so_gerichte · ZZ.1982.20 · 1982-02-22 · de
Nachträgliche Baubewilligung

§§ 151 Abs. 1, 155 BauG. Beim Entscheid über die nachträgliche Bewilligung einer ohne Bewilligung erstellten Baute ist dasjenige Recht anzuwenden, das zur Zeit der Erstellung gegolten hat, sofern es für den Eigentümer günstiger lautet als das zur Zeit des Entscheides geltende. Vorbehalten bleibt eine Abweichung von diesem Grundsatz in Fällen, wo die Anwendung des früheren milderen Rechts aus ganz besonderen Gründen unerträglich wäre.

SOG 1982 Nr. 20

§§ 151 Abs. 1, 155 BauG.Beim Entscheid über die
nachträgliche Bewilligung einer ohne Bewilligung erstellten Baute ist dasjenige
Recht anzuwenden, das zur Zeit der Erstellung gegolten hat, sofern es für den
Eigentümer günstiger lautet als das zur Zeit des Entscheides geltende.
Vorbehalten bleibt eine Abweichung von diesem Grundsatz in Fällen, wo die
Anwendung des früheren milderen Rechts aus ganz besonderen Gründen unerträglich
wäre.

Nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit kann der Abbruch
von Bauobjekten, die ohne Bewilligung erstellt worden sind, nur verlangt
werden, wenn die Objekte materiell rechtswidrig sind (Imboden/Rhinow,
Verwaltungsrechtsprechung, 5. A., S. 327 bei lit. a; Zimmerli, Der Grundsatz
der Verhältnismässigkeit im öffentlichen Recht, ZSR 1978 II, S. 105 bei N 474
und die dort angeführte Praxis).Vor Erlass einer Abbruchverfügung ist demnach
zu prüfen, ob die Objekte nicht im Sinne einer nachträglichen Baubewilligung
legalisiert werden können. Dabei ist, wenn der Sache nach die Legalisierung
eventuell durch eine Ausnahmebewilligung erreicht werden könnte, auch zu
prüfen, ob der Eigentümer Anspruch auf Erteilung einer Ausnahmebewilligung hat
(Imboden/Rhinow, a.a.O.). Wenn seit der Erstellung der Bauten das materielle Recht
geändert hat, fragt sich, auf welches Recht bei der besagten nachträglichen
Prüfung abzustellen ist: auf das zur Zeit der Entscheidung oder auf das zur
Zeit der Erstellung der Baute gültige. Das Bundesgericht erklärte in den in
Zbl. 1975 S. 515 ff. und in BGE 102 Ib 69 veröffentlichten Entscheiden aus den
Jahren 1975 und 1976, dass grundsätzlich auf das Recht abzustellen sei, das im
Zeitpunkt der Errichtung der Baute galt, sofern dieses das mildere ist. Diese
Auffassung stimmte überein miteinzelnen kantonalen Entscheiden aus früheren
Jahren (vgl. Imboden/Rhinow, S. 107 lit. c), stand indessen im Widerspruch zu
Äusserungen in der Doktrin (so Zimmerlin, Zum Problem der zeitlichen Geltung im
Baupolizei- und Bauplanungsrecht, ZSR 1969 I 447; Scheerbarth, Das allgemeine
Bauordnungsrecht, 1962, S. 280 f; s. dazu auch in Zbl. 1975 S. 520 die
redaktionelle Bemerkung zum erwähnten Bundesgerichtsurteil aus dem Jahre
1975).Die Auffassung des Bundesgerichtes versteht sich keineswegs von selbst,
und man kann mit Fug dagegen Bedenken haben. Das Bundesgericht befasste sich
dann aber im Entscheid BGE 104 Ib 301 ff erneut und dieses Mal etwas
eingehender mit der Frage. Es kam zum Schluss, dass an der bisherigen
Rechtssprechung festzuhalten sei. (Eine Ausnahme von der Regel sah es
allerdings auf S. 304 vor im Falle, wo der Bauherr die Bewilligung nicht
einholt, weil er weiss, dass noch vor Erteilung der Bewilligung neues,
strengeres Recht in Kraft treten würde.) Diese Rechtsprechung hat das
Bundesgericht in der Folge noch mehrfach bestätigt (so Zbl. 1980 S. 72 bei
Ziff. 1; Zbl. 1982 S. 90 bei lit. b -- die Erwägungen gehen hier
offensichtlich, wenn auch unausgesprochen, von der besagten Rechtsprechung zum
massgeblichen Zeitpunkt aus; die Praxis des Bundesgerichtes ist auch vom
Verwaltungsgericht Zürich übernommen worden: Rechenschaftsbericht 1980 Nr.
133).Nach allem ist heute die bundesgerichtliche Praxis zur erwähnten Frage als
derart fest anzusehen, dass sie massgebend sein muss. Es ist deshalb davon
auszugehen, dass bei der Prüfung, ob die ohne Bewilligung erstellte Baute
materiell rechtswidrig ist, das zur Zeit der Erstellung gültige Recht
anzuwenden ist, sofern es das mildere ist. Davon wäre -- in Verallgemeinerung
der in BGE 104 Ib 304 vorbehaltenen Ausnahme (vgl. oben) -- höchstens dann
abzuweichen, wenn im konkreten Fall die Anwendung des früheren milderen Rechts
aus ganz besonderen Gründen schlechthin unerträglich wäre.

Verwaltungsgericht, Urteil vom 22. Februar 1982