so_gerichte · STBER.2020.71 · 2016-01-30 · de
einfache Körperverletzung, Tätlichkeiten, qualifizierter Raub (Mitführen einer Waffe), evtl. Raub, mehrf. Beschimpfung, mehrf. Drohung, vers. Nötigung, Vernachlässigung von Unterhaltspflichten, mehrf. Förderung der rechtswidrigen Ein-, Ausreise oder des rechtswidrigen Aufenthalts, mehrf. Beschäftigu

Art. 244 f. StPO. Verwertbarkeit von Erkenntnissen aus einer Hausdurchsu-chung in einem Fall notwendiger Verteidigung, wenn im Zeitpunkt der Hausdurchsuchung noch kein Verteidiger eingesetzt worden ist. Bestätigung und Präzisierung der Praxis gemäss SOG 2018 Nr. 19.

Am 30. Januar 2016 eröffnete die
Staatsanwaltschaft gegen den Beschuldigten eine Strafuntersuchung wegen
einfachen Raubes. Am 4. Februar 2016 führte die Polizei am Domizil des
Beschuldigten eine Hausdurchsuchung durch. Am 5. Februar 2016 wurde für den
Beschuldigten ein amtlicher Verteidiger eingesetzt. Im Zeitpunkt der
Hausdurchsuchung war der Beschuldigte somit noch nicht verteidigt.DieVerwertbarkeit der aus der Hausdurchsuchung gewonnenen
Erkenntnisse wurde von der ersten Instanz und vom Berufungsgericht bejaht.

3.1       Hausdurchsuchung

3.1.1 Am 4. Februar 2016 wurde am
Domizil des Beschuldigten eine Hausdurchsuchung durchgeführt (AS 355 ff.). Die
Verfügung betr. Beschlagnahme datiert vom 29. Mai 2017 (AS 680.2).

3.1.2 Die Vorinstanz stellte anlässlich
der erstinstanzlichen Hauptverhandlung fest, dass die Erkenntnisse aus dieser
Hausdurchsuchung nicht verwertbar seien, da der Beschuldigte im Zeitpunkt der
Hausdurchsuchung nicht verteidigt gewesen sei. Es verwies deshalb die Aktenstücke
AS 355-361 aus den Akten.

3.1.3 Mit Eingabe vom 6. September 2021
stellte der Staatsanwalt vor Obergericht den Antrag, es sei festzustellen, dass
die von der Vorinstanz aus den Akten gewiesenen AS 355-361 verwertbar
seien und entsprechend wieder zu den Akten zu nehmen seien. Zur Begründung
wurde auf die obergerichtliche Rechtsprechung gemäss SOG 2018 Nr. 19 verwiesen.
Dem amtlichen Verteidiger wurde mitgeteilt, dass er anlässlich der
Berufungsverhandlung Gelegenheit habe, sich zu diesem Antrag mündlich zu
äussern. Der Verteidiger machte von dieser Gelegenheit keinen Gebrauch.

3.1.4 Der diesbezügliche Verfahrensgang
präsentiert sich wie folgt:

Am 29. Januar 2016 erfolgte die
Beanzeigung des Raubes durch den Inhaber des [Restaurants in Ort 1] bei der
Alarmzentrale. Am 30. Januar 2016 eröffnete die Staatsanwaltschaft gegen
den Beschuldigten eine Strafuntersuchung wegen einfachen Raubes (Art. 140
Ziff. 1 StGB; AS 569 f.). Am 4. Februar 2016 führte die Polizei am Domizil des
Beschuldigten eine Hausdurchsuchung durch. Das Verzeichnis der sichergestellten
Gegenstände sowie weitere Akten zu dieser Hausdurchsuchung finden sich in den
Akten auf den Seiten 355  361.

Am 5. Februar 2016 wurde für den
Beschuldigten ein amtlicher Verteidiger eingesetzt (AS 583). Im Zeitpunkt der
Hausdurchsuchung war der Beschuldigte somit noch nicht verteidigt.

3.1.5 Es ist offensichtlich, dass im
Zeitpunkt der Hausdurchsuchung vom 4. Februar 2016 erkennbar war, dass dem
Beschuldigten eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr drohte. Es lagen zu
diesem Zeitpunkt Aussagen vor, wonach zwei Personen auf das [Restaurant in Ort
1] einen Raubüberfall verübt hätten und dabei eine Faustfeuer­waffe mitgeführt
worden sei. Eine Zeugin sagte aus, dass ein Fahrzeug mit einer Kontrollnummer,
die auf den Beschuldigten eingelöst war, unmittelbar nach dem Raub sehr schnell
vom nahe gelegenen Kirchparkplatz weggefahren sei. Es bestand somit im
damaligen Zeitpunkt ein erheblicher Verdacht, dass der Beschuldigte an einer
schweren Straftat beteiligt war. Entsprechend hätte bereits im Zeitpunkt der
Hausdurchsuchung ein amtlicher Verteidiger eingesetzt sein müssen.

3.1.6 Zu entscheiden ist, welche
Konsequenzen die Durchführung einer Hausdurch­suchung in einem Fall von
notwendiger Verteidigung hat, wenn in diesem Zeitpunkt (noch) kein notwendiger
Verteidiger eingesetzt worden war.

3.1.7 Gemäss Art. 131 Abs. 3 StPO ist
eine Beweiserhebung, die in einem Fall einer erkennbar notwendigen Verteidigung
vorgenommen wurde, bevor ein Verteidiger oder eine Verteidigerin bestellt
worden ist, nur gültig, wenn die beschuldigte Person auf ihre Wiederholung
verzichtet.

3.1.8 Die Strafkammer des Obergerichts
hat in einem grundsätzlichen Entscheid vom 13. September 2018 (SOG 2018
Nr. 19) festgehalten, dass es sich bei einer Hausdurchsuchung nicht um eine
Beweiserhebung i.S. von Art. 147 Abs. 1 StPO handle, an welcher die Parteien
Teilnahmerechte ausüben könnten. Die Hausdurchsuchung stelle auch keine
Beweiserhebung i.S. von Art. 131 Abs. 3 StPO dar, die erst nach der Bestellung
der notwendigen Verteidigung durchgeführt werden dürfe. Vielmehr handle es sich
um eine Zwangsmassnahme, bei welcher der beschuldigten Person keine
Mitwirkungsrechte zustünden.

Im erwähnten Grundsatzentscheid mass das
Obergericht der Unterscheidung zwischen «Beweiserhebung» und «Zwangsmassnahme»
entscheidendes Gewicht zu. Verwiesen wurde dabei auf die Systematik des
Gesetzes, wo die Hausdurchsuchung im 5. Titel der StPO («Zwangsmassnahmen») und
nicht im 4. Titel («Beweismittel») geregelt sei. Die Hausdurchsuchung setze die
Anwesenheit der beschuldigten Person bzw. seines Verteidigers nicht voraus und
sehe keine Teilnahmerechte des Beschuldigten vor, dies im Gegensatz zu den
Befragungen, welche eigentliche Beweiserhebungen darstellten. Diese
Unterscheidung führte das Obergericht zum Schluss, dass die Beweisverwertung
von Erkenntnissen aus einer Hausdurchsuchung, die durchgeführt wurde, obwohl
ein notwendiger Verteidiger (noch) nicht eingesetzt war, zulässig sei.

3.1.9 Es ist jedoch festzustellen, dass
der Begriff «Hausdurchsuchung» vom Begriff der «Beweiserhebung» nicht völlig
klar abgegrenzt werden kann. Eine Hausdurchsuchung kann angeordnet werden, wenn
zu vermuten ist, dass sich in den betreffenden Räumen gesuchte Personen
aufhalten oder Tatspuren oder zu beschlagnahmende Gegenstände oder
Vermögenswerte befinden (Art. 244 Abs. 2 StPO). Eine Hausdurchsuchung dient
somit vor allem der Beweissicherung. Gleichzeitig führt sie aber auch zu einer
Beweiserhebung. Falls nämlich die vermuteten Gegenstände tatsächlich gefunden
werden, führt dies zu deren Beschlagnahme und sie werden Teil der Akten.

Trotz dieser Berührungspunkte der
Hausdurchsuchung mit Elementen einer Beweiserhebung ist doch ein entscheidender
Unterschied zu den eigentlichen Beweiserhebungen (Befragung der beschuldigten
Person, von Auskunftspersonen und Zeugen sowie Bestellung von Sachverständigen)
offensichtlich: Eine Hausdurchsuchung kann nicht wiederholt werden. Art. 131
Abs. 3 StPO bezieht sich aber ausschliesslich auf Beweiserhebungen, die
wiederholt werden können. Wenn also ein Zeuge, eine Auskunftsperson oder die
beschuldigte Person selbst befragt werden, ohne dass eine notwendige
Verteidigung bestellt ist, muss diese Beweiserhebung wiederholt werden, wenn
der Beschuldigte nicht darauf verzichtet. Diese Bestimmung korrespondiert mit
Art. 147 Abs. 3 StPO, wo ebenfalls vorgesehen ist, dass die Wiederholung einer
Beweiserhebung verlangt werden kann, wenn der Rechtsbeistand einer Partei aus
zwingenden Gründen an deren Teilnahme verhindert war. Beide Bestimmungen sollen
gewährleisten, dass Beweiserhebungen, welche für die Parteien Teilnahmerechte
vorsehen, wiederholt werden sollen, wenn diese Teilnahmerechte nicht gewährt
wurden.

Die StPO sieht für die Hausdurchsuchung
 trotz den erwähnten Berührungspunkten mit Elementen einer Beweiserhebung 
für die beschuldigte Person und ihren Anwalt keine Teilnahmerechte vor. Eine
Wiederholung einer Hausdurchsuchung ist zudem von der Natur der Sache her nicht
möglich. Aus diesen Gründen kann sie auch nicht unter Art. 131 Abs. 3 (und
Art. 147 Abs. 3) StPO subsumiert werden. Überdies ist festzuhalten, dass ein
Verteidiger auf die Durchführung einer Hausdurchsuchung keinerlei Einfluss
nehmen kann. Die Verwertung von Erkenntnissen aus einer Hausdurchsuchung, die
durchgeführt worden ist, bevor ein notwendiger Verteidiger eingesetzt wurde,
ist deshalb  sofern die Voraussetzungen dazu vorlagen  zulässig.

3.1.10 Das Fehlen dieser Voraussetzungen
(hinreichender Tatverdacht, Hinweise auf Tatspuren oder zu beschlagnahmende
Gegenstände, Verhältnismässigkeit, gültiger Hausdurchsuchungsbefehl, Art. 196
ff., 244 ff. StPO) wurde  zu Recht  von keiner Seite behauptet.

Zusammenfassend ist somit festzustellen,
dass an der im Entscheid SOG 2018 Nr. 19 begründeten Praxis festzuhalten
ist. Die Erkenntnisse aus der am 4. Februar 2016 durchgeführten
Hausdurchsuchung sind beweisrechtlich verwertbar und die entsprechenden
Unterlagen (AS 355  361) sind zu den Akten zu nehmen.