so_gerichte · ZKBER.2021.87 · 2020-12-22 · de
vorsorgliche Massnahmen Ehescheidung


Urteilvom14. Februar 2022

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichter Müller

Oberrichter Frey

Gerichtsschreiberin Trutmann

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Ulrich Rubeli,

Berufungskläger

gegen

B.___, vertreten durch Rechtsanwältin Marie-Christine Müller
Leu,

Berufungsbeklagte

betreffendvorsorgliche
Massnahmen Ehescheidung

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts inErwägung:

I.

1. Die Parteien leben seit 1. September
2018 getrennt. Der aus der Ehe hervorgegangene Sohn ist volljährig und
wirtschaftlich selbstständig. Mit Obergerichtsurteil vom 22. Dezember 2020
wurden die Unterhaltsbeiträge des Ehemannes an die Ehefrau für die Dauer der
Trennung im Rahmen eines Eheschutzverfahrens geregelt.

Ebenfalls seit dem 22. Dezember 2020 ist
das Scheidungsverfahren beim Richteramt Olten-Gösgen hängig. In diesem Verfahren
hat der Ehemann die Aufhebung bzw. die Reduktion der Unterhaltsbeiträge für die
Dauer des Verfahrens beantragt. Am 15. November 2021 hat die
Amtsgerichtspräsidentin über diese Anträge wie folgt entschieden:

2. Dagegen hat der Ehemann
am 29. November 2021 frist- und formgerecht Berufung erhoben. Er stellt die
folgenden Rechtsbegehren:

3. Die Berufungsbeklagte liess sich am
9. Dezember 2021 ebenfalls frist- und formgerecht mit folgenden Anträgen
vernehmen:

4. Die Berufung ist spruchreif. Gestützt
auf Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann darüber ohne
Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die
Parteistandpunkte und die Erwägungen der Vorderrichterin wird grundsätzlich auf
die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

II.

1. Die Vorderrichterinerwog im Wesentlichen, eine Änderung
vorsorglicher Massnahmen im Scheidungsverfahren setze eine Veränderung der
Verhältnisse voraus (Art. 276 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 179 Abs. 1 Zivilgesetzbuch
[ZGB, SR 210]). Verlangt sei dabei eine wesentliche und dauernde Veränderung.
Dabei genüge es, die behaupteten Tatsachen glaubhaft zu machen. Eine Abänderung
sei ausgeschlossen, wenn die Sachlage durch eigenmächtiges, widerrechtliches,
mithin rechtsmissbräuchliches Verhalten herbeigeführt worden sei.

Der Ehemann sei seit 1. Mai 2021
arbeitslos. Gemäss den eingereichten Arztzeugnissen sei ihm eine
krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit bescheinigt bis am 31. Oktober 2021. Arztzeugnisse,
welche ihm eine längere Arbeitsunfähigkeit attestierten, lägen nicht vor. Der
Hausarzt des Ehemannes habe sich mit Schreiben vom 27. August 2021 dahingehend
geäussert, dass dieser ab dem 23. September 2021 eine therapeutische
Wiedereingliederung mit einem Pensum von bis zu 50% absolvieren können werde.
Es sei somit davon auszugehen, dass der Ehemann bereits wieder arbeitsfähig sei
oder in absehbarer Zeit sein werde. Von einer dauernden Veränderung könne somit
keine Rede sein. Die Anträge des Ehemannes und der Ehefrauseien demnach abzuweisen.

2. Der Berufungskläger (im
Folgenden auch Ehemann) macht geltend, die Ehefrau verdiene nun CHF 3'860.00
pro Monat, während im Eheschutzverfahren noch mit einem Verdienst von CHF
3'450.00 gerechnet worden sei. Sein Arbeitsverhältnis sei vom Arbeitgeber gekündigt
worden. Derzeit sei wegen der Kündigung ein arbeitsgerichtliches Verfahren
hängig. Bis Ende September 2021 habe er monatlich im Durchschnitt CHF 4'310.00
verdient. Bis Ende Dezember 2021 habe er ein Krankentaggeld bezogen. Eine
berufliche Integration habe bis dato nicht stattgefunden. Er habe sich per
1.11.2021 bei der Arbeitslosenkasse angemeldet. Insgesamt habe er im Jahr 2021
weniger als CHF 4'500.00 pro Monat ausbezahlt erhalten. Er habe nicht nur
wesentlich weniger verdient als früher. Es sei auch nicht damit zu rechnen,
dass er wieder vollständig und zu vergleichbaren Konditionen eingegliedert
werden könne.

Dagegen sei die Einkommensveränderung
der Berufungsbeklagten nachhaltig. Eine 100 % Tätigkeit sei ihr nach wie vor
zumutbar. Für den Arbeitsweg nach [...] stünde ein Shuttlebus zur Verfügung.
Reisekosten fielen ihr daher keine an.

Die Vorinstanz habe sich mit der
Entscheidfällung mehr als ein Jahr Zeit gelassen und nun vor der vollständigen
Abklärung des Sachverhalts entschieden. Das Verfahren sei deshalb an das
erstinstanzliche Gericht zu neuem Entscheid nach vollständiger Erhebung des
Sachverhalts zurückzuweisen. Für den Fall, dass das Berufungsgericht den
Sachverhalt als liquid erachte, sei von einem monatlichen Einkommen des
Berufungsklägers von höchstens CHF 4'595.00 und einem solchen der
Berufungsbeklagten von CHF 4'000.00 auszugehen. Sodann sei dem Berufungskläger
nach Vorliegen des Lohnausweises 2021 nochmals Gelegenheit zur Stellungnahme zu
geben.

3. Die Berufungsbeklagte (im
Folgenden auch Ehefrau) macht geltend, die Einkommen der Parteien von Januar
bis Juni 2021 seien irrelevant, zumal erst per 1. Juli 2021 eine Reduktion der
Unterhaltsbeiträge beantragt worden sei. Eine solche könne nicht rückwirkend
gewährt werden. Festzuhalten sei, dass der Berufungskläger seine Entlassung nicht
nur selbstverschuldet, sondern vorsätzlich verursacht habe. In solchen Fällen
sei eine Abänderung selbst dann ausgeschlossen, wenn die Einkommensreduktion
nicht mehr rückgängig gemacht werden könne. Ohnehin gelte die Arbeitslosigkeit
erst ab einer Dauer von vier Monaten als dauerhaft.

Bestritten werde auch die geltend
gemachte Arbeitsunfähigkeit des Berufungsklägers. Auffällig sei, dass er just
nach Erhalt der Kündigung erkrankt sein solle. Bezeichnenderweise fehle ein
ausführliches Zeugnis eines Facharztes. Er habe zudem während laufender
Krankheit seinen langjährigen Hausarzt gewechselt. Selbst wenn man von einer
bis September 2021 andauernden Arbeitsunfähigkeit ausgehen würde, fehle es
vorliegend an einer dauerhaften Veränderung der Verhältnisse.

Unbestritten sei, dass die
Berufungsbeklagte 100 % arbeite. Zutreffend sei, dass sich ihr Einkommen per
1.1.2021 erhöht habe. Unzutreffend sei dagegen, dass sie Quartalsvergütungen
erhalte und ab 1.1.2022 mehr verdiene. Das Einkommen der Berufungsbeklagten sei
vorinstanzlich nicht thematisiert worden. Der Berufungskläger verkenne, dass es
in der Berufung nicht um die Weiterführung des vorinstanzlichen Verfahrens
gehe, sondern dass präzise und detailliert darzulegen sei, inwiefern der
vorinstanzliche Entscheid auf einer falschen Sachverhaltsdarstellung und/oder
einer falschen Rechtsanwendung beruhe. Er beziffere weder Eventualanträge noch
lege er seine Berechnungen offen. Spätestens ab Januar 2022, wenn der Berufungskläger
wieder arbeitsfähig sei, dürfte mindestens der bisherige Unterhaltsbeitrag
resultieren.

4.1 In grundsätzlicher
Hinsicht ist festzuhalten, dass das Berufungsverfahren keine Fortsetzung des
erstinstanzlichen Verfahrens darstellt, sondern nach der gesetzlichen
Konzeption als eigenständigesVerfahrenausgestaltet ist. Es
gilt das Rügeprinzip (vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.1, vgl. auch Pra 2013 Nr. 4).
Die Partei, die ein Rechtsmittel einlegt, muss die Fehlerhaftigkeit des
angefochtenen Entscheids darlegen. Mit der Berufung kann eine unrichtige
Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend
gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über unbeschränkte
Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger
Ermessensausübung.

4.2 In der schriftlichen
Berufungsbegründung ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der
erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu
betrachten ist, beziehungsweise an einem der genannten Mängel leidet (Art. 311
ZPO). Das setzt voraus, dass der Berufungskläger die vorinstanzlichen
Erwägungen bezeichnet, die er anficht, sich argumentativ mit diesen
auseinandersetzt und mittels genügend präziser Verweisungen auf die Akten
aufzeigt, wo die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und
Einreden erhoben wurden, beziehungsweise aus welchen Aktenstellen sich der
geltend gemachte Berufungsgrund ergeben soll. Dabei kann er sich nicht auf
allgemeine Kritik am vor-instanzlichen Urteil beschränken. Er muss die von ihm
kritisierten Passagen des Entscheids wie auch die Dossierunterlagen, auf die er
seine Kritik stützt, genau bezeichnen. Die pauschale Verweisung auf frühere
Vorbringen oder deren blosse Wiederholung genügen nicht. Davon ist er auch in
Fällen, in denen die Untersuchungsmaxime zur Anwendung kommt, nicht befreit.
Fehlt die Begründung ganz, wird auf das Rechtsmittel nicht eingetreten (BGE 137
III 617 E. 4.2.2). Es genügt auch nicht, dass in der Berufung allgemein
angebliche Fehler des vorinstanzlichen Entscheids aufgelistet und diese
pauschal gerügt werden. Vielmehr muss für die Rechtsmittelinstanz verständlich
und nachvollziehbar dargelegt werden, welche vorinstanzlichen Fehler mit
welchem Rügegrund angefochten werden (BGE 138 III 374 E. 4.3.1).

Was nicht oder nicht in einer den
gesetzlichen Begründungsanforderungen entsprechenden Weise beanstandet wird,
braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden; diese hat sich 
abgesehen von offensichtlichen Mängeln  grundsätzlich auf die Beurteilung der
Beanstandungen zu beschränken, die in der schriftlichen Begründung formgerecht
gegen den erstinstanzlichen Entscheid erhoben werden (vgl. BGE 142 III 413 E.
2.2, mit weiteren Hinweisen).

Diesen Erfordernissen genügt die
Berufung nur teilweise, worauf im Folgenden einzugehen ist.

5.1Ändern sich die Verhältnisse, so passt das
Gericht auf Begehren eines Ehegatten die Massnahmen an oder hebt sie auf, wenn
ihr Grund weggefallen ist. Die Bestimmungen über die Änderung der Verhältnisse
bei Scheidung gelten sinngemäss (Art. 179 Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 276
ZPO). Eine Abänderung von Eheschutzmassnahmen setzt voraus, dass seit der
Rechtskraft des Urteils eine wesentliche und dauerhafte Veränderung eingetreten
ist.Liegt eine erhebliche und dauerhafte
Änderung vor, führt dies nicht automatisch zu einer Neufestsetzung des
Unterhaltsbeitrags. Eine solche ist nur vorzunehmen, wenn ansonsten mit Blick
auf die ursprüngliche Regelung ein unzumutbares Ungleichgewicht zwischen den
Parteien entsteht. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, hat das Gericht den
Unterhalt neu festzulegen, nachdem es alle Berechnungsparameter aktualisiert
hat (BGE 137 III 604 E. 4.1.2; Urteile 5A_253/2016 vom 24. November 2016
E. 4.1; 5A_199/2013 vom 30. April 2013 E. 4.2; betreffend nachehelicher
Unterhalt vgl. BGE 138 III 289 E. 11.1.1). Dem Sachgericht kommt bei
der Unterhaltsfestsetzung ein weites Ermessen zu (Art. 4 ZGB; Urteile
5A_253/2016 vom 24. November 2016 E. 6.2; 5A_336/2015 vom 3. März 2016 E. 2;
zum nachehelichen Unterhalt vgl. BGE 135 III 59 E. 4.4; 134 III
577 E. 4).

5.2.1 Der Berufungskläger
begründete seinen Abänderungsantrag vorinstanzlich primär mit seiner Entlassung
per 30. April 2021. Weiter macht er geltend, er sei seither dauerhaft
krankgeschrieben und erhalte ein durchschnittliches Krankentaggeld von CHF
2'352.00 pro Monat bzw. CHF 78.40 pro Tag (vgl. vorinstanzliche Urk. 7 a und b des
Ehemannes vom 1.7.2021). Die Arbeitsunfähigkeit ist von der
Krankentaggeldversicherung bis 30. September 2021 zu 100 %, für Oktober zu 75
%, für November zu 50 % und für Dezember zu 25 % anerkannt (vgl.
Berufungsbeilage 4). Ab dem 1. Januar 2022 ist der Berufungskläger folglich
wieder erwerbsfähig. Im Recht liegen Arztzeugnisse der behandelnden Ärzte, die
eine ganze oder teilweise Arbeitsunfähigkeit bescheinigen bis zum 30.11.2021.

5.2.2 Die Ehefrau hat vorinstanzlich
wie beantragt aktuelle Lohnabrechnungen und ihren aktuellen Arbeitsvertrag eingereicht
(Urkunden 19 und 20). Daraus geht hervor, dass sie mit einem Pensum von 100 %
arbeitet und einen monatlichen Bruttolohn von CHF 4'100.00 (x 13) generiert,
was netto inkl. Anteil 13. Monatslohn und Schichtzulagen rund 3'860.00 ausmacht.
Der Ehemann hatte sich dazu vorinstanzlich nicht mehr vernehmen lassen. Im Rahmen
der Untersuchungsmaxime sind diese Veränderungen ebenfalls zu berücksichtigen. Auf
den Beizug des Lohnausweises 2021 kann im Rahmen des Berufungsverfahrens
verzichtet werden, zumal Thema des Rechtsmittelverfahrens die Verfügung vom 15.
November 2021 ist.

5.3 Der Ehemann hatte
gemäss Berufungsentscheid vom 22. Dezember 2020 bei seinem vormaligen
Arbeitgeber einen monatlichen Nettoverdienst von CHF 3'129.60 hinzu kamen eine
IV- und eine PK-Rente von total CHF 2230.00. Sein Einkommen belief sich somit
vor seiner Entlassung auf total CHF 5'362.00. Die Renten belaufen sich 2021 auf
CHF 2'243.00 pro Monat. Hinzu kommt aktuell ein Taggeld von CHF 78.40, was durchschnittlich
CHF 2'384.00 (bei 100 % Arbeitsunfähigkeit) pro Monat ausmacht. Sobald der
Ehemann wieder arbeitsfähig ist, hat er Anspruch auf ein Arbeitslosentaggeld,
das sich in seinem Fall mutmasslich auf 80 % des vormaligen Verdienstes beläuft
(Art. 22 Arbeitslosenversicherungsgesetz; SR 837.0).

Die Ehefrau erzielt heute aufgrund des
höheren Arbeitspensums und der Lohnerhöhung einen um CHF 410.00 höheren
monatlichen Verdienst als zur Zeit des Eheschutzurteils. Der Ehemann ist seit
Mai 2021 krankgeschrieben und bezieht ein Taggeld, weshalb sein Einkommen um
rund CHF 700.00 pro Monat gesunken ist. Die Krankheit ist von der
Taggeldversicherung bis Ende Dezember ganz oder teilweise anerkannt. Beide
Veränderungen zusammen wirken sich nicht mehr unerheblich auf die
Unterhaltspflicht des Berufungsklägers aus.

5.4 Eine weitere
Voraussetzung für die Abänderung einer Massnahme ist die Dauerhaftigkeit der
Veränderung. Als «dauerhaft im Sinn der Abänderungsvoraussetzungen kann im
Einzelfall eine mehr als vier Monate dauernde Arbeitslosigkeit gelten(Urteile des Bundesgerichts
5A_138/2015 vom 1. April 2015 E. 4.1.1; 5A_972/2015 vom 22. März 2016 E. 5.2;
für die Abänderung von Scheidungsurteilen: Urteile 5A_78/2014 vom 25. Juni 2014
E. 4.2, in: SJ 2014 I S. 460; 5A_352/2010 vom 29. Oktober 2010 E. 4.3, in:
FamPra.ch 2011 S. 230 und Praxis 2011 Nr. 104 S. 744). Dasselbe gilt für eine
krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit.

Das trifft wohl auf die
Einkommenssteigerung der Ehefrau zu. Ob das bei der Einkommenseinbusse des
Ehemannes der Fall ist, ist fraglich. Die Vorderrichterin führte in der Verfügungsbegründung
aus, dass die Arbeitsunfähigkeit lediglich bis zum 31. Oktober 2021 bescheinigt
sei. Der Hausarzt habe ausgeführt, ab dem 23. September 2021 sei eine
therapeutische Wiedereingliederung möglich. Sie schloss daraus, dass er demnach
zur Zeit des Erlasses der Verfügung (15. November 2021) wieder arbeitsfähig sei
oder in den Arbeitsprozess eingegliedert werden könne, weshalb das Element der
Dauerhaftigkeit der Arbeitslosigkeit vorliegend nicht nachgewiesen sei. Der
Berufungskläger beschränkt sich in diesem Zusammenhang auf die Behauptung, dass
eine Wiedereingliederung bisher mangels geeigneter Stellen nicht habe
stattfinden können. Beweise für diese Behauptung offeriert er nicht. Im
Berufungsverfahren hat der Berufungskläger auch die Verfügung der Taggeldversicherung
eingereicht, welche ebenfalls seit Oktober 2021 von einer teilweisen und ab 1.
Januar 2022 von einer vollständigen Genesung und Wiedererlangung der
Arbeitsfähigkeit ausgeht. An der Invalidität von 50 % hat sich nichts geändert.

Es bleibt daher dabei, dass sich der
Berufungskläger seit Oktober 2021 schrittweise wieder in den Arbeitsprozess
eingliedern konnte und musste. Vor diesem Hintergrund ist nicht zu beanstanden,
dass die Vorderrichterin die Einkommenseinbusse des Berufungsklägers per Datum
der angefochtenen Verfügung im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens als nicht
dauerhaft qualifizierte. Inzwischen ist die Genesung des Berufungsklägers weiter
fortgeschritten, wie es die Vorderrichterin vorausgesetzt hat und es ist davon
auszugehen, dass er in absehbarer Zeit wieder ein Einkommen im früheren Rahmen
wird erzielen können. Bei dieser Sachlage konnte die Vorderrichterin auch
darauf verzichten, die Umstände der Entlassung des Berufungsklägers näher
abzuklären, wie dies die Ehefrau verlangt hatte, die von einer
selbstverschuldeten Arbeitslosigkeit ausgeht.

Allein die Einkommenssteigerung der
Ehefrau, welche zwar dauerhaft scheint aber weniger als 5 % des
Gesamteinkommens der Ehefrau ausmacht, ist nicht wesentlich, weshalb sie keine
Abänderung der Unterhaltsregelung zu begründen vermag. Die Berufung ist daher
abzuweisen.

III.

1. Gemäss Art. 106 ZPO
sind die Prozesskosten i.d.R. der unterliegenden Partei aufzuerlegen.
Vorliegend gibt es keinen Grund davon abzuweichen. Der Berufungskläger ist
unterlegen, weshalb ihm die Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen sind.
Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren sind praxisgemäss auf CHF
1'000.00 festzusetzen.

2. Aufgrund des
Verfahrensausgangs hat der Berufungskläger die Berufungsbeklagte für das
Berufungsverfahren zu entschädigen. Die Berufungsbeklagte hat eine Kostennote
von CHF 2'447.45 geltend gemacht. Dies scheint angemessen (vgl. §160
Gebührentarif [GT BGS 615.11]) und der Berufungskläger hat sich dazu nicht
vernehmen lassen. Er hat daher der Berufungsbeklagten für das
Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 2'447.45 zu bezahlen.

Demnach wirderkannt:

1.Die Berufung wird abgewiesen.

2.Die Kosten des Berufungsverfahrens von
CHF 1'000.00 hat A.___ zu bezahlen.

3.A.___ hat B.___ für das
Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 2'447.45 zu bezahlen.

Rechtsmittel:Der
Streitwert beträgt mehr als CHF 30'000.00.

Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Die
Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Hunkeler                                                                           Trutmann