so_gerichte · VWBES.2013.338 · 2013-12-11 · de
Submissionsverfahren, Baumeisterarbeiten in Erlinsbach

§§ 11 und 21 SubG. Ein Ausschluss vom Vergabeverfahren ist nicht zwingend mit einer separaten Verfügung zu eröffnen. Ein Angebot, welches auszuführende Positionen zum Nulltarif ausweist, kann als unvollständiges Angebot vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden.

SOG 2013 Nr. 25

§§ 11 und 21 SubG.Ein Ausschluss vom Vergabeverfahren ist nicht zwingend mit einer separaten
Verfügung zu eröffnen (E. 2). Ein Angebot, das auszuführende Positionen zum
Nulltarif ausweist, kann als unvollständiges Angebot vom Vergabeverfahren
ausgeschlossen werden (E. 3 bis 5).

Sachverhalt:

Der Kanton Solothurn schrieb im offenen
Vergabeverfahren die Erstellung einer Strasse aus. Unter anderen reichten die
S.-AG ein Angebot von CHF 1255000.00 und die I.-AG ein solches von
CHF 1262000.00 ein. Der Kanton schloss die S.-AG wegen unvollständig
eingereichten Angebots vom Verfahren aus und erteilte den Zuschlag an die I.-AG
(Zuschlagsempfängerin). Die S.-AG (Beschwerdeführerin) erhob gegen den Zuschlag
Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Verwaltungsgericht weist die Beschwerde ab.

Aus den Erwägungen:

2.1 Die Vergabebehörde machte geltend, sie
habe die Beschwerdeführerin wegen unvollständigen Angebots vom Vergabeverfahren
ausgeschlossen. Dies sei dem Regierungsratsbeschluss zu entnehmen. Tatsächlich
besagt der Regierungsratsbeschluss nur, dass ein Angebot von sieben
ausgeschlossen wurde. Welche Offerentin betroffen ist, lässt sich dem
Regierungsratsbeschluss nicht direkt entnehmen. Gemäss Akten wurde der
Beschwerdeführerin keine separate Ausschlussverfügung vom Vergabeverfahren
eröffnet. Weder die Zuschlagsverfügung noch das Protokoll über die Öffnung der
Angebote enthält einen Hinweis auf den Ausschluss der Beschwerdeführerin aus
dem Vergabeverfahren. Gemäss Zuschlagsverfügung ist jedoch eindeutig
ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin den Zuschlag nicht erhalten hat.

2.2 Gemäss § 11 Submissionsgesetz (SubG, BGS
721.54) kann die Auftraggeberin den Zuschlag widerrufen oder Anbieter vom
Verfahren ausschliessen sowie aus dem Verzeichnis nach § 10 SubG
streichen. Der Ausschluss eines Anbieters vom Submissionsverfahren kann gemäss
Eidgenössischer Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (bis
2006) durch gesonderte Verfügung, aber auch bloss implizit durch
Zuschlagserteilung an einen anderen Submittenten erfolgen (BVGer: B-504/2009).
Im Bund und auch im Kanton Zürich haben die Anbieter keinen Anspruch darauf,
dass über einen allfälligen Ausschluss von der Teilnahme mit separater
Verfügung vorweg entschieden wird (Peter Galli / André Moser / Elisabeth Lang /
Marc Steiner: Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich etc. 2013,
N 449). Auch aus dem SubG des Kantons Solothurn geht kein solcher Anspruch
hervor. Damit besteht im Kanton Solothurn kein Anspruch darauf, mit separater
Verfügung vom Vergabeverfahren ausgeschlossen zu werden. Das Vorgehen der
Vergabebehörde, den Ausschluss implizit dadurch zu verfügen, dass der Zuschlag
an eine andere Anbieterin erteilt wurde, ist nicht zu beanstanden. Die
Beschwerde ist in diesem Punkt abzuweisen. In der Begründung der Zuschlagsverfügung
resp. Nicht-Zuschlagsverfügung für die Beschwerdeführerin hätte jedoch der
Ausschluss zum besseren Verständnis vermerkt werden können.

3.1 Nachdem der Ausschluss formell nicht zu
beanstanden ist, ist weiter zu prüfen, ob dieser zu Recht erfolgte. Dabei ist
zu beachten, dass das Verwaltungsgericht nur unrichtige oder unvollständige
Feststellungen des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsverletzungen, wie
Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, nicht aber Unangemessenheit
überprüfen kann (§ 33 SubG).

3.2 Die Vergabebehörde erachtete das Angebot
in Papierform der Beschwerdeführerin aufgrund der fehlenden drei Positionen als
unvollständig. Die Beschwerdeführerin machte dagegen geltend, dass sie die drei
Positionen, welche im Vergleich zum Gesamtvolumen nur einen geringen Wert
hätten, zum Nulltarif offerieren wollte. Dies würde sich aus der elektronischen
Offerte der Beschwerdeführerin ergeben. Die Eingabe eines unvollständigen
Angebots sei von der Beschwerdeführerin nicht beabsichtigt gewesen.

3.3 Aus der Offerte in Papierform der
Beschwerdeführerin ist zu entnehmen, dass zu den folgenden drei Positionen
keine Ausführungen vorhanden sind:

Baustelleneinrichtungen, Lichtsignalanlage;

Pflästerungen und Abschlüsse, Bindersteine (Schalensteine);

Belagsarbeiten, Einrichtung für Gussasphalt.

3.4 Dass die drei Positionen in der Offerte
auf Papier fehlen, wird von der Beschwerdeführerin nicht bestritten. Ebenfalls
ist unbestritten, dass in der elektronischen Offerte der Beschwerdeführerin
diese drei Positionen aufgeführt sind, teilweise sogar die Stückzahlen
eingesetzt. Ob die Stückzahlen von der Beschwerdeführerin eingesetzt wurden
oder bereits in der Offertunterlage ausgefüllt waren, ist nicht erstellt, kann
aber offen bleiben. Die Arbeiten sind in der elektronischen Offerte zum
Nulltarif ausgewiesen. Das elektronische und das Angebot in Papierform der
Beschwerdeführerin weisen das gleiche Nettopreisangebot aus.

3.5 Die ausgedruckte Offerte der
Beschwerdeführerin enthält zu den zum Nulltarif angegebenen Positionen keine
Ausführungen. Diese Positionen wurden in der Papierform nicht pro memoria oder
zum Nulltarif ausgewiesen, sondern einfach unterdrückt. Ob dies mit dem
EDV-Programm zusammenhängt oder von der Beschwerdeführerin verschuldet ist, ist
nicht erstellt. Bei einer sorgfältigen Prüfung der Offerte vor Einreichung
hätten der Beschwerdeführerin die fehlenden Positionen auffallen sollen.

3.6 Die Vergabebehörde erachtete gemäss
Ausschreibungsunterlagen nur die ausgedruckte und unterzeichnete Offerte in
Papierform als verbindlich. Dieses Vorgehen ist nicht zu beanstanden. Die
Vergabebehörde begeht dadurch weder eine Überschreitung noch einen Missbrauch
des Ermessens. Eine Rechtsverletzung liegt nicht vor.

4.1 Die Rechtsprechung behandelt
unvollständige Angebote allgemein sehr streng. So auch das Verwaltungsgericht
des Kantons Luzern: Unvollständige Angebote oder solche, bei welchen die
Anbieterinnen von den Bedingungen in den Ausschreibungsunterlagen abgewichen
sind oder Vorbehalte zu einzelnen von der Vergabebehörde aufgestellten Regeln
erklärt haben, kommen relativ häufig vor. Grundsätzlich ist solchen Angeboten
gegenüber im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und in Nachachtung des
Gleichbehandlungsgrundsatzes die Anwendung eines strengen Massstabs am Platz.
Die strenge Haltung gilt insbesondere auch hinsichtlich der Vollständigkeit des
Angebots und dessen Übereinstimmung mit den Ausschreibungsunterlagen. Denn die
Gleichbehandlung kann nur gewährleistet werden, wenn die in Frage stehenden
Angebote vergleichbar sind. Dies ist jedenfalls dann nicht der Fall, wenn die
Vergleichbarkeit durch die einseitige Abänderung aufgehoben oder beeinträchtigt
ist. Solche Angebote können vom Verfahren ausgeschlossen werden, sofern die Abweichungen
von den ausgeschriebenen Vorgaben nicht unwesentlich sind (§ 16
Abs. 1 und 2 lit. a öBG). Denn das Verhältnismässigkeitsprinzip und
das Verbot des überspitzten Formalismus sind auch in diesem Zusammenhang zu
beachten. Nur wenn die Mängel von absolut untergeordneter Bedeutung sind, ein
absichtliches oder fahrlässiges Vorgehen des Anbieters auszuschliessen ist oder
dieses zumindest entschuldbar erscheint und die Beseitigung des Mangels ohne
weiteres und ohne Beeinträchtigung eines fairen Wettbewerbs erfolgen kann,
verbieten das Verhältnismässigkeitsprinzip und der Grundsatz von Treu und
Glauben einen Ausschluss aus dem Wettbewerb (Urteil des Verwaltungsgerichts
Luzern vom 29.09.2009, V 08 367 E. 4.a).

4.2 Damit ist das ausgedruckte Angebot der
Beschwerdeführerin unvollständig. Dass die Beschwerdeführerin die drei
Positionen zum Nulltarif offerieren wollte, wie sie behauptet, geht aus der
unterzeichneten und ausgedruckten Offerte nicht hervor. Diese drei Positionen,
welche in Abweichung der Offertvorgabe offeriert wurden, werden auch nicht
zusätzlich von der Beschwerdeführerin begründet. Es stand somit im Ermessen der
Vergabebehörde das unvollständige Angebot gemäss § 11 SubG vom
Vergabeverfahren auszuschliessen.

5.1 Auch wenn die Vergabebehörde die elektronische
Offerte zur Klärung beigezogen hätte, wäre nicht schlüssig, wie die drei zum
Nulltarif angegebenen Positionen zu verstehen sind. Die Ausführungen der
Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde und der Stellungnahme geben dazu auch
nicht mehr Aufschluss. Es wären mehrere Folgerungen möglich:

5.2.1 Aus dem Umstand, dass die
Beschwerdeführerin geltend macht, die drei Positionen hätten nur einen geringen
Gegenwert von CHF 5000.00, müsste eigentlich geschlossen werden, sie habe
vergessen, die Positionen auszufüllen. Denn es ist unbestritten, dass die
Leistungen erbracht werden müssen und dass dadurch Kosten anfallen.

5.2.2 Anbieter haben gemäss § 21 SubG ihr
Angebot schriftlich, vollständig und fristgerecht einzureichen. Sind die
wesentlichen Formvorschriften nicht eingehalten, so kann die Auftraggeberin
einen Anbieter nach § 11 SubG ausschliessen. Hätte die Beschwerdeführerin
vergessen, die drei Positionen auszufüllen, so läge ein unvollständiges Angebot
vor, wie bereits unter 4.2 festgestellt. Ein unvollständiges Angebot verletzt
die wesentlichen Formvorschriften, das Angebot wäre nach § 11 SubG vom
Verfahren auszuschliessen. Dabei kann sich die Beschwerdeführerin nicht auf
einen geringen Gegenwert im Verhältnis zum Auftrag berufen, wenn sie fahrlässig
oder absichtlich die Positionen nicht ausgefüllt hätte. Bei einem allfälligen
Zuschlag an ein Angebot mit «offenen» Positionen ist nämlich nicht klar, ob
diese zusätzlich zu entschädigen oder ob diese zulasten der Beschwerdeführerin
auszuführen seien. Das Vergabeverfahren verbietet jedoch solche Diskussionen
nach dem Zuschlag beim Vertragsabschluss.

5.2.3 Die Beschwerdeführerin bestritt in ihrer
Beschwerdeschrift, das Ausfüllen der entsprechenden Positionen vergessen zu
haben. Sie machte geltend, dass sie die Positionen zum Nulltarif offeriert habe
und diese so erledigen würde. Damit verneinte die Beschwerdeführerin ein
fahrlässiges Vorgehen.

5.3.1 Die Beschwerdeführerin machte weiter
geltend, die drei zum Nulltarif offerierten Positionen zu erbringen. Sie machte
nicht geltend, dass diese in anderer Form als gemäss Offertvorlage zu erbringen
seien. Sie habe diese Positionen jedoch mit Absicht so offeriert. Aus welchem
Grund für die Beschwerdeführerin bei der Ausführung der drei Positionen keine
Kosten anfallen und diese daher zum Nulltarif offeriert werden können, führte
die Beschwerdeführerin weder mit der Offerteinreichung noch in ihrer
Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus. Damit ist die Beschwerdeführerin aber
eigenmächtig und ohne weitere Begründung von der offiziellen Offertvorlage
abgewichen. In diesem Fall liegt eine Unternehmervariante nach § 20
Submissionsverordnung (SubV, BGS 721.55) vor.

5.3.2 Gemäss § 20 Abs. 1 SubV steht
es den Anbietern und Anbieterinnen frei, Angebote für Varianten einzureichen.
Die Auftraggeberin kann diese Möglichkeit jedoch in der Ausschreibung
beschränken oder ausschliessen. Das Angebot einer Variante ist ungültig, wenn
damit nicht eine Offerte für das Grundangebot eingereicht wird (§ 20
Abs. 2 SubV).

5.3.3 In den Ausschreibungsunterlagen wurde
die Eingabe von Varianten nicht ausgeschlossen. Ausgeschlossen wurden jedoch
Teilangebote. Das Einreichen einer Unternehmervariante wäre damit grundsätzlich
zulässig gewesen.

5.3.4 Wie bereits unter Erwägung 5.3.1
festgehalten, hat die Beschwerdeführerin nicht begründet, wieso ihr für die
drei Positionen keine Kosten anfallen und sie diese zum Nulltarif offerieren
kann. Es stellt sich somit die Frage, ob eine Umlagerung von mengenabhängigen
Einheitspreisen in Festpreispositionen vorliegt. Das bedeutet, dass die
Beschwerdeführerin die drei Positionen zum Nulltarif offerieren konnte, da sie
diese Kosten bereits in einer anderen Position der Offerte eingerechnet hat.

5.3.5 Zur Umlagerung geht die herrschende
Meinung davon aus, dass die wesentliche Umlagerung von mengenabhängigen
Einheitspreisen in eine Festpreisposition grundsätzlich nicht zulässig ist.
Namentlich darf die Verschiebung nicht offensichtlich einzig dem Zweck dienen,
allfällige Fehler des Leistungsverzeichnisses zulasten des Auftraggebers
auszunützen, andernfalls der Auftraggeber nicht von einer Kostenersparnis bei
einer allfälligen Mengenreduktion profitieren würde. Zudem verunmöglicht eine
solche Verschiebung nebst der Erschwerung des direkten Vergleichs mit den
anderen Angeboten eine korrekte Analyse des offerierten Preises (Galli et al.,
a.a.O., N 496).

5.3.6 Aufgrund der Unvergleichbarkeit der
eingegangenen Offerten und der fehlenden Kostenersparnis bei einer allfälligen
Mengenreduktion geht auch das Verwaltungsgericht davon aus, dass eine
wesentliche Umlagerung von mengenabhängigen Einheitspreisen in eine
Festpreisposition grundsätzlich unzulässig ist. Damit wäre bei Vorliegen einer
Umlagerung der Kosten der drei Positionen auf andere eine unzulässige Offerte
anzunehmen. Ob vorliegend eine Umlagerung stattgefunden hat, ist nicht
nachgewiesen. Die Beschwerdeführerin bestreitet dies.

5.4.1 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass
auch wenn die Beschwerdeführerin die drei umstrittenen Positionen zum Nulltarif
formell richtig offeriert hätte, dies nicht ohne weiteres so akzeptiert werden
könnte. Die zum Nulltarif offerierten Positionen haben  wie die
Beschwerdeführerin selber festhält  einen Gegenwert von CHF 5000.00.
Zumindest kann nicht der geringe Wert im Vergleich zur Gesamtbausumme als
Begründung herangezogen werden. Damit ist klar, dass der Beschwerdeführerin für
die Ausführung der drei Positionen Kosten anfallen. Eine Begründung, wie die
Beschwerdeführerin die drei Positionen zum Nulltarif anbieten kann, fehlt
jedoch. Die Beschwerdeführerin machte erst im Beschwerdeverfahren geltend, dass
sie die drei Positionen nicht in andere Positionen umgelagert hätte und auch
nicht vergessen habe, anzugeben.

5.4.2 Die Beschwerdeführerin hat aber den Kern
des Problems nicht richtig erkannt, wenn sie einzig geltend macht, dass die
fehlenden drei Positionen in der ausgedruckten Offerte nicht ihr Verschulden
sei. Das unvollständige Angebot liegt nicht einzig in den in der ausgedruckten
Offerte fehlenden Positionen, sondern auch in den zum Nulltarif angegebenen
Leistungen. Diese so offerierten Positionen sind grundsätzlich nicht zulässig.
Eine Begründung, wieso die Beschwerdeführerin die Positionen zum Nulltarif
anbieten kann, wurde auch in der Beschwerdeschrift nicht geliefert.

5.4.3 Die Vergabebehörde hatte bei ihrem
Entscheid die aus dem Beschwerdeverfahren resultierenden Ausführungen der
Beschwerdeführerin nicht. Aufgrund des Gebots der Gleichbehandlung und der
Nichtdiskriminierung der Offerenten durfte diese daher die fehlenden resp. zum
Nulltarif angebotenen drei Positionen streng beurteilen. Die Vergabebehörde hat
die eingegangenen Angebote gemäss § 24 Abs. 1 SubG nach einheitlichen
Kriterien überprüft. Dabei ist sie zum Schluss gekommen, dass das Angebot der
Beschwerdeführerin unvollständig sei, da drei Positionen nicht angegeben
wurden. Drei fehlende resp. zum Nulltarif angebotene Positionen sind keine
offensichtlichen Schreib- und Rechnungsfehler, welche die Vergabebehörde gemäss
§ 24 Abs. 3 SubG selber korrigieren könnte. Die Beschwerdeführerin
kann auch nicht davon ausgehen, dass die fehlenden resp. zum Nulltarif
angebotenen Positionen als unklar im Sinne von § 24 Abs. 2 SubG
angesehen werden und um Erläuterung ersucht werde. Damit konnte die
Vergabebehörde zu Recht davon ausgehen, dass die Offerte nicht mit den anderen
Angeboten vergleichbar ist.

5.4.4 Das Ermessen der Vergabebehörde, ein mit
den anderen Offerten nicht vergleichbares Angebot auszuschliessen, geht sehr
weit. Vorliegend kann im Ausschluss der Beschwerdeführerin aus dem Verfahren
der Vergabebehörde keine Rechtsverletzung und auch nicht Überschreitung oder
Missbrauch des Ermessens vorgeworfen werden.

Verwaltungsgericht, Urteil vom 11. Dezember
2013 (VWBES.2013.338)