so_gerichte · VWBES.2023.10 · 2023-09-07 · de
Ortsplanungsrevision Kappel


Urteilvom7. September 2023(berichtigte Fassung vom 11. September 2023)

Es wirken mit:

Präsident Thomann

Oberrichter Frey

Oberrichter Müller

Gerichtsschreiber Schaad

In Sachen

1.A.___

2.B.___

3.C.___

4.D.___

alle vertreten durchSophieBalz-Geiser,

Beschwerdeführer

gegen

1.Regierungsrat des Kantons Solothurn,Solothurn, vertreten durchBau- und
Justizdepartement,Rötihof,Werkhofstrasse 65,4509Solothurn

2.Einwohnergemeinde Kappel,Dorfstrasse 27,4616Kappel SO,

3.Erbengemeinschaft E.___vertreten
durchStephanGlättli,

betreffendOrtsplanungsrevision
Kappel

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. Dem Regierungsrat wurden von der
Einwohnergemeinde Kappel im Rahmen der Ortsplanungsrevision namentlich der
Bauzonenplan, drei Erschliessungspläne und das Zonenreglement zur Genehmigung
unterbreitet. Ziel der Revision bestand namentlich in der Siedlungsentwicklung
nach innen, der Ermöglichung gemischter Nutzungen und der Schaffung von vier
Gebieten mit Gestaltungsplanpflicht. Der Bebauungsplan «Fühler» (RRB
Nr. 2003 vom 5. April 1977) sollte beibehalten werden. Die
Erbengemeinschaft E.___, bestehend aus den Mitgliedern [] hatte Einsprache
erhoben, die der Gemeinderat am 22. September 2021 abwies. Die
Erbengemeinschaft erhob dagegen Beschwerde beim Regierungsrat mit folgenden
Anträgen:

Der Regierungsrat erwog namentlich
Folgendes: Im Eigentum der beschwerdeführenden Erbengemeinschaft stünden GB
Kappel Nrn. 721, 723 und 2488. Nr. 723 sei 2009 in der Landumlegung in zwei
Parzellen aufgeteilt worden. Die Parzellen seien mit dem speziellen
Bebauungsplan «Fühler» belegt. Dessen Aufhebung sei von der Gemeinde als nicht
zweckmässig erachtet worden, obschon er überarbeitungsbedürftig sei. Der
Regierungsrat erwog namentlich, der Planungshorizont sei längstens
überschritten. Offenbar seien die Interessen der betroffenen Grundeigentümer
ausschlaggebend dafür gewesen, dass man von der Aufhebung bzw. Anpassung des
Plans abgesehen habe.

Indessen sei die Planung im Fühler weder
recht- noch zweckmässig; der Bebauungsplan sei aufzuheben. Der Plan sei noch
gestützt auf das Gesetz über das Bauwesen (von 1906) erlassen worden. Der
Planperimeter umfasse auch Parzellen, die nicht im Baugebiet, sondern im Wald
lägen. Die Zufahrtsstrasse verlaufe durch Waldareal. Ausser den Parzellen Nrn.
721 und 723 seien mittlerweile sämtliche Parzellen mit Einfamilienhäusern
überbaut. Es gehe um eine zweigeschossige Einfamilienhauszone. Die AZ betrage
0.4, die Fassadengestaltung, die Farb- und Materialgebung seien vorgängig zur
Genehmigung zu unterbreiten. Zudem bestehe namentlich ein Wegrecht und ein
Durchleitungsrecht. Diesbezüglich bestünden Anmerkungen im Grundbuch. Die
Gemeinde müsse ihrer Planungspflicht nachkommen. Sie dürfe diese Aufgabe nicht
von den Interessen der Grundeigentümer abhängig machen. Der Planungshorizont des
Nutzungsplans sei längstens überschritten. Ursprünglich habe man denn auch an
eine Aufhebung gedacht. Der Widerspruch zu den übergeordneten Vorgaben erfordere
eine Planaufhebung bzw. anpassung. Namentlich solle eine Zersiedelung
eingedämmt werden. Es seien die Begriffe der IVHB in das kantonale Recht
übernommen worden. Die Verhältnisse hätten sich massgeblich geändert. Das
Plangebiet liege zum Teil nicht innerhalb der Bauzone. Das Verdichtungspotenzial
sei noch zu prüfen. Das Hinausschieben der Planungsaufgabe sei unzulässig. Der
Gemeinderat werde die Erschliessung der Grundstücke nutzungsplanerisch
sicherzustellen haben. Dass Dienstbarkeiten hinfällig würden, vermöge die
Aufrechterhaltung des Plans nicht zu rechtfertigen. Der Regierungsrat könne den
Plan auch nicht erstinstanzlich ergänzen. Der Gemeinderat werde ein neues
Nutzungsplanverfahren einzuleiten haben. Dafür wurde ihm eine Frist von 20
Monaten gesetzt.

2. Dagegen erhoben die vier vorgenannten
Personen Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die Anträge lauteten:

In der Begründung wurde ausgeführt, die Beschwerdeführer
seien Eigentümer der Parzellen Nrn. 717 bis 720. Der ursprünglich gestellte
Antrag auf Nichtgenehmigung der gesamten Ortsplanung falle weg. Es bestünden
bloss Einwände gegen die Nichtgenehmigung also Aufhebung des speziellen
Bebauungsplans «Fühler». Ziffern 1 und 4 der Rechtsbegehren würden gestrichen;
Ziffer 3 werde präzisiert. Der angefochtene Entscheid des Regierungsrats sei
unzureichend begründet. Die wesentlichen Rügen seien von der Vorinstanz weder
beachtet noch behandelt worden. Die Vorinstanz sei vorbefasst gewesen. Die
Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör könne durch das
Verwaltungsgericht nicht geheilt werden. Die Beschwerdeführer hätten sich gegen
die Aufhebung des Bebauungsplans gewandt, bevor die Probleme gelöst und die
Unzulänglichkeiten behoben seien. Grosse Teile des Plans seien bereits
umgesetzt. Die Gemeinde habe das Gebiet der zweigeschossigen Einfamilienhauszone
mit Gestaltungsplanpflicht zugewiesen. Dagegen habe man keine Einsprache
erhoben. Planungsbehörde sei der Gemeinderat. Der Regierungsrat könne nicht
teilweise umgesetzte Gestaltungspläne gegen den Willen der Gemeinde aufheben.
Die eigenmächtige Aufhebung sei unzulässig. Eine Nichtgenehmigung und eine
Aufhebung seien nicht dasselbe. Die Grundeigentümer wären durch die Aufhebung
mit unzumutbaren Rechtsunsicherheiten konfrontiert. Das Gesetz sehe einzig eine
Rückweisung an die Gemeinde vor. Die ersatzlose Aufhebung führe zu einer
rechtlich ungenügenden Erschliessung der Grundstücke der Beschwerdeführer.
Bauten könnten illegal werden. Es sei auch nicht klar, was bis zur Ausarbeitung
eines neuen Plans gelten würde. Wenn der Plan «Fühler» nicht genehmigungsfähig
wäre, hätte die Sache an die Gemeinde zurückgewiesen werden müssen. Der
bestehende Bebauungsplan sei noch aktuell und rechtmässig. Auch die
Verhältnisse hätten sich nicht geändert es handle sich (immer noch) um ein
Siedlungsrandgebiet. Die Gemeinde sei bewusst zum eindeutigen Schluss gelangt,
der Plan solle beibehalten werden. Die kantonalen Vorprüfungen hätten die
Aufrechterhaltung des Plans nicht beanstandet. Die Gemeinde habe ihre
Planungspflichten nicht verletzt. Pläne, die bereits teilweise realisiert
seien, könnten nur im Nutzungsplanverfahren aufgehoben werden. Es hätten sich
aber keine Veränderungen der tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse
ergeben. Das fragliche Gebiet liege seit Jahrzehnten in der Wohnzone 2. Die
Dienstbarkeiten, die der Plan einräume, seien nicht gesichert und nicht im
Grundbuch eingetragen. Die Erschliessung wäre ohne Plan nicht mehr
sichergestellt. Ohne Plan seien die Dienstbarkeiten nicht durchsetzbar. Der
spezielle Bebauungsplan sei zu genehmigen. Die Kostenauferlegung vor der
Vorinstanz sei nicht nachvollziehbar.

3. Das Departement beantragte namens des
Regierungsrates, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten
werden könne. Der Regierungsrat habe bloss den Bebauungsplan, der erneut zur
Diskussion gestanden habe, nicht genehmigt. Die Genehmigung sei konstitutiv.
Die Beschwerdeführer hätten Rechte, die der Plan einräume, längstens
grundbuchlich sicherstellen können. Die Gemeinde habe keinen willkürlichen
Entscheid gefällt. Somit habe man ihr keine Kosten auferlegen dürfen.

4. Für die übrigen Anbringen, namentlich
den Rügen zu den Rechtsbegehren, wird auf die Akten verwiesen. Soweit
erforderlich, wird in den nachstehenden Erwägungen darauf eingegangen.

5. Die Erbengemeinschaft E.___ liess
beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen. Dies unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen. Die Bestätigung eines weder recht- noch zweckmässigen
Bebauungsplans stelle eine Verletzung der Planungspflicht dar. Das Festhalten
am Gestaltungsplan widerspreche der Quartieranalyse und dem Leitbild 2017. Seit
der Inkraftsetzung des Plans sei das Gesetz (RPG) oft revidiert worden. Die
Regeln der Baukunde und die Normen zur Erschliessung hätten sich geändert. Die
Erschliessung per Fussweg, der fehlende Anstoss an die öffentliche Strasse und die
fehlenden Besucherparkplätze hätten offenbar bisher nicht gestört.

II.

1. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49
Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Die Beschwerdeführer sind durch
den angefochtenen Entscheid beschwert und damitzur Beschwerdelegitimiert. Die Rechtsbegehren wurden in den
Beschwerdebegründung nicht erweitert, sondern im Gegenteil enger gefasst. Das
ist ohne weiteres zulässig. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.1 Wohl besteht ein Planungshorizont.
Dadurch erhalten jedoch Gestaltungspläne kein Ablaufdatum. Alte Pläne sind in
der Praxis nichts Besonderes. In der Kantonshauptstadt  als Beispiel  gibt es
viele alte Gestaltungspläne, wie die folgende Auflistung zeigen mag:

Gegenstand

Jahr

RRB-Nr.

Siedlung mit Atriumhäusern
 an der St. Josefsgasse

1965

4517

Hochhäuser an der Brühlgrabenstrasse

1971

134

Einfamilienhäuser am
 Tannenweg

1971

3614

Migros und
 Gebäudeversicherung an der Baselstrasse

1984

1691

Fussballstadion

1990

1158

Kantonsschule

1990

3312

Besonders problematisch ist die
Aufhebung eines (teilweise) umgesetzten Plans. Alte Pläne können nicht einfach
aufgehoben werden, weil damit auch die Sonderbauvorschiften dahinfielen. Diese
werden bei Renovationen und Erweiterungen aber jeweils noch gebraucht. Der
vorliegende Plan ist nicht einfach durch Revisionen des RPG obsolet geworden
wie die dort geregelten «Dienstbarkeiten» (zur internen Erschliessung) zeigen
mögen (siehe unten).

2.2 Der Plan enthält Baufelder für acht (Einfamilien-)Häuser.
Er ist zum Teil (ca. zur Hälfte) bereits umgesetzt. Die Erschliessung mit Autos
erfolgt über Parkplätze ab dem (öffentlichen) Fühlerweg und einem
Stichsträsschen (ab der öffentlichen Bornstrasse) auf einen zentralen
Sammelparkplatz. Die weitere interne Erschliessung wird mit Fusswegen
bewerkstelligt. Das RPG verlangt keine Zufahrten direkt zu den Häusern. Bundesrechtlich
genügt vollständig, dass eine Erschliessungsstrasse bis nahe zum Grundstück
führt. Eine Zufahrt bis zur Haustüre ist nicht gefordert. Für den Zugang genügt
auch ein Fussweg. Strassenmässig sind die Grundstücke mit dem Plan somit raumplanungsrechtlich
genügend erschlossen (Art. 19 RPG, SR 700). Aus heutiger Sicht, wo autoarmes
Wohnen im Trend liegt, mutet der alte Plan geradezu modern an (vgl.wohnbau-mobilitaet.ch). «Unschön» ist wohl, dass sich ein Wäldchen
im Planperimeter befindet. Dies macht den Plan aber nicht widerrechtlich. Die
Baufelder halten zum Wald alle den (gesetzlich) gebührenden Abstand ein.

Die Sonderbauvorschriften zum Plan sehen
unter Ziffer 6 Dienstbarkeiten, Fuss- und Fahrwegrechte vor. Diese
«Dienstbarkeiten» bedürfen, um gültig zu sein, keines Eintrags im Grundbuch.
Sie gelten öffentlich-rechtlich, kraft des Plans und der Sonderbauvorschriften.
Wenn ein Plan ein grösseres Gebiet umfasst, ist es auch heute üblich, darin die
interne Erschliessung zu regeln. Daran ist nichts «Sonderbares» oder
«Anachronistisches». Heute würde man wohl einfach den Begriff «Dienstbarkeit»
nicht mehr verwenden. Die Regeln über die interne Erschliessung veranschaulichen,
dass der alte Plan nicht einfach kurzerhand aufgehoben werden kann. Dass die
Grundeigentümer die öffentlich-rechtlich vorgesehene interne Erschliessung
nicht noch haben verurkunden und im Grundbuch eintragen lassen, darf ihnen gewiss
nicht zum Nachteil gereichen.

2.3 Es geht hier nicht um die
Genehmigung eines Plans. Der Plan wurde ja bereits genehmigt, nämlich mit RRB
1977/2003. Er wurde mit RRB 2004/961 vom 4. Mai 2004 (Gesamtplan) zudem
bestätigt. In der Vorprüfung des Amts für Raumplanung zur heutigen Revision wurde
«im Fühler» nichts bemängelt. Für ein paar wenige Einfamilienhäuser nun einen
neuen Gestaltungsplan erarbeiten zu wollen, oder eine Planungspflicht zu
statuieren, erscheint bei aktuellem Aktenstand eher nicht sinnvoll.

2.4 Einen Gestaltungsplan zu erlassen
oder aufzuheben, ist Sache der Gemeinde. Das Verfahren richtet sich nach
§ 47 des Planungs-und Baugesetzes (PBG, BGS 700). Der Regierungsrat ist
bloss (aber immerhin) Genehmigungsinstanz. Er ist nicht zuständig, einen
kommunalen Plan kurzerhand selbst aufzuheben, wenn er seines Erachtens nicht
mehr in die restliche Planlandschaft passt. Das wäre Sache der Gemeinde. Es
geht hier nicht um die Korrektur eines offensichtlichen Mangels, eines
Planungsfehlers nach § 18 Abs. 3 PBG. Dennoch hat der Regierungsrat den
Gestaltungsplan selber ganz aufgehoben. Eine Aufhebung eines Planes ist auch
nach der Bestimmung von § 18 Abs. 2 PBG nicht statthaft. Der Gesetzeswortlaut
ist dabei klar und spricht von Genehmigungen von Plänen. Vorliegend ist der
Plan vom Regierungsrat genehmigt und sogar im Jahr 2004 bestätigt worden (vgl.
II. E. 2.3). Zudem ist mit diesen Beschlüssen des Regierungsrates auch klar
manifestiert worden, dass keine offensichtlichen Planungsfehler zu erkennen
waren/sind, weshalb Änderungen beim jetzigen Verfahrensstand nicht zulässig
sind. Wohl wurde der Gemeinderat nach § 20 PBG angehört (verfahrensleitende
Verfügung vom 29. August 2022), jedoch ist aus den Verfahrensakten nicht
ersichtlich, dass die Raumplanungskommission zur Stellungnahme eingeladen
worden ist.

Die Gemeinde hat den alten Plan geprüft
und bewusst auf dessen Aufhebung verzichtet (vgl. Entscheid der
Einwohnergemeinde Kappel über die Einsprache der Erbengemeinschaft E.___ vom
22. September 2021). Dem Raumplanungsbericht ist nichts zu entnehmen, das
darauf hinweist, dass ein Planungsfehler vorliegen könnte.

Entscheidet eine funktionell
unzuständige Behörde, hat dies die Nichtigkeit zur Folge. Nach der
Evidenztheorie wird Nichtigkeit bejaht, wenn der Mangel der Verfügung besonders
schwer und offensichtlich ist und durch die Rechtsfolge der Nichtigkeit die Rechtssicherheit
nicht ernsthaft gefährdet wird. Dies ist hier der Fall (Ulrich Häfelin et al.:
Allgemeines Verwaltungsrecht, Zürich 2020, Rz 1105).

3. Die Beschwerde erweist sich somit als
begründet, sie ist teilweise gutzuheissen. Die Aufhebung des Gestaltungsplans
«Fühler» ist aufzuheben. Der Plan gilt somit weiterhin. Damit entfällt auch die
Anordnung, die Gemeinde habe einen neuen Gestaltungsplan zu erlassen. Vielmehr
ist damit die Revision der Ortsplanung rechtskräftig.

Der Kanton hat einen kommunalen
Gestaltungsplan zu Unrecht aufgehoben. Die Kosten des Verfahrens vor
Verwaltungsgericht sind auf CHF 2'000.00 festzusetzen und durch die Staatskasse
zu tragen. Den Beschwerdeführern ist durch die Staatskasse eine
Parteientschädigung zu bezahlen. Die von den Beschwerdeführern geltend
gemachten Aufwendungen erscheinen eher hoch. Unter Berücksichtigung, dass die
mandatierte Rechtsanwältin mehrere Beschwerdeführer vertreten hat, lassen sie sich
gerade noch rechtfertigen. Die Parteientschädigung ist auf CHF 7'040.90
festzusetzen (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer).  Die privaten
Beschwerdegegner haben dem Ausgang des Verfahrens entsprechend keinen Anspruch
auf eine Parteientschädigung.

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird gutgeheissen. Es
werden aufgehoben:

a)Ziffern 5.3.1 bis 5.3.5

b)Ziffer 5.7.1, letztes Lemma (Aufhebung
des Gestaltungsplans «Fühler») und

c)Ziffer 5.7.2

d)Ziffer 5.8 letzter Satz und Lemmata 1
und 2.

des
Regierungsratsbeschlusses Nr. 2022/1920.

2.Der Regierungsrat hat die Kosten und
Entschädigungen seines Verfahrens neu festzulegen.

3.Die Kosten des Verfahrens vor
Verwaltungsgericht trägt der Staat.

4.Der Kanton Solothurn hat den
Beschwerdeführern insgesamt CHF 7'040.90 an Parteientschädigung auszurichten (dies
inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer).

Rechtsmittel:Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen
seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Der Präsident                                                                    Der
Gerichtsschreiber

Thomann                                                                          Schaad

Das vorliegende Urteil wurde vom
Bundesgericht mit Urteil 1C_550/2023 vom 21. Juli 2025 teilweise aufgehoben.