so_gerichte · ZKBES.2023.20 · 2022-09-28 · de
unentgeltliche Rechtspflege


Urteilvom26. April 2023

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichter Frey

Oberrichter Müller

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Bitterli,

Beschwerdeführerin

gegen

Amtsgerichtspräsident von Olten-Gösgen,

Beschwerdegegner

betreffendunentgeltliche
Rechtspflege

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts inErwägung:

I.

1. Am 19. Mai 2022 reichte A.___ (im
Folgenden die Ehefrau) beim Richteramt Olten-Gösgen ein Eheschutzgesuch gegen B.___
(im Folgenden der Ehemann) ein und stellte in dessen Rahmen ein Gesuch um
vorsorgliche Massnahmen. Ausserdem beantragte sie die Gewährung der integralen
unentgeltlichen Rechtspflege. Mit Verfügung vom 28. September 2022 erliess der
Amtsgerichtspräsident vorsorgliche Massnahmen und verpflichtete den Ehemann
u.a. zur Bezahlung von Kinder- und Frauenunterhaltsbeiträgen im Betrag von
insgesamt CHF 3517.00. Am 12. Dezember 2022 erliess der Amtsgerichtspräsident
für die Unterhaltsbeiträge eine Schuldneranweisung an die Arbeitgeberin des Ehemannes.

2. Am 23. Dezember 2022
ersuchte die Ehefrau den Amtsgerichtspräsidenten, über das am 19. Mai 2022
gestellte Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege zu entscheiden. Darauf erliess
der Amtsgerichtspräsident am 25. Januar 2023 die folgende Verfügung:

1.  Der Ehefrau wird mit
Wirkung ab Prozessbeginn die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und
Rechtsanwalt Daniel Bitterli als ihr unentgeltlicher Rechtsbeistand
beigeordnet.

2.  Der Ehefrau wird die
unentgeltliche Rechtspflege mit Wirkung ab 31. Dezember 2022 entzogen.

3.  Rechtsanwalt Daniel
Bitterli wird Frist gesetzt bis 7. Februar 2023 zur Einreichung der Kostennote
für seine Bemühungen bis 31. Dezember 2022.

4.  Der Ehefrau wird Frist
gesetzt bis 22. Februar 2023 zur Leistung eines Kostenvorschusses von CHF
1'500.00. Im Unterlassungsfall ergeht ein Nichteintretensentscheid.

3. Dagegen erhob die
Ehefrau (im Folgenden die Beschwerdeführerin) am 3. Februar 2023 frist- und
formgerecht Beschwerde beim Obergericht des Kantons Solothurn. Sie stellt die
folgenden Anträge:

Prozessuales

1. Es sei der
vorliegenden Beschwerde die aufschiebende Wirkung im Sinne von Art. 325 ZPO zu
erteilen.

Materielles

2. Es seien die Ziffern
2, 3 und 4 der Verfügung des Beschwerdegegners vom 25. Januar 2023 im Verfahren
OGZPR.2022.616-AOGSCC betreffend Eheschutz aufzuheben.

3. Es sei der
Beschwerdeführerin in Ergänzung zu Ziffer 1 der Verfügung des Beschwerdegegners
vom 25. Januar 2023 im Verfahren OGZPR.2022.616-AOGSCC betreffend Eheschutz die
unentgeltliche Rechtspflege auch für die Gerichtskosten zu gewähren.

Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege

4. Die Gesuchstellerin
sei für das Beschwerdeverfahren vollumfänglich von Vorschuss- und
Sicherheitsleistungen zu befreien.

5. Die Gesuchstellerin
sei für das Beschwerdeverfahren vollumfänglich von Gerichtskosten zu befreien.

6. Der Gesuchstellerin
sei für das Beschwerdeverfahren der unterzeichnende Rechtsanwalt als deren
unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.

Alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolge

4. Die Präsidentin der Zivilkammer
gewährte der Beschwerde am 6. Februar 2023 die aufschiebende Wirkung.

5. Der Amtsgerichtspräsident verzichtete
am 14. Februar 2023 auf eine Stellungnahme und verwies zur Begründung auf die
Ausführungen in der Verfügung vom 25. Januar 2023. Einen Antrag stellte er
nicht.

6. Für die Ausführungen der
Beschwerdeführerin und des Vorderrichters wird grundsätzlich auf die Akten
verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen.

II.

1. Der Vorderrichter begründete seine
Verfügung wie folgt: Bei Beginn des Verfahrens sei die Voraussetzung der
finanziellen Bedürftigkeit bei der Ehefrau gegeben gewesen. Es sei davon
auszugehen, dass sie nach der Schuldneranweisung vom 12. Dezember 2022 und
somit spätestens ab Januar 2023 über die ihr und den Kindern zugesprochenen
Unterhaltsbeiträge von insgesamt CHF 3517.00 (zuzüglich Kinderzulagen)
verfügen könne. Bei monatlichen Einkünften von CHF 6574.00 und einem
monatlichen zivilprozessualen Bedarf von CHF 6194.00 resultiere ein monatlicher
Überschuss von CHF 380.00. Mit diesem sei die Ehefrau ohne weiteres in der
Lage, die Gerichtskosten und die im vorliegenden Verfahren mutmasslich noch
anfallenden eigenen Anwaltskosten selber zu bezahlen.

2.1 Die Beschwerdeführerin wendet
dagegen ein, es sei unbestritten, dass die Voraussetzungen für die Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung im Mai
2022 grundsätzlich gegeben gewesen seien. Der (rückwirkende) Entzug mit Wirkung
ab dem 31. Dezember 2022 und die damit verbundene Anordnung eines
Kostenvorschusses für das Verfahren von CHF 1500.00 sei hingegen rechtswidrig.
Vor einem Entzug der unentgeltlichen Rechtspflege sei die davon betroffene
Person zwingend anzuhören, was ungeachtet der materiellen Begründetheit des
Rechtsmittels zur Gutheissung der Beschwerde führe.

2.2 Vor einem Entzug der unentgeltlichen
Rechtspflege ist die davon betroffene Person anzuhören. Eine Ausnahme gibt es
nur bei einer Verweigerung der Kostenübernahme für mutwillige Rechtsbegehren
(4P. 300/2000 E. 2.2). Der Amtsgerichtspräsident hat den Anspruch der
Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör verletzt. Eine allfällige Verletzung
des rechtlichen Gehörs kann im Verfahren vor Bundesgericht indessen geheilt
werden, wenn ausschliesslich Rechtsfragen streitig sind, die das Bundesgericht
mit freier Kognition beurteilen kann, und dem Beschwerdeführer durch die
Heilung kein Nachteil erwächst. Eine Heilung ist nach der Rechtsprechung selbst
bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör
möglich, wenn die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu
unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse der betroffenen
Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären
(BGE 147 IV 340 E. 4.11.3). Diese Grundsätze der Heilung einer Gehörsverletzung
gelten auch im kantonalen Beschwerdeverfahren nach der Zivilprozessordnung. Wie
nachfolgend aufgezeigt wird, werden mit der vorliegenden Beschwerde lediglich Rügen
der unrichtigen Rechtsanwendung erhoben. Bei deren Beurteilung ist die
Kognition des Obergerichts nicht beschränkt. Zudem würde eine Rückweisung einer
befördlichen Erledigung der Streitsache entgegenstehen.

3.1 Die Beschwerdeführerin vertritt die
Auffassung, es verbiete sich, eine Verbesserung der wirtschaftlichen
Verhältnisse zu berücksichtigen, die auf einer Anordnung vorsorglicher
Massnahmen beruhen würde. Sie verweist diesbezüglich auf Lukas Huber (Alexander
Brunner et al. [Hrsg.], Schweizerischen Zivilprozessordnung, DIKE-Kommentar,
Zürich/St. Gallen 2016, Art. 120 N 7). Auch wenn das Zitat den Zusatz «vgl.»
trägt, geht es fehl. Im Gegenteil wird an der zitierten Stelle explizit
festgehalten, die Ursache der Verbesserung der wirtschaftlichen Verhältnisse
sei unerheblich. Ein Vorbehalt für vorsorgliche Massnahmen wird nicht gemacht.
Lediglich für eine Verbesserung der wirtschaftlichen Verhältnisse durch den
Prozessausgang selbst wird die Möglichkeit einer Vormerkung der Nachzahlungspflicht
im Endurteil erwähnt. Die durch die Schuldneranweisung bewirkte Verbesserung
der finanziellen Verhältnisse der Beschwerdeführerin ist somit zu
berücksichtigen. Der Effektivitätsgrundsatz verlangt die Anrechnung sämtlicher
Einkommensbestandteile.

3.2 Die Beschwerdeführerin wendet richtigerweise
ein, ein rückwirkender Entzug sei ausgeschlossen. Es kann als gefestigte Praxis
angesehen werden, dass der Entzug nach Art. 120 ZPO grundsätzlich für die
Zukunft erfolgt und ein rückwirkender Entzug nur ausnahmsweise zulässig ist,
insbesondere wenn die Bejahung der Mittellosigkeit von Beginn an unrichtig war.
Vorliegend wurde die Mittellosigkeit ab Prozessbeginn ausdrücklich festgestellt.
Ein allfälliger Entzug der unentgeltlichen Rechtspflege kann daher nur ab dem
Zeitpunkt des Entzugs und für die Zukunft wirken. Der Entzug der
unentgeltlichen Rechtspflege ist daher grundsätzlich erst ab dem
Verfügungsdatum vom 25. Januar 2023 möglich.

3.3 Ebenfalls zuzustimmen ist der
Beschwerdeführerin, soweit sie vorbringt, es wäre sachlogisch gewesen, ihr auch
für die im bisherigen Verfahren angefallenen Verfahrenskosten die
unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Nach der angefochtenen Verfügung wurde
die unentgeltliche Rechtspflege ab Prozessbeginn bis am 31. Dezember 2022
gewährt. Die unentgeltliche Rechtspflege umfasst nach Art. 118 Abs. 1 lit. b
ZPO auch die Gerichtskosten. Trotzdem hat die Beschwerdeführerin nach der
Begründung der angefochtenen Verfügung die gesamten Gerichtskosten zu
übernehmen. Dementsprechend wurde der Beschwerdeführerin Frist zur Leistung
eines Kostenvorschusses von CHF 1500.00 gesetzt. Für Eheschutzverfahren wird
üblicherweise ein Vorschuss in dieser Höhe erhoben. Demgegenüber beabsichtigt
der Vorderrichter, den unentgeltlichen Rechtsbeistand bis zum Entzug der
unentgeltlichen Rechtspflege zu entschädigen. Für seine bisherigen Bemühungen
hat er ihm deshalb Frist zur Einreichung der Kostennote gesetzt. Für die bisher
aufgelaufenen Verfahrenskosten kann nichts Anderes gelten. Entsprechend der ab
Prozessbeginn bewilligten unentgeltlichen Rechtspflege muss der Staat auch die
bis zum Entzug der unentgeltlichen Rechtspflege angefallenen Gerichtskosten
übernehmen.

4. Die Beschwerdeführerin bestreitet die
Berechnung des Überschusses lediglich grundsätzlich, erhebt aber keine
konkreten Rügen gegen dessen Berechnung oder die einzelnen Positionen. Darauf
ist daher nicht weiter einzugehen und es ist von einem monatlichen Überschuss
von CHF 380.00 ab der ersten Direktüberweisung durch die Arbeitgeberin des
Ehemannes auszugehen. Diese wird mutmasslich erstmals ab dem 25. Januar 2023
erfolgen. Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass vom Ehemann vom 19. Mai
2022 bis zum 31. Dezember 2022 Unterhaltsbeiträge für die Kinder sowie die
Ehefrau von insgesamt CHF 26093.90 zuzüglich Kinderzulagen zu leisten gewesen
wären. Tatsächlich sei nur eine Bevorschussung des Kinderunterhalts von total
CHF 1000.00 pro Monat durch das Oberamt Olten-Gösgen erfolgt. Um die
Lebenshaltungskosten seit Mai 2022 zu finanzieren, sei sie auf Darlehen und
Stundungen angewiesen gewesen. Die Überschüsse seien deshalb auf absehbare Zeit
für die Schuldentilgung gebunden. Bis zum Ablauf der Zahlungsfrist für den
Kostenvorschuss am 22. Februar 2023 hätte sie maximal den Betrag von CHF 760.00
ansparen können.

5. Die Beschwerdeführerin begründet
ihren Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege damit, dass sie mit den nun
erzielbaren Überschüssen Schulden tilgen will. Gemeint sind die Schulden, die sie
habe eingehen müssen, weil der Ehemann seiner Unterhaltspflicht nicht
nachgekommen ist. Mit diesem Vorbringen lässt sie ausser Acht, dass die
Unterhaltsforderung gegenüber dem Ehemann nach wie vor besteht. Den (behaupteten)
Schulden steht somit ein äquivalentes Aktivum gegenüber. Ohnehin wird von ihr
nicht verlangt, dass sie die Fortsetzung des Prozesses aus ihrem Vermögen
finanziert. Zudem stützte sich die bewilligte unentgeltliche Rechtspflege
darauf, dass die Beschwerdeführerin keine Unterhaltsbeiträge erhielt und deshalb
mittellos war. Mit der Schuldneranweisung hat sich dies geändert. Mit dem nun
erzielbaren Überschuss ist die Beschwerdeführerin in der Lage, für die künftig
anfallenden Prozesskosten aufzukommen, zumal der Prozess weit fortgeschritten
ist und eigentlich  veränderte Verhältnisse vorbehalten  nur noch die
Hauptverhandlung aussteht. Die entsprechende Vorladung hat der Vorderrichter
bereits am 28. November 2022 angekündigt. Mit dem monatlichen Überschuss von
CHF 380.00 wird sie schon bis Ende 2023 über einen Gesamtüberschuss von CHF
4320.00 verfügen können. Die Folgerung des Vorderrichters, dass sie in der
Lage ist bzw. sein wird, die mutmasslich noch anfallenden eigenen Anwaltskosten
selbst zu bezahlen, ist daher nicht zu beanstanden.

6. Nach dem von der Beschwerdeführerin
angerufenen Bundesgerichtsentscheid (BGE 135 I 221 E. 5.1) ist zu
berücksichtigen, dass eine um unentgeltliche Rechtspflege ersuchende Partei innert
relativ kurzer Frist tätig werden muss und sie deshalb keine Rückstellungen
machen kann, um die Prozesskosten vorzuschiessen. Klar ist, dass es der
Beschwerdeführerin nicht möglich ist, bis am 22. Februar 2023 einen Betrag von
CHF 1500.00 anzusparen. Nach Art. 118 Abs. 1 lit. a ZPO umfasst die
unentgeltliche Rechtspflege auch die Befreiung von Vorschussleistungen. Es
erscheint daher angezeigt, von der Beschwerdeführerin keinen Kostenvorschuss
einzuverlangen. Nach den obenstehenden Erwägungen kann sie jedoch die
restlichen, voraussichtlich noch anfallenden Verfahrenskosten ebenfalls selbst
tragen. Denn ein grosser Teil dieser Kosten ist bereits angefallen und wird von
der bisher gewährten unentgeltlichen Rechtspflege erfasst. Diesbezüglich wird
der Amtsgerichtspräsident eine zeitliche und betragsmässige Aufteilung
vorzunehmen haben, wie er dies in Bezug auf den unentgeltlichen Rechtsbeistand
vorgesehen hat. Weiter ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin die
Gerichtskosten des Eheschutzverfahrens ohnehin nicht alleine zu tragen haben
wird. Für eine grössere Belastung des Ehemannes sprechen zudem die angeordneten
vorsorglichen Massnahmen und die Schuldneranweisung, die er zu verantworten hat
und bei welchen er unterlegen ist.

7. Die Beschwerde ist demnach teilweise gutzuheissen.
Die Ziffern 2, 3 und 4 werden aufgehoben. Der Entzug der unentgeltlichen
Rechtspflege nach der Ziffer 2 wird auf den 25. Januar 2023 festgesetzt. Die
Frist zur Einreichung der Kostennote nach der Ziffer 3 wird der
Amtsgerichtspräsident neu ansetzen. Die Einforderung eines Kostenvorschusses von
der Beschwerdeführerin gemäss Ziffer 4 wird aufgehoben. Der
Amtsgerichtspräsident wird in seinem abschliessenden Urteil über die Aufteilung
und Verlegung der Gerichtskosten zu entscheiden haben.

8. Die Beschwerdeführerin ist vor
Obergericht zwar nicht vollumfänglich durchgedrungen, aber doch in
massgeblichem Umfang. Angesichts der gesamten Umstände, insbesondere auch der
Verletzung ihres Gehörsanspruchs, rechtfertigt es sich, sie so zu stellen, wie
wenn sie vollständig obsiegt hätte. Für das Beschwerdeverfahren werden demnach
keine Kosten erhoben. Zudem ist der Beschwerdeführerin zulasten des Staates
eine Parteientschädigung auszurichten. Das Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege vor Obergericht ist damit gegenstandslos. Die
eingereichte Honorarnote kann bewilligt werden. Die Parteientschädigung wird
somit mangels einer Honorarvereinbarung mit einem Stundenansatz von CHF 250.00
auf CHF 1254.15 (inkl. Auslagen und MwSt.) festgesetzt.

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird
teilweise gutgeheissen und die Ziffern 2, 3 und 4 werden aufgehoben.

2.Die Ziffer 2 lautet
neu wie folgt: Der Ehefrau wird die unentgeltliche Rechtspflege mit Wirkung ab
25. Januar 2023 entzogen.

3.Im Übrigen geht die
Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen zurück an die Vorinstanz.

4.Für das
Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben.

5.A.___ wird für das
Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von CHF 1'254.15 ausgerichtet,
zahlbar durch den Staat Solothurn.

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer des
Obergerichts

Die
Präsidentin                                                                 Der
Gerichtsschreiber

Hunkeler                                                                           Schaller