so_gerichte · VWBES.2018.358 · 2018-09-26 · de
Wegweisung


Urteilvom26. September 2018

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Stöckli

Oberrichter Müller

Gerichtsschreiberin Droeser

In Sachen

A.___vertreten durch Anlaufstelle für Sans-Papiers, Basel

Beschwerdeführer

gegen

Eidgenössisches Finanzdepartement
Rechtsdienst,Bern,
vertreten durch Grenzwachposten Bern-Bahn, Bern

Beschwerdegegnerin

betreffendWegweisung

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. A.___, geboren am 25. Januar 1972 in Mazedonien,
wurde am 7. September 2018 um 12.50 Uhr im fahrenden Zug EC57, Basel SBB 
Milano Centrale auf der Höhe von Tecknau (Baselland) durch das Grenzwachtkorps
(GWK) kontrolliert und wies sich dabei mit einem echten und gültigen Mazedonischen
Reisepass aus. Bei der Überprüfung der Schengenstempel wurde festgestellt, dass
sich A.___ zu diesem Zeitpunkt 48 Tage länger als bewilligungsfrei möglich im
Schengenraum aufgehalten hatte: Er war am 11. März 2018 erstmals in Obrezje
(Ostslowenien) eingereist und am 14. Juli 2018 dort wieder ausgereist. Am 26.
August 2018 war er wiederum in Obrezje eingereist.

Daraufhin wurde er zu weiteren
Abklärungen auf den Grenzwachtstützpunkt in Olten gebracht. Nach telefonischer
Rücksprache mit der Kantonspolizei Solothurn wurde entschieden, dass die
Fallerledigung durch das GWK erfolgen solle. Die Staatsanwaltschaft des Kantons
Solothurn verfügte am 14.20 Uhr telefonisch ein Bussen- und Kostendepositum von
CHF 700.00.

2. Nach Einvernahme und Gewährung des
rechtlichen Gehörs zu den vorgesehenen Entfernungs- und Fernhaltemassnahmen
wurde die Wegweisung gestützt auf Art. 64 des Bundesgesetzes über die
Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20) verfügt, dies mit einer Frist bis
14. September 2018 zum Verlassen der Schweiz und dem Hinweis auf danach
mögliche Zwangsmassnahmen. Nachdem A.___ ein Zustelldomizil benannt und das erwähnte
Depositum geleistet hatte, wurde er um 18.15 Uhr am Grenzübergang Basel Bahnhof
SNCF aus der Kontrolle entlassen.

3. Mit Eingabe vom 12. September 2018
gelangte die Anlaufstelle für Sans-Papiers Basel (nachfolgend Anlaufstelle) ans
Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn und erhob im Namen von A.___
Beschwerde gegen die Wegweisungsverfügung. Beantragt wurde die Feststellung,
dass die Wegweisungsverfügung der Eidgenössischen Zollverwaltung, Grenzwachtkorps
Basel Bahn, nichtig sei. Eventualiter sei die Verfügung aufzuheben. In
prozessualer Hinsicht wurde um Gewährung der aufschiebenden Wirkung ersucht. Es
sei dem Beschwerdeführer zu gestatten, das Verfahren in der Schweiz abzuwarten
und es sei von Vollzugsmassnahmen abzusehen. Subeventualiter sei das Verfahren
zu sistieren, bis das Migrationsamt Basel-Stadt über das gleichentags
eingereichte Härtefallgesuch entschieden habe. Die Anlaufstelle macht in erster
Linie formelle Mängel geltend: Die Anhaltung und Kontrolle ihres Mandanten habe
auf dem Gebiet des Kantons Basel-Landschaft stattgefunden. Somit sei das GWK
nicht zuständig, da - im Unterschied zum Kanton Solothurn -  keine
entsprechende Verwaltungsvereinbarung zwischen der eidgenössischen
Zollverwaltung und dem Kanton Basel-Landschaft bestehe. Sodann beruft sich die
Anlaufstelle auf Art. 8 EMRK und leitet sinngemäss aus dem langjährigen
Aufenthalt ihres Mandanten in der Schweiz ein Aufenthaltsrecht ab. Da
gleichentags ein Gesuch um eine Härtefall-Aufenthaltsbewilligung im Kanton
Basel-Stadt eingereicht worden sei und das dortige Migrationsamt die Praxis
habe, während des Verfahrens keine Vollzugshandlungen vorzunehmen, sei auch von
Seiten des Verwaltungsgerichts davon abzusehen.

4. Nachdem der Beschwerde am 17.
September 2018 die aufschiebende Wirkung zuerkannt worden war, nahm die
Eidgenössische Zollverwaltung, vertreten durch das Kommando der Grenzwachtregion
I, am 18. September 2018 zur Angelegenheit Stellung. Unter Verweis auf die
Verwaltungsvereinbarung zwischen dem Kanton Solothurn und der Schweizerischen
Eidgenossenschaft, vertreten durch das Finanzdepartement, über die
Zusammenarbeit zwischen der Polizei Kanton Solothurn und dem Grenzwachtkorps
bzw. der Eidgenössischen Zollverwaltung (BGS 511.153, nachfolgend
Verwaltungsvereinbarung GWK) und die Empfehlungen der Schweizerischen
Staatsanwälte-Konferenz (SSK) bestätigte sie die Zuständigkeit des
Verwaltungsgerichts in sachlicher wie örtlicher Hinsicht. Bei Anhaltungen im
fahrenden Zug obliege die örtliche Zuständigkeit demjenigen Kanton, auf dessen
Hoheitsgebiet sich der nächstmögliche Ausstiegsort (Anhalteort des Zuges)
befinde. Im vorliegenden Fall sei dies Olten gewesen. Gestützt auf die erwähnte
Vereinbarung sei das GWK u.a. berechtigt, Wegweisungsverfügungen zu erlassen. A.___
habe sich 48 Tage über dem bewilligungsfreien Aufenthalt im Schengenraum
aufgehalten. Die Wegweisungsverfügung erweise sich als rechtens.

5. Das kantonale Migrationsamt (MISA)
reichte am 21. September 2018 eine Stellungnahme ein und bezweifelte vorab, ob
die Anlaufstelle Sans-Papiers gemäss dem Gesetz über die Rechtsanwälte und
Rechtsanwältinnen (AwG; BGS 127.10) überhaupt zur Parteivertretung berechtigt
sei. Sofern auf die Beschwerde einzutreten sei, sei sie abzuweisen. Der
Beschwerdeführer habe anlässlich seiner Einvernahme die Schlussfolgerungen des
GWK bestätigt. Er habe sich ohne gültiges Visum bzw. ohne gültigen
Aufenthaltstitel in der Schweiz aufgehalten und den maximal zulässigen
Aufenthalt auf dem Gebiet der Schengen-Mitgliedstaaten von drei Monaten
innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten bei weitem überschritten. Das
Härtefallgesuch erachtete das MISA als aussichtslos.

6. Auf einen weiteren Schriftenwechsel
wurde verzichtet.

II.

1.1 Die am 14. Oktober 2013
abgeschlossene Verwaltungsvereinbarung zwischen dem Kanton Solothurn und der
Schweizerischen Eidgenossenschaft, vertreten durch das Finanzdepartement, über
die Zusammenarbeit zwischen der Polizei Kanton Solothurn und dem
Grenzwachtkorps bzw. der Eidgenössischen Zollverwaltung regelt gemäss deren
Art. 1 die Zusammenarbeit zwischen der Polizei Kanton Solothurn (Kapo) und dem
Grenzwachtkorps (GWK) mit dem Ziel, das Sicherheitssystem der Schweiz unter den
Abkommen von Schengen und Dublin zu definieren und dabei sicher zu stellen,
dass die Synergien, die sich bei der Aufgabenerfüllung beider Parteien erzielen
lassen, im Sinne einer Verbesserung der inneren Sicherheit optimal genutzt
werden. Gemäss Art. 19 Ziff. 2 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 Ziff. 3 Verwaltungsverordnung
GWK ist das GWK bei Widerhandlungen gegen die Ausländergesetzgebung zur
selbständigen Eröffnung und zum Vollzug von Wegweisungen zuständig. Der
Einsatzraum des GWK erstreckt sich gemäss Art. 10 der
Verwaltungsvereinbarung GWK auf die Bezirke Dorneck und Thierstein, die internationalen
Züge und Züge mit Grenzbezug auf der Nord-Süd-Achse sowie auf Zügen mit
Grenzbezug auf der Achse des Jura-Südfusses (jeweils inkl. unmittelbar dem
Bahnverkehr dienende Orte wie Perrons, nicht aber das weitere Bahnhofsareal).

1.2 Zur Klärung, welcher Kanton bei
Sachverhalten im fahrenden Zug zuständig ist, kann analog auf die Empfehlungen
zur Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit (Gerichtsstandsempfehlungen) der SSK
vom 20. November 2014 abgestellt werden. In deren Ziff. 16 wird bei unmittelbarer
polizeilicher Intervention in öffentlichen Verkehrsmitteln empfohlen, das
Verfahren aus Zweckmässigkeitsgründen am  allenfalls erzwungenen 
Ausstiegsort zu führen. Da die Anhaltung im vorliegenden Fall im fahrenden Zug
von Basel nach Milano erfolgte und der nächste Anhalteort Olten war, ist die
Zuständigkeit des Kantons Solothurn und damit des Verwaltungsgerichts gestützt
auf Art. 64 Abs. 3 AuG i.V.m. § 49 Abs. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes
(GO; BGS 125.12) zu bejahen.

1.3 Was die Zulässigkeit der
Parteivertretung durch die Anlaufstelle Sans-Papiers anbelangt, äussert das
MISA mit Verweis auf § 2 AnwG Vorbehalte. Zwar hat A.___ der Anlaufstelle bereits
am 23. Mai 2017 eine Vollmacht erteilt, in seinem Namen betreffend Aufenthalt, Familiennachzug,
Wegweisung, Zwangsmassnahmen, Arbeitsrecht vor allen hiesigen und auswärtigen
Behörden oder gegenüber Privaten aufzutreten und alle Rechtshandlungen vorzunehmen,
welche die Ausführung des Auftrages mit sich bringen kann. Zur Vertretung von
Parteien vor den solothurnischen Gerichten und vor der Staatsanwaltschaft ist
berechtigt, wer im kantonalen Anwaltsregister eingetragen ist oder
Freizügigkeit nach dem Bundesgesetz geniesst (Abs. 1). Ob diese Voraussetzungen
bei der Co-Leiterin der Anlaufstelle, welche vorliegend für den
Beschwerdeführer tätig wurde, erfüllt sind, ist fraglich. Im kantonalen
Anwaltsregister ist sie nicht verzeichnet. Die gelegentliche Parteivertretung
ist auch andern handlungsfähigen Personen gestattet (§ 2 Abs. 2 AnwG). Wie das
MISA zu Recht bezweifelt, dürfte die Anlaufstelle nicht nur «gelegentlich»
Parteien vor Gericht vertreten. Ob mit «gelegentlich» die unentgeltliche, nicht
berufsmässige Vertretung vor Gericht gemeint ist und ob die Anlaufstelle diese
Voraussetzung erfüllt, kann hier aber letztlich mit Blick auf die nachfolgenden
Erwägungen offenbleiben. Denn selbst wenn die Anlaufstelle nicht zur
Parteivertretung befugt wäre und der Beschwerdeführer seine Anliegen selber vor
Verwaltungsgericht vertreten würde, wäre die Beschwerde abzuweisen.

2.1 Die zuständigen Behörden erlassen
eine ordentliche Wegweisungsverfügung, wenn eine Ausländerin oder ein Ausländer
eine erforderliche Bewilligung nicht besitzt (Art. 64 Abs. 1 lit. a AuG); eine
Ausländerin oder ein Ausländer die Einreisevoraussetzungen (Art. 5) nicht oder
nicht mehr erfüllt (lit. b); einer Ausländerin oder einem Ausländer eine
Bewilligung verweigert oder nach bewilligtem Aufenthalt widerrufen oder nicht
verlängert wird (lit. c).

2.2 Dass sich der Beschwerdeführer bei
seiner Anhaltung durch das GWK ohne gültigen Aufenthaltstitel in der Schweiz
aufgehalten hat, wird von keiner Seite bestritten. Schon bei seinem ersten
Aufenthalt vom 11. März 2018 bis 14. Juli 2018 hatte er die zulässige
Aufenthaltszeit im Schengenraum von 90 Tagen innerhalb eines halben Jahrs
überschritten. Zwar führte der Beschwerdeführer an, am 13. März 2018 einen
Hirnschlag erlitten zu haben und deswegen im Spital und in der Reha gewesen zu
sein. Am fremdenpolizeilich relevanten Sachverhalt ändert dies nichts. Der
Beschwerdeführer antwortete denn auch selber auf die Frage, wann er die Schweiz
wieder verlassen hätte, er habe nichts geplant (Frage 18 der Einvernahme vom
7. September 2018).

2.3 Infolgedessen erweist sich die vom
GWK verfügte Wegweisung gestützt auf Art. 64 AuG grundsätzlich als rechtens.

3.1 Unbehelflich ist die Berufung auf
Art. 8 EMRK. Selbst wenn die Migrationsbehörde des Kantons Basel-Stadt zum
Schluss kommen sollte, die Voraussetzungen für die Erteilung einer
Härtefallbewilligung seien gegeben, ist nicht ersichtlich, weshalb der
Beschwerdeführer den Ausgang dieses Verfahrens nicht in seiner Heimat abwarten
könnte, erst recht zumal seine Kinder dort leben. Die Europäische
Menschenrechtskonvention garantiert grundsätzlich keinen Anspruch auf
Aufenthalt in einem Konventionsstaat. Es ergibt sich daraus weder ein Recht auf
Einreise noch auf Wahl des für das Familienleben am geeignetsten erscheinenden
Orts (BGE 135 I 153 E. 2.1 S. 155 mit zahlreichen Hinweisen). Das in Art. 8
EMRK geschützte Recht auf Achtung des Familienlebens kann nur angerufen werden,
wenn eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme zur Trennung von
Familienmitgliedern führt (vgl. BGE 126 II 335 E. 3a S. 342). Dagegen haben Ausländerinnen
und Ausländer, die für einen vorübergehenden Aufenthalt rechtmässig eingereist
sind und die nachträglich eine Bewilligung für einen dauerhaften Aufenthalt
beantragen, den Entscheid im Ausland abzuwarten (Art. 17 Abs. 1 AuG). Werden
die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt, so kann die zuständige
kantonale Behörde den Aufenthalt während des Verfahrens gestatten (Abs. 2).

3.2 Für das Verwaltungsgericht besteht
jedenfalls kein Anlass, das hier anhängige Verfahren zu sistieren oder von der
Wegweisung abzusehen. Sollte das Migrationsamt in Basel-Stadt zur Auffassung
gelangen, die Zulassungsvoraussetzungen seien erfüllt, kann es ohne weiteres
eine entsprechende Bewilligung aussprechen. Dies fällt nicht in die Zuständigkeit
des Verwaltungsgerichts.

4. Die Beschwerde erweist sich somit als
unbegründet, soweit überhaupt darauf einzutreten ist. Dem Beschwerdeführer ist
Frist bis 3. Oktober 2018 zu setzen, um die Schweiz zu verlassen, dies unter
Androhung von Zwangsmassnahmen im Unterlassungsfall. Bei diesemAusgang hat A.___ die Kosten des
Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen, die einschliesslich der
Entscheidgebühr auf CHF 1'000.00 festzusetzen sind.

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit
darauf einzutreten ist.

2.A.___ wird weggewiesen und hat die
Schweiz  unter Androhung von Zwangsmassnahmen im Unterlassungsfall  bis 3.
Oktober 2018 zu verlassen und sich die Ausreise mittels Abgabe der
Ausreisemeldekarte an der Schweizer Grenze bestätigen zu lassen.

3.A.___ hat die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht
von CHF 1'000.00 zu bezahlen.

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht werden
(Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der
Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die
Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel
und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten.
Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des
Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber                                                                 Droeser