchsetzungshaft bildet das
letzte Mittel, wenn und soweit keine andere Massnahme (mehr) zum Ziel führt,
den illegal anwesenden Ausländer auch gegen seinen Willen in seine Heimat
verbringen zu können (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_1089/2012 E. 2.2 mit
Hinweisen; BGE 140 II 409, E. 2.1).

2.2 Gemäss Art. 78 Abs. 2 AIG kann die Durchsetzungshaft
vorerst für einen Monat angeordnet werden. Sie kann mit Zustimmung der richterlichen
Behörde jeweils um zwei Monate verlängert werden, sofern der Ausländer
weiterhin nicht bereit ist, sein Verhalten zu ändern und auszureisen. Die
maximale Haftdauer beträgt gemäss Art. 79 Abs. 1 AIG sechs Monate. Diese Dauer
kann um höchstens zwölf Monate verlängert werden, wenn die betroffene Person
nicht mit der zuständigen Behörde kooperiert (Art. 79 Abs. 2 lit. a AIG) oder
wenn sich die Übermittlung der für die Ausreise erforderlichen Unterlagen durch
einen Staat, der kein Schengen-Staat ist, verzögert (Art. 79 Abs. 2 lit. b
AIG). Die Durchsetzungshaft darf also maximal 18 Monate dauern, muss aber in
jedem Fall verhältnismässig sein. Innerhalb dieser Höchstdauer ist jeweils
aufgrund der Umstände im Einzelfall zu prüfen, ob die ausländerrechtliche Festhaltung
insgesamt (noch) geeignet bzw. erforderlich erscheint und nicht gegen das
Übermassverbot verstösst (vgl. BGE 140 II 409, S. 411 mit weiteren Hinweisen).
Dabei ist dem Verhalten des Betroffenen, den die Papierbeschaffung allenfalls
erschwerenden objektiven Umständen (ehemalige Bürgerkriegsregion usw.) sowie
dem Umfang der von den Behörden bereits getroffenen Abklärungen Rechnung zu
tragen und zu berücksichtigen, wieweit der Ausländer es tatsächlich in der Hand
hat, die Festhaltung zu beenden, indem er seiner Mitwirkungs- bzw.
Ausreisepflicht nachkommt. Von Bedeutung können zudem seine familiären
Verhältnisse sein sowie der Umstand, dass er allenfalls wegen seines Alters
oder Gesundheitszustands als besonders schutzbedürftig gelten muss. Je länger die
ausländerrechtlich motivierte Festhaltung dauert und je weniger die
Ausschaffung absehbar erscheint, desto strengere Anforderungen sind an die
fortbestehende Hängigkeit des Ausweisungsverfahrens im Sinne von Art. 5 Ziff. 1
lit. f EMRK zu stellen und desto kritischer ist die jeweilige Haftverlängerung
zu hinterfragen (BGE 134 II 201 E. 2 S. 204 ff.; BGE 134 I 92 E. 2.3 S. 96
ff.). Die Festhaltung hat, weil unverhältnismässig, dann als unzulässig zu
gelten, wenn triftige Gründe für Verzögerungen beim Vollzug der Wegweisung
sprechen oder praktisch feststeht, dass sich dieser im Einzelfall kaum innert
nützlicher Frist wird realisieren lassen (BGE 130 II 56 E. 4.1 S. 61). Nur
falls keine oder bloss eine höchst unwahrscheinliche, rein theoretische
Möglichkeit besteht, die Wegweisung zu vollziehen, ist die Haft aufzuheben,
nicht indessen bei einer ernsthaften, wenn auch allenfalls (noch) geringen
Aussicht hierauf (BGE 130 II 56 E. 4.1.3). Unter Vorbehalt einer
Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung durch die betroffene Person ist die
Frage nach der Durchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs nicht notwendigerweise
im Hinblick auf die maximal mögliche Haftdauer, sondern vielmehr auf einen den
gesamten Umständen des konkreten Falls angemessenen Zeitraum hin zu beurteilen
(Art. 78 Abs. 6 lit. a AIG, vgl. BGE 130 II 56 E. 4.1.3 S. 61; 125 II 217 E.
3b/bb S. 223; Urteil des Bundesgerichts 2C_368/2020 vom 4. Juni 2020 E. 2.2.3).

3.1 Unbestritten ist, dass der
Beschwerdeführer seine Ausreisepflicht bis anhin nicht erfüllt hat und die
rechtskräftige Landesverweisung aufgrund seines persönlichen Verhaltens nicht
vollzogen werden kann, da er sich nach wie vor weigert, die Schweiz zu
verlassen. Fest steht auch, dass zwangsweise Rückführungen nach Afghanistan aufgrund
der COVID-19-Situation zur Zeit nicht möglich sind (pag. 801, Auskunft SEM
per Mail vom 14. September 2020). Die Voraussetzungen der Durchsetzungshaft
wurden vom Haftgericht am 21. Oktober 2020 erstmals geprüft und bejaht. Vorher
befand sich der Beschwerdeführer vom 29. Februar 2020 bis am 20. Oktober 2020
in Ausschaffungshaft. Die maximal zulässige Haftdauer von 18 Monaten ist
demnach noch nicht erreicht.

3.2 Das Bundesgericht hat im
Zusammenhang mit dem Vollzug der Ausschaffung bzw. der Landesverweisung im
Hinblick auf die Corona-Pandemie entschieden, dass jeder Einzelfall gestützt
auf seine konkreten Umstände zu beurteilen sei (vgl. die Urteile 2C_510/2020
vom 7. Juli 2020 E. 3.2.1, 2C_518/2020 vom 10. Juli 2020 E. 4.3.1 und
2C_408/2020 vom 21. Juli 2020, E. 3.1).

3.3 Der Vollzug der Wegweisung lässt
sich während der Corona-Pandemie nur dann als innert absehbarer Frist möglich
und damit durchführbar bezeichnen, wenn dem Haftrichter hierfür hinreichend
konkrete Hinweise - insbesondere seitens des SEM - vorliegen; andernfalls fehlt
es an der ernsthaften Aussicht auf den Vollzug der Wegweisung bzw. der
Möglichkeit der freiwilligen Ausreise nach der Kooperation des Betroffenen mit
den Behörden, auf welche die Durchsetzungshaft ausgerichtet ist (vgl. die
Urteile 2C_414/2020 vom 12. Juni 2020 E. 3.3.1; 2C_386/2020 vom 9. Juni 2020 E.
4.2.2 und 2C_312/2020 vom 25. Mai 2020 E. 2.3.1). Die bloss vage Möglichkeit,
dass ein Vollzugshindernis potentiell in absehbarer Zeit entfallen könnte - wie
dies etwa bei den Luftangriffen der NATO im früheren Jugoslawien der Fall war
-, genügt nicht, um eine Ausschaffungs- bzw. Durchsetzungshaft
aufrechtzuerhalten (vgl. BGE 125 II 217 E. 3b/bb S. 223 f.; Urteile 2C_386/2020
vom 9. Juni 2020 E. 4.2.4 und 2C_408/2020 vom 21. Juli 2020, E. 3.2).

3.4 Mit E-Mail vom 14. September
2020 teilte das SEM dem Migrationsamt mit, dass zur Zeit die (unfreiwilligen)
Rückführungen von afghanischen Staatsangehörigen nach Afghanistan aufgrund der
COVID-19-Situation durch die afghanischen Behörden sistiert worden seien.
Folglich könne aktuell auch keine Papierbeschaffung stattfinden. Im Moment
könnten nur ausreisewillige Personen nach Afghanistan zurückkehren. Die Situation
werde fortlaufend beobachtet und die Kantone würden  einheitlich informiert,
sobald Flugbuchungen für unfreiwillige Rückkehrer nach Afghanistan wieder möglich
seien (pag. 801). Laut telefonischer Auskunft vom 14. Oktober 2020 des
Flughafendienstes des SEM («swissREPAT») gegenüber dem Migrationsamt würden
wöchentlich Flüge für freiwillig Ausreisende nach Afghanistan stattfinden, zur
Zeit via Doha-Islamabad-Kabul, dies jeweils mittwochs. Ab dem 1. November
2020 würden dann auch wieder Flüge mit der Turkish Airline via Istanbul
durchgeführt (pag. 803). Am 16. November 2020 bestätigte das SEM gegenüber dem
Migrationsamt telefonisch, dass nach wie vor nur für Freiwillige Flüge nach
Afghanistan möglich seien. Sie hätten auch schon einige Personen auf
freiwilliger Basis nach Afghanistan zurückgeführt. Das SEM stehe u.a. bezüglich
Rückführungen mit dem afghanischen Konsulat in Kontakt, ein solches Treffen
habe kürzlich stattgefunden, bislang würden jedoch noch keine neuen
Erkenntnisse betr. zwangsweisen Rückführungen vorliegen (pag. 845).

4. Mit Blick auf die vorgenannten aktenkundigen
Hinweise des SEM ist die Aussicht, dass der Beschwerdeführer in seine Heimat
zurückgeführt werden kann, somit nicht «höchst unwahrscheinlich» oder bloss
«rein theoretisch», sondern kann als «ernsthaft» bezeichnet werden. Der
Beschwerdeführer hat es in der Hand, seiner Verpflichtung zur Ausreise
nachzukommen. Die afghanische Vertretung in Genf hat zudem mit Schreiben vom
25. August 2020 die Staatsangehörigkeit des Beschwerdeführers bestätigt (act.
796). Das Instrument der Durchsetzungshaft erscheint daher im aktuellen
Zeitpunkt nach wie vor als geeignet, um den Beschwerdeführer zu einer
freiwilligen Ausreise nach Afghanistan zu bewegen.

5. Die Verlängerung der
Durchsetzungshaft um zwei Monate bis am 19. Januar 2021 erweist sich damit
als verhältnismässig. Eine andere Möglichkeit, die Wegweisung mit milderen
Mitteln zu vollstrecken, ist nicht ersichtlich. Der Beschwerdeführer hat es in
der Hand, die Haft durch seine Kooperation möglichst rasch zu beenden. Die
Beschwerde erweist sich als unbegründet, sie ist abzuweisen.

6. Für das Beschwerdeverfahren sind
praxisgemäss keine Kosten zu erheben, weshalb sich das gestellte Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege als gegenstandslos erweist.

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.Für das Verfahren vor Verwaltungsgericht
werden keine Kosten erhoben.

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des
Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber                                                                 Gottesman