so_gerichte · ZZ.1991.18 · 1988-04-01 · de
Konkurrenzverbot, einstweilige Verfügung, Realerfüllung

§ 255 lit. d ZPO; Art. 340b Abs. 3 OR. Voraussetzungen zum Erlass einer einstweiligen Verfügung, mit welcher die Realerfüllung eines Konkurrenzverbotes erzwungen werden soll.

SOG 1991 Nr. 18

§ 255 lit. d ZPO; Art. 340b Abs. 3 OR.Voraussetzungen
zum Erlass einer einstweiligen Verfügung, mit welcher die Realerfüllung eines
Konkurrenzverbotes erzwungen werden soll.

B. stand mit der I. AG vom 1. April 1988 bis Mitte 1990 in einem
Arbeitsvertragsverhältnis. Er war als Verkaufsingenieur angestellt. In einem
Zusatz zum Arbeitsvertrag hatten die Parteien am 29. Januar 1988 ein
Konkurrenzverbot vereinbart. Ende 1990 erhob die I. AG gegen B. Klage
betreffend Forderung (Konkurrenzverbot, Konventionalstrafe aus Arbeitsvertrag,
Schadenersatz, Realexekution). Gleichzeitig reichte sie ein Gesuch um Erlass
einer einstweiligen Verfügung im Sinn von § 255 lit. a und lit. d ZPO ein. Der
Gerichtspräsident hiess das Begehren der Gesuchstellerin teilweise gut und
erliess nachstehende Verfügung:

"1. Der Gesuchsgegner wird richterlich verpflichtet,
weder direkt noch indirekt (als Angestellter, Selbständigerwerbender,
finanziell Beteiligter) für einen Lieferanten (oder dessen Vertretung) tätig zu
sein, der Produkte des Herstellers "C.C.C." anbietet oder vermittelt.
Dieses Konkurrenzverbot ist auf die Kantone Bern, Solothurn und Aargau
beschränkt.

Weitergehende Begehren sind abgewiesen.

Im Falle der Widerhandlung gegen diese Verfügung wird dem Gesuchsgegner
Strafe gemäss Art. 292 StGB angedroht (Haft bis 3 Monate und/oder Busse bis Fr.
5000.-).

2...."

B. erhob Rekurs, welchen das Obergericht mit folgender
Begründung guthiess:

1. Die Rekursgegnerin beansprucht die provisorische
Durchsetzung des Konkurrenzverbotes. Der Vorderrichter stützte die einstweilige
Verfügung richtigerweise auf § 255 lit. d ZPO ab. Die Anwendung von lit. a
(Befehlsverfahren) fällt ausser Betracht, da keine liquiden Tat- und
Rechtsverhältnisse gegeben sind. Im Zusammenhang mit der Realerfüllung eines
Konkurrenzverbotes hat der einstweilige Rechtsschutz besondere Bedeutung: Wegen
der in vielen Fällen langen Prozessdauer kommt vor Ablauf des
Konkurrenzverbotes häufig nur eine vorsorgliche Massnahme zum Tragen. Die
vorsorgliche Massnahme dient der Sicherung eines behaupteten Rechts und will
verhindern, dass eine Partei durch Abwarten des ordentlichen Prozesses zu
Schaden kommt. Gemäss § 255 lit. d ZPO trifft der Gerichtspräsident auf
Verlangen einer Partei, sofern sie die Berechtigung glaubhaft gemacht hat,
einstweilige Verfügungen zum Schutz von anderen als auf Geld- oder
Sicherheitsleistung gerichteten fälligen Rechtsansprüchen, wenn bei nicht
sofortiger Erfüllung dem Berechtigten ein erheblicher, nicht leicht zu ersetzender
Schaden droht. Voraussetzung sind demnach die Glaubhaftmachung des Anspruchs,
die Dringlichkeit und die Gefahr eines nicht leicht zu ersetzenden Schadens.

2. Verletzt der Arbeitnehmer das Konkurrenzverbot, so kann
der Arbeitgeber gemäss Art. 340b Abs. 3 OR "neben der Konventionalstrafe
und dem Ersatz des weiteren Schadens die Beseitigung des vertragswidrigen
Zustandes verlangen, sofern die verletzten und bedrohten Interessen des
Arbeitgebers und das Verhalten des Arbeitnehmers dies rechtfertigen".Dazu
bedarf es in formeller Hinsicht einer besonderen schriftlichen Abrede. In
materieller Hinsicht kann die Realerfüllung nur unter erschwerten Bedingungen
verlangt werden, das heisst eine Vertragsverletzung allein genügt nicht. Die
Beweislast für die Erfüllung der Voraussetzungen trägt der Arbeitgeber.

Vorliegend ist die formelle Voraussetzung für das Erwirken
der Realerfüllung gegeben: Es liegt eine schriftliche Abrede vor.

In materieller Hinsicht verlangt das Gesetz, dass die
Realerfüllung wegen der verletzten oder bedrohten Interessen des Arbeitgebers
und des Verhaltens des Arbeitnehmers gerechtfertigt ist. Es kommt demnach
einerseits auf die Beeinträchtigung der Interessen des Arbeitgebers und
andererseits auf das Gewicht des Verhaltens des Arbeitnehmers beziehungsweise
die Schwere und Umstände der Vertragsverletzung an. Letztlich ist eine
Interessenabwägung vorzunehmen und die Realerfüllung nur bei einem überragenden
Interesse des ehemaligen Arbeitgebers anzuordnen (ZR 1980 Nr. 14 S. 34).Für die
Interessenlage des Arbeitgebers sind das Ausmass des Schadens, den die
vertragswidrige Tätigkeit des Arbeitnehmers erwarten lässt, und die
Auswirkungen, die sich daraus für Betrieb und Wettbewerbsposition im relevanten
Markt ergeben, wegleitend. Die Schädigungsmöglichkeit muss bedeutend sein, was
dann der Fall ist, wenn "der zu erwartende Schaden die Konventionalstrafe
erheblich übersteigt und auch ein gewonnener Schadenersatzprozess keine
Wiederherstellung des ursprünglichen Zustande erwarten liesse" (ZR 1980
a.a.O.; Rekursentscheid des Obergerichts vom 22. Juni 1983 i.S.
B./M.).Hinsichtlich der Voraussetzung, die Realexekution müsse durch das
Verhalten des Arbeitnehmers gerechtfertigt sein, wird in der Literatur die
Meinung vertreten, es müssten besondere Treuwidrigkeiten vorliegen, die
weitergingen, als der in jeder Vertragsverletzung liegende Verstoss gegen Treu
und Glauben (Haefliger, Das Konkurrenzverbot im neuen schweizerischen
Arbeitsvertragsrecht, S. 77; Bohny, Das arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot,
S. 162 f.).Das Bundesgericht scheint in dieser Frage eine eher zurückhaltende
Tendenz einzuschlagen (BGE 103 II 120).

Geht es, wie vorliegend, um den vorläufigen Rechtsschutz, so
müssen die Anforderungen an die Glaubhaftmachung entsprechend streng sein, da
ein Anspruch vollstreckt werden soll, der für eine bestimmte Zeit in besonderem
Mass in die Lebensverhältnisse des Arbeitnehmers eingreift. Solange der
Anspruch der Rekursgegnerin nicht überzeugend glaubhaft gemacht ist, kann eine
Realvollstreckung nicht leichthin vorweg ausgesprochen werden (Kuhn, Das
Konkurrenzverbot im Arbeitsvertragsrecht, S. 94; Bohny, a.a.O., S. 167; Vogel,
Probleme des vorsorglichen Rechtsschutzes, in SJZ 76 (1980) S. 97 r.Sp.; ZR
1980 S. 34 f.).

(Das Obergericht stellte in den weiteren Erwägungen fest,
dass die materiellen Voraussetzungen im konkreten Fall nicht erfüllt waren.)

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 15. Juli 1991