so_gerichte · ZZ.1994.8 · 1994-06-29 · de
Aktienrecht, Sonderprüfung

Art. 697b OR - Voraussetzungen für das Anordnen einer Sonderprüfung durch den Richter

SOG 1994 Nr. 8

Art. 697b OR- Voraussetzungen für das Anordnen
einer Sonderprüfung durch den Richter.

Die A. AG, die A. Bodenbeläge AG, M. und F.
(Gesuchsteller) ersuchten das Richteramt Olten-Gösgen um richterliche
Einsetzung eines Sonderprüfers (Art. 697b ff. OR). Mit der Sonderprüfung
wollten sie abklären lassen, inwieweit die O. (Gesuchsgegnerin) mit der
Gewährung von nicht gesicherten Darlehen unsorgfältig handelte und damit
finanzielle Interessen ihrer Aktionäre gefährdete. Nach Durchführung einer
mündlichen Verhandlung hiess der Amtsgerichtspräsident von Olten-Gösgen das
Gesuch gut und setzte die ATAG Ernst & Young AG, Niederlassung Solothurn,
als Sonderprüferin ein. Das Obergericht wies einen Rekurs der O. AG mit
folgender Begründung ab:

2.         Damit dem Gesuch um richterliche Einsetzung eines
Sonderprüfers entsprochen werden kann, müssen folgende vier Voraussetzungen
erfüllt sein (vgl. Casutt, Die Sonderprüfung im künftigen schweizerischen
Aktienrecht, S. 89 ff): Auf der formellen Seite muss das Gesuch erstens von
einer genügend grossen Aktionärsgruppe gestellt werden, zweitens innert Frist
erfolgt sein und drittens vorgängig das Auskunftsrecht ausgeübt und der Antrag
an einer Generalversammlung gestellt worden sein. Materiell muss eine Rechts-
oder Statutenverletzung sowie ein Schaden glaubhaft gemacht werden.

3.         Art. 697b OR fordert, dass das Gesuch von einer
Aktionärsgruppe gestellt wird, die zusammen mindestens 10 % des Aktienkapitals
oder Aktien im Nennwert von 2 Millionen Franken vertreten. In casu vertreten
die Gesuchsteller, die allesamt Aktionäre der Gesuchsgegnerin sind, zusammen 20
% des Aktienkapitals. An der 3. ordentlichen Generalversammlung vom 25.6.1993
wurden sowohl die Anträge auf Auskunft und Einsicht sowie der Antrag auf
Einsetzung eines Sonderprüfers gestellt. Alle Anträge wurden abgelehnt.
Innerhalb der gesetzlichen Frist von 3 Monaten (Art. 697b Abs. 1 OR) erfolgte
am 18.9.1993 das Gesuch an das Richteramt Olten-Gösgen. Damit sind sämtliche
formellen Voraussetzungen erfüllt, was im übrigen auch von der Gesuchsgegnerin
und Rekurrentin in ihrer Rekursschrift vom 9.2.1994 in Ziffer 2 zugestanden
wird.

4.         Der erlittene Schaden sowie die durch die
Gesuchsgegnerin begangene Rechts- oder Statutenverletzung müssen laut Art. 697b
Abs. 1 OR durch die Gesuchsteller nicht schlüssig bewiesen, sondern lediglich
glaubhaft gemacht werden. Das Bundesgericht hat sich dazu wie folgt geäussert:
Beim Glaubhaftmachen braucht der Richter nicht von der Richtigkeit der
aufgestellten tatsächlichen Behauptungen überzeugt zu werden, sondern "es
genügt, ihm auf Grund objektiver Anhaltspunkte den Eindruck einer gewissen
Wahrscheinlichkeit für das Vorhandensein der in Frage kommenden Tatsachen zu
vermitteln, ohne dass er dabei den Vorbehalt preisgeben müsste, dass die
Verhältnisse sich auch anders gestalten könnten" (BGE 88 I 14). Die
Gesuchsteller müssen also zumindest den Vorwurf klar umreissen und objektive
Anhaltspunkte darlegen, aus denen sich der Schluss ziehen lässt, dass das
Behauptete wahrscheinlich ist (vgl. Böckli, Das neue Aktienrecht, 1992, N
1868).

5.         Die Rekursgegner machen in ihren Eingaben vom
18.9.1993 bzw. 10.3.1994 geltend, die Rekurrentin habe in zwei Geschäften gegen
die Sorgfalts- und Treuepflicht (Art. 717 Abs. 1 OR) verstossen:

a)         Im Zusammenhang mit GB Dulliken Nr. ... wird
behauptet, der Verwaltungsrat habe die Zustimmung der Aktionäre zu diesem Kauf
nur erhalten, indem er vorgab, das Grundstück würde eine Bruttorendite von 6,5
% abwerfen, aber verschwieg, dass diese Rendite nur mit einer sehr unsicheren,
massiven Mietzinserhöhung zu erreichen sei. Des weitern habe er, da die
Rekurrentin infolge von Gründungsmängeln das Grundstück nicht selbst erwerben
konnte, das Geschäft über eine Drittfirma abgewickelt und derselben ein
ungesichertes Darlehen von Fr. 500'000.-- gewährt. Auch habe er nie offen über
das Verhältnis (Konsortialvertrag) zu dieser Drittfirma orientiert. Das
Grundstück sei schlussendlich dieser Drittfirma wieder abgekauft worden zu
Bedingungen, die die Rekurrentin selbst und mittelbar auch die Aktionäre massiv
geschädigt habe. Einen Vorteil habe bloss die Drittfirma aus der ganzen Sache
gezogen, die nota bene massgebend vom Verwaltungsratspräsidenten und
-vizepräsidenten der Rekurrentin beherrscht werde.

b)         Auch im Zusammenhang mit der "Beteiligung
BRD/Berlin, Platanenallee" seien die Informationspflichten des
Verwaltungsrats massiv verletzt worden. Auch hier sei ein ungesichertes
Darlehen in der Höhe von Fr. 560'000.-- gewährt worden. Die entsprechenden
Zinsen bzw. die Rückzahlung des Darlehens seien zwar vom Verwaltungsrat der
Rekurrentin immer wieder in Aussicht gestellt worden, aber nie effektiv
eingetroffen. Auch bei diesem Geschäft falle wiederum die personelle
Verflechtung der Rekurrentin mit den andern Vertragsparteien auf.

6.         Wie bereits erwähnt, müssen die Gesuchsteller
glaubhaft machen, dass Organe der Gesellschaft Gesetz oder Statuten verletzt
und dabei die Gesellschaft oder Aktionäre einen Schaden erlitten haben. Es
können somit nur Sachverhalte abgeklärt werden, bei denen eine
Pflichtwidrigkeit der Organe zur Diskussion steht. Eine Sonderprüfung kann
nicht durchgeführt werden, um die Zweckmässigkeit eines Geschäftsvorganges oder
der gesamten Geschäftsführung zu untersuchen (vgl. Pedroja, Die Sonderprüfung
im neuen Aktienrecht, in: AJP 6/1992, S. 778; Casutt, a.a.O., S. 53). Es kann
in casu also nicht darum gehen, abzuklären, ob es sinnvoll war, das Grundstück
GB Dulliken Nr. ... zu erwerben bzw. sich an der Berliner Liegenschaft zu
beteiligen. Überprüft werden muss hingegen die konkrete Vorgehensweise des
Verwaltungsrates, ob er unsorgfältig oder allenfalls nicht im Interesse der
Gesellschaft gehandelt hat.

Der Verwaltungsrat hat sich primär in vier
Bereichen sorgfältig zu verhalten: in der Mandatsannahme, in der Organisation,
in der Aufgabenerfüllung und in der Auswahl der Unterstellten (vgl. Böckli,
a.a.O., N 1614 ff.). In concreto geht es hier um die Sorgfalt in der
Aufgabenerfüllung. In der reichen Gerichtspraxis (vgl. Forstmoser, Die
aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 1987, N 781 ff.) wurden folgende
Verhaltensweisen als unsorgfältig bezeichnet: Investition von 80 % des
Grundkapitals in hochspekulative Anlagen (BGE 99 II 179), nicht zinstragendes
Anlegen des Aktienkapitals (BGE 99 II 184), Nichtinformation über wichtige
Vorgänge in der Gesellschaft (Zivilgericht des Kantons St. Gallen vom 5.9.1985,
nicht publiziert). Der Verwaltungsrat der Rekurrentin hat in casu ungesicherte
Kredite gewährt in einer Höhe von Fr. 1'060'000.-- (bei einem Aktienkapital von
Fr. 1'000'000.--), wobei nur die Kreditgewährung von Fr. 500'000.-- durch einen
Beschluss der Aktionäre an der ausserordentlichen Generalversammlung vom
3.10.1990 abgedeckt war. Auch dieser Beschluss war nur darum mit grosser
Mehrheit zustande gekommen, weil die den Aktionären vorgelegte Kaufsofferte von
einer Bruttorendite von 6,5 % ausging und der Verwaltungsrat verschwieg, dass
diese Rendite von einer massiven, höchst unsicheren Mietzinserhöhung abhing,
die sich dann effektiv auch nicht im vollen Umfang durchsetzen liess. Die
restlichen Fr. 560'000.-- wurden vom Verwaltungsrat im Jahre 1990 in ein
Projekt in Berlin investiert, ohne die Aktionäre vorgängig zu informieren und
ohne irgendwelche Sicherheiten zu verlangen. Die Rekurrentin hat dafür bis zum
Datum der Rekurseinreichung weder einen Zins noch einen Teil des Kapitals
zurückerhalten, obwohl beides versprochen wurde. Ob die Rekurrentin bei diesem
Objekt lediglich am Gewinn oder auch an einem allfälligen Verlust beteiligt
ist, lässt sich aufgrund der Akten nicht eindeutig klären, da der
Verwaltungsrat widersprüchliche Urkunden vorgelegt und wohl auch unterzeichnet
hat. Den Rekursgegnern gelingt es somit, glaubhaft darzulegen, dass der
Verwaltungsrat unsorgfältig gehandelt hat.

Art. 717 Abs. 1 OR beinhaltet auch den Aspekt
der Treuepflicht (vgl. Böckli, a.a.O., N 1624 ff.). Dieser verbietet einem
Organmitglied grundsätzlich, Geschäfte abzuschliessen, die im Gegensatz zu den
Interessen stehen, die er vertritt (vgl. Dessemontet, Der Verwaltungsrat, in:
SJK, Nr. 397, S. 11; ZR 1946 Nr. 73, S. 123). Handelt z.B. der Verwaltungsrat
im eigenen Interesse oder in demjenigen eines bestimmten Aktionärs anstatt im
Interesse der Gesellschaft, so ist, was das Verschulden betrifft, ein besonders
strenger Massstab anzulegen (BGE 113 II 52). In Tat und Wahrheit tätigte der
Verwaltungsrat einen Grossteil seiner Geschäfte mit Unternehmungen, an denen
einzelne Mitglieder des Verwaltungsrates oder Aktionäre der Rekurrentin
massgebend beteiligt sind. Bei dieser personellen Verflechtung ist die Gefahr
gross, die persönlichen Interessen in den Vordergrund zu schieben.

Der Rekurrentin wird vorgeworfen, das Grundstück
GB Dulliken Nr. ... von der besagten Drittfirma zu massiv schlechteren
Bedingungen übernommen zu haben, als ursprünglich an der ausserordentlichen
Generalversammlung vom 3.10.1990 beschlossen worden war. Profitiert haben soll
bei diesem Geschäft ausschliesslich die mit dem Verwaltungsrat der Rekurrentin
personell eng verflochtene Drittfirma. Kritisiert wird weiter, dass die (von
der Generalversammlung vom 3.10.1990 abgesegnete) Vermittlungsprovision von Fr.
51'000.-- ebenfalls an eine Gesellschaft ging, die mit dem Verwaltungsrat der
Rekurrentin personell eng verflochten ist. Ob der Verwaltungsrat in casu effektiv
die Treuepflicht gebrochen hat, ist nicht schlüssig erwiesen. Die Rekurrentin
hat es aber sich selbst zuzuschreiben, dass sie es unterlassen hat, durch
Einlegung zusätzlicher Urkunden (z.B. den mit der besagten Drittfirma
abgeschlossenen Konsortialvertrag) mehr Licht in die ganze Angelegenheit zu
bringen. Gerade bei Geschäften, die der Verwaltungsrat mit Unternehmungen
abschliesst, an denen er selbst oder gewisse Aktionäre massgebend beteiligt
sind, hätte er besondere Vorsicht walten lassen müssen. So wäre es sicherlich
nicht fehl am Platz gewesen, beim Kauf von GB Dulliken Nr. ... die Aktionäre
auf die veränderten Bedingungen aufmerksam zu machen. Statt dessen beantragte
der Verwaltungsrat auch an der dritten ordentlichen Generalversammlung vom 25.6.1993,
die Information an die Aktionäre zum erwähnten Geschäft möglichst klein zu
halten. Auch wenn es nicht schlüssig bewiesen werden kann, so spricht aufgrund
der eingelegten Akten doch eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür, dass der
Verwaltungsrat der Rekurrentin in casu die Treuepflicht verletzt hat.

7.         Neben der Verletzung von Gesetz oder Statuten
müssen die Gesuchsteller auch noch eine Schädigung der Gesellschaft oder der
Aktionäre glaubhaft machen. Die Rekurrentin ist diesbezüglich der Ansicht, es
fehle hier an einer konkreten Schädigung, auch wenn dem Verwaltungsrat ein
gewisser Vorwurf gemacht werden könne. Bloss die theoretische Möglichkeit eines
Schadens genüge nicht. Casutt ist hingegen der Meinung, dass ein
Glaubhaftmachen einer Gesetzes- oder Statutenverletzung schon mit gewisser
Wahrscheinlichkeit das Vorliegen einer Schädigung nahelege. Die Anforderungen
an das Glaubhaftmachen seien deshalb sehr tief anzusetzen. Keinesfalls müssen
Angaben über die Höhe des Schadens gemacht werden (Casutt, a.a.O., S. 97).
Durch sein obgenanntes unsorgfältiges Verhalten hat der Verwaltungsrat die
Rekurrentin finanziell geschädigt. Er hat eine Liegenschaft (GB Dulliken Nr.
...) gekauft, die noch auf Jahre hinaus nicht selbsttragend sein wird.
Ebensowenig hat er es verstanden, das Aktienkapital zinsbringend anzulegen.
Dass neben der Gesellschaft wohl auch die Aktionäre einen mittelbaren Schaden
erlitten haben, zeigt der Umstand, dass den Rekursgegnern bei ihrem Versuch,
ihre Aktien zum Nennwert zu verkaufen, nur noch die Hälfte des Nennwertes
angeboten worden ist. Die Aktien haben somit einen massiven inneren Wertverlust
erlitten. Dies alles lediglich auf die Rezes-  sion zurückzuführen, wirkt wenig
glaubwürdig. Deshalb kann mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit von einer
Schädigung der Gesellschaft gesprochen werden.

Zusammenfassend gilt es festzuhalten, dass
glaubhaft dargelegt werden konnte, dass der Verwaltungsrat der Rekurrentin
gegen die Sorgfalts- und Treuepflicht (Art. 717 Abs. 1 OR) verstossen hat, was
auch in der Lehre als Nachweis für eine Gesetzes- oder Statutenverletzung
genügt (Casutt, a.a.O., S. 53; Pedroja, a.a.O., S. 776). Ebenso spricht eine
gewisse Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Gesellschaft oder Aktionäre durch
das Fehlverhalten des Verwaltungsrats einen Schaden erlitten haben. Dies muss
genügen, denn es ist in der Tat nicht einzusehen, warum die Aktionäre schon
vorgängig alle Einzelheiten beweisen müssen, die ja die Sonderprüfung erst ans
Tageslicht bringen soll. Somit sind auch die materiellen Voraussetzungen für
die Einsetzung eines Sonderprüfers erfüllt. Der Rekurs erweist sich demnach als
unbegründet und ist abzuweisen.

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 29. Juni 1994