so_gerichte · STBER.2018.59 · 2019-01-17 · de
Vergewaltigung, Hausfriedensbruch, Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes


Urteilvom17. Januar 2019

Es wirken mit:

Vizepräsident Marti

Oberrichter Kamber

Ersatzrichterin Lamanna Merkt

Gerichtsschreiberin Fröhlicher

In Sachen

Staatsanwaltschaft,Franziskanerhof, Barfüssergasse 28,
Postfach 157, 4502 Solothurn,

Anklägerin

gegen

A.___,amtlich verteidigt durch
Rechtsanwalt Patrick Hasler

Beschuldigter
und Berufungskläger

betreffendVergewaltigung,
Hausfriedensbruch, Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes; obligatorische
Landesverweisung

Es erscheinen zur
Verhandlung vor Obergericht:

Der Vorsitzende eröffnet die
Verhandlung, gibt die Zusammensetzung des Gerichts bekannt, stellt die weiteren
Anwesenden fest und legt kurz den Prozessgegenstand sowie den geplanten
Verhandlungsablauf dar. Die beiden Dolmetscher werden auf Art. 307 StGB
hingewiesen. Die Arabisch-Dolmetscherin übersetzt den geplanten
Verhandlungsablauf in die arabische Sprache. Der Beschuldigte bestätigt auf
entsprechende Frage, die Dolmetscherin gut zu verstehen.

Der Vorsitzende weist die Parteien
darauf hin, dass sie sich, wie mit entsprechender Verfügung angekündigt, zur
Frage der Verlängerung der Sicherheitshaft bis zum 18. Januar 2019 äussern
können. Sollten sich die Parteien nicht dazu äussern, gelte die Sicherhaft ohne
Weiteres als bis zu diesem Datum verlängert. Die Parteien werden zudem eingeladen,
sich zur Frage der Weiterführung der Sicherheitshaft zur Vollzugssicherung zu
äussern, welche bei einer Bestätigung des Schuldspruchs von Amtes wegen geprüft
werde.

Rechtsanwalt Hasler wird gebeten, seine
Kostennote dem Staatsanwalt zur allfälligen Stellungnahme vorzulegen.

Vorfragen / Vorbemerkungen

Rechtsanwalt Hasler ersucht darum, dass
seinem Klienten während der Verhandlung das Schliesszeug entfernt wird. Dem
Ersuchen wird stattgegeben.

Einvernahmen

Der Beschuldigte wird nach Hinweis auf
seine Rechte und Pflichten zur Person und zur Sache befragt. Anschliessend begibt
er sich in einen Nebenraum und es betritt die Privatklägerin C.___ den Saal.
Sie wird nach Hinweis auf ihre Rechte und Pflichten als Auskunftsperson zur
Sache befragt. Zur Vermeidung einer direkten Begegnung zwischen dem
Beschuldigten und dem Opfer hält sich der Beschuldigte zusammen mit der
Arabisch-Dolmetscherin und seinem Verteidiger während der Befragung des Opfers
im Nebenraum auf. Die Befragung wird via Videoaufnahme in den Nebenraum
übertragen. Es wird dafür gesorgt, dass der Verteidiger und der Beschuldigte
unter vier Augen Fragen an die Privatklägerin besprechen können. Nach der
Befragung des Opfers verlässt dieses den Saal, der Beschuldigte nimmt wieder im
Gerichtssaal Platz.

Die beiden Einvernahmen werden mit
technischen Hilfsmitteln aufgezeichnet. Der entsprechende Tonträger befindet
sich in den Akten, ebenso die Videoaufnahme der Opferbefragung.

Anschliessend stellt Rechtsanwalt Hasler
namens des Beschuldigten denBeweisantrag, das vorgelegte Foto des
Betts, auf welchem es zum Geschlechtsverkehr gekommen sei, sei zu den Akten zu
nehmen.

Der Vorsitzende weist darauf hin, dass
sich bereits ein Foto des besagten Betts in den Akten befinde. Die
Gegenparteien haben keine Einwände gegen den Beweisantrag. Das Foto wirdzu
den Aktengenommen. Die Gegenparteien werden mit Kopien bedient.

E.___ wird entlassen.

Um auch D.___ entlassen zu können, wird
das letzte Wort des Beschuldigten mit dessen Einverständnis vorgezogen. Er
führt aus, er habe eine Frau und drei Kinder. Er sei in die Schweiz gekommen,
um in Frieden zu leben, nicht um sexuelle Beziehungen auszuleben und mit Drogen
zu tun zu haben. Man habe ihm hier sehr geholfen, wofür er sich bedanke. Er
könne nicht nach Syrien zurückkehren.

D.___ wird entlassen.

Die Verhandlung wird von 10:25 bis 10:40
Uhr für eine Pause unterbrochen.

Anschliessend stellen und begründen folgendeAnträge:

Staatsanwalt B.___

Rechtsanwältin Gfeller

Rechtsanwalt Hasler

Alle drei Parteivertreter geben die
Anträge schriftlich zu den Akten.

Es folgen Repliken seitens des
Staatsanwaltes und von Rechtsanwältin Gfeller und eine Duplik von Rechtsanwalt
Hasler.

Die Parteien äusserten sich nicht zur
Frage der Verlängerung der Sicherheitshaft bis zum 18. Januar 2019. Die
Sicherheitshaft ist demnach, wie vom Vorsitzenden in Aussicht gestellt, ohne Weiteres
bis zum 18. Januar 2019 verlängert.

Die Verhandlung wird um 13:15 Uhr
geschlossen.

Die Strafkammer zieht sich zur geheimen
Urteilsberatung zurück.

Das Urteil wird am 18. Januar 2019, um
11:30 Uhr, mündlich eröffnet.
Es erscheinen Staatsanwalt B.___, der Beschuldigte (wird vorgeführt),
Rechtsanwalt Hasler, Rechtsanwältin Gfeller, D.___, dieselben zwei Zuhörerinnen
wie an der Hauptverhandlung sowie zwei Polizeibeamte (Zuführung und Aufsicht).

Der Vorsitzende stellt die Anwesenden
fest und legt den geplanten Ablauf der Urteilseröffnung dar. Anschliessend
eröffnet Referent OR Kamber das Urteil mit einer summarischen Begründung. Die
wesentlichen Ausführungen werden anschliessend in die arabische Sprache
übersetzt.

Abschliessend verliest der Vorsitzende
die wesentlichen Punkte des Urteilsdispositivs, welche von der Dolmetscherin in
die arabische Sprache übersetzt werden.

Die Urteilseröffnung wird um 12:35 Uhr
geschlossen.

Die Strafkammer des Obergerichts zieht
inErwägung:

I. Prozessgeschichte

1. Am 3. Januar 2017 meldete der Leiter
der [Asylunterkunft] der Polizei einen Vorfall in seiner Unterkunft. Nach den
Angaben von C.___, Asylbewerberin (nachfolgend Geschädigte), sei diese am 31.
Dezember 2016 durch A.___ , Asylbewerber (nachfolgend Beschuldigter), in der
Asylunterkunft vergewaltigt worden.

Am 4. Januar 2017 eröffnete die
Staatsanwaltschaft eine Strafuntersuchung gegen A.___ wegen Vergewaltigung, ev.
versuchter Vergewaltigung. Am 15. März 2017 erfolgte eine
konkretisierte Eröffnungsverfügung wegen Vergewaltigung, Hausfriedensbruchs und
mehrfacher Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz.

2. Am 4. Januar 2017 wurde der
Beschuldigte um 09:50 Uhr in [...] verhaftet und ins Untersuchungsgefängnis Solothurn
überführt. Am 5. Januar 2017 wurde er um 15:15 Uhr aus dem
Untersuchungsgefängnis wieder entlassen.

3. Mit Anklageschrift (AKS) vom 31. Juli
2017 überwies die Staatsanwaltschaft den Beschuldigten dem Amtsgericht
Solothurn-Lebern zur Beurteilung wegen Vergewaltigung, Hausfriedensbruchs und
Übertretung des BetmG.

4. Am 23. April 2018 fand vor dem
Amtsgericht Solothurn-Lebern die Hauptverhandlung statt. Gleichentags fällte
das Amtsgericht das folgende Urteil:

1. Die Vorhalte gemäss Anklageschrift
vom 31. Juli 2017

Vergewaltigung

Der Beschuldigte soll am 31. Dezember
2016, in der Zeit zwischen 15:30 Uhr und 16:00 Uhr, in [], Durchgangszentrum
Kurhaus, Zimmer 9 im 2. Obergeschoss, eine Vergewaltigung im Sinne von
Art. 190 Abs. 1 StGB zum Nachteil von C.___ begangen haben.

Der Beschuldigte habe regelmässig in
[Asylunterkunft] seine dort mit den Kindern untergebrachte Ehefrau besucht und
deshalb die ebenfalls dort wohnhafte Privatklägerin C.___ vom Sehen und Grüssen
her gekannt. Er habe ihr auch schon geholfen, Einkäufe zu tragen, und am Tattag
sei er ihr bei einer Einstellung am Natel behilflich gewesen. Ebenso am Tattag
habe er sie via WhatsApp erfolglos nach ihrer Zimmernummer und ob sie Sex mit
ihm wolle gefragt.

Trotzdem sei der Beschuldigte kurze Zeit
nach seiner erfolglosen Anfrage bei ihr an der Zimmertür erschienen, habe sie
mit den Händen weggeschubst, nachdem sie die Tür geöffnet gehabt habe, und sei in
das Zimmer eingetreten. Er habe die Tür verschlossen und die Privatklägerin auf
das Bett geworfen. In der Folge habe er sie gegen deren geäusserten Willen geküsst
und sie überall angefasst. Er habe sein Opfer bedrängt und geküsst, obwohl dieses
wiederholt «nein, nein» gesagt habe. Schliesslich habe er ihr das Baby aus den
Armen genommen und es neben ihnen auf das Bett gelegt. Dann habe er seine Hose
und Unterhose bis zu den Knien nach unten gezogen, ihr die Hose und vermutlich
auch die Unterhose hinunter gezogen, der Frau mit einer Hand den Mund zugehalten,
damit sie nicht mehr habe schreien können, ihr das Telefon aus der Hand geschlagen
und ihr zusätzlich das Nachthemd ein wenig hochgezogen. Zu dieser Zeit sei er
vor ihr am Bett gekniet und sie sei quer darauf mit dem Kopf gegen die Wand
gelegen. Schliesslich habe er sich auf die auf dem Rücken liegende Frau gelegt
und sei mit seinem Penis in ihre Scheide eingedrungen. Kurz darauf sei er
ausserhalb ihrer Vagina zum Samenerguss gekommen. Während des ganzen Übergriffs
habe sich die Privatklägerin gewehrt, indem sie den Beschuldigten wiederholt
weggestossen, ihn gekickt und «nein, nein» gesagt habe. Dadurch, dass er ihr
mit einer Hand den Mund zugehalten und sich vor ihr hingekniet und sich dann
auf sie gelegt habe, habe der Beschuldigte die Privatklägerin C.___ zum
Widerstand unfähig gemacht. Zudem habe er durch wiederholtes Wegstossen und
Festhalten Gewalt gegen sein Opfer angewandt.

Mit seinem Verhalten habe der
Beschuldigte sein Opfer erkennbar gegen dessen Willen und damit vorsätzlich zur
Duldung des ungeschützten Beischlafs genötigt (AKS Ziff. 1).

Hausfriedensbruch

Der Beschuldigte habe sich, nachdem er
an die Zimmertür geklopft, die Privatklägerin die Tür geöffnet und ihm
schreiend, mit den Worten «go, go» zu verstehen gegeben habe, er solle sich
entfernen, erkennbar gegen den Willen der Berechtigten in deren Zimmer Nummer 9
begeben und sich in der Folge unrechtmässig darin aufgehalten und damit
Hausfriedensbruch im Sinne von Art. 186 StGB begangen (AKS Ziff. 2).

Der Beschuldigte habe schliesslich im
Zeitraum September 2015 (Einreise in die Schweiz) bis Ende Dezember 2016
(Tatzeit) in Olten, in einer Discothek und anderswo, mehrfach das
Betäubungsmittelgesetz übertreten (Art. 19a Ziff. 1 BetmG), indem er
regelmässig, einmal pro Monat oder einmal alle zwei Monate, unbefugt
Haschischzigaretten konsumiert habe, die er von seinen Kollegen geschenkt
bekommen habe (AKS Ziff. 3).

2. Die objektiven Beweismittel

2.1 Die Geschädigte übergab am 3. Januar
2017 der Polizei eine Unterhose, die sie nach ihren Angaben am Tattag getragen
hatte. Die durch das IRM Basel durchgeführte mikroskopische Untersuchung zum
Nachweis von Spermien oder Samenflüssigkeit fiel positiv aus (AS 27). Auch der
Beschuldigte wurde erkennungsdienstlich behandelt. Gemäss Mitteilung der
EDNA-Koordinationsstelle Zürich vom 11. Januar 2017 stimmt das Profil aus der
Spur 16.01188.01 (DNA ab Unterhose) mit dem gespeicherten Profil von A.___
überein (AS 28). Es ist damit erstellt, dass das Sperma auf dem Slip der
Geschädigten vom Beschuldigten stammt.

2.2 Aufgrund der Besucher-Ausweiskopie
der ors service ag (AS 21) und der Aufnahmen der Überwachungsanlage [Asylunterkunft]
(AS 20) ist erstellt, dass sich der Beschuldigte am 31. Dezember 2016 ab 12:40
Uhr bis nach 16:00 Uhr im [Asylunterkunft] aufgehalten hat. Von der
Überwachungskamera wurde der Beschuldigte wie folgt erfasst: 15:25 Uhr ging er
ins [Asylunterkunft], um 16:03 Uhr verliess er das Gebäude, ging um 16:07 Uhr
wieder hinein, war um 16:27 Uhr mit seiner Frau und den Kindern im Salon und
verliess das Haus an diesem Tag zum letzten Mal um 16:32 Uhr.

2.3 Anlässlich der ersten Einvernahme
vom 3. Januar 2017 wurde das Mobiltelefon der Geschädigten mit ihrem
Einverständnis ausgewertet. Bei den erhobenen Daten konnte ein WhatsApp-Chat
mit dem Beschuldigten (AS 8 f., 35) gefunden werden, in welchem der
Beschuldigte die Geschädigte fragte, ob sie Sex mit ihm wolle, und später, ob
sie ihm ihre Zimmernummer geben könne, so dass er zu ihr kommen könne. Die Geschädigte
antwortete auf die Fragen des Beschuldigten mit «no» und sie gab ihm ihre
Zimmernummer nicht bekannt.

Konkret verlief der Chat wie folgt:

13:12 Uhr:

Beschuldigter (B): «Hallo» «Aneka»

13:13 Uhr:

Geschädigte (G): «Enki»

13:25 Uhr:

B: Küsschen-Smiley

(14:00 Uhr Videoaufnahme: Die
Geschädigte ist in der Küche, nimmt von einer Frau einen Teller mit Essen in
Empfang und geht um 14:02:25 Uhr mit dem Essen, dem Handy und dem Kind auf dem
Arm aus der Küche)

14:02 Uhr:

B: «Was tust DU?»

14:03 Uhr:

G: «Nichts»

14:04 Uhr:

B: «Wo bist Du jetzt?»

(Keine Reaktion der G!)

14:05 Uhr:

B: lächelndes Smiley

14:06 Uhr:

B: «Kann ich zu Dir sitzen?»

14:07 Uhr:

G: «Nein»

14:07 Uhr:

B: «Warum?»

14:12 Uhr:

G: «Du hast eine Frau und einen Sohn und
ich möchte keine Probleme haben»

14:14 Uhr:

G: «ok»

14:14 Uhr:

B: «Nein»

14:14 Uhr:

B: «Ich habe kein Problem»

14:15 Uhr:

B: «Ich bin allein oder geschieden von
meiner Frau»

(Keine Reaktion der G)

14:16 Uhr:

B: «Ich möchte mit dir Sex haben»

14:16 Uhr:

G: «Nein»

14:21 Uhr:

B: vier tränenlachende Smileys

14:45 Uhr:

Versuchter Anruf des B

14:46 Uhr:

B: «Wenn ich Deine Zimmernummer habe,
komme ich zu Dir»

14:47 Uhr:

G: «Nein»

Auf dem Mobiltelefon des Beschuldigten
konnte im Rahmen der Auswertung kein WhatsApp-Chat gefunden werden. Nach den
Aussagen des Beschuldigten (AS 58) habe er nach dem Chat mit der Geschädigten
alles gelöscht. Das mache er immer so, um das Handy zu bereinigen.

3. Der unbestrittene Sachverhalt

3.1 Die Geschädigte war als Asylsuchende
in der Schweiz, sie ist albanische Staatsangehörige, sie war zum Zeitpunkt der
vorgehaltenen Tat 25-jährig, ledig, ihren Beruf gab sie mit Lehrerin ohne
Arbeit an. Sie sprach nur Albanisch. Sie lebte am 31. Dezember 2016
zusammen mit ihrem Kleinkind alleine im Durchgangsheim [Asylunterkunft]. Das
Kind hatte sie am 26. November 2016 geboren, also rund einen Monat vor dem
angeblichen Tattag. Sie hatte weder im Durchgangsheim noch in der Schweiz
engere Bezugspersonen. Es bestand keine Beziehung zum Kindsvater, dieser lebte
im Ausland und bestritt seine Vaterschaft. Wie dem Überwachungsvideo des [Asylunterkunft]
zu entnehmen ist, war die Geschädigte am angeblichen Tattag um 14:00 Uhr in der
Küche. Sie nahm von einer Frau einen Teller mit Essen in Empfang und ging um
14:02:25 Uhr mit dem Essen, dem Mobiltelefon in der Hand und dem Kind auf dem
Arm aus der Küche (AS 18 f.).

3.2 Der Beschuldigte ist syrischer
Staatsangehöriger, war im fraglichen Zeitpunkt knapp 33-jährig und ist ebenfalls
Asylbewerber. Er ist verheiratet und hat drei Kinder (zur Tatzeit zwei Kinder).
Im Dezember 2016 lebte seine Frau mit den Kindern im [Asylunterkunft], der
Beschuldigte in [...]. Der Beschuldigte besuchte seine Frau und die Kinder
regelmässig im [Asylunterkunft], so auch am angeblichen Tattag.

Der Beschuldigte und die Geschädigte
kannten sich vor dem 31. Dezember 2016 nicht näher, es war lediglich zu wenigen
flüchtigen Begegnungen gekommen, sie hatten vorher nie miteinander gesprochen.
Sie kamen an diesem 31. Dezember 2016 erstmals in ein kurzes Gespräch, da der
Beschuldigte die Geschädigte und eine syrische Frau beobachtet und diesen seine
Hilfe bei der Installation von Internet oder WhatsApp angeboten hatte. Der
Beschuldigte fragte die Geschädigte per WhatsApp an, ob sie Sex mit ihm wolle
und welches ihre Zimmernummer sei. Beide Anfragen hat die Geschädigte per
WhatsApp abgelehnt.

3.3 Am 31. Dezember 2016 betrat der
Beschuldigte im [Asylunterkunft] das Zimmer 9 im 2. Obergeschoss, welches von
der Geschädigten bewohnt wurde. Auf dem Bett kam es zwischen der Geschädigten
und dem Beschuldigten zum Geschlechtsverkehr; er drang mit seinem Penis in die
Scheide der Frau ein und kam kurz darauf ausserhalb der Vagina zum Samenerguss.
Während des Akts lag das Kind der Geschädigten daneben, auf dem gleichen Bett.

4. Der bestrittene Sachverhalt

Der Beschuldigte macht geltend, der von
ihm vollzogene Geschlechtsverkehr sei im Einverständnis mit der Geschädigten
erfolgt. Mit anderen Worten bestreitet er, die Geschädigte dazu genötigt zu
haben. Zur Prüfung dieser Frage sind neben den objektiven Beweismitteln die
subjektiven Beweismittel, die Aussagen der Beteiligten, insbesondere diejenigen
der Geschädigten, zu würdigen.

5. Die subjektiven Beweismittel

5.1 Die Aussagen der Geschädigten

5.1.1 Verwertbarkeit der Aussagen im
Vorverfahren

Der Beschuldigte liess vor der
Vorinstanz geltend machen, die Geschädigte sei bei den Einvernahmen im
Vorverfahren nicht auf das Zeugnisverweigerungsrecht aufmerksam gemacht worden,
weshalb diese Aussagen nicht verwertbar seien. Dieser Einwand wurde vor dem
Berufungsgericht zu Recht nicht mehr erhoben:

Die Geschädigte wurde am 3. Januar 2017
(AS 67 ff.) und am 16. Januar 2017 (AS 84 ff.) als Auskunftsperson befragt. In beiden
Befragungen wurde sie korrekt auf die möglichen Straffolgen einer falschen Aussage
im Sinne von Art. 181 Abs. 2 StPO hingewiesen. Bei beiden Einvernahmen gab es
aber keine Hinweise auf eine Aussagepflicht oder ein Aussageverweigerungsrecht
im Sinne von Art. 181 Abs. 1 StPO.

Nach Art. 180 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Art.
177 Abs. 3 StPO ist die Privatklägerschaft auf ein Zeugnisverweigerungsrecht
aufmerksam zu machen, wenn sich ein solches aus den Akten oder aus den Aussagen
ergibt (Schmid/Jositsch, Praxiskommentar StPO, 3. Auflage, Zürich/St. Gallen
2017, Art. 177 StPO N 6). Das bedeutet vorab, dass nicht jede Auskunftsperson
zwingend über das Zeugnisverweigerungsrecht belehrt werden muss, sondern nur
dann, wenn sich ein solches z.B. bei einem nahen Angehörigen als beschuldigte
Person konkret ergibt (Urteil des Bundesgerichts 6B_1025/2016, E. 1.3.1). Eine
Unverwertbarkeit der Aussagen der Privatklägerschaft ohne Hinweis auf ein
Zeugnisverweigerungsrecht ergibt sich nur unter zwei (kumulativen) Bedingungen
(gemäss Art. 180 Abs. 2 i.V.m. Art. 177 Abs. 3 StPO; Urteil des Bundesgerichts 6B_567/2014,
E. 1.2):

Vorliegend sind beide Bedingungen nicht
erfüllt. Es war von Anfang an klar, dass die beschuldigte Person in keinerlei
Beziehung zur Geschädigten stand, aus welcher sich ein Zeugnisverweigerungsrecht
ergeben hätte, und die Geschädigte hat sich auch später zu keinem Zeitpunkt auf
ein solches berufen. Es sind damit die Aussagen der Geschädigten als
Auskunftsperson verwertbar, die Belehrung über das Zeugnisverweigerungsrecht
ist eben kein allgemeines Gültigkeitserfordernis (Roland Kerner in: Basler
Kommentar zur StPO, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 177 StPO N 14) und die
speziellen Voraussetzungen für ein solches Gültigkeitserfordernis sind vorliegend
nicht erfüllt.

5.1.2 Allgemeines zur Aussage-Analyse

Bedeutsam für die Wahrheitsfindung ist
die Glaubhaftigkeit der konkreten Aussage, die durch methodische Analyse ihres
Inhalts darauf überprüft wird, ob die auf ein bestimmtes Geschehen bezogenen
Angaben einem tatsächlichen Erleben des Zeugen entspringen. Damit eine Aussage
als zuverlässig gewürdigt werden kann, ist sie insbesondere auf das
Vorhandensein von Realitätskriterien und umgekehrt auf das Fehlen von
Phantasiesignalen zu überprüfen. Entscheidend ist, ob die aussagende Person unter
Berücksichtigung der Umstände, ihrer intellektuellen Leistungsfähigkeit und der
Motivlage eine solche Aussage auch ohne realen Erlebnishintergrund machen
könnte. Methodisch wird die Prüfung in der Weise vorgenommen, dass das im
Rahmen eines hypothesengeleiteten Vorgehens durch Inhaltsanalyse (aussageimmanente
Qualitätsmerkmale, sogenannte Realkennzeichen) und Bewertung der
Entstehungsgeschichte der Aussage sowie des Aussageverhaltens insgesamt
gewonnene Ergebnis auf Fehlerquellen überprüft und die persönliche Kompetenz
der aussagenden Person analysiert werden. Dabei wird zunächst davon
ausgegangen, dass die Aussage gerade nicht realitätsbegründet ist, und erst,
wenn sich diese Annahme (Nullhypothese) aufgrund der festgestellten
Realitätskriterien nicht mehr halten lässt, wird geschlossen, dass die Aussage
einem wirklichen Erleben entspricht und wahr ist (Urteil des Bundesgerichts 6B_760/2016
vom 29.6.2017, E. 4.2). Die Prüfung der Glaubhaftigkeit von Aussagen ist primär
Sache der Gerichte (Urteil des Bundesgerichts 6B_200/2015 vom 7. Oktober 2015
E. 1.3).

5.1.3 Die Würdigung der Aussagen durch
die Vorinstanz

Die Vorinstanz hat eine sorgfältige und
umfassende aussagepsychologische Analyse der Aussagen der Geschädigten gemacht
(US 7  20). Darauf kann grundsätzlich vorab verwiesen werden. Nachfolgend sind
die wesentlichen Inhalte noch einmal im Sinne der genannten Rechtsprechung zu
beleuchten.

5.1.3.1 Die Meldung bei der Polizei ging
am Dienstag 3. Januar 2017, um ca. 14 Uhr, ein. Der Leiter der [Asylunterkunft]
orientierte die Polizei dabei über einen Vorfall vom 31. Dezember 2016 in der
Asylunterkunft. Die Polizei rückte ins [Asylunterkunft] aus, traf dort die
Geschädigte in ihrem Zimmer, mit dem Baby auf ihrem Arm. Sie übergab der
Polizei einen Slip mit dem Hinweis, dass sich darauf Sperma befinden solle. Die
Polizei hatte zuvor bei der telefonischen Meldung darauf hingewiesen, dass
mögliche Spurenträger nicht beseitigt werden sollen (AS 3). Die Geschädigte
fuhr anschliessend nach Solothurn zum Polizeiposten und wurde dort mit Hilfe
einer Albanisch-Dolmetscherin befragt. Das Protokoll befindet sich in den Akten
(AS 67 ff.). Am 16. Januar 2017 fand dann die zweite Befragung der Geschädigten
statt, unter Gewährung der Teilnahmerechte des Beschuldigten und seines
amtlichen Verteidigers (AS 84 ff.).

5.1.3.2 In beiden Befragungen wurde mit
offenen Fragen begonnen; die Geschädigte am 3. Januar 2017 mit Frage 3 (AS 69) gebeten
wurde, zu schildern, was sich ereignet habe, worauf die Geschädigte den Vorfall
in freier Rede schilderte (AS 69  70). Ebenso am 16. Januar 2017 auf Frage 6
(AS 86): «Können Sie bitte schildern, was sich am 31. Dezember 2016 ereignet
hat?», worauf die Geschädigte in freier Rede über rund zwei Seiten Protokoll
Bericht erstattete (AS 86  88). Dasselbe gilt auch für die Befragung vor dem
Vorderrichter, wo sie auf Frage 14 (AS 101), «Können Sie mir nochmals
schildern, was genau passierte?» in freier Rede über drei Seiten Protokoll
aussagte. Hier gilt es zu beachten, dass im Vergleich zu den ersten beiden
Befragungen in zeitlicher Nähe nun bereits 1 ¼ Jahre vergangen waren (Befragung
vom 23.4.2018). Auch vor dem Berufungsgericht schilderte die Geschädigte
wiederum in freier Rede und konstant das aus ihrer Sicht Vorgefallene.

5.1.3.3 Die Geschädigte schilderte in
allen Einvernahmen bereits die ersten Begegnungen mit dem Beschuldigten an
diesem 31. Dezember 2016 sehr detailliert, konstant und mit vielen Realkennzeichen.
Sie habe sich in einem Aufenthaltsraum im Asylzentrum befunden, als sie von
einer Frau, mit der sie sich sprachlich schlecht habe verständigen können, um
Hilfe mit dem Handy gebeten worden sei. Der Beschuldigte habe das bemerkt und
sich eingeschaltet. Er habe dann auch nach ihrem Handy verlangt, um zu schauen,
wie das bei ihr eingestellt sei; sie habe dasselbe Handy wie diese Frau gehabt.
Er habe sich bei dieser Gelegenheit sehr wahrscheinlich ihre Nummer genommen
(AS 71, 86 und 101). Sie hat dabei auch eigene Gefühle geschildert, dass es für
sie ganz normal gewesen sei, ihr Handy zu geben, da ihr dort vorher auch jemand
geholfen habe, sich ins Internet einzuloggen. Der Beschuldigte habe ihr kurz
darauf eine SMS geschrieben, er wolle Sex mit ihr, sie solle ihm seine
Zimmernummer geben. Der Beschuldigte habe das albanisch geschrieben, aber sehr
schlecht, offenbar mit einem Übersetzer (Google).  Sie habe dann auf Arabisch,
auch mit einem Übersetzer, geantwortet, weil sie gewollt habe, dass seine Frau
das sehe. Die Fragen nach Sex und Zimmernummer habe sie klar mit «nein» beantwortet.

Die Richtigkeit dieser Angaben ergibt
sich bereits aus dem hiervor dargelegten Whats-App-Chat, welcher auf dem
Smartphone der Geschädigten sichergestellt werden konnte (AS 35).

Wenn der Beschuldigte dazu den Einwand
erhob (AS 115; und auch in der Berufungsverhandlung), es sei unerklärlich, wie
er zu der Telefonnummer der Geschädigten hätte gelangen sollen, so ist ihm
entgegenzuhalten, dass dies in Sekundenschnelle möglich ist: Entweder via
Telefon-Symbol auf die Kontakte und «meine Karte» zugreifen, via
WhatsApp-Einstellungen oder via kurzen Anruf von ihrem Gerät auf das eigene Mobiltelefon.

5.1.3.4 Auch das Kerngeschehen im Zimmer
der Geschädigten schilderte diese konstant und mit zahlreichen Realkennzeichen.
Etwa eine Stunde nach den Ereignissen im Aufenthaltsraum habe es an ihrer
Zimmertür geklopft (AS 69; AS 87 geläutet). Sie habe sich mit ihrem 1-monatigen
Baby zum Schlafen bereitgemacht. Sie erklärte in allen drei früheren Einvernahmen,
sie habe trotz dieser SMS nicht mit dem Beschuldigten, sondern mit einer der
Frauen gerechnet und deshalb mit dem Baby auf dem Arm die Tür geöffnet (AS 69,
87 und 102). Eine grosse Übereinstimmung gibt es auch in den Aussagen der Geschädigten,
wenn sie schilderte, was sie unternommen hat, um den Beschuldigten dazu zu
bringen, ihr Zimmer wieder zu verlassen: Als sie ihn gesehen habe, habe sie ihn
angeschrien, «go go» (AS 69, 87, 102). Sie werde es dem Chef sagen, sie werde
es der Polizei sagen, sie werde es seiner Frau sagen. Seine Antworten seien
gewesen, der Chef sei kein Problem, der sei sein Freund, «Fuck Police» und
seine Frau schlafe (AS 69, 87 und 102). Aussergewöhnlich dann die Aussage der
Geschädigten, sie habe schliesslich dem Beschuldigten einen Brief mit einem
Arzttermin gezeigt (AS 87), um ihm klar zu machen, dass sie vor Kurzem ein Kind
geboren habe. Auch das habe er mit «no problem» abgetan. Ebenfalls
übereinstimmend war die wiederholte Aussage der Geschädigten, sie habe sofort
den Alkoholgeruch aus seinem Mund gerochen, als er das Zimmer betreten habe.

Der Beschuldigte habe sie
zurückgestossen, sei in ihr Zimmer gekommen und habe die Tür geschlossen (AS 69,
87 und 102). Sie habe ihr Kind auf dem Arm getragen und sich deshalb nur wenig
wehren können. Er habe sie aufs Bett gestossen und ihr den Kleinen weggenommen
und ihn daneben aufs Bett gelegt (AS 70, 87 und 102). Das Kind habe geweint (AS
70 und 102). Sie habe ein Nachthemd mit Unterwäsche darunter getragen, weil sie
sich mit dem Kind habe schlafen legen wollen, mit den Kleidern sei es ihr zu
unbequem. In den ersten beiden Aussagen der Geschädigten gibt es eine weitere
Übereinstimmung bei der Schilderung des Ablaufs, mit Details und auch
Komplikationen: Der Beschuldigte habe ihr mit einer Hand den Mund zugehalten,
weil sie ihn angeschrien habe, er habe deshalb ihre Unterhosen nicht ausziehen
können (AS 70 und 89), er habe das versucht, aber sie habe sich gewehrt (AS
74). Er habe seinen Penis am Slip gerieben und versucht, rechts und links am
Slip vorbei zu kommen (AS 73). Die Geschädigte schilderte auch in ihren
Aussagen immer übereinstimmend eine ausgefallene Einzelheit: Der Beschuldigte
habe während dieses Aktes ein arabisches Lied gesungen (AS 7, 89 und 102).

Es bestünden in Bezug auf das Eindringen
in das Zimmer unlogische Aussagen der Geschädigten, lässt der Beschuldigte
geltend machen (AS 111f.). Unter Verweis auf Frage 18 (AS 89) lässt er
ausführen, wenn sie ihn dort gestossen und ihm die ganze Zeit gesagt hätte,
«Polizei und Chef» und «go go» geschrien hätte, hätte dies die dritte Frau, die
das nach der Aussage der Geschädigten gesehen haben solle, bemerken und Hilfe
holen müssen. Zudem habe es Kinder auf dem Gang gehabt und es sei bei dieser «Überwachungssituation»
undenkbar, das sich jemand mit Gewalt hätte Einlass in das Zimmer verschaffen
können.  Diese Annahmen des Beschuldigten beruhen auf Spekulation: Es ist
nicht bekannt, wie weit der Beschuldigte bei diesen Handlungen schon ins Zimmer
eingedrungen war und ob diese Handlungen von aussen überhaupt gesehen werden
konnten. Die Vorbringen des Beschuldigten sind nicht geeignet, die Aussagen der
Geschädigten in Frage zu stellen.

Entgegen den Ausführungen des
Beschuldigten beschrieb die Geschädigte die angewendete Gewalt des Täters in
freier Rede. «Er machte die Türe zu und stiess mich aufs Bett. Ich liess den
Kleinen nicht los, so als Schutz, dass er mich nicht anfasst. Er hat mich
überall am Körper anfasst. Mit Gewalt hat er mich geküsst. Ich versuchte immer
wieder, mich zu entfernen. () Als er seine Hosen runtermachte, fing ich an zu
schreien. Er nahm mir dann den Sohn ab und legte ihn neben mir aufs Bett. Der
Kleine weinte. () Mit einer Hand drückte er mir meinen Mund zu. Die
Unterwäsche konnte er nicht ausziehen, weil er mit einer Hand mir den Mund
zugehalten hat. Er hat das gemacht, was er wollte. Und ich wollte nicht, dass
das jemand mitbekommt, weil ich mich schämte» (AS 69, 70). Die Polizeibeamtin
hat dann im Verlauf der Befragung nach weiteren Details dieses Kerngeschehens
gefragt. Die Behauptung des Beschuldigten, es habe sich dabei um
Suggestivfragen gehandelt, wurde nicht substantiiert und trifft auch nicht zu. Die
Fragen nahmen Bezug auf die bisherigen Aussagen der Geschädigten und waren
offen (Wie verschaffte er sich Zugang zu ihrem Zimmer (Frage 28], wie hatten
Sie Ihren Sohn im Arm [Frage 29], wie stiess er sie weg [Frage 30] usw.).

Nachfragen gab es in dieser ersten
Befragung auch zum Geschlechtsverkehr. Dass eine junge Frau diesen in der
freien Rede zuerst allgemein als «er hat das gemacht, was er wollte» umschreibt,
ist weder aussergewöhnlich noch geeignet, auf fehlende Realität zu schliessen.
Im Rahmen der Nachfragen (AS 73), die wieder offen formuliert waren («wie ging
es dann weiter» [Frage 42] oder «was genau hat er gemacht» [Frage 43]),
schilderte die Geschädigte, es sei ihr ab dem Zeitpunkt, als der Beschuldigte
ihr den Mund zugehalten habe, sehr schlecht gegangen. Sie sei wie in einer
anderen Welt gewesen, wie wenn sie nicht dort gewesen wäre. Die Geschädigte
legte auch offen, nicht sicher zu sein, ob er in sie eingedrungen war. Sie habe
danach einfach Sperma auf dem Slip und auf der Haut gehabt. Sie sei in Panik
gewesen, denke aber schon, dass er in sie eingedrungen sei. Der Slip, den er
nicht habe ausziehen können, sei ein Tanga gewesen, da sei es einfach, daran
vorbei zu kommen (AS 74). Es gab dann trotz der wiederholten Nachfrage nach dem
Ausmass des Eindringens immer wieder ihre Aussage, sie könne das nicht sicher
sagen, weil sie wie «gar nicht da» (AS 75) gewesen sei.  Die Geschädigte sagte
dies auch in der zweiten Befragung vom 16. Januar 2017 so aus (AS 89): Ihr Sohn
habe daneben gelegen und geweint, der Beschuldigte habe ihr den Mund
zugehalten, sie sei einfach wie weg gewesen (Frage 12 AS 89). Diesmal sagte sie
allerdings, es sei dem Beschuldigten gelungen, in die Vagina einzudringen. Dies
sagte sie auch vor der Vorinstanz und dem Berufungsgericht so aus, es sei ihm
gelungen, in sie einzudringen (AS 102).

5.1.3.5 Auch eindrücklich und konstant
waren die Aussagen der Geschädigten zu ihren eigenen psychischen Vorgängen: Als
der Beschuldigte ihr den Mund zugehalten habe und in sie habe eindringen
wollen, sei sie wie ohnmächtig, wie weggetreten gewesen, da sie bereits im
Alter von 14 Jahren vergewaltigt worden sei und ihr das in diesem Moment wieder
in den Sinn gekommen sei (AS 73, 89 und 102). Sie habe Angst um ihren Kleinen
und vor Komplikationen wegen der kürzlich erfolgten Geburt gehabt. Sie
schilderte auch ein Dilemma, indem sie den Beschuldigten angeschrien habe,
aufzuhören, aber nicht habe zu viel Lärm machen wollen, weil sie sich geschämt
habe. Weiter schilderte die Geschädigte innere Vorgänge, wenn sie aussagte, wie
sie nach der Tat vorerst niemandem davon habe erzählen wollen, weil sie sich
geschämt und nicht gewusst habe, wie sie das Ganze schildern könne. Sie habe
sich dann aber anders entschieden, weil sie befürchtet habe, es könne sich
wiederholen (AS 87).

5.1.3.6 Auch die weiteren Schilderungen
der Geschädigten bei der Polizei sind geprägt von Realitätskennzeichen, indem
sie viele Details  und diese mit grosser Konstanz  schilderte und auch immer
wieder ihre eigenen Gefühle dabei darlegte. Nachdem der Beschuldigte ihr Zimmer
verlassen habe, habe sie gesehen, dass er sein Handy zurückgelassen habe (AS
70). Als sie das gesehen habe, habe sie gedacht, oh mein Gott, jetzt ist noch
das Handy da. Sie habe Angst gehabt und gedacht, die Leute würden meinen, sie
habe das gewollt (AS 87). Sie sei dann auf den Korridor hinausgegangen und habe
es ihm gegeben. Als sie sich dann entschieden habe, die Sache dem Chef zu
erzählen, habe sie aber Hemmungen gehabt, der Chef sei ein türkischer Mann
gewesen (AS 70). Sie sei zuerst zu einer türkischen Familie gegangen, die ihr
ab und zu mit dem Kleinen geholfen habe. Sie habe es der Frau erzählt, mit der
sie sich einigermassen habe verständigen können. Diese habe es dann ihrem Mann
erzählt und dieser wiederum dem Chef auf Türkisch. Sie sei sich noch anziehen
gegangen, sie sei immer noch im Nachthemd gewesen. Der Chef habe dann mit ihr
und dem Beschuldigten eine Gegenüberstellung gemacht. Sie selber habe
eigentlich gewollt, dass er die Polizei anrufe (AS 70 und 87), er habe sie aber
vielleicht nicht richtig verstanden. Sie seien dann auf dem Korridor dem Beschuldigten
begegnet und der Chef habe ihn gefragt, ob er in ihrem Zimmer gewesen sei.
Dieser habe das mehrfach verneint und sie habe ja gesagt. Es habe vor den
Leuten auf dem Korridor ein Hin und Her gegeben, sie habe sich deshalb sehr
schlecht gefühlt. Dies habe sie dem Chef gesagt, worauf der gesagt habe, okay,
dann sprechen wir morgen darüber. Sie habe dabei vergessen, dass Festtage
gewesen seien. Der Beschuldigte habe dann auch sofort weggehen wollen und seine
Karte für den Bus verlangt (AS 70 und 88). Der Chef habe ihm die Karte gegeben,
sie habe sich sehr schlecht gefühlt, aber niemand habe sie gefragt, wie es ihr
gehe (AS 88). Sie sei dann immer wieder zum Büro gegangen und habe nach dem
höheren Chef gefragt. Es seien aber Festtage gewesen und sie habe nur die
Mitarbeiter gesehen, die über Nacht gearbeitet hätten. Am ersten Januar habe
sie dann einer Übersetzerin geschrieben, die ihr bei der Hebamme übersetzt und
ihr gesagt habe, sie würde ihr helfen, wenn sie etwas brauche. Diese sei damals
im Ausland gewesen und habe sie dann am 2. Januar zurückgerufen, weil sie
die SMS vorher nicht gesehen gehabt habe. Diese habe dann am 3. Januar den «Big»-Chef
angerufen und der habe die Polizei benachrichtigt (AS 76 und 88).

5.1.3.7 Nach der Auffassung des
Beschuldigten hat die Geschädigte den Vorfall im Laufe der Befragungen immer
dramatischer geschildert, was näher zu beleuchten ist. In der ersten Befragung (AS
69/70) führte die Geschädigte vorerst in freier Rede aus, sie habe den
Beschuldigten mit Worten dazu bringen wollen, ihr Zimmer nicht zu betreten bzw.
dieses wieder zu verlassen. Er habe ihr den Sohn abgenommen und neben ihr aufs
Bett gelegt. Mit einer Hand habe er ihr den Mund zugehalten. Auf Nachfrage: «Er
hat sich Zugang zum Zimmer verschafft, indem er mich weggeschubst und die Tür
zugemacht hat. Nachher stiess er mich aufs Bett (AS 72). Er hat das gemacht,
was er wollte, er hat mir den Mund zugehalten und hat es gemacht (AS 73). Als
er den Knaben genommen und mir den Mund zugehalten hatte, hatte er die
Kontrolle. Es ist nicht so, dass er das Kind sanft aufs Bett gelegt hat. Er schmiss
ihn aufs Bett (AS 74 oben). Er zog seine Hose und Unterhose runter und als ich
das Kind wieder nehmen wollte, stiess er mich nochmals zurück und legte sich
auf mich». - Nach dem Ausmass der Gewalt und nach Schmerzen gefragt (AS 75): Sie
habe Schmerzen gehabt, als er in das Zimmer gekommen sei, er sei gewalttätig
gewesen (Frage 76). Er habe sie weggestossen und ihr den Mund zugehalten. (Auf
Frage): Nein, geschlagen habe er sie nicht. Auch in der zweiten Befragung wurde
der Geschädigten die Frage nach der Gewalt gestellt (AS 89), worauf sie beantwortete,
er habe sie die ganze Zeit gestossen. (Auf Frage) Nein, verletzt oder bedroht
habe er sie nicht.  Es ist also in diesen ersten zwei Befragungen überhaupt
kein Belastungseifer auszumachen, die Geschädigte hat vielmehr den
Beschuldigten auch ausdrücklich entlastet. Die Belastungen nahmen auch nicht
zu. - Vor der Vorinstanz und dem Berufungsgericht schilderte die Geschädigte,
der Beschuldigte habe sie gestossen, nachdem sie die Tür geöffnet gehabt habe
(AS 102). Er habe sie aufs Bett geworfen, ihr den Sohn weggenommen und diesen
auch aufs Bett geworfen. Er sei sehr gewalttätig gewesen. Er habe sie mit aller
Kraft gepackt (AS 102). Mit dieser Umschreibung schilderte sie die vom
Beschuldigten angewandte Gewalt wohl etwas stärker als in den ersten beiden
Befragungen, wenn sie ihn als sehr gewalttätig schilderte und sagte, er habe
sie mit aller Kraft gepackt. Wenn sie aber die einzelnen Handlungen schilderte,
waren es dieselben Umschreibungen, wie in den ersten Befragungen: Er habe sie
gestossen und die Türe zugemacht, sie habe ihm gesagt, sie würde den Chef
anrufen, sie würde die Polizei rufen, sie würde es seiner Frau sagen. Sie habe
ihm die Schwangerschaftsunterlagen mit dem Arzttermin gezeigt, er habe ihr den
Sohn weggenommen und aufs Bett geworfen, er habe erreicht, was er gewollt habe,
er habe dabei ein arabisches Lied gesungen. Es gab insofern eine Verstärkung
der Aussagen, indem sie mehr geschrien haben will, als bei den ersten Aussagen
und indem sie den Beschuldigten nicht mehr nur als gewalttätig (wie in der
ersten Einvernahme), sondern als sehr gewalttätig bezeichnete. Sie hat aber
keine neuen Gewalthandlungen geschildert, sondern denselben Vorgang, mit etwas
anderen, stärkeren Worten dargelegt. Sie ist aber dabei geblieben, der
Beschuldigte habe sie weder geschlagen noch bedroht. Es ist somit entgegen der
Auffassung der Verteidigung keine Aggravationstendenz zu erkennen.

Der Beschuldigte liess vor der
Vorinstanz und vor dem Berufungsgericht weiter «unlogische und nicht
nachvollziehbare Aussagen» der Geschädigten vortragen. Es sind aber schwergewichtig
Verhaltensweisen der Geschädigten, die die Verteidigung als unglaubhaft
darzustellen versucht: Es sei unklar, weshalb sie dem Beschuldigten die Türe
geöffnet habe; eine Abwehr gegen das Betreten des Zimmers durch den Beschuldigten
hätte die Frau auf dem Gang bemerken und Alarm schlagen müssen; die Geschädigte
habe unlogisch gehandelt, wenn sie das Gespräch nach dem Vorfall nicht auf dem
Gang habe führen wollen und das nachträgliche heimliche Zurückgeben des
Telefons an den Beschuldigten sei für ein Opfer einer Vergewaltigung ebenfalls
unlogisch. Diesen Einschätzungen kann nicht gefolgt werden. Ob und was eine
allfällige Zeugin vom Betreten der Wohnung der Geschädigten überhaupt bemerkt
hat und wie diese darauf reagiert hätte, ist alles Spekulation. Wenn der
Beschuldigte die Geschädigte nach dem Öffnen der Tür zurückgestossen und die
Tür zugemacht hat, wie sie das immer ausgesagt hat, steht überhaupt nicht fest,
ob dies von Personen auf dem Gang überhaupt als gewaltsames Eindringen
wahrgenommen werden konnte. Die Ablehnung einer weiteren Konfrontation auf dem
Gang mit dem Beschuldigten vor allen Leuten, nachdem dieser sie sinngemäss
bereits als Lügnerin hingestellt hat, indem er das Betreten ihres Zimmers
abgestritten hatte, ist ohne Weiteres nachvollziehbar. Ebenso stimmig und
nachvollziehbar sind die Aussagen der Geschädigten zur heimlichen Rückgabe des
Telefons an den Beschuldigten, wenn sie einerseits ihre Angst schilderte, er
könnte zurück in das Zimmer kommen, um das vermisste Telefon zu holen und
andererseits die Befürchtung darlegte, die offene Rückgabe des Telefons vor den
Leuten hätte den falschen Eindruck vermitteln können, sie hätten eine Beziehung
miteinander.

Falsch ist die von der Verteidigung vor
der Vorinstanz und dem Berufungsgericht vorgetragene Behauptung, die
Geschädigte habe zum effektiven Akt kaum freie Aussagen gemacht. Sie hat
vielmehr in allen Befragungen vorab in freier Rede den ganzen Ablauf
geschildert und Details auf Nachfragen vorgetragen, soweit dies für sie möglich
war. Dies ein weiteres Mal auch in der Berufungsverhandlung. Wenn die
Unsicherheit in den Aussagen der Geschädigten darüber, ob der Beschuldigte in
sie eingedrungen sei oder nicht, von der Verteidigung als Lügensignal
bezeichnet wird, ist das Gegenteil zutreffend: Hätte die Geschädigte  wie von
der Verteidigung behauptet  nach einvernehmlichem Geschlechtsverkehr
wahrheitswidrig eine Vergewaltigung behauptet, hätte sie insbesondere das
vorliegend ja unbestrittene vollständige Eindringen geschildert, selbst wenn
sie diesbezüglich nicht ganz sicher gewesen wäre.  Das Offenlegen dieser
Unsicherheit in der ersten Befragung ist daher einerseits ein
Realitätskennzeichen und andererseits das Gegenteil von einem vom Verteidiger
ebenfalls behaupteten Belastungseifer der Geschädigten. Dass die Geschädigte in
der Berufungsverhandlung diesbezüglich keine Unsicherheit mehr hatte und auch
nicht mehr wusste, dass sie diesbezüglich zeitweise eine Unsicherheit hatte,
spricht ebenso wenig gegen die Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen. Mittlerweile ist
auch aufgrund der Aussagen des Beschuldigten unbestrittenermassen klar, dass
ein Eindringen stattgefunden hatte, weshalb sich diesbezügliche Unsicherheiten
der Geschädigten zerstreut haben dürften.

Völlig unbehelflich ist schliesslich der
Hinweis der Verteidigung auf den Chatverlauf der Geschädigten zum Tatzeitpunkt.
Es seien daraus zwischen dem 27. Dezember 2016 und dem 3. Januar 2017
Bilder und Texte ersichtlich, die auf ein Verliebtsein und ein sexuelles
Verlangen hinweisen würden, während sie in den Befragungen ein Verlangen nach
sexuellen Aktivitäten aufgrund der kürzlichen Geburt verneint habe. Es ist
grundsätzlich ohne Weiteres glaubhaft, dass eine Frau einen Monat nach der
Geburt mit Geburtsverletzungen noch kein grosses Verlangen nach
Geschlechtsverkehr hat. Wenn diese Frau dann trotzdem in einem Chat flirtet,
wird dadurch weder diese Aussage unglaubhaft und schon gar nicht das Erleben
einer Vergewaltigung in Frage gestellt.

Zusammenfassend sind die Ausführungen
der Verteidigung vor der Vorinstanz und dem Berufungsgericht nicht geeignet,
die Glaubhaftigkeit der Aussagen der Geschädigten in Frage zu stellen. Überdies
kann, wie gleich nachfolgend aufgezeigt wird, insbesondere die vorgetragene
Einschätzung, der Beschuldigte habe im Gegensatz zur Geschädigten das
Kerngeschehen immer gleich geschildert, in keiner Art und Weise nachvollzogen
werden.

5.2. Die Aussagen des Beschuldigten

5.2.1 Die erste Befragung des Beschuldigten
fand am Mittwoch, 4. Januar 2017 in Anwesenheit seines amtlichen Verteidigers
und mit Hilfe eines Dolmetschers statt. Dabei wurde seitens des Beschuldigten
nicht geltend gemacht, es hätten zwischen ihm und dem Dolmetscher
Verständigungsprobleme bestanden (was im Nachhinein dann geltend gemacht wird).
Zu Beginn der Befragung behauptete der Beschuldigte, er sei am 31. Dezember 2016
zu Hause in [...] gewesen, nicht im [Asylunterkunft], das könnten seine
Mitbewohner bestätigen (AS 45). Auf Vorlage eines Blattes der «ors service ag»,
welches seinen Aufenthalt am 31. Dezember 2016 im [Asylunterkunft] zwischen
12:40 und 16 Uhr belegte, sagte er, es könne sein, dass er seiner Frau und den
Kindern Essen gebracht habe. Die Frage (Frage 17, AS 46), ob es an diesem Tag 
im [Asylunterkunft] einen Zwischenfall gegeben habe, verneinte er. Die ihm
beschriebene Frau kenne er. Er habe ihr das Internet installiert. Sie sei am
31. Dezember 2016 im [Asylunterkunft] im Salon gewesen, zusammen mit einer
Frau aus Syrien. Sonst habe er mit der Frau nur wenig gesprochen, z.B. «hallo,
wie gehts». Es habe zwischen ihnen nie sexuellen Kontakt gegeben. Er sei auch
nie bei ihr auf dem Zimmer gewesen. (Auf Frage «ganz sicher?») Ja, er habe am
Samstag mit seiner Familie gegessen und sei dann weggegangen. Er sei nach dem
Essen noch im Zimmer seiner Frau gewesen, dieses befinde sich im 3. Stock. Im
2. Stock sei er gewesen, um seinen Ausweis abzugeben. Als er habe gehen wollen,
habe ihn der Chef gefragt, ob er bei der Frau gewesen sei, mit der er gerade
geredet habe, was er verneint habe. Er habe mit dieser Frau nichts zu tun
gehabt. Sie sei krank, nichts von dem stimme, was sie über den Samenerguss
gesagt habe. Dabei blieb der Beschuldigte auch, als ihm der Polizist sagte (Frage
52, AS 49), die Frau habe der Polizei einen Slip mit angeblichem Sperma von ihm
übergeben und es werde jetzt überprüft, ob das sein Sperma sei. Das dauere noch
einige Zeit, ob er dazu etwas sagen wolle? «Nein, das stimmt nicht». Vor dem
Berufungsgericht verneinte der Beschuldigte schliesslich gänzlich, nach dem
Vorfall von jemandem auf das Vorgefallene angesprochen worden zu sein, als er
habe gehen wollen.

5.2.2 Am 5. Januar 2017 wurde der
Beschuldigte durch den Staatsanwalt mit Hilfe eines Dolmetschers und in
Anwesenheit seines Verteidigers befragt (AS 117 ff.). Auf die Frage, was er zum
Vorwurf der Vergewaltigung der Geschädigten sage, führte er neu aus, er habe mit
dieser Frau geschlafen, sie aber nicht vergewaltigt. Das sei selbstverständlich
in ihrem Einverständnis passiert. Die Frage, ob er in die Frau habe eindringen
und den Geschlechtsverkehr vollziehen können, bejahte er. Auf die Nachfrage (AS
119), weshalb er gestern bei der Polizei den Geschlechtsverkehr mit der Frau
bestritten habe, sagte der Beschuldigte, es habe sich um ein Missverständnis bei
der Übersetzung gehandelt. Er habe bereits gestern gesagt, dass sie Geschlechtsverkehr
gehabt hätten und dass die Frau damit einverstanden gewesen sei. Er habe nur
die Vergewaltigung bestritten. Er sei an diesem Samstag nach [Asylunterkunft]
gekommen und dort habe ihn eine syrische Frau darauf aufmerksam gemacht, dass
eine Frau Hilfe in Sachen WhatsApp brauche. Er habe dieser Frau (Geschädigte)
das WhatsApp installiert, habe dann mit Frau und Kindern gegessen und sei mit
ihnen auf das Zimmer gegangen. Er sei dann rausgegangen, um zu rauchen. Er sei
runtergekommen in den zweiten Stock zu dieser Frau. Sie habe ihn angesprochen
und sie seien zusammen in ihr Zimmer gegangen. Dort habe er auf ihr Handy
geguckt, um zu sehen, ob das WhatsApp funktioniere. Sie habe ihn dabei an
seiner Hand und seinem Knie angefasst und gelacht. In dieser Zeit habe er ihr
dann per WhatsApp geschrieben und gefragt, ob sie mit ihm Sex wolle. Er habe
sie nicht direkt gefragt, weil er ihre Sprache nicht könne. Die Frau habe ihn
angeschaut und mit «yes» geantwortet. In diesem Moment hätten sie dann
Geschlechtsverkehr gehabt. Das Kleinkind sei dabei daneben auf dem Bett
gelegen, es habe geschlafen. Weshalb ihn die Frau nun beschuldige, könne er
nicht verstehen. Als sie fertig gewesen seien, habe er ihr gesagt, er habe
Familie, das sei das erste und letzte Mal gewesen. Vielleicht sei sie deshalb
wütend auf ihn.

5.2.3 Am 20. Januar 2017 erfolgte die
dritte Befragung des Beschuldigten, wieder durch denselben Polizisten wie bei
der ersten Befragung. Der Beschuldigte war zuvor bei der Einvernahme der
Geschädigten zusammen mit einem Dolmetscher und seinem Verteidiger dabei. Was
die Frau dort gesagt habe, stimme nicht, es sei keine Vergewaltigung gewesen.
Der befragende Polizist wies ihn auf die Widersprüche zu der ersten Befragung
hin, wo er noch jeden sexuellen Kontakt mit der Frau und einen Aufenthalt in
ihrem Zimmer bestritten gehabt habe. Der Beschuldigte erklärte das mit
Problemen bei der Übersetzung. Er habe den Dolmetscher nicht verstanden gehabt
(AS 55). Auf Vorhalt, es sei aber nicht nachvollziehbar, dass er in der damaligen
Einvernahme in keiner Weise zu verstehen gegeben habe, dass es
Verständigungsprobleme mit dem Dolmetscher gegeben habe, ob er das erklären
könne, wiederholte der Beschuldigte einfach, er habe den Dolmetscher wirklich
nicht richtig verstanden. Weshalb er damals davon nichts gesagt hatte, erklärte
er nicht. Der Beschuldigte beschrieb dann, wie es zu dem einvernehmlichen Sex
mit der Geschädigten gekommen sei. Er habe sie vom Sehen her gekannt, sie seien
auch zusammen vom Bahnhof nach [Asylunterkunft] gefahren. Am Tag, als das
passiert sei, hab er ihr mit dem WhatsApp geholfen. Später habe er die Frau bei
ihrem Zimmer in der Tür gesehen. Sie habe gesagt, dass bei ihr das WhatsApp
nicht funktioniere, er habe gesagt, gib mir dein Handy, sie habe ihn dann in
ihr Zimmer gebeten. Dort habe sie ihn am Hals und an der Schulter angefasst und
ihn angelächelt und ihn oben am Bein angefasst. Er habe ihr dann geschrieben,
ob sie Sex möchte und sie habe geschrieben nein. Er habe dann gehen wollen, da
habe sie ihn am Arm gepackt und gesagt «yes, yes». Er habe gefragt, was yes?
Sie habe dann mit der Hand so Zeichen gemacht für Sex. Ihr Sohn sei ganz hinten
auf dem Bett gewesen und sie hätten zusammen Sex gehabt. Warum sie vorher mit
dem Handy «no» geschrieben habe, wisse er nicht. Auf Vorhalt, er habe sie aber
mit dem Handy, als er nach Sex gefragt habe, auch nach ihrer Zimmernummer
gefragt, was sie ebenfalls mit «no» beantwortet habe. Er sei also zum
Zeitpunkt, als er nach Sex gefragt habe, noch gar nicht in ihrem Zimmer
gewesen. Seine unklare Antwort auf diesen Vorhalt war: «Wenn ich diese Frau
einfach über Sex gefragt habe, waren wir zusammen im Zimmer gesessen» (AS 59).
Auf den weiteren Vorhalt, es gehe aber aus dem Chat auch klar hervor, dass die
Frau nichts mit ihm habe zu tun haben wollen, sagte er, sie habe einfach Spiele
gemacht. Sie habe einen negativen Asyl-Entscheid bekommen, sie wolle aber hierbleiben.
Sie habe das mit dem «no no no» extra gemacht, damit sie hierbleiben könne. Auf
Vorhalt der Aussagen der Geschädigten sagte der Beschuldigte, die Frau habe ihn
zuerst angefasst und dann habe er das gleiche gemacht, sie hätten ja dann
zusammen Sex gemacht. Das Baby habe geschlafen und sie hätten einfach mit dem
Sex angefangen.

5.2.4 In der Befragung vor der
Vorinstanz am 21. Juni 2017 wurde der Beschuldigte noch einmal mit seinen
Aussagen konfrontiert, wonach er die Geschädigte per SMS nach Sex gefragt habe,
als er bei ihr im Zimmer gewesen sei. Diese Anfrage war nämlich nach den
Auswertungen der Polizei um 14:16 Uhr erfolgt und er fragte sie mit SMS um 14:45
Uhr nach ihrer Zimmernummer, was sie ebenfalls mit «no» beantwortete. Darauf
dachte der Beschuldigte ein wenig nach und sagte dann, er könne sich nicht
erinnern. Er blieb bei seiner Version, wonach ihn die Frau ins Zimmer gebeten
habe und es dort auf ihre Initiative hin zum Sex gekommen sei. (Auf Frage) Er
sei bei der auf dem Rücken liegenden Frau mit dem Penis in ihre Scheide
eingedrungen und er sei kurz darauf ausserhalb ihrer Vagina zum Samenerguss
gekommen. Er habe sie nicht dazu gezwungen. Wenn sie das behaupte, dann
deshalb, weil sie einen negativen Asylentscheid bekommen habe und sich damit
erhoffe, hierbleiben zu können. Vor dem Berufungsgericht machte er zur
entsprechenden Frage keine Aussagen mehr.

6. Die zusammenfassende Beweiswürdigung

6.1 Der Beschuldigte vermutet, die
Geschädigte behaupte nach einvernehmlichem und von ihr inszeniertem
Sexualverkehr nun fälschlicherweise eine Vergewaltigung, weil sie einen
negativen Asylentscheid erhalten habe und sich wohl erhoffe, als Opfer einer
solchen Straftat länger in der Schweiz bleiben zu können.

Eine solche Annahme (Nullhypothese), lässt
sich aus den nachfolgenden Gründen nicht halten:

6.1.1 Vorab kann die Handlung der
Geschädigten nach einem solchen Plan ausgeschlossen werden: Aus dem bei ihr
sichergestellten WhatsApp-Chat ergibt sich ein eindeutiges Bild. Es war der
Beschuldigte, der die Geschädigte ab 13:12 Uhr kontaktiert hat. Er war es, der
der Geschädigten Avancen machte, welche diese konsequent ablehnte. Der Chat mündete
in der unverblümten Mitteilung des Beschuldigten an die Geschädigte um 14:16
Uhr: «Ich möchte Sex mit dir», was die Geschädigte mit «nein» beantwortete.
Nachdem er versucht hatte, sie anzurufen und sie den Anruf nicht entgegengenommen
hatte, schrieb er ihr im Chat um 14:46 Uhr. «Wenn ich deine Zimmernummer habe,
komme ich zu dir», was seitens der Geschädigten um 14:47 Uhr wiederum klar
abwehrend mit «no» beantwortet wurde.

6.1.2 Die Geschädigte hat die SMS des
Beschuldigten mit der Anfrage nach Sex und ihrer Zimmernummer nachweislich
sofort und klar per SMS abgewiesen. Die Behauptungen des Beschuldigten, er sei
zum Zeitpunkt dieses SMS-Verkehrs bereits in ihrem Zimmer gewesen, er habe sie
per SMS nach Sex gefragt, während sie neben ihm auf dem Bett gesessen sei und
ihn angefasst habe, ist nicht nur abstrus, sondern nachweislich falsch. Dieser
SMS-Verkehr fand viel früher, bereits um 14:16 bzw. 14:45 Uhr statt. Er fragte
sie zuerst nach Sex und erst 30 Minuten später nach der Zimmernummer.

6.1.3 Für die Analyse der
Entstehungsgeschichte der Aussage der Geschädigten ist vorab ihrer persönlichen
Situation Rechnung zu tragen. Sie hatte vor kurzer Zeit ihr erstes Kind zur
Welt gebracht, war als Asylsuchende alleine mit ihrem Kleinkind im [Asylunterkunft]
und sprach nur Albanisch. Sie schilderte ihre Gefühlslage unmittelbar nach dem
Ereignis nachvollziehbar, wenn sie ausführte, sie habe zuerst niemandem davon
erzählen wollen, weil sie sich geschämt und nicht gewusst habe, wie sie das
Erlebte schildern solle. Sie habe dann aus Angst, der Beschuldigte könnte das
wiederholen, entschieden, davon zu erzählen. Sie schilderte auch ihre
Überlegungen und Gefühle, die beim Planen ihres weiteren Vorgehens aufgekommen
waren. Sie wollte es dem «Chef» sagen, das war aber ein türkischer Mann,
weshalb sie Hemmungen gehabt habe. Sie wandte sich daher an eine türkische
Familie, mit der sie im Heim schon Kontakt gehabt hatte. Sie erzählte es
vorerst der Frau, diese dann ihrem Mann, der anschliessend den Chef auf
Türkisch informierte. Dieser nahm sich der Angelegenheit an, ging dabei aber
ungeschickt und unangemessen vor, indem er den Beschuldigten auf dem Gang, vor
anderen Leuten und in Anwesenheit der Geschädigten, zur Rede stellte und 
nachdem der Beschuldigte bestritten hatte, bei der Geschädigten im Zimmer
gewesen zu sein  die beiden dort mit ihren Aussagen konfrontierte. Dass sich
die Geschädigte dabei sehr unwohl fühlte und auch enttäuscht war, dass dieser
«Chef» den Beschuldigten wieder ziehen liess und auch nicht die Polizei
informierte, ist nachvollziehbar. Sie hat vorerst versucht, den höheren Chef im
Heim selber zu kontaktieren, aber es waren die Festtage Silvester und Neujahr
und es gelang ihr nicht. Sie wandte sich schliesslich an eine Vertrauensperson,
die sie kannte und die ihr ihre Telefonnummer gegeben hatte, die Dolmetscherin
der Hebamme. Diese befand sich zwar im Ausland, rief aber aufgrund des Telefonats
mit der Geschädigten den oberen Chef des Asylheims an, welcher in der Folge die
Polizei benachrichtigte, worauf es zu den ersten protokollierten Aussagen der
Geschädigten kam.

Bei dieser Entstehungsgeschichte der ersten
Aussage der Geschädigten sind keine Fehlerquellen erkennbar.

6.1.4 Die Aussagen der Geschädigten sind
als zuverlässig zu würdigen. Wie dargelegt, gibt es in ihren Aussagen
einerseits zahlreiche Realkennzeichen und andererseits keine Phantasiesignale. Die
in freier Rede gemachten Ausführungen hatten einen hohen Detaillierungsgrad.
Sie schilderte dabei die Ereignisse in unterschiedlichen zeitlichen und
räumlichen Abschnitten und verknüpfte diese in ihren Schilderungen miteinander:
Der erstmalige Kontakt mit dem Beschuldigten im Gemeinschaftsraum des Asylheims,
bei dem eine weitere Frau beteiligt war und bei dem es um die Einrichtung der
Handys ging. Wie der Beschuldigte dadurch zu ihrer Telefonnummer kam und sie
daraufhin in eindeutiger Absicht kontaktierte und sie diese sexuellen
Annäherungsversuche des Beschuldigten klar ablehnte. Dieser Ablauf wird durch
die Aufzeichnungen des Chat-Protokolls in ihrem Handy belegt und wird vom
Beschuldigten auch nicht bestritten. Dann die zweite räumliche und zeitliche
Ebene, etwas später in ihrem Zimmer, wo sie sich mit ihrem Baby zum Schlafen
zurückgezogen hatte und wo der Beschuldigte dann trotz ihren Absagen
auftauchte. Und schliesslich nach dem Geschlechtsverkehr die Bemühungen der
Geschädigten, den (unteren) Chef, einen türkischen Mann, zu kontaktieren, dann
die für sie belastende Situation mit den Konfrontationen auf dem Gang vor den
anderen Heimbewohner. Die Geschädigte schilderte dabei immer auch eigene
psychische Vorgänge, was sie empfand, als der Mann trotz der Zurückweisung vor
der Tür stand und in ihr Zimmer eindrang, wie sie während des Geschlechtsaktes
an eine in der Kindheit erlebte Vergewaltigung erinnert wurde, wie sie nach der
Tat Angst vor Komplikationen hatte, vor der Reaktion der Menschen, wenn sie die
Ereignisse schildern würde, und vieles andere mehr. Die Geschädigte nahm
darüber hinaus auch Einschätzungen über die inneren Vorgänge beim Beschuldigten
vor. Während er am Anfang beim Eindringen in das Zimmer von den Drohungen der
Geschädigten, den Chef, die Polizei und seine Frau über sein Verhalten zu
orientieren, wenig beeindruckt gewesen sei und er das einfach habe machen wollen,
habe sie danach, als alles vorbei gewesen sei und sie nochmals die Polizei
erwähnt habe, beim Beschuldigten Angst verspürt. Auch das von der Geschädigten
geschilderte ausserordentliche Detail, wonach der Beschuldigte während des
Vollzugs des Geschlechtsverkehrs ein arabisches Lied gesungen habe, verknüpfte
sie mit einem psychischen Vorgang des Beschuldigten: Er habe dabei glücklich
gewirkt (AS 77).

Zu erwähnen sind auch folgende weiteren
Details, welche die Geschädigte geschildert hat:

Bei den Aussagen der Geschädigten ist
grundsätzlich auch eine hohe Konstanz, insbesondere bei der Schilderung des
Kerngeschehens, festzustellen, wobei zu beachten ist, dass das Kerngeschehen
nicht nur das Eindringen des Beschuldigten in die Geschädigte umfasst, wie dies
die Verteidigung suggeriert. Das Kerngeschehen umfasst vielmehr den ganzen
Ablauf, beginnend mit dem Klopfen an der Zimmertür und dem anschliessenden
Eintreten des Beschuldigten ins Zimmer der Geschädigten. Die hohe Konstanz
ergibt sich in Bezug auf ihre Reaktion beim Auftauchen des Beschuldigten vor
ihrer Zimmertür, die sie mit dem Kind auf dem Arm geöffnet hat. Aber auch bei
der Schilderung der vom Beschuldigten angewandten Gewalt, wie er sie von der
Tür her in das Zimmer zurückgestossen und die Tür geschlossen habe, sie dann
auf das Bett gestossen, das Kind weggenommen und neben sie auf das Bett gelegt
habe, und ihr schliesslich den Mund zugehalten habe. Dass es in einzelnen
Details auch zu Abweichungen kam, so insbesondere bezüglich der Frage, ob der Beschuldigte
die Tür nur zugemacht oder auch abgeschlossen habe, spricht nicht gegen die
Glaubhaftigkeit der Aussagen, wird doch insbesondere im Schweizer
Sprachgebrauch kaum präzise unterschieden, ob eine Tür geschlossen im Sinne von
zuziehen oder geschlossen im Sinne von verriegelt wird. Die Abweichung ist vor
diesem Hintergrund ohne Weiteres nachvollziehbar. Wenn die Geschädigte in der Befragung
vor der Vorinstanz in der Tat weniger präzise als in den früheren Einvernahmen
war, ist dies erfahrungsgemäss mit dem Zeitablauf zu erklären, ebenso die etwas
andere Umschreibung der vom Beschuldigten angewendeten Gewalt. Wie erwähnt, schilderte
sie dabei dasselbe Vorgehen des Beschuldigten, aber bezeichnete dieses in ihrer
Wahrnehmung gewaltvoller als zuvor.

Wie bereits dargelegt, ist es entgegen
den Vorbringen des Beschuldigten kein Indiz für die angebliche Unwahrheit der
Aussagen der Geschädigten, dass sie in Bezug auf die zentrale Frage des
Eindringens keine klaren und immer gleichen Aussagen gemacht hat. Mit der
Vorinstanz (US 19) ist im Gegenteil daraus auf ein Realkennzeichen zu
schliessen: Hätte die Geschädigte eine Vergewaltigung (nach einvernehmlichem,
vom Beschuldigten nicht bestrittenem Geschlechtsverkehr) erfinden sollen, so
hätte sie die Frage nach dem Eindringen mit dem Penis in die Vagina klipp und
klar bejaht. Sie hat aber offengelegt, dass sie in diesem Moment wie
weggetreten gewesen sei, als er ihr den Mund zugehalten habe.

6.1.5 Die Aussagen des Beschuldigten
sind von extremen Widersprüchen geprägt. Dies ist ihm zwar nicht vorzuwerfen,
denn er ist als beschuldigte Person nicht zur Wahrheit verpflichtet. Seine
Aussagen sind aber in keiner Art und Weise geeignet, die oben dargelegte
Einschätzung, wonach die Aussagen der Geschädigten aufgrund einer umfassenden
Analyse sehr glaubhaft sind, in Frage zu stellen. Nebenbei sei erwähnt, dass
der Beschuldigte sogar in Bezug auf den vorgeworfenen Haschischkonsum lavierte.

Wie dargelegt, verneinte der
Beschuldigte in einer ersten Phase sowohl bei der Konfrontation im Asylheim als
auch bei der ersten polizeilichen Befragung sexuelle Kontakte mit der Geschädigten.
Er behauptete im Rahmen der polizeilichen Befragung vorab, er sei am 31.
Dezember 2016 gar nicht im [Asylunterkunft] gewesen. Erst als man ihm das Gegenteil
mit vorgelegten Dokumenten beweisen konnte, räumte er seinen Aufenthalt ein,
bestritt aber vorerst noch immer einen Vorfall mit der Geschädigten. Er
bestritt dies auch noch, als man ihm eröffnete, die Geschädigte habe der Polizei
einen Slip mit angeblichem Sperma darauf abgegeben, das nun untersucht werde.
Erst anschliessend vollzog der Beschuldigte wiederum eine Kehrtwende und
gestand nun ein, mit der Geschädigten geschlafen zu haben, behauptetet aber
fortan, das sei einvernehmlich gewesen. Die bisherige Bestreitung sei auf ein
Missverständnis bei der Übersetzung zurückzuführen. Die diesbezüglichen
Abklärungen ergaben aber für ein solches Übersetzungsproblem keine
Anhaltspunkte. Immerhin liesse sich das Verhalten des Beschuldigten bis dahin
auch mit einem Versuch erklären, ein Fremdgehen zu verheimlichen.

Völlig unglaubhaft sind die Erklärungen
des Beschuldigten, wie es denn zu einem einvernehmlichen Geschlechtsverkehr
gekommen sein könnte, obwohl die Geschädigte dies ja gemäss Chat-Protokoll auf
entsprechende Anfrage des Beschuldigten klar und deutlich abgelehnt hatte.
Seine Geschichte, wie es dann trotz dieser Ablehnung zu einvernehmlichem Sex
gekommen sein soll, macht seine Aussagen endgültig unglaubhaft:  Er habe sie in
ihrem Zimmer, nebeneinander auf dem Bett sitzend, per WhatsApp angefragt, ob
sie mit ihm Sex haben wolle, was sie tatsächlich mit «no» abgelehnt habe.
Daraufhin sei er aufgestanden und habe gehen wollen. Sie habe ihn dann aber am Arm
zurückgehalten und ihm gesagt, er solle bleiben.  Neben der geradezu grotesken
Situation, dass sich hier zwei Menschen, die (so der Beschuldigte) miteinander
Sex haben wollen und nebeneinander auf dem Bett sitzen, per WhatsApp
kommunizieren und die Frau darin klar nein sagt, aber (so der Beschuldigte)
offenbar ja meint, werden seine Aussagen auch dadurch der Lüge überführt, dass
der Beschuldigte 30 Minuten später die Geschädigte nach ihrer Zimmernummer
fragt (welche auch diese Anfrage mit «no» beantwortet)!  Auf diesen eklatanten
Widerspruch angesprochen, konnte der Beschuldigte dann nichts mehr sagen; er
flüchtete sich in eine fehlende Erinnerung bzw. verwies in der
Berufungsverhandlung auf das Plädoyer seines Anwalts, welches aber eine
Erklärung für einen solchen Ablauf ebenso schuldig blieb. Bereits der
WhatsApp-Verlauf überführt den Beschuldigten somit der Lüge.

Die vom Beschuldigten behaupteten Motive
der Geschädigten für eine Falschaussage sind ebenfalls widerlegt. Sie basieren
alle auf der Annahme eines Geschlechtsverkehrs im gegenseitigen Einverständnis
und auf Initiative der Geschädigten, indem sie  so die Haupttheorie des Beschuldigten
 ihn verführt und dann eine Vergewaltigungsgeschichte erfunden haben soll oder
dass sie nachträglich aus Wut, aus Scham vor den Frauen im Asylheim oder aus
Angst vor einer erneuten unehelichen Schwangerschaft die Vergewaltigung
behauptet habe. Als Hauptargument für eine angebliche falsche Anschuldigung
wurde vor dem Berufungsgericht erneut ins Feld geführt, die Geschädigte habe
sich als angebliches Vergewaltigungsopfer asylrechtlich einen längeren
Aufenthalt in der Schweiz sichern wollen. Diese Behauptung ist geradezu aktenwidrig.
So schrieb die Opfervertreterin am 15. März 2017 an Staatsanwalt B.___, ihre
Mandantin beabsichtige, mit ihrem Baby so rasch als möglich in ihr Heimatland
zurückzukehren. Sollte der Staatsanwalt allfällige Einvernahmen oder
anderweitige Untersuchungshandlungen planen, die die Anwesenheit ihrer
Mandantin erfordern würden, bitte sie ihn um entsprechende Mitteilung (AS 152).

Es ist nach dem eindeutigen und
unzweifelhaften Beweisergebnis allein der Beschuldigte, der Sex mit der
Geschädigten wollte, die Geschädigte lehnte die Annäherungsversuche des
Beschuldigten ab und der vom Beschuldigten geschilderte Ablauf mit der
SMS-Anfrage nach Sex im Zimmer nebeneinandersitzend mit unmittelbar folgendem
Geschlechtsverkehr ist ausgeschlossen, da er sie 30 Minuten später nach der
Zimmernummer fragte.

6.1.6 Es sind damit auch die objektiven
Beweismittel, insbesondere der WhatsApp Chatverlauf, welche die Aussagen der
Geschädigten, dass sie den Geschlechtsverkehr mit dem Beschuldigten nicht
wollte, stützen und den Beschuldigten, der das Gegenteil behauptet, der Lüge
überführen. Bezeichnenderweise war auf dem Mobiltelefon des Beschuldigten nicht
nur der entsprechende Chatverlauf, sondern die WhatsApp-Applikation gelöscht,
als die Polizei das Gerät am 4. Januar 2017 beschlagnahmte.

6.2 Der in der Anklageschrift vom 31.
Juli 2017 in den Ziffern 1 und 2 umschriebene Sachverhalt ist erstellt. Der Beschuldigte
hat am Tattag den Kontakt zu der Geschädigten hergestellt und sich ihre
Telefonnummer beschafft. Er fragte sie anschliessend erfolglos, ob sie mit ihm
Sex haben wolle und ob sie ihm seine Zimmernummer gebe. Beides hat sie klipp
und klar abgelehnt. Trotzdem erschien der Beschuldigte später vor ihrem Zimmer,
schubste die Geschädigte nach dem Öffnen der Türe in das Zimmer, schloss die Tür
und warf die Geschädigte auf das Bett. Er bedrängte und küsste sie, nahm ihr
das Baby weg und vollzog gegen ihren Willen den Geschlechtsverkehr bis zum
Samenerguss, der ausserhalb der Vagina stattfand. Die Geschädigte hatte klar
nein gesagt und versucht, sich zu wehren.

6.3 Betäubungsmittelkonsum

Der vorgehaltene Konsum von
Haschisch-Zigaretten im Zeitraum September 2015 (Einreise in die Schweiz) bis
Ende Dezember 2016 basiert auf den Aussagen des Beschuldigten. Der Einwand der
Verteidigung, seine Aussagen seien die Folge einer«Fishing Expedition»,einer unzulässigen
Beweisausforschung, kann nicht gehört werden. Denn der Beschuldigte wurde vor
seiner Aussage vom 4. Januar 2017 bei der Polizei korrekt über seine Rechte als
Beschuldigter belehrt und er hat anschliessend auf die Frage, ob er illegale Betäubungsmittel
konsumiere, angegeben, vielleicht einmal pro Monat oder pro zwei Monate eine
Haschischzigarette zu konsumieren (AS 48). Am 21. Juni 2017 wurde er zum
Betäubungsmittelkonsum noch durch den Staatsanwalt befragt, wobei der
Beschuldigte den Konsum nicht bestritt, aber nur noch einmal konsumiert haben
wollte (AS 99). Es ist aber auf seine ersten Aussagen abzustellen. In der
Einvernahme des Staatsanwalts versuchte der Beschuldigte sichtlich, seinen
Konsum herunterzuspielen, indem er angab, lediglich einmal Haschisch konsumiert
zu haben. Der Vorhalt gemäss Anklageziffer 3 ist gestützt auf die Aussagen des
Beschuldigten vom 4. Januar 2017 ebenfalls erstellt.

IV. Rechtliche Würdigung

1. Vergewaltigung (Art. 190 Abs. 1 StGB)

1.1. Wer eine Person weiblichen
Geschlechts zur Duldung des Beischlafs nötigt, namentlich indem er sie bedroht,
Gewalt anwendet, sie unter psychischen Druck setzt oder zum Widerstand unfähig
macht, wird mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren bestraft
(Art. 190 Abs. 1 StGB).

Art. 190 StGB bezweckt den Schutz der
sexuellen Selbstbestimmung und erfasst alle erheblichen Nötigungsmittel. Es
soll ebenfalls das Opfer geschützt werden, das in eine ausweglose Situation
gerät, in der es ihm nicht zumutbar ist, sich dem Vorhaben des Täters zu
widersetzen, auch wenn dieser keine Gewalt anwendet (BGE 131 IV 167 E. 3.1).
Prinzipiell genügt der ausdrückliche Wille, den Geschlechtsverkehr nicht zu
wollen.Die Art.
189 Abs. 1 und Art. 190 Abs. 1 StGB «tendent à protéger la libre détermination
en matière sexuelle, en réprimant de manière générale la contrainte dans ce
domaine, ayant pour objet d'amener une personne, sans son consentement, à faire
ou subir l'acte sexuel ou un autre acte d'ordre sexuel» (BGE 122 IV 97 E. 2b).Der entgegenstehende Wille muss
unzweideutig manifestiert werden. Die von der Rechtsprechung geforderte
Widersetzlichkeit des Opfers ist nichts anderes als eine tatkräftige und
manifeste Willensbezeugung, mit welcher dem Täter unmissverständlich
klargemacht wird, den Geschlechtsverkehr oder die sexuelle Handlung nicht zu
wollen. Unter dem Nötigungsmittel der Gewalt ist nicht mehr verlangt als das
Mass an körperlicher Kraftentfaltung, das notwendig ist, um sich über diese
entgegenstehende Willensbetätigung hinwegzusetzen. Ebenso verhält es sich mit
dem Nötigungsmittel des Unter-psychischen-Druck-Setzens. Dieses muss eine der
Gewaltanwendung oder Bedrohung vergleichbare Intensität erreichen (BGE 131 IV
167 E. 3.1 S. 171). Darunter ist nicht mehr verlangt, als die psychische
Einwirkung auf das Opfer, die darauf gerichtet ist, dessen geleisteten oder
erwarteten Widerstand zu brechen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_304/2012
vom 8. November 2012 E. 2.2 mit Hinweis und 6B_385/2012, E. 3.3.).

1.2. Der Beschuldigte bestreitet nicht,
mit seinem Penis in die Vagina der Geschädigten eingedrungen zu sein. Der
vollzogene Geschlechtsverkehr ist das unbestrittene Beweisergebnis. Der Umstand
des Samenergusses ausserhalb der Vagina ist ohne Bedeutung. Zu prüfen ist, ob
die Geschädigte im obgenannten Sinne zur Duldung des Geschlechtsverkehrs
genötigt worden ist.

Nach dem vorne dargelegten
Beweisergebnis erschien der Beschuldigte überraschend vor der Tür der Geschädigten,
obwohl diese die vorgängigen Anfragen des Beschuldigten per SMS nach Sex und
nach Mitteilung ihrer Zimmernummer klar verneint hatte. Er wirkte anschliessend
körperlich auf die Geschädigte ein, indem er sie von der Tür weg ins Zimmer und
auf das Bett schubste, ihr das Kleinkind, das die Geschädigte noch immer auf
den Armen hielt, wegnahm und neben sie auf das Bett legte. Der Beschuldigte
hielt der Geschädigten den Mund zu, schob ihr Nachthemd hoch, legte sich auf
sie und drang in sie ein. Die Geschädigte sagte immer wieder«nein, nein»und versuchte, den Beschuldigten
wegzustossen. Es war dies ein deutlich manifestierter Wille der Geschädigten,
den Geschlechtsverkehr nicht zu wollen. Die vom Beschuldigten angewendeten
Nötigungsmittel, das Ausmass der vom Beschuldigten eingesetzten körperlichen
Gewalt und die Situation mit dem Kleinkind daneben auf dem Bett waren geeignet,
sich über die entgegenstehende Willensbetätigung der Geschädigten und deren
Widerstand hinwegzusetzen und ermöglichte es ihm, den Geschlechtsverkehr gegen
ihren Willen zu vollziehen. Entgegen den Ausführungen des Verteidigers, welcher
moniert, der Beschuldigte habe keine grosse Gewalt angewandt, die Geschädigte
hätte sich dementsprechend wehren können, ist von einer körperlichen
Überlegenheit des Beschuldigten auszugehen, welche ihm erlaubte, auch unter
Ausnützung eines gewissen Überraschungseffekts, die Geschädigte, welche wegen
des in den Armen gehaltenen Babys nicht beide Arme frei hatte, um den
Beschuldigten abzuwehren, mit relativ geringer Gewalt von der Tür auf das Bett
zu stossen. Dass er ihr schliesslich das Baby entriss, dürfte sie zusätzlich«entwaffnet»haben. Einmal auf dem Bett
liegend, war es ihr kaum mehr möglich, den Beschuldigten aus eigenen Kräften
davon abzuhalten, in sie einzudringen. Dabei darf nicht ausser Acht gelassen
werden, dass sich die Geschädigte ohnehin schon in einer misslichen Situation
befand, alleine in der Schweiz, nur einen Monat nach ihrer ersten Geburt,
verstossen von ihrer Familie infolge des erwarteten unehelichen Kindes. Nach
ihren Aussagen wurde sie zudem nicht zum ersten Mal Opfer einer Vergewaltigung.
Sie führte vor dem Berufungsgericht nachvollziehbar aus, damals kraftlos und
erschöpft gewesen zu sein. Sie habe nicht genug Kraft gehabt, sich gegen den
Beschuldigten zu wehren. Abschliessend ist zu erwähnen, dass der Einwand der
Verteidigung, der Körper der Geschädigten sei voluminöser als jener des
Beschuldigten, diese physische Konstitution hätte dem Opfer eine Gegenwehr
erlaubt, nicht stichhaltig ist. Abgesehen davon, dass der Beschuldigte alles
andere als einen schmächtigen Körper aufweist, vielmehr sportlich und seinem
Alter entsprechend kräftig wirkt, bedeutet ein leicht adipöser Körper, wie ihn
die Geschädigte damals und auch heute noch aufweist, nicht, dass es sich auch
um einen kräftigen Körper handelt. Es ist notorisch, dass Körpermasse nicht mit
Kraft gleichgesetzt werden kann.

Angesichts des von der Geschädigten von
Anfang an ausdrücklich geäusserten Willens, mit dem Beschuldigten keinen Sex zu
wollen, und ihrem deutlich abwehrenden Verhalten gegen sein Eindringen in die
Wohnung und sein gewaltsames Handeln, ist von einem direkt-vorsätzlichen
Handeln des Beschuldigten auszugehen. Daran vermag auch die Alkoholisierung des
Beschuldigten nichts zu ändern. Sein Verhalten vor, während und nach der Tat
war zielgerichtet und logisch, nichts lässt auf eine Beeinträchtigung seiner
Fähigkeit schliessen, das Unrecht seiner Tat, der Begehung eines Sexualdelikts,
zu erkennen und nach dieser Erkenntnis zu handeln. Er beschaffte sich die
Handynummer der Geschädigten, fragte sie nach Sex und ihrer Zimmernummer, begab
sich trotz Ablehnung zu ihrem Zimmer, stiess sie in ihr Zimmer und vollzog
gegen ihren Willen den Geschlechtsverkehr. Nach der Tat von einem Mitarbeiter
des Asylheims zur Rede gestellt, bestritt er, im Zimmer der Geschädigten
gewesen zu sein, und entfernte sich unverzüglich aus dem Heim.

Der Beschuldigte hat sich der
Vergewaltigung gemäss Art. 190 Abs. 1 StGB schuldig gemacht.

2. Hausfriedensbruch (Art. 186 StGB)

Der Beschuldigte betrat gegen den Willen
der Geschädigten und trotz ihrer ausdrücklichen Aufforderung, zu gehen, das von
ihr im Asylheim bewohnte Zimmer. Er ist damit gegen den Willen der Berechtigten
in das Zimmer eingedrungen und er hat objektiv den Tatbestand des
Hausfriedensbruchs nach Art. 186 StGB erfüllt. In subjektiver Hinsicht handelte
der Beschuldigte mit direktem Vorsatz, da die Berechtigte ihren ablehnenden
Willen sehr deutlich zum Ausdruck gebracht und er diesen auch erkannt hatte.
Ein gültiger Strafantrag liegt vor. Der Beschuldigte hat sich wegen
Hausfriedensbruchs schuldig gemacht.

3. Mehrfache Widerhandlungen gegen das
BetmG

Im Zeitpunkt des erstinstanzlichen
Urteils, am 23. April 2018, waren die Übertretungen des
Betäubungsmittelgesetzes für den ganzen Zeitraum des Vorhaltes noch nicht
verjährt. Nach Art. 97 Abs. 3 StGB tritt die Verjährung nicht mehr ein, wenn,
wie vorliegend, vor Ablauf der Verjährungsfrist eine erstinstanzliche
Verurteilung ergangen ist. Der Schuldspruch der Vorinstanz wegen mehrfacher
Übertretung des BetmG, begangen in der Zeit vom1. September 2015 bis 31. Dezember 2016,ist demnach zu bestätigen.

V. Strafzumessung

1. Allgemeines

1.1 Gemäss Art. 47 Abs. 1 StGB misst das
Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das
Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das
Leben des Täters. Die Bewertung des Verschuldens wird in Art. 47 Abs. 2 StGB
dahingehend präzisiert, dass dieses nach der Schwere der Verletzung oder
Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns,
den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt wird, wie weit der
Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung
oder Verletzung zu vermeiden. Nach Art. 50 StGB hat das Gericht die für die
Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung festzuhalten.

Der Begriff des Verschuldens muss sich
auf den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der konkreten Straftat beziehen.
Innerhalb der Kategorie der realen Strafzumessungsgründe ist zwischen der
Tatkomponente, welche nun in Art. 47 Abs. 2 StGB näher umschrieben wird, und
der in Abs. 1 aufgeführten Täterkomponente zu unterscheiden (Trechsel/Thommen in:
Stefan Trechsel/Mark Pieth [Hrsg.], Praxiskommentar Schweizerisches
Strafgesetzbuch, 3. Aufl., Zürich/St. Gallen 2018, Art. 47 StGB N 16 mit
Hinweisen auf die bundesgerichtliche Praxis).

Bei derTatkomponentesind das
Ausmass des verschuldeten Erfolges, die Art und Weise der Herbeiführung dieses
Erfolges, die Willensrichtung, mit der der Täter gehandelt hat, und die
Beweggründe des Schuldigen, die Art. 47 Abs. 2 StGB ausdrücklich erwähnt, zu
beachten (vgl. BGE 129 IV 6 E. 6.1).

DieTäterkomponenteumfasst das
Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie das Verhalten nach der Tat und im
Strafverfahren (vgl. BGE 129 IV 6 E. 6.1).

Die Strafempfindlichkeit (neu in Art. 47
Abs. 1 StGB als «Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters» erfasst) betrifft
nicht mehr die Frage des Verschuldens, sondern des ihm entsprechenden Masses an
Strafe. Die Schwere des dem Betroffenen mit der Strafe zugefügten Übels kann
auch von seiner persönlichen Situation abhängen. So wird ein alter Mensch durch
den Vollzug einer Freiheitsstrafe härter getroffen als ein jüngerer mit weitaus
grösserer Lebenserwartung, ein kranker härter als ein gesunder, und das sollte
strafmindernd ins Gewicht fallen. Auch dürfen zu Gunsten des Täters Folgen der
Tat und ihrer strafrechtlichen Ahndung berücksichtigt werden, die ihn härter
getroffen haben als andere, oder die noch zu erwarten sind, wie beim Verlust
eines Angehörigen durch einen fahrlässig verursachten Verkehrsunfall, bei
erheblichen finanziellen Lasten durch die zivilrechtliche Haftung für den
deliktisch herbeigeführten Schaden oder die Verfahrenskosten oder bei Einbussen
in der sozialen Stellung und bei schwer wiegenden beruflichen oder familiären
Auswirkungen.

Das Gesamtverschulden ist zu qualifizieren
und mit Blick auf Art. 50 StGB im Urteil ausdrücklich zu benennen, wobei von
einer Skala denkbarer Abstufungen nach Schweregrad auszugehen ist. Hierauf ist
in einem zweiten Schritt innerhalb des zur Verfügung stehenden Strafrahmens die
(hypothetische) Strafe zu bestimmen, die diesem Verschulden entspricht (BGE 136
IV 55 E. 5.7).

1.2 Hat der Täter durch eine oder
mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen
erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwersten Straftat
und erhöht sie angemessen. Es darf jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe
nicht um mehr als die Hälfte erhöhen. Dabei ist es an das gesetzliche
Höchstmass der Strafart gebunden (Art. 49 Abs. 1 StGB). Es ist aber methodisch
nicht korrekt, den ordentlichen Strafrahmen aufgrund von mehreren Taten in
Anwendung von Art. 49 Abs. 1 StGB automatisch zu erweitern (Urteil des
Bundesgerichts 6B_853/2014, E. 4.2). Die tat- und täterangemessene Strafe ist
grundsätzlich innerhalb des ordentlichen Strafrahmens der schwersten anzuwendenden
Strafbestimmung festzusetzen. Dieser wird durch Strafschärfungs- oder
Strafmilderungsgründe nicht automatisch erweitert. Vielmehr ist der ordentliche
Strafrahmen nur zu verlassen, wenn aussergewöhnliche Umstände vorliegen und die
für die betreffende Tat angedrohte Strafe im konkreten Fall zu hart bzw. zu
milde erscheint (BGE 136 IV 55 E. 5.8.). Liegen solche Umstände nicht vor, ist
der erhöhte Rahmen auch nicht als theoretische Möglichkeit bei der
Strafzumessung zu erwähnen.

Bei der Bildung der Gesamtstrafe gemäss
Art. 49 Abs. 1 StGB ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts vorab der
Strafrahmen für die schwerste Straftat zu bestimmen und alsdann die
Einsatzstrafe für die schwerste Tat innerhalb dieses Strafrahmens festzusetzen.
Schliesslich ist die Einsatzstrafe unter Einbezug der anderen Straftaten in
Anwendung des Asperationsprinzips angemessen zu erhöhen. Nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist es in Ausnahmefällen möglich, einzelne
Tatkomplexe, die eng zusammenhängen, als schwerstes Delikt für die Festsetzung
der Einsatzstrafe zusammenzufassen. Dieses Vorgehen ist im Urteil zu begründen
(Urteil des Bundesgerichts 6B_899/2014 vom 7.5.2015 E. 2.3.)  In einem zweiten
Schritt hat er diese Einsatzstrafe unter Einbezug der anderen Straftaten zu
einer Gesamtstrafe zu erhöhen, wobei er ebenfalls den jeweiligen Umständen
Rechnung zu tragen hat (Urteil des Bundesgerichts 6B_405/2011 vom 24.1.2012 E.
5.4). Nach der Festlegung der Gesamtstrafe für sämtliche Delikte sind endlich
die Täterkomponenten zu berücksichtigen (vgl. Urteil des Bundesgerichts
6B_865/2009 vom 25.3.2010 E. 1.6.1).

2. Konkrete Strafzumessung

2.1 Strafrahmen

Schwerste Tat ist im vorliegenden Fall
die Vergewaltigung, welche mit einer Freiheitsstrafe von einem bis zu zehn
Jahren sanktioniert wird und demnach ein Verbrechen darstellt. Der
Hausfriedensbruch wird auf Antrag mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder
mit Geldstrafe bestraft. Der Hausfriedensbruch steht mit der Vergewaltigung in
einem derart engen sachlichen und zeitlichen Zusammenhang, dass von einem
Tatkomplex im Sinne der obgenannten bundesgerichtlichen Rechtsprechung
auszugehen und ausnahmsweise direkt eine Freiheitsstrafe für beide Delikte
auszufällen ist.

2.2 Tatkomponente

Der Beschuldigte setzte einerseits keine
massiven Nötigungsmittel ein und wandte nur wenig Gewalt an. Andererseits war
aber aufgrund der besonderen Verletzlichkeit der Geschädigten auch keine
grössere Gewaltanwendung nötig. Es war dem Beschuldigten bekannt, dass diese
erst vor kurzer Zeit ein Kind geboren hatte und sich deswegen noch immer in
ärztlicher Behandlung befand. Das Kind befand sich denn auch im Zimmer. Einer
der Abwehrversuche der Geschädigten war es, dem Beschuldigten das Aufgebot für
die ärztliche Kontrolle in der Hoffnung zu zeigen, er würde von seinem Vorhaben
Abstand nehmen, was aber nicht der Fall war. Es waren die zur Tatzeit noch
nicht verheilten Geburtswunden, welche als Folge des Geschlechtsaktes bei der
Geschädigten Unterleibsschmerzen verursachten. Es sind zwar weder physische
noch psychische Folgen für die Geschädigte in den Akten dokumentiert. Doch war
die Betroffenheit des Opfers in der Berufungsverhandlung eindrücklich spürbar.
Die Geschädigte hat sich auch in psychologische Behandlung begeben, wobei die
Opfervertreterin transparent darauf hinwies, dass die schlechte psychische
Verfassung auch im Zusammenhang mit anderen belastenden Erlebnissen steht.

Das Motiv des Beschuldigten war rein
egoistischer Natur, es ging ihm einzig und allein um seine Triebbefriedigung.
Er kannte das Opfer kaum und es bestand überhaupt keine Beziehung zwischen
ihnen.

Der Beschuldigte handelte skrupellos,
indem er über die Geschädigte herfiel, obwohl dieses ihr Baby in den Armen
hielt und dieses während des Übergriffs weinend daneben auf dem Bett lag.
Direkt über dem Tatort befand sich zudem ein Stock weiter oben die Frau und die
Kinder des Beschuldigten. Die Vorgehensweise des Beschuldigten war zwar nicht von
langer Hand vorbereitet, aber von einer gewissen Hartnäckigkeit geprägt.
Nachdem die Geschädigte seine ersten Versuche, mit ihr einen sexuellen Kontakt
zu vereinbaren, klar und deutlich abgewiesen hatte, machte er trotzdem ihre Zimmernummer
ausfindig und drängte sich dort in ihr Zimmer. Alle Versuche der Geschädigten,
ihn von seinem Vorhaben abzubringen, blieben erfolglos: Ihre Drohungen, es dem
Chef im Asylheim, der Polizei und seiner Frau zu erzählen, wischte er ebenso
vom Tisch, wie den Hinweis auf die Geburtsfolgen. Das Geschehen war nach den
Angaben der Geschädigten nur von kurzer Dauer, einige Minuten, höchstens 30
Minuten, und notabene ungeschützt.

Es wäre für den Beschuldigten, der hier
in der Schweiz mit seiner Ehefrau und seinen Kindern war, leicht gewesen, sich
gegen dieses von ihm begangene Unrecht zu entscheiden. Diese Möglichkeit war
ihm auch nicht durch seinen Alkoholkonsum verbaut. Wie vorne bereits dargelegt,
gibt es keine Hinweise auf einen Alkoholisierungsgrad, der seine
Schuldfähigkeit irgendwie beeinträchtigt hätte. Sein Vorgehen erstreckte sich
über einen längeren Zeitraum, angefangen vom Erschleichen der Telefonnummer mit
den anschliessenden Anfragen bis zum Auftauchen vor dem Zimmer der Geschädigten
und der Vergewaltigung, und war konsequent und zielgerichtet. Ebenso logisch
war sein Nachtatverhalten, vorerst jeglichen Kontakt mit der Geschädigten und
insbesondere einen Aufenthalt in ihrem Zimmer abzustreiten, um dann unter der
erdrückenden Beweislast später den Geschlechtsverkehr zuzugeben, aber Einvernehmlichkeit
zu behaupten. Es kann höchstens zu seinen Gunsten leicht verschuldensmindernd
die grundsätzlich enthemmende Wirkung des Alkohols berücksichtigt werden.

Der Beschuldigte ist zur Durchsetzung
seiner beabsichtigten Triebbefriedigung auch in das Zimmer der Geschädigten
eingedrungen und hat einen Hausfriedensbruch begangen.

Insgesamt ist das Tatverschulden als
leicht bis mittelschwer zu werten. Eine Freiheitsstrafe von vier Jahren erscheint
vor Berücksichtigung der Täterkomponenten angemessen.

2.3. Täterkomponenten

Für das Vorleben und die persönlichen
Verhältnisse des Beschuldigten kann auf die Ausführungen im angefochtenen
Urteil (US 40  42) verwiesen werden. Das Leben des Beschuldigten verlief
bisher unauffällig, er ist nicht vorbestraft. Auch vor dem Hintergrund seiner
Flucht aus Syrien ist nicht zu erkennen, dass es dem Beschuldigten hier in der
Schweiz im Vergleich zu anderen Ausländern schwerer fallen sollte, die Gesetze
zu respektieren und auf sexuelle Gewalt zu verzichten. Er lebt hier in der
Schweiz mit seiner Frau und seinen zwei kleinen Kindern, zur Zeit der
erstinstanzlichen Verhandlung war die Ehefrau mit dem dritten Kind schwanger.
Die Ehegatten lernen deutsch und warten auf den Entscheid über das Asylgesuch. Es
wäre dem Beschuldigten auch mit seiner Lebensgeschichte ohne Weiteres möglich
gewesen, sich rechtsgetreu zu verhalten.

Der Beschuldigte zeigte im Verfahren
keine Reue oder Einsicht, sondern erachtet seine Vorgehensweise, mit der Frau
im Asylheim zu schlafen, als nicht fehlbar, da dies einvernehmlich
stattgefunden habe. Dies ist sein gutes Recht und wirkt sich in Bezug auf die
Strafzumessung neutral aus. Leicht negativ wirkt sich sein unmittelbares
Nachtatverhalten aus, indem er auf dem Gang in der Unterkunft der Geschädigten
jeglichen Kontakt zu ihr bestritten und sie damit vor Dritten als Lügnerin hingestellt
hat.

Im Rahmen der Täterkomponente ist auch
die sog. Folgeberücksichtigung vorzunehmen, d.h. es ist zu prüfen, ob dem
Beschuldigten neben der im vorliegenden Verfahren auszusprechenden Strafe
weitere Sanktionen auferlegt werden, denn die pönalen Folgen haben in ihrer
Gesamtheit  d.h. als Sanktionenpaket  schuldangemessen zu sein. Unklar ist
derzeit, ob dem Beschuldigten in der Schweiz ein Asylrecht gewährt worden wäre.
Klar ist aber, dass zwingend eine Landesverweisung ausgesprochen werden muss
(vgl. weiter hinten Ziff. VI). Ob er ohne diese Landesverweisung in der Schweiz
bleiben würde, ist nicht bekannt. Trotzdem ist die Landesverweisung im Rahmen
des Sanktionenpakets geringfügig zu berücksichtigen. Eine besondere
Strafempfindlichkeit besteht grundsätzlich nicht. Der Beschuldigte wird durch
die Freiheitsstrafe nicht schwerer betroffen als andere ausländische Personen
mit einer Familie. Auch der Umstand der ausländischen Herkunft der Ehefrau und
der mittlerweile drei kleinen Kinder lässt nicht auf ein besonderes Bedürfnis
nach Unterstützung schliessen, waren doch die Ehegatten in der Schweiz getrennt
untergebracht und der Beschuldigte lebte in []. und fuhr jeweils zu seiner
Familie im [Asylunterkunft]  zum Besuch. Schliesslich lässt auch sein von ihm
unbestrittenes Verhalten, in der Asylunterkunft seiner Familie nach einem
sexuellen Abenteuer Ausschau zu halten, nicht auf einen besonderen Beistand und
grosse Unterstützung schliessen.

Zusammenfassend gleichen sich die leicht
strafmindernden und leicht straferhöhenden Faktoren der Täterkomponenten aus
und sie sind insgesamt neutral zu bewerten. Einzig der Landesverweisung ist im
Rahmen des Sanktionenpakets geringfügig, mit einer Strafreduktion von 2
Monaten, Rechnung zu tragen. Die Strafe reduziert sich demnach auf eine
Freiheitsstrafe von 3 Jahren und 10 Monaten.

2.4. Übertretungsbusse

Die von der Vorinstanz für den
Betäubungsmittelkonsum ausgesprochene Busse von CHF 200.00, ersatzweise 2 Tage
Freiheitsstrafe, ist angemessen und zu bestätigen (siehe US 42/43).

2.5. Sicherheitshaft

Mit Ausfällung des Berufungsurteils wird
dieses formell rechtskräftig und damit vollziehbar. A.___ tritt damit den ordentlichen
Vollzug der ausgesprochenen Freiheitsstrafe von 3 Jahren und 10 Monaten an. Für
den Fall, dass gegen das Berufungsurteil eine Beschwerde in Strafsachen erhoben
wird, wird mit separatem Beschluss zur Sicherung des Strafvollzuges und des
Vollzuges der Landesverweisung Sicherheitshaft angeordnet.

VI. Landesverweisung

1. Der Beschuldigte muss wegen
Vergewaltigung sowie Hausfriedensbruchs zu einer unbedingten Freiheitsstrafe
von 3 Jahren und 10 Monaten verurteilt werden. Beim Beschuldigten liegt somit
ein Fall von obligatorischer Landesverweisung vor, die Vergewaltigung ist im
Katalog von Art. 66a StGB enthalten.

2. Gemäss Art. 66a Abs. 2 StGB kann das
Gericht ausnahmsweise von einer Landesverweisung absehen, wenn diese für den
Ausländer einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde und die
öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten
Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen. Dabei
ist der besonderen Situation von Ausländern Rechnung zu tragen, die in der
Schweiz geboren oder aufgewachsen sind. Von einer Landesverweisung kann
ferner abgesehen werden, wenn die Tat in entschuldbarer Notwehr
(Art. 16 Abs. 1 StGB) oder in entschuldbarem Notstand (Art. 18 Abs. 1
StGB) begangen wurde (Abs. 3). Die Prüfung der sog. Härtefallklausel erfolgt
zweistufig: Nur wenn ein schwerer persönlicher Härtefall vorliegt, darf bzw.
muss der Strafrichter prüfen, ob ausnahmsweise von der Landesverweisung abgesehen
werden soll. Bei der Prüfung des Härtefalls spielt einerseits die Verwurzelung
des Ausländers in der Schweiz und andererseits seine Reintegration in seinem
Heimatland eine Rolle. Je länger der Ausländer beispielsweise in der Schweiz
lebt, umso eher liegt ein Härtefall vor. Dasselbe gilt, wenn der Ausländer in
der Schweiz verheiratet ist und hier Kinder hat, die Landesverweisung also die
Trennung der Familie zur Folge hätte. Umgekehrt kann ein Härtefall gegeben
sein, wenn die Resozialisierung des straffällig gewordenen Ausländers in seinem
Heimatland praktisch unmöglich ist (vgl. zum Ganzen Marc Busslinger, Unterlagen
zum Workshop Härtefallklausel, Vortrag vom 14. Juni 2016 im Rahmen der
Weiterbildungsveranstaltung «Landesverweisung straffälliger Ausländer» an der
Universität Bern).

3. Nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung (Urteil des Bundesgerichts 6B_651/2018) kann der Beschuldigte
eine Gefahrenlage im Herkunftsland als einen persönlichen Härtefall im Sinne
von Art. 66 a Abs. 2 StGB geltend machen. Der mögliche Aufschub des Vollzugs
der obligatorischen Landesverweisung laut Art. 66 d StGB schliesst nicht aus,
dass Vollzugshindernisse bereits bei der Anordnung der Landesverweisung durch
das Strafgericht zu berücksichtigen sind (E. 8.3.3).

Im Heimatland des Beschuldigten herrscht
seit 2011 ein Bürgerkrieg, dessen Höhepunkt überwunden zu sein scheint. Der
Beschuldigte verfügt in der Schweiz über kein gesichertes Aufenthaltsrecht, er
verfügt über einen Ausweis N (für Asylsuchende). Das Asylverfahren ist bereits
seit über 2 ½ Jahren hängig und es wurde von der zuständigen Ausländerbehörde
bis heute noch nicht über den Flüchtlingsstatus des Beschuldigten entschieden.
Offenbar wartet die zuständige Behörde die Entwicklung der Situation in Syrien
ab.

4. Der Beschuldigte hat durch seine
Handlungen besonders hochwertige Rechtsgüter, die sexuelle Integrität eines
Menschen, verletzt und muss zu einer mehrjährigen Freiheitsstrafe verurteilt
werden. Der Beschuldigte stellt eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche
Sicherheit in der Schweiz dar. Nach Art. 33 Abs. 2 FK kann sich ein Ausländer
nicht mehr auf das Refoulement-Verbot berufen, «wenn er als  eine Gefahr für
die Sicherheit des Aufenthaltsstaates angesehen werden muss oder wenn er eine
Bedrohung für die Gemeinschaft dieses Landes bedeutet, weil er wegen eines
besonders schweren Verbrechens oder Vergehens rechtskräftig verurteilt worden
ist.» Wenn der besondere Ausweisungsschutz als Flüchtling entfällt und auch
keine anderen Gründe für einen Härtefall sprechen, ist die Landesverweisung
auszusprechen und gegebenenfalls ein Vollzugsaufschub gemäss Art. 66d StGB von
der Vollzugsbehörde anzuordnen (Zurbrügg/Hruschka in: Basler Kommentar zum StGB
I [BSK StGB I], 4. Auflage Basel 2018, Art. 66a StGB N 90  95). Davon ist
vorliegend auszugehen. Der Beschuldigte wird nicht nur im obgenannten Sinne
wegen eines besonders schweren Verbrechens verurteilt, sondern auch zu einer
mehrjährigen Freiheitstrafe. Es wird damit erst nach der Verbüssung der
Freiheitsstrafe zu prüfen oder zu entscheiden sein, ob er durch eine
Rückschaffung in seiner körperlichen Integrität oder Freiheit im Sinne von Art.
66d StGB gefährdet sein könnte.

5. Hinzuweisen ist in diesem
Zusammenhang auf die neuste Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,
welches in seinem Urteil D-2289/2018 vom 10. Juli 2018 erwog, der Vollzug der
Wegweisung könne für Ausländerinnen oder Ausländer unzumutbar sein, wenn sie in
Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinischer
Notlage im Heimat- oder Herkunftsstaat konkret gefährdet seien (Art. 83 Abs. 4
AuG). Werde eine konkrete Gefährdung festgestellt, sei - unter Vorbehalt von
Art. 83 Abs. 7 AuG - die vorläufige Aufnahme zu gewähren (vgl. BVGE 2014/26 E.
7.10).

Die vorläufige Aufnahme infolge
Unzumutbarkeit oder Unmöglichkeit (Art. 83 Abs. 4 bzw. Abs. 2 AuG) des
Wegweisungsvollzugs werde gemäss Art. 83 Abs. 7 AuG unter anderem dann nicht
verfügt, wenn die weg- oder ausgewiesene Person zu einer längerfristigen
Freiheitsstrafe im In- oder Ausland verurteilt worden sei (Bst. a erster
Teilsatz), oder wenn sie erheblich oder wiederholt gegen die öffentliche
Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen habe oder
diese gefährde oder die innere oder die äussere Sicherheit gefährde (Bst. b).

In casu bejahte das
Bundesverwaltungsgericht im Sinne der Vorinstanz (SEM) den Ausschlussgrund von
Art. 83 Abs. 7 Bst. b erster Teilsatz AuG (erheblicher Verstoss gegen die
öffentliche Sicherheit und Ordnung) sogar bei einer Verurteilung zu einer
bedingten Geldstrafe von 90 Tagessätzen wegen harter Pornografie im Sinne von
Art. 197 Abs. 4 und 5 StGB. Erst recht dürfte der Ausschlussgrund demnach im
vorliegenden Fall zu bejahen sein, in welchem eine mehrjährige unbedingte
Freiheitsstrafe ausgesprochen wurde (E. 6.1 ff.). Die angeordnete
obligatorische Landesverweisung steht also im Einklang mit der
ausländerrechtlichen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts.

6. Auch der Schutz des Familienlebens
führt nicht zur Bejahung eines Härtefalles. Die Familie des Beschuldigten
verfügt über kein gesichertes Aufenthaltsrecht, vielmehr steht oder fällt
dieses mit jenem des Beschuldigten. Wird dem Beschuldigten die
Flüchtlingseigenschaft nicht zugestanden, gilt dies auch für seine Familie.

Auch unter Berücksichtigung des geringen
Grads der Integration des Beschuldigten liegt kein Härtefall vor. Der
Beschuldigte befindet sich erst seit September 2015 in der Schweiz, wobei er
allerdings erst seit Kurzem mit seiner Ehefrau und seinen Kindern zusammenlebt,
da diese erst später aus Syrien nachkamen und dann vorerst ohne den
Beschuldigten im [Asylunterkunft] wohnten. Von einem langen gefestigten
Zusammenleben in der Schweiz kann folglich nicht die Rede sein. Der
Beschuldigte spricht nur sehr spärlich Deutsch, verfügt über keine
Arbeitsstelle und seine Familie lebt von der Sozialhilfe.

7. Zusammenfassend liegt kein schwerer
persönlicher Härtefall vor, die Landesverweisung muss angeordnet werden. Das
von der Vorinstanz ausgesprochen Mass von 10 Jahren ist unter Würdigung der
gesamten Umstände sowie des leicht bis mittelschweren Verschuldens des
Beschuldigten angemessen.

8. Die Landesverweisung ist im
Schengener Informationssystem (SIS) auszuschreiben. Nach Art. 66c Abs. 1 StGB
gilt die Landesverweisung ab Rechtskraft des Urteils. Im Fall von A.___ ist vor
dem Vollzug der Landesverweisung die unbedingte Freiheitsstrafe zu vollziehen
(Abs. 2) bzw. wird die Landesverweisung vollzogen, sobald er bedingt oder
endgültig aus dem Strafvollzug entlassen wird (Abs. 3). Die Dauer der
Landesverweisung wird von dem Tag an berechnet, an dem die verurteilte Person
die Schweiz verlassen hat (Abs. 5).Die
Ausschreibung gilt für sämtliche vergangenen und zukünftigen Alias-Namen des
Beschuldigten.

VII. Zu dem von der Vorinstanz
ausgesprochenen Tätigkeitsverbot

1. Die Vorinstanz hat in Ziffer 6 des
Urteils dem Beschuldigten jede berufliche und jede organisierte
ausserberufliche Tätigkeit, die einen regelmässigen Kontakt zu Minderjährigen
umfasst, verboten und dafür Bewährungshilfe angeordnet.

2. Vorab ist eine Verletzung des
Anspruchs auf rechtliches Gehörs festzustellen: Ein solches Tätigkeitsverbot
war weder im Verfahren noch an der erstinstanzlichen Verhandlung je ein Thema,
es war von der Staatsanwaltschaft weder beantragt noch erwogen worden und es
fand nie eine Diskussion darüber statt. Weder der Beschuldigte noch sein
Verteidiger hatten je Gelegenheit, sich zu dieser Frage zu äussern oder eine
Stellungnahme dazu abzugeben (Art. 107 Abs. 1 lit. d StPO). Ob diese Verletzung
im Berufungsverfahren geheilt werden könnte, kann offengelassen werden, da das
Tätigkeitsverbot ohnehin aufgehoben werden muss.

Damit kann auch die Beantwortung der
Frage offengelassen werden, wie Art. 67 StGB, in der vorliegenden
Form seit dem 1. Januar 2018 in Kraft, auf die am 31. Dezember 2016
begangene Straftat anwendbar sein soll oder ob allenfalls das per
1. Januar 2015 in Kraft getretenen BG über das Tätigkeitsverbot und das
Kontakt- und Rayonverbot zur Anwendung hätte kommen sollen.

3. Die Vorinstanz ging offenbar davon
aus, ein Tätigkeitsverbot im Sinne von Art. 67 Abs. 3 StGB sei im Falle
einer Katalogtat und einem Strafmass von mehr als 6 Monaten Freiheitsstrafe
immer anzuordnen  und ebenso zwingend nach Abs. 7 StGB die Bewährungshilfe. Dem
ist nicht so. Die zwingenden Tätigkeitsverbote nach Art. 67 Abs. 3 und 4
StGB zielen auf den Schutz vor Sexualstraftätern, die sich an Minderjährigen
oder besonders schutzbedürftigen Personen vergangen haben (Nadine Hagenstein
in: BSK StGB I, a.a.O., Art. 67 StGB N48). Die Geschädigte gehört nicht zu
dieser Opfergruppe. Sie ist volljährig und weder eine alte noch eine körperlich
oder psychisch kranke Person, die als besonders schutzbedürftig gilt (BSK StGB
I, a.a.O., Art 67 StGB N40). Die Tat würde also nur vom allgemeinen
Tätigkeitsverbot nach Art. 67 Abs. 1 StGB erfasst, welches aber vorliegend
nicht zur Anwendung kommen kann, da das Verbrechen nicht in Ausübung einer
beruflichen Tätigkeit oder einer organisierten ausserberuflichen Tätigkeit
begangen worden ist.

Es ist weder ein Tätigkeitsverbot
auszusprechen noch eine Bewährungshilfe anzuordnen. Der entsprechende Antrag
der Staatsanwaltschaft ist demnach abzuweisen.

VIII. Zivilforderung

Die Vorinstanz hiess mit zutreffender
Begründung (US 51  53) die von der Geschädigten als Privatklägerin beantragte
Genugtuungssumme in der Höhe von CHF 10'000.00 zuzüglich 5% Zins seit dem
31. Dezember 2016 gut. Es entspricht dies auch der Praxis des
Berufungsgerichts. Der Entscheid der Vorinstanz ist zu bestätigen.

IX. Kosten- und Entschädigungsfolgen

Demnach wird in Anwendung vonArt. 186, Art. 190 Abs. 1 StGB; Art. 19a Ziff. 1 BetmG;
Art. 41 ff. OR; Art. 47, Art. 49, Art. 51, Art. 66a lit. h, Art. 106 StGB;
Art. 122 ff., Art. 135, Art. 138, Art. 221, Art. 379 ff.,
Art. 398 ff., Art. 416 ff. StPO

beschlossen, festgestellt und erkannt:

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kanninnert
30 Tagenseit Erhalt des begründeten Urteils beim BundesgerichtBeschwerde
in Strafsacheneingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist
beginnt am Tag nach dem Empfang des begründeten Urteils zu laufen und wird
durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art.
78 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Gegen den Entscheid betreffendEntschädigung
deramtlichen Verteidigung(Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO) undder
unentgeltlichen Rechtsbeistandschaftim Rechtsmittelverfahren (Art. 138
Abs. 1 i.V.m. Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO) kanninnert 10 Tagenseit
Erhalt des begründeten Urteils beim BundesstrafgerichtBeschwerdeeingereicht werden (Adresse: Postfach 2720, 6501 Bellinzona).

Im Namen der Strafkammer des Obergerichts

Der
Vizepräsident                                                             Die
Gerichtsschreiberin

Marti                                                                                  Fröhlicher