so_gerichte · ZKBES.2019.110 · 2019-10-18 · de
Rechtsöffnung


Urteilvom18. Oktober 2019

Es wirken mit:

Präsident Frey

Oberrichterin Hunkeler

Oberrichter Müller

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___,

Beschwerdeführer

gegen

B.___,

vertreten durch Fürsprecher Franz
Müller,

Beschwerdegegner

betreffendRechtsöffnung

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts inErwägung:

I.

1. Am 21. Januar 2019 erliess der
Amtsgerichtspräsident von Bucheggberg-Wasseramt auf Gesuch von A.___ (im
Folgenden der Gesuchsteller) gegen B.___ (im Folgenden der Gesuchsgegner) den
Arrestbefehl Nr. 233. Darin wurden als Arrestgegenstände Wertgegenstände (Schmuck,
Luxusuhren und Gemälde) in den Wohnräumen der Liegenschaft an der [...] sowie
die Fahrzeuge (Personenwagen und Motorräder) in deren Untergeschoss rechts genannt.

2. Der Arrest wurde am 29. Januar 2019
vollzogen. In der Arresturkunde vom 31. Januar 2019 wird ein Barbetrag über CHF
25'000.00 verarrestiert. Nach der beigefügten Bemerkung befindet sich der
Barbetrag in der Verwaltung des Betreibungsamtes Region Solothurn. Weiter wird
bemerkt, dass die Zahlung als Sicherstellung für den Arrest 233/2019 durch die C.___
AG geleistet wurde.

3. Mit Rechtsöffnungsgesuch
(Arrestprosequierung) vom 5. März 2019 (Postaufgabe) ersuchte der Gesuchsteller
beim Richteramt Bucheggberg-Wasseramt, es sei in der Betreibung Nr. 590286 des
Betreibungsamtes Region Solothurn die definitive Rechtsöffnung für den Betrag
von CHF 21'200.00 plus 5 % Zins seit 25. Oktober 2018 zu erteilen, u.K.u.E.F.

4. Der Gesuchsgegner beantragte in
seiner Stellungnahme vom 5. April 2019, auf das Rechtsöffnungsgesuch sei nicht
einzutreten, u.K.u.E.F.

5. Mit Urteil vom 12. Juli 2019 trat der
Amtsgerichtspräsident auf das Rechtsöffnungsgesuch nicht ein und verpflichtete
den Gesuchsteller, dem Gesuchsgegner eine Parteientschädigung von CHF 1'007.65
sowie die Gerichtskosten von CHF 400.00 zu bezahlen.

6. Gegen dieses Urteil erhob der
Gesuchsteller am 19. Juli 2019 frist- und formgerecht Beschwerde an das
Obergericht und verlangte dessen Aufhebung und die Erteilung der definitiven
Rechtsöffnung im bei der Vorinstanz beantragten Umfang, u.K.u.E.F.

7. Der Gesuchsgegner schloss in seiner
Beschwerdeantwort vom 2. August 2019 auf Abweisung der Beschwerde, u.K.u.E.F.

8. Für die Parteistandpunkte und die
Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen.
Soweit erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen.

II.

1. Der Amtsgerichtspräsident hat in der
Begründung seines Nichteintretensentscheids vorab festgehalten, dass der
Gesuchsteller die örtliche Zuständigkeit mit dem Betreibungsort des Arrestes in
[] begründe. Gemäss Arresturkunde seien nicht die im Arrestbefehl aufgeführten
Gegenstände verarrestiert worden, sondern eine Sicherstellung von CHF
25'000.00. Gestützt auf zwei Kommentarstellen und BGE 113 III 139 erachtete er
den Arrest als nichtig, weil mit der Sicherheitsleistung ein im Arrestbefehl
nicht bezeichneter Gegenstand verarrestiert worden war. Damit fiele auch die
örtliche Zuständigkeit am Betreibungsort des Arrests dahin.

2.1 Der Gesuchsteller bestreitet die
Nichtigkeit des Arrestes. Er ist der Auffassung, in BGE 113 III 139 sei es um
den einvernehmlichen Austausch von Arrestgegenständen gegangen, was das
Bundesgericht zurecht als Einmischung in die Kompetenzen der Arrestbehörde
qualifizierte habe.

2.2 Der Gesuchsgegner hingegen hält
dafür, dass es sowohl im vorliegenden Verfahren als auch in BGE 113 III 139 um
die Verarrestierung einer nicht im Arrestbefehl als Arrestgegenstand aufgeführten
Sicherheitsleistung gehe, welche von einem unbeteiligten Dritten geleistet
worden sei. Die beiden Sachverhalte seien identisch, weshalb auch die
Rechtsfolge dieselbe zu sein habe.

2.3 Der Fall, der dem Entscheid BGE 113
III 139 (= Pra 1989 Nr. 117) zu Grunde liegt, stimmt mit dem vorliegenden
überein. Auch hier verarrestierte das Betreibungsamt anstelle der im
Arrestbefehl aufgeführten Gegenstände einen von einer Dritten für den Schuldner
hinterlegten Barbetrag. Dieser Sachverhalt ist somit derselbe. Gemäss
Arresturkunde wurden nicht die im Arrestbefehl genannten Gegenstände verarrestiert,
sondern der von einem Dritten als Sicherheit geleistete Barbetrag. Zu dieser
Sachlage hielt das Bundesgericht in seinem Entscheid explizit fest, lediglich
die im Arrestbefehl genannten Gegenstände könnten mit Arrest belegt werden.
Verarrestiere das Betreibungsamt im Arrestbefehl nicht bezeichnete Gegenstände,
so sei seine Amtshandlung nichtig. Die Nichtigkeit führe zur jederzeitigen
Aufhebbarkeit. Dass die Sicherheitsleistung nicht verarrestiert werden kann,
ergibt sich aus dem Ablauf, wie er vom Bundesgericht in Erwägung 5 festgehalten
wird. Es sei nötig, dass das Betreibungsamt, wenn der Schuldner ein Begehren
stelle, das auf Erhalt der Verfügbarkeit der Arrestgegenstände abziele, vorerst
den Arrest zu vollziehen und darüber das Protokoll aufzunehmen habe. Erst dann
sei der Schuldner aufzufordern, die Sicherheitsleistung nach Art. 277 SchKG zu
erbringen. Dem entspricht auch das vom Vorderrichter genannte Zitat, wonach
eine Sicherstellung gemäss Art. 277 SchKG den Arrest über verarrestierte
Gegenstände nicht aufhebt, sondern an deren Stelle tritt, um den Gläubiger
befriedigen zu können, sollten die Arrestgegenstände im Zeitpunkt der Pfändung
nicht mehr vorhanden sein (Jolanta Kren Kostkiewicz in: Jolanta Kren
Kostkiewicz et al. [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung
und Konkurs SchKG, Zürich Basel Genf, 2017, Art. 277 N 10). Letztlich ergibt
sich der Ablauf der Verarrestierung und deren Gegenstand bereits aus dem
Wortlaut und der Systematik des Gesetzes: Zuerst verfasst der mit dem Vollzug
betraute Beamte nach Art. 276 Abs. 1 SchKG die Arresturkunde, indem er auf dem
Arrestbefehl die Vornahme des Arrestes mit Angabe der Arrestgegenstände
bescheinigt. Erst daraufhin werden die Arrestgegenstände dem Schuldner nach
Art. 277 SchKG zur freien Verfügung überlassen, wenn er eine Sicherheit
leistet. Eine direkte Verarrestierung der Sicherheitsleistung widerspricht
dieser logischen Abfolge. Vielmehr darf das beauftragte Amt keine andern als
die im Arrestbefehl angeführten oder sich aus ihm ergebenden Gegenstände verarrestieren.
Geschieht es dennoch, so ist der Arrest insoweit als nichtig zu erachten und
aufzuheben, auch wenn nicht binnen der Frist des Art. 17 SchKG Beschwerde
geführt wurde (BGE 90 III 49). Auf diesen Entscheid wird auch im Basler
Kommentar verwiesen (Hans Reiser in: Adrian Staehelin et al. [Hrsg.], Basler
Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, Basel 2011, Art. 275
N 44). Dies geschähe sicher nicht ohne weitere Bemerkungen, wenn die in BGE 90
III 49 erkannte Nichtigkeitsfolge abgelehnt würde. Ebenso derselben Meinung ist
gestützt auf BGE 113 III 139 Jolanta Kren Kostkiewicz (a.a.O., Art. 275 N 10).

2.4 Ergänzend anzufügen ist, dass sich
eine Verarrestierung einer Sicherheitsleistung nicht aus dem Arrestbefehl
ergeben kann. Ob der Schuldner eine Sicherheitsleistung leisten wird, ist bei
dessen Erlass ungewiss. Auch aus BGE 82 III 119 lässt sich nichts anders
ableiten, als was bisher ausgeführt wurde. Zuerst sind die im Arrestbefehl
genannten Gegenstände zu verarrestieren. Diese werden wieder frei, wenn
Sicherheit geleistet wird. Die Verarrestierung der Sicherheitsleistung ist
nicht nur unnötig. Vielmehr verstösst diese unmittelbar gegen den Arrestbefehl,
dessen Erlass allein in der Zuständigkeit der Arrestbehörde liegt, währendem
das Betreibungsamt einzig den Arrestbefehl zu vollziehen hat. Es ist der
Richter, welcher die Arrestgegenstände bestimmt und nicht der
Betreibungsbeamte. Der Arrest über den im Arrestbefehl nicht aufgeführten
Barbetrag von CHF 25'000.00 erweist sich somit als nichtig. Mit der Nichtigkeit
des Arrestes fällt auch der Betreibungsort des Arrestes und damit die allein
auf ihn gestützte Betreibung dahin (Ernst F. Schmid in: Adrian Staehelin et al.
[Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I,
Basel 2011, Art. 52 N 7 mit weiteren Hinweisen).

3. Die Betreibung fällt jedoch trotz
Arrestaufhebung nicht dahin, wenn sie am ordentlichen Betreibungsort des
Schuldners erfolgte (Ernst F. Schmid, a.a.O). Die vorliegende Betreibung
erfolgte laut Rechtsöffnungsgesuch am ordentlichen Betreibungsort. Daran ändert
auch die Klammerbemerkung Arrestprosequierung im Gesuch nichts. Der
Gesuchsteller hat bereits im Rubrum seines Rechtsöffnungsgesuchs zu erkennen
gegeben, dass er der Auffassung ist, dass sich der Wohnsitz des Gesuchsgegners
in [...] befindet. Auch in BS 4 sagt der Gesuchsteller, dass der Gesuchsgegner
das Haus in [...] bewohnt. Dementsprechend nennt der Zahlungsbefehl [...] als
Wohnsitz des Schuldners. Der Zahlungsbefehl wurde an eine Bevollmächtigte
zugestellt. Diese hat für den Schuldner Rechtsvorschlag erhoben. Sie hat es
allerdings unterlassen, den Zahlungsbefehl mit Beschwerde gemäss Art. 17 SchKG
anzufechten und geltend zu machen, der Schuldner werde nicht an seinem
ordentlichen Betreibungsort nach Art. 46 Abs. 1 SchKG betrieben. Die gegenüber
dem Zahlungsbefehl versäumte Unzuständigkeitseinrede ist gegenüber dem am
gleichen Ort angehobenen Rechtsöffnungsverfahren verwirkt (Daniel Staehelin in:
Adrian Staehelin et al. [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgesetz über
Schuldbetreibung und Konkurs I, Basel 2011, Art. 84 N 20; Dominik Vock/Martina
Aepli Wirz in: Jolanta Kren Kostkiewicz et al. [Hrsg.], Kommentar zum
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs SchKG, Zürich Basel Genf, 2017,
Art. 84 N 3). Der Vorderrichter hätte demnach den Einwand des Gesuchsgegners,
die Betreibung sei nicht am ordentlichen Betreibungsort nach Art. 46 Abs. 1
SchKG erfolgt, nicht mehr überprüfen dürfen. Das Rechtsöffnungsbegehren war am
Betreibungsort eingereicht worden, womit die örtliche Zuständigkeit des
Richteramtes Bucheggberg-Wasseramt nach Art. 84 Abs. 1 SchKG bestimmt war. Der
Amtsgerichtspräsident hätte auf das Rechtsöffnungsgesuch eintreten und dieses
materiell beurteilen müssen.

4. Der Gesuchsgegner hat auf eine
materielle Stellungnahme zum Rechtsöffnungsgesuch verzichtet und keine Einwendungen
der Tilgung, der Stundung oder der Verjährung erhoben. Der Vorderrichter hat
bereits festgehalten, dass mit Entscheid des Regionalgerichts Berner
Jura-Seeland vom 26. April 2017 und dem Entscheid des Obergerichts des Kantons
Bern vom 25. Oktober 2018 definitive Rechtsöffnungstitel für CHF 21'200.00
vorliegen. Die Sache ist im Sinne von Art. 327 Abs. 3 lit. b ZPO spruchreif.
Die beantragte definitive Rechtsöffnung ist zu erteilen.

5. Die Beschwerde ist somit
gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die definitive
Rechtsöffnung ist zu erteilen. Nach den Vorbringen des Gesuchstellers ist für
die Betreibungskosten keine Rechtsöffnung nötig. Mit der Nichtigkeit des
Arrestes verbleiben dessen Kosten beim Gesuchsteller. Es wird deshalb nur für
die in den Rechtsöffnungstiteln ausgewiesenen Beträge Rechtsöffnung erteilt. Bei
diesem Ausgang hat der Gesuchsgegner die Kosten des erstinstanzlichen
Verfahrens von CHF 400.00 sowie diejenigen des Beschwerdeverfahrens von CHF
750.00 zu bezahlen. Der Gesuchsgegner hat dem Gesuchsteller für beide Instanzen
eine angemessene Umtriebsentschädigung zu entrichten. Diese wird für das
erstinstanzliche Verfahren auf CHF 200.00 und für das Beschwerdeverfahren auf
CHF 500.00 festgesetzt.

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird gutgeheissen und das
Urteil des Amtsgerichtspräsidenten von Bucheggberg-Wasseramt vom 12. Juli 2019
wird aufgehoben.

2.In der Betreibung Nr. 590286 des
Betreibungsamtes der Region Solothurn wird für CHF 21200.00 nebst Zins zu 5 %
seit 25. Oktober 2018 definitive Rechtsöffnung erteilt.

3.B.___ hat die Kosten des erstinstanzlichen
Verfahrens von CHF 400.00 zu bezahlen. Diese werden mit dem geleisteten
Kostenvorschuss verrechnet. B.___ hat A.___ die von ihm bevorschussten CHF 400.00
zu ersetzen.

4.B.___ hat A.___ für die erste Instanz
eine Umtriebsentschädigung von CHF 200.00 zu bezahlen.

5.B.___ hat die Kosten des zweitinstanzlichen
Verfahrens von CHF 750.00 zu bezahlen. Diese werden mit dem geleisteten
Kostenvorschuss verrechnet. B.___ hat A.___ die von ihm bevorschussten CHF 750.00
zu ersetzen.

6.B.___ hat A.___ für das
Beschwerdeverfahren eine Umtriebsentschädigung von CHF 500.00 zu bezahlen.

Rechtsmittel:Der Streitwert liegt unter CHF
30000.00.

Sofern
sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen
Entscheid innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim
Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne
14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post
gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Soweit sich keine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen
seit Erhalt beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht
werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Mit der Verfassungsbeschwerde kann die
Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden. Die Beschwerdeschrift
hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art. 115
bis 119 Bundesgerichtsgesetz massgeblich. Wird gleichzeitig Beschwerde in
Zivilsachen und subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben, so sind beide Rechtsmittel
in der gleichen Beschwerdeschrift einzureichen.

Im Namen der Zivilkammer des
Obergerichts

Der
Präsident                                                                    Der
Gerichtsschreiber

Frey                                                                                  Schaller