so_gerichte · VWBES.2022.104 · 2022-02-25 · de
Submission


Urteilvom24. Juni 2022

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Frey

Gerichtsschreiberin Gottesman

In Sachen

A.___ AG

Beschwerdeführerin

gegen

1.KEBAG
AG,vertreten durch Rechtsanwalt Peter Rechsteiner,

2.B.___
AGvertreten durch Rechtsanwältin Kathrin Amstutz,

Beschwerdegegnerinnen

betreffendSubmission

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. Die KEBAG AG betreibt in Zuchwil eine
Kehrichtverwertungsanlage. Im Hinblick auf die Realisierung einer neuen Anlage,
welche in mehreren Losen beschafft wird, eröffnete sie mit Ausschreibung vom
20. August 2021 ein offenes Submissionsverfahren «KEBAG Enova, Los 6.6 
Installationen Stark- und Schwachstrom». Nach ihrer Auswertung erreichte das
Angebot der B.___ AG bei einem Preis von CHF 12'728703.95 mit einer
Gesamtnote von 4.85 den ersten Rang, das Angebot der C.___ AG bei einem Preis
von CHF 18'230'184.10 mit einer Gesamtnote von 3.47 den zweiten Rang und
das Angebot der A.___ AG bei einem Preis von CHF 23'503'228.70 mit einer
Gesamtnote von 2.32 den dritten Rang.

2. Mit Verfügung vom 25. Februar
2022 erteilte die KEBAG AG den Zuschlag zum Preis von netto
CHF 12'728'703.95 (exkl. MWST) an die B.___ AG.

3. Dagegen wandte sich die A.___ AG
(nachfolgend Beschwerdeführerin genannt) am 4. März 2022 an das
Verwaltungsgericht und stellte folgende Rechtsbegehren in der Sache:

In prozessualer Hinsicht
stellte die Beschwerdeführerin folgende Anträge:

4. Mit Präsidialverfügung vom
8. März 2022 wurde der Beschwerde vorläufig aufschiebende Wirkung erteilt.

5. Mit Vernehmlassung vom 27. März
2022 beantragte die KEBAG AG, vertreten durch Rechtsanwalt Peter Rechsteiner,
auf die Beschwerde sei mangels Legitimation der Beschwerdeführerin nicht
einzutreten, eventuell sei die Beschwerde abzuweisen. In prozessualer Hinsicht
beantragte sie, auf das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung sei mangels Legitimation nicht einzutreten, eventuell
sei das Gesuch abzuweisen. Die Anordnung der vorläufigen aufschiebenden Wirkung
sei aufzuheben. Auf die übrigen prozessualen Anträge der Beschwerdeführerin sei
mangels Legitimation nicht einzutreten, eventuell seien diese abzuweisen 
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdeführerin.

6. Mit Präsidialverfügung vom
30. März 2022 wurde das Akteneinsichtsgesuch der Beschwerdeführerin
teilweise bewilligt und die vorläufig erteilte aufschiebende Wirkung
beibehalten.

7. Mit Eingabe vom 22. April 2022
nahm die B.___ AG, vertreten durch Rechtsanwältin Kathrin Amstutz, Stellung zur
Beschwerde und beantragte, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten,
eventualiter sei die Beschwerde abzuweisen. Es sei der Beschwerde die vorläufig
erteilte aufschiebende Wirkung per sofort zu entziehen; unter Kosten- und
Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin.

8. Die Beschwerdeführerin replizierte am
29. April 2022.

9. Mit Dupliken vom 12. Mai 2022
hielten die KEBAG AG und die B.___ AG an ihren bisherigen Rechtsbegehren fest.

10. Auf die Ausführungen der Parteien
wird, soweit für die Entscheidfindung wesentlich, im Rahmen der nachfolgenden
Erwägungen eingegangen.

II.

1. Das Verwaltungsgericht ist zuständig
für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde gegen den Zuschlag, welcher der
Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 25. Februar 2022 zur Kenntnis
gebracht worden ist (vgl. § 30 Abs. 2 lit. a sowie § 31 Gesetz über öffentliche
Beschaffungen [Submissionsgesetz, SubG, BGS 721.54] in der Fassung vom
22. September 1996 [in Kraft bis 30. Juni 2022]). Die Beschwerde ist
frist- und formgerecht erhoben worden.

2. Umstritten ist die
Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin.

2.1 Zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde
ist legitimiert, wer durch eine Verfügung oder einen Entscheid besonders
berührt wird und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung
hat (vgl. § 12 Verwaltungsrechtspflegegesetz [VRG, BGS 124.11]).

2.2 Das die Legitimation begründende
schutzwürdige Interesse besteht im praktischen Nutzen, der sich ergibt, wenn
der Beschwerdeführer mit seinem Anliegen obsiegt und dadurch seine tatsächliche
oder rechtliche Situation unmittelbar beeinflusst werden kann. Die Beschwerde
dient nicht dazu, abstrakt die objektive Rechtmässigkeit des staatlichen
Handelns zu überprüfen, sondern dem Beschwerdeführer einen praktischen Vorteil
zu verschaffen. Das blosse Anliegen, dem Prozessgegner einen (behaupteterweise)
rechtswidrigen Vorteil zu verwehren, kann nicht zur Legitimation ausreichen,
wenn es nicht mit einem eigenen schutzwürdigen Vorteil für den Beschwerdeführer
korreliert (BGE 141 II 307 E. 6.2 m.H.).

2.3 Für das Beschaffungsrecht gilt keine
Sonderregelung. Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen
einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine
realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn
die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt
ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung. Ob eine solche
reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen
zu prüfen (vgl. Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des
öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich etc. 2013, S. 646, Rz 1304; BGE
141 II 14 E. 4.1  4.9).

3.1 Die drittplatzierte
Beschwerdeführerin moniert, die Zuschlagsempfängerin habe im Vergleich zum
Angebot der Beschwerdeführerin und der anderen Anbieterinnen ein ungewöhnlich
niedriges Angebot eingereicht. Der Unterschied in den von der
Zuschlagsempfängerin und den anderen Anbieterinnen offerierten Preisen sei für
sie nicht nachvollziehbar. Ein solches Angebot könne die Funktionalität der
Anlage gemäss Vorgaben zum Liefer- und Leistungsumfang der Ausschreibung sicher
nicht gewährleisten. Es werde bezweifelt, dass die Zuschlagsempfängerin alle
verlangten Massnahmen und Anforderungen in ihrer Offerte berücksichtigt und in
den offerierten Preis eingerechnet habe. Die Tatsache, dass der angebotene
Preis der Zuschlagsempfängerin nur knapp oberhalb der Materialkosten für die
Installationen der Anlage liege, werfe die Frage auf, wie die
Zuschlagsempfängerin die Kosten für ihr Personal auf einer fünfjährigen
Baustelle decken wolle. Im vorliegenden Fall sei ein Ausschluss der
Zuschlagsempfängerin geboten, da sie keine Gewähr für die vertragskonforme
Erbringung der ausgeschriebenen Leistung biete. Weiter wird beanstandet, es
habe weder eine angemessene technische Bereinigung noch ein Gespräch
stattgefunden. Die Durchführung einer genügenden Offertbereinigung sei eine
Rechtspflicht der Vergabestelle. Der Ausschluss der Beschwerdeführerin von der
Offertbereinigung ohne Angabe von Gründen verletze die Grundsätze der
Transparenz sowie der Gleichbehandlung aller Anbieter und Anbieterinnen. Es
bestehe zudem der Verdacht, dass die Zuschlagsempfängerin ihr Angebot in
wesentlichen Punkten habe nachbessern können. Da die alleinige Einladung der
Zuschlagsempfängerin zur technischen Bereinigung zu einer Ungleichbehandlung
der Anbieter führe und das ungewöhnlich niedrige Angebot seitens der
Erstanbieterin grosse Zweifel an der Gewährleistung einer vertragskonformen
Erbringung der ausgeschriebenen Leistung biete, sei der Zuschlag offensichtlich
unsachgemäss und somit aufzuheben.

3.2 Die drittplatzierte
Beschwerdeführerin erzielte mit ihrem Angebot die Gesamtnote 2.32, während die
zweitplatzierte Anbieterin eine Gesamtnote von 3.47 und die
Zuschlagsempfängerin eine solche von 4.85 erreichten. Von einem Ausschluss der
Zuschlagsempfängerin profitiert die Beschwerdeführerin nicht unmittelbar, weil
der Zuschlag der Zweitplatzierten erteilt würde. Die Beschwerdeführerin beschränkt
sich auf Ausführungen zum Angebot der Zuschlagsempfängerin, äussert sich aber mit
keinem Wort zur Bewertung der zweitplatzierten Anbieterin. Inwieweit bei der
Bewertung des Angebots der Zweitplatzierten Korrekturen angezeigt sein könnten,
ergibt sich aus der Beschwerdeschrift nicht. Bei dieser Sachlage fehlt es an
einer realistischen Chance, dass die Beschwerdeführerin nach einem allfälligen
Ausschluss der Zuschlagsempfängerin bei einer Neubewertung der verbleibenden
zwei Offerten besser als die bisher Zweitplatzierte bewertet werden könnte.

3.3.1 Die Beschwerdeführerin führt in
ihrer Replik erstmals aus, das Verfahren habe das Gleichbehandlungsgebot
verletzt und müsse aufgrund dieses schweren Mangels vollständig oder zumindest
teilweise wiederholt werden.

3.3.2 Die Auftraggeberin kann das
Verfahren aus wichtigen Gründen jederzeit abbrechen und wiederholen (§ 28
SubG). Ein wichtiger Grund für eine Wiederholung des Verfahrens wird von der
Beschwerdeführerin allerdings nicht nachvollziehbar dargelegt. Insbesondere ist
nicht ersichtlich, dass einer der in § 28 Abs. 2 Verordnung über öffentliche
Beschaffungen [Submissionsverordnung, SubV, BGS 721.55], in der Fassung vom
17. Dezember 1996 [in Kraft bis 30. Juni 2022]) beispielhaft genannten
Gründe vorliegen könnte. Der allfällige Ausschluss der Zuschlagsempfängerin
wäre angesichts der weiteren beiden Angebote kein Grund für eine Wiederholung
des Verfahrens. Schliesslich verlangt die Beschwerdeführerin im Eventualantrag nicht
die Wiederholung des Submissionsverfahrens, sondern lediglich die Rückweisung
der Sache an die Vergabestelle zur Vornahme einer Neubewertung der bestehenden
Angebote. Dabei nennt sie «ernsthafte Zweifel» und äussert vage Vermutungen,
ohne dafür konkrete Anhaltspunkte zu benennen. Es geht ihr offenbar in erster
Linie darum, ihr eigenes Angebot massiv zu überarbeiten. Damit hat die
Beschwerdeführerin mangels genügender Begründung auch keine realistische
Chance, über eine Neuausschreibung mit einem neuen Angebot zum Zug zu kommen.

3.4 Zusammenfassend fehlt es der
Beschwerdeführerin an der erforderlichen materiellen Beschwer und damit an
einem schutzwürdigen Interesse an der Beschwerdeführung. Auf die Beschwerde ist
nach dem Gesagten nicht einzutreten.

4.1 Bei diesem Ausgang wird die
unterliegende Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig. Die
Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht sind einschliesslich der
Entscheidgebühr auf CHF 1000.00 festzusetzen und von der Beschwerdeführerin zu
bezahlen.

4.2 Der Aufwand für die Vertretung der KEBAG
AG ist nach § 76bisVerwaltungsrechtspflegegesetz (VRG, BGS 124.11) und
nach § 161 i.V.m. § 160 Gebührentarif (GT, BGS 615.11) zu entschädigen. Rechtsanwalt
Peter Rechsteiner macht mit Honorarnote vom 28. April 2022 (und der
entsprechenden Honorarvereinbarung) eine Entschädigung von CHF 3'575.65 geltend.
Aus der Rahmenvereinbarung ergibt sich zwar eine Nebenkostenpauschale von 3 %, Auslagen
werden aber nicht geltend gemacht. Der beantragte Stundenansatz von CHF 300.00
liegt im Rahmen des Üblichen und ist nicht zu beanstanden. Der Zeitaufwand von
11.05 Stunden erscheint für eine sorgfältige und pflichtgemässe Vertretung als
angemessen. Mit Blick auf den nachträglich entstandenen Aufwand (vgl. Eingabe
vom 12. Mai 2022) ist die Parteientschädigung der KEBAG AG nach Ermessen
auf CHF 3'800.00 (inkl. MWST) zu erhöhen und von der Beschwerdeführerin zu
bezahlen.

4.3 Die unterliegende Beschwerdeführerin
ist zudem zu verpflichten, der anwaltlich vertretenen Zuschlagsempfängerin eine
Parteientschädigung zu bezahlen. Mit Honorarnote vom 3. Mai 2022 macht
Rechtsanwältin Kathrin Amstutz eine Entschädigung von CHF 2'705.40 (CHF 2499.00
Honorar + CHF 13.00 Auslagen + 7.7% MWST) geltend. Mit Stellungnahme vom
12. Mai 2022 wird um Anrechnung eines Zusatzaufwandes von 1.5 Stunden à
CHF 300.00 und entsprechende Erhöhung der Kostennote auf total
CHF 3'250.00 (inkl. Auslagen und MWST) ersucht. Rechtsanwältin Kathrin
Amstutz beantragt einen Stundenansatz von CHF 300.00. Gemäss Praxis des
Verwaltungsgerichts kann jedoch ohne Einreichung einer entsprechenden
Honorarvereinbarung höchstens ein Stundenansatz von CHF 260.00 entschädigt
werden. Ausgehend von einem Aufwand von CHF 2'555.80 (9.83 h à CHF 260.00),
zuzügl. Auslagen von CHF 13.00 und MWST von CHF 197.80, ergibt sich eine
Parteientschädigung von CHF 2'766.60. Dies scheint angemessen.

Demnach wirderkannt:

1.Auf die Beschwerde wird nicht
eingetreten.

2.Die A.___ AG hat die Kosten des
Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1'000.00 zu tragen.

3.Die A.___ AG hat der KEBAG AG eine
Parteientschädigung von CHF 3'800.00 (inkl. MWST) zu bezahlen.

4.Die A.___ AG hat der B.___ AG eine
Parteientschädigung von CHF 2'766.60 (inkl. Auslagen und MWST) zu
bezahlen.

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des
Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber                                                                 Gottesman