so_gerichte · ZKBER.2016.69 · 2017-02-03 · de
vorsorgliche Massnahmen Unterhalt


Urteilvom3. Februar 2017

Es wirken mit:

Präsident Frey

Oberrichterin Jeger

Oberrichter Flückiger

Gerichtsschreiberin Kofmel

In Sachen

A.___, gesetzlich vertreten durchB.___,

Berufungskläger

gegen

C.___,

Berufungsbeklagte

betreffendvorsorgliche
Massnahmen Unterhalt

zieht die Zivilkammer
des Obergerichts inErwägung:

I.

1. A.___ (geb. [...] 2010) ist das
gemeinsame Kind von B.___ und C.___. Die Eltern waren nie verheiratet und wohnten
zusammen in [...]. Im Mai 2014 verliess die Mutter die gemeinsame Wohnung und
kehrte in ihr Heimatland nach Deutschland zurück. Mit Entscheid der Kindes- und
Erwachsenenschutzbehörde vom 24. Oktober 2014 wurde die Obhut über A.___ mit
sofortiger Wirkung dem Kindsvater B.___ zugeteilt.

Am 8. Dezember 2014 reichte B.___ für A.___
beim Richteramt Solothurn-Lebern ein Schlichtungsgesuch gegen C.___ betreffend
Unterhaltsbeiträge ein. Nachdem die Beklagte erklärt hatte, sie könne nicht von
so weit her zur Verhandlung kommen, verzichtete der Amtsgerichtspräsident auf
die Durchführung einer Schlichtungsverhandlung und stellte am 12. März 2015 die
Klagebewilligung aus.

Mit Eingabe vom 18. März 2015 erhob B.___
für A.___ beim Richteramt Solothurn-Lebern Unterhaltsklage gegen C.___. Am 1.
Dezember 2015 beantragte der mittlerweile anwaltlich vertretene Kläger, die
Beklagte sei mit Wirkung ab 8. Dezember 2014, eventualiter ab 1. Dezember 2015
zu vorsorglichen Unterhaltsbeiträgen für die Dauer des Verfahrens von CHF
2000.00 pro Monat zu verpflichten. Am 15. Januar 2016 fand vor dem
Amtsgerichtspräsidenten eine Verhandlung statt, zu der die Beklagte nicht
erschien. Der Amtsgerichtspräsident forderte sie anschliessend erfolglos auf,
diverse Unterlagen zu ihren finanziellen Verhältnissen einzureichen. Mit im
Dispositiv eröffneter Verfügung vom 10. Juni 2016 wies er sodann das Gesuch des
Klägers vom 1. Dezember 2015 um Anordnung vorsorglicher Massnahmen ab (Ziffer 3
der Verfügung). Gleichzeitig wies er darauf hin, es sei vorgesehen, die
Beklagte in Deutschland rogatorisch einzuvernehmen (Ziffer 5).

2. Form- und fristgerecht nach
Zustellung der Begründung der Verfügung erhob der Kläger Berufung. Er
beantragt, Ziffer 3 aufzuheben und stattdessen die Beklagte zu verpflichten,
vorsorglich und rückwirkend ab 8. Dezember 2014, eventualiter ab 1. Dezember
2015 für die Dauer des Verfahrens monatliche Unterhaltsbeiträge von CHF 850.00
zu bezahlen. Die Beklagte reichte keine Berufungsantwort ein. Am 15. November
2016 teilte die Anwältin des Klägers mit, sie werde ihre Anwaltstätigkeit im
Kanton Solothurn beenden und reichte die Honorarnote ein. Mit Verfügung vom 13.
Januar 2017 wurde dem Kläger Frist gesetzt, um allenfalls neue Rechtsbegehren,
die durch den Wechsel des anwendbaren Kinderunterhaltsrechts veranlasst werden,
zu stellen und zu begründen. Eine entsprechende Eingabe erfolgte nicht.

3. Über die Berufung kann gestützt auf
Art. 316 Abs. 1 Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ohne
Durchführung einer Hauptverhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für
die Parteistandpunkte und die Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich
auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf
einzugehen.

II.

1. Angefochten ist ein Entscheid über
einen Antrag auf Erlass vorsorglicher Massnahmen im Rahmen einer Klage auf
Zahlung von Kindesunterhalt (Art. 303 Abs. 1 ZPO). Das Kindesunterhaltsrecht
wurde revidiert. Die Änderungen traten auf den 1. Januar 2017 in Kraft. Gemäss
Art. 13cbisAbs. 1 Schlusstitel des Schweizerischen Zivilgesetzbuches
(SchlT ZGB, SR 210) findet auf Verfahren, die beim Inkrafttreten der Änderungen
rechtshängig sind, das neue Recht Anwendung.

2.1 Der Vorderrichter erwog im Wesentlichen,
der Kläger und Gesuchsteller habe den Nachweis der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit
der allfällig unterhaltspflichtigen Kindsmutter nicht erbracht. Mangels
Unterlagen bestünden keinerlei gesicherten Kenntnisse über allfällige Einkünfte
der Gesuchsgegnerin. Dass sie ihr Einkommen bisher im Begleitservice-Gewerbe
verdiente, habe sie zwar grundsätzlich nicht bestritten. Bestritten habe sie
jedoch das vom Gesuchsteller geltend gemachte Einkommen von weit über 10000.00
Euro sowie, dass sie überhaupt noch im Begleitservice tätig sein soll. Der
Gesuchsteller habe das von ihm geltend gemachte Einkommen der Gesuchsgegnerin
nicht glaubhaft gemacht. Ohne Kenntnisse jeglicher Bedingungen des konkreten
Anstellungsverhältnisses lediglich eine pauschale Aufrechnung der potentiellen
Wochenstunden unter Anwendung einer potentiellen Entschädigung gemäss einem
Internet-Preis  erst noch eines beliebigen Escort-Services  vorzunehmen und
damit ein Einkommen von «sicherlich über  10000.00» vorauszusetzen, entbehre
jeglicher Grundlage und widerspreche der allgemeinen Lebenserfahrung. Damit
könne auch die Frage, ob die Gesuchsgegnerin immer noch in einem solchen
Gewerbe tätig sei, offen bleiben. Zudem sei es gestützt auf die eingereichten
Akten nicht möglich, der Gesuchsgegnerin ein hypothetisches Einkommen
anzurechnen, welches es ihr ermöglichen würde, über die Bestreitung ihres
Lebensunterhalts hinaus Unterhaltsbeiträge an den Gesuchsteller zu leisten.
Erst die vorgesehene rogatorische Einvernahme der Gesuchsgegnerin werde dazu
neue Erkenntnisse liefern. Mit dem fehlenden Nachweis der Leistungsfähigkeit
der allfällig Unterhaltspflichtigen fehle es vorliegend an der ersten
Voraussetzung zur Anordnung vorsorglicher Massnahmen.

Der Berufungskläger macht im
Zusammenhang mit diesen Erwägungen der Vor­instanz geltend, die Berufungsbeklagte
schreibe in einer Stellungnahme, dass sie in ihrer Tätigkeit als Escort-Dame
monatlich etwa 1500 Euro bis 2000 Euro verdiene. Die Vorinstanz habe diese
Aussage nicht gewürdigt, obwohl der Untersuchungsgrundsatz gelte. Es könne
davon ausgegangen werden, dass es ihr möglich und zumutbar sei, einem
Vollzeitpensum nachzugehen, da sie keine Betreuungsaufgaben wahrnehme. Unter
diesen Umständen könne davon ausgegangen werden, dass sie mindestens ein
Einkommen von etwa 5000 Euro erzielen werde und in Anwendung der Prozentregel
monatliche Unterhaltsbeiträge von CHF 850.00 bezahlen könne. Der summarische
Charakter der vorsorglichen Unterhaltsfestlegung lasse es zu, dass die finanziellen
Verhältnisse aller Beteiligten nicht im Detail abgeklärt würden, bevor der
Unterhalt gesprochen werde. Ein strikter Nachweis sei nicht erforderlich. Ein
Glaubhaftmachen genüge. Es sei ausreichend glaubhaft gemacht, dass die
Berufungsbeklagte im Escort-Service tätig gewesen sei und ein monatliches Einkommen
erzielt habe. Warum sie aktuell arbeitslos sei, bleibe unklar und könne nicht
berücksichtigt werden. Vielmehr sei im Rahmen des hypothetischen Einkommens von
einer Erwerbstätigkeit auszugehen.

2.2.1 Bei der Beurteilung der
vorliegend umstrittenen Leistungsfähigkeit ist zu beachten, dass auch nach
neuem Kindesunterhaltsrecht wie bisher der Grundsatz gilt, dass ein Eingriff in
das Existenzminimum der unterhaltspflichtigen Partei nicht zulässig ist (BGE
140 III 337 E. 4.3; Botschaft zu einer Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches
[Kindesunterhalt] vom 29. November 2013, BBl 2014 529, S. 542 ff., insbes. S.
548).

2.2.2 Das Ergebnis der vom
Amtsgerichtspräsidenten angeordneten rogatorischen Einvernahme der Berufungsbeklagten
ist in der Zwischenzeit eingetroffen. Dem Protokoll des Amtsgerichts [...] vom
30. August 2016 zufolge hatte die Berufungsbeklagte dabei im Rahmen einer
Beweisaussage gemäss Art. 192 ZPO zusammengefasst und im Wesentlichen erklärt,
sie habe im Jahr 2010 die Ausbildung zur Köchin abgeschlossen. Seit 2014 gehe
sie keiner Erwerbstätigkeit nach und beziehe Hartz IV. Sie beziehe Leistungen
zur Sicherung des Lebensunterhalts. Gemäss dem von ihr eingereichten Bescheid
vom 15. August 2016 erhalte sie für September bis November 2016 monatlich einen
Gesamtbetrag in der Höhe von 1128.80 Euro gemeinschaftlich mit Herrn D.___. Ab
Dezember 2016 bis August 2017 werde sich der Betrag auf 1165.20 Euro belaufen,
wobei auf sie selber jeweils ein Betrag von 582.60 Euro bis November 2016 und
auch danach entfalle. Sie erhalte Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts
durch das Jobcenter [...]. Sie bewerbe sich selbstverständlich auf Stellen. Sie
bewerbe sich auf Stellen in Gastronomiebetrieben oder auch bei Unternehmen wie
Lidl für Stellen im Kassenbereich. Sie bewerbe sich so, wie ihr das Arbeitsamt
die Stellen anbiete. Das seien zwischen drei und fünf Stellen im Monat. Sie
lebe mit Herr D.___ in einer Lebensgemeinschaft. Sie habe kein Vermögen. Sie
habe nur den Bezug von Hartz IV-Leistungen, keine Bankkonten, keine
Grundstücke, keine sonstigen Vermögenswerte. Die Miete für die Wohnung betrage
458 Euro und werde vom Jobcenter im Rahmen der Sicherung des Lebensunterhalts
bezahlt. Als regelmässige Auslagen habe sie die Telefonrechnung in der Höhe von
34 Euro, die Stromrechnung in der Höhe von 58 Euro und für Sky 24 Euro, jeweils
monatlich.

2.2.3 Die recht detaillierten  und
unter Hinweis auf die Straffolgen einer Falschaussage (Art. 306 Schweizerisches
Strafgesetzbuch [StGB, SR 311]) erfolgten  Antworten auf die diversen Fragen
des Gerichts zeigen, dass die Berufungsbeklagte zur Zeit wohl in der Tat nicht
über Mittel verfügt, um neben ihrem Lebensunterhalt auch noch Alimente bezahlen
zu können. Auch in Deutschland wird mit staatlichen Unterstützungen keine über
den Notbedarf hinausgehende Lebenshaltung finanziert. Stellenbewerbungen
erfolgen offenbar im geforderten Ausmass. Ein hypothetisches Einkommen aufgrund
einer Tätigkeit als Escort-Dame  wie das der Berufungskläger verlangt  ist
ihr nicht anzurechnen, würde sie doch sonst indirekt zur Prostitution
gezwungen.

Im Ergebnis ist somit mit der
Vorinstanz festzuhalten, dass die grundsätzlich unterhaltspflichtige Berufungsbeklagte
derzeit für die Verpflichtung zur Zahlung von Alimenten nicht genügend
leistungsfähig ist. Es fehlt damit bereits an der ersten Voraussetzung für den
Erlass einer vorsorglichen Massnahme. Die Berufung muss aus diesem Grund abgewiesen
werden.

3. Die Kosten des Berufungsverfahrens
sind dem Ausgang entsprechend dem Kläger zu auferlegen. Die Parteikosten
werden, nachdem die Berufungsbeklagte keine Berufungsantwort eingereicht hat,
wettgeschlagen. Antragsgemäss ist ihm die vollumfängliche unentgeltliche
Rechtspflege zu bewilligen. Die Entschädigung der früheren Vertreterin des
Klägers ist gemäss der von ihr eingereichten Honorarnote festzusetzen (inkl.
Auslagen und MwSt.).

Demnach wirderkannt:

1.Die Berufung wird abgewiesen.

2.Die Gerichtskosten des
Berufungsverfahrens von CHF 1000.00 werden A.___ auferlegt. Zufolge
unentgeltlicher Rechtspflege trägt sie der Staat Solothurn; vorbehalten bleibt
der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ zur
Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

3.Die Parteikosten des
Berufungsverfahrens werden wettgeschlagen. Die Entschädigung der früheren
unentgeltlichen Rechtsbeiständin von A.___, Rechtsanwältin Serife Can, wird auf
CHF 1782.75 festgesetzt und ist zufolge unentgeltlicher Rechtspflege vom Staat
zu zahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10
Jahren sowie der Nachzahlungsanspruch der unentgeltlichen Rechtsbeiständin im
Umfang von CHF 387.25 (Differenz zu vollem Honorar), sobald A.___ zur
Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

Rechtsmittel:Der Streitwert übersteigt
CHF 30000.00.

Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der
Zivilkammer des Obergerichts

Der
Präsident                                                                    Die
Gerichtsschreiberin

Frey                                                                                  Kofmel