so_gerichte · VWBES.2018.288 · 2018-10-22 · de
Submission / Gesamterneuerung Schwimmbad Mühlematt


Urteilvom22. Oktober 2018

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Stöckli

Gerichtsschreiberin Gottesman

In Sachen

A.___ AG

Beschwerdeführerin

gegen

Einwohnergemeinde B.___

Beschwerdegegnerin

betreffendSubmission
/ Gesamterneuerung Schwimmbad [...]

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. Für die im Zusammenhang mit der Gesamterneuerung
des Schwimmbads [...] erforderlichen Gärtner- und Belagsarbeiten lud die
Einwohnergemeinde B.___ drei Unternehmen zur Offertstellung ein. Innert
Frist reichte die A.___ AG ein Angebot für CHF 37'169.80 (Gärtnerarbeiten) bzw.
CHF 57'870.85 (Belagsarbeiten) ein und die C.___ AG ein solches für
CHF 49'965.60 bzw. CHF 79'655.55 (je inkl. MWST). Die
Offertöffnung für beide Submissionen erfolgte am 10. April 2018. Die
Offerte der D.___ AG über CHF 38'771.00 bzw. CHF 58'896.50 wurde nach
Ablauf der Frist eingereicht und das Angebot der E.___ GmbH über
CHF 45'718.60 bzw. CHF 60'733.65 (je inkl. MWST) nachträglich eingeholt.

2. Am 13. Juni 2018 beschloss der
Gemeinderat gemäss Antrag der Kommission für öffentliche Bauten einstimmig, die
Gärtner- und Belagsarbeiten an die D.___ AG zum Betrag von CHF  38'771.00
bzw. CHF 58'896.50 zu vergeben. Mit Orientierungsschreiben vom 21. Juni
2018 wurde die nicht berücksichtigte A.___ AG über das Submissionsergebnis in
Kenntnis gesetzt.

3. Mit Beschwerde vom 13. Juli 2018
wandte sich die A.___ AG (nachfolgend Beschwerdeführerin genannt) an das
Verwaltungsgericht und stellte folgende Anträge:

4. Mit Vernehmlassung vom
17. August 2018 schloss die Einwohnergemeinde B.___ auf Abweisung der
Beschwerde und reichte die Akten ein.

5. Mit Präsidialverfügung vom
20. August 2018 wurde das Akteneinsichtsgesuch der Beschwerdeführerin
teilweise bewilligt.

6. Die Beschwerdeführerin teilte am
22. August 2018 telefonisch mit, auf eine Replik zu verzichten.

7. Auf die Ausführungen der Parteien
wird, soweit für die Entscheidfindung wesentlich, im Rahmen der nachfolgenden
Erwägungen eingegangen.

II.

1. Vorab zu klären ist die Frage, ob bei
der vorliegenden Sachlage die Beschwerde an das Verwaltungsgericht zulässig
ist.

2.1 Der Wortlaut von § 30 Abs. 3
Submissionsgesetz (SubG, BGS 721.54), welcher per 1. März 2015 eingeführt
wurde, lautet wie folgt: «Bei Beschaffungen, deren Gesamtwert den Schwellenwert
für das Einladungsverfahren nach § 14 Abs. 1 SubG nicht erreicht, kann nicht
Beschwerde erhoben werden». Der Auftrag kann im freihändigen Verfahren vergeben
werden, wenn sein Gesamtwert den Betrag für das Einladungsverfahren nicht
erreicht (§ 15 Abs. 1 SubG). Die Schwellenwerte beim Einladungsverfahren liegen
gemäss § 14 Abs. 1 SubG bei CHF 300000.00 bei Aufträgen des Bauhauptgewerbes
(lit. a); bei CHF 150000.00 bei Aufträgen des Baunebengewerbes und bei
Dienstleistungen (lit. b); bei CHF 100000.00 bei Lieferungen (lit. c). Im
Einladungsverfahren bestimmt die Auftraggeberin, welche Anbieter oder
Anbieterinnen sie ohne Ausschreibung direkt zur Angebotsabgabe einladen will.
Sie muss, wenn möglich, mindestens drei Angebote einholen (§ 19 SubG).

2.2 Unterhalb der Schwellenwerte für das
Einladungsverfahren besteht im kantonalen Submissionsverfahren kein
Rechtsschutz, unabhängig davon, in welchem Verfahren die Submission
durchgeführt wurde (vgl. SOG 2016 Nr. 16). Dies steht in Übereinstimmung mit
der Argumentation des Bundesgerichts in BGE 131 I 137. Der Bundesgesetzgeber
hat für die öffentlichen Beschaffungen des Bundes selber eine analoge
Beschränkung des Rechtsschutzes vorgesehen: Das Bundesgesetz vom 16. Dezember
1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BoeB, SR 172.056.1) ist gemäss
seinem Artikel 6 nur anwendbar, wenn der geschätzte Wert des zu vergebenden
öffentlichen Auftrages bestimmte Schwellenwerte (vgl. Art. 6 Abs. 1 lit. a bis
d BoeB) erreicht. Liegt der Auftragswert darunter, sind auch die Verfahrens-
und Rechtsschutzbestimmungen des Gesetzes (Art. 26 ff. BoeB) nicht anwendbar.
Dass und wieso der Bund den Kantonen einen weiter gehenden Rechtsschutz
vorschreiben wollte, liegt nicht ohne weiteres auf der Hand; es ist nicht
ersichtlich, weshalb die Kantone bundesrechtlich verpflichtet sein sollten,
auch für sogenannte Bagatellvergaben Rechtsmittelverfahren vorzusehen, wenn der
Bund selber für solche Fälle keinen Rechtsschutz kennt (BGE 131 I 137 E. 2.4 S.
141 f; zit. aus: SOG 2016 Nr. 16).

2.3 Strittig sind vorliegend zwei
einzelne Beschaffungsgeschäfte: Gärtner- und Belagsarbeiten als Bestandteile
der Umgebungsarbeiten im Rahmen der Gesamterneuerung des Schwimmbades [...]. Fest
steht zunächst, dass es sich bei beiden Beschaffungsgeschäften um Aufträge des
Baunebengewerbes handelt (vgl. § 14bisSubmissionsverordnung
[SubV, BGS 721.55]). Demnach liegt der Schwellenwert für das
Einladungsverfahren gemäss § 14 Abs. 1 lit. b SubG bei CHF 150'000.00. Ob
der für die Wahl der Verfahrensart entscheidende Auftragswert für beide Submissionen
einzeln zu ermitteln oder diesbezüglich der Gesamtwert beider
Beschaffungsgeschäfte massgebend ist, kann offen bleiben. So oder anders ist
bei den vorliegenden Angeboten zwischen netto CHF 34'512.35 und 46'393.30
(exkl. MWST; Gärtnerarbeiten) bzw. netto CHF 53'733.40 und 73'960.60
(exkl. MWST; Belagsarbeiten) der Schwellenwert für das Einladungsverfahren von
CHF 150'000.00 nicht erreicht. Gegen den Vergabeentscheid kann demnach
nicht Beschwerde beim Verwaltungsgericht geführt werden.

2.4 Festzuhalten bleibt indes, dass in
den der Beschwerdeführerin zur Verfügung gestellten Ausschreibungsunterlagen explizit
von einem Einladungsverfahren die Rede ist. An ihrer Sitzung vom 29. November
2017 beschloss die Kommission für öffentliche Bauten der Einwohnergemeinde B.___,
die Baumeisterarbeiten (gemeint sind die Arbeiten des Bauhauptgewerbes) im
Einladungsverfahren zu vergeben, die Badewassertechnik und Edelstahlbecken im
offenen Verfahren auszuschreiben und die restlichen Arbeiten im freihändigen
Verfahren zu vergeben. Weshalb in den Submissionsunterlagen ungeachtet dieses
Beschlusses die falsche Verfahrensart aufgeführt wurde, ist unklar, ändert aber
nichts am Ergebnis. Der Vergabestelle ist es sodann nicht verwehrt, auch in
einem freihändigen Verfahren mehrere Konkurrenzofferten einzuholen. Auf die
Beschwerde ist somit mangels Zulässigkeit des Rechtsmittels nicht einzutreten.

3. Bei diesem Ausgang wird die unterliegende
Beschwerdeführerin grundsätzlich kostenpflichtig. Zu beachten ist aber, dass
die Vergabestelle in den Ausschreibungsunterlagen die falsche Verfahrensart
samt Rechtsmittel angegeben hat. Auf dem Absageschreiben an die
Beschwerdeführerin wurde hingegen zu Recht kein Rechtsmittel angegeben. Bei
dieser Ausgangslage rechtfertigt es sich, die Hälfte der Verfahrenskosten der
Einwohnergemeinde B.___ aufzuerlegen. Nach dem Gesagten sind Kosten des
Verfahrens vor Verwaltungsgericht, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf
CHF 1'000.00 festzusetzen sind, hälftig, also je zu CHF 500.00 von
der Beschwerdeführerin und der Einwohnergemeinde B.___ zu bezahlen.

Demnach wirdbeschlossen:

1.Auf die Beschwerde wird nicht
eingetreten.

2.Die Kosten des Verfahrens vor
Verwaltungsgericht werden auf CHF 1'000.00 festgesetzt und sind von der
Einwohnergemeinde B.___ und der A.___ AG je zur Hälfte zu bezahlen.

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht werden
(Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der
Schweizerischen Post gewahrt. Mit der Verfassungsbeschwerde kann die Verletzung
von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen
sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des
Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber                                                                 Gottesman