so_gerichte · VWBES.2016.477 · 2017-01-31 · de
Submission


Urteilvom31. Januar 2017

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Frey

Oberrichter Stöckli

Gerichtsschreiber Schaad

In Sachen

A.___

Beschwerdeführerin

gegen

1.Stadt
Grenchen, Baudirektion,Dammstrasse 14, Postfach 947, 2540 Grenchen,
vertreten durch Rechtsdienst der Stadt Grenchen, Bahnhofstrasse 23, 2540
Grenchen

2.    B.___

Beschwerdegegnerinnen

betreffendSubmission

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. Die Stadt Grenchen hat am 3. November
2016 drei Unternehmungen eingeladen, eine Offerte für Betonsanierungsarbeiten
für die Tribüne im Schwimmbad einzureichen. Es gingen zwei Offerten ein,
nämlich von der B.___ und von der A.___ Solothurn. Die [...] hatte auf eine
Eingabe verzichtet. Akzeptiert wurde die Unternehmervariante der B.___. Die
Betonsanierungen wurden der Firma B.___ zu CHF 486347.80 zugeschlagen. Die A.___
hatte für CHF 495742.30 (exkl. Mehrwertsteuer) offeriert.

2. Die A.___ erhob am 21. Dezember
2016 Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie beantragte, der Zuschlag sei aufzuheben
und ihr zu erteilen. Die Eignungskriterien nach Position 223.100 seien von der B.___
nicht erfüllt worden.

(Die Position lautet:

Eignungskriterien,
Referenzen

Instandsetzung einer
vergleichbaren Betonkonstruktion (Ortbeton + Elemente, vorgespannt) in Zusammenarbeit
mit der kantonalen Denkmalpflege in den letzten 5 Jahren mit einer Bausumme von
mindestens CHF 120000.00.)

Es sei eine Referenz nachgereicht
worden, die Sanierung der Isler-Schalen bei der Autobahnraststätte in
Deitingen. Dort sei zwar eine Zusammenarbeit mit der Denkmalpflege erfolgt. Die
Isler-Schale bestehe aus nicht vorgespanntem Ortbeton. Vorgespannte Elemente
seien keine enthalten. Die Isler-Schalen seien keine mit dem ausgeschriebenen
Bauwerk vergleichbare Betonkonstruktion. Bei der Tribüne des Schwimmbads seien
vorgespannte Elemente auf vorgespannte Kragträger montiert. Die Auflager seien
marode. Die an der Autobahnraststätte ausgeführten Arbeiten seien mit den im
Schwimmbad Grenchen zu erbringenden Leistungen nicht vergleichbar.

3. Der Beschwerde wurde vorläufig die
aufschiebende Wirkung erteilt.

4. Die Stadt Grenchen beantragte am
11. Januar 2017, die Beschwerde sei abzuweisen. Die Stadt besitze ein
denkmalgeschütztes Gartenschwimmbad. Dessen Tribüne müsse durch
Betonsanierungsarbeiten instandgesetzt werden. Die A.___ habe bereits einen
Teilabschnitt als Pilotprojekt ausgeführt. Im Einladungsverfahren werde zum
Vornherein geprüft, ob eine Unternehmung grundsätzlich geeignet sei. Es wäre
nicht angängig, der A.___ zwei ungeeignete Unternehmen gegenüberzustellen. Die B.___
habe auch eine Unternehmervariante eingereicht. In ihrer Offerte habe der
Nachweis gefehlt, in den letzten fünf Jahren eine vergleichbare
Betonkonstruktion in Zusammenarbeit mit der Denkmalpflege saniert zu haben. Die
B.___ sei telefonisch aufgefordert worden, den entsprechenden Nachweis
nachzuliefern. Die Firma habe das Referenzprojekt «Autobahnraststätte Süd
Deitingen» nachgeliefert. Man sei verpflichtet gewesen, dem Anbieter
Gelegenheit zu geben, ein Dokument nachzureichen, denn es sei klar gewesen,
dass dessen Fehlen auf einem Versehen beruhe. Die Argumentation der Beschwerdeführerin
gehe auch ins Leere, wenn sie behaupte, Isler-Schalen seien keine vorgespannten
Elemente. Die Auflager seien mit einem Spannkabel verbunden. Auch in den beiden
Betonschalen befänden sich im Auflagerbereich Spannkabel. Es sei darauf
hinzuweisen, dass die Vorakten vertrauliche Dokumente enthalten würden.

5. Die B.___ beantragte, die Beschwerde
sei abzuweisen; dies unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Es sei falsch,
wenn die Beschwerdeführerin behaupte, die Schalen bestünden nicht aus vorgespanntem
Ortbeton. Es seien Spannkabel vorhanden. Man habe die Sanierung der Isler-Schalen
zwischen September und Oktober 2016 durchgeführt. Die weiteren Referenzobjekte
würden zeigen, dass man auch Erfahrung mit zum Teil vorfabrizierten Elementen
habe. Der Vergabestelle stehe ein grosser Ermessensspielraum zu. Dies gelte
insbesondere auch für den Entscheid, welche Referenzarbeiten sie als mit den
ausgeschriebenen Arbeiten vergleichbar erachte. Sie habe darüber zu befinden,
ob aus den Referenzen geschlossen werden könne, dass die Anbieter fähig seien,
die ausgeschriebene Leistung zu erbringen. Sie Vergabestelle habe das
Eignungskriterium «Referenzen» als erfüllt betrachtet. Die Eignungsprüfung sei
immer eine Prognose darüber, ob die Eignung für die Erbringung der ausgeschriebenen
Leistung in ausreichendem Mass vorhanden sei. Die Vergabestelle habe die
fachliche Leistungsfähigkeit durchaus beurteilen können. Das Angebot der B.___
sei das wirtschaftlich günstigste gewesen. Der Beschwerde sei die aufschiebende
Wirkung zu entziehen.

II.

1. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht
zur Beurteilung zuständig (vgl. §1 des kommunalen Submissionsreglements vom 15.
Juni 2004 i.V.m. § 31 des Submissionsgesetzes, SubG, BGS 721.54). Die
Beschwerdeführerin ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert und damitzur Beschwerdelegitimiert. Auf die Beschwerde
ist einzutreten.

2. Am 7. Dezember 2016 hat ein
Mitarbeiter der Stadt Grenchen mit Herrn [] von der B.___ telefoniert und ihm
mitgeteilt, «dass die geforderte Referenz-Instandsetzung einer vergleichbaren
Betonkonstruktion in Zusammenarbeit mit der kt. Denkmalpflege nicht eingereicht
worden ist ()». Daraufhin hat die B.___ die Sanierung der Isler-Schalen nachgereicht.

3.1 Als erstes ist die Frage zu
klären, ob die Vergabebehörde telefonisch eine Referenz habe nachverlangen
dürfen oder ob sie die Anbieterin wegen Unvollständigkeit der Unterlagen
vielmehr hätte ausschliessen müssen.

3.2 Nach der Praxis kann es überspitzt
formalistisch sein, eine Offerte ohne Rücksprache wegen eines Formmangels
auszuschliessen. Nachgereichte Unterlagen dürfen sich aber nicht auf das
Preis/Leistungsverhältnis auswirken und nicht zur nachträglichen Änderung der
Offerte führen. Unter gewissen Umständen besteht sogar eine Rückfragepflicht.
Untergeordnete Mängel dürfen bei der Offertbereinigung beseitigt werden
(Galli/Moser/Lang/Steiner: Praxis den öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich
2013 Rz 439 und 466).

3.3 Das Zürcher Verwaltungsgericht führte
Folgendes aus: Wenn bei einem Angebot Unterlagen fehlen, bestehe ein
Ermessensspielraum der Vergabebehörde, ob sie diese nachträglich einholen
wolle. Sie müsse jedoch vermeiden, dass mit der nachträglichen Behebung des
Mangels eine Ungleichbehandlung oder Bevorzugung einzelner Anbieter entstehe
und habe sich zudem stets ohne Willkür und nach Treu und Glauben zu verhalten. Vorliegend
betreffe die Unvollständigkeit der Offerte (fehlende Terminliste) keinen
wesentlichen Punkt, der sich massgeblich auf das Preis-Leistungs-Verhältnis der
Offerte auswirken würde (Urteil VB.2015.00082)

3.4 Das basel-landschaftliche
Kantonsgericht entschied, es entspreche dem Zweck und Charakter des Submissionsverfahrens,
dass sowohl seitens der Offerenten wie auch seitens der Vergabeinstanz
bestimmte Formvorschriften eingehalten werden müssten, deren Missachtung den
Ausschluss der betreffenden Offerte oder die Ungültigkeit des Vergabeverfahrens
nach sich ziehen könne. Nicht jede Unregelmässigkeit vermöge aber eine solche
Sanktion zu rechtfertigen. Aus Gründen der Verhältnismässigkeit dürfe und solle
vom Ausschluss einer Offerte oder von der Ungültigerklärung des Verfahrens
abgesehen werden, wenn der festgestellte Mangel relativ geringfügig sei und der
Zweck, den die in Frage stehende Formvorschrift verfolge, dadurch nicht
ernstlich beeinträchtigt werde. Die Vollständigkeit der Angebote sei für einen
korrekten und transparenten Vergleich der Offerten von grundlegender Bedeutung.
Unvollständigen Angeboten gegenüber sei deshalb in Nachachtung des
Gleichbehandlungsgrundsatzes grundsätzlich eine strenge Haltung am Platz. Eine
Unvollständigkeit und damit ein Ausschlussgrund sei jedoch nur dann anzunehmen,
wenn der Mangel eine gewisse Schwere aufweise. Wegen unbedeutender Mängel dürfe
ein Anbieter nicht ausgeschlossen werden. Ab welcher Schwere ein Formfehler zum
Ausschluss der Offerte führen müsse, lasse sich nicht allgemein formulieren,
sondern sei im Einzelfall zu entscheiden (Urteil 810 15 208 vom 30. September
2015).

3.5 Nach dem bernischen Verwaltungsgericht
gilt Folgendes: Die in der Ausschreibung verlangten Nachweise seien
grundsätzlich innert der Eingabefrist einzureichen. Ein Ausschluss vom
Verfahren sei jedoch unter Verhältnismässigkeitsaspekten nicht ohne weiteres
angängig, wenn die Offerte lediglich an einem geringfügigen Mangel leide und
dieser noch vor der Vergabe behoben werde. Aus dem Verbot des überspitzten Formalismus
habe die Rechtsprechung die Pflicht der Vergabebehörde abgeleitet, die Anbieterinnen
oder Anbieter auf Verfahrensfehler hinzuweisen und Gelegenheit zur Behebung
eines Formmangels einzuräumen. Es sei somit nicht zu beanstanden, wenn die
Vergabebehörde die Anbietenden auffordere, ihre Offerte zu verbessern, sofern
diese einen bloss geringfügigen Mangel aufweise. Ergänzende Beilagen könnten
somit noch nachgereicht werden (VGE 23028 vom 24. September 2007)

3.6 Nach dem Urteil des Bundesgerichts
2P.176/2005 soll und darf aus Gründen der Verhältnismässigkeit vom Ausschluss
einer Offerte oder von der Ungültigerklärung des Verfahrens abgesehen werden,
wenn der festgestellte Mangel relativ geringfügig ist und der Zweck, den die in
Frage stehende Formvorschrift verfolgt, dadurch nicht ernstlich beeinträchtigt
wird. Im Urteil des Bundesgerichts 2P.4/2000 wurde es im Ergebnis für zulässig
gehalten, die verlangte Bestätigung nachzureichen, wonach eine namhafte Bank
oder Versicherung bereit sei, im Falle einer Auftragserteilung eine Erfüllungsgarantie
von 10% der Vertragssumme zu leisten.

3.7 Die B.___ hat nicht keine
Referenzen eingereicht. Sie reichte die Instandsetzung zweier Einstellhallen, die
Beckensanierung eines Freibads und den Umbau einer Volksschule ein. Aus dem
Curriculum ihrer Poliere bzw. Bauführer lässt sich entnehmen, dass die Firma
zahllose Sanierungsarbeiten an Betonkonstruktionen durchgeführt hat. Den
eingereichten Unterlagen liess sich einzig keine Zusammenarbeit mit der
Denkmalpflege entnehmen, obschon diese ja vielleicht stattgefunden hatte. Das
Versehen ist denn auch erklärbar: Im Unternehmerblatt 3 (Angaben des Anbieters)
steht unter dem Titel Referenzen: «Der Unternehmer führt untenstehend mit dem
offerierten Arbeitsinhalt Ausführungsreferenzen auf, die durch seine Firma
während der letzten 5 Jahre ausgeführt wurden.» Dass die Zusammenarbeit mit der
Denkmalpflege ausser Acht gelassen wurde, ist nachvollziehbar. Es ist unter
Berücksichtigung der Umstände des vorliegenden Falls nicht zu beanstanden, dass
die Vergabebehörde von einem Ausschluss der B.___ abgesehen und den Mangel der
Offerte als verbesserlich betrachtet hat.

4. Als zweites stellt sich die Frage,
ob das Kriterium «Referenzen» von der B.___ erfüllt worden sei. Die Stadt Grenchen
hat sicher niemanden zur Offertstellung eingeladen, den sie nicht für fähig
hielt, die Arbeiten auch auszuführen. Nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung ist es zulässig, der Vergabebehörde ein sogenanntes technisches
Ermessen zuzubilligen, in welchem eine gerichtliche Instanz die Beurteilung
durch die fachkundigen Stellen nur mit Zurückhaltung überprüft (Urteil der
Bundesgerichts 2C_346/2013). Die Vorinstanz verfügt über Fachwissen und kennt
die Verhältnisse. Es ist ihr ein grosser Beurteilungsspielraum zuzubilligen (Grundlegend:
BGE 125 II 86; E. 6 S. 98; Häfelin/Müller/Uhlmann: Allgemeines Verwaltungsrecht,
Zürich 2016, Rz 419 f.; Obergericht Uri, Urteil vom 5. Mai 1999, OG V 99 24). Die
Kompetenz, vorgespannten Ortbeton zu sanieren und mit Elementen zu arbeiten,
kann angesichts der Referenzobjekte und der beruflichen Erfahrung der
Mitarbeiter nicht angezweifelt werden. Eine erfolgreiche Zusammenarbeit mit der
Denkmalpflege ist ebenfalls ausgewiesen, wenn auch bloss in einem Fall. Dies
genügt, zumal wohl kein zu sanierendes Objekt 1:1 mit der denkmalgeschützten
Tribüne im Schwimmbad direkt vergleichbar ist. Über absolut einschlägige Erfahrung
verfügt bloss die Beschwerdeführerin. Das kann aber nicht dazu führen, dass ihr
deshalb der Zuschlag erteilt werden muss.

5. Die Beschwerde erweist sich somit
als unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesemAusgang hat die Beschwerdeführerin die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht
zu bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 2000.00
festzusetzen sind. Der B.___ ist keine Parteientschädigung zuzusprechen, da sie
nicht durch einen Anwalt vertreten war.

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.Die Beschwerdeführerin hat die Kosten
des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 2000.00 zu bezahlen.

3.Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

Rechtsmittel:Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten
Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige
Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel
und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten.
Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des
Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Der
Gerichtsschreiber

Scherrer Reber                                                                 Schaad