so_gerichte · STAPA.2004.1 · 2006-01-26 · de
Mehrfache qualifizierte Sachbeschädigung

Art. 144 Abs. 3 StGB. Keine Addition von einzelnen Schadensbeträgen bei der Sachbeschädigung. Über längere Zeit verübte Sprayereien gegen verschiedene Geschädigte sind als Einzeldelikte zu behandeln. Dies gilt bezüglich der Qualifikation wie auch der sich daraus ergebenden Folgen für die Verjährung (E. 4). Abgrenzung der einfachen von der qualifizierten Sachbeschädigung. Die Grenze für den grossen Schaden ist bei Fr. 10'000.-- anzusetzen (E. 5).

SOG 2006 Nr. 5

Art. 144 Abs. 3 StGB.Keine Addition von einzelnen
Schadensbeträgen bei der Sachbeschädigung. Über längere Zeit verübte Sprayereien
gegen verschiedene Geschädigte sind als Einzeldelikte zu behandeln. Dies gilt
bezüglich der Qualifikation wie auch der sich daraus ergebenden Folgen für die
Verjährung (E. 4). Abgrenzung der einfachen von der qualifizierten
Sachbeschädigung. Die Grenze für den grossen Schaden ist bei Fr. 10'000.--
anzusetzen (E. 5).

Sachverhalt:

Mehrere Beschuldigte verübten in den Jahren 1992 bis 1998
Sprayereien in verschiedenen Regionen. Es wurde ihnen in der Schlussverfügung
vorgehalten, sie hätten alleine, zusammen mit anderen Mitbeschuldigten oder mit
unbekannten Mittätern verschiedene fremde Sachen  vorzugsweise Bauten oder
Zugskompositionen  grossflächig mit Sprayfarben besprüht und dadurch erheblich
beschädigt. Mit Urteil des Amtsgerichts vom 1. September 2003 wurden mehrere
Vorhalte wegen Eintritts der absoluten Verfolgungsverjährung eingestellt und es
ergingen diverse Freisprüche. Bezüglich etlicher Vorhalte erfolgen
Schuldsprüche wegen qualifizierter Sachbeschädigung gemäss Art. 144 Abs. 3 StGB
(Schweizerisches Strafgesetzbuch, SR 311.0). Vier der Verurteilten appellierten
gegen den Entscheid. Die Strafkammer stellt zufolge Eintritts der absoluten
Verfolgungsverjährung das Verfahren betreffend diejenigen Vorhalte ein, bei
denen ein Schaden von nicht mehr als Fr. 10'000.-- geltend gemacht worden ist.
Soweit es sich um Delikte handelt, die einen grösseren Schaden zur Folge
hatten, werden die Schuldsprüche bestätigt.

Aus den Erwägungen:

1. Der Grundtatbestand der Sachbeschädigung verjährt als
Vergehen nach den zur Tatzeit geltenden Verjährungsregeln des Art. 70 ff. aStGB
(das neue Verjährungsrecht ist nicht milder bzw. in einem Fall sogar strenger,
weshalb das alte Recht anzuwenden ist, Art. 337 StGB) absolut nach
siebeneinhalb Jahren, der qualifizierte Tatbestand (schwere Sachbeschädigung)
von Art. 144 Abs. 3 StGB als Verbrechen nach fünfzehn Jahren. Auf den 1. Januar
1995 trat das revidierte Vermögensstrafrecht in Kraft, das eine relevante
Änderung der qualifizierten Sachbeschädigung mit sich brachte: Musste vorher
zur Erfüllung der schweren Sachbeschädigung  nebst der Verursachung eines
grossen Schadens  mit gemeiner Gesinnung gehandelt worden sein (Art. 145
aStGB), genügt es nun, einen grossen Schaden verursacht zu haben (im Gegenzug
wurde die Mindeststrafe von einem Jahr Zuchthaus fallen gelassen).

2. Die Vorinstanz hat bezüglich Verjährung wie folgt geurteilt:
Nachdem die Beweiswürdigung bei allen 70 Einzeldelikten durchgeführt worden
war, entschied das Amtsgericht, für die Vorfälle vor dem 1. Januar 1995
sei das alte Recht gemäss Art. 145 aStGB anzuwenden, den Beschuldigten könne
aber nicht eine besonders niederträchtige Grundhaltung, mithin keine gemeine
Gesinnung, vorgehalten werden. Aus diesen Gründen wurde das Verfahren bezüglich
aller Delikte, die vor dem 1. Januar 1995 begangen worden seien, wegen Eintritts
der absoluten Verjährung eingestellt. Mit Bezug auf die nach dem 1. Januar 1995
verübten Delikte führte das Amtsgericht aus:

Es stellt sich nun die Frage, ob jedes einzelne Delikt
unter dem Merkmal des grossen Schadens zu prüfen ist oder ob die Summen
addiert, mithin zu einer rechtlichen Einheit zusammengefasst werden können.
Grundsätzlich ist dies möglich (Stefan Trechsel: Schweizerisches
Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Zürich 1997, N 9 zu Art. 144 StGB; RS 1969 Nr.
191). Wendet man Art. 172terStGB analog an, wo man sich die Frage
stellt, ob bei mehreren geringfügigen Vermögensdelikten die Privilegierung
entfällt, so kann man auch bezogen auf die Sachbeschädigung Folgendes sagen:
Die einzelnen Deliktssummen können addiert werden, wenn ein andauernd
pflichtwidriges Verhalten, Gleichartigkeit der Begehungsweise und Beeinträchtigung
desselben Rechtsgutes vorliegen. Die einzelnen Delikte müssen Teilakte eines
einheitlichen Geschehens und von einem Gesamtvorsatz getragen sein. Dies trifft
vorliegend bei allen Beschuldigten zu. Insbesondere die Intensität der
deliktischen Tätigkeit zeigt, dass die Beschuldigten bei jeder sich bietenden
Gelegenheit sprayen wollten. Es ging ihnen neben dem erstrebten Ruhm und der
Verbreitung des Namens in der Szene auch um die Verwirklichung der Philosophie
der Hip-Hop-Bewegung. Ein einheitlicher Willensentschluss und der Gesamtvorsatz
sind aufgrund der gesamten Umstände bei allen Beschuldigten zu bejahen. Zudem
ist bei objektiver Betrachtungsweise von einem einheitlichen Geschehen
auszugehen und dieses richtete sich stets gegen das gleiche Rechtsgut. Gestützt
auf diese Erwägungen ist im Ergebnis von einer Einheitstat auszugehen, was auch
die Anwendung von Art. 68 Ziff. 1 StGB ausschliesst. Die Schadenssummen sind
bei allen Beschuldigten zu addieren. Es ist nun für jeden Beschuldigten einzeln
zu prüfen, ob das Merkmal des grossen Schadens gegeben ist.

In der Folge gelangte das Amtsgericht zum Schluss, dass das
Erfordernis des grossen Schadens bei den vorliegend zu beurteilenden
Appellanten erfüllt sei, und sprach diese der qualifizierten Sachbeschädigung
schuldig (ohne Anwendung von Art. 68 Ziff. 1 StGB). Bereits der
Untersuchungsrichter hatte in der Schlussverfügung darauf hingewiesen, dass die
Delikte als verjährungsrechtliche Einheit gemäss der entsprechenden bundesgerichtlichen
Rechtsprechung zu betrachten seien.

3. Mit Eingabe vom 13. Januar 2006 lassen die Appellanten
nun beantragen, es seien sämtliche Verfahren wegen Eintritts der absoluten
Verjährung einzustellen.

Im vorliegenden Fall stehe die Frage der Verjährung in einem
engen Zusammenhang mit der Frage der Qualifikation der Tatbestände.
Grundsätzlich stelle sich die Frage, ob sämtliche zu beurteilenden Handlungen
als Verjährungseinheit anzusehen oder ob diese jeweils als einzelne Tatbestände
zu behandeln resp. zu beurteilen seien. Im Rahmen des Urteils der Vorinstanz
sei keine einheitliche Qualifikation vorgenommen worden. Die Vorinstanz habe in
Bezug auf das anwendbare Recht diejenigen Taten, die vor der Revision des
Strafgesetzbuches vom 1. Januar 1995 erfolgt seien, dem alten und diejenigen
Taten, die nach dem 1. Januar 1995 geschehen seien, dem neuen Strafrecht
unterstellt. Hinsichtlich der Qualifikation bei der Frage nach dem Vorliegen
eines grossen Schadens gemäss Art. 144 Abs. 3 StGB habe sie jedoch die einzelnen
Taten zu einer rechtlichen Einheit zusammengefasst. Diese inkohärente
Vorgehensweise der Vorinstanz sei rechtsstaatlich nicht vertretbar. Die beiden
Fragen der Qualifikation des Tatbestandes und des anwendbaren Rechts seien im
Zusammenhang mit der Verjährung einheitlich zu behandeln. Es gehe keineswegs
an, die Vorhalte zunächst verjährungsrechtlich einzeln zu betrachten und in
Bezug auf die rechtliche Qualifikation als Handlungseinheit zu beurteilen.
Korrekterweise seien vorliegend sämtliche den Beschuldigten vorgehaltenen Taten
als Handlungseinheit zu betrachten. Die Taten seien gleichartig hinsichtlich
der Begehungsweise und der Beeinträchtigung des Rechtsgutes. Ein einheitlicher
Willensentschluss und ein Gesamtvorsatz seien ebenfalls gegeben. Wie im Urteil
der Vorinstanz nachvollziehbar begründet worden sei, müsse vorliegend von einer
Einheitstat ausgegangen werden. Folgerichtig müssten alle im Zeitraum vom 24.
Mai 1992 bis zum 18. April 1998 den Beschuldigten vorgehaltenen Straftaten
unter demselben anwendbaren Recht abgehandelt werden. Dies wäre nach dem
Grundsatz der lex mitior Art. 145 aStGB. Da vorliegend, wie die Vorinstanz
ebenfalls korrekt festgestellt habe, bei den Beschuldigten eine gemeine
Gesinnung nicht vorhanden gewesen sei, liege keine qualifizierte
Sachbeschädigung vor. Als einfache Sachbeschädigung sei die Tat absolut
verjährt, da seit dem 18. April 1998 mehr als siebeneinhalb Jahre vergangen
seien. Sollte man entgegen diesen Ausführungen davon ausgehen, dass es sich bei
den vorgehaltenen Tathandlungen nicht um eine Einheitstat handle, so ergebe
sich auch bei dieser Betrachtungsweise eine Verjährung sämtlicher Straftatbestände.
Diesfalls sei nämlich für jede vorgehaltene Straftat für jeden Beschuldigten
abzuklären, ob es sich um eine einfache oder um eine qualifizierte
Sachbeschädigung handle. Dem Richter öffne sich hier ein relativ grosser
Ermessensspielraum, denn was genau als grosser Schaden zu gelten habe, sei
nicht klar und in der Doktrin umstritten. Zu berücksichtigen sei insbesondere,
wie hart das Opfer durch den Eingriff getroffen werde. Das Bundesgericht habe
den grossen Schaden in BGE 106 IV 25 auf Fr. 40'000.-- beziffert. Die
Strafkammer des Bundesstrafgerichts habe diese Praxis in ihren Entscheiden vom
2. und 14. Juni 2005 bestätigt. Vorliegend erfülle keine der vorgehaltenen
Straftaten dieses Kriterium der Qualifikation gemäss Art. 144 Abs. 3 StGB. Alle
Taten seien demnach  auch bei Verneinung des Vorliegens einer Einheitstat 
als einfache Sachbeschädigungen absolut verjährt.

4.a) Die vom Amtsgericht für die Zusammenfassung der
einzelnen Sachbeschädigungen zu einem Einheitsdelikt verwendete Begründung
entspricht praktisch wörtlich den Erwägungen des Bundesgerichts zur
(mittlerweile fallen gelassenen, vgl. BGE 131 IV 83 ff.) Rechtsfigur der
verjährungsrechtlichen Einheit in BGE 117 IV 413 f. Angefügt hatte das
Bundesgericht, die andauende Pflichtverletzung müsse dabei vom in Frage
stehenden gesetzlichen Straftatbestand mitumfasst sein. Trechsel führt an der
von der Vorinstanz zitierten Stelle zum Begriff des geringen Vermögenswertes
nach Art. 172terStGB aus: Bei mehreren Taten wurde nach altem
Recht summiert, sofern ein Fortsetzungszusammenhang bestand. Ein solcher Zusammenhang
setzt nunmehr ein andauerndes pflichtwidriges Verhalten voraus, die
Gleichheit der Begehungsweise und die Beeinträchtigung desselben Rechtsgutes
(BGE 118 IV 318, 117 IV 413 f., im Einzelnen N 4 zu Art. 71 StGB).
Addition ist gerechtfertigt, wenn die einzelnen Delikte Teilakte eines einheitlichen
Geschehens darstellen und von einem Gesamtvorsatz getragen werden, z.B. wenn
sich jemand systematisch und häufig durch Ladendiebstahl mit gewissen Gütern
eindeckt. BGE 122 IV 155: Das Einlösen eines ungedeckten Postchecks von Fr.
300.-- fällt unter Art. 172terStGB, aber nicht das gleichzeitige
Einlösen mehrerer Checks. Albrecht und Stratenwerth verneinen Tateinheit bei
wiederholten Ladendiebstählen durch Aussenstehende im Gegensatz zur Delinquenz
des Personals. Trechsel beruft sich somit explizit auf die bundesgerichtliche
Rechtsprechung zur Einheitstat bezüglich Verjährung. Es rechtfertigt sich
daher, die Entwicklung der diesbezüglichen bundesgerichtlichen Rechtsprechung
darzustellen:

Vorerst wurde von der Rechtsprechung die Rechtsfigur des
fortgesetzten Delikts entwickelt. Dieses sei gegeben, wenn gleichartige oder
ähnliche Handlungen, die gegen das gleiche Rechtsgut gerichtet seien, auf ein
und denselben Willensentschluss zurückgingen. Das fortgesetzte Delikt setze
sich zusammen aus mehreren strafbaren Handlungen, werde rechtlich aber als ein
Delikt angesehen. Entsprechend befand das Bundesgericht,

dass erstens eine Strafschärfung nach Art. 68 StGB
ausscheide,

dass sich zweitens die Rechtskraft einer Verurteilung wegen
eines fortgesetzten Delikts auch auf jene Straftaten beziehe, die dem Richter
nicht bekannt gewesen seien,

dass drittens beim fortgesetzten Delikt im Falle eines
Antragsdelikts die Strafverfolgung nicht auf die dreimonatige Frist des Art. 29
StGB beschränkt bleibe, sondern der Täter auch wegen weiter zurückliegender
Delikte verfolgt werden dürfe

und dass viertens beim fortgesetzten Delikt die Verjährung
für sämtliche Einzelakte erst mit der letzten Teilhandlung beginne; sei diese
nicht verjährt, blieben auch alle übrigen Ein­zelhandlungen strafbar (vgl.
Zusammenfassung in BGE 117 IV 411).

Der von der Lehre dagegen erhobenen Kritik (die Rechtsfigur
sei hinsichtlich Art. 68 StGB nicht vereinbar mit dem Schuldprinzip; die
Verlängerung der Verjährung lasse sich beim fortgesetzten Delikt nicht
begründen; die Konstruktion sei im schweizerischen Recht entbehrlich) kam das
Bundesgericht zuerst in BGE 116 IV 121 ff. nach, indem es die Konstruktion des
fortgesetzten Delikts bezüglich Art. 68 Ziff. 1 StGB aufgab. In BGE 117 IV 408
ff. erfolgte der gänzliche Verzicht auf die Rechtsfigur des fortgesetzten
Delikts. Zu fragen sei, ob und unter welchen Bedingungen es in den Bereichen,
in denen das fortgesetzte Delikt bisher Anwendung gefunden habe
(Strafzumessung, Verjährung, res iudicata, Strafantrag), gerechtfertigt oder sogar
geboten sei, mehrere selbständige Straftaten zu einer rechtlichen Einheit
zusammenzufassen. Die Antwort darauf könne angesichts der Verschiedenartigkeit
der Problemstellungen und in Anbetracht dessen, dass die massgeblichen gesetzlichen
Bestimmungen voneinander ab­weichen würden, nicht eine einheitliche sein. Die
anstehenden Fragen seien in den einzelnen Sachbereichen vielmehr gesondert zu
erörtern. In Bezug auf die Verjährung stelle sich die Frage, wie die einzelnen
strafbaren Tätigkeiten nach der Aufgabe des fortgesetzten Delikts untereinander
verbunden sein müssten, damit sie unter dem Gesichtspunkt des
Verjährungsbeginns nach Art. 72 Abs. 2 StGB mit der letzten strafbaren Handlung
als ein Ganzes betrachtet werden dürften (sog. verjährungsrechtliche
Einheit). Massgeblich müssten nicht subjektive, sondern objektive Kriterien
sein. Erforderlich sei  wie beim bisherigen fortgesetzten Delikt  die
Gleichartigkeit der Begehungsweise und die Beeinträchtigung desselben Rechtsguts.
Die erforderliche Einheit sei zu bejahen, wenn die gleichartigen und gegen
dasselbe Rechtsgut gerichteten strafbaren Handlungen  ohne dass bereits ein
Dauerdelikt gegeben wäre  ein andauerndes pflichtwidriges Verhalten bildeten.
Unter welchen genauen Voraussetzungen dies der Fall sei, könne nicht
abschliessend in einer abstrakten Formel umschrieben werden. Es werde vielmehr
Sache der Praxis sein, im Einzelnen die Kriterien dafür herauszubilden, wobei
sich der Richter von Sinn und Zweck der Verjährung leiten zu lassen habe. Klar
sei, dass die andauernde Pflichtverletzung vom in Frage stehenden gesetzlichen
Straftatbestand ausdrücklich oder sinngemäss mitumfasst sein müsse. Eine
verjährungsrechtliche Einheit wurde in der Folge bei Vernachlässigung der Unterstützungspflichten,
ungetreuer Geschäftsführung, gewohnheitsmässiger Widerhandlung gegen das
Zollgesetz, sexuellen Handlungen eines Lehrers mit seinen Schülern, illegaler
Einfuhr von pornographischem Material zwecks Weiterveräusserung bejaht,
verneint wurde sie bei der Annahme von Geschenken, bei Ehrverletzungen, bei
gewerbsmässigem Betrug und bei mehreren Widerhandlungen im Sinne von Art. 105
des Arbeitslosengesetzes (BGE 131 IV 91).

In BGE 131 IV 83 ff. wurde auch die Rechtsfigur der
verjährungsrechtlichen Einheit aufgegeben. Das Bundesgericht stellte fest, es
habe in seiner bisherigen Rechtsprechung die dritte Voraussetzung, dass das
andauernde pflichtwidrige Verhalten von dem in Frage stehenden gesetzlichen
Straftatbestand ausdrücklich oder zumindest sinngemäss mitumfasst sein müsse,
vereinzelt nur sehr wenig Gewicht beigemessen und dadurch den Anwendungsbereich
der Verjährungsbestimmungen überdehnt. Bei Annahme einer verjährungsrechtlichen
Einheit beginne die Verfolgungsverjährung erst mit der letzten Tat. Dies sei
eine Entscheidung zu Ungunsten des Beschuldigten. Sie bedürfe daher einer
gesetzlichen Grundlage. Es erscheine nicht länger gerechtfertigt, anhand des
wenig klaren Kriteriums des andauernden pflichtwidrigen Verhaltens in gewissen
Fällen mehrere Handlungen zu einer verjährungsrechtlichen Einheit
zusammenzufassen, in anderen dagegen nicht. Die Aufgabe der verjährungsrechtlichen
Einheit vereinfache die Anwendung des Verjährungsrechts und gewährleiste die
Rechtssicherheit besser. Die Aufgabe der Rechtsfigur der verjährungsrechtlichen
Einheit führe jedoch nicht zu einem gänzlichen Verzicht, mehrere tatsächliche
Handlungen in gewissen Fällen rechtlich als Einheit zu betrachten:

Zunächst sei an die Fälle der tatbeständlichen Handlungs­einheit
zu denken: beispielsweise wenn das tatbestandsmässige Verhalten schon
begrifflich, faktisch oder doch typischerweise mehrere Einzelhandlungen
voraussetze (wie der Raub: Widerstandsunfähigmachen des Opfers,
Wegnahmehandlung). Ausserdem könne der Tatbestand ein typischerweise länger
dauerndes Verhalten umschreiben, wie bei Misswirtschaft. Letztlich bilde bei
Dauerdelikten die Handlung, die den rechtswidrigen Zustand herbeiführe, eine
Einheit mit den weiteren Akten, die zur Aufrechterhaltung des rechtswidrigen
Zustandes notwendig seien (Beispiel Freiheitsberaubung).

Mehrere Handlungen seien weiter als rechtliche Einheit anzusehen,
wenn sie auf einem einheitlichen Willensakt beruhen würden und wegen des engen
räumlichen und zeitlichen Zusammenhangs bei objektiver Betrachtung noch als ein
einheitliches zusammengehörendes Geschehen erscheinen würden, bei so genannter
natürlicher Handlungseinheit. Dazu zählten namentlich Fälle der iterativen
Tatbestandsverwirklichung (z.B. eine Tracht Prügel) oder der sukzessiven Tatbegehung
(z.B. Besprayen einer Mauer mit Graffiti in mehreren aufeinander folgenden
Nächten). Eine natürliche Handlungseinheit falle jedoch ausser Betracht, wenn
zwischen den einzelnen Handlungen  selbst wenn diese aufeinander bezogen seien
 ein längerer Zeitraum liege.

Abgesehen von diesen Konstellationen der Tateinheit sei der
Lauf der Verjährung für jede Tathandlung gesondert zu beurteilen. Eine
weitergehende Ausdehnung der Handlungseinheit spezifisch für den Lauf der
Verjährung, wie sie die bisherige Figur der verjährungsrechtlichen Einheit
dargestellt habe, sei mit dem Legalitätsprinzip (Art. 1 StGB) nicht länger
vereinbar.

b) Vorliegend geht es um die Frage der Qualifikation des
Straftat­bestandes:

Art. 144 Abs. 1 StGB: Wer eine Sache, an der ein fremdes
Eigentums-, Gebrauchs- oder Nutzniessungsrecht besteht, beschädigt, zerstört
oder unbrauchbar macht, wird, auf Antrag, mit Gefängnis oder Busse bestraft.
Abs. 3: Hat der Täter einen grossen Schaden verursacht, so kann auf Zuchthaus
bis zu fünf Jahren erkannt werden. Die Tat wird von Amtes wegen verfolgt.

Der Tatbestand der Sachbeschädigung geht typischerweise von
einem Einzelakt aus und nicht von einer Handlungsmehrheit oder gar einem
andauernden pflichtwidrigen Verhalten. Es handelt sich weder um ein Dauerdelikt
noch um ein Kollektivdelikt wie die gewerbsmässig verübten Delikte, bei denen
mehrere an sich selbständige Handlungen kraft Gesetzes zu einer Einheit
verbunden werden.

Trechsel (a.a.O., N 10 zu Art. 144 StGB) weist auf RS 1969
Nr. 191 hin, wonach viele kleinere Schäden summiert einen grossen Schaden
ausmachen könnten. Eine Begründung, ob und weshalb die Schadensummen bei
verschiedenen Geschädigten addiert werden könnten, ist dem Entscheid des
Kantonsgerichts VS nicht zu entnehmen, es wird einzig festgehalten, dass viele
während einer bestimmten Zeit gegen zahlreiche Eigentümer begangene, relativ
geringe Sachbeschädigungen, die aber insgesamt einen Schaden von Fr. 9'000.--
ausmachen, nicht unter den Begriff des grossen Schadens fallen. Zur Frage der
Addition der einzelnen Schadensbeträge bei der Sachbeschädigung finden sich
keine weiteren Hinweise in Lehre und Praxis. Die von der Vorinstanz angeführte
Begründung  eine analoge Anwendung der Meinungsäusserung von Trechsel
bezüglich Art. 172terStGB (welche sich auf die
verjährungsrechtliche Einheit stützte)  kann spätestens seit der
Praxisänderung des Bundesgerichts zur verjährungsrechtlichen Einheit nicht mehr
standhalten. Stratenwerth forderte bereits unter der alten bundesgerichtlichen
Rechtsprechung, dass eine verjährungsrechtliche Einheit nur angenommen werden
könne, wenn bei Rechtsgütern mit individuellem Einschlag stets dieselbe Person
betroffen sei (Günter Stratenwerth: Schweizerisches Strafrecht, AT I, Bern
2005, § 19 N 18). Tatsächlich kann es unter dem Gesichtspunkt des
Legalitätsprinzips nicht angehen, über Monate bzw. gar über Jahre gegen
verschiedene Geschädigte in verschiedener Zusammensetzung verübte
Sachbeschädigungen als Einheitsdelikt zu betrachten. Die vom Bundesgericht in
BGE 131 IV 95 geäusserten diesbezüglichen Bedenken müssen erst recht gelten,
wenn es um die Frage der Qualifikation der Straftat geht. Im vorliegenden
Bereich der Sprayereien könnte somit einzig dann von einer Handlungseinheit,
mithin einem einzigen Delikt ausgegangen werden, wenn bei mehreren Handlungen
gegen den gleichen Geschädigten ein enger räumlicher und zeitlicher
Zusammenhang besteht, wie dies in dem vom Bundesgericht genannten Beispiel,
Versprayen einer Mauer mit Graffiti während mehreren aufeinanderfolgenden Nächten,
der Fall ist. Die vorliegend zu beurteilenden Delikte sind daher als
Einzeltaten zu behandeln, und zwar bezüglich der Qualifikation wie auch der
sich daraus ergebenden Folgen für die Verjährung.

c) Nur der Vollständigkeit halber sei angefügt, dass der
Argumentation der Verteidigung, es seien sämtliche Delikte gemäss dem milderen
Recht, wie es bis zum 31. Dezember 1994 gegolten hatte, als absolut
verjährt zu betrachten, nicht gefolgt werden könnte, selbst wenn man
tatsächlich alle Einzeltaten ab 1992 zu einem rechtlichen Einheitsdelikt
zusammenfassen würde: Trechsel (a.a.O., N 5 zu Art. 2 StGB) postuliert unter
Hinweis auf mehrere Zitatstellen, dass bei Dauerdelikten das neue Recht
anzuwenden sei (gleicher Meinung Peter Popp in: Marcel Alexander Niggli/Hans
Wiprächtiger [Hrsg.]: Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, Basel 2003, N 6 zu
Art. 2 StGB). Es könne jedoch bei der Strafzumessung berücksichtigt werden,
wenn die Tat begonnen worden sei, als sie (nach altem Recht) noch straflos oder
minder strafbar gewesen sei.

5.a) Zur Abgrenzung der Qualifikation ist zu entscheiden,
was einen grossen Schaden darstellt. Vorerst ist dabei zu klären, was überhaupt
als Schaden im Sinne von Art. 144 StGB zu verstehen ist (zum Folgenden:
Philippe Weissenberger in: Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, a.a.O., N 35
zu Art. 144 StGB). Der Begriff des Schadens ist in einem weiteren Sinne zu
verstehen. In Frage kommen sowohl materielle Schäden als auch solche
immaterieller, ideeller Art. Zu berücksichtigen sind namentlich Kosten für die
Wiederbeschaffung, Reparatur oder Schadensbegrenzung. Zum Schaden zählen auch
die Folgeschäden, der Verlust des Affektionswertes, allfällige schwer
bezifferbare Imageschäden und anderes mehr. Im vorliegenden Fall sind demnach
sowohl die Material- und Arbeitskosten für die Entfernung der Sprayereien wie
auch  bei Zügen  die Kosten für die dadurch notwendig gewordenen Standzeiten
der beschädigten Wagen zu berücksichtigen.

b) Umstritten ist in Lehre und Praxis, wann ein Schaden als
gross zu gelten hat. Im Basler Kommentar (a.a.O., N 36 f.) wird dazu ausgeführt:
Das Bundesgericht hat dies bei Gesamtschäden von Fr. 40'000.-- und Fr.
82'000.-- bejaht (BGE 106 IV 24; 117 IV 437), ohne sich jedoch mit der
Problematik zu befassen. In der kantonalen Rechtsprechung finden sich
unterschiedliche Ansätze (OGer ZH: objektive Grenze ab ca. Fr. 10'000.--;
OGer BE, 30. April 1982, in: ZBJV 1985, 511 ff.: individueller Massstab nach
den persönlichen Verhältnissen des Betroffenen; KGer GR, 2. Oktober 1978, in:
PKG 1978, 45 ff., Nr. 12: grosser Schaden ab Fr. 5'000.--; KGer GR, 11.
Mai 1960, 159 f., Nr. 63: grosser Schaden nur, wenn der Geschädigte in
jeder Beziehung schwer getroffen wurde; wie Letzteres: KGer VS, 10. Dezember
1968, RS 1969, Nr. 191, das einen grossen Schaden  wie oben erwähnt  von
insgesamt Fr. 9'000.-- aus mehreren Handlungen verneinte). In der Lehre werden
vier Positionen vertreten. Nach einem Standpunkt soll allein ein  nicht näher
eingegrenzter  objektiver Schadensmassstab massgebend sein (Martin
Schubarth/Peter Albrecht: Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, Bd 2, Bern
1990, N 40 zu Art. 145 StGB). Eine zweite Meinung will (nur) bei frankenmässig
bemessbaren Schäden eine fixe Schadensumme in der Grössenordnung von über Fr.
100'000.-- voraussetzen (Niklaus Schmid: Computer- sowie Check- und
Kreditkarten-Kriminalität, Zürich 1994, § 6 N 46). Eine dritte Auffassung nennt
als Untergrenze für den grossen Schaden grundsätzlich Fr. 10'000.--, will aber
auch die persönlichen Verhältnisse des beeinträchtigten Berechtigten
berücksichtigt wissen (Trechsel, a.a.O., N 9 zu Art. 144 StGB). Eine letzte
Ansicht stellt schliesslich auf die persönlichen Verhältnisse des beeinträchtigten
Berechtigten ab, mit Ausnahme von juristischen Personen, bei denen ein
objektiver Massstab (mehr als Fr. 10'000.--) gelten soll (Marcel Andreas
Niggli: Das Verhältnis von Eigentum, Vermögen und Schaden nach schweizerischem
Strafgesetz, Diss. Zürich 1992, S. 233 ff.). Eine fixe Betragsgrenze kommt
zum vornherein nur in Betracht, wo sich der Schaden eindeutig beziffern lässt.
Ist der Schaden zumindest teilweise materieller Art, drängt es sich auf, als
Richtlinie für den Durchschnittsfall eine objektive Untergrenze im Bereich von
Fr. 10'000.-- festzusetzen. Diese ist jedoch flexibel zu handhaben, um
besonderen Opfermerkmalen und möglichen zusätzlichen immateriellen Schäden
Rechnung zu tragen. Art. 144 StGB schützt nicht die abstrakte Rechtsposition,
sondern knüpft  wie die anderen Vermögenstatbestände auch  in gewissem Umfang
an die jeweilige Interessenlage des Rechtsgutträgers an (vgl. Marcel Alexander
Niggli: Ultima Ratio?, in: ZStrR 1993, 252 ff.; Niggli: Eigentum, a.a.O., S.
213 ff., 221 f.). Ob ein Schaden als gross zu werten ist, hängt somit nicht nur
von der bezifferbaren Vermögenseinbusse ab, sondern auch davon, wie stark der
Geschädigte durch die Tat anderweitig getroffen wurde. Die genannte
zahlenmässige Limite ist folglich bei besonderen persönlichen Verhältnissen des
Betroffenen (z.B. ungewöhnlich schwache oder komfortable wirtschaftliche
Verhältnisse) oder beim Vorliegen zusätzlicher immaterieller Schäden nach oben
oder unten anzupassen, ja u.U. sogar weitgehend unbeachtlich. Bei der Gesamtwürdigung
ist zu prüfen, ob auch bei einer Vermögenseinbusse von weniger als
Fr. 10'000.-- die Beeinträchtigungen den Geschädigten insgesamt
vergleichbar stark treffen, wie dies bei einer Vermögenseinbusse von Fr.
10'000.-- durchschnittlich der Fall wäre.

c) Beim Erfordernis des grossen Schadens handelt es sich
um ein rein objektives Tatbestandsmerkmal. Ein vergleichbares Tatbestandsmerkmal
findet sich in Art. 172terAbs. 1 StGB (Richtet sich die Tat nur
auf einen geringen Vermögenswert oder auf einen geringen Schaden, so wird der
Täter, auf Antrag, mit Haft oder mit Busse bestraft.). Vor der Schaffung
dieser allgemein privilegierenden Strafnorm im revidierten Vermögensstrafrecht
gab es einzelne privilegierte Straftaten, wenn es um eine Sache von geringem
Wert ging (Art. 138 und 142 aStGB). Nach der ursprünglichen bundesgerichtlichen
Rechtsprechung waren bei der Beantwortung der Frage, ob eine Sache von geringem
Wert sei, sowohl die objektiven wie die subjektiven Umstände des konkreten
Falles zu würdigen (BGE 98 IV 27; 80 IV 242). Diese Rechtsprechung wurde von
der Lehre abgelehnt und von verschiedenen kantonalen Gerichten nicht befolgt:
Es könne nicht sein, dass eine Sache von einem bestimmten Wert von beispielsweise
Fr. 100.-- für einen wohlhabenden Täter geringwertig, für einen
mittellosen Täter dagegen nicht von geringem Wert sei. Das Bundesgericht
änderte denn auch seine Rechtsprechung in BGE 116 IV 190 ff. wie folgt: Bei
Sachen mit einem Marktwert bzw. einem objektiv bestimmbaren Wert ist allein
dieser entscheidend. Bei Sachen ohne Marktwert bzw. ohne bestimmbaren Wert ist
massgebend, welchen Wert die Sache im konkreten Fall für das Opfer hat; dabei
kann auch berücksichtigt werden, welchen Geldbetrag der Täter dem Opfer für die
Sache zu zahlen bereit wäre. Diese Rechtsprechung hat das Bundesgericht nach
Inkrafttreten des revidierten Vermögensstrafrechts in Bezug auf Art. 172terStGB beibehalten: Der unbestimmte Rechtsbegriff des geringen Vermögenswertes
sei objektiv, einheitlich und ziffernmässig festzulegen. Solchen Grenzziehungen
möge etwas Zufälliges anhaften, zu vermeiden seien sie aber nicht. Sie seien
durch Rechtsgleichheit und gleiche Rechtsanwendung geboten. Dieses Vorgehen sei
der Rechtsprechung denn auch nicht fremd (z.B. Festlegung der 0,8
Promille-Grenze, Rechtsprechung zum schweren Fall nach Art. 19 Ziff. 2 lit. a
des Betäubungsmittelgesetzes [SR 812.121] oder zu Art. 90 Ziff. 2 des
Strassenverkehrsgesetzes [SR 741.01] bei Geschwindigkeitsüberschreitungen).
Während in den genannten Beispielen wissenschaftliche Untersuchungen
Entscheidhilfen liefern würden, sei im zu beurteilenden Fall der Grenzwert
letztlich nach Recht und Billigkeit festzusetzen (BGE 121 IV 261 ff., festgelegt
hat das Bundesgericht den Grenzwert in der Folge auf Fr. 300.--; für den
Schaden BGE 123 IV 113 ff.).

Diese überzeugenden Motive müssen auch für die Beurteilung
des grossen Schadens nach Art. 144 Abs. 3 StGB gelten, die Rechtssicherheit und
Rechtsgleichheit erfordern eine objektive, einheitliche und ziffernmässig
festgelegte Grenzziehung, soweit der Schaden objektiv bestimmbar ist. Im
Übrigen gibt der Strafrahmen genügend Spielraum, um der individuellen
Opfersituation, soweit sie vom Täter erkannt wurde, Rechnung zu tragen. Bei der
Festlegung dieser Grenze und damit der Auslegung des Straftatbestandes ist auch
der angedrohten Strafe Rechnung zu tragen (vgl. BGE 116 IV 312). Die
Sachbeschädigung ist grundsätzlich mit Gefängnis oder Busse zu bestrafen. Beim
Vorliegen eines grossen Schadens erweitert sich der zur Verfügung stehende
Strafrahmen fakultativ auf bis zu 5 Jahre Zuchthaus. Im Vergleich zu anderen
qualifizierten Straftatbeständen oder der früheren Regelung der qualifizierten
Sachbeschädigung (mindestens ein Jahr Freiheitsstrafe) ändert sich an der
minimalen Strafdrohung überhaupt nichts. Deshalb ist es nicht angebracht, die
Grenze für den grossen Schaden allzu hoch anzusetzen, und der in der Lehre und
kantonalen Praxis zumeist genannte Betrag von Fr. 10'000.-- erscheint als
angemessen. Das Verursachen eines solchen Schadens setzt in der Regel einiges
an deliktischem Verhalten voraus und dieser Schaden trifft den
durchschnittlichen Geschädigten erheblich.

Zur Argumentation der Appellanten ist zu bemerken, dass das
Bundesgericht den grossen Schaden in BGE 106 IV 25 keineswegs auf Fr. 40'000.--
beziffert hat. Aus den betreffenden Erwägungen geht wohl hervor, dass es in
diesem Fall um einen Schaden von Fr. 40'000.-- ging, das Bundesgericht hat sich
dazu, mithin zur hier interessierenden Frage, aber überhaupt nicht geäussert.
Überdies führte in jenem Zeitpunkt die Verurteilung wegen qualifizierter
Sachbeschädigung zwingend zu einer Zuchthausstrafe von mindestens einem Jahr.
Das Bundesstrafgericht hat in den (zusammengefassten) Entscheiden vom 2. und
14. Juni 2005 (SK.2004.14 und SK.2004.15) bei einem Schaden von Fr. 46'000.--
einzig auf BGE 106 IV 24 verwiesen und bemerkt, die Praxis betrachte eine
Vermögensverminderung von Fr. 40'000.-- als grossen Schaden im Sinne von
Art. 144 Abs. 3 StGB. Zur Frage, ab welchem Betrag der Schaden als gross zu
betrachten ist, ergibt sich aus den von den Appellanten angeführten Entscheiden
somit nichts.

Sollten neben dem Schaden auch andere Umstände der Tat zu berücksichtigen
sein, würde dies vorliegend am Resultat nichts ändern: Bei den Geschädigten
handelt es sich um öffentlich-rechtliche Gesellschaften, die nicht
gewinnorientiert arbeiten und die Grundversorgung des öffentlichen Verkehrs
sicherstellen. Den  damals unbemittelten  Beschuldigten war durchaus bewusst,
dass die Sprayereien an Zügen einen deutlich höheren Schaden verursachen
(aufwändige Instandstellungsarbeiten), weshalb sie auch als Könige unter den
illegalen Sprayern galten. Zudem handelten sie über einen längeren Zeitraum und
in vielen Fällen, wie zu zeigen sein wird. Gründe, in den vorliegend zu
beurteilenden Fällen die Grenze des grossen Schadens aufgrund der übrigen
Umstände heraufzusetzen, liegen somit nicht vor.

Obergericht Strafkammer, Urteil vom 26. Januar 2006
(STAPA.2004.1)

Die gegen diesen Entscheid erhobenen staatsrechtlichen
Beschwerden hat das Bundesgericht am 3. Juli 2006 abgewiesen; BGE 1P.216/2006.)