so_gerichte · ZKREK.2004.35 · 2004-04-07 · de
Befehlsverfahren

Rasche Durchsetzung klaren Rechts. Im Befehlsverfahren können keine Gestaltungsurteile erwirkt werden. Die Befehlsverfügung entfaltet keine materielle Rechtskraft für ein späteres ordentliches Verfahren.

SOG 2004 Nr. 6

§ 255 lit. a ZPO.Rasche Durchsetzung klaren Rechts. Im Befehlsverfahren
können keine Gestaltungsurteile erwirkt werden. Die Befehlsverfügung entfaltet
keine materielle Rechtskraft für ein späteres ordentliches Verfahren.

Sachverhalt:

Die Eheleute E. und M. X. schlossen einen Erbvertrag. Darin
werden zunächst Anordnungen für den Fall des Ablebens des ersten und sodann für
denjenigen des zweiten Ehegatten getroffen. In beiden Fällen wird der Enkel A.
auf den Pflichtteil gesetzt. Im Wesentlichen wird im ersten Fall der
überlebende Ehegatte begünstigt, im zweiten B. für die verfügbare Quote als
Erbin eingesetzt und im Sinne einer Teilungsvorschrift berechtigt, die gesamte
vorhandene Habschaft zu Alleineigentum zu übernehmen. Nach dem Tod von E. X.
errichtete dessen Ehefrau M. X. ein öffentliches Testament. Darin erklärte sie,
der mit ihrem verstorbenen Ehemann abgeschlossene Erbvertrag entspreche in
keiner Weise mehr ihrem Willen und würde ohne Zweifel auch nicht mehr dem
Willen ihres verstorbenen Ehemannes entsprechen. Sie verfügte als ihren letzten
Willen, dass sich ihre Verfügung zu Gunsten von B. nicht auswirken solle und
dass ihr Enkel A. Alleinerbe werde. M. X. verstarb in der Folge selbst. Die
Amtschreiberei eröffnete das Testament. Eine Auslieferung der Erbschaft durch
den Amtschreiber gemäss Art. 559 ZGB erfolgte nicht. Dennoch verfügt A. nach
der Darstellung von B. über den Nachlass und wohnt insbesondere in der
Liegenschaft der Erblasser, verweigert aber im Übrigen jegliche Auskunft über
den Nachlass. B. beantragt im Befehlsverfahren es sei gerichtlich
festzustellen, dass der Erbvertrag der Eheleute X. vollumfänglich rechtswirksam
ist und dass demzufolge die Klägerin B. als eingesetzte Erbin berechtigt ist,
die gesamte Habschaft zu Alleineigentum zu übernehmen. Der Gerichtspräsident
wies die Klage ab. Die Zivilkammer schützt im Rekursverfahren den vorinstanzlichen
Entscheid.

Aus den Erwägungen:

2. a) Bei Vorliegen klarer tatsächlicher und rechtlicher
Verhältnisse kann praktisch jede Zivilrechtsstreitigkeit, ausgenommen
diejenige, welche eine Geldleistung zum Inhalt hat, im Befehlsverfahren
erledigt werden, immer vorausgesetzt, dass kein besonderes Verfahren
vorgeschrieben ist. Durch die Zuordnung der Verfügungen zur Durchsetzung klaren
Rechts zu den einstweiligen Verfügungen erfährt jedoch deren Anwendungsbereich
eine wesentliche Beschränkung. Der Inhalt der einstweiligen Verfügungen erschöpft
sich nach § 258 ZPO (Zivilprozessordnung, BGS 221.1) "in Befehlen zu einem
Tun oder Unterlassen, in Anordnungen unparteiischer Verwahrung, in der
Auferlegung von Sicherstellung, in der Veranlassung der anbefohlenen Massnahmen
oder Handlungen und in ähnlichen Zwangsmassnahmen". Nach dem Wortlaut des
Gesetzes werden damit ausschliesslich Leistungs-, jedoch weder Feststellungs-
noch Gestaltungsbegehren erfasst. Nicht zulässig ist demnach die gerichtliche
Zusprechung von Grundeigentum mit Amtsbefehl, weil es sich hier um einen
rechtsgestaltenden Akt handelt (Heidi Huber-Zimmermann: Die einstweilige Verfügung
nach solothurnischem Zivilprozessrecht, Diss. Bern 1979, S. 47 f.). Die
Unzulässigkeit eines Feststellungsbegehrens wurde vom Obergericht schon vor
langer Zeit festgestellt (Rechenschaftsbericht des Obergerichts 1970, Nr. 80).

b) Max Guldener (Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich
1979, S. 588) vertritt die Auffassung, aus der Tatsache, dass die Gesetze im
Allgemeinen nur Klage auf Tun oder Unterlassen zum Schutze klaren Rechtes bei
liquiden tatsächlichen Verhältnissen vorsehen, dürfe nicht geschlossen werden,
es dürften keine Gestaltungsurteile gefällt werden. Zur Begründung führt er
aus, das materielle Recht sehe Gestaltungsurteile zur Verwirklichung der sonst
schwer zu bewirkenden Vollstreckung vor und verweist diesbezüglich insbesondere
auf die richterliche Zuerkennung von Grundeigentum nach den Art. 656 und 665
ZGB (Zivilgesetzbuch, SR 210). Überdies könne es im Sinne des materiellen
Rechtes liegen, dass ein Gestaltungsurteil im summarischen Verfahren ergehen
dürfe. Diese Auffassung wird von Isaak Meier (Grundlagen des einstweiligen
Rechtsschutzes, Zürich 1983, S. 126) unter Hinweis auf Max Guldener ohne
weitere Bemerkungen übernommen.

c) Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut
auszulegen. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf
nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann nämlich, wenn triftige Gründe
dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung
wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung,
aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften
ergeben (BGE 128 V 199). Hinsichtlich des Inhaltes der einstweiligen
Verfügungen ist der Wortlaut des § 258 ZPO eindeutig. Gestaltungsurteile sind
danach nicht vorgesehen. Der von ihm gewählten Formulierung nach zu schliessen,
war sich wohl auch Max Guldener bewusst, dass er, wo nicht explizit etwas
anderes angeordnet ist, eine Abweichung von den Gesetzeswortlauten propagiert
(Max Guldener, a.a.O., S. 588, Fn 35). Die Gründe, die er dafür anführt, mögen
allenfalls für den Erwerb von Grundeigentum durch Richterspruch zu überzeugen,
da hier ein geltend gemachter Rechtsanspruch gemäss expliziter Gesetzesvorschrift
sogleich durch das Urteil vollstreckt wird. Daraus lässt sich indessen keine
generelle Zulässigkeit von Gestaltungsurteilen gegen den Wortlaut der Prozessordnungen
ableiten. Erst recht gilt dies für den pauschalen Hinweis auf den Sinn des
materiellen Rechts.

d) Entsprechend diesen Erwägungen ist das Befehlsverfahren
in der Zürcher Zivilprozessordnung ausgestaltet. Gestaltungsurteile sind einzig
für das Zusprechen dinglicher Rechte gemäss § 223 Ziff. 3 ZPO ZH vorgesehen.
Diese Möglichkeit wird als im Widerspruch zum herkömmlichen Charakter des
Befehlsverfahrens stehend betrachtet, da dessen Möglichkeiten bewusst
beschränkt bleiben und Feststellungs- und Gestaltungsklagen ausgeschlossen sind
(Frank/Sträuli/Messmer: Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, Zürich
1997, N 2 und 10 zu § 223 ZPO). Im Übrigen aber weisen die im Befehlsverfahren
nach § 223 Ziff. 1 und 2 ZPO ZH vorgesehenen Anordnungen den üblichen Inhalt
auf, nämlich Befehle und Verbote und Massnahmen zur Verhinderung von
Verfügungen über bestimmte Gegenstände und der Beauftragung eines Dritten mit
der Wahrung von Parteiinteressen.

e) Die Zürcher Zivilprozessordnung sieht das Zusprechen
dinglicher Rechte ausdrücklich vor. Demgegenüber bestätigt der Wortlaut der
solothurnischen Zivilprozessordnung, dass die einstweiligen Verfügungen zur
raschen Durchsetzung klaren Rechts auf Leistungsbegehren ausgerichtet und
Gestaltungsbegehren dieser besonderen Verfahrensart grundsätzlich fremd sind.
Eine Ausnahme für Gestaltungsurteile wird nicht einmal für den Fall der
richterlichen Zuerkennung von Grundeigentum gemacht. Dies ist eigentlich auch
gar nicht notwendig, kann der Grundeigentümer doch auch auf Abgabe einer
Willenserklärung verklagt werden (Heidi Huber-Zimmermann, a.a.O., S. 48). Im
Befehlsverfahren nach § 255 lit. a ZPO können somit keine Gestaltungsbegehren gestellt
und keine Gestaltungsurteile gefällt werden.

5. Die von der Klägerin gestellten Begehren können somit
nicht im Befehlsverfahren geltend gemacht werden. Der Gerichtspräsident hat die
Klage abgewiesen, weil er die nach § 255 lit. a ZPO erforderlichen klaren
Verhältnisse nicht als gegeben erachtete. Er wollte damit, wie die Klägerin zu
Recht ausführt, die Zulässigkeit des Befehlsverfahrens verneinen. Die Klägerin
will eine Klageabweisung nicht hinnehmen, da dadurch eine res iudicata
geschaffen werde. Indes wird die Frage, wie in einem solchen Fall das
Urteilsdispositiv zu lauten hat, durch die solothurnische Zivilprozessordnung
entschärft. Denn nach § 264 Abs. 2 ZPO entfalten die Befehlsverfügungen keine
materielle Rechtskraftwirkung für ein späteres ordentliches Verfahren. Die
Befehlsverfügung bleibt deshalb doch ein Provisorium (auf unbestimmte Zeit),
obwohl sie eigentlich eine endgültige Beurteilung des ihr zu Grunde liegenden
Anspruchs bezweckt. Diese Inkohärenz wird von Heidi Huber-Zimmermann kritisiert
(a.a.O., S. 44 und 50 f.), ist aber geltendes Recht. Der Kanton Luzern kennt in
§ 238 lit. b LU-ZPO dieselbe Regelung (Oskar Vogel/Karl Spühler: Grundriss des
Zivilprozessrechts, Bern 2001, 12. Kap. Rz 176). Für den Gesuchsteller spielt
es somit keine Rolle, ob sein Begehren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung
abgewiesen, darauf nicht eingetreten oder in das ordentliche Verfahren
verwiesen wird. Der Rekurs ist demnach auch in diesem Punkt abzuweisen, da die
Klägerin durch die vom Amtsgerichtspräsidenten gewählte Formulierung des
Urteilsdispositivs keinen Nachteil erleidet. (...)

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 7. April 2004 (ZKREK.2004.35)