so_gerichte · VWBES.2017.214 · 2015-10-20 · de
Familiennachzug


Urteilvom3. November 2017

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Stöckli

Gerichtsschreiberin Gottesman

In Sachen

A.___vertreten durch Rechtsanwalt Donato Del Duca,

Beschwerdeführerin

gegen

Departement des Innern,vertreten durch Migrationsamt,

Beschwerdegegner

betreffendFamiliennachzug

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. Die deutsche Staatsangehörige A.___
(geb. 25. März 1986, nachfolgend Beschwerdeführerin genannt) reiste erstmals am
21. Januar 2009 in die Schweiz ein. Per 8. April 2014 meldete sie
sich nach Deutschland ab und gelangte gemäss eigenen Angaben am 8. Oktober
2014 erneut in die Schweiz. Am 25. August 2016 verheiratete sich die
Beschwerdeführerin in Deutschland mit dem aus Syrien stammenden B.___ (geb.
15. August 1978). Das Ehepaar hat zwei gemeinsame Söhne (C.___ [geb.
8. Oktober 2014] und D.___ [geb. 29. Juni 2017]). Die
Beschwerdeführerin verfügt über eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA, welche
letztmals bis am 7. Oktober 2019 verlängert wurde.

2. B.___ ist in Deutschland gemäss
Führungszeugnis des (deutschen) Bundesamtes für Justiz vom 11. August 2016 wie
folgt straffällig geworden (pag. 64  69):

3. Mit Entscheid vom 20. Oktober
2015 des deutschen Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge wurde B.___ die
Flüchtlingseigenschaft zuerkannt.

4. Am 23. September 2016
(Posteingang) ersuchte die Beschwerdeführerin beim Migrationsamt um
Familiennachzug für ihren Ehemann B.___, der in Deutschland wohnhaft ist.

5. Nach Abschluss der behördlichen
Abklärungen gewährte das Migrationsamt mit Schreiben vom 24. Januar 2017
der Beschwerdeführerin das rechtliche Gehör betreffend Abweisung des
Familiennachzugsgesuchs zugunsten von B.___. Mit Eingabe vom 22. Februar
2017 nahm die Beschwerdeführerin, v.d. Rechtsanwalt Donato del Duca, Stellung.

6. Mit Verfügung vom 31. Mai 2017
wies das Migrationsamt namens des Departements des Innern das
Familiennachzugsgesuch zugunsten von B.___ ab. Zur Begründung wurde sinngemäss
und im Wesentlichen ausgeführt, B.___ sei während 10 Jahren gravierend
straffällig geworden und zu längerfristigen Freiheitsstrafen verurteilt worden.
Mit den von ihm begangenen Delikten habe er absolut schützenswerte Rechtsgüter
(körperliche und psychische Integrität) verletzt und gefährdet. Die
Widerrufsgründe von Art. 63 Abs. 1 lit. a Bundesgesetz über die Ausländerinnen
und Ausländer (AuG, SR 142.20) i.V.m. Art. 62 lit. b AuG und von Art. 63 Abs. 1
lit. b AuG seien damit erfüllt.

Mit Blick auf eine gewisse
Unverbesserlichkeit treffe B.___ ausländerrechtlich ein erhebliches
Verschulden. Er sei in Deutschland mehrfach zu längeren Freiheitsstrafen verurteilt
worden, insgesamt zu Jugendstrafen von 13 Jahren und 7 Monaten und zu
Freiheitsstrafen von 4 Jahren und 10 Monaten. Weiter lägen noch fünf
Verurteilungen zu Erbringung von Arbeitsleistungen und zu Tagessätzen vor. Er
habe sich von strafrechtlichen Massnahmen nicht beeindrucken lassen und mit
seinem Verhalten gezeigt, dass er weder gewillt noch fähig sei, sich an die
Rechtsordnung zu halten. Frühere Verurteilungen, laufende Probezeiten aber auch
Haftstrafen hätten ihn nicht davon abhalten können, erneut zu delinquieren. Er
habe mit seinem Handeln zudem besonders schützenswerte Rechtsgüter verletzt und
gefährdet.

Weiter sei festzuhalten, dass B.___
nicht alle Straftaten, die in Deutschland nach Jugendstrafrecht beurteilt
worden seien, als Minderjähriger begangen habe. Die räuberische Erpressung habe
er im Alter von beinahe 21 Jahren begangen. Die gefährliche Körperverletzung in
fünf tateinheitlichen Fällen, welche zu einer Jugendstrafe von sieben Jahren
und drei Monaten geführt habe, sei mit 20 ½ Jahren verübt worden. Auch die
Straftaten, welche mit Urteil vom 6. Juni 2005 zu einer Freiheitsstrafe
von einem Jahr und mit Urteil vom 22. August 2005 zu einer Freiheitsstrafe
von drei Jahren und zehn Monaten geführt hätten, seien im Alter von 26 Jahren
und damit ebenfalls als Erwachsener begangen worden.

Die Rückfallgefahr sei im Januar 2016
bejaht worden, weshalb B.___ für die Dauer von drei Jahren eine
Führungsaufsicht auferlegt worden sei. Bemühungen von B.___, sich sozial und
beruflich zu integrieren, seien wenig vorhanden. Nach wie vor bestehe die
konkrete Gefahr für weitere Straftaten. Inwiefern der Eheschluss im August 2016
ihn von der Begehung von Straftaten abhalten solle, sei nicht nachvollziehbar.
Obwohl in Deutschland aufgewachsen, sei es B.___ nicht gelungen, sich dort
beruflich zu integrieren. Mit Bezug auf die Ausführungen in den deutschen
Strafurteilen habe dies (damals) nicht an der hohen Arbeitslosenquote in
Deutschland gelegen, sondern vielmehr an der Lebenseinstellung des
Beschwerdeführers. Bezeichnend scheine auch, dass B.___ die Fehler nicht bei
sich selber, sondern vielmehr bei den anderen suche und sein damaliges
Verhalten mit seiner Jugendlichkeit sowie mit falschen Freunden begründe.

B.___ sei als Sechsjähriger nach
Deutschland gekommen, wo er bis zu seiner Ausschaffung im Jahr 2008 auch gelebt
habe. Eine Ausbildung habe er nicht abgeschlossen. Mindestens 9 Jahre seines
Lebens in Deutschland habe er in Haft verbracht. Auch wenn B.___  bis auf die
Verurteilung wegen unerlaubter Einreise  letztmals vor 12 Jahren straffällig
geworden sei, sei diese Dauer zu relativieren. Zu berücksichtigen sei, dass er
während fast vier Jahren vom 9. Dezember 2004 bis zu seiner Ausschaffung
im Oktober 2008 sich in der Justizvollzugsanstalt [...] befunden habe. Erst
durch die Inhaftierung sei er daran gehindert worden, weitere Straftaten zu
begehen.

Es sei von einer Rückfallgefahr
auszugehen, die als hinreichend wahrscheinlich erscheine, um den Anforderungen
an eine schwere und gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung gemäss
Art. 5 Anhang I Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft
einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten
andererseits über die Freizügigkeit (FZA, SR 0.142.112.681) zu genügen.

Die privaten Interessen von B.___, eine
Ehe in der Schweiz zu leben, vermöchten das öffentliche Interesse an einer
Fernhaltung nicht zu überwiegen, zumal die Ehe auch in Deutschland gelebt
werden könne. Sei ein Zusammenleben gewünscht, so sei es der Beschwerdeführerin
möglich und zumutbar, nach Deutschland zurückzukehren. Auch das Kind C.___ sei
noch in einem anpassungsfähigen Alter. Falls sich die Beschwerdeführerin gegen
einen Wegzug entscheide, könne die Beziehung mit Besuchen aufrechterhalten
werden [...], wo die Eltern von B.___ wohnen, liege unweit der Schweizer
Grenze. Die Abweisung des Familiennachzugsgesuches sei verhältnismässig. Eine
Verletzung von Art. 8 Ziff. 1 Konvention zum Schutze der Menschenrechte
und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) liege nicht vor.

7. Mit Beschwerde vom 15. Juni 2017
wandte sich die Beschwerdeführerin, v.d. Rechtsanwalt Donato Del Duca, an das
Verwaltungsgericht und liess folgende Rechtsbegehren stellen:

- unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zu Lasten des Staates- .

8. Mit Präsidialverfügung vom
16. Juni 2017 wurde das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung
abgewiesen.

9. Mit Vernehmlassung vom 4. Juli
2017 beantragte das Migrationsamt namens des Departements des Innern die
vollumfängliche Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge.

10. In der Replik vom 17. Juli 2017
sowie mit Eingabe vom 4. September 2017 liess die Beschwerdeführerin
ergänzende Bemerkungen bzw. weitere Beweismittel einreichen.

11. Mit Eingabe vom 27. September
2017 reichte das Migrationsamt eine Aktennotiz betreffend eines
Telefongesprächs mit der Polizei Kanton Solothurn vom 26. September 2017
zu den Akten.

II.

1. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49
Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Die Beschwerdeführerin ist durch
den angefochtenen Entscheid beschwert und damitzur Beschwerdelegitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 AuG gilt das
AuG für Ausländerinnen und Ausländer, soweit keine anderen Bestimmungen des
Bundesrechts oder von der Schweiz abgeschlossene völkerrechtliche Verträge zur
Anwendung gelangen. Für Angehörige der EU- und EFTA-Staaten und ihre
Familienmitglieder sowie gewisse Dienstleistungserbringer gilt das AuG nur subsidiär,
d.h. soweit nicht im Freizügigkeitsabkommen (FZA) bzw. den entsprechenden Assoziierungsabkommen
mit den EFTA-Staaten (Norwegen, Island und Fürstentum Liechtenstein)
abweichende Bestimmungen enthalten sind oder das AUG günstigere Bestimmungen
vorsieht (Art. 2 Abs. 2 AuG; Marc Spescha in: Spescha/Thür/Zünd/Bolzli/Hruschka
[Hrsg.], Migrationsrecht, Zürich 2015, Art. 2 AuG Rz 2).

2.2 Als deutsche Staatsangehörige kann
sich Beschwerdeführerin aufgrund ihres Anwesenheitsrechts als Arbeitnehmerin
grundsätzlich auf das FZA berufen (vgl. Art. 4 FZA i.V.m. Art. 6 Abs. 1
Anh. I FZA). Gemäss Art. 7 lit. d FZA i.V.m. Art. 3 Abs. 2 lit. a Anh. I
FZA haben die Familienangehörigen einer Person, die Staatsangehörige einer
Vertragspartei ist und ein Aufenthaltsrecht hat, das Recht, bei ihr Wohnung zu
nehmen. Da die Beschwerdeführerin mit dem nachzuziehenden syrischen
Staatsbürger verheiratet ist, richtet sich der Familiennachzug primär nach dem
FZA und nicht nach inländischem Recht. Auf die Ausführungen der Vorinstanz und
der Beschwerdeführerin zum AuG ist folglich nicht näher einzugehen.

3.1 Die auf Grund des FZA eingeräumten
Rechte dürfen nur durch Massnahmen, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung,
Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind, eingeschränkt werden (Art. 5
Anh. I FZA). Nach der an die Praxis des EuGH angeglichenen Rechtsprechung des
Bundesgerichts setzen Entfernungs- oder Fernhaltemassnahmen eine hinreichend
schwere und gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung durch den
betreffenden Ausländer voraus. Eine strafrechtliche Verurteilung darf dabei nur
insofern zum Anlass für eine derartige Massnahme genommen werden, als die ihr
zugrunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das
eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt. Art. 5 Anh. I
FZA steht somit Massnahmen entgegen, die (allein) aus generalpräventiven
Gründen verfügt werden (vgl. BGE 130 II 176 E. 3.4 S. 182 ff.; BGE 129 II 215
E. 7 S. 221 ff.; je mit Hinweisen). Während die Prognose über das künftige
Wohlverhalten im Rahmen der Interessenabwägung nach rein nationalem
Ausländerrecht zwar mitzuberücksichtigen, aber nicht ausschlaggebend ist, kommt
es bei Art. 5 Anh. I FZA wesentlich auf das Rückfallrisiko an (BGE 130 II 176
E. 4.2 S. 185 mit Hinweisen). Zu verlangen ist eine nach Art und Ausmass der
möglichen Rechtsgüterverletzung zu differenzierende hinreichende
Wahrscheinlichkeit, dass der Ausländer künftig die öffentliche Sicherheit und
Ordnung stören wird. Je schwerer die möglichen Rechtsgüterverletzungen sind,
desto niedriger sind die Anforderungen an die in Kauf zu nehmende
Rückfallgefahr (BGE 136 II 5 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen).

3.2 B.___ ist in Deutschland seit seinem
17. Lebensjahr immer wieder straffällig geworden und wurde unter anderem wegen Betäubungsmittel-
und Gewaltdelikten sowie einer räuberischen Erpressung zu längerfristigen
Freiheitsstrafen verurteilt. Er verletzte wiederholt hochwertige Rechtsgüter in
schwerwiegender Weise. Angesichts der von ihm begangenen schweren Delikte sind
die Anforderungen an die gegenwärtige Rückfallgefahr nicht hoch. Gemäss den
Darlegungen der Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Tübingen vom 26. Januar
2016 ist B.___ ohne Führungsaufsicht eine ungünstige Prognose zu stellen. Wie
die Vorinstanz zu Recht ausführt, liess sich B.___ durch Strafurteile und
laufende Bewährungszeiten nicht beeindrucken, womit sein Verhalten von einer
gewissen Unbelehrbarkeit zeugt (vgl. Urteil des Bundesgericht 2C_8/2014 vom
8. Januar 2015, E. 3.2.1). Auch die Heirat mit der Beschwerdeführerin und
die Gründung einer Familie haben ihn nicht vor neuen Straftaten abgehalten. In
den aktenkundigen Strafurteilen kommt eine erhebliche kriminelle Energie von B.___
zum Ausdruck. Auch wenn das letzte Gewalt- bzw. Drogendelikt bereits über zehn
Jahre zurückliegt und B.___ seit seiner Entlassung aus dem Strafvollzug am
15. März 2016 nicht mehr einschlägig straffällig geworden ist, besteht
doch eine erhebliche Rückfallgefahr bezüglich Gewalt- und
Betäubungsmitteldelikte. Es ist demnach nicht zu beanstanden, wenn die
Vorinstanz eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung im Sinne von
Art. 5 Anh. I FZA annahm. Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, vermag
an dieser Einschätzung nichts zu ändern.

4.1 Die Beschwerdeführerin macht
schliesslich einen Anwesenheitsanspruch von B.___ aufgrund des in Art. 8 Ziff.
1 EMRK statuierten Rechts auf Achtung des Privat- und Familienlebens geltend.
Die Verweigerung des Familiennachzuges sei zudem nicht verhältnismässig.

4.2 Die Europäische
Menschenrechtskonvention verschafft praxisgemäss keinen Anspruch auf Einreise
und Aufenthalt oder auf einen besonderen Aufenthaltstitel (vgl. BGE 138 I 246
E. 3.2.1; BGE 137 I 247 E. 4.1.1; BGE 130 II 281 E. 3.1 S. 285 f.). Sie hindert
die Konventionsstaaten nicht daran, die Anwesenheit auf ihrem Staatsgebiet zu
regeln und den Aufenthalt ausländischer Personen unter Beachtung überwiegender
Interessen des Familien- und Privatlebens gegebenenfalls auch wieder zu
beenden. Dennoch kann es das in Art. 8 EMRK geschützte Recht auf Achtung des
Privat- und Familienlebens verletzen, wenn einer ausländischen Person, deren
Familienangehörige sich hier aufhalten, die Anwesenheit untersagt und damit ihr
Zusammenleben vereitelt wird. Das entsprechende, in Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 der
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV, SR 101) geschützte
Recht ist berührt, wenn eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme
eine nahe, echte und tatsächlich gelebte familiäre Beziehung einer in der
Schweiz gefestigt anwesenheitsberechtigten Person beeinträchtigt, ohne dass es
dieser möglich bzw. zumutbar wäre, das entsprechende Familienleben andernorts
zu pflegen (vgl. statt vieler BGE 139 I 330, E. 2.1 mit Hinweisen).

4.3 Der Anspruch gilt auch dann nicht
absolut: Liegt eine aufenthaltsbeendende oder -verweigernde Massnahme im
Schutz- und Anwendungsbereich von Art. 8 EMRK, erweist sich diese als zulässig,
falls sie gesetzlich vorgesehen ist, einem legitimen Zweck im Sinne von Art. 8
Ziff. 2 EMRK entspricht und zu dessen Realisierung in einer demokratischen
Gesellschaft «notwendig» erscheint. Sowohl bei positiven wie bei negativen
staatlichen Massnahmen muss im Anwendungsbereich von Art. 8 EMRK jeweils ein
angemessener Ausgleich zwischen den widerstreitenden Interessen des Einzelnen
und jenen der Gemeinschaft beachtet werden. Nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK ist ein
Eingriff in das durch Ziff. 1 geschützte Rechtsgut statthaft, soweit er einen
Akt bildet, der sich in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale
Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, für das wirtschaftliche Wohl des
Landes und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der
Gesellschaft und Moral sowie der Rechte und Freiheiten anderer als nötig
erweist. Die Konvention verlangt, dass die individuellen Interessen an der
Erteilung bzw. am Erhalt des Anwesenheitsrechts und der öffentlichen Interessen
an dessen Verweigerung gegeneinander abgewogen werden. Das öffentliche
Interesse überwiegt, wenn die Massnahme durch ein «herausragendes soziales
Bedürfnis» gerechtfertigt und in Bezug auf das rechtmässig verfolgte Ziel
verhältnismässig erscheint bzw. einer «fairen» Interessenabwägung entspricht
(vgl. BGE 139 I 330, E. 2.2 mit Hinweisen).

4.4 In Fällen, die - wie hier - sowohl
das Familienleben als auch die Zuwanderung betreffen, hängt der Umfang der
Pflicht, ausländische Familienmitglieder auf dem Staatsgebiet dulden bzw. ihnen
den Aufenthalt ermöglichen zu müssen, jeweils von den Umständen des Einzelfalls
ab. Der EuGH verlangt dabei eine Gesamtbetrachtung, wobei der Grad der
konkreten Beeinträchtigung des Familienlebens, der Umstand, ob und wieweit
dieses in zumutbarer Weise im Heimatstaat oder allenfalls in einem Drittstaat
gelebt werden kann, sowie die Natur der Bindungen zum und im Aufenthaltsstaat
ins Gewicht fallen. Von wesentlicher Bedeutung ist zudem, ob Gründe der
Migrationsregulierung (illegaler Aufenthalt usw.), andere Motive zum Schutz der
öffentlichen Ordnung oder solche des wirtschaftlichen Wohlergehens des Landes
der Bewilligung entgegenstehen. Von besonderem Gewicht erscheint schliesslich,
ob die betroffenen Personen aufgrund ihres migrationsrechtlichen Status
vernünftigerweise davon ausgehen durften, ihr Familienleben künftig im
Konventionsstaat pflegen zu können. Ist dies nicht der Fall, bedarf es
besonderer Umstände, damit Art. 8 EMRK den einzelnen Staat verpflichten kann,
die Anwesenheit von Familienangehörigen zu dulden (vgl. BGE 139 I 330, E. 2.3
mit Hinweisen).

4.5 Bei derart schweren Straftaten und
mit Blick auf die wiederholte Delinquenz besteht ein wesentliches öffentliches
Interesse daran, zur Aufrechterhaltung der Ordnung die Anwesenheit des
Ausländers zu verweigern. Sowohl die Beschwerdeführerin als auch die beiden
gemeinsamen Söhne besitzen die deutsche Staatsbürgerschaft. B.___ selbst wurde
in Deutschland Asyl gewährt. Demnach ist der Beschwerdeführerin und ihren
Kindern eine Rückkehr nach Deutschland, wo gar die gleiche Sprache gesprochen
wird, zumutbar. Die Beeinträchtigung des Ehelebens ist mit Blick auf den
Umstand, dass die Ehe nach der Deliktsbegehung erfolgte und zu einem Zeitpunkt
geschlossen wurde, als B.___ über kein Aufenthaltsrecht in der Schweiz
verfügte, hinnehmbar. Die Beschwerdeführerin musste sich darüber im Klaren
sein, dass sie ihre Ehe nicht ohne weiteres in der Schweiz wird leben können. Das
Ehepaar kann die Verbindungen mit der Familie und dem Freundeskreis der Ehefrau
auch von Deutschland aus aufrechterhalten. Nach dem Gesagten ergibt sich, dass
die öffentlichen Interessen an der Verweigerung des Familiennachzuges höher zu
gewichten sind als die privaten Interessen der Beschwerdeführerin und von B.___.
Die Verweigerung des Familiennachzuges hält vor Art. 8 EMRK stand und erweist
sich als verhältnismässig.

5. Die Beschwerde erweist sich somit als
unbegründet; sie ist abzuweisen. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens hat
die unterliegende Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten zu tragen, diese sind
auf CHF 1500.00 festzusetzen.

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.A.___ hat die Kosten des Verfahrens vor
Verwaltungsgericht von CHF 1500.00 zu bezahlen.

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des
Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber                                                                 Gottesman