so_gerichte · ZKBER.2024.37 · 2024-10-30 · de
Eheschutz


Urteilvom30. Oktober 2024

Es wirken mit:

Präsidentin Kofmel

Oberrichter Hagmann

Oberrichterin Hunkeler

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Michael Ritter,

Berufungsklägerin

gegen

B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Roman Frey,

Berufungsbeklagter

betreffendEheschutz

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts inErwägung:

I.

1. Die Parteien führen seit dem 5. März
2024 vor dem Richteramt Olten-Gösgen ein Eheschutzverfahren. Gemäss Angaben der
Ehefrau leben die Parteien seit dem 22. Februar 2024 getrennt. Sie sind Eltern
der Kinder D.___, geb. 2007, E.___, geb. 2012, C.___ und F.___, geb. 2014. Der
älteste Sohn macht eine Lehre im [...] und lebt während der Woche in seinem
Lehrbetrieb. Er kommt i.d.R. alle zwei Wochen über das Wochenende nach Hause.
Die drei jüngeren Kinder werden durch die Eltern alternierend betreut. Beide
Ehegatten wohnen in derselben Wohngemeinde.

2. Vorinstanzlich hatten beide
Ehegatten die Zuteilung der Obhut über die Kinder an sich, eventualiter die
alternierende Obhut beantragt.

3. Am 10. April 2024 hörte
die Gerichtsschreiberin der Vorinstanz die Kinder an. Am 17. April 2024 fand
die Verhandlung vor dem Gerichtspräsidenten statt. Am 18. April 2024 erliess er
folgende Verfügung:

4. Gegen diese Verfügung
hat die Ehefrau (im Folgenden auch Berufungsklägerin und Mutter) mit Eingabe
vom 19. August 2024 form- und fristgerecht Berufung erhoben. Sie stellt die
folgenden Rechtsbegehren:

und folgenden
Verfahrensantrag:

5. Am 21. August 2024 hörte die Gerichtsschreiberin
der Vorinstanz die Kinder erneut an.

6. Die Berufungsantwort datiert vom 30.
August 2024. Sie erfolgte innert der gesetzlichen Antwortfrist und erweist sich
als formgerecht. Der Ehemann lässt die folgenden Anträge stellen:

7. Am 25. September 2024
führte der Vorderrichter die Eheschutzverhandlung durch und erliess am 15.
Oktober 2024 soweit hier von Interesse folgendes Urteil:

1. - 4.

5.    Die
gemeinsamen Kinder D.___ geb. 2012, E.___, geb. 2014, C.___, geb. 2014, werden
vorsorglich unter die alternierende Obhut der Eltern gestellt. Der Wohnsitz der
Kinder ist bei der Mutter.

6.    Die
Mutter betreut die Kinder D.___, E.___ und C.___ von Sonntag, 18.00 Uhr, bis
Mittwoch, 12.00 Uhr, bzw. jede zweite Woche von Sonntag, 18.00 Uhr, bis
Mittwoch, 18.00 Uhr. Des Weiteren betreut sie die Kinder jedes zweite
Wochenende von Freitag, 18.00 Uhr, bis Sonntag, 18.00 Uhr.

7.    Der
Vater betreut die Kinder D.___, E.___ und C.___ von Mittwoch, 12.00 Uhr, bis
Freitag, 18.00 Uhr, bzw. jede zweite Woche von Mittwoch, 18.00 Uhr, bis
Freitag, 18.00 Uhr. Des Weiteren betreut er die Kinder jedes zweite Wochenende
von Freitag, 18.00 Uhr, bis Sonntag, 18.00 Uhr.

7. 
17.

8. In Anwendung von Art. 316 Abs. 1
Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann über die Berufungen ohne Durchführung
einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die
Parteistandpunkte und die Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf
die Akten verwiesen. Soweit notwendig, ist nachstehend darauf einzugehen.

II.

1. Eheschutzmassnahmen (Art. 176
Zivilgesetzbuch, ZGB, SR 210) regeln u.a. die Zuteilung der ehelichen Wohnung,
die Obhut über die Kinder und ihre Kontakte zum anderen Elternteil sowie die Unterhaltspflicht
im Rahmen ihrer Geltungsdauer definitiv und endgültig. Hingegen ist ihre
zeitliche Geltungsdauer ex lege dadurch beschränkt, dass ihre Wirksamkeit (ex
nunc) an gewisse Resolutivbedingungen geknüpft ist. Sie fallen dahin, sobald
die Parteien das Zusammenleben wieder aufnehmen oder die Ehe rechtskräftig geschieden
ist (vgl. Samuel Zogg: «vorsorgliche» Unterhaltszahlungen im Familienrecht, in
FamPra 1/2018, s. 47  101, S. 61 f.). Nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung kommt ihnen insoweit provisorischer Charakter zu, als sie mit
Ausnahme der Anordnung der Gütertrennung und von Kindesschutzmassnahmen bei der
Wiederaufnahme des Zusammenlebens ohne weiteres dahinfallen (Art. 179 Abs. 2
ZGB). Zudem können sie bei veränderten Verhältnissen mit Wirkung für die
Zukunft angepasst oder aufgehoben werden (Art. 179 Abs. 1 ZGB). In diesem Sinn
erwachsen Eheschutzmassnahmen nicht im herkömmlichen Sinn in materielle
Rechtskraft (Thomas Sutter-Somm/Yannick Sean Hostettler in: Thomas Sutter-Somm
et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2016,
Art. 271 N. 12a; ebenso Samuel Zogg: a.a.O., S. 52 und 66 ff.). Sie können
angepasst oder aufgehoben bzw. neu erlassen werden, wenn sich die relevanten
Verhältnisse seit dem Entscheid wesentlich und dauerhaft verändert haben. Ein
Abänderungsgrund liegt auch dann vor, wenn die tatsächlichen Feststellungen,
die dem Entscheid zugrunde lagen, sich nachträglich als unrichtig erwiesen oder
nicht wie vorgesehen verwirklicht haben. Zudem kann eine Änderung verlangt
werden, wenn sich der ursprüngliche Entscheid als nicht gerechtfertigt erweist,
weil dem Eheschutzgericht wesentliche Tatsachen nicht bekannt waren (vgl.
Urteil des Bundesgerichts 5A_800/2019 E. 3.1. mit Hinweis auf BGE 141 III 376
E. 3.3.1 und 143 III 617 E. 3.1).

Das Gesagte gilt umso mehr
für vorsorgliche Massnahmen im Eheschutzverfahren. Der Amtsgerichtspräsident hat
am 25. September 2024 eine (weitere) Eheschutzverhandlung durchgeführt und am
15. Oktober 2024 in der Sache entschieden. Damit ist das Eheschutzverfahren
erstinstanzlich abgeschlossen. Die den vorsorglichen Massnahmen inhärente
Resolutivbedingung des Erlasses eines Endentscheids ist eingetreten. Die
vorsorglichen Massnahmen sind damit ex lege dahingefallen. Auch eine allfällige
Berufung gegen den (in der Sache gleichlautenden) Eheschutzentscheid änderte
daran nichts (vgl. Art. 315 Abs. 4 ZPO). Aufgrund dessen ist die Berufung gegenstandslos
geworden.

2.1 Bei
Gegenstandslosigkeit werden die Kosten üblicherweise nach dem
Kausalitätsprinzip derjenigen Partei auferlegt, welche diese verursacht hat
(BGE 145 III 153 E. 3.3.2). Auch nach dem Verursacherprinzip wird diejenige
Partei verpflichtet, welche den Prozess eingeleitet hat (Urteil des
Bundesgerichts 4A_162/2022 vom 22.8.2022 E. 4.3). Der mutmassliche
Prozessausgang kann ebenfalls ein Kriterium für die Verlegung der Kosten sein
(Botschaft ZPO 2006, 7297).

2.2 Der Vorderrichter hat die
angefochtene Verfügung vom 18. April 2024 am 7. August 2024 begründet und die
Begründung der Berufungsklägerin am 8. August 2024 zugestellt. Am 19. August
2024 ging die Berufungsschrift der Berufungsklägerin ein. Diese bezahlte am 29.
August 2024 den verlangten Kostenvorschuss. Die Berufungsantwort des
Berufungsbeklagten datiert vom 30. August 2024 und ging am 2. September 2024
beim Obergericht ein. Bis zu der bereits am 19. März 2024 angesetzten
Eheschutzverhandlung vom 25. September 2024 dauerte es vom Abschluss der
Instruktion des Berufungsverfahrens noch rund drei Wochen. Aufgrund der
absehbar kurzen Zeit bis zur zweiten erstinstanzlichen Verhandlung ist das
Interesse der Berufungsklägerin an einer Abänderung der Obhutsregelung vor
Erlass des erstinstanzlichen Endentscheids nicht ersichtlich. Sie legt auch
nicht dar, worin das Interesse an einem Entscheid unmittelbar vor der
Eheschutzverhandlung bestand, zumal der Berufungsentscheid im
Massnahmeverfahren den Vorderrichter formell nicht gebunden hätte und die
Abänderung nur ex nunc hätte erfolgen können. Mithin wäre die Berufung aufgrund
des Zeitablaufs und des bevorstehenden Endentscheids mit grosser
Wahrscheinlichkeit abgewiesen worden. Das gilt umso mehr, als die
Berufungsklägerin vorinstanzlich eventualiter die alternierende Obhut, die der
Vorderrichter angeordnet hatte, beantragt hatte.

Sowohl nach dem Verursacherprinzip als
auch nach dem mutmasslichen Prozessausgang wird die Berufungsklägerin
kostenpflichtig. Die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 500.00 hat A.___ zu
bezahlen.

2.3 Bei diesem Ausgang des
Verfahrens hat A.___ eine Parteientschädigung an B.___ zu bezahlen. Dieser
lässt einen Aufwand von 12.8 Stunden geltend machen. Davon entfallen 11.1
Stunden auf das Aktenstudium und die Redaktion der Berufung. Das erscheint eher
viel, wenn man bedenkt, dass der Berufungsbeklagte bereits vorinstanzlich vom selben
Anwalt vertreten wurde, einzig die Obhutsfrage angefochten war und der im
Berufungsverfahren neu mandatierte Vertreter der Berufungsklägerin einen
Aufwand von 9.1 Stunden aufgewendet hat.

Es steht einer Partei frei, welchen
Aufwand sie bei der Verfolgung ihrer Interessen betreiben will, die
unterliegende Partei muss jedoch nicht jeden beliebigen Aufwand der Gegenpartei
entschädigen. Zu entschädigen ist vielmehr der gebotene, der Sache angemessene
Aufwand, auch wenn bei der Bemessung der Parteientschädigung für einen selbst
finanzierten Vertreter ein grosszügigerer Massstab anzulegen ist als bei einem
unentgeltlichen Rechtsbeistand. Vorliegend fällt vor allem auf, dass der
Vertreter des Berufungsbeklagten, der diesen bereits im erstinstanzlichen
Verfahren vertreten hatte und daher bereits mit der Streitsache vertraut war,
einen grösseren Aufwand hatte, als der neu hinzugezogene Vertreter der
Berufungsklägerin. Das ist nicht nachvollziehbar, zumal der relevante
Sachverhalt bereits durch die Berufung umrissen und eine Anschlussberufung in
diesem Verfahren nicht möglich ist. Unter Berücksichtigung dieser Umstände scheint
ein Aufwand von 8 Stunden à CHF 260.00 für den Berufungsbeklagten als angemessen.
Hinzu kommen die geltend gemachten Auslagen von CHF 78.40 und 8,1 % MWSt.,
total CHF 2'333.25. A.___ hat B.___ für dieses Verfahren entsprechend zu
entschädigen.

Demnach wirderkannt:

1.Die Berufung wird zufolge
Gegenstandslosigkeit abgeschrieben.

2.Die Kosten des Berufungsverfahrens von
CHF 500.00 werden A.___ auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten
Kostenvorschuss verrechnet.

3.A.___ hat an B.___ für das
Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 2'333.25 zu bezahlen.

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Die
Präsidentin                                                                 Der
Gerichtsschreiber

Kofmel                                                                              Schaller