so_gerichte · STBER.2020.98 · 2021-10-28 · de

mehrf. Verabreichen gesundheitsgefährdender Stoffe, mehrf. Nötigung, mehrf. vers. Nötigung, mehrf. sexuelle Handlungen mit Kindern, mehrf. vers. sexuelle Handlungen mit Kindern, vers. sexuelle Nötigung, Vergewaltigung, mehrf. Pornografie, mehrf. vers. Pornografie, mehrf. Anstiftung zu Pornografie, m

Solothurn Obergericht Strafkammer 28.10.2021 STBER.2020.98

Obergericht
Strafkammer
Urteil
vom
28. Oktober 2021
Es wirken
mit:
Präsident von Felten
Oberrichter Marti
Oberrichter Kiefer
Gerichtsschreiber
Wiedmer
In Sachen
Staatsanwaltschaft,
Franziskanerhof,
Barfüssergasse 28, Postfach 157,
4502
Solothurn
Berufungsklägerin
gegen
A.___
,
amtlich verteidigt durch
Rechtsanwalt
Raphael
Ciapparelli,
Beschuldigter und Berufungskläger
betreffend
mehrf.
Verabreichen gesundheitsgefährdender Stoffe, mehrf. Nötigung, mehrf. vers.
Nötigung, mehrf. sexuelle Handlungen mit Kindern, mehrf. vers. sexuelle
Handlungen mit Kindern, vers. sexuelle Nötigung, Vergewaltigung, mehrf.
Pornografie, mehrf. vers. Pornografie, mehrf. Anstiftung zu Pornografie, mehrf.
vers. Anstiftung zu Pornografie
Es
erscheinen zur
Hauptverhandlung vor Obergericht
vom
26. Oktober 2021:
1.
Staatsanwältin
B.___, für die Staatsanwaltschaft als Berufungsklägerin;
2.
A.___,
Beschuldigter und Berufungskläger;
3.
Rechtsanwalt Ciapparelli,
amtlicher Verteidiger des Beschuldigten;
4.
Dr. C.___ als
Sachverständiger;
5.
Dr. D.___ als Zeugin.
Zudem erscheinen:
-
zwei
Medienvertreter
-
sieben
weitere Zuhörer
Der Vorsitzende
eröffnet die Verhandlung, stellt die Anwesenden fest und gibt die Besetzung des
Berufungsgerichts bekannt.
In der Folge weist der
Vorsitzende auf das angefochtene Urteil des Amtsgerichts Olten-Gösgen vom 15. September 2020
hin und fasst dieses zusammen. Er nennt die von den Parteien angefochtenen
Urteilspunkte und verliest die mit Berufungserklärungen vom 21. Dezember 2020
gestellten Anträge. In der Folge erwähnt er die bereits in Rechtskraft
erwachsenen erstinstanzlichen Dispositivziffern sowie die Verfügung der
Strafkammer vom 5. März 2021, mit welcher die Ersatzmassnahmen des
erstinstanzlichen Urteils bis zur Hauptverhandlung vor dem Berufungsgericht
verlängert wurden. Der Vorsitzende gibt bekannt, dass das Berufungsgericht
allenfalls auch über die Weiterführung dieser Ersatzmassnahmen zu befinden habe
und sich die Parteivertreter hierzu äussern könnten.
Der Vorsitzende
skizziert den vorgesehenen weiteren Verhandlungsablauf wie folgt:
1.
Vorfragen,
Vorbemerkungen und Anträge der Parteivertreter;
2.
Befragung
Zeugin;
3.
Befragung
des Beschuldigten;
4.
Befragung
des Sachverständigen;
5.
weitere
Beweisanträge und Abschluss des Beweisverfahrens;
6.
Parteivorträge;
7.
letztes
Wort des Beschuldigten;
8.
geheime
Urteilsberatung;
9.
Urteilseröffnung,
vorgesehen am 28. Oktober 2021 um 16:00 Uhr.
Rechtsanwalt
Ciapparelli reicht seine Honorarnote der Staatsanwältin und dem Gericht ein.
Vorbemerkungen der
Parteien
Staatsanwältin
B.___: Ich habe zwei Vorbemerkungen. Der zweite Teil der Einvernahme des
Beschuldigten vor der ersten Instanz wurde nicht schriftlich abgefasst, sondern
nur auf einen Datenträger aufgezeichnet. Dies ist nicht im Sinne der StPO. Und
dann noch zum Urteilsdispositiv der ersten Instanz: Im Dispositiv wurde
betreffend Tätigkeitsverbot der Artikel des alten StGB erwähnt. Das Gericht
wird sich damit befassen müssen.
Rechtsanwalt
Ciapparelli: Ziffer 6.3 des Urteils der Vorinstanz wird nicht mehr angefochten.
Beweisabnahme
Das Gericht
nimmt die Befragung der Zeugin, des Sachverständigen sowie des Beschuldigten
vor. Es werden separate Protokolle abgefasst und zu den Akten genommen.
Staatsanwältin
B.___ stellt den Antrag, den Beschuldigten noch einmal zu der von Herr Dr. C.___
vorgeschlagenen stationären Massnahme zu befragen.
Rechtsanwalt
Ciapparelli beantragt die Abweisung des Antrages. Herr A.___ könne sich zum
jetzigen Zeitpunkt gar nicht darüber äussern.
Die
Verhandlung wird von 10.45 Uhr bis 11.00 Uhr unterbrochen.
Der
Vorsitzende erklärt, dass der Beweisantrag von Staatsanwältin B.___
gutgeheissen werde. Der Beschuldigte wird in der Folge zu einer allfälligen stationären
Massnahme befragt.
Der Vorsitzende erklärt
das Beweisverfahren als abgeschlossen.
Parteivorträge
Nach einer Pause stellt
und begründet Staatsanwältin B.___ für die Berufungsklägerin folgende
Anträge
:
1.
A.___ sei schuldig zu sprechen wegen:
a)
Vergewaltigung (Ziff. 1.1. lit. b
Ankl.S),
b)
mehrfachen sexuellen Handlungen mit
Kindern und Versuch dazu (Ziff. 1.1, [insb. auch Einbeziehen im Zusammenhang
mit dem Onanieren gem. Ziff 1.1. lit. b], 4.1., 5.1., und 7.1. der AnklS),
c)
mehrfacher Anstiftung zur Pornografie
und Versuch dazu gemäss Art. 197 Abs. 4 StGB in Verbindung mit Art. 24 StGB,
teilweise in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB (Ziff. 1.2. lit. a, 2.2. lit.
a, 3.2. lit. a, 4.2., 5.2. lit a und b, 6.2. lit. a, 7.2. lit. a und Ziff. 8
AnklS),
d)
mehrfacher Nötigung (Ziff.3.3.
AnklS).
2.
A.___ sei zu verurteilen zu:
einer Freiheitsstrafe von
6 Jahren und 8 Monate
einer Geldstrafe von 10
Tagessätzen zu je CHF 100.00.
3.
An die ausgesprochene Freiheitsstrafe
gemäss Ziff. 2 hiervor sei A.___ die ausgestandene Haft vom 24. Januar 2018 bis
8. März 2018 anzurechnen.
4.
Es sei für A.___ eine stationäre
Massnahme nach Art. 59 StGB anzuordnen.
5.
Es sei für A.___ Sicherheitshaft
anzuordnen.
6.
Bei A.___ sei für die Dauer des
Tätigkeitsverbotes Bewährungshilfe anzuordnen.
7.
Die Entschädigung des amtlichen
Verteidigers von A.___, Rechtsanwalt R. Ciapparelli, für das Berufungsverfahren
sei gerichtlich festzusetzen und zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat zu
zahlen (auszahlbar durch die Zentrale Gerichtskasse Solothurn).
Vorbehalten bleibt der
Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald es die
wirtschaftlichen Verhältnisse von A.___ erlauben.
8.
Die Kosten des Berufungsverfahrens
seien A.___ aufzuerlegen.
9.
Die Kosten des erstinstanzlichen
Verfahrens seien A.___ aufzuerlegen.
Nach einer kurzen
weiteren Pause stellt und begründet Rechtsanwalt Ciapparelli im Namen und
Auftrag des Beschuldigten folgende
Anträge
:
I.
Es sei
festzustellen, dass das Urteil vom 15. September 2020 in Rechtskraft
erwachsen ist, als dass
1.
A.___
vom Vorhalt der Vergewaltigung, eventuell sexuelle Nötigung (Ziffer 1.1
Anklageschrift) freigesprochen wurde;
2.
A.___
vom Vorhalt der teilweisen Anstiftung zur mehrfachen Pornografie und Versuch
(Ziffern 1.2, 2.2, 3.2, 4.2, 5.2, 6.2, 7.2, 8 Anklageschrift) freigesprochen
wurde;
3.
A.___
wegen der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern und Versuch dazu (Ziffern
2.1, 3.1, 6.1, 7.1) verurteilt wurde;
4.
A.___
wegen der mehrfachen Pornografie und des Versuchs dazu (Ziffern 1.2, 2.2, 3.2,
4.2, 5.2, 6.2, 7.2, 8 Anklageschrift) verurteilt wurde;
5.
A.___
wegen der mehrfachen versuchten Nötigung (Ziffer 6.3 Anklageschrift) verurteilt
wurde;
6.
A.___
wegen der mehrfachen Verabreichung gesundheitsgefährdender Stoffe (Ziffer 6.4
Anklageschrift) verurteilt wurde;
7.
für
A.___ die mit Verfügung des Haftgerichts vom 26. Juni 2020
angeordneten Ersatzmassnahmen um sechs Monate verlängert wurden (Ziffer 3
Urteilsdispositiv);
8.
dem
Beschuldigten für die Dauer von zehn Jahren jede berufliche und jede
organisierte ausserberufliche Tätigkeit, die einen regelmässigen Kontakt mit
Minderjährigen umfasst, verboten wurde (Ziffer 5 Urteilsdispositiv);
9.
die
beschlagnahmten Gegenstände eingezogen und vernichtet wurden (Ziffer 8
Urteilsdispositiv);
10.
der
Dropbox-Account von A.___ (
[...]
) zu löschen ist;
11.
die
Kostennote für den amtlichen Verteidiger von A.___, Rechtsanwalt Raphael
Ciapparelli, auf CHF 33'779.20 (inkl. MwSt. und Auslagen) festgesetzt wird
und zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat zu zahlen ist. Vorbehalten bleiben
der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren im Umfang von
CHF 33'779.20 sowie der Nachzahlungsanspruch des amtlichen Verteidigers im
Umfang von CHF 14'276.75 (Differenz zum vollen Honorar, inkl. MwSt. und
Auslagen), sobald die wirtschaftlichen Verhältnisse dies erlauben (Ziffer 10
Urteilsdispositiv).
II.
Herr
A.___ sei freizusprechen:
1.
von
der Anschuldigung der sexuellen Handlungen mit Kindern (Anklageschrift Ziffern
1.1, 4.1, 5.1, z.N. E.___, H.___, I.___);
2.
von
der Anschuldigung der mehrfachen Nötigung und des Versuchs dazu (Anklageschrift
Ziffer 3.3 z.N. G.___);
unter
Auferlegung der Verfahrenskosten an den Kanton Solothurn sowie unter
Ausrichtung folgender Entschädigung:
Parteikosten
gemäss eingereichter Honorarnote.
III.
Herr A.___
sei in Anwendung der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen zu verurteilen:
1.
Zu
einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten und einer Geldstrafe von 140 Tagessätzen,
unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges unter Ansetzung einer Probezeit
von vier Jahren; die ausgestandene Polizei- und Untersuchungshaft im Umfang von
44 Tagen sowie die angeordneten Ersatzmassnahmen seien an die Strafe
anzurechnen.
2.
Zur
Weiterführung der bereits begonnen psychologischen Therapie, während vier
Jahren im Rahmen einer Weisung.
3.
Zur
Weiterführung der bereits begonnenen Bewährungshilfe, während vier Jahren.
4.
Zu
den auf ihn entfallenden, anteilsmässigen Verfahrenskosten.
IV.
Es
seien die folgenden Entschädigungen auszurichten:
Parteikosten
bzw. Festsetzung des Honorars der amtlichen Verteidigung für das
erstinstanzliche Verfahren gemäss Ziffer 10 Urteilsdispositiv und oberinstanzlichen
Verfahren gemäss einzureichender Honorarnote.
Hierauf halten die
Staatsanwältin und der amtliche Verteidiger einen zweiten Parteivortrag.
Letztes Wort des
Beschuldigten
Der Beschuldigte macht
von seinem Recht auf das
letzte Wort
sinngemäss wie folgt Gebrauch:
Ich weiss nicht, ob ich
etwas sagen soll. Mir wurde gesagt, ich würde nur lügen. Ich habe Fehler
gemacht, ich bereue die Sachen. Ich habe viel gelernt. Ich habe in der Therapie
viel und fleissig gearbeitet. Ich werde aber nur als Lügner dargestellt. Ich
habe die Therapien ernst genommen. Ich habe immer eine Treppe vor Augen. Ich
gehe aufwärts. Ich möchte bald alleine wohnen. Ich habe den Kontakt zu
Gleichaltrigen gesucht. Ich versuche alles, um meine Veränderung zu zeigen. Meine
Mutter hat früher den ganzen Haushalt alleine gemacht. Heute macht meine Mutter
gar nichts mehr, denn ich mache alles. Viele verstehen das nicht; aber ich
wurde mit 12 Jahren weggenommen in ein Heim. Ich habe keine Lehrstelle
gefunden. Mein Leasing ist nun weg, meine Schulden sind weg. Ich möchte nun
einen Neustart. Wenn ich in Haft komme, werde ich alles wieder verlieren. Ich
werde meine Kollegen verlieren, meinen Job verlieren, etc. Ich möchte zeigen, dass
ich die Termine mit Frau D.___ und Frau Z.___ genutzt habe; ich bin ein anderer
Mensch geworden. Ich hadere mit mir selber. Ich muss zuerst meine Probleme
lösen. Deshalb habe ich auch keine Freundin. Ich werde hier dargestellt als
Sexmonster. Ich habe die Frauen geliebt. Ich wollte nie Jemandem etwas Böses.
Ich habe Fehler gemacht, das gestehe ich ein. Aber Fehler machen alle.
Damit endet der
öffentliche Teil der Hauptverhandlung um 13:30 Uhr und das Gericht zieht sich
zur geheimen Urteilsberatung zurück
Es erscheinen zur
mündlichen
Urteilseröffnung
vom 28. Oktober 2021 um 16:00 Uhr:
1.
Staatsanwältin B.___,
für die Staatsanwaltschaft als Berufungsklägerin;
2.
A.___, Beschuldigter
und Berufungskläger;
3.
Rechtsanwalt Ciapparelli,
amtlicher Verteidiger des Beschuldigten.
Zudem erscheinen:
-
zwei Medienvertreter
-
sieben weitere Zuhörer
Der Vorsitzende stellt
die Anwesenden fest und weist vorab darauf hin, dass das Urteil des
Berufungsgerichts im Rahmen der mündlichen Eröffnung nur summarisch begründet
werde. Massgeblich sei die schriftliche Begründung des Urteils, welches den
Parteien später eröffnet werde und ab deren Zustellung dann auch die
Rechtsmittelfrist zu laufen beginne.
Anschliessend verliest
Oberrichter Marti als Referent den Urteilsspruch. Er fasst die Beweiswürdigung
zusammen und nimmt die rechtliche Würdigung vor. Er äussert sich zur
Strafzumessung (Tat- und Täterkomponenten, ausgefälltes Strafmass,
Vollzugsform, Anrechnung) und begründet die angeordnete ambulante Massnahme. Ebenso
begründet er kurz den Beschluss des Berufungsgerichts betreffend
Sicherheitshaft. Mit den Angaben zur Kostenverteilung schliesst der Referent
die summarische Urteilsbegründung.
Den Parteivertretern
werden abschliessend vom Gerichtsschreiber das Urteilsdispositiv und der
separate Beschluss betreffend Sicherheitshaft ausgehändigt. Um 16:30 Uhr
erklärt der Vorsitzende die mündliche Urteilseröffnung für geschlossen.
Die Strafkammer des Obergerichts zieht in
Erwägung
:
I.
Prozessgeschichte
1.
Ein Klassenlehrer in [einem
Ort in Kanton Bern] erfuhr im November 2017 von Mitschülern, dass es E.___ ([…]),
geb. […] 2001, nicht gut gehe. Darauf angesprochen gab die damals 16-Jährige
an, A.___ (im Folgenden: Beschuldigter) habe mit ihr sexuelle Handlungen
vorgenommen (vgl. Schlussbericht der Polizei Kanton Solothurn vom 1. Juni 2018,
Akten Seiten 0012 ff. (im Folgenden: AS 0012 ff.).
Am 13. November 2017
eröffnete die Staatsanwaltschaft des Kantons Bern gegen den Beschuldigten eine
Strafuntersuchung wegen sexuellen Handlungen mit einem Kind (E.___, AS 3419).
Am 8. Dezember 2017
gelangte die Staatsanwaltschaft des Kantons Bern mit einer
Gerichtsstandsanfrage an die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn (AS
3706), welche am 4. Januar 2018 den Gerichtsstand anerkannte (AS 3707).
2.
Am 24. Januar 2018
wurde der Beschuldigte um 05.30 in [Ortschaft] durch die Polizei Kanton
Solothurn vorläufig festgenommen (AS 3507). Zeitgleich erfolgte an seinem
Wohndomizil eine Hausdurchsuchung (AS 3457 ff.). Gleichzeitig wurde dem
Beschuldigten mit Rechtsanwalt Raphael Ciapparelli ein amtlicher Verteidiger
bestellt (AS 3683).
Am 26. Januar 2018
verfügte das Haftgericht Solothurn gegen den Beschuldigten Untersuchungshaft
bis am 10. Februar 2018 (AS 3549).
Am 12. Februar 2018
hiess das Haftgericht Solothurn das Haftverlängerungsgesuch der
Staatsanwaltschaft vom 6. Februar 2018 gut und verlängerte die
Untersuchungshaft gegen den Beschuldigten bis am 5. März 2018 (AS 3569).
Am 6. März 2018 wies
das Haftgericht Solothurn das Haftverlängerungsgesuch der Staatsanwaltschat vom
28. Februar 2018 ab verfügte die Entlassung des Beschuldigten aus der
Untersuchungshaft am Nachmittag des 8. März 2018. Gleichzeitig ordnete es eine
Ersatzmassnahme i. S. eines Kontaktverbots gegenüber den Geschädigten im
vorliegenden Verfahren an (AS 3594). In der Folge wurde die Ersatzmassnahme
mehrmals verlängert. Auf Begehren von F.___ ([…] Schreiben vom 4. und 29. Mai
2020, AS 3605 f.) hob die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn das
Kontaktverbot bezüglich F.___ mit Verfügung vom 5. Juni 2018 (AS 3607) auf.
3.
Die Beziehungen des
Beschuldigten zu F.___ ([…]), geboren […] 2002, und G.___ ([…]), geboren […]
2001, erwähnte der Beschuldigte in den staatsanwaltschaftlichen Einvernahmen
aus freien Stücken. Die Beziehung zu H.___ ([…]), geboren […] 2000, ergab sich
aus einem Chatverlauf des Beschuldigten. Von I.___ ([…]), geboren […] 2000,
konnten beim Beschuldigten Nacktbilder gefunden werden. Die Beziehung zu J.___
([…]), geboren […] 2000, ergab sich ebenfalls aus einem Chatverlauf. Gleiches
gilt für die Beziehung zu K.___ ([…]), geboren […] 2001.
4.
Am 2. Januar 2020 erhob
die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn gegen den Beschuldigten Anklage
wegen: Vergewaltigung, evtl. sexuelle Nötigung, mehrfache sexuelle Handlungen
mit Kindern und Versuch dazu, mehrfache Pornografie und Versuch sowie teilweise
Anstiftung und Versuch dazu, mehrfache Nötigung und Versuch dazu sowie
mehrfaches Verabreichen gesundheitsgefährdender Stoffe (AS 0001 ff.). Die Akten
wurden dem Amtsgericht von Olten-Gösgen zur Beurteilung der Vorhalte überwiesen
5.
Das Amtsgericht von
Olten-Gösgen fällte am 15. September 2020 folgendes Strafurteil:
1.
Der Beschuldigte A.___
hat sich schuldig gemacht:
-
der
mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern und Versuch dazu, begangen in der
Zeit von Anfang Mai 2015 bis am 21. Januar 2018 (Ziff. 1.1, 2.1, 3.1, 4.1, 5.1,
6.1 und 7.1 AnklS);
-
der
mehrfachen Pornografie und Versuch dazu, begangen in der Zeit von 1. Mai 2015
bis 24. Januar 2018 (Ziff. 1.2, 2.2, 3.2, 4.2, 5.2, 6.2, 7.2 und 8 AnklS);
-
der
mehrfachen Nötigung und Versuch dazu, begangen in der Zeit von 27. Oktober 2015
bis am 18. August 2016 (Ziff. 3.3 und 6.3 AnklS);
-
des
mehrfachen Verabreichens gesundheitsgefährdender Stoffe, begangen in der Zeit
von Februar 2016 bis am 29. Juni 2016 (Ziff. 6.4 AnklS).
2.
Der Beschuldigte A.___
wird verurteilt zu:
a.
einer Freiheitsstrafe
von 3 Jahren und 3.5 Monaten.
b.
einer Geldstrafe von
220 Tagessätzen zu je Fr. 30.00.
Die Untersuchungshaft
vom 24. Januar 2018 bis 8. März 2018, total 44 Tage, ist dem Beschuldigten an
die Freiheitsstrafe anzurechnen.
Die
Ersatzmassnahmen (rund 40 Sitzungen Psychotherapie und Bewährungshilfe) sind
dem Beschuldigten im Umfang von 20 Tagen an die Freiheitsstrafe anzurechnen.
3.
Die für den
Beschuldigten A.___ mit Verfügung des Haftgerichts vom 26. Juni 2020
angeordneten Ersatzmassnahmen werden um sechs Monate verlängert.
4.
Für den Beschuldigten A.___
wird vollzugsbegleitend eine ambulante Massnahme in Form einer forensischen
Psychotherapie angeordnet; diese hat so lange zu dauern, wie sie erforderlich
ist.
5.
Dem Beschuldigten A.___
wird für die Dauer von zehn Jahren jede berufliche und jede organisierte
ausserberufliche Tätigkeit, die einen regelmässigen Kontakt zu Minderjährigen
umfasst, verboten (Tätigkeitsverbot).
6.
Für die Dauer des
Tätigkeitsverbotes wird für den Beschuldigten A.___ Bewährungshilfe angeordnet.
7.
Folgende beschlagnahmte
Gegenstände werden eingezogen und sind nach Eintritt der Rechtskraft dieses
Urteils zu vernichten:
-
iPad
[...]; Polizei, Fachbereich Asservate;
-
Laptop,
Packard Bell ([…]); Polizei, Fachbereich Asservate;
-
Apple,
iPhone 7 inkl. Sim–Karte ([…]); Polizei, Fachbereich Asservate;
-
Apple,
iPhone 6S ([…]); Polizei, Fachbereich Asservate;
-
Samsung,
[…] (ohne Nummer); Polizei, Fachbereich Asservate;
-
Samsung,
[…] (ohne Nummer); Polizei, Fachbereich Asservate;
-
Samsung,
[…] (ohne Nummer); Polizei, Fachbereich Asservate;
-
Apple,
iPhone 5 (ohne Nummer); Polizei, Fachbereich Asservate;
8.
Der Dropbox-Account des
Beschuldigten A.___ ([...]) ist nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zu
löschen.
9.
Auf die Anträge von
Rechtsanwalt Raphael Ciapparelli, allfällige Zivilforderungen seien abzuweisen und
für die Beurteilung der Zivilklage seien keine Kosten auszuscheiden, wird nicht
eingetreten.
10.
Die Kostennote für den
amtlichen Verteidiger des Beschuldigten A.___, Rechtsanwalt Raphael
Ciapparelli, wird auf Fr. 33'779.20 (inkl. MwSt und Auslagen) festgesetzt und
ist zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat zu zahlen.
Vorbehalten
bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren im Umfang von
Fr. 33'779.20 sowie der Nachzahlungsanspruch des amtlichen Verteidigers im Umfang
von Fr. 14'276.75 (Differenz zu vollem Honorar, inkl. MwSt. und Auslagen),
sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschuldigten erlauben.
11.
Die Verfahrenskosten,
mit einer Gerichtsgebühr von Fr. 24'000.00, belaufen sich auf total Fr.
48'856.20, werden dem Beschuldigten A.___ auferlegt.
6.
Nach dem Urteil erfuhr
die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn, dass im Kanton Bern eine weitere
Strafuntersuchung gegen den Beschuldigten wegen Pornografie und sexueller
Belästigung geführt wird. Dabei wird dem Beschuldigten vorgeworfen, gezielt
drei Mädchen im Alter zwischen 12 und 15 Jahren in sozialen Medien mit
sexuellen Absichten kontaktiert zu haben. Er soll den Mädchen Bilder mit
sexuellem Inhalt zugestellt haben und sie in der Folge durch Druckaufbau und in
Kenntnis ihres wahren Alters zur Erstellung von kinderpornografischem Bild- und
Videomaterial gebracht haben. Zudem wird ihm vorgeworfen, ein Mädchen während
einer Lastwagenfahrt sexuell belästigt zu haben. Die Staatsanwaltschaft des
Kantons Solothurn beantragte daraufhin am 12. Oktober 2020 (Akten
Vorinstanz S. 279, im Folgenden: OG AS 279) beim Amtsgericht von Olten-Gösgen,
es sei für die Dauer des Berufungsverfahrens Sicherheitshaft anzuordnen und es
seien die Akten der Strafuntersuchung gegen A.___ bei der Staatsanwaltschaft
des Kantons Bern, Region Oberland, beizuziehen.
Mit Verfügung vom
24. November 2020 wies der Amtsgerichtspräsident von Olten-Gösgen einen
Antrag der Staatsanwaltschaft auf Anordnung von Sicherheitshaft gegen den
Beschuldigten ab.
Mit Beschluss vom 7.
Februar 2021 wies die Beschwerdekammer die dagegen erhobene Beschwerde der
Staatsanwaltschaft ab.
7.
Gegen das
erstinstanzliche Urteil wurde von Seiten des Beschuldigten und der Staatsanwaltschaft
Berufung erhoben.
7.1 Gemäss
Berufungserklärung vom 21. Dezember 2020 liess der Beschuldigte seine Berufung
wie folgt beschränken: Angefochten würden die Schuldsprüche wegen sexuellen
Handlungen mit Kindern zum Nachteil der Geschädigten E.___, H.___, I.___ und K.___
(AKS Ziffern 1.1, 4.1, 5.1 und 7.1) der Pornographie zum Nachteil von L.___
(AKS Ziffer 3.3) und der mehrfachen Nötigung zum Nachteil der Geschädigten G.___
und J.___ (AKS Ziffern 3.3 und 6.3). Der Beschuldigte sei zu einer
Freiheitsstrafe von zwei Jahren, unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs
bei einer Probezeit von vier Jahren und unter Anrechnung von 44 Tagen
Untersuchungshaft und der angeordneten Ersatzmassnahmen, zu verurteilen. Er sei
zur Weiterführung der begonnenen ambulanten Therapie und der Bewährungshilfe
für die Dauer von vier Jahren zu verurteilen. Schliesslich seien die
Verfahrenskosten anteilsmässig zu verlegen. Anlässlich der Hauptverhandlung vor
dem Berufungsgericht liess der Beschuldigte die Berufung hinsichtlich AKS
Ziffer 6.3 zurückziehen.
7.2 Die
Staatsanwaltschaft beschränkte ihr Rechtsmittel mit Berufungserklärung vom 21.
Dezember 2020 wie folgt: Angefochten werde der Schuldspruch zum Nachteil der
Geschädigten E.___ insofern, als die vaginale Penetration der Geschädigten (AKS
Ziffer 1.1 lit. b) nicht als Vergewaltigung ev. sexuelle Nötigung qualifiziert
worden sei, und das Einbeziehen der Geschädigten in sexuelle Handlungen
(Onanieren, AKS Ziffer 1.1 lit. b) nicht als erwiesen betrachtet worden sei.
Weiter würden die Schuldsprüche wegen Pornographie gemäss den Ziffern 1.2 lit.
a, 2.2. lit. a, 3.2 lit. a, 4.2, 5.2 lit. a und b, 6.1 lit. a, 7.2 lit. a und
8. der Anklageschrift angefochten, insofern die Vorhalte der (z.T. versuchten)
Anstiftung zur Herstellung und Weiterleitung der pornografischen Bild- und
Filmdateien nicht als Pornographie im Sinne von Art. 197 Abs. 4 StGB, sondern
lediglich wegen Abs. 5 dieser Bestimmung qualifiziert worden seien. Es seien entsprechende
Schuldsprüche zu fällen und der Beschuldigte sei zu einer höheren
Freiheitsstrafe, ohne Anrechnung der Ersatzmassnahmen, zu verurteilen. Weiter
sei eine stationäre Therapie, ev. eine vollzugsbegleitende ambulante Therapie,
anzuordnen.
Damit sind folgende
Teile des erstinstanzlichen Urteils in Rechtskraft getreten:
-
Ziffer
1 (teilweise): einzelne Schuldsprüche gemäss Ziffer II. hiernach;
-
Ziffer
5: Tätigkeitsverbot für 10 Jahre;
-
Ziffer
7: Einziehungen;
-
Ziffer
8: Löschung des Dropbox-Accounts des Beschuldigten;
-
Ziffer
9: Nichteintreten auf die Anträge zu Zivilforderungen;
-
Ziffer
10 (teilweise): Höhe der Entschädigung von CHF 33'779.20 an den amtlichen
Verteidiger.
8.
Mit Verfügung vom 26.
März 2021 wurden der Beschuldigte mit seinem Verteidiger, der Gutachter Dr.
med. C.___ als Sachverständiger sowie die behandelnde Therapeutin Dr. med. D.___
als Zeugin zur Berufungsverhandlung vom 26. Oktober 2021 vorgeladen.
9.
Mit Verfügung vom 20.
August 2021 wurden bei der Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland die Akten des
hängigen Strafverfahrens gegen den Beschuldigten eingeholt.
Mit Verfügung vom 14.
Oktober 2021 wurden diese Akten auszugsweise dem Gutachter Dr. C.___ zugestellt,
mit Verfügung vom 18. Oktober 2021 ebenfalls der Zeugin Dr. D.___.
10.
Mit Verfügung vom 8.
Oktober 2021 wurde den Parteien folgendes mitgeteilt: «Das Gericht behält sich
vor, den angeklagten Sachverhalt – wie von der Staatsanwaltschaft in der Berufungserklärung
(Ziffer 1 lit. a al. 2) verlangt – bezüglich der (z.T. versuchten) Anstiftung
zur Herstellung und Weiterleitung der pornografischen Bild- und Filmdateien
gemäss den Ziffern 1.2 lit. a, 2.2. lit. a, 3.2 lit. a, 4.2, 5.2 lit. a und b,
6.1 lit. a, 7.2 lit. a und 8. der Anklageschrift als Widerhandlungen gegen Art.
197 Abs. 4 (statt wie angeklagt Abs. 5) StGB zu prüfen.»
II. Die rechtskräftigen
Schuldsprüche
Folgende Schuldsprüche
der Vorinstanz sind in Rechtskraft getreten:
-
In
Bezug auf die Ziffern 1.2 lit. a, 2.2. lit. a, 3.2 lit. a, 4.2, 5.2 lit. a und
b, 6.1 lit. a, 7.2 lit. a und 8. der Anklageschrift sind die Schuldsprüche
wegen Pornographie (Beschaffen, Herstellen, Konsum und Besitz von
pornografischen Foto- und Filmdateien von minderjährigen Geschädigten zum
Eigenkonsum) mit Ausnahme der Vorhalte der (teilweise versuchten) Anstiftung zu
Herstellung und Weiterleitung von Pornographie rechtskräftig.
-
AKS
Ziffer 1.2 lit. b: Pornographie: anfänglich mehrmals wöchentliches, später
etwas weniger, elektronisches Versenden von Fotoaufnahmen von seinem erregten
Penis und von Filmaufnahmen, die den Beschuldigten beim Masturbieren zeigten,
an die Geschädigte E.___.
-
AKS
Ziffer 2.1: mehrfache sexuelle Handlungen mit Kindern (Geschädigte F.___):
Lit.
a: Zwischen Oktober 2016 und 21. Januar 2018 mehrmals wöchentliches:
Austauschen von Zungenküssen, Stimulieren an den Brüsten und im Vaginal- sowie
Analbereich resp. Penetrieren mit den Fingern («fingerlen»). Dabei wurden zwei-
bis dreimal wöchentlich der Geschlechtsverkehr, einmal wöchentlich gegenseitig
der Oralverkehr und ca. zweimal der Analverkehr vollzogen.
Lit.
b: von Oktober 2016 bis 21. Januar 2018: Aufforderung an die Geschädigte, in
aufreizender Stellung zu posieren und ihre nackte Vagina sowie die nackten
Brüste zur Schau zu stellen und diese zu stimulieren («fingerlen») bzw.
teilweise Gegenstände einzuführen sowie sich dabei zu fotografieren und filmen,
was die Geschädigte des Öfteren auch machte (12 aufgelistete konkrete Beispiele
zwischen dem 31. Mai 2017 und dem 3. Januar 2018).
-
AKS
Ziffer 2.2 lit. b: Pornographie: mehrfach wöchentliches Zuschicken von
Fotoaufnahmen seines erregten Penis sowie von Foto- und Filmaufnahmen, die den
Beschuldigten beim Masturbieren zeigten (sieben aufgelistete konkrete Beispiele
zwischen dem 31. Mai 2017 und dem 3. Januar 2018).
-
AKS
Ziffer 3.1: mehrfache sexuelle Handlungen mit Kindern und Versuch dazu
(Geschädigte C):
Lit.
a: Zwischen April 2016 und 18. August 2016 mehrmals wöchentliches Austauschen
von Zungenküssen, Stimulieren und Lecken an den Brüsten und Berühren im
Vaginalbereich resp. Penetrieren mit den Fingern («fingerlen»). Dabei wurden
zwei- bis dreimal wöchentlich der Geschlechtsverkehr, einmal wöchentlich
gegenseitig der Oralverkehr und ca. zweimal der Analverkehr vollzogen.
Lit.
b: Mehrfaches Versuchen, den Geschlechtsverkehr ohne Kondom zu vollziehen.
Lit.
c: Mehrfaches Onanieren vor der Geschädigten bis zum Samenerguss, wobei die
Geschädigte den Penis des Beschuldigten teilweise in die Hand nahm und diesen
stimulierte.
Lit.
d: mehrfache Aufforderung an die Geschädigte, in aufreizender Stellung zu
posieren und ihre nackte Vagina sowie die nackten Brüste zur Schau zu stellen
und sich dabei zu fotografieren. Ein- bis zweimal verlangte er von der
Geschädigten, dass sie sich sexuell befriedigen müsse («fingerlen»). Anfänglich
kam die Geschädigte diesen Wünschen nicht nach, ab Anfang Juni 2016 machte sie
jedoch mehrfach Fotoaufnahmen von ihren nackten Brüsten. Im Übrigen blieb es
beim Versuch.
-
AKS
Ziffer 3.2 lit. b: Pornographie: Zwischen Anfang April 2016 und 18. August 2016
Verschicken von mindestens 30 Fotoaufnahmen von seinem erregten Penis sowie
mehrfaches Verschicken von Foto- und Filmaufnahmen, die den Beschuldigten beim
Onanieren bis zum Samenerguss zeigten.
-
AKS
Ziffer 5.2 lit. c: Pornographie (Geschädigte I.___) Pornographie: Zwischen 21.
Juni 2015 bis 24. Januar 2018 mehrfach wöchentliches Verschicken von Fotos von
seinem Penis sowie von Foto- und Filmaufnahmen, die zwei Personen beim
Geschlechtsverkehr und den Beschuldigten beim Masturbieren zeigen, an die
Geschädigte.
-
AKS
Ziffer 6.1: mehrfache sexuelle Handlungen mit Kindern und Versuch dazu,
zwischen Februar 2018 und dem 29. Juni 2016 (Geschädigte J.___):
Lit.
a: zwei Mal vaginales Penetrieren der Geschädigten mit dem Finger.
Lit.
b: Zungenkuss, versuchtes Ausziehen, Berühren an Brüsten, Hüften und Po unter
den Kleidern und dabei Stimulieren («Fingerlen»); vergebliche Aufforderung zum
Geschlechtsverkehr.
Lit.
c: vergebliche Aufforderung an die Geschädigte, sich gegenseitig zu stimulieren
und den Geschlechtsverkehr zu vollziehen.
Lit.
d: Anfassen der Geschädigten an der Vagina über den Kleidern.
Lit
e: einmalige, vergebliche Aufforderung an die Geschädigte, in aufreizender
Stellung zu posieren und ihre nackte Vagina sowie die nackten Brüste zur Schau
zu stellen und diese zu stimulieren («Fingerlen»). Dabei sollte sie sich
fotografieren.
-
AKS
Ziffer 6.2 lit. b: Pornographie im Juni 2015 und Februar 2016 (Geschädigte I.___):
mehrfaches Zuschicken von Fotoaufnahmen mit pornographischem Inhalt in zwei
Fällen.
-
AKS
Ziffer 6.3: mehrfache versuchte Nötigung zwischen Oktober 2015 und Juni 2016
zum Nachteil der Geschädigten J.___, durch Androhen einer Selbstverletzung bzw.
eines Suizides, wenn die Geschädigte sich nicht von ihrem Freund trenne.
-
AKS
Ziffer 6.4: Mehrfaches Verabreichen gesundheitsgefährdender Stoffe zwischen
Februar 2016 und 29. Juni 2016 (Geschädigte J.___): Kauf von mehreren Päckchen
und einer Stange Zigaretten für die Geschädigte J.___.
-
AKS
Ziffer 7.2 Pornographie zwischen Januar 2016 und Januar 2018 (Geschädigte K.___):
Mehrfaches Zusenden von Fotoaufnahmen von seinem erregten Penis, von Foto- und
Filmaufnahmen, die den Beschuldigten beim Masturbieren zeigen und von einem
Video, das den Beschuldigten beim Geschlechtsverkehr mit einer anderen Frau
zeigt.
III. Vorhalte zum
Nachteil der Geschädigten E.___
1.
Vorhalt der
Vergewaltigung, ev. sexuellen Nötigung
In AKS Ziffer 1.1 lit.
b wird dem Beschuldigten Vergewaltigung ev. sexuelle Nötigung vorgehalten,
indem er in der zweiten Hälfte Februar 2016, mutmasslich in der Nacht vom 25.
auf den 26. Februar 2016, evtl. bereits vom 16. auf den 17. Februar 2016, in […],
Domizil des Beschuldigten (Schlafzimmer) der Geschädigten nach dem 1. Treffen
geschrieben habe, dass sie die beim 1. Treffen schon von ihm gewollten
sexuellen Handlungen (vgl. lit. a hiervor) beim nächsten Treffen wirklich
machen solle, sonst breche er den Kontakt ab und er habe sie schliesslich mit
Nachdruck ("Und du chunsch jetzt, es isch mer glich") und unter dem
Vorwand der Lastwagenfahrt am nächsten Tag aufgefordert, bei ihm zu
übernachten, in der Absicht mit ihr diese sexuellen Handlungen diesmal
vorzunehmen. Die Geschädigte habe schliesslich eingewilligt, bei ihm zu
übernachten und sich ans Domizil des Beschuldigten begeben.
Unmittelbar nach
Betreten des Zimmers des Beschuldigten habe dieser die Geschädigte geküsst, sie
festgehalten und ihr über den Kleidern an den Po gefasst, zwischen die Beine
und an die Oberschenkel. Später, nachdem die Geschädigte den Pyjama angezogen
gehabt habe und beide im Bett gelegen seien, habe er ihr ein erstes Mal die
Pyjamahose runtergezogen (sie habe keine Unterhose getragen), sie vaginal mit
mind. einem Finger penetriert und sie mit der Zunge im Vaginalbereich geleckt.
Dabei habe er ihr gesagt, es gefalle ihr doch auch, was die Geschädigte
verneint habe. Wiederholt habe sie ihn aufgefordert aufzuhören ("wäg, gang
wäg") ihn mit der Hand weggestossen und seine Hand weggeschoben, bis er
schliesslich von ihr abgelassen habe.
In der Folge habe der
Beschuldigte neben der Geschädigten im Bett onaniert, was die Geschädigte nebst
dem wackelnden Bett auch akustisch unmittelbar wahrgenommen habe, was der
Beschuldigte auf Grund der gesamten Umstände gewusst habe. Damit habe er sie in
diese sexuellen Handlungen mit einbezogen.
Später habe sich der
Beschuldigte seitlich hinter der Geschädigten auf das Bett gelegen und
versucht, nachdem er ihr erneut die Pyjamahose heruntergezogen gehabt habe, sie
gegen den Willen mehrfach mit dem Penis anal zu penetrieren. Die Geschädigte
habe dies nicht gewollt und ihm dies verbal und mit Gesten – zusammenpressen
der Gesässbacke, wegdrücken des Beschuldigten mit der Hand – zu verstehen
gegeben. Schliesslich sei er bei seinen Versuchen anal einzudringen in die
Vagina eingedrungen, habe dann den Penis anschliessend noch zwei bis drei Mal
leicht rausgezogen, um ihn sogleich wieder in die Vagina zu stossen. Evtl. habe
er von Anfang an beabsichtigt, vaginal einzudringen. Soweit der Beschuldigte
ursprünglich anal und nicht vaginal habe eindringen wollen, handle es um eine
unwesentliche Änderung im Kausalverlauf, zumal er mit seinem Verhalten beim
Abwehrverhalten der Geschädigten damit habe rechnen müssen, dass er statt anal
vaginal eindringe, was er gewollt bzw. mindestens in Kauf genommen habe. Dies
habe er auch dadurch manifestiert, dass er nach dem ersten Eindringen noch
insgesamt zwei bis drei Mal den Penis leicht rausgezogen und wieder
reingestossen habe. Als die Geschädigte ihn schliesslich weggedrückt und die
Pyjamahose wieder raufgezogen habe, habe er von ihr abgelassen.
Die Geschädigte sei
aufgrund der gesamten Umstände – Druckaufbau (Androhung des Kontaktabbruchs,
falls sie jetzt nicht zu ihm komme), Vorwand der Lastwagenfahrt am nächsten
Tag, Überrumpelung durch den Beschuldigten, Altersunterschied, körperliche
Unterlegenheit und sexuelle Unerfahrenheit, Angst und Ausgeliefert sein in der
Nacht an dem ihr fremden Domizil – mit der Situation überfordert gewesen.
Entsprechend sei sie nicht in der Lage gewesen, weitergehenden Widerstand zu
leisten, als die Pobacken zusammen zu pressen, zu versuchen den Beschuldigten
wegzuschieben und ihm verbal zu kommunizieren, dass sie diese sexuellen
Handlungen nicht wolle. Eine weitergehende Gegenwehr sei unter den gegebenen
Umständen von der Geschädigten nicht zu erwarten gewesen. Insgesamt habe sich
die Geschädigte in einer ausweglosen Lage befunden. Die klare Ansage der
Geschädigten, dass sie keine sexuellen Handlungen, geschweige denn Anal– oder
Geschlechtsverkehr, gewollt habe und der Umstand, dass sie ihn bereits bei den
vorgängigen Berührungen im Intimbereich weggestossen gehabt habe, hätten dem
Beschuldigten deutlich gezeigt, dass die Geschädigte das nicht gewollt habe.
Zudem habe die Geschädigte dem Beschuldigten schon beim ersten Treffen gesagt,
dass sie Angst habe und es ihr zu früh sei. Der Beschuldigte habe sich jedoch
vorsätzlich mit Gewalt über ihren Willen hinweggesetzt.
2.
Allgemeines zur
Beweiswürdigung
2.1 Gemäss der in Art.
32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK sowie Art. 10 Abs. 3 StPO verankerten
Maxime „in dubio pro reo“ ist bis zum Nachweis der Schuld zu vermuten, dass die
einer Straftat angeklagte Person unschuldig ist: es gilt demnach die Unschuldsvermutung.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 120 Ia 36 ff, 127 I 40 f)
betrifft der Grundsatz der Unschuldsvermutung sowohl die Verteilung der
Beweislast als auch die Würdigung der Beweise. Als Beweislastregel bedeutet die
Maxime, dass es Sache des Staates ist, die Schuld des Angeklagten zu beweisen
und nicht dieser seine Unschuld nachweisen muss. Als Beweiswürdigungsregel ist
der Grundsatz „in dubio pro reo“ verletzt, wenn sich der Strafrichter von der
Existenz eines für den Beschuldigten ungünstigen Sachverhaltes überzeugt
erklärt, obschon bei objektiver Betrachtung Zweifel bestehen, dass sich der
Sachverhalt so verwirklicht hat. Dabei sind bloss abstrakte und theoretische
Zweifel nicht massgebend, da solche immer möglich sind. Obwohl für die
Urteilsfindung die materielle Wahrheit wegleitend ist, kann absolute Gewissheit
bzw. Wahrheit nicht verlangt werden, da diese der menschlichen Erkenntnis bei
ihrer Unvollkommenheit überhaupt verschlossen ist. Mit Zweifeln ist deshalb
nicht die entfernteste Möglichkeit des Andersseins gemeint. Erforderlich sind
vielmehr erhebliche und schlechthin nicht zu unterdrückende Zweifel, die sich
nach der objektiven Sachlage aufdrängen. Bei mehreren möglichen
Sachverhaltsversionen hat der Richter auf die für den Beschuldigten günstigste
abzustellen.
2.2 Das Gericht folgt
bei seiner Beweisführung dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 10 Abs.
2 StPO): es würdigt die Beweise frei nach seiner aus dem gesamten Verfahren
gewonnenen Überzeugung und ist damit bei der Wahrheitsfindung nicht an die
Standpunkte und Beweisführungen der Prozessparteien gebunden. Unterschieden
wird je nach Art des Beweismittels in persönliche (Personen, welche die von
ihnen wahrgenommenen Tatsachen bekannt geben: Aussagen von Zeugen, Auskunftspersonen
und Beschuldigten) und sachliche Beweismittel (Augenschein und Beweisobjekte
wie Urkunden oder Tatspuren). Dabei kommt es nicht auf die Zahl oder Art der
Beweismittel an, sondern auf deren Überzeugungskraft oder Beweiskraft. Das
Gericht entscheidet nach der persönlichen Überzeugung, ob eine Tatsache
bewiesen ist oder nicht.
2.3 Bei der Prüfung des
Wahrheitsgehalts von Zeugenaussagen hat sich die sogenannte Aussageanalyse
durchgesetzt. Überprüft wird dabei in erster Linie die Hypothese, ob die
aussagende Person unter Berücksichtigung der Umstände, der intellektuellen
Leistungsfähigkeit und der Motivlage eine solche Aussage auch ohne realen
Erlebnishintergrund hätte machen können. Methodisch wird die Prüfung in der
Weise vorgenommen, dass das im Rahmen eines hypothesengeleiteten Vorgehens
durch Inhaltsanalyse (aussageimmanente Qualitätsmerkmale, sogenannte
Realkennzeichen) und Bewertung der Entstehungsgeschichte der Aussage sowie des
Aussageverhaltens insgesamt gewonnene Ergebnis auf Fehlerquellen überprüft und
die persönliche Kompetenz der aussagenden Person analysiert werden. Dabei ist
immer davon auszugehen, dass die Aussage nicht realitätsbegründet ist. Ergibt
die Prüfung, dass diese Unwahrhypothese (Nullhypothese) mit den erhobenen
Fakten nicht mehr in Übereinstimmung stehen kann, so wird sie verworfen. Es
gilt dann die Alternativhypothese, dass die Aussage wahr ist (vgl. Urteil
6B_298/2010, E. 2.3, mit Verweis auf BGE 133 I 33, E. 4.3; 129 I 49, E. 5).
Weiter hat das Bundesgericht verschiedentlich ausgeführt, dass die Prüfung der
Glaubhaftigkeit von Aussagen primär Sache des Gerichts ist. Auf Begutachtungen
sei nur bei besonderen Umständen zurückzugreifen (vgl. u.a. Urteil 6B_165/2009,
E. 2.5).
Eine beschuldigte
Person erzählt im Gegensatz zu einem Zeugen / einer Zeugin bzw. einem Opfer im
Regelfall nicht eine Geschichte, die sich unter Berücksichtigung der
Aussageentstehung und -entwicklung anhand der Aussagequalität auf ihren
Realitätsbezug überprüfen lässt. Eine beschuldigte Person ist aufgefordert,
eine bestehende Geschichte zu bestätigen oder zu verneinen. Die
Realkennzeichenanalyse ist damit bei beschuldigten Personen in aller Regel kein
taugliches Mittel der Glaubhaftigkeitsbeurteilung. In der Aussagepsychologie
wurden verschiedene Erkenntnisse zum Aussageverhalten schuldiger und
unschuldiger Personen gewonnen: Ein Unschuldiger antwortet detailreich, spontan
und ohne Ausflüchte. Er will die Wahrheit ans Licht bringen, ist gesprächig,
kooperativ im Gespräch, bleibt beim Thema, verwendet treffende und starke
Ausdrücke betreffend den Inhalt der Vorwürfe und beteuert die Unschuld
spezifisch zum jetzigen Fall, ohne dazu aufgefordert worden zu sein. Ein
Schuldiger erzählt demgegenüber so viel wie nötig und so wenig wie möglich; er
neigt zu Auslassungen. Er will die Wahrheit verheimlichen, ist zurückhaltend,
unkooperativ im Gespräch, weicht auf irrelevante Themen aus, verwendet schwache
und ausweichende Ausdrücke betreffend den Inhalt der Vorwürfe und spricht nicht
spontan über Unschuld (vgl. Referat von Daphna Tavor, Aussagepsychologie zur
Beurteilung der Aussagen von Angeklagten, Seminar «Zwischen Wahrheit und Lüge»,
10./11. Juni 2013, durchgeführt vom Institut für Rechtswissenschaft und
Rechtspraxis der Universität St. Gallen, Kompetenzzentrum für
Rechtspsychologie).
3.
Beweismittel
3.1 In Bezug auf den
vorhergehenden Vorhalt AKS Ziffer 1.1 lit. a (erstes Treffen nach dem
Kennenlernen auf sozialen Plattformen) ging die Vorinstanz davon aus, die
Aussagen der Geschädigten seien sehr detailliert, widerspruchsfrei, gehaltvoll
und stringent. Demgegenüber seien die bestreitenden Aussagen des Beschuldigten
pauschal, er mache grosse Zeitsprünge und sage zur eigentlich interessierenden
Zeitspanne eigentlich nichts. Belegt sei anhand der Chatprotokolle, dass der
Beschuldigte entgegen seinen Aussagen das genaue Alter der Geschädigten gekannt
habe. Die Sachverhaltsdarstellung der Geschädigten sei erstellt: Er habe im
Lastwagen gesagt, seit sie da sei, sei er erregt; sie habe ihn auf seinen
Wunsch hin umarmt, sie habe dabei seine «Latte» am Bauch gespürt; sie hätten
Zungenküsse ausgetauscht; er habe sie dann mit der Hand unter ihrem Gesäss aufs
Bett gehoben, den Lastwagen abgeschlossen und den Vorhang zugezogen; dann habe
er angefangen, sie auszuziehen und sie habe angefangen zu weinen; er habe
gesagt, sie wollten doch zusammen schlafen, es sei nicht schlimm; sie sei aber
dabei geblieben, dass sie noch nicht dazu bereit sei und schliesslich habe er
davon abgelassen und sie dann nach Hause gebracht (US 8 ff.). Dieser
Beweiswürdigung kann vorbehaltlos gefolgt werden.
3.2 Bezüglich des
Vorhalts nach AKS Ziffer 1.1 lit. b liegen zusammengefasst folgende Aussagen
der beiden Beteiligten vor:
3.2.1 Aussagen
Geschädigte
Bei
der Erstbefragung vom 10. November 2017 (Videobefragung, Dauer rund 70 Minuten,
AS 0412 ff.), dem Tag der Meldung durch den Lehrer der Geschädigten, gab die
Geschädigte in freier Rede zu Protokoll, nach dem ersten Treffen habe der
Beschuldigte sie aufgefordert, ihm Bilder zu schicken, sonst passiere «das und
das.». Weil sie Angst gehabt habe, habe sie ihm Bilder geschickt, immer mehr.
Dann habe er sie aufgefordert, zu ihm zu kommen und zu übernachten, damit sie
am anderen Tag mit dem Lastwagen fahren könnten. Sie hätte am liebsten nein
gesagt, habe aber genau gewusst, dass sie müsse, weil mit den Bildern alles
Mögliche passieren könne. Er habe ihr auch gesagt, er wisse, wo sie wohne und
er habe noch so böse gesagt: «Du chunsch jetzt, es isch mer glich und so». Dann
sei sie halt auch gegangen. Dann habe er sie wieder so umarmt, habe sie
geküsst. Sie habe das gar nicht gewollt. Mitten in der Nacht habe er ihr immer
wieder die Hose ausgezogen und habe einfach den Finger und so… Dann habe er
noch mit der Zunge «chli do». Sie habe immer gesagt, dass sie das nicht wolle,
habe sich wieder angezogen, sich in die Ecke gezwängt und geweint. Sie habe
dann gespürt, wie er sich neben ihr befriedigt habe. Das sei dann einfach so …
«wäh». Etwas später habe er es erneut versucht und sie habe sich wieder
gewehrt. Dann habe er einfach die Hose ausgezogen und habe sie von hinten
nehmen wollen. Da sei es eben nach vorne gerutscht, weil er es nicht geschafft
habe, weil sie sich so zusammengepresst habe. Er sei vorne so viel rein (zeigt,
wie weit er eingedrungen sei). Sie habe ihn dann gleich weggestossen, die
Pyjamahosen wieder angezogen und habe nur noch geweint. Schliesslich sei sie
eingeschlafen. Am Tag darauf habe er den Kontakt abgebrochen und habe schon von
einer Anderen Knutschflecken gehabt. Er habe eigentlich immer nur Kontakt mit
14- oder 15-jährigen Mädchen. Vor einem Jahr, im Oktober, habe er ihr wieder
geschrieben. Er habe sie gefragt, weshalb sie ihm diesen Brief geschrieben
habe. Er habe gedroht, er gehe zur Polizei und zeige sie an. Dann komme sie in
den Knast. Zudem habe er sie als falsche Ratte bezeichnet. Sie habe ihm aber
nie einen Brief geschrieben gehabt. Das habe sie ihm gesagt und dann habe sie
nichts mehr von ihm gehört. Vor ca. zwei Tagen habe er ihr dann auf Instagram
Bilder «gelikt», deshalb habe sie nun Angst gehabt. Sie nehme an, dass ein
Kollege dem Klassenlehrer zwischenzeitlich erzählt habe, was passiert sei.
Diesem Klassenkollegen habe sie erzählt gehabt, was geschehen sei.
Auf
Detailfragen gab die Geschädigte weiter an, nach dem ersten Treffen habe er die
Bilder verlangt und dann gefragt, ob sie wolle und aus Angst habe sie immer ja
gesagt. Aus Angst habe sie etwas Anderes geschrieben, er hätte ja mit den
Bildern zu ihren Eltern gehen können. Beim Treffen selbst habe sie aber gesagt,
dass sie nicht wolle und dass sie nicht bereit sei. Er habe dann gesagt, die
habe es ja geschrieben und nun würden wie es machen. Er habe gesagt, «chum, er
wartet uf di» oder «mach’s doch». Sie habe wiederum «nein» gesagt und gesagt,
sie sei erst 13 Jahre alt. Es sei um Bilder im Unterwäsche und nackt gegangen.
Er habe ihr gesagt, was sie ihm schicken müsse. Sie habe ihm die Bilder über
Snapchat geschickt und er habe sie abfotografiert, weil man sie dort nur einmal
abspielen und nicht speichern könne. Sie habe auf seine Anweisung auch ein
Video gemacht, als sie den Finger hineingeschoben habe. Sie habe das aus Angst gemacht,
er sei ja viel grösser und sie nur ein kleines, schwaches 13-jähriges Mädchen.
Sie sei damals im Kopf noch nicht so gewesen, dass sie gewusst hätte, dass das
nicht gut sei. Er habe ihr dann Videos geschickt, auf denen zu sehen gewesen
sei, wie er sich einen herunterhole. Sie habe diese Videos nicht, er habe diese
auch über Snapchat geschickt.
Beim
zweiten Mal habe auch ihre Mutter sie hingebracht und dem Beschuldigten noch
gesagt, er dürfe mit ihr nichts machen. Dann habe er schon wieder angefangen,
sie zu küssen und so. Er habe sie über den Kleidern überall angefasst. Als sie
gesagt habe, dass sie den Pyjama anziehen wolle, sei er rausgegangen. Er sei
dann wieder ins Zimmer gekommen und sie hätten Videos angeschaut. Als sie haben
schlafen wollen, habe er immer wieder das mit dem Fingern und mit der Zunge
gemacht. Sie habe dann so getan, als ob sie schlafen würde. Ein paar Sekunden
später habe er sich einen runtergeholt. In Gunzgen habe er mit dem Finger und
mit der Zunge. Zudem habe er gesagt, «Chum tue mer doch», es sei doch nicht so
schlimm und sie könnte das ja machen. Dann habe er wieder probiert. Dann habe
er ihn hinten reinschieben wollen, sie habe sich hinten aber so
zusammengepresst, dass es dann nach vorne gerutscht sei und da sei er ein wenig
eingedrungen. Darauf habe sie ihn nach hinten weggedrückt (die Geschädigte
zeigt erneut, wie weit er eingedrungen sei). Das sei bei ihm zu Hause in seinem
Bett passiert. Er habe ihr die Hose ausgezogen, sei dazwischen und habe den
Finger reingestossen und mit der Zunge geschleckt. Sie habe immer gesagt, «wäg,
gang wäg» oder habe ihn weggestossen. Er habe darauf gemeint, es sei doch gut,
es würde ihr doch gefallen, er sehe das. Sie habe aber vor Angst gezittert und
versucht sich zu wehren, doch mit der Zeit habe sie aufgegeben. Dann habe er es
noch einmal gemacht und sie habe wieder so getan als ob sie schlafen würde. Da
habe er es an sich gemacht, so zwei, drei Mal in der Nacht. Dann habe er das
mit dem hinten Reinschieben machen wollen, doch sie habe ihr Hinterteil so
zusammengepresst, dass es einfach nicht gegangen wäre. Er hätte gar nicht
dazwischenkommen können und so sei er abgerutscht und dort eingedrungen, weil
er sie halt dort abgeschleckt habe. Sie habe ihn dann ganz weggestossen und da
sei er beleidigt gewesen. Sie habe Tränen bekommen. Sie sei dann noch zwei Mal
in der Nacht erwacht, weil er es sich selber gemacht habe. Am Morgen seien sie
dann gegangen. Er habe fast nichts mit ihr geredet, weil er «hässig» gewesen
sei. (aF) Als er eingedrungen sei, habe er zwei oder drei Mal Bewegungen rein
und raus gemacht, aber nicht ganz rein. Sie habe ihn dann einfach weggestossen,
die Pyjamahose raufgezogen, die Decke genommen und habe sich hingelegt. Sie sei
auf der Seite und er hinter ihr gelegen. Sie habe einfach so nach vorne
gestossen und da habe er sie auch gelassen. Am nächsten Tag sei er dann mega
beleidigt gewesen und habe nicht mehr mit ihr geredet. Am Morgen um 04:00 Uhr
seien sie dann zum Lastwagen gefahren und hätten die Tour gemacht. Sie habe der
Mutter nichts gesagt, weil sie sich geschämt habe. Das sei das letzte Treffen
gewesen. In einem Snapchat-Video vom nächsten Tag habe er einen Knutschfleck
von einer anderen gehabt. Diese Nacht sei die schlimmste gewesen.
Es
habe danach keine weiteren Vorfälle mehr gegeben. Kurz darauf habe der
Beschuldigte dann auch eine 14- oder 13-jährige Freundin gehabt.
Auf
die Frage, ob der Beschuldigte ihr auch einmal weh getan habe, verneinte die
Geschädigte zuerst (AS 0419). Dann ergänzte sie, dass es wehgetan habe, als er
sie festgehalten und so reingepresst habe, als er dann abgerutscht und vorne
eingedrungen sei. Da habe er ganz fest gepresst. Das habe sie verstört und auch
weh getan. Mit 13 Jahren sei man empfindlich. Er sei nicht tief eingedrungen,
doch es sei sehr schlimm gewesen. Sie hätten damals nicht verhütet.
Dem
Kollegen habe sie wohl Mitte oder Ende der 7. Klasse erzählt, was passiert sei.
Er habe sie zur Polizei schicken wollen, was sie aber nicht gewollt habe.
(Auf
Frage, wie sie sich gewehrt habe) Sie habe ihm jeweils gesagt, dass er aufhören
solle und habe ihre Pyjamahose jeweils wieder raufgezogen. Zudem habe sie
versucht, seine Arme wegzutun, was ihr aber nicht gelungen sei. Sie sei einfach
zu schwach und er sei wirklich stark. Sie habe einfach nimmer die Hose wieder
hochgezogen und ihm gesagt, er solle aufhören. Darauf sei er «hässig» geworden.
Am
25. Januar 2018 (zweite Videoeinvernahme in Anwesenheit des Beschuldigten und
seines Verteidigers, Dauer rund drei Stunden, AS 429 ff.) sagte die Geschädigte
aus, dass sie beim Beschuldigten zu Hause zuerst YouTube Videos geschaut und
auf dem Bett gelegen seien. Sie habe ihr Pyjama angezogen. Der Beschuldigte
habe sie wieder geküsst und sie angefasst und ihr die Pyjamahose
heruntergezogen. Da sie gesagt habe, sie wolle das nicht, habe sich der
Beschuldigte einen runtergeholt. Am liebsten hätte sie weggehen wollen. Dann
habe er aber seinen Schwanz ihr hinten hineinschieben wollen, aber sie habe
sich so zusammengepresst und angespannt, dass der Schwanz nach vorne gerutscht
und ein Stück in ihre Vagina gerutscht sei. Sie habe dann sofort zurückgezogen
und habe ihre Pyjamahose hinaufgezogen und sich in die Ecke gedrückt und
geweint. Aber das habe A.___ nicht mitbekommen. Er habe gemeint, sie schlafe.
Er habe sich weiter einen runtergeholt. Dann seien sie wirklich eingeschlafen.
Am nächsten Tag seien sie dann mit dem Lastwagen weiter, aber er habe nichts
mehr mit ihr gesprochen. Und dann sei der Kontakt abgebrochen.
Auf
Nachfrage: Sie hätten zunächst YouTube Videos geschaut und gelacht, so richtig
wie Kollegen. Zwischendurch habe er sie aber wieder angefasst und geküsst. Dann
habe er ihr die Hose hinuntergezogen und habe ihr den Finger hineingesteckt und
habe ihr gesagt «chum dir gfauts jo» und sie habe nein gesagt. Dann habe sie
ihm die Hand weggeschoben, aber er habe es dann wieder versucht. (aF) Sie sei
innen an der Wand gelegen und der Beschuldigte aussen. Auf dem Nachtisch habe
wahrscheinlich eine Nachtischlampe gebrannt. Sie sei sich aber nicht ganz sicher.
Sie sei auf dem Rücken gelegen und der Beschuldigte auch. Dann habe er sich auf
die Seite gedreht und habe mit dem Finger versucht. Sie habe ihn aber
weggedrückt. Der Beschuldigte habe ihre Pyjamahose bis zum Oberschenkel
hinuntergezogen. Darunter habe sie keine Unterwäsche getragen. Er habe dann
seinen Finger hineingesteckt, worauf sie gesagt habe, er solle aufhören. Der
Vorgang sei nicht lange gegangen, weil sie ihre Pyjamahose wieder hinaufgezogen
habe. Der Beschuldigte habe sich dann einen runtergeholt. Das habe sie gemerkt,
weil das Bett so stark gewackelt habe. Sie habe es aber nicht gesehen, der
Beschuldigte habe den Rücken zu ihr gedreht gehabt. Sie sei dann wieder
eingeschlafen. Dann habe der Beschuldigte «das andere probiert». Sie sei sich nicht
ganz sicher, aber sie glaube, dass es der Beschuldigte noch mit der Zunge
gemacht habe. Er habe nur den Kopf zwischen ihre Beine getan, nicht den ganzen
Körper. Das wisse sie aber nicht mehr ganz sicher. Sie wisse auch nicht mehr
ganz sicher, ob er noch einmal mit dem Finger versucht habe. Sie wisse es
einfach nicht mehr sicher, weil sie vieles versucht habe zu verdrängen. Sie
habe auf jeden Fall ihre Pyjamahose wieder hinaufgezogen. Dann habe der
Beschuldigte ihre Pyjamahose wieder hinuntergezogen und sie auf die Seite
gedreht, so dass sie gegen die Wand geschaut habe und er hinter ihr gelegen
sei. Dann habe der Beschuldigte ihr seinen Schwanz hinten hineingepresst, weil
er von hinten gewollt habe. Sie habe aber» ihre Arschbacken richtig
zusammengedrückt». Dadurch, dass sie so stark zusammengepresst habe, sei der
Schwanz nach vorne in ihre Vagina reingerutscht. Er sei aber nur «so viel rein»
(zeigt mit der Hand). Dann habe sie ihn nach hinten und sich selber weiter an
die Wand gedrückt und die Pyjamahose hinaufgezogen. Der Schwanz des
Beschuldigten sei steif gewesen. Das habe sie gemerkt, als er ihn an ihren
«Arsch» gedrückt habe. Diese Situation sei zirka fünf Minuten gegangen. Dann
sei sie eingeschlafen. (auf Nachfrage) Er habe seinen Schwanz wirklich stark an
ihren «Arsch» gedrückt, worauf sie sich verkrampft habe; so sehr, dass der
Beschuldigte den Schwanz nicht hinten rein habe schieben können. Durch ihre
Anspannung sei der Schwanz aber in ihre Vagina gerutscht. Sie sei auch nochmals
erwacht, weil der Beschuldigte sich noch einmal befriedigt habe. Dies habe sie
gemerkt, weil das Bett so stark gewackelt habe. Gesehen habe sie es aber nicht,
wie sich der Beschuldigte einen runtergeholt habe. Sie habe es zwei oder drei
Male mitbekommen, wie er sich einen runtergeholt habe. Am nächsten Tag sei er
«hässig» gewesen und sie hätten nicht viel zusammen gesprochen. (aF) Das zweite
Treffen sei wohl ca. anfangs 2016 gewesen, Februar oder März.
(Auf
Vorhalt der Aussagen des Beschuldigten). Ja, sie habe ihm geschrieben, dass sie
ihn küssen möchte, aber auch, dass die dennoch Angst habe, auch vor dem Küssen.
Ja, auf seine Fragen habe sie ihm mal geschrieben, dass sie mit ihm schlafen
wolle, dies aber aus Angst und damit er Ruhe gebe. Sie habe von Anfang an
gesagt, dass sie 13 Jahre alt sei. Ihre Aussagen zum ersten Treffen seien
richtig gewesen. Wenn der Beschuldigte zum zweiten Treffen sage, sie habe sich
ihm angenähert und sei auf ihn drauf gehockt, dann stimme das nicht. Sie habe
vielmehr Angst gehabt. Wenn er sage, sie habe ihren Körper an seinem gerieben
und deshalb sei der Penis in die Vagina gerutscht, dann stimme das nicht. Ja,
sie habe ihn damals schon ein bisschen geliebt, aber auch als Kollege, durch
diese Vorfälle sei aber das vergangen. Sie habe schon auch Fotos von ihm
verlangt, aber glaublich keine Nacktbilder. Beim zweiten Treffen habe der
Beschuldigte nicht vorher über Sex gesprochen, sondern er habe einfach gemacht.
Im Chat vorher habe man schon darüber gesprochen. Er habe sie dabei schon
gefragt, ob sie es heute Abend machen wollten und sie habe «jojo» geschrieben,
beim Treffen selber habe sie aber immer «nein» gesagt. Jedes Mal, wenn er es
mit dem Finger versucht habe, habe sie nein gesagt. Kondome seien nicht
verwendet worden. Sie habe beim Beschuldigten schlafen müssen, es habe kein
zweites Bett für sie gegeben. Sie sei auch nicht vor ihm «herumgefüdelet»; er
habe das Zimmer verlassen, als sie das Pyjama angezogen habe. Sie habe sich nie
vor ihm ausgezogen. (aF des Verteidigers) Dass sie einem Mann, den sie noch nie
gesehen habe, Nacktfotos geschickt habe, habe wohl mit Dummheit zu tun, wenn
man jetzt zurückschaue. (aF, warum sie den Kontakt mit dem Beschuldigten nicht
abgebrochen habe, obwohl sie gewusst habe, dass sexuelle Handlungen
beabsichtigt gewesen seien) Sie habe das zu spät bemerkt. Sie habe ihn nur als
Kollegen gewollt. (aF) Als sie zu ihm ins Bett gegangen sei, habe sie schon
gedacht, dass er auf Sex anspielen werde. Sie habe aber gedacht, dass er
aufhöre, wenn sie «stop» sage. Danach sei sie aus Angst nicht aus dem Zimmer
gegangen. (aF, wie der Beschuldigte sie hätte erpressen können, wenn auf ihren
Fotos kein Gesicht erkennbar gewesen sei) Es gebe sicher ein Muttermal, das
auffällig sei und das ihre Eltern dann hätten erkennen können. (aF) Nein, sie
habe die Bilder nicht freiwillig gemacht, sondern auf Aufforderung des
Beschuldigten. (aF) Sie habe nicht gedacht, dass der Beschuldigte ihre Fotos
abfotografiere. Wenn man unter Druck gesetzt werde, mache man das einfach. (aF)
Der Kontaktabbruch bzw. das Blockieren auf den Sozialplattformen durch den
Beschuldigten sei ihr egal gewesen, sie habe sich dadurch erhofft, dass er sie
nun in Ruhe lasse. (aF) Wenn ihr ihre Mutter in der Nacht des zweiten Treffens
geschrieben habe «…de cheit ihr nochli figge…», dann habe diese wie manchmal
«blöd geredet», das sei nicht ernst gemeint gewesen.
3.2.2.
Aussagen Beschuldigter
Anlässlich
der Hafteinvernahme vom 24. Januar 2018 (AS 3511 ff.) sagte der Beschuldigte
auf den Vorhalt von sexuellen Handlungen gegen den Willen der Geschädigten aus,
er könne die Anzeige nicht nachvollziehen. Das sei alles auf freiwilliger Basis
gewesen, von beiden Seiten. Die Geschädigte habe ihn in sozialen Netzwerken
angeschrieben und sich dort als Frau preisgegeben. Sie habe um ihn «umegfüdelet»,
habe entsprechende sexuelle Andeutungen gemacht und gesagt, dass sie «das
wolle». Das mit der Vergewaltigung stimme nicht. Sie habe bei ihm übernachten
wollen. Ihre Eltern hätten das auch gewusst. Die Geschädigte habe in dieser
Nacht weder aufgeschrien noch sonst etwas. Für sie sei das ok gewesen. Sie habe
ihm schon vor dem ersten Treffen geschrieben, dass «sie sich ihm nähern» wolle.
Als sie dann bei ihm gewesen sei, habe sie gesagt, sie wolle nicht, und das
habe er dann akzeptiert. (auf Nachfrage) Sie habe ihm geschrieben, sie wolle
mit ihm schlafen, ihn küssen, er sei ihr Traummann. Den Kontakt habe er
aufgenommen.  Er habe gedacht, sie sei 15 oder 16 Jahre alt.  Er habe sie erst
später gefragt, wie alt sie sei, gegen den Sommer, nachdem das alles schon
vorbei gewesen sei. Sie habe ihm zuerst ein falsches Alter angegeben. Später
habe sie ihm gesagt, sie sei erst 13 Jahre alt. (auf Nachfrage) Danach habe es
keine sexuellen Kontakte mehr gegeben, er habe den Kontakt abgebrochen. Beim
ersten Treffen habe er sie nach Hause gefahren, als sie gesagt habe, sie wolle
keinen sexuellen Kontakt. Das habe er akzeptiert. Sie habe ja gesagt gehabt,
sie wolle mit ihm im Lastwagen ihr erstes Mal haben. Es habe aber keinen
körperlichen Kontakt gegeben.
(Auf
Frage nach dem zweiten Treffen) Sie hätten abgemacht, dass die Geschädigte
einmal einen Tag mit dem Lastwagen mitkomme. Er habe sie dann einmal nach dem
Feierabend abgeholt. Die Mutter habe Kenntnis von diesem Treffen gehabt und sei
einverstanden gewesen. Sie habe ihm noch ein 24er-Pack Bier geschenkt. Das
zweite Treffen habe bei ihm zu Hause stattgefunden. Er habe gedacht, das
verlaufe ohne sexuellen Kontakt, man schlafe und gehe dann am Morgen mit dem
Lastwagen fahren. Sie seien zu ihm nach Hause gegangen. Dann habe er geduscht,
während die Geschädigte mit seiner Mutter gesprochen habe. Sie hätten ihr
separat ein Bett gemacht, damit sie dort schlafen könne. Sie habe aber dann bei
ihm im Bett schlafen wollen. Sie habe dann, als sie bei ihm im Bett gewesen seien,
ihren Körper an seinem gerieben und sich in diesem Sinne auch preisgegeben. Sie
habe sich ausgezogen. (Auf Nachfrage, wie das zu verstehen sei) Ja eben; sie
habe sich halt auch ausgezogen. Sie sei um ihn «umgefüdelet» und habe es in dem
Sinne provoziert. Dann habe sie ihn auch ausgezogen und als sie ihren Körper an
seinem gerieben habe, sei es dann zu einer sexuellen Berührung gekommen. Sie
hätten aber beide irgendwie nicht recht gewollt und hätten dies dann
akzeptiert. Sie hätten sich beide unwohl gefühlt. Wenn eine Frau sich unwohl
fühle, dann fasse man sie nicht mehr an. (aF) Er habe sie im Vaginalbereich
berührt. Sie habe sich an seinem Körper gerieben und aus seiner Erregung heraus
sei das dann passiert. Also sie hätten sich gegenseitig im Intimbereich
berührt. Aber das seien keine 10 Sekunden gewesen. (aF) Ihr Vaginalbereich und
sein Penis hätten sich berührt. Es sei kein gewolltes Einführen gewesen. (aF,
was er dort an ihrer Vagina gemacht habe) Sein erregtes Glied sei dort im Weg
gewesen, auf gut Deutsch. (aF) Er habe die Geschädigte nicht mit den Händen im
Vaginalbereich berührt, sondern am Bauch und auf der Seite bei der Taille. Dies
einseitig, sie seien beide auf der Seite gelegen. Dies in Löffelchenstellung.
(aF) Sie habe seinen Penis nicht berührt, nur seine Unterhose. Sie habe dabei
nichts getragen ausser dem T-Shirt. Das Ganze habe dann aufgehört, weil sie
beide ein ungutes Gefühl gehabt hätten. Darum hätten sie das sofort
abgebrochen. Er habe sich dann umgedreht und geschlafen. Am nächsten Tag sei
sie einfach aufgestanden, wie ein guter Kollege. Sie hätten nicht mehr darüber
gesprochen. Kurz danach habe er erfahren, dass sie jünger sei, als sie ihm
gesagt gehabt habe. Da habe er den Kontakt abgebrochen. (aF, wie das für ihn
gewesen sei) Er sei verwirrt gewesen. Wenn man das abmache. Aber als es beim
ersten Mal nicht zum sexuellen Kontakt gekommen sei, sei es schon komisch
gewesen für ihn. Wenn man das ja abmache, also man müsse es ja dann schon nicht
machen, aber trotzdem. Aber beim zweiten Mal sei es ja gar nicht um den
sexuellen Kontakt gegangen, sondern weil sie mit dem Lastwagen habe mitkommen
wollen. Nach dem ersten Treffen habe er schon nachgedacht und nachgehakt. (aF,
wie er beim zweiten Treffen bemerkt habe, dass es der Geschädigten nicht wohl
sei) Sie habe ihm gesagt, dass ihr nicht wohl sei. Es sei jedoch beiden nicht
wohl gewesen. Dann hätten sie gesagt, es sei wohl besser, das sein zu lassen.
Die Geschädigte sei auch nicht aufgeschreckt oder so. Sie habe auch gesagt, es
sei ok, wenn sie es sein liessen. (aF) Ja, er habe das Gefühl gehabt, zwischen
ihnen beiden könnte sich eine richtige Beziehung entwickeln. Sie habe das ganz
stark gewollt und ihm auch so gesagt. Als er das dann nicht gewollt habe, sei
sie enttäuscht gewesen und habe gesagt, man könne es ja trotzdem versuchen oder
so. (aF, was er betreffend dem Alter der Geschädigten für Abklärungen getroffen
habe) Er habe ihr vertraut und sie einfach gefragt, wie alt sie sei. Und ihr
Kollegenkreis sei ihm so zwischen 16 und 20 Jahre alt vorgekommen. Als sie
gesagt, habe, sie sei 15 Jahre alt, habe er das geglaubt. (aF) Das Schutzalter
16 sei ihm bekannt. Wenn die Geschädigte sage, sie habe ihm vor den Treffen
gesagt, sie sei 13 Jahre alt, dann könne er das nicht bestätigen. Sie habe ihm
gesagt, sie sei 15 Jahre alt. Wenn die Mutter sage, sie habe ihm auch gesagt,
die Geschädigte sei erst 13 Jahre alt, so stimme das nicht. (aF) Das erste
Treffen sei ganz anders abgelaufen als von der Geschädigten geschildert, nichts
sei passiert. (aF) Die Bilder habe ihm die Geschädigte freiwillig geschickt, er
könne sie ja nicht zwingen oder auffordern dazu. Das könne er ja nur, wenn er
bei ihr wäre und ihr das Handy wegnehme, von ihr Bilder machen und diese sich
selbst schicken würde. Sie habe selbst ja auch Bilder gewollt. Er habe ihr
offensichtlich falsch vertraut. Nacktbilder seien es nie gewesen, solche habe
er nie gewollt, immer in Unterwäsche. Sie habe ihn gefragt und er habe ihr
gesagt, sie könne ihm das schicken. Er habe sie dann mit dem zweiten Handy
abfotografiert. Wenn er einen Printscreen gemacht hätte, hätte sie das gesehen,
deshalb habe er das nicht gemacht. Nach dem zweiten Treffen habe er keine
Bilder mehr von ihr verlangt. Er habe ja jeden Kontakt abgebrochen. Videos habe
sie nie geschickt. Ob er solche (mit eingeführtem Finger) von ihr verlangt
habe, wisse er nicht mehr. (aF) Sie habe Bilder von seinem erregten Glied von
ihm verlangt. Das Ganze sei im gegenseitigen Einverständnis passiert.
Anfänglich habe er ihr alle drei Tage solche Bilder geschickt, später habe es
abgenommen. Videos habe er ihr nicht geschickt, weil sie gesagt habe, sie möge
das nicht. (aF, ob er ihr Videos mit Selbstbefriedigung geschickt habe) Nein,
das habe er nicht nötig. (aF) Gedroht habe er nie, das sei unter seiner Würde.
(aF) Das zweite Treffen habe nichts mit Sexuellem zu tun gehabt. Er habe ihr
gesagt, sie könne ja mal mitkommen und sie habe zugestimmt. Damals habe sie gar
nicht gewusst, dass er Bilder von ihr gehabt habe, er habe diese heimlich
gemacht.
Damit
konfrontiert, dass die Geschädigte den Sachverhalt des zweiten Treffens anders
geschildert habe, sagte der Beschuldigte aus: «Nein, nein. Eben. Ich habe es
ihnen geschildert, wie es war. Das ist die Wahrheit. Wir haben uns umgedreht
und einfach geschlafen» (AS 3528 Z. 585 ff.). Weiter bestreite er, dass er
versucht habe, anal einzudringen, und dann vorne reingerutscht sei.  Sie
verdrehe das. Sie sei mit ihrem Körper an seinen gerutscht und dann sei es zu
diesem Kontakt im Vaginalbereich gekommen. Sie könnte es so verstanden haben.
(auf Nachfrage) Im Endeffekt müsste sie ja schon anders gelegen sein, damit das
so hätte funktionieren können. Die Zunge im Vaginalbereich gehe ja gar nicht.
Es stimme auch nicht, dass er ihr den Finger hineingesteckt habe. Sie habe ihm
ja schon beim ersten Mal im Lastwagen gesagt, wenn sie so etwas solle, dann
gerade direkt und nicht so, denn das möge sie nicht. Und dann habe sie ihm ja
gesagt, sie wolle das noch nicht. (aF, dann habe man beim ersten Mal somit über
«Fingerlen» gesprochen) Sie hätten das angeschnitten, wirklich darüber
gesprochen hätten sie nicht. (aF) Ja, er habe sie im November auf ihrem Profil
angesprochen und Bilder von ihr geliked. Sie hätten ja auch einmal telefoniert
und über alles gesprochen. Sie habe ihm damals gesagt, für sie sei alles in
Ordnung und sie wolle das alles vergessen. Sie habe nach dem Abbruch ja auch
Gerüchte in die Welt gesetzt, er habe es gar nie ernst genommen und sie sei ihm
gleichgültig. (aF) Ja, er habe sie im Oktober 2016 tatsächlich einmal
angerufen. Jemand habe seiner jetzigen Ex-Freundin F.___ einen Brief
geschrieben und ihn dabei schlecht gemacht. Er sei «ein Arschloch, das auf
jeder 12-Jährigen herumreite». Man könne sich ausrechnen, woher dieser Brief
komme, auch wenn er anonym gewesen sei. Er habe auch nie gewichst, wenn sie in
der Nähe gewesen sei. Hingegen stimme es, dass er oft gesagt habe, «Liebe kenne
kein Alter».
Am
6. Februar 2018 führte der Beschuldigte gegenüber der Staatsanwältin aus (AS
313 ff.), die Geschädigte habe ihm damals das falsche Alter, nämlich 15 Jahre,
angegeben. Dass er beim zweiten Treffen ihr den Finger in die Scheide gesteckt
habe und sie gesagt habe, er solle aufhören, stimme nicht. Er habe bei der
ersten Einvernahme den Ablauf korrekt geschildert. Er habe sich neben der
Geschädigten sicher keinen selbst runtergeholt, er habe einen unruhigen Schlaf.
Die Mutter habe ihm auch nie gesagt, es dürfe keinen Sex geben. Diese sei ja
selbst auch kein Engel, die habe ihm vor den Treffen ja schon geschrieben, sie
könnten eine Dreier haben, um der Tochter zu zeigen, wie es gehe. Und einmal -
auch vor den Treffen - habe sie über Facetime gesagt, «e chli figge schadet
nie». Da sei die Geschädigte auch dabei gewesen.
Am
26. Februar 2018 wurde der Beschuldigte polizeilich befragt (AS 0505 ff.) und
erklärte zu Protokoll, ja, er habe gewusst, dass die Geschädigte damals
minderjährig gewesen sei, sie habe ihm aber gesagt, sie sei 15 Jahre alt, nicht
erst 13. Deren Mutter habe nie gesagt, sie dürften keinen Sex haben.
3.2.3 Auf der CD-ROM
auf AS 110 finden sich mehrere Chat-Unterhaltungen zwischen dem Beschuldigten
und der Geschädigten (Kik-Messenger und WhatsApp). Aus dem Kik-Messenger wurde
die nachfolgende Konversation sichergestellt (Message Sent = Beschuldigter;
Message Received = Geschädigte), dies war die Konversation ab Beginn der
Kontaktaufnahme (AS 0519 ff., ohne Zeitstempel). Daraus ergibt sich, dass beide
voreinander Bilder verlangt haben und sie sich offenbar gegenseitig gefielen.
Der Beschuldigte fragte dann nach einem Bild mit dem Körper. Er fand die
Geschädigte «sexy», was diese offensichtlich freute (Smileys, AS 0519).
Unmittelbar danach fragte sie:
Message
Received:        Wie aut besch du?
Message
Sent:                Leider chli z’alt für de
Message Received:        Wie alt de
Message Sent:                19
Message Received:        Oky
Message Received:        13 i 6 Mönet 14
Message Sent:                Cool
Message
Received:        I 6 Monet u 1 Tag
Message
Sent:                Störts di wemer schribe?
Message
Received:        Ne
Der Beschuldigte fragte
dann wiederholt nach Bildern der Geschädigten, mit der Zeit fragte er nach
Bildern von ihrem Bauch, von ihrem Oberkörper ohne T-Shirt, im Bikini etc.,
wobei ihn die Geschädigte oft hinhielt. Der Beschuldigte sprach zunehmend von
sexuellen Handlungen (AS 0529), wobei die Geschädigte mitmachte bzw. jeweils
einwilligte. Später fragte der Beschuldigte dann « Besch du no jf? »
(AS 0530). Darauf gab die Geschädigte keine Antwort; der Beschuldigte fragte
sie in der Folge nach einem persönlichen Treffen und nach ihrer Handynummer,
die sie ihm dann auch gab.
Die Konversation der
Beiden auf WhatsApp begann am 28. Mai 2015 (AS 0532 ff., Me = Beschuldigter; E.___
= Geschädigte) und schon nach wenigen Minuten schrieb der Beschuldigte: «Wett
dr am Liebste kleider vom Lib rise und die küsse überall an dim Körper. Wetsch
das au?» Darauf antwortete die Geschädigte «Jo» und einem Herz-Smiley (AS 534).
So ging die sexualisierte Unterhaltung weiter, wobei die Geschädigte auf die
Fantasien des Beschuldigten («Würdsch dini bei breit mache für me?», «Und
wetsch mim Glid e kuss gä?» immer mit «Ja» antwortete. Danach folgte (immer
noch am 28. Mai 2015):
Me:             Hesch
scho mol sex gha?
E.___          Ne
Me:             Wetsch
Me:             Met mer
E.___:         Jo
Im umfangreichen
Chat-Verkehr der Beiden auf WhatsApp ging es weiterhin zumeist um sexuellen
Handlungen (bspw: «Darf i di futz lecke?» - «Jo»). Die Geschädigte reagierte
auf Bilder des Beschuldigten zumeist mit vielen Herz-Smileys. Sie fragte aber
auch «Was würdsch jetz Aues mache wenn ig zu dir chiem» und freute sich über
seine Antwort «Alles». Sie sagte, wenn sie zu
ihm komme, dürfe er seine
und ihre Kleider ausziehen, sie würden zusammen einen Pornofilm schauen und das
Ganze nachmachen (AS 555 ff.).
3.2.4 Zu
berücksichtigen sind noch weitere Chat-Verläufe mit Drittpersonen, deren
Verlauf aktenkundig ist:
3.2.4.1 Aus der
WhatsApp-Konversation der Geschädigten mit ihrer Mutter ([…] AS 0384): Die
Mutter schrieb der Geschädigten,
-
Am
12. Februar 2016 um 22.52 Uhr: «Tschüss gruss am A.___ schlofet guet»
-
Am
16. Februar 2016 um 19.58 Uhr: «Mach doch am Wucheändi mit A.___ ab»
-
In
der Nacht auf dem 26. Februar 2916, also in der Nacht des zweiten Treffens,
schrieb die Mutter um 05.30 Uhr: «Wär A.___», um 05.37 Uhr: «Ahha und A.___ het
besseri Lune aus Gester wäge Smap». Darauf schrieb die Geschädigte um 05.48
Uhr: «A.___ ir nacht u itz geits em supi», worauf die Mutter um 05.57
antwortete: «Hani wetsch luege» «So ig schloof jetz noch chli Tschüss de cheit
ihr no chli figge» «Gruess am A.___».
A.___ war in der Folge
noch bis am 3. Juni 2016 Gegenstand von Nachrichten zwischen der Geschädigten
und ihrer Mutter, so schrieb die Mutter am 27. Mai 2016, 17.14 Uhr: «E.___ äs
isch schluss bim A.___» (AS 0386 und 0388 f.).
3.2.4.2 Am 28. April
2016 schrieb die Geschädigte in einer Chatgruppe: .g u mii ex kolleg hei A.___
verarscht isch mut gloge» (AS 0409).
3.2.4.3 In einem
WhatsApp-Chat vom 8. Juli 2016 mit «[Chat-Teilnehmerin 1]» (davon sind nur
Fragmente vorhanden) bejahte die Geschädigte die Frage, ob der Beschuldigte sie
vergewaltigt habe (AS 393 f.).
3.2.4.4 Am 7. August
2016 teilte die Geschädigte an «[Chat-Teilnehmerin 2]» mit: «ig u A.___ hei
stritt» (AS 0405).
3.2.4.5 Am 28. Januar
2017 schrieb «[…]» (ihre Mutter?) an die Geschädigte: «A.___ het di jetz bi […]
ou blockiert», worauf diese antwortete «ächt» (AS 0404).
3.2.4.6 Am 3. November
2017 schrieb die Geschädigte an «[Chat-Teilnehmerin 3]», es gehe um A.___, der
ihr Leben zerstört habe. Auf Frage «Dsch doch dä wo so blöd mit dir isch umgange»,
gab die Geschädigte zur Antwort: «wo mi eif i arsch het weue u 1 cm vore ine
isch u ig mi ganzi ziit gwehrt ha» (AS 0395).
3.2.4.7 In einem Chat
mit P.___ vom 5. November 2017 beschrieben beide sexuelle Handlungen
miteinander und die Geschädigte schrieb im Verlauf, sie sei keine Jungfrau
mehr. Das erste Mal bleibe immer in Erinnerung, nur wisse sie es nicht mehr.
Und dann: «usert ds mit A.___ abr er hetmi ja gar nid richtig gfiggt», «uff
jede fall hani mit em X. fascht nid chönne» «us angsz» (AS 0402). Beim
erwähnten «X.» handelte es sich offensichtlich um den damaligen Freund der
Geschädigten, X.___.
3.2.5 Am 1. Februar
2018 wurde die Mutter der Geschädigten, O.___, polizeilich befragt (AS 0457
ff.) und gab dabei an, seit dem 3. September 2016 habe die Geschädigte X.___
als Freund. Den Beschuldigten habe sie selbst vor zwei/zweieinhalb Jahren via
die Geschädigte kennen gelernt. Sie seien dann einmal zusammen zu ihm den
Lastwagen anschauen gegangen. Der Beschuldigte und die Geschädigte seien wie
Bruder und Schwester zueinander gewesen. Nach der Tat habe er sie (die Mutter)
und die Geschädigte auf den sozialen Plattformen blockiert. Sie habe die
Geschädigte einmal zum Beschuldigten gefahren, wo diese dann übernachtet habe.
Am anderen Morgen früh hätten die Beiden eine Lastwagentour machen wollen. Dann
solle auch dieser Vorfall passiert sein. Sie habe dem Beschuldigten klipp und
klar gesagt, dass kein Sex «gehabt wird». Ob es je zu sexuellen Handlungen
zwischen den Beiden gekommen sei, wisse sie nicht. Vor der Polizeibefragung der
Geschädigten im November 2017 habe sie gar nichts gewusst. Diese habe ihr dann
erzählt, dass der Beschuldigte versucht habe, den Schwanz bei ihr hinten hinein
zu stecken. Der Beschuldigte sei duschen gegangen und ihre Tochter habe das
Pyjama angezogen. Dann seien sie im Bett gelegen, sie seitlich mit dem Rücken
zum Beschuldigten. Sie habe so getan, als würde sie schlafen. Er habe dann
versucht, mit seinem Schwanz hinten in sie einzudringen. Sie habe aber ganz
fest zugedrückt, damit er nicht reingekommen sei. Danach habe er sie in Ruhe
gelassen und nichts mehr gemacht. Die Geschädigte habe gesagt, er habe es
versucht, sie aber in Ruhe gelassen, als es nicht gegangen sei. Die Geschädigte
und sie seien manchmal ein wenig pervers.. und schrieben einander … so habe sie
der Geschädigten dann wohl auch geschrieben, dass sie noch ein wenig «figgen»
sollten oder so was. Aber sie wüssten beide, dass das nicht ernst, sondern eher
lustig gemeint sei. Sie habe beiden vorher gesagt, dass sie keinen Sex haben
dürften. (aF) Sie glaube nicht, dass sich die Beiden danach noch einmal gesehen
hätten. (aF) Am Tag danach habe die Geschädigte ein Foto von der Lastwagenfahrt
mit dem Beschuldigten auf Snapchat gepostet mit dem Text, sie sei mit dem
besten Chauffeur, den es gebe, unterwegs. Das sei nach der angeblichen Tatnacht
gewesen. Warum sie schon am 12. Februar 2016 ihrer Tochter geschrieben habe
«Schlofet guet», wisse sie nicht mehr. Die Geschädigte habe sicher nur ein Mal
beim Beschuldigten geschlafen. (aF) Ja, der Beschuldigte habe ihr (der Mutter)
mal geschrieben, er wolle einen «Dreier» mit ihr und der Geschädigten. Und sie
habe ihm später mal geschrieben, er solle für den «Dreier» jetzt vorbeikommen.
Damit habe sie verhindern wollen, dass seine damalige Freundin auch «drunger»
komme. Das habe sie jedenfalls vermutet. Daraufhin habe sie der Beschuldigte
blockiert.
Am 22. Februar 2018
wurde die Mutter erneut befragt (AS 0477 ff.) und gab an, sie habe dem
Beschuldigten ganz klar gesagt, dass er keinen Sex mit ihrer Tochter haben
dürfe. Dies sei am 25. Februar 2016 auf dem Parkplatz beim Beschuldigten
gewesen. Die Tochter habe ihr auch gesagt, sie wolle sicher keinen Sex mit dem
Beschuldigten, dieser sei wie ein Bruder und beschütze sie.
3.2.6 M.___, eine gute
und langjährige Freundin der Geschädigten, wurde am 5. Februar 2018 polizeilich
befragt (AS 0486 ff.). Sie gab zu Protokoll, die Geschädigte habe nach ihren
Angaben das erste Mal sexuelle Erfahrungen mit ihrem jetzigen Freund gehabt.
(aF) Zum Verhältnis zum Beschuldigten wisse sie wirklich nichts. Die Beiden
hätten es am Anfang gut gehabt und dann plötzlich nicht mehr. Die Geschädigte
habe einfach erzählt, sie hätten zusammen intime Dinge gemacht, die sie
eigentlich nicht gewollt habe. Details wisse sie keine mehr. Sie habe es auch
nicht wissen wollen, weil es sie nichts angehe. Die Geschädigt habe glaublich
gesagt, sie sei am Schlafen gewesen, als der Beschuldigte im Lastwagen etwas
habe machen wollen, was sie nicht gewollt habe. Dabei habe die Geschädigte geweint.
Sie habe von der Geschädigten nur von einem Treffen im Lastwagen gehört. Ja,
die Geschädigte habe sich geritzt, wegen den Beziehungen und wegen dem Mobbing
in der Schule. (aF) Ja, sie habe dem Beschuldigten einmal geschrieben, was ihm
eigentlich einfalle, die Geschädigte einfach so liegen zu lassen.
3.2.7 Der Klassenlehrer
N.___ gab am 6. Februar 2018 bei der Polizei an (AS 0498 ff.), zwei Mitschüler
hätten ihm gesagt, es gehe der Geschädigten nicht gut, sie habe sich «geritzt».
Darauf habe er das Gespräch mit dieser gesucht. Diese habe von Problemen mit
der Mutter, vom Tod eines Haustiers und von einem Mann gesprochen, der sie
zurzeit unter Druck setze, um mit ihr zu schlafen. Dazu gebe es noch einen
weiteren Jungen, der Lastwagen fahre, bei dem sie eine Nacht übernachtet habe.
Dabei habe dieser versucht, mit ihr Sex zu haben, dies gegen ihren Willen. Ihr
Vater habe sie damals dorthin gebracht. Im folgenden Gespräch mit der
Schulleitung habe die Geschädigte konkretisiert, dass sie damals versucht habe,
sich schlafend zu stellen, der Mann ihr aber die Hose heruntergezogen und
versucht habe, sie «in den Arsch zu ficken». Er sei dann so halb in sie
eingedrungen. Wo, habe sie nicht gesagt. Sie habe sich versucht zu wehren,
worauf der Mann von ihr abgelassen habe. Das sei schon länger her. Der
Schulleiter habe dann die Polizei aufgeboten.
4.
Beweisergebnis
4.1 Unbestritten ist,
dass es in der zweiten Hälfte Februar 2016 zu einem zweiten Treffen zwischen
dem Beschuldigten und der Geschädigten gekommen ist, welches beim Beschuldigten
zu Hause, hauptsächlich in seinem Zimmer, stattgefunden und über Nacht gedauert
hat. Sodann ist unbestritten, dass sich der Beschuldigte und die Geschädigte in
dessen Bett aufgehalten haben und es zu einem sexuellen Kontakt zwischen Penis
und Scheide gekommen ist.
4.2 Weiter ist mit dem
Chat-Verkehr der Beiden belegt, dass der Beschuldigte entgegen seinen Angaben
von Anfang an wusste, dass die Geschädigte 13.5-jährig war, als sie sich im
Frühsommer 2015 kennengelernt haben und sie somit gut 14 Jahre alt war bei den
beiden Treffen. Ferner ist auch erstellt, dass der Beschuldigte sich im
Kik-Messenger danach erkundigt hat, ob die Geschädigte noch «jf» (Jungfrau)
sei. In der WhatsApp-Unterhaltung hat die Geschädigte die Frage des
Beschuldigten: «Hesch scho mol sex gha?» dann verneint. Ebenso klar ist, dass
der Beschuldigte zunehmend von sexuellen Handlungen schrieb und sich die
Geschädigte (im Chat) jeweils damit einverstanden erklärte bzw. selbst dem
Beschuldigten einschlägige Fragen stellte.
4.3 Beim ersten Treffen
machte der Beschuldigte der Geschädigten denn auch sexuelle Avancen, wobei die
Geschädigte dies ablehnte. Dies hat der Beschuldigte sofort akzeptiert und die
Geschädigte nach Hause gefahren. Der Geschädigten, gut 14 Jahre alt, musste
unter diesen Umständen (Chat-Verkehr, Verlauf erstes Treffen) klar sein, dass
es auch beim zweiten Treffen beim Beschuldigten - erst recht bei einer
Übernachtung in seinem Zimmer - unweigerlich erneut zu sexuellen Avancen von Seiten
des Beschuldigten kommen würde.
4.4 Über den Verlauf
des Abends/der Nacht vom 25. auf den 26. Februar 2016 gehen die Aussagen
auseinander. Während die Geschädigte schildert, dass sie zunächst zusammen
YouTube-Videos geschaut und viel gelacht hätten - wie Kollegen -, sagte der
Beschuldigte aus, dass die Geschädigte im Bett ihren Körper an seinem gerieben
und sich in diesem Sinne preisgegeben habe. Sie habe sich ausgezogen und dann
ihn ausgezogen und als sie ihren Körper an seinem gerieben habe, sei es dann zu
dieser sexuellen Berührung gekommen.
In Bezug auf den Ablauf
des Geschehens sind die Angaben der Geschädigten weitaus detaillierter und auch
plausibler als diejenigen des Beschuldigten. Nach seinen Angaben sei er von der
Geschädigten sehr aktiv sexuell angegangen worden, die sich selber und auch ihn
vorher ausgezogen habe. Als es dann zum sexuellen Kontakt zwischen Penis und
Scheide gekommen sei, sei es beiden unwohl gewesen und sie hätten damit
aufgehört. Das passt in keiner Weise zusammen, erst recht nicht, wenn man sich
den vorgängigen Chatverkehr vor Augen hält: der Beschuldigte war eindeutig der
Initiator bezüglich sexueller Handlungen. Und warum bei einem derartigen
Verhalten der Geschädigten beim minimalen Eindringen mit dem Penis unvermittelt
auf beiden Seiten ein Unwohlsein aufgekommen sein soll, bleibt das Geheimnis
des Beschuldigten. Dass es sich beim geringfügigen Eindringen seines Penis in
die Vagina der Geschädigten um einen unbeabsichtigten Akt gehandelt hat, deckt
sich hingegen mit der Darstellung der Geschädigten, deren Version aber weitaus
schlüssiger ist.
Die Aussagen des
Beschuldigten sind somit nicht glaubhaft. Die Aussagen der Geschädigten sind
hingegen plausibel, detailreich und weitgehend konstant. Dass es auch bei ihren
Aussagen gewisse Widersprüche gibt, ist angesichts des Zeitablaufs verständlich
und zu erwarten. Sie schilderte ihre Wahrnehmung und mit dem Abrutschen des
Penis eine glaubhafte Interaktion. Auf einen realen Hintergrund weist auch das
geschilderte Gefühl, als der Beschuldigte mit seinem Penis anal hatte
eindringen wollen, hin: Er habe wirklich ganz fest gedrückt, so dass sie Angst
gehabt habe, es könnte gehen. Sie habe das ja noch nie gemacht gehabt (2.
Einvernahme). Weiter verzichtete die Geschädigte auf durchaus mögliche oder
sich sogar aufdrängende Mehrbelastungen, wenn sie ausführte, das nur ganz
geringfügige Eindringen in die Scheide mit dem Penis sei unbeabsichtigt
erfolgt. Auch weh getan habe er ihr nicht, einzig das Pressen mit dem Penis an
ihr Gesäss habe sie geschmerzt. Sie gab auch klar zu verstehen, dass sie sich
nicht mehr an alles genau erinnern könne, weil sie versucht hatte, das Ganze zu
vergessen und zu verdrängen. Da das Geschehen schon fast zwei Jahre zurücklag,
als sie befragt wurde, ist das wie bereits gesagt auch nicht erstaunlich. Ihre
Zweifel am Erinnerungsvermögen betreffen aber nicht in erster Linie das
Kerngeschehen, sondern weitere Details und auch Einzelheiten in zeitlicher
Hinsicht. Die Geschädigte schilderte den Kernsachverhalt im Grundsatz
widerspruchsfrei, in den Einzelheiten aber nicht immer ganz übereinstimmend (so
gab sie beispielsweise in der freien Rede in beiden Einvernahmen an, der
Beschuldigte sei einmal unbeabsichtigt mit dem Penis einmal leicht in die
Scheide eingedrungen, einzig auf eine konkrete Nachfrage erklärte sie dann, er
habe zwei- oder dreimal Bewegungen rein und raus gemacht: von einem mehrfachen
Eindringen kann somit bei Beachtung des Grundsatzes in dubio pro reo nicht
ausgegangen werden). Ein Grund für eine Falschbezichtigung ist nicht
ersichtlich, die Geschädigte hat denn auch nicht von sich aus Anzeige
erstattet, sondern dies war ein Entscheid der Schulleitung. Sie hatte sich
einzig zwei Mitschülern anvertraut, zu denen sie ein gutes Verhältnis hatte.
Dass der Beschuldigte dabei überhaupt ein Thema war, war seiner damaligen
erneuten Kontaktaufnahme mit der Geschädigten in den sozialen Medien
geschuldet. Bei Beachtung des Grundsatzes «in dubio pro reo», also bei Annahme
der für den Beschuldigten günstigsten Variante, kann damit aufgrund der
glaubhaften Aussagen der Geschädigten von folgendem Ablauf ausgegangen werden:
Der Beschuldigte und
die Geschädigte (im Pyjama) lagen im Bett und schauten zusammen Videos auf
YouTube, als er begann, sie zu küssen und über den Kleidern zu berühren. Als er
ihr die Pyjamahose heruntergezogen hatte und seinen Finger in ihre Scheide
einführte und sie dort auch leckte, wehrte sie das ab, zog ihre Pyjamahose
wieder hoch und gab ihm zu verstehen, dass sie das nicht wolle, er solle aufhören.
Da liess er von ihr ab. Die Geschädigte schlief dann ein oder stellte sich
schlafend, worauf der Beschuldigte im Bett neben der Geschädigten masturbierte
- diesbezüglich kam die Vorinstanz zu einem anderen Beweisergebnis -, was auch
eine gewisse Logik hat und von der Geschädigten zweifelsfrei als solches
wahrgenommen und erkannt werden konnte. Später zog der Beschuldigte - seitlich
hinter der Geschädigten liegend - ihr erneut die Pyjamahosen runter und
versuchte, mit seinem erregten Penis anal bei ihr einzudringen. Die Geschädigte
verhinderte ein anales Eindringen mit dem Zudrücken ihrer Gesässmuskeln, worauf
der Beschuldigte abglitt und mit seinem Penis leicht in ihre Scheide eindrang.
Die Geschädigte wehrte sich erneut, indem sie «sofort zurückzog» und ihre
Pyjamahose wieder hochzog. Der Beschuldigte liess darauf wieder von der
Geschädigten ab und befriedigte sich erneut selbst. Die Geschädigte blieb beim
Beschuldigten, schlief in seinem Bett und teilte am frühen Morgen ihrer Mutter
mit, der Beschuldigte habe nun bessere Laune als am Vorabend und es gehe ihm
gut. Ziemlich schräg ist - selbst wenn sie nicht ernst gemeint gewesen sein
dürfte - die anschliessende SMS-Mitteilung der Mutter von 05.57 Uhr: «So ig
schloof jetz noch chli Tschüss de cheit ihr no chli figge» «Gruess am A.___».
Am Folgetag, 26. Februar 2016, gingen die Beiden zusammen auf eine
Lastwagentour, die Geschädigte postete am frühen Morgen davon ein Foto mit dem
Text, sie sei mit dem besten Chauffeur unterwegs, verbunden mit einem Smiley
mit «Herzaugen». Der Beziehungsabbruch dürfte angesichts aller vorliegenden
Beweismittel danach vom (offenbar enttäuschten) Beschuldigten ausgegangen sein.
5.
Allgemeines zu den
Nötigungsmitteln und -handlungen bei Vergewaltigung und sexueller Nötigung
5.1 Eine Vergewaltigung
im Sinne von Art. 190 Abs. 1 StGB begeht, wer eine Person weiblichen
Geschlechts zur Duldung des Beischlafs nötigt, namentlich indem er sie bedroht,
Gewalt anwendet, sie unter psychischen Druck setzt oder zum Widerstand unfähig
macht. Die Strafe ist Freiheitsstrafe von einem bis zu zehn Jahren.
Wer eine Person zur
Duldung einer beischlafsähnlichen oder einer an­de­ren sexuellen Handlung
nötigt, namentlich indem er sie bedroht, Gewalt anwendet, sie unter psychischen
Druck setzt oder zum Wider­stand unfähig macht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu
zehn Jahren oder Geldstrafe bestraft (Art. 189 Abs. 1 StGB).
Damit ist auch schon
gesagt, dass die Vornahme einer sexuellen Handlung gegen den Willen der
geschädigten Person als Solche de lege lata nicht strafbar ist. Diese
Gesetzeslücke will der Gesetzgeber derzeit mit der Schaffung eines neuen
Straftatbestandes des «Sexuellen Übergriffs» schliessen. Diese Novelle befindet
sich gerade in der Vernehmlassung.
5.2 Die in Art. 190
StGB genannten Nötigungsmittel stimmen mit den in Art. 189 StGB erwähnten
überein. Die beiden Bestimmungen unterscheiden sich denn auch nicht in der Art
oder Intensität der angewendeten Nötigungsmittel, sondern in der Art und Natur
der sexuellen Handlungen. Wird der Tatbestand der Vergewaltigung lediglich bei
der Vornahme von Beischlaf zwischen Mann und Frau erfüllt, reicht bei der
sexuellen Nötigung irgendeine sexuelle Handlung.
Art. 189 und 190 StGB
bezwecken den Schutz der sexuellen Selbstbestimmung. Das Individuum soll sich
im Bereich des Geschlechtslebens unabhängig von äusseren Zwängen oder
Abhängigkeiten frei entfalten und entschliessen können. So setzen die sexuellen
Nötigungstatbestände übereinstimmend voraus, dass der Täter durch eine Nötigungshandlung
das Opfer dazu bringt, eine sexuelle Handlung zu erdulden oder vorzunehmen. Die
Tatbestände erfassen alle erheblichen Nötigungsmittel, auch solche ohne
unmittelbaren Bezug zu physischer Gewalt. Es soll ebenfalls das Opfer geschützt
werden, das in eine ausweglose Situation gerät, in der es ihm nicht zuzumuten
ist, sich dem Vorhaben des Täters zu widersetzen, auch wenn dieser keine Gewalt
anwendet. Dementsprechend umschreibt das Gesetz die Nötigungsmittel nicht
abschliessend. Es erwähnt namentlich die Ausübung von Gewalt und von
psychischem Druck sowie das Bedrohen und das Herbeiführen der
Widerstandsunfähigkeit, wobei der zuletzt genannten Variante kaum eigenständige
Bedeutung zukommt (BGE 131 IV 167 E. 3).
In Bezug auf die
Intensität des Nötigungsmittels ist nach dem Bundesgericht ein relativer
Massstab anzulegen. Es sind somit für die Beurteilung des Nötigungsmittels auch
Opfergesichtspunkte mitzuberücksichtigen. Es hiesse solchen Menschen einen
geringeren strafrechtlichen Schutz zuzugestehen, würde ihrer besonderen
Verletzlichkeit, die der Täter gerade in seinen Tatplan einbezieht, nicht
Rechnung getragen. Es bedarf indessen auch hier einer erheblichen Einwirkung
auf die Freiheit der sexuellen Selbstbestimmung (BGE 131 IV 107 E. 2.4 sowie Urteil
des Bundesgerichts 6P.83/2006 vom 29.6.2006 E. 5.2). An die Intensität der
Nötigung müssen gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung bei den im
Wesentlichen auf Erwachsene ausgerichteten sexuellen Nötigungstatbeständen
geringere Anforderungen gestellt werden, wenn Kinder Opfer eines sexuellen
Übergriffs werden (BGE 126 IV 124).
Der Tatbestand der
sexuellen Nötigung setzt Vorsatz voraus, wobei eventualvorsätzliches Handeln
genügt. Der Täter muss wissen oder zumindest in Kauf nehmen, dass das Opfer mit
den sexuellen Handlungen nicht einverstanden ist. Letzteres ist beispielsweise
der Fall, wenn der Täter an der Ernsthaftigkeit des Widerstandes zweifelt, aber
dessen Überwindung in Kauf nimmt (vgl. BGE 87 IV 66 E. 3 S. 71)
5.3 Zur Frage der
Gewalteinwirkung und der Widersetzlichkeit des Opfers lässt sich der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung folgendes entnehmen (vgl. Maier in: Basler
Kommentar STGB, 4. Auflage 2019, N 22a ff. zu Art. 189):
Gewalt ist als Akt der
physischen Aggression zu verstehen. Die Einwirkung auf das Opfer muss erheblich
sein. Dabei muss der Täter ein grösseres Mass an körperlicher Kraft einsetzen,
als zur Vornahme der sexuellen Handlung nötig wäre. Es braucht aber keine rohe
Gewalt oder Brutalität. Bereits das Festhalten oder Einsetzen von Körpergewicht
kann genügen, das Opfer muss sich auf nicht auf einen Kampf einlassen oder
Verletzungen in Kauf nehmen (Urteile 6B-993/£2013 vom 17. Juli 2014 E. 3.3 f.,
6B_95/2015 vom 25. Januar 2016 E. 5.1). Es genügt, wenn der Täter seine überlegene
Kraft einsetzt, indem er das Opfer festhält oder sich mit seinem Gewicht auf
das Opfer legt. Setzt der Täter ein Überraschungsmoment ein und ist er dem
Opfer physisch überlegen, muss er auch nicht besonders viel Kraft aufwenden
(Urteile 6B_587/2017 vom 16. Oktober 2017 E. 4.4, 6B_628/2017 vom 26. Januar
2018 E. 1.4).
Bei der Beurteilung des
Ausmasses an Gewaltanwendung sind auch Opfergesichtspunkte mit zu
berücksichtigen (Urteile 6B_619/2011 vom 1. November 2011, 6B_267/2007 vom 3.
Dezember 2007 und 6S_170/2006 vom 29. Juni 2006). Die Rechtsprechung lässt eine
geringfügige Kraftanstrengung dann nicht genügen, wenn dem Opfer nach Lage der
Dinge Widerstand möglich und zumutbar ist (BGE 122 IV 97).
Die von der
Rechtsprechung geforderte Widersetzlichkeit des Opfers ist nichts anderes als
eine tatkräftig und manifestierte Willensbezeugung, mit welcher dem Täter
unmissverständlich klar gemacht wird, die sexuelle Handlung nicht zu wollen,
wobei der entgegengesetzte Wille durch das Opfer unzweideutig manifestiert
werden muss (Urteile 6B_385/2012 vom 21. Dezember 2012, 6B_304/2012 vom 8.
November 2012, 6B_993/3013 vom 17. April 2014 E 3.3 f., 6B_95/2015 vom 25.
Januar 2006 E. 5.1 und 6B_587/2017 vom 16. Oktober 2017 E. 4.4). Dem Täter muss
im Moment des Gewalt-Ausübens bewusst sein, dass sein gewaltsames Handeln dem
Brechen des Widerstandes des Opfers dient (BSK a.a.O. N 22).
Dass bei der
geforderten Gewaltanwendung je nach Situation keine grosse Kraftanstrengung
gefordert wird, zeigt das Urteil 6B_145/2019: Das Opfer hatte den Täter klar
gesagt, dass sie keinen Sex mit ihm haben wollte. Er habe sie dennoch überall
angefasst, weil er Sex gewollt habe. Sie habe sich verbal gewehrt und dadurch,
dass sie versucht habe, mit ihren Händen seine Hände wegzumachen. Schlussendlich
hätten sie Sex gehabt, weil er seine Finger nicht weggenommen habe und sie
nicht gelassen habe. Sie habe dem Täter auch mit den Händen klarzumachen
versucht, dass sie keinen Sex haben wolle. Es sei dennoch dazu gekommen, weil
dieser physisch insistiert habe. Er sei mit den Händen überall auf den Beinen
gewesen. Sie habe keine Chance gehabt wegzukommen. Das Bundesgericht hält fest,
der Täter habe das Opfer trotz dessen körperlichen Gegenwehr (Hände wegmachen)
angefasst und mit körperlicher Kraft physisch derart insistiert, dass es ihm
nicht gelungen sei, von ihm wegzukommen. Dies sei nach der Rechtsprechung als
Gewaltanwendung zu qualifizieren.
5.4 Inhalt und
Tragweite des Begriffs des Unter-psychischen Druck-Setzens sind namentlich in
der Praxis umstritten (BSK a.a.O. N 28). Die Tatbestandsvariante des
"Unter-psychischen-Druck-Setzens" stellt nach bundesgerichtlicher
Rechtsprechung klar, dass sich die Ausweglosigkeit der Situation für das Opfer
auch ergeben kann, ohne dass der Täter eigentliche Gewalt anwendet. Es kann
genügen, dass dem Opfer eine Widersetzung unter solchen Umständen aus anderen
Gründen nicht zuzumuten ist. Damit wird deutlich, dass eine Situation für das
Opfer bereits aufgrund der sozialen und körperlichen Dominanz des Täters aussichtslos
sein kann. Diese Dominanz muss nicht notwendigerweise mit der Furcht des Opfers
vor körperlicher Gewalt verknüpft sein. Vielmehr kann für eine
tatbestandsmässige Nötigung gegebenenfalls schon genügen, wenn der Täter das
Opfer beispielsweise psychisch und physisch so erschöpft hat, dass es sich dem
ungewollten Sexualkontakt nicht mehr widersetzt (vgl. BGE 128 IV 106 E. 3a/bb;
122 IV 97 E. 2 mit Hinweisen; 124 IV 154; 126 IV 124 E. 3b mit Hinweisen). Ob
die tatsächlichen Verhältnisse die Anforderungen eines Nötigungsmittels
erfüllen, ist aufgrund einer individualisierenden Betrachtung der relevanten
konkreten Umstände zu prüfen. Es ist mithin eine
«individualisierende
Beurteilung notwendig, die sich auf hinreichend typisierbare Merkmale stützen
muss. Das Ausmass der Beeinflussung, das für den psychischen Druck massgeblich
ist, bleibt aber letztlich unbestimmbar» (BGE 128 IV 97 E. 2b/aa und 106 E.
3a/bb).
Bei allen
Nötigungsmitteln ist eine erhebliche Einwirkung auf die Freiheit der sexuellen
Selbstbestimmung erforderlich. Dabei ist aber der Lage des Opfers besondere
Rechnung zu tragen. Damit wird berücksichtigt, dass eine sexuelle Nötigung umso
wirksamer ist, je empfindlicher, wehr- und hilfloser insbesondere abhängige,
verletzliche oder traumatisierte Opfer einem solchen Angriff ausgesetzt sind
(BGE 131 IV 107 E. 2.4; vgl. auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur
erforderlichen Intensität der Gewaltanwendung bei kindlichen oder sonst wie
geschwächten Opfern, so etwa Urteil des Bundesgerichts 6B_267/2007 vom 3.
Dezember 2007 E. 6.3 und 6.4 mit Hinweisen). Diese vor dem Hintergrund des
sexuellen Kindsmissbrauchs entwickelte Rechtsprechung gilt grundsätzlich auch
für erwachsene Opfer, doch ist hierbei zu berücksichtigen, dass Erwachsenen mit
entsprechenden individuellen Fähigkeiten in der Regel eine stärkere Gegenwehr
zuzumuten ist als Kindern: Bei Erwachsenen komme ein psychischer Druck nur bei
ungewöhnlich grosser kognitiver Unterlegenheit oder emotionaler sowie sozialer
Abhängigkeit in Frage (BGE 131 IV 167 E. 3.1; 128 IV 97 E. 2b/aa, 106 E.
3a/bb). Das Bundesgericht führte in BGE 126 IV 124 zum Tatbestandselement
des Unter-psychischen-Druck-setzens aus, dass sich die tatbestandsmässige
Ausweglosigkeit der Situation auch ergeben könne, ohne dass der Täter
eigentliche Gewalt anwendet, dem Opfer aber auch unter diesen Umständen eine
Widersetzung nicht zumutbar sei. Auch eine kognitive oder emotionale wie
soziale Abhängigkeit könne einen ausserordentlichen psychischen Druck erzeugen.
Eine fortlaufende Drangsalierung und ein anhaltender Psychoterror in einer
ehelichen Beziehung könnten dabei als Nötigungsmittel in Betracht kommen. Vom
Opfer werde nicht ein «Widerstand» erwartet, der über eine mögliche und
zumutbare Abwehr hinausgehen würde. Erforderlich sei eine ausweglose Situation,
so dass dem Opfer eine Widersetzung nicht zumutbar sei. Allerdings kann von
einem nötigenden Verhalten des Täters nur dann gesprochen werden, wenn die
Zwangswirkung auf das Opfer nicht bereits vorbestehend ist: beispielsweise indem
er ausschliesslich eine Abhängigkeit (Vater-Kind-Verhältnis) oder eine Notlage
(z.B. die Situation eines obdachlosen oder verletzten Opfers in einer kalten
Winternacht in einer einsamen Gegend) ausnützt (BSK a.a.O. N 9 f. und 43 unter
Hinweis auf BGE 132 IV 49).
Das Bundesgericht hat
seine Rechtsprechung zu diesen Varianten anhand von zwei Fallgruppen
entwickelt:
-
Einerseits
sind das junge Kinder, die von ihnen nahestehenden Personen wie dem Vater oder
dem Stiefvater sexuell missbraucht werden: sie sind dem Täter kognitiv und
körperlich deutlich unterlegen und von ihm emotional und sozial abhängig.
Deshalb stehen sie unter grossem Druck, sich gegen solche sexuellen Handlungen
nicht zu wehren; man nennt das auch, es herrsche strukturelle Gewalt.
-
Andererseits
sind es Frauen, die einer langandauernden Gewalt und Unterdrückung durch ihre
Ehemänner ausgesetzt sind, meistens sind sie Ausländerinnen und sozial
isoliert.
Konkrete Beispiele dazu
aus der bundesgerichtlichen Praxis:
-
6P.24/2000:
In einem mehrstündigen Streit musste das Opfer diverse Gewalttätigkeiten über
sich ergehen lassen. Wegen des Verhaltens des Beschwerdeführers fürchtete das
Opfer während der Auseinandersetzung um sein Leben. Der Beschwerdeführer hat
das Opfer, welches bereits im Bett war, herausgezerrt, es als Hure tituliert,
an den Haaren gerissen, an die Wand gedrückt, ins Gesicht geschlagen und
Ähnliches mehr. Als es sich nach sieben Stunden weinend ins Bett legte und den
Geschlechtsverkehr ablehnte, riss er ihm die Gerätehose samt der Unterhose vom
Leib, schob das T-Shirt nach oben und drang in das Opfer ein, wobei er sich
"wie ein Tier verhalten hat". Dabei sagte er, er hole sich jetzt, was
ihm zustehe.
«Entscheidend
war, dass die damalige Freundin des Beschwerdeführers - womit entgegen der
Behauptung des Beschwerdeführers auch eine emotionale Abhängigkeit gegeben war
- psychisch unter Druck und damit nicht mehr in der Lage ist, in der ihr
ausweglos erscheinenden Situation Gegenwehr zu leisten. Zusammen mit der auch
im letzten Moment noch angewendeten Gewalt sind die Voraussetzungen für eine
Annahme der Nötigung im Sinne von Art. 190 Abs. 1 StGB erfüllt.»
-
6B_278/2011:
Die Ehefrau eröffnete dem Ehemann ihre Trennungsabsicht, was zu einem heftigen
Streit führte. Als die Ehefrau die Polizei benachrichtigen wollte, ging die
Ehefrau in der Küche im Gerangel zu Boden und der Ehemann drückte ihr die Hand
auf den Mund. Als sie zu hyperventilieren begann, liess er los. Angesichts
ihres offensichtlichen Schwächezustands trug er sie in der Folge in das
Schlafzimmer, damit sie sich ausruhen könne. Im Schlafzimmer legte er sie auf
das Bett und begann, ihr den Hausdress/Pyjama auszuziehen. Die Ehefrau bat ihn,
sie gehen zu lassen. Der Ehemann wurde erneut zunehmend aggressiv und äusserte,
er habe "es" jetzt ein letztes Mal "zguet" und sie solle
nicht "so" tun. Auf sein starkes Drängen hin, in dessen Rahmen er von
ihr mehrfach abverlangte, endlich "ja" zu sagen, verzichtete sie
angesichts seines aggressiven Verhaltens unter dem Eindruck der Grenzüberschreitungen
in der Küche aus Angst vor einer erneuten Eskalation auf Widerstand und sagte
"de mach haut", worauf es zum ungeschützten Geschlechtsverkehr kam,
obwohl die Ehefrau den Beschwerdeführer gebeten hatte, wenigstens so
"eins" (ein Kondom) zu benützen. Ausgangspunkt der Beurteilung
bildete der psychisch und physisch stark reduzierte Zustand, in dem sich die
Ehefrau befand und den der Beschwerdeführer kannte. Der Schwächezustand der
Ehefrau wurde durch die Vorkommnisse in der Küche ausgelöst, anlässlich derer
der Beschwerdeführer auf diese einwirkte, indem er ihr Telefon und Natel
wegnahm, damit sie die Polizei nicht benachrichtigen könne, das Fenster
zuschlug, als sie (um Hilfe) rufen wollte, sie nicht mehr aufstehen liess, als
sie im Gerangel zu Boden ging, und ihr die Hand auf den Mund legte, um sie am
Schreien zu hindern. Dieses Geschehen, welche zu einer Panikattacke der Ehefrau
mit Hyperventilieren führte, schränkte ihre Wehrhaftigkeit ganz massgeblich
ein. Die Würdigung der Ausübung psychischen Drucks durch den Beschwerdeführer
und des der Geschädigten zumutbaren Widerstands hat vor diesem Hintergrund zu
erfolgen, zumal es in zeitlicher Hinsicht zu keiner Zäsur zwischen dem
Geschehen in der Küche und demjenigen im Schlafzimmer kam. Als eigentliche
Ausübung psychischen Drucks, der darauf gerichtet war, den Widerstand der
Ehefrau zu brechen, erscheint hier, dass der Beschwerdeführer seiner Ehefrau,
nachdem er sie ausgezogen und sich über ihre Bitte hinweggesetzt hatte, sie
gehen zu lassen, eröffnete, es ein letztes Mal "zu gut" zu haben, sie
aggressiv aufforderte, nicht "so" zu tun und ihm die "verdammte
Chance" auf das von ihm gewünschte dritte Kind zu geben, nicht von ihr
abliess, als sie nicht reagierte, sondern ihr mit gesteigertem, situativ eingesetztem
Druck eine verbale "Zustimmung", sie solle endlich "ja"
sagen, abverlangte. Die Ehefrau musste damit rechnen, dass er sein Ansinnen in
jedem Fall durchsetzen werde, zumal er ihr bereits in der Küche unter
Zuhilfenahme seiner körperlichen Überlegenheit seinen Willen aufgedrängt und
ihre Versuche, um Hilfe zu rufen, gewaltsam verhindert hatte. Sie gab ihren
passiven Widerstand deshalb aus Angst vor einer erneuten Eskalation der
Situation auf und fügte sich in das Unvermeidliche ("de mach haut"),
worauf sie den an ihr vollzogenen Beischlaf regungslos über sich ergehen liess.
Aufgrund ihrer massgeblich beeinträchtigten Wehrfähigkeit infolge der starken
psychischen und physischen Belastung sah sie sich weder zu einem verbalen noch
tätlichen Widerstand in der Lage und war ihr ein solcher auch nicht zuzumuten.
Insgesamt befand sich die Ehefrau in einer ausweglosen Situation, aus der sie
kein Entkommen sah. Hatte sie aber aus Angst vor einer erneuten Eskalation
unter dem Eindruck der Grenzüberschreitungen in der Küche kapituliert, kann ihr
nicht vorgeworfen werden, sie hätte das Schlafzimmer verlassen oder sich wehren
müssen. Diese Auffassung verkennt, dass eine Gegenwehr nicht mehr zumutbar sein
kann, wenn das Opfer wie hier mit Angriffen auf die eigene Person rechnet bzw.
rechnen muss. Dass der Beschwerdeführer vorliegend nur verhältnismässig wenig
Druck aufwenden musste, ist unerheblich, weil die durch ihn geschaffene
Zwangslage jedenfalls ausreichte, um den Willen der physisch und psychisch
geschwächten Ehefrau zu brechen.
-
6B_834/2013:
Eine 15 ½ jähriges, erheblich alkoholisiertes Mädchen, welches nachts in einem
Park von fünf jungen Männern umgeben ist und nach einer Aufforderung zum
Oralverkehr sagt «tue nit» sowie einen der anwesenden Jugendlichen namentlich
anspricht und um Hilfe bittet, macht genügend deutlich, dass es den sexuellen
Verkehr nicht will. Wer unter diesen Umständen das Mädchen weiterhin zum
Oralverkehr auffordert und schliesslich vollzieht, nimmt zumindest in Kauf,
sich über den entgegenstehenden Willen des Mädchens hinwegzusetzen. Er hat den
Kopf des Mädchens derart zu seinem Penis hinuntergedrückt, dass er mit dem
Penis in ihren Mund eindringen konnte. Damit war gleichzeitig auch klar, dass
der Beschuldigte Widerstand überwinden musste und eine bestehende
Zwangssituation nicht bloss ausgenützt hat.
-
6B_883/2014:
Psychischer Druck bejaht bei einer Ehefrau, deren Leben von Einschüchterungen,
Gewalterfahrungen, sozialer Isolation und andauernder Kontrolle durch den
Ehemann geprägt gewesen war. Dessen niederschwellige Gewalt hat zu einer
Ausweglosigkeit der Ehefrau geführt, so dass sie sich gegen seine sexuellen
Avancen nicht (mehr) zur Wehr gesetzt, sondern aus Angst jeweils nachgegeben
hat. Dies ist nachvollziehbar, da sie dem Ehemann regelrecht ausgeliefert war:
in einem fremden Land ohne Sprachkennnisse und soziales Umfeld. Der Ehemann
hatte sie fortwährend drangsaliert, meistens infolge seines Alkoholkonsums, und
nicht liess immer wieder erkennen, dass sie die sexuellen Handlungen nicht wollte,
sie hat sich verbal gewehrt und den Ehemann weggeschupst, worauf ihr dieser
drohte, sie drangsalierte und teilweise auch schlug. Zwar wandte er bei den
sexuellen Handlungen keine körperliche Gewalt an, die von ihm aufgebaute
Drohkulisse waren aber geeignet, den Widerstand seiner Ehefrau zu brechen.
-
6B_149/2017:
Von einer Ehefrau, welche aus einem anderen Kulturkreis stammt und zusammen mit
ihren Kindern in einem Klima von Gewalt, Einschüchterung und Angst gefangen
ist, über keine materiellen Ressourcen verfügt und wirtschaftlich von ihrem
Ehemann vollkommen abhängig ist, ihre eigene Lage angesichts der sozialen und
körperlichen Dominanz des Ehemannes als aussichtslos einstuft, darf kein
nennenswerter Widerstand gegen die ungewollten Sexualkontakte erwartet werden.
-
6B_302/2017:
Ein Mann, der seine Freundin während Monaten mit Ohrfeigen, Schlägen und Würgen
zum Geschlechtsverkehr gezwungen hat, kann sich nicht darauf berufen, das Opfer
habe seinen Widerstand bei späteren Vorfällen nicht klar geäussert.
-
BGE
128 IV 97: Es ging um einen Sportlehrer, der für verschiedene Mädchen eine
Vaterrolle einnahm, indem er durch Zuneigung und sportliche bzw. erzieherische
Disziplin gezielt ihr Vertrauen gewann und eine emotionale und soziale
Abhängigkeit schuf, die es ihm ermöglichte, sie ohne Gewalt oder Drohung zu
missbrauchen. Er nutzte seine generelle Überlegenheit als Erwachsener, seine
vaterähnliche Stellung und Autorität sowie die freundschaftlichen Gefühle und
Zuneigungen der Mädchen aus. Die Opfer hätten den Täter geradezu vergöttert,
seine Autorität vorbehaltlos anerkannt und bei ihm Anerkennung, Liebe und
Schutz gesucht, damit sind sie in eine ausweglose Situation geraten.
-
BGE
128 IV 106: Verneint wurde psychischer Druck bei einem Psychotherapeuten, der
seine alkoholabhängige Patientin in deren Wohnung regelmässig aufsuchte und
sexuelle Handlungen vornahm. Er warf ihr vor, sie sei verklemmt und rief bei
ihr dadurch Ängste und Schuldgefühle hervor. Er tat dies im Wissen, dass sie
seit längerer Zeit alkoholabhängig war und sich bei ihm als Therapeuten die
einzige Hilfe erhoffte, in ihm auch eine Vaterfigur sah und sich aufgrund ihrer
Persönlichkeitsstruktur grundsätzlich schlecht wehren konnte. Schliesslich
setzte er sie damit unter Druck, dass er ihr androhte, es allen zu erzählen,
was für eine Person sie sei. Jedes Mal, wenn sie sich seinen Ansinnen zu
widersetzen versuchte, wurde er in seinem Wesen derart kalt und abweisend, dass
sie sich davor fürchtete, seine Hilfe und die Vaterfigur zu verlieren.
-
BGE
131 IV 107: Ebenfalls nicht tatbestandsmässig handelt der Heimleiter, der seine
Zöglinge mit Geld und technischen Geräten zu sexuellen Handlungen verleitet.
Der Tatbestand ist noch nicht erfüllt, wenn der Täter einzig seine
Überlegenheit ausnutzt, ohne kausal eine Zwangssituation selbst zu erzeugen.
-
BGE
146 IV 153 Regeste: Bei gegebener Urteilsfähigkeit kann ein Täter aus dem
sozialen Nahraum ein Kind auch ohne aktive Ausübung von Zwang oder Androhung
von Nachteilen unter Druck setzen und damit die sexuellen Nötigungstatbestände
erfüllen. Der Täter, der dem Kind vorspiegelt, die sexuellen Handlungen seien
normal, eine schöne Sache oder als Gefälligkeit zu erbringen, schafft für das
Kind eine ausweglose Situation, die von diesen Tatbeständen ebenso erfasst
wird. Entscheidend ist, ob vom Kind angesichts seines Alters, seiner familiären
und sozialen Situation, der Nähe des Täters, dessen Funktion in seinem Leben,
seines Vertrauens in den Täter und der Art und Weise der Vornahme der sexuellen
Handlungen erwartet werden kann, dass es sich dem Missbrauch eigenständig
entgegensetzt (E. 3.5.5).
6.
Rechtliche Würdigung
Mit der Vorinstanz ist
zunächst davon auszugehen, dass der Beschuldigte keine Gewalt im Sinne des
Gesetzes angewandt hat: Das Hinwegsetzen über den ablehnenden Willen der
Geschädigten – und damit eine Verletzung ihres sexuellen
Selbstbestimmungsrechts -  würde als solches keine Nötigung darstellen, aus
diesem Grund soll derzeit auch der neue Straftatbestand des sexuellen
Übergriffs (sexuelle Handlungen gegen den ausdrücklichen Willen des Opfers)
geschaffen werden. Der Beschuldigte ging aufgrund der vorgängigen Kommunikation
davon aus, dass die Geschädigte mit sexuellen Handlungen einverstanden sei, und
versuchte auf unterschiedliche Art und Weise, mit ihr sexuell zu verkehren.
Zunächst zog er ihre Pyjamahosen herunter, berührte sie im Genitalbereich,
führte seinen Finger in ihre Scheide ein und leckte sie am Geschlechtsteil. Als
die Geschädigte ihn dabei abwehrte, liess er davon ab und befriedigte sich in
der Folge selbst. Etwas später zog er ihr die Pyjamahose erneut herunter,
begann sein Glied an ihrem Gesäss zu reiben und versuchte anal in sie
einzudringen. Da die Geschädigte ihre Gesässmuskeln anspannte, rutschte er ab
und sein Penis drang leicht in die Scheide der Geschädigten ein. Die
Geschädigte zog sich unvermittelt zurück und der Beschuldigte liess ebenfalls
sofort von ihr ab. In der Folge befriedigte sich der erregte Beschuldigte
erneut selbst. Von einem Krafteinsatz oder einem Liegen auf dem Opfer mit
seinem Gewicht durch den Beschuldigten sprach auch die Geschädigte nie. Wenn
die Staatsanwältin vor Amtsgericht betonte, die «eigentliche Kraftanwendung»
hier sei die, «dass der Beschuldigte sich einfach über das mehrfache «Nein» der
Geschädigten hinweggesetzt» habe, muss erneut darauf hingewiesen werden, dass
dies allein de lege lata keine strafrechtliche Nötigungshandlung darstellt. Vor
dem Berufungsgericht führte die Staatsanwältin aus, die Geschädigte «habe es ja
gar nicht so richtig gewollt», was auch keine Nötigungshandlung begründet. Dass
der Beschuldigte die sexuellen Kontakte nicht gegen den Willen der Geschädigten
erzwingen wollte, hatte sich schon beim ersten Treffen gezeigt, als er nach
geäusserter Ablehnung die sexuellen Handlungen unverzüglich einstellte und die
Geschädigte heimfuhr. Auch das Verhalten der Geschädigten nach den
inkriminierten Handlungen - sie schlief im Bett des Beschuldigten,
kommunizierte am frühen Morgen aufgestellt mit ihrer Mutter und verbrachte den
Tag mit dem Beschuldigten, den sie als den besten Lastwagenchauffeur
bezeichnete, im Lastwagen - spricht gegen eine Gewaltanwendung in der Nacht
zuvor. Nur der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass keine der vielen
jungen Frauen, die im vorliegenden Verfahren ausgesagt haben, dem Beschuldigten
je ein Handeln gegen ihren Willen oder gar unter Gewaltausübung vorgeworfen
hat.
Auch von einem «unter
psychischen Druck setzen» im Sinne der obigen Ausführungen kann nicht die Rede
sein. Der Beschuldigte war zweifellos zudringlich und versuchte auch nach der
ersten Abwehr erneut, sexuelle Handlungen mit der Geschädigten auszutauschen,
aber eine Drucksituation, welche im Vergleich zu den anderen Nötigungsmitteln
äquivalent gewesen wäre, mithin eine «erhebliche Einwirkung», ist nicht
erkennbar. Entgegen der Anklage ist vorliegend angesichts der Vorgeschichte
nicht von einer «Überrumplung» auszugehen. Ein allfälliger Druckaufbau vor dem
Tatabend wäre irrelevant, wobei die Ankündigung, wenn sie nicht zu ihm komme,
werde er den Kontakt abbrechen ohnehin nicht zur Bejahung eines
Nötigungsmittels ausreichen würde. Der Altersunterschied – in casu nicht ganz
sechs Jahre - und die körperliche Überlegenheit genügen nach dem oben
Ausgeführten für sich alleine nicht, um das geforderte Nötigungsmittel zu
erfüllen. Es ist nicht ersichtlich, weshalb sich die Geschädigte nicht gegen
seine Annäherungsversuche hätte zur Wehr setzen können., wenn er diese denn
überhaupt weitergeführt hätte. Die Geschädigte hat sich denn auch gewehrt und
der Beschuldigte liess in der Folge jeweils von seinen Handlungen ab. Mit dem
von der Staatsanwältin im Parteivortrag vor dem Berufungsgericht genannten Urteil
des Bundesgerichts 6B_1444/2020 vom 10. März 2021 ist der vorliegende
Sachverhalt nicht vergleichbar.
Der Straftatbestand der
Vergewaltigung, ev. der versuchten sexuellen Nötigung, ist damit weder objektiv
noch subjektiv erfüllt. Ein formeller Freispruch ist allerdings vor dem
Hintergrund der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Grundsatz «ne bis in
idem» gemäss BGE 144 IV 362 und Urteilen 6B_888/2019 vom 9. Dezember 2019 und
6B_56/2020 vom 16. Juni 2020 (dabei wurde eine Verletzung des Grundsatzes «ne
bis in idem» verneint) nicht vorzunehmen, weil die gleichen sexuellen
Handlungen gemäss nachfolgender Ziffer 7 zum Schuldspruch wegen (versuchten)
sexuellen Handlungen mit Kindern führen (gleicher Lebenssachverhalt gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung).
7.
Sexuelle
Handlungen mit Kindern
7.1 In AKS Ziffer 1.1
werden dem Beschuldigten mehrfache sexuelle Handlungen mit Kindern und Versuch
dazu zum Nachteil der Geschädigten zusammengefasst wie folgt vorgehalten:
Lit. a: Am 12. Februar
2016 im parkierten Lastwagen: Drücken des Penis gegen den Bauch der
Geschädigten; Zungenküsse; Hand unter das Gesäss der Geschädigten.
Lit. b: In der zweiten
Hälfte Februar 2016 am Domizil des Beschuldigten (Schlafzimmer): Fassen an Po,
zwischen die Beine und an die Oberschenkel über den Kleidern; Herunterziehen
der Pyjama-Hose; vaginale Penetration mit dem Finger; Lecken mit der Zunge im
Vaginalbereich. Später erneutes Herunterziehen der Pyjamahose und Versuch, die
Geschädigte mit dem Penis anal zu penetrieren; dabei mehrfaches Eindringen in
die Vagina, bis ihn die Geschädigte wegdrücken konnte.
Lit. c: von Mai 2015
bis 29. Februar 2016: Aufforderung an die Geschädigte, in aufreizender Stellung
zu posieren und ihre nackte Vagina sowie die nackten Brüste zur Schau zu stellen
und diese zu stimulieren («fingerlen») sowie sich dabei zu fotografieren und
filmen bzw. ihn via Facetime zuschauen zu lassen. Die Geschädigte habe nach
anfänglicher Weigerung mindestens zehn Mal Fotos von ihren nackten Brüsten, dem
nackten Po und ihrem nackten Vaginalbereich gemacht. Weiter habe sie einmal
masturbiert und sich dabei den Finger vaginal eingeführt, was sie gefilmt habe.
7.2 Den Tatbestand der
sexuellen Handlungen mit Kindern gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB erfüllt, wer mit
einem Kind unter 16 Jahren eine sexuelle Handlung vornimmt, es zu einer solchen
Handlung verleitet oder es in eine sexuelle Handlung einbezieht. Bezüglich der
allgemeinen Ausführungen zum Straftatbestand kann auf die zutreffenden
Ausführungen der Vorinstanz auf US 11 f. verwiesen werden, zumal hier – von
Seiten des Beschuldigten - einzig die Beweiswürdigung und nicht die rechtliche
Subsumierung strittig ist.
7.3 Da nach den obigen
Ausführungen beweismässig auf die Aussagen der Geschädigten abgestellt werden
kann und der Beschuldigte wie gezeigt das wahre Alter der Geschädigten von
Anfang an kannte, sind die angeklagten Sachverhalte gemäss obiger
Beweiswürdigung weitgehend rechtsgenüglich nachgewiesen (allerdings kein
mehrmaliges Eindringen mit dem Penis in die Scheide der Geschädigten) und die
entsprechenden Schuldsprüche der Vorinstanz zu bestätigen. Das Eindringen mit
dem Penis in die Scheide der Geschädigten hat der Beschuldigte in Kauf genommen
und er hat damit eventualvorsätzlich gehandelt. Es kann ergänzend auf die
Ausführungen der Vorinstanz zur rechtlichen Subsumtion der einzelnen Handlungen
verwiesen werden. Mit der Vorinstanz ist in Bezug auf die mehreren Einzelhandlungen
an den beiden Treffen jeweils Handlungseinheit anzunehmen. Einer besonderen
Prüfung bedarf einzig der Vorhalt des Einbeziehens in eine sexuelle Handlung
durch das Onanieren im Bett neben der Geschädigten. Hier wäre insofern direkter
Vorsatz nötig, als der Täter das Kind gezielt zum Zeugen seiner sexuellen
Handlung und damit zum Sexualobjekt macht. Der Täter muss die Wahrnehmung
seiner sexuellen Handlung als direktes Handlungsziel wollen, Eventualvorsatz
genügt demzufolge nicht (Urteil des Bundesgerichts 6S.341/2003 vom 16. Dezember
2003 E. 2.1 mit Verweisen auf andere Urteile). Dies ist vorliegend nicht der
Fall: die Geschädigte schlief oder stellte sich schlafend, als der Beschuldigte
sich selbst befriedigte, nachdem er vorher nicht zur Befriedigung gekommen war.
In Bezug auf die Wahrnehmung des Onanierens durch die Geschädigte liegt einzig
Eventualvorsatz vor, sodass kein Schuldspruch wegen Einbeziehens in eine
sexuelle Handlung erfolgen kann.
7.4 Der Beschuldigte
war zur Zeit der meisten Tathandlungen, insbesondere der beiden persönlichen
Treffen, schon (knapp) mehr als 20 Jahre alt, eine Strafbefreiung gemäss Art.
187 Ziffer 3 StGB scheitert aber auch an den fehlenden «besonderen Umständen»,
eine partnerschaftliche Beziehung im Sinne der Gesetzesnorm lag ganz
offensichtlich nicht vor: die Beiden trafen sich zwei Mal, wobei es dem
Beschuldigten bei den Kontakten mit der fünf Jahre jüngeren Geschädigten
weitaus überwiegend um das Sexuelle ging. In den Chat-Kommunikationen ging es
denn fast einzig um sexuelle Handlungen, von Liebesbezeugungen ist kaum die
Rede. Zudem trafen sich die Beiden nur zwei, allenfalls drei Mal persönlich.
Der Beschuldigte hat in erster Linie die Geschädigte ausgenutzt, um solche
Ziele (tatsächliche sexuelle Kontakte, Bilder, Kommunikation) zu erreichen. Bei
der nachfolgend vorzunehmenden Strafzumessung ist jedoch eine leichte
Strafminderung wegen der losen Beziehung und des vergleichsweise geringen
Altersunterschieds angebracht. Ausführlich auf die Voraussetzungen von Art. 187
Ziffer 3 StGB wird unter der nachfolgenden Ziffer V.2. eingegangen, darauf sei
bereits an dieser Stelle verwiesen.
8.
Pornographie
8.1 Dem Beschuldigten
wird unter AKS Ziffer 1.2 lit. a mehrfache Pornographie und Versuch dazu
vorgeworfen, indem er in der Zeit vom 1. Mai 2015 bis am 29. Februar 2016,
evtl. länger, zwecks Eigenkonsum die 13- bzw. später 14- jährige Geschädigte,
im Wissen um ihr tatsächliches Alter vorsätzlich dazu bestimmt habe,
pornografische Foto- und Filmaufnahmen zu erstellen und ihm per Snapchat, evtl.
auf weiteren elektronischen Kommunikationswegen über das Mobiltelefon,
zuzuschicken bzw. er dies versucht habe. Weiter habe er ihr auf gleichem Weg
pornografische Foto- und Filmaufnahmen geschickt. Die Foto- und Filmaufnahmen
der Geschädigten habe er in der Folge besessen, bis er sie schliesslich zu
einem nicht näher bekannten Zeitpunkt gelöscht habe. So konkret: wie vorstehend
unter Ziff. 1.1. lit. c geschildert, indem der Beschuldigte von der Geschädigten
Foto- und Filmaufnahmen verlangt habe, bei welchen die Geschlechtsorgane in
aufreizender Weise derart aufdringlich in den Vordergrund gerückt gewesen
seien, dass sie objektiv darauf ausgerichtet gewesen seien, beim Betrachter
bzw. beim Beschuldigten, geschlechtliche Erregung zu erwecken, bzw. die
sexuellen Handlungen gezeigt hätten, um sie jederzeit zwecks Befriedigung
seiner sexuellen Gelüste abrufen zu können. Die von E.___ erstellten und ihm
per Snapchat übermittelten Bildaufnahmen habe er mindestens teilweise mit einem
weiteren Mobiltelefon heimlich abfotografiert. Damit habe er die Geschädigte
zur Herstellung von kinderpornografischen Aufnahmen angestiftet und sich diese
so über elektronische Mittel beschafft. Mit dem Abfotografieren durch ein
weiteres Mobiltelefon und dem weiteren Abspeichern in der Online – Dropbox habe
er ausserdem solche Aufnahmen hergestellt. Die verbotenen pornografischen
Aufnahmen habe er anschliessend besessen, bis er sie schliesslich zu einem
nicht näher bekannten Zeitpunkt gelöscht habe. Soweit die Geschädigte seinen
Aufforderungen nicht nachgekommen sei, sei es beim Versuch geblieben.
8.2 Der Beschuldigte
anerkennt den Vorhalt, er ist denn auch erstellt und teilweise rechtskräftig.
Umstritten ist einzig die Frage der rechtlichen Qualifikation hinsichtlich der
vorgehaltenen Anstiftungshandlungen. Während die Vorinstanz wie angeklagt einen
Schuldspruch gemäss Art. 197 Abs. 5 StGB, teilweise i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB
(Anstiftung und Versuch), ausgefällt hat, fordert die Staatsanwaltschaft mit
der Berufung hinsichtlich der Anstiftungshandlungen nunmehr einen Schuldspruch
nach Art. 197 Abs. 4 StGB.
8.3
8.3.1 Wer
pornografische Schriften, Ton- oder Bildaufnahmen, Abbildungen, andere
Gegenstände solcher Art oder pornografische Vorführungen einer Person unter 16
Jahren anbietet, zeigt, überlässt, zugänglich macht oder durch Radio oder
Fernsehen verbreitet, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder
Geldstrafe bestraft (Art. 197 Abs. 1 StGB).
Der Beschuldigte
bestreitet nicht, dass die vorgehaltenen Bilder und Filme Kinderpornographie im
Sinne des Gesetzes darstellten.
8.3.2 Wer Gegenstände
oder Vorführungen im Sinne von Absatz 1, die sexuelle Handlungen mit Tieren
oder mit Gewalttätigkeiten unter Erwachsenen oder nicht tatsächliche sexuelle
Handlungen mit Minderjährigen zum Inhalt haben, herstellt, einführt, lagert, in
Verkehr bringt, anpreist, ausstellt, anbietet, zeigt, überlässt, zugänglich
macht, erwirbt, sich über elektronische Mittel oder sonst wie beschafft oder
besitzt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.
Haben die Gegenstände oder Vorführungen tatsächliche sexuelle Handlungen mit
Minderjährigen zum Inhalt, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren
oder Geldstrafe (Art. 197 Abs. 4 StGB).
Wer Gegenstände oder
Vorführungen im Sinne von Absatz 1, die sexuelle Handlungen mit Tieren oder mit
Gewalttätigkeiten unter Erwachsenen oder nicht tatsächliche sexuelle Handlungen
mit Minderjährigen zum Inhalt haben, konsumiert oder zum eigenen Konsum
herstellt, einführt, lagert, erwirbt, sich über elektronische Mittel oder sonst
wie beschafft oder besitzt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder
Geldstrafe bestraft. Haben die Gegenstände oder Vorführungen tatsächliche
sexuelle Handlungen mit Minderjährigen zum Inhalt, so ist die Strafe
Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe (Art. 197 Abs. 5 StGB).
Mit Art. 197 Abs. 5
StGB wird der Eigenkonsum harter Pornografie, d. h. von Pornografie unter
Beteiligung von Tieren, Einsatz von Gewalttätigkeiten oder Einbezug von
Minderjährigen, unter Strafe gestellt. Der Begriff «nicht tatsächliche sexuelle
Handlungen mit Minderjährigen» umschreibt den sogenannten virtuellen
Kindsmissbrauch und zielt auf Sachverhalte, in welchen die sexuellen Handlungen
mit gestalterischen oder elektronischen Mitteln dargestellt werden,
beispielsweise in Comics oder in Computerspielen. Die «tatsächlichen sexuellen
Handlungen mit Minderjährigen» betreffen demgegenüber sexuelle Handlungen unter
Einbezug von realen minderjährigen Personen (Urteil des Bundesgerichts
1B_189/2018 vom 2. Mai 2018, E. 3.2).
Unter «sich über
elektronische Mittel oder sonst wie Beschaffen» sind beliebige Formen des
Transfers einschlägiger Daten in den eigenen Herrschaftsbereich zu verstehen.
Vollendet ist die Tat mit der Begründung der Verfügungsgewalt über die harte
Pornographie (BSK StGB-Bernhard Isenring/Martin A. Kessler, Art. 197 N 52j).
8.3.3 Die
Staatsanwaltschaft hatte in der Anklageschrift die genannten Vorhalte unter
Art. 197 Abs. 5 StGB subsumiert, so wie es die Vorinstanz in ihrem Urteil dann
auch getan hat. Erst mit der Berufungserklärung wurde eine Subsumtion der
Anstiftungshandlungen unter Abs. 4 von Art. 197 StGB verlangt. Die Absätze 4
und 5 von Art. 197 StGB unterscheiden sich einzig darin, dass vom
privilegierenden Absatz 5 Herstellungs- bzw. Beschaffungshandlungen
ausschliesslich zum Zwecke des Eigenkonsums erfasst werden. Die Anklage führt
zu Beginn der Ziffer 1.2 aus, der Beschuldigte habe (alle) diese Handlungen zum
Zweck des Eigenkonsums vorgenommen. Eine Verurteilung nach Abs. 4 von Art. 197
StGB ist damit ohne Verletzung des Anklagegrundsatzes kaum möglich.
Der Schuldspruch wegen
Verstössen gegen Art. 197 Abs. 5 StGB ist aber auch in der Sache richtig: Bei
den genannten Anstiftungshandlungen handelte es sich denn auch gleichzeitig um
Beschaffungshandlungen von Pornographie zum Zweck des Eigenkonsums (der
Beschuldigte verlangte die Erstellung und Zustellung der Fotos ausschliesslich
zum Zwecke seines Eigenkonsums), weshalb diese Handlungen des Beschuldigten
unter den privilegierenden Straftatbestand von Art. 197 Abs. 5 StGB zu
subsumieren sind. Würde man anders entscheiden, wäre der Täter, der eigenhändig
entsprechende Fotos von seinem Opfer erstellt, nach dem privilegierenden
Tatbestand zu bestrafen, nicht aber der Täter, der das Opfer zum Erstellen der
Fotos anstiftet. Das wäre nicht sachgerecht und würde auch nicht dem
Schutzgedanken der Norm entsprechen. Zum gleichen Resultat gelangt man unter
Einbezug von Art. 197 Abs. 8 StGB: Minderjährige von mehr als 16 Jahren bleiben
straflos, wenn sie voneinander einvernehmlich Gegenstände oder Vorführungen im
Sinne von Absatz 1 herstellen, diese besitzen oder konsumieren. Zu Recht
postuliert der Basler Kommentar (Isenring/Kessler N. 63 a ff. zu Art. 197
StGB), dass die Straflosigkeit auch für Darstellerinnen und Darsteller unter 16
Jahren gelten muss und die Formulierung von Abs. 8 gesetzgeberisch verunglückt
ist. Das Erstellen der Fotos durch die Geschädigte – und zwar durch alle Geschädigten
im vorliegenden Fall – wäre somit straflos. Der Beschuldigte wäre anstatt als
Anstifter der Geschädigten wohl eher als mittelbarer Täter der
Erstellungshandlungen, dies aber zum Eigenkonsum, zu betrachten. Eine erhöhte
Strafwürdigkeit seines Verhaltens ist nicht zu erkennen.
Der Beschuldigte ist
gemäss Anklage nach Art. 197 abs. 5 StGB schuldig zu sprechen.
8.4 Diese Erwägungen
gelten ebenso hinsichtlich AKS Ziffern 2.2 lit. a, 3.2 lit. a, 4.2, 5.2 lit. a
und b, 6.2 lit. a, 7.2 l.it. a und 8. Bei allen diesen Vorhalten ist in der
Anklage ausdrücklich festgehalten, er habe die Handlungen «zwecks Eigenkonsum»
vorgenommen. Auch diesbezüglich sind somit die Schuldsprüche der Vorinstanz in
Abweisung der Berufung der Staatsanwaltschaft zu bestätigen.
II.
Vorhalt
AKS Ziffer 3.3 (mehrfache, teilweise versuchte Nötigung zum Nachteil der
Geschädigten G.___)
1.
Vorhalt
Dem Beschuldigten wird
unter AKS Ziffer 3.3 vorgehalten, er habe in der Zeit von April 2016, evtl.
erst ab Mai 2016 bis am 18. August 2016, zum Nachteil von G.___, der
Geschädigten mehrfach, jeweils, wenn sie sich habe trennen bzw. nicht näher auf
ihn einlassen wollen, vorsätzlich mündlich, per WhatsApp und mit Posts auf
Instagram und Snapchat gedroht, sich umzubringen, falls sie die Beziehung
beenden würde bzw. mit jemand anderem zusammen sei. Er habe sie so dazu bringen
wollen, die Beziehung weiterzuführen, statt sich zu trennen und eine andere
Beziehung einzugehen. Im gleichen Stil habe er der Geschädigten ausserdem
gedroht, um sie dazu zu bringen, sich nicht mehr mit Kollegen zu treffen. Zudem
habe er sie subtil unter Druck gesetzt, indem er ihr von angeblichen
gesundheitlichen Problemen erzählt habe (aufgeschnittene Pulsadern, schwache
Aorta, welche nächstens reissen würde und man ihm nicht mehr helfen könne,
Hirnblutung nach Sturz von Hebebühne etc.) und bei den Streitereien
herumgeschrien und geweint habe. Aufgrund der Beziehung zum Beschuldigten sei
für die Geschädigte klar gewesen, dass die Kurznachrichten und Posts auf seinen
öffentlichen Profilen ausdrücklich an sie gerichtet gewesen seien. Sie sei
durch das Verhalten des Beschuldigten in Angst und Schrecken versetzt worden
bzw. habe jegliches Sicherheitsgefühl verloren, weshalb sie sich schliesslich
jeweils doch nicht vom Beschuldigten getrennt habe, obwohl sie sich bereits
nach zweieinhalb bis drei Monaten habe trennen wollen. Auch habe sie sich
weniger bis gar nicht mehr mit ihren Kollegen getroffen. Erst am 18. August
2016 habe sich die Geschädigte schliesslich vom Beschuldigten getrennt. Es sei
damit teilweise beim Versuch geblieben.
Unter anderem sei es
konkret zu folgenden Drohungen gekommen:
-
der
Beschuldigte habe der Geschädigten angedroht, dass er sich umbringen werde,
dass er ohne sie nicht leben könne, dass er in die Aare springen oder mit dem
Auto irgendwo hineinfahren werde,
-
der
Beschuldigte habe der Geschädigten zwei Bilder geschickt, auf dem sein
Oberkörper mit Verletzungen zu sehen war (Blut und eine Wunde, wie wenn er sich
geschnitten hätte),
-
der
Beschuldigte habe der Geschädigten folgende WhatsApp–Nachricht geschrieben:
"EG GOH. EG!!!! Byeee. FAHRE JETZ ÜBERBRÜCK US. U DE BENI WEG!!! TOT!!!! U
der heit euchi ruehh. TSCHÜSS DANKE DAS MI EIFACH VERGISSISCH DANKE DAS DU MIE
IFACH ELEI LOHSCH!!! DANKE. A.___ ENDE!!!",
-
der
Beschuldigte habe der Geschädigten am 10./11. Mai 2016 per iMessage " Eg
ha gemeint du liebsch mi" geschrieben, was die Geschädigte ihm darauf
bestätigt habe. In der Folge habe er ihr geschrieben: "Hoffentlich lachsch
au no met de andere weni Tot be",
-
der
Beschuldigte habe auf Instagram ein Bild gepostet, auf dem zu sehen ist, wie er
sich mit nacktem Oberkörper ein geöffnetes Sackmesser an den Hals hält.
Darunter sei zu lesen "Eg maches etze". Sekunden später habe er ein
weiteres Bild gepostet, auf dem zu sehen sei, wie er sich das geöffnete
Sackmesser gegen die Brust hält. Darunter sei zu lesen: "oder do
besser?",
-
der
Beschuldigte habe am 24. Mai 2016 oder kurz danach auf Instagram ein Bild von
sich selber gepostet, wie er ein Papier in die Kamera hält, auf dem Folgendes
zu lesen ist: "Wollts ihr der Auslöser sein?! & ein Menschenleben auf
dem Gewissen haben?" Darunter sei zu lesen: "SITER ETZE GLÜCKLECH????
Etze wo dr mi Kaputt gmacht heit??? LECKET MER AUI ZEME AM ARSCH!!! EG BEENDES
ETZE DO!!! Tschüss!!!",
-
der
Beschuldigte habe auf Instagram ein Bild einer Wand gepostet, auf der mit Blut
geschrieben steht: "Love me!",
-
einmal,
als die Geschädigte auf seine Kurznachricht, auf die sie nicht geantwortet
habe, habe er ihr geschrieben, dass er nun von dieser Welt gehen werde.
Der Beschuldigte habe
insofern rechtswidrig gehandelt, als dass die Drohung mit Suizid zwecks
Erzwingung einer Beziehung bzw. Verhindern der Beendigung der Beziehung und
Unterbindung Kontakt zu Kollegen unrechtmässig gewesen seien. Das Mittel sei
auch in keinem Verhältnis zum verfolgten Zweck gestanden.
2.
Sachverhalt
2.1 Vorweg ist
festzuhalten, dass der Beschuldigte rechtskräftig schuldig gesprochen ist, mit
der Geschädigten zwischen Anfang April 2016 und dem 18. August 2016 mehrfache
sexuelle Handlungen mit Kindern vorgenommen zu haben (AKS Ziffer 3.1 lit. a bis
d). Es ging dabei um gegenseitige sexuelle Handlungen ohne Geschlechtsverkehr
(weil die Geschädigte das nicht wollte) und um Foto- und Filmaufnahmen, welche
die Geschädigte auf Aufforderung des Beschuldigten in aufreizender Stellung von
ihren Geschlechtsteilen erstellte.
2.2 Der Beschuldigte
bestreitet den äusseren Sachverhalt grundsätzlich nicht. Die genannten
Äusserungen sind denn auch aktenkundig. Bestritten wird von Seiten der
Verteidigung, dass die Geschädigte nicht mit dem Beschuldigten zusammengeblieben
sei, weil dieser diese Äusserungen gemacht habe (OG AS 220 f.). Er habe sie
auch nicht in ihrem freien Willen beschränken wollen und habe dies auch gar
nicht tun können. Wenn man sich die Vorgeschichte des Beschuldigten anschaue
(frühe Trennung von der Mutter, wechselnde Bezugspersonen etc.), werde einem
klar, dass der Beschuldigte in der Vergangenheit oft um Aufmerksamkeit seines
Umfeldes habe kämpfen müssen. Der Beschuldigte habe die Aufmerksamkeit der
Geschädigten gewollt und sei eifersüchtig gewesen, was die Geschädigte gewusst
habe. Was aber nicht beweise, dass diese auch zu einem nachteiligen Verhalten
habe bewegen wollen. Der Beschuldigte habe immer wieder solche Äusserungen
gemacht, dies bereits vor dieser Beziehung. Für die Geschädigte sei aber immer
klar gewesen, dass sich der Beschuldigte nichts antun werde und er einfach
Aufmerksamkeit wolle. Sonst hätte sie sich ja gar nicht auf ihn eingelassen. Sie
habe ja gewusst, dass der Beschuldigte Angst habe vor dem Tod. Beiden sei klar
gewesen, dass er sich nichts antun werde. Die Handlungen des Beschuldigten
seien bei dieser Kenntnis nicht geeignet bzw. zu wenig intensiv gewesen, als
dass die Geschädigte effektiv den Suizid befürchtet hätte.
2.3 Der Beschuldigte
gab am 26. Februar 2018, angesprochen auf die Drohungen, an (AS 772), er wisse
nicht mehr, dass es so krass gewesen sei. Er habe aber damals solche Gedanken
gehabt … definitiv.  Ja, er habe gegenüber der Geschädigten gesagt, dass er
Suizid begehen würde, wenn sie sich von ihm trennen würde. Wenn sie gesagt
habe, sie wolle sich von ihm trennen, habe er das nicht verkraften können. Dies
sei nach Ende Mai 2016 gewesen, als ihre Eltern ihr den Umgang mit ihm verboten
hätten. (aF) Er habe mit den Suizidandrohungen nichts erreichen wollen. (aF,
warum er dann diese Suizidandrohungen gemacht habe) Das seien keine Drohungen
gewesen, sondern Gedanken.
2.4 Die Geschädigte
sagte bei der Videoeinvernahme vom 25. Januar 2018 aus (AS 0704 ff.), der
Beschuldigte habe sie im März 2016 auf Facebook angeschrieben. Er habe sie sehr
unter Kontrolle gehabt. Er sei eifersüchtig gewesen, das habe sie nicht mehr
gewollt. Und als sie habe Schluss machen wollen, habe er damit gedroht, dass er
sich umbringen werde. Es sei nicht so eine schöne Zeit gewesen, sie habe das
eigentlich vergessen wollen. Er sei viel ausgerastet und habe ihr gedroht, er
wolle sich umbringen, sein Leben mache keinen Sinn mehr. Immer wenn sie gesagt
habe, sie wolle sich trennen, habe er das gesagt. Das habe schon im ersten oder
zweiten Monat angefangen. Sie habe dann Panik bekommen, dass ein Mensch sich
wegen ihr umbringe. Er habe das mehrmals gesagt, dass er sich selber umbringe.
Der Beschuldigte habe viel dabei sein wollen, wenn sie mit Kollegen etwas
gemacht habe. Am Anfang habe sie das mit den Suizidandrohungen geglaubt, aber
gegen Schluss nicht mehr. Er habe es ja nicht gemacht. Einmal habe er gesagt,
er würde mit dem Auto irgendwo reinfahren. Das habe bei ihr schon Angst
ausgelöst. Sie habe sich nach rund 2.5 bis 3 Monaten trennen wollen. Als sie
nicht mehr gewollt habe und habe Schluss machen wollen, habe er die Drohungen
ausgestossen.
Anlässlich der
Videoeinvernahme vom 25. Februar 2018 (AS 0714 ff.) bestätigte die Geschädigte
ihre Aussagen. Sie habe schon früher mit dem Beschuldigten «Schluss» machen
wollen, er habe aber gesagt, dass er sich umbringen werde, dass er ohne sie
nicht leben könne und dass er in die Aare springen werde oder dass er mit dem
Auto irgendwo hineinfahren werde. Sie sei schockiert gewesen, dass sich jemand
wegen ihr umbringen würde, und sie habe aus diesem Grund nicht mit dem
Beschuldigten «Schluss» gemacht. Er habe ihr das auch geschrieben, dass er sich
umbringen würde, wenn sie «Schluss» mache. Er habe ihr auch mal Bilder
geschickt, auf denen er sei geritzt gehabt habe. Sie sei davon einfach nur
schockiert gewesen.
2.5 Die glaubhaften
Aussagen der Geschädigten zeigen, dass sie wegen der Drohungen des
Beschuldigten mit Suizid die Beziehung später beendet hat, als sie das
eigentlich gewollt hatte.
3.
Rechtliche Würdigung
3.1 Wer jemanden durch
Gewalt oder Androhung ernstlicher Nachteile oder durch andere Beschränkung
seiner Handlungsfreiheit nötigt, etwas zu tun, zu unterlassen oder zu dulden,
wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft (Art. 181
StGB).
Schutzobjekt von Art.
181 StGB ist die Freiheit der Willensbildung und Willensbetätigung des
Einzelnen. Der Tatbestand ist ein Erfolgsdelikt; die Anwendung des
Nötigungsmittels muss den Betroffenen in seiner Handlungsfreiheit
beeinträchtigen (BGE 141 IV 437, E. 3.2.1 S. 440). Bei der Androhung
ernstlicher Nachteile stellt der Täter dem Opfer ein Übel in Aussicht, dessen
Eintritt er als von seinem Willen abhängig erscheinen lässt. Es kommt nicht
darauf an, ob der Täter die Drohung wahrmachen will, sofern sie nur als ernst
gemeint erscheinen soll. Ernstlich sind Nachteile, wenn ihre Androhung nach
einem objektiven Massstab geeignet ist, auch eine besonnene Person in der Lage
des Betroffenen gefügig zu machen und so seine freie Willensbildung oder
-betätigung zu beschränken. Lässt sich der Betroffene aus irgendeinem Grund
nicht einschüchtern, liegt eine versuchte Nötigung vor. Ob eine Äusserung als
Drohung zu verstehen ist, beurteilt sich nach den gesamten Umständen, unter
denen sie erfolgte (Urteil des Bundesgerichts 6B_458/2018 vom 9. April 2019, E.
1.2). Jeder Täter, der wiederholt und nachdrücklich Suizid- bzw. Todesdrohungen
ausspricht, muss damit rechnen, dass der Adressat diese ernst nimmt (Urteil des
Bundesgerichts 6B_228/2019 vom 5. Juni 2019, E. 1.4).
Eine Nötigung ist nur
unrechtmässig, wenn das Mittel oder der Zweck unerlaubt ist, wenn das Mittel
zum erstrebten Zweck nicht im richtigen Verhältnis steht oder wenn die
Verknüpfung zwischen einem an sich zulässigen Mittel und einem erlaubten Zweck
rechtsmissbräuchlich oder sittenwidrig ist (Urteil des Bundesgerichts
6B_1037/2019 vom 24. Juni 2020, E. 2.3.3). Die Rechts- oder Sittenwidrigkeit
ergibt sich aus der Relation zwischen Mittel und Zweck, wenn z. B. Selbstmord
angedroht wird, für den Fall, dass die Partnerschaft nicht weitergeführt wird
(PK StGB-Trechsel/Mona, Art. 181 N 13).
In subjektiver Hinsicht
verlangt Art. 181 StGB, dass der Täter mit Vorsatz handelt, d.h. dass er, im
Bewusstsein um die Unrechtmässigkeit seines Verhaltens, sein Opfer zu einem
bestimmten Verhalten zwingen will; Eventualvorsatz genügt (Urteil des
Bundesgerichts 6B_1037/2019 vom 24. Juni 2020, E. 2.3.3).
3.2 Wenn man sich die
im Vorhalt explizit erwähnten Nachrichten vor Augen hält, ist offenkundig, dass
diese auch eine besonnene Person dazu gebracht hätten, auf einen
Beziehungsabbruch zu verzichten. Nach dem Beweisergebnis wollte die Geschädigte
die Beziehung nach rund zweieinhalb bis drei Monaten trennen. Schlussendlich,
d.h. weil der Beschuldigte ihr gegenüber mehrmals zu verstehen gab, dass er
sich im Falle einer Trennung das Leben nehmen würde (was nach obigen
Ausführungen jedenfalls eine Drohung im Sinne des Gesetzes darstellt), blieb
die Geschädigte weitere ein bis anderthalb Monate mit dem Beschuldigten
zusammen und trennte sich (erst) nach vier Monaten. Dass der Beschuldigte dies
mit seinen Drohungen nicht bezweckt haben will, ist offensichtlich eine
Schutzbehauptung. Auf die entsprechende Frage der Polizei hat er denn auch
geantwortet, das seien keine Drohungen, sondern nur Gedanken gewesen.
Selbstverständlich waren es Gedanken des Beschuldigten, aber eben drohende
Gedanken mit dem einzigen Zweck, sie von ihrem Willen abzubringen. Wenn der
Beschuldigte der Geschädigten mit Suizid droht, um sie vom Beziehungsabbruch
abzuhalten, liegt eine rechtswidrige Nötigung vor. Damit erfüllt der
Beschuldigte mehrfach den Tatbestand der Nötigung nach Art. 181 StGB, teilweise
i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB als Versuch.
III.
Vorhalt
AKS Ziffer 4.1 (sexuelle Handlungen mit Kindern zum Nachteil der Geschädigten
H.___)
1.
Vorhalt
1.1 Dem Beschuldigten
wird unter AKS Ziffer 4.1 vorgehalten, er habe ca. im Januar 2016, evtl. ca.
März 2016, zum Nachteil der Geschädigten (geb. […] 2000), vorsätzlich mit der
15- jährigen Geschädigten, im Wissen um ihr tatsächliches Alter, vorsätzlich Zungenküsse
ausgetauscht, sie über und unter den Kleidern an der Vagina und an den Brüsten
angefasst und stimuliert (u.a. "gefingert"). Im Gegenzug habe die
Geschädigte den Penis des Beschuldigten angefasst und ihn stimuliert. Weiter
habe er mit der Geschädigten den Geschlechtsverkehr vollzogen.
1.2 Der Beschuldigte
anerkennt den angeklagten Sachverhalt, lässt aber ausführen, da er - geboren […]
1996 - zur Zeit der ersten Taten noch nicht 20 Jahre alt gewesen sei und damals
mit der Geschädigten eine Beziehung geführt habe, sei Art. 187 Ziffer 3 StGB
anzuwenden und von einer Verurteilung ev. Bestrafung abzusehen.
2.
Rechtliche Würdigung
2.1 Hat der Täter zur
Zeit der ersten Tat oder der ersten Tathandlung des 20. Altersjahr noch nicht
zurückgelegt und liegen besondere Umstände vor …, so kann die zuständige
Behörde von der Strafverfolgung, der Überweisung an das Gericht oder der
Bestrafung absehen (Art. 187 Ziffer 3 StGB).
Besondere Umstände ist
etwa eine echte Liebesbeziehung (welche einen »Missbrauch» ausschliessen), die
Provokation durch das Opfer bzw. wenn die Initiative von demjenigen ausgeht,
der noch im Schutzalter steht, die Entwicklung einer Beziehung zu einer
eheähnlichen Lebensgemeinschaft und das geringe Überschreiten der
Altersdifferenz (von drei Jahren) bei einer Jugendliebe (Trechsel/Bertossa in:
Trechsel/Pieth (Hrsg.), StGB Praxiskommentar, 3. Auflage, N 13 zu Art. 187).
Das Bundesgericht
führte zu Art. 187 Ziffer 3 StGB im Urteil 6B_485/2016 vom 17. August 2016 aus:
«Gemäss Art. 187 Ziff.
3 StGB kann von der Bestrafung abgesehen werden, wenn der Täter zur Tatzeit das
20. Altersjahr noch nicht zurückgelegt hat und ausserdem "besondere
Umstände" vorliegen. Was unter diesen besonderen Umständen zu verstehen
ist, beantwortet sich nach der Grundidee der Gesetzesänderung vom 21. Juni
1991, die am 1. Oktober 1992 in Kraft trat. Damit wollte der Gesetzgeber
einerseits den veränderten gesellschaftlichen Auffassungen Rechnung tragen,
andererseits Fälle von Jugendliebe flexibler als bisher handhaben. Die Gesetzesänderungen
beim Tatbestand der sexuellen Handlungen mit Kindern zeigen, dass der
Gesetzgeber eine Entkriminalisierung von Fällen beabsichtigte, in denen die
Beteiligten praktisch gleichaltrig sind, besondere Umstände vorliegen oder sich
eine Liebesbeziehung entwickelt hat. Eine Strafnorm wurde unter solchen
Umständen als nicht mehr gerechtfertigt betrachtet (BGE 119 IV 138 E. 3d S. 143
f. mit Hinweisen auf Materialien und Beratungen in E. 2). Dieser Gedanke der
Entkriminalisierung sexueller Beziehungen von Jugendlichen führt vorab zu einer
grosszügigen Auslegung des Begriffs der besonderen Umstände. Darunter kann etwa
die Liebesbeziehung zwischen jugendlichen Beteiligten fallen. Eine solche ist
insbesondere dann zu bejahen, wenn der Täter in guten Treuen annehmen darf, die
sexuellen Handlungen erfolgten im Rahmen einer Beziehung, getragen von
gegenseitiger Zuneigung. Damit ist zugleich gesagt, dass ein Ausnutzen des
Partners eine Liebesbeziehung im Sinne der besonderen Umstände von Art. 187
Ziff. 3 StGB ausschliesst (Urteil 6S.101/1994 vom 25. März 1994 E. 1c/aa; mit
Hinweisen auf die Literatur).»
Zu beurteilen war eine
Beziehung zwischen dem 19-jährigen Beschuldigten und einer 14-Jährigen, die
eine Sommerliebe gehabt hatten und in einer Ferienwoche Ende Juli mehrfach
Geschlechtsverkehr gehabt hatten. Sie waren nach beidseitigen Angaben
ineinander verliebt, er hatte ihr eine Kette mit einem Anhänger in Herzform mit
Gravur geschenkt. Die junge Frau hatte betont, der Verlust des Beschuldigten
habe sie tief verletzt. Er selber habe ein schlechtes Gewissen gehabt, als er
die Beziehung beendet habe. Die Mutter der jungen Frau hatte ausgesagt, sie
habe eine Vertrauensbeziehung zum Beschuldigten aufgebaut. Er und ihre Tochter
seien jeweils im anderen Elternhaus zu Besuch gewesen.  Nach dem
Beschuldigten liessen die Aussagen der jungen Frau erkennen, dass sich die nur
wenige Wochen dauernde Beziehung Schritt für Schritt entwickelt habe und beide
dazu beigetragen hätten, dass sie früh in einen Geschlechtsverkehr gemündet
sei. Insbesondere der freie und offene Bericht der jungen Frau an der
Berufungsverhandlung habe deutlich gemacht, dass sie damals nicht unerfahren
gewesen sei und den Geschlechtsverkehr gewollt, gesucht und aktiv mitgestaltet
habe. Sie sei es gewesen, die sich jeweils zum Beschwerdeführer nach Hause
begeben und von sich aus Kondome besorgt habe. Die Initiative zum
Geschlechtsverkehr sei zumindest ebenso von der geschlechtsreifen und nicht
unerfahrenen Beschwerdegegnerin 2 ausgegangen. Namentlich habe sie eingeräumt,
der Sex mit dem Beschwerdeführer habe ihr gefallen mit Ausnahme des ersten
Mals, als sie ein schlechtes Gewissen geplagt habe wegen der Eltern.
In E. 1.5 f. begründete
das Bundesgericht die Gutheissung der Beschwerde des Beschuldigten wie folgt:
«Im vorliegenden Fall
ergibt sich aus den vorinstanzlichen Feststellungen, dass zwischen dem
Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin 2 eine Jugendliebe im Sinne der
aufgezeigten Rechtsprechung und Lehre bestand (vgl. oben E. 1.2). Es liegen
keine Umstände vor, die darauf hindeuten würden, dass der Beschwerdeführer den
Altersunterschied ausgenutzt hätte. Es bestand eine echte Zuneigung, die zu den
sexuellen Kontakten führte, weshalb besondere Umstände im Sinne von Art. 187
Ziff. 3 StGB vorliegen. Daran ändert nichts, dass der Altersunterschied mehr
als vier Jahre betrug und der Beschwerdeführer die sexuellen Handlungen bis
zuletzt leugnete.»
So erkannte das
Bundesgericht denn auch in einem vergleichbaren Fall besondere Umstände gemäss
Art. 187 Ziff. 3 StGB: Die Beteiligten waren während rund zwei Jahren näher
befreundet. Nach einigen Monaten wurde die Beziehung intimer, beide wollten
diese Intimitäten, und das Kind unter 16 Jahren fühlte sich nicht überfordert.
Es wurde nicht ausgenützt, sondern fand die sexuellen Handlungen gut. Gemäss
übereinstimmenden Aussagen liebten sich die beiden. Das Bundesgericht führte
aus, von einer Beziehung junger Beteiligter dürfe nicht eine Intensität im
Sinne eines eheähnlichen Verhältnisses verlangt werden. Auch sei nicht
entscheidend, dass der Altersunterschied der Beteiligten über vier Jahre betrug
und das Kind im Zeitpunkt der sexuellen Beziehungen noch nicht 14-jährig
gewesen war (Urteil 6S.101/1994 vom 25. März 1994 E. 1c/bb). Der
Beschwerdeführer hat zur Zeit der Tathandlungen das 20. Altersjahr noch nicht
zurückgelegt. Indem die Vorinstanz besondere Umstände verneint und Art. 187
Ziff. 3 StGB nicht anwendet, verletzt sie Bundesrecht.
In der Folge fällte das
Aargauer Obergericht erneut einen Schuldspruch wegen sexuellen Handlungen mit
einem Kind, sah aber in Anwendung von Art. 187 Ziffer 3 StGB von einer Strafe
ab. Die Kosten wurden dem Beschuldigten auferlegt. Der Beschuldigte führte erneut
Beschwerde in Strafsachen, mit der er (anstelle des Schuldspruchs mit
Strafbefreiung) eine Verfahrenseinstellung verlangte, jedenfalls aber seien die
Kosten vom Staat zu tragen. Diese Beschwerde des Beschuldigten wies das
Bundesgericht mit Urteil 6B_1220/2016 vom 4. August 2017 ab. Zur Frage der
Verfahrenseinstellung führte es in E. 1.3.3 und 1.4 aus:
«Ist Anklage erhoben
worden, so hat das Gericht, auch wenn es die Voraussetzungen von Art. 187 Ziff.
3 StGB als gegeben erachtet, im Hauptverfahren zu prüfen, ob und inwiefern der
eingeklagte Sachverhalt erstellt ist und einen Straftatbestand erfüllt. Fehlt
es am Straftatbestand, muss das Gericht die beschuldigte Person freisprechen.
Ist ein Straftatbestand gegeben und sind auch die übrigen Voraussetzungen für
einen Schuldspruch erfüllt, hat es sie schuldig zu sprechen und in Anwendung
von Art. 187 Ziff. 3 StGB von einer Bestrafung abzusehen. 1.4 Vorliegend
konnte die Vorinstanz materiell über die Anklage der mehrfachen sexuellen
Handlungen mit einem Kind entscheiden. Somit hatte sie ein Urteil zu fällen
über die Schuld, die Sanktionen und die weiteren Folgen (Art. 351 Abs. 1 StPO).
Das Vorbringen des Beschwerdeführers, die Vorinstanz hätte, da besondere
Umstände im Sinne von Art. 187 Ziff. 3 StGB vorliegen, eine Einstellung des
Verfahrens gestützt auf Art. 8 Abs. 1 und 4 StPO zumindest in Betracht ziehen
müssen, ist unbegründet.»
Auch im Kostenpunkt
wurde die Beschwerde unter Hinweis auf den Schuldspruch abgewiesen.
Daraus ergibt sich
vorweg, dass die vom Beschuldigten unter Berufung auf Art. 187 Ziffer 3 StGB
verlangten Freisprüche selbst bei Bejahung der entsprechenden Voraussetzungen
nicht erfolgen können.
2.2 Die Geschädigte
sagte am 7. Februar 2018 aus (AS 805 ff.), sie sei eine Ex-Freundin des Beschuldigten.
Sie habe nun seit über einem Jahr nichts mehr vom Beschuldigten gehört. Dieser
sei immer ein aufgestellter und fröhlicher gewesen, der gewollt habe, dass es
einem gut gehe. Sie kenne ihn seit zwei bis drei Jahren, sei aber in dieser
Zeit nicht in regelmässigem Kontakt gestanden mit ihm. Sie habe ihn damals über
Facebook angeschrieben, ein Kollege habe ihn als flotten Typ beschrieben. Der
Beschuldigte habe ihr dann über WhatsApp geschrieben. Die Beziehung habe drei
Tage gedauert, um den 25. März 2015 [recte: 2016] herum. Damals sei sie
15-jährig gewesen. Zur Trennung sei es gekommen, weil ihre Eltern nicht gerade
einverstanden gewesen seien wegen dem Altersunterschied. Sie habe mit dem
Beschuldigten Geschlechtsverkehr gehabt, sie sei da 15-jährig gewesen, er
18-jährig.
Bei der zweiten
(Video-)Einvernahme vom 8. März 2018 gab die Geschädigte an (AS 0821 ff), sie
sei ein bisschen in den Beschuldigten verliebt gewesen und er habe ihr gesagt,
dass er auch in sie verliebt sei. Sie hätten sich über Facebook kennengelernt.
Sie sei lastwagenbegeistert. Dann sei sie mit ihm zwei Mal mit dem Lastwagen
mitgegangen und beim zweiten Mal hätten sie dann am Abend bei ihm daheim nach
dem Essen Geschlechtsverkehr gehabt. Das Ganze habe rund drei Tage gehalten, dann
seien sie auseinander. Sie habe dann nicht mehr viel Kontakt mit ihm gehabt.
Noch ein bisschen hin und her geschrieben, gefragt wie es gegenseitig gehe und
so. Dann habe sie sicher zwei Jahre nichts mehr von ihm gehört. Im Facebook
hätten sie nur Smalltalk gehabt. Zwischen der ersten und zweiten Lastwagenfahrt
hätten sie Smalltalk gehabt. Am Abend des zweiten Treffens hätten sie
miteinander geredet und dann sei es von beiden Seiten dazu gekommen,
Geschlechtsverkehr zu haben. Beim ersten Treffen seien sie sich noch nicht
nähergekommen. Nach dem Geschlechtsverkehr hätten sie beschlossen, nun ein Paar
zu sein. An den restlichen beiden Tagen der Beziehung hätten sie sich nicht
gesehen und nur via WhatsApp Kontakt gehabt. Am dritten Tag hätten sie Streit
bekommen, weil er das Gefühl gehabt habe, sie habe einen Anderen. Er habe ihr
plötzlich geschrieben, es klappe alles nicht. Er habe ihr aber nicht erklärt,
warum. Sie habe sehr Liebeskummer gehabt. Sie habe ihn über WhatsApp dann
blockiert. Als er dann mit F.___ zusammen gewesen sei, habe er plötzlich über
Snapchat ein Foto von seinem Penis geschickt. Sie habe davon einen Screenshot
erstellt und diesen F.___ geschickt. (aF) Sie wisse nicht, wie seine Gefühle
für sie gewesen seien. Sie selber habe sich total in ihn verschossen. Sie habe
nur noch Herzli gesehen. Er habe ihr schon immer geschrieben, dass er sie
liebe, aber ob er das ernst gemeint habe, weil er ja dann nach den drei Tagen
Schluss gemacht habe, könne sie nicht sagen. Sie habe das Gefühl, er habe das
nicht ernst gemeint. Weil man dann ja nicht nach drei Tagen Schluss mache. (aF)
Der Beschuldigte habe ihr nie gedroht und auch nie etwas gemacht, das sie nicht
gewollt habe. (aF) Auf ihren Wunsch hin hätten sie beim Geschlechtsverkehr
verhütet, er habe das eigentlich nicht gewollt. Es sei dies ihre erste sexuelle
Erfahrung gewesen. Er habe sie vorher vier bis fünf Mal gefragt, ob sie
einverstanden sei mit Geschlechtsverkehr.
2.3 Der Beschuldigte
sagte am 27. Februar 2018 aus (AS 0833 ff.), dass sie sich letztmals im Januar
2016 getroffen hätten zu einer Fahrt mit dem Lastwagen. Sie seien damals ein
Paar gewesen, nach ca. drei Tagen hätten sie das Ganze abgebrochen. Weil sie ab
und zu Streit gehabt hätten, hätten sie das Ganze dann beendet. Sie hätten es
nie wirklich gut zusammen gehabt. Er habe sie von der Schule gekannt und sie
hätten sich später hie und da geschrieben. Ausserhalb der Schule hätten sie
sich lediglich im Januar 2016, als sie mit dem Lastwagen mitgekommen sei,
getroffen. Da hätten auch sexuelle Kontakte stattgefunden. In seinem Zimmer sei
es zu Geschlechtsverkehr gekommen. Da habe die Beziehung angefangen und diese
habe drei Tage gedauert. (aF) Ja, er habe ihr später mal ein Bild von seinem
Penis geschickt. Warum, wisse er nicht mehr. (aF) Sie hätten nicht verhütet.
(aF) Die Geschädigte habe die Beziehung beendet. (aF) Zwischen ihnen hätte eine
normale Beziehung entstehen sollen. Aber eigentlich habe er schon von Anfang an
gewusst, dass die Beziehung nicht lange halten werde. Sie hätten schon von
Anfang an immer Krach gehabt und er habe ihr nie richtig vertraut. (aF) Ja, er
sei schon in sie verliebt gewesen. Sie habe das von sich auch gesagt, ihre
Gefühle seien aber eher verhalten gewesen. (aF) Die Geschädigte sei früher ins
gleiche Schulhaus gegangen, man habe ihm gesagt, sie sei 16 Jahre alt. (aF) Sie
Beide hätten wirklich nie über das Alter gesprochen. Er habe wirklich nicht
gewusst, wie alt die Geschädigte damals gewesen sei.
2.4 In den Akten findet
sich eine Facebook-Chat-Unterhaltung zwischen dem Beschuldigten und der
Geschädigten vom 26. Dezember 2014. Der Beschuldigte fragte, wie alt die
Geschädigte sei und sie antwortete: «14», «Du?». Er gab darauf an: «18» (AS
887.8). Weiter teilte die Geschädigte dem Beschuldigten ihr Geburtsdatum ([…]
2000) mit (AS 887.11). Damit steht fest, dass der Beschuldigte entgegen seinen
Angaben zur Tatzeit genau wusste, wie alt die Geschädigte war. Aus dem
WhatsApp-Chat (AS 849 ff.) geht hervor, dass sich die Beiden anfangs August
2015 über sexuelle Erfahrungen unterhielten.
2.5 Die Vorinstanz ist
gemäss den Aussagen des Beschuldigten von einer Tatzeit im Januar 2016
ausgegangen, als der Beschuldigte noch nicht ganz 20 Jahre alt war. Aufgrund
der beidseitigen Aussagen ist davon auszugehen, dass die Beiden nach dem
(einmaligen) Geschlechtsverkehr eine Beziehung eingehen wollten, die allerdings
gerade mal drei Tage dauerte. Für die gleiche Zeit macht der Beschuldigte im Übrigen
auch eine Beziehung mit der Geschädigten E.___ geltend. Für den Beschuldigten
stand – wie in allen vorliegenden Fällen – das Sexuelle und damit auch eine
Ausnützung der minderjährigen Geschädigten klar im Vordergrund, andere
Gemeinsamkeiten oder gemeinsame Unternehmungen gab es keine. Von «besonderen
Umständen» im Sinne von Art. 187 Ziffer 3 StGB kann – hinsichtlich beider
Geschädigten (E.___ und H.___) – nicht ausgegangen werden, der Schuldspruch der
Vorinstanz wegen sexuellen Handlungen mit Kindern zum Nachteil der Geschädigten
H.___ ist zu bestätigen. Im Hinblick auf Art. 187 Ziffer 3 (ebenso wie die
Straflosigkeit bei einem Altersunterscheid von maximal drei Jahren gemäss Art.
187 Ziffer 2 StGB) und die damit vom Gesetzgeber verfolgten Intentionen ist
aber im vorliegenden Fall (der Altersunterschied betrug nur gut vier Jahre, die
Beiden kannten sich schon längere Zeit via soziale Medien und bekundeten sich
gegenseitig ihre Liebe) bei der Strafzumessung eine leichte Strafminderung
vorzunehmen.
IV.
Vorhalt
AKS Ziffer 5.1 (sexuelle Handlungen mit Kindern zum Nachteil der Geschädigten I.___)
1.
Vorhalt
1.1 Dem Beschuldigten
wird vorgehalten, er habe in der Zeit von ca. Anfang Juli 2015 bis Ende
November 2015, evtl. Ende Dezember 2015, zum Nachteil von der Geschädigten I.___
(geb. […] 2000), mehrfach mit der 15- jährigen Geschädigten im Wissen um deren
tatsächliches Alter vorsätzlich die nachfolgenden sexuellen Handlungen
vorgenommen bzw. sie dazu verleitet. So unter anderem konkret:
a)
am 11. Juli 2015, indem
der Beschuldigte mit der Geschädigten Zungenküsse ausgetauscht und sie über und
unter den Kleidern an den Brüsten und an der Vagina berührt und stimuliert
(u.a. "gefingert") habe. Im Gegenzug habe die Geschädigte den Penis
des Beschuldigten angefasst und ihn stimuliert. Schliesslich habe er mit ihr
den Geschlechtsverkehr vollzogen (vgl. Ziff. 5.2. lit. b).
b)
in der Zeit vom 18.
August 2015 bis Ende November 2015, indem der Beschuldigte mehrfach, insgesamt
mindestens 16 bis maximal 29 Mal (hauptsächlich unter der Woche), mit der
Geschädigten sexuelle Handlungen vorgenommen habe. Er habe dabei mit der Geschädigten
Zungenküsse ausgetauscht, und sie über und unter den Kleidern an den Brüsten
und der Vagina berührt und sie stimuliert (u.a. "gefingert"). Im
Gegenzug habe die Geschädigte den Penis des Beschuldigten angefasst und ihn
stimuliert. Weiter habe er mit der Geschädigten bei diesen Treffen jeweils den
Geschlechtsverkehr vollzogen und mindestens bei zwei der Treffen gegenseitigen
Oralverkehr gehabt.
c)
begangen in der Zeit
vom 9. Juli 2015 bis ca. Ende November 2015, indem der Beschuldigte die
Geschädigte per WhatsApp, evtl. auf anderen Kommunikationswegen, mehrfach
wöchentlich aufgefordert habe in aufreizender Stellung zu posieren, ihre nackte
Vagina und nackten Brüste zur Schau zu stellen und diese zu stimulieren (u.a.
zu "fingerlen"). Dabei habe er ihr entsprechende konkrete Anweisungen
gegeben, welche sexuellen Handlungen sie an sich vornehmen und aufnehmen soll.
Des Weiteren habe er von ihr verlangt, dass sie sich dabei fotografiere und
filme (vgl. Ziff. 5.2. lit. a.). Die Geschädigte sei seinen Anweisungen
gefolgt, habe die entsprechenden sexuellen Handlungen an sich vorgenommen und
entsprechende Foto- und Filmaufnahmen erstellt. So beispielsweise konkret per
WhatsApp:
-
am
9. Juli 2015, 21:56 Uhr (mit Fingern gespreizte nackte Vagina),
-
am
10. August 2015, 20:18 Uhr (Berührungen nackte Brust),
-
am
12. August 2015, 17:52 und 17.55 Uhr (Nacktbilder, Berührungen Brüste,
Berührung im nackten Vaginalbereich, Masturbation mit Gegenstand),
-
am
16. August 2015, 20:17 bis 20:19 Uhr (Berührung nackte Brust),
-
am
23. August 2015, 17:41 Uhr (Nacktbild), 17:44 Uhr (nackte Vagina).
Durch sein Verhalten
habe er die Geschädigte dazu verleitet, die beschriebenen sexuellen Handlungen
an sich vorzunehmen.
1.2 Der Beschuldigte
bestreitet die mehrfachen sexuellen Handlungen nicht. Er habe I.___ mit der Zunge
geküsst. Er schätze, dass sie ca. 30 Mal Geschlechtsverkehr gehabt hätten.
Zweimal hätten sie auch Oralverkehr gehabt (AS 928). Indessen macht er auch in
diesem Fall geltend, mit I.___ eine Liebesbeziehung geführt zu haben, weshalb
er aufgrund von Art. 187 Ziff. 3 StGB frei zu sprechen sei.
2.
Rechtliche Würdigung
2.1 Hinsichtlich der
Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 187 Ziffer 3 StGB kann auf die
Ausführungen unter Ziffer V.2 hiervor verwiesen werden.
2.2 Die Geschädigte gab
am 29. März 2018 bei der Videobefragung an (AS 907 ff.), sie habe den
Beschuldigten glaublich auf Instagram kennen gelernt, als sie ihn erstmals
getroffen habe, hätten sie bei ihm daheim schon Geschlechtsverkehr gehabt. Sie
habe mit dem Beschuldigten auch über eine Liebesbeziehung gesprochen und sie
dann ca. ein halbes Jahr zusammen gewesen seien. Sie seien während dieser Zeit
auch zusammen an Hockeyspiele gegangen und er sei manchmal auch zu ihr nach [Ortschaft
im Kanton Bern] gekommen. Er sei sicher einmal pro Woche zu ihr gekommen. Von
wann bis wann die Beziehung gedauert habe, wisse sie nicht mehr. Meistens sei A.___
nach dem Arbeiten zu ihr gekommen. Sie sei etwas naiv gewesen und habe Angst
gehabt, dass sie nicht genug gut für ihn sei. Damit meine sie, wenn sie nicht
immer mit ihm geschlafen hätte, dass er dann kein Interesse mehr an ihr gehabt
hätte. Dies denke sie, wenn sie über diese Zeit nachdenke. Diese Beziehung sei
mehr sexuell gewesen als sonst etwas. Sie habe sich aber nie getraut, ihn
danach zu fragen. Er habe sie nie zu etwas gezwungen, sie hätten wöchentlich
miteinander geschlafen, so rund 16 Mal. Er sei am Abend zu ihr ins Zimmer in [Ortschaft
im Kanton Bern] gekommen und am Morgen gegangen. Ihre Eltern hätten von der
Beziehung nichts gewusst, weil sie wegen seinem Alter Angst gehabt habe, dass
sie vielleicht dagegen gewesen wären. Er habe nicht verhüten wollen, sie habe
dann mit der Zeit die Pille genommen. Es habe ihr dann nicht mehr gepasst, weil
sie mehr als nur eine sexuelle Beziehung mit dem Beschuldigten gewollt habe.
Dies habe sie ihm aber nie so direkt sagen können, weil sie nicht gewusst habe,
wie er reagieren würde. Sie habe ihn nicht so gut gekannt. Sie habe dann einmal
zu ihm gesagt, dass sie so nicht mehr weitermachen könne. Sie sei etwas
durcheinander gewesen. Er sei dann enttäuscht gewesen. Er habe es ev. nicht nur
als sexuelle Beziehung gesehen, da sie ja auch an Hockeymatches gegangen seien.
Sie habe schon Gefühle für ihn gehabt, weil sie sich mehr erhofft gehabt habe.
Er habe wohl für sie das Gleiche gefühlt.
2.3 Der Beschuldigte
sagte am 28. Februar 2018 aus (AS 0919 ff.), er habe die Geschädigte wohl im
Juli/August 2015 erstmals gesehen an einem Hockeyspiel. Erstmals sei sie wohl
im September 2015 bei ihm daheim gewesen, da hätten sie auch gleich
Geschlechtsverkehr gehabt. Die Geschädigte sei damals 16 Jahre alt gewesen,
habe den 16. Geburtstag schon gefeiert gehabt, sie habe ihm sogar ein Foto der
Party geschickt. Das habe sie ihm geschrieben (Anmerkung: Wie der Chatverlauf
zeigt, hatte die Geschädigte dem Beschuldigten schon am 13. Juli 2015
geschrieben, dass sie 15 Jahre alt sei). Anfangs hätten sie nur geschrieben, so
über die Arbeit, das Private und auch über Sexuelles. Sie sei sexuell sehr
offen gewesen. Während der Beziehung hätten sie auch telefoniert, aber nur
selten, so ein bis zweimal Mal oder so. Sie seien von Ende August/Anfang
September 2015, dem ersten Geschlechtsverkehr, bis Ende November 2015 ein Paar
gewesen. Im Juni/Juli 2015 seien sie noch kein Paar gewesen. Die Geschädigte
habe unter der Woche in [Ortschaft im Kanton Bern] ein Zimmer gehabt, dort habe
er sie besucht, am Wochenende hätten sie sich nie gesehen. Er sei in I.___
verliebt gewesen und sie in ihn. Sie habe dann im November 2015 Schluss
gemacht.
2.4 Aus den Aussagen
wird klar, dass sich die Beiden als Paar sahen und unter der Woche regelmässig
mindestens einen Abend und die Nacht zusammen verbrachten. Am Wochenende
hingegen sahen sie sich nicht, da die Geschädigte dann bei den Eltern wohnte.
Wie die Geschädigte aber ebenso klar und zu Recht zum Ausdruck brachte, ging es
dem Beschuldigten in erster Linie um die sexuelle Beziehung. Allerdings schrieb
auch die Geschädigte dem Beschuldigten, sie wolle Sex mit ihm haben. (AS 1498,
1506). Die Geschädigte beendete die Beziehung, weil diese ihren Vorstellungen
von einer Liebesbeziehung nicht entsprach. Dementsprechend kam es auch schon
beim ersten Treffen zum Geschlechtsverkehr und auch in den Chats war der Fokus
des Beschuldigten weitgehend auf das Sexuelle gerichtet. Beispielsweise wird
aus den Chat-Unterhaltungen ersichtlich, wie der Beschuldigte regelmässig die
Geschädigte dazu aufforderte, ihm intime Fotos zu schicken: «Mach mau 1  vo dim
futz» (9. Juli 2015, 21:50:57, AS 1296); «zeigsch mer?» (10. Juli 2015,
17:20:34 Uhr, AS 1303); «zeig mer hüt weder mou die futz» «Darfi ne au e
bewegig gshe?» (14. Juli 2015, 07:27:47 ff., AS 1380 f.); «Bby zeigsch mer?»
«Egau alles» (30. Juli 2015, 18:23:23 ff., AS 1668); «Wuhuu zeigsch mer de au
mou weder?» (8. August 2015, 11:38:11, AS 1791), etc.
Dieses
Beziehungsverhalten des Beschuldigten zieht sich denn auch durch die gesamten
Akten. Er hatte teilweise gleichzeitig mit mehreren Frauen sexuelle
Beziehungen, wollte von ihnen intime Fotos und schickte ihnen auch solche von
sich zu, und hat von der einen Geschädigten praktisch nahtlos zur nächsten
gewechselt. Belegt ist, dass der Beschuldigte zu Beginn der vorliegend geltend
gemachten Beziehung zur Geschädigten I.___ offenbar auch noch zu L.___ Kontakt
hatte und noch im Juli 2015 mit ihr Nacktfotos ausgetauscht hat.
Dennoch kann
hinsichtlich der Geschädigten I.___ von einer Paarbeziehung ausgegangen werden,
die sich über drei bis vier Monate hingezogen hat. Von einer echten und
stabilen Liebesbeziehung, welche einen Verzicht auf Strafe rechtfertigen würde,
kann aber auch hier nicht gesprochen werden. Der Beschuldigte, damals 19,5
Jahre alt, war in erster Linie auf Sex mit der gut 15-jährigen Geschädigten
aus, was sich beim ersten Treffen mit der Geschädigten denn auch gezeigt hat.
Dies hat die Geschädigte mit zunehmender Zeit denn auch genau so erkannt. Das
Bestehen einer Beziehung in diesem Fall ist allerdings bei der Strafzumessung
deutlich strafmindernd zu berücksichtigen. Der Schuldspruch der Vorinstanz
wegen sexuellen Handlungen mit Kindern zum Nachteil der Geschädigten E ist zu
bestätigen.
V.
Vorhalt
AKS Ziffer 7.1 (Mehrfache sexuelle Handlungen mit Kindern, teilweise Versucht
dazu zum Nachteil der Geschädigten K.___)
1.
Vorhalt
1.1 Dem Beschuldigten
wird unter AKS Ziffer 7.1 vorgehalten, er habe in der Zeit von Januar 2016 bis
am 31. Juli 2016 zum Nachteil von der Geschädigten J.___ (geb. […] 2001), im
Wissen um deren Alter, die 14- bzw. später 15- jährige Geschädigte vorsätzlich
zu sexuellen Handlungen verleitet.
Der Beschuldigte habe
die Geschädigte anfangs mehrfach wöchentlich bis fast täglich, in
unterschiedlicher Häufigkeit, über Kik Messenger, WhatsApp, Snapchat und evtl.
auf weiteren elektronischem Kommunikationswegen aufgefordert, in aufreizender
Stellung zu posieren, ihre nackten Brüste und nackte Vagina zur Schau zu
stellen und diese zu stimulieren (u.a. zu "fingerlen"). Des Weiteren
habe er von ihr verlangt, dass sie sich dabei filme und fotografiere (vgl.
Ziff. 7.2. lit. a). Dabei habe er ihr entsprechende konkrete Anweisungen
gegeben, welche sexuellen Handlungen sie an sich vornehmen und aufnehmen soll.
Die Geschädigte sei teilweise seinen Anweisungen gefolgt, indem sie mehrfach
wöchentlich bis fast täglich, in unterschiedlicher Häufigkeit, die
entsprechenden sexuellen Handlungen an sich vorgenommen und dabei entsprechende
Foto- und Filmaufnahmen erstellt habe. So zum Beispiel konkret per WhatsApp: am
26. Juli 2016, 09:40 Uhr (nackte Vagina, Masturbation), am 25. Juli 2016, 23:56
Uhr (nackte Vagina, Masturbation) und am 26. Juli 2016, 09:39–09:43 Uhr (nackte
Brüste, nackte Vagina, Masturbation). Weiter habe sie von sich zu einem nicht
näher bekannten Zeitpunkt Nacktfotos von hinten auf allen vieren kniend und
Nacktfotos mit zerrissenen Nylonstrümpfen erstellt. Durch sein Verhalten habe
er die Geschädigte zu den beschriebenen sexuellen Handlungen verleitet. Soweit
die Geschädigte seinen Aufforderungen nicht nachgekommen sei, sei es beim
Versuch geblieben. So zum Beispiel konkret am 20. Januar 2016, 09:13 Uhr bis
09:25 Uhr und 13:27 Uhr, als er sie aufgefordert habe mehr auszuziehen bzw. von
sich zu zeigen, die Beine "chli breit mache", ob er ihr Vagina sehen
dürfe, ob sie ihm BH und Brüste zeige und am 28. März 2016, 20:05 Uhr, als er
Nacktbilder von ihr verlangt habe.
1.2 Der Beschuldigte
bestreitet die Tatvorwürfe nicht, macht jedoch geltend, es liege auch hier ein
Fall von Art. 187 Ziff. 3 StGB vor. Der Beschuldigte und die Geschädigte hätten
über einen Zeitraum von sieben Monaten intensiven Kontakt über die gängigen
sozialen Medien sowie Messengerdienste gehabt und Bilder und Aufnahmen
sexueller Handlungen gegenseitig ausgetauscht. Dies im gegenseitigen
Einvernehmen. Persönlich getroffen hätten sie sich nie. Gestützt auf die
Tatsache, dass der Beschuldigte erst 19-jährig gewesen sei und die ganzen
Handlungen nur über die Medien erfolgt seien, lägen auch hier besondere
Umstände vor, weshalb der Beschuldigte gemäss Art. 187 Ziff. 3 StGB vom Vorwurf
der mehrfachen sexuellen Handlungen frei zu sprechen sei.
2.
Rechtliche Würdigung
2.1 Mit der
Geschädigten K.___ wurde am 20. März 2018 eine Videoeinvernahme durchgeführt
(AS 3019 ff.). Die Geschädigte machte dort zusammengefasst folgende Aussagen:
Sie wisse nicht mehr, wie sie den Beschuldigten kennen gelernt habe. Sie hätten
nur zusammen geschrieben oder telefoniert, einander getroffen hätten sie sich nie.
Sie hätten über den Chat auch sexuelle Bilder ausgetauscht, sie habe sich aber
nie gedrängt gefühlt. Da der Beschuldigte ihr auch Bilder geschickt habe, die
sie nicht gewollt habe, habe sie den Kontakt mit dem Beschuldigten dann
abgebrochen. Dies sei nun schon gut ein Jahr seither und er habe nie mehr
versucht, ihr zu schreiben oder anzurufen. Der Beschuldigte sei damals 20 Jahre
alt geworden, als sie Kontakt gehabt hätten. Ihre Eltern hätten nichts davon
gewusst, deshalb habe sie sich nicht mit dem Beschuldigten getroffen. Sie
hätten aber öfters via Facetime miteinander telefoniert. Sie sei schon ein
bisschen in ihn verknallt gewesen, habe aber das Gefühl, er habe ihr viel
einfach nur vorgespielt. Er habe ihr schon geschrieben, dass er sie liebe und
so, aber im Nachhinein habe sie das Gefühl, er habe ihr das nur vorgespielt.
Sie denke, dass der Beschuldigte einfach einer von denen gewesen sei, der mit
ihr ins Bett habe gehen wollen und Bilder von ihr habe haben wollen. Anfänglich
hätten sie sich noch normal geschrieben und dann sei irgendeinmal das mit den
Bildern gekommen. Er habe ihr vorher Komplimente gemacht und da habe sie
Vertrauen zu ihm bekommen. Und dann seien nur noch diese Bilder Thema gewesen
und irgendwann sei ihr bewusst geworden, wie gefährlich das eigentlich sei; was
er nachher alles mit diesen Bildern machen könne. Dann habe er ihr aus dem
Nichts wieder ein Bild geschickt, sodass sie habe sagen müssen., das wolle sie
einfach nicht mehr. (aF) Sie habe ihm Bilder vom ganzen Körper geschickt und er
ihr auch, also von dem Brüsten, vom Intimbereich. Er habe sie zu solchen Fotos
auch oft aufgefordert, bspw. ein Foto mit zerrissenen Nylonstrümpfen oder sie
solle nackt auf allen Vieren gehen und sich von hinten fotografieren. Sie habe
dem Beschuldigten gefallen wollen und deshalb diese Bilder gemacht. Um ihm eine
Freude zu machen, habe sie ihm auch Videos geschickt. Sie sei damals 14 oder 15
Jahre alt gewesen und der Beschuldigte 20 Jahre alt. Es habe glaublich
begonnen, als er 19 Jahre alt gewesen sei, er habe ihr Alter genau gekannt. Er
habe sie schon gefragt, ob sie nicht mit ihm im Lastwagen fahren solle und dann
im Lastwagen übernachten wolle. Die intensive Zeit mit dem Beschuldigten habe
wohl rund sechs bis sieben Monate gedauert. Am Schluss habe sie den
Beschuldigten auch anders kennen gelernt. Wenn dieser wütend gewesen sei, habe
er alles in Grossbuchstaben geschrieben mit Ausrufezeichen dahinter. Er habe
ihr auch einmal ein Video geschickt, auf dem er Sex mit einer anderen Frau
gehabt habe. (aF) Ja, diese Fotos, auf denen sie an der Vagina fingerle, seien
von ihr. (aF) In der intensiven Zeit hätten sie sich wohl täglich geschrieben.
Wann dies genau gewesen sei, wisse sie nicht mehr. Auch nachdem sie ihm den
Kontaktabbruch mitgeteilt gehabt habe, habe er ihr noch hie und dann Bilder von
seinem Schwanz geschickt, wenn er offenbar grosses Verlangen gehabt habe. (aF)
Nach ihrem 16. Geburtstag hätten sie sicher keinen Kontakt mehr gehabt. Sie
habe einfach das Gefühl, dass sie sich total getäuscht habe im Beschuldigten
und er eigentlich total falsch gewesen sei zu ihr und ihr alles nur vorgespielt
habe, damit er sie ins Bett bekomme.
Der Beschuldigte gab am
14. März 2018 zu Protokoll (AS 3037 ff.), mit der Geschädigten K.___ habe er
keine Beziehung gehabt, sie hätten sich nur geschrieben. Es sei immer ein
On/Off gewesen. Am Anfang hätten sie sich Normales, aber am Schluss fast nur
noch Sexuelles geschrieben und solche Bilder ausgetauscht. Die Geschädigte
K.___ sei nach der Geschädigten H.___ nur sein «Fussabtreter» gewesen. Er habe
bei ihr klönen und jammern können. Durch das seien sie Kollegen geworden und
hätten sich vor allem geschrieben. Sie hätten sich nie getroffen. Ja, sie
hätten sich sexuelle Bilder und Videos geschickt. (auf Vorlage von Fotos, auf
denen eine Frau an ihrer Vagina fingerlet) Ja, das seien Bilder der
Geschädigten K.___, die sie ihm geschickt habe. Ja, er habe von ihr diese Fotos
verlangt. Er habe sie aber nie bedroht, das mache er nicht. Sie hätten nicht so
streng Kontakt gehabt. (aF) Die Geschädigte K.___ sei damals 14 bis 15 Jahre
alt gewesen. Er habe sie am Anfang nach ihrem Alter gefragt. Sie habe ihm schon
einmal geschrieben, sie sei in ihn verliebt. Er habe ihr aber gesagt, dass er
für sie keine Gefühle habe und er ohne Freundin zufrieden sei. (aF) Ja, die
Geschädigte habe Sex mit ihm abgelehnt, weil es strafbar sei.
Der intensive
Chatverkehr zwischen dem Beschuldigten und der Geschädigten K.___ ist ab dem
19. Januar 2016 in den Akten dokumentiert und dauerte bis in den Sommer hinein
(AS 3062 ff).
2.2 Aufgrund der
Aussagen beider Beteiligter kann in diesem Fall eine echte Liebesbeziehung
ausgeschlossen werden. Dies geht eindeutig aus dem Aussagen des Beschuldigten
hervor, die Geschädigte K.___ sei für ihn ein «Fussabtreter» für seine Probleme
mit der Geschädigten H.___ gewesen, er habe ihr aber gesagt, dass er keine
Gefühle für sie habe. Die von der Geschädigten geschilderten Gefühle, der
Beschuldigte sei nicht ehrlich gewesen und habe sie nur ins Bett bekommen
wollen, waren deshalb absolut treffend. Eine Strafbefreiung gestützt auf Art.
187 Ziffer 3 StGB fällt daher ausser Betracht, dies auch nicht vor dem
Hintergrund, dass die Beziehung (und damit die strafbaren Handlungen) einzig
über das Internet ablief. Der Schuldspruch der Vorinstanz wegen mehrfachen
sexuellen Handlungen mit Kindern, teilweise wegen Versuchs dazu, ist deshalb zu
bestätigen.
VI.
Vorhalte
AKS Ziffer 8 (Mehrfache Pornographie, teilweise Versuch dazu, teilweise
Anstiftung und Versuch dazu, zum Nachteil von L.___)
1.
Vorhalt
1.1 Dem Beschuldigten
wird unter AKS Ziffer 8 lit. a) vorgehalten, er habe in der Zeit vom 12. Juli
2015, evtl. früher, bis am 24. Januar 2018 (Festnahme) die 17- jährige L.___
(geb. […] 1998), im Wissen um ihr tatsächliches Alter, zwecks Eigenkonsum vorsätzlich
per WhatsApp und Snapchat und evtl. auf anderen elektronischen
Kommunikationswegen aufgefordert, in aufreizender Stellung zu posieren und
dabei ihre nackten Brüste und nackte Vagina zur Schau zu stellen. Dies so, dass
diese derart aufdringlich in den Vordergrund gerückt gewesen seien, dass sie
objektiv darauf ausgerichtet gewesen seien, beim Betrachter bzw. dem
Beschuldigten, geschlechtliche Erregung zu erwecken bzw. die sexuelle
Handlungen gezeigt hätten, um sie jederzeit zwecks Befriedigung seiner sexuellen
Gelüste abrufen zu können. Des Weiteren habe er von ihr verlangt, dass sie sich
dabei fotografiere und filme und ihm diese Aufnahmen auf gleichem
elektronischen Weg zuschicke. L.___ sei teilweise seinen Anweisungen gefolgt
und habe mehrfach die entsprechenden sexuellen Handlungen an sich vorgenommen
und habe entsprechende Foto- und Filmaufnahmen erstellt. So zum Beispiel
konkret per WhatsApp: am 10. Juli 2015, 17:43 bis 19:32 Uhr (Vagina nackt), am
12. Juli 2015, ab 09:13 bis 09:27 Uhr (Bilder Vagina, Masturbation), am 12.
Juli 2015 17:05 Uhr bis 20:13 Uhr (Masturbation auf WC, Vagina, After, Po,
Brüste, Beine gespreizt) und am 15. Juli 2015, 06:32 bis 06:58 Uhr (Ausziehen,
nackte Brüste, ganzer Körper nackt, nackte Vagina Beine gespreizt, Masturbation).
Damit habe er L.___ zur Herstellung von kinderpornografischen Aufnahmen
angestiftet und habe sich diese so über elektronische Mittel beschafft. Mit dem
Abspeichern auf dem Laptop Packard Bell und in der Online-Dropbox habe er
ausserdem solche Aufnahmen hergestellt. Diese kinderpornografischen Aufnahmen
habe er bis zu seiner Verhaftung besessen, soweit er sie nicht vorgängig
gelöscht habe. Bei seiner Verhaftung habe er mind. noch einen Teil solcher
gleichgelagerten Foto- und Filmaufnahmen auf dem Laptop Packard Bell ([…],
[Bildaufnahmen gem. WhatsApp Messenger auf DVD "Chats mit L.___ und T.___",
Ordner […] und […] [AS 146 – 159, Aufnahmen 1-3, 6-11, 13, 17, 19, 25, 28 – 50,
54, 55]) und in der Online Dropbox (Online-Dropbox [AS 252.1] DVD Dateien
Online Sicherung Dropbox, […]) besessen. Soweit L.___ seiner Aufforderung nicht
nachgekommen sei, sei es beim Versuch geblieben. So beispielsweise am 13. Juli
2015, 15:34 (Bild von nackten Brüsten) und19:41 [recte: 19:14] Uhr (Filme
Masturbation), am 14. Juli 2015, 09:08 Uhr (Film Vagina/Masturbation) und am
14. Juli 2015, 12:19 Uhr (Film Masturbation).
1.2 Weiter wird dem
Beschuldigten unter AKS Ziffer 8 lit. b) vorgehalten, er habe am 24. Januar
2018 (Festnahme) zwei Fotoaufnahmen mit tatsächlichen sexuellen Handlungen mit
Minderjährigen zwecks Eigenkonsum besessen, welche ihm vorgängig durch
Drittpersonen übermittelt worden seien. Eine Aufnahme zeige ein Mädchen im
Schutzalter, welches nackt posiert. Die zweite Aufnahme zeige ein Mädchen im
Schutzalter, bei dem der Fokus offensichtlich auf den Vaginalbereich gerichtet
sei. Auch wenn dieser nicht nackt sei, stehe doch eindeutig das sexuelle
Posieren im Vordergrund. Beide Bildaufnahmen seien derart gewesen, dass sie objektiv
darauf ausgerichtet gewesen seien, beim Betrachter bzw. dem Beschuldigten,
geschlechtliche Erregung zu erwecken bzw. die sexuelle Handlungen gezeigt
hätten, um sie jederzeit zwecks Befriedigung seiner sexuellen Gelüste abrufen
zu können (iPhone 6S, [AS 120, Nr. 1 und AS 123, Nr. 18]).
2.
Rechtliche Würdigung
2.1 Der Beschuldigte
bestreitet diese Vorhalte nicht. Die entsprechenden Aufnahmen befinden sich in
den Akten. Der Sachverhalt gemäss der AnklS gilt als erstellt.
Der Beschuldigte macht
geltend, dass sich eine minderjährige Person, welche einvernehmlich mit ihrem
volljährigen Partner Pornografie herstelle und besitze, nicht strafbar mache,
wenn der Altersunterschied nicht mehr als drei Jahre beträgt. Die minderjährige
Partnerin bleibe in diesem Fall straflos, weshalb der Vorhalt der Anstiftung
bzw. versuchten Anstiftung wegfallen müsse.
2.2 Wie oben unter
Ziffer III.8.3.3 festgehalten wurde, sind die «Anstiftungshandlungen» als
Beschaffungshandlungen des Beschuldigten zwecks Eigenkonsums im Sinn von Art.
197 Ziffer 5 StGB zu qualifizieren, weshalb sie strafbar sind. Der Beschuldigte
ist somit gemäss Anklage schuldig zu sprechen.
VII.
Strafzumessung
1.
Allgemeines zur
Strafzumessung und Vollzugsform
1.1 Nach Art. 47 StGB
misst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es
berücksichtigt das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung
der Strafe auf das Leben des Täters (Abs. 1). Das Verschulden wird nach der
Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der
Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie
danach bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in
der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden (Abs. 2).
1.2 Bei der Tatkomponente
können verschiedene objektive und subjektive Momente unterschieden werden. Beim
Aspekt der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsgutes
(Ausmass des verschuldeten Erfolgs) geht es sowohl um den Rang des
beeinträchtigten Rechtsguts wie um das Ausmass seiner Beeinträchtigung, aber
auch um das Mass der Abweichung von einer allgemeinen Verhaltensnorm. Auch die
Verwerflichkeit des Handelns (Art und Weise der Herbeiführung des Erfolgs) ist
als objektives Kriterium für das Mass des Verschuldens zu berücksichtigen. Auf
der subjektiven Seite ist die Intensität des deliktischen Willens
(Willensrichtung des Täters) zu beachten. Dabei sprechen für die Stärke des
deliktischen Willens insbesondere Umstände wie die der Wiederholung oder Dauer
des strafbaren Verhaltens oder auch der Hartnäckigkeit, die der Täter mit
erneuter Delinquenz trotz mehrfacher Vorverurteilungen oder sogar während einer
laufenden Strafuntersuchung bezeugt. Hier ist auch die Skrupellosigkeit, wie
auch umgekehrt der strafmindernde Einfluss, den es haben kann, wenn ein V-Mann
bei seiner Einwirkung auf den Verdächtigen die Schranken des zulässigen
Verhaltens überschreitet, zu beachten. Hinsichtlich der Willensrichtung ist es
richtig, dem direkten Vorsatz grösseres Gewicht beizumessen als dem
Eventualdolus, während sich mit der Unterscheidung von bewusster und
unbewusster Fahrlässigkeit keine prinzipielle Differenz der Schwere des
Unrechts oder der Schuld verbindet. Die Grösse des Verschuldens hängt weiter
auch von den Beweggründen und Zielen des Täters ab. Dabei ist zu
berücksichtigen, dass die Delinquenz umso schwerer wiegt, je grösser das
Missverhältnis zwischen dem vom Täter verfolgten und dem von ihm dafür
aufgeopferten Interesse ist. Schliesslich ist unter dem Aspekt der Tatkomponente
die Frage zu stellen, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren
Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. Hier
geht es um den Freiheitsraum, welchen der Täter hatte. Je leichter es für ihn
gewesen wäre, die Norm zu respektieren, desto schwerer wiegt die Entscheidung
gegen sie und damit seine Schuld (BGE 117 IV 7 E. 3aa). Innere Umstände, die
den Täter einengen können, sind unter anderem psychische Störungen mit einer
Verminderung der Schuldfähigkeit, aber auch unterhalb dieser Schwelle, wie
Affekte, die nicht entschuldbar, aber doch von Einfluss sind, Konflikte, die
sich aus der Bindung an eine andere Kultur ergeben, Alkohol- oder
Drogenabhängigkeit, subjektiv erlebte Ausweglosigkeit oder Verzweiflung usw.
Auch äussere Umstände betreffen die Schuld nur, wenn sie die psychische
Befindlichkeit des Täters berühren.
1.3 Bei der
Täterkomponente sind einerseits das Vorleben, bei dem vor allem Vor-strafen,
auch über im Ausland begangene Straftaten (BGE 105 IV 225 E. 2), ins Gewicht
fallen – Vorstrafenlosigkeit wird neutral behandelt und bei der Strafzumessung
nur berücksichtigt, wenn die Straffreiheit auf aussergewöhnliche Gesetzestreue
hinweist (BGE 136 IV 1) – und andererseits die persönlichen Verhältnisse
(Lebensumstände des Täters im Zeitpunkt der Tat), wie Alter,
Gesundheitszustand, Vorbildung, Stellung im Beruf und intellektuelle
Fähigkeiten zu berücksichtigen. Des Weiteren zählen zur Täterkomponente auch
das Verhalten des Täters nach der Tat und im Strafverfahren, also ob er
einsichtig ist, Reue gezeigt, ein Geständnis abgelegt oder bei den behördlichen
Ermittlungen mitgewirkt hat, wie auch die Strafempfindlichkeit des Täters.
Nach der Rechtsprechung
kann ein Geständnis bei der Beurteilung des Nachtatverhaltens im Rahmen der
Strafzumessung zugunsten des Täters berücksichtigt werden, wenn es auf Einsicht
in das begangene Unrecht oder auf Reue schliessen lässt oder der Täter dadurch
zur Tataufdeckung über den eigenen Tatanteil beiträgt (vgl. BGE 121 IV 202 E.
2d/cc S. 205).
In Bezug auf neue,
hängige Strafverfahren, die noch nicht abgeschlossen sind, hat Bundesgericht im
Urteil 6B_488/2011 vom 27. Dezember 2011 in E. 3.3 festgehalten:
«Die Strafzumessung
erfasst das gegenwärtig zu beurteilende Delikt und das damit in Zusammenhang
stehende Nachtatverhalten. Tatvorwürfe, welche Gegenstand eines anderen
Verfahrens sind, darf der Richter aufgrund der Unschuldsvermutung und wegen des
Doppelbestrafungsverbotes nicht in die Strafzumessung einbeziehen.»
Anders hatte das Bundesgericht
noch mit Urteil 6B_459/2009 vom 10. Dezember 2009, E. 1.2, entschieden:
«Ebenso wenig steht die
Tatsache, dass der Beschwerdegegner im Falle einer späteren Verurteilung wegen
Drogenhandels mit einer Zusatzstrafe zu rechnen hat, einer Berücksichtigung des
anerkannten Nachtatverhaltens im vorliegenden Verfahren entgegen, zumal eine
solche Zusatzstrafe nach Art. 49 Abs. 2 StGB die Einsatzstrafe und damit auch
die Gewährung des hier in Frage stehenden teilbedingten Strafvollzugs in ihrem
Bestand unangetastet liesse.»
Der aktuelleren
bundesgerichtlichen Rechtsprechung folgend hat die neu vorgehaltene Straftat
bei der Strafzumessung unbeachtet zu bleiben. Hingegen hat das Bundesgericht in
beiden zitierten Entscheiden ausgeführt, dass die in einem hängigen
Strafverfahren zugegebenen (oder hier zumindest offensichtlich bestehenden)
Tatsachen in die Prognosestellung einfliessen dürfen bzw. sogar berücksichtigt
werden müssen.
1.4 Strafen von bis zu
180 Tageseinheiten sind grundsätzlich in Form einer Geldstrafe auszusprechen
(Art. 34 StGB). Das Gericht kann stattdessen auf eine Freiheitsstrafe erkennen,
wenn a. eine solche geboten erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer
Verbrechen oder Vergehen abzuhalten, oder b. eine Geldstrafe voraussichtlich
nicht vollzogen werden kann (41 Abs. 1 StGB). Es hat die Wahl der
Freiheitsstrafe näher zu begründen (Art. 41 Abs. 2 StGB). Die Freiheitsstrafe
als eingriffsintensivste Sanktion ist nach der gesetzlichen Konzeption somit
nach wie vor (auch nach der auf den 1. Januar 2018 in Kraft gesetzten Revision)
«ultima ratio» und kann nur verhängt werden, wenn keine andere, mildere Strafe
in Betracht kommt (Botschaft vom 21. September 1998 zur Änderung des
Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes sowie zu einem
Bundesgesetz über das Jugendstrafrecht, BBl 1999 2043 f. Ziff. 213.132; BGE 138
IV 120 E. 5.2 S. 122 f.; BGE 144 IV 217 vom 30. April 2018 E. 3.3. 3 mit
Hinweisen). Bei der Wahl der Sanktionsart waren auch unter dem früheren Recht
als wichtige Kriterien die Zweckmässigkeit einer bestimmten Sanktion, ihre
Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre präventive
Effizienz zu berücksichtigen (BGE 134 IV 97 E. 4.2 S. 100 f. mit Hinweisen).
Das Bundesgericht hat entschieden, dass die wirtschaftlichen Verhältnisse des
Täters und dessen voraussichtliche Zahlungsunfähigkeit keine Kriterien für die
Wahl der Strafart sind. Es ist vielmehr, wenn die Voraussetzungen für den
bedingten Strafvollzug erfüllt sind, eine bedingte Geldstrafe oder eine
bedingte gemeinnützige Arbeit auszusprechen. Sinn und Zweck der Geldstrafe
erschöpfen sich nicht primär im Entzug von finanziellen Mittel, sondern liegen
in der daraus folgenden Beschränkung des Lebensstandards sowie im
Konsumverzicht. Nach der Meinung des Gesetzgebers soll die Geldstrafe auch für
einkommensschwache Täter, d.h. für solche mit sehr geringem, gar unter dem
Existenzminimum liegenden Einkommen ausgefällt werden können. Andernfalls
bestünde die Gefahr, dass die Geldstrafe als unzweckmässige Sanktion angesehen
und deshalb vielfach auf eine Freiheitsstrafe erkannt werden müsste. Dies würde
dem zentralen Grundanliegen der Revision diametral zuwiderlaufen. Gerade
mittellosen Straftätern geht die Geldstrafe ans Lebensnotwendige, so dass sie für
jene deutlich spürbar wird. Eine nicht bezahlbare Geldstrafe soll es nach der
Botschaft – ausser durch Verschulden des Täters oder durch unvorhergesehene
Ereignisse – denn auch nicht geben. Bei einkommensschwachen oder mittellosen
Tätern, etwa Sozialhilfebezügern, nicht berufstätigen, den Haushalt führenden
Personen oder Studenten ist somit die Ausfällung einer tiefen Geldstrafe
möglich (BGE 134 IV 97 E. 5.2.3 mit Hinweisen). Nach dem Prinzip der
Verhältnismässigkeit sollte bei alternativ zur Verfügung stehenden und
hinsichtlich des Schuldausgleichs äquivalenten Sanktionen im Regelfall
diejenige gewählt werden, die weniger stark in die persönliche Freiheit des
Betroffenen eingreift (BGE 138 IV 120 E. 5.2 S. 122 f. mit Hinweis).
1.5 Art. 49 Abs. 1 StGB
schreibt vor: Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die
Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das
Gericht zu der Strafe der schwersten Straftat und erhöht sie angemessen. Es
darf jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte
erhöhen und ist an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden.
Der Richter hat somit
in einem ersten Schritt, unter Einbezug aller straferhöhenden und
strafmindernden Umstände, gedanklich die Einsatzstrafe für das schwerste Delikt
festzulegen. In einem zweiten Schritt hat er diese Einsatzstrafe unter Einbezug
der anderen Straftaten zu einer Gesamtstrafe zu erhöhen, wobei er ebenfalls den
jeweiligen Umständen Rechnung zu tragen hat (Urteil des Bundesgerichts
6B_405/2011 vom 24.1.2012 E. 5.4). Dabei hat er sämtliche Einzelstrafen für die
von ihm neu zu beurteilenden Taten festzusetzen und zu benennen (BGE 142 IV 265
E. 2.4.3). Aus dem Urteil muss hervorgehen, welche Einzelstrafen für die
verschiedenen Straftaten festgesetzt werden und welche Strafzumessungsgründe
für jede Einzelstrafe massgebend waren. Nur so lässt sich überprüfen, ob die
einzelnen Strafen als auch deren Gewichtung bei der Strafschärfung
bundesrechtskonform sind (vgl. BGE 118 IV 119E. 2b S. 120 f.; Urteil
6B_323/2010 vom 23. Juni 2010 E. 3.2; MATHYS, a.a.O., N. 362; je mit
Hinweisen). Die Nennung der Einzelstrafen stellt auch keinen Mehraufwand bei
der Urteilsbegründung dar, denn das Gericht muss ohnehin gedanklich für jede
Einzeltat eine selbstständige Strafe festsetzen und die entscheidrelevanten
Überlegungen in Grundzügen wiedergeben (vgl. Art. 50 StGB; BGE 134 IV 17 E. 2.1
S. 20; Urteil 6B_493/2015 vom 15. April 2016 E. 3.2).
BGE 144 IV 217 äussert
sich zur Gesamtstrafenbildung weiter wie folgt:
«Vorweg wird
festgehalten, dass die Bildung einer Gesamtstrafe in Anwendung des
Asperationsprinzips gemäss Art. 49 Abs. 1 StGB nur möglich ist, wenn das
Gericht im konkreten Einzelfall für jeden einzelnen Normverstoss gleichartige
Strafen ausfällt. Dass die anzuwendenden Strafbestimmungen (teilweise) abstrakt
gleichartige Strafen androhen, genügt nicht. Geld und Freiheitsstrafen sind
keine gleichartigen Strafen im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB.»
Das Bundesgericht
bestätigt diesbezüglich seine bisherige Rechtsprechung, indem es sich weiterhin
für die konkrete Methode ausspricht nach einer eingehenden Auseinandersetzung
mit anderen Lehrmeinungen, welche sich für die abstrakte Methode aussprechen.
Präzisiert wird die Rechtsprechung in folgenden beiden Punkten:
-
Eine
Gesamtstrafe in Anwendung des Asperationsprinzips setzt in Abgrenzung zum
Absorptions- und Kumulationsprinzip voraus, dass das Gericht die
(hypothetischen) Einzelstrafen sämtlicher Delikte (zumindest gedanklich)
gebildet hat. Die Ausfällung einer Einheitsstrafe im Sinne einer
Gesamtbetrachtung aller zu beurteilenden Delikte ist nicht möglich
(Präzisierung der Rechtsprechung; E. 3.5).
-
Der
Gesetzgeber hat die Konkurrenzen in Art. 49 StGB abschliessend geregelt. De
lege lata ist es weder möglich, eine Gesamtfreiheitsstrafe aus Geld- und
Freiheitsstrafen noch aus mehreren Geldstrafen zu bilden (Präzisierung der
Rechtsprechung; E. 3.6).
Das Bundesgericht ist
mit diesem Entscheid insbesondere davon abgekommen, Ausnahmen von der konkreten
Methode zuzulassen, indem man bei spezifischen Konstellationen eine
Gesamtbetrachtung aller verwirklichten Tatbestände, ohne für jeden Normverstoss
eine (hypothetische) Strafe zu bilden, als angebracht und mit Art. 49 Abs. 1
StGB vereinbar betrachtete (Auflistung von Beispielen in E. 2.4). Dies galt
insbesondere dann, wenn verschiedene Straftaten zeitlich und sachlich derart
eng miteinander verknüpft waren, dass sie sich nicht sinnvoll auftrennen und
für sich alleine beurteilen liessen (so noch Urteil des Bundesgerichts
6B_1011/2014 vom 16. März 2015). Diesen vom Bundesgericht damals vermehrt
geschaffenen und tolerierten Ausnahmen von der konkreten Methode wurde aufgrund
von Kritik eines Teils der Lehre, diese Rechtsprechung sei ergebnisorientiert
und mit dem gesetzlichen Vorrang der Geldstrafe gegenüber der Freiheitsstrafe
nicht vereinbar, für die Zukunft eine Absage erteilt (E. 3.5.4). Der
Gesetzgeber habe die Konkurrenzen in Art. 49 Abs. 1 StGB ausdrücklich und
abschliessend geregelt und sich für eine auf Strafen gleicher Art beschränkte
Gesamtstrafenbildung in Anwendung des Asperationsprinzips entschieden. De lege
lata sei es weder möglich, eine Gesamtfreiheitsstrafe aus mehreren Geld- und
Freiheitsstrafen noch aus mehreren Geldstrafen zu bilden. Nun fährt das
Bundesgericht fort (E. 3.6):
«Dass die vom
Gesetzgeber getroffene Konkurrenzregelung nicht in allen Konstellationen
mehrfacher Deliktsverwirklichung befriedigt und insbesondere im Hinblick auf
das seit dem 1. Januar 2018 reduzierte Höchstmass der Geldstrafe auf 180
Tagessätze, das auch im Rahmen der Gesamtstrafe zur Anwendung kommt, bei
mehrfach begangener leichter Kriminalität zu unbilligen Ergebnissen führen
wird, ist hinzunehmen und rechtfertigt kein systemwidriges und
ergebnisorientiertes Abweichen vom Willen des Gesetzgebers und dem Wortlaut der
Norm.»
Dies bedeutet, dass bei
einer Massen-Kleinkriminalität, bei der jedes einzelne Delikt für sich alleine
mit einer Geldstrafe abgegolten werden könnte, fortan eine Gesamtgeldstrafe von
180 Tagessätzen (bei Delikten vor dem 1. Januar 2018 allenfalls 360 Tagesätzen)
auszufällen ist, auch wenn dies zu «unbilligen Ergebnissen» führen wird. Wie
sich das in der Praxis verhält, zeigt ein neuer Entscheid, das Urteil des
Bundesgerichts 6B_619/2019 vom 11. März 2020 betreffend einen Fall des
Solothurner Obergerichts.
1.6 Gemäss Art 42 Abs.
1 StGB schiebt das Gericht den Vollzug einer Freiheitsstrafe von höchstens zwei
Jahren auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter
von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. In subjektiver
Hinsicht relevantes Prognosekriterium ist insbesondere die strafrechtliche
Vorbelastung (ausführlich BGE 134 IV 1 E. 4.2.1). Für den bedingten Vollzug
genügt das Fehlen einer ungünstigen Prognose, d.h. die Abwesenheit der
Befürchtung, der Täter werde sich nicht bewähren (BGE 134 IV 1 E. 4.2.2).
Bereits in der bisherigen Praxis spielte die kriminelle Vorbelastung die
grösste Rolle bei der Prognose künftigen Legalverhaltens (Günter Stratenwerth,
Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Strafen und Massnahmen, 2.
Auflage, Bern 2006, § 5 N 27). Allerdings schliessen einschlägige Vorstrafen
den bedingten Vollzug nicht notwendigerweise aus (Roland M. Schneider / Roy
Garré in: Niggli / Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafrecht I, 4.
Auflage, Basel 2019, Art. 42 StGB N 61).
Der Strafaufschub wird
lediglich bei einer klaren Schlechtprognose verwehrt. Dabei kommt es auf die
Persönlichkeit des Verurteilten an. Diese erschliesst sich aus den
Tatumständen, dem Vorleben, insb. Vortaten und Leumund, wobei auch das
Nachtatverhalten miteinzubeziehen ist, ebenso die vermutete Wirkung der Strafe
auf den Täter. Das Gericht hat eine Gesamtwürdigung aller prognoserelevanten
Kriterien vorzunehmen und deren einseitige Berücksichtigung zu vermeiden. Dies
gilt auch für das Prognosekriterium Vorstrafen. Dieses dürfte zwar ein durchaus
gewichtiges darstellen, was aber, wie erwähnt, nicht heisst, dass Vorstrafen
die Gewährung des bedingten Strafvollzuges generell ausschliessen. Dies hat
allerdings auch im Umkehrschluss zu gelten: das Fehlen von Vorstrafen führt
nicht zwingend zur Gewährung des bedingten Strafvollzuges, wenn die übrigen
Prognosekriterien das klare Bild einer Schlechtprognose zu begründen vermögen.
Allerdings ist doch wohl davon auszugehen, dass Ersttätern im Allgemeinen der
bedingte Strafvollzug zu gewähren ist.
Unter dem Aspekt des
Nachtatverhaltens spricht etwa die weitere Delinquenz während laufendem
Strafverfahren gegen die Gewährung des bedingten Strafvollzuges. Ungünstig
wirkt sich auch ein weiteres gleichartiges Delikt aus, wenn zwar das
Strafverfahren wegen des ersten Vorfalles noch nicht eröffnet wurde, der Täter
jedoch weiss, dass er ein solches zu erwarten hat (sog. kriminologischer
Rückfall). Grundsätzlich sind Einsicht und Reue Voraussetzung für eine gute
Prognose. Die bedingte Strafe wird abgelehnt für Überzeugungstäter. Gegen eine
günstige Prognose spricht ferner die Verdrängungs- und Bagatellisierungstendenz
des Täters. Von besonderem Interesse ist das Verhalten im Strafverfahren, wobei
blosses Bestreiten der Tat oder die Aussageverweigerung kein Grund zur
Verweigerung des bedingten Strafvollzuges darstellen, da solches Verhalten
andere Gründe als mangelnde Einsicht haben kann (Scham, Angst, Sorge um die
Familie). Die Nutzung der Verteidigungsrechte darf nicht sanktioniert werden.
Anders kann dies indessen beurteilt werden, wenn der Täter ein ganzes
Lügengebäude auftischt. Bei der Prognosestellung ist die ganze Wirkung des Urteils
zu berücksichtigen. Ein wesentlicher Faktor der Prognosebildung ist die
Bewährung am Arbeitsplatz. Unzulässig ist die Verweigerung des bedingten
Vollzuges allein wegen der Art oder Schwere der Tat (Stefan Trechsel/Mark
Pieth, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3. Auflage, Bern 2017,
Art. 42 N 8 ff mit zahlreichen Hinweisen).
Nach Art. 43 Abs. 1
StGB kann das Gericht den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens einem
Jahr und höchstens drei Jahren teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist,
um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen. Der unbedingt
vollziehbare Teil darf die Hälfte der Strafe nicht übersteigen (Art. 43 Abs. 2
StGB). Sowohl der aufgeschobene Teil wie auch der zu vollziehende Teil müssen
mindestens sechs Monate betragen (Art. 43 Abs. 3 StGB). Als Bemessungsregel ist
das Ausmass des Verschuldens zu beachten, dem in genügender Weise Rechnung zu
tragen ist. Das Verhältnis der Strafteile ist so festzusetzen, dass darin die
Wahrscheinlichkeit der Bewährung des Täters einerseits und dessen
Einzeltatschuld anderseits hinreichend zum Ausdruck kommen. Je günstiger die
Prognose und je kleiner die Vorwerfbarkeit der Tat, desto grösser muss der auf
Bewährung ausgesetzte Strafteil sein. Der unbedingte Strafteil darf das unter
Verschuldensgesichtspunkten gemäss Art. 47 StGB gebotene Mass nicht
unterschreiten (BGE 134 IV 1 E. 5.6 S. 15; vgl. auch 134 IV 140 E. 4.2 S. 142
f. zur Beurteilung der Bewährungsaussichten). Auch die bloss teilbedingte
Strafe gemäss Art. 43 StGB setzt indes das Fehlen einer ungünstigen Prognose
voraus. Dies ergibt sich zwar nicht aus dem Wortlaut, aber aus Sinn und Zweck
der Bestimmung. Wenn und soweit die Legalprognose nicht schlecht ausfällt, muss
der Vollzug zumindest eines Teils der Strafe bedingt aufgeschoben werden.
Andererseits ist bei einer schlechten Prognose auch ein bloss teilweiser
Aufschub der Strafe ausgeschlossen (BGE 134 IV 1 E. 5.3.1 mit Hinweisen).
Indessen besteht die Möglichkeit, dass eine zwar grundsätzlich schlechte
Prognose durch den Vollzug bloss eines Teiles der Strafe in Verbindung mit dem
drohenden späteren Widerruf des aufgeschobenen Strafrests deutlich günstiger
werden kann (vgl. hierzu etwa Roland M. Schneider/Roy Garré, in:
Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafrecht I, Basel 2019, Art.
43 StGB N 15).
2.
Konkrete Strafzumessung
2.1 Grundsätzlich sind –
soweit möglich – nach den obigen allgemeinen Ausführungen die Delikte des
Beschuldigten mit Geldstrafen abzugelten: er verfügt nicht über Vorstrafen, war
zur Tatbegehung zumeist um die 20 Jahre alt und ist regelmässig erwerbstätig.
Die Vorinstanz hat für die sexuellen Handlungen mit Kindern Freiheitsstrafen
(im Einzelfall maximal 330 Strafeinheiten) und für die restlichen Vergehen
Geldstrafen verhängt, ohne dies - und insbesondere die Ausfällung von
Freiheitsstrafen - näher zu begründen.
2.2 Die schwerste
Straftat stellen im vorliegenden Fall die sexuellen Handlungen mit Kindern zum
Nachteil der Geschädigten E.___ in der Nacht vom 25. auf den 26. Februar 2016 -
angeklagt als Vergewaltigung ev. versuchte sexuelle Nötigung - dar. Der
Beschuldigte lag mit der Geschädigten im Bett und nahm mehrere sexuelle
Handlungen an ihr vor (Berührungen an den Geschlechtsteilen, Einführen des
Fingers in die Scheide, Lecken am Geschlechtsteil der Geschädigten, versuchtes
anales Eindringen und leichtes Einführen des Penis in die Scheide der
Geschädigten) bzw. bezog sie in sexuelle Handlungen ein (Onanieren). Mit dem
Geschlechtsverkehr führte der Beschuldigte die objektiv schwerwiegendste
sexuelle Handlung mit Kindern durch. Erschwerend ist zu berücksichtigen, dass
der Beschuldigte noch einmal sexuelle Handlungen an der Geschädigten vornahm,
obwohl sie ihn vorher bei der Vornahme des Oralverkehrs weggestossen und ihre
Pyjamahosen wieder hochgezogen hatte. Der Beschuldigte offenbarte damit eine
gewisse Hartnäckigkeit und nahm damit in Kauf, die neuerlichen sexuellen
Handlungen gegen den Willen der Geschädigten zu vollziehen. Alleine der Verlauf
des ersten Treffens hätte dem Beschuldigten Anlass ein sollen, die Geschädigte
diesbezüglich sorgfältig nach ihrem Willen zu fragen und nicht einfach auf
deren schriftliche Konversation abzustellen. Die Handlungen waren geplant und
dauerten insgesamt ein paar Minuten. Immerhin hatte zwischen den beiden
Beteiligten vorher eine längere Beziehung bestanden, während der sie sich im
Internet und telefonisch ausgetauscht und kennen gelernt hatten, und in deren
Verlauf die Geschädigte auch mehrfach und lebhaft zum Ausdruck gebracht hatte,
mit dem Beschuldigten sexuelle Handlungen vornehmen zu wollen. Aber der
Beschuldigte war der klare Initiator des Geschehens. Die Geschädigte war zur
Tatzeit gut 14 Jahre alt und hatte nach eigenen Angaben vorher keine sexuellen
Erfahrungen. Dem Beschuldigten war bekannt, dass sie noch nie
Geschlechtsverkehr gehabt hatte. Sie konnte das Ereignis denn auch nicht einfach
verdrängen: Selbst wenn sie keine therapeutische Hilfe in Anspruch nehmen
musste, war das Ereignis auch über anderthalb Jahre später, im November 2017,
noch präsent. Nach ihren Angaben hat der Vorfall bei ihrem ersten Freund
anfänglich auch zu Problemen bei Umarmungen und Küssen geführt. Wie die
Vorinstanz aber zu Recht aufführt, hatte die Geschädigte auch mit anderen
Jugendlichen zumindest in Chats sexuell geprägte Unterhaltungen: Aus dem
Chatverkehr mit P.___ kann beispielsweise entnommen werden, dass die
Geschädigte ebenfalls relativ stürmische Sexualvorstellungen und -fantasien
hatte. Inwiefern der Beschuldigte bei dieser Ausgangslage für die von der
Geschädigten erwähnten persönlichen Veränderungen der alleinige oder
hauptsächliche Verursacher sein sollte, ist daher nicht belegt, weshalb dies
wenig gewichtet werden kann. Der Altersunterschied betrug knapp fünf Jahre, was
im Hinblick auf die Straflosigkeit im Falle eines Altersunterschieds von
maximal drei Jahren (Art. 187 Ziffer 2 StGB) strafmindernd zu berücksichtigen
ist. Der Beweggrund des Beschuldigten war offensichtlich in erster Linie
egoistischer Natur, die Befriedigung seiner sexuellen Bedürfnisse, ohne sich
gross für die Bedürfnisse der Geschädigten zu interessieren. Er handelte bei
den sexuellen Handlungen mit direktem Vorsatz, mit einer Ausnahme: das
geringfügige Einführen des Penis in die Scheide der Geschädigten war nicht
direktes Handlungsziel des Beschuldigten, es wurde von ihm aber in Kauf
genommen. Strafmindernd zu berücksichtigen sind ebenfalls die vom Gutachter
gestellten Diagnosen, insbesondere diejenige einer unreifen
Persönlichkeitsakzentuierung, aber auch die sexuelle Devianz einer Hebephilie
(sexuelle Präferenz für Mädchen im Teenageralter). Weitere Gründe, weshalb
Fähigkeit die Fähigkeit des Beschuldigten, sich gesetzeskonform zu verhalten,
eingeschränkt gewesen sein sollte, sind nicht erkennbar.
Insgesamt kann bei
Würdigung aller massgeblicher Umstände von einem leichten Tatverschulden im
mittleren Bereich ausgegangen werden. In Übereinstimmung mit der Vorinstanz
(die beim Geschlechtsverkehr sogar von direktem Vorsatz ausging) ist die
Einsatzstrafe auf 330 Strafeinheiten festzusetzen, in Abweichung von der
Vorinstanz ist diese aber gestützt auf die obigen Ausführungen in Form einer
Geldstrafe – an Stelle einer Freiheitsstrafe – auszufällen. Diese Strafe bewegt
sich auch im Rahmen anderer vergleichbarer Urteile des Berufungsgerichts (so
namentlich STBER.2020. 54 vom 12. März 2021).
2.3 Ausführungen zu den
Straferhöhungen zur Abgeltung der unzähligen weiteren Delikte (Asperationen
gemäss Art. 49 Abs. 1 StGB)) des Beschuldigten erübrigen sich, da die
Geldstrafe maximal 360 Tagessätze betragen darf. Eine solche Strafe ist zwar
bei weitem nicht schuldangemessen, aber aufgrund der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung zur Gesamtstrafenbildung zwingend. Es ist somit für alle Delikte
zusammen eine Gesamtstrafe von 360 Tagessätzen Geldstrafe auszufällen.
2.4 Auch auf die
Täterkomponenten muss in der vorliegenden Konstellation nicht weiter eingegangen
werden, da letztlich ohnehin keine schuldangemessene Strafe ausgefällt werden
kann. Die meisten Umstände auf der Täterseite sind denn auch bei der
Strafzumessung neutral zu bewerten. Die belastende Jugendzeit des Beschuldigten
hatte massgeblichen Einfluss auf die diagnostizierte unreife Persönlichkeit und
kann nicht noch einmal zu seinen Gunsten in Anschlag gebracht werden. Positiv
zu erwähnen ist, dass er an den verfügten Ersatzmassnahmen (Gespräche mit der
Bewährungshilfe und der Therapeuten) immer zuverlässig und pünktlich
teilgenommen hat.
2.5 Zur Berechnung der
Tagessatzhöhe: im Jahr 2020 erzielte der Beschuldigte ein Nettoeinkommen von
CHF 58'101.00, was monatlich CHF 4'842.00 ergibt. Nach Vornahme eines
Pauschalabzugs von 25% ergibt dies einen Tagessatz von CHF 120.00. Im Hinblick
auf die ausgefällte höchstmögliche Anzahl Tagessätze ist eine Reduktion des
Ansatzes um einen Drittel auf CHF 80.00 vorzunehmen (BGE 134 IV 60 E. 6.5
Reduktion um 10 bis 30%). Der Beschuldigte deklarierte – ausser seinem älteren
Personenwagen KIA – kein Vermögen, seine Schulden hat er im Frühling 2021 alle
abbezahlt, wie aus dem Berner Verfahren hervorgeht.
2.6 In Bezug auf die
Gewährung des (teil-)bedingten Strafvollzugs ist folgendes zu berücksichtigen:
2.6.1 Der Beschuldigte,
nunmehr gut 25 Jahre alt, lebt grundsätzlich in stabilen persönlichen
Verhältnissen: er war durchgehend erwerbstätig und ist begeistert von seinem
Beruf, dem Lastwagenfahren. Er lebt derzeit noch bei seiner Mutter und will je
nach Ausgang des vorliegenden Verfahrens eine eigene Wohnung beziehen. Eine
Suchterkrankung liegt nicht vor.
2.6.2 Den
Gutachtensberichten von Dr. med. C.___ kann folgendes entnommen werden:
Psychiatrisches
Gutachten vom 3. Juli 2018 (AS 3765 ff., insbes. 3799 ff.): Es seien mehrere
Auffälligkeiten und Belastungen in der persönlichen Geschichte des Exploranden
zu erkennen. Dieser kenne nach seinen Angaben seinen leiblichen Vater nicht,
seine Mutter habe wechselnde Sexualpartner gehabt und habe Aufsicht und
Erziehung vernachlässigt. Der alleinerziehenden Mutter sei später sogar die
Erziehungsfähigkeit abgesprochen und der Beschuldigten für einige Jahre in
einem betreuten Wohnen untergebracht worden. Eine Persönlichkeitsstörung könne
zwar nicht diagnostiziert werden, wohl aber liege eine unreife
Persönlichkeitsakzentuierung gemäss ICD-10: Z 73.1 vor. Zu den Auffälligkeiten
zählten, dass Haltung und Verhaltensweisen nicht dem Alter entsprächen, eine
gewisse Unbedarftheit bestehe und die Fähigkeit zum Bedürfnisaufschub beeinträchtigt
sei. Passend dazu beschreibe der Beschuldigte einen Freundeskreis, der deutlich
jünger sei als er, was nicht nur die weiblichen Bekanntschaften betreffe. Das
Handeln des Beschuldigten zeige eine deutliche Präferenz für Mädchen im Alten
von 14 und 15 Jahren, und dies nicht nur für eine kurze Entwicklungsphase. Er
selbst sei in mehreren Fällen mehr als fünf Jahre älter als das Kind im
Schutzalter gewesen. Diagnostisch sei die gelebte sexuelle Ausrichtung des
Exploranden als heterosexuelle Hebephilie gemäss ICD-10: F 65.4 anzusprechen.
Es handle sich um eine Untergruppe der sexuellen Devianzen, wobei sich die
sexuelle Präferenz anders als bei der Pädophilie nicht auf vorpubertäre oder
sich in der Pubertät befindliche Kinder beziehe, sondern auf Mädchen im
Teenageralter. Ergänzend zu sagen sei, dass vorliegend diese sexuelle
Präferenzstörung bei einer noch verhältnismässig jungen und eben von Unreife
geprägten Person vorliege, bei der eine Nachreifung vorstellbar erscheine und
damit, anders als bei deutlich älteren Personen, die sexuelle Präferenzstörung
sich nicht unbedingt als (lebenslang) überdauernd präsentieren müsse. Dies
werde sich im Verlauf zeigen.
Zur Frage der
Legalprognose hat der Gutachter Prognoseinstrumente zur Erfassung der
aktuarischen und der dynamischen Risikofaktoren verwendet. Er kam bei der
individualprognostischen Diskussion unter Einbezug erkennbarer vorhandener
Schutzfaktoren zum Schluss, der Beschuldigte weise als bedeutsame
Risikofaktoren eine sexuelle Präferenzstörung (Hebephilie), eine Unreife in der
Persönlichkeit und als belastsende Tatmerkmale sexuelle Kontakte gleich mit
mehreren jungen Mädchen im Schutzalter über einen Zeitraum von rund zwei Jahren
auf. Daneben sei ein Mangel an Coping- und Selbstkontrollstrategien eruierbar.
Ungünstig sei auch, dass er weiterhin deliktfördernde Meinungen vertrete wie
die, dass 14-jährige Mädchen doch selbst entscheiden sollten, was sie täten.
Insgesamt sei ohne weitere Intervention von einem mittleren bis hohen
Rückfallrisiko für Delikte wie die Anlassdelikte auszugehen. Einem
Prozentbereich zugeordnet entspreche dies einer Rückfallwahrscheinlichkeit für
erneute einschlägige Sexualdelikte zwischen 10 und 50%.
Für eine stationäre
Therapie nach Art. 59 StGB bestehe aus ärztlicher Sicht von Seiten der Störung
her keine Indikation. Ebenso wenig für eine Massnahme für junge Erwachsene nach
Art. 61 StGB. Bezüglich einer ambulanten Massnahme nach Art. 63 StGB lasse sich
erkennen, dass die psychische Problematik beim Exploranden in einer langfristigen,
ambulanten und regelmässig durchgeführten forensischen Psychotherapie
bearbeitet werden sollte und wohl auch könne. Eine entsprechende Massnahme
könne empfohlen werden, sei es haftbegleitend als auch unter Aufschub einer
allfälligen Haftstrafe. Sollte sie haftbegleitend stattfinden, sollte sie
unbedingt über das Haftende hinaus fortgesetzt werden.
Im Ergänzungsbericht
vom 27. Mai 2019 (AS 3812.17 ff.) bestätigte der Gutachter die gestellten
Diagnosen. Ob eine allfällige Nachreifung in der Persönlichkeit des
Beschuldigten dann auch Auswirkungen auf seine Sexualität haben würde, sei
durchaus denkbar. Damit müsse heute offenbleiben, wie ausschliesslich die
Sexualpräferenzstörung sei oder ob sie sich im weiteren Verlauf eher als
Nebenströmung herausstelle.
Bei der Überprüfung der
Prognoseinstrumente ergebe sich, dass eine gewisse Nachreifung stattgefunden zu
haben scheine. Der Explorand habe berichtet, kurz vor der ergänzenden
Begutachtung (soweit erkennbar erstmals in seinem Leben) eine Intimbeziehung
mit erwachsenen, gleichaltrigen Frauen eingegangen zu sein. Weiter gebe er an,
seinen Freundeskreis ganz in Richtung gleichaltriger Personen ausgerichtet zu
haben. Dies sei günstig und ein für die Prognose doch auch bedeutsamer Faktor.
Von einer stabil verbesserten Situation könne aber noch nicht gesprochen
werden. In der Gesamtschau gehe er heute im Vergleich zum Vorgutachten von
einer etwas verbesserten Legalprognose aus und es lasse sich damit von einem
für diese Tätergruppe mittleren, also durchschnittlichen Rückfallrisiko für
Sexualdelikte sprechen.
Hinsichtlich der
Massnahme ergäben sich keine wesentlich neuen Aspekte. Eine langfristige
ambulante Psychotherapie erscheine weiterhin indiziert und es müsse weiterhin
die Anordnung einer ambulanten Massnahme empfohlen werden. Es sei wichtig, dass
diese von einem forensisch ausgebildeten Therapeuten durchgeführt werde, da das
geringe Risikobewusstsein des Exploranden natürlich von prognostischer Relevanz
sei.
Vor der Vorinstanz
führte der Gutachter zusammengefasst aus, er bestätige seine beiden im
Gutachten gestellten Diagnosen. Wenn die behandelnde Therapeutin sage, sie
könne die Diagnose der Hebephilie nicht mehr bestätigen, so stütze sie sich auf
die Aussagen des Beschuldigten ab. Das sei aus seiner Sicht zu kurzschlüssig
gedacht. Er könne nicht sagen, ob das im Gutachten Diagnostizierte – der
Beschuldigte sei damals knapp 20-Jahre alt gewesen – bleiben werde. Es gebe
sicher Entwicklungsmöglichkeiten, aber hier müsse man sicher zehn Jahre
schauen, wie sich das entwickle. Heute wisse man darüber noch nichts. Dass der
Beschuldigte bisher nicht rückfällig geworden sei, sei kein Beweis, dass seine
Ansprechbarkeit weg sei. Dieser Schluss sei etwas voreilig. Nach seiner Meinung
sei die Vorliebe des Beschuldigten nach Mädchen im Teenageralter noch aktuell.
Es sei ja nicht eine einmalige Handlung gewesen, sondern eine deutliche
Präferenz über zwei bis drei Jahre. Dies einerseits aus der Unreife, dann
spielten aber auch körperliche Aspekte eine Rolle. Es gehe nicht nur um die
Liebesbeziehungen, sondern auch um die Körper von Mädchen in diesem Alter. Er
denke nicht, dass das beim Beschuldigten einfach weg sei. Dieser könne wohl in
der Lage sein, auch sexuelle Befriedigung mit erwachsenen Frauen zu erfahren,
das wisse man aber nicht und man müsse hier abwarten. Potential sei da, aber es
sei zu früh, zu sagen, die Störung sei behoben. (aF nach der Schwere der
Störung) Es sei so, dass das Sexualverhalten des Beschuldigten für zwei bis
drei Jahre dadurch bestimmt worden sei, damit sei von einer gewichtigen Störung
auszugehen. Es falle ihm schwer, zu sagen, ob diese nun mittel oder schwer sei.
Die Störung könne sich abschwächen, es bestehe ein Entwicklungs- und ein
Nachhaltigkeitspotential. Es könne sein, dass der Beschuldigte in zehn Jahren
immer noch auf jüngere Mädchen anspreche. Aber das wisse man nicht. Heute sehe
er keine Anhaltspunkte für eine weitere Nachreifung: Der Beschuldigte lebe bei
der Mutter und game. Das sei keine Reife. Er verdränge und könne sich nicht an
die Delikte erinnern. Das sei keine reife Auseinandersetzung mit den Delikten.
Er bleibe bei der Empfehlung einer ambulanten Therapie. Das Rückfallrisiko sei
ebenfalls gleich einzuschätzen wie im Ergänzungsgutachten. Es brauche eine
Therapie bei einem forensischen Therapeuten. Man müsse die Sexualität nochmals
anschauen und Bearbeiten, ebenso die Beziehung zur Mutter. Man müsse über die
Risikofaktoren und den Umgang mit sozialen Medien reden, dies genau anschauen
und auch kontrollieren. Die ganze sexuelle Problematik sei noch gar nicht
bearbeitet worden. Hinsichtlich der Notwendigkeit einer ambulanten Therapie
sehe er das ganz anders als die Zeugin Dr. D.___. Der Beschuldigte benötige auf
jeden Fall eine Psychotherapie. (aF) Eine Stunde Therapie pro Woche sei zu wenig.
Eine Therapie sollte wohl sicher zwei bis drei Jahre mit zwei Sitzungen pro
Woche dauern, danach könne man im vierten und fünften Jahr wohl auf eine
Sitzung pro Woche reduzieren. Der Beschuldigte benötige jemanden, der immer
wieder nachfrage. (aF) Aus juristischer Sicht sei klar von einer schweren
Störung auszugehen, eine ambulante Massnahme sei angezeigt, da hätte er keine
Bedenken. Es gebe schon noch schwerere Störungen. (aF) Dem Beschuldigten fehle
weiterhin die Einsicht, wie es soweit habe kommen können. Er schiebe alles auf
die Unreife. Was er gezeigt habe, sei aber klar ein sexuell abweichendes
Verhalten von der Norm. Wenn mehr Offenheit vorliege, könne man dies besser
therapieren. Das Verfahren habe sicher tiefe Eindrücke beim Beschuldigten hinterlassen.
Wie es in ein paar Jahren aussehe, sei aber offen. (aF) Wenn der Beschuldigte
aktuell wieder Kontakt zu jungen Mädchen suchen würde, wäre das sicher sehr
ungünstig und es wären erste Schritte wieder in Richtung Delinquenz. (aF nach
der grossen Differenz zur Meinung der behandelnden Zeugin) Die therapeutische
Situation sei eine andere als die Gutachtersituation. Sie müsse ihn stützen und
ihm helfen. Und soweit seien sie beide auch gar nicht auseinander und sie sähen
viele Dinge ähnlich. Die Therapeutin habe auch nicht die gleiche Akteneinsicht
gehabt wie er.
Vor dem
Berufungsgericht führte der Gutachter aus, er sei damals vor der ersten Instanz
zum Schluss gekommen, dass der Beschuldigte eine Persönlichkeitsakzentuierung
habe und an einer Störung der Sexualität bzw. an einer Ausrichtung auf Mädchen
in der Pubertät leide, was man auch eine Hebephilie nenne.  Grundsätzlich
liessen sich die beiden Diagnosen bestätigen. Hinsichtlich der
Persönlichkeitsakzentuierung stelle sich die Frage, ob die Problematik wohl
schwerer sei als in der Diagnose damals. Auch hinsichtlich dessen, was Frau D.___
in ihren Therapieberichten schreibe. Die Persönlichkeitsakzentuierung sei
forensisch bedeutend und ausgeprägt. Diese müsse auch angegangen werden. Zu
korrigieren habe er die Legalprognose. Er habe damals von einer mittleren bis
hohen Rückfallgefahr gesprochen. Nun gebe es Hinweise auf neue Straftaten in
Bern; trotz der ambulanten Therapie und trotz Bewährungshilfe. Das seien
Risikofaktoren. Es müsse nun von einem sehr hohen Rückfallrisiko ausgegangen
werden. Dieses betrage weit über 50 Prozent. Betreffend Massnahmen habe er
damals eine ambulante Massnahme empfohlen, dies aufgrund des jungen Alters und
der Gesamtumstände des Beschuldigten. Das habe sich nun nicht bestätigt. Die
Störungen seien ausgeprägt. Eine ambulante Therapie mache aufgrund des hohen
Rückfallrisikos keinen Sinn. Er müsse nun dringend eine stationäre Therapie
empfehlen; diese sei vorliegend indiziert. Es zeige sich, dass der Beschuldigte
kein Störungsbewusstsein habe, denn er weise die Hebephilie zurück. Aufgrund
seines mangelnden Problembewusstseins und Risikobewusstseins mache es keinen
Sinn, eine ambulante Therapie anzuordnen. Die Therapie sei gescheitert. Man
müsse hier die Sache nun intensiver angehen. Er sei zum Schluss gelangt, dass
die Störung sehr deutlich bzw. schwerer sei, als er gedacht habe. Betreffend
die Delikte in Bern sei es dem Beschuldigten gelungen, mit vielen verschiedenen
Altersgruppen in Kontakt zu treten. Er sei dann mit einer 12-Jährigen tiefer in
Kontakt getreten. Das zeige, dass er wieder das suche, was eben sein grösstes
sexuelles Interesse sei. Er sehe überhaupt nicht, dass der Beschuldigte in den
letzten Jahren eine grosse Entwicklung durchgemacht habe. Man sehe es weder bei
der Störungseinsicht noch bei den Tatvorwürfen. Letztes Jahr habe seine
Therapeutin gesagt, es gebe überhaupt keine Probleme. Was heute die Therapeutin
und der Beschuldigte gesagt hätten, zeige auf, dass es Probleme im
Lebensvollzug gebe. Im Privaten, Sozialen, in der Auseinandersetzung mit dem
deliktischen Verhalten, etc. Das sei schon sehr auffällig. Es zeige sich eine
Unreife beim Beschuldigten. Er sei überzeugt, dass eine ambulante Therapie
nicht genüge. Es gebe zu viele Ausweichmöglichkeiten. Die Chancen, dass eine
stationäre Massnahme Erfolg habe, seien grösser. Der Beschuldigte habe gesagt,
die Therapie sei für ihn gut gewesen. Das sei nicht gelogen gewesen. Er glaube
ihm, dass die Therapie gut gewesen sei. Aber es sei nicht im Kernbereich
gearbeitet worden. Mit der stationären Behandlung würde man versuchen, dass er
ein Risikobewusstsein und eine Störungseinsicht entwickle. Man würde abklären,
ob Medikamente verabreicht werden müssten, da er einen relativ starken
sexuellen Drive habe. Er müsse das Risiko, mit dem er lebe, realisieren. Viel
Alkohol zu trinken, Zuhause zu sein, zu gamen, seien alles Methoden, die nicht
gut seien, um mit dem Risiko umzugehen.
2.6.3 Die von der
Bewährungshilfe und Therapeutin im Laufe der gerichtlichen Verfahren eingereichten
Verlaufsberichte lauten zusammengefasst wie folgt:
2.6.3.1 Bericht der UPK
Basel, Klinik für Forensik, Dr. med. D.___, Oberärztin, vom 24. Juli 2020 (OG
AS 033 ff.): Der Beschuldigte habe die Termine (anfänglich zweiwöchentlich,
danach monatlich) pünktlich, zuverlässig und motiviert wahrgenommen. Die
Diagnosestellung des Gutachters würden bestätigt, wobei zu beachten sei, dass es
sich bei beiden Diagnosen um solche für die Tatzeit handle, die nicht als
überdauernd pathologisch zu werten seien, sondern als Ausdruck einer
lebensphasischen Krise. Die Störung der Sexualpräferenz in Form eine Hebephilie
gehe eigentlich in der Diagnose einer unreifen Persönlichkeitsakzentuierung
auf. Die Therapeutin stellt einen positiven Therapieverlauf und beim
Beschuldigten eine gewisse Nachreifung fest, der Beschuldigte bedürfe aber
weiterhin der Unterstützung in der Nachreifung. Deshalb seien zur Verbesserung
der Legalprognose weiterhin stützende und begleitende Gespräche mit der
Bewährungshilfe erforderlich. Aufgrund des Fehlens einer schweren psychischen
Störung sei die Anordnung einer Massnahme aus forensisch-psychiatrischer Sicht
aber nicht indiziert (OG AS 339)
2.6.3.2 Bericht der
Bewährungshilfe Solothurn, Z.___, vom 22. Juli 2020 (OG AS 030 ff.): Es hätten
bisher 19 Gespräche mit dem Beschuldigten stattgefunden, die Termine seien vom
Beschuldigten äusserst zuverlässig eingehalten worden und er habe sehr gut
mitgearbeitet. Er habe sich transparent, offen und reflektiert gezeigt,
teilweise aber auch etwas naiv. Der Beschuldigte habe sich auf einen
Veränderungsprozess eingelassen und setze sich mit seinem Verhalten
auseinander. Er gebe an, dass er in den letzten 18 Monaten an Reife gewonnen
habe und sich heute als erwachsenen Mann wahrnehme und sich entsprechend auch
in einem erwachsenen Umfeld bewege. Der ganze Prozess rund um die ihm
vorgeworfenen Delikte habe bei ihm einiges in Bewegung gesetzt. Er habe sich
stellen und Verantwortung übernehmen müssen. Dies habe ihm letztendlich auch zu
mehr Selbstvertrauen verholfen. So mute er sich heute zu, gleichaltrige Frauen
zu treffen und sich mit Männern in seinem Alter zu messen. Er habe auch zwei
Situationen offen angesprochen, bei denen er mit jungen Frauen konfrontiert
worden sei. Beide Begegnungen hätten an einem Truckertreffen stattgefunden, es
sei nicht zu sexuellen Handlungen gekommen. Diese Situationen seien jeweils
eingehend besprochen und bewertet worden. Nach seinen Aussagen sei es dem
Beschuldigten gelungen, sich erfolgreich abzugrenzen. Der Beschuldigte habe
damit gezeigt, dass er die Situation ernst nehme und offen bleibe für die
weitere Auseinandersetzung.
2.6.3.3 Bericht vom 20.
September 2021 der UPK Basel, Klinik für Forensik, Dr. med. D.___, Oberärztin:
Die Therapie sei weiterhin durch psychotherapeutische Einzelgespräche mit
kognitiv-verhaltenstherapeutischer Ausrichtung und störungs- und
deliktsspezifischem Fokus erfolgt. Die Einzelgespräche seien zuletzt im monatlichen
Turnus in ihrer Forensischen Ambulanz erfolgt. Der Beschuldigte habe sich
bezüglich der Diagnose einer unreifen Persönlichkeitsakzentuierung weiterhin
als einsichtig gezeigt. Allerdings habe sich der Prozess der Nachreifung seiner
Persönlichkeit als sehr kleinschrittig gezeigt. So habe er bis zuletzt dazu
geneigt, strafrechtlich relevantes Fehlverhalten auf die Opfer zu
externalisieren und das Schutzalter sowie die daraus resultierende
eingeschränkte Urteilsfähigkeit der Betroffenen zu negieren. Grundsätzlich habe
der Beschuldigte das verstanden, allerdings habe sich dies in näheren
Einlassungen des Beschuldigten nicht mit entsprechender Nachhaltigkeit gezeigt,
so dass am ehesten von einer Dissexualität ausgegangen werden könne.
Dissexualität sei ein sich im Sexuellen ausdrückendes Sozialversagen, welches
verstanden werde als Verfehlen der (zeit- und soziokulturell bedingten, damit
veränderlichen) durchschnittlich erwartbaren Partnerinteressen. Dissexuelle
Handlungen verletzten durch den sexuellen Übergriff auf einen anderen Menschen
dessen Integrität und Individualität direkt. Als massgebliches Kriterium sei
die primäre Berücksichtigung der Eigeninteressen bei fehlender Verantwortung
für den körperlichen und seelischen Zustand des Betroffenen zu sehen. Sexuelles
Verhalten müsse nicht zwangsläufig der sexuellen Präferenz entsprechen.
Beispielsweise könne ein Mann, dessen sexuelle Orientierung auf erwachsene
Frauen ausgerichtet sei, aus verschiedensten Gründen (z.B. als Ersatzhandlung)
Sexualkontakte mit vorpupertären Mädchen suchen. Aus diagnostischer Sicht sei
daher die Differenzierung zwischen Störungen der sexuellen Präferenz
(Paraphilien) und Störungen des sexuellen Verhaltens (Dissexualität) von
wesentlicher Bedeutung. Der Beschuldigte habe weiterhin pünktlich, zuverlässig
und motiviert mitgearbeitet. Nach seinen Angaben sei es zu einer Anzeige von
zwei pubertierenden Mädchen gegen ihn gekommen. Man habe auf einem
Truckertreffen herumgealbert, sei mit ihnen und deren Eltern zusammengesessen
und er habe sich nichts dabei gedacht. Warum es zu einer Anzeige gekommen sei,
könne er nicht sagen. Die Anzeige gegen ihn sei wieder fallen gelassen worden.
Dieses transparente Verhalten sei dem Beschuldigten aus
forensisch-therapeutischer Sicht zu Gute zu halten. Er habe ein formales
Problembewusstsein gezeigt, wobei die Eigenanteile von ihm noch nicht
hinreichend gesehen würden. Dies bilde den therapeutischen Inhalt des nächsten
Therapieabschnittes. Verantwortungsübernahme, Eigenanteile sowie die Aufgabe
des externalisierenden Verhaltens bildeten wichtige Schritte im
Nachreifungsprozess des Beschuldigten. Man habe aufgrund der aktuellen
Situation die Frequenz auf zwei Sitzungen pro Monat erhöht, wofür sich der
Beschuldigte dankbar gezeigt habe. Darin sei auch ein Problembewusstsein des
Beschuldigten zu sehen, auf Grundlage dessen eine tragfähige Einsicht sowie ein
Risikomanagement zu erarbeiten sein würden. An dieser Arbeit habe auch der
Beschuldigte ein grosses Interesse gezeigt. Erst im weiteren Verlauf werde sich
zeigen, ob die Diagnose einer heterosexuellen Hebephilie gestellt werden könne.
Die unreife Persönlichkeitsakzentuierung bleibe forensisch und
legalprognostisch relevant, insbesondere da Einstellungen als Genese der
vergangenen Verhaltensweisen auf Dissexualität hinwiesen. Auch wenn die
Diagnose einer Hebephilie zum Berichtszeitpunkt nicht mehr zu stellen sei,
bleibe der Behandlungsbedarf zur langfristigen Verbesserung der Legalprognose
gegeben, insbesondere da die Nachreifung sich ausgesprochen kleinschrittig und
von Rückschlägen geprägt gestalte. So müsse weiterhin an der Vermittlung eines
Problembewusstseins gearbeitet werden. Weiterhin sei einzuschätzen, dass das
Risikomanagement zur Rückfallprävention primär aus einer Nachreifung der
Persönlichkeit des Beschuldigten bestehe. Es bedürfe dafür in Zukunft der
Hilfestellung im Sinne einer Bewährungshilfe zur Aufgleisung eineMeäls
eigenständigen Lebens, allerdings ebenso einer psychotherapeutischen Begleitung
zur Erarbeitung einer Introspektionsfähigkeit, mit der dann die Dissexualität
bearbeitet werden könne. Aufgrund des Fehlens einer schweren psychischen
Störung sei die Anordnung einer Massnahme aus forensisch-psychiatrischer Sicht
weiterhin nicht indiziert. Allerdings sei eine Weisung, aber auf jeden Fall eine
haftbegleitende Therapie auch über die Haftstrafe hinaus dringend zu empfehlen.
Nur so sei langfristig die Legalprognose des Beschuldigten zu verbessern und
damit die Rückfallgefahr zu mindern. Weiterhin empfehle sie eine EISIP-Testung
sowie eine neuropsychologische Testung und die Fortführung einer
psychotherapeutischen Behandlung. Ab dem 1. Oktober 2021 finde wegen ihres
Wegganges ein Therapeutenwechsel statt.
2.6.3.4 Bericht vom 16.
September 2021 der Bewährungshilfe Solothurn, Z.___: Es hätten nun gesamthaft
32 Gespräche (davon zwei telefonisch) stattgefunden, der Beschuldigte habe
weiterhin äusserst zuverlässig und interessiert mitgearbeitet. Auch wenn bei
ihm eine gewisse Naivität wahrnehmbar sei, zeige sich der Beschuldigte
transparent und im Rahmen seiner Möglichkeiten reflektiert. Themen seien sein
Beziehungsverhalten, insbesondere sein Umgang mit (jüngeren) Frauen, seine
Bemühungen an Reife zu gewinnen sowie seine soziale Situation gewesen. Anfang
November 2020 habe der Beschuldigte berichtet, es sei im Kanton Bern zu einer
neuen Anzeige wegen sexueller Belästigung bei einem Truckertreffen gekommen. Er
bestreite die Vorwürfe. Es sei so gewesen, dass er mit jüngeren Frauen
gesprochen habe, aber ausschliesslich in einer grösseren Gruppe. Man habe dabei
auch über Sex geredet. Er habe beteuert, dass er rechtzeitig gestoppt habe und
es zu keinen körperlichen Übergriffen gekommen sei.
2.6.3.5 Dr. D.___ gab
vor Amtsgericht als Zeugin an, die Legalprognose habe sich gebessert. Wegen der
Nachreifung des Beschuldigten komme die Hebephilie nicht mehr zum Tragen. Dabei
stütze sie sich auf die Aussagen des Beschuldigten. Wie sehr diese zuträfen,
könne sie nicht abschätzen. Das emotionale Erleben zu den Situationen, welche
sie mit ihm besprochen habe, zeige ihr, dass eine Nachreifung stattgefunden
habe. Ob der Beschuldigte eine Beziehung zu Erwachsenen habe, könne sie nicht
beurteilen. Falls das alles zutreffe, habe eine Nachreifung stattgefunden. Wenn
die Nachreifung abgeschlossen sei, sei das nachhaltig. Heute könne man nicht
sagen, wie tragfähig die Reifeentwicklung sei. Das müsse der Verlauf zeigen.
Ein Problembewusstsein habe der Beschuldigte nach ihrer Meinung entwickelt.
Weil der Beschuldigte keine schwere Störung habe, sei eine forensische
psychiatrische Therapie aus ihrer Sicht nicht zu empfehlen. Aus psychiatrischer
Sicht sei eine Therapie sinnvoll. Aber nicht im Sinne einer Anordnung. Es wäre
zur Verbesserung der Legalprognose zu empfehlen. Bei der Bewährungshilfe gehe
es um den Erhalt des Freundeskreises und die Begleitung in der Legalität. (aF,
ob sie aus medizinischer Sicht eine Weiterführung der Therapie empfehlen
würde?) Ohne Krankheit gebe es keine Therapie. Die Nachreifung sei ein
menschlicher Entwicklungsprozess. Da dürfe man sich Hilfe holen. Aber das müsse
klar nicht bei einem forensischen Psychiater sein. Dazu bräuchte es eine
schwere Störung, die hier nicht gegeben sei. Bei ihren Gesprächen habe der
Beschuldigte gut und zuverlässig mitgemacht. Für sie habe es im Verlauf keine
Anzeichen gegeben, wonach die Diagnose einer Hebephilie zutreffe. Es sei keine
überdauernde Störung gewesen. Es sei aber Isoliertheit und Unreife gewesen. So
sei es zu den sexuellen Kontakten gekommen. Sie empfehle weiterhin
Bewährungshilfe, nicht aber eine forensisch-psychiatrische Therapie. Eine
Begleitung beim Auszug von zu Hause erachte sie als hilfreich. (aF) Ja, der
Beschuldigte habe ihr einen Kontakt mit einem jüngeren Mädchen an einem
LKW-Treffen geschildert. Darüber hinaus habe er nichts geschildert. Wenn seine Aussagen
nicht stimmten, würde das ihre Einschätzung natürlich ändern. Alleine die
laufende Untersuchung dürfte dazu geführt haben, dass der Beschuldigte sich
konform verhalten habe.
Als Zeugin sagte sie
vor dem Berufungsgericht aus, dass ihre Diagnose nicht im Gegensatz zum
Gutachten von Herrn C.___ stehe. Sie sei lediglich den Einschätzungen von Herrn
A.___ in den Gesprächen gefolgt. Dort habe er angegeben, dass er nicht mehr
sexuelle Erregung für Pubertierende empfinde und nicht mehr auf entsprechenden
Plattformen unterwegs sei. Auch weil er eine Freundin im Erwachsenenalter
gehabt habe. Diese Beziehung sei für ihn in jeder Hinsicht befriedigend
gewesen. Er habe an seiner Nachreifung aktiv mitgearbeitet und die Einsicht
gehabt, dass es noch Handlungsbedarf gebe. Der erste Therapiebericht sei
deshalb sehr positiv ausgefallen. Darin habe sie die Diagnose der Hebephilie
offengelassen aber auch nicht ausgeschlossen. So sei es dann auch im zweiten
Bericht gewesen. Dieser sei bereits vorgelegen, als sie die Unterlagen von Bern
erhalten habe. Diese Unterlagen würden nun etwas ändern. In vielerlei Hinsicht
sei die Prognose negativer in der Beurteilung. Im Zeitpunkt nach den früheren
Delikten, also im ersten Abschnitt, sei aufgrund der Umstände, so u.a. Verhaltensauffälligkeiten
in Kindheit und Jugend, die Mutter-Kind-Beziehung, Heimaufenthalte, das
ständige gamen, keinen Zugang zu Gleichaltrigen, die Nachreifung das Ziel
gewesen. Der Gedanke sei gewesen, dass der Beschuldigte sich an Gleichaltrigen
orientieren könne um selbstwirksam und selbstbewusst sein Leben zu leben. Zu
Beginn sei alles gut gelungen. Das habe auch die Bewährungshilfe so
beschrieben. Aber letztendlich – und das sei ganz wichtig – gebe es auch
gewisse Grenzen, die in der Person von Herrn A.___ zu finden seien, die eine
Nachreifung unter den gegebenen Umständen erschweren würden. Er selber habe
gesagt, dass er es nicht so richtig geschafft habe, im Beruf Fuss zu fassen. Da
habe eine Überforderung stattgefunden. Er sei enttäuscht gewesen und habe sich
zurückgezogen. Er habe dann beschrieben, dass er wieder mehr zu Hause sitze und
wieder mehr gamen würde. Er sei mehr und mehr in alte Verhaltensweisen
zurückgefallen. Sie habe keine Anhaltspunkte gehabt, dass auch strafrechtlich
relevante Handlungen vorgekommen seien. Das habe sich nun aufgrund der neuen
Unterlagen ergeben. So wie es sich nun darstelle, habe sich die
Entwicklungsstörung und damit auch das Verhalten des Beschuldigten
manifestiert. Sie habe immer gesagt, je grösser der Altersabstand, umso gestörter
sei der Täter. Hätte Herr A.___ die Nachreifung vollziehen können, hätte eine
positive Prognose gestellt werden können. Aber nun sei er älter geworden und sie
sei sich nicht sicher, ob er die Notwendigkeit seiner Nachreifung habe verstehen
können. Es sei nun so zu werten, dass eine Störung vorliege, die auch eine
entsprechende Schwere aufweise und die eine Therapie notwendig mache. Es stelle
sich die Frage, ob der Beschuldigte sich nicht auf die Therapie habe einlassen
können oder sich darauf nicht habe einlassen wollen. Sie tendiere eher dazu,
gerade weil er sehr zuverlässig gewesen sei, dass er wirklich versucht habe,
eine Nachreifung zu schaffen. Er habe dann gemerkt, dass es nicht so laufe, wie
er gerne möchte; sei das bei der Arbeit, im Freundeskreis oder im
eigenständigen Leben. Art. 59 StGB verlange die schwere psychische Störung. Und
da sei genau die Schwierigkeit der Diagnosestellung. Bei der ersten Verhandlung
habe die Situation sehr erfolgsversprechend ausgesehen. Das habe sich aber nun
über den Verlauf nicht halten können. Dementsprechend sei nun auf jeden Fall
eine Therapie zu empfehlen; in welcher Form sei die Frage. Das messe sich alles
an der Diagnose und der Schwere der Störung. Die Therapie müsse haftbegleitend
sein. Eine forensisch-psychiatrische Therapie sei angezeigt, um weiteren
Entwicklungen vorzubeugen, die zu neuen Delikten führen könnten. Eine
medikamentöse Therapie sehe sie als nicht gegeben, aber auf jeden Fall eine forensisch-psychiatrische
Therapie, die störungs- und deliktsspezifisch im Hinblick auf die Legalprognose
therapiert. Es gebe ein Problem und das liege in der Person von Herrn A.___.
Und dort müsse es auch gelöst werden, sonst sei die Gefahr gross, dass es zu
weiteren Straftaten komme.
2.6.4 Zu den neuen
Delikten:
Im Kanton Bern gab es
im Verlauf des Sommers 2020 mehrere Strafanzeigen gegen den Beschuldigten. Der
Darstellung der Staatsanwaltschaft des Kantons Bern, Region Oberland, vom 21.
Oktober 2020 kann entnommen werden (OG AS 291 f.):
-
R.___,
15 Jahre alt, sei auf einer Lastwagenfahrt vom Beschuldigten an ihren Körper
«betatscht» worden. Tatbestand: Sexuelle Belästigung.
-
Q.___,
knapp 14 Jahre alt, habe ab März 2020 [Kontakt] mit einem unbekannten «W.___»
gehabt, dem sie Aufnahmen von ihrem Intimbereich geschickt habe welche später
an den Beschuldigten weitergeleitet worden seien. Dieser habe ihr zudem
gedroht, die erhaltenen Bilder öffentlich zu machen, falls sie ihm keine
weiteren Fotos sende. Durch den Beschuldigten sei sie ermuntert worden, weitere
Bilder an «W.___» zu senden, was sie dann auch gemacht habe. Bei «W.___» könnte
es sich um den Beschuldigten handeln.
-
S.___,
12 Jahre alt, habe ebenfalls seit März 2020 Kontakt mit dem angeblichen «W.___»
gehabt, von diesem habe sie 10 Fotos mit dessen Penis erhalten sowie ein Video,
auf dem er sich selbst befriedige. Sie habe dem Beschuldigten dann auch Bilder
ihres Intimbereichs geschickt, nachdem er ihr gesagt gehabt habe, er werde
ihrem Freund alles erzählen. Auch hier könne es sich habe den Beiden um ein und
dieselbe Person handeln.
Von der noch
ausstehenden Auswertung des Natels des Beschuldigten seien weitere Erkenntnisse
zu erwarten. Aus der Sicht der Staatsanwaltschaft bestehe (noch) kein
genügender Tatverdacht gegen den Beschuldigten, um die von der unbekannten
Täterschaft («W.___») mutmasslich begangenen Delikte dem Beschuldigten
vorzuwerfen. Untersuchungshaft sei bis dato kein Thema.
Ein aufgrund dieses
Berichtes der Staatsanwaltschaft Bern und nach dem erstinstanzlichen Urteil
gestelltes Gesuch der Staatsanwaltschaft Solothurn, den Beschuldigten in
Untersuchungshaft zu versetzen, wurde zunächst vom Amtsgerichtspräsidenten am
24. November 2020 und danach auch von der Beschwerdekammer des Solothurner
Obergerichts mit Beschluss vom 17. Februar 2021 abgewiesen.
Der Beschuldigte hat an
seinen Einvernahmen vom 23. September 2020 und 23. März 2021 die Vorhalte
bestritten, soweit er sich nicht auf das Aussageverweigerungsrecht berufen hat.
2.6.5 Das Gericht kann
wie dargelegt von einem anderen, hängigen Verfahren nur berücksichtigen, was
entweder zugestanden oder klar nachgewiesen ist. Und da liegt in casu sehr
wenig vor: erwiesen ist wohl der Besitz von 16 kinderpornographischen Bildern,
wobei sich diese nicht bei den Akten befinden. Man weiss also nicht, was darauf
abgebildet ist. Weiter wurden sämtliche Chats des Beschuldigten ausgewertet:
von 27 gefundenen Chats mit Frauen waren deren 19 mit erwachsenen Frauen, deren
vier mit Frauen zwischen 16 und 18 Jahren und deren vier mit Frauen zwischen
zwölf und 15 Jahren. Chats mit sexualisiertem Inhalt wie im vorliegenden Verfahren
waren keine zu finden, auch gab es keine sexuellen Handlungen mit Mädchen im
Schutzalter. Die Staatsanwältin hat denn auch an der Berufungsverhandlung als
Beispiel vorgebracht, er habe einer jungen Frau geschrieben, er liebe sie.
Diese junge Frau war aber dabei rund 18 Jahre alt (bei Kontaktaufnahme 17 Jahre
und 9 Monate). Das Verfahren im Kanton Bern läuft unter dem Titel der
«sexuellen Nötigung», weil die Polizei vermutet hat, der Beschuldigte sei unter
dem Namen «W.___» im Internet aufgetreten, der von jungen Mädchen Nacktbilder
eingefordert hatte, teilweise mit der Drohung, sonst andere Bilder zu
missbrauchen. Ein Zusammenhang zwischen A.___ und W.___ konnte auch nach einem
Jahr noch nicht gefunden werden. Also bleibt es dabei, dass der Beschuldigte
Kontakte hatte mit vier minderjährigen Frauen und diese teilweise auf
Lastwagenfahrten eingeladen hat und mit einer 15-Jährigen auch tatsächlich eine
Lastwagenfahrt gemacht hat. Das alles ist grundsätzlich nicht verboten. Nach
der Fahrt soll er diese auf dem Parkplatz nach ihren – bisher unbewiesenen
Angaben – betatscht haben. Dieses Verhalten bestätigt allerdings die vom
Experten C.___ schon vor Amtsgericht abgegebene Beurteilung, dass der
Beschuldigte bisher kaum Fortschritte gemacht und kaum Einsicht in seine
Störung hat. Der Beschuldigte begibt sich damit in gefährliche Fahrwasser und
dies während laufendem, hierortigem Strafverfahren. Zudem war der Beschuldigte
in den Gesprächen diesbezüglich nicht offen und hat sein Verhalten und den
Inhalt der Strafanzeigen im Kanton Bern bagatellisiert. Die vom Experten
bereits vor Amtsgericht geäusserten Bedenken haben sich als berechtigt
erwiesen. Dem Beschuldigten kann der bedingte Strafvollzug unter diesen
Umständen nicht gewährt werden.
2.7
2.7.1 An die Geldstrafe
anzurechnen sind dem Beschuldigten vorweg 44 Tage erstandener
Untersuchungshaft.
2.7.2
2.7.2.1 Dem
Beschuldigten wurden im März 2018 folgende Ersatzmassnahmen auferlegt: Forensisch-psychiatrische
Therapie, Zusammenarbeit mit der Bewährungshilfe, Kontaktverbot zu den
Geschädigten. Diesen Ersatzmassnahmen hat er sich zuverlässig und regelmässig
unterzogen. Dem Urteilsdispositiv der Vorinstanz kann entnommen werden, dass die
rund 40 Sitzungen Psychotherapie und Bewährungshilfe mit insgesamt 20 Tagen an
die Strafe anzurechnen seien. Einen konkreten Antrag zum Umfang dieser
Anrechnung hat der Beschuldigte in der Berufungserklärung nicht gestellt. Die
Staatsanwaltschaft beantragt in der Berufungserklärung, es sei auf eine
Anrechnung der Ersatzmassnahmen zu verzichten.
2.7.2.2 Den Berichten
können zur Anzahl der Gesprächstermine folgende Angaben entnommen werden:
-
Bewährungshilfe:
Bis 14. Januar 20190 sechs Gespräche, bis 22. Kuli 2020 total 19 Gespräche, bis
16. September 2021 32 Gespräche. Insgesamt kann bis anhin von rund 35
Gesprächen ausgegangen werden.
-
Forensische
Therapie: bis zum 24. April 2019 neun Sitzungen in Olten, ab August 2019 in der
UPK Basel zunächst zweiwöchentliche, dann monatliche und zuletzt wieder
zweiwöchentliche Sitzungen. Total kann von rund 40 Sitzungen ausgegangen
werden.
2.7.2.3 Nach der
Rechtsprechung sind Ersatzmassnahmen analog der Untersuchungshaft gemäss dieser
Bestimmung auf die Freiheitsstrafe anzurechnen. Bei der Bemessung der
anrechenbaren Dauer hat das Gericht den Grad der Beschränkung der persönlichen
Freiheit im Vergleich zum Freiheitsentzug bei Untersuchungshaft zu
berücksichtigen. Dabei kommt dem Gericht ein erheblicher Ermessensspielraum zu
(vgl. [betreffend Kontaktverbot] BGE 140 IV 74 E. 2.4 S. 79 mit Hinweisen). Bei
ambulanter Behandlung ist zu prüfen, ob und inwiefern der Verurteilte durch die
ambulante Massnahme in seiner persönlichen Freiheit eingeschränkt wurde. In dem
Masse, wie eine tatsächliche Beschränkung der persönlichen Freiheit vorliegt,
ist die Behandlung auf die Freiheitsstrafe anzurechnen. Von Bedeutung ist
hierfür im Wesentlichen, mit welchem Zeit- und Kostenaufwand die Massnahme für
den Betroffenen verbunden war (BGE 122 IV 51 E. 3a S. 54 mit Hinweisen).
Entscheidend ist, dass die grundrechtsbeschränkenden Auswirkungen der
Massnahmen im Einzelfall ermittelt und angerechnet werden (FABIO MANFRIN,
Ersatzmassnahmenrecht nach Schweizerischer Strafprozessordnung, 2014, S. 337 f.).
Massgebend sind damit die konkreten Verhältnisse. Für den von der
Staatsanwaltschaft beantragten Verzicht der Anrechnung der Ersatzmassnahmen auf
die Strafe gibt es somit keine Grundlage.
2.7.2.4 Zu
berücksichtigen ist, dass die Termine in Basel für den in der Region […]
wohnhaften Beschuldigten deutlich mehr Zeit in Anspruch nahmen als diejenigen
in […]. Allerdings ist der von der Vorinstanz gewählte Schlüssel einer
Anrechnung eines halben Tages an die Freiheitsstrafe pro Sitzung für alle
Termine insgesamt angemessen. Keine Freiheitsbeschränkung stellten die
Kontaktverbote betreffend die Geschädigten dar, das Verbot betreffend die
Geschädigte F.___ wurde auf deren Begehren hin aufgehoben. Mit den anderen
Geschädigten hatte der Beschuldigte zur Zeit der Festnahme bereits keinen
Kontakt mehr. Da nunmehr von gegen 80 Sitzungen auszugehen ist, sind dem
Beschuldigten die Ersatzmassnahmen mit 40 Tagessätzen an die Geldstrafe
anzurechnen.
2.7.3 Nach der
Anrechnung verbleibt eine unbedingte Geldstrafe von 276 Tagessätzen (360 minus
84).
VIII.
Massnahme
1.
Vorweg kann der
Entscheid der Vorinstanz hinsichtlich der angeordneten Bewährungshilfe von 10
Jahren bestätigt werden. Für den Beschuldigten wurde erstinstanzlich für die
Dauer von zehn Jahren jede berufliche und jede organisierte ausserberufliche
Tätigkeit, die einen regelmässigen Kontakt zu Minderjährigen umfasst, verboten
(Tätigkeitsverbot). Diese Anordnung ist rechtskräftig. Gemäss Art. 67 Abs. 6 StGB
kann das Gericht für die Dauer der Verbote Bewährungshilfe anordnen. Eine
Anordnung von Bewährungshilfe nur für eine (Teil-)Dauer von vier Jahren, wie
dies der Beschuldigte verlangt, ist somit nicht möglich.
2.
2.1
2.1.1 Gemäss Art. 56
Abs. 1 StGB ist eine Massnahme anzuordnen, wenn:
a.
eine Strafe allein nicht geeignet ist, der Gefahr weiterer Straftaten des
Täters zu begegnen;
b.    ein
Behandlungsbedürfnis des Täters besteht oder die öffentliche Sicherheit dies
erfordert; und
c.    die
Voraussetzungen der Artikel 59 - 61, 63 oder 64 erfüllt sind.
Die Anordnung einer
Massnahme setzt voraus, dass der mit ihr verbundene Eingriff in die
Persönlichkeitsrechte des Täters im Hinblick auf die Wahrscheinlichkeit und
Schwere weiterer Straftaten nicht unverhältnismässig ist (Abs. 2).
Das Gericht stützt sich
beim Entscheid über die Anordnung einer Massnahme nach den Artikeln 59 - 61, 63
und 64 sowie bei der Änderung der Sanktion nach Artikel 65 auf eine
sachverständige Begutachtung. Diese äussert sich über:
a.    die
Notwendigkeit und die Erfolgsaussichten einer Behandlung des Täters;
b.    die
Art und die Wahrscheinlichkeit weiterer möglicher Straftaten und
c.    die
Möglichkeiten des Vollzugs der Massnahme (Abs. 3).
2.1.2 Die Anordnung
einer ambulanten Behandlung nach Art. 63 StGB erfordert eine schwere psychische
Störung und deren Zusammenhang mit der Straftat (Abs. 1 lit. a) sowie die
Erwartung, mit der Behandlung lasse sich der Gefahr weiterer Taten begegnen
(Abs. 1 lit. b). Im Gegensatz zur stationären Massnahme reicht bei einer
ambulanten Behandlung als Anlasstat neben Verbrechen oder Vergehen auch eine
Übertretung aus. Die ambulante Behandlung dauert längstens fünf Jahre (mit der
Möglichkeit der Verlängerung um jeweils bis fünf Jahre, Abs. 4).
2.2. Die genannten Voraussetzungen
für die Anordnung einer ambulanten Massnahme gemäss Art. 63 StGB liegen vor,
dazu kann auf die vorstehenden Auszüge aus dem überzeugenden gerichtlichen
Gutachten von Dr. C.___ und die Ausführungen des Gutachters vor den Schranken
verwiesen werden. Dass der Beschuldigte massnahmenmassnahmenbedürftig ist,
anerkennt er selbst, indem er «die Weiterführung der bereits begonnen
ambulanten Therapie» verlangt, allerdings sollen diese befristet werden auf die
Dauer von vier Jahren. Zur Dauer einer ambulanten Massnahme hat das
Bundesgericht im Urteil 6B_964/2015 vom 14. Oktober 2015 in E. 3.5.4 folgendes
ausgeführt:
«Eine ambulante
vollzugsbegleitende Massnahme zur Behandlung von psychischen Störungen gemäss
Art. 63 StGB ist zeitlich relativ unbestimmt. Ihre Dauer hängt vom
Behandlungsbedürfnis des Betroffenen und der Erfolgsaussicht der Massnahme ab
(vgl. Art. 56 Abs. 1 lit. b StGB). Die Massnahme wird ohne Rücksicht auf Art
und Dauer der ausgesprochenen Strafe angeordnet. Massgebend sind der
Geisteszustand des Täters und die Auswirkungen der Massnahme auf die Gefahr
weiterer Straftaten (BGE 136 IV 156 E. 2.3 S. 158 f. mit Hinweis). Eine
ambulante Behandlung nach Art. 63 StGB darf in der Regel nicht länger als fünf
Jahre dauern, kann jedoch um jeweils ein bis fünf Jahre verlängert werden. Eine
solche Verlängerung ist so oft möglich, wie dies erforderlich erscheint (Art.
63 Abs. 4 StGB; Urteil 6B_380/2013 vom 16. Januar 2014 E. 4.2; s.a. zu
publizierendes Urteil 6B_385/2014 vom 23. April 2015 E. 2.1 im Zusammenhang mit
stationären Massnahmen nach Art. 59 StGB). Eine Massnahme nach Art. 63 StGB zur
Behandlung von psychischen Störungen endet damit im Unterschied zu einer Strafe
nicht durch blossen Zeitablauf. Sie dauert vielmehr grundsätzlich so lange, bis
ihr Zweck erreicht ist oder sich eine Zweckerreichung als aussichtslos erweist
(BGE 136 IV 156 E. 2.3 S. 158; vgl. zu publizierendes Urteil 6B_385/2014 vom
23. April 2015 E. 3.5). Ein Scheitern darf nicht leichthin angenommen werden.
Die Massnahme ist in jedem Fall durch besonderen Rechtsakt aufzuheben. Das
ergibt sich aus Art. 63a Abs. 2 StGB und Art. 63b Abs. 2 StGB (siehe auch BGE
141 IV 49 E. 2.2 und 3.2 im Zusammenhang mit stationären Massnahmen nach Art.
59 StGB; Urteil 6B_253/2015 vom 23. Juli 2015 E. 2.1).»
Die allenfalls
anzuordnende ambulante Massnahme in Form einer forensisch-psychiatrischen
Therapie ist somit nicht zu befristen.
2.3 Zu prüfen ist
weiter, ob eine stationäre Massnahme notwendig ist.
2.3.1 Gemäss Art. 59
Abs. 1 StGB kann das Gericht bei einem psychisch schwer gestörten Täter eine
stationäre Behandlung anordnen, wenn
a.    der
Täter ein Verbrechen oder Vergehen begangen hat, das mit seiner psychischen
Störung in Zusammenhang steht; und
b.    zu
erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit seiner psychischen
Störung in Zusammenhang stehender Taten begegnen.
Die stationäre
Behandlung erfolgt in einer geeigneten psychiatrischen Einrichtung oder einer
Massnahmenvollzugseinrichtung (Abs. 2).
Solange die Gefahr
besteht, dass der Täter flieht oder weitere Straftaten begeht, wird er in einer
geschlossenen Einrichtung behandelt. Er kann auch in einer Strafanstalt
behandelt werden, sofern die nötige therapeutische Behandlung durch
Fachpersonal gewährleistet ist (Abs. 3).
Der mit der stationären
Behandlung verbundene Freiheitsentzug beträgt in der Regel höchstens fünf
Jahre. Sind die Voraussetzungen für die bedingte Entlassung nach fünf Jahren
noch nicht gegeben und ist zu erwarten, durch die Fortführung der Massnahme
lasse sich der Gefahr weiterer mit der psychischen Störung des Täters in
Zusammenhang stehender Verbrechen und Vergehen begegnen, so kann das Gericht
auf Antrag der Vollzugsbehörde die Verlängerung der Massnahme um jeweils
höchstens fünf Jahre anordnen (Abs. 4).
2.3.2 Ob eine
psychische Störung besteht und welcher Art sie ist, muss das Gericht wie
erwähnt einem psychiatrischen, allenfalls psychologischen Gutachten entnehmen
(Art. 56 Abs. 3 StGB).
Zieht das Gericht
mangels eigener Fachkenntnis eine sachverständige Person bei, ist es bei der
Würdigung des Gutachtens grundsätzlich frei. Ob das Gericht die in einem
Gutachten enthaltenen Erörterungen für überzeugend hält oder nicht und ob es
dementsprechend den Schlussfolgerungen der Experten folgen will, ist mithin
eine Frage der Beweiswürdigung. Die Beweiswürdigung und die Beantwortung der
sich stellenden Rechtsfragen ist Aufgabe des Richters. Nach dem Grundsatz der
freien Beweiswürdigung entscheiden die Organe der Strafrechtspflege frei von
Beweisregeln und nur nach ihrer persönlichen Ansicht aufgrund gewissenhafter
Prüfung darüber, ob sie eine Tatsache für erwiesen halten (vgl. Art. 10 Abs. 2
StPO). Das Gericht ist somit nicht an den Befund oder die Stellungnahme des
Sachverständigen gebunden. Es hat vielmehr zu prüfen, ob sich aufgrund der
übrigen Beweismittel und der Vorbringen der Parteien ernsthafte Einwände gegen
die Schlüssigkeit der gutachterlichen Darlegungen aufdrängen. Auch wenn das
gerichtlich eingeholte Gutachten grundsätzlich der freien Beweiswürdigung
unterliegt, darf das Gericht in Fachfragen nicht ohne triftige Gründe von ihm
abrücken und muss Abweichungen begründen (BGE 141 IV 369 E. 6.1).
Auf der anderen Seite
kann das Abstellen auf eine nicht schlüssige Expertise bzw. der Verzicht auf
die gebotenen zusätzlichen Beweiserhebungen gegen das Verbot willkürlicher
Beweiswürdigung (Art. 9 BV) verstossen (BGE 136 II 539 E. 3.2; BGE 133 II 384
E. 4.2.3; BGE 132 II 257 E. 4.4.1; BGE 130 I 337 E. 5.4.2; BGE 129 I 49 E. 4;
BGE 128 I 81 E. 2). Erscheint dem Gericht die Schlüssigkeit eines Gutachtens in
wesentlichen Punkten zweifelhaft, hat es nötigenfalls ergänzende Beweise zur
Klärung dieser Zweifel zu erheben. Ein Gutachten stellt namentlich dann keine
rechtsgenügliche Grundlage dar, wenn gewichtige, zuverlässig begründete
Tatsachen oder Indizien die Überzeugungskraft des Gutachtens ernstlich
erschüttern. Das trifft etwa zu, wenn der Sachverständige die an ihn gestellten
Fragen nicht beantwortet, seine Erkenntnisse und Schlussfolgerungen nicht
begründet oder diese in sich widersprüchlich sind oder die Expertise sonst wie
an Mängeln krankt, die derart offensichtlich sind, dass sie auch ohne
spezielles Fachwissen erkennbar sind (BGE 141 IV 369 E. 6.1; 6B_829/2013 vom
6.5.2014 E. 4.1).
2.3.3 Zur Schwere der
psychischen Störung
Gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung zu dem bis am 31. Dezember 2006 in Kraft
gewesenen Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB kann eine stationäre Massnahme nicht
schon angeordnet werden, wenn der Geisteszustand des Täters ärztliche
Behandlung oder besondere Pflege erfordert. Der Geisteszustand des Täters muss
vielmehr als geistige Abnormität qualifiziert werden. Nur bestimmte, relativ
schwerwiegende Arten und Formen geistiger Anomalien im medizinischen Sinne
können als geistige Abnormität im rechtlichen Sinne qualifiziert werden (Urteil
des Bundesgerichts 6S.427/2005 vom 6.4.2006 E. 2.3). Vom Vorliegen einer
geistigen Abnormität ist auszugehen bei Schwachsinnszuständen, Psychopathien,
psychogenen Fehlentwicklungen mit Einschluss der Neurosen und bei chronischen
und phasischen Geisteskrankheiten (Marianne Heer/Elmar Habermeyer in: BSK StGB
I, Art. 59 StGB N 12). In seiner neuesten Rechtsprechung bekennt sich das
Bundesgericht zur funktionalen Natur des Begriffes der schweren psychischen
Störung (Urteil des Bundesgerichts 6B_933/2018 vom 3.10.2019, bestätigt in
6B_229/2020 vom 29.42020, je mit zahlreichen Hinweisen). Demnach richtet sich
das Kriterium der schweren psychischen Störung nach dem Zweck der Massnahme.
Dieser liegt in der Reduktion der Rückfallgefahr und nicht in der Heilung des
Täters. Eine Verbesserung des Gesundheitszustandes des Täters interessiert das
Strafrecht somit grundsätzlich nur insoweit, wie es der Deliktsprävention
dient. Die Schwere der psychischen Störung entspricht im Prinzip dem Ausmass,
in welchem sich die Störung in der Tat spiegelt (Deliktrelevanz). Die Störung
muss (gegebenenfalls im Zusammenwirken mit anderen «kriminogenen» Faktoren,
z.B. akzentuierten, aber nicht pathologischen Persönlichkeitszügen) als
vorherrschende Ursache der Delinquenz erscheinen. Die rechtlich geforderte
Schwere ergibt sich mit anderen Worten aus der Intensität des Zusammenhangs
zwischen der (nach medizinischen Kriterien erheblich ausgeprägten, vorab
zweifelsfrei festgestellten) Störung und der Straftat.
2.3.4 Zu den
Erfolgsaussichten einer stationären Massnahme:
Gemäss Art. 59 Abs. 1
lit. b StGB erfordert die Anordnung einer stationären Massnahme die Aussicht
auf eine Verringerung der Rückfallgefahr. Das Bundesgericht hat sich in einem
Entscheid, in welchem es sich mit der Abgrenzung zwischen den Voraussetzungen
von Verwahrung und stationärer Massnahme auseinandersetzte, zum Ausmass des zu
erwartenden Therapieerfolges bei der Anordnung einer stationären Massnahme
geäussert; es hat festgehalten, dass die vage Möglichkeit einer Verringerung
der Rückfallgefahr nicht ausreiche. Vielmehr müsse im Zeitpunkt des Entscheides
die hinreichende Wahrscheinlichkeit bestehen, dass sich die Gefahr weiterer
Straftaten durch die Anordnung einer stationären Massnahme über die Dauer von
fünf Jahren deutlich verringern lasse. Es sei jedoch nicht erforderlich, dass
nach einer stationären Behandlung von fünf Jahren ein Zustand erreicht sei,
welcher eine bedingte Entlassung aus der Massnahme rechtfertigen würde. Es
genüge, dass in dieser Zeit eine deutliche Verringerung der Gefahr weiterer
Straftaten erreicht werde. Das Gericht habe nach Ablauf von fünf Jahren die
Möglichkeit, beim unveränderten Vorliegen von Erfolgsaussichten eine
Verlängerung der Massnahme anzuordnen (Art. 59 Abs. 4 Satz 2 StGB). Eine
stationäre Massnahme sei beim Vorliegen von Erfolgsaussichten auch anzuordnen,
wenn vom Täter im Zeitpunkt des Entscheids eine Gefahr ausgehe. Dieser Gefährlichkeit
des Täters sei dadurch Rechnung zu tragen, dass die Massnahme gemäss Art. 59
Abs. 3 StGB in einer geschlossenen Vollzugseinrichtung durchgeführt werde
(Urteil des Bundesgerichts 6B_263/2008 vom 10.10.2008).
2.3.5
Verhältnismässigkeit
2.3.5.1 Art. 56 Abs. 2
StGB verlangt, dass die Anordnung einer Massnahme im Hinblick auf die
Wahrscheinlichkeit und Schwere weiterer Straftaten nicht unverhältnismässig
ist.
Das
Verhältnismässigkeitsprinzip umfasst drei Teilaspekte: Eignung, Erforderlichkeit
und Verhältnismässigkeit im engeren Sinne (Urteil des Bundesgerichts
6B_343/2015 vom 2. Februar 2016 E.2.2.2). Anzuordnen ist von mehreren
geeigneten Massnahmen die mildeste. Abzuwägen sind weiter die Schwere des
Eingriffs in die Freiheitsrechte des Betroffenen einerseits und sein
Behandlungsbedürfnis sowie die Schwere und Wahrscheinlichkeit künftiger
Straftaten andererseits. Im Sinne der umgekehrten Proportionalität gilt: Je
schwerer die zu befürchtenden Delikte wiegen, desto geringer kann die
Wahrscheinlichkeit, dass sie begangen werden, sein, um eine Massnahme zu
rechtfertigen (Stefan Trechsel/Barbara Pauen Borer in: PK StGB, Art. 56 StGB N
7). Umgekehrt bedarf es einer hohen Wahrscheinlichkeit weniger schwerer Taten
zur Rechtfertigung einer freiheitsentziehenden Massnahme (BGE 127 IV 1). Dabei
kommt der Anlasstat eine erhebliche prognostische Bedeutung zu: Einerseits wird
dem Täter keine grössere Gefährlichkeit zugeschrieben werden dürfen, als die,
welche sich in der Anlasstat manifestiert hat; andererseits muss die Anlasstat
Indizcharakter haben, als «typisch» erscheinen und nicht blosse Gelegenheitstat
sein.
Die Schwere des
Eingriffs in die Freiheitsrechte des Täters ergibt sich in erster Linie aus der
Dauer der Massnahme sowie daraus, dass diese nicht klar begrenzt ist und
Verlängerungen möglich sind. Es gilt ein «Übermassverbot», indem die Dauer und
Eingriffsintensität im Verhältnis zur aufgeschobenen Strafe nicht
unverhältnismässig schwerwiegend sein dürfen; die Anordnung einer Massnahme ist
nicht statthaft, wenn von einem Täter in Zukunft blosse Übertretungen oder
andere Delikte von weniger grosser Tragweite zu erwarten sind (Stefan
Trechsel/Barbara Pauen Borer in: PK StGB, Art. 56 StGB N 8; Marianne Heer in:
BSK StGB I, Art. 56 StGB N 37). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung
vermag nur ein gewichtiges Risiko der erneuten Begehung erheblicher Verbrechen
oder Vergehen die Anordnung einer stationären Massnahme zu rechtfertigen.
Anlasstaten, welche Vergehen darstellen und von relativ geringfügigem Charakter
sind, rechtfertigen für sich allein die Anordnung einer stationären Massnahme
nicht (Urteil des Bundesgerichts 6P.37/2006 vom 29.5.2006 E. 3.1 und 3.3).
2.3.5.2 Das
Bundesgericht hatte im Entscheid 6B_835/2017 vom 22. März 2018 die
Verhältnismässigkeit der Anordnung einer stationären Massnahme gemäss
Art. 59 StGB zu überprüfen. Der Beschuldigte litt unter einem
Residualstadium einer chronischen Erkrankung aus dem schizophrenen Formenkreis
und einer Störung durch multiplen Substanzgebrauch. Das Obergericht des Kantons
Zürich stellte fest, dass der Beschuldigte die Tatbestände der Gefährdung ohne
verbrecherische Absicht (Art. 225 Abs. 1 StGB) und des Vergehens gegen das
Waffengesetz (Art. 33 Abs. 1 lit. a WG) in nicht selbstverschuldeter
Schuldunfähigkeit erfüllt habe. Der Beschuldigte machte sich im Weiteren
schuldig wegen versuchter einfacher Körperverletzung, Nötigung, mehrfachen
Hausfriedensbruchs, Vergehen gegen das Chemikaliengesetz, Exhibitionismus,
geringfügigen Diebstahls und Entwendung eines Fahrrads zum Gebrauch und wurde
zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von sieben Monaten, einer unbedingten
Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je CHF 30.00 sowie zu einer Busse von CHF
100.00 verurteilt. Zudem wurde eine stationäre Massnahme gemäss Art.
59 StGB angeordnet.
Das Bundesgericht hielt
fest, es werde im psychiatrischen Gutachten davon ausgegangen, dass beim
Beschuldigten unbehandelt ein hohes Rückfallrisiko für vergleichbare Delikte
bestehe. Gestützt auf diese Aussage sei von einer Massnahmenbedürftigkeit des
Beschuldigten auszugehen. Die Straftaten des Beschuldigten hätten sich auch
gegen die körperliche Integrität von Drittpersonen gerichtet und es sei in
einem Fall, als der Beschuldigte auf der Herrentoilette des Begegnungszentrums
Winterthur einen Feuerwerkskörper gezündet habe, nur dem Zufall zu verdanken
gewesen, dass keine Person schwer verletzt worden sei.
Das Bundesgericht hat
in der Folge die Verhältnismässigkeit der stationären Massnahme mit Blick auf
die Anlasstaten und das hohe Risiko für vergleichbare Taten bejaht.
2.3.5.3 Im Entscheid
6B_798/2014 vom 20. Mai 2015 ging es um einen Beschuldigten, der mit zwei
Strafbefehlen wegen Tätlichkeiten, Drohung, Nötigung und einfacher
Körperverletzung zu Geldstrafen von 30 bzw. 150 Tagessätzen verurteilt wurde.
Die Geldstrafen wurden wegen Uneinbringlichkeit in eine Ersatzfreiheitsstrafe
umgewandelt. Der Beschuldigte wurde in der Folge in Haft genommen; kurz vor
Ablauf des Vollzuges der Ersatzfreiheitsstrafe wurde sodann im Sinne von Art.
65 Abs. 1 i.V. m. Art. 59 StGB eine nachträgliche stationäre therapeutische
Massnahme angeordnet.
Das Bundesgericht
stellte fest, dass mit dieser Anordnung das Verhältnismässigkeitsprinzip
verletzt worden sei. Die Art der Verfahren (Strafbefehle), die gewählte
Strafart (Geldstrafen) und das konkrete Strafmass (180 Tagessätze) würden
insgesamt deutlich machen, dass es sich bei den vom Beschuldigten begangenen
Straftaten um relativ geringfügige Delinquenz im unteren Bereich der
Kriminalität handeln würde. Der vom Beschuldigten im Zeitpunkt des Urteils des
Bundesgerichts bereits ausgestandene Freiheitsentzug von 40 Monaten stehe mit
der ursprünglich ausgefällten Geldstrafe von 180 Tagessätzen in einem
offenkundigen Missverhältnis. Es liege deshalb ein sehr schwerer Eingriff in
die persönliche Freiheit des Beschuldigten vor. Je länger die Massnahme und
damit der Freiheitsentzug für den Betroffenen dauere, desto strenger würden die
Anforderungen an die Wahrung der Verhältnismässigkeit. Im vorliegenden Fall
ergebe sich aus dem psychiatrischen Gutachten keine erhebliche Rückfallgefahr
für schwerwiegende Gewaltdelinquenz. Die stationäre Massnahme erweise sich
deshalb unter Berücksichtigung der mässigen Schwere der Anlassdelikte, des
Masses der Gefährlichkeit, der bisherigen Massnahmendauer unter Einschluss der
Ersatzfreiheitsstrafe sowie des Grundrechts der persönlichen Freiheit des
Beschuldigten als nicht verhältnismässig.
2.3.6 Ein aktuelles
Gutachten liegt vor, hat doch der Experte C.___ seine Beurteilung anlässlich
der Hauptverhandlung vor dem Berufungsgericht in Kenntnis der aktuellen
Unterlagen aktualisiert. Er empfahl im Hinblick auf die neuen Erkenntnisse,
namentlich diejenigen aus dem neuen Strafverfahren, neu die Anordnung einer stationären
Massnahme.
2.3.7 Die unreife
Persönlichkeitsakzentuierung stellt für sich alleine keine schwere psychische
Störung im Sinne des Gesetzes dar. Ob die Hebephilie des Beschuldigten die
notwendige Schwere erreicht, kann – ebenso wie die Frage nach den
Erfolgsaussichten einer stationären Massnahme, die aufgrund der Kehrtwende des
Gutachters vor dem Berufungsgericht noch nicht eingehend geklärt wurde – offenbleiben,
da die Anordnung einer stationären Massnahme im vorliegenden Fall nicht
verhältnismässig wäre.
Zu erwarten sind gemäss
Gutachter Sexualdelikte wie die bisher gezeigten. Beim schwersten Delikt wurde
nach den vorstehenden Ausführungen zur Strafzumessung ein leichtes Verschulden
im mittleren Bereich festgestellt. Ob diese Delikte die Anordnung einer
stationären Massnahme und den damit verbundenen schwerwiegenden Eingriff in die
Freiheitsrechte des Beschuldigten rechtfertigen würden, ist fraglich, kann aber
ebenfalls offengelassen werden. Die bisherige Therapie im Rahmen der
Ersatzmassnahmen litt offenbar an einem gravierenden Mangel: Die Therapeutin
teilte die Diagnose einer Hebephilie nicht, weshalb diese Störung nicht
entsprechend nachhaltig angegangen wurde. Dies erkannte Gutachter C.___ bereits
vor Amtsgericht, auch die Intensität der ambulanten Behandlung erschien ihm als
deutlich zu gering. Er gab an, die ganze sexuelle Problematik sei noch gar
nicht bearbeitet worden. Damit kann man nicht sagen, die ambulante Massnahme
habe keinen Erfolg gehabt. Da der Beschuldigte nach den vorstehenden Ausführungen
Anspruch hat auf die mildeste mögliche geeignete Massnahme, wäre die Anordnung
einer stationären Massnahme in jetzigen Zeitpunkt unverhältnismässig
(Verletzung des Übermassverbotes). Die neue Empfehlung des Gutachters, es sei
eine stationäre Therapie anzuordnen, hinterlässt denn auch Fragen: er sah
bereits vor Amtsgericht, dass der Beschuldigte nur wenig Fortschritte erzielt
hatte und keine Störungseinsicht aufwies. Zudem erachtete er den Fokus der
bisherigen Therapie und deren Intensität als falsch. Seine damaligen Bedenken
waren berechtigt. Dennoch empfahl er vor Amtsgericht weiterhin eine ambulante
Therapie. Heute dagegen empfahl er die Anordnung einer stationären Massnahme,
die ambulante Therapie sei gescheitert. Die oben dargelegten, nachgewiesenen
Vorfälle aus dem neuen Verfahren allein können aber die doch sehr viel
eingriffsintensivere stationäre Massnahme nicht rechtfertigen, nachdem die
bisherige Gesprächstherapie offenbar nicht adäquat durchgeführt wurde.
2.3.8 In Bezug auf den
Antrag der Staatsanwaltschaft, zur Sicherung des Vollzugs gegen den
Beschuldigten Sicherheitshaft anzuordnen, kann auf den separaten Beschluss des
Berufungsgerichts vom heutigen Tag verwiesen werden.
IX.
Kosten
und Entschädigungen
1.
Bei diesem
Verfahrensausgang ist der erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsentscheid
zu bestätigen.
2.
Die Berufung des
Beschuldigten ist hinsichtlich der angefochtenen Schuldsprüche und der
Zeitdauer der Bewährungshilfe erfolglos, jedoch ergibt sich – von Amtes wegen –
eine Änderung der Strafart und deswegen auch eine massive Reduktion der Strafe.
Die Berufung der Staatsanwaltschaft ist mit einer Ausnahme in allen Punkten
(Schuldsprüche, Strafzumessung, stationäre Therapie) erfolglos. Damit sind die
Kosten des Berufungsverfahrens, mit Einschluss einer Urteilsgebühr von
CHF 10'000.00, total CHF 16'870.95, zu 20% dem Beschuldigten und zu
80% dem Staat aufzuerlegen.
3.
Vor erster Instanz
betrug die Entschädigung für den amtlichen Verteidiger CHF 33'779.20. Im
vorliegenden Berufungsverfahren werden 53.42 Stunden für Rechtsanwalt
Ciapparelli zu CHF 180.00 bzw. CHF 280.00 und 8.33 Stunden für den
juristischen Mitarbeiter zu CHF 90.00 bzw. CHF 180.00 geltend
gemacht. Das Total beläuft sich auf CHF 11'707.30 bzw. CHF 18'126.25.
Das ist unangemessen hoch. Die Honorarnote wird wie folgt gekürzt: 0.5 Stunden
für «Abschluss Mandat» wurden bereits im erstinstanzlichen Verfahren verrechnet
und sind daher in Abzug zu bringen. Für die Hauptverhandlung wurden 8.5 Stunden
in Anschlag gebracht, die effektive Dauer betrug 5.5 Stunden. Für die
Urteilseröffnung wurden 1.5 Stunden berechnet, effektiv betrug diese 0.5
Stunden. Weiter wurde unter dem Titel «Vor- und Nachbesprechung Klient» 1
Stunde in Anschlag gebracht, die auf 0.5 Stunden zu reduzieren ist. Die geltend
gemachten 1.5 Stunden für Abschlussarbeiten («Studium begründetes Urteil,
Schlussbesprechung Klient, Mandatsabschluss») werden, da das Urteil bereits
mündlich eröffnet wurde, um 0.5 Stunden gekürzt. Den grössten Posten macht die
Vorbereitung der Hauptverhandlung aus. Die hierfür geltend gemachten 20.5
Stunden erweisen sich vor dem Hintergrund, dass von umfassender Aktenkenntnis
ausgegangen werden kann, als übermässig. Nach dem erstinstanzlichen Urteil
wurde ein Haftverfahren durchgeführt. Darüber hinaus gab es im
Berufungsverfahren ausser zwei Therapieberichten keine neuen Urkunden. Die
Akten aus Bern waren Rechtsanwalt Ciapparelli bekannt, da er in diesem
Verfahren als Verteidiger des Beschuldigten auftritt. Folglich wird diese
Position für den Anwalt um 6.5 Stunden und für den juristischen Mitarbeiter um
4 Stunden gekürzt. Zusammengefasst wird die Honorarnote um 16 Stunden reduziert.
Unter Hinzurechnung der geltend gemachten und nicht zu beanstandenden Auslagen
und der Mehrwertsteuer von 7.7% wird das Honorar des amtlichen Verteidigers auf
CHF 8'993.30 festgesetzt, zahlbar durch den Staat Solothurn. Vorbehalten
bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren nach Ausgang
des Verfahrens im Umfang von 1/5, ausmachend CHF 1'798.70.
Nach der Praxis des
Obergerichts zu § 158 Abs. 2 Gebührentarif (GT, BGS 615.11) wird ein höherer
Stundenansatz als CHF 260.00 nur in Ausnahmefällen (hohe Komplexität,
sprachliche Schwierigkeiten, internationale Verflechtungen) zugesprochen. Es
kann vorliegend nicht von einer derart komplexen Streitsache gesprochen werden,
dass der geltend gemachte Stundenansatz von CHF 280.00 im Rahmen des
Nachzahlungsanspruchs entschädigt werden könnte. Der Stundenansatz ist deshalb
praxisgemäss auf CHF 260.00 für Rechtsanwalt Ciapparelli und
CHF 130.00 für den juristischen Mitarbeiter (1/2 des ordentlichen
Ansatzes) zu reduzieren. Der Nachzahlungsanspruch des amtlichen Verteidigers
wird nach dem Gesagten auf CHF 755.30 (Differenz zu vollem Honorar, inkl.
MwSt. und Auslagen, davon 1/5) festgesetzt.
Demnach wird in Anwendung der Art. 34 Abs. 1
aStGB, Art. 34, Art. 47, Art. 49 Abs. 1, Art. 51, Art. 63, Art. 67, Art. 69,
Art. 136, Art. 181, Art. 181 i.V.m. 22 Abs. 1, Art. 187 Ziff. 1, Art. 187 Ziff.
1 i.V.m. 22 Abs. 1, Art. 197 Abs. 1, Art. 197 Abs. 5, 197 Abs. 5 i.V.m. 22 Abs.
1 StGB; Art. 135, Art. 267, Art. 335 ff., Art. 416 ff. StPO
beschlossen
und
erkannt
:
1.
Es
wird festgestellt, dass sich gemäss rechtskräftiger Ziffer 1 des
erstinstanzlichen Urteils der Beschuldigte A.___ wie folgt schuldig gemacht
hat:
-
der
mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern und Versuch dazu, begangen in der
Zeit von Februar 2016 bis am 21. Januar 2018 (Ziff. 2.1, 3.1, 6.1 AnklS);
-
der
mehrfachen Nötigung und Versuch dazu, begangen in der Zeit vom 27. Oktober
2015 bis am 29. Juni 2016 (Ziff. 6.3 AnklS).
-
des
mehrfachen Verabreichens gesundheitsgefährdender Stoffe, begangen in der Zeit
von Februar 2016 bis am 29. Juni 2016 (Ziff. 6.4 AnklS).
2.
Der
Beschuldigte A.___ hat sich zudem wie folgt schuldig gemacht:
-
der
mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern und Versuch dazu, begangen in der
Zeit von Anfang Mai 2015 bis am 31. Juli 2016 (Ziff. 1.1, 4.1, 5.1 und 7.1
AnklS);
-
der
mehrfachen Pornografie und Versuch dazu, begangen in der Zeit vom 1. Mai 2015
bis 24. Januar 2018 (Ziff. 1.2, 2.2, 3.2, 4.2, 5.2, 6.2, 7.2 und 8. AnklS);
-
der
mehrfachen Nötigung und Versuch dazu, begangen in der Zeit von April 2016
bis am 18. August 2016 (Ziff. 3.3 AnklS).
3.
Der
Beschuldigte wird zu einer Geldstrafe von 360 Tagessätzen zu je CHF 80.00
verurteilt.
4.
An
die Geldstrafe werden die ausgestandene Untersuchungshaft sowie die angeordnete
Ersatzmassnahme wie folgt angerechnet:
-
44
Tage Haft (24. Januar 2018 bis 8. März 2018);
-
40 Tage
für 80 Sitzungen Psychotherapie und Bewährungshilfe.
5.
Für
den Beschuldigten wird eine ambulante Massnahme in Form einer forensischen
Psychotherapie angeordnet.
6.
Es
wird festgestellt, dass die Strafkammer des Obergerichts des Kantons Solothurn
mit separatem Beschluss vom 28. Oktober 2021 über den Antrag der
Staatsanwaltschaft, es sei die Sicherheitshaft anzuordnen, entschieden hat.
7.
Es
wird festgestellt, dass gemäss rechtskräftiger Ziffer 5 des erstinstanzlichen
Urteils dem Beschuldigten für die Dauer von zehn Jahren jede berufliche und jede
organisierte ausserberufliche Tätigkeit, die einen regelmässigen Kontakt zu
Minderjährigen umfasst, verboten (Tätigkeitsverbot) wird.
8.
Für
die Dauer des Tätigkeitsverbotes wird für den Beschuldigten Bewährungshilfe
angeordnet.
9.
Es
wird festgestellt, dass gemäss rechtskräftiger Ziffer 7 des erstinstanzlichen
Urteils nachfolgende beschlagnahmte Gegenstände nach Eintritt der Rechtskraft
dieses Urteils eingezogen werden und zu vernichten sind:
-
iPad
[…]; Polizei, Fachbereich Asservate;
-
Laptop,
Packard Bell (inkl. Festplatte […]); Polizei, Fachbereich Asservate;
-
Apple,
iPhone 7 inkl. Sim–Karte (Nummer [...]); Polizei, Fachbereich Asservate;
-
Apple,
iPhone 6S ([…]); Polizei, Fachbereich Asservate;
-
Samsung,
[…] (ohne Nummer); Polizei, Fachbereich Asservate;
-
Samsung,
[…] (ohne Nummer); Polizei, Fachbereich Asservate;
-
Samsung,
[…] (ohne Nummer); Polizei, Fachbereich Asservate;
-
Apple,
iPhone 5 (ohne Nummer); Polizei, Fachbereich Asservate;
10.
Es
wird festgestellt, dass gemäss rechtskräftiger Ziffer 8 des erstinstanzlichen Urteils
der Dropbox-Account des Beschuldigten nach Eintritt der Rechtskraft dieses
Urteils zu löschen ist.
11.
Es
wird festgestellt, dass gemäss rechtskräftiger Ziffer 9 des erstinstanzlichen
Urteils auf die Anträge von Rechtsanwalt Raphael Ciapparelli, allfällige
Zivilforderungen seien abzuweisen und für die Beurteilung der Zivilklage seien
keine Kosten auszuscheiden, nicht eingetreten wird.
12.
Die
Entschädigung für den amtlichen Verteidiger des Beschuldigten, Rechtsanwalt
Raphael Ciapparelli, wird für das erstinstanzliche Verfahren auf
CHF 33'779.20 (inkl. MwSt. und Auslagen) festgesetzt und ist zufolge
amtlicher Verteidigung vom Staat Solothurn, vertreten durch die Zentrale
Gerichtskasse, zu bezahlen.
Vorbehalten bleibt der
Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren im Umfang von 33'779.20
sowie der Nachzahlungsanspruch des amtlichen Verteidigers im Umfang von CHF
14'276.75 (Differenz zu vollem Honorar, inkl. MwSt. und Auslagen), sobald es
die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschuldigten erlauben.
13.
Die
Entschädigung des amtlichen Verteidigers des Beschuldigten
,
Rechtsanwalt
Raphael Ciapparelli, wird für das Berufungsverfahren auf CHF 8'993.30
(inkl. 7.7% MwSt. und Auslagen) festgesetzt und ist zufolge amtlicher
Verteidigung vom Staat Solothurn, vertreten durch die Zentrale Gerichtskasse,
zu bezahlen.
Vorbehalten
bleiben der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren im Umfang von
1/5, ausmachend CHF 1'798.70, sowie der Nachzahlungsanspruch des amtlichen
Verteidigers im Umfang von CHF 755.30 (Differenz zu vollem Honorar, inkl.
MwSt. und Auslagen [1/5]), sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse des
Beschuldigten erlauben.
14.
Die
Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens mit einer Urteilsgebühr von
CHF 24’000.00, total CHF 48’856.20, hat der Beschuldigte zu bezahlen.
15.
Die
Kosten des Berufungsverfahrens, mit einer Urteilsgebühr von CHF 10'000.00,
belaufen sich auf total CHF 16'870.95. Diese werden zu 1/5, ausmachend
CHF 3'374.20, dem Beschuldigten auferlegt. Im Umfang von 4/5, ausmachend
CHF 13'496.75, gehen sie zu Lasten des Staates.
Rechtsmittel
: Gegen diesen
Entscheid kann
innert 30 Tagen
seit Erhalt des begründeten Urteils beim
Bundesgericht
Beschwerde in Strafsachen
eingereicht werden (Adresse:
1000 Lausanne 14). Die Frist beginnt am Tag nach dem Empfang des begründeten
Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die
Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Art. 78 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
massgeblich.
Gegen den Entscheid
betreffend
Entschädigung der
amtlichen Verteidigung
(Art. 135
Abs. 3 lit. b StPO) und
der unentgeltlichen Rechtsbeistandschaft
im
Rechtsmittelverfahren (Art. 138 Abs. 1 i.V.m. Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO) kann
innert 10 Tagen
seit Erhalt des begründeten Urteils beim
Bundesstrafgericht
Beschwerde
eingereicht werden (Adresse: Postfach
2720, 6501 Bellinzona).
Im Namen der
Strafkammer des Obergerichts
Der
Präsident                                                                    Der
Gerichtsschreiber
Von Felten                                                                        Wiedmer