so_gerichte · VWBES.2018.160 · 2016-09-09 · de
Kurzaufenthaltsbewilligung


Urteilvom12. Juni 2018

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Stöckli

Gerichtsschreiberin Kaufmann

In Sachen

1.A.___

2.B.___beide vertreten durch Rechtsanwalt Rajeevan Linganathan,

Beschwerdeführer

gegen

Departement des Innern,vertreten durch Migrationsamt,

Beschwerdegegner

betreffendKurzaufenthaltsbewilligung

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1.
Die aus Sri Lanka stammende A.___, geb. [...], reiste am 11. September 2012 in
die Schweiz ein und ersuchte um Asyl. Dieses wurde ihr am 28. Januar 2015
gewährt. Seit dem 4. März 2015 ist sie im Besitze einer Aufenthaltsbewilligung.
Am 19. Juni 2015 heiratete A.___ in Indien den indischen Staatsangehörigen B.___,
geb. [...].

2. Am 4. Dezember 2015 stellte A.___
zugunsten ihres Partners ein Familiennachzugsgesuch, welches das Migrationsamt
mit Verfügung vom 9. September 2016 abwies.

3. Dagegen erhob A.___ am 16. September
2016 Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn und verlangte
sinngemäss die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Gutheissung ihres
Gesuches.

4. Mit Urteil VWBES.2016.346 wies das
Verwaltungsgericht die Beschwerde am 23. November 2016 ab.

5. Am 16. August 2017 reiste der Partner
der vormaligen Beschwerdeführerin, B.___, in die Schweiz ein und ersuchte um
Asyl. Das Staatssekretariat für Migration (SEM) trat mit Entscheid vom 30.
Januar 2018 nicht auf das Gesuch ein und wies den Gesuchsteller in den für ihn
zuständigen Dublin-Mitgliedstaat, die Niederlande, weg. Mit Urteil vom 15. Februar
2018 wies das Bundesverwaltungsgericht eine dagegen erhobene Beschwerde ab.

6. Daraufhin gelangte der
Rechtsvertreter des Paars mit Schreiben vom 28. Februar 2018 ans kantonale
Migrationsamt (MISA) und führte aus, im Asylverfahren habe sich herausgestellt,
dass die in Indien geschlossene Ehe ungültig sei. Das Paar beabsichtige darum,
in der Schweiz zu heiraten. Weil B.___ die Wegweisung drohe, sei ihm eine
Kurzaufenthaltsbewilligung oder Duldungsbestätigung auszustellen, damit das Ehevorbereitungsverfahren
eingeleitet und die Ehe geschlossen werden könne. Andernfalls müsse er die
Schweiz verlassen und anschliessend wieder einreisen, was nicht nur aus
finanzieller Sicht unverhältnismässig wäre und das Eheschliessungsprozedere
verkomplizieren würde.

7. Das MISA teilte den Gesuchstellern
mit Schreiben vom 8. März 2018 mit, dass es das Gesuch mit Blick auf das
Verwaltungsgerichtsurteil vom November 2016 als aussichtslos abweisen werde,
soweit überhaupt darauf einzutreten sei. Aus prozessökonomischen Gründen werde
auf den Erlass einer kostenpflichtigen Verfügung verzichtet, unter Vorbehalt
einer gegenteiligen Forderung von Seiten der Gesuchsteller. Daraufhin liessen
die Gesuchsteller am 19. März 2018 sinngemäss mitteilen, seit dem Urteil des
Verwaltungsgerichts vom November 2016 lägen neue Tatsachen und Verhältnisse vor.
Sie verlangten darum eine anfechtbare Verfügung.

8. Daraufhin wies das MISA namens des
Departements des Innern (DdI) das Gesuch um Erteilung einer
Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat am 4. April 2018 ab,
soweit es darauf eintrat.

9. Dagegen gelangten A.___ (nachfolgend
Beschwerdeführerin) und B.___ (nachfolgend Beschwerdeführer) am 16. April 2018
mit Beschwerde ans Verwaltungsgericht und ersuchten um Aufhebung der angefochtenen
Verfügung sowie die Erteilung der Kurzaufenthaltsbewilligung für B.___.
Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
In prozessualer Hinsicht beantragten sie die superprovisorische Gewährung der
aufschiebenden Wirkung und die Genehmigung für den Beschwerdeführer, sich
während der Verfahrensdauer in der Schweiz aufzuhalten. Zudem stellten sie ein
Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung.

10. Das MISA gelangte am 24. Mai 2018 ans
Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die aufschiebende Wirkung wieder zu
entziehen. Die Frist zur Rückstellung des Beschwerdeführers in die Niederlande
ende am 15. Juli 2018 (sechs Monate nach Gutheissung durch die niederländischen
Behörden, welche der Rückübernahme am 15. Januar 2018 zugestimmt hätten).
Erfolge die Überstellung durch die schweizerischen Behörden nicht fristgemäss,
werde die Schweiz gemäss der Dublin-Verordnung das nationale Asyl- und
Wegweisungsverfahren durchführen und somit die Wegweisung des Beschwerdeführers
nach Indien prüfen müssen. Dies hätte nach Ansicht des MISA weitere unabsehbare
und erhebliche Sozialhilfekosten zur Folge.

11. Innert erstreckter Frist begründeten
die Beschwerdeführenden ihre Anträge am 29. Mai 2018 im Wesentlichen damit,
dass die Beschwerdeführerin mittlerweile eine Stelle gefunden habe und sich
darum von der Sozialhilfe werde lösen können. Da die Voraussetzungen für eine
Kurzaufenthaltsbewilligung sowie den anschliessenden Familiennachzug damit
erfüllt seien, sei die Beschwerde nicht aussichtslos. Die Ausschaffung des
Beschwerdeführers in die Niederlande würde gegen das Verhältnismässigkeitsgebot
verstossen. Es könne ihm nicht zugemutet werden, nach Holland auszureisen, um
dort das Asylgesuch zu stellen, zumal er offensichtlich keine Asylgründe
geltend machen könne. Damit würde das Asylverfahren in Holland missbraucht, nur
um das Familiennachzugsverfahren in der Schweiz abzuwarten und Papiere zu
beschaffen. Das Prozedere sei von der Schweiz aus viel einfacher und schneller
durchzuführen. Zudem besuche der Beschwerdeführer einen Deutschkurs. Diesen
müsste er dann abbrechen, was seiner Integration nicht dienlich wäre.
Infolgedessen sei der Antrag des MISA um Entzug der aufschiebenden Wirkung
abzuweisen.

12. Das MISA schloss innert kurz
angesetzter Vernehmlassungsfrist mit Schreiben vom 6. Juni 2018 auf Abweisung
der Beschwerde.

13. Tags darauf reichte der
Rechtsvertreter die Lohnabrechnung der Beschwerdeführerin für den Monat Mai
2018 über CHF 5'682.50 ein und machte sinngemäss geltend, seit Mai erhalte die
Beschwerdeführerin keine Sozialhilfe mehr. Die Abmeldung sei nur noch
Formsache. Die Beschwerdeführer hielten an ihren Anträgen und deren Begründung
fest.

II.

1.1 Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49
Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Die beiden Beschwerdeführenden
sind durch den angefochtenen Entscheid, mit dem der Kurzaufenthalt des
Beschwerdeführers zwecks Heiratsvorbereitungen verweigert wurde, beschwert und
damitzur Beschwerdelegitimiert.
Auf die Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten.

1.2 Mit Fällung dieses Urteils wird der
Entscheid über den Entzug der aufschiebenden Wirkung hinfällig.

2.1 Gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. b
des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20) i.V.m.
Art. 31 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE;
SR 142.201) können Härtefall- bzw. befristete Aufenthaltsbewilligungen erteilt
werden zur Vorbereitung der Heirat mit Schweizern oder Schweizerinnen oder mit
in der Schweiz lebenden Ausländerinnen und Ausländern mit einer Niederlassungs-
oder Aufenthaltsbewilligung. Vor der Einreise muss eine Bestätigung des
Zivilstandsamts vorliegen, aus welcher hervorgeht, dass die Heirat eingeleitet
ist und innert nützlicher Frist erfolgen kann. Zudem müssen die übrigen
Voraussetzungen für einen Familiennachzug erfüllt sein. Der Zivilstandsbeamte
nimmt die Prüfung der Migrationsbehörde nicht vorweg. Andererseits müssen
gemäss Art. 98 Abs. 4 des Zivilgesetzbuchs (ZGB; SR 200) Verlobte, die nicht
Schweizerbürgerinnen oder Schweizerbürger sind, während des
Vorbereitungsverfahrens ihren rechtmässigen Aufenthalt in der Schweiz
nachweisen.

2.2 Das Bundesgericht hat am 23.
November 2011 entschieden, dass zur Vermeidung einer Verletzung von Art. 12
EMRK bzw. Art. 14 BV die Migrationsbehörden in Konkretisierung des Gesetzeszwecks
von Art. 98 Abs. 4 ZGB (Nachweis des rechtmässigen Aufenthalts) gehalten sind,
eine (Kurz-) Aufenthaltsbewilligung für den Eheschluss zu erteilen, wenn keine
Hinweise dafür bestehen, dass die ausländische Person rechtsmissbräuchlich
handelt (Scheinehe, missbräuchliche Anrufung der Familiennachzugsbestimmungen
usw.; Urteil 2C_880/2017 des Bundesgerichts vom 3. Mai 2018, E. 4.2 mit Hinweis
auf das Urteil 2C_400/2011 vom 2. Dezember 2011 E. 3), und «klar» erscheint,
dass sie nach der Heirat rechtmässig mit dem über ein gefestigtes
Anwesenheitsrecht verfügenden Ehepartner in der Schweiz wird leben dürfen. Dies
gilt trotz des Vorrangs des Asylverfahrens (Art. 14 Abs. 1 AsylG) und der
Bindung an die Bundesgesetze (Art. 190 BV) auch für abgewiesene Asylsuchende,
die erst mittels Heirat den ausländerrechtlichen Bewilligungsanspruch erwerben.
Es sei ihnen in dieser Situation im Lichte des EGMR-Urteils O'Donoghue u. Mitb.
gegen Vereinigtes Königreich vom 14. Dezember 2010 (Nr. 34848/07) nicht
zumutbar, vorgängig in die Heimat zurückkehren zu müssen (vgl. BGE 137 I 351
ff.; Urteil 2C_880/2017 vom 3. Mai 2018 E. 4.2).

2.3.1 An diese Vorgaben von Gesetz und
Rechtsprechung hat sich die Vorinstanz grundsätzlich gehalten: Sie hat mit
Blick auf die in der Sache bereits ergangenen Entscheide zum Familiennachzug
geprüft, ob dem Beschwerdeführer nach dem Eheschluss eine Aufenthaltsbewilligung
erteilt werden könne. Dabei hat sich das MISA u.a. auf Art. 44 AuG gestützt,
wonach ausländischen Ehegatten und ledigen Kindern unter 18 Jahren von Personen
mit Aufenthaltsbewilligung eine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden kann,
wenn sie mit diesen zusammenwohnen, eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden ist
und sie nicht auf Sozialhilfe angewiesen sind. Der Anspruch entfällt, wenn er
rechtsmissbräuchlich geltend gemacht wird (bspw. Umgehungs- oder Scheinehe)
oder einer der Widerrufsgründe von Art. 62 AuG vorliegt, d.h. insbesondere,
wenn der Partner, für den die anwesende Person (mit) zu sorgen hat, der
Sozialhilfe bedarf (Art. 51 Abs. 2 i.V.m. Art. 62 lit. e AuG).

2.3.2 Der Beschwerdeführerin wurde am
28. Januar 2015 Asyl gewährt. Gestützt darauf erhielt sie eine
Aufenthaltsbewilligung. Dementsprechend kann sie nur noch unter besonderen
Umständen ausgewiesen oder in ihre Heimat zurückgeschafft werden (Art. 63 bzw.
65 AsylG und BGE 135 II 110 ff.; 139 II 65 E. 4 und 5). Ihre Beziehung zur Schweiz
als Asylland ist damit eng (BGE 139 I 330 E. 3.1 S. 338; 122 II 1 E. 3d S. 10):
Sozialhilferechtliche Probleme können ihr persönlich flüchtlings- und
asylrechtlich nicht entgegengehalten und ihre ausländerrechtliche Anwesenheit
darf nicht wegen solcher beendet werden; auf ihre eigene finanzielle Situation
kommt es somit nicht unmittelbar an (vgl. BGE 139 I 330 E. 3.1 S. 338; 122 II 1
E. 3c S. 8). Nach Art. 23 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die
Rechtsstellung der Flüchtlinge (SR 0.142.30) ist ihr als anerkannter Flüchtling
ohne ausländerrechtliche Folgen vielmehr «die gleiche Fürsorge und öffentliche
Unterstützung wie den Einheimischen» geschuldet.

2.3.3 Birgt der Nachzug eines
Familienangehörigen die Gefahr der Fürsorgeabhängigkeit der nachzuziehenden
Person oder eine Erhöhung der finanziellen Abhängigkeit des anwesenden
Flüchtlings, kann es sich im öffentlichen Interesse indessen rechtfertigen, von
der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung abzusehen. Das Zulassungskriterium
des Vorhandenseins hinreichender finanzieller Mittel und damit der Entlastung
der Sozialhilfe und der öffentlichen Finanzen ist als Voraussetzung des
Familiennachzugs konventionsrechtlich anerkannt (Urteil 2C_502/2017 des
Bundesgerichts vom 18. April 2018 E. 3.2, mit Hinweis auf BGE 139 I 330 E. 3.2
S. 339), doch sind die statusspezifischen Umstände beim (nachträglichen,
ausländerrechtlichen) Familiennachzug von Flüchtlingen mit Asylstatus jeweils
mit zu berücksichtigen (vgl. BGE 139 I 330 E. 3.2 S. 339; 122 II 1 E. 2 S. 6). Soll
nach Art. 74 Abs. 5 VZAE der besonderen Situation von vorläufig aufgenommenen
Flüchtlingen [] beim Entscheid über die Gewährung des Familiennachzugs
Rechnung getragen werden, muss dies angesichts der besseren Rechtsstellung umso
mehr für anerkannte Flüchtlinge gelten. Bei einem anerkannten Flüchtling mit
Asyl überwiegen regelmässig die privaten Interessen am Familiennachzug, wenn
eine Ausreise unzumutbar erscheint und keine fremdenpolizeilichen Entfernungs-
oder Fernhaltegründe bestehen (Urteil 2C_502/2017 des Bundesgerichts vom 18.
April 2018, E. 3.2 mit Hinweisen).

2.3.4 Das Einkommen der Angehörigen, die
an die Lebenshaltungskosten der Familie beitragen sollen und können, ist daran
zu messen, ob und in welchem Umfang sich dieses grundsätzlich als tatsächlich
realisierbar erweist. In diesem Sinn müssen die Erwerbsmöglichkeiten und das
damit verbundene Einkommen mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf mehr als
nur kurze Frist hin gesichert erscheinen (BGE 122 II 1 E. 3c S. 8 f.; Urteil
2C_31/2012 vom 15. März 2012 E. 2.2).

2.4 Dem Beschwerdeführer selber wurde
kein Asyl gewährt. Er hält sich seit dem 16. August 2017 in der Schweiz
auf, seit dem 21. Februar 2018 gemäss Wegweisungsentscheid widerrechtlich. Über
eine Arbeitsstelle verfügt er nicht. Die finanzielle Situation des Paars hatte
das Verwaltungsgericht im Urteil vom 23. November 2016 eingehend geprüft, als
noch nicht klar war, dass der Eheschluss vom 19. Juni 2015 ungültig ist. An der
Ausgangslage hatte sich im Zeitpunkt der Beurteilung durch das MISA Anfang
April 2018 nichts Wesentliches geändert. Die Beschwerdeführerin war bis zu
diesem Zeitpunkt vollumfänglich von der Sozialhilfe unterstützt worden und hatte
es bis dahin nicht geschafft, sich in den vergangenen 1 ½ Jahren auf dem
Arbeitsmarkt zu integrieren. Zwar hatte sie Intensiv-Deutschkurse gemacht
(E-Mail-Auskunft der Sozialhilfe, act. 208). Belege für eine aktive
Stellensuche im Jahr 2017 lagen aber keine vor. Im März 2018 konnte sie einen
«Schnuppereinsatz» im Alters- und Pflegeheim [...] in [...] absolvieren.

2.5 Allerdings legte die
Beschwerdeführerin jetzt, nach dem abschlägigen Entscheid des DdI vom 4. April
2018, eine Lohnabrechnung des Restaurants [...] für April 2018 über CHF
1'431.13 CHF (netto) und einen Arbeitsvertrag ab Juni 2018 mit einem Bruttolohn
von CHF 3'435.00 (plus 13. Monatslohn) vor. Und in der Replik auf die
Vernehmlassung des MISA legte der Anwalt am 7. Juni 2018 den Lohnausweis der
Beschwerdeführerin für den Mai 2018 ein: Offenbar hat sie in diesem Monat (noch
angestellt im Stundenlohn) CHF 5'682.50 netto verdient (vor Abzug der
Quellensteuer von CHF 884.00). Wie sie in der Eingabe vom 7. Juni 2018
ausführen lässt, hat die Beschwerdeführerin den neuen Arbeitsvertrag und die
Lohnabrechnung vom Mai 2018 bereits dem zuständigen Sozialarbeiter übergeben.
Die Abmeldung von der Sozialhilfe sei nur noch Formsache. Die Bearbeitung durch
den Sozialdienst sei per dato noch nicht abgeschlossen, da die
Beschwerdeführerin die Lohnabrechnung des letzten Monats erst Anfang Juni 2018
erhalten und danach direkt dem Sozialdienst weitergeleitet habe. Für den Monat
Mai 2018 erhalte sie keine Sozialhilfe mehr. Der Aprillohn sei geringer
ausgefallen, da sie die Arbeit erst in der zweiten Aprilwoche aufgenommen habe.
Die Tatsache, dass die Abmeldung von der Sozialhilfe nicht bereits Ende April
erfolgt und eine minime Ergänzungszahlung des Sozialamts im Mai 2018 geleistet
worden sei, hänge damit zusammen, dass im April das Einkommen den Bedarf noch
nicht gedeckt habe.

2.6 Das Bundesgericht hat jüngst in
einem den Kanton Solothurn betreffenden, ähnlich gelagerten Fall seine
Rechtsprechung zum Familiennachzug dargelegt (Urteil 2C_502/2017 vom 18. April
2018 E. 4.2.1): Unternehmen der anerkannte Flüchtling oder andere
Familienmitglieder alles Zumutbare, um auf dem Arbeitsmarkt den eigenen und den
Unterhalt der Familie möglichst autonom bestreiten zu können, kann dies
genügen, um den Ehegattennachzug zu gestatten und das Familienleben in der
Schweiz zuzulassen. Dabei ist zu beachten, dass dem gefestigt anwesenden
Flüchtling mit Asyl ein Aufenthaltsrecht zukommt, das einen Familiennachzug
ausserhalb des Familienasyls gebieten und die Schweiz im Sinne der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung verpflichten kann, den Betroffenen zu ermöglichen, die hierfür
erforderlichen Voraussetzungen zu erfüllen (vgl. BGE 126 II 335 E. 2b/cc) bzw.
im Sinne einer verfassungs- und konventionsrechtlichen Schutzpflicht zumindest
weniger hohe Anforderungen an die finanzielle Unabhängigkeit zu stellen als in
nicht asyl- und flüchtlingsrechtlich relevanten Fällen (vgl. BGE 139 I 330 E.
4.2 S. 342).

2.7 Vorliegend hat die
Beschwerdeführerin zunächst intensiv Deutsch gelernt, was ihr sicher zugute zu
halten ist, erhöht dies doch ihre Chancen auf dem Arbeitsmarkt erheblich und
erleichtert ihr auch die Bewältigung des Alltags massgeblich. Und auch wenn sie
sich vorerst noch in der Probezeit befindet, arbeitet sie nun doch bereits den
dritten Monat bei ihrem neuen Arbeitgeber, der sich offensichtlich  nach den
ersten beiden Monaten auf Stundenlohnbasis  von ihrem Einsatz derart überzeugt
zeigte, dass sie einen Vertrag für eine Festanstellung erhalten hat. Mit dem
vereinbarten Einkommen wird es ihr auch möglich sein, sich in absehbarer Zeit
von der Sozialhilfe zu lösen, reicht doch der Betrag auch für das Zusammenleben
mit dem Beschwerdeführer (vgl. dazu das Urteil 2C_502/2017 vom 18. April 2018
E. 4.2.4).

3. Selbst wenn die Vorinstanz im Zeitpunkt
ihrer Entscheidfällung davon ausgehen durfte, dass sich seit der letzten
Beurteilung der Rechtslage nichts Wesentliches geändert hatte, liegen nun
andere Umstände vor, die eine Gutheissung der Beschwerde rechtfertigen. Über
das Familiennachzugsgesuch wird in späterem Zeitpunkt zu entscheiden sein. Die
Voraussetzungen für die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung sind nun
aber erfüllt.

4. Die Beschwerde erweist sich somit als
begründet, sie ist gutzuheissen. Die Sache ist an das MISA zurückzuweisen, um dem
Beschwerdeführer die Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat zu erteilen.
Entsprechend hat der Kanton Solothurn die Kosten des Verfahrens vor
Verwaltungsgericht zu tragen. Aufgrund ihres Obsiegens ist den Beschwerdeführern
vom Kanton eine Parteientschädigung auszurichten (§ 77 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRG, BGS 124.11] i.V.m. Art. 106 der Zivilprozessordnung
[ZPO, SR 272]). Der Vertreter der Beschwerdeführer hat eine Kostennote über
CHF 2'106.20 eingereicht (8.84 h à CHF 230.00 zuzügl. Auslagen von CHF 73.00).
Dies scheint angemessen.

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird gutgeheissen.

2.Die Sache wird an das Migrationsamt zurückgewiesen
zur Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung für B.___ zur Vorbereitung der
Heirat.

3.Die Verfahrenskosten trägt der Kanton
Solothurn.

4.Der Kanton Solothurn hat A.___ und B.___
für das Verfahren vor Verwaltungsgericht mit CHF 2'106.20 (inkl. Auslagen) zu
entschädigen.

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber                                                                 Kaufmann