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Ablehnung der Anspruchsberechtigung / Rückforderung

Solothurn Versicherungsgericht 23.12.2020 VSBES.2020.2
Soleure Versicherungsgericht 23.12.2020 VSBES.2020.2
Soletta Versicherungsgericht 23.12.2020 VSBES.2020.2

Urteil
vom
23. Dezember 2020
Es wirken mit:
Vizepräsidentin Weber-Probst
Gerichtsschreiberin Wittwer
In Sachen
A.___
Beschwerdeführer
gegen
Syna Arbeitslosenkasse,
Römerstrasse 7, Legal &
Compliance, Postfach, 4601 Olten 1 Fächer,
Beschwerdegegnerin
betreffend
Ablehnung
der Anspruchsberechtigung / Rückforderung
(Einspracheentscheid vom 20.
Dezember 2019)
zieht die Vizepräsidentin des
Versicherungsgerichts in
Erwägung
:
I.
1.
1.1     Der Versicherte A.___
(nachfolgend: Beschwerdeführer) machte bei der Syna Arbeitslosenkasse
(nachfolgend: Beschwerdegegnerin) per 1. Januar 2018 einen Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung geltend (vgl. Akten der Syna Arbeitslosenkasse [Syna
S.] 189 ff., 195 f.). Nach Prüfung der Anspruchsberechtigung
eröffnete die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer eine Rahmenfrist für den
Bezug von Arbeitslosenentschädigung vom 1. Januar 2018 bis am 31. Dezember
2019 und entrichtete ihm Taggelder der Arbeitslosenversicherung (siehe bspw.
die Abrechnungen von Januar bis Juni 2018, Syna S. 134, 137, 140, 143, 146,
151).
1.2     Per 8. Oktober 2018 trat der
Beschwerdeführer einen durch die B.___ AG vermittelten temporären
Arbeitseinsatz bei der C.___ AG in [...] an (vgl. Einsatzvertrag vom 5. Oktober
2018 [Syna S. 113]). Das dabei erzielte Einkommen rechnete die
Beschwerdegegnerin in der Folge als Zwischenverdienst an und gewährte dem
Beschwerdeführer entsprechende Kompensationszahlungen (vgl. Syna S. 53 – 112).
1.3     Nach einer Revision des Dossiers
des Beschwerdeführers durch das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO)
verneinte die Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom 18. Oktober 2019 (Syna
S. 30 ff.) die Anspruchsberechtigung rückwirkend ab 8. Oktober
2018 wegen Aufnahme einer finanziell zumutbaren Arbeit und forderte zu viel
bezahlte Leistungen für die Kontrollperioden Oktober bis Dezember 2018, Februar
bis März 2019 und Mai bis Juni 2019 in Höhe von insgesamt CHF 8'592.50
zurück. Die dagegen erhobene Einsprache vom 28. Oktober 2019 (Syna
S. 28) wies die Beschwerdegegnerin mit Einspracheentscheid vom
20. Dezember 2019 (Syna S. 5 ff.; Aktenseiten
[A.S.] 1 ff.) ab. Gleichzeitig hielt sie in ihrem Entscheid fest, das
ebenfalls am 28. Oktober 2019 eingereichte Erlassgesuch (Syna S. 26) könne
erst geprüft werden, nachdem über die Rückforderung rechtskräftig entschieden
worden sei (Syna S. 6; A.S. 2).
2.
2.1     Mit Zuschrift vom 27. Dezember
2019 (A.S. 5) erhebt der Beschwerdeführer beim Versicherungsgericht des
Kantons Solothurn (nachfolgend: Versicherungsgericht) Beschwerde und beantragt
sinngemäss die Aufhebung des Einspracheentscheides vom 20. Dezember 2019
bzw. den Erlass der Rückforderung.
2.2     Die Beschwerdegegnerin
verzichtet mit Schreiben vom 13. Januar 2020 (A.S. 9) auf eine
Beschwerdeantwort.
3.       Mit prozessleitender Verfügung
vom 8. Juli 2020 (A.S. 11) wird der Beschwerdegegnerin Frist gesetzt,
dem Gericht sämtliche Korrespondenz mit dem SECO betreffend den
Beschwerdeführer, insbesondere auch im Zusammenhang mit der in den Akten erwähnten
Revision vom Oktober 2019, einzureichen. Am 20. Juli 2020 reicht die
Beschwerdegegnerin weitere Unterlagen zu den Akten (vgl. A.S. 13).
4.
4.1     Mit Verfügung vom 18. August
2020 (A.S. 13 f.) stellt die Vizepräsidentin des Versicherungsgerichts den
Parteien in Aussicht, dem Personalverleiher B.___ AG, [...], verschiedene
Fragen zu unterbreiten. Die Parteien verzichten auf eine Stellungnahme zum
geplanten Vorgehen (vgl. A.S. 17).
4.2     Mit Verfügung vom 15. September
2020 (A.S. 17 f.) werden der B.___ AG die in der Verfügung vom 18.
August 2020 festgehaltenen Fragen unter Beilage der entsprechenden Aktenstücke
vorgelegt. Mit Schreiben vom 22. September 2020 (A.S. 19 f.) äussert
sich der Personalverleiher zu den Fragen des Versicherungsgerichts und reicht
verschiedene Unterlagen ein (A.S. 21 f.).
4.3     Die Parteien verzichten in der
Folge auf eine Stellungnahme zur Eingabe der B.___ AG (vgl. A.S. 26).
5.       Auf die Ausführungen der
Parteien in ihren Rechtsschriften wird im Folgenden, soweit erforderlich,
eingegangen. Im Übrigen wird auf die Akten verwiesen.
II.
1.
1.1     Die Sachurteilsvoraussetzungen
(Einhaltung von Frist und Form, örtliche und sachliche Zuständigkeit des
angerufenen Gerichts) sind in Bezug auf die (sinngemässe) Anfechtung der
Rückforderung erfüllt. Auf die Beschwerde ist insoweit einzutreten.
Zur Prüfung des Erlassgesuchs fehlt es
dem Gericht dagegen an der funktionellen Zuständigkeit, denn ein Erlass wäre
zunächst durch die Beschwerdegegnerin bzw. die kantonale Amtsstelle
(Art. 95 Abs. 3 Bundesgesetz über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0]) zu
prüfen. Auf das Erlassgesuch ist daher nicht einzutreten und es wird nach
Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils an die Beschwerdegegnerin
weiterzuleiten sein.
1.2     Der Präsident des
Versicherungsgerichts beurteilt sozialversicherungsrechtliche Streitigkeiten
bis zu einem Streitwert von CHF 30'000.00 als Einzelrichter (§ 54
bis
Abs. 1 lit. a Kantonales Gesetz über die Gerichtsorganisation [GO;
BGS 125.12]). Diese Grenze wird mit der strittigen Rückforderung von CHF
8'592.50 nicht überschritten, weshalb die Vizepräsidentin des
Versicherungsgerichts (als Stellvertreterin des Präsidenten) zur Beurteilung
der Angelegenheit als Einzelrichterin zuständig ist.
2.
2.1     Gemäss Art. 95 Abs. 1 AVIG
richtet sich die Rückforderung von Leistungen der Arbeitslosenversicherung –
mit Ausnahme der hier nicht interessierenden Fälle von Art. 55 AVIG – nach
Art. 25 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1). Gemäss Abs. 1 dieser
Bestimmung sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten.
2.2     Auch wenn die Arbeitslosenversicherung
die Leistungsabrechnungen gestützt auf Art. 100 Abs. 1 AVIG nicht als
formelle Verfügung, sondern im formlosen Verfahren gemäss Art. 51 ATSG erlassen
hat, ist eine Rückforderung nach Ablauf einer Frist von 30 Tagen nur noch
unter den Voraussetzungen der prozessualen Revision oder der Wiedererwägung gemäss
Art. 53 Abs. 1 resp. Abs. 2 ATSG zulässig (vgl. BGE 129 V 110). Formell
rechtskräftige Verfügungen und Einspracheentscheide müssen in Revision gezogen
werden, wenn die versicherte Person oder der Versicherungsträger nach deren
Erlass erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel auffindet, deren
Beibringung zuvor nicht möglich war (Art. 53 Abs. 1 ATSG).
Im Rahmen einer Wiedererwägung kann der
Versicherungsträger auf formell rechtskräftige Verfügungen oder
Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und
wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Art. 53 Abs. 2
ATSG).
Entrichtet eine Kasse aufgrund ihrer
Zwischenverdienstberechnungen, die nicht im Einklang mit den
Verwaltungsweisungen des SECO und der ständigen Rechtsprechung des
Bundesgerichts erfolgt sind, Leistungen von rund CHF 2'593.00 zu viel,
sind die Voraussetzungen der Wiedererwägung (zweifellose Unrichtigkeit und
erhebliche Bedeutung der Berichtigung) erfüllt (Urteil des Bundesgerichts
8C_18/2017 in ARV 2017 N 10 S. 245; vgl. auch
Barbara Kupfer Bucher
, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum
AVIG, 5. Aufl. 2019, S. 423).
2.3     Mit Blick auf die vorstehenden
Ausführungen erreicht die hier strittige Gesamtsumme von CHF 8'592.50 jedenfalls
die für ein Rückkommen vorausgesetzte erhebliche Bedeutung. Voraussetzung für
eine Rückforderung ist zunächst, dass die fraglichen Leistungen unrechtmässig
bezogen worden sind. Dies gilt es nachfolgend zu prüfen.
3.
3.1     Als Zwischenverdienst gilt
gemäss Art. 24 AVIG jedes Einkommen aus unselbständiger oder selbständiger
Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt.
Der Versicherte hat Anspruch auf Ersatz eines bestimmten Prozentsatzes (hier: 70
%) des Verdienstausfalls (Abs. 1), d.h. der Differenz zwischen dem in der
Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und
ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst
(Abs. 3 Satz 1). Gemäss Art. 41a Abs. 1 Verordnung über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV; SR 837.02)
besteht innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug ein Anspruch auf
Kompensationszahlungen, wenn das Einkommen geringer ist als die dem
Versicherten zustehende Arbeitslosenentschädigung. Diese Bestimmung ist
gesetzmässig (BGE 127 V 479 E. 2 S. 480).
3.2     Der Berechnung des
Zwischenverdienstes ist grundsätzlich der gesamte während einer Kontrollperiode
erzielte Verdienst zu Grunde zu legen. Dazu gehören der Grundlohn, die
Feiertagsentschädigung und andere Lohnbestandteile, auf welche die versicherte
Person einen Anspruch hat, wie z.B. einen 13. Monatslohn (AVIG-Praxis ALE, Rz. C125).
Eine zusätzlich zum Grundlohn ausgerichtete Ferienentschädigung wird erst im
Zeitpunkt des effektiven Ferienbezugs als Zwischenverdienst angerechnet (AVIG-Praxis
ALE, Rz. C125 und C149 ff. mit Hinweis auf das Urteil des EVG
C 142/02 vom 27. Januar 2004).
3.3     Nimmt die versicherte Person
eine finanziell zumutbare und mindestens eine ganze Kontrollperiode dauernde
Arbeit auf, gilt die Arbeitslosigkeit als beendet und der aus diesem
Arbeitsverhältnis resultierende Verdienst darf nicht als Zwischenverdienst angerechnet
werden. Als Kontrollperiode gilt jeder Kalendermonat (AVIG-Praxis ALE, Rz. C139).
4.
4.1     Der versicherte Verdienst des
Beschwerdeführers beträgt in den vorliegend relevanten Kontrollperioden ab
Oktober 2018 CHF 5'755.00 (vgl. Berechnungstabelle, Syna S. 157 ff.),
woraus sich bei einem Taggeldansatz von 70 % und 21.7 Arbeitstagen ein
Taggeld von CHF 185.65 ergibt (siehe bspw. die Abrechnung für Oktober 2018, Syna
S. 107).
4.2     Gemäss Einsatzvertrag vom
5. Oktober 2018 (Syna S. 113) konnte der Beschwerdeführer per
8. Oktober 2018, vermittelt durch die B.___ AG, einen temporären
Arbeitseinsatz bei der C.___ AG in [...] antreten. Zur Arbeitszeit wurde darin
Folgendes festgehalten:
«Durchschnittlich 40 Std.
pro Woche. Sie bestätigen mit Ihrer Unterschrift auf dem Rapport, dass
Abweichungen von der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit allein auf Ihren Wunsch
resultieren und erklären ausdrücklich, dass nur diese geleisteten
Arbeitsstunden entlohnt werden.»
Der Stundenlohn belaufe sich auf
CHF 21.47 bzw. einschliesslich Ferienentschädigung von 8.33 %
(CHF 1.85) und Feiertagsentschädigung von 3.2 % (CHF 0.69) sowie
Anteil 13. Monatslohn von 8.33 % (CHF 2.00) auf total CHF 26.00.
Der Einsatzbetrieb unterstehe dem Gesamtarbeitsvertrag (GAV) Personalverleih.
4.3     Gestützt auf die von der B.___
AG ausgefüllten Formulare «Bescheinigung über Zwischenverdienst» (Syna
S. 57 f., 65 f., 71 f., 77 f., 83 f., 87 f.,
94 f., 100 f., 105 f., 111 f.) und die monatlichen Angaben
des Beschwerdeführers (Syna S. 55 f., 63 f., 69 f.,
75 f., 81 f., 89 f., 92 f., 98 f., 103 f.,
108 f.) berechnete die Beschwerdegegnerin für die Kontrollperioden ab Oktober
2018 jeweils den Zwischenverdienst (AHV-pflichtiger Bruttolohn abzüglich /
zuzüglich Ferienentschädigung; vgl. Syna S. 54) und die Anzahl
entschädigungsberechtigter Taggelder. Nach Abzug der Beiträge an die Sozialversicherungen
gewährte die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer folgende Leistungen (in
CHF; vgl. Abrechnungen, Syna S. 53, 59, 67, 74, 79, 85, 91, 96, 102, 107):
Kontrollperiode         Bruttolohn       Zwischenverdienst     #
Taggelder       Auszahlung
Oktober 2018             3'874.83                 3'599.80                   9.4                 1'663.10
November 2018          4'282.81                 3'978.80                   7.0                 1'176.40
Dezember 2018          2'882.85                 3'461.90                   7.9                 1'332.65
Januar 2019               4'804.80                 4'443.10                   0.0                        0.00
Februar 2019              3'213.62                 3'369.20                   7.3                 1'250.10
März 2019                  4'147.56                 3'853.15                   6.5                 1'113.10
April 2019                   4'404.82                 4'092.15                   0.0                        0.00
Mai 2019                     3'673.88                 3'604.00                   9.4                 1'609.65
Juni 2019                    3'537.46                 3'286.35                   7.6                 1'301.50
Juli 2019                     4'640.22                 4'631.10                   0.0                        0.00
Von Oktober 2018 bis Juli 2019
entrichtete die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer somit Leistungen im
Gesamtbetrag von CHF 9'446.50, einschliesslich die bis zur Aufnahme des
Arbeitseinsatzes bei der C.___ AG am 8. Oktober 2018 gewährte
Arbeitslosenentschädigung (brutto CHF 928.25 [= fünf kontrollfreie
Bezugstage x Taggeld von CHF 185.65] bzw. netto CHF 854.00; vgl. Syna
S. 41). Die Kompensationszahlungen an den Beschwerdeführer für den
fraglichen Zeitraum betragen demnach (netto) CHF 8'592.50 (=
CHF 9'446.50 – CHF 854.00).
4.4     Mit Revisionsbericht vom
30. August 2019 beanstandete das SECO diese Kompensationszahlungen an den
Beschwerdeführer. Im Einzelarbeitsvertrag sei eine durchschnittliche
wöchentliche Arbeitszeit von 40 Stunden vereinbart und festgehalten
worden, dass Abweichungen von der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit allein
auf Wunsch des Arbeitnehmers resultierten. Die Kasse habe das infolge Ferien,
Feiertagen und sonstigen Absenzen tiefer ausgefallene Einkommen als
Zwischenverdienst berücksichtigt. Der Stundenlohn des Beschwerdeführers habe
CHF 23.26 (Grundlohn + Anteil 13. Monatslohn) betragen, was bei einer
vereinbarten wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden ein Tageseinkommen
von CHF 186.08 (= CHF 23.26 x 8 Std.) ergebe und somit höher als
das Taggeld von CHF 185.65 zu liegen komme. Somit sei die von der B.___ AG
vermittelte und länger als eine Kontrollperiode dauernde Stelle bei der C.___
AG finanziell zumutbar und die Verdienste könnten nicht als Zwischenverdienst
angerechnet werden. Es sei nicht Sache der Arbeitslosenversicherung,
Verdienstausfälle infolge Betriebs- oder individuellen Ferien innerhalb eines
finanziell zumutbaren Arbeitsverhältnisses zu decken. Abgesehen davon habe der
Beschwerdeführer den Lohn für die Dauer der Ferien in Form der
Ferienentschädigung – zumindest teilweise – vor und nach den Ferien erhalten.
Mit Revisionsverfügung vom 9. Oktober 2019 bestätigte das SECO den
beanstandeten Bruttobetrag von CHF 9'301.10 (vgl. die am 20. Juli 2020
nachgereichten Unterlagen der Beschwerdegegnerin).
4.5     In ihrer Rückforderungsverfügung
vom 18. Oktober 2019 (Syna S. 30 ff.) führte die Beschwerdegegnerin
aus, im Einsatzvertrag vom 5. Oktober 2018 sei eine durchschnittliche
Arbeitszeit von 40 Stunden pro Woche vereinbart worden. Zudem sei festgehalten
worden, dass Abweichungen von der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit allein
auf Wunsch des Beschwerdeführers resultierten. Demnach habe der
Beschwerdeführer die Zusicherung einer Vollzeitbeschäftigung gehabt. Eine
Abweichung der Mindeststunden resultiere gemäss Vertrag einzig auf Wunsch des
Versicherten. Ein daraus resultierender Verdienstausfall könne von der
Arbeitslosenkasse nicht gedeckt werden. Vom Stundenlohn monatlich als
Zwischenverdienst angerechnet würden brutto CHF 24.16 (Stundenlohn
CHF 21.47 + Feiertagsentschädigung CHF 0.69 + Anteil 13. Monatslohn
CHF 2.00). Bei einer vereinbarten Arbeitszeit von wöchentlich 40 Stunden
betrage die tägliche acht Stunden. Daraus ergebe sich ein anrechenbares
Tageseinkommen von CHF 193.28, welches folglich das dem Beschwerdeführer
zustehende Taggeld (Kippgrösse) von CHF 185.65 übersteige. Der
Beschwerdeführer habe somit per 8. Oktober 2018 eine finanziell zumutbare und
mindestens eine ganze Kontrollperiode dauernde Arbeit aufgenommen, weshalb er
nicht als arbeitslos gelte und die Anspruchsvoraussetzungen nicht mehr erfülle.
Die Abrechnungen der Kontrollperioden Oktober 2018 bis Juli 2019 seien daher zu
Unrecht erfolgt. Die rückwirkende Korrektur der zu Unrecht ausbezahlten
Taggelder in den genannten Monaten ergebe einen Rückforderungsbetrag von netto
CHF 8'592.50 (vgl. auch die korrigierten Taggeldabrechnungen, Syna
S. 35 – 44). Mit Einspracheentscheid vom 20. Dezember 2019
(A.S. 1 ff.) bestätigte die Beschwerdegegnerin die
Rückforderungsverfügung vom 18. Oktober 2019.
4.6
4.6.1  Mit Verfügung vom 15. September
2020 (A.S. 17 f.) unterbreitete das Gericht der B.___ AG (unter
Beilage der entsprechenden Aktenstücke) folgende Fragen:
1.  Auf
den von Ihnen unterzeichneten Formularen «Bescheinigung über Zwischenverdienst»
wurde jeweils angekreuzt, dass mit dem Beschwerdeführer A.___ anlässlich seines
Temporäreinsatzes bei der Firma C.___ AG, [...], ab 8. Oktober 2018 keine
wöchentliche Arbeitszeit vereinbart worden sei. Ist dies zutreffend oder wurde
eine wöchentliche Arbeitszeit vereinbart (in welcher Höhe)?
2.  Weiter
wurde auf den vorstehend genannten Formularen angegeben, dass dem
Beschwerdeführer A.___ in den bescheinigten Monaten jeweils nicht mehr
Arbeitsstunden angeboten worden seien. Ist dies zutreffend oder wurden dem
Beschwerdeführer jeweils mehr Arbeitsstunden angeboten (wie viele)?
3.  Wie
sind die Angaben auf dem Einsatzvertrag vom 5. Oktober 2018 zu verstehen bzw.
einzuordnen, wonach die Arbeitszeit «durchschnittlich 40 Std. pro Woche»
betrage und Abweichungen von der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit allein
auf Wunsch des Beschwerdeführers A.___ resultierten? Dies insbesondere im
Zusammenhang mit den interessierenden Feststellungen in den
Zwischenverdienstformularen gemäss Ziffer 1 und 2 hievor.
4.6.2  Mit Schreiben vom 22. September
2020 (A.S. 19 f.) nahm die B.___ AG zu den vorstehenden Fragen
Stellung. Betreffend Wochenarbeitszeit (Frage 1) führte sie aus, der
Temporäreinsatz des Beschwerdeführers bei der Firma C.___ AG in [...] sei dem
GAV Personalverleih unterstellt gewesen. Dieser sehe unter Art. 12
Abs. 1 eine wöchentliche Arbeitszeit von 42 Stunden vor. Da es in der
Produktion zu zeitlichen Schwankungen kommen könne, sei mit Herrn A.___, wie im
Einsatzvertrag vom 5. Oktober 2018 unter der Rubrik «Arbeitszeit»
festgehalten, eine durchschnittliche Arbeitszeit von 40 Stunden pro Woche
vereinbart worden. In den bescheinigten Monaten, so die Antwort der B.___ AG zu
Frage 2, seien Herrn A.___ keine zusätzlichen Arbeitsstunden angeboten
worden. Der Passus im Vertrag, wonach Abweichungen von der vertraglich
vereinbarten Arbeitszeit allein auf Wunsch des Mitarbeiters resultierten
(Frage 3), beziehe sich darauf, dass nur angeordnete Überstunden durch den
Kunden gemäss GAV Personalverleih entschädigt würden. Im Falle von reduzierter
Arbeitszeit, welche im Verschulden des Arbeitsgebers gründe, werde die Arbeit
in Verzug entgolten. Überstundenarbeit ohne Anweisung, wie sie vielfach von
Temporärmitarbeitern praktiziert werde, könne und werde daher nicht mit einem
Zuschlag gemäss GAV Personalverleih entschädigt. Die Parteien liessen sich zur
Stellungnahme der B.___ AG nicht vernehmen (vgl. A.S. 26).
5.
5.1     Gemäss den vorstehend
dargelegten Akten geht die Beschwerdegegnerin – nach der Revision durch das
SECO – somit von einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden bzw. umgerechnet
von einer täglichen Arbeitszeit von acht Stunden aus
(vgl. E. II. 4.5 hievor). Unter Berücksichtigung des Grundlohnes
(CHF 21.47), der Feiertagsentschädigung (CHF 0.69) und des Anteils 13.
Monatslohn (CHF 2.00), jedoch ohne die erst im Zeitpunkt des effektiven
Ferienbezugs anzurechnende Ferienentschädigung (CHF 1.85; vgl.
E. II. 3.2), ergibt sich – bei dieser Betrachtungsweise – ein
(Brutto-)Tageseinkommen von CHF 193.28 (= CHF 24.16 x 8 Std.),
welches das (Brutto-)Taggeld von CHF 185.65 übersteigt und folglich die
Annahme eines Zwischenverdienstes ausschliesst (vgl. E. II. 3.1 und 3.3).
Zum gleichen Ergebnis kommt man auch mit der Berechnungsweise des SECO (vgl.
E. II. 4.4 hievor), das unter Anrechnung lediglich des Grundlohnes und des
Anteils des 13. Monatslohns auf einen Tagesverdienst von CHF 186.08
(recte: CHF 187.76 = [CHF 21.47 + CHF 2.00] x 8 Std.) kommt, der
ebenfalls höher als das Arbeitslosentaggeld von CHF 185.65 ausfällt.
5.2     Aus den von der B.___ AG
ausgefüllten Bescheinigungen (vgl. E. II. 4.3 hievor) sowie der mit
Eingabe vom 22. September 2020 eingereichten «Stunden- und Absenzenkontrolle
2019» des Beschwerdeführers (A.S. 22; vgl. E. I. 4.2) gehen
allerdings täglich und monatlich schwankende Arbeitszeiten hervor. Gemäss
Einsatzvertrag vom 5. Oktober 2018 (vgl. E. II. 4.2 hievor) hat die Verleiherin
mit dem Beschwerdeführer denn auch eine Arbeitszeit von «durchschnittlich 40
Std. pro Woche» vereinbart, womit sich lediglich eine «durchschnittliche
tägliche Arbeitszeit» von acht Stunden und entsprechend ein «durchschnittliches
Tageseinkommen» (von CHF 193.28 oder CHF 187.76) ergeben. Gleichzeitig
kann den Bescheinigungsformularen sowie der durch das Gericht eingeholten und
unbestritten gebliebenen Stellungnahme der B.___ AG vom 22. September 2020
(A.S. 19 f.; vgl. E. II. 4.6 hievor) entnommen werden, dass dem
Beschwerdeführer pro Kontrollperiode jeweils keine zusätzlichen Stunden
angeboten worden sind. Soweit die Beschwerdegegnerin also unter Verweis auf den
Einsatzvertrag vorbringt, eine Abweichung der «Mindeststunden» resultiere
einzig auf Wunsch des Beschwerdeführers, kann dem nicht gefolgt werden. Gemäss
Erläuterungen der Personalverleiherin sei die Formulierung im Einsatzvertrag,
wonach Abweichungen von der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit allein auf
Wunsch des Mitarbeiters resultierten (vgl. E. II. 4.2 hievor), dem Umstand
geschuldet, dass Temporärmitarbeitende vielfach Überstundenarbeit ohne
Anweisung leisteten. Die erwähnte Klausel soll diesbezüglich offenbar sicherstellen,
«dass nur angeordnete Überstunden […] gemäss GAV Personalverleih [mit einem
Zuschlag] entschädigt werden» (vgl. E. II. 4.6.2 hievor).
5.3     Vor diesem Hintergrund stellt
sich die Frage, wie die Vereinbarung einer durchschnittlichen Arbeitszeit im
Einsatzvertrag einzuordnen ist bzw. ob damit auch eine Zusicherung im Umfang
des (durchschnittlichen) Pensums vorliegt. Bejahendenfalls wäre sodann zu
prüfen, ob auf die durchschnittliche Arbeitszeit bzw. das daraus errechnete
durchschnittliche Tageseinkommen abzustellen ist, was eine Anrechnung als
Zwischenverdienst und einen Anspruch auf Kompensationszahlungen (wie vorstehend
erläutert) ausschliessen würde, oder ob die (entsprechend der unregelmässigen
Verteilung der Stunden) schwankenden Monatslöhne zu berücksichtigen sind, wie
es die Beschwerdegegnerin ursprünglich tat und was zur Anrechnung als
Zwischenverdienst und Ausrichtung von Kompensationszahlungen in den tiefer
entlohnten Monaten führte (vgl. E. II. 4.3 hievor).
6.
6.1     Gemäss Art. 19 Abs. 1
i.V.m. Abs. 2 lit. d des Bundesgesetzes über die Arbeitsvermittlung und
den Personalverleih (Arbeitsvermittlungsgesetz, AVG; SR 823.11) ist der
Verleiher verpflichtet, im Arbeitsvertrag mit dem Arbeitnehmer die
Arbeitszeiten schriftlich zu regeln. Die Vereinbarung einer durchschnittlichen
Arbeitszeit hat das SECO mit Weisung 2019/1 vom 19. Dezember 2019 («Die
Arbeitszeitenregelung im Arbeitsvertrag und die damit verbundene
Lohnzahlungspflicht des Verleihers»; abrufbar unter
 
[besucht am 24. November 2020]) grundsätzlich als zulässig eingestuft. Dabei
sei die Formulierung «im Durchschnitt 42 Std./Woche» statthaft, nicht hingegen «ungefähr
42 Std./Woche im Durchschnitt», da zu ungenau (vgl. Varianten auf S. 3 der
Weisung).
6.2
6.2.1  Kann die Arbeit infolge
Verschuldens des Arbeitgebers nicht geleistet werden oder kommt er aus anderen
Gründen mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug, so bleibt er zur
Entrichtung des Lohnes verpflichtet, ohne dass der Arbeitnehmer zur
Nachleistung verpflichtet ist (Art. 324 Abs. 1 des Obligationenrechts
[OR; SR 220]). Diese Vorschrift ist zwingender Natur und darf zu Ungunsten
des Arbeitnehmers nicht abgeändert werden (vgl. Art. 362 Abs. 1 OR). Ein
Verzug liegt beispielsweise vor, wenn ein Arbeitgeber anstelle des vertraglich
vereinbarten durchschnittlichen Arbeitspensums von monatlich 70 Stunden
nur 52.56 Stunden zuweist (
Streiff / von
Kaenel / Rudolph
, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319 – 362
OR, 7. Auflage, Zürich 2012, N 2 zu Art. 324 OR mit Hinweis auf ein
Urteil aus dem Kanton Zürich). Die Gefahr, dass ein Entleiher von
Arbeitskräften keine Arbeit hat oder einen Arbeitnehmer aus anderen Gründen
nicht beschäftigen will, gehört zum Betriebsrisiko der Temporärfirma (
Streiff / von Kaenel / Rudolph
, a.a.O.,
N 5 zu Art. 324 OR mit Hinweisen auf kantonale Rechtsprechung).
6.2.2  Das SECO führt dazu in seiner
Weisung 2019/1 (vgl. E. II. 6.1 hievor) Folgendes aus:
Wenn im Arbeits- bzw.
Einsatzvertrag vereinbart wird, dass der Arbeitnehmer 40 Stunden pro Woche
einen Einsatz in einem Drittbetrieb leistet, hat er grundsätzlich Anspruch auf
40 Stundenlöhne pro Woche, davon ausgehend, dass Stundenlohn vereinbart wurde.
Mit der Unterzeichnung des Einsatzvertrages bietet der Arbeitnehmer nämlich
seine Dienste in diesem Umfang an und der Arbeitgeber, der den Vertrag
ebenfalls unterzeichnet hat, ist demgegenüber verpflichtet, im Umfang der
vereinbarten Arbeitszeiten die Arbeitsleistung anzunehmen. Weicht nun der
Stunden- bzw. Arbeitsrapport von den im Einsatzvertrag vereinbarten Stunden
nach unten ab, ist der Verleiher verpflichtet, den Arbeitnehmer im Umfang von
den im Einsatzvertrag vereinbarten 40 Stunden zu entlohnen und es darf
nicht einfach auf den Stunden- bzw. Arbeitsrapport abgestellt werden. Das
Risiko, dass der Einsatzbetrieb nicht im vereinbarten Umfang Arbeit anbieten
kann, geht auf den Verleiher über, weil es dieser ist, der mit dem Arbeitnehmer
die arbeitsvertragsrechtliche Beziehung pflegt und gehalten ist, die zwingenden
Bestimmungen von Art. 319 ff. OR zu berücksichtigen (SECO-Weisung
2019/1, S. 5).
In der Praxis kann es
toleriert werden, dass die täglichen oder wöchentlichen Arbeitszeiten
schwanken, solange im Mittel monatlich oder bei kurzen Einsätzen wöchentlich
mindestens die vereinbarte Arbeitszeit geleistet und entschädigt wird. In
diesem Sinne kann auf den Stunden- bzw. Arbeitsrapport abgestellt werden.
Abweichungen der Arbeitszeit von 5 % können im Einzelfall gerechtfertigt
sein. […] Ebenfalls ist es natürlich zulässig, auf den Stunden- bzw.
Arbeitsrapport abzustellen, wenn die Nichtleistung der vereinbarten Arbeitszeit
im Verschulden des Arbeitnehmers (unentschuldigtes Fernbleiben oder Verlassen
der Arbeitsstelle) liegt (a.a.O., S. 6).
7.
7.1     Die Vereinbarung einer
durchschnittlichen Arbeitszeit im Rahmen des Personalverleihs ist nach dem unter
E. II. 6.1 Gesagten grundsätzlich zulässig. Die konkrete Formulierung
gemäss Einsatzvertrag vom 5. Oktober 2018 («durchschnittlich 40 Std.
pro Woche»; vgl. E. II. 4.2 hievor) ist – auch mit Blick auf die
nachvollziehbaren Ausführungen des SECO – nicht zu beanstanden. Auch wenn vorliegend
nicht ganz klar ist, über welchen Zeitraum dieser Durchschnitt von
40 Wochenstunden berechnet wird (pro Jahr oder über die gesamte
Einsatzdauer betrachtet), lässt sich die vereinbarte Arbeitszeit hinreichend genau
bestimmen. Die von der B.___ AG eingereichte Stunden- und Absenzenkontrolle des
Beschwerdeführers (A.S. 22) zeigt denn auch (zumindest für das Jahr 2019),
dass in den Kalenderwochen mit fünf geleisteten Arbeitstagen – also ohne über
die Krankentaggeldversicherung abgerechnete Krankheitstage, ohne mittels entsprechender
Lohnzuschläge abgegoltene Feier- oder Ferientage sowie ohne unbezahlte Tage – grösstenteils
ein Pensum von 40 oder mehr Stunden erreicht worden ist. Jedenfalls ändert die
Vereinbarung einer durchschnittlichen Arbeitszeit nichts daran, dass dieses (im
Durchschnitt zu erreichende) Pensum grundsätzlich als vertraglich zugesichert
gilt und die Arbeitgeberin (bzw. hier die Verleiherin) folglich in Verzug
gerät, wenn (durch die Entleiherin) (im Durchschnitt) weniger Arbeit zugewiesen
wird (vgl. E. II. 6.2 hievor). Die Arbeitgeberin bzw. Temporärfirma bleibt in
diesen Fällen zur Ausrichtung des Lohnes verpflichtet, sofern der Arbeitnehmer
seine Arbeitsleistung gehörig angeboten hat. Der Beschwerdeführer hat somit –
(mindestens) über die gesamte Einsatzdauer gesehen – grundsätzlich Anspruch auf
durchschnittlich 40 Stundenlöhne pro Woche und wäre notfalls auch gehalten,
seine Lohnforderung gegenüber der Personalverleiherin durchzusetzen, zumal es nicht
Sache der Arbeitslosenversicherung ist, Forderungen der versicherten Person
gegenüber der Arbeitgeberin zu erfüllen und damit letztere von ihrer
Leistungspflicht zu befreien (vgl. AVIG-Praxis ALE, Rz. C142).
7.2     Es bleibt zu prüfen, ob zur
Beurteilung der lohnmässigen Zumutbarkeit die monatlichen Schwankungen der
Arbeitszeit bzw. der Monatslöhne oder aber die durchschnittliche Arbeitszeit
bzw. Entlohnung zu berücksichtigen sind (vgl. E. II. 5.3 hievor). Ein
Abstellen auf die monatlich schwankenden Arbeitszeiten und Löhne und nicht auf
die (vertraglich zugesicherten; vgl. E. II. 7.1 hievor) Durchschnittswerte
führte jedoch zu einer stossenden Ungleichbehandlung, wie gerade der
vorliegende Fall illustriert: Wird von einer kontinuierlichen Arbeitszeit von
40 Stunden pro Woche ausgegangen, übersteigt das anzurechnende Tageseinkommen
das Arbeitslosentaggeld (Kippgrösse) und es besteht während der gesamten
Einsatzdauer kein Anspruch auf Kompensationszahlungen (vgl. E. II. 5.1
hievor). Werden hingegen exakt gleich viele (mit demselben Stundenlohn zu
entschädigende) Arbeitsstunden unterschiedlich auf die einzelnen Monate
verteilt, führt dies unter Umständen bereits bei relativ geringen Schwankungen
zu Kompensationszahlungen für jene Monate mit tieferen Stundenzahlen und Löhnen
(wie ursprünglich auch hier von der Beschwerdegegnerin angenommen; vgl.
E. II. 4.3 hievor). Und dies, obwohl die versicherte Person über die
gesamte Einsatzdauer zusammengerechnet gleich viele Stunden gearbeitet und insgesamt
gleich viel verdient hat wie in der ersten Konstellation. Auch aus Gründen der Missbrauchsverhinderung
ist eine solche Ungleichbehandlung daher abzulehnen. Schliesslich spricht auch
ein Vergleich mit der Zwischenverdienstberechnung beim Jahresarbeitszeitmodell
für das Heranziehen der durchschnittlichen Arbeitszeit: Ist bei vereinbarter
Jahresarbeitszeit ein gleichbleibender Monatslohn geschuldet, so ist dieser als
Zwischenverdienst anzurechnen, unabhängig davon, wieviel in der betreffenden
Periode tatsächlich gearbeitet wurde (vgl. AVIG-Praxis ALE, Rz. C140).
Arbeitszeitliche Schwankungen unter dem Jahr sollen folglich bei der Prüfung,
ob ein Zwischenverdienst vorliegt, unberücksichtigt bleiben. Was beim
Jahresarbeitszeitmodell also über den (gleichbleibenden) Monatslohn bewerkstelligt
wird, kann vorliegend nur mit dem Abstellen auf die Durchschnittswerte
gewährleistet werden.
7.3     Nach dem Gesagten ist zur
Prüfung eines Zwischenverdienstes im Fall des Beschwerdeführers auf die
vertraglich vereinbarte durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von
40 Stunden abzustellen. Wie vorstehend dargelegt (vgl. E. II.
5.1 f.) ergibt sich bei einer durchschnittlichen täglichen Arbeitszeit von
somit acht Stunden ein durchschnittliches Tageseinkommen von CHF 193.28
(oder ggf. CHF 187.76), das über dem errechneten Arbeitslosentaggeld
von CHF 185.65 (Kippgrösse) liegt. Folglich hat der Beschwerdeführer mit
Aufnahme der über die B.___ AG vermittelten Tätigkeit bei der C.___ AG per 8.
Oktober 2018 eine finanziell zumutbare und mindestens eine ganze
Kontrollperiode dauernde Arbeit aufgenommen, weshalb die Arbeitslosigkeit als beendet
gilt und für die Annahme eines Zwischenverdienstes kein Raum bleibt (vgl.
E. II. 3.3 hievor). Der Beschwerdeführer hat daher materiell keinen
Anspruch auf die von der Beschwerdegegnerin geleisteten Kompensationszahlungen für
die Monate Oktober bis Dezember 2018, Februar bis März 2019 und Mai bis Juni
2019 im Umfang von insgesamt CHF 8'592.50 (vgl. E. II. 4.3 hievor). Es
handelt sich somit um unrechtmässig bezogene Leistungen, die grundsätzlich zurückerstattet
werden müssen (vgl. E. II. 2.1 hievor). Ausserdem sind die Voraussetzungen
der Wiedererwägung erfüllt, zumal die ursprüngliche Leistungszusprechung (wie
dargelegt) nicht im Einklang mit den Rechtsregeln bzw. den Verwaltungsweisungen
des SECO und der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts erfolgte und somit
als zweifellos unrichtig im Sinne von Art. 53 Abs. 2 ATSG gilt (vgl.
E. II. 2.2 hievor; zur erheblichen Bedeutung der Berichtigung siehe bereits
E. II. 2.3 hievor). Es stellt sich nurmehr die Frage, ob die Rückforderung
verwirkt ist.
8.
8.1     Der Rückforderungsanspruch
erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung
davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren
nach der Entrichtung der einzelnen Leistung (Art. 25 Abs. 2
Satz 1 ATSG). Die relative einjährige Frist läuft dabei ab dem Zeitpunkt,
in welchem die Verwaltung (nach dem ursprünglichen Fehler) bei Beachtung der
ihr zumutbaren Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen, dass die Voraussetzungen
für eine Rückerstattung bestehen (Urteil des Bundesgerichts 9C_245/2012 vom
29. Oktober 2012 E. 5.1.2). Wenn aufgrund der Akten keine Gewissheit, aber
hinreichender Anlass für ergänzende Abklärungen besteht, müssen diese in der
Folge innert nützlicher Frist durchgeführt werden (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 8C_927/2012 vom 5. Juli 2013 E. 5.2). Hat der
Versicherungsträger oder die Durchführungsstelle irrtümlich eine zu hohe
Leistung ausgerichtet, ist für die Auslösung der Verwirkungsfrist nicht dieser
ursprüngliche Irrtum, sondern erst der Zeitpunkt massgebend, an dem sich die
Amtsstelle bei Anwendung der zumutbaren Aufmerksamkeit über ihren Fehler hätte
Rechenschaft geben müssen (BGE 146 V 217 E. 2.2 S. 220). Vorausgesetzt ist in
diesem Sinn ein «zweiter Anlass» (BGE 139 V 570 E. 3.1 S. 572 f.; Urteile des
Bundesgerichts 9C_328/2015 vom 23. September 2015 E. 2, 9C_907/2013 vom
29. August 2014 E. 4.2 und 9C_482/2009 vom 19. Februar 2010 E. 3.3.2
mit Hinweisen).
8.2     Wenn die Beschwerdegegnerin dem
Beschwerdeführer aufgrund nicht korrekter Zwischenverdienstberechnungen Leistungen
von CHF 8'592.50 zu viel entrichtete (vgl. E. II. 4.3 hievor),
handelte es sich dabei um den «ersten Fehler», der dazu führte, dass überhaupt
ein unrechtmässiger Leistungsbezug erfolgte. Dieser «erste Fehler» löst jedoch,
wie dargelegt, nicht auch bereits die Verwirkungsfrist aus, sondern dazu
braucht es einen «zweiten Anlass» (E. II. 8.1 hievor). Im weiteren Verlauf
musste die Beschwerdegegnerin erst dann darauf aufmerksam werden, dass sie
fälschlicherweise von einem Zwischenverdienst ausgegangen war und daher zu
Unrecht Kompensationszahlungen geleistet hat, als sie den Revisionsbericht und
die Revisionsverfügung des SECO erhielt, welche vom 30. August 2019 und vom 9.
Oktober 2019 datieren (vgl. E. II. 4.4 hievor). Die
Rückforderungsverfügung der Beschwerdegegnerin erging sodann am
18. Oktober 2019 (A.S. 30; vgl. E. II. 4.5 hievor) und somit
deutlich innerhalb der relativen einjährigen Verwirkungsfrist. Auch die
absolute fünfjährige Frist ist ohne Weiteres eingehalten, zumal die
Kompensationszahlungen ab Oktober 2018 (erstmals mit Abrechnung vom 13. November
2018, Syna S. 107) erfolgten.
9.       Zusammenfassend ergibt sich,
dass die dem Beschwerdeführer für die Monate Oktober bis Dezember 2018, Februar
bis März 2019 sowie Mai bis Juni 2019 ausgerichteten Kompensationszahlungen im
Umfang von total CHF 8'592.50 unrechtmässig im Sinne von Art. 25 Abs.
1 ATSG waren, weil die den Zahlungen zugrundeliegenden
Zwischenverdienstberechnungen unzutreffend ausfielen. Es besteht ein
entsprechender Rückkommenstitel (Wiedererwägung) und die Rückforderung von
CHF 8'592.50 ist nicht verwirkt. Der angefochtene Einspracheentscheid
lässt sich demnach nicht beanstanden. Die Beschwerde erweist sich damit als
unbegründet und ist abzuweisen.
10.     Über das Erlassgesuch hat nicht
die Beschwerdeinstanz, sondern zunächst die Beschwerdegegnerin bzw. die
kantonale Amtsstelle (Art. 95 Abs. 3 AVIG) zu entscheiden. Die Akten
sind daher nach Rechtskraft des vorliegenden Urteils an die Beschwerdegegnerin
zu überweisen, damit sie die Prüfung des Erlasses der Rückforderung von
CHF 8'592.50 in die Wege leite (vgl. E. II. 1.1 hievor).
11.     Bei diesem Verfahrensausgang
steht dem Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zu (vgl. Art. 61
lit. g ATSG). Die Beschwerdegegnerin wiederum hat als mit
öffentlich-rechtlichen Aufgaben betraute Organisation – abgesehen von hier
nicht interessierenden Ausnahmen – keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung
(vgl. etwa BGE 128 V 133 E. 5b, 126 V 150 E. 4a).
12.     In Beschwerdesachen der
Arbeitslosenversicherung sind keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 61 lit. a
ATSG).
Demnach wird
erkannt
:
1.
Die Beschwerde wird
abgewiesen.
2.
Es wird keine
Parteientschädigung zugesprochen.
3.
Es werden keine
Verfahrenskosten erhoben.
4.
Auf das Gesuch um
Erlass der Rückforderung wird nicht eingetreten. Die Akten werden nach Eintritt
der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zur Prüfung des Erlassgesuchs an die
Beschwerdegegnerin überwiesen.
Rechtsmittel
Gegen diesen Entscheid kann
innert 30
Tagen
seit der Mitteilung beim Bundesgericht
Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse:
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach
dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90
ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG).
Bei Vor- und Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die
Rückweisung zu weiteren Abklärungen) sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach
Art. 92 oder 93 BGG zu beachten.
Versicherungsgericht des
Kantons Solothurn
Die
Vizepräsidentin                   Die Gerichtsschreiberin
Weber-Probst                           Wittwer