so_gerichte · VSBES.2019.53 · 2019-01-28 · de
Verneinung der Anspruchsberechtigung


Urteilvom18. Dezember 2019

Es wirken mit:

Präsident Flückiger

Oberrichter Kiefer

Oberrichterin Hunkeler

Gerichtsschreiber Haldemann

In Sachen

A.___vertreten durch Rechtsanwältin Sabrina Sutter

Beschwerdeführer

gegen

Unia Arbeitslosenkasse Kompetenzzentrum
D-CH-WEST,Postfach
3398, 3001 Bern,

Beschwerdegegnerin

betreffendVerneinung
der Anspruchsberechtigung(Einspracheentscheid vom 28. Januar 2019)

zieht das
Versicherungsgericht inErwägung:

1.

1.1     Der Versicherte A.___ (fortan:
Beschwerdeführer) beantragte am 29. Dezember 2016 bei der Unia
Arbeitslosenkasse (fortan: Beschwerdegegnerin) ab Januar 2017 Arbeitslosenentschädigung
(Akten der Beschwerdegegnerin / Unia S. 400 ff.). Die Beschwerdegegnerin verneinte
zunächst mit Verfügung vom 20. April 2017 einen Anspruch ab 1. Januar 2017,
da die zwölfmonatige Beitragszeit nicht erreicht werde. Der Beschwerdeführer
habe innerhalb der Beitragsrahmenfrist vom 1. Januar 2015 bis 31. Dezember
2016 nur während neun Monaten, von November 2015 bis Juli 2016, bei der Firma B.___
einen Lohn bezogen. Bei der C.___ AG sei dies hingegen nicht erstellt (Unia S. 332
ff.). Die dagegen erhobene Einsprache (Unia S. 329 f.) hiess die Beschwerdegegnerin
mit Entscheid vom 3.  Juli 2017 gut. Sie bejahte nunmehr ab 1. Januar
2017 einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, da der Beschwerdeführer in
der Beitragsrahmenfrist auch von der C.___ AG einen Lohn erhalten habe, nämlich
während der drei Monate von Oktober bis Dezember 2016 (Unia S. 287 ff.).

1.2     Mit Verfügung vom 5. März 2018
hob die Beschwerdegegnerin den Einspracheentscheid vom 3. Juli 2017
wiedererwägungsweise auf und wies den Antrag auf Arbeitslosenentschädigung per
1. Januar 2017 ab, da es bei richtiger Betrachtung an der erforderlichen
Beitragszeit fehle (Unia S. 108 ff.). Die dagegen erhobene Einsprache (Unia S.
88 ff.) wurde mit Entscheid vom 28. Januar 2019 abgewiesen. Darin hielt die
Beschwerdegegnerin fest, es sei nur die dreimonatige Beitragszeit bei der C.___
AG anrechenbar, was nicht ausreiche (Aktenseite / A.S. 1 ff.).

2.

2.1     Am 27. Februar 2019
lässt der Beschwerdeführer beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn
(fortan: Versicherungsgericht) Beschwerde erheben und folgende Rechtsbegehren
stellen (A.S. 7 ff.):

Unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen.

2.2     Die
Beschwerdegegnerin verzichtet am 18. April 2019 auf eine ausführliche Beschwerdeantwort
und stellt folgende Anträge (A.S. 25):

2.3     Die Vertreterin des Beschwerdeführers
reicht innert der Frist bis 13. Mai 2019 keine Kostennote ein (s. A.S. 27 f.).

II.

1.       Die Sachurteilsvoraussetzungen
(zulässiges Anfechtungsobjekt, Einhaltung von Frist und Form, örtliche,
sachliche und funktionelle Zuständigkeit des angerufenen Gerichts,
Legitimation) sind erfüllt. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.

2.1

2.1.1  Wer Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung erheben will, muss die Beitragszeit erfüllt haben
oder von deren Erfüllung befreit sein (Art. 8 Abs. 1 lit. e Bundesgesetz über
die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung /
AVIG, SR 837.0). Die Beitragszeit erfüllt, wer innerhalb der
Beitragsrahmenfrist während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige
Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG), selbst wenn der Arbeitgeber
die für diese Zeit geschuldeten, vom ihm zu entrichtenden paritätischen Beiträge
nicht an die Ausgleichskasse weitergeleitet hat (s. BGE 131 V 444 E. 3.1.1 S.
449; Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5.
Aufl., Zürich 2019, S. 59). Diese Rahmenfrist beginnt zwei Jahre vor dem Tag,
an welchem die versicherte Person erstmals sämtliche Anspruchsvoraussetzungen
erfüllt (s. Art. 9 Abs. 3 i.V.m. Art. 9 Abs. 2 AVIG). Im vorliegenden Fall
lief die Beitragsrahmenfrist vom 1. Januar 2015 bis 31. Dezember 2016,
nachdem der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Januar 2017 streitig
ist.

Die beitragspflichtige Beschäftigung
muss bewiesen oder zumindest überwiegend wahrscheinlich sein (Kupfer Bucher,
a.a.O., S. 62; Boris Rubin, Commentaire de la loi sur lassurance-chômage, Genf
2014, Art. 13 N 19). Fehlt es daran, so ist das Anspruchserfordernis
der erfüllten Beitragszeit nicht gegeben (BGE 131 V 444 E. 3.2.2 S. 451).
Soweit eine beitragspflichtige Beschäftigung erstellt, der exakte ausbezahlte
Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten
Verdienst zu erfolgen (Kupfer Bucher, a.a.O., S. 60).

2.1.2  Die Ausübung einer
beitragspflichtigen Beschäftigung muss genügend überprüfbar sein, um
Missbräuche zu verhindern (BGE 131 V 444 E. 3.2.2 S. 451), namentlich durch
fiktive Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer (a.a.O.,
E. 1.2 S. 447). Der Nachweis effektiver Lohnzahlungen stellt dabei keine
selbstständige Anspruchsvoraussetzung dar, sondern nur ein  allerdings bedeutsames
und u.U. ausschlaggebendes  Indiz für eine beitragspflichtige Beschäftigung (a.a.O.
E. 3.2.2 S. 451 und E. 3.3 S. 453; s.a. Rubin, a.a.O., Art. 13 N 18).

Bei einer versicherten Person, die vor
der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung eine arbeitgeberähnliche
Stellung besass, muss die Arbeitslosenkasse weitergehende Abklärungen darüber treffen,
ob der vereinbarte Lohn tatsächlich ausbezahlt wurde. Diese Abklärungspflicht
erstreckt sich auch auf die mitarbeitenden Ehegatten und Partner sowie die
nahen Verwandten von arbeitgeberähnlichen Personen (AVIG-Praxis ALE B32 und
B146, in der ab 1. Oktober 2012 geltenden Fassung; s.a. Rubin, a.a.O., Art. 13
N 19).

2.1.3  Als Beweis für den tatsächlichen
Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein Post- oder
Bankkonto, welches auf den Namen des Arbeitnehmers lautet. Bei behaupteter
Barauszahlung wiederum fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern
in Betracht. Demgegenüber bilden ein schriftlicher Arbeitsvertrag, ein
Kündigungsschreiben, Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer
unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im
individuellen Konto höchstens Indizien für Lohnzahlungen. Eine
beitragspflichtige Beschäftigung ist nicht nachgewiesen, wenn ausschliesslich
Dokumente vorliegen, die der Arbeitnehmer als alleiniger Firmeninhaber oder ein
unbekannter Dritter unterschrieben haben, denn dabei handelt es sich um reine
Parteibehauptungen (BGE 131 V 444 E. 1.2 S. 447; Kupfer Bucher, a.a.O.,
S. 62; Rubin, a.a.O., Art. 13 N 18 + 19). Denkbar ist, dass die
versicherte Person, welche den Lohn bar bezogen hat, den Lohnfluss durch eine
Kombination von Beweismitteln nachzuweisen vermag (AVIG-Praxis ALE B148).

Nur in begründeten Ausnahmefällen darf
auf die Lohnabrede zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer abgestellt werden,
wenn ein Missbrauch mit vereinbarten Löhnen, welche in Wirklichkeit gar nicht
zur Auszahlung gelangten, praktisch ausgeschlossen ist. Dies trifft z.B. zu,
wenn der Arbeitgeber seinen vertraglichen Verpflichtungen nicht mehr nachkam
oder nachkommen konnte, weshalb Lohnforderungen des Arbeitnehmers offen blieben
(Urteil des Bundesgerichts 8C_13/2014 vom 20. März 2014 E. 3.4.1.2).

2.2     Der Versicherungsträger kann auf
formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn
diese zweifellos unrichtig sind und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung
ist (Art. 53 Abs. 2 Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts / ATSG, SR 830.1). Eine solche
Wiedererwägung dient der nachträglichen Korrektur einer ursprünglich
unrichtigen Rechtsanwendung (unter Einschluss der unrichtigen Sachverhaltswürdigung)
durch die Verwaltung (BGE 117 V 8 E. 2c S. 17). Sie kommt nur in Betracht,
wenn es sich um die Korrektur grober Fehler handelt, d.h. wenn kein
vernünftiger Zweifel an der Unrichtigkeit der Verfügung möglich und nur dieser
einzige Schluss denkbar ist (BGE 141 V 405 E. 5.2 S. 414). Eine
gesetzwidrige Leistungszusprechung gilt regelmässig als zweifellos unrichtig,
d.h. wenn eine Verfügung auf Grund falscher oder unzutreffender Rechtsregeln
erging oder wenn massgebliche Bestimmungen nicht resp. unrichtig angewendet
wurden (BGE 126 V 399 E. 2b/bb S. 401). Eine qualifizierte Unrichtigkeit
liegt weiter dann vor, wenn der Verfügung ein unhaltbarer Sachverhalt zu Grunde
gelegt wurde, insbesondere wenn eine klare Verletzung des
Untersuchungsgrundsatzes zu einem unvollständigen Sachverhalt führte (Urteil
des Bundesgerichts 8C_863/2013 vom 26. Juni 2014 E. 2). Anders verhält
es sich im Bereich materieller Anspruchsvoraussetzungen, deren Beurteilung
notwendigerweise Ermessenszüge aufweist. Erscheint die Beurteilung einzelner
ermessensgeprägter Schritte der Anspruchsprüfung als vertretbar, so scheidet
die Annahme zweifelloser Unrichtigkeit aus (BGE 141 V 405 E. 5.2 S. 414 f.).

Bei der Beurteilung, ob eine
Wiedererwägung wegen zweifelloser Unrichtigkeit zulässig ist, muss von der
Sach- und Rechtslage ausgegangen werden, wie sie im Zeitpunkt des
Verfügungserlasses bestanden hat (BGE 125 V 383 E. 3 S. 389 f., 117 V 8 E. 2c
S. 17; vgl. auch BGE 119 V 475 E. 1b/cc S. 479).

3.

3.1     Der Beschwerdeführer war gemäss
der Arbeitgeberbescheinigung vom 16. Januar 2017 vom 1. Oktober bis 31.
Dezember 2016 bei der C.___ AG angestellt (Unia S. 396 f.). Diesbezüglich ist
der Lohnfluss nicht strittig, bekräftigte die Beschwerdegegnerin doch im angefochtenen
Einspracheentscheid vom 28. Januar 2019, dass sie diese drei Monate als
Beitragszeit anerkenne (s. A.S. 3 Ziff. 9). Im Beschwerdeverfahren ist daher
einzig die neunmonatige Beschäftigung bei der Firma B.___ zu prüfen.

3.2

3.2.1  Gemäss Arbeitgeberbescheinigung
vom 23. August 2016 war der Beschwerdeführer vom 1. November 2015 bis 31. Juli
2016 bei der Firma B.___ angestellt (Unia S. 419 f.). Sein Sohn war der Inhaber
und Geschäftsführer dieser Firma (s. Unia S. 123 / 307 / 349). Die
Beschwerdegegnerin geht im angefochtenen Einspracheentscheid davon aus, dass hier
kein Lohnfluss belegt sei.

3.2.2  Als die Beschwerdegegnerin im
Einspracheentscheid vom 3. Juli 2017 die neun Monate bei der Firma B.___ als
Beitragszeit anerkannte, lagen ihr zu den Lohnzahlungen an den Beschwerdeführer
folgende Beweismittel vor:

3.2.3  Der Beschwerdegegnerin ist beizupflichten,
dass die Beschäftigung des Beschwerdeführers bei der Firma B.___ näher zu
prüfen war: Einerseits bestand eine nahe verwandtschaftliche Beziehung zum
Firmeninhaber, andererseits wurde geltend gemacht, der Lohn sei bar ausbezahlt
worden. Die Beschwerdegegnerin holte denn auch, bevor sie am 3. Juli 2017 ihren
Entscheid fällte und den Lohnfluss bejahte, verschiedene Dokumente über die Lohnzahlungen
der Firma B.___ an den Beschwerdeführer ein. Vor diesem Hintergrund kann man
nicht sagen, die Beschwerdegegnerin habe damals die gebotenen Abklärungen unterlassen.
Zwar mag es durchaus sein, dass der eine oder andere der eingeholten Belege kritisch
zu hinterfragen wäre. Es kann indes offen bleiben, ob bei einer Gesamtwürdigung
aller Belege ein Lohnfluss mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen
ist oder nicht. In der vorliegenden Konstellation, d.h. im Rahmen einer
Wiedererwägung, ist nämlich einzig massgebend, dass es nach der Aktenlage, wie
sie sich am 3. Juli 2017 präsentierte, nicht offenkundig unrichtig war, den
Lohnfluss zu bejahen. Im Verwaltungsverfahren gilt der Grundsatz der freien
Beweiswürdigung (BGE 125 V 351 E. 3a S. 352). Im Rahmen einer solchen umfassenden
und pflichtgemässen Würdigung war es vertretbar, dass die Beschwerdegegnerin auf
die erwähnten Unterlagen abstellte. Diese wiesen übereinstimmend auf effektive
Lohnzahlungen auf der Basis eines Bruttolohns von CHF 5'800.00 hin. Somit
bestanden immerhin Indizien für den Lohnfluss, weshalb nicht gesagt werden kann,
die Beschwerdegegnerin habe gestützt auf eine offenkundig mangelhafte Beweisgrundlage
entschieden und ihre Beweiswürdigung sei schlechthin unhaltbar gewesen.

3.2.4  Fehlt es aber an einer zweifellosen
Unrichtigkeit des Einspracheentscheides vom 3. Juli 2017, so kommt eine
Wiedererwägung nicht in Frage. Der angefochtene Einspracheentscheid vom 28. Januar
2019 sowie die vorhergehende Verfügung vom 5. März 2018 werden folglich in
Gutheissung der Beschwerde aufgehoben. Damit hat wieder der Entscheid vom 3.
Juli 2017 Geltung, worin die Beschwerdegegnerin eine zwölfmonatige Beitragszeit
und den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Januar 2017 anerkennt.

4.       Der obsiegende Beschwerdeführer
hat gegenüber der Beschwerdegegnerin Anspruch auf eine Parteientschädigung für
das Beschwerdeverfahren. Diese Entschädigung bemisst sich ohne Rücksicht auf
den Streitwert nach dem zu beurteilenden Sachverhalt sowie der Schwierigkeit
des Prozesses und ist in einer Pauschalsumme festzusetzen (Art. 61 lit. g ATSG).

Da die Vertreterin des Beschwerdeführers
keine Kostennote eingereicht hat, wird die Parteientschädigung ermessensweise
auf pauschal CHF 1'500.00 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) festgesetzt.

5.       In Beschwerdesachen der
Arbeitslosenversicherung sind keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 1 Abs. 1
AVIG i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG).

Demnach wirderkannt:

Rechtsmittel

Gegen diesen Entscheid kanninnert 30
Tagenseit der Mitteilung beim BundesgerichtBeschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiteneingereicht werden (Adresse:
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach
dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90
ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG).Bei
Vor- und Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die Rückweisung zu weiteren
Abklärungen) sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach Art. 92 oder 93 BGG zu
beachten.

Der Präsident                           Der
Gerichtsschreiber

Flückiger                                   Haldemann