so_gerichte · STBER.2017.21 · 2017-12-21 · de
Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz, Mehrfache Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz


Urteilvom 21. Dezember 2017

Es wirken mit:

Präsident Kiefer

Oberrichter Kamber

Oberrichter Marti

Gerichtsschreiberin Lupi De Bruycker

In Sachen

Staatsanwaltschaft,Franziskanerhof, Barfüssergasse 28,
Postfach 157, 4502 Solothurn,

Anklägerin

gegen

A.___vertreten durch Rechtsanwalt Rainer L. Fringeli

Beschuldigter und
Berufungskläger

betreffendWiderhandlung
gegen das Strassenverkehrsgesetz, Mehrfache Widerhandlungen gegen das
Betäubungsmittelgesetz

Die Strafkammer des Obergerichts zieht
inErwägung:

I. Prozessgeschichte

1. Im Rahmen einer polizeilichen
Verkehrsüberwachung wurde am 26. Februar 2016 um ca. 22:30 Uhr an der
Zullwilerstrasse in Nunnigen der Fahrzeugführer A.___ (nachfolgend:
Beschuldigter) angehalten und kontrolliert. In den von ihm mitgeführten
Effekten konnte ein Mini-Grip-Säcklein mit Marihuana festgestellt werden. In
der Folge wurden beim Beschuldigten vor Ort ein Atemalkoholtest mit negativem
Ergebnis und ein Drogenschnelltest (Drugwipe Speicheltest) durchgeführt, dessen
positives Ergebnis auf THC/Cannabis und Amphetamin um 23:00 Uhr im Spital
Laufen (BL) eine Blutentnahme sowie ärztliche Untersuchung nach sich zog
(Protokoll der Blutentnahme und der ärztlichen Untersuchung vom 26.2.2016, AS
24). Nachdem der Beschuldigte die Abgabe einer Urinprobe auch nach einer
einstündigen Warte-/Bedenkzeit verweigert hatte, wurde auf eine zwangsweise Urinentnahme
verzichtet.

2. Am 16. März 2016 legte das Institut
für Rechtsmedizin (IRM) Bern den forensisch-toxikologischen Abschlussbericht in
Bezug auf die Blut-Asservate vor (AS 28 ff.). Das Analyseergebnis des IRM Bern
veranlasste die Motofahrzeugkontrolle in administrativrechtlicher Hinsicht, dem
Beschuldigten den Führerausweis vorsorglich zu entziehen und ihn einer
verkehrsmedizinischen Untersuchung zuzuweisen (vgl. AS 73 ff.). Die Staatsanwaltschaft
des Kantons Solothurn erliess am 25. Juli 2016 einen Strafbefehl, mit welchem
der Beschuldigte wegen Fahrens in fahrunfähigem Zustand
(Betäubungsmitteleinfluss) im Sinne von Art. 91 Abs. 2 lit. b SVG sowie
mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes gemäss Art. 19a Ziff. 1
BetmG zu einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je CHF
80.00, einer Busse von CHF 800.00 sowie zur Tragung der Verfahrenskosten von
CHF 1'539.95 verurteilt wurde (AS 77 ff.).

3. Dagegen liess der Beschuldigte durch
seinen privaten Verteidiger, Rechtsanwalt Rainer Fringeli, fristgerecht
Einsprache erheben (AS 11). Die Staatsanwaltschaft hielt mit Verfügung vom 10.
August 2016 am angefochtenen Strafbefehl fest und überwies die Einsprache mit
den Akten dem Gerichtspräsidium Dorneck-Thierstein zum Entscheid (AS 82 f.).

4. Der Amtsgerichtspräsident von
Dorneck-Thierstein fällte am 20. Januar 2017 folgendes Urteil (AS 108 f.):

« 1.  A.___
hat sich des Fahrens in fahrunfähigem Zustand, begangen am 26. Februar 2016 in
Nunningen SO, sowie der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes,
begangen seit 21. Januar 2014 sowie am 26. Februar 2016, schuldig gemacht und
er wird verurteilt zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je CHF 30.00,
bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von 2 Jahren, sowie zu einer
Busse von CHF 300.00, bei Nichtbezahlung ersatzweise zu 10 Tagen
Freiheitsstrafe.

2.  Die
polizeilich sichergestellten 9 Gramm Marihuana werden gestützt auf Art. 69
StGB eingezogen und sind zu vernichten.

3.  Die
Verfahrenskosten von CHF 2500.000 (inkl. Auslagen Spital und IRM von CHF
986.95, Kosten Polizei von CHF 150.00, Gerichtsauslagen sowie einer
Staatsgebühr von CHF 1200.00) hat A.___ bezahlen.

Wird
keine schriftliche Urteilsbegründung verlangt und kein Rechtsmittel ergriffen,
so reduziert sich die Staatsgebühr von CHF 1200.00 auf CHF 600.00, sodass A.___
insgesamt noch CHF 1900.00 zu bezahlen hat.»

5. Gegen dieses Urteil liess der
Beschuldigte mit Eingabe vom 2. Februar 2017 innert Frist die Berufung anmelden
(AS 114). Gemäss Berufungserklärung vom 6. April 2017 ficht der Beschuldigte
die Dispositivziffern 1 (Schuld- und Strafpunkt) und 3 (Kostenpunkt) an. Er verlangt
einen umfassenden Freispruch unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten
des Staates.

6. Die Staatsanwaltschaft verzichtete
mit Stellungnahme vom 18. April 2017 auf eine Anschlussberufung und eine
weitere Teilnahme am Berufungsverfahren.

7. Mit Verfügung vom 30. Mai 2017
stellte der Instruktionsrichter fest, dass der Berufungskläger mit der
Durchführung des schriftlichen Verfahrens einverstanden ist und setzte Frist
zur Einreichung der Berufungsbegründung, welche nach mehrmaliger
Fristerstreckung zusammen mit der Honorarnote am 23. August 2017 am
Berufungsgericht einging. Gleichentags wurden von Amtes wegen die
Steuerunterlagen des Beschuldigten eingeholt.

II. Fahren in fahrunfähigem Zustand (unter
Betäubungsmitteleinfluss)

1. Sachverhalt

1.1 Aussagen des Beschuldigten

Der Beschuldigte selbst bestreitet, am
26. Februar 2016 sein Fahrzeug in fahrunfähigem Zustand gelenkt zu haben. Im
Rahmen seiner polizeilichen Erstbefragung gab er zu Protokoll, er habe den
Abend zuhause in [] verbracht und sei dann von dort um ca. 21:15/21:30 Uhr via
Breitenbach nach Laufen gefahren, um beim McDonalds etwas zu essen. Danach sei
er wieder Richtung [] losgefahren. Er habe keinen Alkohol konsumiert. Er
räumte aber ein, an jenem Tag zwischen 12:00 Uhr und 13:00 Uhr einen «Marihuana
Joint» geraucht zu haben, ohne dass dies aber seine Fahrfähigkeit tangiert
habe. Der Konsum liege schon so lange zurück, dass er zu 100 % fahrfähig
gewesen sei (AS 20).

Des Weiteren macht die Verteidigung im
Berufungsverfahren einen Rechtsirrtum geltend. Hierauf wird im Zusammenhang mit
der Prüfung des zweiten Vorhaltes unter nachfolgender Ziff. III.2 näher
eingegangen.

1.3 Argumentation der Vorinstanz

Die Vorinstanz attestiert der Polizei
ein rechtmässiges Vorgehen (vgl. US 10 ff./AS 125 ff.): Der Polizei obliege die
Kontrolle des Verkehrs auf öffentlichen Strassen, die gemäss Art. 5 der
Verordnung über die Kontrolle des Strassenverkehrs (SR 741.013, in der bis am
30.9.2016 gültigen Fassung, nachfolgend zitiert «aSKV») stichprobenweise,
systematisch oder im Rahmen von Grosskontrollen erfolge. Hinsichtlich der
Ausgestaltung der Kontrolle und der Auswahl der zu kontrollierenden Fahrzeuge
stehe der Polizei ein grosses Ermessen zu. Sie habe dieses Ermessen im
konkreten Fall pflichtgemäss ausgeübt. Im Rahmen einer Fahrzeugführerkontrolle
könne die Polizei gemäss Art. 55 Abs.1 SVG i.V.m. Art.10 Abs. 1 aSKV einen
Vortest zur Feststellung des Alkoholkonsums anordnen. Bestünden Hinweise dafür,
dass die kontrollierte Person wegen einer anderen Substanz als Alkohol
fahrunfähig sei und in diesem Zustand ein Fahrzeug geführt habe, so könne die
Polizei zum Nachweis von Betäubungs- oder Arzneimitteln namentlich im Urin,
Speichel oder Schweiss Vortests durchführen (Art. 55 Abs. 2 SVG i.V.m. Art.5
Abs. 2 aSKV). Gemäss Art. 55 Abs. 3 SVG i.V.m. Art. 12 Abs. 1 lit. b aSKV sei
eine Urinprobe [recte: Blutprobe] anzuordnen, wenn Hinweise dafür bestünden,
dass die kontrollierte Person wegen einer anderen Substanz als Alkohol
fahrunfähig sei und in diesem Zustand ein Fahrzeug geführt habe. Unter den
gleichen Voraussetzungen sei zusätzlich die Sicherstellung von Urin zulässig
(Art. 12 Abs. 2 aSKV). Die Polizei habe gestützt auf die festgestellte
Nervosität des Beschuldigten und den Marihuana-Geruch im Fahrzeug auch einen
Drogenschnelltest anordnen dürfen. Als Folge des positiven Testresultats in
Bezug auf Marihuana und Amphetamin sei hierauf die Anordnung einer Blut- und
Urinuntersuchung erfolgt, die gestützt auf die dargelegten rechtlichen Normen
ebenfalls zweifellos zulässig gewesen sei. Der Beschuldigte habe in seiner
selbst verfassten Darstellung der Geschehnisse (AS 65 ff.) ausgeführt, er sei
erst nach freiwillig durchgeführter Blutentnahme bezüglich der Urinprobe stark
unter Druck gesetzt worden. Erst auf die entsprechende Frage seines privaten
Verteidigers habe der Beschuldigte anlässlich der strafgerichtlichen
Hauptverhandlung dann seine Darstellung geändert und im direkten Widerspruch zu
seinen zeitlich deutlich tatnäheren schriftlichen Ausführungen behauptet, er
habe die Blutprobe nur deshalb abgegeben, weil er fälschlicherweise vom Erlass
einer entsprechenden staatsanwaltschaftlichen Verfügung ausgegangen sei. Diese
Aussage des Beschuldigten  so die Vor­instanz weiter (US 12/AS 127)  sei als
blosse Schutzbehauptung zu qualifizieren. Die Anordnung der Blutprobe durch die
Polizei sei vorliegend rechtmässig und der forensisch-toxikologische
Abschlussbericht des IRM Bern vom 16. März 2016 als Beweis vollumfänglich
verwertbar.

1.4 Würdigung

Den vorinstanzlichen Ausführungen kann,
soweit diese die polizeiliche Zuständigkeit für die Anordnung von Blut- und
Urinproben ohne Weiteres bejahen, nicht gefolgt werden. Die von der Vorinstanz
zitierten Bestimmungen  d.h. Art. 55 Abs. 3 bzw. Art. 55 Abs. 3 aSVG sowie Art.
12 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 aSKV  regeln, unter welchen Voraussetzungen bei
Fahrzeugführern eine Blut- und Urinprobe zu erfolgen hat, begründen aber keine
polizeiliche Zuständigkeit für deren Anordnung. Hinsichtlich der Tätigkeiten
und Zuständigkeiten der Polizei ist zu unterscheiden zwischen der polizeilichen
Ermittlungstätigkeit im Rahmen der Strafverfolgung (Art. 15 Abs. 1 StPO),
welche in den Anwendungsbereich der StPO fällt, und den übrigen polizeilichen
Aufgaben, auf welche die Polizeigesetzgebung anwendbar ist. Zu dieser
Differenzierung hielt das Bundesgericht im Urteil 6B_1143/2015 vom 6. Juni 2016
Folgendes fest: «Die Grenze zwischen polizeirechtlicher und strafprozessualer
Tätigkeit verläuft in der Praxis fliessend und eine klare Trennung ist nicht
immer möglich. Das entscheidende Abgrenzungskriterium für die Anwendbarkeit der
StPO ist der strafprozessuale Anfangsverdacht (BEAT RHYNER, in: Basler
Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung,2.
Aufl. 2014, N. 5 f. zu Art. 306 StPO).»

In der vorliegend zu beurteilenden
Konstellation war die Anordnung der Blutentnahme die Folge eines
Anfangsverdachtes (positiver Drogenschnelltest). Die polizeiliche Tätigkeit ist
demnach der Strafverfolgung (Art. 15 Abs. 1 StPO) zuzuordnen. In diesem Sinne
hält denn auch das Bundesgericht im Urteil 6B_942/2016 vom 7. September
2017 fest, soweit Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit aufgrund des
Verdachts einer Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz oder anderer
Gesetze durchzuführen seien, handle es sich um Beweisabnahmen im Sinne der
StPO. Diese regle auch die Zuständigkeit für die Durchführung und Anordnung
solcher Massnahmen, weshalb das Strassenverkehrsgesetzkeineentsprechenden
Bestimmungen mehr enthalte.

Bei der Blutentnahme handelt es sich um
eine Verfahrenshandlung der Strafbehörden, die in die körperliche Integrität
und damit in die Grundrechte des Betroffenen eingreift und der Beweissicherung
dient. Sie ist demnach als Zwangsmassnahme im Sinne von Art. 196 lit. a StPO zu
qualifizieren. Zur Anordnung von strafprozessualen Zwangsmassnahmen ist
gestützt auf Art. 198 Abs. 1 lit. a StPO die Staatsanwaltschaft befugt, die
Polizei hingegen nach Art. 198 Abs. 1 lit. c StPO nur in den gesetzlich
ausdrücklich vorgesehenen Fällen. Ein solcher Ausnahmefall ist vorliegend nicht
gegeben.

Es ist unbestritten, dass im zu
beurteilenden Fall keine Einzelverfügung, d.h. keine individuell-konkrete
Anordnung der Staatsanwaltschaft vorlag. Wie sich dem in der Strafanzeige vom
27. Februar 2016 geschilderten Sachverhalt entnehmen lässt, kontaktierte die
Polizei in jener Nacht telefonisch den Pikettstaatsanwalt erst, nachdem der
Beschuldigte die Urinasservierung verweigert hatte (AS 17). Zu diesem Zeitpunkt
war aber dem Beschuldigten im Spital bereits eine Blutprobe entnommen worden. Auch
die Vorinstanz geht von einer polizeilich angeordneten Blutentnahme aus (vgl.
US 6/AS 121). Im «Polizeiprotokoll bei Verdacht auf Fahrunfähigkeit» ist in der
Rubrik «Rechtsgrundlagen» vermerkt, die Kantonspolizei Solothurn sei gestützt
auf die Weisung vom 15. September 2010 des Oberstaatsanwaltes generell dazu
ermächtigt, Blut- und Urinproben anzuordnen. Eine solche generelle Anordnung
ist indes mit den Vorgaben der StPO unvereinbar. Sie untergräbt das Prinzip,
wonach der Staatsanwaltschaft im konkreten Einzelfall die Prüfung und (etwaige)
Anordnung einer Zwangsmassnahme obliegt und führt letztlich dazu, dass die vom
Gesetzgeber vorgesehene Anordnungskompetenz der Staatsanwaltschaft faktisch auf
die Polizei übertragen wird. Die Zuständigkeit zur Anordnung von
strafprozessualen Zwangsmassnahmen ist abschliessend bundesrechtlich geregelt
und hat zwingenden Charakter. Mit Urteil 6B_1000/2016 vom 4. April 2017 hielt
das Bundesgericht fest, für eine kantonale Bestimmung (in casu ging es um die
kantonale Einführungsgesetzgebung zur StPO), welche die Zuständigkeit für die
Anordnung einer Blutprobe unter bestimmten Bedingungen der Polizei übertrage,
bestehe kein Raum (E. 2.3.1 und 2.3.2 mit Hinweisen). Es steht somit fest, dass
diegenerelleAnordnung einer Blutentnahme durch die Staatsanwaltschaft
bundesrechtswidrig ist, was in der Folge auch vom Oberstaatsanwalt anerkannt
wurde. Die entsprechende Ziffer III der Weisung zu den Massnahmen zur
Feststellung der Fahrunfähigkeit wurde am 18. Januar 2017 gestützt auf das
Urteil 6B_532/2016 des Bundesgerichts vom 15. Dezember 2016 per sofort
widerrufen und die Polizei verpflichtet, für Blut- bzw. Urinproben eineindividuelleAnordnung der Staatsanwaltschaft (Pikett) einzuholen, sofern keine
unterschriftlich bestätigte Einverständniserklärung der betroffenen Person vorliegt.

Im vorliegenden Fall fehlt sowohl eine
schriftliche Einverständniserklärung als auch eine bloss mündlich zum Ausdruck
gebrachte Einwilligung des Beschuldigten. Die Tatsache, dass sich der
Beschuldigte der Blutentnahme  im Unterschied zur Sicherstellung einer
Urinprobe  nicht aktiv widersetzt hat, kann nicht mit einer Einwilligung gleichgesetzt
werden. Selbst wenn man  entgegen der hier dargelegten Auffassung  von einer
auf einer Einwilligung beruhenden Blutentnahme ausgehen würde, führt dies zu
keinem anderen Ergebnis. Wie aus dem neuen, zur Publikation vorgesehenen
Entscheid 6B_942/2016 des Bundesgerichts vom 7. September 2017 hervorgeht, muss
die Blutentnahme als strafprozessuale Zwangsmassnahme selbst dann von der Staatsanwaltschaft
angeordnet werden, wenn der Betroffene in diese einwilligt (E. 5.2.).Eine
Einwilligung des Betroffenen vermag somit die staatsanwaltschaftliche Anordnung
nicht zu ersetzen. Der Oberstaatsanwalt hat auf diesen Entscheid reagiert und
angeordnet, die Polizei habe für Blut- bzw. Urinproben immer eine Anordnung der
Staatsanwaltschaft einzuholen, auch wenn eine Einverständniserklärung der
betroffenen Person vorliege.

Als Fazit ist somit festzuhalten, dass
die Blutentnahme zwingend einer konkreten Einzelfallanordnung des
Staatsanwaltes bedurft hätte. Eine solche blieb indessen vorliegend aus. Die
Blutentnahme wurde von der unzuständigen Behörde (= Polizei) angeordnet. Der
Frage, wer für die Anordnung einer Blutentnahme zuständig ist und in welcher
Form eine solche zu ergehen hat, ist mit Blick auf die Eingriffsintensität von
massgebender Bedeutung. Die Zuständigkeitsregelung ist deshalb nicht als blosse
Ordnungsvorschrift, sondern als Gültigkeitsvorschrift einzustufen. Für Beweise,
die  wie vorliegend  unter Verletzung der Gültigkeitsvorschriften erhoben
worden sind, gilt ein relatives Verwertungsverbot. Sie dürfen nach Art. 141
Abs. 2 StPO in der Regel nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung
sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich. Der Straftatbestand des
Fahrens in fahrunfähigem Zustand, für welche die Anklagebehörde im Strafbefehl
eine vergleichsweise tiefe Geldstrafe im unteren zweistelligen Bereich (30
Tagessätze) vorgesehen hat, fällt nicht unter den Begriff der schweren
Straftat. Die nicht rechtmässig angeordnete Blutprobe sowie die daraus gewonnenen
Analyseergebnisse des IRM Bern dürfen demzufolge nicht zu Lasten des
Beschuldigten verwertet werden. Der forensisch-toxikologische Abschlussbericht
des IRM Bern vom 16. März 2016 (AS 28 - 30) ist in Anwendung von Art. 141 Abs.
5 StPO aus den Akten zu weisen, bis zum rechtskräftigen Abschluss des
Verfahrens unter separatem Verschluss zu halten und danach zu vernichten. Bei
diesem Resultat brauchen die weiteren Rügen des Beschuldigten im Zusammenhang
mit der Blutentnahme (vgl. vorstehende Ziff. II.1.2) nicht näher geprüft zu
werden.

1.5 Zu prüfen bleibt, ob der dem Beschuldigten
zur Last gelegte Vorhalt (Fahren in fahrunfähigem Zustand) auch ohne den
Substanznachweis im Blut aufgrund der weiteren Beweis- und Indizienlage
nachgewiesen werden kann.

Der Beschuldigte räumte im Rahmen der
polizeilichen Erstbefragung ein, am 26. Februar 2016 einen Marihuana-Joint
geraucht zu haben. In zeitlicher Hinsicht soll dieser Konsum gestützt auf die
Angaben des Beschuldigten, auf welche mangels anderer Erkenntnisse abzustellen
ist, zwischen 12:00 und 13:00 Uhr, demnach 8  9 Stunden vor Antritt der Fahrt,
stattgefunden haben (AS 24). Ob zu diesem Zeitpunkt der Wirkstoff Cannabis eine
konkrete Leistungseinbusse des Lenkers zur Folge hatte, also die körperliche
und geistige Befähigung, das Auto sicher zu fahren, zu beeinflussen vermochte, ist
fraglich und hängt von einer Vielzahl von Faktoren ab (z.B. konkreter
THC-Gehalt des konsumierten Joints, individueller Stoffwechsel, individuelle
Verträglichkeit). Jedenfalls kann aufgrund der beachtlichen zeitlichen Distanz
zwischen dem letzten Drogenkonsum und der Fahrt nicht mit der erforderlichen,
an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit auf eine merkliche Beeinträchtigung
der Fahrfähigkeit des Beschuldigten geschlossen werden.

Als Hinweis auf die Fahrunfähigkeit
unter Betäubungsmitteleinfluss ist das positive Resultat auf Cannabis im Drogenschnelltest
zu werten. Zu Gunsten des Beschuldigten ist festzuhalten, dass der im
Drogenschnelltest positive Amphetaminwert im Rahmen der Untersuchung des IRM
Bern nicht bestätigt wurde. Es handelt sich beim Drogenschnelltest lediglich um
einen sog. Vortest nach Art. 10 SKV. Das positive Resultat vermag den Verdacht
der Fahrunfähigkeit zu begründen und veranlasst in der Praxis weitere und vor
allem vertiefte Abklärungen (ärztliche Untersuchungen, Blutprobe,
Sicherstellung von Urin). Für sich allein taugt das entsprechende
Schnellverfahren aber nicht, die Fahrunfähigkeit des Beschuldigten zu beweisen.
Es ist deshalb zu prüfen, ob dieser belastende Faktor zusammen mit den
polizeilichen Beobachtungen und der ärztlichen Untersuchung, die unmittelbar
nach dem Drogenschnelltest durchgeführt wurde, ein Bild erzeugen, das bei
objektiverBetrachtungkeine Zweifel mehr an
der Fahrunfähigkeit des Beschuldigten im Tatzeitpunkt bestehen lässt. In Bezug
auf die Fahrweise des Beschuldigten unmittelbar vor der Anhaltung waren aus
Sicht der Polizisten weder Regelverstösse noch irgendwelche andere
Auffälligkeiten auszumachen. Sein Fahrverhalten gab zu keinerlei Beanstandungen
Anlass. Hingegen machte der Beschuldigte auf die Polizisten anlässlich der
Kontrolle einen auffallend nervösen Eindruck und sie nahmen in seinem Auto den
Geruch von Marihuana wahr (vgl. Strafanzeige, AS 18). Im «Polizeiprotokoll bei
Verdacht auf Fahrunfähigkeit» ist dementsprechend auch ein unruhiges,
angetriebenes Verhalten vermerkt (AS 23). Im ärztlichen Untersuchungsbefund vom
26. Februar 2016 sind ein etwas aufgeregtes Verhalten, ein leichtes Schwanken
beim «Romberg»-Test sowie ein leichter Tremor festgehalten. Die weiteren Untersuchungsbefunde
sind demgegenüber unauffällig. Insbesondere absolvierte der Beschuldigte den Strichgang
und Finger-Nase-Versuch problemlos und es wurde ihm ein klares Bewusstsein bei
erhaltener zeitlicher und örtlicher Orientierung attestiert. Der
Beeinträchtigungsgrad wird von der Ärztin als «nicht merkbar» bis «leicht» (Nennung
von zwei Kategorien) bezeichnet (AS 24). Diese weiteren Erkenntnisse sprechen
nicht für eine Fahrunfähigkeit des Beschuldigten. Vielmehr überwiegen die
entlastenden Faktoren. Die beim Beschuldigten festgestellte Nervosität und
Aufregung waren zwar auffällig, können aber nicht als charakteristische Folgen
des Cannabiskonsums bezeichnet werden. Sie können auch auf dem Besitz von
Betäubungsmitteln und dem entsprechenden Aufdeckungsrisiko durch die
Polizeikontrolle beruhen. Die für einen Cannabiskonsum typischen Auswirkungen
(veränderte Sinneswahrnehmung, verändertes Raum- und Zeitgefühl, verminderte
Konzentrationsfähigkeit, verlängerte Reaktionszeit) konnten beim Beschuldigten
hingegen nicht festgestellt werden und die abschliessende «Einschätzung des
Arztes zum Beeinträchtigungsgrad» als besonders wichtige Angabe ist mit «nicht
merkbar» bis «leicht» deutlich entlastend ausgefallen.

2. Fazit

Bei einer Gesamtbetrachtung aller
Beweise lässt sich der Nachweis, der Beschuldigte habe am 26. Februar 2016 sein
Fahrzeug in fahrunfähigem Zustand (unter Cannabis-einfluss) geführt, nicht
erbringen. Der Beschuldigte ist deshalb vom Vorwurf des Fahrens in
fahrunfähigem Zustand freizusprechen.

III.   Mehrfache
Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes (Art. 19a Ziff.1 BetmG)

1. Der Beschuldigte gab im Rahmen seiner
polizeilichen Erstbefragung zu Protokoll, dass er seit 2008 regelmässig
Marihuana konsumiere, nämlich 3 bis 4 Joints pro Woche (AS 21). Auch im Rahmen
der erstinstanzlichen Hauptverhandlung wurde der Cannabiskonsum als solcher vom
Beschuldigten nicht in Abrede gestellt. Der ihm im Strafbefehl vom 25. Juli
2016 vorgehaltene Cannabiskonsum von ca. 3 -4 Joints Marihuana wöchentlich ist
damit erstellt. Der unbefugte Besitz von Betäubungsmitteln wird dem
Beschuldigten im Strafbefehl trotz des sichergestellten Hanfs (Hanfblüten,
Marihuana) in seinem Auto nicht zur Last gelegt.

2. Der Beschuldigte macht durch seinen
Verteidiger in der Berufungsbegründung einen Rechtsirrtum (Verbotsirrtum) geltend
(vgl. Berufungsbegründung, S. 1 und 4): Der Beschuldigte leide seit seiner
Kindheit an verschiedenen seltenen Nervenerkrankungen, welche starke Krämpfe
und Schmerzen verursachten. Er sei deswegen schon seit langem in medizinischer
Betreuung bei seinem Hausarzt und im Universitätsspital Basel. Der Beschuldigte
sei nicht einer der üblichen Cannabiskonsumenten, sondern er nehme aufgrund
seiner gesundheitlichen und erblichen Belastung aus medizinisch indizierten
Gründen Cannabis zu sich, da dieses sich bei seinem Krankheitsbild als Heilmittel
anbiete und auch von den ihn behandelnden Ärzten entsprechend befürwortet
werde. Aus der einschlägigen Literatur des BAG und dem entsprechenden Gesuch
seines Hausarztes vom 29. April 2016 habe der Beschuldigte sich veranlasst
gesehen zu glauben, die Behandlung mit Cannabis werde von einer Bundesbehörde
als positiv betrachtet und durch medizinische Fachpersonen befürwortet.
Cannabis wirke gemäss aktueller Erkenntnislage bei verschiedenen Erkrankungen (insbesondere
bei neurologischen Problemen) positiv. Des Weiteren beruft sich die
Verteidigung auf ein Urteil des Zürcher Obergerichts, mit welchem die
beschuldigte Cannabis-Konsumentin wegen eines Rechtsirrtums freigesprochen wurde.
Dieses Urteil habe das Zürcher Obergericht just zu der Zeit gefällt, als sich
das vorliegende Ereignis abgespielt habe. Zwar sei das Urteil später vom
Bundesgericht aufgehoben worden, die Kassation habe aber erst nach dem
vorliegenden Tatzeitpunkt stattgefunden.

3.1 Ein Rechtsirrtum (Verbotsirrtum) liegt
vor, wenn der Täter aus zureichenden Gründen annahm, er sei zur Tat berechtigt.
Wenn Anlass zu Zweifeln an der Rechtmässigkeit des Verhaltens besteht, muss
sich der Täter grundsätzlich bei der zuständigen Behörde zuvor näher
informieren. In diesem Sinn gilt ein Verbotsirrtum nach der Rechtsprechung in
der Regel unter anderem als vermeidbar, wenn der Täter selbst an der
Rechtmässigkeit seines Handelns zweifelte oder hätte zweifeln müssen oder wenn
er weiss, dass eine rechtliche Regelung besteht, er sich über deren Inhalt und
Reichweite aber nicht genügend informiert (Urteil des Bundesgerichts 6B_920/2015
vom 4.5.2016 E. 1.3 mit Hinweis auf BGE 129 IV 6 E. 4.1; 120 IV 208 E. 5b; je
mit Hinweisen).

3.2 Es gilt als allgemein bekannt, dass
es sich bei Cannabis um ein verbotenes Betäubungsmittel handelt und nicht nur
der Handel, sondern auch der Eigenkonsum unter Strafe steht. Dass der
Beschuldigte fälschlicherweise davon ausgegangen sein soll, ihm sei aufgrund
seiner gesundheitlichen Beschwerden der Cannabiskonsum erlaubt, kann nicht zum
Beweisergebnis erhoben werden. Dagegen sprechen folgende Umstände: Der
Beschuldigte hat sich nach seinen eigenen Angaben das Cannabis «auf der Gasse»
in Basel besorgt (AS 21). Seine Bezugsquelle war folglich der Schwarzmarkt, auf
welchem die Betäubungsmittel üblicherweise verunreinigt und mit
gesundheitsgefährdenden Streckmitteln versetzt im Umlauf sind. Bei einem
berechtigten Konsum aufgrund einer medizinischen Indikation hätte es sich aber
aufgedrängt, das Cannabis beim Arzt zu beziehen bzw. sich dieses ärztlich
verschreiben zu lassen. Die für Heilmittel üblichen Bezugsquellen (Apotheken
oder Arztpraxen), die dem Beschuldigten  im Unterschied zum Schwarzmarkt 
auch Sicherheit über die Zusammensetzung des Stoffes gegeben hätten, zog der
Beschuldigte jedoch nicht in Betracht. Der Bezug von Cannabis sei  so der
Beschuldigte vor erster Instanz (AS 107)   in den Gesprächen mit seinem
Hausarzt, Dr. D.___, nie ein Thema gewesen. Auch wurde ihm von seinem Arzt nie ein
entsprechendes Rezept ausgestellt. Befragt nach der ärztlichen Betreuung in
Bezug auf den Cannabiskonsum gab der Beschuldigte zu Protokoll, sein Arzt habe
einen positiven Effekt festgestellt (AS 107), eine eigentliche medizinische
Kontrolle blieb jedoch aus. Zudem geht aus dem Protokoll der polizeilichen
Erstbefragung und aus der Strafanzeige nicht hervor, dass sich der Beschuldigte
am 26. Februar 2016 (anlässlich der Kontrolle) auf einen medizinisch
indizierten Cannabiskonsum berief, obwohl sich dies zu seiner Entlastung
aufgedrängt hätte. Die Einnahme von Cannabis als Heilmittel wird erstmals mit
Eingabe vom 18. Juli 2016 geltend gemacht (vgl. AS 54). Aus all diesen
Umständen ist zu folgern, dass der Beschuldigte keinem Irrtum unterlag, sondern
wusste, dass auch ihm der Cannabiskonsum nicht erlaubt war.

Selbst wenn man  entgegen den
vorgenannten Erwägungen  davon ausgehen würde, der Beschuldigte habe
irrtümlich geglaubt, ihm sei im Sinne einer Ausnahme aufgrund seiner neurologischen
Erkrankung der Cannabiskonsum erlaubt (medizinische Anwendung zur Linderung der
chronischen Schmerzen), wäre er im Ergebnis schuldig zu sprechen. Der entsprechende
Irrtum wäre nämlich, wie dies auch die Vorinstanz festgestellt hat, vermeidbar
gewesen. Da die Ärzte den Cannabiskonsum des Beschuldigten kannten und billigten,
jedoch kein schriftliches Rezept ausstellten, keine Angaben zur Dosierung und
zur konkreten Anwendung machten und den Beschuldigten auch nicht über Risiken
und Nebenwirkungen aufklärten, wie dies bei jedem Arzneimittel üblich ist und bei
einem Betäubungsmittel erst recht gelten muss, hätte der Beschuldigte durchaus
Grund gehabt, seine Rechtsauffassung in Frage zu stellen und weitere Auskünfte
bei den zuständigen Heilmittel- oder Strafverfolgungsbehörden einzuholen. Dies
wäre ihm auch ohne weiteres zumutbar gewesen. In Bezug auf den geltend
gemachten Rechtsirrtum vermag der Beschuldigte auch nichts zu seinen Gunsten
aus dem Urteil des Zürcher Obergerichts vom 27. Mai 2015 ableiten, da die urteilende
Instanz in diesem Fall zu Unrecht einen unvermeidbaren Irrtum angenommen hat
und der Entscheid deswegen vom Bundesgericht mit Urteil 6B_920/2015 vom 4. Mai
2016 kassiert wurde. Dass das bundesgerichtliche Urteil in zeitlicher Hinsicht
erst nach dem vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt erging, ist  entgegen
den Ausführungen der Verteidigung  ohne jegliche Relevanz. Auch das von der
Verteidigung eingereichte Gesuch betreffend «Ausnahmegenehmigung Cannabis» (AS
57) führt nicht zu einer abweichenden Einschätzung in Bezug auf den Rechtsirrtum.
Dieses Gesuch datiert vom 29. April 2016, wohingegen der dem Beschuldigten zur
Last gelegte Cannabiskonsum sich gemäss Strafbefehl auf die Zeitperiode vom 26.
Juli 2013 bis 26. Februar 2016 bezieht. Das entsprechende Gesuch bestand somit
im Deliktszeitpunkt noch gar nicht und konnte demnach den Beschuldigten in
Bezug auf seine Rechtsauffassung  d.h. in Bezug auf seine Ansichten betreffend
Zulässigkeit und Nützlichkeit des Cannabiskonsums  in keiner Weise
beeinflussen bzw. bestärken.

4. Zusammengefasst ist festzustellen,
dass sich der Beschuldigte tatbestandsmässig im Sinne von Art. 19a Ziff. 1
BetmG verhalten hat und weder Rechtfertigungs- noch Schuldausschliessungsgründe
vorliegen. Er ist demnach wegen mehrfacher Übertretung des
Betäubungsmittelgesetzes nach Art. 19a Ziff. 1 BetmG, begangen in der Zeit vom 21.
Januar 2014 bis 26. Februar 2016, schuldig zu sprechen. Die vor dem 21. Januar
2014 liegenden Konsumhandlungen sind verjährt (Art. 109 StGB).

IV. Strafzumessung

Für die mehrfache Übertretung nach Art.
19a Ziff. 1 BetmG ist eine Busse auszufällen. Das Gericht hat gemäss Art. 106
Abs. 3 StGB den Bussenbetrag je nach den Verhältnissen des Täters so zu
bemessen, dass dieser die Strafe erleidet, die seinem Verschulden angemessen
ist. Für die Festsetzung der Bussenhöhe sind primär das Verschulden und sekundär
die finanziellen Verhältnisse massgebend.

Die Vorinstanz hat die Busse auf CHF
300.00 festgesetzt und damit deutlich tiefer angesetzt als die
Staatsanwaltschaft, welche für dieselbe Delinquenz mit einem leicht längeren
Deliktszeitraum (26.7.2013 -26.2.2016) im Strafbefehl noch eine Busse von
CHF 800.00 vorgesehen hatte (vgl. AS 49). Das Tatverschulden wiegt nicht
schwer und die aktuellen finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten müssen als
angespannt bezeichnet werden: Er ist seit dem 1. November 2016 ausgesteuert und
lebt gemäss seinen Aussagen vor erster Instanz von seinen Ersparnissen, wobei
ungeklärt ist, ob er Anspruch auf sozialversicherungsrechtliche Leistungen hat
(vgl. hierzu AS 101 f.). Die von der Vorinstanz ausgefällte vergleichsweise tiefe
Busse von CHF 300.00 (ersatzweise 10 Tage Freiheitsstrafe) ist unter
Berücksichtigung der konkreten Verhältnisse nicht zu beanstanden und zu
bestätigen.

V. Kosten- und Entschädigungsfolgen

1. Die Kosten des erstinstanzlichen
Verfahrens mit einer Urteilsgebühr von CHF 1'200.00 machen insgesamt CHF
2'500.00 aus. In Anbetracht des Verfahrensausganges gehen die Kosten für die
Blutentnahme von CHF 263.15 (vgl. Rechnung Kantonsspital Baselland vom
29.3.2016, AS 35 f.), die Kosten für die Untersuchung der Blutprobe von CHF
723.80 (vgl. Rechnung des IRM Bern vom 21.3.2016, AS 33 f.) und 80 % (= CHF
1'210.45) der verbleibenden Kosten, die CHF 1'513.05 ausmachen (= CHF 2'500.00
 CHF 263.15  CHF 723.80), total somit CHF 2'197.40, zu Lasten des Staates.
Der Beschuldigte hat insgesamt 20 % von CHF 1'513.05 (= CHF 302.60) zu
bezahlen.

2. Für das Berufungsverfahren ist die
Urteilsgebühr auf CHF 800.00 festzulegen. Mit den weiteren Auslagen resultieren
CHF 840.00. Die Berufung des Beschuldigten wurde teilweise gutgeheissen. Er
konnte in Bezug auf den schwerer wiegenden Vorhalt (Art. 91 Abs. 2 lit. b SVG)
einen Freispruch erreichen und obsiegte somit mehrheitlich. Angesichts dieses
Verfahrensausganges gehen 80 % der Kosten (= CHF 672.00) zu Lasten des Staates.
Der Beschuldigte hat 20 % (= CHF 168.00) zu bezahlen.

3. Dem Beschuldigten ist sowohl für das
erstinstanzliche Verfahren als auch für das Berufungsverfahren eine reduzierte
Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO), die 80 % einer
vollen Parteientschädigung entspricht.

3.1 Die von Rechtsanwalt Fringeli
eingereichte Honorarnote für das erstinstanzliche Verfahren setzt sich aus
einem zeitlichen Aufwand von 12,2 Stunden zu je CHF 250.00, Auslagen von CHF
215.95 sowie 8 % MWST zusammen, was CHF 3'527.25 ergibt. In Abzug zu bringen
sind die beiden letztgenannten Positionen mit Datum vom 25. April 2016 (= 0,2
Stunden), die Position vom 9. Mai 2016 (= 0,25 Stunden), die letzte Position mit
Datum vom 6. Juni 2016 (= 0,25 Stunden) und die Position vom 24. Juni 2016 (=
0,25 Stunden), da das Kopieren und die Rücksendung von Verfahrensakten sowie Fristerstreckungsgesuche
als Kanzleiaufwendungen zu qualifizieren sind, die im Stundenansatz von CHF
250.00 bereits berücksichtigt sind. Ebenso nicht zu entschädigen ist der
geltend gemachte Aufwand für die Kenntnisnahme der gewährten Fristerstreckungen
(Positionen vom 13.6. und 30.6.2016, zusammen 0.2 Stunden). Die Kenntnisnahme
der Verfügung des Richteramtes Dorneck-Thierstein (Mitteilung der Besetzung des
Spruchkörpers, Frist für Beweisanträge) erforderte einen minimalen anwaltlichen
Aufwand, so dass die Position vom 15. September 2016 um 0,15 Stunden auf 0,1
Stunden zu kürzen ist. Unter Berücksichtigung dieser Korrekturen resultiert ein
Aufwand von insgesamt 10,9 Stunden (= 12,2 Stunden  1,3 Stunden) zu je CHF
250.00, was CHF 2'725.00 ergibt.

Gemäss § 158 Abs. 5 GT sind Fotokopien
mit 50 Rappen statt der geltend gemachten 100 Rappen pro Stück zu vergüten.
Ausgehend von 155 Kopien sind folglich CHF 77.50 in Abzug zu bringen, so
dass Auslagen von total CHF 138.45 (= CHF 215,95  CHF 77.50) resultieren.

Zuzüglich 8 % MWST (= CHF 229.10) beläuft
sich die volle Parteientschädigung auf CHF 3'092.55 (= CHF 2'725.00 + CHF
138.45 + CHF 229.10). Dem Beschuldigten, vertreten durch Rechtsanwalt Fringeli,
ist somit eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 2'474.05 (= 80 % von CHF
3'092.55) zuzusprechen, zahlbar durch den Staat Solothurn, vertreten durch die
Zentrale Gerichtskasse.

3.2 Die von Rechtsanwalt
Fringeli ins Recht gelegte Honorarnote für das Berufungsverfahren setzt sich
aus einem zeitlichen Aufwand von 12.65 Stunden zu je CHF 250.00 (= CHF
3'162.50) sowie Auslagen von CHF 119.50 und 8 % MWST, total CHF 3'544.55,
zusammen. Der Honorarnote lässt sich nicht entnehmen, aus welchen Positionen
sich der geltend gemachte Aufwand und die Auslagen zusammensetzen. Das Honorar
ist bei dieser Ausgangslage in Anwendung von § 158 Abs. 2 GT nach
pflichtgemässem Ermessen festzulegen. Im Vergleich zum erstinstanzlichen
Verfahren fiel ein deutlich geringerer Aufwand an, da der Verteidiger für die
Ausarbeitung seiner Berufungsbegründung auf seine bereits erarbeiteten
Unterlagen zurückgreifen konnte, keine neuen Beweismittel hinzukamen und keine
mündliche Hauptverhandlung stattfand, die erstinstanzlich (inkl. Weg) 2,5
Stunden in Anspruch nahm. Es fällt des Weiteren auf, dass sich die
Berufungsbegründung in weiten Teilen mit den Eingaben vor erster Instanz deckt.
Für die drei im Berufungsverfahren eingereichten Fristerstreckungsgesuche ist wiederum
keine Entschädigung auszurichten. Der Aufwand ist unter Berücksichtigung dieser
Ausgangslage auf insgesamt 8 Stunden zu je CHF 250.00 festzusetzen (= CHF
2'000.00). Bei den Auslagen ist zu berücksichtigen, dass keine Reisekosten
anfielen und der Verteidiger auch keine Unterlagen zur aktuellen
wirtschaftlichen Situation seines Klienten einreichte (die Steuerunterlagen
wurden von Amtes wegen eingeholt). Für die Auslagen erweist sich ein Betrag von
total CHF 80.00 angemessen. Damit konnten sämtliche Porti, Kopien,
Telefongespräche im Berufungsverfahren abgedeckt werden. Inkl. 8 % MWST (= CHF
166.40) resultierten CHF 2'246.40. Dem Beschuldigten ist für das
Berufungsverfahren eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 1'797.10 (= 80 %
von CHF 2'246.40) zuzusprechen, zahlbar vom Staat Solothurn, vertreten durch
die Zentrale Gerichtskasse.

4. Verrechnung

Die dem Beschuldigten zugesprochenen
Parteientschädigungen von total CHF 4'271.15 (= CHF 2'474.05 + CHF
1'797.10) sind mit der ausgefällten Busse von CHF 300.00 und den von ihm zu
tragenden Verfahrenskosten von total CHF 470.60 (= CHF 302.60 + CHF 168.00) zu
verrechnen, so dass dem Beschuldigten noch CHF 3'500.55 auszubezahlen
sind.

Demnach wird in Anwendung von Art. 47,
Art. 106 StGB; Art. 19a Ziff. 1 BetmG; Art. 141 Abs. 2 und 5, Art. 423
Abs. 1, Art. 426 Abs. 1, Art. 429 Abs. 1 lit. a und Art. 442 Abs. 4 StPOerkannt:

1.Der Beschuldigte A.___ wird vom Vorwurf
des Fahrens in fahrunfähigem Zustand freigesprochen.

2.Der Beschuldigte hat sich der mehrfachen
Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes nach Art. 19a Ziff. 1 BetmG, begangen
in der Zeit vom 21. Januar 2014 bis 26. Februar 2016, schuldig gemacht.

3.Der Beschuldigte wird zu einer Busse von
CHF 300.00, ersatzweise zu 10 Tagen Freiheitsstrafe, verurteilt.

4.Dem Beschuldigten, privat vertreten
durch Rechtsanwalt Rainer L. Fringeli, wird für das erstinstanzliche Verfahren
eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 2'474.05 und für das
Berufungsverfahren eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 1'797.10
zugesprochen, zahlbar durch den Staat Solothurn, vertreten durch die Zentrale
Gerichtskasse.

5.Von den Kosten des erstinstanzlichen
Verfahrens mit einer Urteilsgebühr von CHF 1'200.00, total CHF 2'500.00, gehen
CHF 2'197.40 zu Lasten des Staates Solothurn. Der Beschuldigte hat CHF 302.60
zu bezahlen.

6.Von den Kosten des Berufungsverfahrens
mit einer Urteilsgebühr von CHF 800.00, total CHF 840.00, hat der Staat
Solothurn CHF 672.00 (=8/10) zu tragen, CHF 168.00 (=2/10)
hat der Beschuldigte zu bezahlen.

7.Die dem Beschuldigten zugesprochenen
Parteientschädigungen von total CHF 4'271.15 (= CHF 2'474.05 + CHF 1'797.10)
werden mit der ausgefällten Busse von CHF 300.00 und den von ihm zu tragenden
Verfahrenskosten von total CHF 470.60 (= CHF 302.60 + CHF 168.00) verrechnet,
so dass dem Beschuldigten noch CHF 3500.55 auszubezahlen sind.

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kanninnert
30 Tagenseit Erhalt des begründeten Urteils beim BundesgerichtBeschwerde
in Strafsacheneingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist
beginnt am Tag nach dem Empfang des begründeten Urteils zu laufen und wird
durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art.
78 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Strafkammer des
Obergerichts

Der
Präsident                                                                    Die
Gerichtsschreiberin

Kiefer                                                                                Lupi
De Bruycker