so_gerichte · VWBES.2012.173 · 2012-07-30 · de
Vergabeverfahren Justizvollzugsanstalt Schachen

§ 21 SubG. Der Ausschluss aus dem Vergabeverfahren wegen fehlender eigenhändiger Unterzeichnung des Selbstdeklarationsblatts über die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit verletzt das Gebot des überspitzten Formalismus, wenn die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit bei Offertöffnung mittels Unterlagen nachgewiesen und die Unterzeichnung umgehend nachgereicht wurde.

SOG 2012 Nr. 31

§ 21 SubG.Der
Ausschluss aus dem Vergabeverfahren wegen fehlender eigenhändiger
Unterzeichnung des Selbstdeklarationsblatts über die wirtschaftliche
Leistungsfähigkeit verletzt das Verbot des überspitzten Formalismus, wenn die
wirtschaftliche Leistungsfähigkeit bei Offertöffnung mittels Unterlagen
nachgewiesen und die Unterschrift umgehend nachgereicht wurde.

Sachverhalt:

Der Kanton Solothurn schrieb die Bauarbeiten
für einen Neu- und Umbau im offenen Verfahren nach GATT/WTO öffentlich im
Amtsblatt aus. Innert der Angebotsfrist gingen zwei Angebote für
Fassadenarbeiten ein. Das Angebot der H. betrug CHF 3'463'174.00 und dasjenige
der P. CHF 3'798'625.70. Bei der Offertöffnung wurde festgestellt, dass die H.
das Deklarationsblatt nicht unterzeichnet hatte. Die H. reichte das
unterzeichnete Deklarationsblatt innerhalb der vom Kanton Solothurn erteilten
Nachfrist ein. H. erhielt den Zuschlag für die Fassadenarbeiten.

Gegen den Zuschlagsbeschluss des
Regierungsrats erhob die P. bei der Kantonalen Schätzungskommission Beschwerde.
Die Kantonale Schätzungskommission hiess in ihrem Urteil die Beschwerde gut,
hob den Zuschlagsbeschluss des Regierungsrats auf und erteilte den Zuschlag für
die Fassadenarbeiten an die P. Das Bau- und Justizdepartement (BJD) erhob für
den Kanton Solothurn gegen das Urteil der Schätzungskommission beim
Verwaltungsgericht Beschwerde. Das Verwaltungsgericht heisst die Beschwerde gut
und bestätigt den Zuschlag gemäss Regierungsratsbeschluss.

Aus den Erwägungen:

3.a) Die Schätzungskommission schloss die H.
wegen eines fehlenden Eignungskriteriums aus dem Vergabeverfahren aus. Ihr
Angebot sei unvollständig gewesen und habe an einem wesentlichen Formmangel
gelitten, der zum Ausschluss vom Vergabeverfahren führe. Das fehlende
Eignungskriterium sieht die Schätzungskommission in der ursprünglich fehlenden
eigenhändigen Unterschrift auf dem Dokument «Selbstdeklaration / Bestätigung
des Anbieters».

b) Nach § 10 Abs. 1 Submissionsgesetz (SubG,
BGS 721.54) legt die Auftraggeberin für jeden Auftrag im Rahmen der
Ausschreibung fest, welche Eignungskriterien die Anbieter und Anbieterinnen
erfüllen und welche Nachweise sie erbringen müssen. § 5 Submissionsverordnung
(SubV, BGS 721.55) präzisiert, dass die Auftraggeberin objektive Kriterien für
die Eignung der Anbieter und Anbieterinnen festlegt, insbesondere über die
finanzielle, wirtschaftliche, fachliche und organisatorische Leistungsfähigkeit
(Abs. 1). Sie bezeichnet die zu erbringenden Nachweise und trägt dabei der Art
und dem Umfang des Auftrags Rechnung; sie kann insbesondere die im Anhang 3
genannten Unterlagen erheben und einsehen (Abs. 2). In diesem Anhang sind 17
Unterlagen angeführt, vom Handelsregisterauszug über verschiedene Erklärungen
(zur Personalkapazität, Einhalten von Arbeitsbedingungen, etc.) und Referenzen,
Bankerklärungen bis zu Strafregisterauszügen und dem Nachweis der Bezahlung von
Sozialabgaben und Steuern. Die Eignungskriterien umschreiben also die
Anforderungen, welche an die Anbieter gestellt werden, um zu gewährleisten,
dass sie zur Ausführung des geplanten Auftrags in der Lage sind (Peter Galli /
André Moser / Elisabeth Lang / Evelyne Clerc: Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, Zürich/Basel/Genf 2007, N 362). Eignungskriterien sind
im Normalfall Ausschlusskriterien, die entweder erfüllt oder nicht erfüllt sind
(Galli / Moser / Lang / Clerc, a.a.O., N 372). Sie beziehen sich auf die Person
des Anbieters, auf dessen Organisation, das Personal und allgemein auf dessen
Leistungsfähigkeit. Es geht darum, ob ein Anbieter in rechtlicher,
finanzieller, kaufmännischer und technischer Hinsicht in der Lage ist, den zu
vergebenden Vertrag zu erfüllen (Hubert Stöckli / Martin Beyeler: Neues GPA,
neue Urteile, neue Tendenzen, N 13 S. 35, in Jean-Baptiste Zufferey / Hubert
Stöckli [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2012). Die Eignungskriterien haben in
einem direkten und konkreten Bezug zur Leistung zu stehen, die zu erbringen
ist. Der Vergabebehörde kommt sowohl bei der Wahl und Formulierung der
Eignungskriterien und der einzureichenden Eignungsnachweise als auch bei der
Bewertung der Eignungskriterien ein grosses Ermessen zu (Galli / Moser / Lang /
Clerc, a.a.O., N 347 ff.).

Nach § 21 SubG müssen die Anbieter oder die
Anbieterinnen das Angebot oder den Antrag auf Teilnahme schriftlich, vollständig
und fristgerecht einreichen. Die Eignung der Anbietenden ist durch die
Vergabebehörde aufgrund der mit dem Teilnahmeantrag binnen Frist eingereichten
Unterlagen zu prüfen. Werden die verlangten Eignungsnachweise erst nach Ablauf
der Antragsfrist während des Beschwerdeverfahrens erbracht, so dürfen sie als
verspätet nicht (mehr) berücksichtigt werden. Massgebend ist die Eignung
aufgrund der Verhältnisse bei der Einreichung der Offerte; dieser Grundsatz
wird allerdings durch die Untersuchungsmaxime relativiert, wonach der
rechtserhebliche Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen ist. Die
Vergabebehörde hat jederzeit die Möglichkeit, zusätzliche Abklärungen zu
treffen und gegenüber einem Anbieter, der die Eignungskriterien nicht mehr
erfüllt, den Ausschluss vom Verfahren oder den Widerruf des Zuschlags zu
verfügen (Galli / Moser / Lang / Clerc, a.a.O., N 356 f.).

c) Das BJD führte in der Ausschreibung im
Amtsblatt  in Ausführung von § 10 SubV unter Ziff. 12 zwei
Eignungskriterien auf. Zu den Eignungskriterien wird generell ausgeführt: «Die
Prüfung der Eignung des Anbieters erfolgt aufgrund der einzureichenden
Nachweise zu den nachfolgend aufgeführten Eignungskriterien.»

«Eignungskriterium 1 für 4. (alle BKP)

Wirtschaftliche Leistungsfähigkeit:

Nachweis der Bezahlung von Sozialabgaben und
Steuern gemäss Selbstdeklaration / Bestätigung des Anbieters. Bei
Arbeitsgemeinschaften ist der Nachweis von jeder Firma einzeln erforderlich.

Eignungskriterium 2 für 4.6 (BKP 215.2
Fassadenbau)

Organisatorische und fachliche
Leistungsfähigkeit:

Der Anbieter hat in den letzten 5 Jahren
mindestens ein Referenzobjekt im vergleichbaren Bereich mit mindestens CHF
2'300'000.00 Auftragssumme ausgeführt. Nachweis durch Referenzobjekt.»

Weiter wurde unter Ziff. 13 der Ausschreibung
festgehalten: «Nur bei Einhaltung der Fristen, Vollständigkeit des Angebots und
der eingereichten Unterlagen sowie der Erfüllung aller Eignungskriterien
erfolgt die Bewertung nach den Zuschlagskriterien. Die anderen Angebote werden
von der Beurteilung gemäss § 11 SubG ausgeschlossen.»

d) Es ist unbestritten, dass die H. das
Dokument «Selbstdeklaration / Bestätigung des Anbieters» ausgefüllt und mit
Ort, Datum und Stempel versehen und der Offerte beigelegt hat. Bei
Offertöffnung fehlte jedoch die eigenhändige Unterschrift auf dem Dokument.

Im ausgefüllten Blatt waren unter der Ziffer 2
die Fragen, ob alle fälligen Steuern bezahlt seien, mit Ja beantwortet, ebenso
die Frage nach den Mehrwertsteuern und den Sozialversicherungsbeiträgen.
Beigefügt waren dem Selbstdeklarationsblatt bzw. den Offertunterlagen u.a. eine
aktuelle Bescheinigung der Ausgleichskasse darüber, dass das Unternehmen à jour
sei mit der Bezahlung seiner Sozialversicherungsbeiträge und der Beiträge an
die Familienausgleichskasse, eine entsprechende Bescheinigung der SUVA,
Bestätigungen der Versicherung für das Bestehen einer Krankentaggeld- und
weiterer Versicherungen, Bescheinigungen des Steueramts des Kantons Jura und
der ESTV über die Bezahlung sämtlicher Steuern. Zudem lagen eine Bescheinigung
des Betreibungs- und Konkursamts vor, in welchem bestätigt wird, dass gegen das
Unternehmen keine Betreibungen vorliegen und keine Pfändungen vorgenommen
wurden, sowie eine Bescheinigung der Paritätischen Landeskommission im
Metallgewerbe, dass das Unternehmen Mitglied der Schweizerischen Metallunion
sei und dem Kollektivvertrag für das Metallgewerbe unterstehe, seine
entsprechenden Beiträge geleistet habe und keine Reklamationen wegen
Nichteinhaltung des Gesamtarbeitsvertrags bekannt seien.

4. Es stellt sich die Frage, ob die bei der
Offertöffnung fehlende eigenhändige Unterschrift auf dem Deklarationsblatt zum
Ausschluss aus dem Vergabeverfahren wegen fehlender Eignung oder wegen eines
fehlenden vollständigen Angebots führt, allenfalls ob dies ein heilbarer
Formmangel ist.

a) Als Eignungskriterium 1 wurde zum Nachweis
der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit in der Ausschreibung der Nachweis der
Bezahlung von Steuern und Sozialabgaben mittels Selbstdeklaration / Bestätigung
des Anbieters verlangt. Die Anbieterin bestätigte dies im ursprünglich nicht
unterzeichneten Selbstdeklarationsblatt, indem sie die entsprechenden Fragen
mittels Ja beantwortete. Zugleich legte sie jedoch unterzeichnete aktuelle
Bescheinigungen aller involvierten Stellen (Ausgleichskasse, Steueramt, ESTV)
bei, welche sogar den Nachweis im Sinne von Ziff. 17 des Anhangs 3 zur SubV
liefern, dass die Steuern und Sozialabgaben tatsächlich alle bezahlt wurden. Mit
diesen nicht explizit verlangten Nachweisen ging die Anbieterin sogar über die
verlangte Selbstdeklaration, welche eine blosse Parteibehauptung bleibt,
hinaus. Sie belegte mittels Urkunden, dass sie das Eignungskriterium 1 erfüllt.
Mit ihren weiteren der Offerte bzw. dem Deklarationsblatt beigelegten
Bescheinigungen hat sie überdies alle weiteren Fragen, die im
Selbstdeklarationsblatt gestellt und von ihr mit Ja beantwortet wurden,
ebenfalls mittels Urkunden belegt.

Die Anbieterin hat zwar das Deklarationsblatt
ursprünglich nicht unterschrieben eingereicht, sie hat aber von Anfang an den
Nachweis erbracht, dass sie über die im Eignungskriterium 1 nachgefragte
wirtschaftliche Leistungsfähigkeit verfügt, und zwar indem sie mit Urkunden von
den entsprechenden Behörden und Organisationen belegte, wonach im
Selbstdeklarationsblatt gefragt wurde. Bei der Bewertung des entsprechenden
Eignungskriteriums durfte die Vergabe­behörde nicht nur annehmen, das
Eignungskriterium 1 sei erfüllt, sie musste dies sogar. Ein Ausschluss vom
Verfahren wegen Nichterfüllung dieses Eignungskriteriums nach § 11 Abs. 1 lit.
a oder c SubG ist nicht zulässig, sondern rechtswidrig.

b) Das Argument der Vorinstanz, es sei im
Moment der Offertöffnung nicht ein vollständiges oder gültiges Angebot
vorgelegen, erweist sich ebenfalls als falsch. Die Offerte der Anbieterin war
vollständig, datiert und korrekt unterzeichnet und damit verbindlich abgegeben,
wie aus dem Dokument «Angebot» und dem ausgefüllten und ebenfalls
unterzeichneten Devis «Soumission 215.2 Façaden Hauptsache» im Dossier der
Anbieterin unter Register 5 hervorgeht. Weshalb dieses Angebot nicht
verbindlich sein sollte, bloss weil ein dem Angebot beiliegendes
Deklarationsblatt mit Erklärungen der Anbieterin zu ihrer Eignung nicht unterzeichnet
war, die geforderten Nachweise der Eignung aber dem Blatt beilagen, legt die
Vorinstanz nicht dar und ist auch unerfindlich. Im Falle eines Zuschlags konnte
mit der Annahme der Offerte der Vertrag ohne weiteres sofort gestützt auf das
eingereichte verbindliche Angebot abgeschlossen werden. Die Unterschrift fehlte
nicht beim verbindlichen Angebot.

5. Aber sogar wenn nur mit der Unterzeichnung
des Deklarationsblatts die Eignung formgerecht hätte nachgewiesen werden
können, lässt sich das angefochtene Urteil nicht halten.

a) Das Bundesverwaltungsgericht hielt in einem
Urteil zum nachträglichen Nachweis der Eignung folgendes fest: «Im
Bundesvergaberecht gilt der Grundsatz, dass Angebote nach Ablauf des
Eingabetermins nur technisch und rechnerisch bereinigt, sonst aber
grundsätzlich nicht mehr abgeändert werden dürfen (Art. 25 Verordnung über das
öffentliche Beschaffungswesen [VöB, SR 172.056.11]). Entsprechend sind Angebote
mit wesentlichen Formfehlern vom weiteren Verfahren auszuschliessen (Art. 19
Abs. 3 Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB, SR
172.056.1]). Dies gilt selbst dann, wenn dadurch das günstigste Angebot nicht
berücksichtigt werden kann (Galli / Moser / Lang / Clerc, a.a.O., N 267). Der
Offerent ist indessen nicht schon wegen unbedeutender Mängel seines Angebots
oder wegen eines Verhaltens mit Bagatellcharakter auszuschliessen (Galli /
Moser / Lang / Clerc, a.a.O., N 271 ff.). Vielmehr kann nach der Rechtsprechung
des Baurekursgerichts des Kantons Zürich (BRK) gestützt auf das Verbot des
überspitzten Formalismus (Art. 29 Abs. 1 BV sowie BGE 128 II 139) unter
Umständen verlangt werden, dass dem Anbieter Gelegenheit gegeben wird, den
Formmangel zu beheben. Diese Möglichkeit könnte sich bei entsprechender
Konstellation auch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ergeben. () Beim
Entscheid darüber, ob ein Angebot von vornherein auszuscheiden oder aber 
allenfalls mittels Rückfragen  zu bereinigen ist, kommt der Vergabestelle nach
der Rechtsprechung ein erhebliches Ermessen zu. Die Vergabestelle muss aber in
jedem Fall alle Anbietenden gleich behandeln (BVGE 2007/13). Betrifft die
Unvollständigkeit wesentliche Punkte des Angebots, muss es grundsätzlich
ausgeschlossen werden. Sobald der Ausschlussgrund ein gewisses Gewicht
aufweist, können festgestellte Mängel ohne Verletzung des
Verhältnismässigkeitsgrundsatzes oder des Verbots des überspitzten Formalismus
zum Ausschluss führen. Unverhältnismässig wäre ein Ausschluss namentlich dann,
wenn lediglich Bescheinigungen (etwa betreffend die Zahlung von Steuern)
fehlen, deren Nachreichung sich nicht auf das Preis-Leistungs-Verhältnis der
Offerte auswirkt» (BVGer B-4366/2009 vom 24.2.2010, E. 7.3 und 7.4).

b) Galli / Moser / Lang / Clerc weisen darauf
hin, dass die Vergabebehörde unter Umständen verpflichtet ist, auf geringfügige
Formfehler hinzuweisen und zu deren Beseitigung beizutragen, da sich ein
Ausschluss vom Verfahren nur bei wesentlichen Mängeln des Angebots
rechtfertigt. Im Übrigen sind der weiteren Einholung fehlender Angaben zur
Behebung der Mängel im Rahmen von Berichtigungen und Erläuterungen nach ()
§ 24 Abs. 2 SubG wegen den für das Vergabeverfahren wichtigen Grundsätzen
der Gleichbehandlung aller Anbietenden, der unparteilichen Vergabe sowie der
Sicherstellung der Transparenz des Vergabeverfahrens Grenzen gesetzt. Dies gilt
nach der Auffassung des Zürcher Verwaltungsgerichts selbst dann, wenn dadurch
das günstigste Angebot nicht berücksichtigt werden kann (Galli / Moser / Lang /
Clerc, a.a.O., N 267).

Weiter führt der Kommentar Galli / Moser /
Lang / Clerc aus, dass den Formvorschriften im Submissionsverfahren 
jedenfalls insofern, als sie im Dienste der Gewährleistung wichtiger
Vergabeprinzipien (wie des Prinzips der Gleichbehandlung der Submittenten und
ihrer Angebote) stehen  ein hoher Stellenwert zukomme. Die Entgegennahme eines
Angebots, das den Vorschriften der Ausschreibung und der betreffenden
Unterlagen nicht entspricht, würde das Gebot der Gleichbehandlung der Anbietenden
(Art. 1 Abs. 2, Art. 8 Abs. 1 lit. a BöB) verletzen. Ein solches Angebot ist
daher grundsätzlich auszuschliessen. Vorbehalten bleibt das Verbot des
überspitzten Formalismus: Das aus Art. 29 BV abgeleitete Verbot des
überspitzten Formalismus ist eine besondere Form der Rechtsverweigerung und
liegt vor, wenn für ein Verfahren rigorose Formvorschriften aufgestellt werden,
ohne dass die Strenge sachlich gerechtfertigt wäre, wenn die Behörde formelle
Vorschriften mit übertriebener Schärfe handhabt oder an Rechtsvorschriften
überspannte Anforderungen stellt und dem Bürger den Rechtsweg in unzulässiger
Weise versperrt (Galli / Moser / Lang / Clerc, a.a.O., N 272).

Wegen unbedeutender Mängel der Offerte darf
ein Anbieter nach Galli / Moser / Lang / Clerc nicht ausgeschlossen werden. Ein
Ausschlussgrund muss eine gewisse Schwere aufweisen. Verhalten mit
Bagatellcharakter rechtfertigen in der Regel keinen Ausschluss (Galli / Moser /
Lang / Clerc, a.a.O., N 273).

c) Das BJD forderte nach Offertöffnung die fehlende
eigenhändige Unterzeichnung auf dem Selbstdeklarationsblatt nach. Es erachtete
die fehlende eigenhändige Unterzeichnung als Bagatelle. Wie aus dem Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts ersichtlich ist, hat die Vergabebehörde beim
Entscheid, ob ein Angebot zu bereinigen sei, ein erhebliches Ermessen, solange
sie alle Anbietenden gleich behandelt. Es ist nicht ersichtlich, dass sich das
BJD gegenüber einem anderen Anbieter nicht gleich verhalten hätte und die
fehlende eigenhändige Unterzeichnung eines der Offerte beiliegenden
zusätzlichen Dokuments nachgefordert hätte. Darin, dass das BJD die fehlende
eigenhändige Unterzeichnung nachforderte, übte es seinen Ermessenspielraum aus.
Eine Überschreitung des Ermessens ist dabei nicht erkennbar und kann dem BJD
nicht vorgehalten werden.

d) Die H. hat die eigenhändige Unterzeichnung
nach Offertöffnung vorbehaltlos sofort nachgereicht und gebeten, das Versehen
zu entschuldigen. Es steht aufgrund der eingereichten Bescheinigungen nicht zur
Diskussion, die H. würde das Eignungskriterium 1, die wirtschaftliche
Leistungsfähigkeit, nicht erfüllen. Wie aus der Rechtsprechung und aus der
Literatur ersichtlich ist, sind kleine Formmängel als Bagatellen einzustufen,
jedenfalls solange diese nicht das Preis-Leistungs-Verhältnis der Offerte
beeinflussen oder zu einem Wettbewerbsvorteil führen können. Die anfänglich
fehlende eigenhändige Unterzeichnung des Deklarationsblatts zur
wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit ist in der vorliegenden Konstellation, wo
der Nachweis gleichzeitig (unverlangt) mittels Urkunden belegt wurde,
jedenfalls als unwesentlicher Formmangel zu betrachten. Aufgrund dieser
fehlenden eigenhändigen Unterzeichnung den Ausschluss vom Vergabeverfahren zu
verfügen, verletzt das Verbot des überspitzten Formalismus. Die nachträglich
noch beigebrachte Unterschrift änderte an der Offerte und deren Verbindlichkeit
nicht einen Deut, und sogar ihr Fehlen würde daran nichts ändern. Einen
Wettbewerbsvorteil hat sich die Anbieterin damit nicht verschaffen können. Im
Unterschied z.B. zum vom Graubündner Verwaltungsgericht beurteilten Fall im
Urteil U 10 24 vom 16. März 2010 geht es nicht wie dort um «Allgemeine
Bedingungen und Hinweise», die explizit zu unterzeichnen waren und
Vertragsbestandteil wurden (was im Übrigen von der Lehre als zu streng
kritisiert wurde, vgl. Martin Beyeler / Hubert Stöckli, Rechtsprechung aus den
Jahren 2010 bis 2012, N 73 S. 96 f., in: Jean-Baptiste Zufferey / Hubert
Stöckli [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2012). Von den gerade zitierten Autoren
wird die Rechtsprechung des Waadtländer Kantonsgerichts begrüsst, dass es sogar
bei irrtümlich fehlender gültiger Unterzeichnung der Offerte überspitzt
formalistisch sei, das Angebot ohne Gewähren einer kurzen Nachfrist zur
Verbesserung vom Verfahren auszuschliessen (a.a.O., N 76 S. 98).

e) Im vorliegend zu beurteilenden Fall ist mit
der fehlenden Unterzeichnung der Selbstdeklaration im Moment der Offertöffnung
jedenfalls keine wesentliche Formvorschrift im Sinne von § 11 Abs. 1
lit. g SubG verletzt worden, die den Ausschluss vom Vergabeverfahren zur
Folge haben kann.

Verwaltungsgericht, Urteil vom 30. Juli 2012 (VWBES.2012.173)