so_gerichte · STBER.2023.43 · 2024-01-24 · de
Verletzung der Verkehrsregeln (Neubeurteilung)

Solothurn Obergericht Strafkammer 24.01.2024 STBER.2023.43

Obergericht
Strafkammer
Urteil
vom
24. Januar 2024
Es wirken mit:
Präsident Werner
Oberrichterin Marti
a.o. Ersatzrichter Marti
Gerichtsschreiberin Schmid
In Sachen
Staatsanwaltschaft,
Franziskanerhof,
Barfüssergasse 28, Postfach 157, 4502 Solothurn,
Anklägerin
gegen
A.___
,
vertreten durch
Rechtsanwalt Alexander Kunz,
Beschuldigte
und Berufungsklägerin
betreffend
Verletzung
der Verkehrsregeln (Neubeurteilung)
Die Berufung wird im
schriftlichen Verfahren behandelt (Art. 406 Abs. 1 lit. c StPO).
Die Strafkammer des Obergerichts zieht
in
Erwägung
:
I.
Prozessgeschichte
1.
Mit Strafbefehl vom 17. September 2020
wurde A.___ (nachfolgend die Beschuldigte) wegen einfacher
Verkehrsregelverletzung zu einer Busse von CHF 250.00, ersatzweise zu drei
Tagen Freiheitsstrafe, und zur Bezahlung der Verfahrenskosten von CHF 150.00
verurteilt (Aktenseite [AS] 12 f.).
2.
Gegen diesen Strafbefehl erhob die
Beschuldigte mit Schreiben vom 5. Oktober 2020 frist- und formgerecht
Einsprache (AS 15).
3.
Mit Verfügung vom 16. März 2021 überwies
die Staatsanwaltschaft die Akten an das Gerichtspräsidium von Thal-Gäu zur
Beurteilung des gegen die Beschuldigte erhobenen Vorhalts; dies unter
Festhaltung am angefochtenen Strafbefehl und unter Beantragung der Befragung
der Polizisten Wm B.___ und Wm C.___ als Zeugen an der erstinstanzlichen
Hauptverhandlung (AS 18 f.). Der zuständige Untersuchungsbeamte äusserte sich
in der Überweisungsverfügung im Rahmen eines Schlussberichts zum Sachverhalt
(AS 19).
4.
Am 2. März 2022
fällte der Amtsgerichtspräsident von Thal-Gäu folgendes Urteil (AS 105
ff.):
1.
A.___ hat sich der
einfachen Verletzung der Verkehrsregeln (durch Vornahme einer Verrichtung,
welche die Bedienung des Fahrzeuges erschwert), begangen am 22. Juli 2020,
schuldig gemacht.
2.
A.___ wird
verurteilt zu einer Busse von CHF 250.00, ersatzweise zu einer
Freiheitsstrafe von 3 Tagen.
3.
A.___ hat die Kosten des Verfahrens mit
einer Urteilsgebühr von CHF 400.00, total CHF 650.00, zu bezahlen. Wird
kein Rechtsmittel ergriffen und verlangt keine Partei ausdrücklich eine
schriftliche Begründung des Urteils, so reduziert sich die Urteilsgebühr um CHF
200.00, womit die gesamten Kosten CHF 450.00 betragen.
5.
Gegen dieses Urteil liess die
Beschuldigte fristgerecht die Berufung anmelden (AS 100). Die
Berufungserklärung datiert vom 12. April 2022 und stellte die Rechtsgehren, die
Beschuldigte sei freizusprechen; eventualiter sei das Verfahren an die
Vorinstanz zurückzuweisen; die Kosten des Verfahrens vor erster und zweiter
Instanz seien der Staatskasse aufzuerlegen und der Beschuldigten seien die
Aufwendungen der Verteidigung für das Verfahren vor erster und zweiter Instanz
zu ersetzen.
6.
Mit Stellungnahme vom 29. April 2022
teilte der Oberstaatsanwalt mit, die Staatsanwaltschaft stelle keinen Antrag
auf Nichteintreten und verzichte auf eine Anschlussberufung und eine weitere
Teilnahme am Berufungsverfahren.
7.
Mit Verfügung des Instruktionsrichters
vom 12. Mai 2022 wurde das schriftliche Berufungsverfahren angeordnet und der
Beschuldigten Frist bis 2. Juni 2022 gesetzt zur Einreichung einer
Berufungsbegründung. Die Berufungsbegründung ging innert dreimal erstreckter
Frist am 21. Juli 2022 ein.
8.
Am 17. November 2022
(STBER.2022.40) fällte das Berufungsgericht folgendes Urteil:
1.
A.___ hat sich der
einfachen Verletzung der Verkehrsregeln (durch Vornahme einer Verrichtung,
welche die Bedienung des Fahrzeuges erschwert), begangen am 22. Juli 2020,
schuldig gemacht.
2.
A.___ wird
verurteilt zu einer Busse von CHF 250.00, ersatzweise zu einer
Freiheitsstrafe von 3 Tagen.
3.
Das
Entschädigungsbegehren von A.___, v.d. Rechtsanwalt Alexander Kunz, wird
abgewiesen.
4.
A.___ hat die Kosten
des erstinstanzlichen Verfahrens mit einer Staatsgebühr von CHF 400.00,
total CHF 650.00, zu bezahlen.
5.
A.___ hat die Kosten des
Berufungsverfahrens mit einer Staatsgebühr von CHF 1’000.00, total CHF
1’050.00, zu bezahlen.
9.
Dagegen erhob die Beschuldigte
Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht, welches diese mit Urteil vom 5.
Mai 2023 (6B_27/2023) guthiess und das Urteil des Obergerichts vom 17. November
2022 aufhob und die Sache zu neuer Entscheidung an dieses zurückwies.
10.
Mit Verfügung vom 6. Juni 2023 verfügte
das Obergericht die Durchführung des Neubeurteilungsverfahrens (STBER.2023.43)
im schriftlichen Verfahren und setzte der Beschuldigten Frist für allfällige
Ergänzungen. Die Beschuldigte nahm mit Eingabe vom 27. Juni 2023 ergänzend
Stellung und hielt dabei an den Anträgen der Berufungsbegründung mit Ergänzung
der neuen Kostennote fest.
II.
Anwendbares
Recht
1.
Per 1. Januar 2024 trat die Revision der
StPO in Kraft. Die Änderungen enthalten keine Regelung betreffend Übergangsrecht.
Es stellt sich somit die Frage, welches Recht vorliegend anwendbar ist, da der
Bundesgerichtsentscheid vor Inkrafttreten der Revision ergangen ist, die
Neubeurteilung nun aber nach diesem entschieden wird.
2.
Art. 448 StPO sieht vor, dass Verfahren,
die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes hängig sind, nach neuem Recht fortgeführt
werden, soweit die nachfolgenden Bestimmungen nichts anderes vorsehen (Abs. 1).
Unter dem Abschnitt der Rechtsmittelverfahren hält Art. 453 StPO fest, dass,
sofern ein Entscheid vor Inkrafttreten dieses Gesetzes gefällt worden ist,
Rechtsmittel dagegen nach bisherigem Recht, von den bisher zuständigen
Behörden, beurteilt werden (Abs. 1). Bei Rückweisungen gilt indes, dass neues
Recht anwendbar ist, sofern ein Verfahren von der Rechtsmittelinstanz oder vom
Bundesgericht zur neuen Beurteilung zurückgewiesen wird. Die neue Beurteilung
erfolgt durch die Behörde, die nach diesem Gesetz für den aufgehobenen
Entscheid zuständig gewesen wäre (Abs. 2).
Art. 453 Abs. 2 StPO gilt nach bundesgerichtlicher
Rechtsprechung und herrschender Lehre jedoch nur für eine Aufhebung des
vorinstanzlichen Entscheides durch die Rechtsmittelinstanz nach Inkrafttreten
der StPO. Erging der kassatorische Entscheid hingegen vor Inkrafttreten der
StPO, ist im vorinstanzlichen Verfahren weiterhin bisheriges Recht anwendbar –
selbst wenn der neue vorinstanzliche Entscheid anschliessend erst nach
Inkrafttreten der StPO gefällt wird (BSK StPO-Oehen, Art. 453 StPO N 3).
3.
Die Thematik des Übergangsrechts wurde
in den parlamentarischen Beratungen nie diskutiert, daraus lassen sich damit
keine Erkenntnisse ableiten. Der Basler Kommentar zur StPO (BSK StPO, 3. Aufl.,
2023) hält zu Art. 448 folgendes fest: «Hinzuweisen ist darauf, dass in der vom
Parlament am 17.  Juni 2022 verabschiedeten Teilrevision der
Strafprozessordnung keine von Art. 448 StPO abweichenden Bestimmungen
vorgesehen sind und die revidierten Bestimmungen der StPO demnach sofort in
Kraft treten.» (BSK StPO-Oehen, Art. 448 StPO N 2). Diese Formulierung ist aber
insofern unklar, als daraus nicht genau hervorgeht, ob das neue Recht generell
zur Anwendung gelangt oder eben Art. 453 StPO als Ausnahme für
Rechtsmittelverfahren Anwendung findet. Im Grundsatz richtig ist, dass Art. 448
StPO für alle hängigen Verfahren gilt und damit die Revision sofort in Kraft
tritt. Anderes sieht aber Art. 453 StPO für die Rechtsmittelverfahren vor. Es
würde zu eng greifen, die Formulierung «bei Inkrafttreten dieses Gesetzes» so
auszulegen, dass nur das damalige Inkrafttreten der neuen StPO im Jahr 2011
gemeint ist. Vielmehr kommen die allgemeinen Verfahrensbestimmungen nach Art.
448 ff. StPO als Übergangsbestimmungen zur Anwendung, wenn eine neue Änderung
beschlossen und nichts anderes geregelt wird. Somit gilt grundsätzlich neues
Recht (Art. 448 Abs. 1 StPO), soweit die nachfolgenden Bestimmungen nichts
anderes vorsehen. Bei Rechtsmittelverfahren sieht aber Art. 453 StPO vor, dass
grundsätzlich das alte Recht Anwendung findet, wenn der angefochtene Entscheid
vor Inkrafttreten der neuen Bestimmung gefällt wurde. Diese Auslegung
verhindert unbefriedigende Ergebnisse in der Praxis: Um nur zwei Beispiele zu
nennen, müsste in allen hängigen Berufungsverfahren die Privatklägerschaft mit
URP nach Art. 136 Abs. 3 nStPO noch einen Antrag für URP stellen (soweit noch
nicht geschehen), um die URP im Berufungsverfahren überhaupt zu erhalten. Oder
der Beschuldigte würde benachteiligt, wenn ihm erstinstanzlich eine
Entschädigung direkt zugesprochen wird und auf seine Berufung hin die Entschädigung
dann nach Art. 429 Abs. 3 nStPO im Berufungsverfahren dem Verteidiger
zugesprochen werden müsste. Fänden die neuen Bestimmungen auch für
Rechtsmittelverfahren gegen erstinstanzliche Urteile vor dem Jahr 2024
Anwendung, würde dies bedeuten, dass bei teilweiser Anfechtung der
rechtskräftige Teil des Urteils nach altem Recht ergeht, und der angefochtene
nach neuem Recht. Es kann aber nicht sein, dass für ein Urteil (Art. 408 StPO)
ein Teil nach altem und ein Teil nach neuem Prozessrecht gefällt wird. Diese
Rechtsauffassung wird auch von früheren StPO-Revisionen gestützt: Mit der
Änderung vom 28. September 2012 wurde mit Art. 456a StPO eine von den
allgemeinen Regeln von Art. 448 und der Ausnahme von Art. 453 StPO abweichende
Regelung geschaffen, wonach das neue Recht in allen Verfahren gelte, somit auch
für Rechtsmittelverfahren. Im Weiteren kann auch Art. 2 des StGB herangezogen
werden, dessen Formulierung in Abs. 1 «nach diesem Gesetze wird beurteilt,
wer nach dessen Inkrafttreten ein Verbrechen oder Vergehen begeht» jeweils die
entsprechende Änderung des Gesetzes meint.
4.
Gleiches hat für kassatorische
Entscheide zu gelten: Die Ausnahmebestimmung von Art. 453 Abs. 2 StPO hat bei
jeder Änderung der StPO Gültigkeit, die keine anderslautenden Übergangsbestimmungen
vorsieht. So gilt weiterhin, dass, sofern ein kassatorischer Entscheid vor
Inkrafttreten der Änderung der StPO ergangen ist, im vorinstanzlichen Verfahren
weiterhin das bisheriges Recht anwendbar ist, auch wenn der neue
vorinstanzliche Entscheid anschliessend erst nach Inkrafttreten der Revision
der StPO gefällt wird. Für den vorliegenden Fall bedeutet dies folglich, dass
das alte Recht (vor dem 1. Januar 2024) zur Anwendung gelangt.
III.
Gegenstand
des Neubeurteilungsverfahrens
1. Die Beschuldigte verlangte im
bundesgerichtlichen Verfahren einen Freispruch vom Vorhalt der einfachen
Verletzung der Verkehrsregeln. Sie habe unbestrittenermassen das Mobiltelefon
in der Hand gehalten, dieses aber nicht bedient. Die ihr zur Last gelegten
Taten seien bereits in objektiver Hinsicht nicht tatbestandsmässig. Das
Obergericht habe sie in bundesrechtswidriger Anwendung von Art. 90 Abs. 1 und
Art. 31 Abs. 1 SVG sowie Art. 3 Abs. 1 Satz 2 VRV verurteilt.
2.1 Das Bundesgericht hielt in seinem Urteil
(E. 1.5) Folgendes fest: «Die Vorinstanz stellt in tatsächlicher Hinsicht fest,
die Strassenverhältnisse seien trocken und es sei bewölkt, aber noch hell
gewesen. Es habe ein mittleres Verkehrsaufkommen geherrscht, jedoch habe sich
der Vorfall nach dem Feierabendverkehr ereignet. In der konkreten Situation
seien keine Umstände erkennbar, die ein erhöhtes Mass an Aufmerksamkeit
erfordert hätten. Der Tatort habe sich entgegen der ersten Instanz nicht kurz
vor einem Kreisel befunden, sondern rund 200 Meter davon entfernt. Es habe
keine Dämmerung geherrscht, Fussgängerstreifen würden in der Strafanzeige nicht
erwähnt (Urteil S. 11). Da nichts anderes festgestellt wurde, ist vorliegend
davon auszugehen, dass sich die linke Hand der Beschwerdeführerin am Lenkrad
befand. Auch nahm diese gemäss Vorinstanz keine Manipulation am Mobiltelefon
vor. Im Unterschied zum Urteil 1C_183/2016 vom 22. September 2016 richtete die
Beschwerdeführerin ihren Blick nur ein bis zwei Sekunden auf das Display ihres
Mobiltelefons und damit nicht länger als nur wenige Sekunden, so dass dieser
Entscheid hier bereits deshalb nicht einschlägig ist. Zudem wendete die
Beschwerdeführerin ihren Blick auch nicht (gänzlich) von der Strasse weg, hielt
sie doch ihren Kopf nur leicht gesenkt, und befand sich ihr Handy beim Blick
darauf neben dem Lenkrad und somit in Fahrtrichtung. Sie hatte damit – anderes
wird ihr auch nicht vorgeworfen – den Strassenverkehr immer (auch noch) im
Blick, weshalb ihr die Vorinstanz unter Berücksichtigung der konkreten
Verkehrssituation auch keine mangelnde Aufmerksamkeit vorwirft. Die
Beschwerdeführerin hatte die linke Hand am Lenkrad und konnte daher die
verkehrsrelevanten Manipulationen vornehmen. Zudem war es ihr jederzeit
möglich, das Mobiltelefon – falls es die Verkehrsgeschehnisse erforderlich
machen würden – in den Getränkehalter zurückzustellen, wo es sich zuvor
befunden hatte (Urteil S. 5). Zu Recht wird der Beschwerdeführerin das Halten
des Mobiltelefons mit einer Hand auch nicht vorgeworfen, da dieses nach der
Rechtsprechung mit jedem anderen denkbaren Gegenstand vergleichbar ist, den man
am Steuer halten könnte, wie etwa einen Apfel, ein Taschentuch oder eine
Zigarette (Urteil
6B
_1183/2014 vom
27
. Oktober 2015 E. 1.4). Vor diesem Hintergrund hält
der Schluss der Vorinstanz, die Beschwerdeführerin habe die in der konkreten
Verkehrssituation erforderliche Aufmerksamkeit aufgebracht, vor dem Bundesrecht
stand, zumal die Beschwerdeführerin korrekt unterwegs war und auch nicht durch
eine spezielle Fahrweise auffiel. Im Unterschied zum Sachverhalt im Urteil
6B
_894/2016 vom 14. März 2017, wonach die linke Hand im
Bereich des Kopfes angelehnt war, hatte die Beschwerdeführerin ihre linke Hand
am Steuerrad und hielt das Mobiltelefon mit der anderen Hand. Es ist daher im
konkreten Fall nicht ersichtlich, inwiefern die Beschwerdeführerin durch einen
gezielten kurzen Blick von ein bis zwei Sekunden auf das sich in Fahrtrichtung
vor ihr befindliche Mobiltelefon, zum Entsperren desselben, die Bedienung des
Fahrzeugs erschwert oder behindert haben sollte, zumal ein wiederholter kurzer
Blick in den inneren und äusseren Rückspiegel zur sicheren Lenkung des
Fahrzeugs jedenfalls in Innenstädten praktisch an jeder Kreuzung und zusätzlich
überall bei Fussgänger- und Veloverkehr erforderlich sowie unumgänglich ist.
Auch ein derart kurzer Blick auf die sich am Armaturenbrett befindliche Uhr,
bei dem die Augen wie beim Blick in die Spiegel nicht mehr vollumfänglich auf
das sich vor dem Fahrzeug auf der gesamten Strassenbreite abspielende Geschehen
gerichtet sind, erfüllt den Tatbestand keineswegs zwangsläufig (Urteil
6B_681/2016 vom 13. Februar 2017 E. 2.3.3 mit Hinweis). Dies muss
gleichermassen bei einem Blick von ein bis zwei Sekunden auf das neben dem
Lenkrad gehaltene Mobiltelefon gelten. Erlaubt es, wie vorliegend, die
Verkehrssituation, einen kurzen Augenblick auf das Mobiltelefon zu blicken,
ohne dass die erforderliche Aufmerksamkeit des Lenkers vom Verkehrsgeschehen
abgelenkt ist, liegt ausserdem auch keine abstrakte Gefährdung anderer
Verkehrsteilnehmer vor und ist die Lenkung sowie Bedienung des Fahrzeugs durch
eine Hand uneingeschränkt gewährleistet, stellt dies keine Verrichtung dar,
welche die Bedienung des Fahrzeugs behindert oder erschwert. Die Rüge erweist
sich als begründet.»
2.2 Im Weiteren hielt das Bundesgericht
Folgendes fest (E.2.3): «Die Vorinstanz wird im Rahmen der nach der Rückweisung
vorzunehmenden Neubeurteilung insbesondere in Beachtung von Art. 350 Abs. 1 und
Art. 344 StPO zu prüfen haben, ob vorliegend die Voraussetzungen für die
Anwendbarkeit des Ordnungsbussenverfahrens erfüllt sind und ob der Tatbestand
des Verwendens eines Telefons ohne Freisprecheinrichtung während der Fahrt
gemäss Ziff. 311 der Bussenliste (Anhang 1 OBV) gegeben ist. Gemäss Polizeirapport
nahm eine Polizeipatrouille das der Beschwerdeführerin zur Last gelegte
Verhalten wahr (Urteil S. 5) und diese hat gemäss den tatsächlichen
Feststellungen der Vorinstanz weder einen anderen Verkehrsteilnehmer gefährdet
noch einen Schaden verursacht. Anzumerken ist in diesem Zusammenhang, dass
gemäss Art. 14 OBG eine Ordnungsbusse auch im ordentlichen Verfahren ausgefällt
werden kann (BGE 145 IV 252 E. 1.5; Urteil 6B_628/2010 vom 7. Oktober 2010 E.
3.2).»
3. Heisst das Bundesgericht eine
Beschwerde gut und weist es die Angelegenheit zur neuen Beurteilung an das
Berufungsgericht zurück, darf sich dieses von Bundesrechts wegen nur noch mit
jenen Punkten befassen, die das Bundesgericht kassierte. Die anderen Teile des
Urteils haben Bestand und sind in das neue Urteil zu übernehmen. Irrelevant
ist, dass das Bundesgericht mit seinem Rückweisungsentscheid formell in der
Regel das ganze angefochtene Urteil aufhebt. Entscheidend ist nicht das
Dispositiv, sondern die materielle Tragweite des bundesgerichtlichen Entscheids.
Die neue Entscheidung der kantonalen Instanz ist somit auf diejenige Thematik
beschränkt, die sich aus den bundesgerichtlichen Erwägungen als Gegenstand der
neuen Beurteilung ergibt. Das Verfahren wird nur insoweit neu in Gang gesetzt,
als dies notwendig ist, um den verbindlichen Erwägungen des Bundesgerichts
Rechnung zu tragen (BGE 143 IV 214 E. 5.2.1, S. 220).
Wegen dieser Bindung der Gerichte ist es
diesen wie auch den Parteien, abgesehen von allenfalls zulässigen Noven,
verwehrt, der Beurteilung des Rechtsstreits einen anderen als den bisherigen
Sachverhalt zu unterstellen oder die Sache unter rechtlichen Gesichtspunkten zu
prüfen, die im Rückweisungsentscheid ausdrücklich abgelehnt oder überhaupt
nicht in Erwägung gezogen worden sind (BGE 143 IV 214 E. 5.3.3, S. 222).
4.1 Im vorliegenden
Neubeurteilungsverfahren bildet somit nur noch eine allfällige Ordnungsbusse
wegen Verwendens eines Telefons ohne Freisprecheinrichtung während der Fahrt
gemäss Ziff. 311 der Bussenliste (Anhang 1 OBV) Prozessgegenstand.
4.2 Die Verteidigung führte
diesbezüglich in ihrer Eingabe vom 27. Juni 2023 aus, dass im vorliegenden Fall
keinerlei Verwendungen im Sinne des Gesetzes / der Rechtsprechung vorgenommen
worden seien, sondern lediglich mittels Fingerprint das Akku-System reaktiviert
worden sei. Die Inbetriebnahme des Mobiltelefons durch einen einzigen
Fingerdruck könne nun tatsächlich nicht als Verwendung im Sinne der
Ordnungsbussenverordnung gelten. Die vom Bundesgericht genannten Funktionen
(SMS oder E-Mails schreiben oder lesen etc.) gingen denn auch wesentlich weiter
als das hier zur Debatte stehende Antippen des Ein-/Ausschalters.
IV.
Sachverhalt
und rechtliche Würdigung
1.
Sachverhalt
1.1
Der Beschuldigten wurde im Strafbefehl
vom 17. September 2020 vorgehalten, während der Fahrt eine Verrichtung
vorgenommen zu haben, ohne Schwenker oder Schwenker innerhalb der Spur und ohne
Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer, indem sie am 22. Juli 2020, um 18:30
Uhr, in [Ort], in Fahrtrichtung […], als Lenkerin des Personenwagens VW Polo, [Kennzeichen],
ihr Mobiltelefon in der rechten Hand neben dem Lenkrad gehalten und während ein
bis zwei Sekunden mit leicht gesenktem Kopf auf das Telefon geblickt habe
(Fahrstrecke ca. 20 Meter, Geschwindigkeit ca. 50 km/h).
1.2
Der Sachverhalt, wie er von der
Berufungsinstanz im Urteil vom 17. November 2022 festgestellt und anschliessend
vom Bundesgericht bestätigt wurde, ist vorliegend nicht mehr bestritten und
stellt sich wie folgt dar: Die Beschuldigte fuhr
am 22. Juli 2020, um 18:30 Uhr, mit ihrem
Personenwagen VW, [Kennzeichen], auf der [Strasse] in [Ort] mit einer
geschätzten Geschwindigkeit von 50 km/h in Fahrtrichtung […]. Es gab ein
mittleres Verkehrsaufkommen, die Strassenverhältnisse waren trocken, es war
bewölkt und es war um 18:30 Uhr an einem Juliabend noch hell. Der Tatort,
beim Verkehrsüberwachungsstandort auf Höhe der Liegenschaft [Strasse und
Hausnummer] in [Ort], befand sich rund 200 m vom auf der Strasse folgenden
Kreisel entfernt. In der konkreten Situation lagen keine Umstände vor, die ein
erhöhtes Mass an Aufmerksamkeit erfordert hätten (keine Dämmerung, keine
Fussgängerstreifen, nach Feierabendverkehr). Die Beschuldigte hielt ihr
Mobiltelefon mit der rechten Hand neben dem Lenkrad – und damit in
Fahrtrichtung – und richtete während ein bis zwei Sekunden den Blick auf das
Smartphone, um dieses zu entsperren. Die linke Hand befand sich dabei am
Lenkrad. Eine weitere Manipulation am Telefon nahm sie nicht vor. Der Kopf war
nur leicht gesenkt, so dass sie den Strassenverkehr immer auch noch im Blick
hatte. Eine Gefährdung oder Behinderung Dritter sowie Schwenker des Fahrzeugs
konnten von der Verkehrsüberwachung nicht festgestellt werden.
2.
Rechtliche Würdigung
2.1
Das Bundesgericht hielt zum
Ordnungsbussenverfahren in seinem Entscheid im vorliegenden Fall Folgendes fest
(E. 2.2): «Übertretungen des Strassenverkehrsgesetzes können nach dem
Ordnungsbussengesetz vom 18. März 2016 (OBG; SR 314.1; Fassung gültig bis 18.
Dezember 2020) in einem vereinfachten Verfahren mit Ordnungsbussen bis Fr.
300.-- geahndet werden (Art. 1 Abs. 1 lit. a Ziff. 7 und Abs. 4 OBG). Nach Art.
1 Abs. 2 OBG ist das Ordnungsbussenverfahren nur anwendbar, wenn der
betreffende Übertretungstatbestand in den Listen nach Artikel 15 aufgeführt
ist. Das trifft vorliegend zu, denn das Verwenden eines Telefons ohne
Freisprecheinrichtung während der Fahrt wird nach Anhang 1 Nr. 311 der
Ordnungsbussenverordnung vom 16. Januar 2019 (OBV; SR 314.11; Stand am 22. Juni
2020) mit einer Busse von Fr. 100.-- bestraft. Dabei impliziert das «Verwenden»
eines modernen Mobiltelefons nicht notwendigerweise dessen Benutzung zum
Telefonieren, sondern beinhaltet weitere Funktionen, wie das Verfassen von
Kurznachrichten oder E-Mails oder auch deren Lektüre (Urteil 6B_894/2016 vom
14. März 2017 E. 1.3.1).
Das Ordnungsbussenverfahren ist
obligatorisch anzuwenden, wenn seine Voraussetzungen gegeben sind (BGE 145 IV
252 E. 1.5; 121 IV 375 E. 1a; 105 IV 136 E. 1-3). Es dient der raschen und
definitiven Erledigung der im Strassenverkehr massenhaft vorkommenden Übertretungen
mit Bagatellcharakter mit möglichst geringem Verwaltungsaufwand (BGE 145 IV 252
E. 1.5; 135 IV 221 E. 2.2; 126 IV 95 E. 2b; je mit Hinweis). Die Fälle, in
denen eine dem Ordnungsbussenrecht unterstehende Übertretung ausnahmsweise im
ordentlichen Verfahren zu ahnden ist, werden durch Gesetz und Verordnung
abschliessend geregelt (BGE 145 IV 252 E. 1.5; 121 IV 375 E. 1a; 105 IV
136 E. 1-3). Gemäss Art. 3 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 3 lit. a OBG wird unter
anderem für die Anwendung des Ordnungsbussenverfahrens vorausgesetzt, dass die
Vertreterin oder der Vertreter des zuständigen Organs die Widerhandlung selbst
festgestellt hat und die Person, welche die Widerhandlung begangen hat, nicht
jemanden gefährdet oder verletzt oder Schaden verursacht hat. Wie schwer eine
Verletzung der Verkehrsregeln wiegt, bestimmt sich heute wie früher nach den
Umständen des Einzelfalls. Dabei genügt für den Ausschluss des
Ordnungsbussenverfahrens bereits eine erhöhte abstrakte Gefährdung (BGE 148 IV
374 E. 2.2 mit Hinweis).»
Wie auch das Bundesgericht festhielt,
hat eine Polizeipatrouille das zur Debatte stehende Verhalten persönlich
wahrgenommen und die Beschuldigte hat gemäss erstelltem Sachverhalt niemanden
gefährdet, geschweige denn einen Schaden verursacht. Die Voraussetzungen für
ein Ordnungsbussenverfahren sind damit grundsätzlich erfüllt (Art. 3 Abs. 1 und
Art. 4 Abs. 3 lit. a OBG) und es bleibt zu klären, ob die Beschuldigte den
Tatbestand des Verwendens eines Telefons ohne Freisprecheinrichtung während der
Fahrt gemäss Ziff. 311 der Bussenliste (Anhang 1 OBV) erfüllt hat.
2.2
In seinem Urteil 1C_183/2016 vom 22.
September 2016 betreffend ein Administrativverfahren hielt das Bundesgericht
fest (E. 2.6), der Beschwerdeführer habe vorliegend das Navigationsgerät zum
Ablesen der Informationen während längerer Zeit in einer bestimmten zum Ablesen
geeigneten Position stabilisieren müssen, was die Verfügbarkeit der haltenden
Hand und damit die Bedienung des Fahrzeugs in höherem Masse erschwert habe, als
das blosse Halten eines Mobiltelefons. Sein Verhalten entspreche insoweit dem
Telefonieren während der Fahrt, bei dem das Telefon für längere Zeit am Ohr
gehalten werde. Dass der Beschwerdeführer das Gerät beim Steuerrad gehalten
habe, sei insoweit nicht erheblich, weil er damit das eventuell erforderliche
rasche Drehen dieses Rads oder die Vornahme anderer verkehrsbedingter
Handgriffe ebenfalls erschwert habe. Zudem habe er seinen Blick für längere
Augenblicke auf das Gerät gerichtet, was beim Telefonieren während der Fahrt
nicht nötig sei. Demnach sei sein Verhalten bezüglich der damit geschaffenen
Verkehrsgefährdung nicht mit dem Halten eines Mobiltelefons, das der
Fahrzeugführer nicht (länger) anschaut, vergleichbar. Die Vorinstanz habe somit
bundesrechtskonform eine Widerhandlung gegen Art. 3 Abs. 1 VRV bejaht.
Weiter führte das Bundesgericht in
diesem Entscheid zum Telefonieren während der Fahrt aus (E. 3.4), es sei
zutreffend, dass das (blosse) Telefonieren während der Fahrt ohne
Freisprecheinrichtung mit einer Ordnungsbusse von Fr. 100.-- bestraft werde.
Unzutreffend sei jedoch, dass das Verhalten des Beschwerdeführers eine
höchstens gleich grosse Gefährdung hervorgerufen habe. Zwar werde die Bedienung
des Fahrzeugs unabhängig davon erschwert, ob ein Mobiltelefon zum Telefonieren
oder zum Ablesen von Informationen während längerer Zeit an einem bestimmten
Ort gehalten werde. Dagegen sei zu beachten, dass die visuellen Ressourcen
eines Fahrers durch das Betrachten des Displays eines Telefons oder
Navigationsgeräts zu 100 % und durch das Telefonieren nur in sehr geringem
Masse beansprucht würden (vgl. JÜRG ARTHO, Unaufmerksamkeit und Ablenkung: Was
macht der Mensch am Steuer?, Hrsg. Bundesamt für Strassen, 2012, S. 54 f.).
Zudem habe der Fahrer das Gerät in einer Hand jeweils zum Ablesen in eine
geeignete Position bzw. Neigung zu bringen und die gelesene Information geistig
zu verarbeiten. Demnach werde dabei – ähnlich wie beim Schreiben einer
Nachricht – gleichzeitig die visuelle, geistige und motorische Aufmerksamkeit
beansprucht, weshalb die Ablenkung beim Ablesen von Informationen auf einem in
der Hand gehaltenen Gerät grösser sei als beim blossen Telefonieren ohne
Freisprechanlage (vgl. UWE EWERT, Unaufmerksamkeit und Ablenkung,
bfu-Faktenblatt Nr. 07, Bern 2011, S. 13 f.; vgl. auch Urteil 6B_666/2009 vom
24. September 2009 E. 1.3 und 1.4). Vorliegend habe der Beschwerdeführer
während seiner Fahrt innerorts Informationen auf einem in der Hand gehaltenen
Navigationsgerät abgelesen, was seine visuelle, geistige und motorische Aufmerksamkeit
während mehr als nur wenigen Sekunden beanspruchte. Damit habe er seine
Aufmerksamkeit in einem Mass von der Strasse abgewendet, das auch bei einem
geübten Fahrer und bei übersichtlichen Strassenverhältnissen zumindest eine
leichte abstrakte Verkehrsgefährdung geschaffen habe.
2.3
Im Urteil 1C_470/2020 vom 8. Februar
2021, auf welches in seinem Urteil zum hier neu zu beurteilenden Fall mehrfach
hingewiesen wird, hatte das Bundesgericht betreffend ein Administrativverfahren
einen sehr ähnlichen Sachverhalt zu beurteilen (E. 4.3): «Im vorliegenden Fall
hielt der Beschwerdeführer ein Mobiltelefon während der Fahrt auf der Höhe des
Lenkrads in der rechten Hand, um die Musik zu wechseln. Dafür blickte er
während drei Sekunden auf das Display. Vor dem Hintergrund der aufgeführten
Rechtsprechung hat er es damit an der erforderlichen Aufmerksamkeit im
Strassenverkehr fehlen lassen und Art. 31 Abs. 1 SVG sowie Art. 3 Abs. 1 VRV
verletzt. Der Fall ist in den wesentlichen Punkten vergleichbar mit dem Sachverhalt
im erwähnten Urteil 1B_1423/2017 vom 9. Mai 2018, wo der Beschwerdeführer
ebenfalls während rund drei Sekunden ein Gerät bediente und während dieser
Zeitspanne darauf schaute.»
Das Bundesgericht führte zum
Telefonieren ohne Freisprechanlage sodann Folgendes aus (E. 4.5): «Der
Beschwerdeführer bringt dazu vor, das Telefonieren ohne Freisprechanlage sei
eine Ordnungswidrigkeit. Jedoch müsse dazu zunächst das Telefon entsperrt, eine
Nummer eingegeben oder ein Kontakt gewählt werden. Diese Verrichtungen seien
wesentlich komplexer als das hier zu beurteilende Wechseln der Musik auf einem
Mobiltelefon, bei dem die entsprechende Funktion im Sperrmodus automatisch
aufleuchte und zur Verfügung stehe. Mit dieser Argumentation übersieht er, dass
zwar das Verwenden eines Telefons ohne Freisprecheinrichtung während der Fahrt
einen Übertretungstatbestand darstellt, der im Ordnungsbussenverfahren geahndet
werden kann (s. E. 4.2 hiervor), davon jedoch nicht automatisch die zur
Herstellung einer Telefonverbindung erforderlichen Manipulationen am Gerät
erfasst werden. Werden diese (ev. umständlichen) Manipulationen während der
Fahrt vorgenommen, kann dies je nach den konkreten Verhältnissen eine leichte,
mittelschwere oder gar schwere Widerhandlung gegen die Strassenverkehrsvorschriften
darstellen.
Auch eine Berücksichtigung der weiteren
Gegebenheiten des konkreten Falls rechtfertigt zudem nicht, einen besonders
leichten Fall anzunehmen und damit auf jegliche Massnahmen zu verzichten. Zwar
ist die in Frage stehende Zeitdauer von ca. drei Sekunden relativ kurz und
erlaubte dem Beschwerdeführer das Halten des Mobiltelefons auf der Höhe des
Lenkrads, den Verkehr im Gesichtsfeld zu behalten, doch fokussierte er seinen
Blick und seine Aufmerksamkeit eben nicht auf diesen, sondern auf das
Mobiltelefon. Nach den Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz legte er auf
diese Weise innerorts immerhin eine Strecke von 40 m zurück, ohne auf das
Verkehrsgeschehen angemessen reagieren zu können. Dazu trug auch bei, dass er
gleichzeitig nur mit einer Hand das Steuerrad hielt.»
2.4
Während das Bundesgericht in seinem
Urteil 1C_470/2020 vom 8. Februar 2021 betreffend einen annähernd identischen
Sachverhalt – genau gleiche Haltung des Telefons, in der rechten Hand neben dem
Lenkrad, Drücken mit dem Finger zum Wechseln der Musik im Sperrbildschirm,
Dauer des Blicks auf das Telefon von drei Sekunden – noch eine Verletzung von
Art. 31 Abs. 1 SVG und Art. 3 Abs. 1 VRV feststellte, verneinte es im
vorliegenden Fall eine solche. Im gleichen zitierten Entscheid führte das
Bundesgericht auch aus, dass vom Tatbestand des Verwendens eines Telefons ohne
Freisprecheinrichtung während der Fahrt die Manipulationen am Telefon, um es
überhaupt ohne Freisprechanlage verwenden zu können, nicht automatisch erfasst würden,
da diese je nach konkreten Verhältnissen eine leichte, mittelschwere oder gar
schwere Widerhandlung gegen die Strassenverkehrsvorschriften darstellen würden.
Ebenso hob es in seinem Urteil 1C_183/2016 den Unterschied zwischen dem blossen
Telefonieren während der Fahrt ohne Freisprechanlage und dem Ablesen einer
Information von einem Display hervor, das mehr als wenige Sekunden dauere.
Die Beschuldigte hat gemäss erstelltem
Sachverhalt weder telefoniert, noch sonst in einer Art das Telefon verwendet (eine
App geöffnet, geschrieben etc.), ausser dass sie das Telefon mittels
Fingerprint entsperrt hat. Weshalb sie überhaupt während der Fahrt das
Smartphone entsperrt hat, bzw. was sie danach damit zu tun gedachte, ist zur
Beurteilung des Tatbestandes auch irrelevant, wird ihr doch lediglich der ein
bis zwei Sekunden dauernde Blick auf das Telefon vorgehalten und nicht, dass
sie die Navigationsapp geöffnet oder gar verwendet habe. Die Beschuldigte hielt
das Smartphone in ihrer rechten Hand neben dem Lenkrad. Auch bei dieser
Handlung ist von der kurzen Dauer von ein bis zwei Sekunden auszugehen, anderes
wird ihr weder vorgeworfen, noch liegen Hinweise dafür vor. Die Beschuldigte
hat durch das Entsperren ihres Telefons demnach keine Manipulation vorgenommen,
um es nachher zu verwenden, sondern es einfach nur entsperrt. Wie das
Bundesgericht ausführt, impliziert «Verwenden» eines modernen Mobiltelefons
nicht notwendigerweise dessen Benutzung zum Telefonieren, sondern beinhaltet
weitere Funktionen, wie das Verfassen von Kurznachrichten oder E-Mails oder
auch deren Lektüre (6B_27/2023, E. 2.2). Es ist der Verteidigung beizupflichten,
dass ein solches «Verwenden» wesentlich weiter geht, als die von der
Beschuldigten vorgenommene Entsperrung ihres Telefons. Insbesondere das Lesen
oder Verfassen von Nachrichten und E-Mails erfordert einen wesentlich längeren
Blick auf das Telefon. Im Lichte der bisherigen bundesgerichtlichen
Rechtsprechung – und insbesondere des Entscheids 1C_470/2020 – wären solche
Handlungen jedoch eher nicht «nur» mittels Ordnungsbusse zu ahnden, da dadurch
die Aufmerksamkeit weitaus mehr von der Strasse gelenkt wird. Im Vergleich dazu
ist der Blick der Beschuldigten auf ihr Smartphone eher mit einem kurzen Blick
auf die Uhr oder ein im Fahrzeug eingebautes Navigationssystem zu vergleichen,
was beides straffrei ist (6B_27/2023, E. 1.4). So hielt auch das Bundesgericht
im vorliegenden Fall fest, dass
die
Verkehrssituation es vorliegend erlaubt habe, einen kurzen Augenblick auf das
Mobiltelefon zu blicken. Eine Verwendung des Telefons ohne Freisprechanlage
kann in dieser Handlung der Beschuldigten daher unter Berücksichtigung der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht gesehen werden. Auch wenn dies im
Ergebnis in Anbetracht anderer Urteile des Bundesgerichts stossend erscheint,
lässt das den vorliegenden Fall betreffende Urteil keinen Spielraum mehr zu. So
bleibt die Beschuldigte straffrei.
V.
Kosten und
Entschädigung
1.
Kosten
Bei diesem Verfahrensausgang sind die
Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens, des Berufungsverfahrens und der
Neubeurteilung vom Staat zu tragen.
2.
Entschädigung
2.1
Die Beschuldigte, verteidigt durch
Rechtsanwalt Alexander Kunz, hat zufolge Freispruchs Anspruch auf eine volle
Parteientschädigung für das erst- wie auch das zweitinstanzliche und das
Neubeurteilungsverfahren, zahlbar durch den Staat Solothurn.
2.2
Vor der ersten Instanz beantragte der
Vertreter der Beschuldigten, Rechtsanwalt Alexander Kunz, eine Parteientschädigung
nach Ermessen des Gerichts (siehe Plädoyer, AS 84). In Anbetracht des bis dahin
geringen Aufwands, insbesondere des kurzen Plädoyers sowie der nicht einmal
eine Stunde dauernden Hauptverhandlung ist eine Entschädigung von CHF 2’000.00
vorliegend angemessen.
2.3
Im Berufungsverfahren machte der
Vertreter der Beschuldigten mit seiner Honorarnote vom 4. August 2022 einen
Aufwand von insgesamt 25.64 Stunden geltend. Dies ist deutlich überhöht, da
davon 23.58 Stunden auf das Verfassen und Überarbeiten der Berufungsbegründung
und Recherche entfallen. So macht der Verteidiger 16 Posten betreffend
Berufungsbegründung geltend, dies an zwölf verschiedenen Tagen. Bei der
Position vom 29. Juni 2022 im Umfang von zwei Stunden mit dem Titel
«Überarbeitung Eingabe Obergericht» geht zwar nicht explizit hervor, dass es
sich dabei ebenfalls um die Berufungsbegründung handelte. In diesem Zeitraum
ging aber lediglich das dritte Fristerstreckungsgesuch des Verteidigers vom
30. Juni 2022 ein, welches mit einem derartigen Aufwand nicht gemeint sein
kann. Der Umfang der Berufungsbegründung von acht beschriebenen Seiten (letzte
Seite nur Unterschrift) steht jedoch in keinem Verhältnis zum geltend gemachten
Aufwand von 23.58 Stunden. Ein Aufwand von zwölf Stunden ist für die
Berufungsbegründung (inkl. Recherche) bei Weitem angemessen, es sind demnach
11.58 Stunden zu streichen. Damit setzt sich die Entschädigung aus dem Honorar
für 14.06 Stunden, ausmachend CHF 3'936.80, Auslagen von CHF 86.00
und MwSt. von CHF 309.80 zusammen und beträgt CHF 4'332.60.
2.4
Der Verteidiger der Beschuldigten,
Rechtsanwalt Alexander Kunz, macht für das Neubeurteilungsverfahren einen
Aufwand von insgesamt 1.5 Stunden geltend. Dies ist ohne Weiteres angemessen.
Ihm sind daher CHF 420.00 Honorar (1.5 Stunden à CHF 280.00) sowie
CHF 10.00 Auslagen und CHF 33.10 Mehrwertsteuer und damit total
CHF 463.10 zu vergüten. Insgesamt beträgt die Parteientschädigung für sämtliche
Verfahren damit CHF 6'795.70, zahlbar durch die zentrale Gerichtskasse
Solothurn nach Rechtskraft dieses Urteils.
Demnach wird in Anwendung
von Art. 406 Abs. 1 lit. c, Art. 423, Art. 428 Abs. 1 und 3, Art. 429 Abs. 1
lit. a StPO
erkannt
:
1.
Die Beschuldigte A.___
wird vom Vorhalt der Verwendung eines Telefons ohne Freisprechanlage während
der Fahrt freigesprochen.
2.
A.___, verteidigt
durch Rechtsanwalt Alexander Kunz, wird für das erstinstanzliche Verfahren, das
Berufungs- und das Neubeurteilungsverfahren zulasten des Staates Solothurn
total eine Entschädigung von CHF 6'795.70 (inkl. Auslagen und MwSt.)
zugesprochen (auszahlbar durch die Zentrale Gerichtskasse Solothurn nach
Rechtskraft dieses Urteils).
3.
Sämtliche
Verfahrenskosten (erste Instanz, Berufungsverfahren und Neubeurteilung) gehen
zulasten des Staates Solothurn.
Rechtsmittel
: Gegen diesen Entscheid kann
innert
30 Tagen
seit Erhalt des begründeten Urteils beim Bundesgericht
Beschwerde
in Strafsachen
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist beginnt
am Tag nach dem Empfang des begründeten Urteils zu laufen und wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die
Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der
Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters
zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art. 78 ff. und 90
ff. des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen der Strafkammer des
Obergerichts
Der
Präsident                                                                    Die
Gerichtsschreiberin
Werner                                                                              Schmid