so_gerichte · VWBES.2023.242 · 2021-12-14 · de
Baubewilligung / Umbau Mobilfunkantenne Roderisweidweg (2023/13)


Urteilvom22. Februar 2024

Es wirken mit:

Präsident Thomann

Oberrichterin Obrecht Steiner

Oberrichter Frey

Gerichtsschreiber Luder

In Sachen

1.A.___

2.B.___

in VWBES.2022.97 beide
vertreten durch Michael Fretz,

Beschwerdeführer

gegen

1.Bau-
und Justizdepartement,Werkhofstrasse 65, Rötihof, 4509 Solothurn,

2.Swisscom
(Schweiz) AG,vertreten durch Rechtsanwalt Werner Zgraggen, Swisscom
(Schweiz) AG,

3.Sunrise
UPC GmbH,Thurgauerstrasse 101B, 8152 Glattpark(Opfikon),

4.C.___

Beschwerdegegner

betreffendBaubewilligung
/ Umbau Mobilfunkantenne [...] (2023/13 und 2019/49)

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. Die Swisscom (Schweiz) AG und die
Sunrise UPC GmbH reichten am 11. Dezember 2019 bei der C.___ (Baukommission)
ein Baugesuch für den Umbau einer bestehenden Mobilfunkanlage, mit neuem Mast
und neuen Antennen, auf GB [...] Nr. [...] ein. Das Baugrundstück befindet sich
in der Landwirtschaftszone, überlagert mit Juraschutzzone. Gemäss Zusatzblatt 1
zum Standortdatenblatt vom 22. Juni 2021 handelt es sich um eine Anlage mit Antennen
der Gruppe ROWE.

2. Mit Verfügung vom 14. Dezember 2021
erteilte das Bau- und Justizdepartement (BJD) dem Bauvorhaben die
Ausnahmebewilligung nach Art. 24 des Rauplanungsgesetzes (RPG, SR 700) und wies
die Einsprachen ab; auf eine wurde nicht eingetreten.

3. Mit Entscheid vom 21. Februar 2022
erteilte die C.___ dem Vorhaben unter Auflagen und Bedingungen die
baurechtliche Bewilligung. Sämtliche Einsprachen  darunter auch diejenigen von
A.___ sowie B.___  wurden abgewiesen. Auf eine Einsprache wurde nicht eingetreten.

4. Hiergegen erhoben A.___ sowie B.___,
alle vertreten durch Rechtsanwalt Michael Fretz (nachfolgend Beschwerdeführer),
mit Schreiben vom 3. März 2022 Beschwerde beim Verwaltungsgericht
(VWBES.2022.97). Sie stellten folgende Anträge:

1.       Die
Verfügung der Gemeinde [...] vom 21. Februar 2022 sei samt der Bewilligung des
Bau- und Justizdepartements vom 14. Dezember 2021 aufzuheben.

2.       Unter
gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge.

Mit Eingabe vom 18. März 2022 reichten
die Beschwerdeführer eine Beschwerdebegründung ein.

5. Mit Stellungnahme vom 1. April 2022
schloss das BJD auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde.

6. Die Swisscom (Schweiz) AG (nachfolgend
Beschwerdegegnerin) beantragte mit Beschwerdeantwort vom 27. April 2022 die
Abweisung der Beschwerde, unter Kostenauflage zu Lasten der Beschwerdeführer.

7. Mit Stellungnahme vom 16. Mai 2022
äusserten sich die Beschwerdeführer hierzu.

8. Mit Eingabe vom 27. Mai 2022 äusserte
sich die Beschwerdegegnerin hierzu.

9. Die Sunrise UPC GmbH liess sich nicht
vernehmen.

10. Mit Verfügung des Verwaltungsgerichts
vom 20. Januar 2023 wurde die Beschwerde vom 3. März 2022 (gegen den Entscheid
der C.___ vom 21. Februar 2022) zuständigkeitshalber an das BJD überwiesen.

11. Mit Verfügung vom 30. Juni 2023 wies
das BJD die Beschwerde ab. Die Verfahrenskosten in der Höhe von CHF 1'500.00
wurden den Beschwerdeführern auferlegt.

12. Gegen die eben genannte Verfügung
erhoben A.___ (nun nicht mehr vertreten durch Rechtsanwalt Michael Fretz) mit
Schreiben vom 14. Juli 2023 Beschwerde beim Verwaltungsgericht (VWBES.
2023.242). Sie stellten folgende Anträge:

1.       Der
Entscheid des Bau- und Justizdepartements vom 30. Juni 2023 sei aufzuheben.

2.       Das
Baugesuch sei zur Neuberechnung der Anlagegrenzwerte an den OMEN zurückzuweisen
und anschliessend mit rechtsgenügender Entscheidbegründung neu zu eröffnen.

3.       Eventualiter
sei das Verfahren zu sistieren bis ein taugliches Qualitätssicherungssystem
sowie ein taugliches Messverfahren für adaptive Antennen vorliegen.

4.       Eventualiter
sei das Verfahren zu sistieren bis das Bundesgericht ein Urteil zu adaptiven
Antennen (Vollzugsempfehlung BAFU vom 23. Februar 2021 und Änderung NISV vom
17. Dezember 2021) gefällt hat.

5.       Subeventualiter
sei im Bauentscheid festzuhalten, dass die Mobilfunkanlage keinen
Korrekturfaktor anwenden darf und der Anlagegrenzwert als Effektivwert ohne
Sendeleistungserhöhung und gemittelter Messung eingehalten werden muss.

6.       Den
Einsprechenden sei zu allfälligen Stellungnahmen der Bauherrschaft und des Amts
für Umwelt (NIS-Fachstelle: Martin Stocker) das Replikrecht zu gewähren.

13. Mit Stellungnahme vom 24. August
2023 schloss das BJD auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde.

14. Die C.___ teilte mit Schreiben vom
31. August 2023 mit, dass sie auf eine Stellungnahme verzichte.

15. Für die Parteistandpunkte und die
Erwägungen der Vorinstanz wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit
erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen.

II.

1. Die beiden Beschwerden VWBES.2022.97
und VWBES.2023.242 sind frist- und formgerecht erhoben worden. Sie sind
zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung
zuständig (vgl. § 49 Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Da sie
denselben Sachverhalt betreffen, rechtfertigt sich eine Vereinigung der
Beschwerden und deren gleichzeitige Behandlung in einem Urteil.

Die Berechnung des Einspracheperimeters
ist dem Zusatzblatt 2 zum Standortdatenblatt vom 22. Juni 2021 zu entnehmen und
mit 2'143,9 m angegeben.

Die Beschwerdeführer haben am
Einsprache- und Beschwerdeverfahren vor der Vor­instanz teilgenommen. Sie
wohnen innerhalb des Einspracheperimeters, sind durch die angefochtenen
Verfügungen beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerden
ist einzutreten.

2. Das Verwaltungsgericht überprüft die
angefochtenen Entscheide auf unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhalts sowie auf Verletzung von kantonalem oder
Bundesrecht. Die Überschreitung oder der Missbrauch des Ermessens gelten nach §
67bisAbs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG, BGS 124.11)
als Rechtsverletzung. Auf Unangemessenheit hin kann die angefochtene Verfügung des
BJD vom 30. Juni 2023 nicht überprüft werden (vgl. § 67bisAbs.
2 VRG).

3. Die Beschwerdeführer beantragen die
Sistierung des Verfahrens. Die Sache ist spruchreif und der Ausgang des
Verfahrens hängt nicht von einem ausstehenden Entscheid des Bundesgerichts (zu
adaptiven Antennen) ab. Die (Eventual-)Anträge der Beschwerdeführer auf
Sistierung des Verfahrens sind abzuweisen.

4.1 Die Beschwerdeführer rügen, die
geplante Mobilfunkanlage in der Landwirtschaftszone sei nicht standortgebunden.
In diesem Zusammenhang monieren sie, es fehle an der Interessensabwägung für
den Standort ausserhalb der Bauzone. Es habe keine Standortevaluation
stattgefunden, weshalb der gewählte Standort ausserhalb des Baugebiets nicht in
Frage komme. Die Vorinstanzen hätten eine umfassende Interessensabwägung
durchführen müssen; es reiche nicht aus, sich auf vorherige Bewilligungen oder
Abwägungen zu berufen.

4.2 Die Beschwerdegegnerin hingegen
vertritt die Ansicht, die geplante Mobilfunkanlage sei ausserhalb der Bauzone
absolut standortgebunden. Die Mobilfunkanlage bestehe seit dem Jahr 2000 und die
Standortgebundenheit sei bereits mehrfach nachgewiesen worden.

5. Mobilfunkantennen können nach der
Rechtsprechung ausnahmsweise auf einen Standort ausserhalb der Bauzonen
angewiesen sein, wenn eine Deckungs- oder Kapazitätslücke aus funktechnischen
Gründen mit einem oder mehreren Standorten innerhalb der Bauzonen nicht in
genügender Weise beseitigt werden kann bzw. es bei einem Standort innerhalb der
Bauzonen zu einer nicht vertretbaren Störung der in anderen Funkzellen des
Netzes verwendeten Frequenzen kommen würde (BGE 133 II 409 E. 4.2). Die
Rechtskraft einer früheren Bewilligung erfasst nur die bewilligte Anlage. Bei
einer wesentlichen Änderung der bewilligten Anlage ist die Standortgebundenheit
der gesamten Anlage erneut zu überprüfen. Allerdings führt die Verneinung der
Standortgebundenheit in diesem Fall  sofern keine Widerrufsgründe vorliegen 
nur zur Verweigerung des Änderungsgesuchs und nicht zur Beseitigung der
rechtskräftig bewilligten bestehenden Anlage (BGE 133 II 409 E. 4.1).

6.1 Mit dem geplanten Umbau sollen die
bestehenden Antennen und der bestehende Mast vollständig rückgebaut und ersetzt
werden. Die neue Mobilfunkanlage soll versetzt zur bisherigen zu stehen kommen.
Die Höhe des Mastes soll (um 5 m) erhöht werden und neu 35 m betragen. Neu
sollen auch adaptive Antennen angebracht werden. Unter adaptiven Antennen im
Sinne der Verordnung über den Schutz vor nicht-ionisierender Strahlung (NISV,
SR 814.710) werden Sendeantennen oder Antennensysteme verstanden, die ihre
Senderichtung und/oder ihr Antennendiagramm automatisch durch Algorithmen in
kurzen zeitlichen Abständen (im Bereich von Millisekunden bis einige Sekunden)
ohne Veränderung der Montagerichtung anpassen (sog. «beamforming»). Diese
Anpassung kann sowohl in horizontaler als auch in vertikaler Senderichtung
geschehen. Konventionelle Antennen hingegen senden im Wesentlichen mit einer
immer gleichen räumlichen Verteilung der Strahlung (vgl. Adaptive Antennen,
Nachtrag vom 23. Februar 2021 zur Vollzugsempfehlung zur NISV für Mobilfunk und
WLL-Basisstationen, BUWAL 2022, Ziff. 3.1).

6.2 Zu prüfen ist, ob der geplante Umbau
der Mobilfunkantenne der Baubewilligung unterliegt und ob es sich um eine
wesentliche Änderung im Vergleich zur bestehenden Mobilfunkanlage handelt. Einerseits
ist eine äusserliche Änderung (jedoch nicht im Sinne einer Reduktion) auszumachen.
Dies betrifft insbesondere die Form des Mastes, eine Erhöhung der Anlage um ca.
5 m, die Verschiebung des Standortes der Anlage sowie neue und anders
angeordnete Antennen. Andererseits ist auch eine nutzungsmässige Änderung auszumachen,
wie die Gegenüberstellung des zuletzt bewilligten Standortdatenblattes vom 14.
April 2015 mit demjenigen vom 22. Juni 2021 zeigt. Das nun im Beschwerdeverfahren
massgebende, neue Standortdatenblatt vom 22. Juni 2022 weicht insbesondere in
folgenden Punkten vom vormaligen ab: neu sind auch adaptive Antennen vorhanden.
Es sind neue Frequenzbereiche zu verzeichnen (bisher 800-900 MHz und 1800-2100
MHz, neu 700-900 MHz, 1400-2600 MHz und 3600 MHz). Der Anlagenperimeter steigt
von 144,73 m auf 321,58 m. Ebenso erfährt die maximale Distanz für die
Einspracheberechtigung eine Vergrösserung (der Einspracheperimeter wächst von 964,9
m auf 2'143,9 m). Der geplante Umbau umfasst somit wesentliche Änderungen und es
wurde zu Recht ein ordentliches Baubewilligungsverfahren durchgeführt. Es blieb
denn auch unbestritten, dass das geplante Bauvorhaben der Baubewilligung
unterliegt (für eine baubewilligungsfreie Änderung vgl. VWBES.2022.95).

7.1 Das rechtliche Gehör nach Art. 29
Abs. 2 der Bundesverfassung (BV, SR 101) dient einerseits der Klärung des
Sachverhalts, anderseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes
Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtstellung
des Einzelnen eingreift. Der Betroffene hat das Recht, sich vor Erlass eines in
seine Rechtstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern. Dazu gehört
insbesondere das Recht, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen
Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise
entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn
dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 133 I 270 E. 3.1; 127 I
54 E. 2b).

Der Anspruch auf rechtliches Gehör
gebietet auch, dass die Behörde die Vorbringen der betroffenen Person auch
tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Die
Begründung des Entscheids muss so abgefasst sein, dass ihn der Betroffene
gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Sie muss kurz die wesentlichen
Überlegungen nennen, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die
sie ihren Entscheid stützt. Nicht erforderlich ist, dass sich die Begründung
mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne
Vorbringen ausdrücklich widerlegt (BGE 138 IV 81 E. 2.2; 136 I 184 E. 2.2.1;
133 III 439 E. 3.3 mit Hinweisen).

7.2 Mit Verfügung vom 14. Dezember 2021
bestätigte das BJD die Standortgebundenheit des Bauvorhabens und erteilte die
Ausnahmebewilligung nach Art. 24 des Raumplanungsgesetzes (RPG, SR 700). Das
BJD erwog in E. 7.5, an der letztmals im August 2015 vorgenommenen
Interessensabwägung und der daraus folgenden Bejahung der Standortgebundenheit
habe sich nichts geändert. Eine vertiefte Begründung (bzw. Interessensabwägung)
ist anhand der Verfügung nicht erkennbar. Nichts anderes ergibt sich mit Blick
auf die Akten aus dem Jahr 2015. Der zugehörigen Verfügung des BJD vom 26.
August 2015 ist zwar zu entnehmen, dass das (damalige) Bauvorhaben standortgebunden
war, eine eigentliche Begründung ist aber auch hier nicht auszumachen.

Nach dem Gesagten gehen die Überlegungen
im Zusammenhang mit der Standortgebundenheit in der vorliegend angefochtenen
Verfügung des BJD zu wenig hervor. Insbesondere ist  auch unter dem Beizug der
Baubewilligungs-Akten aus dem Jahr 2015  nicht hinreichend erkenn- und
nachvollziehbar, warum die Standortgebundenheit beim Bauvorhaben bejaht wurde. Eine
Heilung der Gehörsverletzung im vorliegenden Verfahren wäre im Zusammenhang mit
der Beschwerde VWBES.2022.97 zwar grundsätzlich denkbar (volle Kognition), kommt
infolge fehlender Grundlagen, gestützt auf die vorliegenden Akten, aber nicht
in Frage.

7.3 Die Beschwerde erweist sich in
diesem Punkt als begründet und ist gutzuheissen. Die Verfügung des BJD vom 14.
Dezember 2021 ist aufzuheben und die Sache zur Klärung der Standortgebundenheit
an das BJD zurückzuweisen. Damit erübrigt sich die Prüfung der weiteren Rügen
der Beschwerdeführer.

7.4 Dass die Baubewilligung aufgrund der
ausstehenden Ausnahmebewilligung nach § 38bisdes Planungs- und
Baugesetzes (PBG, BGS 711.1) nicht erteilt werden kann, steht ausser Frage. Die
angefochtene Verfügung des BJD vom 30. Juni 2023 ist daher ebenso aufzuheben. Die
Prüfung der diesbezüglichen Rügen der Beschwerdeführer erübrigt sich damit. Die
C.___ wird erneut über das Baugesuch zu befinden und verfügen haben, sobald das
BJD rechtsgenüglich über die Standortgebundenheit entschieden hat.

8.1 Die Beschwerdeführer sind mit ihrem
Begehren in der Hauptsache durchgedrungen. Ihnen sind keine Verfahrenskosten
aufzuerlegen.

Die Kosten des Verfahrens vor
Verwaltungsgericht von CHF 2'000.00 sind vom Kanton Solothurn zu tragen. Den
Beschwerdeführern sind die geleisteten Kostenvorschüsse von total CHF 4'000.00
(VWBES.2022.97 total CHF 2'000.00 und VWBES.2023.242 total CHF 2'000.00)
zurückzuerstatten. Ebenso sind die Kosten des Verfahrens vor dem BJD vom Kanton
Solothurn zu tragen. Den Beschwerdeführern sind die geleisteten
Kostenvorschüsse von total CHF 1'500.00 (2x CHF 750.00) zurückzuerstatten.

Zudem ist den Beschwerdeführern eine
Parteientschädigung auszurichten (§ 77 VRG i.V.m. Art. 106-109 Schweizerische
Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Sie waren im Verfahren VWBES.2022.97 durch
Rechtsanwalt Michael Fretz vertreten. Dieser macht mit Kostennote vom 30. Mai
2022 einen Aufwand von insgesamt CHF 5'578.00 geltend (Honorar: 16.60 Stunden à
CHF 300.00/Std. [CHF 4'980.00], Auslagen von 4% [CHF 199.20] sowie 7,7%
MWST [CHF 398.80]). Es gilt zu berücksichtigen, dass die beim
Verwaltungsgericht eingereichte Beschwerde betreffend die Anfechtung des
kommunalen Entscheids zuständigkeitshalber an das Bau- und Justizdepartement
weitergeleitet wurde (vgl. Verfügung des Verwaltungsgerichts vom 20. Januar
2023). Dieser Aufwand ist für das Verfahren vor Verwaltungsgericht zwar nicht
zu entschädigen, jedoch für das Verfahren vor dem BJD. Der Gebührentarif (GT,
BGS 615.11) kennt keine Auslagenpauschale. Da die effektiv angefallenen
Auslagen in etwa den geltend gemachten Spesen entsprechen, sind den
Beschwerdeführern Auslagen im Umfang von CHF 200.00 zu ersetzen. Eine Honorarvereinbarung
liegt nicht vor, weshalb praxisgemäss ein Stundenansatz von CHF 280.00 zu
entschädigen ist. Der Stundenansatz ist entsprechend um CHF 20.00/Std. zu
kürzen. Der Aufwand von 16.60 Stunden à CHF 280.00/Std. [CHF 4'648.00] und
Spesen von CHF 200.00, zuzüglich 7,7 % MWST [CHF 373.30], total CHF 5'221.30
ausmachend, erscheinen für das Verfahren vor Verwaltungsgericht und vor dem BJD
gerechtfertigt und sind durch den Kanton Solothurn zu entschädigen.

Demnach wirderkannt:

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Der Präsident                                                                    Der
Gerichtsschreiber

Thomann                                                                           Luder