so_gerichte · ZZ.1986.22 · 1984-08-28 · de
Assistentenbewilligung für Zahnärzte

§ 29 Sanitätsverordnung. Assistentenbewilligung für Zahnärzte. Voraussetzungen für die Bewilligung. Die Praxis des Sanitätsdepartementes, dass Zahnärzten mit ausländischem Diplom die Bewilligung grundsätzlich nur für zwei Jahre, ohne Verlängerungsmöglichkeiten, erteilt wird, ist rechtlich haltbar.

SOG 1986 Nr. 22

§ 29 Sanitätsverordnung.Assistentenbewilligung
für Zahnärzte. Voraussetzungen für die Bewilligung. Die Praxis des
Sanitätsdepartementes, dass Zahnärzten mit ausländischem Diplom die Bewilligung
grundsätzlich nur für zwei Jahre, ohne Verlängerungsmöglichkeiten, erteilt
wird, ist rechtlich haltbar.

Mit Verfügung vom 28. August 1984 erteilte das
Sanitätsdepartement des Kantons Solothurn Herrn T., türkischer
Staatsangehöriger, die Bewilligung, sich in der Zahnarztpraxis des Herrn U. als
Assistent zu betätigen. Die Bewilligung wurde ausdrücklich begrenzt bis 30.
September 1986 und enthielt den Vermerk, dass eine Verlängerung nicht mehr
möglich sein werde. Im Sommer 1985 stellte T. beim Sanitätsdepartement das
Gesuch, die ihm erteilte Bewilligung sei auf unbestimmte Zeit, eventuell bis
zum 30. September 1988 zu verlängern. Das Sanitätsdepartement wies das Gesuch
ab. T. erhob dagegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Im verwaltungsgerichtlichen
Verfahren war unbestritten, dass T. rein verfahrensmässig gesehen eine
Verlängerungsgesuch stellen konnte, da dem in der Verfügung vom 28. April 1984
enthaltenen Vermerk betreffend Ausschluss einer Verlängerung keine Rechtskraft
zukam (mangels Rechtsmittelbelehrung).Das Verwaltungsgericht hatte demnach frei
zu prüfen, ob eine Verlängerung der Bewilligung über den 30. September 1986
hinaus zurecht verweigert worden war. Es führte zu dieser Frage folgendes aus:

a) Auf Grund von Art. 33 Abs. 1 BV können die Kantone für
die Ausübung eines wissenschaftlichen Berufs -- und zwar auch für die
wirtschaftlich unselbständige Ausübung -- einen Fähigkeitsausweis verlangen.
Wenn sie das in Bezug auf die medizinischen Berufe tun, müssen sie auf Grund
des Bundesgesetzes betreffend die Freizügigkeit des Medizinalpersonals auf jeden
Fall das entsprechende eidgenössische Diplom als genügenden Fähigkeitsausweis
anerkennen. Sie können sich aber auch mit leichter zu erlangenden Ausweisen
begnügen oder können ausländische Diplome anerkennen, und zwar können sie
Medizinalpersonen mit andern Ausweisen überhaupt oder nur für bestimmte
Tätigkeiten oder bestimmte Ausnahmesituationen zulassen. Bei der Abgrenzung der
Erleichterung sind sie vom Bundesrecht aus frei; die Abgrenzungen müssen
lediglich, um nicht unter das Willkürverbot zu fallen, auf sachlichen Gründen
beruhen.

Für den Kanton Solothurn hat das Gesetz über die
Organisation des Sanitätswesens den Grundsatz eingeführt, dass die Ausübung
eines medizinischen Berufes (Betätigung als Medizinalperson) vom Erwerb eines
Fähigkeitsausweises abhängig ist. Das Nähere ist in der Sanitätsverordnung
geordnet worden. Diese schreibt grundsätzlich das eidgenössische Diplom vor.
Das gilt auch für die Tätigkeit als Assistent oder Stellvertreter einer
selbständig tätigen Medizinalperson (§ 28 SanVo). Davon gibt es Ausnahmen; sie
sind in den §§ 29 und 30 geregelt und betreffen Studenten und Inhaber
ausländischer Diplome. Für die letzteren sind die Voraussetzungen
ausschliesslich im § 29 statuiert, welcher lautet:

"Ausnahmsweise wird vom Sanitätsdepartement für kürzere
Fristen die Bewilligung zur Bestätigung als Assistent oder Stellvertreter auch
Studierenden der medizinischen Wissenschaften oder Inhabern ausländischer
Diplome erteilt, sofern nachgewiesen wird, dass trotz gehöriger Nachfrage ein
patentierter Bewerber nicht zu finden ist."

b) Die Assistentenbewilligung für einen Zahnarzt mit
ausländischem Diplom setzt also voraus, dass kein eidgenössisch patentierter
Bewerber zu finden ist. Der Beschwerdeführer hat mit einer umfangreichen
Dokumentation dargetan, dass es seinem Arbeitgeber trotz bedeutenden Bemühungen
nicht gelungen ist, auf den Termin, an dem der Beschwerdeführer nach der
Verfügung des Sanitätsdepartementes aufhören sollte, einen eidgenössisch
diplomierten Zahnarzt zu finden. Der Kantonszahnarzt hat an der Verhandlung
diese Situation bestätigt. Er hat allerdings erklärt, dass seines Erachtens
jeweils auf den 1. Januar junge eidgenössisch diplomierte Zahnärzte zu finden
wären. Wie es sich damit verhält, kann dahingestellt bleiben. Das Departement
stützt nämlich seine abweisende Verfügung primär auf einen andern Punkt als die
Voraussetzung betreffend Nichtvorhandensein eidgenössisch diplomierter
Bewerber, nämlich auf die einschränkende Wendung des § 29, dass Bewilligungen
nur "für kürzere Fristen" erteilt werden dürfen. Darauf ist im
Folgenden einzugehen.

c) Das Sanitätsdepartement hat, wie aus der Befragung
hervorgegangen ist, für Zahnarzt-Assistenten mit ausländischem Diplom offenbar
nie Bewilligungen auf unbestimmte Zeit erteilt, hatte aber früher die
befristeten Bewilligungen jährlich verlängert -- zum Teil bis auf 10 und mehr
Jahre. Uber diesen Weg konnten ausländische Zahnärzte das schweizerische
Bürgerrecht und dann das eidgenössische Diplom und schliesslich die ordentliche
Bewilligung für eine selbständige Berufsausübung erwerben, ein Ziel, das auch
dem Beschwerdeführer vorschwebt, wie er an der Verhandlung dargelegt hat.

Seit Anfang 1983 schlägt nun das Sanitätsdepartement eine
strengere Praxis ein. Es begrenzt die Assistentenbewilligung, die es
ausländischen Zahnärzten erteilt, abschliessend auf zwei Jahre, ohne
Verlängerungsmöglichkeit. Die Praxis ist vom Sanitätskollegium gutgeheissen
worden (Protokoll des Sanitätskollegiums vom 27. August 1984) und wird, was
unbestritten ist, konsequent gehandhabt. Das Departement bringt jeweils bereits
in der Bewilligung selbst zum Ausdruck, dass die Bewilligung befristet ist und
nicht verlängert werden kann (wie das auch im Falle des Beschwerdeführers
geschehen ist.)

Zur Änderung der Praxis kam das Sanitätsdepartement unter
dem Eindruck, dass in den letzten Jahren viel mehr Zahnärzte diplomiert worden
sind als früher. Der Kantonszahnarzt hat erklärt, dass jährlich 140 Zahnärzte
das Studium beenden, wobei eigentlich nur ein Zuwachs von ca. 60-70 Zahnärzten
nötig wäre. Dem Departement ging es mit der Änderung der Praxis bezüglich der
ausländischen Assistenten primär darum, genügend Ausbildungsplätze für junge
eidgenössisch diplomierte Zahnärzte sicherzustellen. Die jüngeren Zahnärzte
sind für ihre "Nach-Diplom-Ausbildung", d.h. für den Erwerb
genügender praktischer Erfahrung vor Eröffnung einer eigenen Praxis, auf
Assistentenstellen in Privatpraxen angewiesen, da keine Kliniken mit genügend
Assistentenstellen zur Verfügung stehen. Die auf Ausbildung gerichtete
Assistententätigkeit erfolgt üblicherweise in Perioden von zwei Jahren, d.h.
die jungen Zahnärzte sind jeweils für zwei Jahre in einer bestimmten Praxis
tätig und wechseln nachher.

Die Verhandlung vor Verwaltungsgericht hat noch zusätzliche
Gesichtspunkte ergeben: Es mag sein, dass heute die Ausbildungsplätze noch
nicht ausgeschöpft sind. Das Sanitätsdepartement will trotzdem nicht vorläufig
die Assistentenbewilligungen für ausländische Zahnärzte Jahr um Jahr verlängern
bis zum Zeitpunkt, wo die Ausschöpfung wirklich erreicht ist. Dies deshalb
nicht, weil im einzelnen Fall Verlängerungen mit der Zeit nicht mehr verweigert
werden können, ohne einen Härtefall entstehen zu lassen. Auf diese Weise kommt
es aber zu Dauerstellen, die sich praktisch gesehen gleich auswirken wie eine
selbständige Berufsausübung durch den betreffenden Zahnarzt. Das widerspricht
aber dem der ganzen Sanitätsverordnung zugrunde liegenden Prinzip, dass eine
Berufsausübung ohne eidgenössisches Diplom nur ganz ausnahmsweise zugelassen
sein soll. Es ist widersprüchlich, wenn bei der Bewilligung für die
selbständige Berufsausübung die strenge Ausnahmeregelung von § 11 Abs. 2 SanVo
zu beachten ist, andererseits aber die Berufsausübung im
Dauer-Anstellungsverhältnis ohne weiteres offen steht. Die 1983 erfolgte
Praxisänderung ist auch unter diesem Gesichtspunkt -- Verhinderung einer
Umgehung von § 11 Abs. 3 SanVo -- zu verstehen.

Berücksichtigt man all dies, so erscheint die Praxis, welche
die Assistentenbewilligung für ausländische Zahnärzte konsequent auf zwei Jahre
beschränkt, als sachlich haltbare Anwendung der in § 29 SanVo verankerten
Regel, dass für nicht eidgenössisch diplomierte Medizinalpersonen
Assistentenbewilligungen nur "für kürzere Fristen" zu erteilen seien.
Sie kann im Prinzip nicht beanstandet werden, und ist, wie sich im Zusammenhang
mit dem vorn unter lit. a Gesagten ergibt, im besonderen auch bundesrechtlich
in Ordnung.

d) Soviel zur neuen Praxis als solcher. Im Einzelfall
müssten nun aber wohl vom Prinzip der unverlängerbaren Befristung auf zwei
Jahre dann Abweichungen zugestanden werden, wenn ganz besondere Verhältnisse
vorliegen, auf Grund derer eine Abweichung sich aufdrängt, ohne mit dem
eigentlichen Sinne der Praxis in Konflikt zu geraten. So wäre etwa eine Abweichung
zweifellos dann gegeben, wenn ein Versorgungsnotstand vorläge, wie er in § 11
Abs. 3 SanVo erwähnt ist. Der Arbeitgeber des Beschwerdeführers hat zwar vor
Verwaltungsgericht erklärt, dass die Zahnärzte in Olten überlastet seien. Dass
eine eigentliche, notstandsartige Unterversorgung besteht, hat er indessen
nicht dargetan und wollte er vermutlich auch nicht behaupten; der
Kantonszahnarzt seinerseits hat eine Unterversorgung für den Raum Olten strikte
verneint.

Besondere Verhältnisse im besagten Sinn sind auch nicht beim
Beschwerdeführer selbst gegeben. Was er als persönliche Gründe für eine
Verlängerung der Bewilligung anführt, ist von seinem Standpunkt aus gesehen
zwar verständlich, aber nicht geeignet, eine Ausnahme zu rechtfertigen, die
immer noch dem Sinn der neuen Praxis entspricht.

An sich könnten auch die Verhältnisse in der betreffenden
Zahnarztpraxis eine Ausnahme begründen, so z.B. wenn gesundheitliche
Schwierigkeiten des Praxisinhabers eine länger dauernde Assistentenstelle nötig
machen sollte. Für die Praxis U. ist nichts entsprechendes dargetan. Es wurde
darauf hingewiesen, dass Herr U. seine Praxis noch vor 1983 eingerichtet habe,
dass er dabei -- auf Grund der bisherigen Praxis des Departements davon
ausgegangen sei, er könne mit auf längere Zeit tätigen ausländischen
Assistenten arbeiten, und dass er dann im Hinblick darauf ein drittes
Sprechzimmer eingerichtet habe. Das vermag indessen keine Ausnahme zu
rechtfertigen. Das Sanitätsdepartement durfte seine Praxis ändern. Im übrigen
kann Herr U. sein drittes Sprechzimmer auch auf andere Weise nutzen als mit
einem auf Dauer angestellten ausländischen Assistenten -- sei es mit mehreren
kurzfristigen Anstellungen, sei es durch Einbezug eines Teilhabers.

Nach allem durfte sich das Sanitätsdepartement auch im Fall
des Beschwerdeführers an seine Praxis halten und auf der Befristung der
Assistentenbewilligung auf zwei Jahre beharren.

Verwaltungsgericht, Urteil vom 23. Mai 1986