so_gerichte · ZKBER.2020.62 · 2020-11-11 · de
vorsorgliche Massnahmen


Urteilvom11. November 2020

Es wirken mit:

Präsident Frey

Oberrichterin Hunkeler

Oberrichter Müller

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Raphael Ciapparelli,

Berufungsklägerin

gegen

B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Patrick Frunz,

Berufungsbeklagter

betreffendvorsorgliche
Massnahmen

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts inErwägung:

I.

1.1 A.___ (nachfolgend: Ehefrau) und B.___
(nachfolgend: Ehemann) hatten am [...] 2016 geheiratet. Sie sind die Eltern der
Tochter C.___ (geb. [...] 2016). Seit dem 16. Mai 2017 leben die Parteien
getrennt. Mit Urteilen vom 14. Juli 2017 und 16. Juli 2018 entschied das
Tribunal régional du Littoral et du Val-de-Travers im Rahmen eines
Eheschutzverfahrens, dass das Kind jeweils eine Woche im Wechsel bei beiden
Elternteilen verbringt. Die von der Ehefrau gegen die beiden Urteile erhobenen
Berufungen mit dem Antrag, die Obhut ihr zuzuweisen, wies das Tribunal cantonal
de la République et canton deNeuchâtel am 14. September
2017 und 25. Oktober 2018 ab.

1.2 Am 17. Mai 2019 reichte die Ehefrau
beim Richteramt Olten-Gösgen die Ehescheidungsklage ein. Nach der
Einigungsverhandlung vom 5. Dezember 2019 räumte der a.o.
Amtsgerichtsstatthalter der Ehefrau eine Frist ein zur Stellung und Begründung
von Anträgen auf vorsorgliche Massnahmen betreffend Obhutszuteilung für die
Dauer der Trennung. Nach Eingang der Anträge der Ehefrau und der Stellungnahme
des Ehemannes holte der a.o. Amtsgerichtsstatthalter zudem beim Besuchsbeistand
einen Bericht zur aktuellen Situation von C.___ ein. Im Anschluss an eine
Hauptverhandlung über die Obhutszuteilung und die Regelung des persönlichen
Verkehrs erliess er am 3. Juli 2020 sodann folgende Verfügung:

1.Die Obhut über C.___, geb. [...] 2016,
wird vorsorglich ab 1. August 2020 vorbehaltlich Ziffer 4 hiernach
dem Ehemann zugeteilt.

2.Der Ehefrau wird das
Aufenthaltsbestimmungsrecht hinsichtlich der Bestimmung des Wohnsitzes ihres
Kindes C.___, geb. [...] 2016, vorsorglich entzogen.

3.Die Regelung des persönlichen Verkehrs
zwischen C.___, geb. [...] 2016, und der Ehefrau wird der freien Parteivereinbarung
überlassen. Im Konfliktfall wird vorsorglich ab 1. August 2020 folgende
Besuchsrechtsregelung angeordnet: Die Ehefrau hat das Recht, das Kind jedes
zweite Wochenende von Freitag, 13:30 Uhr, bis Montag, 16:00 Uhr, zu sich auf
Besuch zu nehmen. Sie hat weiter das Recht, das Kind

zu sich auf Besuch zu
nehmen. Sie hat zudem das Recht, das Kind während der Schulferien jährlich für
sechs Wochen zu sich auf Besuch zu nehmen; die Ausübung des Ferienrechts hat
sie dem Ehemann mindestens zwei Monate im Voraus anzukündigen. Die Parteien
holen das Kind jeweils am Wohnort des anderen Elternteils ab.

4.Die Parteien verbringen die
bevorstehenden Sommerferien mit C.___, geb. [...] 2016, wie folgt: Das
Kind verbringt vom 5. Juli 2020 bis 19. Juli 2020 die
Ferien beim Ehemann und vom 19. Juli 2020 bis
9. August 2020 bei der Ehefrau. Die Parteien holen das Kind jeweils
am Wohnort des anderen Elternteils ab.

5.Über die Prozesskosten dieser
vorsorglichen Massnahmen wird zusammen mit der Hauptsache entschieden.

2. Frist- und formgerecht erhob die
Ehefrau Berufung gegen den Entscheid. Sie stellt dabei folgende Anträge:

zu sich auf Besuch zu
nehmen. Er hat zudem das Recht, das Kind während der Schulferien jährlich für
sechs Wochen zu sich auf Besuch zu nehmen; die Ausübung des Ferienrechts hat er
der Ehefrau mindestens zwei Monate im Voraus anzukündigen. Die Parteien holen
das Kind jeweils am Wohnort des anderen Elternteils ab.

Der Ehemann beantragt, die Berufung
abzuweisen. Mit Eingaben vom 12. August 2020, 14. August 2020, 20. August 2020,
2. September 2020 und 14. September 2020 äusserten sie die Parteien weiter zur
Sache.

3.1 Mit Verfügung vom 22. Juli 2020 wies
der Präsident der Zivilkammer den Antrag der Ehefrau und Berufungsklägerin, es
sei der Berufung die aufschiebende Wirkung zu erteilen, ab. Zur Begründung
verwies er darauf, dass es bei Gewährung der aufschiebenden Wirkung bei der
bisher geltenden alternierenden Obhut bliebe, was den Kindergarteneintritt von C.___
verunmöglichen würde. Durch einen vorläufigen Kindergarteneintritt am Wohnsitz
des Vaters werde nichts präjudiziert und es sei weder ersichtlich noch
dargetan, dass ein allfälliger späterer Wechsel des Kindergartens das
Kindeswohl gefährden würde.

Die Ehefrau und Berufungsklägerin stellt
den Antrag, eine mündliche Verhandlung anzusetzen. Nachdem der Vorderrichter
mit den Parteien jedoch bereits zwei Verhandlungen durchführte, die umfassend
protokolliert sind, ist davon abzusehen und der entsprechende Antrag der
Berufungsklägerin abzuweisen. Die Streitsache ist spruchreif und es kann
gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) aufgrund der
Akten entschieden werden. Angesichts des vorliegend anwendbaren strengen
Untersuchungsgrundsatzes gemäss Art. 296 ZPO sind die von den Parteien im
Berufungsverfahren vorgebrachten Noven zu beachten (BGE 144 III 349 E. 4.2.1).

3.2 Für die Parteistandpunkte und die
Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen.
Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

II.

1. Umstritten ist die Frage, wie die
Obhut über die Tochter C.___ zu regeln ist. Der a.o. Amtsgerichtsstatthalter
erwog, im August 2020 werde C.___ eingeschult und den Kindergarten besuchen.
Die Voraussetzungen für die Anordnung einer alternierenden Obhut seien deshalb
offensichtlich nicht mehr erfüllt. Im Zusammenhang mit den für die
Obhutszuteilung konkret massgebenden Kriterien hielt der Vorderrichter zunächst
fest, keiner der Parteien mangle es an der für eine Obhutszuteilung notwendigen
Erziehungsfähigkeit. Aus dem Bericht des Beistands vom 11. Mai 2020 gehe weiter
hervor, dass beide Parteien über ein intaktes Familiennetzwerk verfügten, mit
welchem C.___ gute Beziehungen pflege. C.___ habe also seit ihrer Geburt gute
Kontakte zu den Familienmitgliedern sowohl mütterlicher- wie auch
väterlicherseits. Darüber hinaus habe sie auch gute Beziehungen zu den
jeweiligen Partnern der Parteien. Schliesslich verfüge C.___ bei beiden
Parteien über ein eigenes Zimmer und sowohl in [...] als auch in [...] sei die
Schule in der Nähe. Es seien keine Anhaltspunkte ersichtlich, um von den
Ausführungen im Bericht abzuweichen. Daher sei bei beiden Parteien das
Erfordernis der Einbettung in einem weiteren sozialen Umfeld beweismässig als
gleichwertig zu betrachten. Die Darlegungen der Parteien zur Stabilität und
Kontinuität der Verhältnisse der jeweiligen Gegenpartei würden nicht greifen.
Beide Parteien führten unbestrittenermassen bereits über einen längeren
Zeitraum neue Beziehungen. Die Ehefrau bewohne einerseits mit ihrem neuen
Lebenspartner in [...] ein Wohnhaus. Der Ehemann lebe andererseits mit seiner
neuen Lebenspartnerin in [...] in einer gemeinsamen Wohnung. Hinzu komme, dass
er mit ihr anerkanntermassen ein Kind namens D.___, geb. [...] 2020, habe.
Prognosen über den Bestand der beiden neuen Beziehungen der Parteien abzugeben,
erweise sich als nicht zielführend und könnten mithin auch nicht zuverlässig
erbracht werden. Auch die vorgebrachten Behauptungen über angeblich fragile
Wohnverhältnisse der Parteien führten ins Leere. Gestützt auf die Akten sei
vielmehr rechtsgenüglich nachgewiesen, dass beide Parteien die notwendige
Stabilität und Kontinuität gewährleisten könnten.

Das vom Ehemann vorgebrachte Argument
der zweisprachigen Schulausbildung im Kanton [...] sei mit den von der Ehefrau
eingereichten Belegen entkräftet worden, zumal das Angebot des zweisprachigen
Unterrichts in [...] nur während zwei Jahren im Vorschulalter bestehe. Mit
anderen Worten gereiche dem Ehemann das Argument der Förderung der
Zweisprachigkeit respektive des zweisprachigen Schulsystems im Kanton [...]
nicht zum Vorteil. Überdies sei im Lichte der entsprechenden Fachliteratur
hervorzuheben, dass bis zum vierten Lebensjahr Kinder die meisten sprachlichen
Komponenten der Sprache(n) ihrer Umgebung erworben hätten. Der Spracherwerb gelte
damit als grossteils, aber noch nicht vollständig abgeschlossen. In den
folgenden Jahren erlernten Kinder noch weitere teils sehr komplexe und
schwierige Aspekte sprachlicher Strukturen. Die von C.___ erworbenen Deutsch- beziehungsweise
Französischkenntnisse würden daher bereits bei geringem regelmässigem Kontakt 
im Rahmen des auszusprechenden Besuchsrechts  zum nicht obhutsberechtigten
Elternteil bewahrt. Damit werde sie ebenso mit dem nicht obhutsberechtigten
Elternteil mit Ausnahme der nicht erforderlichen Sprachfeinheiten auch
inskünftig in der jeweiligen Sprache kommunizieren können.

Das von der Ehefrau vorgebrachte
Argument, wonach es für ein Kind und insbesondere für ein Mädchen wichtig sei,
dass es bei seiner Mutter sei und es ohne seine Mutter in der Entwicklung
grosse Defizite haben würde, greife nach der heutigen Rechtsauffassung in den
überwiegenden Fällen nicht. C.___ sei kein Kleinkind mehr, das etwa aufgrund
biologischer Unabänderlichkeiten der ausschliesslich der Kindsmutter
vorbehaltenen Betreuung bedürfe, wie etwa ein Säugling, der gestillt werde. C.___
sei vielmehr bereits vier Jahre alt und werde nun durch den Eintritt in den
Kindergarten eingeschult. Die Auffassung der Ehefrau, dass die Kindsmutter für
die Kindsbetreuung per se besser geeignet wäre als der Kindsvater, könne somit
nicht geteilt werden. Massgebend sei einzig das Kindeswohl. Im konkreten Fall akzentuiere
sich keine Tendenz zur Obhutszuteilung an die Ehefrau allein aufgrund ihres
Mutterseins.

Gestützt auf den Bericht des Beistands
und die Befragung anlässlich der Hauptverhandlung qualifizierte der a.o.
Amtsgerichtsstatthalter beide Parteien auch als bindungstolerant. Alleine die
Aussage der Ehefrau, der Ehemann spreche vor C.___ schlecht über sie, genüge
namentlich nicht, um diese Ansicht zu erschüttern. Die Bereitschaft, C.___ den
Kontakt zum anderen Elternteil zu ermöglichen, sei daher bei beiden Parteien
als gleich gross anzusehen. Nichtsdestotrotz werde die Bindungstoleranz der
Parteien durch ihre gestörte Kommunikation arg eingeschränkt. Sie seien kaum
imstande, miteinander zu reden, geschweige denn, Kompromisse zu finden.
Gleichwohl hätten beide Parteien unter Beweis gestellt, dass sie ihre
Kommunikationsschwierigkeiten hinter die Interessen von C.___ stellen könnten.
Sie wollten als Eltern der gemeinsamen Tochter C.___ zweifelsohne nur das Beste
für diese. Nach alledem könne entsprechend als erstellt erachtet werden, dass
die Parteien über die gleiche Fähigkeit verfügten, die Bindung von C.___ zum
anderen Elternteil zu fördern; beschränkt durch eine unzureichende
Kommunikation zwischen den Parteien.

Im Sinne eines Zwischenfazits sei somit
festzuhalten, dass sich nach den bisher geprüften Gesichtspunkten für die
Obhutszuteilung keine Tendenz zu einer Partei herauskristallisiere. Mit anderen
Worten bewegten sich die Parteien auf Augenhöhe und differierten in den bisher
geprüften Beurteilungskriterien nur unwesentlich. Auszumachen sei der Entscheid
über die vorsorglichen Massnahmen betreffend Obhutszuteilung anhand der weiteren
Faktoren.

Das Argument der persönlichen Betreuung
spreche klar für die Ehefrau. Sie wäre zweifelsohne aufgrund ihrer aktuellen
Arbeitssituation in der Lage, die Betreuung von C.___ vollumfänglich und
flexibel zu gewährleisten. Der Ehemann gehe dagegen einer selbständigen
Erwerbstätigkeit in der [...] nach. Er habe anlässlich seiner heutigen
Parteibefragung dargetan, wie er im Falle einer Obhutszuteilung an ihn seine
berufliche Tätigkeit mit der Betreuung von C.___ vereinbaren würde. Seine
diesbezüglichen Ausführungen seien jedoch mehrheitlich zu idealisierend. Es sei
etwa illusorisch, zu meinen, kurz für 30 Minuten von zu Hause weggehen zu
können, um bei der Arbeit nach dem Rechten zu schauen. Bei seiner selbständigen
Erwerbstätigkeit sei beim Ehemann daher tendenziell von einem
hundertprozentigen Arbeitspensum auszugehen. Die Betreuung würde entsprechend
abgesehen von den Randzeiten durch die Lebenspartnerin und die Grossmutter von C.___
wahrgenommen. Hervorzuheben sei jedoch, dass es sich dabei entgegen den
Ausführungen der Ehefrau nicht einfach um irgendwelche Drittpersonen handle. C.___
würde vielmehr in der neuen Familie ihres Vaters aufwachsen und nicht etwa in
einem durch eine Institution zur Verfügung gestellten Betreuungsangebot.
Dadurch würde der Umstand, dass der Ehemann selbst die persönliche Betreuung
nicht ausüben könne, wieder relativiert. In diesem Zusammenhang sei zusätzlich
zu beachten, dass grundsätzlich von einer Gleichwertigkeit zwischen Eigen- und
Fremdbetreuung auszugehen sei.

Unbestritten sei, dass der Ehemann mit
seiner neuen Lebenspartnerin seit knapp drei Monaten ein neues Kind habe. Die
Ehefrau habe in diesem Zusammenhang an der heutigen Hauptverhandlung vortragen
lassen, dass sie selbst bisher bewusst darauf verzichtet habe, ein weiteres
Kind in die Welt zu setzen. Es sei zwar in Planung, aber sie wolle nichts
überstürzen. Nichtsdestotrotz sei nunmehr einzig die Beziehung von C.___ zu
ihrem Halbbruder in die Erwägungen des vorliegenden Entscheids
miteinzubeziehen. Mit anderen Worten müsse jetzt vorsorglich entschieden
werden, was mit dieser Beziehung von C.___ zu ihrem Halbgeschwister geschehe,
zumal Halbgeschwister als Geschwister zählten und deren Gewährleistung dem
Kindeswohl entspreche. Es gelte daher den persönlichen Kontakt von C.___ zur
Kindsmutter gegen das Aufwachsen mit einem Geschwister beim Kindsvater
abzuwägen. Festzuhalten sei, dass es letztlich nicht annähernd gleich wäre,
wenn C.___ ihren Bruder im Rahmen eines Besuchsrechts nur jedes zweite
Wochenende sehen würde. Solle eine tatsächliche und gelebte Beziehung von C.___
zu ihrem Halbbruder D.___ sichergestellt werden, müsste diese mit ihm bereits
jetzt im selben Haushalt beim Ehemann aufwachsen können. Das für die Ehefrau
sprechende Argument der persönlichen Betreuung trete im Weiteren dadurch in den
Hintergrund, dass C.___ bereits vier Jahre alt sei und am 17. August 2020
eingeschult werde. Zu berücksichtigen sei dabei insbesondere, dass mit der
obligatorischen Einschulung des Kindes der obhutsberechtigte Elternteil in
verbindlicher Weise während der betreffenden Zeit von der persönlichen
Betreuung entbunden werde. Dies müsse  letztlich mangels anderer
objektivierbarer Kriterien für die Betreuungsbedürfnisse eines sich normal
entwickelnden Kindes  zum Ausgangspunkt genommen werden. Dabei gehe es
folglich, in Nachachtung des für das neue Recht geltenden
Gleichwertigkeitsgrundsatzes, nicht um eine Kindeswohlüberlegung, sondern um
die Anknüpfung an die verbindliche Übernahme von Betreuungsaufgaben durch den
Staat. Objektivierbar sei sodann, dass sich die schulische Betreuung im Verlauf
der Jahre ausdehne. Durch die Einschulung von C.___ werde sie also immer mehr
durch den Staat betreut. Mit zunehmendem Alter werde sie darüber hinaus
vermehrt Freizeitaktivitäten wie Hobbies, Freunde usw. nachgehen, womit das
Argument der persönlichen Betreuung weiter an Bedeutung verliere. Die
persönliche Betreuung beschränke sich somit immer mehr auf Randzeiten, welche
auch der Ehemann übernehmen könne.

In Würdigung der Erziehungsfähigkeit,
der Einbettung in ein weiteres soziales Umfeld, der Stabilität und Kontinuität,
der Sprache, der Mutter-Kind-Beziehung, der Bindungstoleranz, der
Kommunikationsfähigkeit, der tatsächlichen Betreuungsmöglichkeit sowie der
Beziehung zum Halbgeschwister sei die Obhut über C.___ vorsorglich ab
1. August 2020 dem Ehemann zuzuteilen. Für die Anmeldung zur
Einschulung sei es zwingend, dass sich die Ehegatten über einen neuen Wohnsitz
von C.___ einigten. Da bis anhin indessen keine Einigung erfolgt sei, sei das
Aufenthaltsbestimmungsrecht der Ehefrau dahingehend zu beschränken, dass ihr
die Bestimmung des Wohnsitzes von C.___ vorsorglich entzogen werde. Der
persönliche Verkehr zwischen C.___ und der Ehefrau sei  für den Konfliktfall 
entsprechend der Kindergartenzeiten von C.___ im ersten Schuljahr und grundsätzlich
entsprechend den an der Hauptverhandlung geänderten Anträgen des Ehemannes
vorsorglich ab 1. August 2020 zu regeln.

2. Die Ehefrau und Berufungsklägerin stellt
die Feststellung des Vorderrichters, beide Ehegatten seien erziehungsfähig,
nicht in Frage. Soweit der a.o. Amtsgerichtsstatthalter das familiäre Umfeld
beider Parteien als gleichwertig bezeichnet, weist sie darauf hin, dass sich
die Familie des Ehemannes in [...] befinde. [...] sei nicht [...]. Die Familie
des Vaters sei weiter entfernt als bei der Kindsmutter. Wenn C.___ in [...] aufwachse,
habe sie ihre Familie in direkter Nähe, weshalb die Einbettung bei der
Kindsmutter besser sei. C.___ habe in [] fünf direkte Nachbarskinder, welche
im ähnlichen Alter seien. Sie pflege täglich Kontakt mit diesen, wenn sie in [...]
sei. Wenn C.___ bei ihr aufwachse und die Beziehung mit dem neuen Partner in
die Brüche ginge, würde für C.___ die Hauptbezugsperson nicht wechseln, da C.___
weiterhin durch sie betreut würde. Wenn C.___ beim Vater aufwachse und die
Beziehung mit der neuen Partnerin in die Brüche gehe, würde sie wieder durch
neue Personen betreut werden müssen, weil sie beim Vater hauptsächlich durch dessen
neue Partnerin betreut werde. Die Beziehung zwischen den Parteien habe geendet,
weil der Ehemann sie mehrmals betrogen habe im Herbst/Winter 2016. Und da er
bereits bei ihr untreu gewesen sei, bestehe doch die Befürchtung, dass er auch
der neuen Partnerin nicht treu sein werde, was die Stabilität und Kontinuität
gefährde, wenn C.___ bei ihm aufwachse. Sie wohne in [...], wo sowohl sie wie
auch ihr Lebenspartner aufgewachsen seien, in einem neuen Einfamilienhaus, das
sich im Eigentum ihres Partners befinde. Der Ehemann wohne in einer
Mietwohnung. Bei Annahme, dass beide Beziehungen zu den neuen Lebenspartnern
hielten, würde C.___ ihre gesamte Kindheit und Jugend am selben Ort verbringen.
Die Wohnung in [...], in welcher der Ehemann wohne, sei gemietet und lege
erhebliche monatliche Kosten an den Tag. Sie sei wohl kaum noch lange Zeit
erschwinglich, wenn die neue Partnerin, welche nun Mutter sei, ihr
Arbeitspensum reduzieren werde. Zudem habe der Ehemann keinen Bezug zu dieser
Ortschaft. Es sei deshalb davon auszugehen, dass sich der Lebensraum von C.___,
wenn sie beim Vater aufwachse, früher oder später verändern werde, wenn der Ehemann
umziehe. C.___ würde dann aus ihrem Umfeld herausgerissen. Für C.___ bestehe
deshalb in dieser Hinsicht ein stabileres Umfeld bei ihr.

Wenn C.___ bei ihr aufwachse, bestehe
ein klarer sprachlicher Vorteil, da sie bei ihr sowohl Mundart wie auch
Hochdeutsch erlerne. Wenn C.___ beim Vater aufwachse werde sie nur Französisch
sprechen, was sie bereits heute könne. Wenn C.___ dann jedes zweite Wochenende
bei ihr verbrächte, würde sie dort nicht Hochdeutsch sprechen und lernen,
sondern Mundart. Zudem sei in [...] eine Kindergärtnerin mit Muttersprache
Französisch. Diese sei bereit, C.___ Nachhilfe in Französisch zu geben.

Auch dem Bericht des Beistands zufolge
sei sie «sehr präsent». Wenn es C.___ nicht gut gehe, fühle sie sich bei ihr am
wohlsten. Dies zeige sich auch bei den [...]problemen von C.___. Wenn C.___ bei
ihr gewesen sei, habe sie keine [...]beschwerden gehabt, anders jedoch wenn sie
beim Kindsvater gewesen sei. Sie sei für C.___ somit die Hauptbezugsperson, was
für eine entsprechende Regelung der Obhut spreche.

Dass die Vorinstanz die
Kooperationsfähigkeit bei beiden Parteien in gleicher Weise als gegeben
beurteilt, entspreche nicht der Realität. Der Kindsvater habe lediglich
Vorfälle erwähnt, die weit vor dem Scheidungsverfahren stattgefunden h.ten,
als die Situation zwischen den Parteien wegen dessen Fremdgehens noch
angespannter gewesen sei. Seit Beginn des Scheidungsverfahrens habe der Ehemann
mehrfach gezeigt, dass er nicht in der Lage sei, mit ihr in einer angemessenen
Art und Weise bezüglich der Belange von C.___ zu kommunizieren, geschweige denn
zu kooperieren. Dem von der damals zuständigen Beiständin installierten Übergabebuch
habe er sich mehrfach widersetzt und er habe schliesslich durch die Vorinstanz
angewiesen werden müssen, dieses herauszugeben. Weiter habe er dem Kind immer
wieder die Haare schneiden lassen, ohne Absprache mit ihr und entgegen ihrem
Willen. Weiter sei der Vorfall zu nennen, als C.___ ihren letzten Geburtstag
beim Berufungsgegner verbrachte. Auch sein Verhalten bei der Übergabe eines von
ihr für C.___ per Post zugesandten Geburtstagsgeschenks sowie im Zusammenhang
mit der Anzeige wegen Hausfriedensbruchs hätten nichts mit
Kooperationsfähigkeit zu tun.

Im Hinblick auf die tatsächliche
Betreuungsmöglichkeit verweist die Ehefrau und Berufungsklägerin auf die
Feststellung des Vorderrichters, wonach sie die persönliche Betreuung vollumfänglich
wahrnehmen könne. Im Gegensatz dazu sei dies dem Ehemann lediglich an den
Randzeiten möglich, wenn er nicht arbeite. Relativiert werde dieses Kriterium
durch die Vorinstanz, indem sie sage, die Drittbetreuung erfolge seitens
Ehemann nicht durch Fremde, sondern vorwiegend durch seine Lebenspartnerin und
seine Mutter. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung seien Kleinkinder und
grundschulpflichtige Kinder jedoch dann, wenn die Erziehungsfähigkeit bei
beiden Elternteilen gegeben sei, vor allem demjenigen Elternteil zuzuteilen,
der die Möglichkeit habe und dazu bereit sei, sie persönlich zu betreuen. Da
weder der Ehemann noch die Vorinstanz bestritten hätten, dass die persönliche
Betreuung durch sie bestmöglich und optimal gewährleistet werden könne  was
beim Ehemann nicht der Fall sei  stehe die angefochtene Zuteilung der Obhut
klar im Widerspruch zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Die Vorinstanz habe
lediglich geprüft, ob die persönliche Betreuung und Fremdbetreuung gleichwertig
seien und es damit unterlassen, das Hauptkriterium der Obhutszuteilung, nämlich
die persönliche Beziehung des Kindes zum jeweiligen Elternteil, in die
Erwägungen einzubeziehen. Der Ehemann sei selbständig erwerbender [] und
betreibe in [...] ein [] mit zusätzlicher [...]. Der []betrieb habe von
Montag bis Freitag von 06.00 bis 20.00 Uhr und am Samstag von 06.00 bis 15.00
Uhr durchgehend geöffnet. Gemäss [...] sei er gesetzlich verpflichtet, vor Ort
in seinem Unternehmen anwesend und leicht erreichbar beziehungsweise abrufbar
zu sein, wenn er nicht vor Ort sei. Vom Arbeitsort bis nach Hause benötige er
mindestens 20 Minuten mit dem Auto. Aus den von ihm bei der Vorinstanz eingereichten
Geschäftsabschlüssen gehe hervor, dass die Lohnkosten für Mitarbeitende sehr
tief seien, er also die meisten Stunden vor Ort sei. Anlässlich der
Hauptverhandlung vom 3. Juli 2020 habe er angegeben, künftig nur noch
beschränkt im Geschäft arbeiten zu wollen. Zudem könne seine neue
Lebenspartnerin, mit welcher er gerade ein neugeborenes Kind habe und die sich
aktuell im Mutterschaftsurlaub befinde, die Betreuung von C.___ sicherstellen.
Er habe jedoch auch gesagt, dass die neue Lebenspartnerin ab Oktober 2020 ein
60% Arbeitspensum aufnehmen wolle. Die Betreuung der zwei Kleinkinder könne sie
nebenbei bewerkstelligen, da sie von zu Hause aus arbeiten werde. Die blosse
Behauptung der Flexibilität und der Möglichkeit von Homeoffice stellten kein
Betreuungskonzept dar. Wie von der Vorinstanz richtigerweise festgestellt
worden sei, habe der Ehemann bisher kein Betreuungskonzept vorgelegt. Es
ergründe sich nicht, weshalb der Ehemann die Betreuung nicht bereits, wie
angegeben, umgesetzt habe und sich persönlich um C.___ kümmere. Es sei Fakt,
dass er sich die Betreuung seiner Tochter und des neugeborenen Kindes sehr
einfach vorstelle. Er arbeite hauptsächlich selbst im Betrieb, weshalb eine
Betreuung von zwei Kleinkindern durch ihn persönlich ausgeschlossen sei. Sie
selber hingegen habe ihr Arbeitspensum bereits vor eineinhalb Jahren auf 15%
reduziert, sei stets für C.___ präsent und könne die persönliche Betreuung fast
alleine sicherstellen. C.___ könne sogar, während sie im [...] Lektionen erteile,
selber [...] besuchen.

Die Vorinstanz begründe nicht, weshalb
die Beziehung von C.___ zum am 8. April 2020 geborenen Halbbruder wichtiger und
letztlich für die Zuteilung entscheidend sein soll als die besser vorhandene
Möglichkeit der persönlichen Betreuung durch die Mutter. Zudem unterlasse es
der Vorderrichter vollständig, die Bindung von C.___ zu ihren Eltern in die Erwägungen
aufzunehmen. Nach der Geburt habe sie sich während dem Mutterschaftsurlaub
vollumfänglich um C.___ gekümmert. Der Ehemann habe weiterhin bis heute
Vollzeit gearbeitet. Nach dem Mutterschaftsurlaub habe sie ihr Arbeitspensum
immer mehr reduziert. Seit zwei Jahren arbeite sie nur noch dann, wenn C.___ am
Wochenende beim Vater sei und unter der Woche gebe sie wenige [...], wobei C.___
sie da begleite und selber [...] nehme und zwei Stunden bei der Grossmutter verbringe.
C.___ habe also ihre meiste Zeit seit Geburt bis heute mit ihr verbracht. Wenn
sie beim Vater sei, werde sie entweder durch dessen Mutter oder Lebenspartnerin
betreut. Da sie seit der Geburt die Hauptbezugsperson sei, würde C.___ mit dem
Urteil der Vorinstanz Knall auf Fall ihre Hauptbezugsperson verlieren. Auch der
Beistand habe in seinem schriftlichen Bericht vom 11. Mai 2020 bestätigt, dass sie
für C.___ sehr präsent sei und aufgrund der gegebenen Umstände empfohlen, die
Obhut ihr zuzuteilen. Die Vorinstanz habe in keinem Satz erwähnt, weshalb sie
nicht der Empfehlung des Beistands folge. Wenn der Bericht des Beistands für
die Vorinstanz nicht genügend aussagekräftig gewesen sein sollte, hätte sie den
Bericht ergänzen lassen müssen. Der Beistand hätte auch noch das Kind befragen
können, was jedoch nicht erfolgt sei. Weshalb die Beziehung zum Halbbruder
wichtiger sei als diejenige zur leiblichen Mutter, erläutere die Vorinstanz
nicht. Fakt sei, dass zwischen C.___ und dem Halbbruder bisher noch keine enge
und schützenswerte Beziehung und damit auch noch keine Stabilität beziehungsweise
Kontinuität bestehe. Zwischen C.___ und ihrer Mutter bestehe dagegen seit Geburt
eine innige Beziehung. Wenn bei Geschwistern, zum Beispiel aufgrund eines
Altersunterschieds, von unterschiedlichen Bedürfnissen und insbesondere von
verschiedenen emotionalen Bindungen und Wünschen auszugehen sei, stehe einer
Trennung der Kinder nichts entgegen. Die persönliche Beziehung und Betreuung gingen
klar vor. Die Beziehungen zwischen Halb- oder auch vollen Geschwistern seien für
die Obhutszuteilung nur dann ein Argument, wenn die Kinder bereits seit
mehreren Jahren zusammenwohnten und aufgrund einer Trennung der Eltern
auseinandergerissen würden. Dies sei vorliegend nicht der Fall. Zwischen den
beiden Halbgeschwistern bestehe ein erheblicher Altersunterschied, womit die
beiden Kinder in den nächsten Jahren unterschiedliche Bedürfnisse und
Interessen haben würden. Zudem sei festzuhalten, dass sie selber mit ihrem Lebenspartner
ebenfalls ein Geschwisterchen für C.___ plane. Den Entscheid darauf zu stützen,
dass der Ehemann mit seiner Lebenspartnerin früher ein Kind bekommen habe,
widerspreche jeglichem Rechtsgefühl. Es könne nicht sein, dass eine Obhutszuteilung
nach dem Motto «Dr Ender isch dr Gschwinder» entschieden werde. Die Vorinstanz
habe bereits zu Beginn der Verhandlung und dann mehrmals von einem
«Münzwurfentscheid» gesprochen. Diese Äusserung sei inakzeptabel bei der
Beurteilung von Kinderbelangen und ein solcher Entscheid sei willkürlich.

Mit Eingabe vom 12. August 2020 teilte
die Ehefrau und Berufungsklägerin mit, dass sie in freudiger Erwartung eines
Geschwisterchens für C.___ sei. Gemäss der eingereichten
Schwangerschaftsbestätigung ist die Geburt am [] 2021 zu erwarten.

3. Der Ehemann bemerkt in seiner
Berufungsantwort, er sehe sich zunächst gezwungen, auf das Verhalten der
Ehefrau bezüglich diverser Ereignisse nach Eröffnung der angefochtenen Verfügung
zu verweisen. Nachdem er den Beistand von C.___ über die Verfügung informiert
habe, sei die Ehefrau vom Beistand unter anderem darauf hinwiesen worden, dass
sie gemeinsam mit ihm beim ersten Termin beim neuen Kinderarzt von C.___ dabei sein
sollte. Der Besuch beim neuen Kinderarzt sei dann aber leider sehr schlecht
verlaufen. Insbesondere habe sich die Ehefrau geweigert, dem Kinderarzt den
lmpfpass von C.___ auszuhändigen. Es sei nicht akzeptabel, dass die Ehefrau
Drohungen gegen ihre eigene Tochter ausgesprochen habe. Auch aufgrund eines
Vorfalls mit dem «Schulranzen» sei ersichtlich, dass die Ehefrau nicht willens
und fähig sei, eine normale Kommunikation mit dem Berufungsgegner bezüglich C.___
zu führen. Ebensowenig habe ihn die Ehefrau über das konkrete Datum der für den
Fall der Obhutszuteilung geplanten Einschulung in [] informiert. In der
Zwischenzeit sei C.___ offiziell mit ihm in der [...] domiziliert und im
Kindergarten eingeschrieben, was er der Ehefrau schon sehr früh mitgeteilt
habe.

Der a.o. Amtsgerichtsstatthalter habe
zutreffend festgestellt, dass beide Ehegatten erziehungsfähig seien und über
ein intaktes soziales Umfeld verfügten. Seine ganze Familie sowie die seiner
Lebenspartnerin und Mutter des Kindes D.___ seien ebenfalls im Kanton [...]
wohnhaft und rund 15 Minuten von seinem Wohnort [...] entfernt. Die von der
Ehefrau zum Beweis der behaupteten Untreue eingereichten Urkunden belegten
nicht, dass es zu einer unangemessenen Beziehung gekommen sei. Er und seine
zukünftige Ehefrau könnten die Wohnung in [...] ohne weiteres bezahlen. Seit
der Trennung habe er nur einmal umziehen müssen, währenddem die Ehefrau dreimal
den Wohnsitz gewechselt habe. Falls die Beziehung mit ihrem neuen Freund in die
Brüche ginge, müsste sie erneut umziehen, da das Haus im Besitze ihres Freundes
sei. Es könne deshalb nicht gesagt werden, dass die Stabilität und Kontinuität
bei der Ehefrau besser sei als bei ihm. Zutreffend seien auch die Erwägungen
der Vorinstanz zur Frage der Sprache. Wenn die Ehefrau ausführe, die
Mutter-Kind-Beziehung spreche dafür, die Obhut ihr zuzuteilen, halte sie an
einem veralteten Bild der Mutter-Kind-Beziehung fest. Entscheidend sei alleine
das Kindeswohl. Auch das Alter von C.___ spreche nicht für eine zwingende
Zuteilung an die Ehefrau. Die Bindungs- und Kommunikationsfähigkeit habe die
Vorinstanz ebenfalls zu Recht für beide Seiten bejaht. Den Grund für das
Verhalten bei der Anzeige wegen Hausfriedensbruchs habe er der Vor-instanz
erklärt. Mit dem Haarschnitt habe er nur einen legitimen Wunsch der Tochter
erfüllt. Seine eigene Bindungstoleranz und Kommunikationsfähigkeit habe er
zudem anlässlich der vorinstanzlichen Verhandlung unter Beweis gestellt:
Aufgrund der Tatsache, dass C.___, falls die Obhut ihm zugeteilt würde, jeden
Freitagnachmittag bis Montagabend keine Schule habe und die Schulwoche erst am
Dienstagmorgen beginne, habe er seine eigenen Rechtsbegehren sofort so
abgeändert, dass die Ehefrau ein sehr erweitertes Besuchsrecht erhalte, das
heisst ab Freitagnachmittag bis Montagabend. Diese Abänderung des
Rechtsbegehrens zeige auf, dass er fähig und willens sei, dass die Ehefrau C.___
so oft wie möglich sehe. Diese Abänderung des Antrags habe zur Folge, dass die Ehefrau
acht Tage pro Monat C.___ bei sich habe anstelle von vier  Tagen pro Monat. Weiter
habe er sich ebenfalls bereit erklärt, die Schulferien von C.___ mit der
Ehefrau zu teilen. Seitens der Ehefrau sei anlässlich der Gerichtsverhandlung
vom 3. Juli 2020 hingegen kein Entgegenkommen festzustellen gewesen. Obwohl sie
gewusst habe, dass C.___, falls sie in [...] eingeschult würde, am
Freitagnachmittag schulfrei habe, habe sie ihm kein erweitertes Besuchsrecht zusprechen
wollen. Weiter habe sie sich ebenfalls nicht dazu bereit erklärt, die
allfälligen Schulferien zu teilen. Erst mit der Berufung vom 17. Juli 2020 habe
sie ihre Rechtsbegehren dahingehend angepasst.

Was die Betreuungsmöglichkeiten
anbetreffe, so bestreite er nicht, dass die Ehefrau sehr präsent sei. Sie
verschweige jedoch, dass diese Präsenz nur möglich sei, weil sie lediglich zu
15% arbeite. Dies habe jedoch zur Folge, dass sie finanziell komplett von ihrem
neuen Freund abhängig sei, wie auch bezüglich der Wohnfrage. Die Präsenz der Ehefrau
sei jedoch nicht das entscheidende Argument bei der Zuteilung der Obhut,
sondern das Kindswohl. Der Beistand habe in seinem Bericht klar festgehalten,
dass er sich beruflich so organisieren könne, um sich intensiv um C.___ kümmern
zu können. Falls er sich aufgrund seiner Arbeitszeiten nicht um C.___ kümmern könne,
werde diese von seiner Lebenspartnerin betreut. Die Lebenspartnerin kenne C.___
seit mehr als drei Jahren. Seit C.___ jährig sei, habe sie zwei Wochen pro
Monat mit ihrem Vater und der Lebenspartnerin zusammen gelebt. Es bestehe ein
sehr inniges Verhältnis zwischen C.___ und seiner Lebenspartnerin. Entgegen der
Behauptung der Ehefrau handle es sich dabei nicht um eine Fremdbetreuung,
sondern um eine Familienbetreuung, die durch die Grossmutter von C.___
vervollständigt werde. Weiter sei mit der Vorinstanz zu berücksichtigen, dass
die Frage der persönlichen Betreuung von C.___ aufgrund der Tatsache, dass sie
nun den Kindergarten begonnen habe, in den Hintergrund trete. Durch ihre
Einschulung werde C.___ nun vermehrt durch den Staat betreut. Das Argument der
persönlichen Betreuung beschränke sich aufgrund dieser Tatsache auf die
Randzeiten. Er habe somit die notwendige Zeit, sich persönlich um seine Tochter
zu kümmern. Die Freude von C.___ über ihren kleinen Bruder sei riesig. Sie sei
stolz, dass sie ihm sogar «den Schoppen» geben dürfe. Jedes Mal, wenn C.___ bei
der Ehefrau sei und einen Telefonkontakt mit ihm habe, sei ihre erste Frage
«Comment va D.___? Tu peux me le montrer?». Geschwister dürften nicht getrennt
werden. Der Halbgeschwisterbeziehung sei grösstes Gewicht beizumessen. Es sei
im Interesse von C.___ und ihrer persönlichen Entwicklung, dass sie mit ihrem
Bruder zusammen aufwachse. Die Vorinstanz habe entgegen der Auffassung der
Ehefrau klar begründet, weshalb sie der Auffassung sei, dass C.___ bei ihm und
somit mit ihrem Bruder zusammen aufwachse. Der a.o. Amtsgerichtsstatthalter
habe nur zu entscheiden gehabt, was dem Kindswohl entspreche. Er habe seinen
grossen Ermessensspielraum nicht willkürlich angewandt, indem er festhielt,
dass es im Kindsinteresse sei, die Obhut dem Vater zuzusprechen. Der Beistand
habe in seinem Bericht klar ausgeführt, dass beide Parteien die notwendige
Kompetenz besässen, um sich um C.___ zu kümmern. Er habe vorgeschlagen, die
Obhut der Ehefrau zuzusprechen, weil C.___ 4-Jährig sei und es somit der Usanz entspreche,
sie unter die Obhut der Mutter zu stellen. Entgegen der Behauptung der
Berufungsführerin handle es sich somit nicht um eine klare Empfehlung des Beistands
von C.___. Die Usanz sei keine Rechtfertigung um die Obhut über C.___ der Ehefrau
zuzusprechen. Entgegen der Behauptung der Ehefrau handle es sich nicht um einen
«Münzwurfentscheid». Der Vorderrichter habe nicht einen schematischen Entscheid
bezüglich der Obhut von C.___ gefällt, sondern sich auf die konkreten
Interessen von C.___ gestützt. Dass sie zusammen mit ihrem Bruder D.___
aufwachsen könne, sei die beste Gewähr für ihre harmonische Entfaltung in
geistiger, psychischer, körperlicher und sozialer Hinsicht.

4.1 Bei der Zuteilung der Obhut hat nach
der Rechtsprechung das Wohl des Kindes Vorrang vor allen übrigen Überlegungen,
insbesondere vor den Wünschen der Eltern. Vorab ist deren Erziehungsfähigkeit
zu klären. Ist sie bei beiden Elternteilen gegeben, kann die Stabilität der
örtlichen und familiären Verhältnisse ausschlaggebend sein. Schliesslich ist -
je nach Alter der Kinder - ihrem eindeutigen Wunsch Rechnung zu tragen. Diesen
Kriterien lassen sich die weiteren Gesichtspunkte zuordnen, so die Bereitschaft
eines Elternteils, mit dem andern in Kinderbelangen zusammenzuarbeiten, oder
die Forderung, dass eine Zuteilung der Obhut von einer persönlichen Bindung und
echter Zuneigung getragen sein sollte. Wesentlich sein kann ferner der
Grundsatz, Geschwister nach Möglichkeit nicht zu trennen. Ist aber bei
Geschwistern, zum Beispiel aufgrund eines Altersunterschiedes, von
unterschiedlichen Bedürfnissen und insbesondere von verschiedenen emotionalen
Bindungen und Wünschen auszugehen, steht einer Trennung der Kinder nichts
entgegen. Die Möglichkeit der Eltern, die Kinder persönlich zu betreuen, spielt
hauptsächlich dann eine Rolle, wenn spezifische Bedürfnisse der Kinder eine
persönliche Betreuung notwendig erscheinen lassen oder wenn ein Elternteil auch
in den Randzeiten (morgens, abends und an den Wochenenden) nicht
beziehungsweise kaum zur Verfügung stünde; ansonsten ist von der
Gleichwertigkeit von Eigen- und Fremdbetreuung auszugehen (Urteil des
Bundesgerichts 5A_707/2019 vom 18. August 2020, E. 3.1.1, mit weiteren Hinweisen).

4.2.1 Der Vorderrichter erwog, für den
Entscheid über die Obhutsfrage gelte es letztlich «den persönlichen Kontakt von
C.___ zur Kindsmutter gegen das Aufwachsen mit einem Geschwister beim
Kindsvater abzuwägen» (angefochtene Verfügung, S. 13, E. 11.5). Aufgrund der
übrigen Beurteilungskriterien vermochte er keine Tendenz zu einer Partei
auszumachen (Urteil, S. 11, E. 10 f.). Die vorinstanzlichen Erwägungen zu
diesen übrigen Beurteilungskriterien überzeugen und es kann in diesem
Zusammenhang vollumfänglich auf die entsprechende Begründung der angefochtenen Verfügung
verwiesen werden (S 4. ff., E. 4  9). Soweit die Parteien überhaupt etwas
dagegen vorbringen, vermag dies daran nichts zu ändern. So hielt der a.o.
Amtsgerichtsstatthalter zu Recht fest, dass Prognosen über den Bestand der
neuen Beziehungen nicht zuverlässig erbracht werden können und auch nicht
zielführend sind. Die entsprechenden Ausführungen der Parteien sind deshalb für
den vorliegenden Entscheid nicht von Bedeutung. Wer wie oft seit der Trennung
den Wohnsitz gewechselt hat, ändert daran ebensowenig wie die Entfernung des
Wohnsitzes der Eltern der Parteien von deren eigenen Wohnsitz. Auch auf die
erneut erhobenen gegenseitigen Vorwürfe ist nicht weiter einzugehen. Wie es
sich beispielsweise mit dem Impfpass, dem Schulsack, den Umständen im
Zusammenhang mit der Anzeige wegen Hausfriedensbuchs oder den
Übergabeprotokollen verhält, kann dahingestellt bleiben. Die Wahrheit dürfte,
wie so oft in solchen Fällen, in der Mitte liegen. Es bleibt bei der
Schlussfolgerung des a.o. Amtsgerichtsstatthalters, wonach beide Parteien über
die gleiche Fähigkeit verfügen, die Bindung von C.___ zum anderen Elternteil zu
fördern, beschränkt durch eine unzureichende Kommunikation zwischen den
Parteien.

4.2.2 Der Vorderrichter ging bei der für
ihn entscheidenden Abwägung zwischen dem persönlichen Kontakt von C.___ zur Ehefrau
und dem Aufwachsen von C.___ mit einem Geschwister beim Kindsvater zwar davon
aus, dass das Argument der persönlichen Betreuung klar für die Ehefrau spreche.
Im Gegensatz zu dieser könne der Ehemann die Tochter aufgrund seines
tendenziell hundertprozentigen Arbeitspensums abgesehen von den Randzeiten
nicht persönlich betreuen. Bei der während den übrigen Zeiten betreuenden
Lebenspartnerin und Grossmutter von C.___ handle es sich aber nicht um
irgendwelche Drittpersonen wie ein durch eine Institution zur Verfügung
gestelltes Betreuungsangebot, sondern vielmehr um die neue Familie ihres Vaters.
Die eingeschränkte Betreuungsmöglichkeit des Ehemannes werde dadurch wieder
relativiert. Solle eine tatsächliche und gelebte Beziehung von C.___ zu ihrem
Halbbruder sichergestellt werden, müsse diese mit ihm bereits jetzt im selben
Haushalt aufwachsen können. Zusätzlich trete das für die Ehefrau sprechende
Argument der persönlichen Betreuung auch deshalb in den Hintergrund, weil C.___
bereits vier Jahre als sei, nun in den Kindergarten eintrete und der
obhutsberechtigte Elternteil während der betreffenden Zeit von der persönlichen
Betreuung entbunden werde. Durch die Einschulung werde C.___ mit der Dauer
immer mehr durch den Staat betreut.

4.2.3 Die Ehefrau und Berufungsklägerin
weist zu Recht darauf hin, dass einer Trennung von Geschwistern beispielsweise
dann nichts entgegensteht, wenn von einem gewissen Altersunterschied,
unterschiedlichen Bedürfnissen und verschiedenen emotionalen Bindungen und
Wünschen auszugehen ist. In der Tat kann aufgrund des Alters von C.___ und des erst
am [] 2020 geborenen Halbbruders wohl noch kaum von einer engen, von
Stabilität und Kontinuität geprägten Beziehung gesprochen werden. Wie der
Ehemann anlässlich der Parteibefragung bei der Vorinstanz bestätigte, ist D.___
noch ein Baby und schläft viel (Protokoll der Parteibefragung S. 4, AS 147, RZ
158). Aus diesem Grund liegt zwischen C.___ und D.___ (noch) keine Beziehung
vor, die einer Trennung entgegen steht. Dass C.___ ihrem Halbbruder auch schon
den «Schoppen» verabreicht und sich am Telefon nach ihm erkundigt hat, vermag
daran nichts zu ändern. Letztlich scheint auch der Vorderrichter nicht von
einer Geschwisterbeziehung, die einer Trennung entgegen steht, auszugehen. In
der Begründung der angefochtenen Verfügung führt er lediglich im Hinblick auf
die Zukunft aus, um eine tatsächliche und gelebte Beziehung sicherzustellen,
müsse C.___ mit D.___ bereits jetzt im selben Haushalt aufwachsen können. Das
allein kann indessen kein ausschlaggebendes Argument für eine Obhutszuteilung
sein, ganz abgesehen davon, dass C.___ in absehbarer Zeit offenbar auch bei der
Ehefrau und Mutter die Möglichkeit haben wird, mit einem Geschwisterchen
aufzuwachsen.

4.2.4 Die Ehefrau ist
unbestrittenermassen zu lediglich 15 % erwerbstätig und kann deshalb die
Betreuung von C.___ weitgehend persönlich erbringen. Beim Ehemann liegt eine
andere Ausgangslage vor. Der Ehemann führt als Selbständigerwerbender in []
das []». Einen Teil der Räumlichkeiten hat er als [] eingerichtet. Beide
Gewerbe befinden sich in denselben Räumlichkeiten. Das [] hat von Montag bis
Freitag jeweils ab 7.00 Uhr bis 20.00 Uhr und am Samstag von 6.30 Uhr bis 15.00
Uhr geöffnet. Die [] ist am Montag, Mittwoch und Freitag von 11.00 bis 21.00
Uhr und dann noch am Samstag von 11.00 bis 15.00 Uhr geöffnet (Eingabe des
Ehemannes bei der Vorinstanz vom 20. Februar 2020, S. 6 f., AS 73 f.). Zur
Frage, wie er sich die Erwerbstätigkeit vorstelle, wenn C.___ ganz bei ihm
wäre, äusserte er sich in der Parteibefragung bei der Vorinstanz wie folgt:
«Ich werde das gleich wie aktuell weiterführen. Die Zeiten von C.___ sind von
Dienstagmorgen bis Freitagmorgen, am Montag hat sie frei. Die Mutter könnte
verlängerte Wochenenden haben und sie am Freitagmittag abholen. Am Montagabend
könnte sie sie zurückbringen und ich könnte arbeiten. Am Dienstag könnte ich
freinehmen und die Zeit mit ihr und dem kleinen Bruder geniessen. Ich könnte
sie in die Schule bringen. Am Donnerstag und Freitag würde ich arbeiten und meine
Freundin würde sich kümmern. Am Mittwoch würde ich, nachdem sie in die Schule
geht, bis um 13:00 Uhr arbeiten. Danach könnte man den Nachmittag zusammen
geniessen. Am Samstag bin ich um 15:00 Uhr fertig. Am Samstag würde sie sicher
schlafen. Zwischen 13:30 Uhr und 15:00 Uhr wäre ich fertig und wäre für die
Familie da. Das würde mir erlauben, mit ihr Zeit zu verbringen. Wenn sie in die
Schule geht, könnte ich am Morgen arbeiten. Am Nachmittag könnte man ca.
während einer halben Stunde überprüfen, ob alles gut läuft. Dann könnte ich
wieder gehen. Ich habe das Glück, mich organisieren zu können. Der Stundenplan
wird sich mit den Schuljahren ändern, aber ich kann mich jeweils anpassen.
Meine Partnerin hat bis zum 19. Oktober Mutterschaftsurlaub. Danach arbeitet
sie von zu Hause aus in einem 60 %-Pensum. Sie bereitet Offerten für
Versicherungen vor. Sie hat Zeit, sich um den Kleinen und C.___ zu kümmern»
(Protokoll der Parteibefragung S. 4, AS 147, RZ 139 ff).

Der a.o. Amtsgerichtsstatthalter hielt
zu Recht fest, dass diese Ausführungen mehrheitlich zu idealisierend
erscheinen. Es ist in der Tat illusorisch, zu meinen, kurz für 30 Minuten von
zu Hause weggehen zu können, um bei der Arbeit nach dem Rechten zu schauen. Mit
dem Vorderrichter ist beim Ehemann tendenziell von einem hundertprozentigen
Arbeitspensum auszugehen. Die Betreuung würde entsprechend abgesehen von den
Randzeiten durch die Lebenspartnerin und die Grossmutter von C.___
wahrgenommen. Ob und wie das konkret erfolgen soll, wenn die Lebenspartnerin
wieder mit einem 60 %-Pensum arbeitet, ist unklar. Dass Homeoffice und
Betreuung gleichzeitig möglich sind, versteht sich nicht von selber. Die
Ehefrau weist in dieser Hinsicht in ihrer Berufung zutreffend darauf hin, dass
die blosse Behauptung von Flexibilität und der Möglichkeit von Homeoffice noch
kein Betreuungskonzept darstellen (Urteil des Bundesgerichts 5A_627/2016 vom
28. August 2017, E. 4.2).

4.3 Auch wenn grundsätzlich von der
Gleichwertigkeit von Eigen- und Fremdbetreuung auszugehen und C.___ seit dem
Eintritt in den Kindergarten tagsüber nicht mehr durchgehend zu Hause zu
betreuen ist, verdient angesichts der vorliegenden Ausgangslage die Möglichkeit
der Ehefrau, C.___ weitgehend persönlich betreuen zu können, den Vorzug. Die
blosse Aussicht, dass C.___ beim Ehemann und Vater mit einem Geschwisterchen
aufwachsen kann, ändert daran nichts. Unter Berücksichtigung aller für die
Obhutsfrage massgebenden Kriterien rechtfertigt es sich daher, C.___ unter die
alleinige Obhut der Mutter zu stellen. Der Wechsel der Obhut ist während den
nächsten Schulferien und unter Berücksichtigung, dass nach der noch geltenden
Regelung des persönlichen Verkehrs die Tochter die letzten Tage dieses Jahres
und den Jahreswechsel beim Ehemann verbringt, per 1. Januar 2021, 14.00 Uhr, umzusetzen.
Die Berufung gegen Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung ist in diesem Sinne
gutzuheissen.

5. Gegenstand der Berufung sind auch das
Aufenthaltsbestimmungsrecht (Ziffer 2) sowie die Regelung des persönlichen
Verkehrs (Ziffer 3.). Aufgrund der Neuregelung der Obhut ist die angefochtene
Verfügung zwingend auch in diesen Punkten anzupassen. Der Ehemann nimmt in
seiner Berufungsantwort zu den Anträgen der Ehefrau und Berufungsklägerin 
abgesehen vom Antrag, die Berufung integral abzuweisen - nicht konkret
Stellung. Es sind denn auch keine Gründe ersichtlich, die bei einer Zuteilung
der Obhut an die Mutter gebieten würden, das Aufenthaltsbestimmungsrecht und
den persönlichen Verkehr grundsätzlich abweichend von den Berufungsanträgen der
Ehefrau zu regeln. Die Berufung ist somit auch in dieser Hinsicht gutzuheissen.

6. Die Prozesskosten werden
grundsätzlich der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Von
diesem Verteilungsgrundsatz kann unter anderem in familienrechtlichen Verfahren
abgewichen werden und die Prozesskosten können nach Ermessen verteilt werden
(Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO). Da im vorliegenden Berufungsverfahren eine
ausschliesslich nicht vermögensrechtliche familienrechtliche Streitigkeit zur
Beurteilung steht und erstmals ein Kostenentscheid zu treffen ist (die Vor-instanz
erwog, über die Prozesskosten sei zusammen mit der Hauptsache zu entscheiden),
rechtfertigt es sich, in Anwendung von Art. 107 Abs. 1 lit. c. ZPO die
Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von CHF 1000.00 den Parteien je hälftig
zu auferlegen und die Parteikosten wettzuschlagen. Das Gesuch der Ehefrau um
Gewährung der integralen unentgeltlichen Rechtspflege ist gutzuheissen.

Demnach wirderkannt:

1.Die Berufung wird gutgeheissen. Die
Ziffern 1, 2 und 3 der Verfügung des a.o. Amtsgerichtsstatthalters von
Olten-Gösgen vom 3. Juli 2020 werden per 1. Januar 2021, 14.00 Uhr, aufgehoben.

2.Die Obhut über C.___, geb. [...] 2016,
wird vorsorglich ab 1. Januar 2021, 14.00 Uhr, der Ehefrau zugeteilt.

3.Dem Ehemann wird das
Aufenthaltsbestimmungsrecht hinsichtlich der Bestimmung des Wohnsitzes seines
Kindes C.___, geb. [...] 2016, mit Wirkung ab 1. Januar 2021, 14.00 Uhr, vorsorglich
entzogen.

4.Die Regelung des persönlichen Verkehrs
zwischen C.___, geb. [...] 2016, und dem Ehemann wird der freien
Parteivereinbarung überlassen. Im Konfliktfall wird vorsorglich ab 1. Januar
2021, 14.00 Uhr, folgende Besuchsrechtsregelung angeordnet: Der Ehemann hat das
Recht, das Kind jedes zweite Wochenende von Freitag, 13:00 Uhr, bis Sonntag
18.00 Uhr, zu sich auf Besuch zu nehmen. Er hat weiter das Recht, das Kind

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Der
Präsident                                                                    Der
Gerichtsschreiber

Frey                                                                                  Schaller

Das Bundesgericht hat mit
Urteil vom 16. Dezember 2020 die dagegen erhobene Beschwerde abgewiesen (BGer
5A_1037/2020).