so_gerichte · ZKBER.2020.82 · 2021-01-11 · de
vorsorgliche Massnahmen

Art. 68 Abs. 2 ZPO; Art. 311 Abs. 1 ZPO. Auf eine Berufung, die bewusst von einem nicht in einem kantonalen Anwaltsregister eingetragenen MLaw i.V. unterzeichnet wird, ist auch dann nicht einzutreten, wenn dieser in Vertretung eines Rechtsanwalts handelt.

Solothurn Obergericht Zivilkammer 11.01.2021 ZKBER.2020.82

vorsorgliche Massnahmen

Obergericht
Zivilkammer
Beschluss
vom
11. Januar 2021
Es wirken mit:
Präsident Frey
Oberrichterin Hunkeler
Oberrichter Müller
Gerichtsschreiber Schaller
In Sachen
A.___
, vertreten durch Rechtsanwalt Andreas Keller,
Berufungsklägerin
gegen
B.___
, vertreten durch Rechtsanwalt Benno Mattarel,
Berufungsbeklagter
betreffend
vorsorgliche
Massnahmen
zieht die Zivilkammer des
Obergerichts in
Erwägung
:
I.
1. A.___ (nachfolgend: Ehefrau) und B.___
(nachfolgend: Ehemann) führen vor Richteramt Olten-Gösgen ein
Ehescheidungsverfahren. Nach der Einigungsverhandlung verfügte und erkannte die
Amtsgerichtsstatthalterin am 7. September 2020 im Sinne von vorsorglichen
Massnahmen Folgendes:
1.
Der Ehefrau wird die integrale
unentgeltliche Rechtspflege bewilligt. Als unentgeltlicher Rechtsbeistand wird
Rechtsanwalt Andreas Keller, […], eingesetzt.
2.
Es wird festgestellt, dass die Ehegatten
zur Aufhebung des gemeinsamen Haushalts berechtigt sind und seit dem
1. Mai 2018 getrennt leben.
3.
Die eheliche Liegenschaft am [...] in [...]
wird für die Dauer des Getrenntlebens dem Ehemann zur alleinigen Benützung und
Verwaltung zugewiesen. Er trägt sämtliche Liegenschaftskosten.
4.
Die elterliche Obhut
über die beiden Kinder wird wie folgt geregelt:
a)
Der Sohn C.___, geb. [...] 2006,
wird unter die alternierende Obhut der Ehegatten gestellt. Die Ehegatten haben
das Recht und die Pflicht, C.___ jede zweite Woche von Montag, 08.00 Uhr, bis
am anderen Montag, 08.00 Uhr, zu betreuen.
b)
Die Tochter D.___
geb. [...] 2003, stand bis 31. Juli 2020 unter der
alternierenden Obhut der Ehegatten. Ab 1. August 2020 wird sie unter
die alleinige Obhut des Vaters gestellt.
5.
Die Regelung des persönlichen Verkehrs
zwischen D.___ und der Ehefrau wird der freien Parteivereinbarung überlassen.
Beiden Ehegatten steht unter dem Vorbehalt abweichender Parteivereinbarungen
ein dreiwöchiges Ferienrecht zu. Die Ferienzeiten sind unter den Ehegatten
jeweils zwei Monate im Voraus abzustimmen.
6.
Der Ehemann hat der
Ehefrau an den Unterhalt der Kinder sowie an ihren persönlichen Unterhalt
monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge wie folgt zu bezahlen:
Phase 1 ab
1. Juli 2019 bis 31. Juli 2020
D.___
CHF 550.00
Barunterhalt
C.___
CHF 550.00
Barunterhalt
CHF 1’590.00
Betreuungsunterhalt
Ehefrau
CHF 515.00
Ehegattenunterhalt
Phase 2 ab
1. August 2020 bis 28. Februar 2021
C.___
CHF 645.00
Barunterhalt
CHF 890.00
Betreuungsunterhalt
Ehefrau
CHF 890.00
Ehegattenunterhalt
Phase 3 ab
1. März 2021
C.___
CHF 695.00
Barunterhalt
Ehefrau
CHF 1’110.00
Ehegattenunterhalt
Der Ehemann hat weiterhin die
Krankenkassenprämien (KVG und VVG), die Kommunikationskosten sowie die
Mobilitätskosten / Berufsauslagen der beiden Kinder zu bezahlen.
Die Kinder- bzw. Ausbildungszulagen
verbleiben beim Ehemann. Sie sollen den Kindern noch zusätzlich zukommen.
Der Ehemann ist berechtigt, bereits
geleistete Zahlungen an die geschuldeten Beiträge anzurechnen.
Die
Unterhaltspflicht gegenüber den Kindern dauert bis zu deren wirtschaftlichen
Selbständigkeit, längstens jedoch bis zur Volljährigkeit. Art. 277 Abs. 2 ZGB
ist vorbehalten. Dieser lautet wie folgt: Hat das Kind bei Eintritt der
Volljährigkeit noch keine angemessene Ausbildung, so haben die Eltern, soweit
es ihnen nach den gesamten Umständen zugemutet werden darf, für seinen
Unterhalt aufzukommen, bis eine entsprechende Ausbildung ordentlicherweise
abgeschlossen werden kann.
7.
Es wird festgestellt, dass die Ehefrau
für die Tochter D.___ keine Unterhaltszahlungen an den Ehemann zu leisten hat.
8.
Der Ehemann hat der Ehefrau den
hälftigen Nettoerlös des Jahres 2019 (ab Juli) aus der Liegenschaft [...] im
Umfang von CHF 6'192.00 zu bezahlen. Der Ehemann hat der Ehefrau ab
Januar 2020 einen Akontobetrag von monatlich CHF 500.00 unter dem
Titel Nettoerlös aus der Liegenschaft [...] zu bezahlen. Er wird verpflichtet,
innert drei Monaten nach Ende des Kalenderjahres die Abrechnung der
Liegenschaft zu erstellen und mit der Ehefrau unter Anrechnung ihres genannten
Anspruchs im Umfang des hälftigen Anteils am Nettoerlös abzurechnen.
9.
Der Entscheid stützt sich auf folgende
Berechnungsgrundlagen:
monatliches Nettoeinkommen (ohne
Kinderzulagen):
-
des Ehemannes:
alle Phasen:
CHF 7'290.00
-
der Ehefrau:
Phase 1:
CHF    900.00
Phase 2:
CHF 1'600.00
Phase 3:
CHF 2'560.00
10.
Der Antrag der Ehefrau auf Zusprechung
eines Prozesskostenvorschusses wird abgewiesen.
11.
Die Kosten des Massnahmeverfahrens im
Umfang von CHF 1'200.00 werden zur Hauptsache geschlagen.
2. Im Anschluss an die nachträgliche
Zustellung der Entscheidbegründung erhob die Ehefrau fristgerecht Berufung
gegen den Entscheid. Sie stellt dabei folgende Anträge:
1.
In Aufhebung der Ziffern 6. und 9. des
Zwischenentscheids des Richteramts Olten-Gösgen, Zivilabteilung, vom 7.
September 2020 sei der Berufungsbeklagte zu verpflichten, der Berufungsklägerin
an den Unterhalt der Kinder sowie an ihren persönlichen Unterhalt monatlich
vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge wie folgt zu bezahlen:
Phase 1 ab 1. Juli 2019
bis 31. Juli 2020
D.___
CHF
805.00
Barunterhalt
C.___
CHF
805.00
Barunterhalt
CHF
2'185.00
Betreuungsunterhalt
Ehefrau
CHF
1'140.00
Ehegattenunterhalt
Phase 2 ab 1. August 2020
C.___
CHF
850.00
Barunterhalt
CHF
2'275.00
Betreuungsunterhalt
Ehefrau
CHF
1‘205.00
Ehegattenunterhalt
2.
Der Berufungsbeklagte sei zu
verpflichten, der Berufungsklägerin für das Berufungsverfahren einen Prozesskostenvorschuss
von CHF 4'000.00 zu bezahlen.
Eventualiter sei der Berufungsbeklagten
für das vorliegende Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren unter
Beiordnung des Unterzeichneten als unentgeltlichen Rechtsbeistand.
Der Ehemann beantragt in seiner
Berufungsantwort, auf die Berufung nicht einzutreten. Eventualiter sei sie abzuweisen.
3.1 Der Präsident der Zivilkammer setzte
dem Vertreter der Ehefrau mit Verfügung vom 25. November 2020 Frist zur
Einreichung einer Vollmacht für die Person, welche die Berufung unterschrieben
hat. Am 3. und 4. Dezember 2020 reichte der Vertreter der Ehefrau zwei Vollmachten
und eine kurze Eingabe ein. Der Ehemann seinerseits nahm dazu unaufgefordert am
8. Dezember 2020 Stellung.
3.2 Die Streitsache ist spruchreif.
Gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann darüber
ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für
die Parteistandpunkte und die Erwägungen der Vorderrichterin wird grundsätzlich
auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf
einzugehen.
II.
1.1 Der Ehemann und Berufungsbeklagte
führt zur Begründung seines Antrags auf Nichteintreten aus, es sei
unbestritten, dass Rechtsanwalt Andras Keller von der Ehefrau bevollmächtigt worden
sei. Die auf der Berufung angebrachte Unterschrift stamme jedoch nicht vom
bevollmächtigten Rechtsanwalt. Vielmehr habe eine unbekannte Person i.V.
unterzeichnet. Es werde bestritten, dass die unterzeichnete Person gehörig
bevollmächtigt oder gar ein zugelassener und dem Anwaltsgesetz unterstehender
Anwalt sei, da weder eine Substitutionsvollmacht vorliege noch erkennbar sei,
wer überhaupt unterzeichnet habe. Unterschreibe eine Person in fremdem Namen, müsse
sie für das entsprechende Verfahren vertretungsbefugt sein. Eine solche
Vertretungsbefugnis sei vorliegend aber nicht ersichtlich.
1.2 Die Ehefrau und Berufungsklägerin erachtet
die Ausführungen des Berufungsbeklagten zum Vergleich der Unterschriften als
irrelevant, weil die unterzeichnete Person deutlich mit i.V. unterschrieben
habe. Des Weiteren sei in der gegenwärtigen Pandemie wenn immer möglich im
Home-Office zu arbeiten, weshalb Eingaben teilweise von Mitarbeitern
unterzeichnet werden müssten. Der Einwand des Berufungsbeklagten sei deshalb
unnötigerweise formalistisch. Der von ihr eingereichten Substitutionsvollmacht
zufolge sei MLaw Livio Studer von Rechtsanwalt Andreas Keller angewiesen
worden, seine Eingabe zu unterzeichnen.
1.3 Der Berufungsbeklagte ergänzt in
seiner Eingabe vom 8. Dezember 2020, eine Unterzeichnung der Rechtsschrift in
fremdem Namen sei zwar nicht unzulässig. Die unterzeichnende Person müsse
indessen ebenfalls vertretungsberechtigt sein. Dies sei beim nicht im
schweizerischen Anwaltsregister eingetragenen MLaw Livio Studer nicht der Fall.
2.1 Eine Berufung ist schriftlich und
begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Die Berufung ist – wenn sie nicht
elektronisch eingereicht wird – handschriftlich zu unterzeichnen (Art. 130 Abs.
1 Satz 2 ZPO). Mängel einer Eingabe wie fehlende Unterschrift und fehlende
Vollmacht sind innert einer gerichtlichen Nachfrist zu verbessern. Andernfalls
gilt die Eingabe als nicht erfolgt (Art. 132 Abs. 1 ZPO). Die Ansetzung einer
Nachfrist setzt voraus, dass der Mangel beziehungsweise Fehler verbesserlich
ist, was nicht der Fall ist, wenn es sich um eine freiwillige – das heisst
nicht versehentliche - Unterlassung handelt (Urteil des Bundesgerichts 5A_822/2014
vom 4. Mai 2015 E. 2.3).
2.2 Die Berufung wurde nicht von der
Ehefrau selber, sondern von einem Vertreter eingereicht. Zur berufsmässigen
Vertretung sind Anwältinnen und Anwälte befugt, die nach dem Bundesgesetz über
die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (Anwaltsgesetz, BGFA, SR. 934.61)
berechtigt sind, Parteien vor schweizerischen Gerichten zu vertreten (Art. 68
Abs. 2 lit. a ZPO). Nach dem Grundsatz der interkantonalen Freizügigkeit können
Anwältinnen und Anwälte, die in einem kantonalen Anwaltsregister eingetragen
sind, in der Schweiz ohne weitere Bewilligung Parteien vor Gerichtsbehörden
vertreten (Art. 4 BGFA).
3.1 Die Ehefrau wurde im
erstinstanzlichen Verfahren und insbesondere auch anlässlich der
Einigungsverhandlung vom 31. August 2020 durch Rechtsanwalt Andreas Keller
vertreten (vgl. Protokoll der Verhandlung vom 31. August 2020, S. 1). Rechtsanwalt
Andreas Keller wird auch in der Grussformel («Mit freundlichen Grüssen, Schibli
& Partner») am Schluss der Berufung erwähnt. Die unleserliche Unterschrift
(«i.V. …») stammt, wie in der Eingabe vom 3. Dezember 2020 erläutert wird, von
MLaw Livio Studer. MLaw Livio Studer wird – nebst mehreren anderen Personen - gemäss
den beiden nachgereichten Substitutionsvollmachten von Rechtsanwalt Andreas
Keller «zur substitutionsweisen Vertretung» bevollmächtigt. MLaw Livio Studer
ist nicht in einem kantonalen Anwaltsregister eingetragen. Er wird in den
Vollmachten denn auch nicht als «Rechtsanwalt», sondern als «Rechtskonsulent»
bezeichnet.
3.2 MLaw Livio Studer unterzeichnete die
Berufung offensichtlich in Vertretung (i.V.) von Rechtsanwalt Andreas Keller.
Als nicht in einem kantonalen Anwaltsregister eingetragene Person ist er jedoch
nicht berechtigt, Personen vor schweizerischen Gerichten zu vertreten und damit
auch nicht, eine Berufung einzureichen. Dies auch dann nicht, wenn er in
Vertretung eines Rechtsanwalts handelt. Daran ändert die gegenwärtige Pandemie
nichts.
3.3 Dass es sich bei der Unterschrift
des nicht vertretungsberechtigten MLaw Studer nicht um ein Versehen handelt,
das die formelle Ansetzung einer Nachfrist erfordert hätte, zeigt allein schon
die Bemerkung in der Eingabe vom 3. Dezember 2020, wonach MLaw Studer auch
diese im Auftrag von Rechtsanwalt Keller unterzeichnen werde. Angesichts der
Ausführungen des Ehemannes in der Berufungsantwort konnte Rechtsanwalt Andreas
Keller die an ihn adressierte Verfügung des Präsidenten der Zivilkammer vom 25.
November 2020 (Ziffer 2) nach Treu und Glauben nur so verstehen, dass die
Berufung mangelhaft ist, falls sie nicht von einer zur Parteivertretung
befugten Person unterzeichnet ist. Wenn er bei dieser Ausgangslage die
Berufungsschrift dennoch nicht mit einer Unterschrift einer Rechtsanwältin oder
eines Rechtsanwaltes, der zur Parteivertretung befugt ist, nachreicht, hat er
beziehungsweise die von ihm vertretene Partei die Konsequenzen zu tragen. Auf
die Berufung der Ehefrau ist aus diesen Gründen nicht einzutreten (vgl. auch
den Entscheid des Bundesgerichts 5A_461/2012 vom 1. Februar 2013, dem ein
ähnlicher Sachverhalt zugrunde lag).
4. Ergänzend ist darauf hinzuweisen,
dass die Berufung – falls darauf eingetreten werden könnte – abzuweisen wäre. Der
vorinstanzliche Entscheid überzeugt. Der detaillierten Begründung des der
Ehefrau angerechneten effektiven und hypothetischen Einkommens hält diese sowohl
bezüglich dessen Höhe als auch der Übergangsfristen bloss appellatorische
Kritik entgegen. Ebensowenig zeigt sie auf, weshalb die Vorderrichterin beim
Einkommen des Ehemannes zu Unrecht von einem Durchschnittswert der letzten drei
Jahre ausgegangen sei soll. Im Berufungsverfahren kann sich die
Berufungsklägerin nicht auf pauschale oder oberflächliche Kritik am
angefochtenen Urteil beschränken, sondern sie hat auf die Argumentation der
Vorinstanz einzugehen (vgl. BGE 141 III 569 E. 2.3.3, mit zahlreichen
Hinweisen). Dasselbe gilt auch für die beanstandeten Bedarfspositionen. Im
Hinblick auf die von ihr geforderte Anrechnung eines höheren Betrages für
Steuern (CHF 650.00) ist sie zudem daran zu erinnern, dass sie bei der
Vorinstanz dafür bloss CHF 200.00 gefordert hatte. Dass die Vorinstanz den
Parteien den Grundbetrag für die Kinder zufolge alternierender Obhut je hälftig
zuwies, ist sachgerecht und entspricht ebenso der Praxis, wie die
Nichtberücksichtigung eines Beitrages für den Vorsorgeunterhalt (BGE 145 III
169). Wie der Berufungsbeklagte weiter zutreffend bemerkt (Berufungsantwort S.
5, BS 13), wirkt sich die (geringfügige) Differenz beim Wohnkostenanteil letztlich
nicht zu Gunsten der Ehefrau, sondern zu Gunsten des Ehemannes aus. Unter dem
Strich änderte somit auch eine materielle Beurteilung der Berufung nichts am
vorliegenden Ergebnis.
5. Die Kosten des Berufungsverfahrens
von CHF 1'000.00 gehen dem Ausgang entsprechend zu Lasten der Ehefrau und Berufungsklägerin.
Die von ihr dem Ehemann zu bezahlende Parteientschädigung ist gestützt auf die
eingereichte Kostennote auf CHF 1'719.20 (inkl. Auslagen und MwSt.)
festzulegen. Der Antrag auf Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses,
eventualiter Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege, ist abzuweisen. Wie
die vorstehenden Erwägungen zeigen, waren die Erfolgsaussichten der Berufung
angesichts der geltend gemachten Rügen von vornherein derart gering, dass das
Rechtsmittel als aussichtslos zu qualifizieren ist. Die Voraussetzungen für die
Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege sind allein schon aus diesem Grund
nicht erfüllt (Art. 117 lit. b ZPO).
Demnach wird
beschlossen
:
1.
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
2.
Das Gesuch von A.___ um Zusprechung
eines Prozesskostenvorschusses, eventualiter um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege, wird abgewiesen.
3.
Die Kosten des Berufungsverfahrens von
CHF 1'000.00 hat A.___ zu bezahlen.
4.
A.___ hat B.___ für das
Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 1'719.20 zu bezahlen.
Rechtsmittel:
Der Streitwert übersteigt
CHF 30'000.00.
Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts
Der
Präsident                                                                    Der
Gerichtsschreiber
Frey                                                                                  Schaller