so_gerichte · ZKBER.2017.82 · 2018-02-21 · de
Ehescheidung


Urteilvom21. Februar 2018

Es wirken mit:

Präsident Frey

Oberrichter Müller

Oberrichterin Jeger

Gerichtsschreiberin Kofmel

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Oliver Wächter,

Berufungskläger

gegen

B.___, vertreten durch Rechtsanwältin Marie-Christine Müller
Leu,

Berufungsbeklagte

betreffendEhescheidung

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts inErwägung:

I.

1.1 A.___ (geb. 1973; nachfolgend:
Ehemann) und B.___ (geb. 1982; nachfolgend: Ehefrau) hatten 2011 geheiratet. Im
Rahmen eines Eheschutzverfahrens war der Ehemann verpflichtet worden, für das
der Ehefrau und Mutter zugeteilte gemeinsame Kind monatliche Unterhaltsbeiträge
für die Zeit von 1. Februar 2014 bis 31. Juli 2014 von CHF 400.00 und ab 1.
August 2014 von CHF 770.00 zu bezahlen. Für die Ehefrau selber hatte er mit
Wirkung ab 1. August 2014 CHF 1'210.00 pro Monat zu leisten (Ziffern 2 und 3
des Urteils des Obergerichts vom 2. März 2015; ZKBER.2015.7).

1.2 Am 20. Juni 2016 reichte die Ehefrau
beim Richteramt Olten-Gösgen die Scheidungsklage ein. Im Rahmen einer vom
Amtsgerichtspräsidenten genehmigten Unterhaltsvereinbarung vom 24. Oktober 2016
verpflichtete sich der Ehemann, mit Wirkung ab 1. Juli 2016 für die Dauer des
Verfahrens für das Kind monatlich CHF 1'000.00 und für die Ehefrau CHF 1'700.00
zu bezahlen.

Am 21. August 2017 fand die
Hauptverhandlung statt. Die Amtsgerichtsstatthalterin bewilligte dabei weitere
Beweisanträge. Nach Eingang der in diesem Rahmen noch angeforderten Urkunden
schied sie mit Urteil vom 30. Oktober 2017 die Ehe. Sie verpflichtete dabei den
Ehemann, der Ehefrau aus Güterrecht eine Ausgleichsleistung von CHF 8'541.00 zu
leisten (Ziffer 10 des Urteils). Weiter stellte sie fest, dass der Ehemann der
Ehefrau aus offenen Unterhaltsbeiträgen bis und mit August 2017 einen Betrag
von CHF 8'913.40 schuldet (Ziffer 11).

2. Frist- und formgerecht erhob der
Ehemann Berufung gegen das Urteil. Er beantragt, Ziffer 11 aufzuheben und
festzustellen, dass er der Ehefrau bis und mit August 2017 keine offenen
Unterhaltsbeiträge mehr schulde. Eventualiter sei festzustellen, dass er der
Ehefrau aus offenen Unterhaltsbeiträgen bis und mit August 2017 lediglich einen
Betrag von CHF 800.00 schulde. Subeventualiter sei der Betrag in Ziffer 10 des
angefochtenen Urteils auf CHF 247.95 zu reduzieren. Die Ehefrau stellt den
Antrag, die Berufung abzuweisen.

3. Über die Berufung kann gestützt auf
Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ohne Durchführung einer
Hauptverhandlung gestützt auf die Akten entschieden werden. Für die Parteistandpunkte
und die Erwägungen der Vorderrichterin wird grundsätzlich auf die Akten
verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

II.

1.1 Die güterrechtliche
Auseinandersetzung bei einer Scheidung richtet sich nach den Bestimmungen über
das Güterrecht (Art. 120 Abs. 1 Schweizerisches Zivilgesetzbuch [ZGB, SR 210]).
Gemäss der güterrechtlichen Vorschrift von Art. 205 Abs. 3 ZGB sind bei der
Auflösung des Güterstandes auch die gegenseitigen Schulden der Ehegatten zu
regeln. Die Amtsgerichtsstatthalterin erwog zu der in diesem Zusammenhang
umstrittenen Frage von ausstehenden Unterhaltsbeiträgen, die Ehefrau habe
anhand der verfügten Unterhaltszahlungen eine Berechnung der Ausstände
eingereicht. Der Ehemann im Gegenzug habe vorgebracht, es bestünden keine
Ausstände mehr und die Forderungen seien getilgt. Als Urkunde habe er eine
A4-Seite umfassende Liste eingereicht, die er selbst erstellt habe und die
Zahlungen bis zum 31. März 2015 umfasse. Es könne festgehalten werden, dass
Unterhaltsbeiträge ab 1. Februar 2014 geschuldet gewesen seien. Belege zu den
vom Ehemann geltend gemachten Zahlungen lägen nicht vor. Insbesondere lägen die
Barquittungsbelege nicht bei den Akten und es sei auch kein Auszug aus dem
entsprechenden Bankkonto eingereicht worden. Es sei damit von den Berechnungen
der Ehefrau auszugehen und den belegten Zahlungen, die als Eingang auf ihr
Konto verbucht worden seien. Es bestehe damit unter dem Titel
Unterhaltsbeiträge ein Ausstand in der Höhe von CHF 8'913.40.

1.2 Der Berufungskläger beanstandet, es
sei nicht berücksichtigt worden, dass ihm gar nie die entsprechende Zeit und
Möglichkeit eingeräumt worden sei, die Tilgung der Unterhaltsbeiträge zu
belegen. Die Ehefrau habe bei der Vorinstanz erst am 16. August 2017 eine
Eingabe eingereicht, wonach er im Hinblick auf die Hauptverhandlung vom 21.
August 2017 aufgefordert werden solle, den Nachweis für sämtliche seit der
Trennung, das heisst seit dem 1. Februar 2014 erfolgten Unterhaltszahlungen zu
erbringen. Mit Verfügung vom 16. August 2017, die seinem Vertreter erst am Tag
der Hauptverhandlung, das heisst am 21. August 2017 zugegangen sei, habe das
Gericht die Einreichung eines Nachweises über sämtliche seit der Trennung
erfolgten Unterhaltszahlungen verlangt. Er habe schliesslich in aller Eile eine
Zusammenstellung gemacht und anlässlich der Hauptverhandlung vom gleichen Tag
die erwähnte Liste eingereicht. Es könne nicht angehen, dass eine Partei so
kurz vor der Hauptverhandlung mit einem komplett neuen Begehren komme, welches
erfordere, dass innert weniger Stunden vor der Hauptverhandlung Belege über die
vergangenen dreieinhalb Jahre vorgelegt werden müssen. In aller Schnelle habe
er anlässlich der Verhandlung eine Auflistung erstellen, aber
verständlicherweise nicht sämtliche Belege dazu vorbereiten können. Ein solches
Vorgehen zu schützen sei offensichtlich rechtsmissbräuchlich und verstosse
gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs. Insbesondere liege es auf der Hand,
dass es ihm vor Obergericht erlaubt sein müsse, die entsprechenden Beweismittel
vorzulegen. Die Voraussetzungen für die Einreichung von Noven seien klarerweise
gegeben. Die entsprechenden Belege würden hiermit ins Recht gereicht. Es gehe
daraus hervor, dass er ab 1. Februar 2014 bis zum Datum der Hauptverhandlung CHF
2'565.50 zu viel bezahlt habe. Ziffer 11 des angefochtenen Urteils sei deshalb
aufzuheben.

1.3 Der Berufungskläger untermauert sein
Hauptrechtsbegehren mit Urkunden, die er vor Obergericht neu einreicht. Neue
Tatsachen und Beweismittel werden gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO im
Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht
werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz
vorgebracht werden konnten (lit. b). Praxisgemäss ist zwischen echten und
unechten neuen Vorbringen (sogenannte Noven) zu unterscheiden. Echte Noven sind
Tatsachen und Beweismittel, die (erst) nach dem Ende der Hauptverhandlung des
erstinstanzlichen Verfahrens entstanden sind. Sie sind im Berufungsverfahren
grundsätzlich immer zulässig, wenn sie ohne Verzug nach ihrer Entdeckung
vorgebracht werden. Unechte Noven sind Tatsachen und Beweismittel, die bereits
bei Ende der erstinstanzlichen Hauptverhandlung entstanden waren. Ihre
Zulassung wird im Berufungsverfahren weitergehend insofern eingeschränkt, als
sie ausgeschlossen sind, wenn sie bei Beachtung zumutbarer Sorgfalt bereits im
erstinstanzlichen Verfahren hätten vorgebracht werden können. Im Falle unechter
Noven hat der Berufungskläger namentlich die Gründe detailliert darzulegen,
weshalb er die Tatsache oder das Beweismittel nicht schon vor erster Instanz
hat vorbringen können (Urteil des Bundesgerichts 5A_819/2015 vom 24. November
2016, E. 4.1).

1.4 Bei den vom Berufungskläger neu vorgelegten
Urkunden handelt es sich durchwegs um unechte Noven. Es wäre ihm ohne weiteres
möglich gewesen, diese bereits bei der Vorinstanz einzureichen. Mit der im Berufungsverfahren
vorgebrachten Begründung  er habe auf die Schnelle nicht alle erforderlichen
Belege aufbereiten können  hätte er anlässlich der Hauptverhandlung vom 21.
August 2017 ein entsprechendes Fristerstreckungsbegehren stellen können.
Immerhin hatte er an der Hauptverhandlung selber den neuen Antrag gestellt, es
seien noch die Lohnabrechnungen der Ehefrau und weitere Urkunden zu edieren (AS
70). Die Amtsgerichtsstatthalterin hatte diesen Antrag bewilligt und im
Nachgang zur Hauptverhandlung dazu eine Verfügung erlassen (Verfügung vom 22.
August 2017, AS 92). Ein analoges Begehren für die Nachreichung von Belegen für
Unterhaltszahlungen wäre daher alles andere als aussichtslos gewesen. Indem er
ein solches Begehren unterliess, muss er sich auf den von ihm damals
eingereichten Unterlagen behaften lassen. Er hat bei der Vorinstanz die ihm zumutbare
Sorgfalt nicht beachtet, so dass er das Versäumte im Berufungsverfahren nun
nicht mehr nachholen kann.

1.5 Die von ihm im Berufungsverfahren
neu eingereichten Urkunden sind aus diesen Gründen nicht zu berücksichtigen.
Das Hauptrechtsbegehren des Berufungsklägers ist daher abzuweisen.

2.1 Eventualiter bringt der
Berufungskläger vor, die Ehefrau habe in ihrer Klagebegründung vom 26. Januar
2017 einen Ausstand an Unterhaltsbeiträgen von CHF 3'600.00 geltend gemacht.
Vom 26. Januar 2017 bis zum Verhandlungstag vom 21. August 2017 seien
Unterhaltsbeiträge von total CHF 18'900.00 fällig geworden. Zuzüglich der offenen
Schuld von CHF 3'600.00 resultiere somit eine Totalforderung von maximal CHF
22'500.00. Gemäss der von der Ehefrau bei der Vorinstanz eingereichten Aufstellung
habe er in dieser Zeitspanne CHF 21'700.00 bezahlt. Offen sei bei dieser
Betrachtungsweise somit bloss noch ein Betrag von CHF 800.00.

Die Berufungsbeklagte entgegnet, es
treffe zu, dass sie ihm Rahmen ihrer Klagebegründung einen Ausstand von CHF
3'600.00 geltend gemacht habe. Eine Korrektur sei jedoch vorbehalten worden. Es
sei ihrer Rechtsvertreterin noch nicht bekannt gewesen, dass die Ausstände weit
höher seien. Die vor der Hauptverhandlung erfolgte Korrektur sei ohne weiteres
möglich gewesen.

2.2. Die Amtsgerichtsstatthalterin ging
beim als Unterhaltsschuld festgestellten Betrag von CHF 8'913.40 von der
Eingabe der Ehefrau vom 16. August 2017 und den damit eingereichten
Kontoauszügen aus (Sammelurkunde 16). Dass sie sich auf diese Vorbringen und
nicht die frühere Angabe in der Klagebegründung vom 26. Januar 2017 (AS 39)
stützte, ist nicht zu beanstanden. Das Gericht war gehalten, die von der
Ehefrau nachträglich korrigierte und mit Belegen untermauerte Summe zu
berücksichtigen. Gemäss Art. 229 Abs. 2 ZPO können nämlich dann, wenn weder ein
zweiter Schriftenwechsel noch eine Instruktionsverhandlung stattgefunden haben,
neue Tatsachen und Beweismittel zu Beginn der Hauptverhandlung unbeschränkt
vorgebracht werden. Da die Vorinstanz weder einen zweiten
Rechtsschriftenwechsel angeordnet noch eine Instruktionsverhandlung
durchgeführt hatte, war die noch vor der Hauptverhandlung eingereichte
Noveneingabe vom 16. August 2017 rechtzeitig und zu beachten. Auch das
Eventualbegehren des Berufungsklägers erweist sich damit als unbegründet.

3.1 Mit seinem Subeventualbegehren macht
der Ehemann und Berufungskläger geltend, seit Einreichung der am 20. Juni 2016 angehobenen
Scheidungsklage seien bis und mit August 2017 Unterhaltsbeiträge von total CHF
37'800.00 geschuldet gewesen. Effektiv habe er während dieser Zeit CHF
37'180.00 und daher CHF 620.00 zu wenig überwiesen. Gehe die Vorinstanz davon
aus, dass seine Schuld aus offenen Unterhaltsbeiträgen bis und mit August 2017 CHF
8'913.40 ausmache und sei den Akten zu entnehmen, dass der Anteil, der nach dem
für die güterrechtliche Auseinandersetzung massgeblichen Stichtag vom 20. Juni
2016 dazugekommen sei, lediglich CHF 620.00 betrage, habe zum Zeitpunkt des
Stichtags eine Schuld von CHF 8'293.40 bestanden. Diese Schuld hätte zwingend
beim Güterrecht auf seiner Seite als Schuld berücksichtigt werden müssen. Seine
Errungenschaft wäre somit um diesen Betrag tiefer und diejenige der Ehefrau
entsprechend höher ausgefallen, was zu einer Ausgleichsleistung von bloss CHF
247.95 führe. Ziffer 10 des angefochtenen Urteils sei deshalb entsprechend zu
korrigieren.

3.2 Auch diese Argumentation vermag dem
Ehemann und Berufungskläger nicht zu helfen. Wie die Berufungsbeklagte
zutreffend bemerkt, kann der Schuldner gemäss Art. 86 Abs. 1 Schweizerisches
Obligationenrecht (OR, SR 220) zwar  wenn wie vorliegend mehrere Schulden an
denselben Gläubiger zu bezahlen sind  bei der Zahlung erklären, welche Schuld
er tilgen will. Der Ehemann hat jedoch bei seinen Überweisungen nie eine solche
Erklärung abgegeben. Zum Tragen kommt deshalb die Regelung von Art. 87 Abs. 1
OR, wonach bei fehlender Erklärung über die Tilgung die Zahlungen jeweils auf
die früher verfallenen Schulden anzurechnen sind. Ausgehend von offenen
Unterhaltsbeiträgen von CHF 8'913.40 und davon, dass alle Zahlungen immer auf
die ältesten Unterhaltschulden anzurechnen waren, liegt es auf der Hand, dass
es sich beim gesamten noch offenen Betrag von CHF 8'913.40 um
Unterhaltsschulden handelt, die erst nach dem 20. Juni 2016 fällig geworden
sind. Ganz beziehungsweise teilweise offen sind die zuletzt fällig gewordenen
Betreffnisse für die Monate Mai bis August 2017 von jeweils CHF 2'700.00. Die
Berufung des Ehemannes ist daher auch in Bezug auf das Subeventualbegehren
unbegründet.

4. Die Berufung muss aus diesen Gründen
abgewiesen werden. Die Kosten des Berufungsverfahrens gehen dem Ausgang
entsprechend zu Lasten des Ehemannes und Berufungsklägers. Beide Parteien
verlangen für das Verfahren vor Obergericht die Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtspflege. Das Gesuch des Berufungsklägers muss abgewiesen werden. Die
Erfolgsaussichten der Berufung waren in Anbetracht der geltend gemachten Rügen
von vornherein derart gering, dass die Berufung im Sinne von Art. 117 lit. b
ZPO als aussichtslos zu qualifizieren ist. Das Gesuch der Berufungsbeklagten
dagegen kann  soweit es nicht gegenstandslos geworden ist  gutgeheissen
werden.

Demnach wirderkannt:

1.Die Berufung wird abgewiesen.

2.Das Gesuch von A.___ um Gewährung der
vollumfänglichen unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird
abgewiesen.

3.Die Kosten des Berufungsverfahrens von
CHF 1'500.00 hat A.___ zu bezahlen.

4.A.___ hat B.___, vertreten durch die
unentgeltliche Rechtsbeiständin Rechtsanwältin Marie-Christine Müller Leu, eine
Parteientschädigung von CHF 2'183.15 (inkl. Auslagen und MwSt.) zu bezahlen. Für
einen Betrag von CHF 1'480.20 (inkl. Auslagen und MwSt.) besteht während zweier
Jahre eine Ausfallhaftung des Staates. Vorbehalten bleibt der
Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren sowie der
Nachzahlungsanspruch der unentgeltlichen Rechtsbeiständin im Umfang von CHF 702.95
(Differenz zu vollem Honorar), sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist
(Art. 123 ZPO).

Rechtsmittel:Der Streitwert beträgt
CHF 8'913.40.

Sofern
sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen
Entscheid innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim
Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Soweit sich keine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen
seit Erhalt beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht
werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Mit der Verfassungsbeschwerde kann die
Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden. Die Beschwerdeschrift
hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art. 115
bis 119 Bundesgerichtsgesetz massgeblich. Wird gleichzeitig Beschwerde in
Zivilsachen und subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben, so sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Beschwerdeschrift einzureichen.

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Der
Präsident                                                                    Die
Gerichtsschreiberin

Frey                                                                                  Kofmel