so_gerichte · VWBES.2022.73 · 2022-01-31 · de
Submission


Urteilvom12. Juli 2022

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Werner

Oberrichter Frey

Gerichtsschreiberin Gottesman

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Simon Schnider,

Beschwerdeführerin

gegen

Einwohnergemeinde B.___

Beschwerdegegnerin

betreffendSubmission

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. Für die im Zusammenhang mit dem
Projekt «Erweiterung Feuerwehr und Schulraum Werkhofschulhaus» erforderlichen
Architekturleistungen eröffnete die Einwohnergemeinde B.___ am
10. September 2021 ein selektives Submissionsverfahren. Von den sieben Unternehmen,
welche die Unterlagen termingerecht eingereicht hatten, wurden die Bewerbenden
mit Rang 1 bis 4 für die zweite Stufe zugelassen.

2. Mit Beschluss vom 31. Januar 2022
erteilte der Gemeinderat den Zuschlag für die Planung und Ausführung dem Architekturbüro
C.___ mit einer Vergabesumme von CHF 383'750.00 (exkl. MWST).

3. Mit Beschwerde vom 11. Februar
2022 wandte sich die A.___ (nachfolgend Beschwerdeführerin genannt) an das
Verwaltungsgericht und beantragte, die Unterlagen der C.___ und der A.___ seien
neu zu beurteilen und die Bewertungsunterlagen mit den Bewertungsschritten zu
prüfen. Gleichzeitig beantragte die Beschwerdeführerin Akteneinsicht.

4. Mit Präsidialverfügung vom
14. Februar 2022 wurde der Beschwerde vorläufig aufschiebende Wirkung
erteilt.

5. Mit Eingabe vom 3. März 2022
stellte die Beschwerdeführerin, neu vertreten durch Rechtsanwalt Simon
Schnider, folgende Rechtsbegehren:

6. Mit Vernehmlassung vom 11. April
2022 beantragte die Einwohnergemeinde B.___, die Beschwerde sei in allen
Punkten abzuweisen, soweit überhaupt darauf einzutreten sei; unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin.

7. Mit Präsidialverfügung vom 26. April
2022 wurde das Gesuch der Beschwerdeführerin um Akteneinsicht abgewiesen,
soweit es nicht gegenstandslos geworden war. Gleichzeitig wurde die vorläufig
erteilte aufschiebende Wirkung beibehalten.

8. Die Beschwerdeführerin replizierte am
16. Mai 2022.

II.

1.1 Das Verwaltungsgericht ist zuständig
für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde gegen die Zuschlagsverfügung
vom 31. Januar 2022, welcher der Beschwerdeführerin am 3. Februar
2022 zur Kenntnis gebracht worden ist (vgl. § 31 Gesetz über öffentliche Beschaffungen
[Submissionsgesetz, SubG, BGS 721.54] in der Fassung vom 22. September 1996 [in
Kraft bis 30. Juni 2022]). Die nicht berücksichtigte Beschwerdeführerin hätte
als zweitplatzierte Anbieterin grundsätzlich vernünftige Chancen auf einen
Zuschlag, wenn sie mit ihren Rügen durchdringen würde (vgl. BGE 141 II 14).
Ihre Beschwerdelegitimation ist folglich zu bejahen.

1.2 Die Beschwerde vom 11. Februar
2022 erfolgte ohne Rechtsvertretung. An eine Laienbeschwerde sind keine allzu
hohen Anforderungen zu stellen. Die Beschwerde ist als Antrag auf Aufhebung der
Zuschlagsverfügung und Erteilung des Zuschlages an die Beschwerdeführerin aufzufassen.
Die Präzisierung der Anträge in der Eingabe der zwischenzeitlich anwaltlich
vertretenen Beschwerdeführerin nach Ablauf der Beschwerdefrist ist entgegen der
Ansicht der Einwohnergemeinde ohne Weiteres zulässig. Auf die im Übrigen frist-
und formgerecht eingereichte Beschwerde samt ergänzender Eingabe vom
3. März 2022 ist einzutreten.

2.1 Gemäss § 26 Abs. 1 SubG erhält das
günstigste Angebot den Zuschlag. Es wird ermittelt, indem verschiedene
Kriterien berücksichtigt werden (vgl. § 26 Abs. 2 SubG sowie Peter Galli/André
Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
Zürich etc. 2013, S. 369, Rz 831). Zu beachten ist, dass bei der Beurteilung
von Offerten ein grosser Ermessensspielraum der Vergabebehörde besteht, den das
selber technisch nicht fachkompetente Gericht zu respektieren hat, soweit nicht
frei zu prüfende Rechtsfragen zur Diskussion stehen (vgl. generell zum
«technischen Ermessen» BGE 139 II 185 E. 9 S. 196 ff. mit Hinweisen). Hat eine
fachkundige Vergabebehörde eine Bewertung oder Beurteilung vorgenommen, so
genügt es zu deren Infragestellung nicht, sie mit unbelegten Verdächtigungen zu
kritisieren, sondern es ist substantiiert darzulegen, inwiefern das -
technische - Ermessen überschritten ist (BGE 141 II 14 E. 8.3, S. 39 f.).

2.2 Die Einwohnergemeinde hat in den
Ausschreibungsunterlagen folgende Beurteilungskriterien unter prozentualer Angabe
der Gewichtung festgelegt: Honorarangebot (50%), Auftragsverständnis (30%),
Projektablauf (20%).

2.3 Die Beschwerdeführerin führt aus,
ihr Terminprogramm sei deutlich schlechter bewertet worden als dasjenige der
Zuschlagsempfängerin. Die Beschwerdeführerin habe von maximal 5 Punkten bloss
deren 3 erhalten, die Zuschlagsempfängerin 4.5 Punkte. Der Hauptunterschied
zwischen den Terminprogrammen der beiden Bewerbenden liege in der Dauer der
Vorlaufphase: Die Zuschlagsempfängerin sehe 5 Monate vor  die
Beschwerdeführerin habe 10 Wochen angedacht. Die Dauer der Ausführungsphase
unterscheide sich bloss leicht (Zuschlagsempfängerin: 13 Monate /
Beschwerdeführerin: 10 Monate). Die restlichen Zeitperioden seien sehr ähnlich.
Bei der angedachten Vorlaufphase von zehn Wochen sei die Beschwerdeführerin
davon ausgegangen, dass die Vorschläge von Fachplanern berücksichtigt seien,
die Abklärungen mit den Ämtern vorgenommen und die Bedürfnisse der Nutzer im
Wesentlichen abgeholt worden seien. Die Auswahl der Fachplaner könne mit einem
freihändigen Verfahren einfach und zeitnah ausgeführt und vergeben werden. Die
Beschwerdeführerin habe sich auf die Ausschreibungsunterlagen verlassen,
während die Vergabestelle ihre Bewertung offensichtlich auf andere Grundlagen
gestützt habe. Es könne nun nicht angehen, dass die Vergabestelle die Bewertung
entgegen der Ausschreibungsunterlagen auf einen anderen Sachverhalt stütze und
dies der Beschwerdeführerin vorhalte. Die Beschwerdeführerin habe ihr
Terminprogramm auf die Antwort der Vergabestelle, wonach ein ambitioniertes
Programm  idealerweise mit Bezug im Jahre 2023 gewünscht werde  ausgerichtet.
Allerdings würden Terminprogramme, welche einen Bezug weit im Jahr 2024
andachten, besser bewertet. Die Vergabestelle begehe einen Ermessensmissbrauch,
wenn sie die Bewertung der Terminprogramme nicht aufgrund ihrer Antwort und der
Ausschreibungsunterlagen, sondern geradezu willkürlich vornehme. Zudem habe die
Beschwerdeführerin in ihrer Risikoanalyse unmissverständlich auf die kurzen
Phasen und Verzögerungen hingewiesen und dies als Risiko gewertet. Sie habe der
Vergabestelle im Rahmen der Risikoanalyse aufgezeigt, welche Pflichten und
Entscheide sie beträfen resp. sie im Rahmen von ambitionierten Phasen treffen
müsse.

2.4 In der Schlussdokumentation werden
die Gründe für die unterschiedlichen Bewertungen stichwortartig genannt
(Schlussdokumentation S. 45). In der Auswertung der Angebote hat die Vorinstanz
beim Angebot der Beschwerdeführerin das Terminprogramm mit «klar, verständlich,
detailliert», «allg. eher ambitionierte, kurze Phasen», «Startphase
ambitioniert», «Ausschreib. Fachplanende kaum berücksichtigt»,
«Bewilligungsverfahren knapp», «Ausführung eher kurz», «Ausf. Umgebung
(05.-06.2023)», «Inbetriebnahme (Anfang 09.2023)», «Gesamtdauer kurz», bei
jenem der Zuschlagsempfängerin mit «klar, verständlich, detailliert»,
«Startphase gut», «Ausschreib. Fachplanende kaum berücksichtigt»,
«Bewilligungsverfahren knapp», «Ausführung realistisch», «Ausf. Umgebung (wohl
03.-05.2024 infolge Witterung)», «Inbetriebnahme (wohl 05.2024?!)»,
«Gesamtdauer gut» beurteilt. Entsprechend erhielt das Angebot der Beschwerdeführerin
hinsichtlich des Kriteriums «Projektablauf» 3.0 Punkte (6.0 Punkte gewichtet),
jenes der Zuschlagsempfängerin 4.5 Punkte (9.0 Punkte gewichtet). In ihrer
Vernehmlassung erläutert die Einwohnergemeinde unter Ziffer 6. ausführlich und
auf nachvollziehbare Weise die Gründe für die unterschiedliche Bewertung der
Angebote der Zuschlagsempfängerin und der Beschwerdeführerin betreffend das
Kriterium «Projektablauf». Sie zeigt in nachvollziehbarer Weise auf, welche
Unwägbarkeiten die Beschwerdeführerin im Unterschied zur Zuschlagsempfängerin
bei ihrem ambitionierten Terminprogramm nicht berücksichtigt hat. Zu Recht
weist die Einwohnergemeinde darauf hin, dass die Einhaltung der Termine nicht
nur von der Arbeit und Verfügbarkeit der Beschwerdeführerin abhänge. Von einer
willkürlichen Bewertung der Terminprogramme kann keine Rede sein. Entgegen den
Ausführungen der Beschwerdeführerin gab die Vergabestelle in den
Ausschreibungsunterlagen keine Termine für die Umsetzung vor. Im Übrigen lässt
sich auch der Antwort auf Frage 32 (Schlussdokumentation S. 42) kein
verbindlicher Bezugstermin entnehmen. Jedenfalls hat die Vergabestelle
überzeugend dargelegt, weshalb das äusserst straffe Terminprogramm der
Beschwerdeführerin mit Inbetriebnahme im Herbst 2023 aus ihrer Sicht nicht
realistisch sei. Zu bedenken ist, dass bei einem derartigen Projekt nicht nur
das Arbeitstempo des beauftragten Architekturbüros entscheidend ist, sondern
auch einer Reihe von Schnittstellen und anderen Faktoren Rechnung zu tragen
ist. Insbesondere der Dauer eines allfälligen Rechtsmittelverfahrens wie dem
vorliegenden wurde seitens der Beschwerdeführerin kaum Beachtung geschenkt, was
durchaus Zweifel an der Einhaltung des Terminprogramms der Beschwerdeführerin
erweckt. Es sind jedenfalls keine Anhaltspunkte ersichtlich, wonach das mit der
Auswertung der Angebote betraute Beurteilungsgremium nicht nach objektiven
Gesichtspunkten vorgegangen wäre. Die Beschwerdeführerin beschränkt sich in
ihren umfangreichen Ausführungen auf Erklärungen, weshalb ihr eigenes Angebot
zu schlecht bewertet worden sein soll. Inwiefern Vergaberecht verletzt worden
sei, wird nicht dargetan und ist aufgrund der Akten auch nicht ersichtlich. Es
ist nicht Sache des Verwaltungsgerichts als Beschwerdeinstanz, anstelle der
Vergabestelle eine eigene Bewertung vorzunehmen. Den einleuchtenden
Erläuterungen der Vergabestelle zur Bewertung vermag die Beschwerdeführerin
nichts Substantielles entgegenzuhalten. Insgesamt erweist sich die bessere
Bewertung der Terminplanung der C.___ als vertretbar und jedenfalls innerhalb
des grossen Ermessensspielraums der Einwohnergemeinde liegend.

2.5 Das Honorarangebot der
Beschwerdeführerin wurde mit der Höchstpunktzahl von 5.0 Punkten bewertet. Auf
die Kritik zu der als «eher nicht zielführend» bezeichneten Kostengenauigkeit
des Angebots der Beschwerdeführerin ist nicht weiter einzugehen, da dieser
Gesichtspunkt bei der vorliegenden Sachlage keinen entscheidenden Einfluss auf
das Gesamtergebnis hat. Wie bereits erwähnt, kommt der Vergabebehörde bei der
Bewertung der Angebote ein erhebliches Ermessen zu. Dieses erscheint auch mit
Blick auf die übrigen Rügen der Beschwerdeführerin nicht als überschritten oder
missbraucht. Zusammengefasst liegt die gerügte Bewertung der Angebote nach den
Zuschlagskriterien innerhalb des grossen vorinstanzlichen Ermessens. Damit erweist
sich die von der Vergabebehörde ermittelte Rangierung der C.___ auf dem ersten
Platz als rechtmässig. Bei diesem Ergebnis ist die Beschwerde abzuweisen.

3. Bei diesem Ausgang hat die
Beschwerdeführerin die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu
bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 1'000.00
festzusetzen sind. Da die Einwohnergemeinde B.___ nicht anwaltlich vertreten
ist, steht ihr keine Parteientschädigung zu.

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.Die A.___ hat die Kosten des Verfahrens
vor Verwaltungsgericht von CHF 1'000.00 zu bezahlen.

3.Der Einwohnergemeinde B.___ wird keine
Parteientschädigung ausgerichtet.

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht werden
(Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der
Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die
Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der
Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters
zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des
Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des
Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber                                                                 Gottesman