so_gerichte · VSBES.2021.137 · 2021-07-29 · de
Kurzarbeit; Covid19


Urteilvom23. November 2021

Es wirken mit:

Präsident Flückiger

Gerichtsschreiber Haldemann

In Sachen

A.___

Beschwerdeführerin

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit, Kantonale
Amtsstelle,Juristische
Dienstleistungen, Rathausgasse 16, 4509 Solothurn,

Beschwerdegegnerin

betreffendKurzarbeit
/ Covid-19(Nichteintretens- und Revisionsentscheid vom 29. Juli 2021)

zieht der Präsident des
Versicherungsgerichts inErwägung:

I.

1.

1.1     Die Arbeitgeberin A.___ (fortan:
Beschwerdeführerin) beantragte am 27. Dezember 2020 beim Amt für
Wirtschaft und Arbeit des Kantons Solothurn (fortan: Beschwerdegegnerin) in
Zusammenhang mit der Coronapandemie Kurzarbeit ab 1. Januar 2021, da sie den
Gymnastikbetrieb habe einstellen müssen (Akten der Beschwerdegegnerin /
AWA-Nr. 1). Die Beschwerdegegnerin bewilligte daraufhin mit Verfügung vom 6.
Januar 2021 für den Zeitraum vom 1. Januar bis 31. März 2021 Kurzarbeit
(AWA-Nr. 2).

1.2     Am 17. Mai 2021 meldete die
Beschwerdeführerin für den Monat April 2021 Kurzarbeit an (AWA-Nr. 3). Die
Beschwerdegegnerin bewilligte jedoch in der Verfügung vom 25. Mai 2021 Kurzarbeit
für die Zeit vom 17. Mai bis 16. November 2021 (AWA-Nr. 4).

1.3     In ihrer Eingabe an die
Beschwerdegegnerin vom 4. Juni 2021 (AWA-Nr. 5) erklärte die
Beschwerdeführerin, sie habe leider nicht wahrgenommen, dass die Kurzarbeit ab
1. Januar 2021 nicht wie üblich für sechs Monate, sondern nur für drei
Monate bis 31. März 2021 zugesprochen worden sei. Deshalb habe sie am 17. Mai
2021 beantragt, die am 6. Januar 2021 bewilligte Kurzarbeit sei bis 30. April
2021 zu verlängern. Ab Anfang Mai 2021 sei der Gymnastikbetrieb wieder aufgenommen
worden.

1.4     Die Beschwerdegegnerin fasste
die Eingabe vom 4. Juni 2021 gemäss ihrem Schreiben vom 2. Juli 2021
(AWA-Nr. 6) einerseits als Einsprache gegen die Verfügung vom 25. Mai 2021 auf.
Sie gab der Beschwerdeführerin Gelegenheit, die Einsprache zurückzuziehen;
andernfalls werde ein Einspracheentscheid ergehen und die ab 17. Mai 2021
bewilligte Kurzarbeit im Sinne einer reformatio in peius aufgehoben, da ab dem
1. Mai 2021 kein anrechenbarer Arbeitsausfall mehr vorliege. Andererseits stelle
die Eingabe vom 4. Juni 2021 ein Gesuch um Wiedererwägung der rechtskräftigen Verfügung
vom 6. Januar 2021 dar, wobei jedoch die einschlägigen Voraussetzungen für eine
Anpassung dieser Verfügung nicht erfüllt seien.

1.5     Nachdem die
Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 8. Juli 2021 an ihrem Begehren
festgehalten hatte, die Kurzarbeitsbewilligung vom 6. Januar 2021 sei bis Ende
April 2021 zu verlängern (AWA-Nr. 7), erliess die Beschwerdegegnerin am 29. Juli
2021 zwei separate Entscheide:

2.

2.1     Die Beschwerdeführerin erhebt am
25. August 2021 beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn (fortan:
Versicherungsgericht) Beschwerde mit dem Rechtsbegehren, ihr sei für April 2021
Kurzarbeit zu bewilligen (A.S. 7). Sie, die Beschwerdeführerin, habe in der Tat
übersehen, dass die Kurzarbeit nur für drei statt wie bei früheren
Bewilligungen für sechs Monate gewährt worden sei. Als sie das bemerkt habe, habe
sie sich sofort bei der Beschwerdegegnerin gemeldet. Leider sei diese nicht
darauf eingegangen, sondern habe stattdessen ab Mai 2021 Kurzarbeit bewilligt. Man
habe alles daran gesetzt, dass ab Mai 2021 wieder Kurse angeboten werden
können.

II.

2.2

2.2.1  Beabsichtigt ein Arbeitgeber, für
seine Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen, so muss er dies
der kantonalen Amtsstelle mindestens zehn Tage vor Beginn der Kurzarbeit
schriftlich voranmelden (Art. 36 Abs. 1 Satz 1 AVIG). Dabei handelt es
sich um eine Verwirkungsfrist (BGE 117 V 244 E. 3b S. 246). Ausnahmsweise
beträgt die Voranmeldefrist drei Tage, wenn der Arbeitgeber nachweist, dass die
Kurzarbeit wegen plötzlich eingetretener, nicht voraussehbarer Umstände
eingeführt werden muss (Art. 58 Abs. 1 AVIV). Ist der Arbeitgeber nicht in der
Lage, die Voranmeldung fristgemäss zu erstatten, so kann er die Kurzarbeit bis
vor ihrem Beginn, allenfalls auch telefonisch, anmelden (Art. 58 Abs. 3
i.V.m. Abs. 2 AVIV). Hat der Arbeitgeber die Kurzarbeit ohne entschuldbaren
Grund nicht fristgemäss vorangemeldet, so wird der Arbeitsausfall erst
anrechenbar, wenn die für die Voranmeldung vorgeschriebene Frist abgelaufen ist
(Art. 58 Abs. 4 AVIV). Die Voranmeldung ist zu erneuern, wenn die Kurzarbeit
länger als drei Monate dauert (Art. 36 Abs. 1 Satz 3 AVIG).

2.2.2  Der Bundesrat
erliess am 20. März 2020 notrechtlich die Verordnung über Massnahmen im Bereich
der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus
(Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, SR 837.033) Am 25. März
2020 wurden u.a. die zwei folgenden Bestimmungen in die Verordnung eingefügt:

2.2.3

2.2.3.1 Das für dringlich erklärte
Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates
zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie vom 25. September 2020
(Covid-19-Gesetz, SR 818.102) trat am Folgetag in Kraft und wurde
mittlerweile in der Volksabstimmung vom 13. Juni 2021 angenommen. Mit der
Änderung vom 19. März 2021 wurden folgende bis 31. Dezember 2021 geltende
Bestimmungen zur Voranmeldung und Dauer von Kurzarbeit in das Gesetz aufgenommen:

2.2.3.2 Die bundesrätliche
Botschaft zum Covid-19-Gesetz vom 17. Februar 2021 enthielt zu Art. 17b Abs. 1
folgende Bemerkungen (BBl 2021 285 S. 29):

Art. 36 Abs. 1 AVIG sieht
grundsätzlich eine Voranmeldefrist von zehn Tagen für die Kurzarbeit vor. Der
Bundesrat hat die Kompetenz, für Ausnahmefälle eine kürzere Voranmeldefrist
festzulegen. Eine vollständige Aufhebung der Voranmeldefrist ist im AVIG nicht
vorgesehen. Mit [Art. 17b] Absatz 1 erster Satz wird die Voranmeldefrist
für alle Betriebe vollständig aufgehoben. Das heisst, Betriebe, die zukünftig
Kurzarbeit anmelden, müssen keine Voranmeldefrist mehr einhalten. Der Beginn
der Kurzarbeit kann somit ab Datum der Voranmeldung bewilligt werden, sofern
alle übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.

Art. 36 Abs. 1 AVIG sieht
weiter vor, dass die Kurzarbeit, wenn sie länger als drei Monate dauert, neu
vorangemeldet und bewilligt werden muss. Mit [Art. 17b] Absatz 1 zweiter
Satz soll die Kurzarbeitsbewilligung der kantonalen Amtsstelle neu für sechs
Monate gültig sein.

2.2.3.3 Die SECO-Weisung 2021/13 führt
aus, rückwirkend ab dem 1. September 2020 könne bei bereits erteilten
Kurzarbeitsbewilligungen die Voranmeldefrist aufgehoben und die Bewilligung auf
das Datum der Voranmeldung zurückverschoben werden, sofern das entsprechende
schriftliche Gesuch des Betriebs bis 30. April 2021 erfolge (S. 12
Ziff. 2.3 b). Der Weisung lässt sich weiter entnehmen, dass ab dem
20. März 2021 Kurzarbeit für sechs Monate bewilligt werden dürfe, jedoch
nicht über den 31. Dezember 2021 hinaus. Rückwirkend ab dem 1. September
2020 könne die Bewilligung auf ein fristgerechtes schriftliches Begehren des
Betriebs hin auf sechs Monate verlängert werden (S. 27 f. Ziff. 2.14).

Weisungen, welche das SECO als
administrative Aufsichtsbehörde den Arbeitsämtern und den Arbeitslosenkassen
erteilt, stellen zwar keine Rechtsnorm dar und sind damit für den
Sozialversicherungsrichter nicht verbindlich. Er berücksichtigt jedoch solche
Weisungen und weicht nicht ohne triftigen Grund von ihnen ab, wenn sie eine
überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen (BGE 133 V 257
E. 3.2 258 f., 132 V 121 E. 4.4 S. 125).

3.

3.1

3.1.1  Im vorliegenden Fall ist einmal
zu prüfen, ab welchem Zeitpunkt die Voranmeldung vom 17. Mai 2021 frühestens
wirksam ist.

Mit dem rückwirkenden Inkrafttreten von
Art. 17b Abs. 1 Covid-19-Gesetz waren die Voranmeldefristen im AVIG und in der
AVIV ab dem 1. September 2020 nicht mehr anwendbar. Der Wegfall dieser Fristen
ändert aber nichts daran, dass weiterhin eine Voranmeldung erfolgen muss und
Kurzarbeit grundsätzlich erst ab dem Datum dieser Anmeldung bewilligt werden
darf, wie aus der Botschaft des Bundesrates erhellt (E. II. 2.2.3.2 hiervor).
Die Materialien stellen gerade bei der Auslegung jüngerer Erlasse ein wichtiges
Erkenntnismittel dar, wenn sie zuverlässigen Aufschluss über den Sinn einer
Norm geben (BGE 126 V 435 E. 3b S. 439). Dies muss im vorliegenden Fall
umso mehr gelten, als die Fassung des Covid-19-Gesetzes vom 19. März 2021
erst vor wenigen Monaten verabschiedet wurde und sich die Aussagen in der
Botschaft zwanglos mit dem Wortlaut von Art. 17b Abs. 1 Covid-19-Gesetz
vereinbaren lassen. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass in
dieser Bestimmung von der Anpassung bestehenderVoranmeldungendie Rede
ist. Durch die Verwendung dieses Begriffs brachte der Gesetzgeber zum Ausdruck,
dass er keineswegs beabsichtigte, auf Voranmeldungen zu verzichten und
nachträgliche Anmeldungen für bereits vergangene Zeiträume uneingeschränkt
zuzulassen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass eine Bewilligung von
Kurzarbeit, die vom 1. September 2020 bis 19. März 2021 unter Beachtung
einer Voranmeldefrist erfolgte, auf Gesuch hin nachträglich korrigiert werden
kann, indem die Frist entfällt und die Bewilligung neu auf den Zeitpunkt der
Voranmeldung zurückbezogen wird (s. Urteil des Versicherungsgerichts Solothurn
VSBES.2021.133 vom 12. November 2021 E. 3.1.2). Diese Auslegung steht
denn auch in Einklang mit der SECO-Weisung 2021/13 (E. II. 2.2.3.3 hiervor). Bei
der Beschwerdeführerin liegt aber keine Konstellation nach Art. 17b Abs. 1
Satz 1 Covid-19-Gesetz vor, da der Beginn der vorhergehenden Kurzarbeitsbewilligung
ab 1. Januar 2021 nicht streitig ist, sondern nur die Zeit, nachdem diese
dreimonatige Bewilligung am 31. März 2021 abgelaufen war. Die
Beschwerdeführerin hat es indes versäumt, sich innert der Bewilligungsdauer bis
31. März erneut für Kurzarbeit anzumelden. Indem sie erst am 17. Mai 2021 an
die Beschwerdegegnerin gelangte, ist es auch vor dem Hintergrund des neuen Art. 17b
Abs. 1 Satz 1 und 4 Covid-19-Gesetz nicht möglich, für den vorhergehenden Monat
April 2021 Kurzarbeit zu bewilligen. Dies könnte frühestens ab dem Datum der
Voranmeldung vom 17. Mai 2021 geschehen. Die Beschwerdeführerin hatte aber nach
ihren eigenen Angaben den Gymnastikbetrieb Anfang Mai 2021 wieder uneingeschränkt
aufgenommen (E. I. 1.3 + 2.1 hiervor), so dass gar keine Grundlage für
Kurzarbeit mehr bestand (s. E. II. 2.1 hiervor). Die Beschwerdegegnerin hob
deshalb im «Revisionsentscheid» vom 29. Juli 2021 die Kurzarbeitsbewilligung ab
17. Mai 2021 zu Recht auf.

3.1.2  Weiter stellt sich die Frage, ob
es möglich ist, die ab 1. Januar 2021 für drei Monate bewilligte Kurzarbeit
nachträglich über den 31. März 2021 hinaus zu verlängern.

Richtig ist, dass Art. 17b Abs. 1 Satz 2
und 4 Covid-19-Gesetz die maximale gesetzliche Bewilligungsdauer mit Wirkung ab
1. September 2020 auf sechs Monate ausdehnt und es erlaubt, bereits erteilte
Bewilligungen entsprechend anzupassen (E. II. 2.2.3.1 hiervor). Diese
Anpassungsmöglichkeit bezieht sich auf Arbeitgeber, denen nach der früheren
Rechtslage für drei Monate Kurzarbeit bewilligt worden war, bevor am 19. März
2021 rückwirkend per 1. September 2020 Art. 17b Abs. 1 Covid-19-Gesetz in Kraft
gesetzt wurde (s. dazu E. II. 2.2.2 + 2.2.3.1 hiervor). Eine automatische
Verlängerung einer Bewilligung von drei auf sechs Monate ist indes im Gesetz
nicht vorgesehen. Dies folgt einerseits aus dem Wortlaut von Art. 17b Abs. 1
Satz 4 Covid-19-Gesetz, der die Anpassung ausdrücklich von einem Gesuch des
Arbeitgebers abhängig macht. Andererseits findet sich in der bundesrätlichen
Botschaft kein klarer Hinweis darauf, dass der Gesetzgeber entgegen dem
Gesetzestext eine automatische Verlängerung bestehender Bewilligungen wollte
(s. E. II. 2.2.3.2). Im Übrigen ist auch in der SECO-Weisung
2021/13 von einer Anpassung auf Gesuch hin die Rede (s. E. II. 2.2.3.3).
Es stellt sich zwar die Frage, ob die vorliegende Situation, in der die
dreimonatige Bewilligung erst nach dem Erlass von Art. 17b Abs. 1
Covid-19-Gesetz am 19. März 2021 endete, überhaupt von dieser Bestimmung
erfasst wird oder nicht. Dies kann jedoch offenbleiben, den auf die eine wie
auf die andere Weise ergibt sich nichts zu Gunsten der Beschwerdeführerin: Sieht
man Art. 17b Abs. 1 Satz 4 Covid-19-Gesetz hier als einschlägig an, so wäre die
für rückwirkende Anpassungen vorgesehene Gesuchsfrist bis 30. April 2021 (E. II. 2.2.3.1
hiervor) durch die Eingabe vom 17. Mai 2021 nicht gewahrt worden. Ein früheres
Gesuch macht die Beschwerdeführerin nirgends geltend. Andererseits wäre es ihr nach
dem Erlass von Art. 17b Abs. 1 Covid-19-Gesetz am 19. März 2021 möglich
gewesen, noch innerhalb der Bewilligungsdauer bis 31. März 2021 eine neue Voranmeldung
für eine Anschlussbewilligung ab 1. April 2021 einzureichen und so eine
Anspruchslücke zu vermeiden. Genau dies hat die Beschwerdeführerin aber
unterlassen (s. E. II. 3.1.1 hiervor).

3.1.3  Art. 17b Abs. 2 Covid-19-Gesetz
spricht zwar von einer vom Zeitpunkt der Voranmeldung unabhängigen
rückwirkenden Bewilligung von Kurzarbeit, soweit es um behördliche Massnahmen
geht, welche nach dem 18. Dezember 2020 in Kraft traten (wie z.B. die
Schliessung der Restaurants ab dem 22. Dezember 2020). Auch hier ist aber die
massgebliche Gesuchsfrist bis 30. April 2021 mit der Eingabe vom 17. Mai
2021 nicht eingehalten worden.

3.2

3.2.1  Die Beschwerdeführerin weist
darauf hin, die Beschwerdegegnerin habe ihr am 6. Mai 2020 für die Zeit
vom 8. April bis 7. Oktober 2020, also für sechs Monate, Kurzarbeit bewilligt
(AWA-Nr. 13), weshalb sie nicht erwartet habe, dass die neue Bewilligung ab
1. Januar 2021 nur für drei Monate gelte. Damit beruft sich die
Beschwerdeführerin sinngemäss auf den Vertrauensschutz.

3.2.2  Der Grundsatz von Treu und
Glauben (Art. 9 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft / BV, SR
101) schützt die Bürger in ihrem berechtigten Vertrauen auf behördliches
Verhalten. Er bedeutet u.a., dass falsche behördliche Auskünfte bindend sind
und eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung gebieten, sofern verschiedene
Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind (BGE 143 V 95 E. 3.6.2 S. 103; s.a.
die zu Art. 4 Abs. 1 aBV ergangene, immer noch geltende Rechtsprechung:
BGE 121 V 65 E. 2a S. 66 f.). Für die Anwendung des Vertrauensschutzes fehlt
es hier indes bereits an einem behördlichen Verhalten, das die
Beschwerdeführerin in die Irre hätte führen können. Aus der Verfügung vom 6.
Januar 2021 ging unmissverständlich hervor, dass die Bewilligung bis 31. März 2021
befristet war, wie es der beim Erlass der Verfügung geltenden Rechtslage vor
der rückwirkenden Inkraftsetzung von Art. 17b Abs. 1 Covid-19-Gesetzes
entsprach (s. E. II. 3.1.2 hiervor). Dass die Beschwerdeführerin
im Hinblick auf die frühere Bewilligung vom 6. Mai 2020 wieder eine sechsmonatige
Bewilligungsdauer erwartete, beruht allein auf ihrer Unaufmerksamkeit beim
Studium der Verfügung vom 6. Januar 2021, wie sie selber einräumt
(E. I. 1.3 + 2.1 hiervor), und nicht auf einer falschen
Auskunft oder einem missverständlichen Verhalten der Beschwerdegegnerin.

Wenn die Beschwerdeführerin mit der
Bemerkung in der Voranmeldung vom 17. Mai 2021, die gegenüber früher kürzere
Bewilligungsdauer von drei Monaten sei ihr unerklärlich (AWA-Nr. 3 Ziff. 2),
darauf hinauswill, sie habe von der geänderten Rechtslage ab dem 1. September
2020 nichts gewusst (s. dazu E. II. 2.2.2 hiervor), ist dies durchaus
glaubhaft, führt aber zu keiner anderen Beurteilung. Gesetze gelten mit der
amtlichen Publikation des Textes als bekannt (vgl. Art. 8 Bundesgesetz über die
Sammlungen des Bundesrechts und das Bundesblatt / Publikationsgesetz, PublG; SR
170.512). Aus der eigenen Rechtsunkenntnis kann  die gesetzlich ausdrücklich
vorgesehenen Ausnahmen vorbehalten  niemand Vorteile für sich ableiten (BGE
136 V 331 E. 4.2.3.1 S. 336). Hinzu kommt, dass die besonderen Vorschriften der
Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung während der ausserordentlichen
Lage als notrechtliche Massnahmen erlassen worden waren. Es war bekannt und
auch für Bezüger von Kurzarbeitsentschädigung ersichtlich, dass sich die
Situation und der Leistungsanspruch rasch wieder ändern konnten (BVR 2021
S. 347 E. 4.4.3), d.h. die Beschwerdeführerin muss sich der
speziellen Situation und der Möglichkeit kurzfristiger Rechtsänderungen bewusst
gewesen sein. Folglich war sie in besonderem Masse aufgefordert, die Änderungen
der einschlägigen Erlasse aktiv zu verfolgen, was angesichts der Publikation in
der amtlichen Sammlung des Bundes, welche jeweils unmittelbar der Beschlussfassung
folgte, möglich war (BVR 2021 S. 347 E. 4.4.3). Der Umstand,
dass es nicht einfach war, bei der für hiesige Verhältnisse ungewohnt häufigen
Rechtsänderungen den Überblick zu behalten, ändert nichts an der
Massgeblichkeit der jeweils geltenden Bestimmungen.

3.2.3  Somit bietet auch der
Vertrauensschutz keine Grundlage, der Beschwerdeführerin für April 2021
Kurzarbeit zu bewilligen.

3.3     Zusammenfassend stellt sich die
Beschwerde als unbegründet heraus und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten
werden kann.

4.       Bei diesem Verfahrensausgang
steht der Beschwerdeführerin keine Parteientschädigung zu. Die
Beschwerdegegnerin wiederum hat als mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben
betraute Organisation  abgesehen von hier nicht zutreffenden Ausnahmen 
keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. etwa BGE 128 V 133 E. 5b,
126 V 150 E. 4a).

5.       In Beschwerdesachen der
Arbeitslosenversicherung vor dem kantonalen Versicherungsgericht sind (abgesehen
vom hier nicht interessierenden Fall einer mutwilligen oder leichtsinnigen
Prozessführung) keine Verfahrenskosten zu erheben, weil dies im AVIG nicht
vorgesehen ist (s. Art. 61 lit. fbisATSG).

Demnach wirderkannt:

Rechtsmittel

Gegen diesen Entscheid kanninnert 30
Tagenseit der Mitteilung beim BundesgerichtBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiteneingereicht werden (Adresse:
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach
dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90
ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG).Bei Vor- und Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die
Rückweisung zu weiteren Abklärungen) sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach
Art. 92 oder 93 BGG zu beachten.

Der
Präsident                           Der Gerichtsschreiber

Flückiger                                   Haldemann