so_gerichte · ZKREK.2004.346 · 2005-03-15 · de
Einstweilige Verfügung, Verfahren

Rechtliches Gehör. Einstweilige Verfügung. Reicht eine Partei eine Stellungnahme ein, ohne sich weitere Ausführungen vorzubehalten, so braucht das Gericht den Ablauf der für die Prozesshandlung gesetzten Frist nicht mehr abzuwarten. Einstweilige Verfügungen (im eigentlichen Sinn) nach den lit. c und d des § 255 ZPO können alternativ zum Befehlsverfahren nach lit. a sein. Dieses muss aber ausdrücklich verlangt werden.

SOG 2004 Nr. 7

Art. 29 Abs. 2 BV, § 255 ZPO.Rechtliches Gehör.
Einstweilige Verfügung. Reicht eine Partei eine Stellungnahme ein, ohne sich
weitere Ausführungen vorzubehalten, so braucht das Gericht den Ablauf der für
die Prozesshandlung gesetzten Frist nicht mehr abzuwarten. Einstweilige
Verfügungen (im eigentlichen Sinn) nach den lit. c und d des § 255 ZPO können
alternativ zum Befehlsverfahren nach lit. a sein. Dieses muss aber ausdrücklich
verlangt werden.

Sachverhalt:

Auf die Aufforderung des Gerichtspräsidenten hin reichte der
Gesuchsteller am 5.10.2004 seine Darlegungen ein, auf welchen Rechtsgrund von §
255 ZPO (Zivilprozessordnung, BGS 221.1) er sein Begehren um Erlass einer
einstweiligen Verfügung abstütze. Daraufhin setzte der Gerichtspräsident der
Gesuchsgegnerin Frist zur Stellungnahme bis am 11.10.2004 und hielt dazu fest,
diese Frist werde nicht erstreckt und eine Nachfrist sei ausgeschlossen. Die
Gesuchsgegnerin verlangte am 6.10.2004 unter der Bezeichnung prozessualer
Antrag, auf die Eingabe des Gesuchstellers sei nicht einzutreten. Eventuell
beantragte sie, es sei ihr die Frist zur Erstattung der Stellungnahme
abzunehmen und der Gesuchsteller sei zur Klarstellung seiner Anträge anzuhalten.
Mit Schreiben vom 7.10.2004, das dem Gericht vorab per Fax zugestellt wurde und
auf postalischem Weg am 8.10.2004 einging, nahm die Gesuchsgegnerin Bezug auf
ihre erste Eingabe und erklärte, diese sei nicht als materielle Stellungnahme
zu verstehen; dazu laufe immer noch die ursprünglich angesetzte Frist. Der
Gerichtspräsident fällte sein Urteil am 7.10.2004, ohne das zweite Schreiben
der Gesuchsgegnerin zu berücksichtigen. Dagegen erhebt diese Rekurs, worin sie
die Verletzung des Anspruchs auf Gewährung des rechtlichen Gehörs rügt. Zudem
verlangt sie, es sei nicht auf das Gesuch einzutreten, da der Gesuchsteller
nicht klar dargelegt habe, ob es sich um ein Gesuch um Erlass eines Befehls
nach § 255 lit. a ZPO oder vorsorglicher Massnahmen nach lit. d der Bestimmung
handle. Die Zivilkammer weist die Rechtsbegehren ab.

Aus den Erwägungen:

2.a) Die
Gesuchsgegnerin rügt zunächst eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches
Gehör. Sie habe keine Gelegenheit gehabt, sich materiell zu den Anträgen des
Gesuchstellers zu äussern. Mit ihrer Eingabe vom 6.10.2004 habe sie einzig
prozessuale Anträge gestellt. Der Gerichtspräsident habe darin die materielle
Stellungnahme erblickt, obwohl sie präzisierend festgehalten habe, dass es sich
erneut um prozessuale Anträge und nicht um die materielle Stellungnahme handle.
Der Gerichtspräsident hätte bei Abweisung dieser prozessualen Anträge die
laufende Frist zur materiellen Stellungnahme bestätigen müssen oder zumindest
eine kurze Frist zur Stellungnahme ansetzen müssen. Es sei ihr so die
Möglichkeit zur materiellen Stellungnahme abgeschnitten worden.

b) Die von der
Gesuchsgegnerin am6.10.2004 gestelltenAnträge stehen zwar unter dem Titel prozessualer Antrag. Beim
Hauptantrag, auf die Eingabe des Gesuchstellers sei nicht einzutreten, handelt
es sich indessen nicht um einen Antrag auf Erlass einer prozessleitenden
Verfügung, sondern um einen solchen auf ein verfahrensabschliessendes
Prozessurteil. Denn Anspruch auf ein Zwischenurteil, mit dem eine
Prozesseinrede verworfen wird, bestand nicht. Das Gesuch um eine einstweilige
Verfügung liess nicht mit der wünschbaren Klarheit erkennen, ob der
Gesuchsteller auch ein Befehlsverfahren einleiten wollte oder ob er nur eine
einstweilige Verfügung im engeren Sinn anstrebte (SOG 1982, Nr. 5). Die
Verfügung des Gerichtspräsidenten mit der Aufforderung zur Angabe des
Rechtsgrundes kann indessen nicht mit einer Zurückweisung einer Klage nach §
133 ZPO gleichgesetzt werden, zumal jeglicher Hinweis auf diese Bestimmung oder
mögliche Folgen fehlt. Sie ist eher als Ausdruck der richterlichen Aufklärungs-
und Fragepflicht nach § 58 Abs. 4 ZPO zu sehen. In seiner Eingabe vom 5.10.2004
kam der Gesuchsteller der Aufforderung zur Klarstellung denn auch nach. Von
einer Bestreitung einer Bemängelung und einem Beharren auf die Zustellung der Klage
bzw. des Gesuchs im Sinne von § 134 ZPO kann jedenfalls keine Rede sein. Damit
sind auch die Voraussetzungen von § 138 Abs. 2 ZPO für eine selbständige Beschränkung
der Klageantwort durch die Gesuchsgegnerin nicht gegeben. Eine Verfügung nach
Absatz 1 dieser Bestimmung liegt ohnehin nicht vor. Nutzlos ist es sodann, im
Nachgang zu einem Antrag auf einen verfahrensabschliessenden Entscheid für den
Fall dessen Abweisung eventualiter noch einen prozessualen Antrag auf Erlass
einer prozessleitenden Verfügung zu stellen. Letzterer kam zu spät. Die Anträge
wurden somit in der falschen Reihenfolge gestellt, deren Bedeutung die
Gesuchsgegnerin in ihren eigenen Ausführungen selbst betont.

c) Schliesslich trifft auch die Behauptung der
Gesuchsgegnerin nicht zu, sie habe in ihrer Eingabe vom 6.10.2004 präzisierend
festgehalten, es handle sich nicht um ihre materielle Stellungnahme. Diese
Feststellung findet sich erst in der Eingabe vom 7.10.2004. Diese wäre nicht
nötig gewesen, wenn dieser Vorbehalt bereits in der Eingabe vom 6.10.2004
enthalten gewesen wäre. Im Zeitpunkt, als die Eingabe vom 7.10.2004 beim
Richteramt einging  wobei ohnehin nur das eigenhändig unterzeichnete und nicht
das per Fax versandte Exemplar massgeblich ist , hatte der Gerichtspräsident
sein Urteil bereits gefällt. Ein Zuwarten bis zum Ablauf der Frist zur Stellungnahme
am 11.10.2004 war nicht mehr nötig, nachdem die Gesuchsgegnerin am 6.10.2004
eine solche eingereicht und sich darin keine weiteren Ausführungen bis zum
Ablauf der Frist vorbehalten hatte. Es war somit die Gesuchsgegnerin selbst,
die sich in ihrer Stellungnahme vom 6.10.2004 darauf beschränkt hat, bloss ein
Prozessurteil auf Nichteintreten zu beantragen, obwohl ihr gemäss Verfügung vom
6.10.2004 Gelegenheit geboten worden war, vollumfänglich und damit eben auch
materiell zu den Eingaben des Gesuchstellers Stellung zu nehmen. Somit sind
sämtliche rechtzeitig gestellten (prozessualen) Anträge der Gesuchsgegnerin vom
Gerichtspräsidenten beantwortet worden. Der Gehörsanspruch der Gesuchsgegnerin
ist demnach nicht verletzt worden. Überdies könnte eine allfällige Verletzung
des Anspruchs auf rechtliches Gehör im Rekursverfahren ohnehin geheilt werden,
da die Zivilkammer des Obergerichts dieselbe Kognition besitzt wie die
Vorinstanz (§ 300 Abs. 2 ZPO).

3. a) Wie bereits in ihrer Eingabe vom 6.10.2004 verlangt
die Gesuchsgegnerin im Rekurs erneut, auf das Gesuch sei nicht einzutreten. Sie
bemängelt, auch der Eingabe des Gesuchstellers vom 5.10. 2004 habe nicht klar
entnommen werden können, ob es sich um ein Gesuch um Erlass eines Befehls nach§ 255 lit. a ZPO oder vorsorglicher Massnahmen
nach § 255 lit. d ZPO handle. Letztlich habe er gleichzeitig den Erlass
sämtlicher einstweiliger Verfügungen nach § 255 lit. a bis d ZPO verlangt, wobei
unklar geblieben sei, welche Haupt- und Eventualbegehren er welchen einzelnen
Sachverhaltsdarstellungen zugeordnet habe. Es sei deshalb für sie unklar
geblieben, zu welchen tatsächlichen Vorbringen sie mit Blick auf welche
Rechtsgrundlagen habe Stellung nehmen sollen. Dem Gericht sei es mangels
Klarheit der Anträge verwehrt geblieben, einen eindeutigen und damit
vollstreckbaren Entscheid zu fällen. ()

c) Der Gesuchsteller hat
in seiner Eingabe vom 5.10.2004 alternativ § 255 lit. a und d ZPO als Rechtsgrundlage
für sein Begehren genannt. Aus der Reihenfolge, in der die beiden Bestimmungen
in der Begründung genannt werden, lässt sich nichts ableiten. Derartige
Begehren werden in der Praxis der solothurnischen Gerichte regelmässig
akzeptiert. Zuweilen stützen sich gar die richterlichen Entscheide alternativ
auf beide Grundlagen ab. Denn häufig ergeben sich Überschneidungen des
Anwendungsbereichs des Befehlsverfahrens mit demjenigen einer anderen
einstweiligen Verfügung. So kann sich etwa das Begehren auf Wiedererlangung
einer widerrechtlich vorenthaltenen Sache sowohl auf lit. c wie auch auf lit. a
stützen (Heidi Huber-Zimmermann: Die einstweiligen Verfügungen nach solothurnischem
Zivilprozessrecht, Diss. Bern 1979, S. 48). Einer alternativen Subsumption des vorgetragenen
Sachverhalts auf eine der beiden Rechtsgrundlagen steht daher nichts im Wege,
solange nur das Rechtsbegehren bestimmt genug ist und natürlich die jeweiligen
Gesuchsgrundlagen erfüllt sind. Massgeblich ist einzig, dass ausdrücklich auch
§ 255 lit. a ZPO angerufen wird. Demgegenüber ist in Bezug auf die
einstweiligen Verfügungen nach § 255 lit. c und d ZPO die Angabe der anwendbaren
Bestimmung nicht erforderlich (SOG 1982, Nr. 5). Die Verfügung des
Vorderrichters diente demnach einzig der Klarstellung, für welche der
gestellten Rechtsbegehren auch das Befehlsverfahren verlangt wird bzw. ob neben
diesem auch die anderen Anspruchsgrundlagen angerufen werden. Abschliessend ist
nochmals festzuhalten, dass die Eingabe vom 5.10.2004, in der § 255 lit. a und
d ZPO als Rechtsgrundlagen genannt werden, der Gesuchsgegnerin zugestellt wurde.
Damit hatte sie Gelegenheit, zu beiden Anspruchsvoraussetzungen Stellung zu
nehmen. Danach hat der Gerichtspräsident das Gesuch zu Recht materiell behandelt,
wobei er seinen Entschied auf die Litera a abgestützt hat.

Obergericht
Zivilkammer, Urteil vom 15. März 2005 (ZKREK.2004.346)