so_gerichte · VWBES.2018.193 · 2018-09-05 · de
Submissionsverfahren / Ingenieurarbeiten


Urteilvom5. September 2018

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Stöckli

Gerichtsschreiberin Gottesman

In Sachen

A.___ AG,vertreten durch Rechtsanwalt Stephan
Glättli,

Beschwerdeführerin

gegen

Kanton Solothurn,vertreten durch Regierungsrat des
Kantons Solothurn, hier vertreten durch Amt für Verkehr und Tiefbau,

Beschwerdegegner

betreffendSubmissionsverfahren
/ Ingenieurarbeiten

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. Für die im Zusammenhang mit der
Sanierung und Umgestaltung der Strasse im Bereich Wilerweg/Lehmgrube in
Dulliken erforderlichen Ingenieurarbeiten lud das Bau- und Justizdepartement,
v.d. das Amt für Verkehr und Tiefbau, drei Unternehmen zur Offertstellung ein.
Innert Frist reichte die A.___ AG ein Angebot für CHF 152'230.60 ein, die D.___
AG ein solches für CHF 173'063.45 und die B.___ AG eines für
CHF 227'877.60 (je inkl. MWST). Die Offertöffnung erfolgte am
28. März 2018.

2. Mit Beschluss Nr. 2018/630 vom 30. April
2018 erteilte der Regierungsrat den Zuschlag an die D.___ AG zum Betrag von
netto CHF 160'690.30 (exkl. MWST) und ermächtigte den Kantonsingenieur,
den Vertrag namens des Kantons Solothurn zu unterzeichnen. Mit
Orientierungsschreiben vom 1. Mai 2018 wurden die nicht berücksichtigten
Anbieterinnen über diesen Entscheid in Kenntnis gesetzt.

3. Gegen diesen Vergabeentscheid erhob
die A.___ AG (nachfolgend Beschwerdeführerin), v.d. Rechtsanwalt Stephan
Glättli, am 9. Mai 2018 Beschwerde beim Verwaltungsgericht und stellte
folgende Rechtsbegehren:

Unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen.

4. Mit verfahrensleitender Verfügung vom
14. Mai 2018 wurde der Beschwerde vorläufig aufschiebende Wirkung erteilt.

5. Das Bau- und Justizdepartement
(nachfolgend BJD) liess sich mit Eingabe vom 1. Juni 2018 zur Beschwerde
vernehmen, reichte die Akten ein und beantragte, die Beschwerde sei abzuweisen,
soweit darauf einzutreten sei; alles unter Kostenfolge.

6. Mit verfahrensleitender Verfügung vom
6. Juni 2018 wurde das Akteneinsichtsgesuch der Beschwerdeführerin teilweise
bewilligt und die vorläufig erteilte aufschiebende Wirkung beibehalten.

7. Mit Replik vom 26. Juni 2018
hielt die Beschwerdeführerin an den gestellten Rechtsbegehren fest und äusserte
sich erneut in der Sache.

8. Mit Eingabe vom 11. Juli 2018
duplizierte das BJD.

9. Auf die Ausführungen der Parteien
wird, soweit für die Entscheidfindung wesentlich, im Rahmen der nachfolgenden
Erwägungen eingegangen.

II.

1. Das Verwaltungsgericht ist zuständig
für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde gegen den Zuschlag, welcher der
Beschwerdeführerin mit Orientierungsschreiben vom 1. Mai 2018 zur Kenntnis
gebracht worden ist (vgl. § 30 f. Gesetz über öffentliche Beschaffungen
[Submissionsgesetz, SubG, BGS 721.54]). Die nicht berücksichtigte
Beschwerdeführerin hätte als zweitplatzierte Anbieterin grundsätzlich
vernünftige Chancen auf einen Zuschlag, wenn sie mit ihren Rügen durchdringen
würde (vgl. BGE 141 II 14). Ihre Beschwerdelegitimation ist folglich zu
bejahen. Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist
daher einzutreten.

2. In den Ausschreibungsunterlagen hat das
Amt für Verkehr und Tiefbau folgende Zuschlagskriterien unter Angabe der
Gewichtung und der Bewertungsmethode für das Preisangebot (Z5 und Z6) festgelegt:

Zuschlagskriterien:

Gewichtung

Auftragsspezifische Qualifikation

0.40, 40 Pkt.

Lehrlingsausbildung

0.02, 2 Pkt.

Preisangebot

0.60, 60 Pkt.

Total

102 Pkt.

3. Nach Prüfung der eingegangenen
Offerten und deren Beurteilung gelangte das Amt für Verkehr und Tiefbau zu
folgender Bewertung und Punktevergabe (vereinfachte Darstellung):

A.___ AG

D.___ AG

B.___ AG

Bewertung Zuschlagskriterien

%

Max. Punkte

Punkte

Punkte

Punkte

Auftragsspezifische Qualifikation
 (Z1-Z3)

40.0%

40.0

32.7

39.0

36.1

Lehrlingsausbildung (Z4)

2.0%

2.0

2.0

2.0

2.0

Preisangebot

Bereinigter Angebotspreis (Z5)

45.0%

45.0

45.0

38.8

22.6

Preisangebot

Plausibilität Stundenschätzung (Z6)

15.0%

15.0

0.0

4.4

15.0

Summe Beurteilungspunkte

102.0%

102.0

79.7

84.2

75.7

4. Die Beschwerdeführerin beanstandet, sie
habe mit einer Angebotssumme von CHF 152'230.60 (netto inkl. MWST) das
klar günstigste Angebot eingereicht. Trotzdem sei der D.___ AG mit einem
Angebot von CHF 173'063.45 der Zuschlag erteilt worden. Bei beiden
angegebenen Referenzobjekten sei die Vergabebehörde die Bauherrin gewesen. Die
zur Auskunft berechtigte Referenzperson sei Projekt- und Oberbauleiter
Strassenbau beim Amt für Verkehr und Tiefbau des Kantons Solothurn. Die
Vergabestelle hätte diese beiden Referenzobjekte nicht prüfen dürfen, sondern
hätte die Beschwerdeführerin auffordern müssen, andere Referenzobjekte
anzugeben, da die Vergabebehörde ihre eigenen Referenzobjekte nicht neutral
qualifizieren könne, weil sie Einfluss auf den Vergabeentscheid hätten und
dieser dadurch präjudiziert werden könne. Das Submissionsverfahren leide somit
an einem formellen Mangel, weshalb die Zuschlagsverfügung aufzuheben und das
Submissionsverfahren zu wiederholen sei. Bei der Auswertung der
auftragsspezifischen Qualifikation falle zudem auf, dass bei beiden
Referenzobjekten bei allen drei Schlüsselpersonen die exakt gleiche Punktezahl
vergeben worden sei. Aus Sicht der Beschwerdeführerin sei die gleiche Bewertung
der Schlüsselpersonen dieser beiden Projekte nicht möglich, weil es sich um
voneinander zeitlich, örtlich und fachlich unterschiedliche Projekte handle. Es
bestehe somit der begründete Verdacht, dass die Vergabestelle die Referenzen
nicht nach einheitlichen Kriterien gemäss § 24 Abs. 1 SubG geprüft habe.

4.1 Bei der Beurteilung von Offerten
besteht ein grosser Ermessensspielraum der Vergabebehörde, den das selber
technisch nicht fachkompetente Gericht zu respektieren hat, soweit nicht frei
zu prüfende Rechtsfragen zur Diskussion stehen (vgl. generell zum «technischen
Ermessen» BGE 139 II 185 E. 9 S. 196 ff. mit Hinweisen). Das gilt insbesondere
auch in Bezug auf die Bewertung von Referenzen. Hat eine

fachkundige Vergabebehörde eine
Bewertung oder Beurteilung vorgenommen, so genügt es zu deren Infragestellung
nicht, sie mit unbelegten Verdächtigungen zu kritisieren, sondern es ist
substantiiert darzulegen, inwiefern das - technische - Ermessen überschritten
ist (BGE 141 II 14, E. 8.3).

4.2 Die Beschwerdeführerin verkennt zunächst,
dass neben dem vorliegend zu 45 % gewichteten Kriterium des Preises auch
weitere Zuschlagskriterien zur Ermittlung des günstigsten Angebots relevant
sind, weshalb das preislich günstigste Angebot nicht fraglos den ersten Rang
erreicht. Soweit die Beschwerdeführerin aufgrund des Umstandes, dass zwei ihrer
Referenzobjekte gleich gut abgeschnitten haben, vermutet, die Vergabestelle
habe die Angebote nicht nach einheitlichen Kriterien geprüft, kann ihr nicht
gefolgt werden. Nur weil ihr die identische Bewertung zweier Referenzobjekte
auffällig erscheint, ist nicht bereits an der Rechtmässigkeit der Bewertung zu
zweifeln. Eine identische Beurteilung mag durchaus ihre Berechtigung haben. Gegenteilige,
substantiierte Einwände seitens der Beschwerdeführerin liegen nicht vor. Die
Unterstellung der Beschwerdeführerin entbehrt jeglicher Grundlage und vermag
den Anforderungen an die ihr obliegende Rügepflicht nicht zu genügen.

4.3 Für den Inhalt der Offerte und die
sorgfältige Ausarbeitung des Angebots ist grundsätzlich jeder Bieter selber
verantwortlich (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich
VB.2017.00098 vom 23. März 2017, 3.8.1). Wenn die Beschwerdeführerin nun
im Nachhinein kritisiert, die von ihr angegebenen Referenzen könnten nicht
objektiv beurteilt werden, verhält sie sich treuwidrig. Im Übrigen dürfen bei
der Beurteilung des Angebots eigene Erfahrungen der vergebenden Amtsstelle,
welche diese mit früheren Aufträgen eines Anbieters gesammelt hat, ebenso
verwendet werden wie externe Referenzen (Urteil des Verwaltungsgerichts des
Kantons Zürich VB.2004.00499 vom 23. Februar 2005 E. 6.2; Peter
Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, Zürich etc. 2013, N 923). In den Ausschreibungsunterlagen
finden sich auch keine einschränkenden Vorgaben diesbezüglich, weshalb die
Beschwerdeführerin in der Wahl der Referenzen frei war. Nicht von der Hand zu
weisen ist, dass Referenzen ein subjektiv geprägtes Zuschlagskriterium
darstellen. Allerdings finden sich in den Akten keinerlei Anhaltspunkte, wonach
die Beschwerdeführerin im Rahmen dieses Zuschlagskriteriums allein aufgrund
ihrer «internen» Referenzen schlechter bewertet worden sein soll als ihre
Mitanbieterinnen. Zudem sei angemerkt, dass auch die drittplatzierte
Mitanbieterin zwei interne Referenzen angegeben hat und im Rahmen der
auftragsspezifischen Qualifikation um 3.4 Punkte besser bewertet worden ist als
die Beschwerdeführerin (vgl. Tabelle in E. 3 hievor). Das Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich hat in einem ähnlich gelagerten Fall ausgeführt, mit Blick
auf das im Vergaberecht zentrale Gleichbehandlungsgebot (Art. 1 Abs. 3 lit. b
Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB, BGS
721.521]) wäre es im Übrigen nicht unproblematisch gewesen, hätte die Beschwerdeführerin
nachträglich Gelegenheit erhalten, ihre Referenzen neu zusammenzustellen und
einzureichen (Urteil VB.2017.00098 vom 23. März 2017). Folglich ist das
Vorgehen der Vergabestelle, die auftragsspezifische Qualifikation anhand der
von der Beschwerdeführerin angegebenen Referenzen zu beurteilen, nicht zu
beanstanden.

5. Betreffend das Zuschlagskriterium
«Plausibilität Stundenschätzung» führt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen aus,
sie habe 0 Punkte erhalten, wobei nicht berücksichtigt worden sei, dass sie
bereits Planungsarbeiten für das Projekt geleistet habe. In den
Ausschreibungsunterlagen sei offengelegt worden, dass sie mit dem Projekt
vorbefasst gewesen sei. Aufgrund dieser Vorbefassung habe die
Beschwerdeführerin das Angebot mit der niedrigsten Stundenschätzung
eingereicht, weil sie bereits im Rahmen der bisherigen Planungsarbeiten 368.50
Stunden aufgewendet hat. Dies sei bei der Bewertung der «Plausibilität
Stundenschätzung» zu berücksichtigen, um dem Gleichbehandlungsgebot gemäss § 6
SubG gerecht zu werden. Die Festlegung der Minimalnote auf die zufällige
Stundenschätzung des tiefsten eingegangenen Angebots der Beschwerdeführerin sei
nicht sachgerecht. Bei einer linearen Bewertung dieses Zuschlagskriteriums
hätte die Beschwerdeführerin 10.4 Bewertungspunkte erzielt. Da die B.___ AG mit
2'000.00 Stunden das Maximum von 15 Punkten erreiche, ergebe eine Stunde eine
Punktzahl von 0.0075. Mit einer Stundenschätzung von 1'380.00 käme die
Beschwerdeführerin aufgerundet auf 10.4 Punkte. Die Zuschlagsempfängerin käme
mit 1'560.00 Stunden auf eine Bewertung von 11.7 Punkten.

5.1 Gemäss § 30 Abs. 2 lit. b SubG bzw.
Art. 15 Abs. 1bislit. a IVöB gilt die Ausschreibung des Auftrages
als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügung. Bei einem
Beschwerdeverzicht kann diese Verfügung nicht mehr im Rahmen der
Zuschlagsverfügung angefochten werden. Diese Regelung dient dem Beschleunigungsgebot;
Unregelmässigkeiten in der Ausschreibung oder in den Unterlagen sollen
unverzüglich korrigiert werden, und Wiederholungen eines ganzen Verfahrens
infolge der Aufhebung eines Zuschlagentscheids wegen Mängel in den
Ausschreibungsunterlagen möglichst vermieden werden (Urteil des Bundesgerichts
2C_409/2015 vom 28. September 2015, E. 4.1 u.a. mit Hinweis auf BGE 130 I 241).
Soweit es der Grundsatz von Treu und Glauben erfordert, besteht eine allgemeine
Pflicht des Anbietenden, festgestellte Mängel der Unterlagen oder des
Verfahrens bei der Vergabestelle sofort unaufgefordert zu rügen und damit  bei
Gefahr der Verwirkung  nicht bis zur Einreichung eines Rechtsmittels
zuzuwarten (Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N. 667; BGE 143 II 553, E. 7.7.1).

5.2 Aus den Ausschreibungsunterlagen
ergibt sich nicht nur die Zusammensetzung des Preiskriteriums selbst, sondern ohne
Weiteres auch die Bewertungsmethode für die beiden Unterkriterien des
Angebotspreises und der Plausibilität der Stundenschätzung. Mit Blick auf
vorgenannte Rechtsprechung und Literatur hätte die Beschwerdeführerin ihren
Einwand gegen die gewählte Bewertungsmethode frühzeitig bei der Vergabestelle
erheben müssen. Es geht nicht an, diesen erst im Rahmen der Zuschlagsanfechtung
vorzubringen. Demnach erweist sich diese Rüge der Beschwerdeführerin als
verspätet, weshalb sie damit im vorliegenden Verfahren nicht zu hören ist. Es
kann somit grundsätzlich offen gelassen werden, ob die Kritik an der gewählten
Berechnungsmethode gerechtfertigt ist. Dass sich die beiden Kriterien des
Angebotspreises und der Plausibilität Stundenschätzung gegenläufig auswirken,
liegt auf der Hand und wird von der Beschwerdegegnerin im Übrigen nicht
bestritten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2D_49/2011 vom 25. September
2012, E. 7.6).

5.3 Das Argument der Beschwerdeführerin,
wonach der bereits erbrachte Aufwand im Umfang von 368.50 Stunden für
Planungsarbeiten im Rahmen der Stundenschätzung angerechnet werden müsste, erweist
sich unter dem Aspekt des Gleichbehandlungsgebots als problematisch. Zumindest
müsste man bei einer Aufrechnung dieses Aufwandes im Vorfeld der Beschaffung auch
die dafür veranschlagten Kosten von CHF 39'315.50 (inkl. MWST; vgl.
Dienstleistungsvertrag Ingenieurarbeiten vom 29. Mai 2012) in die
Berechnung des Angebotspreises einbeziehen, womit sich das Angebot der
Beschwerdeführerin auf CHF 191'546.10 erhöhen und demnach preislich hinter
dem Angebot der Zuschlagsempfängerin von CHF 173'063.45 platziert würde. Auch
dieses Vorbringen der Beschwerdeführerin erweist sich demnach als unbegründet.

6. Die Beschwerde erweist sich somit im
Ergebnis als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des
Verfahrens hat die Beschwerdeführerin die Kosten des Verfahrens vor
Verwaltungsgericht zu bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf
CHF 4'000.00 festzusetzen sind (§ 77 VRG i.V.m. Art. 106 ff. der
eidgenössischen Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272]).

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.Die Beschwerdeführerin hat die Kosten des
Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 4'000.00 zu bezahlen.

Rechtsmittel:Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen
seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht subsidiäre
Verfassungsbeschwerde eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist
wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Mit der
Verfassungsbeschwerde kann die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten
gerügt werden. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe
der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des
Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber                                                                 Gottesman