so_gerichte · ZKBER.2021.99 · 2019-03-25 · de
vorsorgliche Massnahmen


Urteilvom8. Februar 2022

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichter Frey

Oberrichter Müller

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___,

Berufungskläger

gegen

B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Andreas Ehrsam,

Berufungsbeklagte

betreffendvorsorgliche
Massnahmen

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts inErwägung:

I.

1.1 Die Ehegatten A.___ (nachfolgend:
Ehemann) und B.___ (nachfolgend: Ehefrau) führten vor Richteramt Olten-Gösgen
ein Eheschutzverfahren. Im Rahmen dieses Verfahrens hatte die
Amtsgerichtspräsidentin den Ehemann mit Urteil vom 25. März 2019 verpflichtet,
mit Wirkung ab 25. August 2018 Unterhaltsbeiträge für den unter die Obhut der
Ehefrau gestellten Sohn C.___ (geb. [...] 2016) zu leisten. Ab Juli 2019 betrug
der vom Ehemann zu bezahlende Betrag total CHF 2'400.00, bestehend aus CHF
480.00 Barunterhalt und CHF 1'920.00 Betreuungsunterhalt (Ziffer 5 des
Urteils). Weiter hatte ihn die Amtsgerichtspräsidentin verpflichtet, der
Ehefrau ab Juli 2019 einen persönlichen Unterhaltsbeitrag von CHF 95.00 zu
bezahlen (Ziffer 6 des Urteils). Die vom Ehemann dagegen erhobene Berufung
wurde vom Obergericht, soweit sie sich gegen die in den Ziffern 5 und 6 des
Urteils festgesetzten Unterhaltsbeiträge richtete, am 18. Oktober 2019
abgewiesen.

1.2 Im Rahmen eines vom Ehemann am 5.
Dezember 2019 eingeleiteten Verfahrens auf Abänderung des Eheschutzurteils
regelte der Amtsgerichtspräsident von Olten-Gösgen die Unterhaltsverpflichtung
des Ehemannes mit Urteil vom 15. Dezember 2020 neu wie folgt:

(CHF 421.00 Barunterhalt,
CHF 1'068.00 Betreuungsunterhalt)

Hinzu kommen die
Kinderzulagen, soweit diese vom Gesuchsteller bezogen werden bzw. soweit er zu
deren Bezug berechtigt ist.

Das Urteil des Amtsgerichtspräsidenten
blieb unangefochten.

2.1 Der Ehemann leitete am 26. August
2020 beim Richteramt Olten-Gösgen das Scheidungsverfahren ein. Am 4. Mai 2021
stellte er ein Gesuch um Erlass einer vorsorglichen Massnahme. Mit Eingabe vom
30. Juni 2021 konkretisierte er seine Rechtsbegehren und beantragte dabei unter
anderem, in Abänderung von Ziffer 1 b) des Urteils vom 15. Dezember 2020 den
Unterhaltsbeitrag mit Wirkung ab 5. Mai 2021 auf CHF 100.00 (davon CHF 0.00
Betreuungsunterhalt) und ab 1. September 2021 auf CHF 486.00 (davon CHF 67.00
Betreuungsunterhalt) zu reduzieren. Die Ehefrau beantragte am 21. August 2021,
die Anträge des Ehemannes abzuweisen. Weiter stellte sie das Begehren, den
Ehemann in Abänderung des Urteils vom 15. Dezember 2020 zu verpflichten, für den
Sohn ab Mai 2021 bis 31. August 2021 CHF 419.00 Barunterhalt und CHF 523.00
Betreuungsunterhalt, ab 1. September 2021 CHF 419.00 Barunterhalt und CHF
707.00 Betreuungsunterhalt und ab 1. Januar 2022 CHF 540.00 Barunterhalt und
CHF 833.00 Betreuungsunterhalt zu bezahlen.

2.2 Die a.o. Amtsgerichtsstatthalterin erliess
am 10. Dezember 2021 folgende Verfügung:

a)Ab Mai 2021 bis und mit August 2021

CHF 550.00 (CHF 375.00
Bar- und CHF 175.00 Betreuungsunterhalt)

b)Ab September 2021

CHF 1'100.00 (CHF 440.00
Bar- und CHF 660.00 Betreuungsunterhalt)

2.Mit den in Ziffer 1 hievor festgelegten
Unterhaltsbeiträgen ist der gebührende Unterhalt von C.___ im Sinne von Art.
301a lit. c ZPO ab Mai 2021 bis und mit August 2021 im Umfang von CHF 490.00
nicht gedeckt.

3.Die Kosten des vorliegenden
Massnahmenverfahrens werden zur Hauptsache geschlagen.

3. Frist- und formgerecht erhob der
Ehemann (nachfolgend auch: Berufungskläger) Berufung gegen die Verfügung. Er
stellt folgende Rechtsbegehren:

Ab 5.
Mai 2021: CHF 66.00 (davon CHF 0.00 Betreuungsunterhalt)

Ab 1.
September 2021: CHF 677.00 (davon CHF 303.00 Betreuungsunterhalt).

Die Ehefrau (nachfolgend auch:
Berufungsbeklagte) beantragt, die Anträge des Berufungsklägers abzuweisen,
soweit darauf einzutreten ist.

4. Mit Verfügung vom 3. Januar 2022 wies
die Präsidentin der Zivilkammer den Antrag des Berufungsklägers, der Berufung
die aufschiebende Wirkung zu erteilen, ab. Die Streitsache ist spruchreif.
Gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann darüber
ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für
die Parteistandpunkte und die Erwägungen der Vorderrichterin wird grundsätzlich
auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf
einzugehen.

II.

1.1 Angefochten ist eine vorsorgliche
Massnahme im Scheidungsverfahren. Vor dem Scheidungsverfahren führten die
Parteien ein Eheschutzverfahren. Massnahmen, die das Eheschutzgericht
angeordnet hat, dauern in einem anschliessenden Scheidungsverfahren weiter. Für
die Aufhebung oder die Abänderung ist das Scheidungsgericht zuständig. Beim
Erlass vorsorglicher Massnahmen im Scheidungsverfahren sind die Massnahmen zum
Schutz der ehelichen Gemeinschaft sinngemäss anwendbar (Art. 276 Abs. 1 und 2
ZPO). Gemäss der für den Schutz der ehelichen Gemeinschaft geltenden Bestimmung
von Art. 179 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210) passt das
Gericht auf Begehren eines Ehegatten die Eheschutzmassnahmen an, wenn sich die
Verhältnisse verändert haben. Sinngemäss gelten dafür die Bestimmungen über die
Änderung der Verhältnisse bei Scheidungen. Gemäss Art. 129 Abs. 1 ZGB kann ein
gestützt auf ein Scheidungsurteil zu bezahlendes Ehegattenaliment dann
abgeändert werden, wenn sich die Verhältnisse erheblich und dauernd verändert
haben. Soweit die Abänderung von Unterhaltsbeiträgen für die Kinder in Frage
steht, richten sich die Voraussetzungen für eine Änderung nach den Bestimmungen
über die Wirkungen des Kindesverhältnisses (Art. 134 Abs. 2 ZGB). Massgebend
ist damit die Bestimmung von Art. 286 Abs. 2 ZGB. Danach setzt das Gericht bei
erheblicher Veränderung der Verhältnisse den Unterhaltsbeitrag auf Antrag eines
Elternteils oder des Kindes neu fest oder hebt ihn auf.

1.2 Die Änderung setzt somit voraus,
dass neue erhebliche und dauerhafte Tatsachen eintreten, welche eine
Neuregelung des Unterhalts notwendig machen. Die Abänderungsklage dient jedoch
nicht der Korrektur eines allenfalls fehlerhaften Urteils. Absehbare
Veränderungen der massgeblichen Verhältnisse, die bei der Festsetzung des
Unterhaltsbeitrags bereits berücksichtigt worden sind, bilden ebenfalls keinen
Grund zur Anpassung. Im Abänderungsverfahren sind echte Noven zu
berücksichtigen; unechte Noven, also vor Rechtskraft des zu ändernden Urteils
eingetretene Tatsachen nur dann, wenn sie anlässlich des früheren Entscheides
wegen fehlender Beweismöglichkeit nicht geltend gemacht werden konnten. Was im
Urteilszeitpunkt bereits bestehende Tatsache war, ist kein Novum und demzufolge
grundsätzlich kein Abänderungsgrund. Das Abänderungsverfahren ermöglicht keine
umfassende Neubeurteilung der Rechtslage und erlaubt es nicht, einen im
ursprünglichen Verfahren begangenen Verfahrensfehler wie ein unterlassenes
Rechtsmittel nachträglich zu korrigieren. Obwohl sich im Abänderungsverfahren
oft die gleichen Fragen stellen, welche bereits im ursprünglichen Entscheid zu
beantworten waren, dürfen nur gerade die veränderten Tatsachen und ihre
voraussichtliche Weiterentwicklung, nicht aber die gerichtlichen Feststellungen
und Wertungen des früheren Prozesses beurteilt werden. Das gilt zum Beispiel
auch für die grundsätzliche Höhe des Unterhaltes. Das Abänderungsverfahren ist
kein Rechtsmittelverfahren. In Bezug auf die Unterhaltsbeiträge hat deshalb
zwar regelmässig eine partielle Neuberechnung zu erfolgen. Auf Punkte, die
keine dauerhafte und erhebliche Änderung erfahren haben, ist aber nicht
zurückzukommen (BGE 143 III 42, E. 5.2; Urteile des Bundesgerichts 5A_90/2017
vom 24. August 2017 E. 3.3, 5A_581/2009 vom 18. November 2009 E. 2 und
5A_721/2007 vom 29. Mai 2008 E. 3.2; Jann Six, Eheschutz, 2. Aufl. 2014, Rz.
4.06; Heinz Hausheer/Annette Spycher: Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. Aufl.
2010, N. 09.13 f. S. 595 f.).

2. Die Vorderrichterin änderte mit der
angefochtenen Verfügung die im Eheschutzverfahren getroffene Unterhaltsregelung.
Die Neubemessung nahm sie anhand der zweistufigen Methode vor, das heisst
aufgrund einer Gegenüberstellung von Einkünften und Bedarf der Parteien und des
Kindes. Der Berufungskläger beanstandet einzig die Bedarfsrechnung, konkret den
ihm für den Arbeitsweg von der Vorinstanz zugestandenen Betrag von CHF 100.00. Die
Vorderrichterin erwog in diesem Zusammenhang, bereits im Eheschutzverfahren sei
festgehalten worden, dass sich der Ehemann eine günstigere Wohnung in der Nähe
des Arbeitsplatzes suchen müsse. Ab Juli 2019 seien ihm deshalb noch Wohnkosten
von monatlich CHF 1'250.00 angerechnet worden. Auch im Abänderungsverfahren sei
festgehalten worden, dass  abgesehen von einer Ausnahme  die
Bedarfspositionen des Ehemannes unverändert geblieben seien. Insbesondere sei
ohne Belang, dass er in Missachtung der Vorgaben des Eheschutz- und des
Obergerichts wiederum eine zu teure und vom Arbeitsort viel zu weit entfernte
Wohnung gemietet habe. Für den Arbeitsweg seien ihm CHF 100.00 zugestanden
worden. Das Obergericht habe im Berufungsentscheid die vorinstanzlichen
Erwägungen nicht beanstandet. Auch im Abänderungsverfahren sei diesbezüglich
von einer unveränderten Bedarfsposition ausgegangen worden. Nach wie vor seien
keine Gründe für eine Abweichung von den Erwägungen der Eheschutzrichterin
gegeben. Entsprechend seien dem Ehemann für den Arbeitsweg CHF 100.00, konsequenterweise
aber auch der Betrag von CHF 67.00 pro Monat für einen Parkplatz beim
Arbeitsort, anzurechnen.

3. Der Ehemann und Berufungskläger verlangt,
die von ihm geltend gemachten Kosten im Mehrumfang von CHF 480.00 für die Zeit
ab Mai bis August 2021 und von CHF 690.00 ab September 2021 für den Arbeitsweg
nach [...] zu berücksichtigen. Er rügt, die Vorderrichterin habe nicht beachtet,
dass er, nachdem er im Zeitpunkt des am 5. Dezember 2019 eingeleiteten Abänderungsverfahrens
arbeitslos gewesen sei und vom zuständigen Arbeitslosenamt Arbeitslosengelder
bezogen habe, in der Wahl seiner Arbeit und damit auch in derjenigen seines
Arbeitsortes nicht frei gewesen sei. Er sei gezwungen gewesen, seine heutige
Arbeitsstelle anzunehmen, um seiner Schadensminderungspflicht gemäss dem
Arbeitslosenversicherungsgesetz nachzukommen. Es sei ihm daher nicht  wie von
der Vorinstanz offenbar angenommen  freigestanden, diese aufgrund eines zu
langen Arbeitsweges abzulehnen. Bei Ablehnung der ihm aus Sicht des
Arbeitslosenversicherungsgesetzes grundsätzlich zumutbaren Arbeit wäre die
Anspruchsberechtigung eingestellt worden. Diesfalls hätte ihn im vorliegenden
Verfahren der Vorwurf getroffen, seine Leistungsfähigkeit nicht rechtsgenügend
ausgeschöpft zu haben, weshalb ihm ein hypothetisches Einkommen angerechnet
worden wäre. Die Vorinstanz vergleiche seine berufliche Situation während des
Eheschutzverfahrens, wo er seine Arbeitsstelle grundsätzlich frei habe wählen können,
somit zu Unrecht mit derjenigen während seiner Arbeitslosigkeit, in welcher er
in der Wahl seiner Arbeitsstelle nicht frei gewesen sei. Wäre der Auffassung
der Vorinstanz zu folgen, hätte er seine heutige Arbeitsstelle jedoch ablehnen
und damit hinnehmen müssen, dass seine Arbeitslosengelder eingestellt worden
wären. Selbst wenn der Auffassung der Vorinstanz zu folgen wäre, würde es nicht
angehen, für die Vergangenheit die von ihm geltend gemachten Fahrkosten
unberücksichtigt zu lassen. In einem solchen Fall müsste zumindest eine
angemessene Übergangsfrist eingeräumt werden, um eine andere Arbeitsstelle
näher zu seinem Wohnort zu finden und die von der Vorinstanz verlangten
Kosteneinsparungen faktisch überhaupt realisieren zu können. Im Übrigen sei darauf
hinzuweisen, dass weder die Ehefrau noch die Vorinstanz behauptet hätten, er
sei für die Ausübung seines Berufes auf sein Fahrzeug nicht angewiesen beziehungsweise
die von ihm geltend gemachten Fahrkosten seien nicht angemessen.
Dementsprechend habe ihm die Vorinstanz auch die Kosten für den Parkplatz am
Arbeitsort angerechnet. Ebenso verfehlt wäre aber auch die Auffassung, dass ihm
die Möglichkeit offen gestanden wäre, wenn nicht seine Arbeitsstelle, so dann
seinen Wohnort so zu wählen, dass sein Arbeitsweg und damit seine Fahrkosten
verringert würden. Abgesehen davon, dass eine solche Anordnung rückwirkend
nicht möglich wäre, bliebe darauf hinzuweisen, dass es seiner Arbeitgeberin freistehe,
seinen Arbeitsort jederzeit zu ändern. Dies würde faktisch dazu führen, dass er
bei jeder Versetzung seine jeweilige Wohnung wieder zu kündigen hätte, was ihm
weder möglich noch zumutbar wäre. Für eine Wohnung in der Nähe seiner heutigen Arbeitsstelle
in [] würden ausserdem weit höhere Mietkosten anfallen, als der ihm von der
Vorinstanz im Umfang von CHF 1'200.00 zugestandene Betrag. Es wäre in einem
solchen Fall mit Mietkosten von mindestens CHF 1'500.00 zu rechnen. Unter
Beibehaltung der übrigen von der Vorinstanz ermittelten Bedarfszahlen sei sein
Bedarf daher mit CHF 3'422.00 und ab 1. September 2021 mit CHF 3'657.00 zu
veranschlagen.

4. Die Vorbringen des Berufungsklägers
sind unbegründet. Der Ehemann ist gegenüber seinem Kind unterhaltspflichtig. In
solchen Fällen ist der Bedarf restriktiv zu ermitteln. Aus diesem Grund wurde
er bereits im Eheschutzverfahren, das mit dem Urteil des Obergerichts vom 18.
Oktober 2019 seinen Abschluss fand, darauf hingewiesen, er müsse sich eine
günstigere Wohnung in der Nähe des Arbeitsplatzes suchen. Dem Ehemann ist seit
dem Eheschutzverfahren bewusst, dass ihm bloss Arbeitswegkosten von CHF 100.00
pro Monat zugestanden werden. Auf diese damals entschiedene Wertungsfrage kann
im vorliegenden Verfahren nicht zurückgekommen werden. Der Ehemann wies in
seinem Abänderungsgesuch, mit dem er eine Anpassung des Unterhaltsbeitrages ab
5. Mai 2021 verlangte, darauf hin, er arbeite seit dem 1. Januar 2021 in [...]
(Eingabe vom 30. Juni 2021, S. 6, AS 90). Den entsprechenden Anstellungsvertrag
hatte er am 22. Dezember 2020 unterzeichnet (Urkunde 33). Zu diesem Zeitpunkt
hätte er seine Wohnung in [...] auf Ende März 2021 kündigen und in der Nähe
seines neuen Arbeitsortes eine neue Wohnung suchen können (Urkunde 4). Dass es
ihm nicht möglich sein sollte, eine Wohnung mit einem ähnlichen Mietzins wie in
[...] zu finden, ist eine blosse und unsubstantiierte Behauptung. Es wäre ihm ohne
Weiteres möglich gewesen, der ihm schon lange bekannten Forderung, bescheidene
Arbeitswegkosten zu generieren, nachzukommen. Im Übrigen untermauert er seine Behauptung,
er sei gezwungen gewesen, die aktuelle Arbeitsstelle in [...] anzunehmen, in
keiner Weise. Aus dem Umstand alleine, dass diese Arbeitsstelle für ihn nach
den Grundsätzen des Arbeitslosenversicherungsgesetzes zumutbar war, ist nicht
zu schliessen, dass nicht auch noch andere zumutbare Arbeitsstellen vorhanden
gewesen wären. Bei dieser Ausgangslage ist auch nicht ersichtlich, weshalb ihm eine
Übergangsfrist hätte eingeräumt werden müssen. Auch die Behauptung, es stehe seiner
Arbeitgeberin frei, den Arbeitsort jederzeit zu ändern, stützt seinen
Standpunkt nicht. Der Ehemann macht nicht geltend, dass dies Tatsache geworden
wäre oder er in absehbarer Zeit damit rechnen müsste. Und wenn doch, stellte
sich die Frage, ob er gegenüber seinem Arbeitgeber nicht entsprechenden
Auslagenersatz beanspruchen könnte. Auch daraus kann der Berufungskläger nichts
zu seinen Gunsten ableiten. Dasselbe gilt für die Tatsache, dass ihm die Vorderrichterin
für Parkplatzkosten einen Betrag von CHF 67.00 zugestanden hatte. Dass die
Ehefrau gegen die vom Ehemann angefochtene Verfügung nicht ebenfalls Berufung
erhoben hat, bedeutet nicht, dass sie damit die Notwendigkeit, für den
Arbeitsweg auf das Auto angewiesen zu sein, anerkannt hätte. Erst recht kann
daraus nicht abgeleitet werden, die von ihm geltend gemachten Arbeitswegkosten seien
damit erstellt. Die Berufung des Ehemannes ist deshalb abzuweisen.

5. Die Kosten des obergerichtlichen
Verfahrens sind dem Ausgang entsprechend dem Ehemann und Berufungskläger zu
auferlegen. Sein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege muss
abgewiesen werden. Wie die vorstehenden Erwägungen zeigen, waren die Erfolgsaussichten
der Berufung angesichts der geltend gemachten Rügen von vornherein derart
gering, dass das Rechtsmittel als aussichtslos zu qualifizieren ist. Die
Voraussetzungen für die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege sind aus
diesem Grund nicht erfüllt (Art. 117 lit. b ZPO). Das Gesuch der Ehefrau und
Berufungsbeklagten um unentgeltliche Rechtspflege ist zu bewilligen. Für die
Festsetzung der vom Berufungskläger der Berufungsbeklagten zu bezahlenden
Entschädigung kann auf die vom Vertreter der Berufungsbeklagten eingereichte
Honorarnote (inkl. MwSt. und Auslagen) abgestellt werden.

Demnach wirderkannt:

1.Die Berufung wird abgewiesen.

2.Das Gesuch von A.___ um Gewährung der
vollumfänglichen unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird
abgewiesen.

3.Die Kosten des Berufungsverfahrens von
CHF 1000.00 hat A.___ zu bezahlen.

4.A.___ hat B.___, vertreten durch den
unentgeltlichen Rechtsbeistand Rechtsanwalt Andreas Ehrsam, eine
Parteientschädigung von CHF 2143.90 zu bezahlen. Für einen Betrag von CHF 1'559.60
besteht während zweier Jahre eine Ausfallhaftung des Staates. Vorbehalten
bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren sowie der
Nachzahlungsanspruch des unentgeltlichen Rechtsbeistandes im Umfang von CHF 584.30
(Differenz zu vollem Honorar), sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist
(Art. 123 ZPO).

Rechtsmittel:Der Streitwert übersteigt
CHF 30'000.00.

Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen
sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Die
Präsidentin                                                                 Der
Gerichtsschreiber

Hunkeler                                                                           Schaller