so_gerichte · ZKBER.2024.8 · 2024-04-22 · de
Eheschutz


Urteilvom22. April 2024

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichter Frey

Oberrichterin Kofmel

Gerichtsschreiberin Zimmermann

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Guido Hensch,

Berufungskläger

gegen

B.___, vertreten durch Rechtsanwältin Andrea Stäuble Dietrich,

Berufungsbeklagte

betreffendEheschutz

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts inErwägung:

I.

1. A.___ (nachfolgend: Ehemann) und B.___
(nachfolgend: Ehefrau) verheirateten sich im Jahr 2010 in [...]. Der Ehe
entsprossen die Kinder C.___, geb. [...] 2013, D.___, geb. [...] 2015, und
E.___, geb. [...] 2017. Die Ehefrau brachte ihre voreheliche Tochter, F.___,
geb. [...] 2007, mit in die Ehe.

2. Am 23. März 2023 machte die Ehefrau vor
Richteramt Olten-Gösgen ein Eheschutzverfahren anhängig.

3. Am 9. November 2023 fällte der
Amtsgerichtspräsident von Olten-Gösgen - soweit vorliegend relevant - folgendes
im Dispositiv eröffnete Urteil:

3.Die gemeinsamen
KinderC.___, geb. [...]
2013, D.___, geb. [...] 2015, und E.___, geb. [...] 2017,werdenfür die Dauer des Getrenntlebens unter
diealleinige Obhut der
Muttergestellt.

7.Der Vaterhat fürdie Kinderfolgende monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge zu
bezahlen:

Phase I: von 08.07.2023
bis 31.08.2023:

C.___:    CHF 476.00
(Barunterhalt)

D.___:    CHF 230.00
(Barunterhalt)

E.___:    CHF 232.00
(Barunterhalt)

Phase II: ab
01.09.2023:

C.___:    CHF 728.00 (CHF
588.00 Bar- und CHF 139.00 Betreuungsunterhalt)

D.___:    CHF 483.00 (CHF
343.00 Bar- und CHF 139.00 Betreuungsunterhalt)

E.___:    CHF 485.00 (CHF
345.00 Bar- und CHF 139.00 Betreuungsunterhalt)

[]

8.  Die
in Ziffer 7 hiervor festgelegten Unterhaltsbeiträge stützen sich auf die
beigeheftetenBerechnungstabellen.
SiebildenBestandteil des Urteils.

4. Gegen den begründeten Entscheid erhob
der Ehemann (nachfolgend auch: Berufungskläger) am 7. Februar 2024 fristgerecht
Berufung an das Obergericht des Kantons Solothurn. Er stellte folgende
Rechtsbegehren:

1.    Die
Ziffern sieben und acht des Erkanntnis vom 9. November 2023 (des Richteramt
Olten-Gösgen) seien aufzuheben; und durch folgenden Text zu ersetzen
(ergänzen).

2.a  Es
sei gestützt auf Art. 298 Abs. 2 ter ZGB für die drei gemeinsamen Kinder der
Parteien die alternierende Obhut anzuordnen. Es seien die Betreuungszeiten
festzulegen.

2.b
 Die Unterhaltsbeiträge (deren Bemessung) für die drei Kinder der Parteien
(PhaseII ab dem 1.
September 2023) seien -durch die Vorinstanz- neu festzusetzen.

2.c  Die
Unterhaltspflicht (Art. 298 Abs. 2 ter ZGB) den drei Kinder gegenüber sei durch
das angerufene Gericht (eventualiter aber durch die Vorinstanz) neu festzulegen
(Art. 318 Abs. 1 lit. c. ZPO).

3.
   Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Berufungsbeklagten.

Ferner
ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.

5. Mit Berufungsantwort vom 21. Februar
2024 schloss die Ehefrau (nachfolgend auch: Berufungsbeklagte) auf
vollumfängliche Abweisung der Berufung. Zudem stellte sie einen Antrag auf
Leistung eines Prozesskostenvorschusses, eventualiter um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege.

6. Für die Parteistandpunkte und die
Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Die
Abnahme weiterer Beweise oder der Einbezug des Beistandes der Kinder ist nicht
notwendig. Soweit erforderlich, wird im Folgenden darauf Bezug genommen.

II.

1.1 Mit der Berufung kann eine
unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts
geltend gemacht werden (Art. 310 Schweizerische Zivilprozessordnung, ZPO, SR
272). Die Berufungsinstanz verfügt über uneingeschränkte Kognition bezüglich
Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung. Die
Berufung ist grundsätzlich ein reformatorisches Rechtsmittel. Eine Rückweisung
an die erste Instanz ist zwar möglich, sollte aber die Ausnahme bilden (vgl.
Karl Spühler in: Karl Spühler / Luca Tenchio / Dominik Infanger [Hrsg.], Basler
Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Basel 2017, Art. 310
N 1 ff.). In der schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 ZPO) ist
hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den
angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist, beziehungsweise an
einem der genannten Mängel leidet. Das setzt voraus, dass der Berufungskläger
die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, sich argumentativ
mit diesen auseinandersetzt und mittels genügend präziser Verweisungen auf die
Akten aufzeigt, wo die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen
und Einreden erhoben wurden, beziehungsweise aus welchen Aktenstellen sich der
geltend gemachte Berufungsgrund ergeben soll. Die pauschale Verweisung auf
frühere Vorbringen oder deren blosse Wiederholung genügen nicht. Der bloss
pauschale Verweis auf Beilagen genügt in der Regel ebensowenig. Der
Behauptungs- und Substantiierungslast ist grundsätzlich in den Rechtsschriften
nachzukommen (vgl. BGE 147 III 440 E. 5.3). Was nicht oder nicht in einer den
gesetzlichen Begründungsanforderungen entsprechenden Weise beanstandet wird,
braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden; diese hat sich 
abgesehen von offensichtlichen Mängeln  grundsätzlich auf die Beurteilung der
Beanstandungen zu beschränken, die in der schriftlichen Begründung formgerecht
gegen den erstinstanzlichen Entscheid erhoben werden (vgl. BGE 142 III 413, mit
weiteren Hinweisen).

1.2 Die Berufungsschrift genügt diesen
Formerfordernissen nicht. Sie erschöpft sich in lediglich appellatorischer
Kritik am angefochtenen Entscheid. Eine Auseinandersetzung mit den
vorinstanzlichen Erwägungen erfolgt nicht. Der Berufungskläger rügt eine
Verletzung des Gleichbehandlungsgebots sowie des Willkürverbots. Er sieht sich
gegenüber der Ehefrau unfair behandelt. Auch diesbezüglich bleiben die
Vorbringen rein appellatorisch. Der Berufungskläger zeigt nicht einmal im
Ansatz auf, weshalb der Vorderrichter seine verfassungsmässigen Rechte verletzt,
das Recht unrichtig angewendet oder den Sachverhalt unrichtig festgestellt
haben sollte. Mit dem generellen Verweis auf die zusammen mit der
Berufungsschrift eingereichte Urkunde 2 genügt der Berufungskläger seiner
Behauptungs- und Substanziierungslast ebenfalls nicht. Es ist weder am Gericht
noch an der Gegenpartei, die Sachdarstellung aus den Beilagen zusammenzusuchen
und danach zu forschen, ob sich aus den Beilagen etwas zu Gunsten der behauptungsbelasteten
Partei ableiten lässt. Auf die Berufung und die entsprechenden Rügen kann mangels
hinreichender Begründung nicht eingetreten werden. Und selbst wenn auf die
Berufung einzutreten gewesen wäre, wäre sie (vollumfänglich) abzuweisen gewesen
(vgl. dazu nachfolgend E. II/2. ff.).

2.1 Der Berufungskläger verlangt in seinen
Rechtsbegehren die Aufhebung der Ziffern 7 und 8 des angefochtenen Entscheids,
soweit die Unterhaltsverpflichtung ab September 2023 betreffend. In der Tat
verlangt er aber auch die Aufhebung der der Kindsmutter zugeteilten Obhut
(Ziffer 3 des angefochtenen Entscheids) und die Anordnung der alternierenden
Obhut.

2.2.1 Der Berufungskläger
erklärt, es gehe ihm vorliegend lediglich darum, für die Parteien gleichwertige
mietrechtliche Verhältnisse zu schaffen. Die Frage der alternierenden Obhut und
der genauen finanziellen Verhältnisse der Parteien müsse nicht durch die Berufungsinstanz
erfolgen. Dafür sei das Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 318
Abs. 1 lit. c ZPO).

2.2.2 Gemäss Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO
kann die Rechtsmittelinstanz die Sache an die erste Instanz zurückweisen, wenn
(1) ein wesentlicher Teil der Klage nicht beurteilt wurde oder (2) der
Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu vervollständigen ist.

2.2.3 Vorliegend sind keine Gründe für
eine Rückweisung an die Vorinstanz ersichtlich. Das entsprechende Begehren des
Berufungsklägers ist abzuweisen.

3.1 Der Vorderrichter verneinte im
vorliegenden Fall die Voraussetzungen für eine alternierende Obhut und hielt
dazu zusammengefasst und im Wesentlichen Folgendes fest: Der Beistand der
Kinder rate im Verlaufsbericht vom 25. [recte: 26.] Juni 2023 klar von einer
alternierenden Obhut ab. Demgemäss hätten die Ehegatten bereits in der
Vergangenheit im gemeinsamen Haushalt eine alternierende Obhut gelebt. Diese
habe nicht funktioniert. Mit dem Wegzug (der Kindsmutter mit den Kindern) sei
Ruhe eingekehrt. Es sei zu einer Verbesserung der Kommunikation und
Zusammenarbeit der Kindseltern gekommen. Diese sei aber noch nicht nachhaltig,
weshalb eine alternierende Obhut dem Kindeswohl (zurzeit) abträglich sei. Gegen
eine alternierende Obhut spreche auch der Wohnort der Ehegatten und die
Betreuungsmöglichkeiten des Ehemannes. Der Ehemann wohne in [...] und arbeite
bis um 18:00 Uhr. Die sechs bis zehn Jahre alten Kinder müssten also mehrmals
pro Woche nach der Schule in [...] alleine nach [...] reisen und wären bis nach
18:00 Uhr ohne Betreuung.

3.2 Für die gegenüber der Phase I
geänderten Einkommens- bzw. Bedarfspositionen in der Phase II führte der
Vorderrichter zusammengefasst und im Wesentlichen Folgendes aus: Eine der
Arbeitgeberinnen der Ehefrau ([...]) habe das Arbeitsverhältnis mit der Ehefrau
per 31. August 2023 beendet. Dadurch entfalle ein Teil des Einkommens der
Ehefrau. Neu erziele sie ein monatliches Nettoeinkommen (bei [...] und der [...]
AG) von CHF 2'407.00. Da sie nach wie vor mehr arbeite, als gemäss
Schulstufenmodell verlangt, sei ihr kein höheres Einkommen anzurechnen. Der
Ehemann sei bereits mit Verfügung vom 25. Mai 2023 darauf hingewiesen
worden, dass ab September 2023 nur noch angemessene Wohnkosten berücksichtigt würden.
Daher seien bei ihm ab dieser Phase nur noch Wohnkosten von CHF 1'100.00 anzurechnen.
Aufgrund dieser Veränderungen betrage die annäherungsweise berechnete Steuerlast
des Ehemannes neu CHF 281.00 und diejenige der Ehefrau neu CHF 27.00.

4.1 Der Berufungskläger rügt,
es sei willkürlich, dass der Vorderrichter der Ehefrau ab der Phase II nur noch
ein Einkommen von CHF 2'407.00 anrechne. Dadurch erhöhe sich seine Unterhaltspflicht.
Die Vorinstanz habe ihm lediglich einen Mietzins von CHF 1'100.00 zugebilligt
und ihn zu Unterhaltszahlungen verpflichtet. Dies verstosse gegen den
Gleichheitsgrundsatz und gegen das Diskriminierungsverbot. Mit einem solchen
Mietzins werde ihm die Möglichkeit genommen, für sich in [...] eine adäquate
Wohnung zu mieten, in welcher auch Platz für die Kinder sei. So werde ihm der
direkte Einfluss auf die Erziehung der Kinder genommen und eine alternierende
Obhut verunmöglicht. Es sei ihm der gleich hohe Mietzins zuzugestehen wie der
Ehefrau. Per 1. Dezember 2023 habe er in [...] eine Wohnung für CHF 1'600.00
gefunden.

4.2 Die Berufungsbeklagte führt aus, die
Vorinstanz habe ausführlich und nachvollziehbar begründet, weshalb die
alternierende Obhut dem Kindswohl widerspreche. Auch der Beistand der Kinder
rate dringend von einer alternierenden Obhut ab. Der Vorderrichter habe
begründet, dass die eheliche Wohnung wegen den knappen finanziellen
Verhältnissen der Parteien zu teuer sei. Der Berufungskläger sei frühzeitig
verpflichtet worden, eine neue Wohnung zu suchen. Da er nicht obhutsberechtigt
sei, brauche er keine grössere Wohnung. Wohnkosten von CHF 1'100.00 seien
praxisgemäss und den hiesigen Verhältnissen angemessen. Dass der
Berufungskläger nun gemäss eigenen Angaben ab Dezember 2023 eine Wohnung für
CHF 1'600.00 in [...] bewohne, lasse keinen anderen Schluss zu, als dass
er lieber grosszügig wohne, als Unterhalt an seine Kinder zu bezahlen.

Sie sei wegen des
gravierenden Elternkonflikts und den täglichen Streitigkeiten ausgezogen, um
die unerträgliche Situation für die Kinder und sich selbst zu beenden. Der
Auszug sei deshalb begründet. Er habe zu einer gewissen Beruhigung der
Situation geführt. Dass die Finanzierung von zwei Haushalten teurer sei als nur
von einem, liege auf der Hand. Auch nach Wegfall der Stelle bei der [...]
arbeite sie noch immer bei [...] in einem 50 % Pensum. Zudem arbeite sie einige
Stunden pro Woche für die [...] AG. Somit leiste sie - auch ohne die
unverschuldet verlorene Anstellung bei [...] - gemäss Schulstufenmodell bereits
mehr, als sie müsste.

5.1 Die Ehegatten bewohnten zusammen mit
ihren drei gemeinsamen Kindern und der vorehelichen Tochter der Ehefrau eine 5.5-Zimmerwohnung
an der [...] in [...]. Der monatliche Mietzins für die Wohnung mit Garage betrug
CHF 1'770.00. Mit Verfügung vom 25. Mai 2023 wies der Vorderrichter
dem Ehemann die eheliche Wohnung für die Dauer des Verfahrens zur alleinigen
Benützung zu. Gleichzeitig wies er den Ehemann darauf hin, dass seine
derzeitige Wohnung zu teuer sei und ab September 2023 nur noch angemessene Wohnkosten
in seinem Bedarf berücksichtigt würden (Ziffer 3). Die Ehefrau verliess die
eheliche Wohnung zusammen mit den Kindern am 8. Juli 2023.

5.2 Gemäss Richtlinie für die Berechnung
des betreibungsrechtlichen Existenzminimums (Notbedarf) nach Art. 93 des
Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG, SR 281.1) der
Konferenz für Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz (welche Ausgangspunkt
bei der Bedarfsermittlung bildet [vgl. BGE 147 III 265 E. 7.2]) ist der
effektive Mietzins für Wohnung oder Zimmer zum monatlichen Grundbetrag
hinzuzuschlagen. Benützt der Schuldner lediglich zu seiner grösseren
Bequemlichkeit eine teure Wohnung oder ein teures Zimmer, so kann der Mietzins
nach Ablauf des nächsten Kündigungstermins auf ein Normalmass herabgesetzt
werden (BGE 119 III 73 m.H.).

5.3 Gemäss eigenen Ausführungen hat der
Berufungskläger per 1. Dezember 2023 einen Mietvertrag über eine (neue) Wohnung
in [] abgeschlossen. Der monatliche Mietzins belaufe sich auf CHF 1'600.00.
Den Akten ist zu entnehmen, dass der Berufungskläger für die 4.5-Zimmerwohnung
inkl. Parkplatz einen monatlichen Mietzins in der Höhe von CHF 1'642.00
bezahlt (Beilage zum Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege). Eine Erklärung
dafür, wie der Berufungskläger diesen seinen finanziellen Möglichkeiten
überhaupt nicht angepassten Mietzins bezahlen will, bleibt er schuldig. Zwar
ist ein nicht angemessener Mietzins grundsätzlich erst nach Ablauf des nächsten
Kündigungstermins herabzusetzen. Wie aber aus den Akten ersichtlich ist, hat
der Berufungskläger den betreffenden Mietvertrag mit dem überhöhten Mietzins während
des vor Vorinstanz hängigen Eheschutzverfahrens abgeschlossen. Würde hier eine (weitere)
Anpassungsfrist gewährt, hätte es der Berufungskläger in der Hand, zumindest
vorübergehend auf Kosten seiner Kinder in einer seinen Verhältnissen nicht
angemessenen Wohnung zu leben. Der Berufungskläger hat im Wissen darum, dass er
eine billigere Wohnung zu suchen hat einen Mietvertrag für eine seinen
finanziellen Verhältnissen auch nicht angemessene, überdurchschnittlich teure
Wohnung abgeschlossen. Ein solches Verhalten muss für rechtsmissbräuchlich
erklärt werden. Der übermässige Mietzins ist demnach beim Bedarf des
Berufungsklägers nicht zu berücksichtigen. Der vom Vorderrichter zugestandene
Mietzins von CHF 1'100.00 ist für einen Einpersonenhaushalt (bei den
gegebenen finanziellen Verhältnissen) mehr als angemessen. Für diesen Mietzins
lassen sich auch Wohnungen in [...] finden (vgl. comparis.ch, zuletzt besucht
am 18. April 2024). Der vom Vorderrichter dem Berufungskläger im Bedarf
angerechnete Mietzins in der Höhe von CHF 1'100.00 ist nicht zu beanstanden. Der
Vollständigkeit halber bleibt darauf hinzuweisen, dass der derzeit nicht
obhutsberechtigte Berufungskläger nicht die gleich grosse Wohnung benötigt wie
die Berufungsbeklagte. Der Vorderrichter hat wohl begründet, weshalb er
einstweilen keine alternierende Obhut verfügt hat (vgl. dazu bereits die
Begründung der Verfügung vom 25. Mai 2023). Darauf kann vollumfänglich
verweisen werden. Über die Obhut wird definitiv im Scheidungsverfahren zu
entscheiden sein.

6. Nach dem Schulstufenmodell ist dem
hauptbetreuenden Elternteil ab der obligatorischen Einschulung des jüngsten
Kindes eine Erwerbstätigkeit von 50 %, ab dessen Eintritt in die Sekundarstufe
I von 80 % und ab Vollendung seines 16. Lebensjahres von 100 % zuzumuten (BGE
144 III 481 E. 4.7.6). E.___, das jüngste gemeinsame Kind der Parteien ist am [...]
2017 geboren. Sie ist heute 7-jährig. Momentan müsste die Kindsmutter als
hauptbetreuender Elternteil somit in einem 50 %-Pensum tätig sein. Zwar gilt
das Schulstufenmodell nicht absolut. Im Einzelfall darf das Gericht davon
abweichen, wenn es zu unbilligen Ergebnissen führen würde. Auch wenn das Schulstufenmodell
Ausnahmen erlaubt, ist es nicht Aufgabe des Gerichtes, in jedem Fall zu prüfen,
welches Pensum dem hauptbetreuenden Elternteil im Rahmen seiner individuellen
beruflichen Situation zugemutet werden kann. Ginge man soweit, verlöre das
Stufenmodell, das bewusst eine gewisse Schematisierung anstrebt, jede
Bedeutung. Das Bundesgericht hat denn auch klar festgehalten, dass eine
Verfeinerung der einzelnen Stufen mit Blick auf die Praxistauglichkeit des
Modells und die Arbeitsmarktsituation nicht sachgerecht sei (BGE 144 III 481 E.
4.7.6). Das Pensum, welches die Kindsmutter leistet (50 % bei [...] und
zusätzliche Stunden bei der [...] AG) liegt auch nach der Kündigung der einen
Arbeitsstelle noch immer über dem von ihr Erwarteten. Das vom Vorderrichter
festgesetzte Nettoeinkommen in der Höhe von CHF 2'407.00 ist deshalb nicht zu
beanstanden.

7.1 Beide Parteien ersuchten auch für
das vorliegende Berufungsverfahren um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege. Beide Parteien sind ausgewiesen prozessarm.

7.2 Nach dem Gesagten war die Berufung von
aller Anfang an unbegründet, was die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
ausschliesst (Art. 117 lit. b ZPO). Aus diesem Grund ist das vom
Berufungskläger für das vorliegende Verfahren gestellte Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege abzuweisen.

7.3 Die Berufungsbeklagte musste sich
auf das Verfahren einlassen. Ihr Gesuch ist gutzuheissen. Der von der
Rechtsvertreterin der Berufungsbeklagten geltend gemachte Aufwand von 10.58 Stunden
und Auslagen von CHF 189.20 ist gerade noch angemessen. Die vom Berufungskläger
zu bezahlende Parteientschädigung wird folglich auf CHF 3'521.25 (inkl.
Auslagen und MwSt.) festgesetzt. Für den Betrag von CHF 2'377.55 (inkl.
Auslagen und MwSt.) besteht während zweier Jahre eine Ausfallhaftung des
Staates. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10
Jahren sowie der Nachzahlungsanspruch der unentgeltlichen Rechtsbeiständin im
Umfang von CHF 1'143.70 sobald die Berufungsbeklagte zur Nachzahlung in
der Lage ist.

7.4 Die Gerichtskosten werden
praxisgemäss auf CHF 1'000.00 festgesetzt. Sie sind vom Berufungskläger zu
bezahlen.

Demnach wirderkannt:

Rechtsmittel:Der Streitwert beträgt mehr
als CHF 30'000.00.

Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Die
Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Hunkeler                                                                           Zimmermann