so_gerichte · ZZ.1998.43 · 1998-12-14 · de
Legitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde

Art. 103 lit. a OG i.V.m. § 12 VRG; Art. 37 Abs. 3 KVG. Apotheker sind nicht legitimiert, die Bewilligung eines Arztes zur Selbstdispensation von Medikamenten anzufechten.

SOG 1998 Nr. 43

Art. 103 lit. a OG
i.V.m. § 12 VRG; Art. 37 Abs. 3 KVG.Apotheker sind nicht legitimiert, die Bewilligung eines Arztes zur
Selbstdispensation von Medikamenten anzufechten.

Das
Departement des Innern verfügte, Herrn L. werde die Bewilligung erteilt, den
Beruf eines Arztes im Kanton Solothurn auszuüben. Dagegen erhoben die
ortsansässigen Apotheker Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Hauptantrag, die
Berufsausübungsbewilligung für Dr. L. sei aufzuheben, soweit sie das Recht zur
Selbstdispensation von Medikamenten beinhalte. Das Verwaltungsgericht verneinte
die Legitimation gestützt auf Art. 103 lit. a OG i.V.m. § 12 VRG (vgl. SOG
1997, Nr. 33) und fand, die Beschwerdeführer könnten auch aus Art. 37 Abs. 3
KVG nichts für sich ableiten:

III. 1. Es
bleibt zu prüfen, ob die Beschwerdeführer gestützt auf das Bundesgesetz über
die Krankenversicherung als legitimiert zu betrachten sind. Ferner ist den
Fragen nachzugehen, ob der kantonale Gesetzgeber allenfalls als säumig gelten
muss und ob die Beschwerdeführer daraus etwas ableiten können.

2. a) Art.
31 Abs. 3 des Entwurfes zum Bundesgesetz über die Krankenversicherung lautete:
"Er (scil.: Der Bundesrat) bestimmt, unter welchen Voraussetzungen Ärzte
mit einer kantonalen Bewilligung zur Führung einer Apotheke den zugelassenen
Apothekern gleichgestellt sind." Aus der Botschaft ergibt sich, dass die
Selbstdispensation von Medikamenten zu Lasten der Krankenversicherung durch den
Bundesrat und nicht mehr durch die Kantone geregelt werden sollte (BBl 1991 I,
S. 267 und 165).

b) Die
ständerätliche Kommission schlug vor, die Norm wie folgt neu zu fassen:
"Die Kantone bestimmen, unter (...)". Berichterstatter Huber führte
unter anderem aus, es könne vom Bund nicht bestritten werden, dass die Kantone
mit dem Recht zur Selbstdispensation, das in der Schweiz sehr unterschiedlich gehandhabt
werde, bisher den richtigen Weg gegangen seien. Eine Übertragung der Kompetenz
an den Bund sei nur sinnvoll, wenn es gelte, aus übergeordneten Gründen etwas
Missbräuchliches zu unterbinden. Die Selbstdispensation sei vor allem in
kleineren Kantonen gebräuchlich, unter anderem in Solothurn. Im Tessin dagegen
sei die Medikamentanabgabe durch Ärzte praktisch nicht bekannt, weil die
Apothekendichte relativ hoch sei. Die Kompetenz, die die Kantone in guter Art
ausgeführt hätten, sei nicht einfach an den Bund zu delegieren (StenBull SR
1992, S. 1306 f.).

c) Im
Nationalrat schlug Frau Sandoz vor, einen weiteren Satz einzufügen: "Sie
berücksichtigen dabei die Zugangsmöglichkeiten der Patienten zu einer
Apotheke". Es sei im Interesse der Patienten, wenn die Apotheker und nicht
die Ärzte Medikamente verkaufen würden. Dies gebe dem Patienten grössere
Freiheit und verursache im übrigen weniger Kosten. Somit sei es wichtig, in der
Mehrheit der Fälle sicherzustellen, dass die Apotheker die Medikamente
verkaufen. Weder die Fassung des Bundesrates noch diejenige des Nationalrates
stelle dies sicher.

Nationalrat
Schnider schlug vor, dem Entwurf des Ständerates zuzustimmen. Er möchte das
Recht über die Selbstdispensation bei den Kantonen behalten; dies habe sich
heute bestens bewährt. Die diskutierten Mehrkosten würden in erster Linie durch
Stadtärzte ausgelöst.

Die
Kommission beantragte, dem Entwurf des Bundesrates zuzustimmen. Herr Philipona
führte aus, die Aufgaben der Apotheker würden nicht mehr wahrgenommen, wenn es
keine genügende Zahl an Apotheken mehr gebe. Man wolle den Bundesrat
ermächtigen, die Bedingungen festzulegen, unter denen die Kantone die
Selbstdispensation zulassen könnten. In der Schlussabstimmung gewann der Antrag
der Kommission die offensichtliche Mehrheit (Sten Bull NR 1993, S. 1849 f.).

d) Im
Ständerat beantragte die Kommissionsmehrheit, an der eigenen Auffassung
festzuhalten. Berichterstatter Huber führte aus, die Kantone und nicht der Bund
sollten die Voraussetzungen der Selbstdispensation regeln; darum gehe es. Man
sei an einer Schlüsselstelle der referendumspolitischen Auseinandersetzung
angelangt. Den Kantonen solle keine Kompetenz weggenommen werden, für die sie
heute im Gesundheitswesen die Verantwortung zur Hauptsache trügen. Aus den
Minderheitsanträgen und der Diskussion lässt sich schliessen, dass das folgende
Votum Schmid wohl einiges für sich hatte: Carlo Schmid stellte mit deutlichen
Worten fest, es sei ein Kampf um die Ausbeutung der knappen Ressource
"Patient" entbrannt. Herr Schoch meinte, es sei richtig, die Sache
aus rein referendumspolitischen Überlegungen bei den Kantonen zu belassen. Herr
Schiesser bekräftigte, man sei auf kantonaler Ebene durchaus in der Lage, unter
Berücksichtigung der Gegebenheiten und Eigenheiten eines Kantons Lösungen zu
finden, die einen vernünftigen Interessenausgleich garantierten; solche
Lösungen seien ja bereits gefunden worden. In der Schlussabstimmung erreichte
der Antrag der Kommission eine knappe Mehrheit (StenBull SR 1993, S. 1059 ff.).

e) Nun
beantragte Nationalrat Theodor Schnyder, auf den Vorschlag des Ständerates
einzuschwenken. Es sei ein Vorteil, wenn der Patient rasch zu seinem Medikament
komme. In Kantonen mit Selbstdispensation seien die Kosten sogar tiefer. Die
Patienten wünschten, die Medikamente direkt vom Arzt zu erhalten. Man solle es
doch den Kantonen überlassen, die Medikamentenabgabe zu regeln.

Die
Kommission wollte an der eigenen Auffassung festhalten und der Bestimmung den
Zusatz anfügen "Er berücksichtigt dabei insbesondere die
Zugangsmöglichkeiten der Patienten zu einer Apotheke". Dieser Antrag fand
parteipolitisch breite Unterstützung und wurde schliesslich mit deutlichem Mehr
angenommen. Die Berichterstatterin Stegmüller führte namentlich aus, der
Artikel sei kein Freipass für den Bundesrat, sondern es würden Jalons gesteckt:
Zu beachten sei die Möglichkeit des Zugangs zu einer Apotheke (Sten Bull NR
1994, S. 19 ff.)

f) In der
Frühlingssession 1994 beantragte die ständerätliche Kommission, an der eigenen
Auffassung festzuhalten, jedoch den vom Nationalrat eingefügten zusätzlichen
Satz zu belassen. Berichterstatter Huber führte namentlich aus, bei der
Selbstdispensation handle es sich um einen zentralen Punkt der Versorgung. Die
Primärverantwortlichkeit im Gesundheitswesen liege nach wie vor bei den
Kantonen. Die gefundenen Lösungen seien völlig unterschiedlicher Natur:
Appenzell Innerrhoden weise zum Beispiel 95% Selbstdispensation auf, während
der Kanton Waadt nur 1 Prozent Selbstdispensation habe. Bern liege mit rund 63
% im Mittelfeld. Man schlage vor, an der eigenen Lösung festzuhalten, aber dem
Nationalrat mit dem zweiten Satz, der eine Einschränkung sei, entgegenzukommen.
Dieser Auffassung stimmte eine grosse Mehrheit zu (StenBull SR 1994, S. 89 ff.)

g) Nach
erneuter einlässlicher Diskussion beschloss der Nationalrat am 15. März 1994
auf Antrag der Kommission, an der Bundeskompetenz festzuhalten (Sten Bull NR
1994, S. 357 ff.).

h) Hierauf
fand eine Einigungskonferenz statt; sie beantragte, dem Beschluss des
Ständerates zuzustimmen. Dies wurde von beiden Räten angenommen (StenBull NR
1994, S. 493; StenBull SR, S. 374). Dies mit dem Resultat, dass die
Zuständigkeit bei den Kantonen verbleibt und diese den Zugang zu Apotheken zu
berücksichtigen haben.

3.
Namentlich bei neueren Gesetzen ist bei der Auslegung einer Norm auf den Willen
des historischen Gesetzgebers abzustellen (Häfelin/Haller: Schweizerisches
Bundesstaatsrecht, Zürich 1998, Rz 86). Aus der geschilderten parlamentarischen
Diskussion ergibt sich, dass die Kantone zuständig bleiben, die
Selbstdispensation zu regeln. Dies, obschon man sich bewusst war, dass die real
existierenden Lösungen krass divergieren, nämlich praktisch von der
voraussetzungslos zulässigen Selbstdispensation bis zu deren Verbot reichen.
Immerhin wurde mit dem beigefügten zweiten Satz die Zugangsmöglichkeit zu Apotheken
als Kriterium vorgegeben, das in kantonalen Normen zu berücksichtigen ist. Es
handelt sich somit um eine Norm, die eine Kompetenz festschreibt und einen
Gesetzgebungsauftrag beinhaltet.

4. Der
solothurnische Regierungsrat erarbeitete einen  Gesetzesentwurf über die
Einführung des KVG. Man war sich bewusst, dass das KVG eine Bestimmung enthält,
"die dem Kanton den Auftrag gibt, festzulegen, unter welchen
Voraussetzungen die ärztliche Selbstdispensation von Medikamenten zugelassen
ist." Die Praxisapothekentätigkeit der Ärzte werde schweizweit gewissen
Einschränkungen unterworfen (KRV 1996, S. 10 f. der Beilagen zur II. Session).
§ 8 enthielt somit den Grundsatz, dass Ärzte zur Führung einer Apotheke einer
Bewilligung bedürfen. In § 32 war vorgesehen, dass die Verbände der
Leistungserbringer die Selbstdispensation regeln sollen. Diese Vereinbarung
hätte zur Gültigkeit der Zustimmung des Regierungsrates bedurft (KRV, S. 18 der
Beilagen zur II. Session 1996). Diese massvolle Regelung wurde gewählt, weil
schon im Jahre 1983 ein neues Gesundheitsgesetz wegen der Selbstdispensation
vom Volk abgelehnt worden war und weil man dafür hielt, die Einschränkung der
Selbstdispensation sei auch heute noch "weder in der einen noch der anderen
Variante mehrheitsfähig" (KRV, a.a.O., S. 10 f.). Trotz des gewählten
moderaten Vorgehens wurde das Gesetz vom Kantonsrat zurückgewiesen. Es wurde
eine weitere Variante erarbeitet, eine kantonsrätliche Verordnung. Der Sprecher
der Kommission führte aus, ein Einführungsgesetz hätte nicht den Hauch einer
Chance, angenommen zu werden. Bei der Verordnungsform sei es zudem möglich,
Erfahrungen zu sammeln und auf Änderungen rascher und adäquater zu reagieren.
In diesem neuen Erlass finden sich keine Bestimmungen über die
Selbstdispensation mehr. Dies, obschon Kantonsrat Kellerhals warnte, kantonale
Regelungen, die die Selbstdispensation unbeschränkt zuliessen, seien bundesrechtwidrig.
Es bestehe ein Handlungsbedarf. Wenn nichts unternommen werde, müsse das
Bundesgericht das Regime für den Kanton Solothurn bestimmen (KRV 1996, S. 119).
Auch das neue Gesundheitsgesetz (RRB Nr. 2022 vom 19. August 1997 mit Anträgen
der Sozial- und Gesundheitskommission vom 16. November 1998) sieht keine
Regelung der Selbstdispensation vor. In der Änderung der Sanitätsverordnung
sind diesbezüglich auch keine Bestimmungen vorgesehen, geht es dort doch bloss
um Arztrechnungen zahlungsunfähiger Patienten (vgl. RRB 2405/1998).

Nach diesen
Ausführungen steht fest, dass mit gewissem Recht die Auffassung vertreten
werden kann, der Kanton Solothurn habe einen Gesetzgebungsauftrag des Bundes
zum Teil noch nicht erfüllt. Dies jedenfalls dann, wenn man mit Kellerhals
davon ausginge, die bedingungslose Zulassung der Selbstdispensation sei
bundesrechtswidrig. Dies mag aber offen bleiben.

5. a) Ein
höherrangiger Rechtssatz, der neben einer Kompetenznorm auch einen Gesetzgebungsauftrag
enthält, ist nur dann direkt anwendbar, wenn der Gesetzgeber von Anfang an
beabsichtigte, den betroffenen Bürgern bereits vor Erlass der ausführenden
Bestimmungen einen Schutz, eine Garantie zukommen zu lassen (Vgl. Kommentar zur
Bundesverfassung, N. 11 ff. zu Art. 46 Abs. 2 betreffend Doppelbesteuerung; N
47 zu Art. 24 sexies betreffend Moor- und Biotopschutz und schliesslich N. 138
ff zu Art. 4 betreffend die Gleichstellung der Geschlechter). Was auf
Verfassungsebene gilt, trifft auch für die Gesetzgebung zu. So hat das
Bundesgericht erkannt, Art. 4 des Raumplanungsgesetzes (RPG, SR 700), der von
der Information und Mitwirkung der Bevölkerung bei Planungsaufgaben handelt,
enthalte einen Gesetzgebungsauftrag. Der individuelle Rechtsschutz richte sich
aber nicht nach dieser Norm, sondern vielmehr nach Art. 33 RPG und Art. 4 BV
(Pra. 74, Nr. 210). Auch die Lehre erblickt im Rechtssetzungsauftrag bloss eine
mitgliedstaatliche Verpflichtung (Giovanni Biaggini: Theorie und Praxis des
Verwaltungsrechts im Bundesstaat, Basel 1996, S. 40 f.), die, nebenbei gesagt,
bei Säumigkeit eines Kantons durch den Bundesrat durchzusetzen wäre. Die
Landesregierung und nicht das kantonale Gericht ist berufen, im Sinne einer
Ersatzvornahme kantonale Vollzugs- und Einführungsbestimmungen zu erlassen
(Häfelin/Haller: Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Zürich 1998, Rz 429). Auch
in der Literatur zu Art. 1 ZGB findet sich denn kein Beispiel dafür, dass
kantonale Gerichte im Bereich des öffentlichen Rechts Kodifikationsarbeit
geleistet hätten (vgl. Pio Caroni: Einleitungsartikel des Schweizerischen
Zivilgesetzbuches, Basel 1996, S. 162). Dem Zürcher Verwaltungsgericht ist
somit beizupflichten, wenn es in seinem Entscheid vom 26. Februar 1998 auf S.
17 ausführt, es sei Aufgabe des Gesetzgebers und nicht des Gerichtes, die Frage
der Selbstdispensation verfassungs- (und gesetzes)konform zu regeln.

Eine Norm
wie Art 37 Abs. 3 KVG würde auch international, in den Europäischen
Gemeinschaften, nicht als "self executing" betrachtet, denn sie ist
inhaltlich zu wenig bestimmt. Überdies kommt Bestimmungen in Richtlinien keine
Horizontalwirkung zu (Stephan Breitenmoser: Praxis des Europarechts, Zürich
1996, S. 70).

b) Der hier
massgebende Art. 37 Abs. 3 KVG wurde im Interesse einer optimalen Versorgung
der Bevölkerung mit Heilmitteln und mit Blick auf eine anzustrebende
Kostensenkung im Gesundheitswesen erlassen. Nichts aus den Materialien lässt
schliessen, der Bundesgesetzgeber habe den Berufsstand der Apotheker direkt
schützen, einen spezifischen Rechtsschutz gewähren, mithin den Markt
reglementieren wollen. Die Frage nach der Legitimation der Beschwerdeführer
richtet sich, wie dargelegt, somit ausschliesslich nach kantonalem Recht.
Massgebend ist namentlich die kantonsrätliche Verordnung über die Heilmittel
(BGS 813.11). Nach § 33 berechtigt die Berufsausübungsbewilligung die Aerzte
voraussetzungslos, eine private Apotheke zu führen. Medikamente dürfen aber nur
an eigene Patienten abgegeben werden. Im Unterschied zum Sachverhalt, wie er in
BGE 119 Ia 433 ff. zu beurteilen war, existiert im Kanton Solothurn eben keine
Norm, die die Selbstdispensation einschränkt und den Berufsstand der Apotheker
schützt. Im übrigen ist dieser Entscheid auch auf Kritik gestossen (Rhinow /
Schmid / Biaggini: Öffentliches Wirtschaftsrecht, Basel 1998, § 17 N 26 ff.,
namentlich N. 35).

6. Auf die
Beschwerde ist demnach nicht einzutreten. (...)

Verwaltungsgericht,
Urteil vom 14. Dezember 1998