so_gerichte · ZZ.1997.35 · 1997-08-18 · de
AVG - Höhe anrechenbarer Zwischenverdienst aus selbständiger Erwebstätigkeit

Art. 24 AVIG. Höhe des anrechenbaren Zwischenverdienstes aus selbständiger Erwerbstätigkeit. Die in den Richtlinien des BIGA vorgesehene Beschränkung der Gewinnungskosten auf 10 % des Bruttoeinkommens ist nicht anwendbar, wenn höhere Auslagen belegt sind, die nicht Investitionscharakter haben.

SOG 1997 Nr. 35

Art. 24 AVIG.Höhe des anrechenbaren
Zwischenverdienstes aus selbständiger Erwerbstätigkeit. Die in den Richtlinien
des BIGA vorgesehene Beschränkung der Gewinnungskosten auf 10 % des
Bruttoeinkommens ist nicht anwendbar, wenn höhere Auslagen belegt sind, die
nicht Investitionscharakter haben.

Die Öffentliche Arbeitslosenkasse rechnete A.
für den Monat Februar einen Zwischenverdienst von Fr. 2'932.75 an, welcher sich
aus einem Einkommen aus unselbständiger Tätigkeit von Fr. 1'333.-- und einem
Einkommen aus selbständiger Tätigkeit von Fr. 1'599.75 zusammensetzte. Das
Einkommen aus selbständiger Tätigkeit wurde berechnet, indem vom
Bruttoeinkommen von Fr. 1'777.50 ein Abzug für Gewinnungskosten von 10%, also
Fr. 177.75, vorgenommen wurde, obwohl A. Auslagen von Fr. 1'089.60 geltend
gemacht hatte. Die Arbeitslosenkasse stützt sich dabei auf eine Weisung des
BIGA (veröffentlicht in ALV-Praxis 94/1, Blatt 3/3; Begründung in Blatt 3/13),
wonach die anzurechnenden Gewinnungskosten auf höchstens 10 % des
Bruttoeinkommens beschränkt sind. A. führt Beschwerde und verlangt die
Berücksichtigung der tatsächlichen Unkosten. Das Versicherungsgericht heisst
die Beschwerde teilweise gut. Aus den Erwägungen:

3. In Bezug auf die vom BIGA festgelegten und von
der Vorinstanz angewandten Richtlinien ist zunächst zu erwähnen, dass diese
keinen Gesetzescharakter aufweisen und für eine richterliche Behörde nicht
verbindlich sind; d.h. der Richter ist verpflichtet, die Weisung des BIGA auf
ihre Vereinbarkeit mit den massgebenden gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen
zu überprüfen.

4. Art. 24 AVIG hält fest, dass als
Zwischenverdienst jedes Einkommen aus unselbständiger oder selbständiger
Erwerbstätigkeit gilt, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt.
Das Gesetz sieht somit vor, dass auch ein Einkommen aus selbständiger
Erwerbstätigkeit als Zwischenverdienst anzurechnen ist. In bezug auf die in
diesem Zusammenhang anfallenden Auslagen äussert sich das Gesetz nicht.
Ebensowenig findet sich eine entsprechende Regelung in der
Arbeitslosenversicherungsverordnung (AVIV).

5. Der Auffassung der Vorinstanz resp. des BIGA
ist in dem Sinne beizupflichten, dass die in Art. 24 AVIG festgelegte
Zwischenverdienstregelung nicht auf die Förderung von Firmen- und
Unternehmensgründungen angelegt ist, d.h. dass die Zwischenverdienstregelung
kein Instrument sein darf, um Firmengründungen finanziell zu fördern. Dies ist
allenfalls Aufgabe der kantonalen Wirtschaftsförderung oder neu ein Fall für
die Ausrichtung von 60 besonderen Taggeldern nach Art. 71a ff. AVIG. Bei der
Anrechnung eines Zwischenverdienstes aus selbständiger Erwerbstätigkeit können
deshalb richtigerweise Investitionsaufwendungen nicht in Abzug gebracht werden.
Der Auffassung des BIGA ist ebenfalls insofern zuzustimmen, dass ein
allfälliger Abzug für Auslagen und Aufwendungen nur dann vorgenommen werden
kann, wenn diese mittels Belegen nachgewiesen werden.

Der auf 10 % des Bruttoeinkommens festgelegte
Höchstabzug findet jedoch weder eine gesetzliche Grundlage noch ist eine
überzeugende Erklärung für diese Einschränkung ersichtlich. So ist
beispielsweise nicht einzusehen, aus welchem Grunde Auslagen für die Miete
eines zur Ausübung der selbständigen Erwerbstätigkeit erforderlichen Raumes
nicht in Abzug gebracht werden können. Jedenfalls vermag der erwähnte
Gleichbehandlungsgrundsatz, wonach auch der unselbständige Zwischenverdiener
Berufsauslagen habe, keine Rechtfertigung dafür darzustellen, fallen diese doch
in der Regel weit tiefer aus, als diejenigen eines selbständigen
Zwischenverdieners (beispielsweise in bezug auf Mietkosten). Eine Erklärung
bietet einzig der aus der Sicht der Vorinstanz zweifelsohne verständliche
Wunsch nach einer praktikablen Lösung ("administrative
Vereinfachungsüberlegungen", vgl. Gerhards, SZS 5/1994, S. 345 f). Dieser
Wunsch rechtfertigt jedoch die Einschränkung auf einen Höchstabzug von 10 % in
den Fällen nicht, in denen höhere Auslagen ausgewiesen werden, die nicht
Investitionscharakter aufweisen. Im weiteren ist festzuhalten, dass es den
zuständigen Organen der Arbeitslosenversicherung jederzeit offen steht, die
Vermittlungsfähigkeit eines Versicherten, bei welchem aufgrund seiner
selbständigen Zwischenverdiensttätigkeit der Verdacht aufkommt, er sei nicht
mehr bereit, eine Arbeitnehmertätigkeit aufzunehmen, zu überprüfen und
gegebenenfalls die Anspruchsberechtigung wegen fehlender Vermittlungsfähigkeit
zu verneinen.

6. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass
die Arbeitslosenkasse die im Einzelfall im Zusammenhang mit einem
Zwischenverdienst aus selbständiger Erwerbstätigkeit geltend gemachten Auslagen
und Aufwendungen - sofern sie nicht Investitionscharakter haben und mit Belegen
ausgewiesen werden - zum Abzug zuzulassen hat und dies auch dann, wenn sie
höher liegen als 10 % des Bruttoeinkommens. Die Sache geht deshalb an die Kasse
zurück, damit sie die geltend gemachten Auslagen nach den erwähnten Grundsätzen
prüfe und zum Abzug bringe.

Versicherungsgericht, Urteil vom 18. August 1997