so_gerichte · ZKBER.2023.25 · 2023-09-21 · de
Forderung aus Arbeitsvertrag


Urteilvom21. September 2023

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichterin Kofmel

Oberrichter Frey

Gerichtsschreiberin Zimmermann

In Sachen

A.___ GmbH, vertreten durch Rechtsanwalt Marc Aebi

Berufungsklägerin und
Anschlussberufungsbeklagte

gegen

1.B.___,
vertreten durch Rechtsanwalt Bruno Habegger

Berufungsbeklagter und
Anschlussberufungskläger

2.C.___,

Berufungsbeklagte

betreffendForderung
aus Arbeitsvertrag

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts inErwägung:

I.

1. B.___ war seit dem 1. Oktober 2018
bei der A.___ GmbH unbefristet als [] angestellt. Mit Schreiben vom 15. August
2021 kündigte die A.___ GmbH das Arbeitsverhältnis mit B.___ fristlos. Zur
Begründung brachte die A.___ GmbH vor, B.___ habe Schwarzarbeit geleistet und
dazu das Fahrzeug und Werkzeug der A.___ GmbH benützt.

2. B.___ (nachfolgend: Kläger 1) erhob
am 15. Juni 2022 beim Richteramt Thal-Gäu eine Klage betreffend Arbeitsrecht
gegen die A.___ GmbH (nachfolgend: Beklagte). Darin stellte er die folgenden
Rechtsbegehren:

- unter Kosten- und Entschädigungsfolge
-

3. Die C.___ (nachfolgend: Klägerin 2)
erhob am 17. Juni 2022 beim Richteramt Thal-Gäu eine Klage betreffend der
subrogierten Forderung aus dem Arbeitsverhältnis zwischen der Beklagten und dem
Kläger 1. Darin stellte sie die folgenden Rechtsbegehren:

4. Die Beklagte beantragte in ihrer
Klageantwort vom 21. Oktober 2022 die vollumfängliche Abweisung der Klagen des
Klägers 1 und der Klägerin 2, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten
des Klägers 1 und der Klägerin 2.

5. Am 23. Februar 2023 fand die
Hauptverhandlung statt. Neben den Parteibefragungen wurden diverse Zeugen
befragt.

6. Am 24. Februar 2023 fällte der
Amtsgerichtspräsident folgendes, mit der Begründung in Bezug auf Ziff. 1
berichtigtes, Urteil:

7. Frist- und formgerecht erhob die
Beklagte (nachfolgend auch: Berufungsklägerin) am 5. Mai 2023 Berufung gegen
dieses Urteil und verlangte dessen Aufhebung sowie die vollumfängliche
Abweisung der Klagen des Klägers 1 und der Klägerin 2 (nachfolgend auch:
Berufungsbeklagter 1 und Berufungsbeklagte 2), unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen.

8. Der Berufungsbeklagte 1 stellte in
seiner Berufungsantwort vom 8. Juni 2023 folgende Rechtsbegehren und erhob
zugleich Anschlussberufung betreffend die Feststellung des Sachverhalts:

9. Die Berufungsbeklagte 2 schloss in
ihrer verspäteten Berufungsantwort vom 9. Juni 2023 auf Bestätigung des
Urteils vom 24. Februar 2023 und vollumfängliche Abweisung der Berufung. Sie
wies darauf hin, dass im Berufungsschreiben keine neuen Tatsachen hätten festgestellt
werden können, welche nicht bereits an der Hauptverhandlung vor dem Amtsgerichtspräsidenten
von Thal-Gäu vorgetragen worden seien, weshalb die Berufungsklage abzuweisen
sei.

10. Die Berufungsklägerin beantragte in
ihrer Anschlussberufungsantwort vom 11. Juli 2023 Nichteintreten auf die
Anschlussberufung, eventualiter Abweisung der Anschlussberufung. Unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen.

11. In Anwendung von Art. 316 Abs. 1
Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann über die Berufung und die
Anschlussberufung ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten
entschieden werden. Die Anträge auf Parteibefragung werden abgewiesen. Für die
Parteistandpunkte und die Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf
die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

II.

1.1 Im Berufungsverfahren kann die
Gegenpartei in der Berufungsantwort Anschlussberufung gemäss Art. 313 Abs. 1 ZPO
erheben. Gerichtliche Beurteilung und staatlicher Rechtsschutz können jedoch
nur gewährt werden, sofern die prozessual geltend gemachten Ansprüche ein
schutzwürdiges Interesse betreffen (sog. Rechtsschutzinteresse). Dementsprechend
ist zur Einlegung eines Rechtsmittels nur befugt, wer durch den angefochtenen
Entscheid beschwert ist und daher ein schutzwürdiges Interesse an dessen Korrektur
besitzt (Adrian Staehelin / Daniel Staehelin / Pascal Grolimund:
Zivilprozessrecht, Zürich / Basel / Genf 2019, § 25 N 28).

1.2 Vorliegend erhob der
Berufungsbeklagte 1 lediglich betreffend die Feststellung des Sachverhalts
Anschlussberufung und akzeptiert im Ergebnis das Urteil des
Amtsgerichtspräsidenten. Mit der Anschlussberufung wird eine unrichtige
Feststellung des Sachverhalts im Rahmen der Urteilsbegründung geltend gemacht,
welche aufgrund einer Neubeurteilung durch das Obergericht zu einer
Urteilsänderung führen könnte. Da der Berufungsbeklagte 1 das Urteil im
Ergebnis akzeptiert und lediglich Kritik an der Urteilsbegründung anbringt, diesbezüglich
aber keine Anträge stellt, besteht kein Rechtsschutzinteresse. Es fehlt an
einer Prozessvoraussetzung nach Art. 59 Abs. 2 ZPO. Auf die
Anschlussberufung ist nicht einzutreten.

2.1 Der Berufungsbeklagte 1 erachtete
die fristlose Kündigung vom 15. August 2021 als ungerechtfertigt und machte
deshalb bei der Vorinstanz Lohn für die Monate August bis Oktober 2021, den auf
diese Monate entfallende Anteil des 13. Monatslohnes, nicht bezogene Ferien
sowie eine Entschädigung geltend. Die Berufungsklägerin hatte als Gründe für
die fristlose Kündigung Schwarzarbeit durch den Berufungsbeklagten 1 sowie die
Benützung des Fahrzeugs und des Werkzeugs der Berufungsklägerin für die
Schwarzarbeit genannt. Ausserdem vermutete sie, dass auch ihr Material für die
Schwarzarbeit verwendet worden sei.

2.2 In Bezug auf den Vorwurf der
Schwarzarbeit hat es der Amtsgerichtspräsident insgesamt als erstellt erachtet,
dass der Berufungsbeklagte 1 zusammen mit dem Lehrling der Berufungsklägerin an
mehreren Samstagen und auch unter der Woche  ausserhalb der Tätigkeit für die Berufungsklägerin
und ohne deren Wissen  auf zwei Baustellen in [...] und [...] unter Verwendung
des Geschäftsfahrzeugs und des Werkzeugs der Berufungsklägerin []arbeiten ausgeführt
haben. Die Frage, ob diese Verfehlungen des Berufungsbeklagten 1 einen
wichtigen Grund im Sinne von Art. 337 des Obligationenrechts (OR, SR 220)
darstellen, welcher dazu berechtigt, das Arbeitsverhältnis fristlos aufzulösen,
wird in Ziffer 5.1 ff. behandelt. Zunächst ist auf, nach Ansicht der
Berufungsklägerin, falsche Feststellungen des Sachverhalts durch die Vorinstanz
einzugehen.

3.1 Zwischen den Parteien war vor der
Vorinstanz umstritten, ob die Arbeitsleistung des Berufungsbeklagten 1 für die
Berufungsklägerin durch die Schwarzarbeit beeinträchtigt wurde. Gestützt auf
die Stundenkontrollen im eingereichten Personaldossier (Urkunde 6 zur
Klageantwort) hat der Amtsgerichtspräsident festgestellt, dass der
Berufungsbeklagte 1 bis zu seiner fristlosen Entlassung während den
Arbeitsstunden voll für die Berufungsklägerin tätig war. Daraus wurde
geschlossen, dass nicht ersichtlich sei, inwiefern die zusätzliche Tätigkeit zu
einer Beeinträchtigung der Arbeitsleistung geführt haben soll. Der
Berufungsbeklagte 1 sei somit seiner Arbeitspflicht nachgekommen.

3.2 Die Berufungsklägerin wendet dagegen
ein, dass in zeitlicher Hinsicht der Berufungsbeklagte 1 tatsächlich weiterhin
und trotz der Schwarzarbeit seine Arbeit bei der Berufungsklägerin geleistet
habe, dieser jedoch qualitativ seine Leistung sicher nicht mehr zu 100 % habe
erbringen können, wenn er regelmässig zusätzlich massive «Überzeit» geleistet
habe, ohne diese kompensieren zu können. Die Berufungsklägerin bringt vor, dass,
wenn der Ansicht der Vorinstanz gefolgt würde, jegliche gesetzliche
Höchstarbeitszeiten unnötig wären, solange der Mitarbeiter zeitlich in der Lage
wäre, sein Arbeitspensum zu erfüllen. Ferner hätten aus der Schwarzarbeit
insgesamt zwei «objektiv» regelmässig übermüdete Mitarbeiter resultiert.

3.3 Mit der Berufung kann eine
unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts
geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über
unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der
Frage richtiger Ermessensausübung. In der schriftlichen Berufungsbegründung
(Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der
erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten
ist beziehungsweise an einem der genannten Mängel leidet. Das setzt voraus,
dass die Berufungsklägerin die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die sie
anficht, sich argumentativ mit diesen auseinandersetzt und mittels genügend
präziser Verweisungen auf die Akten aufzeigt, wo die massgebenden Behauptungen,
Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben wurden beziehungsweise aus
welchen Aktenstellen sich der geltend gemachte Berufungsgrund ergeben soll. Die
pauschale Verweisung auf frühere Vorbringen oder deren blosse Wiederholung
genügen nicht. Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen
Begründungsanforderungen entsprechenden Weise beanstandet wird, braucht von der
Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden; diese hat sich  abgesehen von
offensichtlichen Mängeln  grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen
zu beschränken, die in der schriftlichen Begründung formgerecht gegen den
erstinstanzlichen Entscheid erhoben werden (vgl. BGE 142 III 413, mit weiteren
Hinweisen).

3.4 In Bezug auf die geltend gemachte
Beeinträchtigung der Arbeitsleistung des Berufungsbeklagten 1 beschränkt sich
die Berufungsklägerin darauf, dem Vorderrichter zu widersprechen und ihren
Standpunkt mit mehrheitlich denselben Argumenten, wie bereits anlässlich der Verhandlung
vom 23. Februar 2023 im erstinstanzlichen Verfahren, darzulegen. Neu wurde zwar
der Zweck gesetzlicher Höchstarbeitszeiten vorgebracht, damit aber nicht
belegt, inwiefern die Leistungsfähigkeit des Berufungsbeklagten 1 durch die zusätzliche
Arbeit konkret beeinträchtigt worden sein soll. Grundsätzlich darf der
Arbeitnehmer ausserhalb der Arbeitszeit für sich oder Dritte entgeltliche oder
unentgeltliche Arbeit leisten. Der Arbeitnehmer verletzt aber seine
Treuepflicht, wenn die Nebentätigkeit seine Kräfte so strapaziert, dass er
seiner Arbeitspflicht nicht voll nachzukommen vermag. Beispielsweise darf ein
zu 100 % angestellter Verkaufsmitarbeiter nicht täglich in einer Bar arbeiten
(Thomas Geiser / Roland Müller / Kurt Pärli: Arbeitsrecht in der Schweiz, Bern
2019, N 350 ff.). Die Berufungsklägerin belegt die angebliche Beeinträchtigung
der Leistungsfähigkeit des Berufungsbeklagten 1 bei der Arbeit für die
Berufungsklägerin nicht. Die Schlussfolgerung der Vorinstanz, dass die Leistungsfähigkeit
des Berufungsbeklagten 1 nicht beeinträchtigt wurde, ist daher nicht zu
beanstanden. Selbst wenn die Leistungsfähigkeit des Berufungsbeklagten 1
beeinträchtigt worden wäre, stellt sich die Frage, ob die Intensität der
Beeinträchtigung des von der Lehre genannten Beispiels des Verkaufsmitarbeiters
durch die Arbeit an Abenden und Samstagen erreicht wurde. Aufgrund der
fehlenden substantiierten Geltendmachung der angeblich beeinträchtigten
Leistungsfähigkeit des Berufungsbeklagten 1 kann diese Frage offen gelassen
werden.

3.5 Neue Tatsachen und Beweismittel
werden gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug
vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor
erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Praxisgemäss ist zwischen
echten und unechten neuen Vorbringen (sogenannte Noven) zu unterscheiden. Echte
Noven sind Tatsachen und Beweismittel, die (erst) nach dem Ende der
Hauptverhandlung des erstinstanzlichen Verfahrens entstanden sind. Sie sind im
Berufungsverfahren grundsätzlich immer zulässig, wenn sie ohne Verzug nach
ihrer Entdeckung vorgebracht werden. Unechte Noven sind Tatsachen und
Beweismittel, die bereits bei Ende der erstinstanzlichen Hauptverhandlung
entstanden waren. Ihre Zulassung wird im Berufungsverfahren weitergehend
insofern eingeschränkt, als sie ausgeschlossen sind, wenn sie bei Beachtung
zumutbarer Sorgfalt bereits im erstinstanzlichen Verfahren hätten vorgebracht
werden können. Im Falle unechter Noven hat die Berufungsklägerin namentlich die
Gründe detailliert darzulegen, weshalb sie die Tatsache oder das Beweismittel
nicht schon vor erster Instanz hat vorbringen können (Urteil des Bundesgerichts
5A_819/2015, E. 4.1). Schliesslich sind Noven, auch wenn die
Untersuchungsmaxime gilt, nur nach den Voraussetzungen des Art. 317 ZPO
zulässig; eine analoge Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO fällt ausser Betracht
(BGE 142 III 413, E. 2.2.2). Dass zwei Mitarbeiter aufgrund der Schwarzarbeit
regelmässig übermüdet gewesen sein sollen, bringt die Berufungsklägerin erstmals
im Berufungsverfahren vor. Es handelt sich dabei um ein unechtes Novum und die
Berufungsklägerin begründet nicht, weshalb dieses erstmals vor der Berufungsinstanz
vorgebracht wird. Das Vorbringen dieser Tatsache ist daher unzulässig und nicht
beachtlich.

3.6 In Bezug auf die angebliche
Beeinträchtigung der Arbeitsleistung des Berufungsbeklagten 1 hat der
Vorderrichter den Sachverhalt somit richtig festgestellt und die
Berufungsklägerin belegt nicht, inwiefern die Leistungen des Berufungsbeklagten
1 mangelhaft respektive die Arbeitsleistung beeinträchtigt gewesen sein soll. Selbst
wenn dieser Beweis hätte erbracht werden können, stellt sich die Frage, ob dies
eine fristlose Kündigung gerechtfertigt hätte (vgl. Ziff. 5.1 ff.).

4.1 Nach Ansicht der Vorinstanz sei kaum
anzunehmen, dass eine unbeteiligte Drittperson bei Beobachtung eines
Firmenfahrzeugs am Abend und am Wochenende auf einer Baustelle sofort von
verbotener Schwarzarbeit ausgehe und die Berufungsklägerin so in ein schlechtes
Licht gestellt würde.

4.2 Die Berufungsklägerin bringt dagegen,
wie schon anlässlich der Hauptverhandlung, vor, dass ihr Ruf Schaden nehme,
wenn deren Mitarbeiter unter der Woche am Abend bis spät in die Nacht oder an
Samstagen Schwarzarbeit leisten. Zudem habe der Berufungsbeklagte 1 nicht
vorgebracht, dass er seine regelmässigen Einkünfte versteuert hätte.

4.3 Die Berufungsklägerin legt nicht dar,
inwiefern ihr Ruf durch die Arbeit an Abenden und Samstagen Schaden genommen
haben soll. Es ist der Ansicht der Vorinstanz zu folgen, dass unbeteiligte
Drittpersonen bei einer entsprechenden Beobachtung nicht sofort von verbotener
Schwarzarbeit ausgehen würden. Inwiefern die Versteuerung regelmässiger
Einkünfte Einfluss auf das Verfahren haben soll, erschliesst sich nicht. Es ist
nicht näher darauf einzugehen.

5.1 Schlussendlich hatte sich die
Vorinstanz mit der Frage auseinanderzusetzen, ob für die fristlose Kündigung
ein wichtiger Grund im Sinne von Art. 337 OR vorlag. Die Vorinstanz gewichtete stark,
dass neben dem Berufungsbeklagten 1 auch der Lehrling sowie  nach der
Darstellung der Berufungsklägerin anlässlich der Parteibefragung  auch noch
ein weiterer Mitarbeiter zusammen mit dem Berufungsbeklagten 1 auf den beiden
Baustellen gearbeitet hätten. Es sei jedoch nur das Arbeitsverhältnis mit dem
Berufungsbeklagten 1 fristlos aufgelöst worden. Der Lehrling  arbeite nach
wie vor bei der Berufungsklägerin und mit dem anderen Mitarbeiter sei «eine
einvernehmliche Lösung» gefunden und der Vertrag aufgelöst worden. Daraus
schloss die Vorinstanz, dass das Einhalten der ordentlichen Kündigungsfrist für
die Berufungsklägerin subjektiv zumutbar gewesen wäre und damit kein Recht auf
eine sofortige Vertragsauflösung bestanden habe. Es habe sich somit höchstens
um eine weniger schwerwiegende Verfehlung gehandelt, die zumindest eine
vorausgegangene Verwarnung erfordert hätte, welche jedoch von der Berufungsklägerin
nicht ausgesprochen worden sei. Ferner habe die Berufungsklägerin einzig auf
die Aussagen von einigen Mitarbeitern abgestellt und den Berufungsbeklagten 1
vor der Kündigung nicht angehört und ihn vor vollendete Tatsachen gestellt, was
bereits ausreiche, um einer fristlosen Kündigung aufgrund eines blossen
Verdachts, die Legitimität zu entziehen (Urteil des Bundesgerichts 4A_419/2015,
E. 2.4). Daran ändere auch das Vorbringen der Berufungsklägerin nichts, dass es
sich bei ihr um ein kleines Unternehmen mit nur wenigen Mitarbeitern handle und
gegenseitiges Vertrauen umso wichtiger sei. Einzig die Tatsache, dass der
Berufungsbeklagte 1 unter Verwendung des Fahrzeugs und des Werkzeugs der Berufungsklägerin
auf zwei Baustellen  ausserhalb der Arbeitstätigkeit der Berufungsklägerin und
ohne deren Wissen  tätig gewesen sein soll, genüge nicht, um die für das
Arbeitsverhältnis wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstören oder zumindest
so tiefgreifend zu erschüttern, dass der Berufungsklägerin die Fortsetzung des
Vertrags nicht mehr zuzumuten gewesen sei. Für die fristlose Kündigung habe
kein wichtiger Grund im Sinne von Art. 337 OR vorgelegen und die fristlose
Kündigung sei somit zu Unrecht erfolgt.

5.2 Erstens wendet die Berufungsklägerin
dagegen ein, dass aus der letztlich einvernehmlich erfolgten Auflösung mit
Blick auf ein anderes Arbeitsverhältnis nicht zu schliessen sei, dass das
Einhalten der Kündigungsfrist gegenüber dem Berufungsbeklagten 1 subjektiv für
die Berufungsklägerin zumutbar gewesen wäre. Es sei einzig das
Vertrauensverhältnis zum Berufungsbeklagten 1 zu beurteilen.

5.3 Zu Recht bringt die
Berufungsklägerin vor, dass fristlose Auflösungen von Arbeitsverhältnissen
jeweils im Einzelfall zu betrachten sind. Jedoch wird der Anschein erweckt,
dass der Berufungsbeklagte 1, der andere Mitarbeiter sowie der Lehrling Verfehlungen
durch Schwarzarbeit begangen haben sollen. Obschon kein Anspruch auf Gleichbehandlung
der drei Mitarbeiter besteht, erschliesst sich nicht, weshalb in Bezug auf den
anderen Mitarbeiter und den Lehrling einvernehmliche Lösungen gefunden werden
konnten und in Bezug auf den Berufungsbeklagten 1 eine fristlose Kündigung aus
wichtigen Gründen hätte zulässig sein sollen und die Einhaltung der
ordentlichen Kündigungsfrist unzumutbar gewesen sein soll. Die
Berufungsklägerin bringt auch keine Argumente vor, weshalb gerade beim
Berufungsbeklagten 1 die Grundlage für eine fristlose Kündigung und damit die
Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses gegeben gewesen sein
soll, während beim anderen Mitarbeiter und dem Lehrling einvernehmliche Lösungen
möglich waren.

5.4 Zweitens rügt die Berufungsklägerin,
dass entgegen der Ansicht der Vorinstanz, die Kündigung nicht gestützt auf
einen blossen Verdacht erfolgt sei, sondern dass sich dieser vor Aussprache der
Kündigung bereits erhärtet habe, da der Lehrling die Verfehlungen detailliert
zugestanden und schriftlich bestätigt habe. Ferner hätte eine Anhörung des
Berufungsbeklagten 1 auch zu keinem anderen Resultat geführt, da dieser auch im
Verfahren vor der Vorinstanz jegliche Schwarzarbeit bestritten habe. Die Berufungsklägerin
hätte zudem auch nicht darauf vertrauen können, dass der Berufungsbeklagte 1
seine Schwarzarbeit nach erfolgter Abmahnung in Zukunft unterlassen hätte. Ausserdem
sei gerade in einem kleinen Team, das auf die Leistung und Zusammenarbeit jedes
Einzelnen zählen müsse, das Vertrauensverhältnis völlig zerstört, wenn ein
Mitarbeiter den Lehrling zusätzlich zeitlich belastet und für sich selber
entschädigt habe und die Arbeitgeberin konkurrierende Arbeiten unter der Woche
und an Samstagen ausgeführt habe.

5.5 Nach der Rechtsprechung zu Art. 337
OR ist eine fristlose Kündigung durch den Arbeitgeber nur bei besonders
schweren Verfehlungen des Arbeitnehmers gerechtfertigt. Diese müssen einerseits
objektiv geeignet sein, die für das Arbeitsverhältnis wesentliche
Vertrauensgrundlage zu zerstören oder zumindest so tiefgreifend zu erschüttern,
dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Vertrags nicht mehr zuzumuten ist, und
anderseits auch tatsächlich dazu geführt haben (Urteil des Bundesgerichts
4C.154/2006, E. 2.2). Sind die Verfehlungen weniger schwerwiegend, müssen sie
trotz Verwarnung wiederholt vorgekommen sein. Ob die dem Arbeitnehmer
vorgeworfene Pflichtverletzung die erforderliche Schwere erreicht, lässt sich
nicht allgemein sagen, sondern hängt von den konkreten Umständen des
Einzelfalles ab.

Bei der fristlosen Kündigung durch die
Berufungsklägerin handelte es sich um eine Verdachtskündigung, da lediglich ein
Verdacht bzgl. Schwarzarbeit aufgrund der gefundenen Pläne und Aussagen anderer
Mitarbeiter bestand. Der Berufungsbeklagte 1 wurde zu diesem Verdacht vor der
fristlosen Kündigung nie angehört. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist
eine fristlose Verdachtskündigung ungerechtfertigt, wenn nicht alles getan
wurde, was von der Arbeitgeberin erwartet werden kann, um die Richtigkeit der
Verdachtsmomente zu überprüfen (Urteil des Bundesgerichts 4A_365/2020, E. 3.1.2).
Im vorgenannten Entscheid des Bundesgerichts wurden ausreichende Anstrengungen
der Arbeitgeberin, alles in ihrer Macht stehende getan zu haben, um die
Indizien zu bestätigen, verneint. Es wurde lediglich auf Aussagen von einigen
Mitarbeitern abgestellt. Nach Ansicht des Bundesgerichts hätte die
Arbeitgeberin zumindest eine Stellungnahme des gekündigten Arbeitnehmers
einholen müssen. Das Versäumnis den gekündigten Arbeitnehmer anzuhören genügte,
um eine ungerechtfertigte Entlassung anzunehmen (Urteil des Bundesgerichts 4A_365/2020,
E. 3.4.1). Es kann daher im vorliegenden Fall offen gelassen werden, ob
sich der Verdacht vor Aussprache der Kündigung genügend erhärtet hatte und ob
die Untersuchung des Verdachts durch die Berufungsklägerin ausreichend war, da
der Arbeitnehmer in jedem Fall anzuhören ist (Urteil des Bundesgerichts 4A_419/2015,
E. 2.4). Die Tatsache, dass der Arbeitnehmer nicht angehört und vor vollendete
Tatsachen gestellt wurde, beraubt die fristlose Kündigung jeglicher
Rechtmässigkeit (Urteil des Bundesgerichts 4A_419/2015, E. 2.4). Die Annahme
der Berufungsklägerin, dass eine Anhörung des Berufungsbeklagten 1 zu keinem
anderen Resultat geführt hätte, vermag eine Anhörung nicht zu ersetzen. Die
fristlose Verdachtskündigung erfolgte daher schon aufgrund der fehlenden
Anhörung des Berufungsbeklagten 1 ungerechtfertigterweise. Daran vermag auch
nichts zu ändern, dass der Berufungsbeklagte 1 Teil eines kleinen Teams war, in
welchem das Vertrauensverhältnis besonders wichtig sei. Dasselbe gilt bzgl. des
Vorbringens der Berufungsklägerin, dass sie nicht darauf hätte vertrauen
können, dass der Berufungsbeklagte 1 weitere Schwarzarbeit unterlassen hätte,
mit Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts 4C.221/2004, E. 3.5. Ähnlich
wie im angerufenen Bundesgerichtsurteil ging es zwar vorliegend um wiederholte
und in gewissem Masse auch konkurrenzierende Tätigkeit, jedoch wurde vorliegend
nicht dieselbe Intensität der Konkurrenzierung wie im zitierten
Bundesgerichtsurteil erreicht, da beispielsweise nicht gezielt bestimmte
Geschäfte umgeleitet wurden.

5.6 Drittens bringt die
Berufungsklägerin vor, dass eine fristlose Kündigung bei Verletzung der
arbeitsvertraglichen Treuepflicht auch ohne vorgängige Abmahnung zulässig sei.
Das Bundesgericht habe in seinem Urteil 4C.221/2004 klar festgehalten, dass ein
Arbeitnehmer die ihm nach Art. 321a Abs. 1 OR obliegende Treuepflicht
namentlich dann verletze, «wenn er in ungekündigter Stellung während der Dauer
des Arbeitsverhältnisses konkurrenzierende Tätigkeiten vornimmt». Es sei daher
nicht zu beanstanden, dass die fristlose Kündigung ohne vorgängige Verwarnung
erfolgt sei.

5.7 Richtigerweise bringt die
Berufungsklägerin vor, dass ein Arbeitnehmer seine Treuepflicht nach Art. 321a
Abs. 1 OR verletzt, wenn er in ungekündigter Stellung während der Dauer des
Arbeitsverhältnisses konkurrenzierende Tätigkeiten vornimmt (Ullin Streiff / Adrian
von Kaenel / Roger Rudolph: Arbeitsvertrag, Zürich / Basel / Genf 2012, Art.
321a N 10). Entgegen der Ansicht der Berufungsklägerin führt eine
Treuepflichtverletzung jedoch nicht in jedem Fall zu einer gerechtfertigten
fristlosen Entlassung. Vielmehr ist eine solche nur bei besonders schweren
Verfehlungen des Arbeitnehmers gerechtfertigt. Ob die dem Arbeitnehmer
vorgeworfene Pflichtverletzung die erforderliche Schwere erreicht, hängt von
den konkreten Umständen des Einzelfalls ab (Urteil des Bundesgerichts 4C.221/2004,
E. 2.1 mit weiteren Hinweisen). Der von der Berufungsklägerin ins Recht gelegte
Bundesgerichtsentscheid 4C.221/2004 betraf einen Abteilungsleiter, welcher als
Geschäftsführer der Konkurrenzfirma auftrat und Aufträge, welche für seine
Arbeitgeberin bestimmt gewesen wären, an die Konkurrenzfirma umleitete. Die
erhöhte Treuepflicht und Verantwortung von Kaderangehörigen führen zu erhöhten
Anforderungen an deren Verhalten (Urteil des Bundesgerichts 4A.349/2017, E. 4.2).
Ferner hielt das Bundesgericht fest, dass bei einem Arbeitnehmer mit direktem
Kundenkontakt erhöhte Anforderungen an die Treuepflicht gelten (Urteil des
Bundesgerichts 4C.221/2004, E. 3.5). Beim Berufungsbeklagten 1 handelt es sich
weder um einen Abteilungsleiter, bei welchem erhöhte Anforderungen an die
Treuepflicht gelten, noch sind dessen Verfehlungen mit jenen des Abteilungsleiters
im genannten Bundesgerichturteil vergleichbar, da der Berufungsbeklagte 1 nicht
für die Berufungsklägerin bestimmte Aufträge umleitete. Dass der Berufungsbeklagte
1 Kundenkontakt hatte, vermag für sich alleine noch keine fristlose Kündigung zu
rechtfertigen. Aus diesen Gründen durfte die Berufungsklägerin gerade nicht von
einem gleich gelagerten Fall ausgehen und durfte nicht auf eine Verwarnung
verzichten. Bei den Verfehlungen des Berufungsbeklagten 1 handelte es sich
nicht um wichtige Gründe im Sinne von Art. 337 OR. Weitere Gründe für die
fristlose Kündigung macht die Berufungsklägerin nicht geltend. Zusammenfassend
ist festzuhalten, dass für die fristlose Kündigung kein wichtiger Grund im
Sinne von Art. 337 OR vorlag und diese zu Unrecht erfolgte.

6. Die Berufung erweist sich demnach als
unbegründet und ist abzuweisen. Gerichtskosten werden nach Art. 114 lit. c ZPO
keine erhoben. Hingegen hat die Berufungsklägerin dem Berufungsbeklagten 1 für
das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung auszurichten. Diese wird, gekürzt
um die Hälfte der geltend gemachten Kosten für Kopien (§ 160 Abs. 5
Gebührentarif [GT, BGS 615.11]), auf CHF 2'164.15 (inkl. Auslagen und MwSt.)
festgesetzt. Da auf die Anschlussberufung nicht einzutreten ist, hat der
Berufungsbeklagte 1 der Berufungsklägerin für die Anschlussberufung eine
Parteientschädigung auszurichten. Gemäss der Kostennote von Rechtsanwalt Marc
Aebi vom 18. Juli 2023 wurden 1.75 Stunden à CHF 250.00 für die Redaktion der
Anschlussberufungsantwort aufgewendet. Ausserdem werden für die
Anschlussberufungsantwort 5 Kopien à 50 Rappen sowie CHF 6.30 Versandkosten
berücksichtigt. Total beträgt die an die Berufungsklägerin zu entrichtende
Parteientschädigung CHF 480.65 (inkl. Auslagen und MwSt.). Die beiden Entschädigungen
sind miteinander zu verrechnen.

Demnach wirderkannt:

1.Die Berufung wird abgewiesen.

2.Auf die Anschlussberufung wird nicht
eingetreten.

3.Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

4.Die A.___ GmbH hat B.___ für das
Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 1'683.50 zu bezahlen.

Rechtsmittel:Der Streitwert liegt über
CHF 15'000.00.

Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne
14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post
gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Die
Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Hunkeler                                                                           Zimmermann