so_gerichte · ZZ.1996.35 · 1996-02-06 · de
Recht auf freie Berufsausübung, Notar

Art. 6 Ziff 1 EMRK. Einschränkungen in der Berufs- oder Geschäftsbezeichnung einer als Anwalt tätigen Person tasten den Wesensgehalt des Rechts auf freie Berufsausübung nicht an. Es handelt sich daher nicht um eine zivilrechtliche Streitigkeit nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK, weshalb die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausgeschlossen ist.

SOG 1996 Nr. 35

Art. 6 Ziff 1 EMRK.Einschränkungen in der Berufs-
oder Geschäftsbezeichnung einer als Anwalt tätigen Person tasten den
Wesensgehalt des Rechts auf freie Berufsausübung nicht an. Es handelt sich
daher nicht um eine zivilrechtliche Streitigkeit nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK,
weshalb die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausgeschlossen ist.

Das Amt für Justiz stellte fest, dass K. in
seinem für Korrespondenzen gebrauchten Briefkopf unter anderem die Bezeichnung
"Notariat" verwendet. Denselben Begriff liess er im offiziellen
Telefonbuch eintragen. Weil K. nicht Inhaber des solothurnischen
Notariatspatentes ist und daher auch über keine Berufsausübungsbewilligung
verfügt, fasste der Regierungsrat den Beschluss, es werde K. untersagt, sich
als "Notar" oder sein Geschäft als "Notariat" zu
bezeichnen; dies unter Androhung der Überweisung an den Strafrichter nach Art.
292 StGB. K. erhob gegen diesen Beschluss Verwaltungsgerichtsbeschwerde; das
Verwaltungsgericht tritt darauf aus folgenden Erwägungen nicht ein:

1. Im vorliegenden Fall hat, gestützt auf Art.
81 Abs. 1 der Kantonsverfassung (KV, BGS 111.1), erstinstanzlich der
Regierungsrat entschieden. Gegen Regierungsratsbeschlüsse ist die kantonale
Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach § 50 Abs. 1 des Gesetzes über die
Gerichtsorganisation (GO, BGS 125.12) grundsätzlich nicht zulässig. Ausnahmen
sind in § 49 lit. a und a bis GO aufgelistet; sie beziehen sich auf
Disziplinarstrafen gegen das Staatspersonal und auf andere Personalentscheide
sowie auf die als Leitverfahren ergangenen Beschlüsse betreffend
Gestaltungspläne. Nach dieser gesetzlichen Regelung ist die Beschwerde an das
Verwaltungsgericht ausgeschlossen.

2. Nach Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen
Menschenrechtskonvention (EMRK; SR 0.101) hat ein Betroffener "Anspruch
darauf, dass seine Sache (...) gehört wird, und zwar von einem unabhängigen und
unparteiischen (...) Gericht, das über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen
(...) zu entscheiden hat." Aufgrund der Rechtsprechung des Bundesgerichts
zu dieser Konventionsnorm genügt das oben in Ziffer 1 skizzierte solothurnische
Rechtsmittelsystem insoweit dieser Rechtsweggarantie nicht, als in "zivilrechtlichen
Streitigkeiten" kein kantonales Gericht vorgesehen und deshalb nur die
staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht gegen Beschlüsse von Verwaltung
oder Exekutive möglich ist.

In dem von der Rechtsprechung zu Art. 6 EMRK
entwickelten Umfang ist dem Negativkatalog in § 50 GO deshalb die Rechtswirkung
entzogen. In Absprache mit dem Verwaltungsgericht wurde daher bereits mit RRB
Nr. 806 vom 2. März 1993 festgelegt, der von Art. 6 Ziff. 1 EMRK geforderte
Rechtsschutz werde dadurch gewährleistet, dass alle Verwaltungsentscheide
betreffend "zivilrechtliche Streitigkeiten" mit der Rechtsmittelbelehrung
der Verwaltungsgerichtsbeschwerde versehen werden. Entsprechend dieser
Sofortmassnahme enthält der angefochtene Beschluss des Regierungsrates in Ziffer
3.5. denn auch den Hinweis auf die Möglichkeit einer Beschwerde an das Verwaltungsgericht.

3. a) Der Regierungsrat hat in seinen Erwägungen
zum angefochtenen Entscheid die Rechtsmittelbelehrung damit begründet, es
bestehe ein Zusammenhang mit der Berufsausübung, die unter den Begriff der
"civil rights" falle. Es ist zu prüfen, ob diese Auffassung zutreffend
ist und auf die Beschwerde eingetreten werden kann.

b) Nach der Praxis der Konventionsorgane fallen
unter die "zivilrechtlichen" Streitigkeiten nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK
unter anderem solche betreffend die private, erwerbswirtschaftliche Tätigkeit (vgl.
etwa die Übersichten in Mark E. Villiger: Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention,
S. 228 ff. und bei Andreas Kley-Struller: Der Anspruch auf richterliche
Beurteilung "zivilrechtlicher" Ansprüche im Bereich des
Verwaltungsgrechts,  in AJP 1994, S. 28 ff.; ferner bei Jochen Frowein/Wolfgang
Peukert: EMRK-Kommentar, Kehl am Rhein 1985, Rdnrn. 11 ff. zu Art. 6).
Streitsachen über die Ausübung einer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit
müssen deshalb voller richterlicher Prüfung zugänglich sein; eine zur Zeit
laufende Teilrevision des Gerichtsorganisationsgesetzes sieht denn auch
ausdrücklich eine entsprechende Ergänzung von § 49 lit. a) vor. Die
Konventionsbestimmung gelangt im übrigen nicht nur dann zur Anwendung, wenn es
um die Existenz eines "zivilrechtlichen Anspruchs" schlechthin geht,
sondern auch dann, wenn dessen Umfang in Frage steht (Jochen Frowein/Wolfgang
Peukert, a.a.O., Rdnr. 13 zu Art. 6).

c) Die Rechtsprechung hat in diesem Bereich eine
differenzierte Praxis entwickelt. Art. 6 Ziff. 1 EMRK wurde beispielsweise in
folgenden Fällen als anwendbar erachtet: Hinsichtlich eines gegen einen Arzt
ausgesprochenen Berufsausübungsverbotes bzw. der Wiederaufnahme der ärztlichen
Tätigkeit, die temporäre Einstellung bzw. Wiederaufnahme der Tätigkeit eines
Rechtsanwalts, Entzug der Berufsausübungsbewilligung für Rechtsanwälte oder
Architekten (vgl. Andreas Kley-Struller, a.a.O., S. 31; ferner die Übersicht
bei Jochen Frowein/Wolfgang Peukert, a.a.O., Rdnrn. 35 f. zu Art. 6.).

Nicht als "civil right" gemäss Art. 6
Ziff. 1 EMRK gelten dagegen Entscheide über das Ergebnis von
Fähigkeitsprüfungen (Berufs-, Fach-, Berufsbildungsprüfungen, Maturitäts- und
Universitätsexamen usw.). Problematisch hingegen erscheint der Ausschluss vom
Gerichtszugang bei der Frage der Prüfungszulassung selbst.

Im Ergebnis ist davon auszugehen, dass die freie
Berufsausübung in der Gemeinschaftsrechtsordnung als schützenswertes Grundrecht
anerkannt ist, freilich selbstverständlich nicht schrankenlos (vgl. Carl Otto
Lenz: Der europäische Grundrechtsstandard in der Rechtsprechung des
Europäischen Gerichtshofes, in EuGRZ 1993, S. 587 f.). Dazu ist ergänzend
anzumerken, dass auch Art. 17 KV die freie wirtschaftliche Betätigung in diesem
Sinne gewährleistet; dieses Grundrecht darf nur gestützt auf eine gesetzliche
Grundlage und bei Vorliegen eines überwiegenden öffentlichen Interesses
eingeschränkt werden (Art. 20 KV).

4. Zur Beurteilung der Frage, ob es im
vorliegenden Fall um eine nach der EMRK der Beschwerde an das Verwaltungsgericht
unterliegende zivilrechtliche Streitigkeit geht, ist folgendes von Belang:

Herr K. macht zu Recht nicht geltend, das
solothurnische Notariatspatent zu besitzen; er ersucht denn auch nicht um die
Erteilung der Bewilligung zur Ausübung des Berufes als Notar. Der Begründung
seiner Beschwerde ist zu entnehmen, dass er auch gar nicht in Bereichen tätig
sein will, die nach dem Einführungsgesetz zum schweizerischen Zivilgesetzbuch
den zur Berufsausübung ermächtigten Notaren vorbehalten sind. Dazu erwähnt er
ausdrücklich, dass er sich - offenbar aus diesem Grund - nie "Notar"
genannt habe und sich "von den Stempelnotaren deutlich unterscheide".

Abgesehen davon, dass der - nebst anderen,
zulässigen Bezeichnungen - in den Telefonbüchern eingetragene und in der Regel
im Briefkopf verwendete Begriff "Notariat" sich nicht massgeblich vom
Begriff des "Notars" unterscheidet, ist zu den Behauptungen des Beschwerdeführers
berichtigend folgendes festzustellen: In einer verwaltungsgerichtsnotorischen
Versicherungsstreitsache verwendete der Beschwerdeführer in eigener Sache die
Bezeichnung "Fürsprech und Notar", in einer Rechtsschrift zusammen
mit dem Titel eines Dr. iur. K. Einer von mehreren durch ihn verwendeten
Stempel führt die Bezeichnung "Advokatur/Notar."

K. führt in seiner Beschwerde ferner aus, dass
er einen Klienten, "der von mir den Notariatsstempel verlangte,  (...)
selbstverständlich an die zuständigen Stellen weiterverweisen" würde.

Daraus erhellt, dass der Beschwerdeführer gar
nicht eine den patentierten Notaren vorbehaltene Tätigkeit ausüben will;
vielmehr verlangt er mit seinem Rechtsbegehren um Aufhebung des angefochtenen
Regierungsratsbeschlusses, weiterhin die Bezeichnung als "Notar"
resp. zumindest den Begriff "Notariat" verwenden zu dürfen. Insoweit
ist zu präzisieren, dass er die Feststellung, wonach er zur "Ausübung des
Notariates im Kanton Solothurn nicht befugt ist", offensichtlich gar nicht
anficht, sondern sich materiell bloss gegen das Verbot wendet, sich als
"Notar" oder sein Geschäft als "Notariat" zu bezeichnen.

5. Somit stellt sich die Frage, ob ein Streit um
die Verwendung einer Berufs- oder Geschäftsbezeichnung als Streitigkeit um die
Ausübung einer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit im Sinne der
Konventionsnorm zu gelten hat.

Dass die notarielle Tätigkeit von einer
öffentlich-rechtlichen Bewilligung abhängig gemacht wird, ist für die Frage der
Subsumtion unter Art. 6 Ziff. 1 EMRK irrelevant (vgl. Mark E. Villiger, a.a.O.,
S. 226); dasselbe gilt hinsichtlich des Umstands, dass der Notar öffentliche
Funktionen wahrzunehmen hat, das heisst, ihm als Urkundsperson kantonale
Amtsgewalt verliehen wird.

Die Konventionsnorm soll die Freiheit schützen
helfen, einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit nachzugehen. Aufgrund der
im Kanton Solothurn nach zweimaliger Ablehnung eines Anwaltsgesetzes (1935
durch das Volk und 1983 durch den Kantonsrat) immer noch bestehenden
Advokaturfreiheit ist es dem Beschwerdeführer, auch wenn er kein juristisches
Studium erfolgreich abgeschlossen hat und über kein kantonales Patent als Notar
oder als Fürsprech und Notar verfügt, nach wie vor gestattet, sich als
"Anwalt" zu betätigen. Er kann - mit schriftlicher Vollmacht - Dritte
vertreten und etwa vor Gericht als Parteivertreter handeln. Dazu ist er unabhängig
davon berechtigt, ob er die Bezeichnung als "Notar" oder als
"Notariat" verwenden darf oder nicht. Damit erscheint die materiell
Gegenstand des Beschwerdeverfahrens bildende Beschränkung der Berufsbezeichnung
nicht als Verbot, das den Wesensgehalt des Rechts auf freie Berufsausübung
antastet; eine solche ist aber Voraussetzung für das Vorliegen eines
"civil right" (vgl. etwa die zur Berufsfreiheit angeführten zwei
Fälle in EuGRZ 1988 S. 57; ferner die Fälle Benthem und König, erwähnt in Jochen
Frowein/Wolfgang Peukert, a.a.O., Rdnrn. 15 f. zu Artikel 6). Dass der
privatrechtliche Charakter bei einem Streit um das Recht, einen bestimmten
Titel zu führen, zu verneinen ist, ergibt sich des weiteren aus dem Entscheid
des EGMR vom 26. Juni 1986 in Sachen van Marle und Mitbeteiligte (EuGRZ 1988,
S. 35 ff.). Dort ging es um das Recht, nach der gesetzlichen Unterschutzstellung
weiterhin den Titel eines Wirtschaftsprüfers zu führen; vom Urteil abweichende
Meinungen stützen sich hauptsächlich auf den Umstand, dass die Betroffenen ihre
Tätigkeit bereits vorher legal ausüben und die Bezeichnung führen durften,
weshalb ein als Recht i.S. des Art. 6 Ziff. 1 EMRK aufzufassender Besitzstand
begründet worden sei (vgl. Jochen Frowein/Wolfgang Peukert, a.a.O., Rdnrn. 18
f. zu Artikel 6). Um eine solche Besitzstandswahrung kann es aber im Fall des
K. nicht gehen, weil es für die Ausübung des Notariats im Kanton Solothurn seit
jeher eines Patents und einer Ausübungsbewilligung bedarf (vgl. schon die
Beschlüsse von 1830 und 1914, in GS 28, 17; GS 65, 627 ff., 1263 f. und 1615
f.). Der Beschwerdeführer kann sich demzufolge nicht darauf berufen, er werde
durch eine Änderung der Rechtslage in seiner bisherigen wirtschaftlichen
Tätigkeit beeinträchtigt. Er könnte sich daher nicht einmal auf das von der
Schweiz ohnehin nicht genehmigte 1. Zusatzprotokoll berufen, das in Art. 1 das
Recht auf Eigentum garantiert; im Fall van Marle hat der Gerichtshof ein
solches Eigentumsrecht zwar bejaht, dieses aber nicht als verletzt betrachtet.

Verwaltungsgericht, Urteil vom 6. Februar 1996