so_gerichte · STBER.2018.92 · 2019-06-28 · de
Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz


Urteilvom28. Juni 2019

Es wirken mit:

Präsident Kiefer

Oberrichter Marti

Oberrichter von Felten

Gerichtsschreiberin Lupi De Bruycker

In Sachen

Staatsanwaltschaft,Franziskanerhof, Barfüssergasse 28,
Postfach 157, 4502 Solothurn,

Berufungsklägerin

gegen

A.___         vertreten durch
Rechtsanwalt Philipp Gressly,

Beschuldigter

betreffendWiderhandlung
gegen das Strassenverkehrsgesetz

Die Berufung wird in Anwendung von Art.
406 Abs. 1 lit. c StPO im schriftlichen Verfahren behandelt.

Die Strafkammer des Obergerichts zieht
inErwägung:

I. Prozessgeschichte

1. Am 9. September 2017 wurde durch die
Polizei frühmorgens eine Standortkontrolle an der Solothurnstrasse in Biberist
durchgeführt. Im Rahmen dieser Kontrolle wurde um 03:50 Uhr A.___ (nachfolgend
der Beschuldigte) als Führer eines Motorwagens [...], Kennzeichen [...],
angehalten. Der Beschuldigte wurde einer Atemalkoholprobe unterzogen, welche
mit dem Testgerät «ARKB-0419» durchgeführt worden ist. Eine erste um 03:55 Uhr
durchgeführte Messung ergab einen Atemalkohol von 0.39 mg/l. Die zweite, um
03:56 Uhr durchgeführte Messung wies einen Atemalkohol von 0.42 mg/l aus.
Gemäss Polizeiprotokoll bei Verdacht auf Fahrunfähigkeit wurde eine Mundspülung
durchgeführt. Auf diesem Protokoll anerkannte der Beschuldigte den tieferen
Wert von 0.39 mg/l unter Hinweis auf die beweisrechtlichen Folgen der
Anerkennung. Gemäss entsprechendem Protokoll gab der Beschuldigte an, zwischen
dem 8. September 2017, 19:30 Uhr und dem 9. September 2017, 03:40 Uhr einen
Deziliter Wein, einen Longdrink und ein Bier getrunken zu haben. Gemäss dem für
die Kontrolle verantwortlichen Polizisten B.___, welcher auch das Protokoll
unterzeichnete, wurde das Verhalten des Beschuldigten anlässlich der Kontrolle
als «ruhig, beherrscht», «schläfrig, apathisch», «gleichbleibend», «schwankend»
im Gang beim Aussteigen, «verlangsamt» in den Reaktionen und «lallend» in der
Sprache beschrieben. Weiter wurde vermerkt, dass Alkoholgeruch bemerkbar war
(s. Protokoll bei Verdacht auf Fahrunfähigkeit vom 9. September 2018
[Aktenseite [[AS]] 8 ff.]).

2. Gestützt auf die entsprechende
Anzeige der Polizei erliess die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn am 28.
September 2017 einen Strafbefehl, mit dem der Beschuldigte wegen Fahrens in
angetrunkenem Zustand mit einer Atemalkoholkonzentration von 0.39 mg/L
(Art. 91 Abs. 1 lit. a i.V.m. 31 Abs. 2 und 55 Abs. 6 SVG sowie Art. 2 Abs. 1
VRV) zu einer Busse von CHF 800.00, ersatzweise zu 8 Tagen Freiheitsstrafe,
verurteilt wurde. Zudem wurden ihm die Verfahrenskosten auferlegt (AS 12).
Gegen diesen Strafbefehl liess der Beschuldigte am 6. Oktober 2017 durch seinen
damaligen Verteidiger, Rechtsanwalt Jürg Stucki, frist- und formgerecht
Einsprache erheben. Zugleich verlangte er Akteneinsicht (AS 15).

3. Mit Eingabe vom 23. November 2017
stellte der Verteidiger diverse Beweisanträge. Er beantragte unter anderem, es
seien die genauen Daten (Gerätehersteller, Gerätetyp etc.) des anlässlich der
Atemalkoholprobe vom 9. September 2017 verwendeten Testgeräts mit der
Geräte-Nr. ARKB-0419 zu erheben und aktenkundig zu machen. Des Weiteren sei die
Bedienungsanleitung des fraglichen Testgeräts zu edieren sowie bei der
Stadtpolizei Grenchen bzw. bei Pol. B.___ zu erheben, wie die Mundspülung
durchgeführt worden sei (verwendete Flüssigkeit zur Mundspülung, Quantität der
verwendeten Flüssigkeit zur Mundspülung etc.). Zudem sei bei der Stadtpolizei
Grenchen bzw. bei Pol. B.___ der Datensatz des beim Beschuldigten erhobenen
Atemalkoholtests auf dem verwendeten Gerät zu erheben (AS 22 ff.).

4. Mit Verfügung vom 27. November 2017
hiess der zuständige Untersuchungsbeamte sämtliche Beweisanträge des
Beschuldigten gut und erhob die beantragte Dokumentation bei der Polizei. Mit
Ermittlungsbericht vom 15. Februar 2018 teilte B.___ mit, der Beschuldigte sei
am 9. September 2017 um 03:55 Uhr einer Kontrolle unterzogen worden. Bei der
Kontrolle des Beschuldigten habe unschwer Alkoholgeruch festgestellt werden
können, weshalb ein erster Alkoholtest durchgeführt worden sei. Nachdem dieser
ein positives Resultat im qualifizierten Bereich angezeigt habe, und der Lenker
mitgeteilt habe, den letzten Schluck Alkohol vor ca. zehn Minuten eingenommen
zu haben, sei ihm die Möglichkeit einer Mundspülung oder einer Wartefrist von
weiteren zehn Minuten erläutert worden. Der Beschuldigte habe sich dafür
entschieden, mit einem alkoholfreien Getränk, welches er bei sich hatte, den
Mund zu spülen, wobei ihm vom rapportierenden Polizeibeamten keine Vorgaben
gemacht worden seien, wie er dies zu tun habe oder wie viel Flüssigkeit er
dafür zu verwenden habe. Der Beschuldigte habe erklärt, dass er ein Testgerät
habe, welches nicht denselben Wert angezeigt habe. Er habe während der Fahrt
ein «süsses Biberli» gegessen, weshalb der Test so hoch sei. Fünf Minuten nach
dem ersten Test sei dann ein erneuter Test durchgeführt worden, welcher einen
Wert von 0.39 mg/l angezeigt habe. In der Folge sei ca. eine Minute später ein
weiterer Test durchgeführt worden, welcher einen Wert von 0.42 mg/l angezeigt
habe. Dem Beschuldigten sei erläutert worden, dass, wenn er mit dem Gerät, mit welchem
die Atemlufttests durchgeführt worden seien, nicht einverstanden sei, er einen
Test mit einem beweissicheren Atemalkoholmessgerät verlangen könne. Dieses
Angebot habe der Beschuldigte abgelehnt und stattdessen den tieferen Wert
anerkannt. Die Daten des Testgerätes seien bei der Firma Dräger ausgewertet
worden. Diesbezüglich könne auf die in der beiliegenden Auswertung aufgeführten
Tests Nr. 56, 57 und 58 verwiesen werden (AS 27 ff.). Die Tests gemäss
erwähnter Beilage (AS 51) zeigen Werte von 0.47 (Nr. 56 um 03:51 Uhr), 0.39
(Nr. 57 um 03:56 Uhr) und 0.42 mg/l (Nr. 58 um 03:57 Uhr) an.

5. Nach Wahrung des Akteneinsichtsrechts
wurde dem Beschuldigten Frist bis zum 12. März 2018 gesetzt, um sich
schriftlich zu den Beweisergänzungen zu äussern und um mitzuteilen, ob er an
der Einsprache festhalte. Zugleich stellte der zuständige Untersuchungsbeamte
den Abschluss der Untersuchung und die Anklageerhebung beim zuständigen Gericht
in Aussicht (AS 59).

6. Am 8. April 2018 gab der Beschuldigte
bekannt, dass er nicht mehr anwaltlich vertreten werde und er sich fortan
selbst verteidige. Überdies nahm er Stellung zum Sachverhalt bzw. zu den
erhobenen Beweisen. Insbesondere führte er aus, dass ihm von den Polizeibeamten
 entgegen den Angaben im polizeilichen Ermittlungsbericht  nicht die
Möglichkeiten einer Mundspülung oder einer Wartefrist von weiteren zehn Minuten
erläutert worden seien. Er sei vielmehr nach dem ersten Atemalkoholtest gefragt
worden, ob er Wasser dabeihabe, und als er die Frage bejaht habe, sei er
geradezu in militärischem Befehlston aufgefordert worden, dieses zu trinken
bzw. eine Mundspülung vorzunehmen. Er habe sich zunächst geweigert, ohne
entsprechende Wartezeit ein weiteres Mal in das Testgerät zu blasen; auf Befehl
hin habe er dies aber getan. Ferner machte der Beschuldigte unter Bezugnahme
auf die einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen im Wesentlichen sinngemäss
geltend, die rechtlichen Vorgaben nach Art. 11 SKV seien von der Polizei
vorliegend nicht eingehalten worden; weder sei eine Wartezeit von 20 Minuten
nach seinem letzten Alkoholkonsum eingehalten noch sei eine Mundspülung unter
Beachtung allfälliger Angaben des Geräteherstellers vorgenommen worden.
Demgemäss könne er die gemessenen Werte und das Vorgehen der Polizei nicht
akzeptieren (AS 63 ff.).

7. Mit Verfügung vom 16. April 2018
hielt die Staatsanwaltschaft am angefochtenen Strafbefehl fest und überwies das
Verfahren samt den Akten dem Gerichtspräsidium von Bucheggberg-Wasseramt zum
Entscheid. Gleichzeitig wurde beantragt, es sei Polizist B.___ als Zeuge zu
befragen (AS 81).

8. Mit Verfügung vom 25. Juni 2018 lud
der Amtsgerichtspräsident von Bucheggberg-Wasseramt den Beschuldigten sowie B.___
als Zeugen zur Hauptverhandlung auf den 14. September 2018 vor (AS 83).

9. Nach durchgeführter Hauptverhandlung
erliess der Amtsgerichtspräsident am 14. September 2018 folgendes Urteil
(AS 104 ff.):

« 1.  A.___
wird vom Vorhalt des Fahrens in fahrunfähigem Zustand (mit Motorfahrzeug),
angeblich begangen am 9. September 2017, ohne Ausrichtung einer Entschädigung
freigesprochen.

2. Die
Kosten des Verfahrens, mit einer Urteilsgebühr von CHF 600.00, total CHF 730.00,
gehen zulasten des Staates.»

10. Am 28. September 2018 meldete der
Oberstaatsanwalt die Berufung gegen das Urteil vom 14. September 2018 an.
Nachdem der Staatsanwaltschaft am 5. Dezember 2018 das begründete Urteil
zugestellt worden war, reichte der Oberstaatsanwalt am 19. Dezember 2018
die Berufungserklärung ein. Demnach werde das Urteil vollumfänglich
angefochten. Es werde ein Schuldspruch wegen Fahrens in fahrunfähigem Zustand,
eine Verurteilung zu einer Busse von CHF 800.00 und die Auferlegung der Kosten
auf den Beschuldigten verlangt. Beweisanträge wurden keine gestellt. Die
Staatsanwaltschaft erklärte sich zudem vorsorglich mit der Durchführung des
schriftlichen Verfahrens einverstanden.

11. Am 8. Februar 2019 teilte
Rechtsanwalt Philipp Gressly für den Beschuldigten mit, dass weder ein Antrag
auf Nichteintreten auf die Berufung der Staatsanwaltschaft gestellt, noch die Anschlussberufung
erklärt werde. Hingegen werde der Beweisantrag gestellt, den Beschuldigten
ergänzend zur Sache zu befragen. Die Verteidigung begründete diesen
Beweisantrag damit, dass das Trinkende nicht zweifelsfrei festgestellt worden
sei. Für den Fall, dass im Berufungsverfahren nicht lediglich Rechtsfragen zur
Debatte stünden und nicht ohnehin davon auszugehen sei, dass auch ein kürzeres
Intervall zwischen Trinkende und erster Testung als 15 Minuten denkbare sei,
sei der Beschuldigte zum Trinkende zu befragen.

12. Am 20. Februar 2019 beantragte die
Staatsanwaltschaft die Abweisung des Beweisantrages der Verteidigung. Mit
Verfügung vom 28. Februar 2019 ordnete der Instruktionsrichter unter Hinweis
auf Art. 398 Abs. 4 StPO und 406 Abs. 1 lit. c StPO das schriftliche Verfahren
an und setzte der Staatsanwaltschaft Frist zur schriftlichen
Berufungsbegründung.

13. Nachdem sich die Verteidigung mit
Eingabe vom 28. Februar 2019 erneut hatte vernehmen lassen, begründete die
Staatsanwaltschaft am 11. April 2019 die Berufung wie folgt: Angesichts der im
Berufungsverfahren wegen Übertretungen geltenden eingeschränkten Kognition und
da der Beschuldigte seinerseits keine Anschlussberufung erklärt habe, sei von
dem Sachverhalt auszugehen, den die Vorinstanz ihrem Urteil zugrunde gelegt
habe. Es gehe deshalb einzig um die Auslegung von Art. 11 Abs. 1 SKV. Diese
Bestimmung erlaube die Durchführung der Atemalkoholprobe mit einem Testgerät
frühestens nach einer Wartezeit von 20 Minuten oder nach der Vornahme einer
Mundspülung unter Beachtung allfälliger Angaben des Geräteherstellers. Mit den
in Art. 11 Abs. 1 SKV geschilderten Rahmenbedingungen solle eine korrekte
Messung unter Ausschluss der möglichen Fehlerquelle «Mundrestalkohol»
gewährleistet werden. Bei dem in besagter Bestimmung enthaltenen «oder» handle
es sich um ein echtes «oder» im Sinne einer Alternative. Es müsse mit anderen
Worten nur eine von mehreren Bedingungen erfüllt sein, damit das Prozedere
weitergeführt werden kann, also entweder nach einer Wartezeit von 20 Minuten,
oder aber nach der Vornahme einer Mundspülung unter Beachtung allfälliger
Angaben des Geräteherstellers. Im vorliegenden Fall sei eine Mundspülung
vorgenommen worden. Die zeitlichen Verhältnisse würden sich wie folgt
präsentieren: Trinkende: 03:40 Uhr; Kontrolle: 03:50 Uhr; 1. Atemtest: 03:51
Uhr (über 0.4 mg/l); Mundspülung: 03:51 -03:56 Uhr; 1. Messung: 03:56 Uhr (0.39
mg/l); 2. Messung: 03:57 Uhr (0.42 mg/l). Nach Angaben des Geräteherstellers
(s. dazu die Gebrauchsanweisung [AS 32 ff.]) müsse eine Mindestwartezeit von 15
Minuten nach dem letzten Alkoholkonsum eingehalten werden, wobei eine
Mundspülung die Wartezeit nicht verkürze. Damit sei offensichtlich die vom
Gerätehersteller angegebene Mindestwartezeit gemeint und nicht diejenige nach
Art. 11 Abs. 1 lit. a SKV. Mit der vom Gerätehersteller definierten
Mindestwartezeit von 15 Minuten wolle dieser seinerseits ebenfalls
sicherstellen, dass die Messung mit seinen Geräten in jedem Fall ein korrektes
Resultat ermittle. Durch die Vornahme der Mundspülung sei im konkreten Fall
möglicher Mundrestalkohol als Hauptfehlerquelle bei einer Atemluft-Messung
eliminiert worden. Es gebe also keinen Grund, hier quasi im Sinne eines sog.fallback
levels(Rückfall-Ebene) wieder auf die Kautelen von lit. a zurückzugreifen,
zumal die vom Gerätehersteller vorgeschriebene Mindestwartezeit eingehalten,
also die «allfälligen Angaben des Geräteherstellers» im Sinne von Art. 11 Abs.
1 lit. b SKV beachtet worden seien.

14. Mit Eingabe vom 7. Mai 2019 beantragte
die Verteidigung in Abweisung der Berufung einen Freispruch des Beschuldigten
unter Ausrichtung einer Parteientschädigung gemäss beigelegter Kostennote und
Auferlegung der Kosten auf die Staatskasse. Zur Begründung führte sie im
Wesentlichen aus, das vom Gesetzgeber verlangte Zeitintervall von 20 Minuten
zwischen Trinkende und Atemluft-Testung basiere auf im Ausland gemachten
Erfahrungen sowie forensischen Erkenntnissen und könne nicht durch irgendwelche
Angaben des Geräteherstellers unterlaufen werden. Auf die Angaben des Geräteherstellers
könne nur insofern abgestellt werden, als dass eine durch diesen vorgesehene
Mundspülung unter Einhaltung der entsprechenden gerätebedingten Modalitäten die
Einhaltung der gesetzlichen Wartefrist von 20 Minuten ersetzen könne. Im
vorliegenden Fall habe der Gerätehersteller jedoch nicht nur keine solche  die
Wartefrist verkürzende  Mundspülung vorgesehen, sondern im Gegenteil sogar
darauf hingewiesen, dass eine Mundspülung die Wartefrist nicht verkürze. Dass
der Gerätehersteller in Abweichung von Art. 11 SKV eine Wartefrist von 15
Minuten vorsehe, sei dabei belanglos, da bezüglich der Wartefrist der
Gesetzgeber abschliessend legiferiert habe. Die gesetzliche Wartefrist von 20
Minuten könne der Gerätehersteller nicht verkürzen. Falls man dieser
rechtlichen Sicht nicht folgen wolle, so gelte es zu beachten, dass die
Vorinstanz ohne Vornahme einer eigentlichen Beweiswürdigung geschlossen habe,
die beiden Testungen seien 16 bzw. 17 Minuten nach Trinkende erfolgt. Da die
Vorinstanz keine Beweiswürdigung vorgenommen habe und auch nicht begründe, wie
sie auf den diesbezüglichen Schluss eines Zeitablaufs von 16 bzw. 17 Minuten
zwischen Trinkende und Testung kommt, verletze sie das rechtliche Gehör des
Beschuldigten. Das erstinstanzliche Beweisergebnis sei daher
verfahrensfehlerhaft zustande gekommen und könne einer Verurteilung des
Beschuldigten nicht zugrunde gelegt werden. Es sei daher nicht einmal der
Beweis erbracht, dass die vom Hersteller erwähnten 15 Minuten zwischen Trinkende
und Testung eingehalten worden seien, weshalb auch aus diesem Grund «in dubio
pro reo» ein Freispruch zu erfolgen habe. Wolle man nicht von einer Wartefrist
unter 15 Minuten ausgehen, müsse der Beschuldigte zum Trinkende erneut befragt
werden.

II. Gegenstand des Berufungsverfahrens
und massgebender Sachverhalt

1. Gegenstand sowohl des
erstinstanzlichen Verfahrens als auch des Berufungsverfahrens war und ist
ausschliesslich eine Übertretung. Bildeten ausschliesslich Übertretungen
Gegenstand des erstinstanzlichen Hauptverfahrens, beschränkt Art. 398 Abs. 4
StPO die Überprüfung des Sachverhalts auf offensichtlich unrichtige
Feststellungen (willkürliche Feststellung des Sachverhalts) und
Rechtsverletzungen. Die Rüge der offensichtlich unrichtigen oder auf
Rechtsverletzung beruhenden Feststellung des Sachverhalts entspricht Art. 97
BGG. Offensichtlich unrichtig ist eine Sachverhaltsfeststellung, wenn sie
willkürlich ist. Relevant sind hier zunächst klare Fehler bei der
Sachverhaltsermittlung, liegend etwa in Versehen und Irrtümern,
offensichtlichen Diskrepanzen zwischen der sich aus den Akten sowie der
Hauptverhandlung ergebenden Akten- sowie Beweislage und der Urteilsbegründung.
In Betracht fallen sodann Fälle, in denen die gerügte Sachverhaltsfeststellung
auf einer Verletzung von Bundesrecht, in erster Linie von
Verfahrensvorschriften der StPO selbst, beruht. Unter diesen Rügegrund fallen
weiter Konstellationen, in denen die an sich zur Verfügung stehenden
Beweismittel offensichtlich ungenügend ausgeschöpft wurden, also der
Sachverhalt unvollständig festgestellt und damit der Grundsatz der
Wahrheitserforschung von Amtes wegen missachtet wurde (Niklaus Schmid / Daniel
Jositsch, Praxiskommentar StPO, 3. Auflage, Zürich / St.Gallen 2018, Rz 13 zu
Art. 398). Letzteres entspricht auch der bundesgerichtlichen Praxis zu Art. 95
und 97 BGG, wonach eine innerhalb der Untersuchungsmaxime nicht in allen
Punkten umfassende und sorgfältige Beweiserhebung rechtsfehlerhaft und frei
überprüfbar ist (s. hierzu die Entscheide des Bundesgerichtes 9C_524/2008,
9C_53/2008, 8C_475/2014, 9C_63/2012 E. 1.1).

Neue Behauptungen und Beweise können in
diesem Verfahren nicht vorgebracht werden (Art. 398 Abs. 4 StPO, letzter Satz).
Neu im Sinne dieser Bestimmung sind Tatsachen und Beweise, die im
erstinstanzlichen Verfahren nicht vorgebracht wurden. Nicht darunter fallen
demgegenüber Beweise, die beantragt, erstinstanzlich jedoch abgewiesen oder gar
nicht geprüft wurden. Der Berufungskläger kann im Berufungsverfahren namentlich
rügen, die erstinstanzlich angebotenen Beweise seien in antizipierter
Beweiswürdigung willkürlich nicht abgenommen oder abgewiesen worden.
Desgleichen kann auch der Berufungsgegner seine erstinstanzlichen Beweisanträge
im Berufungsverfahren erneuern. Die Berufungsinstanz entscheidet also aufgrund
der bereits vor erster Instanz vorgebrachten Behauptungen und der bestehenden
Beweisgrundlage. Hat die erste Instanz Beweise willkürlich nicht abgenommen,
kann die Berufungsinstanz den Entscheid nur aufheben und muss den Fall zur
Beweisabnahme und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen. Die
inhaltliche Beschränkung des Berufungsthemas beschlägt die volle Kognition der
Berufungsinstanz zur Überprüfung von Rechtsfragen nicht. Ebenso überprüft das
Berufungsgericht mit voller Kognition den Kostenspruch (Luzius Eugster in:
Niggli / Heer / Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafprozessordnung, 2.
Auflage, Basel 2014, Art. 398 StPO N 3a).

2. Vorliegend stellt sich primär eine
Rechtsfrage. Strittig ist, ob auf die beim Beschuldigten durchgeführten
Atemalkoholtestungen abgestellt werden kann, obschon zwischen Trinkende und
Vornahme der Testungen keine 20 Minuten vergangen sind, wie dies Art. 11 Abs. 1
lit. a der Strassenverkehrskontrollverordnung (SKV) verlangt. Die
Staatsanwaltschaft als Berufungsklägerin rügt die Beweiswürdigung der
Vorinstanz nicht und geht dieser folgend davon aus, dass die beiden vorliegend
massgebenden Messungen des Atemalkohols 16 resp. 17 Minuten nach Trinkende
vorgenommen wurden. Sind ausgehend von dieser Sachverhaltsfeststellung der
Vorinstanz die Anforderungen gemäss Art. 11 SKV an die Durchführung der
Atemalkoholprobe mit einem Testgerät und Anerkennung der dementsprechenden
Werte nicht eingehalten und ist aus diesem Grund der Beweis der Angetrunkenheit
im Sinne von Art. 91 Abs. 1 lit. a SVG gescheitert, so erübrigt sich eine
weitere Sachverhaltsabklärung  hinsichtlich der Frage, ob zwischen Trinkende
und Testungen allenfalls weniger als 15 Minuten vergangen sind  resp. die
Klärung der Frage, ob diesbezügliche Sachverhaltsrügen im Berufungsverfahren
unter Berücksichtigung von Art. 398 Abs. 4 StPO überhaupt zu hören sind. In
einem ersten Schritt ist daher die geschilderte strittige Rechtsfrage zu
klären. In einem zweiten Schritt wäre dann, soweit noch erforderlich, auf die
Sachverhaltsabklärung einzugehen.

III. Die Anforderungen an den Beweis der
Angetrunkenheit in rechtlicher Hinsicht

1. Wer wegen Alkohol-, Betäubungsmittel-
oder Arzneimitteleinfluss oder aus anderen Gründen nicht über die erforderliche
körperliche und geistige Leistungsfähigkeit verfügt, gilt während dieser Zeit
als fahrunfähig und darf kein Fahrzeug führen (Art. 31 Abs. 2 SVG). Gemäss Art.
91 Abs. 1 lit. a SVG wird mit Busse bestraft, wer in angetrunkenem Zustand ein
Motorfahrzeug führt. Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren wird bestraft, wer
in angetrunkenem Zustand mit qualifizierter Atemalkohol- oder Blutalkoholkonzentration
ein Motorfahrzeug führt (Art. 91 Abs. 2 lit. a SVG). Die Bundesversammlung legt
in einer Verordnung fest: a. bei welcher Atemalkohol- und bei welcher
Blutalkoholkonzentration unabhängig von weiteren Beweisen und individueller
Alkoholverträglichkeit Fahrunfähigkeit im Sinne dieses Gesetzes angenommen wird
(Angetrunkenheit); und b. welche Atemalkohol- und welche
Blutalkoholkonzentration als qualifiziert gelten (Art. 55 Abs. 6 SVG). Gemäss
Art. 1 der seit dem 1. Oktober 2016 in Kraft stehenden Neufassung der
Verordnung der Bundesversammlung über Alkoholgrenzwerte im Strassenverkehr vom
15. Juni 2012 (BAGV) gilt Fahrunfähigkeit wegen Alkoholeinwirkung
(Angetrunkenheit) als erwiesen, wenn der Fahrzeugführer eine
Blutalkoholkonzentration von 0,5 Gewichtspromille oder mehr aufweist (lit. a),
eine Atemalkoholkonzentration von 0,25 mg Alkohol oder mehr pro Liter Atemluft
aufweist (lit. b) oder eine Alkoholmenge im Körper hat, die zu einer
Blutalkoholkonzentration nach Buchstabe a führt (lit. c). Als qualifizierte
Alkoholkonzentrationen gelten eine Blutalkoholkonzentration von 0,8
Gewichtspromille oder mehr (Art. 2 lit. a BAGV) oder eine
Atemalkoholkonzentration von 0,4 mg Alkohol oder mehr pro Liter Atemluft (Art.
2 lit. b BAGV).

2. Die Polizei kann zur Feststellung des
Alkoholkonsums Vortestgeräte verwenden, die Auskunft über die Alkoholisierung
geben (Art. 10 Abs. 1 SKV). Die Vortests sind nach den Vorschriften des
Geräteherstellers durchzuführen (Art. 10 Abs. 3 SKV). Ergibt der Vortest
hinsichtlich Alkoholkonsums ein positives Resultat oder hat die Polizei auf den
Einsatz eines Vortestgerätes verzichtet, so führt sie eine Atemalkoholprobe
durch (Art. 10 Abs. 5 SKV). Gemäss dem auf den 1. Oktober 2016 in Kraft
gesetzten Art. 10a SKV kann die Atemalkoholprobe durchgeführt werden mit: a.
einem Atemalkoholtestgerät (Testgerät) nach Artikel 11 SKV; b. einem
Atemalkoholmessgerät (Messgerät) nach Artikel 11a SKV. Wird eine Messung mit
einem Testgerät durchgeführt, so können bestimmte Werte unterschriftlich anerkannt
werden (Art. 10a Abs. 2 SKV mit Verweis auf Art. 11 Abs. 3 SKV). Art. 11 SKV,
welcher die Durchführung der Atemalkoholprobe mit einem Testgerät regelt,
lautet wie folgt: Die Atemalkoholprobe mit einem Testgerät darf durchgeführt
werden: a. frühestens nach einer Wartezeit von 20 Minuten; oder b. nach der
Vornahme einer Mundspülung unter Beachtung allfälliger Angaben des
Geräteherstellers (Abs. 1). Für die Probe sind zwei Messungen erforderlich.
Weichen diese um mehr als 0,05 mg/l voneinander ab, so sind zwei neue Messungen
vorzunehmen. Ergeben auch diese Messungen eine Differenz von mehr als 0,05 mg/l
und bestehen Hinweise auf eine Alkoholisierung, so ist eine Atemalkoholprobe
mit einem Messgerät durchzuführen oder eine Blutprobe anzuordnen (Abs. 2). Massgebend
ist der tiefere Wert der beiden Messungen. Dieser kann von der betroffenen
Person unterschriftlich anerkannt werden, wenn er folgenden
Atemalkoholkonzentrationen entspricht: a. bei Personen, die ein Motorfahrzeug
geführt haben: 0,25 oder mehr, aber weniger als 0,40 mg/l; b. bei Personen, die
dem Verbot des Fahrens unter Alkoholeinfluss nach Artikel 2a Absatz 1 VRV
unterstehen: 0,05 oder mehr, aber weniger als 0,40 mg/l; c. bei Personen, die
ein motorloses Fahrzeug oder ein Motorfahrrad geführt haben: 0,25 oder mehr,
aber weniger als 0,55 mg/l (Abs. 3). Die Testgeräte müssen die Anforderungen
der Messmittelverordnung vom 15. Februar 2006 und der entsprechenden
Ausführungsvorschriften des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements
erfüllen (Abs. 4). Das ASTRA regelt die Handhabung der Testgeräte (Abs. 5). Gemäss
Art. 19 der Verordnung des Astra zur Strassenverkehrskontrollverordnung
(VSKV-ASTRA) müssen Atemalkoholtestgeräte und Atemalkoholmessgeräte nach der
Bedienungsanleitung des Herstellers verwendet werden.

3. Im Strafprozess gilt der Grundsatz
der freien Beweiswürdigung. Demnach würdigt das Gericht die Beweise frei nach
seiner aus dem gesamten Verfahren gewonnenen Überzeugung (Art. 10 Abs. 2 StPO).
Durch die in der BAGV festgelegten Grenzwerte von 0.5 Gewichtspromille
Blutalkohol resp. 0.25 mg Alkohol pro Liter Atemluft Atemalkoholkonzentration
wird dieser Grundsatz indessen eingeschränkt (Urteil 6B_776/2011 vom 24. Mai
2012 E. 1.4.1). Im Rahmen des Handlungsprogrammes «Via sicura» wurde u.a. die
so genannte «beweissichere» Atemalkoholprobe eingeführt. Daraus resultierte der
in der Neufassung der BAGV per 1. Oktober 2016 eingeführte gesonderte Grenzwert
für die Atemalkoholkonzentration sowie die Anpassung der Art. 10 ff. der SKV.
Demnach kann der Atemalkohol seit 1. Oktober 2016 entweder mit einem Testgerät
oder mit einem besonders messgenauen Messgerät festgestellt werden. Mit einem
Testgerät festgestellte Werte zwischen 0.25 und 0.40 mg/l Atemalkohol können
von der kontrollierten Person anerkannt werden, wobei in diesem Fall der
tiefere Wert der beiden Messungen massgebend ist (s. den bereits vorstehend
unter Ziff. 2 zitierten Art. 11 Abs. 3 lit. a SKV). Eine solche Möglichkeit der
Anerkennung der Atemalkoholprobe sah bereits das vor dem 1. Oktober 2016
geltende Recht vor. Bereits unter altem Recht hatte die Anerkennung des
gemessenen Wertes grundsätzlich volle Beweiskraft (unter Vorbehalt einer im
Rahmen freier richterlicher Beweiswürdigung zu überprüfenden Rüge der
unrichtigen Sachverhaltsermittlung). Dies galt  und gilt auch nach dem 1.
Oktober 2016  ebenso für den Fall, dass der Beschuldigte später auf seine
Anerkennung zurückkommt (Bundesgerichtsurteil vom 26.9.2013, 6B_186/2013),
jedoch nur unter der Bedingung, dass die einschlägigen Verfahrensbestimmungen,
welche die Verlässlichkeit garantieren, eingehalten werden. Ist dies nicht der
Fall, führt dies zur Unverwertbarkeit der anerkannten Atemalkoholprobe (s. dazu
Philippe Weissenberger, in forumpoenale 2/2014, S. 87 ff., insb. S. 92; derselbe
in Kommentar Strassenverkehrsgesetz und Ordnungsbussengesetz, 2. Auflage, 2015,
Rz 27 zu Art. 55 SVG; Silvan Fahrni / Stefan Heimgartner, in Basler Kommentar
zum SVG, 1. Auflage, 2014, Rz 15 zu Art. 55 SVG).

Zu den einschlägigen
Verfahrensbestimmungen, welche die Verlässlichkeit von Atemalkoholproben mit
Testgeräten garantieren sollen, gehört insbesondere der vorstehend unter Ziff.
2 ebenfalls bereits zitierte Art. 11 Abs. 1 SKV, wonach eine Atemalkoholprobe
mit einem Testgerät entweder frühestens nach einer Wartezeit von 20 Minuten
(lit. a) oder nach der Vornahme einer Mundspülung unter Beachtung allfälliger
Angaben des Geräteherstellers (lit. b) durchgeführt werden darf. Es handelt
sich hierbei um Gültigkeitsvorschriften. Der Grund der 20-minütigen Wartezeit
liegt darin, dass zuvor die Werte des gemessenen Atemalkohols nicht mit der
tatsächlichen Blutalkoholkonzentration korrespondieren und tendenziell 
aufgrund der noch im Mund vorhandenen Alkoholdämpfe der alkoholischen
Flüssigkeit  einen zu hohen Wert ergeben, wobei gewisse Geräte Messungen
bereits vor Ablauf dieser Zeitdauer nach Mundspülungen erlauben (Philippe
Weissenberger, a.a.O., Rz 3; Silvan Fahrni/Stefan Heimgartner, a.a.O. Rz 14).

4. Das Gesetz ist in erster Linie nach
seinem Wortlaut auszulegen (Auslegung nach dem Wortlaut). Ist der Text nicht
ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss der Richter unter
Berücksichtigung aller Auslegungselemente nach der wahren Tragweite der Norm
suchen. Dabei hat er insbesondere den Willen des Gesetzgebers zu
berücksichtigen, wie er sich namentlich aus den Gesetzesmaterialien ergibt
(historische Auslegung). Weiter hat der Richter nach dem Zweck, dem Sinn und
den dem Text zu Grunde liegenden Wertungen zu forschen, namentlich nach dem durch
die Norm geschützten Interesse (teleologische Auslegung). Wichtig ist auch der
Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt, und das Verhältnis, in welchem sie zu
anderen Gesetzesvorschriften steht (systematische Auslegung). Das Bundesgericht
befolgt bei der Auslegung von Gesetzesnormen einen pragmatischen
Methodenpluralismus und lehnt es ab, die einzelnen Auslegungselemente einer
Prioritätsordnung zu unterstellen (BGE 144 III 29 E. 4.4.1 S. 34 f.; 131
III 314 E. 2.2 S. 315 f.; 121 III 460 E. 4a/bb S. 465; je mit Hinweisen; Urteil
5A_841/2017 vom 18. Dezember 2018 E. 5.1). Im Strafrecht gilt der Grundsatz
«nulla poena sine lege». Demnach darf niemand wegen einer Handlung oder
Unterlassung verurteilt werden, die zur Zeit ihrer Begehung nicht strafbar war.
Die Straftat muss im Gesetz klar umrissen sein. Indessen bedürfen auch
Strafgesetze der Auslegung. Es ist auch im Strafrecht gerade Aufgabe der
Gerichte, verbleibende Auslegungszweifel zu beheben (Bundesgerichtsurteil vom
29. Juni 2012, 2C_484/2010, E 8.2.1).

Vorliegend fragt sich, wie Art. 11 Abs.
1 SKV auszulegen ist. Ausgangspunkt ist hierbei wie erwähnt zunächst der
Wortlaut. Dieser lautet: «Die Atemalkoholprobe mit einem Testgerät darf
durchgeführt werden: a. frühestens nach einer Wartezeit von 20 Minuten; oder b.
nach der Vornahme einer Mundspülung unter Beachtung allfälliger Angaben des
Geräteherstellers». Dieser Wortlaut kann auf zwei Arten ausgelegt werden, je
nachdem wie das Wort «allfälliger» in lit. b zu interpretieren ist. Die erste
Auslegung kann dahingehend vorgenommen werden, dass die Wartezeit von 20
Minuten lediglich dann unterschritten werden darf, wenn der Gerätehersteller
ein solches Szenario der Verkürzung der Wartezeit durch eine Mundspülung
vorsieht (welches einzuhalten ist). Ebenso zulässig und mit dem Wortlaut ohne
weiteres vereinbar, wäre jedoch eine Auslegung dahingehend, dass im Falle der
Vornahme einer Mundspülung die 20-minütige Wartezeit in jedem Fall
unterschritten werden darf, auch wenn der Gerätehersteller kein solches
Szenario vorsieht, lediglich für den Fall allfälliger Angaben des Geräteherstellers
zur Vornahme der Mundspülung wären diese zu beachten.

Im Rahmen des Revisionspakets «via
sicura» hat Art. 11 Abs. 1 SKV lediglich eine marginale Änderung erfahren. Vor
dem 1. Oktober 2016 lautete besagte Bestimmung wie folgt: «Die Atemalkoholprobe
darf durchgeführt werden: a. frühestens 20 Minuten nach dem Trinkende; oder b.
nach der Vornahme einer Mundspülung unter Beachtung allfälliger Angaben des
Geräteherstellers». Der Grund für diese redaktionelle Anpassung geht aus den
Gesetzesmaterialien nicht hervor. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass die
Anpassung der 20-minütigen Wartezeit besonders diskutiert worden wäre. Der Kern
der Neuerungen hinsichtlich der Atemalkoholprobe war ja die Einführung von
beweissicheren Messverfahren. Zu diesem Zweck wurde die Verwendung von
Alkoholmessgeräten vorgesehen, welche zuverlässigere Werte als die
Alkoholtestgeräte ergeben, da die primäre Fehlerquelle des Mundalkohols
minimiert wird. Gemäss dem neu geschaffenen Art. 11a SKV beträgt die Wartezeit
bei Alkoholmessgeräten lediglich 10 Minuten (Abs. 1). Weist das Messgerät
Mundalkohol nach, so muss mit der Durchführung der Atemalkoholprobe mindestens
weitere 5 Minuten gewartet werden (Abs. 2). Die Möglichkeit einer Mundspülung
ist bei der Verwendung von Alkoholmessgeräten nicht vorgesehen. Die Resultate
der Messgeräte sind auch ohne Anerkennung durch den Betroffenen beweiskräftig.
Aus der Systematik der Art. 10a ff. SKV ergibt sich somit hinsichtlich des
Beweiswertes folgende «Hierarchiestufenfolge»: Das Resultat des Testgerätes ist
beweiskräftig, wenn der Betroffene das Resultat im Sinne von Art. 10a Abs. 2
i.V.m. Art. 11 Abs. 3 SKV anerkennt und die übrigen Voraussetzungen von Art. 11
SKV (insb. Abs. 1) eingehalten werden. Anerkennt der Betroffene das Resultat
nicht, so kann mittels eines Messgerätes eine beweissichere Atemalkoholprobe
durchgeführt werden. Der Betroffene kann in jedem Fall anstelle einer
Atemalkoholprobe eine Blutprobe verlangen. Eine solche ist unter gewissen
Voraussetzungen auch sonst anzuordnen (bspw. wenn keine Atemalkoholprobe
mittels eines Messgerätes durchgeführt werden kann).

In der entsprechenden Verordnung des
Astra (VSKV-Astra) sind zu den Alkoholmessungen lediglich drei Artikel
enthalten. Art. 19 hält fest, dass Atemalkoholtestgeräte und
Atemalkoholmessgeräte nach der Bedienungsanleitung des Herstellers verwendet
werden müssen. In Art. 20 ist festgehalten, dass bei beiden Geräten keine
Abzüge von den Messwerten vorgenommen werden dürfen. Art. 21 widmet sich den
Gerätestörungen. Weder die Weisungen des Astra betreffend die Feststellung der
Fahrunfähigkeit im Strassenverkehr vom 2. August 2016 noch die
Messmittelverordnung (MessMV) oder die Verordnung des EJPD über Atemalkoholmessmittel
(AAMV) enthalten weiterführende Bestimmungen über die genaue Durchführung einer
Mundspülung gemäss Art. 11 Abs. 1 lit. b SKV.

Aus dem systematischen Zusammenspiel der
vorstehend erwähnten Bestimmungen und der Entstehungsgeschichte der im Rahmen
von «via sicura» eingeführten beweissicheren Atemalkoholproben erschliesst sich
folgender gesetzgeberischer Wille: Der Gesetzgeber wollte eine möglichst
einfache, eingriffsarme und kostengünstige Möglichkeit zur Feststellung der
alkoholbedingt fehlenden Fahreignung schaffen, der jedoch auch ohne Anerkennung
des Resultates durch den Betroffenen voller Beweiswert zukommt. Dabei war er
sich der primären Fehlerquelle der Verfälschung des Messergebnisses bei
Atemalkoholproben durch Mundalkohol bewusst. Gleichzeitig hat er aber das
bisherige einfache Verfahren des Einsatzes von Alkoholtestgeräten mit
Anerkennung der Resultate durch den Betroffenen beibehalten, ohne an den
Modalitäten irgendetwas zu ändern. So hat er insbesondere die Wartezeit von 20
Minuten beibehalten, währenddessen für die beweissicheren Messgeräte die
Wartezeit auf die Hälfte verkürzt wurde (resp. bei festgestelltem Mundalkohol
auf 15 Minuten). Damit hat er klargemacht, dass er die Wartezeit von 20 Minuten
bei den Testgeräten nach wie vor für gerechtfertigt hält und diese nicht ohne
weiteres verkürzt werden soll. Indem das Astra im Rahmen der Anpassung der
VSKV-ASTRA an das Verfahren der beweissicheren Atemalkoholprobe keine
Notwendigkeit zur Präzisierung hinsichtlich des Vorgehens bei Mundspülungen
sah, stattdessen in Art. 19 lapidar festhielt, die Bedienungsanleitungen
des Herstellers seien einzuhalten, wird klar, dass es diesen ein hohes Gewicht
beimass. Vor diesem Hintergrund kann Art. 11 Abs. 1 SKV offensichtlich nicht so
verstanden werden, die Wartezeit von 20 Minuten beim Einsatz von
Testgeräten könne durch eine auf irgendeine Art durchgeführte Mundspülung in
jedem Fall verkürzt werden, auch wenn die Bedienungsanleitung des Herstellers
hierzu gar keine Vorgaben macht.

5. Die Bedienungsanleitung des im
vorliegenden Fall eingesetzten Testgerätes hält in Ziff. 3.1 Punkt 3 folgendes
fest «Wartezeit mindestens 15 Minuten nach der letzten Alkoholaufnahme in den
Mund! Restalkohol im Mund kann die Messung verfälschen. Auch bei aromatischen
Getränken (z.B. Fruchtsaft), alkoholischen Mundsprays, medizinischen Säften und
Tropfen und nach Aufstossen und Erbrechen können Verfälschungen auftreten. Auch
in diesen Fällen eine Wartezeit von mindestens 15 Minuten einhalten. Eine
Mundspülung mit Wasser oder nichtalkoholischen Getränken verkürzt die Wartezeit
nicht» (AS 38). Die Bedienungsanleitung sieht somit das Verfahren der
Mundspülung zur Verkürzung der Wartezeit nicht vor, weshalb Art. 11 Abs. 1 lit.
b SKV nicht erfüllt ist. Im Gegenteil: Die Bedienungsanleitung erwähnt
explizit, dass die Wartezeit durch eine Mundspülung nicht verkürzt werden kann.
Dass sich die Bedienungsanleitung diesbezüglich auf die 15-minütige Wartezeit
bezieht, ändert an der Sachlage nichts. Wenn eine Mundspülung eine 15-minütige
Wartezeit nicht verkürzt, so ist davon auszugehen, dass die Mundspülung beim
betreffenden Gerät ganz generell ohne Einfluss auf die Wartezeit ist, mithin
auch die vom Gesetzgeber geforderte 20-minütige Wartezeit nicht zu verkürzen
vermag.

Dass die Bedienungsanleitung unabhängig
von einer Mundspülung die gesetzlich normierte Wartezeit von 20 Minuten
verkürzen könnte, ist klar zu verneinen. Dies wollte der Gesetzgeber
offensichtlich nicht, sonst hätte er auch bei Art. 11 Abs. 1 lit. a SKV einen
Vorbehalt der Bedienungsanleitung des Herstellers angebracht. Daraus folgt,
dass betreffend den Beschuldigten der Beweis der Angetrunkenheit durch die 
nicht gemäss den gesetzlichen Vorschriften durchgeführte  Atemalkoholprobe
nicht erbracht wurde. Dass dieser Beweis im vorliegenden Fall allenfalls durch
die im Polizeiprotokoll bei Verdacht auf Fahrunfähigkeit enthaltenen Angaben
unter der Rubrik «Beobachtung der Person» (AS 9) erbracht worden wäre, wird von
der Staatsanwaltschaft zurecht nicht behauptet und kann daher im vorliegenden
Verfahren mit beschränkter Sachverhaltskognition kein Thema sein. Bei dieser
Sachlage erübrigen sich auch weitere  ebenfalls den Sachverhalt betreffende 
Erwägungen, ob die Wartezeit allenfalls auch die vom Gerätehersteller
verlangten 15 Minuten unterschritten hat. Der Beschuldigte ist daher
freizusprechen.

IV. Kosten und Entschädigung

Die Staatsanwaltschaft unterliegt mit
ihrer Berufung vollständig. Der Staat hat daher die Kosten des Verfahrens vor
erster Instanz mit einer Urteilsgebühr von CHF 600.00, total CHF 730.00,
sowie die Kosten des Berufungsverfahrens mit einer Urteilsgebühr von CHF
1'000.00, total CHF 1'050.00, zu tragen.

Ebenso hat der Staat den Beschuldigten
für seinen Verteidigungsaufwand im Berufungsverfahren zu entschädigen. Die
Kostennote von Rechtsanwalt Gressly erscheint angemessen. Die Entschädigung ist
daher auf CHF 2'925.15 festzusetzen. Vor erster Instanz hat der Beschuldigte auf
eine Entschädigung für die Ausübung seiner Verfahrensrechte ausdrücklich
verzichtet (AS 87, 121).

Demnach wird in Anwendung von Art. 379
ff., 398 ff. und 416 ff.erkannt:

1.A.___ wird vom Vorhalt des Fahrens in
fahrunfähigem Zustand (mit Motorfahrzeug) freigesprochen.

2.A.___, privat vertreten durch
Rechtsanwalt Philipp Gressly, Solothurn, wird für das Berufungsverfahren eine
Parteientschädigung von CHF 2'925.15 (inkl. Auslagen und MWST), zahlbar
durch die Zentrale Gerichtskasse Solothurn, zugesprochen.

3.Die Kosten des erstinstanzlichen
Verfahrens mit einer Urteilsgebühr von CHF 600.00, insgesamt CHF 730.00,
trägt der Staat.

4.Die Kosten des Berufungsverfahrens mit
einer Urteilsgebühr von CHF 1'000.00, insgesamt CHF 1'050.00, trägt der Staat.

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kanninnert
30 Tagenseit Erhalt des begründeten Urteils beim BundesgerichtBeschwerde
in Strafsacheneingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist
beginnt am Tag nach dem Empfang des begründeten Urteils zu laufen und wird
durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art.
78 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Strafkammer des
Obergerichts

Der
Präsident                                                                    Die
Gerichtsschreiberin

Kiefer                                                                                Lupi
De Bruycker