so_gerichte · ZKBER.2024.22 · 2023-03-21 · de
Persönlichkeitsschutz


Urteilvom13. August 2024

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichterin Kofmel

Oberrichter Frey

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___,vertreten durch Rechtsanwalt Lukas Müller,

Berufungskläger

gegen

B.___,vertreten durch Rechtsanwältin Corinne Saner,

Berufungsbeklagter

betreffendPersönlichkeitsschutz

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts inErwägung:

I.

1.1 Am 17. März 2023 reichte B.___ (nachfolgend:
Gesuchsteller) beim Richteramt Olten-Gösgen gegen A.___ (nachfolgend:
Gesuchsgegner) ein Gesuch um (super)provisorischen Erlass eines Annäherungs-,
Orts- und Kontaktverbotes (Art. 28b ZGB) ein.

1.2 Der Amtsgerichtspräsident wies das
Superprovisorium mit Verfügung vom 21. März 2023 ab und hiess das
Massnahmengesuch mit Verfügung vom 7. Juni 2023 gut. Er setzte dem
Gesuchsteller Frist zur Klageeinreichung.

2. Am 13. Juli 2023 reichte der Gesuchsteller
(nachfolgend: Kläger) gegen den Gesuchsgegner (nachfolgend: Beklagter) Klage um
Erlass eines Annäherungs-, Orts- und Kontaktverbotes (Art. 28b ZGB) mit
folgenden Rechtsbegehren ein:

3. Der Beklagte schloss mit Klageantwort
vom 9. August 2023 auf Klageabweisung.

4. Am 29. Januar 2024 fand die
Hauptverhandlung mit Partei- und Zeugenbefragung statt. Die Parteien
bestätigten die bereits gestellten Rechtsbegehren. Der Kläger ersuchte
zusätzlich um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.

5. Am 13. Februar 2024 erging folgendes
Urteil:

6. Dagegen erhob der Beklagte
(nachfolgend: Berufungskläger) am 7. Mai 2024 frist- und formgerecht Berufung
an das Obergericht des Kantons Solothurn mit den folgenden Rechtsbegehren:

1a.     Das
Urteil vom 13. Februar 2024 der Vorinstanz sei aufzuheben und wie folgt neu zu
fassen:

1b.     Eventualiter
sei die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen.

2.       Unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen, zzgl. 8.1 % MwSt., zu Lasten des Klägers.

7. Mit Berufungsantwort vom 10. Juni
2024 schloss der Kläger (nachfolgend: Berufungsbeklagter) auf vollumfängliche
Abweisung der Berufung, u.K.u.E.F.

8. Auf die Parteistandpunkte wird,
soweit entscheidrelevant, im Nachfolgenden eingegangen. Im Übrigen wird auf die
Akten verwiesen.

II.

1.1 Anlass zur vorliegenden Berufung geben
die Massnahmen, welche der Amtsgerichtspräsident von Olten-Gösgen gestützt auf
Art. 28b Abs. 1 Schweizerisches Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210) verfügt hat, um
den hierortigen Berufungsbeklagten vor Drohung und Gewalt seitens des Berufungsklägers
zu schützen.

1.2 Gemäss Art. 28b Abs. 1 ZGB kann die
klagende Person zum Schutz gegen Gewalt, Drohung oder Nachstellungen dem
Gericht beantragen, der verletzenden Person insbesondere zu verbieten, sich ihr
anzunähern oder sich in einem bestimmten Umkreis ihrer Wohnung aufzuhalten
(Ziff. 1; Annäherungsverbot), sich an bestimmten Orten, namentlich bestimmten
Strassen, Plätzen oder Quartieren, aufzuhalten (Ziff. 2; Ortsverbot), sowie mit
ihr Kontakt aufzunehmen, namentlich auf telefonischem, schriftlichem oder
elektronischem Weg, oder sie in anderer Weise zu belästigen (Ziff. 3;
Kontaktverbot). Da mit der Anordnung von Massnahmen zum Schutz des Opfers in
grundrechtlich geschützte Positionen der verletzenden Person eingegriffen wird,
muss das Gericht den Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2, Art. 36
Abs. 3 Schweizerische Bundesverfassung, BV, SR 101) beachten: Es hat die
Massnahmen anzuordnen, die für die verletzte Person genügend wirksam sind und
für die verletzende Person am wenigsten einschneidend sind (siehe zum Ganzen:
Urteil des BGer 5A_429/2017 vom 13. April 2018 E. 4).

2. Der Vorderrichter bejahte eine Persönlichkeitsverletzung
durch Gewalt und Drohung. Er erwog betreffend Gewalt, was folgt: Der Kläger
habe ausgeführt, vom Beklagten geschlagen worden zu sein. Die befragten Zeugen
hätten zwar nicht direkt gesehen, wie der Kläger vom Beklagten geschlagen
worden sei. Das (erwähnte) rote Gesicht mit den Fingerabdrücken spreche aber stark
dafür, dass der Beklagte den Kläger während des Vorfalls Ende Juli 2022 mit der
offenen Hand geschlagen habe. Die Zeugen seien glaubwürdig, auf deren Aussagen könne
abgestellt werden. Betreffend Drohung erwog der Vorderrichter Folgendes: Gemäss
dem Kläger habe ihn der Beklagte mehrfach per Textnachrichten bedroht. Um diese
Behauptungen zu belegen, habe er diverse WhatsApp- und Twint-Nachrichten
eingereicht. Aus den eingereichten WhatsApp-Nachrichten gehe eindeutig hervor,
dass es sich bei den Chatteilnehmern um den Kläger und den Beklagten gehandelt
habe. So würden sich beide Seiten mehrfach mit dem Namen B.___ bzw. A.___
ansprechen. Aus dem eingereichten Chatverlauf werde ersichtlich, dass der
Beklagte den Kläger mit der Nachricht «Und ich ficke dich schlimm» bedroht
habe. Aus dem Inhalt der Twint-Nachrichten sei zu schliessen, dass diese ebenfalls
vom Beklagten stammten. Dafür spreche auch, dass der Beklagte vom Kläger auf WhatsApp
blockiert worden sei und er daher einen Weg habe suchen müssen, wie er den
Kläger habe kontaktieren können. Weiter spreche dafür, dass in einer Nachricht
geschrieben worden sei, er habe beim letzten Mal gesehen, dass die Polizei
nichts nütze. Da sämtliche eingereichten Twint-Nachrichten im Zeitraum vom
25. Dezember 2022 bis 28. Dezember 2022 versendet worden seien, beziehe
sich die Nachricht bezüglich der Polizei offensichtlich auf den Vorfall von
Ende Juli 2022, wo die Polizei nicht ausgerückt sei. Der Vorderrichter erwog, mit
den Twint-Nachrichten  deren Inhalt er im angefochtenen Entscheid wiedergab 
habe der Beklagte dem Kläger ernsthaft die Verletzung seiner körperlichen
Integrität angedroht.

3. Zunächst ist auf die vom
Berufungskläger erhobenen Verfahrensrügen einzugehen.

3.1.1 Dieser rügt, das Massnahmenurteil
vom 7. Juni 2023 sei ihm nie zugestellt worden. Eine Zustellung oder die
Voraussetzungen für eine Zustellfiktion seien nicht belegt. Er habe nicht
gewusst, weshalb die klägerisch beantragten vorsorglichen Massnahmen
gutgeheissen und Massnahmen für die Dauer des Verfahrens angeordnet worden
seien. Er habe sich nicht gegen den Entscheid und damit gegen die
Fristansetzung zur Prosequierung zur Wehr setzen können. Mängel bei der
Zustellung des Entscheids betreffend vorsorgliche Massnahmen seien mit einem
Fehlen einer Prozessvoraussetzung gleichzusetzen.

3.1.2 Das im Dispositiv eröffnete Urteil
betreffend vorsorglicher Persönlichkeitsschutz datiert vom 7. Juni 2023. Der
Entscheid wurde dem (damaligen) Gesuchsgegner mit GU-Online an die [...]gasse [...]
in [...] verschickt. Er wurde am 28. Juni 2023 für vollstreckbar erklärt.
Mit Schreiben vom 30. April 2024 erkundigte sich der (neu mandatierte)
Rechtsanwalt des Gesuchsgegners beim Richteramt nach dem (angeblich
retournierten) GU-Umschlag. Gemäss Aktennotiz vom 6. Mai 2024, verfasst durch
die Amtsgerichtsschreiberin, sei die Gerichtsurkunde von der Post nicht
zurückgekommen. Das Urteil gelte aber trotzdem als zugestellt (Zustellfiktion).
Es sei der Abholstelle am 13. Juni 2023 zugestellt worden. Gleichentags sei
eine Abholungseinladung ergangen. Nachdem die Sendung vom Adressaten innert der
7-tägigen Frist nicht abgeholt worden sei, sei am 21. Juni 2023 die Rücksendung
an das Richteramt erfolgt (bzw. hätte erfolgen sollen).

3.1.3 Dem damaligen Gesuchsgegner war
bekannt, dass vor Richteramt Olten-Gösgen ein Massnahmenverfahren gegen ihn
hängig war. Er reichte am 29. März 2023 eine Stellungnahme zum Gesuch ein und gab
als seine Adresse [...]gasse [...] in [...] an. An eben diese Adresse wurde der
Entscheid gemäss Vermerk auf dem Urteil mit GU-Online versendet. In den Akten
betreffend vorsorglicher Persönlichkeitsschutz findet sich keine
Sendeverfolgung. Entsprechend ist nicht klar, was mit der GU-Online-Sendung
geschah. Nachdem dem Gesuchsgegner aber auch noch im Klageverfahren Sendungen
an die [...]gasse [...] in [...] zugestellt werden konnten, ist davon auszugehen,
dass ihm die Sendung entweder dort zugestellt worden ist oder dass er sie dort
nicht entgegengenommen hat und sie deshalb nach sieben Tagen als zugestellt
gilt (vgl. Art. 138 Abs. 3 lit. a Schweizerische Zivilprozessordnung, ZPO, SR
272). So oder anders hat der hierortige Berufungskläger spätestens mit der
Zustellung der Klage (am 17. Juli 2023) vom Kontakt- und Annäherungsverbot
erfahren, wie es auch schon der Vorderrichter im angefochtenen Entscheid
festhielt (E. II/6.2.2). Anlässlich der Befragung vor Vorinstanz bestätigte der
Berufungskläger denn auch, dass er Kenntnis des ersten Verfahrens sowie des
Entscheids hatte (N 111 ff.). Der Berufungskläger hätte um Begründung des
Entscheids ersuchen können, hätte er den Entscheid anfechten wollen. Dies hat
er nicht getan. So oder anders gilt der Entscheid vom 7. Juni 2023
als zugestellt.

3.2.1 Des Weiteren rügt der
Berufungskläger eine Verletzung seines rechtlichen Gehörs. Er habe nicht
gewusst, welche Beilagen effektiv ins Verfahren einbezogen worden seien, es sei
ihm auch nicht mitgeteilt worden, dass er die Akten einsehen könne.

3.2.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör
nach Art. 29 Abs. 2 BV umfasst als Mitwirkungsrecht all jene Befugnisse, die
einer Partei einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren ihren Standpunkt
wirksam zur Geltung bringen kann.  Das aus dem Gehörsanspruch fliessende
Akteneinsichtsrecht bezieht sich auf sämtliche Akten eines Verfahrens, die für
dieses erstellt oder beigezogen wurden, ohne dass ein besonderes Interesse
geltend gemacht werden müsste. Die effektive Wahrnehmung des
Akteneinsichtsrechts setzt notwendigerweise voraus, dass die Akten vollständig
sind.  Damit die Einsicht gewährt oder verweigert werden kann, hat die
betroffene Person ein Gesuch um Akteneinsicht zu stellen (siehe zum Ganzen:
Urteil des Bundesgerichts 2C_717/2018 vom 24. Januar 2020 E. 2.1).

3.2.3 Es ist nicht Aufgabe des Gerichts,
die Parteien über ihr Akteneinsichtsrecht zu informieren. Dass dem
Berufungskläger ein entsprechendes Ersuchen verweigert worden sei, wird nicht
geltend gemacht. Es liegt demnach keine Gehörsverletzung vor.

3.3.1 Ferner rügt der Berufungskläger
eine Verletzung der Dispositions- und Verhandlungsmaxime, der
Substantiierungspflicht sowie von Art. 244 Abs. 3 ZPO. Die Vorinstanz habe auf
einen Sachverhalt abgestellt, welcher seitens des Klägers weder behauptet noch
ordnungsgemäss substantiiert worden sei. Sie habe auf Beilagen Bezug genommen,
welche nicht eingereicht worden seien. Es sei unklar, wann sich einzelne der vom
Kläger angesprochenen angeblichen Vorfälle ereignet haben sollen. Die
Geschehnisse würden teils überaus oberflächlich geschildert. Die im Urteil
wiedergegebenen Beschimpfungen seien in den Rechtsschriften gar nicht behauptet
worden.

3.3.2 Im Verfahren betreffend
vorsorglicher Persönlichkeitsschutz reichte der Gesuchsteller diverse Urkunden
zu den Akten, u.a. als Urkunde Nr. 4 «Ausdrucke diverser Nachrichten». Anlässlich
des Klageverfahrens ersuchte der Kläger um Beizug dieser Urkunden. Es handelt
sich dabei um WhatsApp- und Twint-Nachrichten. Dem Verhandlungsprotokoll vom
29. Januar 2024 ist zu entnehmen, dass die Akten aus dem Massnahmenverfahren
beigezogen wurden. Mit den Akten wurden auch die dort enthaltenen Belege ediert.
Die Behauptung des Berufungsklägers, die WhatsApp- und Twint-Nachrichten
befänden sich nicht in den Akten, ist somit widerlegt. Die Rüge des
Berufungsklägers betreffend Verletzung der Dispositionsmaxime verfängt nicht:
Der Vorderrichter hat dem Kläger nicht mehr oder nichts anderes zugesprochen,
als er verlangt hat (vgl. Art. 55 ZPO). Indem er den Radius auf 100 m anstelle
der verlangten 300 m verfügte, hat er lediglich weniger als verlangt und nicht
etwas anderes als verlangt zugesprochen. Auch eine Verletzung des
Verhandlungsgrundsatzes ist zu verneinen. Der Berufungsbeklagte machte geltend,
er sei vom Berufungskläger bedroht und tätlich angegriffen worden. In seiner
Klage beschrieb er die geltend gemachten Vorfälle und verwies dazu auf die
entsprechenden Beweismittel. Ohnehin stellt das Gericht den Sachverhalt in
vorliegender Angelegenheit von Amtes wegen fest (Art. 247 Abs. 2 lit. b i.V.m.
Art. 243 Abs. 2 lit. b ZPO). Sofern der Berufungskläger sein Recht auf Gehör
verletzt sehen sollte, indem er sich gegen die  gemäss seiner Ansicht nach
ungenügend substantiierten  Rügen des Klägers nicht zur Wehr habe setzen
können, ist zu entgegnen, dass er durchaus in der Lage war, sich gegen die
erhobenen Vorwürfe zu verteidigen. Dies zeigt, dass der Kläger seiner
Substantiierungspflicht genügend nachgekommen ist. Inwiefern Art. 244 Abs. 3
ZPO verletzt sein soll, ist nicht ersichtlich. Alle erforderlichen Beilagen
wurden zusammen mit der Klage eingereicht bzw. zur Edition beantragt.

4.1 Der Berufungskläger rügt eine
falsche Beweiswürdigung. Es sei nicht bewiesen, dass die Twint-Nachrichten von
ihm stammten. Die bei den Twint-Nachrichten ersichtliche Nummer sei nicht die
seine. Die WhatsApp-Nachrichten würden nicht von ihm, sondern von einem «C.___»
stammen. Der Kläger hätte substantiiert darlegen müssen, inwiefern die
Nachrichten, welche ein «C.___» geschrieben habe, von ihm stammen sollen. Der
Kläger habe sich mit den Nachrichten indessen in keiner Weise
auseinandergesetzt. Wäre unter «C.___» tatsächlich seine Telefonnummer
hinterlegt, hätte der Kläger dies offengelegt. Nur weil «C.___» B.___ mit
dessen korrektem Vornamen angesprochen habe und B.___ teilweise das Wort «A.___»
verwendet habe, sei noch lange nicht belegt, dass er (der Beklagte) die Nachrichten
verfasst haben soll. Völlig absurd werde es, wenn die Vorinstanz pauschal auf
Aussagen von Zeugen abstelle, die alle aus der nächsten Verwandtschaft des
Klägers stammten.

4.2 Die Rügen des Berufungsklägers in
Bezug auf die vorinstanzliche Beweiswürdigung betreffen das
Verwandtschaftsverhältnis zwischen Zeugen und Berufungsbeklagten. Der Umstand,
dass die Zeugen und der Berufungsbeklagte verwandt sind, lässt ihre Aussagen aber
nicht per se als unglaubwürdig oder unglaubhaft erscheinen. Dass der
Vorderrichter die Zeugenaussagen kritisch würdigte zeigt, dass er diese für den
Beweis der geltend gemachten Nachstellung als nicht genügend erachtete. Die
Zeugen haben ihre eigene Wahrnehmung geschildert und keinerlei Belastungseifer
an den Tag gelegt. Der Vorderrichter durfte sich somit auf die Zeugenaussagen
stützen.

4.3 Nicht zu beanstanden ist, dass der
Vorderrichter schlussfolgerte, die ins Recht gelegten Nachrichten hätten
zwischen Kläger und Beklagten stattgefunden. Diesbezüglich kann auf die
zutreffenden Erwägungen des Vorderrichters verwiesen werden.

5.1 In der Sache bringt der
Berufungskläger Folgendes vor. Die Vorinstanz habe Massnahmen nach Art. 28b ZGB
angeordnet, obwohl sowohl im Zeitpunkt der Klageeinreichung am 13. Juli 2023
als auch im Zeitpunkt der Urteilsfällung im Februar 2024 keine unmittelbare
Persönlichkeitsverletzung geltend gemacht worden sei. Der Kläger selbst habe
ausgeführt, dass sich die Situation beruhigt habe. Der Vorderrichter habe sich
nicht zur Frage der Aktualität geäussert.

5.2 Der Berufungskläger rügt damit
sinngemäss, die Schutzmassnahmen seien gar nicht erforderlich. Dass der Berufungskläger
durch sein Verhalten - die wiederholte Kontaktierung des Berufungsbeklagten mit
Drohung oder Gewaltanwendung - die Persönlichkeit des Berufungsbeklagten verletzt
hat, wurde vom Vorderrichter nachvollziehbar dargelegt. Es kann darauf
verwiesen werden. Entgegen den Ausführungen des Berufungsklägers äusserte sich
der Vorderrichter sehr wohl zur Frage der Aktualität der Persönlichkeitsverletzung.
Der Vorderrichter hielt fest, dass der Beklagte dem Kläger seit dem Vorfall vom
3. Februar 2023 (zwar) lediglich noch zwei Nachrichten gesendet habe. Aufgrund
der Intensität der vom Beklagten an den Kläger gesendeten Nachrichten sei aber
ernsthaft damit zu rechnen, dass der Beklagte mit dem Kläger wieder Kontakt
aufnehmen würde, sobald das Kontakt- und Annäherungsverbot wegfalle. Diesen
zutreffenden Ausführungen des Vorderrichters bleibt nur beizufügen, dass das
Massnahmengesuch bereits am 17. März 2023 (und damit nur rund 1 ½ Monate nach
dem «Vorfall vom 3. Februar 2023») erfolgte. Damit ist die zeitliche Nähe
gegeben.

5.3 Die Persönlichkeitsverletzung ist
demnach zu Recht bejaht worden. Der Berufungskläger übergeht, dass Rechtsfolge
dieser Persönlichkeitsverletzung der Anspruch auf Massnahmen ist, welche den
Berufungskläger wirksam schützen. Dass die verfügte Massnahme verhältnismässig
ist, bedarf keiner weiteren Erwägung.

6. Aufgrund des Gesagten erweist sich
die Berufung als unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang
wird der Berufungskläger kostenpflichtig. Gerichtskosten werden im vorliegenden
Verfahren keine gesprochen (Art. 114 lit. f ZPO). Die Parteientschädigung für
den Berufungsbeklagten wird antragsgemäss auf CHF 3'433.15 (inkl. Auslagen und
MwSt.) festgesetzt.

Demnach wirderkannt:

1.Die Berufung wird abgewiesen.

2.A.___ hat B.___ für das
Berufungsverfahren eine Parteientschädigung in der Höhe von CHF 3'433.15 zu
bezahlen.

3.Die Gerichtskosten gehen zu Lasten des
Staates.

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Die
Präsidentin                                                                 Der
Gerichtsschreiber

Hunkeler                                                                           Schaller