so_gerichte · ZKBER.2018.77 · 2019-02-25 · de
Forderung


Urteilvom25. Februar 2019

Es wirken mit:

Präsident Frey

Oberrichter Müller

Oberrichterin Jeger

Rechtspraktikantin Büttler

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Patrick Thomann,

Berufungskläger

gegen

B.___ AG,

Berufungsbeklagte

betreffendForderung

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts inErwägung:

I.

1. Nachdem A.___ am 30. August 2015
einen Vorwandinfarkt mit dreimaliger elektromechanischer Reanimation erlitt,
richtete die B.___ AG, bei der A.___ als selbständig erwerbender
Lastwagenchauffeur im Bereich [] für Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit
taggeldversichert ist, nach Ablauf der Wartefrist von 30 Tagen Taggelder aus.

2. Mit Schreiben vom 10.
Juni 2016 wurde A.___ (nachfolgend: Kläger) durch die B.___ AG (nachfolgend:
Beklagte) mitgeteilt, dass sie die Taggeldleistungen per 17. Juni 2016
einstellen werde, da ihm ab sofort wieder eine Arbeitsleistung von 100 %
möglich sei.

3. Trotz mehrfacher
Aufforderung durch den Kläger weigerte sich die Beklagte, die Taggeldleistungen
über den 17. Juni 2016 hinaus zu erbringen, woraufhin der Kläger mit
Schlichtungsgesuch vom 18. September 2017 ein Schlichtungsverfahren einleitete.

4. Nachdem infolge
Fernbleibens der Beklagten an der am 13. Dezember 2017 angesetzten
Schlichtungsverhandlung keine Einigung erzielt werden konnte, wurde dem Kläger
mit Datum vom 13. Dezember 2017 die Klagebewilligung ausgestellt.

5. Mit Eingabe vom 24.
Januar 2018 ersuchte der Kläger das Richteramt Olten-Gösgen darum, die Beklagte
zu verpflichten, dem Kläger CHF 21'544.10 zzgl. Zins zu 5 % seit mittlerem
Verfall am 1. Januar 2017 zu bezahlen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

6. Datiert vom 21. Februar
2018 reichte die Beklagte ihre Klageantwort ein. Sie beantragte die
vollumfängliche Abweisung der Klage, unter Kosten- und Entschädigungsfolge
zulasten des Klägers.

7. Am 16. August 2018, um
10:30 Uhr, fand eine Hauptverhandlung mit Parteibefragung statt.

8. Mit im Dispositiv
eröffneten Urteil vom 16. August 2018 wies die Amtsgerichtspräsidentin von
Olten-Gösgen die Klage ab und verpflichtete den Kläger, der Beklagten eine
Parteientschädigung von pauschal CHF 400.00 zu bezahlen. Die Gerichtskosten
wurden dem Staat Solothurn auferlegt.

9. Gegen das begründete
Urteil reichte der Kläger (von nun an: Berufungskläger) am 23. November 2018
frist- und formgerecht Berufung beim Obergericht des Kantons Solothurn ein und
beantragte die Aufhebung des Urteils des Richteramtes Olten-Gösgen vom 16.
August 2018. Weiter ersuchte er das Obergericht, die Beklagte (von nun an:
Berufungsbeklagte) zu verpflichten, dem Berufungskläger CHF 21'544.10
zzgl. Zins von 5 % seit mittlerem Verfall am 1. Januar 2017 zu bezahlen, unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen.

10. Am 12. Dezember 2018
schloss die Berufungsbeklagte auf Abweisung der Berufung, unter Kosten- und Entschädigungsfolge
zulasten des Berufungsklägers.

11. Für die
Parteistandpunkte und die Erwägungen der Vorinstanz wird grundsätzlich auf die
Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen.

II.

1. Die Vorinstanz hatte zu
prüfen, ob bzw. in welchem Umfang beim Berufungskläger im für die Leistung der
Krankentaggeldversicherung massgebenden Zeitraum eine Arbeitsunfähigkeit
bestand. Gemäss Ziff. 15.6 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB;
Klagebeilage 4) der Berufungsbeklagten setzt die Leistungspflicht eine ärztlich
bestätigte Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % voraus. Der Vorinstanz lagen
zur Beurteilung der Arbeits(un)fähigkeit des Berufungsklägers nebst den vom
Hausarzt des Berufungsklägers Dr. med. C.___ ausgefüllten
Arbeitsunfähigkeitsscheinen (Klagebeilage 8) u.a. auch ein Arztbericht von Dr.
med. D.___, Leitender Arzt Kardiologie am [...]spital [...], vom 21. Juni 2016
(Klagebeilage 6), ein Arztbericht von Dr. med. E.___, Facharzt für Innere
Medizin FMH, speziell Kardiologie, vom 23. November 2016
(Klagebeilage 7), die Verfügung der Invalidenversicherung des Kantons Solothurn
(IV) vom 4. Oktober 2016 (Klageantwortbeilage 1), die Akten der IV (auf CD
eingereicht) sowie die Aussagen des Berufungsklägers anlässlich der
Hauptverhandlung vor.

2.1 Während Dr. med. D.___
in seinem umfassenden Bericht inkl. medizinischer Abklärungen vom 21. Juni 2016
zur Arbeitsfähigkeit ausführte, der Berufungskläger könne grundsätzlich
weiterhin als Chauffeur arbeiten, dass er aber keine schwere körperliche Arbeit
leisten solle und sodann eine Reduktion der Leistungsfähigkeit während der
Arbeit oder Stunden pro Tag um etwa 20 % als zielführend erachtete, attestierte
ihm Dr. med. E.___ mit ebenfalls ausführlichem Bericht vom 23. November 2016 eine
Einschränkung der Arbeitsfähigkeit als Alleinunternehmer (Lastwagenchauffeur) um
50 % bezogen auf eine 42.5-Stunden-Woche sowie eine Minderung der
Leistungsfähigkeit für leichtere Tätigkeiten von 30  35 %. Die IV ihrerseits verfügte
am 4. Oktober 2016 die Abweisung des Leistungsbegehrens sowohl für berufliche
Massnahmen als auch für eine Invalidenrente und führte aus, dass sich der
Gesundheitszustand des Berufungsklägers verbessert habe und ihm aus
medizinischer Sicht ab 4. Januar 2016 seine angestammte Tätigkeit als
selbständiger LKW-Chauffeur wieder zu 50 % und seit Februar 2016 wieder
vollumfänglich zumutbar gewesen sei. Ein Rentenanspruch sei nicht entstanden,
da er vor Ablauf der einjährigen Wartezeit wieder voll arbeitsfähig geworden
sei. Dabei stützte sich die IV auf die kardiologischen Berichte und Messungen
des [...]spitals [...], d.h. auf die Berichte von Dr. med. D.___, ohne eigene
Abklärungen vor Ort gemacht zu haben. Die vom Hausarzt Dr. med. C.___
ausgefüllten Arbeitsunfähigkeitsscheine attestierten dem Berufungskläger
wiederum, nach einer anfänglichen Arbeitsunfähigkeit von 100 %, ab dem 4.
Januar 2016 bis zum 27. September 2017 eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % (ausser
vom 23. März 2016  4. April 2016 wieder zu 100 %), basierend auf einer
45-Stunden-Woche bei einem Pensum von 100 % bzw. ab 16. Dezember 2016 basierend
auf einer unregelmässigen Arbeitszeit. Den Arbeitsunfähigkeitsscheinen waren
weder eine Diagnose noch sonstige medizinische Angaben oder Ausführungen zur
Arbeitsunfähigkeit zu entnehmen.

2.2 Das Arztzeugnis, so
die Vorinstanz, gelte gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung im Zivilprozess
als Privatgutachten. Aufgrund des Fachwissens der ausstellenden Person sowie
der strafrechtlichen Sanktion (Art. 318 des Schweizerischen Strafgesetzbuches [StGB;
SR 311.0]) könne zunächst von der Richtigkeit des Arztzeugnisses ausgegangen
werden. Der Beweiswert könne jedoch durch etwaige Beweismittel und Umstände
erschüttert werden, so beispielsweise, wenn der Arzt den Patienten nicht
untersuche und ausschliesslich auf dessen Aussagen abstelle oder bei
widersprüchlichem Verhalten des Patienten bei bescheinigter Arbeitsunfähigkeit.
Die Vorderrichterin erwog, den Arbeitsunfähigkeitsscheinen von Dr. C.___ könne mangels
konkreter medizinischer Ausführungen bzw. einer klinischen Diagnose keinerlei
Beweiswert zugemessen werden. Dr. E.___ hingegen mache nachvollziehbare
medizinische Ausführungen, die, medizinisch betrachtet, auch nicht den übrigen
Beweismitteln, insbesondere dem Arztbericht von Dr. D.___ widersprächen, da sie
sich zur Grunderkrankung gleich äussern würden. Gleichwohl wurde dem Bericht
von Dr. E.___ der Beweiswert aberkannt. Dies begründete die Vorinstanz damit,
dass die Unabhängigkeit der Ausführungen zur Arbeitsunfähigkeit im Arztbericht
in Frage gestellt sei, da dieser im ausschliesslichen Auftrag des
Berufungsklägers eingeholt worden sei. Dr. E.___ habe den Berufungskläger, so
scheine es, nie selbst eingehend untersucht, geschweige denn, über Jahre
behandelt. Im Rahmen der Beweiswürdigung müsse somit der Arztbericht von Dr. E.___
als reines Parteigutachten gewertet werden, dessen Beweiswert allein dadurch
erschüttert werde. An der Objektivität der Ausführungen von Dr. D.___ zu
zweifeln, gäbe es hingegen keinen Anlass. Genauso wenig gäbe es Anlass, an der
Verfügung der IV zu rütteln, die unter Berufung auf die Arztberichte von Dr. D.___
in einer interdisziplinären Besprechung zwischen Fachpersonen grundsätzlich
festgestellt habe, dass der Kläger keinen Anspruch auf Ausrichtung einer
Invalidenrente habe. Da der Berufungskläger auf die Ergreifung eines
Rechtsmittels gegen die Verfügung der IV vom 4. Oktober 2016 verzichtet habe,
habe er folglich die Ausführungen der IV dem Grundsatz nach akzeptiert.
Gestützt auf diese Erwägungen sowie auf die Aussagen des Berufungsklägers
stellte die Vorderrichterin fest, dass eine Arbeitsunfähigkeit von mehr als 25
% im fraglichen Zeitraum nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit bejaht
werden könne.

2.1 Zu der Beweiskraft der
rechtskräftigen IV-Verfügung vom 4. Oktober 2016 führt der Berufungskläger aus,
er habe gegen den Vorbescheid der IV Einwand erhoben und sich gegen deren
Feststellungen gewehrt. Eine erfolgreiche Anfechtung der Verfügung wäre aber
aussichtslos gewesen, da er in einer, aus Sicht der IV zumutbaren,
unselbständigen Erwerbstätigkeit bzw. bei einer leichten Verweistätigkeit und
«normalen» Arbeitszeiten (d.h. keine 13-Stunden-Arbeitstage, wie sie der
Berufungskläger offenbar geltend machte) mehr verdienen könne. Zudem hätte auch
der von Dr. E.___ attestierte Arbeitsunfähigkeitsgrad von 30  35 % in
jeglicher Tätigkeit (d.h. für leichtere Tätigkeiten, wohingegen gem. diesem
Bericht eine Einschränkung von 50 % in seiner angestammten Tätigkeit besteht),
nicht zu einer Berentung geführt. Dazu sei ein Invaliditätsgrad von mindestens
40 % nötig, welcher aufgrund des Einkommensvergleichs, bei welchem die IV,
anders als die Berufungsbeklagte, auf einen ausgeglichenen Arbeitsmarkt
abstellen dürfe, nicht erreicht worden wäre. Aus diesem Grund habe er auf eine
Beschwerde gegen die Verfügung der IV verzichtet. Die Vorinstanz verkenne, dass
das IV-Verfahren nicht den gleichen Grundsätzen folge, bzw. für die IV-Rente
nicht dieselben Voraussetzungen erfüllt sein müssten, wie wenn es um den
Anspruch auf Krankentaggeldleistungen gehe. Überdies habe der IV der erst
später erstellte Arztbericht von Dr. E.___ nicht vorgelegen, weshalb an den
Feststellungen der IV erhebliche Zweifel geweckt würden; dies umso mehr, als
der Berufungskläger seitens der IV nicht persönlich untersucht worden sei und
die Ärztin des Regionalärztlichen Dienstes (die an der interdisziplinären
Besprechung teilnahm) über keinen Facharzttitel verfüge.

2.3 Aus der Verfügung vom
4. Oktober 2016 sowie aus den Feststellungen in der Interdisziplinären
Besprechung vom 1. September 2016 der IV (Klageantwortbeilage 2) geht hervor,
dass sich diese bei ihrer Beurteilung auf die Berichte und Messungen des [...]spitals
[...] vom 14. Dezember 2015 (gemeint ist der Bericht datiert vom 18. Dezember
2015 inkl. Messungen; in den Akten der IV) sowie vom 18. Juli 2016 (Datum der
Messung; als Beilage im Bericht datiert vom 21. Juni 2016) stützte, den
Berufungskläger mithin nicht selber untersuchte. Zu diesem Zeitpunkt lag der
Bericht von Dr. E.___ vom 23. November 2016, wie der Berufungskläger
richtigerweise vorbringt, noch nicht vor. Die IV stellte fest, dass dem
Berufungskläger ab 4. Januar 2016 seine angestammte Tätigkeit als
selbständiger LKW-Chauffeur wieder zu 50 % und seit Februar 2016 wieder
vollumfänglich, d.h. in einem regulären Arbeitspensum von 8.5 Stunden täglich,
zumutbar gewesen sei. Diese Einschätzung entspricht den Empfehlungen von Dr. D.___
in dessen Berichten vom 14. Dezember 2015 (bzw. 18. Dezember 2015) sowie vom 16. Februar 2016
(in den Akten der IV). Der Verfügung der IV ist zu entnehmen, dass der
Berufungskläger zuvor offenbar Einwände erhoben hatte, wie er dies darlegt. Die
Schilderung des Berufungsklägers, wieso er sodann gegen die Verfügung vom
4. Oktober 2016 keine Beschwerde erhoben habe, ist glaubwürdig und nachvollziehbar.
Daraus, dass er einen von vorneherein aussichtslosen Prozess nicht geführt hat,
kann aufgrund der konkreten Umstände nicht geschlossen werden, dass er
sämtliche Feststellungen der IV akzeptiert hätte. Es gilt denn auch zu
beachten, dass die Hürde für die Zusprechung einer Invalidenrente deutlich
höher liegt als wie vorliegend für die Zusprechung von Krankentaggeldern.
Während bei der Invalidenversicherung ein Invaliditätsgrad von mindestens 40 %
vorausgesetzt wird, ist für die Leistungspflicht der Berufungsbeklagten
lediglich eine Arbeitsunfähigkeit von 25 % Bedingung. Der Anspruch auf eine
IV-Rente und der Anspruch auf Krankentaggeld nach dem Bundesgesetz über den
Versicherungsvertrag (VVG; SR 221.229.1) gründen weder auf den gleichen Voraussetzungen
noch werden sie nach denselben Grundsätzen ermittelt, wie dies auch der
Berufungskläger anführt. Aufgrund des Gesagten lässt sich aus der in
Rechtskraft erwachsenen IV-Verfügung vom 4. Oktober 2016 nicht ableiten, der
Berufungskläger habe die Erwägungen der IV bezüglich seiner
Arbeits(un)fähigkeit akzeptiert. Da die Erkenntnisse der IV überdies ausschliesslich
auf den Messungen und Berichten von Dr. D.___ beruhen, ist nachfolgend auch alleinig
auf letztere einzugehen. Der rechtskräftigen Verfügung der IV als solche kommt
somit vorliegend entgegen der vorinstanzlichen Erwägung nur eingeschränkter
Beweiswert zu.

3.1. Bezüglich der
Würdigung der Arztberichte von Dr. E.___ und Dr. D.___ moniert der
Berufungskläger, die Vorinstanz habe die Beweise in unhaltbarer und
willkürlicher Weise gewürdigt. Während sie ausführe, medizinisch gebe es keinen
Grund, im Rahmen der Beweiswürdigung nicht auf den Bericht von Dr. E.___
abzustellen, weigere sie sich dann aber willkürlich im springenden Punkt 
jenem der attestierten Arbeitsunfähigkeit  auf den Bericht abzustellen. Die
Beweiskraft des Arztberichtes verneine sie hauptsächlich mit der Begründung,
dass dieser im Auftrag des Berufungsklägers erstellt worden sei. Dies alleine reiche
aber nicht aus, um ein Parteigutachten als nicht beweiskräftig zu
qualifizieren. Weder die Gegenpartei noch die Vorinstanz hätten sich dazu
geäussert, welche einzelnen konkreten Tatsachen zur Beweisuntauglichkeit führen
würden. Wie die Vorinstanz allerdings selber ausführe, reiche bei
Parteibehauptungen, denen ein Privatgutachten zugrunde liege, eine pauschale
Bestreitung nicht; eine Parteibehauptung, welche auf einem substantiierten
Parteigutachten gründe, könne nicht einfach mit der Begründung, es handle sich
um eine Parteibehauptung, als nicht beweiskräftig qualifiziert werden. Zudem
habe, entgegen den aktenwidrigen Darstellungen im Urteil vom
16. August 2018, Dr. E.___ den Berufungskläger am 29. September 2016
untersucht. Er habe zwar den Berufungskläger tatsächlich nicht über Jahre
behandelt, es sei jedoch schlicht willkürlich, deshalb an seiner Unabhängigkeit
zu zweifeln. Im Gegenteil sei von seiner Unabhängigkeit auszugehen, gerade weil
nicht ein ansonsten zwischen behandelnden Ärzten und Patienten vorhandenes
Vertrauensverhältnis bestehe.

3.2 Die Berufungsbeklagte
bestreitet die Vorbringen des Berufungsklägers. Es sei nicht ersichtlich, was
an der Beweiswürdigung der Vorinstanz willkürlich oder falsch sein soll. Ein
Vertrauensverhältnis zu Dr. E.___ und eine damit einhergehende
Beweiswertschmälerung lägen eindeutig auf der Hand, sei doch dessen
Einschätzung nach Vorliegen der IV-Verfügung im Auftrag des Rechtsvertreters
des Berufungsklägers und im Hinblick auf die vorliegend zu beurteilende
Streitigkeit erfolgt.

3.3.1 Dem Gutachten einer
Fachperson, das eine Partei in Auftrag gegeben hat (sog. Parteigutachten), ist
gemäss ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht die Qualität eines gerichtlichen
Gutachtens, sondern bloss einer Parteibehauptung beizumessen. Es unterscheidet
sich demzufolge vom Gutachten gemäss Art. 168 Abs. 1 lit. d der Schweizerischen
Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) bzw. Art. 183 ff. ZPO, bei dem es sich um ein
Gutachten einer gerichtlich bestellten, sachverständigen Person handelt (vgl.
Annette Dolge in: Karl Spühler et al. [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische
Zivilprozessordnung, Basel 2017, Art. 183 ZPO N 17). Demzufolge stellen sowohl die
Arztberichte von Dr. med. D.___, die im Auftrag des Hausarztes des
Berufungsklägers und somit indirekt in seinem Auftrag verfasst wurden, als auch
der Arztbericht von Dr. med. E.___, der direkt im Auftrag des Berufungsklägers
bzw. dessen Rechtsvertreter erstellt wurde, lediglich Parteigutachten dar. Folglich
kann keinem der Arztberichte a priori ein höherer Beweiswert zugesprochen
werden. Wenn die Vorinstanz sodann den Beweiswert des Arztberichts von Dr. E.___
als allein dadurch erschüttert erachtet, dass es sich um ein Privatgutachten
handelt, verkennt sie, dass der Bericht von Dr. D.___ genauso ein blosses
Privatgutachten darstellt. Der Umstand allein, dass eine ärztliche
Stellungnahme von einer Partei eingeholt und in das Verfahren eingebracht wird,
rechtfertigt nicht Zweifel an ihrem Beweiswert (BGE 125 V 351 E. 3b/dd sowie
BGE 141 III 433 E. 2.3). Aus diesem Grund kann grundsätzlich auch dem
Arztbericht von Dr. D.___ keine höhere Glaubwürdigkeit zugesprochen werden,
bloss weil er, anders als Dr. E.___, nicht direkt vom Berufungskläger beauftragt
wurde, sondern von dessen Hausarzt. Die Beweiskraft des Berichtes von Dr. E.___
zu schmälern vermag jedoch allenfalls die Tatsache, dass der Berufungskläger den
Bericht von Dr. E.___ erst einholte, nachdem die Berufungsbeklagte die
Taggeldleistungen eingestellt und auch die IV sein Leistungsbegehren abgelehnt
hatte, m.a.W. als es darum ging, die Ausführungen von Dr. D.___ betreffend die
Arbeitsfähigkeit des Berufungsklägers zwecks Erhalt von Taggeldleistungen zu
widerlegen, was eine ergebnisorientierte Beurteilung vermuten lässt. Auch diese
Sachlage allein reicht indessen nicht aus, um einem Parteigutachten jeglichen
Beweiswert abzusprechen. Es liegen dementsprechend zwei Parteigutachten vor,
die sich jeweils unterschiedlich zu der Arbeitsfähigkeit des Berufungsklägers
äussern und die es inhaltlich und unter Berücksichtigung der konkreten Umstände
zu würdigen gilt.

3.3.2 Der Beweiswert eines
Parteigutachtens kann, wie dies auch die Vorinstanz ausführt, durch den
Umstand, dass der Arzt den Patienten nicht untersucht hat, erschüttert werden. Bei
Durchsicht des Berichts von Dr. E.___ vom 23. November 2016 wird deutlich, dass
diverse Untersuchungen, so u.a. eine Atherosklerose-Untersuchung sowie eine
Echokardiographie und eine Belastungs-Echokardiographie am 29. September 2016 vorgenommen
worden sind, woraus zu schliessen ist, dass Dr. E.___ den Berufungskläger eingehend
untersucht hat. Der gegenteiligen Ansicht der Vorderrichterin kann somit nicht
gefolgt werden.

3.3.3 Genauso wenig
nachvollziehbar ist die Verneinung der Objektivität der medizinischen Auskunft
von Dr. E.___, weil dieser den Berufungskläger nicht über Jahre behandelt haben
soll. Wie der Berufungskläger zu Recht vorbringt, würde ein über Jahre bestehendes
Arzt-Patient-Verhältnis der Unabhängigkeit und Objektivität des Arztes eher abträglich
sein, wohingegen ein eher kurzes Arzt-Patient-Verhältnis, wie das vorliegende,
eher für dessen Unabhängigkeit spricht.

4.1 Nach Ansicht des
Berufungsklägers vermöge der Arztbericht von Dr. D.___ entgegen der falschen
Feststellung der Vorinstanz keine Zweifel an der Einschätzung von Dr. E.___ zu
wecken. Da Dr. D.___ mit Bericht vom 21. Juni 2016 seiner eigenen Beurteilung
vom 16. Februar 2016 widerspreche, könne man nicht auf seinen Bericht
abstellen. Während er in seiner Beurteilung vom 16. Februar 2016 noch eine
schrittweise Erhöhung des Pensums vorgeschlagen habe, ausgehend von einer guten
Prognose, die er aber bloss als möglich und nicht als gesichert bezeichnete,
habe er mit Bericht vom 21. Juni 2016 seine Einschätzung revidieren müssen und
habe eine bleibende Leistungseinschränkung attestiert. Er weise zudem
ausdrücklich darauf hin, dass er selbst keine abschliessende Beurteilung
vornehmen könne. Eine solche habe dann aber der Berufungskläger beim Facharzt
Dr. E.___ vornehmen lassen. Indem die Vorinstanz nicht darauf einging, dass Dr.
D.___ ein Gutachten für indiziert hielt, habe sie zudem das rechtliche Gehör
des Berufungsklägers verletzt.

4.2.1 Im vom
Berufungskläger genannten Arztbericht vom 16. Februar 2016 äussert sich Dr. D.___
zuhanden der Berufungsbeklagten (offensichtlich als Antwort auf ein Schreiben
von ihr) in knapper Weise zur Arbeitsfähigkeit des Berufungsklägers und
verweist auf seine Berichte in der Beilage, womit der Arztbericht vom 18. Dezember
2015 inkl. der Messungen gemeint ist. Gemäss diesem wurde eine koronare
Herzerkrankung, darunter auch eine Dyslipidämie und eine arterielle Hypertonie,
sowie eine Aspirationspneumonie Unterlappen rechts 08/2015 diagnostiziert. Dr. D.___
hält zudem fest, der Patient habe sich in einem insgesamt sehr guten
Gesundheitszustand präsentiert, habe mit regelmässigem Training Gewicht
verloren und fühle sich leistungsfähiger als vor dem Myokardinfarkt. Bei der
Ergometrie habe er, wie dies anamnestisch zu erwarten gewesen sei, ordentlich
geleistet, wobei bei einer altersentsprechenden Leistungsfähigkeit keine
Hinweise auf eine belastungsinduzierte Myokardischämie vorgelegen seien. Den
Verlauf beschrieb Dr. D.___ als erfreulich. Der Patient habe an der
Kontrolluntersuchung angegeben, dass es ihm eher besser als früher ginge und
die Leistungsfähigkeit gut sei. Als störend empfunden habe er jedoch die
Antriebslosigkeit im Alltag, die vermutungsweise mit der Medikation im
Zusammenhang gestanden sei. Dr. D.___ erklärte weiter, der Patient könne seine
Tätigkeit als Chauffeur ab Januar zu 50 % und ab Februar hoffentlich wieder zu
100 % aufnehmen. Diese Empfehlung bestätigte er noch einmal mit Schreiben
vom 16. Februar 2016 an die Berufungsbeklagte. In diesem führte er
weiter aus, aufgrund des insgesamt erfreulichen Verlaufs halte er eine 100
%-ige Wiedereingliederung in die Arbeitswelt, auch in dem Beruf als Chauffeur,
für möglich. Er empfehle jedoch ein schrittweises Vorgehen gemäss Arztbericht
vom 14. Dezember 2015 in der Beilage (gemeint ist der Arztbericht vom 18.
Dezember 2015).

4.2.2 Laut Dr. D.___s letztem
Arztbericht vom 21. Juni 2016 präsentiere sich der Patient weiterhin in einem
guten Gesundheitszustand. Er diagnostizierte, wie in seinem ersten Bericht, eine
koronare Herzerkrankung, darunter eine Dyslipidämie und eine arterielle
Hypertonie, sowie eine Aspirationspneumonie Unterlappen rechts 08/2015. Bei der
Ergometrie habe der Patient altersentsprechend geleistet, Hinweise auf eine
belastungsinduzierte Myokardischämie seien nicht aufgetreten. Hinsichtlich der
Arbeitsfähigkeit des Patienten hielt der Arzt fest, dass er bei nur leicht
eingeschränkter systolischer LV-Funktion und altersentsprechender
Leistungsfähigkeit grundsätzlich weiter als Chauffeur arbeiten könne. Es sei
jedoch fraglich, ob er die gleiche Leistungsfähigkeit über einen Arbeitstag von
10  12 Stunden, wie es für den Patienten üblich gewesen sei, aufrechterhalten
könne. Er empfahl, der Patient sollte keine schwere körperliche Arbeit leisten,
welche wahrscheinlich phasenweise trotz verschiedener Hilfsmittel nötig sei.
Eine Reduktion der Leistungsfähigkeit während der Arbeit oder Stunden pro Tag
um etwa 20 % halte er für zielführend. Über eine endgültige Arbeitsfähigkeit
müsse jedoch ein Gutachten entscheiden.

4.3 Im direkten Vergleich lassen
sich, entgegen der Behauptung des Berufungsklägers, in den Arztberichten von
Dr. D.___ keine Widersprüche feststellen. Während er in seinem letzten Bericht
vom 21. Juni 2016 darauf hinweist, dass es fraglich sei, ob er (der
Berufungskläger) die gleiche Leistungsfähigkeit über einen Arbeitstag von 10 
12 Stunden aufrechterhalten könne und daraufhin eine Reduktion der Leistungsfähigkeit
oder der Anzahl Stunden pro Tag um 20 % als zielführend erachtet, äusserte er
sich in seinem früheren Bericht vom 18. Dezember 2015, auf den sich sein
Bericht vom 16. Februar 2016 stützte, in keiner Weise zu der Stundenzahl. Es
ist davon auszugehen, dass sich seine Empfehlung im Bericht vom 18.
Dezember 2015 bzw. 16. Februar 2016 auf einen «normalen» Arbeitstag von
ca. 8.5 Stunden bezogen hatte, kommt doch die Mehrheit der arbeitstätigen
Bevölkerung wohl nicht regelmässig auf 10 - 12 Stunden reine Arbeitszeit pro
Tag. Diese Vermutung drängt sich mit Blick auf die jeweiligen Ausführungen zu
den Untersuchungsergebnissen in den Berichten vom 18. Dezember 2015 und 21.
Juni 2016 umso mehr auf, als sich diese im Vergleich kaum bzw. nicht verändert
haben, sodass die im späteren Bericht vom 21. Juni 2016 empfohlene Reduktion
der Leistung oder der Stundenzahl nicht aufgrund veränderter Ergebnisse bei den
Untersuchungen herrührt. Diese neue Beurteilung muss sich vielmehr aufgrund der
mündlichen Schilderungen des Berufungsklägers anlässlich der Untersuchung
ergeben haben, auf die der Bericht vom 21. Juni 2016 folgte. So habe er erklärt,
dass er als selbständiger Chauffeur aktuell 8 bis 8.5 Stunden arbeite, dies
aber nicht seinem normalen Arbeitspensum von ca. 12 Stunden entspreche, weshalb
er von seinem Hausarzt Dr. C.___ zu 50 % arbeitsunfähig geschrieben worden sei.
Wenn es sein müsse, könne er auch eine höhere Stundenanzahl schaffen, sei
jedoch durch die Arbeit stärker angestrengt als früher und er habe zudem Angst,
dass der alte Lebensstil zu einem erneuten Myokardinfarkt führe. Somit war dem
Berufungskläger auch nach dem letzten Arztbericht von Dr. D.___ vom 21. Juni
2016 eine Arbeitsfähigkeit von 100 % bezogen auf einen normalen Arbeitstag möglich.

4.4 Dr. E.___ diagnostizierte
in seinem Bericht vom 23. November 2016 beim Berufungskläger eine koronare
Herzkrankheit, eine prognostisch relevante Karotis-Atheromatose, eine Hypercholesterinämie,
eine arterielle Hypertonie, eine Aspirationspneumonie 08/2015 sowie eine
depressive Entwicklung. Zu den Ergebnissen der Spiroergometrie vom 16. November
2016 schreibt er, dass sich in dieser Untersuchung zusammengefasst eine normale
Leistung und Leistungsfähigkeit ohne grob pathologische Auffälligkeiten bei
Herz und Lunge zeige. Auffällig sei am ehesten die niedrige anaerobe Schwelle
bei bereits 72 Watt, was eine fehlende Ausdauerbelastungsfähigkeit sicherlich
erklären könne. In den klinischen Befunden vom 29. September 2016 qualifizierte
er den Allgemeinzustand des Patienten als unauffällig. Dem Bericht lässt sich
auch entnehmen, dass sich beim Patienten eine abnorme Müdigkeit am Abend zeige.
Unter dem Titel «Prävention» führte er aus, der Triggermechanismus für den
Myokardinfarkt im August 2015 habe in der Arbeitsüberlastung bestanden. Dies
lasse sich unschwer ableiten aus dem Fehlen relevanter Risikofaktoren und einem
damaligen Risiko für Myokardinfarkt von 3 Promille pro Jahr. Gemäss Literatur
seien Stress und Depression ein validierter Trigger für Herzinfarkt. Aus dieser
Erkenntnis sei unmittelbar abzuleiten, dass künftig für den Patienten
erwiesenermassen pathogene Faktoren eliminiert werden müssten, wozu eine
Reduktion der Arbeitsbelastung, insbesondere die anhaltende Ausdauerbelastung
(evidenziert anhand der tiefen anaeroben Schwelle) und die konsequente
Vermeidung von pathogenen Mechanismen, welche zu Depression führen können, bzw.
die konsequente Behandlung der aktuell immer noch vorhandenen depressiven
Stimmungslage gehören würden.

4.5.1 Im Vergleich
widersprechen sich die Ergebnisse der Untersuchungen von Dr. E.___ und von Dr. D.___
grundsätzlich nicht. Dennoch kommen sie bezüglich Einschätzung der
Arbeitsfähigkeit zu komplett verschiedenen Resultaten. Während Dr. D.___ darauf
hinweist, dass der Patient keine schwere körperlich Arbeit leisten sollte,
welche wahrscheinlich phasenweise trotz verschiedener Hilfsmittel nötig sei,
und eine Reduktion der Leistungsfähigkeit während der Arbeit oder Stunden pro
Tag um etwa 20 % bezogen auf einen Arbeitstag von 10-12 Stunden empfiehlt,
attestiert Dr. E.___ dem Berufungskläger aufgrund des gesamten
Krankheitsverlaufs mit vielen Komplikationen und mehrmaliger Reanimation, dem
depressiven Zustandsbild, der Minderung der Ausdauerbelastbarkeit und dem
Faktor Arbeitsstress als wichtiger Trigger für den Myokardinfarkt eine
Arbeitsunfähigkeit in seiner angestammten Tätigkeit von 50 % bezogen auf eine
42.5 Stunden-Woche sowie eine Minderung der Leistungsfähigkeit von 30  35 %
für leichtere Tätigkeiten. Zu der grossen Diskrepanz zwischen seiner
Beurteilung und der Beurteilung von Dr. D.___ erklärt er, die Minderung der
Arbeitsfähigkeit ergebe sich insgesamt aus der tiefen anaeroben Schwelle und
den erwähnten Triggermechanismen für den Herzinfarkt beim Patienten.

4.5.2 Trotz eigentlich
durchgehend positiver Untersuchungsergebnisse, fällt sodann die Beurteilung der
Arbeitsfähigkeit des Berufungsklägers im Bericht von Dr. E.___ sichtlich
schlecht aus, was doch sehr erstaunt. Nicht ersichtlich ist, inwiefern Dr. E.___
bei seiner Einschätzung berücksichtigt hat, dass der Berufungskläger vor dem
Herzinfarkt deutlich mehr als 42.5 Stunden pro Woche gearbeitet hat (gemäss
Angaben in der Berufung über 55 Stunden pro Woche). Wenn er darlegt, der
Triggermechanismus für den Myokardinfarkt im August 2015 habe in der
Arbeitsüberlastung bestanden, was sich aus dem Fehlen von Risikofaktoren
ableiten lasse, so ist nicht ersichtlich, wieso er bei der attestierten
Arbeitsunfähigkeit von einer bereits stark reduzierten 42.5-Stunden-Woche
ausgeht. Zudem soll der Berufungskläger anlässlich der Untersuchung durch Dr. D.___
diesem berichtet haben, dass er 8 bis 8.5 Stunden arbeiten könne (gemäss Bericht
vom 21. Juni 2016), obwohl er von seinem Hausarzt zu 50 % krankgeschrieben
gewesen war zu dieser Zeit. Auch in seiner Berufung führt der Berufungskläger
aus, er habe im taggeldrelevanten Zeitraum (nur) 8 Stunden pro Tag arbeiten
können. Demnach verhielt sich der Berufungskläger trotz bescheinigter
Arbeitsunfähigkeit widersprüchlich und widerlegt dadurch selber die von Dr. E.___
attestierte Arbeitsunfähigkeit von 50 % bezogen auf eine 42.5 Stunden-Woche. Damit
verliert der Bericht vom 23. November 2016 jedenfalls bezüglich der vorliegend
relevanten Beurteilung der Arbeitsfähigkeit jegliche Beweiskraft.

4.6 Überzeugend, da mit
den faktischen Gegebenheiten übereinstimmend, ist demgegenüber der Bericht von
Dr. D.___, der eine Reduktion von 20 % bezogen auf einen Arbeitstag von 10-12
Stunden für zielführend hielt. Daraus, dass Dr. D.___ keine abschliessende
Beurteilung vornehmen wollte und in seinem Bericht vom 21. Juni 2016
ausdrücklich darauf hinwies, dass es für die Beurteilung der endgültigen Arbeitsfähigkeit
eines Gutachtens bedürfe, kann der Berufungskläger nichts für sich gewinnen.
Aus der Tatsache, dass er im massgebenden Zeitraum 8 Stunden täglich gearbeitet
hat, wie er selber angibt, geht hervor, dass er auch in diesem Umfang
arbeitsfähig war, womit sich auch die Einholung eines weiteren Gutachtens
erübrigte.

5.1 Strittig ist, auf
welcher wöchentlichen Stundenzahl eine Arbeitsfähigkeit von 100 % gemäss
Versicherungsvertrag basiert.

5.2 Die Vorinstanz führte
aus, der Berufungskläger könne gemäss eigenen Angaben 50 Stunden pro Woche
arbeiten. Ein Chauffeur in einem Anstellungsverhältnis könne gemäss
Chauffeurverordnung (Verordnung über die Arbeits- und Ruhezeit der
berufsmässigen Motorfahrzeugführer und führerinnen, ARV 1; SR 822.221) maximal
48 Stunden pro Woche arbeiten (korrekt: die wöchentliche Arbeitszeit darf, bei
einer Höchstarbeitszeit von 60 Wochenstunden, in einem Zeitraum von 26 Wochen
einen Wochendurchschnitt von 48 Stunden nicht überschreiten; Art. 6 Abs. 1 ARV 1).
Die Vorinstanz erklärte, diese Regelung gelte zwar nicht für
Selbständigerwerbende, sei aber als Richtwert für die Auszahlung von
Taggeldleistungen relevant. Bei einem wöchentlichen Arbeitspensum von 50
Stunden sei der Berufungskläger in keiner Weise in seiner Arbeitsfähigkeit
eingeschränkt.

5.3 Der Berufungskläger macht
geltend, die Vorinstanz habe seine Aussagen in willkürlicher Weise
interpretiert. Er habe anlässlich der Verhandlung gesagt, dass er seit Mai 2018
wieder ca. 50 Stunden arbeiten könne, also in einem Zeitraum, der für die
Taggeldleistungen nicht mehr relevant gewesen sei. Vorher, d.h. im relevanten
Zeitraum, habe er nur noch maximal ca. 8 Stunden anstatt der sonst üblichen 12
 13 Stunden arbeiten können, womit er folglich in seiner Arbeitsfähigkeit
eingeschränkt gewesen sei. Dazu ist zu erwähnen, dass der Berufungskläger an
anderer Stelle von üblichen 55 Stunden pro Woche bzw. von über 55 Stunden
spricht und erklärt, auf dieser Grundlage habe er die Versicherung bei der
Berufungsbeklagten abgeschlossen. Weiter rügt der Berufungskläger, die (Höchst-)Arbeitszeit
gelte, wie die Vorinstanz selber ausführe, nur für Angestellte. Dass dies als
Richtwert für Selbständigerwerbende gelten würde, sei eine blosse Behauptung
und entbehre jeglicher rechtlicher Grundlage.

5.4 Dagegen wendet die
Berufungsbeklagte ein, die vorliegende Versicherung versichere eine
Arbeitsunfähigkeit in Analogie zum sozialversicherungsrechtlichen Begriff. Es
sei nicht der Versicherte, der bestimme, wie viel nun in seinem konkreten Fall
aus seiner Sicht eine Arbeitsfähigkeit von 100 % zeitlich ausmache.

5.5 Wie der
Berufungskläger korrekt vorbringt, hat die Vorinstanz die sinngemässe
Anwendbarkeit der entsprechenden Bestimmung in der ARV 1 auf
Selbständigerwerbende einfach behauptet, ohne dies zu begründen. Massgebend für
eine Taggeldversicherung nach VVG ist, sofern nicht einer zwingenden Bestimmung
des VVG zuwiderlaufend, was die Parteien vereinbart haben. Der Berufungskläger
und die Berufungsbeklagte bringen zu der Frage, auf welcher Stundenzahl eine
100 %-ige Arbeitsfähigkeit besteht, unterschiedliche Behauptungen vor. Der
Berufungskläger behauptet, der Versicherungsvertrag sei auf der Grundlage einer
(über) 55-Stunden-Woche, wie er sie im Gesundheitsfall gehabt habe,
abgeschlossen worden. Einen Beweis dafür bleibt er indessen schuldig. Seine
Behauptung findet denn auch keine objektive Stütze. Im Widerspruch dazu hatte
er in der Arbeitsunfähigkeitsmeldung vom 6. September 2015 an die
Berufungsbeklagte (in den Akten der IV) noch angegeben, seine Arbeitszeit
betrage 45 Stunden pro Woche. Weder die Versicherungspolice noch die AVB der
Berufungsbeklagten äussern sich dazu, wie viele Stunden pro Woche oder Tag eine
100 %-ige Arbeitsfähigkeit ausmachen. Kann der wahre Parteiwille nicht eruiert
werden, so ist eine Vereinbarung so auszulegen, wie sie von den Parteien nach
Treu und Glauben verstanden werden konnte. Obwohl die tägliche Arbeitszeit je nach
Branche variieren kann, ist davon auszugehen, dass sich die übliche tägliche
Arbeitszeit in der Schweiz auf ungefähr 8.5 bis 9 Stunden bzw. die übliche wöchentliche
Arbeitszeit auf ca. 42.5 bis 45 Stunden beläuft. Eine reguläre Arbeitszeit von über
11 Stunden täglich bzw. über 55 Stunden wöchentlich, wie sie der
Berufungskläger behauptet, ist in der Schweiz jedenfalls nicht üblich, weshalb Versicherer
grundsätzlich nicht mit dieser hohen Stundenzahl rechnen müssen. Der
Berufungskläger vermag nicht nachzuweisen, dass sich die Parteien auf eine
Arbeitszeit von 55 oder mehr Stunden zur Festlegung der Arbeitsfähigkeit von
100 % geeinigt hätten. Aus Sicht eines Versicherers wäre dies auch nicht
sinnvoll resp. nicht attraktiv, da lange Arbeitszeiten und damit einhergehende
kürzere Ruhezeiten nachweislich zu gesundheitlichen Beeinträchtigungen führen
können und folglich das Risiko eines Versicherungsfalles deutlich steigt. Das
bestätigt im Übrigen auch Dr. E.___ in seinem Arztbericht. Selbst der
Berufungskläger teilt diese Ansicht, sagte er doch anlässlich der Untersuchung
von Dr. D.___ gemäss dessen Bericht vom 21. Juni 2016, wenn es sein müsse,
könne er auch eine höhere Stundenanzahl (als die 8 bis 8.5 Stunden pro Tag)
schaffen, sei jedoch durch die Arbeit stärker angestrengt als früher und zudem
habe er Angst, dass der alte Lebensstil zu einem erneuten Myokardinfarkt führe.
Da Versicherungen nach dem Solidaritätsprinzip funktionieren, ist es im Sinne
einer Versicherung, das Risiko eines Leistungsfalles möglichst gering zu halten.
Sowohl die Berufungsbeklagte als auch der Berufungskläger mussten folglich
davon ausgehen, dass bei der Berechnung der versicherten Arbeitsunfähigkeit von
einer 100 %-igen Arbeitsfähigkeit im Umfang der üblichen ca. 8.5 bis 9 Stunden
pro Tag auszugehen war.

6. Da der Berufungskläger
während des taggeldrelevanten Zeitraums gemäss Arztbericht von Dr. D.___ zu 100
% arbeitsfähig war, respektive er jedenfalls 8 Stunden täglich gearbeitet hat,
erfüllte er die Voraussetzung der 25 %-igen Arbeitsunfähigkeit gemäss Ziff.
15.6 der AVB der Berufungsbeklagten nicht, weshalb die Berufungsbeklagte zurecht
die Taggeldleistungen einstellte. Die Frage nach einer allfälligen
Verweistätigkeit erübrigt sich damit.

7. Aufgrund der
vorangehenden Erwägungen erweist sich die Berufung als unbegründet und ist
abzuweisen. Entsprechend Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten der
unterliegenden Partei auferlegt. Die Prozesskosten setzen sich zusammen aus den
Gerichtskosten und der Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO). Bei
Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach
dem Bundesgesetz vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung werden keine
Gerichtskosten erhoben (Art. 114 lit. e ZPO). Die Berufungsbeklagte liess sich
von ihrem internen Rechtsanwalt der Abteilung Recht und Compliance vertreten.
Einer nicht berufsmässig vertretenen Partei wird in begründeten Fällen eine
Umtriebsentschädigung zugesprochen (Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO). Eine
entsprechende Begründung, die eine Umtriebsentschädigung rechtfertigen würde,
bringt die Berufungsbeklagte nicht vor. Demzufolge hat der Berufungskläger der
Berufungsbeklagten lediglich die notwendigen Auslagen zu ersetzen (Art. 95 Abs.
3 lit. a ZPO). Diese werden ermessensweise auf CHF 100.00 festgelegt.

Demnach wirderkannt:

1.Die Berufung wird abgewiesen.

2.Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

3.A.___ hat der B.___ AG die notwendigen
Auslagen in der Höhe von CHF 100.00 zu ersetzen.

Rechtsmittel:Der Streitwert beträgt weniger
als CHF 30'000.

Sofern
sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen
Entscheid innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim
Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Soweit sich keine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen
seit Erhalt beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht
werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Mit der Verfassungsbeschwerde kann die
Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden. Die Beschwerdeschrift
hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art. 115
bis 119 Bundesgerichtsgesetz massgeblich. Wird gleichzeitig Beschwerde in
Zivilsachen und subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben, so sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Beschwerdeschrift einzureichen.

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Der
Präsident                                                                    Die
Rechtspraktikantin

Frey                                                                                  Büttler