so_gerichte · VWBES.2017.236 · 2017-06-09 · de
Namensänderung


Urteilvom6. November 2017

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Stöckli

Oberrichter Müller

Gerichtsschreiberin Kaufmann

In Sachen

A.A.___,vertreten durch Rechtsanwalt und Notar
Mathias Reinhart,

Beschwerdeführer

gegen

1.Volkswirtschaftsdepartement
Zivilstand und Bürgerrecht,

2.B.A.___vertreten durch C.X.___, hier vertreten durch Rechtsanwalt David Lüthi,

Beschwerdegegner

betreffendNamensänderung

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. B.A.___ ist der gemeinsame Sohn von A.A.___
(türkischer Staatsangehöriger) und C.X.___ (Schweizerbürgerin). Er ist am
14. September 2014 als B.X.___ geboren. Am 23. September 2015
anerkannte A.A.___ seinen Sohn auf dem Zivilstandsamt Solothurn. Die
Kindseltern unterzeichneten die Erklärung über die gemeinsame elterliche Sorge
und einigten sich darauf, dass das Kind künftig den Ledignamen des Kindsvaters
«A.___» tragen soll.

2. Am 20. Juli 2016 reichte Andrea
Käser als Vertreterin von Rechtsanwalt Dr. Pirmin Bischof im Namen von B.A.___,
vertreten durch die Kindsmutter C.X.___, ein Gesuch um Änderung des
Familiennamens von «A.___» in «X.___» beim Volkswirtschaftsdepartement, Zivilstand
und Bürgerrecht, ein.

3. Das Volkswirtschaftsdepartement hiess
das Gesuch mit Verfügung vom 9. Juni 2017 gut und bewilligte B.A.___
inskünftig den Familiennamen «X.___» zu tragen.

4. Dagegen liess der Kindsvater, A.A.___
(nachfolgend Beschwerdeführer genannt) am 26. Juni 2017 Beschwerde an das
Verwaltungsgericht erheben, die Aufhebung von Ziffer 1 (Namensänderung) und 2
(Anweisung an das Zivilstandsamt) der angefochtenen Verfügung, die Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege unter Beiordnung von Rechtsanwalt Mathias
Reinhart als unentgeltlicher Rechtsbeistand sowie die Ausrichtung einer
Parteientschädigung für das Verfahren vor der Vorinstanz und für das
Beschwerdeverfahren beantragen.

5. Mit Stellungnahme vom 2. August
2017 beantragte B.A.___, vertreten durch seine Mutter, diese wiederum vertreten
durch Rechtsanwalt David Lüthi, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten,
eventualiter sei die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen. Zudem sei die
unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung von Rechtsanwalt David Lüthi als
unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bewilligen, unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen.

Der Nichteintretensantrag wurde
hauptsächlich mit WhatsApp-Nachrichten des Beschwerdeführers begründet, in
welchen dieser schrieb, nichts von der Beschwerdeerhebung zu wissen, bzw. dass
der Rechtsanwalt die Beschwerde selbständig erhoben habe.

6. Mit Stellungnahme vom 16. August
2017 brachte der Beschwerdeführer unter anderem vor, den
Gerichtskostenvorschuss bezahlt zu haben, was zeige, dass an der gehörig
erfolgten Instruktion zur Beschwerdeerhebung nichts zu mäkeln sei.

7. Das Volkswirtschaftsdepartement
beantragte am 28. August 2017 die Abweisung der Beschwerde unter
Kostenfolge.

II.

1. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49
Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). A.A.___ ist als Vater von B.A.___
durch den angefochtenen Entscheid beschwert und damitzur Beschwerdelegitimiert. Rechtsanwalt Mathias Reinhart hat
eine gültige Anwaltsvollmacht eingereicht, der Kostenvorschuss wurde durch A.A.___
geleistet. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.1 Gemäss Art. 270a Abs. 2 des
Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210) können die Eltern, wenn die
gemeinsame elterliche Sorge nach der Geburt des ersten Kindes begründet wurde,
innerhalb eines Jahres gegenüber der Zivilstandsbeamtin oder dem
Zivilstandsbeamten erklären, dass das Kind den Ledignamen des anderen
Elternteils trägt. Dies haben die Kindseltern vorliegend am 23. September
2015 getan.

2.2 Nach Art. 30 Abs. 1 ZGB kann die
Regierung des Wohnsitzkantons einer Person die Änderung des Namens bewilligen,
wenn achtenswerte Gründe vorliegen. Für die Namensänderung ist im Kanton
Solothurn das Departement zuständig (§ 34bisAbs. 1
Einführungsgesetz zum ZGB, EG ZGB, BGS 211.1).

3. Vorliegend wurde das Gesuch um
Namensänderung durch ein (aufgrund seines jungen Alters) urteilsunfähiges Kind,
vertreten durch seine Mutter gestellt. Es ist bereits fraglich, ob die das Kind
vertretende Kindsmutter nicht auch eigene Interessen an der Namensänderung hat,
welche mit denen des Kindes nicht zwingend übereinstimmen, weshalb allenfalls
aufgrund eines Interessenskonflikts die Einsetzung eines Beistands zu prüfen
wäre, wie vom Beschwerdeführer im Vorverfahren auch beantragt wurde (vgl. dazu
Roland Bühler in: Heinrich Honsell et al. [Hrsg.], Basler Kommentar
Zivilgesetzbuch I, Basel 2014, Art. 270-270b N 35). Das Bundesgericht hat
entgegen den Vorbringen der Vorinstanz darauf hingewiesen, die Vertretung durch
die Eltern lasse sich kaum damit rechtfertigen, dass die Namensänderungsbehörde
die Interessen des Kindes an der Namensänderung umfassend zu prüfen habe. Das
Interesse des Kindes könne schon durch die Einleitung eines entsprechenden
Verfahrens verletzt werden, sodass es sich sehr wohl rechtfertige, dass ein
Beistand zuerst die Interessen des Kindes kläre (vgl. Urteil des Bundesgerichts
5A_89/2010 E. 5.3.1). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung erlaubt jedoch
bisher die Stellung des Namensänderungsgesuchs durch den gesetzlichen Vertreter
des urteilsunfähigen Kindes, mit Hinweis auf die Kritik in der Lehre betreffend
Interessenskollision (vgl. BGE 140 III 577 E. 3.1.1).

4. Die Frage eines möglichen
Interessenskonflikts kann vorliegend jedoch offen bleiben, da C.X.___ ihren
Sohn aufgrund des gemeinsamen Sorgerechts in dieser Angelegenheit ohnehin nicht
alleine vertreten kann.

Nach Art. 304 Abs. 1 ZGB haben die
Eltern von Gesetzes wegen die Vertretung des Kindes gegenüber Drittpersonen im
Umfang der ihnen zustehenden elterlichen Sorge. Die Eltern mit gemeinsamer
elterlicher Sorge müssen grundsätzlich sämtliche Entscheidungen gemeinsam fällen.
Kein Elternteil hat einen Vorrang oder einen Stichentscheid. Das Gesetz sieht
auch nicht vor, dass ein Gericht oder eine Behörde bei Uneinigkeit der Eltern
entscheiden kann. Ein hoheitlicher Eingriff ist nur möglich, wenn die
Uneinigkeit bzw. der Konflikt der Eltern das Kindeswohl gefährdet. Das Gesetz
bestimmt aber, dass der Elternteil, der das Kind betreut, alleine entscheiden
kann, wenn entweder die Angelegenheit alltäglich oder dringlich ist oder wenn
der andere Elternteil nicht mit vernünftigem Aufwand zu erreichen ist. Daraus
folgt, dass alle anderen Entscheidungen von den Eltern gemeinsam zu fällen
sind. Dazu gehören alle nicht alltäglichen bzw. die lebensprägenden oder
grundlegenden Entscheidungen, sofern sie nicht dringlich sind. Lebensprägende
Entscheidungen sind solche, welche eine grössere bzw. nachhaltige Auswirkung
auf das Kind und sein Leben haben oder welche eine grundsätzliche
Weichenstellung im Leben des Kindes beinhalten (Urs Gloor/Barbara Umbricht
Lukas in: Christiana Fountoulakis et al. [Hrsg.], Fachbuch Kindes- und
Erwachsenenschutzrecht, Zürich/Basel/Genf 2016 Rz. 13.27 f.).

Bei einer Namensänderung dürfte
unbestritten sein, dass es sich um eine grundlegende und lebensprägende
Entscheidung für das Kind handelt, für welche auch keine Dringlichkeit besteht
(vgl. z.B. Gloor/Umbricht Lukas, a.a.O., Rz. 13.33). Es ist deshalb klar, dass
ein Antrag auf Namensänderung bei gemeinsamer elterlicher Sorge die Zustimmung
beider Elternteile voraussetzt. Die Kindsmutter ist nicht berechtigt, das Kind
in dieser Sache selbständig zu vertreten, weshalb auf das Namensänderungsgesuch
gar nicht hätte eingetreten werden dürfen.

Es stünde dem Kind offen, selbst die
Namensänderung für sich zu beantragen. Dazu müsste es jedoch entweder durch
beide Elternteile gemeinsam oder durch eine unabhängige Beistandsperson
vertreten sein.

5. Die Beschwerde erweist sich damit als
begründet; sie ist gutzuheissen: Der Entscheid des Volkswirtschaftsdepartements
vom 9. Juni 2017 ist vollständig aufzuheben. Zwar wurde nur die Aufhebung
der Ziffern 1 und 2 beantragt. Bei Aufhebung des Sachentscheids kann aber die
Kostenregelung nicht selbständig bestehen bleiben, weshalb der gesamte
Entscheid aufzuheben ist.

6.1 Die
Prozesskosten werden laut § 77 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG, BGS
124.11) in sinngemässer Anwendung der Artikel 106-109 der Schweizerischen
Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) auferlegt. Den am verwaltungsgerichtlichen
Beschwerdeverfahren beteiligten Behörden werden in der Regel keine
Verfahrenskosten auferlegt und keine Parteientschädigungen zugesprochen.

6.2 Die Prozesskosten sind somit dem
privaten Beschwerdegegner bzw. der für ihn handelnden Kindsmutter, C.X.___,
aufzuerlegen. Diese liess ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege stellen,
welches aufgrund ihrer Sozialhilfeabhängigkeit gutzuheissen ist. Die Kosten des
Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 800.00 trägt deshalb der Kanton
Solothurn. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staats während
zehn Jahren, sobald C.X.___ zur Rückzahlung in der Lage ist (vgl. Art. 123
ZPO).

6.3 Der obsiegende Beschwerdeführer hat
eine Parteientschädigung zugute, welche je zur Hälfte durch die unterliegenden
Beschwerdegegner, also durch den Kanton Solothurn und C.X.___ zu bezahlen ist. Nachdem
der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 11. Juli 2017 auf ein Gesuch um
integrale unentgeltliche Rechtspflege ausdrücklich verzichtet hat, kann die
staatliche Ausfallhaftung bei allfälliger Uneinbringlichkeit bei der
Gegenpartei nach Art. 122 Abs. 2 ZPO nicht zur Anwendung kommen. Zudem kann nur
für das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung
festgesetzt werden, da für das erstinstanzliche Verwaltungsverfahren keine
Parteientschädigungen zugesprochen werden können (vgl. SOG 2010 Nr. 20 E. 3b).
Mit Kostennote vom 16. August 2017 liess der Beschwerdeführer für das
verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von
CHF 2'785.85 (Aufwand: 10,5 h zu CHF 240.00, Auslagen:
CHF 59.50, 8 % MwSt: CHF 206.35) geltend machen, welche angemessen
erscheint und je zur Hälfte durch den Kanton Solothurn und durch C.X.___ zu
entschädigen ist.

6.4 Weiter wurde durch den
Beschwerdegegner die Beiordnung von Rechtsanwalt David Lüthi als
unentgeltlicher Rechtsbeistand beantragt. Da auch der Beschwerdeführer
anwaltlich vertreten ist und ein Gerichtsverfahren höhere Anforderungen stellt
als ein einfaches Verwaltungsverfahren, ist das Gesuch zu bewilligen. Mit
Kostennote vom 2. August 2017 machte Rechtsanwalt David Lüthi einen
Aufwand von 12,5 Stunden sowie Auslagen von CHF 150.60 und 8 %
Mehrwertsteuer geltend. Dieser Aufwand ist überhöht. Für die Sichtung von
Entscheid und Beschwerde, Besprechung mit der Klientin und Ausarbeitung der
9-seitigen Stellungnahme inkl. Abklärungen und Nacharbeiten kann höchstens ein
Aufwand von acht Stunden entschädigt werden. Die pauschal angegebenen Auslagen
von CHF 150.60 sind zudem nicht nachvollziehbar und auch nicht weiter
begründet. Fotokopien können nur mit CHF 0.50 entschädigt werden. Eine
Pauschale von CHF 60.00 für Auslagen erscheint angemessen. Die
Entschädigung für Rechtsanwalt David Lüthi ist insgesamt auf CHF 1'620.00
(Aufwand: 8 h zu CHF 180.00 = CHF 1'440.00, Auslagen: CHF 60.00,
8 % MwSt: CHF 120.00) festzusetzen und durch den Kanton Solothurn zu
entschädigen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Kantons während
zehn Jahren sowie der Nachzahlungsanspruch des unentgeltlichen Rechtsbeistands
von CHF 560.00 (Differenz zu vollem Honorar von CHF 250.00/h)
zuzüglich Mehrwertsteuer, sobald C.X.___ zur Nachzahlung in der Lage ist.

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird gutgeheissen: Die
Verfügung vom 9. Juni 2017 des Volkswirtschaftsdepartements wird
aufgehoben.

2.C.X.___ hat die Kosten des Verfahrens
vor Verwaltungsgericht von CHF 800.00 zu tragen; zufolge Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege trägt sie der Kanton Solothurn. Vorbehalten bleibt
der Rückforderungsanspruch des Staats während zehn Jahren, sobald C.X.___ zur
Rückzahlung in der Lage ist.

3.A.A.___ ist eine Parteientschädigung von
CHF 2'785.85 auszurichten, welche je zur Hälfte durch den Kanton Solothurn
und durch C.X.___ zu bezahlen ist.

4.Die Entschädigung des unentgeltlichen
Rechtsbeistands von B.A.___, vertreten durch seine Mutter, C.X.___,
Rechtsanwalt David Lüthi, wird auf CHF 1'620.00 (inkl. Auslagen und MWST)
festgesetzt und ist zufolge unentgeltlicher Rechtspflege vom Staat Solothurn zu
bezahlen; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staats für diesen
Betrag während zehn Jahren sowie der Nachzahlungsanspruch des unentgeltlichen
Rechtsbeistands, Rechtsanwalt David Lüthi, im Umfang von CHF 560.00,
zuzüglich MwSt, sobald C.X.___ zur Nachzahlung in der Lage ist.

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des
Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber                                                                 Kaufmann