so_gerichte · VWBES.2019.332 · 2020-04-20 · de
Gesuch um unentgeltlichen Rechtsbeistand


Urteilvom20. April 2020

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Stöckli

Gerichtsschreiberin Droeser

In Sachen

A.___,vertreten durch Rechtsanwältin Isabelle Frey

Beschwerdeführer

gegen

KESB Region Solothurn

Beschwerdegegnerin

betreffendunentgeltlicher
Rechtsbeistand

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. B.___ (2005), C.___ (2006), D.___ (2007)
und E.___ (2014) sind die gemeinsamen Kinder der verheirateten Eltern A.___
(nachfolgend Beschwerdeführer genannt) und F.___ aus Afghanistan. Gemäss Urteil
des Richteramts Solothurn vom 15. November 2018 betreffend Eheschutzmassnahmen leben
die Kindseltern seit Juni 2018 getrennt. Die Kinder wurden während der Dauer
der Trennung unter die alleinige Obhut der Kindsmutter gestellt und dem
Beschwerdeführer wurde ein begleitetes Besuchsrecht eingeräumt. Für die Kinder wurde
eine Erziehungsbeistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 und 2 Schweizerisches
Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210) errichtet und die zuständige Behörde angewiesen,
eine Beistandsperson zu bestellen. Dabei wurde festgehalten, dass die noch zu
ernennende Beistandsperson die Aufgabe habe, das begleitete Besuchsrecht zu
organisieren und zu überwachen sowie die Eltern in allgemeinen Lebenslagen zu
unterstützen. Der Beistandsperson wurde zudem die Befugnis eingeräumt, das
Besuchsrecht nach ihrem Ermessen und unter Berücksichtigung des Kindswohls
festzulegen und zu einem gerichtsüblichen Besuchsrecht auszuweiten.

2. Die Kindes- und
Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Region Solothurn setzte am 5. März 2019 G.___
als Beiständin ein und betraute sie mit den entsprechenden Aufgaben. Dieser
Entscheid ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen.

3. Mit Schreiben vom 28. Juni 2019 liess
der Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwältin Isabelle Frey, bei der
KESB Region Solothurn den Antrag einreichen, die Aufgaben der Beiständin gemäss
Verfügung vom 5. März 2020 seien zu vollstrecken. Eventuell sei die Beiständin
konkret anzuweisen, das begleitete Besuchsrecht des Beschwerdeführers bezüglich
seiner Kinder mittels einer, nach Durchführung des Beweisverfahrens zu bestimmenden,
geeigneten Massnahme zu vollziehen. Für dieses Verfahren sei dem Beschwerdeführer
die unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung der Unterzeichneten als
Rechtsvertreterin zu gewähren.

4. Am 8. August 2019 trat die KESB
Region Solothurn auf das Gesuch um Vollstreckung mangels Zuständigkeit nicht
ein (Ziff. 3.1); das Gesuch werde als Beschwerdeverfahren gegen die Beiständin
behandelt. Auf das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege trat sie nicht ein,
weil das Verfahren gebührenfrei sei (Ziff. 3.2), und das Gesuch auf Beiordnung
einer unentgeltlichen Rechtsvertreterin im Beschwerdeverfahren wies sie ab,
weil ein Rechtsbeistand nicht notwendig sei (Ziff. 3.3).

5. Dagegen liess der Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwältin Isabelle Frey, am 11. September 2019 Beschwerde
beim Verwaltungsgericht erheben mit dem Hauptbegehren, Ziffer 3.3 des
Entscheides der KESB Region Solothurn vom 8. August 2019 sei aufzuheben
und dem Beschwerdeführer die Beiordnung der Unterzeichneten als unentgeltlicher
Rechtsbeistand zu gewähren.

6. Die KESB Region Solothurn schloss mit
Stellungnahme vom 14. November 2019 auf Abweisung der Beschwerde.

7. Mit Verfügung vom15. November 2019 wurde
dem Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht die
integrale unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und Rechtsanwältin Isabelle
Frey als unentgeltliche Rechtsbeiständin ernannt.

8. Für die Parteistandpunkte und die
Erwägungen im angefochtenen Entscheid wird grundsätzlich auf die Akten
verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen.

II.

1.1 Die Beschwerde ist innert der Frist
von 30 Tagen formrichtig eingereicht worden. Sie ist grundsätzlich zulässiges
Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. Art.
450 Abs. 1 ZGB i.V.m. § 130 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zum ZGB [EG ZGB, BGS
211.1]). Der Beschwerdeführer ist als unterlegener Antragsteller und Partei im
vorinstanzlichen Verfahren durch den angefochtenen Entscheid beschwert und
damitzur Beschwerdelegitimiert.

1.2 Fragen muss man sich allerdings, ob
es sich beim angefochtenen Entscheid um einen Endentscheid oder einen
anfechtbaren Zwischenentscheid handelt bzw. ob die Beschwerdefrist beim Bejahen
eines anfechtbaren Zwischenentscheides eingehalten ist (vgl. schon Urteil
VWBES.2016.219 vom 12. September 2016). Das Bundesgericht hat im Urteil
5D_100/2001 vom 19. September 2014 aus der Botschaft vom 28. Juni 2006 zur
Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches zu Art. 450 ZGB zitiert, wonach
alle Endentscheide der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde sowie Entscheide
über vorsorgliche Massnahmen anfechtbar seien. Die Anfechtbarkeit von
Zwischenentscheiden, z.B. betreffend Ausstand, Vertretung im Verfahren,
Sistierung des Verfahrens oder Mitwirkungspflicht werde im Entwurf nicht
besonders geregelt. Soweit das kantonale Recht keine Regelung treffe, gälten
aufgrund von Artikel 450f die Bestimmungen der Zivilprozessordnung sinngemäss
(a.a.O., Erw. 2.2.3.1). Wie im bernischen Recht, auf welches sich dieses Urteil
bezieht, ist im solothurnischen Recht für das Verfahren vor den Kindes- und
Erwachsenenschutzbehörden, soweit dieses nicht im ZGB selber geregelt wird, auf
das kantonale Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRG, BGS 124.11) verwiesen (§ 145
Abs. 1 EG ZGB). Dementsprechend ist davon auszugehen, dass bei selbständig
eröffneten anfechtbaren Zwischenentscheiden, z.B. hinsichtlich der unentgeltlichen
Rechtspflege, die Rechtsmittelfrist entsprechend dem kantonalen Recht 10 Tage
beträgt.

Die Frage der Anfechtbarkeit von
Zwischenentscheiden der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden bzw. des dabei
anwendbaren Rechts wird nach der Lehre nicht einheitlich beantwortet. Lorenz
Droesel/Daniel Steck vertreten im Basler Kommentar (Thomas Geiser/Christina
Fountoulakis [Hrsg.], Zivilgesetzbuch I, 6. Auflage Basel 2018) die Auffassung,
dass gegen selbständig eröffnete Zwischenverfügungen über die Zuständigkeit und
über Ausstandsbegehren die Beschwerde nach den Bestimmungen von Art. 450 ff.
uneingeschränkt zulässig und deshalb eine spätere Anfechtung nicht mehr möglich
sein sollte. Für andere selbständig eröffnete Zwischenverfügungen solle dagegen
die selbständige Anfechtung nur ausnahmsweise und insofern eingeschränkt
möglich sein, als sie «einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken
können». In diesem Fall wäre i.d.R. wohl, zumindest soweit das kantonale Recht
keine andere Regelung vorsehe, nur eine erschwerte Weiterzugsmöglichkeit analog
Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO, beschränkt auf die Beschwerdegründe von Art. 320
ZPO, zuzulassen und die Beschwerdefrist würde entsprechend auch nur zehn Tage
betragen (a.a.O., Art. 450 N 24, mit Hinweisen). Dieselbe Auffassung wird im
Fachhandbuch Kindes- und Erwachsenenschutzrecht (Hrsg:
Fountoulakis/Affolter/Biderbost/Steck, Schulthess 2016) vertreten (Rz.19.13 bis
19.15).

Da das kantonale Recht in § 66 VRG
Entscheide und Verfügungen, durch die eine Sache materiell oder durch
Nichteintreten erledigt worden ist, gleichstellt, also insbesondere auch
Nichteintretensentscheide als Hauptentscheide betrachtet und sie von den Vor-
oder Zwischenentscheiden unterscheidet, liegt es nahe, entsprechend der
zitierten Lehrmeinung davon auszugehen, dass Nichteintretensentscheide zufolge
Unzuständigkeit, obwohl diese nach Bundesrecht keine Endentscheide sind,
hinsichtlich der Anfechtung wie solche zu behandeln, also von einer
ordentlichen Anfechtungsmöglichkeit mit einer entsprechenden Beschwerdefrist
von 30 Tagen auszugehen. Jedenfalls wäre es unter diesen Umständen nicht
angebracht, von einer Anwältin zu verlangen, dass sie die Fehlerhaftigkeit der
Rechtsmittelbelehrung mit einem blossen Blick ins Gesetz hätte erkennen können
und müssen.

Handelt es sich aber beim
Nichteintretensentscheid gemäss Ziff. 3.1 der angefochtenen Verfügung um einen
(Teil-)Endentscheid, so folgt der Rechtsweg hinsichtlich unentgeltlicher
Rechtspflege diesem Hauptentscheid, und die Beschwerde hinsichtlich der
Verweigerung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes ist als rechtzeitig zu
betrachten. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.

2.1 Der Beschwerdeführer ersucht um
Parteibefragung. Die Pflicht zur Durchführung einer öffentlichen Gerichtsverhandlung
setzt nach der Rechtsprechung einen klaren Parteiantrag voraus. Blosse
Beweisabnahmeanträge, wie die Durchführung einer persönlichen Befragung,
reichen nicht aus (BGE 130 II 425 E. 2.4). Art. 6 Ziffer 1 der Konvention
zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) hat
vorliegend keine über Art. 29 Abs. 2 Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft (BV, SR 101) hinausgehende Bedeutung. Auch sind die
Verwaltungsgerichtsbehörden gemäss § 52 Abs. 1 VRG nicht an die Beweisanträge
der Parteien gebunden. Sie können von Amtes wegen Beweiserhebungen anordnen.

2.2 Vorliegend geht der Sachverhalt
genügend klar aus den Akten hervor. Es ist nicht ersichtlich, welche
zusätzlichen Erkenntnisse, die nicht bereits Eingang in Rechtsschriften und
Akten gefunden haben, aus einer Parteibefragung hervorgehen könnten. Der Antrag
ist somit abzuweisen.

3.1 Gemäss § 39teri.V.m. §
76 Abs. 1 VRG kann eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel für
die Prozessführung verfügt, die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
verlangen, wenn der Prozess nicht als aussichtslos oder mutwillig erscheint.
Wenn dies zur Wahrung der Rechte notwendig ist, kann sie die Bestellung eines
unentgeltlichen Rechtsbeistands verlangen. Im Übrigen gelten für die
unentgeltliche Rechtspflege und den unentgeltlichen Rechtsbeistand die
Bestimmungen des EG ZGB und die Bestimmungen der Schweizerischen
Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) sinngemäss (§ 76 Abs. 4 VRG).

3.2 Nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung zu Art. 29 Abs. 3 BV ist zur Wahrung der Rechte einer Partei
eine Verbeiständung notwendig, wenn die Interessen der Partei in
schwerwiegender Weise betroffen sind und der Fall in tatsächlicher und
rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, welche die Beiziehung eines
Rechtsvertreters erforderlich machen. Droht das in Frage stehende Verfahren
besonders stark in die Rechtsposition der Partei einzugreifen, ist die
Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters grundsätzlich geboten, sonst
nur dann, wenn zur relativen Schwere des Falles besondere tatsächliche oder
rechtliche Schwierigkeiten hinzukommen, denen die Partei auf sich alleine
gestellt nicht gewachsen wäre. Dabei sind neben der Komplexität der
Rechtsfragen und der Unübersichtlichkeit des Sachverhalts auch in der Person
der Partei liegende Gründe zu berücksichtigen, so das Alter, die soziale
Situation, Sprachkenntnisse und allgemein die Fähigkeit, sich im Verfahren
zurechtzufinden. Die Anwendbarkeit der Offizialmaxime oder des
Untersuchungsgrundsatzes schliesst die Notwendigkeit einer Verbeiständung durch
einen Rechtsvertreter zwar nicht aus, rechtfertigt es aber, an die
Voraussetzungen, unter denen diese geboten ist, einen strengen Massstab
anzulegen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_242/2018 vom 24. August 2018 E. 2.2
mit Hinweisen).

4.1 Die Vorinstanz begründete ihren
Entscheid damit, dass sich im Verfahren gegen die Beistandsperson keine
schwierigen rechtlichen Fragen stellen würden, die den Beizug einer
Rechtsvertreterin erforderlich machen würden.

4.2 Der Beschwerdeführer lässt dagegen im
Wesentlichen ausführen, faktisch habe die Beiständin das begleitete
Besuchsrecht sistiert. Dies stelle eine schwere Beeinträchtigung der
Persönlichkeit des Beschwerdeführers dar. Auch das Verhalten der Beiständin,
d.h. die Untätigkeit hinsichtlich der Umsetzung des begleitenden Besuchsrechts,
greife äusserst stark in die persönliche Situation des Beschwerdeführers ein.
Diese Beeinträchtigung wiege mindestens so schwer, wie bei einem Obhutsentzug,
stehe doch vorliegend der Kontakt mit den Kindern überhaupt  und nicht «nur»
das Recht mit ihnen zusammenzuwohnen  auf dem Spiel. Alleine dieser Umstand
habe in Anwendung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dazu zu führen, dass
die Beiordnung eines Rechtsbeistandes vorliegend als notwendig bezeichnet
werde. Hinzu komme, dass der aus Afghanistan stammende und erst seit wenigen
Jahren als Flüchtling in die Schweiz gekommene Beschwerdeführer Analphabet sei.
Er beherrsche überdies kaum die deutsche Sprache. Mit den hiesigen
Möglichkeiten, Verfahren oder Gesetzen kenne er sich überhaupt nicht aus. Auch
bewege er sich nicht in einem Umfeld, das ihm in vorliegender Angelegenheit
hätte weiterhelfen können. Vor diesem Hintergrund sei es schleierhaft, wie der
Beschwerdeführer ohne Rechtsbeistand überhaupt hätte wissen können, an welche
Behörde er mit seinem Anliegen hätte gelangen können. Er sei folglich auch aus
Gründen, die in seiner Person liegen würden, den Anforderungen an die
Postulierung seines Anliegens  ein begleitetes Besuchsrecht  offensichtlich
nicht gewachsen. Mit Urteil des Richteramtes Solothurn-Lebern vom 15. November
2018 sowie mit Entscheid der KESB Region Solothurn vom 5. März 2019 sei dem
Beschwerdeführer ein begleitetes Besuchsrecht eingeräumt worden, welches nun
von der Beiständin faktisch sistiert worden sei. Das eingeleitete Verfahren auf
Vollstreckung des verfügten begleiteten Besuchsrechts bzw. betreffend
Beschwerde im Sinne von Art. 419 ZGB sei daher keineswegs aussichtslos. Weiter
lebe der Beschwerdeführer von der Sozialhilfe und sei nicht in der Lage, die
Kosten selber zu bezahlen.

4.3 Die Vorinstanz hielt in ihrer
Stellungnahme fest, der Entscheid über die Beschwerde gegen die Beistandsperson
greife nicht besonders stark in die Rechtstellung des Beschwerdeführers ein,
sei doch grundsätzlich unbestritten, dass dem Kindsvater ein begleitetes
Besuchsrecht zustehe. Der Beschwerdeführer sei zwar nicht rechtskundig und der
deutschen Sprache nicht mächtig, doch biete der vorliegende Fall keine
rechtlichen Schwierigkeiten und er könne seine Meinung gegenüber der KESB
Region Solothurn auch im Beisein eines Dolmetschers artikulieren. Hinzu komme,
dass vornehmlich tatsächliche Fragen im Zentrum stünden, welche aufgrund des
Untersuchungsgrundsatzes durch die KESB Region Solothurn zu klären seien.

5. Die Position des Beschwerdeführers
als grundsätzlich besuchsberechtigter Vater ist nicht aussichtslos, was von der
Vorinstanz auch nicht behauptet wird. Allerdings ist auch klar, dass eine
zwangsweise Durchsetzung von Besuchsrechten bei urteilsfähigen Kindern ab einem
bestimmten Alter kaum je möglich ist, da sie sich nicht mit dem Kindeswohl
verträgt, was die Erfolgsaussichten von Rechtsbehelfen zwecks einer
tatsächlichen Durchführung von Besuchen mindert. Unbestritten ist, dass der
Beschwerdeführer von der Sozialhilfe unterstützt wird und somit bedürftig ist.

Im vorliegenden Verfahren geht es gemäss
Vorinstanz um eine Beschwerde gegen die Beiständin nach Art. 419 ZGB, und zwar
im Wesentlichen um ein behauptetes Untätigsein der Beistandsperson im Zusammenhang
mit dem angeordneten begleiteten Besuchsrecht zwischen dem Beschwerdeführer und
seinen Kindern. Indem dieses nicht umgesetzt wird und somit faktisch sistiert
ist, ist der Beschwerdeführer in seinen Interessen erheblich betroffen,
jedenfalls bedeutend mehr, als wenn es nur um die Modalitäten bei der Ausübung
des Besuchsrechts ginge. Insbesondere aber ist zu beachten, dass der
Beschwerdeführer der deutschen Sprache nicht mächtig, Analphabet und
rechtsunkundig ist, somit offensichtlich nicht in der Lage, sich in einem
Rechtsverfahren selbständig zurechtzufinden. Sogar wenn die Auffassung der
Vorinstanz, wonach der Entscheid über die Beschwerde gegen die Beiständin nicht
besonders stark in die Rechtsstellung des Beschwerdeführers eingreife, zuträfe,
ist nach der Rechtsprechung in diesem Fall auch bei einem strengen Massstab gestützt
auf die persönlichen Voraussetzungen beim Beschwerdeführer davon auszugehen,
dass er zur Wahrnehmung seiner Rechte im Verfahren auf einen Rechtsbeistand
angewiesen ist.

6. Die Beschwerde erweist sich somit als
begründet; sie ist gutzuheissen: Ziffer 3.3 des Entscheides der KESB Region
Solothurn vom 8. August 2019 ist aufzuheben und dem Beschwerdeführer
Rechtanwältin Isabelle Frey als unentgeltliche Rechtsvertreterin im
Beschwerdeverfahren im Sinne von Art. 419 ZGB zu bewilligen.

7.1 Bei diesem Ausgang hat der Kanton
Solothurn die verwaltungsgerichtlichen Verfahrenskosten von CHF 800.00 zu
tragen.

7.2 Zufolge Obsiegens ist dem
Beschwerdeführer für das Verfahren vor Verwaltungsgericht eine
Parteientschädigung zu entrichten. Rechtsanwältin Isabelle Frey macht mit
Honorarnote vom 29. November 2019 einen Aufwand von total CHF 896.05 (4.24
Stunden à CHF 180.00, Auslagen CHF 68.80 und MWST CHF 64.05) geltend, was
angemessen erscheint.

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird gutgeheissen: Ziffer
3.3 des Entscheides der KESB Region Solothurn vom 8. August 2019 wird
aufgehoben und dem Beschwerdeführer Rechtanwältin Isabelle Frey als
unentgeltliche Rechtsvertreterin im Beschwerdeverfahren vor der KESB bewilligt.

2.Der Kanton Solothurn hat die Kosten des
Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu tragen.

3.Der Kanton Solothurn hat A.___ für das
Verfahren vor Verwaltungsgericht eine Parteientschädigung von CHF 896.05
(inkl. Auslagen und MWST) auszurichten.

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des
Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber                                                                 Droeser