so_gerichte · VWBES.2002.297 · 2003-05-20 · de
Baubewilligung, Ausnützungsziffer, Verhältnismässigkeit Abbruchbefehl

Untergeschosse. Berechnung der Ausnützungsziffer einer Baute in Hanglage. Verhältnismässigkeit eines Abbruchbefehls (E. 6).

SOG 2003 Nr. 20

§ 17 und 37 KBV.Untergeschosse. Berechnung der
Ausnützungsziffer einer Baute in Hanglage. Verhältnismässigkeit eines
Abbruchbefehls (E. 6).

Sachverhalt:

Die Baukommission publizierte den Bau zweier
zusammengebauter Einfamilienhäusern. Einsprachen wurden keine erhoben; die
Bewilligung wurde erteilt. Die Baukommission stellte in der Folge fest, dass
die Bauherrschaft ohne Baubewilligung mit dem Errichten von Anbauten
(Geräteraum, gedeckter Sitzplatz, Sichtschutzwände) begonnen hatte. Der Bau der
nicht bewilligten Gebäudeteile wurde eingestellt. Die Bauherrschaft reichte ein
nachträgliches Baugesuch für einen Geräteraum, einen gedeckten Sitzplatz und
eine Sichtschutzwand im Obergeschoss (OG) für beide Bauten ein. P. und E.
erhoben Einsprache. Die Einsprachen wurden weitgehend abgewiesen. Der
Sitzplatz, der Geräteraum und die Sichtschutzwand wurden bewilligt. Hingegen
wurde im Attikageschoss die Rücksetzung der Brüstungsmauer auf normale
Brüstungshöhe von 1,2 m verlangt. Gegen diesen Entscheid erhoben die
Einsprecher und die Bauherrschaft Beschwerde beim Bau- und Justizdepartement
(BJD). Die Baubewilligung der Baubehörde wurde aufgehoben. Es wurde angeordnet,
die unbewilligten Bauten seien abzubrechen. Es könne innert der Abbruchfrist
ein bewilligungsfähiges Baugesuch eingereicht werden. Sollte ein solches Gesuch
bewilligt werden, könne der Abbruch auf diejenigen Bauteile beschränkt werden,
die der bewilligten Baute nicht entsprächen. Die Bauherrschaft F. gelangte an
das Verwaltungsgericht. Dieses weist die Beschwerde ab und ordnet die
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes an.

Aus den Erwägungen:

2. Gemäss dem Zonenreglement der Einwohnergemeinde gilt in
der Wohnzone W2 ei­ne Ausnützungsziffer (AZ) von 0.4. Die Ausnützungsziffer ist
die Verhältniszahl zwischen der anrechenbaren Bruttogeschossfläche (aBGF) eines
Gebäudes und der anrechenbaren Landfläche (§ 37 Abs. 1 Kantonale Bauverordnung,
KBV, BGS 711.61). Die anrechenbaren Landflächen der beiden Parzellen sind im
vorliegenden Fall unbestritten.

4. Die Beschwerdeführer vertreten die Auffassung, das
Untergeschoss sei ohne Anrechnung an die AZ bewilligt worden und könne
nachträglich nicht in die AZ-Berechnung einbezogen werden. Dieser Einwand ist
nicht stichhaltig. Die bewilligten Hauptgebäude werden im nachträglichen
Baubewilligungsverfahren für die Nebenbauten nicht beanstandet, obwohl sie
bereits ein AZ-Defizit aufwiesen. Im nachträglichen Baubewilligungsverfahren
für die Nebenbauten ist jedoch eine neue AZ-Berechnung über die gesamten
Grundstücke vorzunehmen. Sie können nur bewilligt werden, wenn die vorhandenen
Grundstücksflächen die nachträglich beanspruchte Dichte der Überbauung
zulassen.

Beim Grundstück GB Nr. 100 möchten die Beschwerdeführer eine
Fläche des Erdgeschosses (11,93 m2) und einen Teil der Nebenbauten
nicht in die Berechnung der AZ einbeziehen. Sie möchten mit einer neuen
Böschung dafür sorgen, dass die Nebenbauten lediglich teilweise über das
gestaltete Terrain hinausragen. Dies ist aus folgenden Gründen unzulässig: Im
Zusammenhang mit der Geschosszahl gelten Untergeschosse als Geschosse, wenn sie
in einem Punkt am Hang 1,5 m über das gewachsene oder tiefer gelegte Terrain
hinausragen, wobei kleinere Terrainvertiefungen bei dieser Abgrenzung nicht
beachtet werden (§ 17 KBV). Ausgangspunkt für die Berechnung der AZ sind die
Vollgeschosse, die anrechenbaren Untergeschosse und die anrechenbaren
Attikageschosse. Gemäss § 34 Abs. 3 KBV zählen Geschosse, welche nur zum Teil
über dem gewachsenen oder tiefer gelegten Terrain liegen, nur soweit zur aBGF,
als sie am Hang mehr als 1,5 m und in der Ebene mehr als 1,2 m über dieses
hinausragen. Diese Privilegierung gilt nach langjähriger Praxis des BJD nur für
Untergeschosse. Grundsätzlich sind anrechenbare Geschosse vollständig an die AZ
anzurechnen (Anhang III Ziffer 2 der KBV). Die Privilegierung der
Untergeschosse hängt einerseits mit deren Nutzung zusammen. Sie werden als
Keller- und Lagerräume genutzt. Es sind die Untergeschosse, die in der Regel
mit Nebennutzungen belegt sind. Andererseits haben sie, weil weitgehend im
Erdreich gelegen, auf die Dichte des Quartiers einen beschränkten Einfluss. Die
Erdgeschosse der zu beurteilenden Bauten sind beinahe vollständig mit
Wohnräumen belegt. Schon nach altem Recht waren ober- und unterirdische Wohn-,
Schlaf- und Arbeitsräume voll an die AZ anzurechnen (Anhang III zum Kantonalen
Baureglement vom 3.7.1978). Nach der neuen, pauschalen Berechnungsart sind
Erdgeschosse vollständig in die AZ einzurechnen, denn sie sind i.d.R. mit Wohn-
und Arbeitsräumen belegt. Zudem beeinflussen die Erdgeschosse, da sie
weitgehend oder vollständig über dem Terrain liegen, die Dichte des Quartiers.
Nach der gefestigten und publizierten Praxis der BJD gilt die nur teilweise
Anrechnung von Geschossflächen an die AZ nur für anrechenbare Untergeschosse
(Ralph Kaiser/ Manfred Loosli: Das materielle Baurecht, in Schriften zur
Baukonferenz 2/2001, S. 23). Dies scheint auch die Praxis des Stadtbauamtes
Solothurn zu sein, das mit der Überprüfung der Berechnung beauftragt wurde und
die Erdgeschosse vollständig in die AZ eingerechnet hat. Das Erdgeschoss und
die noch nicht bewilligten Bauteile (Geräteraum und gedeckter Sitzplatz von
17,34 m2), die zum Erdgeschoss gehören sind folglich unabhängig von
einer geplanten neuen Böschung an die AZ anzurechnen.

5. Für GB Nr. 100 stehen demnach 380 m2Landfläche zur Verfügung. Die zulässige aBGF macht bei einer AZ von 0.4
folglich 152 m2aus. Folgende aBGF wurden bereits konsumiert:

Untergeschoss           8,97 m2

Erdgeschoss   71,95 m2

Obergeschoss71,38m2

Total    152,30 m2

Es besteht bereits ein Defizit von 0,3 m2. Für
den nicht bewilligten Sitzplatz mit Geräteraum (21,08 m2) steht
keine AZ mehr zur Verfügung.

Nach den Berechnungen des Stadtbauamtes stehen für GB Nr.
101 367 m2Landfläche zur Verfügung. Die zulässige aBGF macht
folglich 146,8 m2aus. Folgende aBGF wurden bereits konsumiert:

UG      8,97 m2

EG      71,95 m2

OG71,38 m2

Total    152,30 m2

Es besteht bereits ein Defizit von 5,5 m2. Der
Geräteraum von 7,96 m2kann nicht mehr gebaut werden. Nach den
bisherigen Ausführungen kann Ziffer 5 der Verfügung des BJD keine Rolle mehr
spielen.

6. Kann eine Baute nach den Bestimmungen der Baugesetzgebung
nicht bewilligt werden, weil sie materiell gesetzeswidrig ist, hat das noch nicht
zur Folge, dass sie abgebrochen werden muss. Es sind dabei vielmehr die
allgemeinen verfassungs- und verwaltungsrechtlichen Prinzipien des Bundesrechts
zu berücksichtigen. Zu ihnen gehören die Grundsätze der Verhältnismässigkeit
und des Schutzes des guten Glaubens (BGE 102 Ib 64 E. 2a S. 67). So kann der
Abbruch unterbleiben, wenn die Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist
oder der Abbruch nicht im öffentlichen Interesse liegt, ebenso wenn der Bauherr
in gutem Glauben angenommen hat, er sei zur Bauausführung ermächtigt, und der
Beibehaltung des ungesetzlichen Zustands nicht schwerwiegende öffentliche
Interessen entgegenstehen (BGE 123 II 248 E. 4 S. 254 ff.).

Die Beschwerdeführer bestreiten die ihnen vorgeworfene
Bösgläubigkeit zu Unrecht. Bereits im Vorfeld der Bauausschreibung führte die
Baueingabe zu Diskussionen in der Baukommission und zu einem Treffen mit der
Bauherrschaft (Protokoll der Baukommission vom 24.4.2001). Die bewilligte
Eingabe schöpfte die Ausnützungsziffer bei beiden Bauten weitgehend aus. Auch
nach der ursprünglichen, fehlerhaften Berechnung bestand kein Spielraum für die
ohne Baubewilligung erstellten Nebenbauten. Diese Bauten entsprachen nicht dem
bewilligten Projekt. Dass die Bauherrschaft sich um die Bauvorschriften nicht besonders
intensiv kümmerte, zeigt auch die Tatsache, dass anstelle der in der
Baubewilligung vorgesehenen Böschung das Untergeschoss gegen Süden vollständig
geöffnet wurde. Die durch einen Architekten beratene Bauherrschaft hätte davon
ausgehen müssen, dass die beiden geschlossenen Anbauten im Grenzbereich der
Liegenschaften nicht ohne Baubewilligung hätten erstellt werden dürfen. Die
Baueinstellung erfolgte zu Recht. Trotz fehlender Bewilligung begann die
Bauherrschaft mit den Arbeiten. Unter diesen Umständen müssen die Beschwerdeführer
als bösgläubig bezeichnet werden.

7. Auch ein Bauherr, der sich nicht in gutem Glauben
befindet, kann sich gegenüber einem Abbruchbefehl auf den
Verhältnismässigkeitsgrundsatz berufen. Er muss aber in Kauf nehmen, dass die Behörden
aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der
baurechtlichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des
gesetzmässigen Zustands erhöhtes Gewicht beilegen und die dem Bauherrn
allenfalls erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Masse
berücksichtigen (BGE 123 II 248).

Die öffentlichen Interessen an einer Wiederherstellung sind
bedeutend. Das Bauvorhaben überschreitet - auch ohne die nachträglich
bewilligten Nebenbauten - die AZ. Auch aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich
zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baulichen Ordnung ist das öffentliche
Interesse an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes bedeutend. Sie
ist auch im Interesse der Nachbarn. Die massiven Anbauten verbreitern die ihnen
gegenüber liegende Häuserfront zusätzlich. Dem stehen an privaten Interessen
der Beschwerdeführer Vermögensinteressen, nämlich die Kosten für die Reduktion
der Anbauten auf das rechtlich Zulässige (offener, gedeckter Sitzplatz). Diese
Interessen wiegen zwar nicht leicht, doch werden sie von den öffentlichen, für
die teilweise Wiederherstellung sprechenden Interessen bei weitem übertroffen.
Dies um so mehr, als die Bauherrschaft das Abbruchrisiko selbst eingegangen
ist, indem es Bauarbeiten in Angriff nahm, ohne sich um die Baubewilligung zu
kümmern.

Verwaltungsgericht; Urteil vom 20. Mai 2003
(VWBES.2002.297)