so_gerichte · VSBES.2021.43 · 2021-02-05 · de
Kurzarbeitsentschädigung; Covid19


Urteilvom13. Juli 2021

Es wirken mit:

Präsident Flückiger

Oberrichterin Weber-Probst

Oberrichterin Hunkeler

Gerichtsschreiber Haldemann

In Sachen

A.___ GmbHvertreten durch Rechtsanwalt Niklaus Mürner

Beschwerdeführerin

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit, Kantonale
Amtsstelle,Juristische
Dienstleistungen, Rathausgasse 16, 4509 Solothurn,

Beschwerdegegnerin

betreffendKurzarbeitsentschädigung
/ Covid19(Einspracheentscheid vom 5. Februar 2021)

zieht das
Versicherungsgericht inErwägung:

1.

1.1    Die Arbeitgeberin A.___ GmbH
(fortan: Beschwerdeführerin) bezog von April bis Juni sowie im August 2020 Kurzarbeitsentschädigung
(s. Beschwerdebeilage / BB-Nrn. 7  10). Für den Zeitraum vom 1. bis
30. November 2020 reichte die Beschwerdeführerin beim Amt für Wirtschaft
und Arbeit des Kantons Solothurn (fortan: Beschwerdegegnerin) erneut eine Voranmeldung
von Kurzarbeit ein, welche auf den 30. November 2020 datiert und am 1.
Dezember 2020 der Post übergeben wurde (Akten der Beschwerdegegnerin /
AWA-Nr. 1). Mit E-Mail vom 7. Dezember 2020 ergänzte die
Beschwerdeführerin, die Shishabar sei im November geschlossen gewesen, weil der
Kanton Solothurn den Betrieb einer solchen wegen der Coronapandemie verboten habe.
Für das Pub bestünden verschiedene nationale und kantonale Einschränkungen bezüglich
Schliessungszeiten etc. Ende November habe man wegen der Pandemie allen
Mitarbeitern per 31. Dezember 2020 gekündigt (AWA-Nr. 2).

1.2    Die Beschwerdegegnerin erhob mit
Verfügung vom 8. Dezember 2020 Einspruch gegen die Ausrichtung von
Kurzarbeitsentschädigung (AWA-Nr. 3). Zur Begründung gab sie an, die
massgebliche zehntägige Voranmeldefrist sei mit der Eingabe vom 1. Dezember
2020 nicht eingehalten worden, womit ein Entschädigungsanspruch für November
2020 entfalle. Die dagegen gerichtete Einsprache (AWA-Nr. 4) wurde mit
Entscheid vom 5. Februar 2021 abgewiesen (Aktenseite / A.S. 1 ff.).

2.

2.1    Die
Beschwerdeführerin wendet sich mit Eingabe vom 3. März 2021 an die
Beschwerdegegnerin (A.S. 4 ff.). Sie erhebt darin einerseits Einsprache gegen
die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 5. Februar 2021 (Beleg Nr. 2 zur
Eingabe), welche die Kurzarbeit im Dezember 2020 betrifft. Andererseits verlangt
sie, der Einspracheentscheid vom 5. Februar 2021 sei zu widerrufen und die
beantragte Kurzarbeitsentschädigung für November 2020 zu gewähren. Die
Beschwerdegegnerin leitete diese Eingabe am 8. März 2021 an das Versicherungsgericht
des Kantons Solothurn (fortan: Versicherungsgericht) weiter (A.S. 13),
welches sie als Beschwerde entgegennimmt (A.S. 14).

2.4    Die Beschwerdeführerin lässt in
der Replik vom 26. Mai 2021 (A.S. 31 ff.) ihre Rechtsbegehren insoweit anpassen,
als im Eventualantrag lediglich noch für eine Person Kurzarbeitsentschädigung
verlangt wird. Die Beschwerdegegnerin verzichtet am 2. Juni 2021 auf eine Duplik
und hält am Antrag auf Abweisung der Beschwerde fest (A.S. 37).

2.5    Der Vertreter der
Beschwerdeführerin reicht am 17. Juni 2021 eine Kostennote ein (A.S 39 ff.),
welche am 18. Juni 2021 an die Beschwerdegegnerin geht (A.S. 44).

2.1

2.1.1 Arbeitnehmer und
Arbeitnehmerinnen, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz
eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 1
Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung
/ AVIG, SR 837.0), wenn (kumulativ)

2.1.2 Ein Arbeitsausfall ist
anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar
ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). Arbeitsausfälle, die auf behördliche
Massnahmen zurückzuführen sind, sind anrechenbar, wenn der Arbeitgeber sie
nicht durch geeignete, wirtschaftlich tragbare Massnahmen vermeiden kann (Art.
51 Abs. 1 Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
Insolvenzentschädigung / AVIV, SR 837.02). Unter behördliche Massnahmen in
diesem Sinne fallen auch die Anordnungen der Behörden, die in Zusammenhang mit
der Coronapandemie ergingen (s. dazu SECO-Weisung 2020/15, Aktualisierung
«Sonderregelungen aufgrund der Pandemie», vom 30. Oktober 2020, S. 9 f. Ziff.
2.3,- kantonalen Arbeitsämter - öffentlichen und privaten
Arbeitslosenkassen. Nr. : 15 (ersetzt die Weisung 2020/12 vom PDF Kostenfreier
Download (docplayer.org))

2.2

2.2.1 Beabsichtigt ein Arbeitgeber, für
seine Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen, so muss er dies
der kantonalen Amtsstelle mindestens zehn Tage vor Beginn der Kurzarbeit
schriftlich voranmelden (Art. 36 Abs. 1 AVIG). Dabei handelt es sich um eine
Verwirkungsfrist (BGE 117 V 244 E. 3b S. 246). Ausnahmsweise beträgt die
Voranmeldefrist drei Tage, wenn der Arbeitgeber nachweist, dass die Kurzarbeit
wegen plötzlich eingetretener, nicht voraussehbarer Umstände, eingeführt werden
muss (Art. 58 Abs. 1 AVIV). Ist der Arbeitgeber nicht in der Lage, die
Voranmeldung fristgemäss zu erstatten, so kann er die Kurzarbeit bis vor ihrem
Beginn, allenfalls auch telefonisch, anmelden (Art. 58 Abs. 3 i.V.m. Abs.
2 AVIV). Hat der Arbeitgeber die Kurzarbeit ohne entschuldbaren Grund nicht
fristgemäss vorangemeldet, so wird der Arbeitsausfall erst anrechenbar, wenn
die für die Voranmeldung vorgeschriebene Frist abgelaufen ist (Art. 58 Abs. 4
AVIV).

2.2.2 Rückwirkend auf den 17. März 2020
trat die bundesrätliche Verordnung vom 20. März 2020 über Massnahmen im Bereich
der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus
(Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, SR 837.033, s. unterSR
837.033 - Verordnung vom 20. März 2020 über Massnahmen im Bereich der
Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19)
(Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung) (admin.ch)) in Kraft. Am 26.
März 2020 wurde Art. 8b Abs. 1 in die Covid-19-Verordnung
Arbeitslosenversicherung eingefügt. Danach musste der Arbeitgeber in Abweichung
von Art. 36 Abs. 1 AVIG und Art. 58 Abs. 1 bis 4 AVIV keine
Voranmeldefrist abwarten, wenn er beabsichtigte, für seine Arbeitnehmer
Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen. Mit der Aufhebung von Art. 8b
Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung per 1. Juni 2020 galten sodann
wieder die ordentlichen Voranmeldefristen gemäss AVIG und AVIV (s. dazu
SECO-Weisung 2020/15, S. 9 f. Ziff. 2.3.a und S. 17 Ziff. 2.13).

2.2.3

2.2.3.1 Das für dringlich
erklärte Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des
Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie vom 25. September 2020 (Covid-19-Gesetz,
SR 818.102) trat am Folgetag in Kraft und wurde mittlerweile in der
Volksabstimmung vom 13. Juni 2021 angenommen. Mit der Änderung vom 19. März
2021 wurden folgende, bis 31. Dezember 2021 geltende Bestimmungen zur
Voranmeldung von Kurzarbeit in das Gesetz aufgenommen, welche hier von
Interesse sind:

2.2.3.2 Die bundesrätliche
Botschaft zum Covid-19-Gesetz vom 17. Februar 2021 enthielt zu Art. 17b Abs. 1
Satz 1 folgende Bemerkungen (BBl 2021 285 S. 29):

Art. 36 Abs. 1 AVIG sieht
grundsätzlich eine Voranmeldefrist von zehn Tagen für die Kurzarbeit vor. Der
Bundesrat hat die Kompetenz, für Ausnahmefälle eine kürzere Voranmeldefrist
festzulegen. Eine vollständige Aufhebung der Voranmeldefrist ist im AVIG nicht
vorgesehen. Mit Absatz 1 erster Satz wird die Voranmeldefrist für alle Betriebe
vollständig aufgehoben. Das heisst, Betriebe, die zukünftig Kurzarbeit
anmelden, müssen keine Voranmeldefrist mehr einhalten. Der Beginn der
Kurzarbeit kann somit ab Datum der Voranmeldung bewilligt werden, sofern alle
übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.

2.2.3.3 Die SECO-Weisung 2021/13,
Aktualisierung «Sonderregelungen aufgrund der Pandemie», vom 30. Juni 2021 (Weisungen
/ Kreisschreiben / AVIG-Praxis (arbeit.swiss)) führt ergänzend aus, dass die
Voranmeldefrist bei bereits erteilten Kurzarbeitsbewilligungen aufgehoben und die
Bewilligung rückwirkend ab dem 1. September 2020 auf das Datum der Voranmeldung
zurückverschoben werden kann, sofern das entsprechende schriftliche Gesuch des
Betriebs bis 30. April 2021 erfolgt. Eine rückwirkende Erteilung einer
Bewilligung sei jedoch nur für Betriebe möglich, die von den ab 18. Dezember
2020 beschlossenen Massnahmen (wie z.B. die Schliessung der Restaurants ab dem
22. Dezember 2020) betroffen seien (S. 12 Ziff. 2.3 b und S. 13 Ziff. 2.3
c). Weisungen, welche das SECO als administrative Aufsichtsbehörde den
Arbeitsämtern und den Arbeitslosenkassen erteilt, stellen zwar keine Rechtsnorm
dar und sind damit für den Sozialversicherungsrichter nicht verbindlich. Er
berücksichtigt jedoch solche Weisungen und weicht nicht ohne triftigen Grund
von ihnen ab, wenn sie eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen
Vorgaben darstellen (BGE 133 V 257 E. 3.2 258 f., 132 V 121 E. 4.4 S. 125).

3.

3.1    Die Beschwerdeführerin macht
geltend, gemäss Art. 17b Abs. 1 Covid-19 Gesetz seien die Voranmeldefristen im
AVIG und in der AVIV ab 1. September 2020 nicht mehr anwendbar gewesen, was
somit auch für den hier streitigen Monat November 2020 gelten müsse. Damit
dringt die Beschwerdeführerin indes nicht durch. Der Wegfall der besagten Fristen
ändert nichts daran, dass weiterhin eine Voranmeldung erfolgen muss und
Kurzarbeit grundsätzlich erst ab dieser Anmeldung bewilligt werden darf, wie
aus der Botschaft des Bundesrates erhellt (E. II. 2.2.3.2 hiervor). Die
Materialien stellen gerade bei der Auslegung jüngerer Erlasse ein wichtiges
Erkenntnismittel dar, wenn sie zuverlässigen Aufschluss über den Sinn einer
Norm geben (BGE 126 V 435 E. 3b S. 439). Dies muss im vorliegenden Fall
umso mehr gelten, als das Covid-19-Gesetz erst vor wenigen Monaten
verabschiedet wurde und sich die Aussagen in der Botschaft zwanglos mit dem
Wortlaut von Art. 17b Abs. 1 Covid-19-Gesetz in Einklang bringen lassen. In
diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass in Satz 4 von der Anpassung
bestehenderVoranmeldungendie Rede ist. Durch die Verwendung dieses
Begriffs brachte der Gesetzgeber zum Ausdruck, dass er keineswegs beabsichtigte,
auf Voranmeldungen zu verzichten und nachträgliche Anmeldungen für bereits
vergangene Monate uneingeschränkt zuzulassen. Vielmehr ist davon auszugehen,
dass die Bewilligung von Kurzarbeit, die unter Beachtung einer Voranmeldefrist erfolgt
ist, auf Gesuch hin korrigiert wird, indem die Frist entfällt und die
Bewilligung neu auf den Zeitpunkt der Voranmeldung zurückbezogen wird (SECO-Weisung
2020/13, E. II. 2.2.3.3 hiervor). Indem die Beschwerdeführerin ihre
Voranmeldung erst am 1. Dezember 2020 an die Beschwerdegegnerin schickte, ist
es somit ausgeschlossen, ihr für den vorhergehenden Monat November 2020 Kurzarbeit
zu bewilligen.

3.2    Richtig ist, dass Art. 17b Covid-19-Gesetz
von einer rückwirkenden Gewährung von Kurzarbeit spricht. Dies meint aber nicht,
dass im Nachhinein ohne Einschränkungen Kurzarbeit beantragt werden kann. Erfasst
werden vielmehr nur zwei bestimmte Konstellationen, die hier nicht einschlägig sind:

3.2.1 Art. 17b Abs. 1 Satz 4
Covid-19-Gesetz ermöglicht es, die Voranmeldefrist für bereits erteilte
Bewilligungen auf Gesuch hin rückwirkend ab dem 1. September 2020 aufzuheben
und die Bewilligung auf das Datum der Voranmeldung zurückzuverschieben (s. SECO-Weisung
2020/13, E. II. 2.2.3.3 hiervor). Vor diesem Hintergrund ist denn auch die
im Gesetz vorgesehene Rückwirkung auf den 1. September 2020 zu verstehen. Für
die Beschwerdeführerin ergibt sich daraus nichts zu ihren Gunsten. Da ihre
Voranmeldung, wie bereits dargelegt (E. II. 3.1 hiervor), erst am
1. Dezember 2020 erfolgte, ist es auch gestützt auf Art. 17b Abs. 1 Satz 4
Covid-19-Gesetz nicht möglich, ihr ab einem früheren Zeitpunkt Kurzarbeit zu
gewähren.

3.2.2 Die Möglichkeit einer
rückwirkenden Bewilligung von Kurzarbeit nach Art. 17b Abs. 2
Covid-19-Gesetz beschränkt sich auf behördliche Massnahmen, welche nach dem 18. Dezember
2020 in Kraft traten (s. SECO-Weisung 2020/13, E. II. 2.2.3.3 hiervor). Im vorliegenden
Beschwerdeverfahren geht es demgegenüber um die Anspruchszeit vom 1. bis 30.
November 2020, welche ausserhalb des gesetzlichen Zeitrahmens liegt. Zwar
trifft es zu, dass die von der Beschwerdeführerin betriebene Shishabar auf
Grund der Anordnung des Kantons Solothurn vom 30. Oktober 2020 bereits im
November 2020 geschlossen war (s. Beleg zum Widerrufsgesuch vom 3. März
2021 Nr. 7). Für Betriebe, die von kantonalen Massnahmen betroffen sind,
welche vor dem 18. Dezember 2020 beschlossen wurden, ist indes keine
rückwirkende Bewilligung auf das Schliessungsdatum hin möglich (SECO-Weisung
2021/13 S. 14). Dies wird in der bereits erwähnten bundesrätlichen
Botschaft (E. II. 2.2.3.2 hiervor) ausdrücklich so festgehalten: «Weiter
zurückliegende kantonale Massnahmen lösen keine Rückwirkung aus, da der
Gesetzgeber [gemeint ist wohl das Parlament] eine solche im Rahmen der Beratung
des Covid-19-Gesetzes in der Wintersession 2020 hätte beschliessen können, was
er jedoch nicht tat» (BBI 2021 285, S. 23; vgl. auch S. 30). Da das Parlament
Art. 17b Abs. 2 unverändert übernahm, kann die Aussage in der Botschaft als
Ausdruck des gesetzgeberischen Willens gelten.

3.3

3.3.1 Die
Beschwerdeführerin bringt weiter vor, da ihr in der Vergangenheit Kurzarbeit
gewährt worden sei, obwohl die Anmeldungen jeweils am Monatsende erfolgt seien,
habe sie darauf vertrauen dürfen, dass dieses Vorgehen auch im November 2020
akzeptiert werde. Die Beschwerdeführerin beruft sich mit anderen Worten auf den
Vertrauensschutz.

3.3.2 Der Grundsatz von Treu und Glauben
(Art. 9 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft / BV, SR 101)
schützt die Bürger in ihrem berechtigten Vertrauen auf behördliches Verhalten.Nicht nur falsche Auskünfte vermögen den
öffentlich-rechtlichen Vertrauensschutz auszulösen, erfasst wird vielmehr jede
Form behördlichen Fehlverhaltens, wenn und soweit es bei den betroffenen
Personen eine entsprechende Vertrauenssituation schafft (BGE 113 V 70 E.
2). Für eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung auf Grund des
Vertrauensschutzes müssen kumulativ verschiedene Voraussetzungen erfüllt sein
(BGE 143 V 95 E. 3.6.2 S. 103; s.a. die zu Art. 4 Abs. 1 aBV ergangene,
immer noch geltende Rechtsprechung: BGE 121 V 65 E. 2a S. 66 f.). Dazu gehört
u.a., dass der Bürger die Unrichtigkeit der Auskunft oder des Verhaltens nicht
ohne weiteres erkennen konnte.

3.3.3 Die Beschwerdeführerin meldete die
Kurzarbeit für Mai, Juni und August 2020 in der Tat erst am letzten Tag des jeweiligen
Monats an (BB-Nr. 8  10), was die Beschwerdegegnerin offenbar nicht
beanstandete. Die Voranmeldung für April 2020 hatte die Beschwerdeführerin noch
im Voraus, am 31. März 2020, vorgenommen (BB-Nr. 7). Auf berechtigtes Vertrauen
darf sich nur berufen, wer bei der Aufmerksamkeit, wie sie nach den Umständen
von ihm verlangt werden darf, als gutgläubig gelten kann. Keinen
Vertrauensschutz kann somit beanspruchen, wer nicht selber die zur Wahrung
seiner Rechte notwendigen, von Treu und Glauben gebotenen Schritte unternimmt,
sondern eine ihm erteilte Auskunft oder ein Verhalten der Behörde ohne
Rückfrage in dem für ihn günstigen Sinne auslegt, obwohl sich Zweifel
aufdrängen. Die Beschwerdeführerin hätte durchaus erkennen können, dass sie mit
der Anmeldung der Kurzarbeit nicht bis zum Ende des Anspruchsmonats warten durfte.
In den verwendeten Formularen war nämlich ausdrücklich und vorbehaltlos von einer
zehntägigen Voranmeldefrist die Rede, was freilich für April und Mai 2020 nicht
zutraf (s. dazu E. II. 2.2.2 hiervor). Der Hinweis auf eine zehntägige
Frist, welcher in Widerspruch zur Akzeptanz der nachträglichen Anmeldungen
durch die Beschwerdegegnerin stand, hätte die Beschwerdeführerin veranlassen
müssen, sich über die geltenden Fristen zu informieren. Eine kurze telefonische
Nachfrage bei der Beschwerdegegnerin hätte dabei genügt, um Klarheit über die
Rechtslage zu schaffen. Indem eine solche Erkundigung unterblieb, kann die
Beschwerdeführerin nicht als gutgläubig gelten(Urteil des Bundesgerichts 8C_804/2010 vom 7. Februar 2011 E. 6.1, unter
Hinweis auf BGE 130 III 396 E. 1.2.3 S. 399). Fehlt es aber daran, so entfällt die
Bewilligung von Kurzarbeit auch auf dieser Grundlage.

3.4    Zusammenfassend stellt sich die
Beschwerde als unbegründet heraus und ist abzuweisen. Damit erübrigt sich die von
der Beschwerdeführerin ausführlich abgehandelte Frage, welchen Einfluss die Entlassung
der Mitarbeiter auf einen Kurzarbeitsanspruch im November 2020 hätte.

4.      Bei diesem Verfahrensausgang
steht der Beschwerdeführerin keine Parteientschädigung zu. Die
Beschwerdegegnerin wiederum hat als mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben
betraute Organisation  abgesehen von hier nicht zutreffenden Ausnahmen 
keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. etwa BGE 128 V 133 E. 5b,
126 V 150 E. 4a).

5.      In Beschwerdesachen der
Arbeitslosenversicherung sind (abgesehen vom hier nicht interessierenden Fall
einer mutwilligen oder leichtsinnigen Prozessführung) keine Verfahrenskosten zu
erheben, weil dies im AVIG nicht vorgesehen ist (s. Art. 61 lit. fbisATSG).

Demnach wirderkannt:

Rechtsmittel

Gegen diesen Entscheid kanninnert 30
Tagenseit der Mitteilung beim BundesgerichtBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiteneingereicht werden (Adresse:
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach
dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90
ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG).Bei
Vor- und Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die Rückweisung zu weiteren
Abklärungen) sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach Art. 92 oder 93 BGG zu
beachten.

Der Präsident                           Der
Gerichtsschreiber

Flückiger                                   Haldemann