so_gerichte · STBER.2013.43 · 2013-03-20 · de
Sachbeschädigung und Widerhandlung gegen das EG zum StGB

Art. 129 StPO. Verletzung des Rechts auf freie Anwaltswahl durch Festhalten der Vorinstanz am Hauptverhandlungs-Termin trotz Verschiebungsgesuchs der kurz vor der Hauptverhandlung eingesetzten privaten Verteidigerin.

SOG 2013 Nr. 12

Art. 129 StPO.Verletzung
des Rechts auf freie Anwaltswahl durch Festhalten der Vorinstanz am
Hauptverhandlungs-Termin trotz Verschiebungsgesuchs der kurz vor der Hauptverhandlung
eingesetzten privaten Verteidigerin.

Sachverhalt:

An der vorinstanzlichen Hauptverhandlung vom
25. März 2013 nahm der Beschuldigte ohne seine Anwältin teil, nachdem deren
Verschiebungsgesuch mit Verfügung vom 20. März 2013 abgewiesen worden war. Der
Hauptverhandlungstermin sei bereits langfristig terminiert und den Parteien
frühzeitig angekündigt worden, der kurzfristige Mandatswechsel sei das
alleinige Verschulden des Beschuldigten, führte der Gerichtspräsident zur
Abweisung des Verschiebungsgesuchs aus. Im Rahmen der gegen das Urteil
erhobenen Berufung beantragte der Beschuldigte die Aufhebung des Urteils und
die Rückweisung der Akten an die Vorinstanz zur Wiederholung der
Hauptverhandlung. Die Vorinstanz habe in diesem Verfahren sein Recht auf freie
Anwaltswahl verletzt. Die Strafkammer heisst die Berufung gut und weist die
Akten an die Vorinstanz zurück.

Aus den Erwägungen:

3. Das Bundesgericht hat sich im Urteil
6B_350/2013 zum Grundsatz der freien Anwaltswahl nach Art. 129 Abs. 1
Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) auch im Zusammenhang mit dem Festhalten am
Hauptverhandlungstermin geäussert. ()

4.a) Im Unterschied zum genannten
Bundesgerichtsentscheid war der Berufungskläger bereits mit Verfügung vom 28.
November 2012 (entgegengenommen am 5. Dezember 2012) zur Verhandlung vom
25. März 2013 vorgeladen worden. Es ging um relativ geringfügige Vorhalte
(Sachbeschädigung, Trunkenheit, unanständiges Benehmen) und einen einfachen
Sachverhalt. Er suchte erst kurz vor der Hauptverhandlung (am 19. März 2013)
eine Anwältin auf, die am Verhandlungstermin unabkömmlich war und deshalb um
eine Verschiebung ersuchte. Es ist daher nachfolgend zu prüfen, ob das Vorgehen
des Berufungsklägers eine Verschleppungsabsicht dokumentiere und die Berufung auf
die freie Anwaltswahl allenfalls unter das Verbot des Rechtsmissbrauchs falle.

b) Der offenbare Missbrauch eines Rechts
findet keinen Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 2 Zivilgesetzbuch [ZGB,
SR 210]). Die Geltung eines Rechtsmissbrauchsverbots erstreckt sich auf die
gesamte Rechtsordnung mit Einschluss des öffentlichen Rechts und des
Prozessrechts (Urteil des Bundesgerichts 6B_913/2009 E. 4.1). Rechtsmissbrauch
liegt vor, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur Verwirklichung von
Interessen verwendet wird, die dieses Rechtsinstitut nicht schützen will. Ob
eine Berechtigung missbräuchlich ausgeübt werde, hängt von den Umständen des
Einzelfalls ab. Offenbarer Rechtsmissbrauch darf nur mit Zurückhaltung
angenommen werden.

In der Strafprozessordnung ist in Art. 3
Abs. 2 lit. b StPO das Rechtsmissbrauchsverbot als Grundsatz des
Strafverfahrensrechts normiert. Er richtet sich auch an die privaten
Verfahrensbeteiligten. Sie dürfen von ihren Verfahrensrechten nicht
rechtsmissbräuchlich Gebrauch machen (Wolfgang Wohlers in: Andreas Donatsch et
al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Zürich 2010,
Art. 3 StPO N 12 und 13). Gemäss N 14 des genannten Kommentars liegt
Rechtsmissbrauch dann vor, wenn die Art und Weise, in der ein Recht ausgeübt
wird, und die Interessen, die es schützen soll, offensichtlich
auseinanderklaffen. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn prozessuale
Rechte zu verfahrensfremden Zwecken genutzt werden (Wohlers, a.a.O.,
Art. 3 StPO N 15). Rechtsmissbrauch kann auch dann vorliegen,
wenn prozessuale Rechte mit dem Ziel wahrgenommen werden, den Gang des
Verfahrens durch Gebrauch von Rechten zu blockieren. Es reicht allerdings nicht
aus, dass das Vorliegen von Rechtsmissbrauch lediglich vermutet wird (Wohlers,
a.a.O., Art. 3 StPO N 16). In der Rechtsprechung wird weiter als
rechtsmissbräuchlich angesehen, wenn ein Verfahrensbeteiligter zunächst auf ein
Recht verzichtet und dann hinterher geltend macht, er sei in seinen Rechten
beeinträchtigt worden (Wohlers, a.a.O., Art. 3 StPO N 17).

c) Vorliegend war B. bereits im Rahmen der
Einvernahme vom 12. August 2012 über die Vorhalte, die ihm gemacht werden,
und sein Recht, einen Verteidiger nach freier Wahl beizuziehen, informiert
worden. Es wurde ihm in der Folge auch am 27. Oktober 2012 der Strafbefehl
zugestellt, gegen den er mit Schreiben vom 4. November 2012 Einsprache erhob.
Am 19. November 2012 wurde ihm die Überweisung an den Gerichtspräsidenten
zugestellt. Am 28. November 2012 wurde er vom Gerichtspräsidenten auf den
25. März 2013 zur Hauptverhandlung vorgeladen. Er hat also über eine lange
Zeit von seinem Recht, einen Verteidiger beizuziehen, keinen Gebrauch gemacht
und erst kurz vor der Hauptverhandlung eine Anwältin mit seiner Vertretung
beauftragt. Dieses Verhalten erscheint vor dem Hintergrund, dass insbesondere
Verfahren in Bagatellstrafsachen zügig erledigt werden sollen, durchaus als
stossend. Auf der anderen Seite betont Art. 129 StPO, dass die beschuldigte
Person in jedem Verfahren (also auch in Bagatellstrafverfahren) und auf jeder
Verfahrensstufe einen Rechtsbeistand mit seiner Verteidigung beauftragen kann.
Das Bundesgericht spricht im vorgenannten Entscheid in Bezug auf Art. 129 Abs.
1 StPO von einem fundamentalen Grundsatz eines rechtsstaatlichen Verfahrens.

Es gibt daneben auch nicht genügend
Anhaltspunkte für eine rechtsmissbräuchliche Anrufung dieser Rechte durch den
Beschuldigten. Es kann vorab aus dem langen Zuwarten während des
Strafverfahrens nicht schon auf einen Verzicht auf sein Recht auf den Beizug
eines Anwalts geschlossen werden, kann er dies doch eben in jedem Stadium des
Strafverfahrens tun. Es kann auch nicht  wie das in anderen Fällen oft gesehen
wird  mit grosser Sicherheit auf eine Verzögerungsabsicht geschlossen werden,
weil die Verjährung einzelner Vorhalte kurz bevor gestanden hätte; die
vorgehaltenen Taten waren am 12. August 2012 begangen worden. Der Beschuldigte,
der an der Hauptverhandlung ohne seine Anwältin nichts sagen wollte, wurde auch
nicht zu den Gründen für den kurzfristigen Beizug einer Verteidigerin befragt.
Über seine Gründe könnte also nur spekuliert und eine Verzögerungsabsicht
allenfalls vermutet werden. Das genügt für die Annahme eines Rechtsmissbrauchs
nicht.

5. Damit ist festzustellen, dass mit der
Ablehnung des Verschiebungsbegehrens dem Beschuldigten das Recht auf
Verteidigung im Sinne von Art. 129 StPO verweigert wurde. Nach
Art. 409 Abs. 1 StPO hebt das Berufungsgericht das angefochtene
Urteil auf und weist die Sache zur Durchführung einer neuen Hauptverhandlung
und zum neuen Entscheid an das erstinstanzliche Gericht zurück, wenn das
erstinstanzliche Verfahren Mängel aufweist, die im Berufungsverfahren nicht
geheilt werden können. Das Berufungsgericht bestimmt, welche
Verfahrenshandlungen zu wiederholen oder nachzuholen sind (Abs. 2). Im
Vordergrund stehen wesentliche Mängel des erstinstanzlichen Verfahrens, durch
die in schwerwiegender Weise in die Rechte der beschuldigten Person oder
anderer Parteien eingegriffen wird, die im Berufungsverfahren ohne den Verlust
einer Instanz nicht mehr behoben werden können. In Frage kommen dabei etwa die
nicht richtige Besetzung des Gerichts, fehlende Zuständigkeit, unterbliebene
korrekte Vorladung, Verweigerung von Teilnahmerechten, nicht gehörige
Verteidigung etc. In all diesen Fällen hätte die Durchführung der in der ersten
Instanz unterbliebenen Vorkehren den Verlust einer Instanz zur Folge. Ein
solches Verfahren wäre nicht mehr «fair» im Sinne von Art. 6 der Europäischen
Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101; Luzius Eugster in: Marcel Alexander
Niggli et al. [Hrsg.]: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung,
Basel 2011, Art. 409 StPO N 1).

Vorliegend war der Beschuldigte infolge des
oben dargelegten Verfahrensmangels vor erster Instanz nicht verteidigt. Die mit
einer Verteidigung typischerweise verbundene kritische Hinterfragung des
Strafverfahrens unterblieb. Zu denken ist an allfällige
Beweisergänzungsbegehren und insbesondere auch an konfrontative Fragen an die
Zeugen und Auskunftspersonen im Rahmen der Befragungen an der Hauptverhandlung.
Dieser Mangel kann im Berufungsverfahren nicht korrigiert werden. Es reicht
nicht, wenn nun im Berufungsverfahren dem Beschuldigten die gehörige
Verteidigung ermöglicht wird. Würde das Berufungsgericht ohne Rückweisung in
der Sache entscheiden, würde dem Beschuldigten eine Instanz (mit gehöriger
Verteidigung) entzogen.

Das angefochtene Urteil wird somit aufgehoben
und die Sache zur Durchführung einer neuen Hauptverhandlung, diesmal ohne
Beschränkung der freien Anwaltswahl, und zur Fällung eines neuen Urteils an das
erstinstanzliche Gericht zurückgewiesen.

Obergericht Strafkammer, Urteil vom 27.
November 2013 (STBER.2013.43)