so_gerichte · STBER.2015.1 · 2015-11-25 · de
Qualifizierter widerrechtlicher Umgang mit Betäubungsmittel durch Medizinalpersonen

Art. 1b BetmG, Art. 2 Abs. 1bis aBetmG und Art. 2 Abs. 1 lit. b HMG. Verhältnis zwischen dem Betäubungsmittelgesetz (BetmG bzw. aBetmG, SR 812.121) und dem Heilmittelgesetz (HMG, SR 812.21). Auf die ärztliche Verschreibung von Betäubungsmitteln sind die Bestimmungen des BetmG anwendbar, unabhängig davon, ob es sich um Betäubungsmittel im engeren Sinne handelt oder um Betäubungsmittel, die als Arzneimittel im Sinne von Art. 2 Abs. 1 lit. a HMG verwendet werden.

Solothurn Obergericht Strafkammer 25.11.2015 STBER.2015.1 (BetmG bzw. aBetmG, SR 812.121)

SOG
2016 Nr. 7
Art. 1b BetmG, Art. 2 Abs. 1bis aBetmG
und Art. 2 Abs. 1 lit. b HMG
. Verhältnis zwischen dem
Betäubungsmittelgesetz (BetmG bzw. aBetmG, SR 812.121) und dem Heilmittelgesetz
(HMG, SR 812.21). Auf die ärztliche Verschreibung von Betäubungsmitteln sind
die Bestimmungen des BetmG anwendbar, unabhängig davon, ob es sich um
Betäubungsmittel im engeren Sinne handelt oder um Betäubungsmittel, die als
Arzneimittel im Sinne von Art. 2 Abs. 1 lit. a HMG verwendet werden.
Sachverhalt:
Dem
Beschuldigten wurde in der Anklageschrift zur Last gelegt, er habe in den
Jahren 2006 bis 2009 betäubungsmittelhaltige Arzneimittel an Personen
verordnet, ohne deren konkreten Gesundheitszustand genügend abgeklärt und
insbesondere ohne die Besteller persönlich untersucht zu haben. Personen
vorwiegend aus den USA, Kanada und Grossbritannien bestellten über Webseiten
betäubungsmittelhaltige Medikamente. Zu diesem Zweck füllten sie online einen
Fragebogen aus, worin sie Angaben über Alter, Grösse und Gesundheitszustand machten.
Aufgrund dieser Angaben entschied der als selbständiger Arzt in eigener Praxis
tätige Beschuldigte, ob das Rezept für das gewünschte Medikament auszustellen
sei oder nicht.
Die
erste Instanz sprach den Beschuldigten des qualifizierten widerrechtlichen
Umgangs mit Betäubungsmitteln durch Medizinalpersonen (Art. 20 Ziff. 1 Abs. 3
und Abs. 4 Satz 2 aBetmG) schuldig. Gegen dieses Urteil legte der
Beschuldigte Berufung ein. Er machte insbesondere geltend, das inkriminierte
Verhalten falle nicht in den Anwendungsbereich des Betäubungsmittelgesetzes,
sondern allenfalls in den Anwendungsbereich des Heilmittelgesetzes. Das
Obergericht kommt zum Schluss, dass der zur Anklage gebrachte Sachverhalt nach
dem Betäubungsmittelgesetz zu beurteilen ist.
Aus
den Erwägungen:
1.1
Sachlicher Geltungsbereich
Vor
Obergericht führte der Beschuldigte im Rahmen seiner Befragung zur Sache aus,
ihn störe das Etikett des Drogenhändlers. Dies sei so nicht richtig, da er
immer mit Heilmitteln gehandelt habe. Wenn diese Heilmittel juristisch unter
den Begriff der Betäubungsmittel subsumiert würden, so sei dies nur bedingt
richtig. Betäubungsmittel müssten immer mit einem speziellen, nummerierten und
fälschungssicheren Rezept verordnet werden. Ein solches Rezept habe er kein einziges
Mal in den Händen gehalten.
Die
Verteidigung führte schliesslich im Parteivortrag vor Obergericht erstmals aus,
der Beschuldigte habe keine Betäubungsmittel im engeren Sinne, sondern
Heilmittel verschrieben. Der Begriff des Betäubungsmittels sei ein
funktionaler. Massgebend sei, wie das Mittel verwendet werde. Gehe es um
Heilung oder Linderung von pathologischen Zuständen, spreche man von Heil- oder
Arzneimitteln. Gehe es demgegenüber um die Befriedigung von Sucht oder um die
Linderung von entsprechenden Entzugssymptomen, spreche man von
Betäubungsmitteln. Die betäubungsmittelhaltigen Stoffe würden von Swissmedic in
die Abgabekategorien A+, A, B und C unterteilt. Die von seinem Mandanten
verschriebenen und in der Anklage enthaltenen Medikamente seien den
Abgabekategorien C und B zuzurechnen. Es handle sich hierbei um
Betäubungsmittel, für die es entweder kein Betäubungsmittelrezept brauche oder
die ohne ärztliche Verschreibung erhältlich seien und die funktional
ausschliesslich als Heilmittel verwendet worden seien. Betäubungsmittel im
eigentlichen Sinne, d.h. jene der Abgabekategorien A+ und A, welche zur
Befriedigung einer Sucht und nicht zur Behandlung einer Krankheit eingesetzt
würden, habe sein Mandant weder verschrieben noch werde ihm dies in der
Anklageschrift vorgehalten. Die seinem Mandanten vorgeworfenen Handlungen
müssten deshalb nach dem Heilmittelgesetz beurteilt werden. Das ergebe sich
auch aus den Bestimmungen von Art. 2 HMG und Art. 1b BetmG. (…)
Gemäss
Art. 2 Abs. 1 BetmG sind Betäubungsmittel im Sinne dieses Gesetzes
abhängigkeitserzeugende Stoffe und Präparate der Wirkungstypen Morphin, Kokain,
Cannabis sowie Stoffe und Präparate, die auf deren Grundlage hergestellt werden
oder eine ähnliche Wirkung wie diese haben. Unter dem Begriff der Präparate
sind nach Art. 2 lit. d BetmG verwendungsfertige Betäubungsmittel und
psychotrope Stoffe zu verstehen. Die in der Anklageschrift (beispielhaft)
aufgezählten Medikamente bzw. Wirkstoffe (Tenuate, Valium, Xanax, Diazepam,
Zolpidem) sind gestützt auf die vorgenannte Legaldefinition zu den
Betäubungsmitteln im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes zu zählen. Zum gleichen
Resultat gelangt man, wenn nicht auf die aktuelle Fassung des
Betäubungsmittelgesetzes abgestellt wird, sondern man der Beurteilung den im
Tatzeitraum (1.2.2006 bis 31.12.2009) geltenden Betäubungsmittelbegriff nach
Art. 1 Abs. 1 - 3 aBetmG zugrunde legt.
Auch die von der Staatsanwaltschaft
dargelegte historische Betrachtungsweise stützt dieses Ergebnis. Schliesslich
ist auch auf die klare Gesetzessystematik und -terminologie zu verweisen: Art.
3e BetmG regelt als spezifische Bestimmung detailliert und restriktiv unter dem
Titel «Betäubungsmittelgestützte Behandlung» im 1. Kapitel (2. Abschnitt:
«Therapie und Wiedereingliederung») die Verschreibung, Abgabe und Verabreichung
von Betäubungsmitteln zur Behandlung
von
betäubungsmittelabhängigen
Personen, während im 2. Kapitel (2. Abschnitt: «Medizinalpersonen») in den Art.
9 - 13 BetmG allgemein von der Verwendung, Abgabe und Verordnung von
Betäubungsmitteln die Rede ist.
Bereits die
im
Tatzeitpunkt geltende Fassung des Betäubungsmittelgesetzes kannte diese
Differenzierung (vgl. einerseits den spezifischen Voraussetzungskatalog nach
Art. 8 Abs. 7 aBetmG für die Behandlung von heroinabhängigen Menschen und
andererseits die allgemeinen Regeln für den Umgang mit Betäubungsmitteln durch
Medizinalpersonen nach Art. 9 - 13 aBetmG). Als Zwischenfazit ist deshalb
festzuhalten, dass das Betäubungsmittelgesetz den Begriff «Betäubungsmittel»
weit fasst und nicht auf die von der Verteidigung genannten Abgabekategorien
(A+ und A) beschränkt.
Als
Heilmittel gelten zum einen Medizinprodukte und zum anderen Arzneimittel (Art.
2 Abs. 1 lit. a HMG). Unter letzterem Begriff sind gemäss der Legaldefinition
nach Art. 4 Abs. 1 lit. a HMG Produkte chemischen oder biologischen Ursprungs
zu verstehen, die zur medizinischen Einwirkung auf den menschlichen oder
tierischen Organismus bestimmt sind oder angepriesen werden, insbesondere zur
Erkennung, Verhütung oder Behandlung von Krankheiten, Verletzungen oder
Behinderungen; zu den Arzneimitteln gehören auch Blut und Blutprodukte. Die vom
Beschuldigten ausgestellten Rezepte beziehen sich auf Arzneimittel im Sinne des
Heilmittelgesetzes.
Es
liegt folglich insofern eine Schnittstellenproblematik vor, als dem
Beschuldigten
das
Verschreiben von Betäubungsmitteln im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes zur
Last gelegt wird, die zugleich den Arzneimittelbegriff des Heilmittelgesetzes
erfüllen. Unter dem Titel «Geltungsbereich» stellt Art. 2 Abs. 1 lit. b HMG
hierfür den Grundsatz auf, dass das Heilmittelgesetz für Betäubungsmittel im
Sinne des Betäubungsmittelgesetzes vom 3. Oktober 1951 gilt, soweit sie als
Heilmittel verwendet werden.
Dieser
Grundsatz gilt indes nicht absolut: Zum einen erschliesst sich aus Art. 86 Abs.
1 HMG im 8. Kapitel («Strafbestimmungen»), dass die als Vergehen ausgestalteten
und dort in einem Katalog abschliessend aufgezählten Tatbestände (lit. a – lit.
g, darunter auch das Verschreiben von Arzneimitteln entgegen anderen
Bestimmungen dieses Gesetzes) subsidiären Charakter haben: Sie kommen nur zur
Anwendung, sofern keine schwerere strafbare Handlung nach dem Strafgesetzbuch
oder dem Betäubungsmittelgesetz vom 3. Oktober 1951 vorliegt.
Zum
anderen wird in Art. 1b BetmG («Verhältnis zum Heilmittelgesetz») bzw. nach
altem Recht in Art. 2 Abs. 1
bis
aBetmG nicht bloss der Grundsatz
nach Art. 2 Abs. 1 lit. b HMG wiederholt, sondern ergänzend festgehalten, dass
die Bestimmungen des BetmG anwendbar sind, soweit das Heilmittelgesetz keine
oder eine weniger weit gehende Regelung trifft.
Der
zur Anklage gebrachte Vorhalt umschreibt einen schweren Fall, der altrechtlich
gemäss Art. 20 Ziff. 1 Abs. 3 und Abs. 4 Satz 2 aBetmG mit einer
Freiheitsstrafe von bis zu 20 Jahren sanktioniert wird, womit eine Busse bis zu
CHF 500‘000.00 verbunden werden kann. Auch das geltende Recht kennt einen
schweren Fall (gewerbsmässiger Handel sowie grosser Umsatz oder erheblicher
Gewinn), der eine Freiheitsstrafe von mindestens einem bis zu maximal 20 Jahren
vorsieht (Art. 20 Abs. 1 lit. e i.V.m. Art. 20 Abs. 2 BetmG). Demgegenüber wird
nach dem Heilmittelgesetz mit einer Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren sowie
mit einer Busse bis zu CHF 500‘000.00 bestraft, wer vorsätzlich und gewerbsmässig
Arzneimittel ohne Zulassung oder ohne Bewilligung oder entgegen anderen
Bestimmungen dieses Gesetzes (…) verschreibt (Art. 86 Abs. 1 lit. b i.V.m. Abs.
2 HMG). Es liegt folglich nach dem Betäubungsmittelgesetz eine schwerere
strafbare Handlung vor, so dass gestützt auf Art. 86 Abs. 1 HMG die
Bestimmungen des BetmG Anwendung finden.
Zum
gleichen Resultat gelangt man in Anwendung von Art. 1b BetmG bzw. Art. 2
Abs. 1
bis
aBetmG: Art. 11 Abs. 1 BetmG bzw. Art. 11 aBetmG regelt
auf Gesetzesstufe den Grundsatz, dass nur in dem Umfange Betäubungsmittel
verordnet werden dürfen, wie dies nach den anerkannten Regeln der medizinischen
Wissenschaften notwendig ist. Dieser Grundsatz erfährt auf Verordnungsstufe in
Art. 46 Abs. 4 der Verordnung vom 25. Mai 2011 über die
Betäubungsmittelkontrolle (BetmKV, SR 812.121.1, in Kraft seit dem 1. Juli
2011) eine Konkretisierung: Ärztinnen und Ärzte dürfen Arzneimittel mit
kontrollierten Substanzen (darunter fallen insbesondere Betäubungsmittel, vgl.
Art. 2 lit. h BetmKV) nur für Patientinnen und Patienten verschreiben, die sie
selber untersucht haben. Eine solche Pflicht zur persönlichen Untersuchung sah
bereits Art. 43 Abs. 1 der Betäubungsmittelverordnung vom 29. Mai 1996 (BetmV,
SR 812.121.1) vor. Keine entsprechende Regelung kennt hingegen das
Heilmittelgesetz. Dass die Voraussetzungen nach Art. 26 Abs. 2 HMG – entgegen
den Ausführungen der Verteidigung – weniger weit gehen als die Bestimmungen des
Betäubungsmittelgesetzes bzw. dessen Verordnung, wurde vom Bundesgericht mit Urteil
vom 30. Januar 2013 (2C_901/2012) betreffend die gegen den Beschuldigten
verhängte Disziplinarmassnahme ausdrücklich bestätigt (4.3.2): Art. 26 Abs. 2
HMG enthalte weniger strenge Anforderungen als das Betäubungsmittelrecht, indem
diese Bestimmung keine persönliche Untersuchung verlange, sondern für die
Verschreibung eines Arzneimittel nur – aber immerhin – die Kenntnis des
Gesundheitszustandes des Patienten voraussetze.
Die
weniger weit gehende Regelung im Heilmittelgesetz führt gestützt auf Art. 1b
BetmG bzw. Art. 2 Abs. 1
bis
aBetmG zur Anwendung des
Betäubungsmittelrechts. (…)
Zusammenfassend
ist somit festzuhalten, dass der zur Anklage gebrachte und erstellte
Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht nach dem Betäubungsmittelgesetz zu
beurteilen ist.
Obergericht, Strafkammer, Urteil vom 25.
November 2015 (STBER.2015.1), vom Bundesgericht bestätigt mit Urteil vom 13.
Mai 2016, 6B_288/2016.