so_gerichte · ZKBER.2023.45 · 2024-01-03 · de
vorsorgliche Massnahmen


Urteilvom3. Januar 2024

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichterin Kofmel

Oberrichter Frey

Gerichtsschreiberin Zimmermann

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt David Knecht,

Berufungskläger

gegen

B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Ronny Scruzzi,

Berufungsbeklagte

betreffendvorsorgliche
Massnahmen

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts inErwägung:

I.

1. Die Parteien wurden mit Urteil der
Amtsgerichtspräsidentin von Olten-Gösgen vom 21. Juli 2021 geschieden. Sie sind
Eltern der Kinder C.___ (geb.  2014) und D.___ (geb.  2016). Der
Berufungskläger ist ausserdem Vater von zwei nachgeborenen Kindern (geb.  2021
und  2023) von [...].

2. Mit Eingabe vom 2. Juni
2022 verlangte der Berufungskläger mit der Begründung, dass er Vater eines
weiteren Kindes geworden sei und jetzt weniger verdiene, bei der Vorinstanz die
Herabsetzung der Unterhaltsbeiträge für die beiden Kinder der Parteien.

3. Anlässlich der
Verhandlung vom 3. November 2022 kam es zu keiner Einigung. Am 6. Dezember 2022
reichte der Kläger und hiesige Berufungskläger (im Folgenden auch Vater) einen
Antrag auf vorsorgliche Massnahmen für die Dauer des Verfahrens ein und
beantragte folgendes:

Es sei Ziffer 4 Abs. 1 der
Scheidungsvereinbarung der Parteien vom 30. Juni 2021 (genehmigt mit
Dispositiv-Ziffer 4 des Urteils des Richteramts Olten-Gösgen vom 21. Juli 2021)
für die Dauer des Verfahrens wie folgt abzuändern:

Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
(zzgl. MWSt. zu 7,7 %) zu Lasten der Beklagten.

4. Innert der ihr
angesetzten Frist zur Klageantwort beantragte die Beklagte und
Berufungsbeklagte (im Folgenden auch Kindsmutter) am 9. März 2023 in Bezug auf
die beantragten vorsorglichen Massnahmen, folgendes:

5. Am 4. Juli 2023 wies
der Amtsgerichtspräsident von Olten-Gösgen das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen
ab.

6. Am 10. Juli 2023
ersuchte der Berufungskläger um Begründung der Verfügung, die ihm am 21. August
2023 zugestellt wurde.

7. Dagegen erhob der Kläger
mit Eingabe vom 31. August 2023 form- und fristgerecht Berufung. Er stellt die
folgenden Anträge:

Es sei die Verfügung des Richteramtes
Olten-Gösgen vom 4. Juli 2023  aufzuheben und es sei Ziffer 4 Abs. 1 der
Scheidungsvereinbarung der Parteien vom 30. Juni 2021, (genehmigt mit
Dispositiv-Ziffer 4 des Urteils des Richteramts Olten-Gösgen vom 21. Juli 2021 )
für die Dauer des Verfahrens vor der Vorinstanz wie folgt abzuändern:

Eventualiter:

Subeventualiter:

Es sei die Verfügung des
Richteramtes Olten-Gösgen vom 4. Juli 2023  aufzuheben und es sei die Sache im
Sinne der obergerichtlichen Erwägungen an die Vorinstanz zur Neubeurteilung
zurückzuweisen.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
(zzgl. MWSt. zu 7,7 %) für das vorinstanzliche Verfahren und das
Berufungsverfahren zu Lasten der Brufungsbeklagten.

Prozessuales Gesuch:

Es sei dem Berufungskläger
die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und es sei ihm in der Person des
unterzeichnenden Rechtsanwalts MLaw David Knecht ein unentgeltlicher Rechtsbeistand
zu bestellen, beides rückwirkend per 21. August 2023.

8. Die Berufungsbeklagte
liess sich am 14. September 2023 ebenfalls form- und fristgerecht vernehmen und
beantragt folgendes:

9. Die Streitsache ist
spruchreif. Gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann
darüber ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden
werden. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen des Vorderrichters wird
grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend
darauf einzugehen.

II.

1. Der Vorderrichter
begründete seine Verfügung damit, dass der Kläger in seinem Gesuch ausgeführt
habe, er habe ein schutzwürdiges Interesse an der vorsorglichen Abänderung des
Scheidungsurteils, da er heute tatsächlich ein tieferes Einkommen erziele als
dasjenige, welches im Scheidungsverfahren ermittelt worden sei. Sein Lohn falle
in den Wintermonaten deutlich geringer aus. Zudem lebe er nicht mehr in einer
Lebensgemeinschaft und habe seit der Geburt seines dritten Kindes zusätzliche
Unterhaltspflichten. Die Beklagte mache geltend, es liege keine Veränderung in
der Leistungsfähigkeit des Klägers vor. Ohnehin seien vorsorgliche Massnahmen
nicht verhältnismässig.

Der Vorderrichter führte weiter aus, es
sei nicht ersichtlich, woraus sich die Tatsache des tieferen Einkommens des
Klägers ergebe. Dieser führe auch nicht aus, inwiefern sich seine
Einkommenssituation seit Erlass des Scheidungsurteils verändert habe. Aus den eingereichten
Lohnabrechnungen von April bis November 2022 ergebe sich ein durchschnittlicher
Monatslohn von CHF 5'789.00. Lohnabrechnungen aus den Wintermonaten seien nicht
vorgelegt worden, so dass die Behauptung des tieferen Lohnes in dieser Zeit
nicht überprüft werden könne.

Es komme hinzu, dass der Kläger in einer
5.5-Zimmerwohnung für monatlich CHF 1'600.00 wohne, obwohl er geltend mache,
nicht mehr in einer Lebensgemeinschaft zu leben. Er benötige für sich allein keine
so grosse Wohnung. Bei einem Mietzins von monatlich CHF 1'000.00 und einem Grundbetrag
von CHF 1'200.00 habe er einen Bedarf von CHF 4'084.00 (inkl. Unterhaltsbeitrag
für das dritte Kind). Es verbleibe ein monatlicher Überschuss von CHF 1'705.00,
was ausreichend für die Bezahlung der Unterhaltsbeiträge für die beiden
ehelichen Töchter sei.

2. Der Berufungskläger
macht geltend, der Vorderrichter gehe davon aus, dass er ein durchschnittliches
Monatseinkommen von CHF 5'789.00 erziele und damit die Unterhaltsbeiträge von
CHF 1'640.00 bezahlen könne. Die eingereichten Lohnabrechnungen ergäben jedoch ein
monatliches Nettoeinkommen von CHF 5'110.00. Zu erwähnen sei, dass er im
Dezember 2022 ausserordentliche Arbeiten habe erledigen können, die
normalerweise nicht anfielen. Sein Stundenlohn betrage zwischen CHF 33.00 und
CHF 36.00, im Durchschnitt mache er CHF 34.50 aus. Ausgehend von 45
Arbeitswochen à 42 Stunden und 13 % Sozialversicherungsbeiträgen ergebe das ein
monatliches Nettoeinkommen von CHF 4'727.00. Die KESB [...] sei deshalb auch
von einem monatlichen Nettoeinkommen von CHF 4'700.00 ausgegangen.

Weiter moniert der Berufungskläger, der
Vorderrichter sei davon ausgegangen, dass eine Wohnung für CHF 1'000.00 pro
Monat den Bedürfnissen und den finanziellen Verhältnissen angemessen und er zum
Umzug gehalten sei. Er übersehe, dass seine beiden Töchter jedes zweite
Wochenende bei ihm seien. Sodann habe er mit [...] zwei weitere Kinder. Er habe
das Recht, auch diese auf Besuch zu nehmen. Er sei daher auf eine 5.5-Zimmerwohnung
angewiesen. Es sei festzustellen, dass auch kleinere Wohnungen in [...] kaum
günstiger zu haben seien. Eine Wohnung für CHF 1'000.00 sei überhaupt nicht im
Angebot.

Bei einem monatlichen Einkommen von CHF
4'727.00 und einem Bedarf von CHF 4'034.00 resultiere ein monatlicher
Überschuss von CHF 693.00, der auf die drei Kinder aufzuteilen sei. Sollte von
knappen Verhältnissen ausgegangen werden, so sei der Bedarf ohne die Auslagen
für Telekommunikation und Steuern zu berechnen.

Die aktuellen Unterhaltsverpflichtungen
hätten für den Berufungskläger eine prekäre wirtschaftliche Situation zur
Folge. Die Vorinstanz habe sowohl das Einkommen als auch den Bedarf des
Berufungsklägers falsch berechnet und damit den Sachverhalt falsch festgestellt
und das Recht unrichtig angewendet. Die Berufungsgründe von Art. 310 lit. a und
b ZPO seien erfüllt.

3. Die Berufungsbeklagte
wendet ein, die Leistungsfähigkeit des Berufungsklägers ergebe sich in erster
Linie anhand des tatsächlich erzielten Einkommens. Aus den eingereichten
Lohnabrechnungen April 2022 bis August 2023 resultiere ein monatlicher
Nettolohn von CHF 5'110.00. Daraus seien auch massive Einkommensrückgänge in
den Monaten April, Juli und August 2023 ersichtlich. Sie wisse, dass sich der
Berufungskläger exakt in diesen Monaten mehrwöchige Ferienreisen gegönnt habe.
Die ferienhalber herbeigeführten Einkommensreduktionen seien aufzurechnen.

Bei der Einkommensberechnung im
Scheidungsverfahren seien die Parteien von den gerichtlich abgegebenen
Berechnungstabellen ausgegangen. Dabei sei man von einem monatlichen Nettolohn
von CHF 5'209.00 ausgegangen.

Bezüglich der Wohnkosten des
Berufungsklägers sei darauf hinzuweisen, dass ihm im Scheidungsverfahren
aufgrund des Konkubinats mit [...] Mietkosten von CHF 800.00 pro Monat
angerechnet worden seien. Da die Konkubinatspartner  2023 erneut Eltern
geworden seien, sei offensichtlich, dass das Konkubinat nach wie vor bestehe.
Das werde von den beiden Töchtern der Parteien bestätigt. Der Vorderrichter
habe die Wohnkosten des Berufungsklägers daher eher zu hoch veranschlagt. Diese
seien bei CHF 800.00 zu belassen. Eine 5.5-Zimmerwohnung wäre andererseits
offensichtlich zu gross und zu luxuriös für den Berufungskläger allein. Angesichts
der Unterhaltspflicht für nunmehr vier Kinder sei ihm zuzumuten, eine deutlich
kleinere Wohnung zu suchen, um seinen Bedarf zu reduzieren. Entgegen den
Ausführungen in der Berufungsschrift hätten sich die Parameter der
Unterhaltsberechnung gegenüber dem Scheidungszeitpunkt nicht verändert, weder
in Bezug auf das Einkommen noch in Bezug auf die Wohnsituation. Der
Berufungskläger sei nach wie vor in der Lage, die festgelegten
Unterhaltsbeiträge an die beiden ehelichen Töchter zu bezahlen.

Da dem Berufungskläger keine Mittel für
einen Prozesskostenvorschuss zur Verfügung stünden, sei der Berufungsbeklagten
für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen. Sie
sei nicht in der Lage, den Prozess aus eigenen Mitteln zu finanzieren, zumal
der Berufungskläger die Kinderunterhaltsbeiträge seit Dezember 2022 nur einmal
bezahlt habe.

4.1 Die Parteien wurden
mit Entscheid der Amtsgerichtspräsidentin von Olten-Gösgen vom 21. Juli 2021
geschieden, nachdem sie sich in einer Vereinbarung gütlich über die Nebenfolgen
geeinigt hatten. Am 2. Juni 2022 beantragte der Berufungskläger die Abänderung
von Ziffer 4 des Ehescheidungsurteils (Kinderunterhaltsbeiträge). Er begründete
seine Klage damit, dass er inzwischen ein tieferes Einkommen erziele als zur
Zeit des Scheidungsurteils und er die Lebensgemeinschaft mit seiner damaligen
Partnerin aufgegeben habe. Auch habe er aufgrund der Geburt eines dritten
Kindes zusätzliche Unterhaltspflichten.

4.2 Zu berücksichtigen
ist, dass der Berufungskläger mit den beantragten vorsorglichen Massnahmen die
Herabsetzung der in einem rechtskräftigen Urteil festgesetzten Alimente erreichen
will.

Weil die bestehende Unterhaltsregelung
solange in Kraft und vollstreckbar bleibt, bis über die Abänderung endgültig
entschieden ist, können die Unterhaltsbeiträge nur unter besonderen Umständen schon
vorsorglich herabgesetzt oder aufgehoben werden (vgl. SOG 2007 Nr. 1 E. 7). Zu
denken ist insbesondere an den Fall, da der Rentenschuldner aufgrund prekärer
wirtschaftlicher Verhältnisse dringend darauf angewiesen ist, die
Unterhaltsbeiträge schon während der Dauer des Herabsetzungsprozesses nicht
mehr in ihrer bisherigen Höhe bezahlen zu müssen (BGE 118 II 228 E. 3b S. 228
f.). Der Vorderrichter legt diese Grundsätze in der Begründung der
angefochtenen Verfügung zutreffend kurz und knapp dar und führt aus, weshalb diese
Voraussetzungen hier nicht erfüllt sind.

4.3 Was der
Berufungskläger dagegen in Bezug auf sein Einkommen vorbringt, geht nicht über
appellative Kritik an der angefochtenen Verfügung hinaus und mündet darin, dass
er anderer Meinung als der Vorderrichter ist. Dabei übersieht der
Berufungskläger, dass es nicht allein darum geht, ob er nun tatsächlich weniger
verdient, sondern darum, ob es ihm mit zumutbarem Aufwand noch möglich ist, das
frühere Einkommen zu erzielen. Dazu äussert er sich mit keinem Wort.

Unklar ist zudem, ob die behauptete
Einkommensreduktion von Dauer ist und nicht rückgängig gemacht werden kann. Nur
dann könnte sie eine Reduktion des Unterhalts für die minderjährigen Kinder rechtfertigen.
Auch dazu äussert sich der Berufungskläger nicht. Immerhin ist er nach wie vor
in derselben Branche tätig wie zur Zeit des Scheidungsurteils und arbeitet nach
wie vor als Temporärmitarbeiter für verschiedene Einsatzbetriebe. Dass die [...]branche
im Sommer besser ausgelastet ist als im Winter, ist nachvollziehbar. Das hat
sich aber mutmasslich seit der Scheidung nicht verändert. Es ist deshalb
unklar, weshalb der Berufungskläger nun weniger Einsatztage haben soll als vor
der Scheidung. Ein (Jahres-)Lohnausweis liegt weder zum früheren noch zum
aktuellen Einkommen des Berufungsklägers vor, so dass dieser Streitpunkt nicht
liquid ist. Auch wäre dem Berufungskläger zumutbar, Einsatzangebote für andere
Tätigkeiten anzunehmen, wenn es auf seiner Branche während einer gewissen Zeit keine
Arbeit gibt oder sich in dieser Zeit um Arbeitslosentaggelder zu bemühen.

4.4 Nicht anders verhält
es sich in Bezug auf die vom Vorderrichter verlangte Reduktion der Mietkosten.
Es mag zutreffen, dass an dem Tag an dem der Berufungskläger gesucht hat
(31.8.2023), in [...] nicht massenhaft freie Wohnungen in der Preisklasse um
CHF 1'000.00 angeboten wurden. Hingegen waren zum Stichtag immerhin eine
3-Zimmerwohung für CHF 900.00, eine 2,5-Zimmerwohnung für CHF 1'060.00 und eine
2-Zimmerwohnung für CHF 1'090.00 auf dem Markt. Sodann erschliesst sich nicht,
weshalb der Berufungskläger auf eine Wohnung in der Ortschaft [...] angewiesen
ist, zumal er als Temporärmitarbeiter für verschiedene [...]firmen in der Deutschschweiz
([...] AG, diverse Standorte; [...] AG, [...]; [...] GmbH, [...]) arbeitet, wie
den eingereichten Lohnabrechnungen entnommen werden kann. Seine Einsatzorte erstrecken
sich systemimmanent über mehrere Kantone. Seine beiden ehelichen Töchter leben
in [...] und die Mutter der beiden jüngeren Kinder in [...]. Seine Kinder leben
somit rund 8 bzw. rund 50 km entfernt. Bei dieser Sachlage liegt nicht auf der
Hand, dass der Berufungskläger in [...] ortsgebunden ist. Es wäre ihm daher zuzumuten,
etwas weiträumiger eine Wohnung zu suchen.

4.5 Wie der
Berufungskläger zudem zu Recht ausführt, sind bei knappen Verhältnissen die
Steuern (in seinem Fall rund CHF 400.00) und die Kosten für Kommunikation und
Mobiliarversicherung (CHF 100.00) nicht einzurechnen. Diese waren im dem
Scheidungsurteil zugrunde gelegten Bedarf eingerechnet, was ebenfalls gegen
eine vorsorgliche Herabsetzung der Unterhaltsbeiträge wegen eines Härtefalls spricht.

4.6 Auch bezüglich der
Unterhaltspflicht für die beiden nachgeborenen Kinder stellen sich noch Fragen.
In Bezug auf den Unterhalt für [...] ist zu prüfen, ob diese zur Zeit der
Scheidung absehbare Verpflichtung bereits in die Ehescheidungskonvention
eingeflossen ist. In Bezug auf das jüngste Kind liegen keine Urkunden über die
Vaterschaft des Berufungsklägers und dessen Unterhaltsverpflichtung vor. Offenbar
steht dieses Verfahren noch bevor. Diesbezüglich werden weitere
Beweiserhebungen nötig sein, bevor eine Verpflichtung berücksichtigt werden
kann.

4.7 Es gibt somit aktuell keinen
Grund, die vorinstanzliche Verfügung wegen eines Härtefalls abzuändern. Die
Berufung wird abgewiesen.

5.1 Bei diesem Ausgang des
Verfahrens hat der Berufungskläger die Gerichtskosten und die Parteikosten der
Gegenpartei zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).

5.2.1 Der Berufungskläger
beantragt die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Gestützt auf
Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege,
wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren
nicht aussichtslos erscheint.

5.2.2 Wie die vorstehenden
Erwägungen zeigen, war die Berufung von vornherein aussichtslos. Das Gesuch des
Berufungsklägers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist deshalb
abzuweisen.

5.2.3 Auch die
Berufungsbeklagte hat einen Antrag auf unentgeltliche Rechtspflege gestellt und
sich darüber ausgewiesen, dass sie prozessarm ist. Das Gesuch kann bewilligt
und Rechtsanwalt Ronny Scruzzi,  als ihr unentgeltlicher Rechtsbeistand
eingesetzt werden. Aufgrund des Prozessausgangs wird sie nicht kostenpflichtig.
Demnach beschränkt sich die unentgeltliche Rechtspflege für sie auf die
Ausfallhaftung des Staates.

Rechtsanwalt Scruzzi hat
eine detaillierte Kostennote eingereicht. Der geltend gemachte Stundenaufwand
von 5,9167 Stunden gibt zu keinen Bemerkungen Anlass. Jedoch sind die Auslagen
für Kopien an der oberen Grenze. Die geltend gemachte Kostennote von total CHF
1'720.40 ist jedoch zu bestätigen. Das amtliche Honorar wird auf CHF 1'338.05
festgesetzt.

Demnach wirderkannt:

1.Die Berufung wird abgewiesen.

2.Das Gesuch von A.___ um unentgeltliche
Rechtspflege wird abgewiesen.

3.Die Gerichtskosten von CHF 1'000.00
werden A.___ auferlegt.

4.A.___ hat B.___ eine Parteientschädigung
von CHF 1'720.40 zu bezahlen. Für einen Betrag von CHF 1'338.05 besteht während
zweier Jahre eine Ausfallhaftung des Staates.

Vorbehalten bleibt der
Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren sowie der
Nachzahlungsanspruch des unentgeltlichen Rechtsbeistands im Umfang von CHF
382.35 sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist.

Rechtsmittel:Der Streitwert beträgt mehr
als CHF 30'000.00.

Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Die
Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Hunkeler                                                                           Zimmermann