so_gerichte · VWBES.2019.33 · 2019-08-08 · de
Ausnahmegesuch für die Unterschreitung der Grünflächenziffer


Urteilvom 8. August 2019

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Stöckli

Gerichtsschreiberin Droeser

In Sachen

Einwohnergemeinde A.___,

Beschwerdeführerin

gegen

1.Bau-
und Justizdepartement,Solothurn,

2.B.___vertreten durch Rechtsanwalt und Notar Konrad Reber,    Niederbipp

Beschwerdegegner

betreffendAusnahmegesuch
für die Unterschreitung der Grünflächenziffer

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. Die Bau- und Werkkommission der
Einwohnergemeinde A.___ (nachfolgend BWK) bewilligte am 16. Mai 2017 das
Bauprojekt der B.___ bezüglich Änderung des Eingangsbereichs, der Parkplätze
sowie Einbau Wärmepumpe Luft-Wasser beim Gebäude an der [...]strasse 38 auf GB A.___
Nr. [...]. In diesem Zusammenhang wurde ein Ausnahmegesuch zur Unterschreitung
der Grünflächenziffer bewilligt, dies mit der Auflage, acht Bäume zu pflanzen
(Baumäquivalent von 30 m2pro Baum).

2. Die B.___ stellte in der Folge bei
der BWK eine Bauvoranfrage zu einem Anbau «Beherbergungsbetrieb und Wohnhaus»
auf derselben Parzelle. Die BWK beschloss am 20. Februar 2018, das
Bauvorhaben bedürfe eines Gestaltungsplans, falls ein Projekt dieser
Grössenordnung nicht ohne Ausnahmegesuch realisiert werden könne.

3. Am 22. Juni 2018 reichte die B.___
das Baugesuch «Neubau Wohnhaus» inkl. dreier neuer Parkplätze bei der BWK ein. Gleichzeitig
verwies die Baugesuchstellerin auf die bereits erteilte Ausnahmebewilligung vom
16. Mai 2017 zur Unterschreitung der Grünflächenziffer.

4. Mit Schreiben vom 27. August 2018
teilte die BWK der B.___ mit, die vorläufig summarische formelle und materielle
Prüfung des Baugesuchs sei abgeschlossen; zudem forderte sie diverse Auskünfte
und Unterlagen ein. Dazu setzte sie der Bauherrschaft Frist bis 27. September
2018. Weiter führte sie aus, die acht Bäume seien zwingend zu erstellen, damit die
Grünflächenziffer gestützt auf das Ausnahmebewilligungsgesuch gewährleistet
sei. Dieser Punkt müsse jedoch noch in der Sitzung vom 11. September 2018
behandelt werden.

5. Am 18. September 2018 beschloss die
BWK, dass das Ausnahmegesuch zur Unterschreitung der Grünflächenziffer «unter
dem Aspekt der Bauvoranfrage» nicht bewilligt und das Baugesuch zurückgewiesen
werde. Für das Erstellen eines Anbaus in der vorgesehenen Volumetrie mit 10
Wohneinheiten werde von der Bauherrschaft ein Gestaltungsplan gefordert.

6. Die B.___ beantragte am 27. September
2018 eine beschwerdefähige Verfügung, worauf der Entscheid der BWK vom 18.
September 2018 als formelle Verfügung mit Unterschrift datiert vom 4. Oktober
2018 erging.

7. Dagegen gelangte die Bauherrschaft
ans Bau- und Justizdepartement (BJD) und beantragte die Aufhebung der Verfügung
sowie die Erteilung der Baubewilligung. Sie machte Rechtsverweigerung und
Willkür geltend.

8. Das BJD hiess die Beschwerde am 17.
Januar 2019 insofern gut, als die Aufhebung der angefochtenen Verfügung
verlangt worden war. Das Begehren um Erteilung der Baubewilligung wies das
Departement ab. Im Wesentlichen und sinngemäss führte es aus, die Bauherrin
habe in ihrem Baugesuch kein neues Ausnahmegesuch betreffend die
Unterschreitung der Grünflächenziffer gestellt. Ein solches sei aufgrund der
rechtskräftigen Ausnahmebewilligung vom 16. Mai 2017 auch nicht notwendig. Weil
die Vorinstanz erstinstanzlich noch gar nicht über das Baugesuch entschieden
habe, könne das BJD keine Bewilligung erteilen. Die Baugesuchstellerin sei von
der BWK zur Einreichung diverser Unterlagen aufgefordert worden. Wenn diese
vollständig seien, habe die Vorinstanz das ordentliche Baugesuchsverfahren
fortzuführen.

9. Mit Eingabe vom 29. Januar 2019
gelangte die Einwohnergemeinde A.___ mit «vorsorglicher Beschwerde» ans
Verwaltungsgericht. Innert erstreckter Frist stellte die Einwohnergemeinde A.___,
formell vertreten durch den Gemeinderat, Antrag um Aufhebung der Departementsverfügung
und ersuchte um Bestätigung des Entscheids der BWK vom 18. September 2018. Die
Gemeinde macht zusammengefasst sinngemäss geltend, es sei Sache der
Bewilligungsbehörde, zu entscheiden, ob ein eingereichtes Vorhaben ein
Ausnahmegesuch benötige. Die BWK fordere im Zusammenhang mit dem geplanten
Neubau die Einhaltung der minimal erforderlichen Grünflächenziffer. Aufgrund
der langjährigen gängigen kommunalen Praxis könne im vorliegenden Fall keine
Ausnahmebewilligung in Aussicht gestellt werden. Die im März 2017 im Rahmen von
Vergleichsverhandlungen zugestandene Ausnahmebewilligung sei individuell auf
den damals vorliegenden Einzelfall erteilt worden.

10. Die private Beschwerdegegnerin, die B.___,
schloss am 18. März 2019 auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf
einzutreten sei.

11. Das BJD beantragte am 3. April 2019,
auf die Beschwerde sei nicht einzutreten. Im Übrigen wäre sie abzuweisen.

II.

1. Die private Beschwerdegegnerin
ersucht um den Ausstand derjenigen Gerichtsperson, welche in der Angelegenheit
Auskunft gegeben haben soll. Der Beschwerdeführerin wurde lediglich mitgeteilt,
es bedürfe formell eines Gemeinderatsbeschlusses zur Beschwerdeerhebung. Die
Mitglieder des Spruchkörpers sind darum nicht in unzulässiger Weise vorbefasst.
(vgl. § 93 Abs. 1 lit. f Gesetz über die Gerichtsorganisation, GO, BGS 125.12)

2. Die Beschwerde wurde insofern frist-
und formgerecht eingereicht. Fraglich ist allerdings, ob die Einwohnergemeinde A.___
überhaupt zur Beschwerdeführung legitimiert ist.

2.1 Gemeinden sind gemäss § 12 Abs. 2
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG, BGS 124.11) zur Beschwerde
legitimiert, wenn sie durch eine Verfügung oder einen Entscheid besonders
berührt werden und ein schutzwürdiges kommunales Interesse an deren Aufhebung
oder Änderung haben. Die Legitimationsvoraussetzungen nach solothurnischem
Recht entsprechen denjenigen des Bundesrechts, so dass die entsprechende Praxis
auch für das kantonale Recht übernommen werden kann.

2.2 Nach der Rechtsprechung ist eine
Gemeinde gegen einen Rechtsakt beschwerdelegitimiert, wenn sie durch ihn in
qualifizierter Weise in schutzwürdigen hoheitlichen Interessen berührt wird
oder durch einen Hoheitsakt wie eine Privatperson betroffen ist (vgl. Bernhard
Waldmann in: Niggli / Uebersax / Wiprächtiger / Kneubühler [Hrsg.], Kommentar
zum Bundesgesetz über das Bundesgericht, Basel 2018, Art. 89 N 39; BGE 140 I 90
E. 1.2.2 S. 93; 138 I 143 E. 1.3.1 S. 149; je mit Hinweisen). Dies setzt eine
erhebliche Betroffenheit in wichtigen öffentlichen Interessen voraus (BGE 138
II 506 E. 2.1.1 S. 509). Entsprechend wurde die Legitimation des Gemeinwesens
namentlich bejaht, wenn zentrale hoheitliche Interessen berührt waren, so in
Bezug auf den interkommunalen Finanzausgleich und ähnliche Regelungen (vgl. BGE
138 II 506 E. 2.1.2 S. 509 mit Hinweisen). Dagegen genügt ein allgemeines
Interesse an der richtigen Rechtsanwendung für die Begründung der
Einsprachelegitimation nicht (BGE 138 II 506 E. 2.1.1 S. 508; 140 I 90 E. 1.2.2
S. 93; je mit Hinweisen). So ist beispielsweise das Gemeinwesen zur Anfechtung
der Bewilligung für eine Baute befugt, wenn wie bei Privaten auf seinem
Grundstück mit Immissionen zu rechnen ist. Typischerweise wie eine Privatperson
berührt ist das Gemeinwesen sodann, wenn es sich gegen Anordnungen wehrt, die
sein Finanzvermögen beeinträchtigen wie zum Beispiel die Erhebung von Abgaben
auf Vermögenswerten (Waldmann, a.a.O., N 42). Ein schutzwürdiges Interesse kann
das Gemeinwesen im Bereich seiner hoheitlichen Aufgabenerfüllung insbesondere
in Anspruch nehmen als Gläubiger von Kausalabgaben, Projektant eines
öffentlichen Werks, als Inhaber der planungs- und baurechtlichen Kompetenzen
hinsichtlich der Abgrenzung zur Zuständigkeit des Bundes für öffentliche Werke
des Bundes, als Subventionsempfänger, als Träger eines Hoheitsrechts für die
Wassernutzung in einem Konzessionsverfahren, wenn es um die Regelung der
Gemeindefinanzen bzw. den Verkauf eines der Gemeinde gehörenden Grundstücks
geht, etc. (vgl. die Kasuistik bei Waldmann, a.a.O., N 43a).

2.3 Es ist offensichtlich, dass diese
Konstellation hier nicht vorliegt. Die Gemeinde ist nicht selber Bauherrin,
mithin nicht wie eine Privatperson betroffen. Das BJD hat den Entscheid der
kommunalen Behörde, der BWK, aus formellen Gründen aufgehoben und diese
angehalten, das Baugesuch zu prüfen, sobald die Unterlagen vollständig seien.
Die Gemeinde ist also in der Ausübung ihrer hoheitlichen Befugnisse betroffen,
nicht aber «in eigener Sache». Ebensowenig ist sie in qualifizierter Weise in
schutzwürdigen hoheitlichen Interessen berührt. Die Gemeinde beruft sich denn
in ihrer Beschwerde auch auf ihre Autonomie beim Erlass gewisser
baupolizeilicher Vorgaben (dazu sogleich E. 2.5 hiernach).

2.4 Gestützt auf Art. 89 Abs. 2 lit. c
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG, SR 173.110) sind Gemeinden zudem
zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten legitimiert, soweit
sie die Verletzung von Garantien rügen, welche ihr die Kantons- oder Bundesverfassung
gewährt. Für das Eintreten ist allein entscheidend, dass die Gemeinde durch
einen Akt in ihrer Eigenschaft als Trägerin hoheitlicher Gewalt berührt ist und
eine Verletzung der Autonomie in vertretbarer Weise geltend macht. Ob die
beanspruchte Autonomie besteht und ob sie im konkreten Fall verletzt ist, ist
keine Frage des Eintretens, sondern der materiellen Beurteilung (BGE 136 I 404
E. 1.1.3 S. 407; 135 I 43 E. 1.2 S. 45 f.). Immerhin ist in der Beschwerde
darzulegen, dass die gesetzlichen Legitimationsvoraussetzungen gegeben sind,
soweit diese nicht ohne Weiteres ersichtlich sind (BGE 133 II 353 E. 1 S. 356).
Bei einer Autonomiebeschwerde muss die Gemeinde begründen, worin die behauptete
Verletzung ihrer Autonomie liegen soll (vgl. BGE 140 I 90 E. 1.1 S. 92; 136 I
404 E. 1.1.3 S. 407)

Die Gemeinde ist in einem Sachbereich
autonom, wenn das kantonale Recht diesen nicht abschliessend ordnet, sondern
ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei
relativ erheblichen Entscheidungsspielraum einräumt (BGE 136 I 397 E. 3.2.1).
Der geschützte Autonomiebereich kann sich insbesondere auf die Befugnis zum
Erlass und die Anwendung eigener kommunaler Vorschriften beziehen. Der Schutz
der Gemeindeautonomie setzt eine solche nicht in einem ganzen Aufgabengebiet,
sondern lediglich im streitigen Bereich voraus. Im Einzelnen ergibt sich der
Umfang der kommunalen Autonomie aus dem für den entsprechenden Bereich
anwendbaren kantonalen Verfassungs- und Gesetzesrecht (vgl. BGE 135 I 233 E. 2.2
S. 241 f. und BGE 133 I 128 E. 3.1 S. 130 f.). Gemäss § 45 Abs. 2 der
Verfassung des Kantons Solothurn (KV, BGS 111.1) ist das Recht der Gemeinden,
ihre Angelegenheiten selbständig zu regeln, im Rahmen von Verfassung und Gesetz
gewährleistet.

2.5 Die Beschwerdeführerin argumentiert,
es gehe um die Gewährung einer Ausnahmebewilligung zu einer kommunalen
Zonenvorschrift, welche die Einhaltung einer Grünflächenziffer von 40%
verlange. Die kommunale Planungsbehörde habe darauf verzichtet, im
Zonenreglement ein Baumäquivalent für fehlende Grünfläche aufzunehmen. Das
übergeordnete kantonale Recht überlasse der Gemeinde einerseits die Wahl, wie
sie diese Aufgabe löse und gleichzeitig auch die abschliessende
Rechtsetzungskompetenz. Nicht die Definition, aber die Anwendung der nach
kommunalem Recht vorgeschriebenen Grünfläche liege im spezifischen kommunalen
Interesse.

2.6 Zwar belässt das kantonale Recht der
Gemeinde einen gewissen Spielraum beim Erlass zusätzlicher baupolizeilicher
Vorschriften. So hält § 1 Abs. 2 der Kantonalen Bauverordnung (KBV, BGS 711.61)
fest, dass die Gemeinden in einem Reglement ergänzende Vorschriften erlassen
können, soweit sie der KBV nicht widersprechen. Mit ihrer Argumentation
verkennt die Beschwerdeführerin aber, dass es vorliegend um keinen Eingriff in
einen etwaigen Autonomiebereich geht: Das BJD hat festgestellt, die
Bauherrschaft habe gar kein Gesuch um eine Ausnahmebewilligung bezüglich
Grünflächenziffer gestellt, weshalb ein solches auch nicht zu beurteilen sei.
Es gelte die bereits 2017 erteilte, rechtskräftige Ausnahmebewilligung.
Desgleichen hat es dargelegt, weshalb die Gemeinde keinen Gestaltungsplan
verlangen könne. Das Bauvorhaben falle nicht unter das Obligatorium nach § 46
des Planungs- und Baugesetzes (PBG, BGS 711.1). Weder liege eine Anlage nach
der Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung vor, noch sähen der
Zonenplan oder § 28 des kommunalen Bau- und Zonenreglements eine
Gestaltungsplanpflicht vor. Das Departement hielt die Gemeinde deshalb dazu an,
das Baugesuch nach Einreichung der noch ausstehenden Dokumente formell zu
prüfen. In der Nichtanhandnahme des Baugesuchs erblickte das BJD eine
Rechtsverweigerung.

2.7 Im vorinstanzlichen Verfahren ging
es somit einzig um (formelle) Rechtsfragen zum Verfahren an sich und um keinen
Eingriff in die behauptete Gemeindeautonomie. Die eigentliche Berechnung der
Grünflächenziffer bzw. die Auslegung und Anwendung einer etwaigen kommunalen
Regelung standen materiell noch gar nicht zur Diskussion, da die Gemeinde sich
geweigert hat, das Baugesuch weiter zu behandeln. Entscheidet das Departement
in einer baupolizeilichen Streitigkeit anders als die örtliche Baubehörde, ist
die Gemeinde nicht per se zur Beschwerde legitimiert. Weder die Abweisung eines
Ausnahmegesuchs um Unterschreitung der Grünflächenziffer noch die Abweisung des
Baugesuchs wegen Unterschreitung derselben waren überhaupt Gegenstand des Verfahrens
vor dem BJD; schon deswegen könnte das Verwaltungsgericht nicht erstinstanzlich
darüber entscheiden.

3. Demzufolge ist nicht auf die
Beschwerde einzutreten. Bei diesem Verfahrensausgang hat die Beschwerdeführerin
die Kosten des Verfahrens von CHF 1'000.00 zu bezahlen. Zudem hat sie die
private Beschwerdegegnerin für das verwaltungsgerichtliche Verfahren angemessen
zu entschädigen (vgl. § 77 VRG und SOG 2010 Nr. 20). Der Anwalt der
Beschwerdegegnerin macht einen zeitlichen Aufwand von 6.75h à CHF 250.00
geltend, was angemessen erscheint. Zusammen mit den Auslagen von CHF 50.00 und
der MWST von CHF 133.80 ergibt sich eine Entschädigung von CHF 1'871.30, welche
von der Beschwerdeführerin zu tragen ist.

Demnach wirdbeschlossen:

1.Auf die Beschwerde wird nicht
eingetreten.

2.Die Einwohnergemeinde A.___ hat die
Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1'000.00 zu bezahlen.

3.Die Einwohnergemeinde A.___ hat die B.___
für das Verfahren vor Verwaltungsgericht mit CHF 1'871.30 (inkl. Auslagen und
MWST) zu entschädigen.

Rechtsmittel:Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen
seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber                                                                 Droeser