so_gerichte · VWBES.2018.414 · 2018-12-14 · de
Kompetenzkonflikt

Art. 444 Abs. 4, 315 Abs. 1, 25 Abs. 1 ZGB. Kantonaler Zuständigkeitskonflikt von Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden.

SOG 2018 Nr. 9

Art. 444 Abs. 4, 315 Abs. 1, 25 Abs. 1
ZGB.Kantonaler
Zuständigkeitskonflikt von Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden.

Sachverhalt:

Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde
(KESB) Olten-Gösgen beantragt, es sei festzustellen, dass sie für
Kindesschutzmassnahmen bezüglich A.___ nicht zuständig sei. Die Eltern waren
nie miteinander verheiratet und verfügten seit Februar 2015 über die gemeinsame
elterliche Sorge. 2014 war der Kindsmutter das Aufenthaltsbestimmungsrecht
entzogen und A.___ in einer Pflegefamilie im Kanton Solothurn platziert worden.
Im August 2017 erfolgte eine Umplatzierung in eine Institution im Kanton Bern.
Die Kindseltern wohnen inzwischen beide auch im Kanton Bern. Die KESB am Ort
der Institution weigerte sich, die Massnahme zu übernehmen und stellte sich auf
den Standpunkt, die Kindsmutter habe sich am neuen Wohnort nicht offiziell
angemeldet, weshalb ihr zivilrechtlicher Wohnsitz nach wie vor in Olten sei.
Von diesem leite sich auch der zivilrechtliche Wohnsitz des Kindes und damit
die Zuständigkeit der KESB Olten-Gösgen ab. Das Verwaltungsgericht heisst das
Gesuch der KESB Olten-Gösgen gut.

Aus den Erwägungen:

1.1 Gemäss Art. 444 des Schweizerischen
Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210) prüft die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde
ihre Zuständigkeit von Amtes wegen (Abs. 1). Hält sie sich nicht für zuständig,
so überweist sie die Sache unverzüglich der Behörde, die sie als zuständig erachtet
(Abs. 2). Zweifelt sie an ihrer Zuständigkeit, so pflegt sie einen
Meinungsaustausch mit der Behörde, deren Zuständigkeit in Frage kommt (Abs. 3).
Kann im Meinungsaustausch keine Einigung erzielt werden, so unterbreitet die
zuerst befasste Behörde die Frage ihrer Zuständigkeit der gerichtlichen
Beschwerdeinstanz (Abs. 4).

1.2 Vorliegend wurde mit der KESB
Mittelland Süd ein Meinungsaustausch durchgeführt und keine Einigung erzielt.
Die KESB Olten-Gösgen war mit der Angelegenheit zuerst befasst. Das Verwaltungsgericht
ist die gerichtliche Beschwerdeinstanz (vgl. § 130 Abs. 1 des
Einführungsgesetzes zum ZGB, EG ZGB, BGS 211.1), und somit zuständig, über die
Frage der Zuständigkeit der KESB Olten-Gösgen zu entscheiden. Auf das Gesuch
ist somit einzutreten.

1.3 Bei einer allfälligen örtlichen
Unzuständigkeit der KESB Olten-Gösgen wäre das solothurnische
Verwaltungsgericht jedoch nicht befugt, die Zuständigkeit einer
ausserkantonalen Behörde mit bindender Wirkung zu bestimmen (BGE 141 III 84 E.
4.7 S. 95).

2. Gemäss Art. 315 Abs. 1 ZGB werden
Kindesschutzmassnahmen von der Kindesschutzbehörde am Wohnsitz des Kindes
angeordnet. Lebt das Kind bei Pflegeeltern oder sonst ausserhalb der häuslichen
Gemeinschaft der Eltern oder liegt Gefahr im Verzug, so sind auch die Behörden
am Ort zuständig, wo sich das Kind aufhält (Abs. 2). Im Urteil BGE 129 I 419
hat das Bundesgericht unter Verweis auf BGE 109 Ib 76 festgehalten, die
Wohnsitzzuständigkeit von Art. 315 Abs. 1 ZGB gehe jener am Aufenthaltsort nach
Art. 315 Abs. 2 ZGB vor. Auch nach Art. 314 i.V.m. Art. 442 Abs. 1 ZGB ist die
Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde am Wohnsitz der betroffenen Person
zuständig. Ist ein Verfahren rechtshängig, so bleibt die Zuständigkeit bis zu
dessen Abschluss auf jeden Fall erhalten. Ein Verfahren ist zurzeit bei der
bisher zuständigen KESB nicht mehr rechtshängig. Es ist aber strittig und zu
bestimmen, wo das Kind seinen Wohnsitz hat.

2.1 Gemäss Art. 25 Abs. 1 ZGB gilt als
Wohnsitz des Kindes unter elterlicher Sorge der Wohnsitz der Eltern oder, wenn
die Eltern keinen gemeinsamen Wohnsitz haben, der Wohnsitz des Elternteils,
unter dessen Obhut das Kind steht; in den übrigen Fällen gilt sein
Aufenthaltsort als Wohnsitz.

2.2.1 Die KESB Olten-Gösgen stellt sich
auf den Standpunkt, vorliegend gelte der Aufenthaltsort als Wohnsitz des
Kindes, da beiden sorgeberechtigten Eltern das Aufenthaltsbestimmungsrecht
entzogen sei und sie keinen gemeinsamen Wohnsitz hätten. Der Aufenthaltsort
gelte gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch dann als Wohnsitz,
wenn das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einem Heim bzw. in einer
Anstalt habe. Die KESB Mittelland Süd scheine den Unterstützungswohnsitz nach
dem Zuständigkeitsgesetz mit dem zivilrechtlichen Wohnsitz zu verwechseln.
Diese beiden Wohnsitze könnten unterschiedlich sein. Das Kind befinde sich
bereits seit mehr als einem Jahr in der Institution in Köniz und eine
Rückplatzierung zu einem der Elternteile komme in absehbarer Zeit nicht in
Betracht, weshalb der Aufenthalt dort als dauerhaft gelte.

2.2.2 Die KESB Mittelland Süd bringt
dagegen vor, Sinn und Zweck des zivilrechtlichen Wohnsitzes seien klare,
transparente Verhältnisse, welche letztlich der Rechtssicherheit dienten. Der
Wohnsitz solle demnach eine gewisse Beständigkeit aufweisen und möglichst
wenigen Veränderungen unterliegen. Entscheidend sei im vorliegenden Fall, dass
zuerst der Mutter als Alleininhaberin der elterlichen Sorge das
Aufenthaltsbestimmungsrecht über ihre Tochter entzogen und erst nachträglich
die gemeinsame elterliche Sorge, mit gleichzeitigem Entzug des
Aufenthaltsbestimmungsrechts des Vaters, erteilt worden sei. Vor wie auch nach
dem Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts habe das Kind seinen
zivilrechtlichen Wohnsitz gemäss dem ersten Halbsatz von Art. 25 Abs. 1 ZGB bei
seiner Mutter gehabt. Der erste Halbsatz von Art. 25 Abs. 1 ZGB gehe dem
zweiten vor. Die behördlich erteilte gemeinsame elterliche Sorge habe für sich
alleine nicht einen neuen zivilrechtlichen Wohnsitz des Kindes an dessen
Aufenthaltsort zu begründen vermocht. Der abgeleitete Wohnsitz des Kindes
ändere sich erst dann, wenn auch der damit zusammenhängende Wohnsitz des
entsprechenden Elternteils  hier der Mutter  eine Änderung erfahre. Diese
Rechtsauffassung werde auch durch Art. 24 Abs. 1 ZGB gestützt, wonach der
einmal begründete Wohnsitz bestehen bleibe, bis ein neuer erworben werde.
Gestützt auf die Aktenlage müsse vorliegend davon ausgegangen werden, dass die
Kindsmutter bislang keinen neuen zivilrechtlichen Wohnsitz begründet habe,
weshalb auf den Wohnsitz zum Zeitpunkt des Entzugs des
Aufenthaltsbestimmungsrechts der Kindsmutter abzustellen sei. Der
zivilrechtliche Wohnsitz des Kindes sei deshalb nicht an seinem Aufenthaltsort,
sondern am abgeleiteten zivilrechtlichen Wohnsitz der Mutter in Olten.

2.3 Das Bundesgericht hielt im Entscheid
BGE 135 III 49 E. 6.3 S. 57 fest, die Praxis in den Kantonen sei
unterschiedlich. Einerseits werde gestützt auf Art. 24 Abs. 1 ZGB angenommen,
dass sich der Wohnsitz der Kinder nach dem letzten Wohnsitz der Eltern oder,
wenn diese keinen gemeinsamen Wohnsitz mehr hätten, nach dem Wohnsitz des
Elternteils bestimme, welcher vor der Anstaltsplatzierung die Obhut innegehabt
habe. Andererseits finde sich die Praxis, wonach der Wohnsitz der Kinder, deren
Eltern keinen gemeinsamen Wohnsitz und keine Obhut hätten, der Aufenthaltsort
der Kinder sei, selbst wenn dieser Aufenthalt durch einen Sonderzweck im Sinne
von Art. 26 ZGB begründet sei.

2.4 Das Bundesgericht hielt aber unter
Erwägung 5.3 seines Urteils sinngemäss fest, es komme für die Bestimmung des
Wohnsitzes des Kindes nicht auf den Zeitpunkt des Obhutsentzugs bzw. des
Entzugs des Aufenthaltsbestimmungsrechts an. In jenem Fall wohnten die
getrenntlebenden Eltern im Zeitpunkt des Obhutsentzugs in der gleichen
Ortschaft, sodass diese damals den Wohnsitz des Kindes bildete. Als der Vater
im Jahr darauf in eine andere Ortschaft wegzog, fielen die Wohnsitze der Eltern
dadurch auseinander, worauf sich der Wohnsitz des Kindes in der Folge nach
dessen Aufenthaltsort bestimmte (vgl. E. 5.3.2). Das Bundesgericht führte aus,
rechtlich bestehe Übereinstimmung, dass das Kind seinen Wohnsitz am
Aufenthaltsort habe, wenn beiden Inhabern der elterlichen Sorge die Obhut
entzogen sei und die Inhaber der elterlichen Sorge nicht den gleichen Wohnsitz
hätten (E. 5.3.3).

2.5 Gleiches muss auch im vorliegenden
Fall gelten, in welchem den Eltern mit gemeinsamer elterlicher Sorge und unterschiedlichen
Wohnsitzen das Aufenthaltsbestimmungsrecht entzogen ist. Dabei kann es nicht
darauf ankommen, dass die gemeinsame elterliche Sorge dem Kindsvater erst nach
der Platzierung zugeteilt wurde.

In der Literatur wird im Weiteren auch
festgehalten, da in den von Art. 25 ZGB vorgesehenen übrigen Fällen der
Wohnsitz aller Unmündigen unter elterlicher Sorge nicht vom Wohnsitz des
Inhabers ihrer elterlichen Sorge, sondern von ihrem Aufenthaltsort abhänge,
werde ihr bisheriger abgeleiteter Wohnsitz nicht gemäss Art. 24 Abs. 1 ZGB
perpetuiert (Daniel Staehelin in: Heinrich Honsell et al. [Hrsg.], Basler
Kommentar, Zivilgesetzbuch I, Basel 2014, Art. 25 ZGB N 8). Dies zeigt
ebenfalls, dass der im Zeitpunkt des Entzugs des Aufenthaltsbestimmungsrechts abgeleitete
Wohnsitz in Olten nicht bestehen bleibt.

2.6 Das Bundesgericht hielt im Weiteren
auch fest, dass der Umstand, wonach ein Aufenthalt in einer Anstalt (nach
heutigem Gesetzestext:«in der Regel») keinen Wohnsitz begründe, diesem
Ergebnis nicht entgegenstehe, da diese Norm bloss als widerlegbare Vermutung zu
verstehen sei, die mit Rücksicht auf die Besonderheiten des Einzelfalls
umgestossen werden könnten (vgl. E. 6 S. 55 ff., sowie ZBJV 2010 S. 918).

2.7 Diverse Kommentatoren stützen sich
auf dieses Urteil (vgl. u.a. Daniel Staehelin, a.a.O., Art. 25 ZGB N 9; Heinz
Hausheer/Regina E. Aebi-Müller: Das Personenrecht des Schweizerischen
Zivilgesetzbuches, Bern 2016, Rz. 09.61; Bettina Hürlimann-Kaup/Jörg Schmid:
Einleitungsartikel des ZGB und Personenrecht, Zürich 2016, Rz. 667, 681) und
führen aus, dass der Wohnsitz eines Kindes unter gemeinsamer elterlicher Sorge,
dessen Eltern keinen gemeinsamen Wohnsitz haben, an dessen Aufenthaltsort
liegt.

2.8 Das Bundesgericht begründete seinen
Entscheid  in welchem den Eltern zudem auch die elterliche Sorge entzogen war
 auch mit der Ortsnähe der zuständigen Behörden. Die wohlverstandenen
Interessen der Kinder würden es gebieten, dass ein Vormund am Ort ihres
Aufenthalts bestellt werde, um den direkten Kontakt zur Heimleitung und zu
seinen Mündeln sowie die unmittelbare Kontrolle der Unterbringung der Kinder zu
gewährleisten (vgl. E. 6.4 S. 58).

2.9 Nachdem das betroffene Kind im
vorliegenden Fall bereits seit über einem Jahr in Köniz platziert ist und die
Platzierung den Akten nach zumindest vorläufig als dauerhaft zu beurteilen ist,
sich dessen Wohnsitz nicht von jenem seiner Eltern ableiten lässt, und die
Mutter ohnehin inzwischen aus Olten weggezogen ist und dort auch abgemeldet
(wenn auch offenbar nirgendwo neu angemeldet) wurde, besteht bei der KESB
Olten-Gösgen keine Zuständigkeit mehr für Kindesschutzmassnahmen bezüglich
A.___.

Verwaltungsgericht, Urteil vom
14. Dezember 2018 (VWBES.2018.414)