so_gerichte · ZZ.1990.13 · 1990-10-01 · de
Fiktive Zustellung, Voraussetzungen

§§ 72 ff. ZPO. Zustellung. Eine gerichtliche Sendung, durch die eine Partei erstmals von einem gegen sie eingeleiteten gerichtlichen Verfahren erfährt, muss ihr tatsächlich zugestellt werden; eine fiktive Zustellung genügt nicht.

SOG 1990 Nr. 13

§§ 72 ff. ZPO.Zustellung. Eine gerichtliche
Sendung, durch die eine Partei erstmals von einem gegen sie eingeleiteten
gerichtlichen Verfahren erfährt, muss ihr tatsächlich zugestellt werden; eine
fiktive Zustellung genügt nicht.

Die P. AG ersuchte den Gerichtspräsidenten, D. zu
verpflichten, ihr ein geleastes Fahrzeug herauszugeben. Der Gerichtspräsident
lud D. zu einer Verhandlung vor. Die Gerichtsurkunde, welche die Vorladung
enthielt, wurde jedoch nicht abgeholt, weshalb sie ans Richteramt retourniert
wurde. Die Vorladungsverfügung wurde daraufhin nochmals mit gewöhnlicher
Briefpost an D. versandt. D. erschien nicht zur Verhandlung. Der
Gerichtspräsident erliess eine einstweilige Verfügung, wonach D. das geleaste
Fahrzeug an die P. AG herauszugeben habe. D. erhob Rekurs. Er rügte in erster
Linie, der Gerichtspräsident habe entschieden, ohne ihn anzuhören. Er bestritt,
eine Abholeinladung für eine Gerichtsurkunde erhalten zu haben. Das Obergericht
hiess den Rekurs gut, hob die einstweilige Verfügung auf und wies die Sache an
den Gerichtspäsidenten zurück.

2. Der Gerichtspräsident ist offenbar von der Praxis des
Bundesgerichtes ausgegangen, wonach eine eingeschriebene Briefpostsendung dann,
wenn der Adressat nicht angetroffen wird und daher eine Abholungseinladung in
seinen Briefkasten oder in sein Postfach gelegt wird, in jenem Zeitpunkt als
zugestellt zu gelten hat, in welchem sie auf der Post abgeholt wird; geschieht
dies nicht innert der Abholfrist, die sieben Tage beträgt, so gilt die Sendung
als am letzten Tag dieser Frist zugestellt (BGE 115 Ia 15, 111 V 101 E. 2b mit
Hinweisen).Diese Rechtssprechung ist jedoch nur dann massgebend, wenn das
kantonale Recht keine ausdrückliche Regelung enthält und wenn die Zustellung
eines behördlichen Aktes mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit erwartet werden
muss; erst mit der Rechtshängigkeit entsteht nämlich ein
Prozessrechtsverhältnis, welches die Parteien verpflichtet, sich nach Treu und
Glauben zu verhalten, d.h. unter anderem dafür zu sorgen, dass ihnen
Entscheide, welche das Verfahren betreffen, zugestellt werden können(BGE 115 Ia
15, 113 Ib 298 E. 2a, 107 V 189 E. 2, 97 III 10 E. 1 je mit Hinweisen).

Die Solothurnische Zivilprozessordnung sieht vor, dass
Zustellungen soweit als möglich durch die Post, allenfalls durch die Weibel
oder auf dem Wege der amtlichen Publikation vorgenommen werden (§ 72 ZPO).Unter
Zustellung versteht die Zivilprozessordnung grundsätzlich die Übergabe der
Sendung an den Adressaten (vgl. §§ 73 Abs. 2 und 75 Abs. 1 ZPO).Kann ein
Gerichtsakt von den Postbetrieben nicht zugestellt werden, so hat der Weibel zu
versuchen, ihn dem Adressaten -- oder einer erwachsenen Person seines
Haushaltes (§ 73 Abs. 3 ZPO) -- zu übergeben. Ist auch dies nicht möglich,
bleibt nur übrig, ihn im Amtsblatt und in geeigneten Zeitungen zu
veröffentlichen (§ 78 ZPO).

Angesichts dieser klaren Vorschriften der
Zivilprozessordnung darf nicht leichthin angenommen werden, eine Verfügung sei
dem Adressaten zugestellt worden, obwohl sie ihm nicht übergeben werden konnte.
Abgesehen vom Fall einer eigentlichen Annahmeverweigerung, kann dies etwa dann
angenommen werden, wenn der Adressat selbst eine Klage oder ein Rechtsmittel
eingereicht hat: In diesen Fällen hat er das Verfahren in Gang gesetzt, er weiss,
dass er behördliche Zustellungen zu erwarten hat und es darf ihm zugemutet
werden, dafür zu sorgen, dass diese auch während längeren Abwesenheiten
zugestellt werden können. Eine an den Beklagten adressierte, ihm aber nicht
übergebene Sendung könnte folglich nur unter der Voraussetzung als zugestellt
erachtet werden, dass der Beklagte wenigstens weiss, dass gegen ihn ein
gerichtliches Verfahren hängig ist. Eine gerichtliche Sendung, durch die eine
Partei erstmals von einem gegen sie angestrengten Verfahren in Kenntnis gesetzt
werden soll, muss der Partei, allenfalls mit Hilfe des Weibels oder der
Polizei, also tatsächlich zugestellt werden. Hier hat die Partei nicht zum
voraus mit der Zustellung gerichtlicher Sendungen zu rechnen und sie ist auch
nicht zu geeigneten Vorkehrungen verpflichtet, um im Falle ihrer Abwesenheit
die Zustellung gerichtlicher Sendungen dennoch zu ermöglichen. Vorbehalten
bleibt einzig der Fall, dass der Adressat die effektive Zustellung der Sendung
durch eine eigentliche Annahmeverweigerung vereitelt hat (Urteil vom 6.8.90
i.S. P. AG c. P.; vgl. auch AGVE 1986 Nr. 10, LGVE 1983 I Nr. 29).

3. ... (Hinweis auf RB 1968 Nr. 10) ...

Die in den Briefkasten des Adressaten eingelegte, von diesem
aber nicht befolgte Abholungseinladung genügt also nicht, um die von der ZPO
vorgeschriebene förmliche Zustellung durch Aushändigung der Sendung an den
Adressaten zu ersetzen, wenn es sich um die Sendung handelt, durch die der
Adressat erstmals Kenntnis von einem gegen ihn eingeleiteten Verfahren erlangen
soll. Von einer eigentlichen Annahmeverweigerung kann nicht allein deshalb
gesprochen werden, weil der Adressat, der noch keine Kenntnis vom
Gerichtsverfahren hatte, eine Gerichtsurkunde auf der Post nicht abholt (ebenso
AGVE 1986 Nr. 10 E. 2c und LGVE 1983 I Nr. 29).Weitere Umstände, die
ausnahmsweise den Schluss auf eine Annahmeverweigerung rechtfertigen würden
(wie etwa, dass der Adressat andauernd in Gerichtshändel verstrickt ist und
gewohnheitsmässig Gerichtsurkunden weder entgegennimmt noch auf der Post
abholt), sind im vorliegenden Fall nicht dargetan.

4. (Der Gesuchsgegner bestreitet, die als Brief an ihn
versandte Vorladung erhalten zu haben. Da die Zustellung mittels Briefpost
keine qualifizierte Zustellung im Sinne der §§ 72 ff. ZPO -- Aushändigung der
Sendung gegen Empfangsbescheinigung -- ist, muss im Streitfall nachgewiesen
werden, dass die Sendung dem Adressaten tatsächlich ausgehändigt wurde. Dieser
Nachweis ist nicht erbracht, und es ist somit nicht nachgewiesen, dass der
Gesuchsgegner zur Verhandlung vor dem Gerichtspräsidenten gehörig vorgeladen
war. Damit ist sein Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden.)

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 1. Oktober 1990