so_gerichte · VWBES.2016.174 · 2014-04-15 · de
Entlassung der Mandatsperson / Aufforderung Schlussbericht


Urteilvom15. Mai 2017

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Stöckli

Gerichtsschreiberin Kaufmann

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt
Pierre Fivaz,

Beschwerdeführer

gegen

1.KESB
Dorneck-Thierstein/Thal-Gäu,

2.    B.___

Beschwerdegegnerinnen

betreffendEntlassung
der Mandatsperson / Aufforderung Schlussbericht

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. A.___ und B.___ sind die Eltern von
C.___ (geb. 9. Dezember 2007) und D.___ (geb. 7. August 2004), für welche das
Richteramt Dorneck-Thierstein im Rahmen des Scheidungsverfahrens mit Entscheid
vom 15. April 2014 eine Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB
errichtet hat.

2. Die Kindes- und
Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Thal-Gäu / Dorneck-Thierstein setzte am 23.
April 2014 E.___ als Mandatsperson ein. Am 14. Oktober 2015 wurde sie, gestützt
auf ihr eigenes Begehren vom 15. September 2015, aus ihrem Amt entlassen und
neu F.___ als Mandatsperson eingesetzt. E.___ wurde aufgefordert, einen
bereinigten und ergänzten Schlussbericht einzureichen. Die Beistandschaft wurde
schliesslich mit Entscheid des Obergerichts vom 26. Februar 2016 aufgehoben, da
die Mandatsperson dem Obergericht mitgeteilt hatte, das Kontaktrecht gemäss dem
gerichtlichen Entscheid vom 19. Oktober 2015 nicht herstellen und demzufolge
ihr Mandat nicht führen zu können. Seit der Auswanderung von C.___ nach Kanada scheine
zudem die Zuständigkeit nicht mehr gegeben zu sein. Der Amtsgerichtspräsident
hatte den älteren Sohn D.___ dem Vater und den jüngeren C.___ der Mutter
zugeteilt und das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der aufschiebenden
Wirkung war vom Obergericht abgewiesen worden. Ende Oktober 2015 holte die
Mutter C.___ in der Schweiz ab und seither leben die beiden in Kanada. D.___
und sein Vater leben in der Schweiz.

3. Am 20. April 2016 traf die KESB
Thal-Gäu / Dorneck-Thierstein folgenden Entscheid:

Bezüglich der Einholung eines
bereinigten und ergänzten Schlussberichts der ehemaligen Mandatsperson hielt
die KESB in den Erwägungen fest, dieser sei bis dato nicht eingegangen und da
die Beistandschaft mittlerweile aufgehoben worden sei, sei er auch nicht mehr
relevant, weshalb auf die Einholung verzichtet werden könne.

4. Gegen diese Verfügung erhob A.___
(in der Folge Beschwerdeführer), vertreten durch Rechtsanwalt Dr. M. Chevalier,
am 23. Mai 2016 Beschwerde an das Verwaltungsgericht und stellte folgende
Rechtsbegehren:

Zur Begründung führte er aus, die
Mandatsperson habe sich diverse Verfehlungen zuschulden kommen lassen und von
Anfang an im Streit zwischen den Eltern Partei für die Kindsmutter bezogen, statt
das Kindeswohl in den Vordergrund zu stellen. Sie habe falsche Behauptungen in
ihre Berichte einfliessen lassen und Empfehlungen abgegeben, die gerichtlichen
Anordnungen widersprochen hätten. Sie sei mehr und mehr zur Anwältin der
Ehefrau geworden und habe sich in den Scheidungskrieg der Eltern einspannen
lassen. Der Schlussbericht für die Periode vom 1. Januar bis 15. September 2015
sei geprägt durch unsachliche und nicht durch Tatsachen abgestützte Kritik am
Beschwerdeführer und geprägt von Falschaussagen und subjektiven Färbungen.
Dieser werde zu Unrecht als unkooperativ und querulatorisch dargestellt. Der
Bericht sei durch die KESB zur Ergänzung zurückgewiesen worden, weil er
einerseits direkt bei ihr statt bei der Sozialregion eingereicht worden sei,
andererseits weil er materiell falsch gewesen sei. Die Mandatsperson sei
insbesondere angewiesen worden, darauf zu achten, dass der Schlussbericht keine
wertenden und subjektiven Aussagen oder Empfehlungen enthalte. Da der
Beschwerdeführer und seine Kinder als direkt Betroffene
Verantwortlichkeitsansprüche gegen die Mandatsperson prüfen würden und der
Schlussbericht im Zusammenhang damit von Bedeutung sein könne, dürfe nicht auf
die Einholung eines solchen verzichtet werden. Die Entlastung der Mandatsperson
sei ebenso nicht angezeigt. Die Kindsmutter verwende den (übersetzten)
Schlussbericht in kanadischen Gerichtsverfahren und erwecke dort den Anschein,
es handle sich um Feststellungen einer schweizerischen Behörde. Dies müsse
unterbunden werden.

5. B.___ (in der Folge
Beschwerdegegnerin), vertreten durch Rechtsanwältin Serife Can, nahm am 10.
Juni 2016 zur Beschwerde Stellung und stellte folgende Rechtsbegehren:

Zur Begründung wurde ausgeführt, die
Mandatsperson E.___ habe ihre Aufgabe als Beiständin der Kinder korrekt und in
deren Interessen wahrgenommen. Sie habe sich nichts zu Schulden kommen lassen
und immer wieder versucht, Lösungen zwischen den Eltern zu erzielen. Der
Beschwerdeführer habe auch an der Neutralität des Gutachters [...] gezweifelt.
Dies zeige, dass er jede Person als unprofessionell und subjektiv bezeichne,
sobald er kritisiert werde. Der Schlussbericht sei nicht mangelhaft. Es liege
in der Natur der Sache, dass Berichte von Mandatsträgern eine subjektive Sicht
der Dinge wiedergäben und aus diesem Grund inhaltlich umstritten sein könnten.
Mit der Genehmigung solle nicht der Inhalt nach dem objektiven Wahrheitsgehalt
erforscht und ihm dadurch behördlich festgelegte Beweiskraft zuerkannt werden.
Die Genehmigung bedeute demnach nicht die Zustimmung zu allen Aussagen und
Tätigkeiten einer Mandatsperson. Die Verwendung des Schlussberichts im
Verfahren vor den kanadischen Behörden stelle keinen Grund für eine Bereinigung
desselben dar, da einerseits die kanadischen Behörden sämtliche Akten
einfordern könnten und andererseits dem Schlussbericht eben keine behördlich
festgelegte Beweiskraft zukomme.

6. Die KESB Thal-Gäu / Dorneck-Thierstein
nahm mit Schreiben vom 29. Juni 2016 zur Beschwerde Stellung und beantragte
deren Abweisung. Der Schlussbericht der Mandatsperson E.___ sei zurückgewiesen
und diese aufgefordert worden, einen bereinigten und ergänzten Schlussbericht
einzureichen, weil einerseits der Bericht nicht, wie im Entscheid vom 13. Mai
2015 festgehalten, der Sozialregion zur Genehmigung zugestellt worden sei,
andererseits habe er undifferenzierte, sowie selektive, subjektive
Wahrnehmungen und gar persönliche Empfehlungen an die künftige Beiständin betreffend
des weiteren Vorgehens enthalten. Ziel sei gewesen, dass die neue Mandatsperson
das Mandat unbeeinflusst habe übernehmen können. Bei einer Weiterführung des
Mandats müsse die neue Mandatsperson umfassend über die persönlichen Verhältnisse
der betroffenen Person orientiert werden. Der Schlussbericht bilde die Basis für
die Amtstätigkeit des Nachfolgers. Dies sei Sinn und Zweck des Schlussberichts,
nicht dessen Inhalte nach dem objektiven Wahrheitsgehalt zu erforschen und ihm
dadurch eine behördlich festgelegte Beweiskraft zu verleihen. Insbesondere
liege es in der Natur der Sache, dass Berichte eine subjektive Sicht der Dinge
darlegen könnten. Die Genehmigung des Schlussberichts sei insofern nicht mit
der Zustimmung zu allen Aussagen und Tätigkeiten der Mandatsperson zu
vergleichen. Die Einholung eines bereinigten Schlussberichts sei aufgrund der
Beendigung der Massnahme nicht mehr erforderlich. Ebenso komme dem
Schlussbericht keine erhöhte Beweiskraft zu, weshalb fraglich sei, inwiefern
der Kindsvater ein Interesse an einer Bereinigung desselben habe.

7. Mit Schreiben vom 15. Dezember 2016
teilte Rechtsanwalt Dr. M. Chevalier mit, dass er A.___ nicht mehr vertrete und
dass dieser umgehend mitteilen werde, wenn er eine neue Rechtsvertretung
bestellt habe. Rechtsanwalt T. Grütter teilte daraufhin am 22. Dezember 2016
mit, dass Frau Rechtsanwältin S. Can das Mandat mit B.___ beendet und sein Büro
zwischenzeitlich verlassen habe. Es werde keine Korrespondenz mit der
Beschwerdegegnerin mehr geführt. Gleichzeitig wurde die Honorarnote eingereicht
und um Aktennahme und Genehmigung ersucht und zudem die Verfügung des Gerichts
vom 19. Dezember 2016 retourniert. Mit Schreiben vom 26. Januar 2017 teilte der
Beschwerdeführer mit, dass er an der Beschwerde festhalte und den Namen eines
neuen Rechtsanwalts mitteilen werde, sobald er einen gefunden habe. Mit
Schreiben vom 6. März 2017 teilte Rechtsanwalt Pierre Fivaz die
Mandatsübernahme und das Festhalten an der Beschwerde mit und am 11. April 2017
folgten die Schlussbemerkungen von Rechtsanwalt Fivaz mit präzisierten
Rechsbegehren.

II.

1. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht
zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49 Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS
125.12). A.___ ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert und damitauf den ersten Blick zur Beschwerdelegitimiert.
Man könnte sich allerdings fragen, ob tatsächlich ein Rechtsschutzinteresse
besteht, da die Beistandschaft längst aufgehoben ist und ein Schlussbericht
existiert. Dieser wurde bloss zur Überarbeitung an die ehemalige (vorletzte)
Beiständin zurück gewiesen. Die Frage kann jedoch offen bleiben, da die
Beschwerde ohnehin abzuweisen ist (was folgt). Auf die Beschwerde ist demnach einzutreten.

2.1 Nach Art. 410 Abs. 1 und Art. 411
Abs. 1 Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210) führt die Beistandsperson Rechnung und
erstellt einen Bericht über die Lage der betroffenen Person sowie die Ausübung
der Beistandschaft, welche sie der Erwachsenenschutzbehörde in den von dieser
angesetzten Zeitabständen, mindestens aber alle zwei Jahre, zur Genehmigung
vorlegt. Die Erwachsenenschutzbehörde prüft die Rechnung und erteilt oder
verweigert die Genehmigung; wenn nötig verlangt sie eine Berichtigung. Sie
prüft den Bericht und verlangt wenn nötig dessen Ergänzung. Sie trifft
nötigenfalls Massnahmen, die zur Wahrung der Interessen der betroffenen Person
angezeigt sind (Art. 415 ZGB). Endet das Amt, so erstattet die Beistandsperson
der KESB den Schlussbericht und reicht gegebenenfalls die Schlussrechnung ein.
Die KESB prüft und genehmigt diese auf die gleiche Weise wie die periodischen
Berichte und Rechnungen. Bei Tod der verbeiständeten Person werden
Schlussbericht und Schlussrechnung den Erben zugestellt und sie werden auf die
Bestimmungen über die Verantwortlichkeit hingewiesen. Die KESB hat zudem
mitzuteilen, ob sie die Beistandsperson entlastet oder die Genehmigung des
Schlussberichts oder der Schlussrechnung verweigert hat (Art. 425 ZGB).

Im vorliegenden Fall geht es um eine
Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB für zwei Kinder für die
Zeit von 23. April 2014 bis 15. September 2015. Das Verfassen der Rechnung und
deren Genehmigung entfallen. Die Beendigung der Beistandschaft erfolgte auf
Begehren der damaligen Beiständin.

2.2 Die Erwachsenenschutzbehörde prüft
und genehmigt den Schlussbericht und die Schlussrechnung (Art. 425 Abs. 2 ZGB).
Der Schlussbericht dient der Information und nicht der Überprüfung der Führung
der Beistandschaft. Die Genehmigung ist auszusprechen, soweit der
Schlussbericht der Informationspflicht genügt. Nicht anders verhält es sich
grundsätzlich mit der Schlussrechnung. Die mit der Genehmigung des
Schlussberichts und der Schlussrechnung befasste Behörde hat sich nicht über
allfällige Verfehlungen des Beistands zu äussern. Die Genehmigung der
Schlussrechnung hat weder unmittelbare materiell rechtliche Bedeutung, noch
wird dem Mandatsträger damit eine vollständige Decharge erteilt. Allfällige
Rechtsansprüche (namentlich Verantwortlichkeitsansprüche gemäss Art. 454 ZGB)
bleiben von der Genehmigung unberührt (Urteil 5A_151/2014 vom 4. April 2014 E.
6.1 unter Hinweis auf: Meier/Lukic, Introduction au nouveau droit de la
protection de l'adulte, 2011, S. 293; Affolter/Vogel in: Honsell Vogt Geiser
[Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 5. Auflage, Basel 2014, Art. 425
N 52). Die Lehre weist allerdings zu Recht auch darauf hin, dass der
Genehmigung der Schlussrechnung erhöhte Beweiskraft zukommt, da sie sich nicht
auf formelle Gesichtspunkte beschränken darf. Sie geniesst im Unterschied zum
Schlussbericht für sich die Vermutung der Richtigkeit (Affolter/Vogel, a.a.O.,
Art. 425 N 52 am Ende).

3. Der Beschwerdeführer verlangt die
Korrektur des Schlussberichts und die Verweigerung der (bereits erteilten)
Entlastung. Er ist der Meinung, der Schlussbericht enthalte Unwahrheiten und
durch dessen Verwendung in andern Verfahren füge er ihm Schaden zu. Er verkennt
aber, dass dem genehmigten Schlussbericht  im Gegensatz zur Schlussrechnung
(siehe oben)  keine oder nur geringe Beweiskraft zukommt und dass dieser durchaus
auch subjektive Elemente enthalten kann. Es geht nicht darum, mit der
Genehmigung die Mandatsführung zu prüfen und zu bewerten. Der Schlussbericht
dient primär der Informationspflicht. Diese hat er im vorliegenden Fall absolut
erfüllt und er wurde bloss zur Ergänzung zurückgewiesen, weil er formell falsch
adressiert war und materiell der Nachfolgerin einen unbelasteten und
unvoreingenommenen Beginn ihres Mandats ermöglichen sollte. Ein Mandat, das in
Berücksichtigung der gesamten Umstände ohne weiteres und mit Recht als äusserst
schwierig und komplex bezeichnet werden darf. Schliesslich ist auch nicht zu
vergessen, dass der Beschwerdeführer schon im September 2014 die Absetzung der
Beiständin verlangt hatte (vgl. Schreiben vom 18. September 2014, Aktenseite
[AS] 166) und sich die Zusammenarbeit mit ihm im Jahr 2015 als schwierig
gestaltete. Beispielsweise «verbot» er der Beiständin, die beiden Knaben in der
Schule zu besuchen und dort mit ihnen zu sprechen. Sollte der Beschwerdeführer
tatsächlich Rechtsansprüche geltend machen wollen, wäre seine Rechtsposition nicht
geschmälert, denn erstens liegt ein (und nicht kein) Bericht vor und zweitens
dürfte es  aus Sicht des Beschwerdeführers - anhand der vorhandenen Akten ein
leichtes sein, die Fehlerhaftigkeit des Berichts nachzuweisen. Schliesslich hat
die Beiständin schon für das Jahr 2014 verschiedene Berichte verfasst und
konsequenterweise hätte der Beschwerdeführer auch diese bemängeln müssen. Das
Einreichen und Aufrechterhalten der Beschwerde grenzt an Rechtsmissbrauch. Die
KESB hat der Beiständin E.___ zu Recht die Entlastung erteilt und auf eine
Bereinigung und Ergänzung ihres Schlussberichts verzichtet, da nach Aufhebung
der Beistandschaft kein weiteres Informationsinteresse mehr bestand.

4. Die Beschwerde erweist sich somit
als unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesemAusgang hat A.___ die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht
zu bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 1500.00
festzusetzen und mit dem geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen sind. Zudem
hat er in Anwendung von § 77 Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRG, BGS 124.11) in
Verbindung mit Art. 106 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) der
Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung zu bezahlen. Der Büropartner der
ehemaligen Vertreterin hat einen Aufwand von 7.51 Stunden à CHF 250.00, sowie
CHF 188.00 Auslagen plus Mehrwertsteuer geltend gemacht. Dies scheint
angemessen. Das gestellte Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
und Beiordnung einer unentgeltlichen Rechtsbeiständin wird zufolge Obsiegens
hinfällig.

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.A.___ hat die Kosten des Verfahrens
vor Verwaltungsgericht von CHF 1500.00 zu bezahlen.

3.A.___ hat B.___ eine
Parteientschädigung von CHF 2230.75 (inkl. Auslagen und MwST) zu
bezahlen.

Rechtsmittel:Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten
Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden
(Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der
Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die
Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der
Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters
zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des
Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber                                                                 Kaufmann