so_gerichte · VSBES.2019.270 · 2019-11-05 · de
Verneinung der Anspruchsberechtigung


Urteilvom4. März 2020

Es wirken mit:

Vizepräsidentin Weber-Probst

Oberrichter Marti

Oberrichter von Felten

Gerichtsschreiber Haldemann

In Sachen

A.___vertreten durch Fürsprecher Herbert Bracher

Beschwerdeführerin

gegen

Syna Arbeitslosenkasse,Römerstrasse 7, Legal &
Compliance, Postfach, 4601 Olten 1 Fächer,

Beschwerdegegnerin

betreffendVerneinung
der Anspruchsberechtigung(Einspracheentscheid vom 5. November 2019)

zieht das
Versicherungsgericht inErwägung:

1.       Die Syna Arbeitslosenkasse (fortan:
Beschwerdegegnerin) verneinte mit Verfügung vom 11. April 2019 einen
Anspruch der Versicherten A.___ (fortan: Beschwerdeführerin) auf
Arbeitslosenentschädigung ab 1. April 2019, da kein anrechenbarer
Arbeitsausfall vorliege (Syna-Belege S. 90 ff.). Die dagegen erhobene
Einsprache (Syna S. 67 ff.) wies die Beschwerdegegnerin mit Entscheid
vom 5. November 2019 ab (Aktenseite / A.S. 1 ff.).

2.

2.1     Gegen diesen
Einspracheentscheid lässt die Beschwerdeführerin am 18. November 2019 beim
Versicherungsgericht des Kantons Solothurn (fortan: Versicherungsgericht)
Beschwerde erheben und folgende Rechtsbegehren stellen (A.S. 7 ff.):

2.2     Die Beschwerdegegnerin verzichtet
am 9. Dezember 2019 auf eine Beschwerdeantwort und verweist auf den
angefochtenen Einspracheentscheid (A.S. 18).

2.3     Der Vertreter der
Beschwerdeführerin reicht am 15. Januar 2020 eine Kostennote ein (A.S. 21).
Diese geht am 16. Januar 2020 zur Kenntnisnahme an die Beschwerdegegnerin
(A.S. 22), welche sich in der Folge nicht dazu äussert.

II.

1.       Die Sachurteilsvoraussetzungen
(zulässiges Anfechtungsobjekt, Einhaltung von Frist und Form, örtliche, sachliche
und funktionelle Zuständigkeit des angerufenen Gerichts, Legitimation) sind
erfüllt. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.

2.1     Ein Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung setzt u.a. voraus, dass die versicherte Person einen
anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b
Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
Insolvenzentschädigung / AVIG, SR 837.0). Dieser wiederum muss einen
Verdienstausfall zur Folge haben (Art. 11 Abs. 1 AVIG).

2.2     Der Arbeitsausfall bestimmt sich
in der Regel auf Grund der im Beruf oder Erwerbszweig der versicherten Person
allgemein üblichen Arbeitszeit. Besteht hingegen eine besondere Vereinbarung
zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, so bemisst sich die normale Arbeitszeit
nach dieser persönlichen Arbeitszeit der versicherten Person. Bei einem
Arbeitsverhältnis auf Abruf richtet sich die Arbeitszeit demgegenüber nach dem
Arbeitsanfall, d.h. der Einsatz des Arbeitnehmers erfolgt jeweils nach Bedarf
des Arbeitgebers, ohne dass ein bestimmter Beschäftigungsumfang garantiert ist.
Dies bedeutet, dass der Arbeitnehmer während der Zeit, in der er nicht zur
Arbeit aufgefordert wird, mangels einer vertraglich vereinbarten wöchentlichen Normalarbeitszeit
keinen anrechenbaren Arbeits- und Verdienstausfall erleidet und keine
Arbeitslosenentschädigung beziehen kann (Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung
des Bundesgerichts zum AVIG, 5.Aufl., Zürich 2019, S. 46 - 49; Boris Rubin,
Commentaire de la loi sur lassurance-chômage, Genf 2014, Art. 11
N 22; BGE 107 V 59 E. 1 S. 61; Urteil des Bundesgerichts 8C_532/2017
vom 6.Oktober 2017
E. 2.2).

Von diesem Grundsatz kann abgewichen
werden, wenn der auf Abruf geleistete Einsatz vor dem Beschäftigungseinbruch
während längerer Zeit mehr oder weniger konstant, d.h. ohne erhebliche
Schwankungen war. In diesem Fall gilt die effektiv absolvierte Arbeitszeit als
normal. Dabei ist grundsätzlich auf einen Beobachtungszeitraum der letzten
zwölf Monate des Arbeitsverhältnisses abzustellen. Damit von einer
Normalarbeitszeit im erwähnten Sinne ausgegangen werden kann, dürfen die
Beschäftigungsschwankungen in den einzelnen Monaten im Verhältnis zu den im
Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden höchstens 20 % nach oben
oder unten ausmachen (Kupfer Bucher, a.a.O., S. 46 f. / 48; Rubin, a.a.O.,
Art. 11 N 22 f.; BGE 107 V 59 E. 1 S. 61 f.; Urteil
des Bundesgerichts 8C_532/2017 vom 6. Oktober 2017 E. 2.2). Hat das
Arbeitsverhältnis weniger als zwölf Monate gedauert, so ist die maximal
zulässige Beschäftigungsschwankung proportional anzupassen (20 %:
12 x Anzahl Monate), wobei jedoch auf ein Arbeitsverhältnis von weniger
als sechs Monaten nicht abgestellt werden kann (AVIG-Praxis ALE B97, in der
seit 1. Oktober 2016 geltenden Fassung; Rubin, a.a.O., Art. 11 N 23).
Bei langjährigen Arbeitsverhältnissen kann von den Arbeitsstunden pro Jahr und
den Abweichungen vom Jahresdurchschnitt ausgegangen werden (Urteil des
Bundesgerichts 8C_532/2017 vom 6. Oktober 2017 E. 2.2).

Bei einem Arbeitsverhältnis auf Abruf,
das nach dem Verlust einer Vollzeitstelle nicht freiwillig eingegangen wurde,
sondern der Not gehorchend, um die Arbeitslosigkeit zu überbrücken, handelt es
sich praxisgemäss um eine Zwischenlösung. Eine versicherte Person hat dann mit
der Aufnahme einer Arbeit auf Abruf nur das getan, wozu sie gemäss der ihr
obliegenden Schadenminderungspflicht gehalten ist (BGE 139 V 259
E. 5.1 S. 260 f.). Ein Arbeitsverhältnis auf Abruf, das nach Verlust
einer Vollzeitstelle eingegangen wurde, schliesst deshalb bei der Eröffnung
einer Rahmenfrist für den Leistungsbezug einen Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung nicht automatisch aus (AVIG-Praxis ALE B100, in der
seit 1. Oktober 2016 geltenden Fassung). Die Arbeit auf Abruf ist vielmehr
zunächst als Zwischenverdienst gemäss Art. 24 Abs. 1 AVIG mit
Anspruch auf Differenzausgleich zu behandeln (Kupfer Bucher, a.a.O., S. 179),
und nicht anstelle der letzten Vollzeittätigkeit als massgebendes letztes
Arbeitsverhältnis (im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Verordnung über die
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung / AVIV,
SR 837.02) zu betrachten (BGE 139 V 259 E. 5.1 S. 261).
Wenn jedoch das Arbeitsverhältnis auf Abruf länger andauert, den
vorübergehenden Charakter verliert und zur Dauerlösung wird, liegt kein
anrechenbarer Arbeits- und Verdienstausfall vor (Kupfer Bucher, a.a.O.,
S. 49).

3.

3.1

3.1.1  Nachdem ihr letztes
vollzeitliches Arbeitsverhältnis am 31. März 2017 geendet hatte (Syna S. 197
ff.), befand sich die Beschwerdeführerin vom 1. April 2017 bis 31. März
2019 in einer ersten Leistungsrahmenfrist der Arbeitslosenversicherung. In
diesem Zeitraum war sie bei der B.___ (fortan: Arbeitgeberin 1) im Zwischenverdienst
als Serviceaushilfe beschäftigt. Dabei wurde jeweils für eine bestimmte Dauer
eine «Honorarvereinbarung» abgeschlossen, welche vorsah, dass der Einsatz nach
Vereinbarung erfolge:

Die auf den jeweiligen
Honorarvereinbarungen angegebene Stundenanzahl war dabei gemäss Auskunft der
Arbeitgeberin 1 vom 10. April 2019 nicht im Sinne einer Zusicherung zu
verstehen (Syna S. 103).

3.1.2  Die Beschwerdeführerin war
ausserdem von Mai bis September 2017 (Syna S. 164 f. / 168 ff. /
178 f. / 182 f.) sowie von Mai bis September 2018 (Syna
S. 126 f. / 130 f. / 136 ff. / 144 f.) im Restaurant C.___
(fortan: Arbeitgeberin 2) wetterabhängig als Aushilfe tätig.

3.1.3  Zwischen den Parteien ist zu
Recht unbestritten, dass es sich in beiden Fällen um Arbeit auf Abruf handelt (s.
Beschwerdeschrift, A.S. 9 Ziff. 2). Die Beschwerdegegnerin ging weiter
zutreffend davon aus, dass bei der Arbeitgeberin 1 von einem durchgehenden
Arbeitsverhältnis auszugehen ist, nachdem sich seit 2017 ein befristetes
Arbeitsverhältnis nahtlos an das vorhergehende anschloss.

3.2

3.2.1  Am 21. Februar 2019 beantragte
die Beschwerdeführerin bei der Beschwerdegegnerin sinngemäss, es sei ab 1.
April 2019, d.h. nach dem Ablauf der ersten Leistungsrahmenfrist, eine
Folgerahmenfrist zu eröffnen und Arbeitslosenentschädigung zu gewähren (Syna S.
111 ff.). Die Beschwerdegegnerin lehnte dies ab, wobei sie sich auf die
eingeholte Stellungnahme des Staatssekretariats für Wirtschaft SECO vom 9.
September 2019 (Syna S. 41 f.) stützte. Diese Stellungnahme wiederum berief
sich auf die einschlägige Verwaltungsweisung des SECO (s. AVIG-Praxis ALE B100,
in der seit 1. Oktober 2016 geltenden Fassung). Danach ist eine Tätigkeit auf
Abruf, die länger als ein Jahr andauert, für die versicherte Person zur
Normalität geworden und nicht mehr als Überbrückung im Rahmen der
Schadenminderung zu betrachten, womit es an einem anrechenbaren Arbeitsausfall
fehlt.

3.2.2  Dieser Auffassung der
Beschwerdegegnerin kann nicht gefolgt werden. Verwaltungsweisungen der
administrativen Aufsichtsbehörden richten sich an die Durchführungsstellen und
stellen keine Rechtsnormen dar, weshalb sie für das Sozialversicherungsgericht nicht
verbindlich sind (BGE 133 V 257 E. 3.2 S. 258, 132 V 121 E. 4.4 S. 125).
Massgeblich ist vielmehr die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach ein zwei
Jahre dauerndes Arbeitsverhältnis das Erfordernis einer über mehrere Jahre
ausgeübten Tätigkeit auf Abruf nicht erfüllt (Urteil des Bundesgerichts
8C_403/2015 vom 21. September 2015 E. 5.2). Im vorliegenden Fall hatte die
Anstellung bei der Arbeitgeberin 1 im massgebenden Zeitpunkt, d.h. beim Beginn
der neuen Rahmenfrist am 1. April 2019 (s. dazu Urteil des
Bundesgerichts 8C_532/2017 vom 6. Oktober 2017 E. 5.1 f.), erst 22 Monate
gedauert (Juni 2017 bis März 2019). Anders entschied das Bundesgericht etwa in
Fällen, in denen die versicherte Person bei Eröffnung der dritten Rahmenfrist
immer noch auf Abruf tätig war (Urteil 8C_46/2014 vom 24. April 2014 E. 3.3.2),
was aber beim hier zu beurteilenden Sachverhalt, mit der Eröffnung einer
zweiten Rahmenfrist, nicht zutrifft. Andererseits ist darauf hinzuweisen, dass
sich die Beschwerdeführerin nicht mit der Arbeit auf Abruf bei der
Arbeitgeberin 1 begnügte, sondern im Sommer 2017 und 2018 zusätzlich bei der
Arbeitgeberin 2 tätig war, also danach trachtete, den Umfang ihrer
Erwerbstätigkeit auszudehnen. Dies stellt ein Indiz dafür dar, dass der Arbeit
auf Abruf bei der Arbeitgeberin 1 nach wie vor Überbrückungscharakter zukommt
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_46/2014 vom 24. April 2014 E. 3.3.2).

Vor diesem Hintergrund ist auch in der neuen
Leistungsrahmenfrist ab 1. April 2019 weiterhin von einem anrechenbaren
Arbeitsausfall der Beschwerdeführerin auszugehen und die Tätigkeit auf Abruf
bei der Arbeitgeberin 1 als Zwischenverdienst zu behandeln. Bei dieser Sachlage
muss auf die Frage, ob die Beschwerdeführerin bei der Arbeitgeberin 1 während
längerer Zeit mehr oder weniger konstant eingesetzt wurde, so dass vom
Grundsatz eines nicht anrechenbaren Verdienstausfalls abgewichen werden könnte,
nicht weiter eingegangen werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts
8C_403/2015 vom 21. September 2015 E. 5.3). Im Übrigen wird die
Anspruchsberechtigung im Rahmen einer allfälligen dritten Leistungsrahmenfrist
durch den vorliegenden Entscheid nicht präjudiziert, denn diesfalls wäre der
Anspruch erneut zu prüfen, unter Berücksichtigung des durch Zeitablauf
veränderten Sachverhalts (s. Urteil des Bundesgerichts 8C_532/2017 vom 6.
Oktober 2017 E. 5.2 in fine).

3.2.3  Zusammenfassend wird die
Beschwerde in dem Sinne gutgeheissen, als der angefochtene Einspracheentscheid
aufgehoben und die Angelegenheit zurück an die Beschwerdegegnerin gewiesen
wird, damit diese die übrigen Anspruchsvoraussetzungen prüft und sodann neu
über den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung ab 1.
April 2019 verfügt.

4.

4.1     Die Rückweisung der Streitsache
an die Beschwerdegegnerin zum Neuentscheid stellt ein formelles Obsiegen dar,
welches grundsätzlich gleich wie ein materielles Obsiegen Anspruch auf eine
Parteientschädigung vermittelt (BGE 127 V 228 E. 2b/bb S. 234).
Das Versicherungsgericht bemisst diese Entschädigung ohne Rücksicht auf den
Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des
Prozesses (Art. 61 lit. g Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts /
ATSG, SR 830.1). Der anwaltliche Stundenansatz bewegt sich in einem Rahmen
von CHF 230.00 bis 330.00 (§ 161 i.V.m. § 160 Abs. 2 Kantonaler
Gebührentarif / GT, BGS 615.11).

4.2     Die vom Vertreter der
Beschwerdeführerin eingereichte Kostennote vom 15. Januar 2020 (A.S. 21)
weist einen Zeitaufwand von 5,6 Stunden aus, was als angemessen erscheint.
Daraus ergibt sich mit dem beantragten Ansatz von CHF 250.00 sowie CHF 39.30
Auslagen und CHF 110.85 Mehrwertsteuer (7,7 %) eine Parteientschädigung
von CHF 1'550.15.

5.       In Beschwerdesachen der
Arbeitslosenversicherung sind keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 61 lit. a
ATSG).

Demnach wirderkannt:

Rechtsmittel

Gegen diesen Entscheid kanninnert 30
Tagenseit der Mitteilung beim BundesgerichtBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiteneingereicht werden (Adresse:
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach
dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90
ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG).Bei
Vor- und Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die Rückweisung zu weiteren
Abklärungen) sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach Art. 92 oder 93 BGG zu
beachten.

Die Vizepräsidentin                   Der Gerichtsschreiber

Weber-Probst                           Haldemann

Der vorliegende Entscheid wurde vom
Bundesgericht mit Urteil 8C_261/2020 vom 25. Juni 2020 aufgehoben.