so_gerichte · ZKBER.2020.20 · 2020-03-27 · de
Eheschutzmassnahmen


Urteilvom25. Mai 2020

Es wirken mit:

Präsident Frey

Oberrichter Müller

Oberrichterin Hunkeler

Gerichtsschreiberin Trutmann

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwältin Nicole Allemann,

Berufungsklägerin

gegen

B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Philipp Simmen,

Berufungsbeklagter

betreffendEheschutzmassnahmen

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts inErwägung:

I.

1. Mit Gesuch vom 13. Januar 2020 wandte
sich der Ehemann und hiesige Berufungsbeklagte mit folgenden Begehren an das
Richteramt Solothurn-Lebern:

2. Gleichentags erliess
die Vorderrichterin, soweit hier interessierend, folgende Verfügung:

3. Am 27. Januar 2020
liess sich die Ehefrau mit folgenden Anträgen vernehmen:

4. Am 31. Januar 2020
erliess die Vorderrichterin folgende Verfügung:

5. Die Begründung dieser
Verfügung wurde der Vertreterin der Ehefrau auf entsprechendes Ersuchen am 16.
März 2020 zugestellt. Die Berufung datiert vom 26. März 2020 (Postaufgabe). Die
Eingabe ist form- und fristgerecht erfolgt. Die Berufungsklägerin stellt
folgende Anträge:

6. Mit Verfügung vom 27. März 2020 wurde
dem Berufungsbeklagten eine Frist von 10 Tagen zur Stellungnahme eingeräumt.
Die Eingabe vom 9. April (Postaufgabe) erfolgte ebenfalls form- und
fristgerecht. Er stellt folgende Anträge:

7. Die Streitsache ist
spruchreif. Gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann
darüber ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden
werden. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen der Vorderrichterin wird
grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend
darauf einzugehen.

II.

1. Die Ehefrau, Gesuchsgegnerin und Berufungsklägerin
macht in erster Linie geltend, die Vorderrichterin sei nicht zum Erlass der angefochtenen
Verfügung zuständig, zumal es sich trotz der Überschrift des Gesuchs um kein
Eheschutzverfahren handle. Der Gesuchsteller und Berufungsbeklagte (Ehemann) stelle
ausschliesslich Begehren in Kinderbelangen. Dazu sei gemäss Art. 176 Abs. 3 Zivilgesetzbuch
(ZGB, SR 210) die Kindesschutzbehörde in Anwendung von Art. 275 Abs. 1 ZGB zuständig,
wenn (im Eheschutzverfahren) keine Anträge gemäss Art. 176 Abs. 1 ZGB gestellt
würden. In diesem Fall handle es sich um kein Eheschutzverfahren, da
ausschliesslich Kinderbelange in Streit lägen. Auch für die Genehmigung einer
Vereinbarung über die Kindesrechtswirkungen sei gemäss Gesetz und Lehre
ausschliesslich die Kindesschutzbehörde zuständig. Die angefochtene Verfügung
und die angeordneten Massnahmen verletzten die bundesrechtlichen
Zuständigkeitsregeln.

Der Berufungsbeklagte
weist darauf hin, dass die Zuständigkeit des Gerichts von Amtes wegen zu prüfen
sei. Das gelte auch für die Ausführungen der Berufungsklägerin zur Zulässigkeit
der Berufung. Zudem werde bestritten, dass die Berufungsklägerin ein rechtlich
geschütztes Interesse an der Berufung habe. Schliesslich sei von Amtes wegen zu
prüfen, ob die Berufung oder die Beschwerde das zutreffende Rechtsmittel sei.

2. Die Berufung ist u.a. zulässig
gegen erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen (Art. 308 Abs. 1
lit. b ZPO). Mit der angefochtenen Verfügung hat die Vorderrichterin in
Bestätigung des vorgängigen superprovisorischen Entscheids vorsorgliche
Massnahmen für die Dauer des Eheschutzverfahrens getroffen. Da es sich um keine
vermögensrechtliche Streitigkeit handelt, ist keine Streitwertgrenze zu
beachten. Eine Ausnahme gemäss Art. 309 ZPO liegt nicht vor. Die Berufung ist
folglich vorliegend das richtige Rechtsmittel, entsprechend der zutreffenden
vor­instanzlichen Rechtsmittelbelehrung.

3.1 Die Berufungsklägerin
hat die (Un-)Zuständigkeit des angerufenen Gerichts bereits bei der Vorinstanz
thematisiert. Die Vorderrichterin hat dazu ausgeführt, das Gericht treffe
gemäss Art. 176 Abs. 3 ZGB nach den Bestimmungen über die Wirkungen des
Kindesverhältnisses die nötigen Massnahmen, wenn die Ehegatten minderjährige
Kinder hätten.

3.2.1 Gemäss Art. 59 Abs.
1 ZPO tritt das Gericht auf eine Klage oder auf ein Gesuch ein, sofern die
Prozessvoraussetzungen erfüllt sind. Aufgrund ihres Zwecks sind Prozessvoraussetzungen
grundsätzlich zwingender Natur. Manche sind absolut zwingend (dauernd und
allseitig), z.B. das Rechtsschutzinteresse und die sachliche Zuständigkeit des
angerufenen Gerichts. Ausnahmen gelten dort, wo das Gesetz für einzelne
Prozessvoraussetzungen einen Spielraum gewährt (z.B. beim Wahlgerichtsstand
oder bei der Prorogation). Zuweilen hängt die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts
von den gestellten Rechtsbegehren ab (z.B. vom Streitwert). Diese kann sich im
Lauf des Prozesses z.B. infolge einer Klageänderung oder einer Widerklage
ändern. Insofern können Prozessvoraussetzungen auch der Disposition oder dem
Ermessen eines Verfahrensakteurs unterliegen.

3.2.2 Das Gericht prüft von
Amtes wegen, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 60 ZPO). Das
Gesetz lässt den Zeitpunkt offen, wann die Prozessvoraussetzungen geprüft
werden müssen (BGE 140 III 159 E. 4.2.4). Damit wird berücksichtigt, dass
bestimmte Prozessvoraussetzungen während des Verfahrens wegfallen oder sich
erst einstellen können. Ob letzteres zulässig ist, ist umstritten. Sinnvollerweise
werden die Prozessvoraussetzungen in einem möglichst frühen Prozessstadium
geprüft, um den Parteien unnötigen Aufwand vor einem unzuständigen Gericht zu
ersparen. Zu beachten ist hier, dass eine Klageänderung zulässig ist, wenn der
geänderte oder neue Anspruch nach der gleichen Verfahrensart zu beurteilen ist
und a. mit dem bisherigen Anspruch in einem sachlichen Zusammenhang steht, oder
b. die Gegenpartei zustimmt (Art. 227 Abs. 1 ZPO), was auch das Vorliegen einer
Prozessvoraussetzung beeinflussen kann.

Die Prozessvoraussetzungen müssen somit
in jedem Verfahrensstadium (erneut) geprüft werden können (Urteil des
Bundesgerichts 4P.239/2005 vom 21.11.2005 E. 4.1 ff.). Da es sich um
Sachurteilsvoraussetzungen handelt, müssen die Prozessvoraussetzungen (abgesehen
von hier nicht zutreffenden Ausnahmen) spätestens im Zeitpunkt des
Sachentscheids geprüft werden und in der Art und Weise erfüllt sein, dass auf
die Klage oder das Gesuch eingetreten werden kann (BGE 133 III 529 E. 4.3 und 140
III 159, E. 4.2.4).

4.1 Stehen die Kinder
unter der gemeinsamen elterlichen Sorge und der gemeinsamen Obhut, so müssen
sich die Eltern über die Betreuungsanteile einigen. Gelingt das nicht, ist die
Kindesschutzbehörde am Wohnsitz des Kindes für Anordnungen über den
persönlichen Verkehr der Eltern mit dem Kind zuständig (Art. 275 Abs. 1 ZGB). Regelt
das Gericht nach den Bestimmungen über die Ehescheidung und den Schutz der
ehelichen Gemeinschaft die elterliche Sorge, die Obhut oder den
Unterhaltsbeitrag, so regelt es auch den persönlichen Verkehr (Art. 275 Abs. 2
ZGB). Das gilt auch für vorsorgliche Massnahmen im Ehescheidungsverfahren. Gemäss
Art. 176 Abs. 3 ZGB trifft das Gericht im Eheschutzverfahren nach den
Bestimmungen über die Wirkungen des Kindesverhältnisses die nötigen Massnahmen.
Vorausgesetzt sind gemäss Art. 176 Abs. 1 ZGB das Begehren eines Ehegatten und
dass die Aufhebung des gemeinsamen Haushalts gemäss Art. 175 ZGB begründet ist
oder sich die Ehegatten darüber einig sind.

4.2 Vorliegend hat der
Ehemann nach fast zweijähriger Trennung der Ehegatten die Eheschutzrichterin
mit vorerst superprovisorischen Anträgen zur Regelung der Obhutsfrage
angerufen. Es kann folglich von Einigkeit der Ehegatten über die Trennung
ausgegangen werden.

Wird der Eheschutzrichter von einem
Ehegatten zur Regelung des Getrenntlebens angerufen, trifft dieser von Amtes
wegen die erforderlichen Abklärungen zur Regelung der Belange, der von der
Aufhebung des gemeinsamen Haushalts betroffenen Kinder (Heinz Hausheer, Ruth
Reusser, Thomas Geiser, [Hrsg.], Die Wirkungen der Ehe im allgmeinen, Berner
Kommentar, Bern, 1999, N 41 zu Art. 176 ZGB).

Ivo Schwander (in: Basler Kommentar
Thomas Geiser, Christina Fountoulakis [Hrsg.] ZGB I, 6. Aufl., Basel 2018, Art.
176 ZGB N 11) führt aus, dass das ohnehin mit anderen Begehren i.S. des Art.
175 f. ZGB befasste Eheschutzgericht zuständig sei, ebenfalls die
Unterhaltsverpflichtungen und andere Wirkungen des Eltern-Kind-Verhältnisses
aus Anlass der Aufgabe des gemeinsamen Haushalts zu regeln sowie
Kindesschutzmassnahmen zu treffen (Art. 173 Abs. 3 ZGB). Hingegen sei nicht das
Eheschutzgericht, sondern ausschliesslich die Kindesschutzbehörde zuständig,
wenn keine anderen Begehren ausser solchen gemäss Art. 176 Abs. 3 ZGB beim
Eheschutzgericht gestellt werden. In dem Fall dürfe dieses gar nicht eintreten,
weil der Sache nach keine Ehesache vorliege. Das gelte auch für die Genehmigung
von Vereinbarungen über die Kinderrechtswirkungen und insbesondere den Kindesunterhalt.
Eine Zuständigkeit des Eheschutzrichters für eine befristete Anordnung sieht er
dort, wo die beantragte Aufhebung des gemeinsamen Haushalts abgewiesen und die
Kinderbelange dringend geregelt werden müssten.

Ursula Schmid (in: Schweizerisches
Zivilgesetzbuch, Jolanta Kren Kostkiewicz et. al [Hrsg.], Verlag Orell Füssli, 2.
Aufl., 2011, Art. 176 N. 11) hält dafür, dass der Eheschutzrichter gemäss Art.
176 Abs. 3 ZGB von Amtes wegen tätig werden müsse, wenn er zwecks Regelung des
Getrenntlebens angegangen werde. Beschränke sich das Eheschutzbegehren auf die
Regelung der Kinderbelange, liege die Zuständigkeit nicht beim
Eheschutzrichter, sondern bei der Vormundschafts-, resp. der
Kindesschutzbehörde.

4.3 Zu beachten ist in
diesem Zusammenhang weiter, dass die Zuständigkeit der Kindesschutzbehörde
beschränkt ist auf Anordnungen über den persönlichen Verkehr (Art. 275 Abs. 1
ZGB) und Kindesschutzmassnahmen (Art. 275 Abs. 2 und 315 ZGB) sowie die
Genehmigung von Verträgen über die Unterhaltspflicht über unmündige Kinder
(Art. 287 Abs. 1 ZGB). Ihre Zuständigkeit steht unter dem Vorbehalt, dass kein
Ehescheidungs- oder Eheschutzverfahren am Gericht hängig ist (Art. 315a ZGB). Ist
ein eherechtliches Verfahren hängig, ist das Gericht für Anordnungen über den
persönlichen Verkehr, die Betreuung und Kindesschutzmassnahmen zuständig. Sind
sich die Eltern über die finanziellen Beiträge zum Unterhalt der Kinder
uneinig, so ist ausschliesslich das Gericht zur Regelung zuständig (Art. 276 ff.
und 285 ZGB), sei es im Rahmen eines eherechtlichen Verfahrens oder aufgrund
einer Klage des Kindes gegen die Eltern (Art. 279 ZGB).

Während der Dauer der Ehe tragen die
Eltern die Kosten des Unterhalts (der Kinder) nach den Bestimmungen des
Eherechts (Art. 278 Abs. 1 ZGB). Innerkantonal ist für die Regelung der
finanziellen Beiträge zum Unterhalt der Kinder der Einzelrichter in Zivilsachen
zuständig  mithin dieselbe Instanz wie für das Eheschutzbegehren (§ 10
Abs. 2 lit. a, b und c Gerichtsorganisation, GO, BGS 125.12).

5.1 Der kurze Überblick
über die gesetzliche Regelung und die Lehre zeigt, dass die Abgrenzung der
Zuständigkeit zwischen Kindesschutzbehörde und Eheschutzrichter im Einzelfall
nicht leicht zu treffen ist.

5.1.1 Die Parteien leben seit mittlerweile
mehr als zwei Jahren getrennt. Nach Darstellung des klagenden Ehemannes haben sie
sich anlässlich der Trennung mit einem verbindlichen Betreuungsplan über die
alternierende Obhut und verschiedene weitere Vereinbarungen zur Regelung der
Trennung geeinigt. Eine behördliche Genehmigung dieser Vereinbarungen liegt
nicht vor.

Nun wirft der Berufungsbeklagte der
Berufungsklägerin vor, einerseits eine dieser Vereinbarungen einseitig nicht
mehr einzuhalten und ihm andererseits eine relevante Veränderung ihrer
Verhältnisse nicht mitgeteilt zu haben. Neben der Obhutsfrage macht er geltend,
sie habe ihm eine Pensen- und die damit verbundene Einkommenssteigerung
verschwiegen, ebenso wie die Delegation der Kinderbetreuung an ihre Eltern
während der zusätzlichen Arbeitszeit. Unklar ist derzeit noch, ob er auch
diesbezüglich eine gerichtliche Regelung anstrebt.

5.1.2 Die Berufungsklägerin machte bei
der Vorinstanz geltend, sie hätten sich nach Aufhebung des gemeinsamen
Haushalts unter Beizug einer Mediatorin um eine einvernehmliche Lösung zur
Regelung der Trennung bemüht. Dabei habe man sich jedoch nicht einigen können,
weder über die Betreuungsanteile noch über die finanziellen Folgen der Trennung.
Der Ehemann sei nicht bereit gewesen, den vorgerechneten Unterhalt zu bezahlen
und sie sei nicht bereit gewesen, die vom Ehemann geforderte Betreuungsregelung
zu akzeptieren. Bis dato sei keine Vereinbarung zustande gekommen.

5.1.3 Mithin steht nach Darstellung beider
Parteien fest, dass entweder gar keine Vereinbarung über die Nebenfolgen besteht
oder die bestehende nicht mehr aktuell ist bzw. nicht mehr eingehalten wird. Mit
ihrer Ankündigung, dass sie fortan die alleinige Obhut über die Kinder
beanspruche, hat die Berufungsklägerin eine Entwicklung in Gang gesetzt. Materiell
ist man sich nach dem Gesagten einig, dass Regelungsbedarf besteht. Vom Inhalt
dieser Regelungen haben die Parteien unterschiedliche Vorstellungen. Verbindliche
Parameter für alle Beteiligten tun nach dieser langen Zeit der Trennung not und
würden mit grosser Wahrscheinlichkeit mehr Ruhe in das Familiensystem bringen.

5.2 Der Berufungsbeklagte hat
die Eheschutzrichterin angerufen und damit zum Ausdruck gebracht, ein
Eheschutzverfahren führen zu wollen. Das Verfahren befindet sich noch im
Anfangsstadium. Die bis dato formell gestellten Anträge und die von der
Vorderrichterin erlassenen Verfügungen beziehen sich ausschliesslich auf die
Regelung der Obhut über die gemeinsamen Kinder und die Betreuungsanteile der Eltern
für die Dauer des Verfahrens. Die Stellungnahmen beider Parteien zeigen auf,
dass zwischen ihnen weitere Fragen, insbesondere finanzieller Natur, aktuell
ungeklärt sind. Bei letzterem ist aufgrund der Akten unklar, ob das nur die
Finanzierung des Kindesunterhalts betrifft. Die in einem Endentscheid zu
treffende Regelung der Kinderbetreuung erheischt jedenfalls auch eine
verbindliche Regelung über die Tragung der Kinderkosten. Hiezu ist bei
Uneinigkeit der Eltern der Einzelrichter in Zivilsachen zuständig, womit auch
für die weiteren Kinderbelange die gerichtliche Zuständigkeit gegeben wäre. Da
im Eheschutzverfahren der Sachverhalt generell und nicht nur in Kinderbelangen von
Amtes wegen festgestellt wird (Art. 272 ZPO), liegt es an der Vorderrichterin gegebenenfalls
weitere Abklärungen und Massnahmen zu treffen, sofern ihr das notwendig
erscheint.

Weiter ist zu berücksichtigen, dass bis
dato erst vorsorgliche Massnahmen für die Dauer des Verfahrens erlassen wurden.
Es hat noch keine Eheschutzverhandlung stattgefunden. Die Kinder wurden noch
nicht angehört und die Ehegatten haben die Möglichkeit, noch weitere Anträge zu
stellen.

Unter diesen Umständen steht im jetzigen
Stadium des Verfahrens, wo noch keine mündliche Verhandlung stattgefunden hat
und die Parteien noch nicht persönlich angehört worden sind (Art. 273 ZPO), die
Unzuständigkeit der Vorderrichterin jedenfalls (noch) nicht fest. Es sind zu
viele Fragen offen, die sich auf die sachliche Zuständigkeit der
Vorderrichterin auswirken können.

Die Berufung ist folglich abzuweisen. Unter
diesen Umständen erübrigen sich Erwägungen zum aktuellen Rechtsschutzinteresse
der Berufungsklägerin.

III.

1. Die Gerichts- und
Parteikosten sind den Parteien nach Massgabe von Obsiegen und Unterliegen zu
überbinden (Art. 106 ZPO). In familienrechtlichen Verfahren kann nach Ermessen
des Gerichts davon abgewichen werden (Art. 107 Abs. 1 ZGB). Es gibt vorliegend
keinen Grund dazu. Die Gerichtskosten des vorliegenden Verfahrens von CHF
1'000.00 hat A.___ zu bezahlen. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss
verrechnet.

Nach diesem Ausgang des Verfahrens hat A.___
an B.___ vertreten durch Rechtsanwalt Philipp Simmen, für das vorliegende
Verfahren eine Parteientschädigung zu bezahlen. Diese wird entsprechend der geltend
gemachten Kostennote auf CHF 2'845.75 festgesetzt.

Demnach wirderkannt:

1.Die Berufung wird abgewiesen.

2.Die Gerichtskosten des
Berufungsverfahrens von CHF 1000.00 werden A.___ zur Bezahlung auferlegt. Sie
werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.

3.A.___ hat B.___ vertreten durch
Rechtsanwalt Philipp Simmen, eine Parteientschädigung von CHF 2'845.70 zu
bezahlen.

Rechtsmittel:Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen
seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in
Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird
durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist
nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Der
Präsident                                                                    Die
Gerichtsschreiberin

Frey                                                                                  Trutmann