so_gerichte · ZZ.1991.45 · 1991-12-13 · de
Bedürfnisklausel für Kleinhandelspatente

§ 90 Wirtschaftsgesetz. - Bedürfnisklausel für Kleinhandelspatente mit gebrannten Wassern. Bei welcher Einwohnerzahl kann ein zusätzliches Spirituosenpatent erteilt werden (Erw. 2)? Aufgrund welcher Kriterien ist bei mehreren Bewerbern ein einziges Patent zu vergeben (Erw. 3)?

SOG 1991 Nr. 45

§ 90 Wirtschaftsgesetz.-- Bedürfnisklausel für
Kleinhandelspatente mit gebrannten Wassern. Bei welcher Einwohnerzahl kann ein
zusätzliches Spirituosenpatent erteilt werden (Erw. 2)? Aufgrund welcher
Kriterien ist bei mehreren Bewerbern ein einziges Patent zu vergeben (Erw. 3)?

Die S. AG, welche seit 1955 über eine Bewilligung zum
Verkauf nicht gebrannter alkoholischer Getränke in ihrem Lebensmittelgeschäft
verfügt, stellte anfangs 1966 erstmals und dann regelmässig wieder Gesuche und
Anfragen um Erteilung eines Kleinhandelspatentes für Spirituosen, welche immer
abgewiesen wurden, letztmals 1987, jeweils mit der Begründung, aufgrund der
Einwohnerzahl der Gemeinde L. sei nur Platz für eine Spirituosenverkaufsstelle.
(Diese bestehende Spirituosenverkaufsstelle befindet sich in einem
Lebensmittelgeschäft in unmittelbarer Nähe der S. AG).G., der in L. eine
Getränkehandlung betreibt und seit 1975 über ein Kleinhandelspatent für nicht
gebrannte Wasser verfügt, stellte Ende 1987 ein Gesuch um Erteilung des
Spirituosenpatentes. Nachdem eine erste Bewilligung an G. vom
Verwaltungsgericht auf Beschwerde der S. AG aufgehoben worden war, erteilte das
Polizei-Departement in einem neuen Verfahren, in welchem es Gesuche beider
Konkurrenten miteinander behandelte, die Bewilligung wiederum B. und wies das
Gesuch der S. AG ab. Das Verwaltungsgericht wies die erneute Beschwerde der S.
AG ab. Aus den Erwägungen:

2. Aus Art. 32 quater BV folgt nach der Praxis, dass die
Kantone den Kleinhandel mit Alkohol einer gesundheitspolitisch motivierten
Bedürfnisklausel unterstellen dürfen (vgl. z.B. BGE 95 I 209, 111 Ia 32, ZBl
1975, S. 432, 1978, S. 348, BVR 1981, S. 227).Der Kanton Solothurn hat von
dieser Befugnis für den Kleinhandel mit gebrannten Wassern in der Weise
Gebrauch gemacht, dass gemäss § 90 des Wirtschaftsgesetzes (WG)
Kleinhandelspatente nach § 84 Abs. 1 lit. b nur erteilt, auf Verkaufslokale
einer andern Liegenschaft verlegt oder in ihrem räumlichen Geltungsbereich
ausgedehnt werden dürfen, wenn unter Berücksichtigung der Zahl der bestehenden
Kleinverkaufsstellen für gebrannte Wasser und ihrer Verteilung innerhalb der
Gemeinde ein Bedürfnis besteht (Abs. 1).Das Bedürfnis ist in der Regel zu
verneinen, wenn in einer Gemeinde auf eine in der Vollziehungsverordnung
festzusetzenden Anzahl Einwohner mehr als eine Kleinverkaufsstelle fällt, wobei
in Gemeinden, in denen die Einwohnerzahl die Bedürfnisnormalzahl nicht
erreicht, gleichwohl eine Kleinverkaufsstelle zugelassen werden darf (Abs.
2).Nach § 5 Abs. 4 der Vollziehungsverordnung (VV) zum WG ist die
Bedürfnisnormalzahl im Sinne von § 90 Abs. 2 des Gesetzes auf 1600 Einwohner
festgesetzt.

Wie § 90 Abs. 2 WG genau zu verstehen ist, ist aufgrund des
Wortlautes der Bestimmung nicht ganz klar, wenn es heisst, das Bedürfnis sei in
der Regel zu verneinen, wenn "auf eine in der Vollziehungsverordnung
festzusetzenden Anzahl Einwohner mehr als eine Kleinverkaufsstelle" falle.
Nach der früheren Praxis der Bewilligungsbehörde wurde die Vorschrift so ausgelegt,
dass zusätzliche Bewilligungen nur erteilt wurden, wenn eine Gemeinde ein
Mehrfaches der Bedürfnisnormalzahl von 1600 Einwohnern zählte. Die Bestimmung
kann vom Wortlaut her aber auch so verstanden werden, dass das Bedürfnis bejaht
werden kann pro 1600 Einwohner bzw. pro angebrochenem Teil dieser Normalzahl.
Eher gegen die letztere Auslegungsmöglichkeit spricht zwar der zweite Satz von
§ 90 Abs. 2 WG, welcher ausdrücklich festhält, dass in Gemeinden, in welchen
die Bedürfnisnormalzahl nicht erreicht wird, gleichwohl eine Bewilligung
erteilt werden darf. Sinn und Zweck der Bedürfnisklausel und der übergeordneten
gesetzlichen und verfassungsmässigen Grundlagen sprechen auch eher für eine
strenge Auslegung, soll doch der Branntweinkonsum im Interesse der Volksgesundheit
eingeschränkt werden. Anderseits zeigt gerade die erwähnte Ausnahmeregelung für
kleine Gemeinden unter 1600 Einwohnern, dass der Gesetzgeber nicht nur im
gesundheitspolitischen Interesse legiferierte, sondern auch andere
Gesichtspunkte als massgebend erachtete. Wenn die Vorinstanz als
Bewilligungsbehörde nun nach ihrer neuen Praxis in der Regel ein zusätzliches
Kleinhandelspatent für gebrannte Wasser erteilen will, wenn bei
"angebrochenen Kontingenten" die Bedürfnisnormalzahl mindestens zur Hälfte
erreicht ist, so hält sich diese Auslegung an den gesetzlich gesteckten Rahmen,
und das Ergebnis erscheint sowohl mit Sinn und Zweck des Gesetzes wie mit der
Verfassung durchaus vereinbar. Es ist nämlich unter dem Gesichtspunkt des
Schutzes der Volksgesundheit nicht recht einzusehen, weshalb in jeder noch so
kleinen Gemeinde von beispielsweise bloss hundert oder einigen hundert
Einwohnern eine Kleinverkaufsstelle für gebrannte Wasser zulässig sein soll,
nicht aber eine zweite Verkaufsstelle in einer Gemeinde mit 3000 Einwohnern.
Dies gilt heute umso mehr, als die Einkaufsgewohnheiten sich gegenüber dem
Zeitpunkt des Erlasses des Gesetzes doch wesentlich verändert haben und die
Einkaufsläden sich in den grössern Ortschaften konzentrieren. Da zum
Kleinverkauf nach den Vorschriften des Alkoholgesetzes neben
Branntweinproduzenten, Gastgewerbebetrieben, Apotheken und Drogerien sowie
Betrieben des Wein- und Spirituosenhandels vor allem Lebensmittelgeschäfte
zugelassen werden und deren Anzahl zufolge der zunehmenden Konzentration im
Lebensmittelhandel stetig abnimmt, ist nicht zu befürchten, dass es gesamthaft
gesehen zu einer Erhöhung der Anzahl von Kleinverkaufsstellen kommt. Im übrigen
verträgt sich diese etwas liberalere Interpretation des Wirtschaftsgesetzes mit
der in der Bundesverfassung garantierten Handels- und Gewerbefreiheit
jedenfalls nicht schlechter als die frühere Praxis.

Demzufolge ist es also nicht zum vornherein verwehrt, in der
Gemeinde L., welche Ende 1988 2799 Einwohner zählte, Ende 1989 2858 und Ende
1990 2953, ein zweites Kleinhandelspatent für gebrannte Wasser zu erteilen,
wird doch die Bedürfnisnormalzahl für eine zweite Kleinverkaufsstelle mit 1353
Einwohnern deutlich mehr als zur Hälfte erreicht.

3. Wenn (nur) ein weiteres Kleinhandelspatent erteilt werden
kann, sich aber zwei Bewerber darum interessieren, bleibt zu entscheiden, wem
das zweite Patent zu vergeben ist. Da neben der Bedürfnisklausel vom
Alkoholgesetz und von der kantonalen Wirtschaftsgesetzgebung her gewisse
Voraussetzungen an den Inhaber einer Kleinverkaufsbewilligung bzw. an dessen
Geschäftsräume gestellt werden, ist zunächst zu prüfen, ob beide Konkurrenten
diese Voraussetzungen erfüllen.

(Das Verwaltungsgericht bejahte diese Frage und nahm dann zu
den für den Entscheid verwendeten Kriterien wie folgt Stellung:)

Wenn § 90 Abs. 1 WG davon spricht, ein Kleinhandelspatent
dürfe erteilt werden, wenn unter Berücksichtigung der Zahl der bestehenden
Verkaufsstellen und ihrer Verteilung innerhalb der Gemeinde ein Bedürfnis
bestehe, so kann das Kriterium der Verteilung zunächst einmal zweifellos so
aufgefasst werden, dass die örtliche Verteilung in der Gemeinde gemeint ist.
Unter diesem Gesichtspunkt ist, entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin,
entsprechend der bisherigen Praxis darauf zu achten, dass in einer Gemeinde
nicht sämtliche Verkaufsstellen am selben Ort oder im gleichen Quartier
bewilligt werden, sondern diese über das ganze Gebiet der Gemeinde verteilt
werden, wie dies auch bei der Bewilligung von Gastwirtschaftspatenten, welche
einer ähnlichen Bedürfnisklausel unterstehen, gehandhabt wird. Im vorliegenden
Fall einer Gemeinde, in welcher bloss zwei Kleinhandelspatente erteilt werden
können, kommt diesem Gesichtspunkt allerdings nicht so grosse Bedeutung zu;
immerhin ist dem Beschwerdegegner G., wenn man die örtliche Verteilung der
patente innerhalb der Gemeinde gewichtet, der Vorzug zu geben, wie dies auch
die Vorinstanz zurecht getan hat. Das Kriterium der Verteilung innerhalb der
Gemeinde kann nun aber nicht nur in örtlicher Hinsicht verstanden werden. Im
Gegensatz zur ähnlichen Regelung der Bedürfnisklausel für
Gastwirtschaftspatente mit Alkoholausschank (§ 22 Abs. 1 WG), wo ausdrücklich
einerseits von den örtlichen Verhältnissen und anderseits der Bedeutung der verschiedenen
Arten von Wirtschaften für das Gemeinwohl gesprochen wird, welche bei der
Beurteilung der Bedürfnisfrage angemessen zu berücksichtigen seien, werden in §
90 Abs. 1 WG nicht noch verschiedene Kriterien aufgezählt. Das heisst, dass die
Praxis den Begriff der Verteilung konkretisieren muss. Dabei bedeutete die
Beschränkung auf die Berücksichtigung der örtlichen Verhältnisse, der Lage,
eine Einengung, welche sich von Sinn und Zweck der Regel her keineswegs
aufdrängt. Vielmehr erscheint es sinnvoll, wie dies bereits das
Polizei-Departement getan hat, auch die Art der Kleinverkaufsstellen und deren
Verteilung im Dorf zu berücksichtigen. Dabei ist es richtig, zwischen einem
Lebensmittelgeschäft, welches zwar als selbständiger Detaillist auftritt, aber
in enger Partnerschaft zu einem Grossverteiler steht, und einer
Getränkehandlung in Form einer unabhängigen Einzelfirma zu unterscheiden,
befriedigen doch diese Anbieter zum grössten Teil verschiedene Kunden. Im
übrigen macht bereits das Alkoholgesetz in Art. 41a Abs. 3 bei der Aufzählung
der zulassungsfähigen Anbieter diesen Unterschied, wenn es zwischen Betrieben
des Wein- und Spirituosenhandels und Lebensmittelgeschäften unterscheidet.
Berücksichtigt man beim Kriterium der angemessenen Verteilung der Kleinhandelspatente
innerhalb des Dorfes also auch die Art der Kleinverkaufsstelle, ist ebenfalls
dem Beschwerdegegner G. der Vorzug zu geben. Damit wird nicht unter dem
Deckmantel der Bedürfnisklausel Wirtschaftspolitik betrieben, wie dies die
Beschwerdeführerin behauptet. Es ist vielmehr unausweichlich, dass das
Gleichbehandlungsgebot von Gewerbegenossen nur beschränkt beachtet werden kann,
weil eben die Gesamtzahl der zu vergebenden Bewilligungen eng limitiert ist und
diese Beschränkung, da verfassungsmässig, in Kauf genommen werden muss.

Auch der von der Beschwerdeführerin angerufene Gesichtspunkt
der Kundenstruktur spricht eher zugunsten des Beschwerdegegners. Einmal deckt
dessen Getränkehandlung, wie bereits erwähnt, ein anderes Kundensegment ab als
das Lebensmittelgeschäft mit dem bestehenden Patent und die S. AG als
Bewerberin. Zum andern ist die von der Beschwerdeführerin behauptete,
unwidersprochen gebliebene und durchaus glaubhafte Schilderung, wegen des
peripheren, ungünstigen Standortes der Getränkehandlung werde diese im
Vergleich zum rege besuchten eigenen Laden kaum frequentiert, ebenfalls eher
geeignet, den vorinstanzlichen Entscheid als richtig erscheinen zu lassen, wird
doch damit der von Art. 32 bis Abs. 2 BV vorgegebenen Zielsetzung des Alkoholgesetzes,
den Verbrauch von Trinkbranntwein zu vermindern, eher Rechnung getragen. Im
übrigen hat das Bundesgericht in einem Fall betreffend den Kantons Solothurn
(BGE 95 I 206 ff.) ausdrücklich festgehalten, dass es mit Sinn und Zweck des WG
und insbesondere der Bedürfnisklausel durchaus vereinbar sei, wenn beim
Entscheid über das Bedürfnis auch geprüft werde, ob die Bewilligung zu einer
Steigerung des Alkoholkonsums führen könnte; auf diese Weise würde auch in
andern Kantonen vorgegangen.

Dem Kriterium der zeitlichen Priorität schliesslich kann
zumindest im vorliegenden Fall keine entscheidende Bedeutung zukommen. Ob
darauf abgestellt werden dürfte, wenn sämtliche Voraussetzungen und alle
massgebenden geschilderten tatsächlichen Umstände bei mehreren Bewerbern in
gleicher Weise vorhanden wären, braucht hier nicht entschieden zu werden,
liegen doch für den zur Beurteilung stehenden Fall genügend vom Gesetz
vorgesehene Entscheidkriterien vor, welche einen sachgerechten Entscheid
ermöglichen.

Verwaltungsgericht, Urteil vom 13. Dezember 1991