so_gerichte · ZKBER.2022.88 · 2023-03-09 · de
vorsorgliche Massnahmen Eheschutz


Urteilvom9. März 2023

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichter Müller

Oberrichter Frey

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Willy Bolliger,

Berufungskläger

gegen

B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Fabian Brunner,

Berufungsbeklagte

betreffendvorsorgliche
Massnahmen Eheschutz

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts inErwägung:

I.

1. Die Parteien sind seit 2014
verheiratet und haben eine gemeinsame Tochter, geb.  2014. Sie leben seit  2020
getrennt. Am 1. Juni 2022 leitete die Ehefrau beim Richteramt
Bucheggberg-Wasseramt ein Eheschutzverfahren ein. Am 3. Oktober 2022 verfügte
der Amtsgerichtspräsident:

2. Gegen diese Verfügung
liess der Ehemann mit Eingabe vom 3. November 2022 form- und fristgerecht
Berufung erheben. Er beantragt:

3. Die Berufungsbeklagte
liess sich am 17. November 2022 ebenfalls form- und fristgerecht vernehmen. Sie
stellt die folgenden Rechtsbegehren:

1. Die
Berufung vom 3. November 2022 sei abzuweisen.

2. Unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen.

4. Am 5. Dezember 2022
gingen die Honorarnoten der Parteivertreter ein, die der jeweiligen Gegenpartei
zur Kenntnis zugestellt wurden.

5. Die Streitsache ist
spruchreif. Gestützt auf Art. 316 Abs. 1 ZPO kann darüber ohne Durchführung
einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die
Parteistandpunkte und die Erwägungen der Vorderrichterin wird grundsätzlich auf
die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen.

II.

1. Der Vorderrichter hat Ziffer 3 seiner
Verfügung damit begründet, dass die Ehefrau angebe, monatlich CHF 2'000.00 zu
verdienen. Aufgrund ihrer Angaben über die Anwesenheit in ihrem [...] erscheine
dies plausibel. Er begründete dies mit der Relation zwischen der zeitlichen
Anwesenheit und dem Mindestlohn gemäss GAV. Weiter führte er aus, die Argumentation
des Ehemannes, dass an den Angaben der Ehefrau etwas nicht stimmen könne, sei
reine Mutmassung.

2. In der Berufung macht
der Berufungskläger (im folgenden auch Ehemann) geltend, die Ausführungen des Vorderrichters
seien weltfremd. Es sei nicht nachvollziehbar, dass die Ehefrau als
selbstständige [...] lediglich CHF 2'000.00 pro Monat verdiene. Der Richter erwäge,
er stelle lediglich Mutmassungen an, dabei sei es an der Ehefrau zu belegen,
wovon sie in den letzten zweieinviertel Jahren gelebt habe. Dazu hätte sie sich
bei der Vorinstanz urkundlich ausweisen müssen. Die Buchhaltungsunterlagen, die
sie bei der Vorinstanz eingereicht habe, könnten nicht stimmen. Offensichtlich
habe sie viel mehr verdient, als sie angebe. Es sei ihr gutes Recht, dass sie
100 % arbeite. Dann könne sie aber keinen Betreuungsunterhalt beanspruchen. Sie
habe durch das Muttersein keinerlei Nachteile i.S. Verdienst. Am Wochenende
könne sie die Tochter  sofern sie wolle - dem Kindsvater abgeben. Zudem habe
sie keinerlei Hortkosten ausser den CHF 156.00 pro Monat. Sowohl ihre Mutter
als auch ihr Bruder wohnten in ihrer Nähe. Die Betreuung der Tochter sei
eigentlich zu 100 % sichergestellt, weshalb kein Betreuungsunterhalt geschuldet
sei.

Äusserst negativ falle auf, dass die
Ehefrau das Gericht und alle Beteiligten «angeflunkert» habe. Offensichtlich
habe sie per 1. Dezember 2021 eine Kapitalleistung erhalten. Ferner habe sie
eine Erbschaft gemacht. Über diesen Vermögensanfall habe sie kein Wort
verlauten lassen.

Gemäss Einschätzung ihres Ehemannes
arbeite sie seit ihrem Auszug zu 100 % in ihrem eigenen [...] in [...]. Sie
verdiene wohl CHF 5'000.00 pro Monat. Aufgrund dessen, habe sie keinen
Betreuungsunterhalt zu gut. Die Tochter werde von der Grossmutter
mütterlicherseits betreut. Die Ehefrau habe ihretwegen keine Einschränkung in
der Erwerbstätigkeit.

3. Die Berufungsbeklagte (im
Folgenden auch Ehefrau) macht geltend, es genüge nicht, dass der
Berufungskläger allgemein angebliche Fehler des vorinstanzlichen Entscheids
aufliste und diese pauschal rüge. Vielmehr müsse verständlich und
nachvollziehbar dargelegt werden, welche vorinstanzlichen Fehler mit welchem
Rügegrund angefochten würden. Zudem müsse dargetan werden, inwiefern diese
Fehler für den Entscheid kausal gewesen seien. Diesen Obliegenheiten komme der
Berufungskläger nicht im Ansatz nach.

Es sei für die zu klärende Frage
irrelevant, ob die Ehefrau während der Trennung Unterhalt gefordert habe. Fakt
sei, dass ihr und dem gemeinsamen Kind Unterhalt zustehe. Es gebe gute Gründe
und entspreche der Usanz, rückwirkend Unterhaltsbeiträge geltend zu machen. Der
Berufungskläger habe wiederholt versucht, die Berufungsbeklagte davon zu
überzeugen, dass sie auf Unterhalt verzichte.

Weder in tatsächlicher noch in
rechtlicher Hinsicht nachvollziehbar sei die Behauptung des Berufungsklägers,
dass die Ehefrau mit Blick auf das Alter der Tochter keinen Betreuungsunterhalt
zugut habe. Gestützt auf das Schulstufenmodell sei sie nicht gehalten, ihr
Arbeitspensum auszubauen. Anhand der Unterlagen sei nicht zu beanstanden, dass
die Vorinstanz von einem erzielbaren Bruttolohn von CHF 2'000.00
ausgegangen sei. Der Berufungskläger führe nicht im Ansatz auf, inwiefern die
Auffassung der Vorinstanz falsch sei. Die Berufungsbeklagte habe sämtliche
Bankunterlagen und die definitive Steuerveranlagung ins Recht gelegt. Es
fehlten lediglich die Abschlüsse 2021/22 die auf den eingereichten Unterlagen
basierten. Die finanzielle Situation sei genügend klar nachgewiesen.

Beim Vorbringen, dass die Ehefrau 100 %
arbeite bzw. arbeiten müsse, müsse es sich wohl um ein Versehen handeln. Es sei
belegt, dass sie lediglich rund 50 % arbeite. Andererseits stehe dem
hauptbetreuenden Elternteil klarerweise Betreuungsunterhalt zu, unabhängig
davon, ob das Kind gelegentlich fremdbetreut werde. Für die Festsetzung des
Unterhalts sei die Auszahlung der Lebensversicherung ihres verstorbenen Vaters
irrelevant. Die von Amtes wegen eingeholten Akten hätten keinen Einfluss auf
das Urteil, da sie erst nach Erlass des vorinstanzlichen Entscheids erhoben
worden seien.

Die Bedarfsberechnung der Vorinstanz
beanstande der Berufungskläger nicht, womit darauf abzustellen sei. Auch sei
darauf hinzuweisen, dass der Berufungskläger bei der Vorinstanz beantragt habe,
dass er zu Unterhaltsbeiträgen von CHF 3'000.00, davon CHF 1'120.00
Barunterhalt, zu verpflichten sei.

Die Kosten des Berufungsverfahrens seien
nach dem Ausgang dem Berufungskläger aufzuerlegen.

4. In grundsätzlicher
Hinsicht ist vorweg festzuhalten, dass das Berufungsverfahren
keine Fortsetzung des erstinstanzlichen Verfahrens darstellt, sondern nach
der gesetzlichen Konzeption als eigenständiges Verfahren ausgestaltet ist. Mit
der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die
Berufungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen,
einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung. In der schriftlichen
Berufungsbegründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern
der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu
betrachten ist, beziehungsweise an einem der genannten Mängel leidet. Das setzt
voraus, dass der Berufungskläger die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet,
die er anficht, sich argumentativ mit diesen auseinandersetzt und mittels
genügend präziser Verweisungen auf die Akten aufzeigt, wo die massgebenden
Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben wurden
beziehungsweise aus welchen Aktenstellen sich der geltend gemachte
Berufungsgrund ergeben soll. Die pauschale Verweisung auf frühere Vorbringen
oder deren blosse Wiederholung genügen nicht. Was nicht oder nicht in einer den
gesetzlichen Begründungsanforderungen entsprechenden Weise beanstandet wird,
braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden; diese hat sich 
abgesehen von offensichtlichen Mängeln  grundsätzlich auf die Beurteilung der
Beanstandungen zu beschränken, die in der schriftlichen Begründung formgerecht
gegen den erstinstanzlichen Entscheid erhoben werden (vgl. BGE 142 III 413, mit
weiteren Hinweisen). Diesen Erfordernissen genügt die Berufung nur teilweise.

5.1 Die Parteien leben
seit dem 1. August 2020 getrennt. Am 1. Juli 2022 hat die Ehefrau beim
Richteramt Bucheggberg-Wasseramt ein Eheschutzverfahren angehoben und für die
Zukunft für sich und die Tochter Unterhaltsbeiträge verlangt. Der
Berufungskläger führt aus, dass die Ehefrau während der Trennung nie Unterhalt
für sich und die Tochter verlangt habe. Es ist unklar, was er damit sagen will,
zumal die Ehefrau nur für die Zukunft Unterhaltsbeiträge verlangt hat. Dass sie
unmittelbar nach der Trennung keinen Unterhaltsanspruch angemeldet hat, ändert
nichts daran, dass sowohl die Tochter als auch die Ehefrau gegenüber dem Vater
bzw. Ehemann gestützt auf Art. 173 Abs. 1 und Art. 276 Zivilgesetzbuch (ZGB, SR
210) einen Unterhaltsanspruch haben, sofern die finanziellen Voraussetzungen
dafür vorhanden sind.

5.2 Die Berufung des
Ehemannes richtet sich ausschliesslich gegen den Betreuungsunterhalt. Dieser
dient gemäss Art. 285 Abs. 2 ZGB der Gewährleistung der Betreuung des Kindes durch
die Eltern oder durch Dritte. Nach dem vom Bundesgericht entwickelten
Schulstufenmodell (BGE 144 III 481 E. 4.7.6) steht dem hautpbetreuenden Elter,
der wegen der Kinderbetreuung nicht in der Lage ist, den eigenen Bedarf zu
decken, ein Betreuungsunterhalt zu. Dieser ist rechtlich Teil des
Kinderunterhalts.

Die Tochter der Parteien war zur Zeit
der Einleitung des Verfahrens acht Jahre alt. Die Berufungsbeklagte ist nach
dem vom Bundesgericht entwickelten Schulstufenmodell gehalten, eine
Erwerbstätigkeit im Umfang von 50 % auszuüben. Sie ist gelernte [...] und
betreibt in [...] ein eigenes [...]geschäft. Gemäss ihren Angaben in der
Eheschutzverhandlung hat sie ihr Geschäft jeden Tag von 10 bis 16 Uhr offen.
Die Auslastung schwanke und sie erziele im Durchschnitt ein monatliches
Einkommen von CHF 2'000.00 (Verhandlungsprotokoll S. 5).

5.3 Der Vorderrichter ist
unter Bezugnahme auf den Gesamtarbeitsvertrag für das [...]gewerbe aufgrund der
angegebenen Öffnungszeiten von einem Pensum von 58,14 % ausgegangen. Anhand der
Mindestlöhne gemäss GAV hielt er ein monatliches Nettoeinkommen von CHF
2'000.00 für plausibel. Der Berufungskläger nennt die Erwägungen des
Vorderrichters weltfremd. Er macht geltend, es liege an der Ehefrau ihren
Verdienst zu belegen und sich darüber auszuweisen, wovon sie in den letzten
zweieinviertel Jahre gelebt habe. Die Buchhaltungsunterlagen, die sie vorgelegt
habe, könnten nicht stimmen. Zudem fehlten Unterlagen für die Jahre 2021 und
2022. Weil sie das versäumt habe, seien ihre Angaben komplett unglaubwürdig.
Wer seit 10 Jahren im Business tätig sei und an mindestens fünf Tagen von
morgens bis abends arbeite, verdiene sicherlich CHF 4'500.00 bis 5'000.00 im
Monat.

Was der Berufungskläger gegen die
Erwägungen des Vorderrichters vorbringt beschränkt sich auf appellative Kritik am
Vorgehen des Vorderrichters und Mutmassungen. Es gibt demnach keinen Grund, von
dem vom Vorderrichter errechneten Nettoeinkommen der Ehefrau von CHF 2'000.00
abzuweichen. Dieses berücksichtigt die Verdienstmöglichkeiten in dem von der
Berufungsbeklagten ausgeübten Beruf anhand des einschlägigen GAV und den
angegebenen Präsenzzeiten der Berufungsbeklagten. Das Vorgehen des
Vorderrichters ist in dieser Situation (fehlende Buchhaltung) pragmatisch.
Seine Erwägungen sind nachvollziehbar. Am Vorgehen und an den daraus gezogenen
Schlüssen des Vorderrichters ist jedenfalls nichts auszusetzen. Das ermittelte
Nettoeinkommen liegt zweifellos innerhalb des dem Sachrichter zustehenden Ermessens.

An dieser Einschätzung ändert auch
nichts, dass die Ehefrau im vergangenen Jahr aus einer Erbschaft und einer
Versicherungszahlung Zahlungen erhielt. Sie ist nicht verpflichtet, ihren
Lebensunterhalt bei ausreichendem Einkommen der Ehegatten aus ihrem Vermögen zu
finanzieren. Allenfalls wären allfällige Vermögenserträge dafür einzusetzen.
Diese sind angesichts der Höhe des Vermögensanfalls vernachlässigbar.

5.4 Weiter macht der
Berufungskläger geltend, die Berufungsbeklagte könne sowieso keinen Betreuungsunterhalt
verlangen, da sie keinerlei Verdienstausfall infolge der Mutterschaft habe. Am
Wochenende könne sie die Tochter, wenn sie wolle, dem Kindsvater abgeben und
vollumfänglich ihrem Erwerb nachgehen. Zudem habe sie keine relevanten
Hortkosten, sondern lediglich CHF 156.00 pro Monat. Sowohl ihre Mutter als auch
ihr Bruder wohnten gleich um die Ecke bei ihr. Die Betreuung des Kindes sei
eigentlich zu 100 % sichergestellt.  Wenn die Grossmutter zum Kind schaue, sei
eben kein Betreuungsunterhalt geschuldet.

Gemäss dem Schulstufenmodell ist die
Ehefrau gehalten 50 % zu arbeiten. Nach der unbestritten gebliebenen Rechnung
des Vorderrichters arbeitet sie mit einem Pensum von rund 58 %. Damit erfüllt
sie das Soll gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Das Bundesgericht
hat zum zumutbaren Erwerbspensum des hauptbetreuenden Elternteils in BGE 144
III 481 E. 4.7.1 ausgeführt: «Der von der Botschaft
vorgegebene Grundsatz, dass die Eigen- und die Fremdbetreuung grundsätzlich als
gleichwertig anzusehen sind (vgl. E. 4.6.3), schliesst ein einseitiges
Wahlrecht des Obhutsberechtigten für den Fall elterlicher Uneinigkeit über die
richtige Betreuungsform aus, umso mehr als die betreffende Wahl grundsätzlich
zur Ausübung des Sorgerechts gehört, welches im Regelfall unabhängig von der
Obhutszuteilung beiden Elternteilen gemeinsam zusteht (Art. 296 Abs. 2 ZGB; ).
Ebenso wenig kann aber eine rein ökonomische Betrachtung im Vordergrund stehen,
nach welcher die Betreuungsform an dem auszurichten wäre, was insgesamt die grösste
materielle Wohlfahrt verspricht. Vielmehr ist gemäss Botschaft stets das
Kindeswohl im konkreten Einzelfall massgebend. Die diesbezügliche richterliche
Entscheidfindung stösst freilich an die Grenzen der Justiziabilität. Insofern
bedarf es, wie festgehalten, einer auf den Normalfall ausgerichteten Regel.»

Die Forderung des Ehemannes
nach einer Pensenerhöhung der Ehefrau diente seinen finanziellen Interessen. Oberste
Maxime des Kindsrechts (inkl. Unterhaltsrecht) ist jedoch das Kindeswohl. Es
ist nicht ersichtlich, dass die Pensenerhöhung der Ehefrau diesem diente und
der Berufungskläger legt das auch nicht dar. Die Ehefrau erfüllt mit ihrem
Pensum das ihr gemäss bundesgerichtlicher Praxis zumutbare Soll. Es gibt nach
dem oben gesagten keinen Grund vom Schulstufenmodell abzuweichen. Daran ändert
auch die neue Behauptung des Berufungsklägers, dass die Kinderbetreuung vollumfänglich
sichergestellt sei, nichts.

5.5 Die Berufung ist daher
abzuweisen soweit darauf eingetreten werden kann.

III.

Die Gerichts- und Parteikosten sind
entsprechend dem Verfahrensausgang auf die Parteien aufzuteilen (Art. 106 ZPO).
U.a. in familienrechtlichen Verfahren kann von diesen Grundsätzen abgewichen
werden (Art. 107 ZPO). Dafür gibt es vorliegend keinen Grund. Der
Berufungskläger ist unterlegen. Er hat die Gerichtskosten und die Parteikosten
der Gegenpartei zu bezahlen.

Die Gerichtskosten werden praxisgemäss in solchen Verfahren
auf CHF 1'000.00 festgesetzt. Diese werden mit dem vom Berufungskläger
geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.

Der Vertreter von B.___, Rechtsanwalt Fabian Brunner, macht
einen Aufwand von 5.3 Stunden und Auslagen von CHF 67.50 geltend. Zu
berücksichtigen ist, dass die Fotokopien lediglich mit CHF 0.50 zu entschädigen
sind (§ 158 Abs. 5 Gebührentarif). Es sind somit Auslagen von CHF 38.00 zu
vergüten. Im Übrigen ist die Kostennote ist nicht zu beanstanden, ebenso wenig
der verrechnete Stundenansatz von CHF 250.00. Die Parteientschädigung wird
demnach festgesetzt auf CHF 1'468.05. Diese hat A.___ zu bezahlen.

Demnach wirderkannt:

1.Die Berufung wird abgewiesen soweit
darauf eingetreten werden kann.

2.Die Kosten des Berufungsverfahren von
CHF 1'000.00 hat A.___ zu bezahlen.

3.A.___ hat an B.___, vertreten durch
Rechtsanwalt Fabian Brunner, eine Parteientschädigung von CHF 1'468.05 (inkl.
Auslagen und 7,7 % MWSt.) zu bezahlen.

Rechtsmittel:Der Streitwert beträgt mehr
als CHF 30'000.00.

Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen
sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Die
Präsidentin                                                                 Der
Gerichtsschreiber

Hunkeler                                                                           Schaller