so_gerichte · SKSUB.2010.7 · 2010-11-16 · de
Submission, aufschiebende Wirkung

§ 34 SubG. Erscheint eine Submissionsbeschwerde aufgrund einer vorläufigen Überprüfung als begründet und liegen die Gründe für die Dringlichkeit in der ungenügenden zeitlichen Planung der Vergabebehörde, wird der Beschwerde die aufschiebende Wirkung nur dann nicht erteilt, wenn ein ausserordentlich starkes öffentliches Interesse vorliegt.

SOG 2010 Nr.
29

§ 34 SubG.Erscheint eine Submissionsbeschwerde aufgrund einer vorläufigen
Überprüfung als begründet und liegen die Gründe für die Dringlichkeit in der
ungenügenden zeitlichen Planung der Vergabebehörde, wird der Beschwerde die
aufschiebende Wirkung nur dann nicht erteilt, wenn ein ausserordentlich starkes
öffentliches Interesse vorliegt.

Sachverhalt:

Das Amt für Verkehr und Tiefbau des Kantons
Solothurn (AVT) lud zwei Unternehmen zur Offertstellung für den Bau von 2
Salzsilos ein. Nachdem der Zuschlag erteilt worden war, führte die
nichtberücksichtigte Anbieterin Beschwerde an die Schätzungskommission. Diese
erteilte der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung.

Aus den Erwägungen:

2. Grundsätzlich kommt der Beschwerde keine
aufschiebende Wirkung zu, ihr kann aber vom Präsidenten der
Schätzungskommission von Amtes wegen oder auf Antrag die aufschiebende Wirkung
erteilt werden, wenn die Beschwerde als ausreichend begründet erscheint und
keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen (§ 34
Submissionsgesetz [SubG, BGS 721.54]).

2.1. Praxisgemäss wird den
Submissionsbeschwerden im Kanton Solothurn in den meisten Fällen nach Eingang
provisorisch die aufschiebende Wirkung erteilt, zumindest bis zum Zeitpunkt, in
dem die Akten vorliegen und die Begründetheit der Beschwerde geprüft werden
kann. Im Sinne einer sogenannten «Prima-facie-Würdigung» wird dann die
materielle Sach- und Rechtslage beurteilt und ob aufgrund der vorliegenden
Akten davon auszugehen ist, dass sich die Beschwerde als offensichtlich
unbegründet erweist oder ein Grund besteht, auf die Beschwerde aller
Voraussicht nach nicht eintreten zu können. Ist dies der Fall, so wird die
aufschiebende Wirkung nicht erteilt. Werden der Beschwerde aber Erfolgschancen
zuerkannt oder bestehen darüber Zweifel, so ist über die aufschiebende Wirkung
aufgrund einer Interessenabwägung zu befinden (vgl. Peter Galli/André
Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc: Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
Zürich 2007, Rz 885).

2.2. Vorliegend hat die Schätzungskommission
der Beschwerde nach Eingang zwar die aufschiebende Wirkung erteilt, diese aber
 nach Prüfung der eingeforderten Unterlagen  wieder aufgehoben. Grundlage
dieses Entscheides war die dokumentierte Äusserung der Vergabebehörde, dass das
Kreisbauamt II nur noch bis Ende 2010 Salz im Werkhof NSNW AG in Oensingen
beziehen kann und dass die übrigen Salzlager (Olten, Zuchwil und Erlinsbach) in
erheblicher Distanz liegen. Nach Meinung der Schätzungskommission wurde der
Nachweis erbracht, dass die ausgeschriebenen Salzsilos rasch benötigt werden,
um den Winterdienst 2010/2011 im betreffenden Gebiet zu gewährleisten.

2.3. Soweit die vorliegenden Fakten. Die
Schätzungskommission legt allerdings Wert auf weitere Feststellungen: Es geht
einem Beschwerdeführer in erster Linie darum, mit seiner Beschwerde einem
Vertragsschluss zwischen Vergabebehörde und (vorläufiger) Zuschlagsempfängerin
zuvorzukommen, um seinerseits die Chance auf Erhalt dieses Zuschlags
aufrechtzuerhalten. Dies ist vor allem deshalb bedeutungsvoll, als sich die
Haftung auf Aufwendungen beschränkt, die dem Anbieter im Zusammenhang mit dem
Vergabe- und Rechtsmittelverfahren erwachsen sind, und nicht einmal das
negative Vertragsinteresse abdeckt (Galli et al., a.a.O., Rz 874). Der Umstand,
dass gegen den Zuschlag ein Rechtsmittel ergriffen werden kann, dem
gegebenenfalls die aufschiebende Wirkung erteilt wird, hat die Auftraggeberin
bei sorgfältiger Disponierung bereits in ihre Planung einzubeziehen und die
Termine, die eingehalten werden müssen entsprechend anzusetzen.
Beschaffungsgeschäfte samt Durchführung des eigentlichen Submissionsverfahrens
oder eines allfälligen Rechtsmittelverfahrens sind nach Möglichkeit so
langfristig zu planen, dass grundsätzlich keine Dringlichkeit entsteht (vgl.
z.B. Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich, VB.2001.00160 E.3b). Auf die
Dringlichkeit einer Beschaffung darf deshalb in der Regel nur abgestellt
werden, wenn sich diese aus äusseren Umständen ergibt und nicht der eigenen
(unzureichenden) Zeitplanung der vergebenden Instanz zuzuschreiben ist (VBP
1997 Nr. 77).

Folgender Verfahrensablauf geht aus den Akten
hervor: Die Verga-bebehörde hat ihre Ausschreibung im Frühling 2009
durchgeführt, dann die Angelegenheit aus nicht näher dargelegten Gründen ruhen
lassen. Im März 2010 hat sie (nach eigenen Aussagen) mündlich signalisiert
erhalten, dass ein Salzbezug ab dem Depot ab Januar 2011 nicht mehr möglich
sei. Am 6. September 2010 hat sie der unterliegenden Beschwerdeführerin
eine beschwerdefähige Absage zugestellt. Dies alles vor dem Hintergrund, dass
beim Bau der Salzsilos mit ca. 2 bis 2,5 Monaten Bauzeit gerechnet wurde. Ganz
offensichtlich wäre bei einer besseren Zeitplanung der Vergabebehörde gar nie
eine Dringlichkeit aufgekommen, insbesondere da auch vermutet werden darf, dass
der Anlass für die Ausschreibung des Salzsilobaus im Frühling 2009 wohl auch
darin begründet lag, dass der bisherige Salzbezug bekanntermassen zeitlich
limitiert war. Die Beschneidung der Beschwerdeführerin in ihren Rechten wäre
mit einer besseren Zeitplanung der Vergabebehörde zu vermeiden gewesen.

Die Schätzungkommission hat deshalb nur
aufgrund des ausserordentlich starken öffentlichen Interesses an einen
reibungslosen Winterdienst der Beschwerde die provisorisch erteilte
aufschiebende Wirkung wieder entzogen.

Schätzungskommission, Urteil vom 16.
November 2010 (SKSUB.2010.7)