so_gerichte · ZKBER.2020.12 · 2019-10-09 · de
vorsorgliche Massnahmen Unterhalt


Urteilvom21. Februar 2020

Es wirken mit:

Präsident Frey

Oberrichterin Hunkeler

Oberrichter Müller

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwältin Gabriela Tschümperlin,

Berufungskläger

gegen

B.___, gesetzlich vertreten durch C.___ hier vertreten durch
Rechtsanwalt Oliver Wächter,

Berufungsbeklagte

betreffendvorsorgliche
Massnahmen Unterhalt

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts inErwägung:

I.

1.1 B.___ (geb. [...] 2015) ist die
Tochter von A.___ und C.___. Die Kindeseltern sind nicht verheiratet. A.___
hatte die Vaterschaft nach der Geburt anerkannt. Mit Unterhaltsvertrag vom 17.
März 2016 hatte sich A.___ sodann zur Bezahlung von monatlichen
Unterhaltsbeiträgen von CHF 480.00 verpflichtet (Ziffer 2 des
Unterhaltsvertrages).

1.2 Am 16. Juli 2019 liess B.___ (nachfolgend
Klägerin) beim Richteramt Olten-Gösgen gegen A.___ (Beklagter) eine Unterhaltsklage
einreichen. Gleichzeitig stellte sie das Gesuch, den Beklagten zu verpflichten,
ihr vorläufig für die Dauer des Verfahrens monatliche Unterhaltsbeiträge von
CHF 1'900.00 zu bezahlen. Der a.o. Amtsgerichtsstatthalter verpflichtete
hierauf mit Verfügung vom 9. Oktober 2019 den Beklagten, der Klägerin 
allenfalls in Abänderung von Ziffer 2 des Unterhaltsvertrages vom 17. März 2016
 ab 16. Juli 2019 vorsorglich an den Unterhalt monatlich vorauszahlbare
Beiträge in Höhe von CHF 1'090.00 zu bezahlen (Ziffer 1 der Verfügung).
Gleichzeitig lud er die Parteien auf 5. März 2020 zur Verhandlung im
vereinfachten Verfahren, allenfalls zur Hauptverhandlung, vor (Ziffer 3 der
Verfügung).

2. Im Anschluss an die nachträgliche
Zustellung der Entscheidbegründung erhob der Beklagte frist- und formgerecht am
10. Februar 2020 Berufung gegen die Verfügung. Er stellt dabei die folgenden
Rechtsbegehren:

1. Phase: Ab
Klageeinreichung bis 31.3.2020:

2. Phase: Ab. 1.4.2020 bis
31.7.2021

3. Phase: Ab 1.8.2021

Die Klägerin beantragt in ihrer
Berufungsantwort, die Berufung vollumfänglich abzuweisen, unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen.

3. Der Präsident der Zivilkammer wies am
11. Februar 2020 das Gesuch des Berufungsklägers, der Berufung die
aufschiebende Wirkung zu erteilen, ab. Die Streitsache ist spruchreif. Gestützt
auf Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann darüber ohne
Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die
Parteistandpunkte und die Erwägungen des Vorderrichters kann grundsätzlich auf
die Akten verwiesen werden. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf
einzugehen.

II.

1. Der Verfügung des a.o.
Amtsgerichtsstatthalters vom 9. Oktober 2019 zufolge hat der Beklagte
vorsorglich an den Unterhalt der Klägerin Beiträge zu bezahlen. Bei der
angefochtenen Verfügung handelt es sich somit um eine vorsorgliche Massnahme im
Sinne von Art. 303 Abs. 1 ZPO. Gemäss dieser Bestimmung kann der Beklagte, wenn
das Kindesverhältnis feststeht, verpflichtet werden, angemessene Beiträge an
den Unterhalt des Kindes zu hinterlegen oder vorläufig zu zahlen. Für den
Erlass einer entsprechenden Verpflichtung müssen die allgemeinen
Voraussetzungen für prozessualen einstweiligen Rechtsschutz gemäss Art. 261 ff.
ZPO erfüllt sein, das heisst der Gesuchsteller muss insbesondere die
Begründetheit des Hauptsacheanspruchs (Bestand und Höhe des Unterhalts- beziehungsweise
Abänderungsanspruchs; sogenannte Hauptsacheprognose), Dringlichkeit sowie einen
nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil (sogenannte Nachteilsprognose)
glaubhaft machen. Letzteres ist insbesondere dann der Fall, wenn das Kind auf
den Unterhalt angewiesen ist (Daniel Steck, in:BaslerKommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3.
Aufl. 2017, N 17 ff zuArt.303 ZPO). Die Bemessung
des Unterhaltsbeitrages richtet sich nach Art. 285 Schweizerisches
Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210). Danach soll der Unterhaltsbeitrag den
Bedürfnissen des Kindes sowie der Lebensstellung und Leistungsfähigkeit der
Eltern entsprechen; dabei sind das Vermögen und die Einkünfte des Kindes zu
berücksichtigen (Abs. 1). Zusätzlich dient der Unterhaltsbeitrag auch der
Gewährleistung der Betreuung des Kindes durch die Eltern oder Dritte.

2. Der a.o. Amtsgerichtsstatthalter
erwog zusammengefasst, das Ausbleiben von Unterhaltsbeiträgen beziehungsweise
die Bezahlung zu tiefer Unterhaltsbeiträge stelle für Personen ohne ausreichendes
Einkommen grundsätzlich einen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil dar,
da teilweise elementare Grundbedürfnisse nicht mehr befriedigt werden könnten,
was zu einem späteren Zeitpunkt nicht wiedergutzumachen sei. Die Klägerin und
deren Mutter, bei der sie lebe, würden von der Sozialhilfe unterstützt und
verfügten offensichtlich über kein ausreichendes Einkommen oder Vermögen, um
das Ausbleiben von Unterhaltsbeiträgen abzufedern. Sofern ein Anspruch auf
höhere Unterhaltsbeiträge glaubhaft gemacht werden könne, sei demnach auch ein
nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil gegeben. Der Beklagte verfüge über
ein monatliches Nettoeinkommen von CHF 3'166.65 (inkl. Anteil 13.
Monatslohn) und einen monatlichen Bedarf von CHF 2'076.50. Die Klägerin
vereinnahme Kinderzulagen von CHF 200.00 pro Monat und habe einen Bedarf
von CHF 610.80. Die Mutter der Klägerin habe auf der einen Seite einen
Bedarf von CHF 2'479.20, anderseits aber kein Einkommen. Aufgrund des
Alters der Klägerin könne ihr derzeit auch kein hypothetisches Erwerbseinkommen
angerechnet werden. Der Beklagte habe deshalb für den gesamten Barbedarf der Klägerin
sowie im Rahmen von Betreuungsunterhalt auch für denjenigen der Mutter der Klägerin
aufzukommen. Nach Deckung des eigenen Barbedarfes verbleibe dem Beklagten ein
Überschuss von CHF 1'090.15. Der Bar- und Betreuungsunterhaltsbedarf der
Gesuchstellerin sei mit CHF 2'890.00 bei weitem höher. Die Klägerin habe
damit glaubhaft gemacht, dass sie aktuell über einen Unterhaltsanspruch von
CHF 1'090.15 verfüge. Der Beklagte sei daher in Anwendung von Art. 303 ZPO
zu verpflichten, der Klägerin an ihren Unterhalt Beiträge in der Höhe von
gerundet CHF 1'090.00 vorläufig zu bezahlen. Ergänzend sei festzuhalten,
dass auf die Berücksichtigung eines hypothetischen Einkommens auf Seiten der
Mutter der Klägerin im Rahmen der Einschulung der Gesuchstellerin im Hinblick
auf die anstehende Verhandlung vorerst verzichtet werde. Auf diesen Zeitpunkt würden
die vorsorglichen Beiträge an den Unterhalt der Gesuchstellerin demnach
anzupassen sein, sollte dannzumal noch kein definitiver Entscheid vorliegen.

3. Der Beklagte und Berufungskläger
bringt im Wesentlichen vor, er habe auf 1. April 2020 eine neue Wohnung gefunden,
für die er inklusive Nebenkosten und Parkplatz einen Mietzins von CHF 1'560.00
pro Monat bezahlen müsse. Es handle sich dabei um ein echtes Novum, das im
Berufungsverfahren zu berücksichtigen sei. Korrekt sei das ihm von der
Vorinstanz angerechnete Einkommen von CHF 3'160.65. Auch in Bezug auf die
Kindsmutter gehe der Vorderrichter an sich richtigerweise davon aus, dass diese
zurzeit kein Erwerbseinkommen erziele. Hingegen sei nicht nachvollziehbar,
weshalb ihr auch in Zukunft, insbesondere nach Einschulung der Klägerin,
ebenfalls kein Einkommen angerechnet werden solle. Diese Veränderung sei
voraussehbar und müsse somit bereits heute berücksichtigt werden. Bei einem
Arbeitspensum von 40 % könne die Kindsmutter ein Bruttoeinkommen von mindestens
CHF 1'600.00 erzielen. Im August 2021 werde die Klägerin sodann schulpflichtig,
weshalb ab dem 1. August 2021 ein hypothetisches Einkommen von mindestens CHF
1'800.00 anzurechnen sei. Da er die Klägerin jeden Sonntagabend bis
Dienstagabend betreue, liege eine alternierende Obhut vor, weshalb bei seinem
Bedarf nicht bloss ein Grundbetrag von CHF 1'200.00, sondern ein solcher von
CHF 1'350.00 zu berücksichtigen sei. Da er 8/30 des Betreuungsaufwandes trage,
sei ihm entsprechend diesem Anteil am Grundbetrag des Kindes mindestens ein
Betrag von CHF 106.65 für dessen Verpflegung zuzugestehen. Der von der
Vorinstanz dafür eingesetzte Betrag von CHF 60.00 sei entsprechend zu erhöhen.
Bis 31. März 2020 seien ihm Wohnkosten von CHF 100.00 zuzubilligen,
anschliessend jedoch entsprechend dem neuen Mietvertrag CHF 1'560.00. Da er an
zwei Tagen pro Woche die Betreuung der Klägerin übernehme, müsse er sich hierzu
nach [...] begeben, was Fahrtkosten von CHF 500.00 pro Monat mit sich bringe.
Eventualiter seien ihm die Kosten eines monatlichen GA von CHF 340.00
anzurechnen. Aufgrund des Wechsels seines Wohnorts erhöhten sich diese Kosten
per 1. April 2020 auf CHF 626.40. Weiter gehörten zu seinem Bedarf auch
Krankenkassenprämien von CHF 276.00 und die Kosten für Versicherungen und
Telekom von CHF 100.00 pro Monat. Beim Bedarf der Kindsmutter seien der vom
a.o. Amtsgerichtsstatthalter zugestandene Grundbetrag von CHF 1'350.00 und die
Wohnkosten von CHF 1'029.00 aufgrund einer Wohn- und Lebensgemeinschaft
anteilsmässig zu reduzieren. Aufgrund der alternierenden Obhut sei auch der
Grundbetrag der Klägerin herabzusetzen. Angesichts dieser Korrekturen seien die
Kinderunterhaltsbeiträge entsprechen den gestellten Rechtsbegehren neu
festzusetzen.

4.1 Der Bedarf des Beklagten von total
CHF 2'076.50 setzt sich gemäss der Begründung der angefochtenen Verfügung wie
folgt zusammen: Grundbetrag CHF 1'200.00, Wohnkosten CHF 100.00,
KVG-Prämien CHF 276.50, Telekommunikation und notwendige Versicherungen
CHF 100.00, Auslagen für Betreuung der Gesuchstellerin CHF 400.00. Da
am 5. März 2020 eine Verhandlung, allenfalls die Hauptverhandlung stattfindet
und demnach mit einem Urteil in der Hauptsache gerechnet werden kann, erübrigt
es sich, auf die vom Berufungskläger für die Zeit ab 1. April 2020 geltend
gemachten Veränderungen (insbesondere Wohn- und Wegkosten) einzugehen. Dies
gilt auch für den Fall, dass im Anschluss an die Verhandlung kein definitiver
Entscheid gefällt werden sollte, hielt der Vorderrichter in der der Begründung
der angefochtenen Verfügung für diesen Fall doch ausdrücklich fest, dass dann
die vorsorglichen Beiträge an den Unterhalt der Klägerin zu überprüfen seien
(Begründung, S. 3 unten). Im Übrigen ist die Kritik des Berufungsklägers an der
Bedarfsrechnung des a.o. Amtsgerichtsstatthalters unbegründet. Die Behauptung
des Beklagten, er betreue die Klägerin jeden Sonntagabend bis Dienstagabend,
wird von dieser bestritten. Sie entgegnet, er habe sie in den letzten Monaten
lediglich einmal pro Monat von Montagmittag bis Dienstagabend besucht. Wie es
sich damit verhält, braucht im vorliegenden Verfahren nicht abschliessend
geklärt zu werden. Entscheidend ist, dass keine weiteren Anhaltspunkte für die
Behauptung des Beklagten vorhanden sind, weshalb sie nicht als glaubhaft gemacht
erachtet werden kann. Der ihm zugestandene Grundbetrag von CHF 1'200.00 und der
in den Auslagen für die Betreuung von CHF 400.00 enthaltene Beitrag von CHF
60.00 für die Kosten der Verpflegung der Klägerin sind deshalb  jedenfalls im
Hinblick auf die Bemessung des vorliegend umstrittenen vorsorglichen
Unterhaltsbeitrages  ohne Weiteres angemessen. Dasselbe gilt auch für die 
ebenfalls im Betrag von CHF 400.00 eingeschlossenen  Kosten für das
Generalabonnement von CHF 340.00 pro Monat. Ganz abgesehen davon steht seine
Forderung, dafür CHF 500.00 aufzurechnen, im Widerspruch zum Betrag von CHF
300.00, den er noch bei der Vorinstanz verlangt hatte (Stellungnahme vom 30.
Juli 2019 zum Gesuch, Ziff. 16.1 lit. e, S. 7). Es bleibt damit bei einem
Bedarf des Beklagten von CHF 2'076.50. Angesichts seines unbestritten
gebliebenen Einkommens von CHF 3'166.65 CHF ist er daher derzeit in der Lage,
den verfügten Unterhaltsbeitrag von CHF 1'090.00 pro Monat zu leisten.

4.2 Der a.o. Amtsgerichtsstatthalter hielt
fest, der Beklagte habe grundsätzlich für den ganzen Barbedarf der Klägerin
sowie im Rahmen von Betreuungsunterhalt auch für denjenigen der Mutter der
Klägerin aufzukommen. Der vorinstanzlichen Berechnung zufolge beträgt das Manko
der Klägerin CHF 410.80 (Bedarf CHF 610.80, abzüglich Kinderzulage CHF 200.00)
und dasjenige der Mutter der Klägerin CHF 2'479.20, insgesamt somit 2'890.00. Dieser
Fehlbetrag würde selbst unter Einbezug des Unterhaltsbeitrages auch dann nicht
gedeckt, wenn der Mutter der Klägerin  wie das der Beklagte verlangt  ein
hypothetisches Bruttoeinkommen von CHF 1'600.00 anzurechnen wäre. Ganz
abgesehen davon verzichtete der Vorderrichter im Hinblick auf den Erlass der
angefochtenen vorsorglichen Massnahme aber zu Recht auf die Anrechnung eines
hypothetischen Einkommens. Dies allein schon deshalb, weil für die Neuaufnahme
einer Erwerbstätigkeit in der Regel eine angemessene Übergangsfrist zu gewähren
ist. Wie es sich für die Zeit nach der Verhandlung vom 5. März 2020 verhält,
kann offen bleiben, da sich die Vorinstanz ausdrücklich vorbehielt, die
vorsorglichen Beiträge aus diesem Grund anzupassen (Begründung der
angefochtenen Verfügung, S. 3 unten).

Unbegründet ist auch die Rüge des
Berufungsklägers, der Bedarf der Mutter der Klägerin sei aufgrund einer Wohn-
und Lebensgemeinschaft zu reduzieren. Dass eine solche Wohn- und
Lebensgemeinschaft besteht, ist eine blosse Behauptung des Beklagten, die nicht
glaubhaft gemacht wird. Insbesondere ergeben sich auch aus den Unterlagen des
Sozialamtes und dem erst am 14. Mai 2019 abgeschlossenen Mietvertrag keine
Anhaltspunkte dafür (Urkunden 4 und 10 der Klägerin).

4.3 An der angefochtenen Verfügung ist
aus all diesen Gründen nichts auszusetzen. Insbesondere bejahte der a.o.
Amtsgerichtsstatthalter auch die Grundvoraussetzungen für den Erlass einer
vorsorglichen Massnahme zu Recht. Dem Entscheid der Kindes- und
Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Olten-Gösgen vom 12. April 2019 (Urk. 1 der
Klägerin zum Schlichtungsgesuch; Einsetzung von Rechtsanwalt Oliver Wächter als
Beistand der Klägerin) zufolge wurde der Unterhaltsvertrag vom 17. März 2016 der
Kindesschutzbehörde nicht zur Genehmigung vorgelegt (Ziff. 1.1. der
Erwägungen). Der Unterhaltsvertrag ist deshalb für die Klägerin nicht
verbindlich, das heisst sie kann jederzeit davon zurücktreten und den
Unterhaltsanspruch unabhängig davon einklagen (Christiana Fountoulakis / Peter
Breitschmid, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, 6. Aufl. 2018, N 2a zu Art.
287 ZGB). Unterhaltsbeiträge für das Kind, die wie vorliegend vor dem am 1.
Januar 2017 in Kraft getretenen neuen Kindesunterhaltsrechts festgelegt worden
sind, können gemäss Art. 13c Schlusstitel ZGB (SchlT ZGB) auf Gesuch des Kindes
zudem auch dann neu festgelegt werden, wenn sie auf einem genehmigten Unterhaltsvertrag
beruhen. Die Berufung des Beklagten ist somit abzuweisen.

5. Die Kosten des obergerichtlichen
Verfahrens sind dem Ausgang entsprechend dem Beklagten und Berufungskläger zu
auferlegen. Sein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege muss
abgewiesen werden. Wie die vorstehenden Erwägungen zeigen, waren die
Erfolgsaussichten der Berufung angesichts der geltend gemachten Rügen von
vornherein derart gering, dass das Rechtsmittel als aussichtslos zu
qualifizieren ist. Die Voraussetzungen für die Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtspflege sind aus diesem Grund nicht erfüllt (Art. 117 lit. b ZPO). Das
Gesuch der Klägerin und Berufungsbeklagten um unentgeltliche Rechtspflege ist
zu bewilligen. Für die Festsetzung der vom Berufungskläger der
Berufungsbeklagten zu bezahlenden Entschädigung kann auf die vom Vertreter der
Berufungsbeklagten eingereichte Honorarnote (inkl. MwSt. und Auslagen)
abgestellt werden.

Demnach wirderkannt:

1.Die Berufung wird abgewiesen.

2.Das Gesuch von A.___ um Gewährung der
vollumfänglichen unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird
abgewiesen.

3.Die Kosten des Berufungsverfahrens von
CHF 1000.00 hat A.___ zu bezahlen.

4.A.___ hat B.___, vertreten durch den
unentgeltlichen Rechtsbeistand Rechtsanwalt Oliver Wächter, eine
Parteientschädigung von CHF 2'265.05 zu bezahlen. Für einen Betrag von CHF 1'643.05
besteht während zweier Jahre eine Ausfallhaftung des Staates. Vorbehalten
bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren sowie der
Nachzahlungsanspruch des unentgeltlichen Rechtsbeistandes im Umfang von CHF 622.00
(Differenz zu vollem Honorar), sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist
(Art. 123 ZPO).

Rechtsmittel:Der Streitwert übersteigt
CHF 30'000.00.

Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Der
Präsident                                                                    Der
Gerichtsschreiber

Frey                                                                                  Schaller

Das Bundesgericht hat die
dagegen erhobene Beschwerde mit Urteil vom 30. Juni 2020 gutgeheissen (BGer
5A_242/2020, BGer 5A_243/2020).