so_gerichte · VWBES.2020.221 · 2020-05-29 · de
Submissionsverfahren


Urteilvom27. Juli 2020

Es wirken mit:

Präsidentin
Scherrer Reber

Oberrichter Stöckli

Oberrichter Frey

Gerichtsschreiberin Gottesman

In Sachen

A.___

Beschwerdeführerin

gegen

B.___

Beschwerdegegnerin

betreffendSubmissionsverfahren

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. Die B.___ schrieb am 6. März
2020 im kantonalen Amtsblatt und auf der Internetplattform Simap die im
Zusammenhang mit dem Neubau des Wasserreservoirs [...] in [...] erforderlichen
Erdarbeiten im offenen Submissionsverfahren aus. Innert Frist gingen fünf vollständige
Angebote ein, darunter dasjenige der A.___.

2. Mit Beschluss vom 29. Mai 2020
erteilte die B.___ den Zuschlag zu einem Preis von CHF 2'421'024.80
(netto, inkl. 7.7% MWST) und Beurteilungspreis von CHF 218.65 an die C.___.
Mit Orientierungsschreiben vom 2. Juni 2020 wurde die A.___ über diesen
Entscheid in Kenntnis gesetzt.

3. Dagegen gelangte die A.___ (nachfolgend
Beschwerdeführerin genannt) mit Be­schwerde vom 11. Juni 2020 an das
Verwaltungsgericht und beantragte, die Vergabe sei aufzuheben und ihr der
Zuschlag zu erteilen. In prozessualer Hinsicht verlangte die Beschwerdeführerin,
der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu erteilen und die Bewertungen seien
offenzulegen. Zur Begründung wurde sinngemäss und im Wesent­lichen ausgeführt, die
in den Submissionsunterlagen angegebene Formel zur Berechnung des Beurteilungspreises
sei nicht korrekt angewandt worden. Der Beur­teilungspreis der
Zuschlagsempfängerin sei unter Anwendung der vorgegebenen Formel gar nicht
möglich. Sie, die Beschwerdeführerin, hätte obsiegen müssen. Es sei unklar, wie
die Zuschlagskriterien im Detail bewertet worden seien, da in der Ausschreibung
keine Unterkriterien und deren Gewichtung genannt worden seien. Es sei weiter
zu prüfen, ob die Zuschlagsempfängerin vorbefasst gewesen sei. Ihr eigenes Angebot
sei jedenfalls das günstigste Angebot. Vorliegend habe die angewandte Bewertung
bewirkt, dass das teuerste Angebot den Zuschlag erhalten habe. Sodann sei die
Ausschreibung unübersichtlich gestaltet gewesen. Der technische Bericht habe in
der Bewertung zu viel Gewicht erhalten. Mit den vorgegebenen Zuschlagskriterien
werde ein KMU wie die Beschwerdeführerin gegenüber einem Grossunternehmen wie
die Zuschlags­empfängerin von Anfang an benachteiligt.

4. Mit Präsidialverfügung vom
12. Juni 2020 wurde der Beschwerde vorläufig aufschiebende Wirkung
gewährt.

5. Die B.___ beantragte mit
Stellungnahme vom 17. Juni 2020, die Beschwerde sei vollumfänglich
abzuweisen und die aufschiebende Wirkung zu entziehen.

6. Mit Präsidialverfügung vom
18. Juni 2020 wurde die vorläufig erteilte aufschiebende Wirkung entzogen.

7. Das Akteneinsichtsgesuch der
Beschwerdeführerin wurde mit Verfügung vom 18.  bzw. 24. Juni 2020
teilweise bewilligt.

8. Mit Replik vom 26. Juni 2020
hielt die Beschwerdeführerin an den gestellten Rechtsbegehren fest und beantragte
sinngemäss die Wiedererteilung der aufschiebenden Wirkung.

9. Mit Präsidialverfügung vom
29. Juni 2020 wurde das Gesuch um Wiedererteilung der aufschiebenden
Wirkung abgewiesen.

10. Mit Schreiben vom 7. Juli 2020
teilte die B.___ mit, die Werkverträge für die ausgeschriebenen Erdarbeiten
seien am 7. Juli 2020 unterzeichnet worden.

11. Die Beschwerdeführerin äusserte sich
mit Eingabe vom 10. Juli 2020 erneut in der Sache.

12. Auf die Ausführungen der Parteien
wird, soweit für die Entscheidfindung wesentlich, im Rahmen der nachfolgenden
Erwägungen eingegangen.

II.

1. Das Verwaltungsgericht ist zuständig
für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde gegen den Zuschlag, welcher der
Beschwerdeführerin mit Orientierungsschreiben vom 2. Juni 2020 zur
Kenntnis gebracht worden ist (vgl. § 30 f. Gesetz über öffentliche
Beschaffungen [Submissionsgesetz, SubG, BGS 721.54]).

2.1 Zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde
ist legitimiert, wer durch eine Verfügung oder einen Entscheid besonders
berührt wird und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung
hat (vgl. § 12 Verwaltungsrechtspflegegesetz [VRG, BGS 124.11]).

2.2 Gemäss Praxis des Bundesgerichts
setzt die Beschwerdelegitimation im Bereich des öffentlichen Beschaffungsrechts
voraus, dass der Beschwerde führende Anbieter seinerseits überhaupt eine reelle
Chance besitzt, den Zuschlag zu erhalten. Andernfalls fehlt es an einem
schutzwürdigen Interesse (vgl. BGE 141 II 14, E. 4 ff.).

3.1 Vorliegend steht fest, dass der
Vertrag zwischen der Vergabestelle und der Zu-schlagsempfängerin nach dem Entzug
der aufschiebenden Wirkung abgeschlossen worden ist.

3.2 Ist die Beschwerde begründet, der
Vertrag aber noch nicht geschlossen, kann das Verwaltungsgericht die Verfügung
aufheben und selber in der Sache entscheiden oder diese an die Auftraggeberin
zurückweisen (vgl. § 36 Abs. 1 SubG). Ist die Beschwerde begründet, der Vertrag
aber bereits geschlossen, stellt die Beschwerdeinstanz fest, inwiefern die
Verfügung rechtswidrig ist (§ 36 Abs. 2 SubG). Entsprechendes hält auch Art. 18
Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB, BGS
721.521) fest.

3.3 Wer legitimiert gewesen ist, den
Zuschlagsentscheid anzufechten, behält den Anspruch auf Überprüfung der
Rechtmässigkeit des Zuschlages auch dann, wenn dieser infolge Vertragsabschluss
nicht mehr aufgehoben werden kann. Ein dahingehendes Eventualbegehren braucht
nicht notwendigerweise bereits in der Beschwerde gegen den (noch nicht vollzogenen)
Zuschlag gestellt zu werden; der Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit
gilt als im Begehren um Aufhebung des Zuschlages sinngemäss mitenthalten (BGE
132 I 86 E. 3.2 S. 90, vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 2D_26/2012 vom
7. August 2012, E. 2.2).

3.4 Demnach besteht vorliegend
ungeachtet des bereits erfolgten Vertragsschlusses grundsätzlich ein
Rechtsschutzinteresse in Form eines Feststellungsinteresses. Auch sonst ist mit
Blick auf die vorgebrachten Rügen der Beschwerdeführerin von einem schutzwürdigen
Anfechtungsinteresse auszugehen. Auf die im Übrigen form- und fristgerecht
eingereichte Beschwerde ist einzutreten.

4.1 Die Beschwerdeführerin moniert
zunächst, aus der Ausschreibung sei nicht ersichtlich gewesen, wie die
Zuschlagskriterien im Detail bewertet worden seien. Unterkriterien und deren
Gewichtung seien nicht bekanntgegeben worden. Zudem sei die ganze Ausschreibung
sehr unübersichtlich gestaltet gewesen.

4.2 Gemäss § 30 Abs. 2 lit. b SubG bzw.
Art. 15 Abs. 1bislit. a IVöB gilt die Ausschreibung des Auftrages
als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügung. Bei einem
Beschwerdeverzicht kann diese Verfügung nicht mehr im Rahmen der
Zuschlagsverfügung angefochten werden. Diese Regelung dient dem
Beschleunigungsgebot; Unregelmässigkeiten in der Ausschreibung oder in den
Unterlagen sollen unverzüglich korrigiert werden, und Wiederholungen eines
ganzen Verfahrens infolge der Aufhebung eines Zuschlagentscheids wegen Mängel
in den Ausschreibungsunterlagen möglichst vermieden werden (Urteil des
Bundesgerichts 2C_409/2015 vom 28. September 2015, E. 4.1 u.a. mit Hinweis auf
BGE 130 I 241).

4.3 Nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichts zum (inter-)kantonalen Vergaberecht gehören zur Ausschreibung
auch die Unterlagen, die zusammen mit der Ausschreibung abgegeben werden. Der
Inhalt von Ausschreibungsunterlagen kann nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung grundsätzlich nur dann noch zusammen mit dem Zuschlagsentscheid
angefochten werden, wenn die Unterlagen nicht vor dem Ablauf der Beschwerdefrist
gegen die Ausschreibung zur Verfügung standen. Die Rügeobliegenheit und der
Ausschluss dieser Rügen in einem späteren Verfahrensstadium (Verwirkungsfolge)
gelten allerdings nur für Unregelmässigkeiten, welche die Parteien tatsächlich
festgestellt haben oder bei gebotener Aufmerksamkeit hätten feststellen müssen
(Urteil des Bundesgerichts 2C_409/2015 vom 28. September 2015, E. 4.2 mit
Hinweisen). Soweit es der Grundsatz von Treu und Glauben erfordert, besteht
eine allgemeine Pflicht des Anbietenden, festgestellte Mängel der Unterlagen
oder des Verfahrens bei der Vergabestelle sofort unaufgefordert zu rügen und
damit  bei Gefahr der Verwirkung  nicht bis zur Einreichung eines
Rechtsmittels zuzuwarten (Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich etc. 2013, N. 667).

4.4 Vorliegend hätte die
Beschwerdeführerin die Möglichkeit gehabt, vor der Eingabe ihres Angebots die
nach ihrer Meinung unübersichtliche Gestaltung der Ausschreibung bei der Vergabebehörde
zu beanstanden. Dies hat sie jedoch unterlassen und die entsprechende Rüge erst
im Rahmen des vorliegenden Rechtsmittelverfahrens vorgebracht, weshalb diese
verspätet sind. Hingegen unterliess es die Vergabestelle, alle Unterkriterien
und deren Gewichtung in den Ausschreibungsunterlagen bekanntzugeben, was die
Beschwerdeführerin erst nach der Akteneinsicht bemerken konnte.

4.5 Generell ist festzuhalten, dass die
Notwendigkeit der vorgängigen Bekanntgabe aller für die Zuschlagserteilung
massgeblichen Gesichtspunkte, also der einzelnen Zuschlagskriterien, der
allfälligen Subkriterien und der Gewichtung aller Kriterien im Lichte des
Transparenzprinzips zwingend ist und unabhängig vom gewählten Vergabeverfahren
besteht (Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, a.a.O., N. 956).

4.6 Für die Beschwerdeführerin war wohl
einzig in Bezug auf das Teilkriterium «Bauprogramm» unklar, welche
Unterkriterien berücksichtigt worden sind. Trotzdem wäre es mit Blick auf das
Transparenzprinzip wünschenswert gewesen, wenn die Vergabestelle in der
Ausschreibung nebst den Zuschlagskriterien und deren Gewichtung auch die
massgeblichen Teil- und Unterkriterien mitsamt ihrer Gewichtung bekanntgegeben
hätte.

5.1 Die Beschwerdeführerin kritisiert
weiter die angewandte Bewertungsmethode. Die in den Ausschreibungsunterlagen
angegebene Formel sei nicht korrekt angewandt worden. Der Beurteilungspreis von
CHF 218.65 der Zuschlagsempfängerin sei rechnerisch unter Anwendung der
vorgegebenen Formel gar nicht möglich. Es sei von der in den
Ausschreibungsunterlagen ersichtlichen Bewertungsformel abgewichen worden, was
unzulässig sei.

5.2 In den Ausschreibungsunterlagen hat
die B.___ folgende Bewertung der Zuschlagskriterien festgelegt:

«Den Zuschlag erhält das Angebot mit dem
tiefsten, bereinigten Beurteilungspreis (BP). Der BP errechnet sich aus dem
Quotienten des bereinigten Angebotspreises und den Beurteilungspunkten (max.
100), wobei die Beurteilungspunkte mit einem Faktor P korrigiert werden.

Bereinigtes Angebot (CHF)               K

Total Beurteilungspunkte                   Q

Korrekturfaktor                                  P
= 0.5

Berechnung Beurteilungspreis:BP = K
/ P + ((1-P) * Q / 100)»

5.3 Die Angebote der Mitbeteiligten und
der Beschwerdeführerin wurden wie folgt bewertet (vereinfachte Darstellung):

Unternehmen

Nettopreis

Beurteilungspreis

Rang

Zuschlagsempfängerin

CHF 2'421'024.80

CHF 218.65

1

K AG

CHF 2'287'969.45

CHF 247.40

5

L AG

CHF 2'281'466.37

CHF 229.35

3

M AG

CHF 2'218'829.71

CHF 226.65

2

Beschwerdeführerin

CHF 2'213'427.60

CHF 238.70

4

5.4 Aus den Auswertungstabellen ist
ersichtlich, dass die Angebote in einem Punktesystem nach Zuschlagskriterien
(«gK»), Teilkriterien («gTK») und Unterkriterien («gUTK») bewertet worden sind.
Allerdings setzte die Vergabestelle nicht die Summe der Beurteilungspunkte in
die in E. 5.2 hiervor genannte Formel ein, sondern ermittelte einen «Qualitätswert»
(«QW») und verwendete diesen Wert als «Q» in der obgenannten Formel. Aus dem
E-Mail des zuständigen Mitarbeiters der B.___ vom 24. Juni 2020 an die
Beschwerdeführerin (Beilage zur Eingabe der Beschwerdeführerin vom
10. Juli 2020) erhellt, dass die Vergabestelle den Qualitätswert
folgendermassen berechnete:

QW = gK x gTK x gUTK x Pkt

5.5 Die in den Ausschreibungsunterlagen aufgeführte
Berechnungsmethode beruht auf einer offiziellen Vorlage des Kantons Solothurn
für die Auswertung von Bauaufträgen (abrufbar unter:https://so.ch/verwaltung/bau-und-justizdepartement/amt-fuer-verkehr-und-tiefbau/avt-downloads/projektmanagement/#,
zuletzt besucht am 17. Juli 2020) und ist grundsätzlich nicht zu
beanstanden. Die Vergabestelle hat indes nicht die in den
Ausschreibungsunterlagen bekanntgegebene Formel angewandt, sondern davon
abweichend den Qualitätswert ermittelt und diesen als Summe der Beurteilungspunkte
(«Q») eingesetzt. Hätte sich die Vergabestelle an die bekanntgegebene
Bewertungsmethode gehalten, ergäbe sich folgende Bewertung:

Unternehmen

Nettopreis

Beurteilungspunkte

Beurteilungspreis

Rang

Zuschlagsempfängerin

CHF 2'421'024.80

87.5

CHF 2'582'426.45

4

K AG

CHF 2'287'969.45

63.75

CHF 2'794'466.50

5

L AG

CHF 2'281'466.37

82.5

CHF 2'500'237.12

2

M AG

CHF 2'218'829.71

75

CHF 2'535'805.38

3

Beschwerdeführerin

CHF 2'213'427.60

77.5

CHF 2'494'002.93

1

5.6 Demnach würde die Beschwerdeführerin
bei der Punktevergabe gemäss der in den Ausschreibungsunterlagen genannten
Formel den ersten Rang belegen und die Zuschlagsempfängerin auf dem vierten
Rang stehen. Dies wird seitens der Vergabestelle nicht bestritten (vgl. E-Mail
vom 24. Juni 2020 des zuständigen Mitarbeiters der B.___ an die
Beschwerdeführerin). Die entsprechenden, zutreffenden Berechnungen ergeben sich
aus der Replik der Beschwerdeführerin vom 26. Juni 2020. Die von der
Vergabestelle angewandte Bewertungsformel hat zur Folge, dass nicht die
Beschwerdeführerin, sondern die C.___ auf dem ersten Rang steht. Die Kritik der
Beschwerdeführerin an der angewandten Bewertungsmethode erweist sich als
gerechtfertigt, die Beschwerde diesbezüglich als begründet.

6. Da die Bewertung der Angebote nicht
der in den Ausschreibungsunterlagen bekanntgegebenen Bewertungsformel
entspricht, liegt eine Verletzung des submissionsrechtlichen Transparenzgebots
vor. Beim Gebot, das Ausschreibungs- bzw. Zuschlagsverfahren transparent zu
gestalten, handelt es sich um eine Regel formeller Natur. Deren Missachtung
muss Konsequenzen haben und unter Umständen auch zur Aufhebung des Zuschlags
führen (Urteil des Bundesgerichts 2P.299/2000 vom 24. August 2001, E. 4). Auf
die weiteren Einwände der Beschwerdeführerin ist bei dieser Sachlage nicht
weiter einzugehen.

7. Die Beschwerde erweist sich nach dem
Gesagten als begründet. Eine Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerin ist
aufgrund des erfolgten Vertragsschlusses mit der C.___ indes nicht mehr
möglich. Es bleibt einzig festzustellen, dass der Vergabeentscheid rechtswidrig
ist (vgl. § 36 Abs. 2 SubG). Die Haftung der Auftraggeberin für Schaden, den
sie durch eine rechtswidrige Verfügung verursacht hat, richtet sich nach dem
Verantwortlichkeitsgesetz (vgl. § 38 f. SubG) und ist nicht Gegenstand des
vorliegenden Verfahrens.

8. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat
die B.___ die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu tragen, die
einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 5'000.00 festzusetzen sind. Eine
Parteientschädigung ist nicht beantragt und wäre nicht zuzusprechen, zumal die
Beschwerdeführerin nicht anwaltlich vertreten war.

Demnach wirderkannt:

1.In Gutheissung der Beschwerde wird
festgestellt, dass der Beschluss der B.___ vom 29. Mai 2020 betreffend
Erdarbeiten rechtswidrig ist.

2.Die B.___ hat die Kosten des Verfahrens
vor Verwaltungsgericht von CHF 5'000.00 zu tragen.

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne
14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post
gewahrt. Mit der Verfassungsbeschwerde kann die Verletzung von
verfassungsmässigen Rechten gerügt werden. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des
Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber                                                                 Gottesman