so_gerichte · ZKBER.2019.55 · 2019-10-28 · de

vorsorgliche Massnahmen Ehescheidung

Solothurn Obergericht Zivilkammer 28.10.2019 ZKBER.2019.55

vorsorgliche Massnahmen Ehescheidung

Obergericht
Zivilkammer
Urteil
vom
28. Oktober 2019
Es wirken mit:
Präsident Frey
Oberrichterin Hunkeler
Oberrichter Müller
Rechtspraktikantin Ruchat
In Sachen
A.___
,
Berufungsklägerin
gegen
B.___
, vertreten durch Rechtsanwältin Sabrina Weisskopf, Aare
Jura Rechtsanwälte AG, Bielstrasse 9, Postfach 1132, 4502 Solothurn
Berufungsbeklagter
betreffend
vorsorgliche
Massnahmen Ehescheidung
zieht die Zivilkammer des Obergerichts
in
Erwägung
:
I.
1. Die Parteien führen vor dem
Richteramt Solothurn-Lebern ein Eheschutzverfahren, das von der Ehefrau am 5.
Dezember 2018 angehoben wurde. In ihrem Gesuch stellte sie unter anderem den
Antrag, die gemeinsamen Kinder C.___ (geb. 14. Februar 2002), D.___ (geb. 18.
März 2008) und E.___ (geb. 26. März 2010) seien unter die Obhut der Mutter zu
stellen und sie sei zu ermächtigen, mit ihren Kindern Wohnsitz in Deutschland
zu begründen. Der Ehemann ersuchte in seiner Stellungnahme vom 18. Januar 2019,
die Kinder seien zur Frage des Obhutsrechts anzuhören. Nach erfolgter Anhörung
der Kinder erzielten die Ehegatten am 26. Februar 2019 eine
Teilscheidungskonvention gemäss Art. 112 ZGB, nach welcher die Ehegatten bis
zum Vorliegen eines Entscheides über die elterliche Obhut vorläufig in der
ehelichen Liegenschaft bleiben und die Betreuung der Kinder abwechslungsweise
übernehmen. Betreffend die Obhut der drei Kinder ordnete der
Amtsgerichtsstatthalter mit Verfügung vom 11. März 2019 die Erstellung eines
Zuteilungsgutachtens an. Mit Eingabe vom 3. April 2019 beantragte die Ehefrau,
über die Rechtsbegehren 1 – 3 (Zuteilung der Obhut und Wohnsitzname in
Deutschland) ihres Eheschutzgesuches vom 5. Dezember 2018 sei vorab zu
entscheiden. Der Ehemann beantragte die Abweisung dieser Anträge und stellte
seinerseits am 17. Mai 2019 das Begehren, die Ehefrau habe im Rahmen
superprovisorischer Massnahmen die eheliche Wohnung zu verlassen, wobei das
Besuchs- und Ferienrecht zu regeln sei. Der Amtsgerichtsstatthalter wies die
Anträge des Ehemannes mit Verfügung vom 20. Mai 2019 in Bezug auf die
Dringlichkeit ab.
Anlässlich der Vergleichsverhandlung vom
25. Juni 2019, an welcher keine Einigung erzielt werden konnte, bestätigten die
Ehegatten ihre jeweiligen Rechtsbegehren.
Die neu fallführende Amtsgerichtspräsidentin
erliess am 27. Juni 2019 folgende Verfügung:
1.
Ein Doppel der Eingabe der Ehefrau vom
25. Juni 2018 geht an die Anwältin des Ehemannes.
2.
Die Ehefrau wird verpflichtet, für die
Dauer des Scheidungsverfahrens die eheliche Liegenschaft am [...] in [...] bis
spätestens am Mittwoch 24. Juli 2019, 12:00 Uhr, unter Mitnahme ihrer
persönlichen Effekten zu verlassen.
3.
Für die Dauer des Scheidungsverfahrens
werden die Kinder C.___, geb. 14. Februar 2002, D.___, geb. 18. März 2008,
und E.___, geb. 26. März 2010, unter die alleinige Obhut des Ehemannes
gestellt. Der Wohnsitz der Kinder ist beim Ehemann.
4.
Unabhängig von ihrem Wohnsitz hat die
Ehefrau das Recht, die Kinder D.___ und E.___ jedes zweite Wochenende von
Freitagabend, 19:00 Uhr, bis Sonntagabend, 19:00 Uhr, zu sich zu Besuch zu
nehmen. Sofern dies aufgrund des Aufenthaltsortes der Ehefrau möglich ist, hat
sie zusätzlich das Recht, Sohn E.___ jeweils einen halben Tag inklusive
Übernachtung unter der Woche zu sich zu nehmen. Mit Blick auf das Alter des
Sohnes C.___ wird auf eine Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen ihm und
der Ehefrau verzichtet. Die Ehefrau ist ferner berechtigt, mit den Kindern drei
Wochen Ferien pro Jahr auf eigene Kosten zu verbringen. Die Ausübung des
Ferienbesuchsrechts ist dem Ehemann mindestens zwei Monate im Voraus
mitzuteilen und hat während den Schulferien zu erfolgen.
5.
In Abänderung von Ziffer 8 der
Vereinbarung von 26. Februar 2019 kommt der Ehemann für die gewöhnlichen
Lebenshaltungskosten für sich und der Kinder auf. Die Ehefrau bezahlt mit dem
Kindergeld von EUR 588.00 die Krankenversicherungsprämien für sich selber und
für die drei Kinder und allfällige nicht von Dritten gedeckte Gesundheitskosten
für sich selber und für die drei Kinder, ausgenommen davon sind allfällige
Spitalkosten der Kinder.
6.
Die Kosten dieses Massnahmenentscheids
werden zur Hauptsache geschlagen.
7.
Nach Eingang der begründeten Anträge der
Ehefrau zu den streitigen Scheidungsfolgen und der Einreichung bzw. Nennung der
Beweismittel bis Freitag 5. Juli 2019 gemäss Ziffer 4 der Verfügung der
Amtsgerichtspräsidentin von Solothurn-Lebern vom 19. Juni 2019 wird dem Ehemann
entsprechend Frist gesetzt.
2. Die Ehefrau legte mit Eingabe vom 17.
Juli 2019 Berufung gegen die Verfügung vom 27. Juni 2019 ein. Die Zivilkammer
des Obergerichts des Kantons Solothurn verfügte am 2. August 2019, es werde
festgestellt, dass die Anfechtung eines unbegründeten Urteils nicht zulässig
sei. Die Ehefrau wurde auf die Ungültigkeit ihrer Berufung hingewiesen. Im
Anschluss erhob die Ehefrau am 7. August 2019 frist- und formgerecht Berufung
gegen die begründete Verfügung. Sie stellte sinngemäss den Antrag, Ziffer 2 sei
aufzuheben und der Antrag des Ehemannes sei abzuweisen; Ziffer 3 sei
dahingehend zu ändern, dass die Kinder vorläufig unter die Obhut der Mutter
gestellt würden. Hinsichtlich Ziffer 4 bringt die Ehefrau verschiedene Änderungen
an, im Wesentlichen seien ihr jährlich sieben Ferienwochen mit ihren Kindern
zuzusprechen.
Der Ehemann bestreitet in
seiner Berufungsantwort vom 2. September 2019 die Ausführungen der Ehefrau und
verweist hauptsächlich auf die Begründung der Vorinstanz sowie das Gutachten
von Dr. [...] vom 29. April 2019. In formeller Hinsicht macht er geltend, die
eigentliche Berufung enthalte keine Rechtsbegehren, weshalb darauf nicht
einzutreten sei. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf
einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
3. In Anwendung von Art.
316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann über die Berufung ohne
Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die
Parteistandpunkte und die Erwägungen der Vorderrichterin wird grundsätzlich auf
die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, wird nachstehend darauf Bezug
genommen.
II.
1. Die Berufung ist nach Art. 311 Abs. 1
ZPO innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheides beziehungsweise
der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und begründet
einzureichen. Nach Lehre und Rechtsprechung hat der Berufungskläger der
Rechtsmittelinstanz im Rahmen der Begründung der Berufung im Einzelnen
darzulegen, aus welchen Gründen der angefochtene vorinstanzliche Entscheid
falsch ist und abgeändert werden soll. Er hat der Berufungsinstanz gegenüber
insbesondere auch Anträge darüber zu stellen, wie diese entscheiden soll.
Enthält die Berufungsschrift keine Begründung und keinen wenigstens
sinngemässen Antrag, ist von Amtes wegen auf die Berufung nicht einzutreten.
Ist die Berufung nicht geradezu ungenügend, aber in der Substanz mangelhaft,
indem sie sich auf rudimentäre, pauschale oder oberflächliche Kritik am
angefochtenen Urteil beschränkt, ohne im Detail auf die Argumentation der
Vorinstanz einzugehen, lässt dies das Eintreten auf die Berufung zwar
unberührt, kann sich aber in der materiellen Beurteilung zum Nachteil des
Berufungsklägers auswirken. Es genügt beispielsweise nicht, in einer
Berufungsschrift einen blossen Verweis auf die Vorakten anzubringen oder bloss
zu wiederholen, was bereits vor der Vor­instanz vorgebracht wurde. Die
Begründung muss hinreichend genau und eindeutig sein, um von der
Berufungsinstanz ohne Mühe verstanden und nachvollzogen werden zu können.
Verlangt wird, dass sich ein Berufungskläger in der Berufungsschrift
detailliert mit dem vorinstanzlichen Entscheid auseinandersetzt. Es muss
ersichtlich sein, was seiner Auffassung nach genau am angefochtenen Urteil
falsch ist und korrigiert werden soll. Dies setzt voraus, dass der
Berufungskläger im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet und die
Aktenstücke oder Beweismittel nennt, auf denen seine Kritik beruht. Mit diesen
hat er sich auseinander zu setzen. Blosse appellatorische Kritik genügt nicht
(vgl. z.B. Peter Reetz/Stefanie Theiler in: Thomas Sutter-Somm et al. [Hrsg.],
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2016, Art. 311 N
34 ff.; BGE 138 III 374 E. 4.3; 141 III 569 E. 2.3.3).
Vorab geben die
Rechtsmittelvoraussetzungen zu einigen Bemerkungen Anlass. Erhebt eine Partei
Berufung, ohne zuerst die schriftliche Begründung zu verlangen, ist
grundsätzlich auf das Rechtsmittel nicht einzutreten (Daniel Steck/Norbert
Brunner in: Karl Spühler et al. [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische
Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich/Chur Mai 2017, Art. 239 N 25). Mit Verfügung
des Obergerichts vom 2. August 2019 wurde der Ehefrau die Fehlerhaftigkeit
ihrer Berufung vom 17. Juli 2019 mitgeteilt, woraufhin sie mit Eingabe vom 7.
August 2019 erneut Berufung einlegte und dabei auf ihre verfrühte Berufung
verwies, respektive diese erneut beilegte. Bei einer Laienbeschwerde sind an
die Formalitäten geringere Anforderungen zu stellen, weshalb das
Berufungsschreiben vom 17. Juli 2019 als Bestandteil der frist- und
formgerechten Berufung vom 7. August 2019 zu behandeln ist. Die
Berufungsklägerin beschränkt sich zum Teil auf pauschale Kritik an der
angefochtenen Verfügung, ohne sich im Detail mit der Begründung der
Amtsgerichtspräsidentin auseinander zu setzen. Im Einzelnen ist nachfolgend
darauf einzugehen.
2.1 Strittig ist zunächst Ziffer 2 der
angefochtenen Verfügung. Die Amtsgerichtspräsidentin stellte die drei Kinder
für die Dauer des Scheidungsverfahrens unter die Obhut des Vaters und
verpflichtete die Ehefrau, die eheliche Liegenschaft bis am Mittwoch, 24. Juli
2019, zu verlassen. Sie erwog im Wesentlichen, die gegenwärtige Wohnsituation
sei unbestrittenermassen nicht mehr tragbar und die räumliche Trennung der
Ehegatten gemäss Ausführungen der Gutachterin schnellstmöglich zu vollziehen.
Bei der Zuteilung der ehelichen Liegenschaft berücksichtigte die Vorderrichterin
im Rahmen der Interessensabwägung die berufliche Situation beider Ehegatten,
den Umstand, dass die Ehefrau ihren zukünftigen Lebensmittelpunkt in
Deutschland geplant habe sowie den ausdrücklichen Wunsch der drei Kinder, in
der Liegenschaft verbleiben zu können.
2.2 Hinsichtlich Ziffer 2
der angefochtenen Verfügung macht die Berufungsklägerin geltend, die Zuteilung
der ehelichen Wohnung an den Ehemann verstosse gegen ihr Persönlichkeitsrecht
(Art. 296 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [ZGB, SR 210]), den Grundsatz
der Verhältnismässigkeit sowie das Kindeswohl. Zudem erzwinge Art. 176 Abs. 1
ZGB keineswegs die Emittierung des anderen Elternteils. Das Interesse der
Mutter an der Zugangsmöglichkeit zur Wohnung bestehe fort, solange ihre Kinder
dort wohnen würden. Dazu müsse die Emittierungsanordnung die Voraussetzungen
von Art. 261 ZPO erfüllen, was vorliegend nicht gegeben sei. Das Gericht gehe
nicht darauf ein, wo der verletzte oder verletzungsgefährdete Anspruch der
Gegenpartei und der ihr drohende nicht leicht wiedergutzumachende Nachteil sei.
Zudem sei die Wendung «unter Mitnahme ihrer persönlichen Effekten» eine grob
fehlerhafte Unklarheit.
2.3 Der Berufungsbeklagte
entgegnet, die Berufungsklägerin habe ihre Möbel und persönlichen Gegenstände
mitgenommen und wohne nun in [...], weshalb nicht ersichtlich sei, inwiefern
sie noch ein Interesse an der Zuteilung der ehelichen Wohnung habe. Sie
verkenne zudem, dass vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfahren nicht die
Voraussetzungen von Art. 261 ZPO erfüllen müssten, sondern nach den
Bestimmungen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft behandelt würden. Das
Vorgehen der Vorinstanz, die Aufforderung zur Verlassung der Wohnung innert der
angesetzten Frist, entspreche der gängigen Praxis. Die Berufung sei unbegründet
und abzuweisen.
2.3.1 Die
Berufungsklägerin macht in ihrer Berufung pauschal die Verletzung verschiedener
Rechtsnormen geltend. Zunächst ist auf die Rüge der Berufungsklägerin einzugehen,
wonach die angefochtene Verfügung nicht den Anforderungen gemäss Art. 261 ZPO
genüge und die Anordnung in Ziffer 2 den Verhältnismässigkeitsgrundsatz
verletze.
Gemäss Abs. 276 Abs. 1 ZPO trifft im
Scheidungsverfahren das Gericht die nötigen vorsorglichen Massnahmen. Die
Bestimmungen über die Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft sind
dabei sinngemäss anwendbar. Anders als bei Art. 261 ZPO ist das Kriterium der
Dringlichkeit keine Voraussetzung für den Erlass vorsorglicher Massnahmen im
Scheidungsverfahren. Auch des Nachweises eines nicht leicht wiedergutzumachenden
Nachteils im engeren Sinn von Art. 261 ZPO bedarf es nicht (vgl. Marcel
Leuenberger, in: Ingeborg Schwenzer/Roland Fankhauser [Hrsg.],
FamKomm
Scheidung, Bd. II: Anhänge, 3. Aufl. 2017, N 5
zu Anh.
ZPO
Art. 276). Die Rüge der
Berufungsklägerin, die Verfügung entspreche nicht den Voraussetzungen von Art.
261 ZPO, ist somit unbegründet.
Die getroffenen Massnahmen müssen jedoch
dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz Rechnung tragen. Anlässlich der geltend
gemachten Verletzung der Verhältnismässigkeit unterlässt es die
Berufungsklägerin, sich mit der ausführlichen und schlüssigen Argumentation der
Amtsgerichtspräsidentin auseinanderzusetzen, sondern legt lediglich ihre
Sichtweise dar, weshalb die Rüge auch in diesem Punkt unbegründet ist.
2.3.2 Die Berufungsklägerin sieht in
Ziffer 2 der angefochtenen Verfügung eine Verletzung des Kindeswohls. Sie hält
jedoch lediglich fest, die Ausweisung der Mutter und der fehlende Kontakt zur
Mutter diene keinesfalls dem Kindeswohl. Der Berufung fehlt es in diesem Punkt
an einer konkreten Begründung, weshalb in Bezug auf Ziffer 2 der angefochtenen
Verfügung nicht weiter darauf einzugehen ist.
2.3.3 Die
Berufungsklägerin macht weiterhin geltend, die Zuteilung der Familienwohnung an
einen Ehegatten erzwinge – insbesondere bei einer grossen Wohnung – keineswegs
die Wegweisung des anderen Ehegatten. Nach
Art.
176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB
muss das Gericht auf Begehren eines Ehegatten die Benutzung der Wohnung und des
Hausrates regeln, wenn die Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes begründet ist. Die
Ehefrau verkennt in ihrer Berufung, dass es sich bei vorsorglichen Massnahmen
im Scheidungsverfahren in aller Regel um Massnahmen handelt, welche unmittelbar
bestehende Konfliktsituationen zum Wohle der Kinder regeln. Gerade in der
vorliegenden Konstellation, in welcher sich die Ehegatten über die untragbare
Lebenssituation und die Notwendigkeit einer räumlichen Trennung einig sind, ist
es Sinn und Zweck der Zuteilung der ehelichen Wohnung an einen Ehegatten, dass
der andere Ehegatte diese Wohnung zu verlassen hat – unabhängig der Grösse der
Wohnung. Eine solche Anordnung liefe ansonsten ins Leere.
2.3.4 Die
Berufungsklägerin erachtet ausserdem ihr Persönlichkeitsrecht verletzt. Sie
spricht in ihrer Berufung von einem «Persönlichkeitsrecht der Mutter, das kraft
Gesetz (Art. 296 ZGB) und von Natur aus die elterliche Sorge einschliesst». Es
ist der Berufung nicht klar zu entnehmen, was die Berufungsklägerin mit
Persönlichkeitsrecht meint. Eine Verletzung des Persönlichkeitsrechts nach Art.
27 ZGB steht vorliegend jedenfalls ausser Frage und auch aus der elterlichen
Sorge lässt sich kein Persönlichkeitsrecht der Eltern ableiten, im Gegenteil
steht das Wohl der Kinder stets im Vordergrund. Die Rüge ist in diesem Punkt
unbegründet.
2.3.5 Nicht weiter ist auf
die Bemerkung der Berufungsklägerin einzugehen, die Formulierung «unter
Mitnahme ihrer persönlichen Effekten» sei eine grob fehlerhafte Unklarheit. Allfällige
Ansprüche am Mobiliar der Liegenschaft können zu einem späteren Zeitpunkt
geltend gemacht werden, die Regelung der Benützung der Wohnung und des
Hausrates wirkt sich auf die dinglichen oder obligatorischen Rechtsverhältnisse
nicht aus (Ivo Schwander in: Thomas Geiser/Christiana Fountoulakis, Basler
Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 6. Auflage, St. Gallen und Freiburg i.Ue. Juli
2018, Art. 176 N 8).
Zusammenfassend verletzt die
Verpflichtung der Ehefrau, für die Dauer des Scheidungsverfahrens die eheliche
Wohnung zu verlassen, weder ihre Persönlichkeitsrechte, formelle Anforderungen,
noch die Verhältnismässigkeit oder das Kindeswohl. Die Berufung ist in diesem
Punkt vollumfänglich abzuweisen.
3.1 Die Berufungsklägerin beantragt sinngemäss,
Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung sei zu ändern und die Kinder seien
vorläufig unter die Obhut der Mutter zu stellen. Sie verweist dabei mehrfach auf
ihre Eingaben vom 5. Dezember 2018 sowie vom 3. April 2019. Die Begründung der
Vorinstanz rechtfertige die Anordnung der alleinigen Obhut an den Ehemann
nicht. So sei nicht der Bleibewunsch der Kinder, sondern das Kindeswohl
entscheidend. Die Berufungsklägerin stellt zudem in Frage, wie das Gericht die
Aussagen des Ehemannes zu seinen flexiblen Arbeitszeiten überprüft habe. Im
Weiteren sei es eine Behauptung des Ehemannes, er befürworte den Kontakt
zwischen ihr und den Kindern. Gerade das Gegenteil sei der Fall, was auch die
bereits vorgelegte Zeugenschrift von F.___ belege. Die Berufungsklägerin
zweifelt sodann die Qualität des Gutachtens an sowie die darin festgestellte
Erziehungsfähigkeit des Ehemannes, die Verbundenheit der Kinder mit dem Ehemann
sowie, ob der Ehemann über die notwendigen Betreuungsvoraussetzungen verfüge.
Die massive Reduktion der Entscheidungsbasis sei prozessrechtlich nicht zu
rechtfertigen und das rechtliche Gehör sei ihr nur formal, nicht aber
tatsächlich gewährt worden. Die Berufungsklägerin verweist wiederum auf Art.
261 ZPO sowie auf Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO. Hinsichtlich der Zeitspanne der
angeordneten Verfügung bemerkt sie, es müsse «vorläufig» heissen, anstelle von
«für die Dauer des Scheidungsverfahrens», da eine vorsorgliche Massnahme nicht
für eine bestimmte Dauer festgeschrieben werden könne.
3.2 Der Berufungsbeklagte
bestreitet die Ausführungen der Berufungsklägerin in sämtlichen Punkten und
weist insbesondere darauf hin, die Behauptung, er wolle die Beziehung zwischen
den Kindern und ihrer Mutter auslöschen, sei völlig unzutreffend und verletzend.
Es gebe zudem keine Zweifel an der Schlüssigkeit des Gutachtens. Das rechtliche
Gehör sei der Berufungsklägerin mehrfach gewährt worden.
3.3 Bei der Zuteilung der
Obhut berücksichtigt die Vorinstanz die Aussagen der Ehegatten und der Kinder
und verweist auf die schlüssigen und nachvollziehbaren Ausführungen im Gutachten
von Dr. phil. Liselotte Staub, welche sich für die Zuteilung der Obhut an den
Vater ausspricht. Dies stimme auch mit den Wünschen und Anliegen der Kinder
überein.
3.3.1 Die
Berufungsklägerin setzt sich in ihrer Berufung zwar mit der Begründung der
Vorinstanz auseinander, bei den vorgebrachten Ausführungen handelt es sich
jedoch grösstenteils um pauschale und oberflächliche Kritik an der
vorinstanzlichen Verfügung. Die Berufungsklägerin verweist mehrfach auf ihre im
Vorverfahren eingebrachten Anträge. Es genügt jedoch nicht, in einer
Berufungsschrift einen blossen Verweis auf die Vorakten anzubringen oder bloss
zu wiederholen, was bereits vor der Vorinstanz vorgebracht wurde (vgl. II.1.).
Zahlreiche Einwände der
Berufungsklägerin beziehen sich auf das Zuteilungsgutachten. Wie die
Vorderrichterin zutreffend feststellt, darf das Gericht in Fachfragen nur aus
triftigen Gründen von einem Gerichtsgutachten abweichen. Es ist zu prüfen, ob
sich auf Grund der übrigen Beweismittel und der Ausführungen der Parteien
ernsthafte Einwände gegen die Schlüssigkeit der gutachterlichen Darstellung
aufdrängen (Urteil des Bundesgerichts 5A_901/2017 vom 27. März 2018 E. 2.3).
Die Vorderrichterin setzt sich nicht nur mit dem Fachgutachten auseinander,
sondern auch mit den Aussagen der Eltern und der drei Kinder und der familiären
sowie elterlichen Situation. Die Berufung der Klägerin widerspiegelt lediglich
ihre persönliche Sichtweise, legt aber nicht annährend dar, inwiefern an der
Schlüssigkeit des Gutachtens zu zweifeln ist. Daran vermag auch eine
schriftliche Aussage einer Privatperson nichts zu ändern. Von der Möglichkeit, allfällige
Erläuterungen zu verlangen oder Ergänzungsfragen zu stellen, sah die
Berufungsklägerin zudem ab.
Es gibt weder Anhaltspunkte, an den schlüssigen
Aussagen des Ehemannes hinsichtlich seiner Arbeitszeiten und der Betreuung der
Kinder zu zweifeln, noch vermögen die Vorbringen der Berufungsklägerin
betreffend Zweifelhaftigkeit des Gutachtens etwas daran zu ändern. Die
sorgfältig begründete Verfügung der Amtsgerichtspräsidentin trägt den
Zuteilungskriterien der Obhut Rechnung (zu den Kriterien vgl. Urteil des
Bundesgerichts 5A_453/2013 vom 2. Dezember 2013 E. 3.1).
3.3.2 Damit
zusammenhängend rügt die Berufungsklägerin, die massive Reduktion der
Entscheidungsbasis sei prozessrechtlich nicht zu rechtfertigen. An anderer
Stelle verweist sie auf Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO. Es ist davon auszugehen,
dass die Berufungsklägerin damit sinngemäss rügt, das Gericht habe den
Sachverhalt unter Verletzung der Untersuchungs- und Offizialmaxime nicht
rechtsgenüglich ermittelt.
In Art. 296 Abs. 1 ZPO wird der Untersuchungsgrundsatz
festgeschrieben, in Abs. 3 der Offizialgrundsatz. Diese Grundsätze finden Anwendung,
da für Kinder ein verstärktes Bedürfnis nach Schutz und ein erhöhtes Interesse
an der materiellen Wahrheit besteht (Stephan Mazan/Daniel Steck in: Karl
Spühler et al. [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung,
3. Auflage, Zürich/Chur Mai 2017, Art. 296 N 3). Die Pflicht des Gerichts zur
Beweisabnahme von Amtes wegen ist jedoch nicht schrankenlos, sondern es steht
ihm dabei ein weites Ermessen zu. Das Gericht kann auf die Aufnahme weiterer
Beweise verzichten, wenn genügend Grundlagen für eine sachgerechte Entscheidung
vorliegen (Mazan/Steck, a.a.O., Art. 296 N 17).
Entgegen den Vorbringen der
Berufungsklägerin hat die Vorinstanz weder die Untersuchungs- noch die
Offizialmaxime verletzt. Im Gegenteil hat sie sich nicht nur mit den Eingaben
der Parteien, den Parteibefragungen und den Befragungen der Kinder begnügt,
sondern ein Gutachten zur Klärung der Obhutsfrage in Auftrag gegeben. Unter
Berücksichtigung des Ermessensspielraums der zuständigen
Amtsgerichtspräsidentin wurde der massgebende Sachverhalt erstellt und gestützt
darauf eine Verfügung erlassen.
3.3.3 Die
Berufungsklägerin beanstandet im Weiteren die von der Vorinstanz getroffene
Formulierung hinsichtlich der angeordneten Dauer der Massnahme. Eine
vorsorgliche Massnahme könne nicht für eine bestimmte Zeit festgelegt werden,
wie hier für die Dauer des Scheidungsverfahrens, da dies dem Wortlaut von Art.
261 ZPO widerspreche.
Wie bereits erläutert, können die
Kriterien von Art. 261 ZPO nicht eins zu eins auf die Voraussetzungen von Art.
276 Abs. 1 ZPO für den Erlass vorsorglicher Massnahmen im Scheidungsverfahren
übertragen werden. Eheschutzmassnahmen sind von ihrem Zweck her nicht auf Dauer
angelegt, sondern wollen die Beziehung zwischen den Ehegatten während einer
aussergewöhnlichen Situation regeln. Normalisieren sich die Verhältnisse wieder
oder wird die Ehe aufgelöst, haben sie grundsätzlich keinen Bestand mehr
(Bernhard Isenring/Martin A. Kessler in: Thomas Geiser/Christiana Fountoulakis,
Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 6. Auflage, St. Gallen und Freiburg i.Ue.,
Juli 2018, Art. 179 N 1). Dies gilt auch für die vorsorglichen Massnahmen im
Scheidungsverfahren (vgl. Marcel Leuenberger, a.a.O., N 11ff. zu Anh.
ZPO
Art. 276). Vorliegend ist die Anordnung der
vorsorglichen Massnahmen für die Dauer des Scheidungsverfahrens nicht zu
beanstanden, da diese Formulierung nicht gegen das geltende Recht verstösst und
überdies der langjährigen gerichtlichen Praxis entspricht.
3.3.4 In ihrer Berufung
hält die Klägerin fest, nicht der Bleibewunsch der Kinder, sondern das
Kindeswohl sei entscheidend. Bei der Bestimmung des Kindeswohl ist jedoch auch
der eigene Wunsch des Kindes zu berücksichtigen, da es ein Kindeswohl gegen den
klaren und beständigen Willen eines Kindes kaum geben kann (vgl. Rolf Vetterli,
in: Ingeborg Schwenzer/Roland Fankhauser [Hrsg.],
FamKomm
Scheidung, Bd. I: ZGB, 3. Auflage, Bern 2017, Art. 176 N 4). Die
Berufungsklägerin lässt folglich ausser Acht, den Willen der Kinder als Teil
des Kindeswohls zu berücksichtigen. Der Wunsch der drei Kinder wird im
Gutachten berücksichtigt und konnte zudem von der Vorinstanz anlässlich der Kinderanhörung
erfragt werden. Die Berufungsklägerin setzt sich nicht weiter mit dem
Kindeswohl und dem Kindeswillen auseinander, es verbleibt bei einer unsubstantiierten
Rüge.
3.3.5 Dasselbe hat für die
Rüge hinsichtlich der Verletzung des rechtlichen Gehörs zu gelten. Es ist nicht
ersichtlich und der Berufungsschrift nicht zu entnehmen, inwiefern das rechtliche
Gehör nur formal, nicht aber tatsächlich gewahrt wurde.
4.1 Die Vorderrichterin legt in Ziffer 4
der angefochtenen Verfügung das Besuchs- und Ferienrecht der Ehefrau fest, wobei
sie sich ebenfalls auf die gutachterlichen Ausführungen sowie die praxisüblichen
Ansätze stützt.
4.2 Die Berufungsklägerin
bringt in ihrer Berufung zu Satz 1 und Satz 3 aus ihrer Sicht notwendige Ergänzungen
an, begründet jedoch nicht, inwiefern durch die Verfügung eine unrichtige
Rechtsanwendung oder eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts durch die
Vorinstanz vorliegen sollte. Auf die Rügen ist daher nicht weiter einzugehen.
4.3.1 Die Gesuchstellerin
beantragt, es seien ihr von insgesamt 14 Wochen Schulferien der Kinder pro Jahr
sieben Wochen zuzugestehen. Die Verfügung verletze den Gleichheitsgrundsatz,
das Innehaben der Obhut sei kein Grund für eine bevorzugte Ferienzuweisung.
4.3.2 Gemäss Art. 273 Abs.
1 ZGB haben Eltern, denen die elterliche Sorge oder Obhut nicht zusteht, und das
unmündige Kind gegenseitig Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr. Das
Kindeswohl ist bei dessen Ausgestaltung oberste Richtschnur. Im Einzelfall
bemisst sich der persönliche Verkehr nach richterlichem Ermessen (Urteil des
Bundesgerichts 5A_570/2016 vom 1. März 2017 E. 2).
4.3.3 Die
Berufungsklägerin äussert in ihrer Berufungsschrift lediglich ihre persönlichen
Anliegen hinsichtlich des Ferienrechts. Sie legt jedoch in keiner Weise dar,
inwiefern die von ihr beantragte Regelung des Ferienrechts dem Kindeswohl und
den Bedürfnissen der Kinder besser entsprechen sollte, als die von der
Vorinstanz vorgesehene Ausgestaltung. Auf die Rüge ist somit nicht weiter
einzugehen.
4.4 Die von der Ehefrau
ebenfalls angefochtene fehlende Regelung der Sommerferien 2019 ist
gegenstandslos geworden, da die Sommerferien 2019 bereits in der Vergangenheit
liegen. Insgesamt ist die Rüge in diesen Punkten unbegründet, soweit darauf
einzutreten ist.
5. Die Berufung ist unbegründet, soweit
darauf eingetreten wird und im Übrigen abzuweisen. Bei diesem Ausgang des
Verfahrens wird die Berufungsklägerin kostenpflichtig. Die Kosten des
Verfahrens betragen CHF 1'000.00 und werden mit dem bereits geleisteten
Kostenvorschuss verrechnet. Die Berufungsklägerin hat dem Berufungsbeklagten
eine Parteientschädigung auszurichten in der Höhe der von Rechtsanwältin
Sabrina Weisskopf eingereichten Kostennote von CHF 1'540.10 (inkl. Auslagen und
MwSt.).
Demnach wird
erkannt
:
1.
Die Berufung wird abgewiesen, soweit
darauf eingetreten wird.
2.
A.___ hat die Kosten des
Berufungsverfahrens von CHF 1'000.00 zu tragen. Sie werden mit dem geleisteten
Kostenvorschuss verrechnet.
3.
A.___ hat B.___ eine Parteientschädigung
von CHF 1'540.10 zu bezahlen.
Rechtsmittel:
Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts
Der
Präsident                                                                    Die
Rechtspraktikantin
Frey                                                                                  Ruchat