so_gerichte · VWBES.2019.286 · 2019-07-30 · de
Disziplinarmassnahmen

§§ 3 Abs. 1 GesG i.V.m. 1 Abs. 1 GesV, 11 Abs. 1 GesG i.V.m. 13 Abs. 1 GesV. Die Aufgabe der Tätigkeit als Zahntechniker und die Löschung der Einzelfirma aus dem SHAB lassen die Aufsichtskompetenz und die Disziplinarbefugnis des DdI nicht untergehen. Diese Umstände sind bei der Prüfung der Geeignetheit, Notwendigkeit und Angemessenheit von Disziplinarmassnahmen zu berücksichtigen. Das Disziplinarverfahren wurde somit zu Recht nicht eingestellt.§§14bis Abs. 1 lit. b GesG, 86 Abs. 2 GesV, Art. 5 Abs. 1 BV, 5 Abs. 1 KV SO. Die ursprüngliche Bewilligung für Zahntechniker nach § 65 aGesV erlosch ersatzlos mit Inkrafttreten der Neuerungen per 1. Januar 2014, weshalb sich das DdI nicht mehr darauf stützen konnte. Es ist keine Gesetzes- oder Verordnungsbestimmung ersichtlich, welche die Tätigkeit eines Zahntechnikers umschreibt oder die einem Zahntechniker das Arbeiten direkt am Patienten verbietet. Vorliegend fehlt eine gesetzliche Grundlage für den erhobenen Vorwurf.

SOG 2020 Nr. 7

§§ 3 Abs. 1 GesG i.V.m. 1 Abs. 1 GesV,
11 Abs. 1 GesG i.V.m. 13 Abs. 1 GesV.Die Aufgabe der Tätigkeit als Zahntechniker und die
Löschung der Einzelfirma aus dem SHAB lassen die Aufsichtskompetenz und die
Disziplinarbefugnis des DdI nicht untergehen. Diese Umstände sind bei der
Prüfung der Geeignetheit, Notwendigkeit und Angemessenheit von
Disziplinarmassnahmen zu berücksichtigen. Das Disziplinarverfahren wurde somit
zu Recht nicht eingestellt.

§§14bisAbs. 1 lit. b GesG,
86 Abs. 2 GesV, Art. 5 Abs. 1 BV, 5 Abs. 1 KV SO.Die ursprüngliche Bewilligung für
Zahntechniker nach § 65 aGesV erlosch ersatzlos mit Inkrafttreten der
Neuerungen per 1. Januar 2014, weshalb sich das DdI nicht mehr darauf stützen
konnte.Es ist keine
Gesetzes- oder Verordnungsbestimmung ersichtlich, welche die Tätigkeit eines
Zahntechnikers umschreibt oder die einem Zahntechniker das Arbeiten direkt am
Patienten verbietet. Vorliegend fehlt eine gesetzliche Grundlage für den
erhobenen Vorwurf.

Sachverhalt:

Mit Verfügung vom 30. Juli 2019
disziplinierte das Departement des Innern (DdI) A.__ (nachfolgend Beschwerdeführer
genannt), von Beruf Zahntechniker, mit einer Busse in der Höhe von CHF
1'000.00. Dagegen erhob der Beschwerdeführer am 12. August 2019 beim
Verwaltungsgericht Beschwerde. Das Verwaltungsgericht heisst die Beschwerde
gut.

Aus den Erwägungen:

2. Der Beschwerdeführer macht geltend,
Disziplinargewalt, und in der Folge auch die Anordnung von
Disziplinarmassnahmen, setze eine besonders enge Beziehung zwischen dem Staat
und dem betroffenen Privaten voraus. Der Disziplinargewalt unterlägen
demzufolge Personen in einem Sonderstatusverhältnis oder aber Personen, die wie
Rechtsanwälte oder Medizinalpersonen unter einer besonderen Aufsicht des
Staates stünden. Der Beschwerdeführer sei während seiner Tätigkeit als
Zahntechniker der Aufsicht durch das DdI unterlegen und vom Geltungsbereich der
gesundheitsrechtlichen Disziplinargewalt des DdI erfasst gewesen. Ende die
besondere Aufsicht über bestimmte Berufsgruppen, wie insbesondere
Zahntechniker, durch den Staat, falle auch die Disziplinargewalt dahin. Entsprechend
sei die Anordnung von Disziplinarmassnahmen nicht mehr möglich. Das
Verwaltungsgericht habe diesen allgemein anerkannten Grundsatz in den
Entscheiden SOG 1988 Nr. 37 und SOG 2010 Nr. 16 bekräftigt. Die
Geschäftsaufgabe des Beschwerdeführers am 19. Juni 2019 (Löschung der
Einzelfirma A.___ Zahntechnisches Labor im Schweizerischen Handelsamtsblatt
[SHAB]) habe folglich bewirkt, dass die Anordnung von Disziplinarmassnahmen
nicht mehr möglich sei. Das Disziplinarverfahren sei gegenstandslos geworden
und entsprechend einzustellen. Das DdI verkenne im Übrigen auch den besonderen,
verwaltungsrechtlichen Charakter der Disziplinargewalt, wenn es
Disziplinarmassnahmen nach Aufgabe der beaufsichtigten Tätigkeit anordne. Sinn
und Zweck von Disziplinarmassnahmen als verwaltungsrechtliche Sanktionen sei
gerade nicht wie im Strafrecht die Vergeltung von begangenem Unrecht. Vielmehr
sollten Disziplinarmassnahmen die Betroffenen mit Blick auf die Zukunft zu
einer ordnungsgemässen Pflichterfüllung bewegen. Mit der Aufgabe einer
beaufsichtigten, der Disziplinargewalt unterliegenden Tätigkeit  im
vorliegenden Fall die Geschäftsaufgabe des zahntechnischen Labors  falle somit
das eigentliche Anordnungsobjekt beziehungsweise der Gegenstand der
Disziplinarmassnahmen dahin. Das Disziplinarverfahren werde, im eigentlichen
Sinn des Wortes, gegenstandslos.

3. Am 1. September 2019 sind sowohl im
kantonalen Gesundheitsgesetz sowie auch in der Vollzugsordnung zum
Gesundheitsgesetz Änderungen in Kraft getreten. Nach den allgemeinen Grundsätzen
über das anwendbare Recht ist die Rechtmässigkeit der Verfügung nach der
Rechtslage zur Zeit ihres Erlasses zu beurteilen (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann,
Allgemeines Verwaltungsrecht, Zürich/St. Gallen 2016, N 288 ff.). Die
angefochtene Verfügung erging unter dem bis 31. August 2019 geltenden
Gesundheitsgesetz und der Vollzugsverordnung. Die im Lauf des
verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens eingetretenen Rechtsänderungen
sind demnach unbeachtlich.

3.1 Gemäss § 3 Abs. 1 des Gesundheitsgesetzes
(GesG, BGS 811.11) i.V.m. § 1 Abs. 1 Vollzugsverordnung zum Gesundheitsgesetz
(GesV, BGS 811.12) leitet und überwacht das DdI das öffentliche
Gesundheitswesen im Kanton Solothurn. Der Aufsicht und der Meldepflicht an das
DdI unterstehen namentlich auch alle nicht der Bewilligungspflicht
unterstehenden berufsmässigen oder sonst entgeltlichen Tätigkeiten, die sich
mit körperlichen oder seelischen Funktionsstörungen befassen (§ 11 Abs. 1 GesG
i.V.m. § 13 Abs. 1 GesV).

3.2 Verwaltungsrechtliche Sanktionen
(auch Verwaltungszwang genannt) sind die Mittel, mit welchen die Erfüllung von
verwaltungsrechtlichen Pflichten erzwungen wird. Darüber hinaus sollen sie
präventiv einen Verstoss gegen die Rechtsordnung verhindern und als Instrument
zum Ausgleich zugefügter Schäden dienen. Sie sind unerlässlich, da der Staat
grundsätzlich nicht auf die Erfüllung verzichten kann. Es besteht auch keine
Möglichkeit, wie im Privatrecht an Stelle der realen Durchsetzung der Pflicht
Schadenersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen. Verwaltungsrechtliche
Sanktionen bilden das notwendige Gegenstück zur Verfügungsgewalt der
Verwaltungsbehörden, indem sie die Beachtung der gesetzlichen Pflichten und der
hoheitlichen Anordnungen sicherstellen und dadurch der Rechtssicherheit dienen
(Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Zürich/St. Gallen 2016, N
1440).

3.3 Nach der Art der Wirkungen kann
zwischen exekutorischen und repressiven Sanktionen sowie der Zufügung
administrativer Rechtsnachteile unterschieden werden. Stellt man auf die Art
der Begründung der Pflicht ab, deren Verletzung sanktioniert werden soll, so
ist zwischen Sanktionen zur Durchsetzung von unmittelbar durch Rechtssatz oder
durch Verfügung begründeten Pflichten zu differenzieren. Die exeku­torischen
Sanktionen bezwecken unmittelbar die Durchsetzung von verwaltungs­rechtlichen
Pflichten. Sie werden auch als Massnahmen des Verwaltungszwangs oder der
Vollstreckung bezeichnet (Beispiele: Schuldbetreibung, Ersatzvornahme, unmit­telbarer
Zwang). Repressive Sanktionen sollen nicht nur den rechtmässigen Zustand
wiederherstellen, sondern vor allem  im Anschluss an die Pflichtverletzung 
verhin­dern, dass künftig wieder ein rechtswidriger Zustand eintritt. Mit
repressiven Sanktionen wird Druck auf die Pflichtigen ausgeübt, um sie zu
veranlassen, ihre verwaltungsrecht­lichen Pflichten zu erfüllen.
Verwaltungsrechtliche Pflichten werden damit nicht direkt durchgesetzt, sondern
nur in mittelbarer Weise erzwungen. Repressive Sanktionen haben also nicht
bloss Vollstreckungsfunktion, sondern oft auch präventive Wirkung, indem sie
die Pflichtigen von der Verletzung ihrer Pflichten abhalten sollen. Sie dienen
oft auch dazu, begangenes Unrecht zu ahnden (Beispiele: Verwaltungsstrafen,
insbe­sondere Ordnungsbussen, Disziplinarmassnahmen, Bestrafung wegen
Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen, Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N 1441
ff.).

3.4 Disziplinarische Massnahmen sind
Sanktionen gegenüber Personen, die in einem Sonderstatusverhältnis (z.B.
Beamte, Schüler, Strafgefangene) oder unter einer besonderen Aufsicht des
Staates (z.B. Rechtsanwälte, Medizinalpersonen) stehen. Es handelt sich um
administrative Sanktionen und damit grundsätzlich nicht um Strafen im
Rechtssinne. Sie dienen der Aufrechterhaltung der Ordnung sowie der Wahrung des
Ansehens und der Vertrauenswürdigkeit der Verwaltungsbehörden. Sie sollen
bewirken, dass diejenigen Personen, die unter der Disziplinargewalt stehen,
ihre Pflichten erfüllen (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N 1505 ff.).

4.1 Unbestritten ist, dass sich der
massgebliche Sachverhalt, welcher zur Disziplinierung führte, zu einem
Zeitpunkt ereignet hat, als der Beschwerdeführer noch als Zahntechniker tätig
war, erfolgte doch die Löschung seiner Einzelfirma zufolge Geschäftsaufgabe
erst am 19. Juni 2019. Die Disziplinarmassnahme gegen den Beschwerdeführer
hingegen wurde noch später, am 30. Juli 2019 erlassen. Strittig ist vorliegend
somit in erster Linie, ob das DdI als Aufsichtsbehörde eine
Disziplinarmassnahme gegen den Beschwerdeführer anordnen durfte, obwohl dieser
zum Zeitpunkt der Anordnung nicht mehr als Zahntechniker tätig war.

4.2 Entgegen der Meinung des
Beschwerdeführers kann der geltend gemachte Grundsatz, wonach die Anordnung von
Disziplinarmassnahmen nicht mehr möglich sein soll, wenn die besondere Aufsicht
durch den Staat ende, nicht unbesehen auf alle Berufsgruppen übernommen werden.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn hat zwar in SOG 1988 Nr. 37 mit
Blick auf einen Spitalarzt entschieden, dass ein Disziplinarverfahren mit dem
Ausscheiden des Betroffenen aus dem öffentlichen Dienst grundsätzlich
gegenstandslos werde. In SOG 2010 Nr. 16 hielt es hinsichtlich eines
Beamten (Oberstaatsanwalt) fest, dass eine disziplinarische Verfolgung nur
solange erfolgen könne, als sich der Beamte unter der Disziplinargewalt des
Staates befinde. Das gegen ihn eingeleitete, noch nicht rechtskräftig
abgeschlossene Disziplinarverfahren erachtete das Verwaltungsgericht als
gegenstandslos. Diese beiden Fälle sind jedoch mit dem vorliegend zu
beurteilenden Fall nicht direkt vergleichbar. Gemäss § 10 i.V.m. § 22 GesG
untersteht die Tätigkeit als Arzt im Kanton Solothurn einer Bewilligungspflicht
und der Oberstaatsanwalt wird vom Kantonsrat gewählt (vgl. § 71 Abs. 1 Gesetz
über die Gerichtsorganisation, GO, BGS 125.12). Demgegenüber benötigt der
Zahntechniker im Kanton Solothurn keine Berufsausübungsbewilligung. Der
Beschwerdeführer könnte somit durch die Berufsaufgabe einer Disziplinierung
entgehen und im Anschluss ohne Weiteres im Kanton Solothurn (oder auch in einem
anderen Kanton ohne Bewilligungspflicht) seine Tätigkeit als Zahntechniker
wiederaufnehmen. Dies kann aber nicht Sinn und Zweck eines funktionierenden
Disziplinarrechts sein. Würden jegliche Disziplinarbefugnisse auch für
vorausgehende Pflichtverletzungen enden, sobald der Betreffende seine Tätigkeit
aufgibt, würde gegen Ende der Tätigkeit jedes Durchsetzungsinstrument für die
Berufspflichten fehlen, was vom Gesetzgeber nicht gewollt sein kann. Auch der
Umstand, dass der Beschwerdeführer seit dem 1. Januar 2020 bei der B.___ AG in
[...] in unbefristeter Anstellung zu einem Beschäftigungsgrad von 100 %
angestellt ist, vermag daran nichts zu ändern. Seine Arbeit als Zahntechniker
hat er erst vor einem Jahr aufgegeben und befindet sich  entgegen der Meinung
des Beschwerdeführers  mit seinen 58 Jahren nicht unmittelbar vor Eintritt des
Pensionsalters. Solange nicht sichergestellt ist respektive ausgeschlossen
werden kann, dass der Beschwerdeführer in Zukunft nicht mehr als Zahntechniker
praktizieren wird, besteht mit dem Ziel des Publikumsschutzes ein erhebliches
Interesse, im Disziplinarverfahren zu klären, ob der Beschwerdeführer gegen
disziplinarrechtlich geschützte Sorgfaltspflichten verstossen hat und
gegebenenfalls die angebrachten Disziplinarmassnahmen anzuordnen.

Zusammenfassend ist demnach in einem
ersten Schritt festzuhalten, dass die Aufgabe der Tätigkeit als Zahntechniker
und die Löschung seiner Einzelfirma aus dem SHAB die Aufsichtskompetenz und die
Disziplinarbefugnis des DdI nicht untergehen lassen. Hingegen sind diese
Umstände bei der Prüfung der Geeignetheit, Notwendigkeit und Angemessenheit von
Disziplinarmassnahmen einzubeziehen (vgl. Entscheid des Verwaltungsgerichts des
Kantons Zürich, VB.2015.00432, E. 4.5). Die Vorinstanz hat somit zu Recht das
Disziplinarverfahren nicht eingestellt.

5. Das DdI kann gemäss § 14bisAbs. 1 GesG bei Verletzungen der Vorschriften des Gesundheitsgesetzes oder der
darauf gestützten Ausführungsbestimmungen folgende Disziplinarmassnahmen
anordnen: eine Verwarnung (lit. a); eine Busse bis CHF 20'000 (lit. b)
oder ein Verbot der Berufsausübung für die ganze oder einen Teil der
Berufstätigkeit auf bestimmte Zeit oder dauernd (lit. c).

5.1 Der Beschwerdeführer macht geltend,
dass lediglich ein einmaliges Arbeiten direkt am Patienten erwiesen sei. Alles
Weitere seien blosse Vermutungen des DdI, die das erforderliche Beweismass
nicht erreichen würden. Das DdI treffe die volle Beweisfüh­rungslast und er
habe die Folgen der Beweislosigkeit bezüglich dieser angeblichen weiteren
Behandlungen zu tragen. Sodann vermöge das DdI keine Gesetzes­bestimmung zu
präsentieren, die im vorliegenden Fall verletzt worden wäre. Es treffe zwar zu,
dass vorliegend die strafprozessualen Garantien (Art. 32 Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft, BV, SR 101; Art. 6 Ziffer 2 Konvention zum
Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, EMRK, SR 0.101) und damit das
strenge strafrechtliche Legalitätsprinzip «nulla poena sine lege» nicht zur
Anwendung gelangten. Dennoch sei das allgemeine Legalitätsprinzip nach Art. 5
Abs. 1 BV zu beachten. Es sei keine Gesetzes- oder Verordnungsbestimmung
ersichtlich, die einem Zahntechniker das Arbeiten direkt am Patienten verbiete.
Dies könne schon gar nicht aus der Strafbestimmung von § 63 Abs. 1 lit. a GesG
abgeleitet werden, wonach es strafbar sei, ohne behördliche Bewilligung einen
medizinischen Beruf oder einen anderen Beruf der Gesundheitspflege auszuführen.
Das zum Vorwurf des Arbeitens direkt am Patienten Gesagte gelte auch für den
zweiten Vorwurf, der Beschwerdeführer habe die Hygienevorschriften verletzt.
Der Beschwerdeführer brauche keinen Thermo-Desinfektor, da er jeweils sterile
Einweg-Löffel verwendet habe. Überhaupt sei eine besondere Hygieneplanung nie
vorgeschrieben gewesen. Der Beschwerdeführer könne hierfür folglich auch nicht
diszipliniert werden.

5.2 Das DdI hält in seinem Schreiben vom
9. Juni 2020 betreffend die gesetzliche Grundlage unter anderem fest, die
Tätigkeit als Zahntechniker sei bis am 31. Dezember 2013 bewilligungspflichtig
gewesen. Der Verzicht auf die Bewilligungspflicht sei insbesondere damit begründet
worden, dass Zahntechniker nicht direkt am Patienten tätig seien. Sie seien ab
1. Januar 2014 neu der Meldepflicht gemäss § 11 des per 1. September 2019
aufgehobenen Gesundheitsgesetzes unterstellt. Demnach unterstünden alle
weiteren berufsmässigen oder sonst entgeltlichen Tätigkeiten, die sich mit
körperlichen oder seelischen Funktionsstörungen befassen würden, der Aufsicht
durch und der Meldepflicht an das DdI. Auch bewilligungsfreie Tätigkeiten
unterstünden somit einer staatlichen Aufsicht, was sich ebenfalls aus § 3 Abs.
1 GesG ergebe, wonach das DdI das öffentliche Gesundheitswesen leite und
überwache. Die Rechtsgrundlage für die verhängte Busse stelle § 14bisAbs. 1 lit. b GesG dar.

5.3 Das Legalitätsprinzip hat seine
Grundlage als Grundsatz rechtsstaatlichen Handelns in Art. 5 Abs. 1 BV. Im
Kanton Solothurn ist der Grundsatz der Gesetzmässigkeit in Art. 5 Abs. 1
der Verfassung des Kantons Solothurn (KV SO, SR 131.221) statuiert. Das
Gesetzmässigkeitsprinzip gilt grundsätzlich für die gesamte Verwaltungstätigkeit.
Dies bedeutet namentlich, dass alle Verfügungen auf einer gesetzlichen
Grundlage zu beruhen haben (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N 383). Das
Erfordernis des Rechtssatzes und der Gesetzesform gelten auch für
Disziplinarmassnahmen (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N 1514).

5.4 Der Beschwerdeführer liess gemäss
SHAB sein zahntechnisches Labor im 2001 eintragen. Damals erhielt er nach dem
einschlägigen § 65 der GesV eine Berufsausübungsbewilligung. Die damalige
Bewilligung berechtigte zum Betrieb eines zahntechnischen Labors und zum
Ausführen zahntechnischer Arbeiten auf Zuweisung eines Zahnarztes oder einer
Zahnärztin. Verboten waren zahnärztliche Handlungen oder andere
Heilbehandlungen am Patienten oder an der Patientin. Darunter fielen insbesondere
das Beschleifen von Zähnen in der Mundhöhle sowie konservierende,
orthodontische, chirurgische und paradontale Behandlungen sowie die
Prophylaxetätigkeit. Zahntechnische Arbeiten direkt am Patienten oder an der
Patientin waren nur auf ausdrückliche Zuweisung des behandelnden Zahnarztes
oder der behandelnden Zahnärztin erlaubt. Die SSO berief sich in ihrer
Aufsichtsbeschwerde vom 20. November 2018 auf diese Bestimmung. Per 1.
Januar 2014 wurde diese Bestimmung jedoch ersatzlos aufgehoben, was zur Folge
hat, dass die ursprüngliche Bewilligung nach § 65 der kantonalen
Vollzugsverordnung mit Inkrafttreten der Neuerungen erloschen ist (§ 86 Abs. 2
der Vollzugsverordnung, in Kraft von 1. Januar 2014 bis 31. August 2019).
Auf diese Bewilligung konnte sich das DdI demnach nicht mehr stützen. Zwar
steht in der Botschaft zur Revision der Vollzugsverordnung zum
Gesundheitsgesetz (RRB Nr. 2013/1702 vom 17. September 2013) «Auch die
Zahntechnik wird nicht mehr als bewilligungspflichtiger Beruf geregelt, da
Zahntechniker und Zahntechnikerinnen nicht direkt an den Patienten und
Patientinnen tätig sind», woraus sich dieses «Nicht-am-Patienten-Tätigsein»
ergibt, ist jedoch nicht klar. Es ist keine Gesetzes- oder
Verordnungsbestimmung ersichtlich, welche die Tätigkeit eines Zahntechnikers
umschreibt respektive die einem Zahntechniker das Arbeiten direkt am Patienten
verbietet, zumal dies  im Gegensatz zum Zahnarzt  nur gelegentlich und
ausnahmsweise der Fall sein dürfte. Auch kann weder aus dem Bundesgesetz über
die universitären Medizinalberufe (MedBG, SR 811.11) noch aus der dazugehörigen
Verordnung (MedBV, SR 811.112.0) diesbezüglich etwas abgeleitet werden.
Insbesondere findet sich dort, wie auch im kantonalen Gesundheitsgesetz und der
kantonalen Vollzugsverordnung, keine Umschreibung der zahnärztlichen (Monopol-)
Tätigkeit; deshalb bietet auch die Strafbestimmung von § 63 Abs. 1 lit. a GesG,
wonach es strafbar ist, ohne behördliche Bewilligung einen medizinischen Beruf
oder einen anderen Beruf der Gesundheitspflege auszuüben oder sich dafür zu
empfehlen, vorliegend keine gesetzliche Grundlage. Es ist zwar richtig, dass
Zahntechniker ab dem 1. Januar 2014 der Meldepflicht unterstellt waren und auch
bewilligungsfreie Tätigkeiten der staatlichen Aufsicht durch das DdI unterstanden,
jedoch sagt dies  entgegen der Auffassung des DdI  nichts über die
detailliertere Tätigkeit eines Zahntechnikers aus.

Zusammenfassend fehlt im vorliegenden
Fall eine gesetzliche Grundlage für den erhobenen Vorwurf. Was den Vorwurf der
mangelnden Hygiene anbelangt, mangelt es schon an ausreichenden Beweisen.
Weitere Erwägungen hierzu erübrigen sich.

Verwaltungsgericht, Urteil vom 3. Juli
2020 (VWBES.2019.286)