so_gerichte · VSBES.2003.239 · 2001-06-27 · de
Verneinung der Anspruchsberechtigung wegen arbeitgeberähnlicher Stellung

Wiedererwägung. Umgehung der Kurzarbeitsbestimmungen. Die arbeitgeberähnliche Stellung eines Gesellschafters fällt spätestens mit dem Konkurs der Unternehmung dahin, ausgenommen, das Konkursverfahren werde mangels Aktiven eingestellt. Die im Handelsregister eingetragene Einzelzeichnungsberechtigung für eine dem Ehegatten gehörende Einzelunternehmung schliesst einen Leistungsanspruch nicht von vornherein aus. In diesem Fall ist eine konkrete Prüfung der betrieblichen und finanziellen Strukturen vorzunehmen (E. 5a).

SOG 2004 Nr. 41

Art. 53 Abs. 2 ATSG, Art. 31 Abs. 3 AVIG.Wiedererwägung.
Umgehung der Kurzarbeitsbestimmungen. Die arbeitgeberähnliche Stellung eines
Gesellschafters fällt spätestens mit dem Konkurs der Unternehmung dahin,
ausgenommen, das Konkursverfahren werde mangels Aktiven eingestellt. Die im
Handelsregister eingetragene Einzelzeichnungsberechtigung für eine dem
Ehegatten gehörende Einzelunternehmung schliesst einen Leistungsanspruch nicht
von vornherein aus. In diesem Fall ist eine konkrete Prüfung der betrieblichen
und finanziellen Strukturen vorzunehmen (E. 5a).

Sachverhalt:

M. wurde von seiner Arbeitgeberin entlassen. Am 5. März 2001
stellte der Versicherte erstmals Antrag auf Arbeitslosenentschädigung per 1.
April 2001. Die Kantonale Amtsstelle (KAST) verneinte den Anspruch des
Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung wegen fehlender
Vermittlungsfähigkeit ab dem 1. März 2001. M. habe  so die KAST  keinen
objektiv messbaren Nachweis des definitiven Scheiterns der Gesellschaften
erbracht, in welchen er arbeitgeber­ähnliche Stellung habe. Auf diese Verfügung
hin wandte sich M. mit Beschwerde vom 29. Mai 2001 an die KAST mit dem
sinngemässen Antrag, den Entscheid nochmals zu überdenken. Die KAST verneinte
mit Verfügung vom 27. Juni 2001, welche die vorgenannte Verfügung ersetzte,
wiederum den Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung mit der
Begründung, der Beschwerdeführer sei wegen seiner Funktionen in der D. AG, der
N. GmbH sowie der S. GmbH nicht vermittlungsfähig. Dieser Entscheid erwuchs in
Rechtskraft.

Über die D. AG wurde in der Folge ein Konkursverfahren
eröffnet. M. erhob erneut Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1.
September 2001. In diesem Schreiben führte der Versicherte aus, er sei von
seinen Funktionen als Gesellschafter mit Stammanteilen sowie Geschäftsführer in
der S. GmbH sowie der N. GmbH mit Wirkung per 25. August 2001 zurück- bzw.
ausgetreten. Seine Ehefrau verfügte teilweise über Stammanteile an diesen
Gesellschaften. M. erhielt daraufhin ab dem September 2001
Arbeitslosenunterstützung.  Mit Verfügung vom 21. Mai 2003 verneinte die
Öffentliche Arbeitslosenkasse die Anspruchsberechtigung von M. auf Arbeitslosenentschädigung
erneut (gestützt auf Art. 31 Abs. 3 AVIG wegen arbeitgeberähnlicher Stellung ab
dem 3. September 2001 und bis auf weiteres). Im nachfolgenden Einspracheverfahren
drang M. nicht durch, weshalb er sich an das Versicherungsgericht wendet.
Dieses heisst die Beschwerde gut.

Aus den Erwägungen:

1. a) Streitig und zu prüfen ist, ob der Anspruch des
Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 3. September 2001 bis
auf weiteres zu Recht wegen arbeitgeberähnlicher Stellung verneint worden ist.
(...)

3. a) Vorliegend ist zu beachten, dass dem Beschwerdeführer
ab Anfang September 2001 Arbeitslosentaggelder ausgerichtet wurden, die
Anspruchsvoraussetzungen zur Entrichtung von Leistungen mithin formlos bejaht
wurden. Nach Ablauf einer Zeitspanne, die der Rechtsmittelfrist bei formellen
Verfügungen entspricht, darf die Verwaltung jedoch auf eine unbeanstandet
gebliebene faktische Verfügung nur noch unter den Voraussetzungen der
Wiedererwägung oder der prozessualen Revision zurückkommen (BGE 129 V 110 ff.).
In Revision gezogen werden formell rechtskräftige Verfügungen und Einspracheentscheide,
wenn die versicherte Person oder der Versicherungsträger nach deren Erlass
erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel auffindet, deren
Beibringen zuvor nicht möglich war. Im vorliegenden Fall wurde der Anspruch
nachträglich nicht aus einem solchen Grund verneint. Vielmehr waren sämtliche
Tatsachen bekannt oder hätten  insbesondere, was die Einzelunternehmungen der
Ehefrau betrifft  aufgrund der Publizitätswirkung des Handelsregistereintrages
zumindest bekannt sein müssen. Die einzig mögliche Art, auf den formlosen, die
Anspruchsvoraussetzungen bejahenden Entscheid zurückzukommen, ist hier demnach
die Möglichkeit, die Verfügung in Wiedererwägung zu ziehen.

b) Der Versicherungsträger kann gemäss Art. 53 Abs. 2 ATSG
(Bundesgesetz über den allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, SR
830.1) einzig dann auf formell rechtskräftige Verfügungen oder
Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und
wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Damit wurde mit Wirkung
ab 1. Januar 2003 kodifiziert, was im Sozialversicherungsbereich zuvor schon
durch die Rechtsprechung des EVG Geltung hatte. Mit der zweifellosen
Unrichtigkeit wird ein hoher Grad an Überzeugung verlangt, um die bisherige
Entscheidung als unrichtig zu qualifizieren; es darf kein vernünftiger Zweifel
aufkommen, dass eine Unrichtigkeit vorliegen könnte; es darf somit nach EVG nur
ein einziger Schluss  eben derjenige auf das Vorliegen einer Unrichtigkeit 
möglich sein (Ueli Kieser: Kommentar zum ATSG, Zürich 2003, N 20 zu Art. 53
ATSG; BGE 125 V 393). Hieraus ergibt sich für das Gericht insofern eine
Einschränkung in der Kognition, als es  nur, aber immerhin - zu prüfen hat, ob
der einzige in Frage kommende rechtliche Schluss derjenige ist, dass die
Anspruchsvoraussetzungen (insbes. das Verneinen einer arbeitgeberähnlichen
Stellung des Beschwerdeführers) im Jahre 2001 zu Unrecht bejaht worden sind.
Sofern mit Blick auf Lehre und Rechtsprechung auch eine andere juristische
Interpretation vertretbar erscheint, geniesst dagegen der Grundsatz der
Rechtssicherheit Vorrang vor dem Grundsatz der Gesetzmässigkeit.

4. a) Zu beurteilen sind die Beteiligungen und
Vertretungsbefugnisse von M. in folgenden Unternehmen: der D. AG, der N. GmbH,
der S. GmbH, der V. L. sowie M. L. (beides Einzelunternehmungen).

b) Bei der D. AG, die am 21. Oktober 2003 gelöscht worden
ist, war M. zwar bis zur Löschung als alleiniges Mitglied des Verwaltungsrates
eingetragen und einzelzeichnungsberechtigt. Jedoch wurde mit Verfügung vom 7.
Juni 2001 über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet. Mit Verfügung vom 29.
April 2003 wurde dieser vom Einzelrichter des Bezirksgerichtes S. als
geschlossen erklärt. Es resultierte ein Verlustschein. In der AM/ALV-Praxis
2003/4, Blatt 4/2, führt das seco zu Recht aus, dass eine Konkurseröffnung zum
definitiven Wegfall der arbeitgeberähnlichen Stellung führen kann. Dies
deshalb, weil mit Konkurseröffnung die Verfügungsbefugnis der Gesellschaft
sowie die Vertretungsbefugnis ihrer Organe beschränkt werden und diese
Befugnisse gleichzeitig an das den Konkurs durchführende Organ übergehen. Das
EVG spricht einem im Handelsregister eingetragenen Gesellschafter und
Liquidator in ständiger Rechtsprechung lediglich dann arbeitgeberähnliche
Stellung zu, wenn das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt worden ist,
weil diesfalls die Befugnisse der Gesellschaft und der Gesellschaftsorgane
wieder aufleben (vgl. etwa Urteil C 373/00 des EVG vom 19. März 2002; ARV 2002,
S. 183-185). Vorliegend wurde der Konkurs nicht mangels Aktiven eingestellt,
sondern durchgeführt und mit Verlustschein abgeschlossen. Daher hatte der
Beschwerdeführer mit Konkurseröffnung ab dem 7. Juni 2001 in der D. AG keine
arbeitgeberähnliche Stellung mehr inne.

c) Der Beschwerdeführer liess sich ferner am 5. September
2001 als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelzeichnungsberechtigung
der S. GmbH im Handelsregister löschen unter gleichzeitiger Übertragung der
Stammanteile an seine Ehefrau. Damit wurden sämtliche Verbindungen zur S. GmbH
unterbrochen. Lediglich die Tatsache, dass die Ehefrau das Unternehmen
weiterführt, lässt den Beschwerdeführer noch nicht in arbeitgeberähnlicher
Stellung erscheinen. Auch weisen die Akten nicht darauf hin, dass der
Beschwerdeführer als mitarbeitender Ehegatte zu qualifizieren wäre. Im
Gegenteil lässt sich anführen, dass M. im Jahre 2001 Einkünfte aus unselbständiger
Erwerbstätigkeit von Fr. 31'410.00 versteuerte, was zugleich der Lohnsumme entspricht,
die dieser im Jahr 2001 noch bei der D. AG verdiente. Dies bedeutet e contrario,
dass der Beschwerdeführer bei der S. GmbH keinen Lohn erzielte, was zumindest
ein Indiz dafür bildet, dass er in dieser GmbH auch nicht mitarbeitete.

d) Bei der N. GmbH liess sich der Beschwerdeführer ebenfalls
als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Kollektivunterschrift zu Zweien und
einer Stammeinlage von Fr. 3'000.-- aus dem Handelsregister löschen. Auch zu
dieser Unternehmung bestand somit ab Anfang September 2001 keine Verbindung im
Sinne einer arbeitgeberähnlichen Stellung oder der Stellung eines
mitarbeitenden Ehegatten mehr.

5. a) Es bleibt zu befinden über die Tatsache, dass der
Beschwerdeführer in den Einzelunternehmungen V. L. sowie M. L., deren Inhaberin
seine Ehefrau ist, Einzelzeichnungsberechtigung aufweist. Im Gegensatz zu
mitarbeitenden Verwaltungsräten einer AG, geschäftsführenden Gesellschaftern
oder geschäftsführenden Dritten einer GmbH, bei denen sich die
arbeitgeberähnliche Stellung von Gesetzes wegen ergibt (Art. 716 ff., 811 bis
815 sowie 827 Obligationenrecht, OR, SR 220), kann ein Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung im Fall der im Handelsregister eingetragenen
Zeichnungsberechtigung für eine Einzelunternehmung nicht ohne weiteres
ausgeschlossen werden (Thomas Nussbaumer: Arbeitslosenversicherung, in
Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Basel/Genf/München 1998, N 380; Regina
Jäggi: Eingeschränkter Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei
arbeitgeberähnlicher Stellung durch analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c
AVIG, in: SZS 48/2004, S. 10). Vielmehr ist zu prüfen, ob dem
Einzelzeichnungsberechtigten aufgrund der internen betrieblichen Struktur oder
der finanziellen Beteiligung eine arbeitgeberähnliche Stellung zukommt.
Mitarbeitende Ehegatten sind auch dann von der Anspruchsberechtigung
ausgenommen, wenn sie keine arbeitgeberähnlichen Eigenschaften aufweisen. Vorliegend
bestehen ausser dem Handelsregistereintrag  welcher freilich nur eine Vertretungsbefugnis,
nicht jedoch eine Pflicht zum Tätigwerden statuiert  keine Indizien, die auf
eine Mitarbeit im Betrieb schliessen lassen würden (z.B. Bescheinigungen über
die Abrechnung von Sozialversicherungsbeiträgen, Arbeitsvertrag, Lohnausweis,
entsprechender Briefkopf, Visitenkarte o. Ä.). Es bleibt damit unklar, ob der
Beschwerdeführer als mitarbeitender Ehegatte zu qualifizieren ist. Auch kann
nicht schlüssig beantwortet werden, ob er sich aufgrund der
Einzelzeichnungsberechtigung allenfalls in arbeitgeberähnlicher Stellung
befunden hat. Dabei dürfte jedenfalls der Verdacht der Öffentlichen
Arbeitslosenkasse, dass der Beschwerdeführer die Tätigkeit bei der konkursiten
D. AG in Form der Einzelunternehmung M. L. weiterzuführen beabsichtigte, kaum
zutreffen, zumal die Tätigkeit bei der D. AG an das Engagement des
Mutterkonzerns gebunden und mit erheblichem Kapitalbedarf verbunden war und
eine Unternehmensform ohne Haftungsbeschränkung kaum eine gangbare Möglichkeit
der Weiterführung gewesen wäre. Ausserdem war die besagte Einzelfirma 
inklusive der Einzelzeichnungsberechtigung des Beschwerdeführers  bereits seit
1995 im Handelsregister eingetragen.

b) Demnach wäre die Angelegenheit zu weiteren Abklärungen
zurückzuweisen. Davon kann vorliegend jedoch abgesehen werden. Denn es
entspricht einem Teil der Lehre und der zürcherischen Rechtsprechung, dass der
Anspruch wegen arbeitgeberähnlicher Stellung nur bei Vorliegen der folgenden
drei Voraussetzungen verneint werden kann: 1. Eine arbeitgeberähnliche Stellung
der versicherten Person oder deren Ehegatten, welche auch im Zeitpunkt der
Anspruchserhebung noch besteht; 2. eine Arbeitnehmertätigkeit für den gleichen
Betrieb, welche in der Folge ganz oder teilweise gekündigt wurde, sodass ein
Arbeitsausfall und auch ein Verdienstausfall entstanden sind; 3. Die Erhebung
eines Anspruchs auf Versicherungsleistungen für diesen erlittenen
Verdienstausfall (Jäggi, a.a.O., S. 9 ff.). Hier liegt, wie bereits erörtert
wurde, ab Konkurseröffnung keine arbeitgeberähnliche Stellung in der D. AG mehr
vor. Einzig aufgrund der beendeten Tätigkeit bei dieser Unternehmung hat der
Beschwerdeführer jedoch Leistungen der Arbeitslosenversicherung beantragt. Nach
der erwähnten Lehrmeinung würden die Handelsregistereinträge des
Beschwerdeführers in den besagten Einzelunternehmungen  selbst bei Bejahen
einer arbeitgeberähnlichen Stellung in diesen  ohne Einfluss auf die
Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers bleiben. Einen Schritt in diese
Richtung hat auch das EVG im Urteil C 171/03 vom 31. März 2004 getan und sogar
das seco statuiert in AM/ALV-Praxis 2003/4 Blatt 4/1, dass ein Arbeitsausfall
in einem Drittbetrieb trotz Vorliegens einer arbeitgeberähnlichen Stellung in
einem anderen Betrieb geltend gemacht werden könne, wenn der Versicherte im
Drittbetrieb einer mindestens zwölfmonatigen beitragspflichtigen Erwerbstätigkeit
nachgegangen sei  wobei das seco unter Drittbetrieb allerdings lediglich einen
Betrieb versteht, in dem die versicherte Person keine arbeitgeberähnliche
Stellung gehabt hat.

c) Das EVG hat diesen Gedanken im erwähnten Urteil C 171/03
ebenfalls aufgenommen. Dort galt es indessen im Einklang mit der AM/ALV-Praxis
des seco nur zu entscheiden, ob eine Person, die in einem Drittbetrieb ohne
arbeitgeberähnliche Stellung tätig war und daneben in einer eigenen
Unternehmung noch eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte, aus der
Tätigkeit beim Drittbetrieb einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung
geltend machen könne. Das EVG äusserte sich nicht zum vorliegenden, ähnlich
gelagerten Fall, in dem eine Person sich zwar in einem Drittbetrieb in
arbeitgeberähnlicher Stellung befunden hat, diese jedoch nachweislich
aufgegeben hat und sich nunmehr noch in einer bereits seit längerer Zeit
parallel existierenden arbeitnehmerähnlichen Tätigkeit befindet. Wichtiger war
es dem EVG, darauf hinzuweisen, dass eine Tätigkeit in einem Drittbetrieb
längere Zeit ausgeübt werden müsse, um missbräuchliche Praktiken zu verhindern,
wobei es offen liess, ob die 12 Monate des seco angemessen seien.

d) Der Beschwerdeführer war vom 1. August 1998 bis 30. April
2001 als Geschäftsführer der D. AG tätig, wobei er ab Datum der
Konkurseröffnung am 7. Juni 2001 den Nachweis der definitiven Aufgabe der
arbeitgeberähnlichen Stellung erbracht hat. Es ist indessen nicht einzusehen,
weshalb ein Versicherter, der während drei Jahren Beiträge in
arbeitgeberähnlicher Position geleistet hat, anders behandelt werden sollte als
ein Versicherter in zwölfmonatiger gewöhnlicher Arbeitnehmerstellung, wenn
sich nicht konkrete Hinweise darauf ergeben, dass die dreijährige Tätigkeit im
Drittbetrieb in rechtsmissbräuchlicher Absicht angetreten worden ist. Denn
ratio legis der AM/ALV-Praxis des seco und der neusten Praxis des EVG ist  in
Übereinstimmung mit der erwähnten Zürcher Rechtsprechung und der Ansicht von
Jäggi (a.a.O., S. 9 f.) - gerade, dass für eine Umgehung der Kurzarbeit u.a.
eine Arbeitnehmertätigkeit für den gleichen Betrieb vorliegt, welche in der
Folge ganz oder teilweise gekündigt wurde, sodass ein Arbeitsausfall und auch
ein Verdienstausfall entstanden sind (Voraussetzung 2) und dass ein Anspruch
auf Versicherungsleistungen für diesen erlittenen Verdienstausfall erhoben wird
(Voraussetzung 3; vgl. Ziff. II.5.b hiervor), es sei denn, die Tätigkeit im
Drittbetrieb sei in rechtsmissbräuchlicher Weise angetreten worden.

6. Mit Blick darauf, dass vorliegend von der Wiedererwägung
eines formell rechtskräftigen Entscheides über die Umgehungsproblematik der
Kurzarbeit auszugehen ist (die Kasse hat ab September 2001 ohne weiteres
Arbeitslosenentschädigung ausbezahlt, weshalb sie zuvor notwendigerweise
formlos entschieden haben musste, dass keine Umgehung der
Kurzarbeitsbestimmungen vorliegt), und dass das Gericht zu beurteilen hat, ob
der im September 2001 getroffene Entscheid zweifellos unrichtig ist, sind die
Verfügung vom 21. Mai 2003 und der angefochtene Einspracheentscheid vom 18.
Juli 2003 zu Unrecht erlassen worden. Denn es lässt sich nicht mit dem
erforderlichen hohen Grad an Sicherheit sagen, dass der Entscheid aus dem Jahr
2001 zweifellos unrichtig war. Es drängen sich vielmehr im Sinne der vorangehenden
Erörterungen starke Zweifel auf, ob die Arbeitslosenkasse im Jahre 2001 nicht
zu Recht davon ausgegangen ist, dass kein Umgehungstatbestand vorliegt. In
Gutheissung der Beschwerde sind die Verfügung vom 21. Mai 2003 sowie der
Einspracheentscheid vom 18. Juli 2003 deshalb aufzuheben. Die Streitsache geht
zurück an die Arbeitslosenversicherungsbehörden, damit diese Dauer und Umfang
des Anspruchs des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung bestimmen.

Versicherungsgericht, Urteil vom 14. Juni 2004 (VSBES.2003.239)