so_gerichte · VWBES.2021.512 · 2022-10-19 · de
Baubewilligung / Holzbackofen und Kamin


Urteilvom19. Oktober 2022

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Thomann

Gerichtsschreiber Schaad

In Sachen

A.___vertreten durch Rechtsanwalt Fabian Brunner,

Beschwerdeführerin

gegen

1.Bau-
und Justizdepartement,

2.B.___Baukommission

3.C.___

4.D.___vertreten durch Rechtsanwalt Christian Rudolf von Rohr,

Beschwerdegegner

betreffend   Baubewilligung
/ Holzbackofen und Kamin

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1.1 Auf GB K.___ Nr. 1130 wurde 1984 ein
Holzbackofen mit Kamin im Innern des Gebäudes an der Hauptstrasse Nr. 76
bewilligt. Offenbar im Rahmen eines Umbaus im Jahr 1993 wurde der Backofen nach
draussen verlegt und es wurde ein neuer Kamin gebaut. Die Bäckerei wird heute von
E.___ und D.___ betrieben. Der Backofen lag direkt an der Grenze zur Parzelle
Nr. 4860, die im Jahr 2015 von A.___ und S.___ erworben wurde. E.___ und D.___
setzten den Holzbackofen im Jahr 2017 um einen Meter zurück, um die südliche Nachbarparzelle
nicht mehr betreten zu müssen.

1.2 Ob das Verlegen des Ofens nach
draussen je bewilligt worden ist, konnte die Gemeinde nicht mehr feststellen.
Die kommunale Baukommission verfügte am 7. Februar 2018, sie sehe keinen Handlungsbedarf.
Dagegen liessen A.___ und S.___ Verwaltungsbeschwerde erheben. Das Departement
wies die Beschwerde am 28. Juni 2018 ab und verfügte, der Holzbackofen sei an
seiner jetzigen Stelle zu dulden, obschon er formell und materiell rechtswidrig
sei. Es wäre unverhältnismässig, den Ofen wegzuverfügen.

1.3 Mit Entscheid vom 11. Februar 2019
hiess das Verwaltungsgericht die dagegen erhobene Beschwerde gut und wies die
Sache an die kommunale Baubehörde zurück, um ein nachträgliches
Baubewilligungsverfahren durchzuführen.

1.4 Nach dem neuen Baugesuch sollte der
Ofen den Grenzabstand von 2 m einhalten. Weiter war eine Sicht- und
Schallschutzwand vorgesehen. Die kommunale Baubehörde bewilligteden Betriebdes Ofens am jetzigen Standort mit einem Grenzabstand von einem Meter am 19.
April 2021. Dies jedoch bloss befristet bis zur Pensionierung der Bäckersleute,
längstens jedoch bis Ende 2026. Die Versetzung des Ofens bringe lärmmässig
keinen Nutzen und sei unverhältnismässig.

2. Diese Bewilligung wurde wiederum beim
BJD angefochten. A.___ beanstandete namentlich Lärm- und Geruchsimmissionen.
Die Bäckersleute liessen darlegen, in Anbetracht der baldigen Pensionierung sei
kein Aufwand gerechtfertigt. Die Nachbarn hätten beim Kauf ihrer Liegenschaft
von Standort und Gebrauch des Backofens gewusst. Der Backofen werde seit
Jahrzehnten betrieben. Das Departement zog namentlich Folgendes in Erwägung:

Es sei zu prüfen, ob die kommunale
Baubehörde den Backofen zu Recht bis zur Pensionierung des Bäckers «bewilligt»
habe. Es sei davon auszugehen, dass der bisherige Standort des Ofens nicht
bewilligungsfähig sei. Eine Verringerung der Lärm- und Geruchsimmissionen durch
den (frühmorgendlichen) Backbetrieb dürfte mit der Verlegung des Ofens um einen
(weiteren) Meter kaum zu erreichen sein. Die Versetzung des Ofens hätte
erhebliche bauliche Massnahmen zur Folge. Wie aus dem Baugesuch hervorgehe, müsste
die Kaminführung vollständig geändert werden. Das aufwändige Versetzen des
Ofens sei nicht gerechtfertigt. Fraglich sei zudem, ob eine Baubewilligung
angesichts der immer noch geltenden kommunalen Planungszone überhaupt möglich
wäre.

Es sei auch die
bundesgerichtliche Rechtsprechung zu beachten, nach welcher eine
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands nach Ablauf von 30 Jahren seit
Erstellung der rechtswidrigen Baute oder Anlage nicht mehr durchgesetzt werden könne.
Aus Gründen des Vertrauensschutzes könne eine Verwirkung des behördlichen
Wiederherstellungsanspruchs bereits nach einer kürzeren Dauer als 30 Jahren eintreten,
wobei es auf die konkreten Umstände des Einzelfalls ankomme. Der Holzbackofen werde
bereits seit 1993 in der heutigen Art betrieben. Die Beschwerdeführerin habe im
Zeitpunkt des Grundstückerwerbs Kenntnis vom Ofen und dessen Standort gehabt. An
der unmittelbaren Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands bestehe kein
überwiegendes öffentliches Interesse. Die Betreiber des Ofens seien nicht
bösgläubig. Die Weiterführung des Ofens am bisherigen Standort werde einem
Nachfolger im Betrieb untersagt. Der Holzbackofen werde nicht auf unabsehbare
Zeit geduldet. Spätestens Ende des Jahres 2026 werde man sich eine Alternative
überlegen müssen. Diese bestehe entweder in der Entfernung des Ofens oder in der
Versetzung an einen neuen, bewilligungsfähigen Standort. Die von der Vor­instanz
getroffene befristete Lösung sei für alle Parteien zumutbar.

Die Beschwerde wurde am
14. Dezember 2021 als unbegründet kostenfällig abgewiesen.

3. Dagegen liess A.___ am 22. Dezember
2021 wiederum Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben. Der Hauptantrag lautete,
die Departementalverfügung sei aufzuheben, und es sei für den Backofen ein
nachträgliches Baubewilligungsverfahren durchzuführen. Eventuell sei die
kommunale Baubehörde zu verpflichten, die Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustands anzuordnen.

Die Beschwerde wurde namentlich wie folgt
begründet: Man habe bloss ungenügend abgeklärt, ob der Backofen
baupolizeilichen Vorschriften genüge. Darin liege eine formelle
Rechtsverweigerung. Die kommunale Baubehörde habe den von sämtlichen Instanzen
als nicht bewilligungsfähig bezeichneten Standort des Backofens bewilligt. Dass
der Ofen an der heutigen Stelle nicht bewilligungsfähig sei, sei allen klar. Es
müsste auch eine Prüfung der feuerpolizeilichen Vorschriften vorliegen. Das
Baugesuch vom 17. Januar 2020 habe auch den Bau einer Sicht- und
Schallschutzwand beinhaltet. Der Ofen im Aussenbereich sei mehrmals ersetzt,
versetzt und gedreht worden. Die Frist für den Bestandesschutz beginne im Jahr
2017. Der heute verwendete Ofen sei 2003 produziert und geliefert worden. Die
Beschwerdeführerin beanstande den Ofen seit 2016. Die Beschwerdegegner seien
bösgläubig.

4. Das Departement beantragte in seiner
Vernehmlassung, die Beschwerde sei kostenfällig abzuweisen. Der Ofen sei weder
bewilligt noch bewilligungsfähig. Der Ofen könne auch am Alternativstandort
nicht bewilligt werden. Eine Schallschutzwand sei offenbar wegen der zeitlichen
Begrenzung der Duldung als nicht angezeigt erachtet worden. Ob der Ofen
wirklich seit 1993 hier betrieben werde, sei fraglich. Der heutige Ofen habe
Baujahr 2003.

5. Auch die Bäckersleute E.___ und D.___
liessen den Antrag stellen, die Beschwerde sei abzuweisen; dies unter Kosten-
und Entschädigungsfolge. 1993 sei vom damaligen Eigentümer, Karl Schweizer,
eine 3.5 Zimmer-Wohnung eingebaut worden. Damals habe man den Holzbackofen nach
draussen verlegt. Ihre Vorgänger seien bereits gestorben; die genauen Umstände
könnten nicht mehr geklärt werden. Die Beschwerdeführer hätten den Ofen so
betrieben, wie sie ihn beim Kauf vorgefunden hätten. 2015 habe die heutige
Beschwerdeführerin die Liegenschaft GB Nr. 4860 von der Witwe von Karl
Schweizer erworben. Auf ihre Veranlassung (Betretungsverbot) hin habe der Ofen
2017 um 180ogedreht und einen Meter zurückversetzt werden müssen.
Eine weitere Versetzung hätte erhebliche Massnahmen zur Folge. Man habe den
Ofen seinerzeit im Jahr 2003 ersetzt, da dessen Innenleben nicht mehr habe
repariert werden können. Als die Beschwerdeführerin die Liegenschaft erworben
habe, sei der Ofen bereits in Betrieb gewesen. Sie sei bösgläubig und
überzeichne die Emissionen. Einigungsversuche seien gescheitert. Der Verkauf
von Holzofenbrot mache etwa ein Drittel des Umsatzes aus. Der Bäcker werde 2026
pensioniert. Man sei stets davon ausgegangen, der Ofen sei dem Vorgänger
bewilligt worden. Der Ofen bestehe seit mindestens 1993 an gleicher Stelle und
im gleichen Ausmass. Es bestehe kein öffentliches Interesse daran, den Backofen
nun zu entfernen oder zu versetzen.

6. Die kommunale Baubehörde beantragte
ebenfalls Abweisung der Beschwerde; dies unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

II.

1. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel, und das
Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49
Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Die Beschwerdeführerin ist durch
den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf
die Beschwerde ist einzutreten.

2. Die Häuser Nrn. 76 (Bäckerei) und 76
c (Beschwerdeführerin) sind zusammengebaut. Sie liegen optisch (in
Nord-Süd-Richtung) untereinemgrossen Dach. Unter dem östlichen
Vordach, nahe der Parzellengrenze, steht der Holzbackofen mit dem Grundriss
eines Gerätehäuschens. Er weist einen mächtig wirkenden Kamin auf, der durch
das Dach über den First führt. Der Ofen ist materiell so nicht
bewilligungsfähig; dies, schon wegen des unterschrittenen Grenzabstands.

Es liegt auf der Hand, dass der Ofen
kaum verschoben werden kann, ohne (kostspielig) den Kamin zu ändern. Eine
Verschiebung würde auch keine spürbare Verbesserung bringen, was die
Immissionen von Lärm und Gerüchen anbelangt. Dies wird von den Parteien
grundsätzlich nicht bestritten.

3.1 Die Befugnis der Behörden, den
Abbruch eines baugesetzwidrigen Gebäudes oder einer Anlage anzuordnen, ist
grundsätzlich befristet (BGE 107 Ia 121, bestätigt etwa in Urteil 1C_276/2017
vom 7. August 2017, E. 3.1 und 3.2). In Anlehnung an die «Ersitzung» nach Art.
662 Absatz 1 des Zivilgesetzbuches (ZGB) hat das Bundesgericht für die
Wiederherstellung eine Frist von 30 Jahren statuiert. Diese Frist gilt
innerhalb der Bauzone für diejenigen Kantone, die, wie der Kanton Solothurn, in
ihren Planungs- und Baugesetzen keine Frist zur Wiederherstellung festgelegt
haben. Es muss eine Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands und dem privaten Interesse der
Bauherrschaft an ihrer Baute und deren Nutzung erfolgen. Die Bauherrschaft
trägt die Kosten, die ihr widerrechtliches Verhalten verursacht.

3.2 Bei gewissen öffentlichen Interessen
kann die Behörde eine Wiederherstellung ausnahmsweise auch noch anordnen, obwohl
schon (zu) viel Zeit verstrichen ist, namentlich zum Schutz polizeilicher Güter
(z.B. Gewässerschutz oder Lawinenschutz). Auch andere übergeordnete öffentliche
Interessen können eine Wiederherstellung rechtfertigen, etwa die Beseitigung
erheblicher Beeinträchtigungen der Umwelt, des Ortsbildes oder der Landschaft.
Die Behörde kann indessen nicht frei entscheiden, ob und wann sie eingreifen
will. Sobald sie Kenntnis von einer widerrechtlichen Baute oder Anlage hat,
muss sie ein Verfahren zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
einleiten; sie darf nicht bis zum letzten Moment zuwarten. (Vgl. zum Ganzen:
Bauen ohne Bewilligung in Raum und Umwelt 1/2018).

3.3 Kürzere Verwirkungsfristen können
sich aus Gründen des Vertrauensschutzes ergeben (BGE 136 II 359 E. 7 S. 365). Im
älteren Bundesgerichtsentscheid vom 9. Mai 1979 (ZBl. 1980, S. 70 ff.) wurde es
für unverhältnismässig gehalten, eine Beseitigung nach zwanzig Jahren zu
verfügen. Ein Vertrauensschutz kann zum Tragen kommen, wenn die Behörden den
baurechtswidrigen Zustand über Jahre hinaus duldeten, obwohl ihnen die
Gesetzwidrigkeit bekannt war oder sie diese bei Anwendung der gebotenen
Sorgfalt hätten kennen müssen. Daraus kann jedoch nur ein berechtigtes
Vertrauen ableiten, wer in gutem Glauben annahm und unter Anwendung zumutbarer
Sorgfalt annehmen durfte, die von ihm ausgeübte Nutzung sei rechtmässig bzw.
stehe mit der Baubewilligung in Einklang (BGE 136 II 359; Urteil des
Bundesgerichts 1C_171/2017 vom 3. Oktober 2017 E. 4).

Die Verwirkung des Rechts auf
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands wegen Zeitablaufs ist Ausfluss des
Rechtsmissbrauchsverbots (Bernhard Ehrenzeller et al [Hrsg.]: Die
Schweizerische Bundesverfassung, St Galler Kommentar, Zürich 2014, N 54 zu Art.
9 BV). Dieses Verbot bindet Behörden und Private (Jörg Paul E.___/Markus
Schefer: Grundrechte in der Schweiz, Bern 2008, S. 27). Das
Rechtsmissbrauchsverbot verhindert die Durchsetzung bloss formaler Rechte (BGE
143 III 279).

4.1 Es ist schwierig, den Sachverhalt
nach langer Zeit noch zuverlässig zu ermitteln. Die ursprüngliche
Baubewilligung für den Ofen im Aussenbereich ist nicht nachgewiesen. Dies ist
nicht weiter verwunderlich und heisst auch nicht etwa, dass eine Bewilligung
fehlt (vgl. Schreiben der kommunalen Bau-und Werkkommission vom 21. März 2017).
In Landgemeinden, die die Bauverwaltung im Milizsystem betreiben, oder einem
Ingenieurbüro übergeben haben, bleiben jahrzehntealte Bewilligungen erfahrungsgemäss
bisweilen unauffindbar. In den Akten findet sich für das Versetzen des Ofens in
den Aussenbereich die Angabe «ca. 1987» (kommunaler Beschluss vom 7. Februar
2018), aber auch der Hinweis «1993». Dass 1993 ein Baugesuch gestellt wurde,
ergibt sich aus der Stellungnahme der kantonalen Denkmalpflege vom 14. Juli
1993. Auch eine in den Akten liegende Reklamation, datierend vom 8. August 1994,
legt das Baujahr 1993 nahe: Bei der nachbarlichen Bäckerei E.___ sei der
Backofen nach draussen verlegt worden. Es sei ein neuer Kamin gebaut worden.
Der Rauch des neuen Ofens dringe in die Wohnungen der benachbarten Liegenschaft
ein. Der Kaminausgang liege tiefer als die Dachfenster. (Auf einer Fotografie
aus dem Jahr 1999 ist der Ofen übrigens schon ersichtlich.)

Es ist mithin davon auszugehen, dass der
Ofen 1993, also vor beinahe 30 Jahren, aus dem Gebäude nach draussen verlegt
wurde.

Der «neueste» Ofen, das Modell, das
heute in Gebrauch ist, wurde 2003 erstellt. Darin sind sich die Parteien einig.
Dies ist auch schon wieder fast 20 Jahre her.

4.2 Der Ofen befindet sich keine 30
Meter südöstlich der Bushaltestelle «Dorfplatz» unter dem Vordach der Bäckerei.
Die Haltestelle wird von den Linien 1 und 5 der BSU (Busbetrieb Solothurn und
Umgebung) bedient. Mindestens viermal in der Stunde fährt ein Bus (in beide
Richtungen). Der Ofen (mit der Dimension eines kleinen Gerätehäuschens und
imposantem Kamin) ist vom Bus bzw. von der Haltestelle aus ohne weiteres gut
einsehbar. Die Bäckerei E.___ liegt ebenfalls am Dorfplatz. Wer dort einkauft,
kommt kaum umhin, den Ofen mit seinem Kamin zu bemerken, zumal die Bäckerei mit
einem grossen Schild über der Tür «Holzofe Beck E.___» wirbt. Die kommunale
Baubehörde hat den widerrechtlichen Zustand somit zweifellos gekannt und jahrzehntelang
nichts dagegen unternommen. Auch die Beschwerdeführerin hat die Situation
gekannt, als sie ihr Haus kaufte. Die Immissionen werden kaum als übermässig
eingestuft werden können, sind doch von der angrenzenden Wohnliegenschaft Nr.
65heutekeinerlei Reklamationen mehr aktenkundig. Die heutigen
Bäckersleute durften auch annehmen, der Ofen sei seinerzeit, vor Jahren, ihrem
Rechtsvorgänger bewilligt worden (Vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts
1C_171/2017 vom 3. Oktober 2017, E. 4.4).

4.3 Wenn auch die Frist heute nach wohl 29
(statt 30) Jahren noch nicht ganz abgelaufen ist, so besteht doch nach dieser
langen Zeit der Duldung kein Interesse mehr, den Ofen abzureissen oder
zurückzuversetzen. Zumindest besteht zwischen den Interessen (auf Beibehalt
bzw. Abbruch) ein krasses Missverhältnis (Geiser/Fountoulakis [Hrsg.]: Basler
Kommentar, Zivilgesetzbuch I, Basel 2016 N 24, 38 und 42 zu Art. 2). Mit Blick
auf die zitierte Rechtsprechung und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit ist
von einer (zumindest sofortigen) Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
abzusehen. Nun aber sind die Bäckersleute mit der Entfernung des Ofens spätestens
auf ihre Pensionierung hin, Ende 2026, einverstanden.

5. Wie die Vorinstanz in ihrer
Vernehmlassung unter lit. b und c ausgeführt hat, sind indessen Überlegungen
zur feuerpolizeilichen Korrektheit der Anlage und zu einer Sicht- bzw.
Schallschutzwand anzustellen. Es ist sicherzustellen, dass durch den Betrieb
des Ofens niemand zu Schaden kommt. Die kommunale Baubehörde hat deshalb eine
Stellungnahme der Gebäudeversicherung einzuholen und allenfalls
brandschutztechnische Auflagen zu verfügen.

Eine wirksame Schallschutzwand müsste
wohl recht hoch sein, was konstruktive Schwierigkeiten mit sich bringen könnte,
weil gute Schallschutz-Elemente ein beachtliches Gewicht haben. Es ist indessen
nicht Sache des Verwaltungsgerichts, darüber erstinstanzlich zu befinden. Es
ist zu prüfen, ob eine entsprechende Auflage in den Bauentscheid aufzunehmen
sei.

6. Die Beschwerde erweist sich somit teilweise
als begründet, sie ist teilweise gutzuheissen. Bei diesemAusgang hat die Beschwerdeführerin zwei
Drittel an die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen, die
einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 1'500.00 festzusetzen sind.
Die restlichen Kosten tragen die Beschwerdegegner E.___. Verteilt und
verrechnet man die geltend gemachten Anwaltshonorare (Brunner CHF 5'644.45 und
von Rohr 1'201.80) nach demselben Schlüssel, so haben die Beschwerdegegner E.___
der Beschwerdeführerin eine reduzierte Parteientschädigung von pauschal CHF
1'080.20 zu bezahlen; dies inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer.

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird teilweise
gutgeheissen, und die Verfügung des Bau- und Justizdepartements vom 14.
Dezember 2021 wird aufgehoben.

2.Die Sache wird zu neuem Entscheid an die
kommunale Baubehörde zurückgewiesen, um

3.An die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht
von insgesamt CHF 1'500.00 haben zu bezahlen:

a)Die Beschwerdeführerin CHF 1'000.00 und

b)Die Beschwerdegegner E.___ CHF 500.00.

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Der
Gerichtsschreiber

Scherrer Reber                                                                 Schaad

Auf eine gegen das vorliegende
Urteil erhobene Beschewrde trat das Bundesgericht mit Urteil 1C_611/2022 vom 5.
Dezember 2022 nicht ein.