so_gerichte · ZZ.1995.15 · 1995-08-25 · de
Unzucht mit Kindern, Schändung, lex mitior

Art. 2 Abs. 2, 191 StGB - Unzucht mit Kindern, Schändung. Lex mi­tior. Grundsätzlich ist nur ein Gesetz anwendbar; Kombinationen zwischen altem und neuem Recht sind nicht zulässig. Art. 191 StGB kann auch erfüllt sein bei Handlungen, die vor dem 1. Okto­ber 1992 begangen wurden.

SOG 1995 Nr. 15

Art. 2 Abs. 2, 191 StGB- Unzucht mit Kindern,
Schändung. Lex mitior. Grundsätzlich ist nur ein Gesetz anwendbar;
Kombinationen zwischen altem und neuem Recht sind nicht zulässig. Art. 191 StGB
kann auch erfüllt sein bei Handlungen, die vor dem 1. Oktober 1992 begangen
wurden.

Im Verfahren gegen den Beschuldigten X. überwies
der Untersuchungsrichter die Akten an die Staatsanwaltschaft zur
Anklageerhebung u.a. wegen Schändung gemäss Art. 191 StGB. Gestützt auf § 102
Abs. 1 und 103 Abs. 1 StPO beantragte der Staatsanwalt, das Verfahren in diesem
Punkt einzustellen. Das Obergericht wies den Einstellungsantrag ab. Aus den
Erwägungen:

2. Am 1. Oktober 1992 trat das neue
Sexualstrafrecht in Kraft. Der Beschuldigte hat seine Übergriffe auf die beiden
Stieftöchter teils vor, teils nach diesem Zeitpunkt verübt. Stehen mehrere
Taten zur Beurteilung, welche teilweise unter altem, teilweise unter neuem
Recht begangen wurden, ist eine getrennte Beurteilung vorzunehmen (Trechsel
Stefan, Kurzkommentar zum StGB, Zürich 1989, N 5 zu Art. 2 StGB). Für vor dem
Inkrafttreten des neuen Rechts verübte, aber erst nachher zur Beurteilung
gelangende Verbrechen und Vergehen gilt der Grundsatz der lex mitior: Es kommt
das neue Recht zur Anwendung, wenn es das mildere ist (Art. 2 Abs. 2 StGB).
Beim Vergleich der Schwere der Strafnormen ist an sich nach der "konkreten
Methode" eine umfassende Beurteilung des Sachverhalts nach altem und neuem
Recht vorzunehmen (Trechsel, a.a.O., N 10 zu Art. 2 StGB). Der vorliegende Fall
befindet sich indessen erst im Stadium der Anklageerhebung, so dass eine
Betrachtungsweise nach der konkreten Methode nur erschwert möglich ist. Demnach
ist in erster Linie nach der abstrakten Strafdrohung zu entscheiden, welches
Recht das mildere ist. Grundsätzlich ist jedoch nur ein Gesetz anwendbar;
Kombinationen zwischen altem und neuem Recht sind nicht zulässig (Trechsel,
a.a.O., N 11 zu Art. 2 StGB).

3. Das Bundesgericht hat im Entscheid 120 IV 194
ff. erkannt, dass zwischen Art. 187 nStGB und Art. 191 nStGB Idealkonkurrenz
anzunehmen ist, wenn ein Kind zu sexuellen Handlungen missbraucht wird,
bezüglich welcher es altersbedingt nicht urteilsfähig ist. (...) Würde X. im
vorliegenden Fall für die Handlungen, die er an seinen Stieftöchtern A. und B.
bis am 1. Oktober 1992 vorgenommen hatte, nach altem Recht beurteilt, so käme
Art. 191 Ziff. 2 i.V.m. Art. 191 Ziff. 2 Abs. 5 aStGB zur Anwendung, welcher
als Strafe Zuchthaus oder Gefängnis nicht unter drei Monaten vorsah. Bei einer
Beurteilung nach neuem Recht fielen die Handlungen zunächst unter Art. 187
Ziff. 1 nStGB (sexuelle Handlungen mit Kindern), der als Strafe Zuchthaus bis
zu fünf Jahren oder Gefängnis androht. Da beide Stieftöchter bei Beginn der dem
Beschuldigten vorgeworfenen Handlungen erst rund 9-jährig waren, ist deren
Urteilsunfähigkeit i.S. von Art. 191 nStGB nicht ohne weiteres zu verneinen
(...). Art. 191 nStGB (Schändung) sieht als Strafe Zuchthaus bis zu 10 Jahren
oder Gefängnis vor. Da zwischen den beiden Normen echte Idealkonkurrenz
vorliegt, wäre in Anwendung von Art. 68 Ziff. 1 StGB die Strafe der schwersten
Tat angemessen zu erhöhen, wobei das höchste Mass der angedrohten Strafe nicht
um mehr als die Hälfte erhöht werden darf. Unter Anwendung des neuen Rechts
hätte der Beschuldigte im günstigsten Fall mit einer Strafe von vier Tagen
Gefängnis, im schlimmsten Fall Zuchthaus von 15 Jahren zu rechnen; zur
Beurteilung wäre die Strafkammer des Obergerichts zuständig (§ 31 lit. c GO).
Bei einer Beurteilung nach altem Recht würde X. im günstigsten Fall Gefängnis
von drei Monaten erwarten, schlimmstenfalls 20 Jahre Zuchthaus; die Beurteilung
würde in die Spruchkompetenz des Amtsgerichts fallen (§ 15 lit. b GO in der
Fassung vor dem 12. Juni 1994). Diese abstrakte Betrachtung zeigt, dass das
neue Recht - trotz Anwendung des Asperationsprinzips - das mildere ist. Daran
ändert auch nichts, dass bei Anwendung des neuen Rechts die Zuständigkeit des
Obergerichts gegeben ist.

Obergericht Anklagekammer, Urteil vom 25. August 1995