so_gerichte · SGNEB.1997.13 · 1997-05-12 · de
Gebühr für die Errichtung und Vormerkung eines Vorkaufsrechts


KSGE 1998 Nr. 16

Gebührentarif §§ 3, 6, 7 und
142- Gebühr für die Errichtung und Vormerkung eines Vorkaufsrechts.

Prüfung des
Aequivalenzprinzips: Der Interessewert der Errichtung und Vormerkung eines
Vorkaufsrechts ohne Festlegung des Kaufpreises ist wesentlich geringer als
derjenige einer Handänderung selbst, so dass der Zuschlag 100% nicht
übersteigen soll.

Urteil
N 1997/13 vom 19.10.1998

Sachverhalt:

1.    Mit
Vertrag vom 31. Januar.1997 räumte X.seinen beiden Söhnen ein Vorkaufsrecht an
seiner Liegenschaft GB Grenchen Nr. ... ein, nachdem sich die Parteien
vorgängig bei der Amtschreiberei erkundigt hatten, wie eine un­kontrollierte
Veräusserung der Liegenschaft durch den Vater an Dritte verhindert werden
könnte. Für die Errichtung und die Vormerkung des auf 25 Jahre begründeten
unlimitierten Vorkaufsrechts im Grundbuch verlangte die Amtschreiberei mit
Verfügung vom 12. Mai 1997 Rechnung für Auslagen von Fr. 47.--, Gebühren von
Fr. 475.50 und einen Gebühren­zuschlag von Fr. 1358.--, berechnet zum Satz von
2  von Fr. 679000.--, sowie Fr. 113.50 MWST, total Fr. 1994.--.

2.    Gegen
die Rechnung erhob X. mit Schreiben vom 16. Mai 1997 beim Finanz-Departement
Beschwerde und verlangte die Reduktion auf das Mass einer üblichen
Schreibgebühr, von welchen der Notar bei der Erörterung der Kostenfrage
vorgängig gesprochen habe. Die zugestellte Rechnung habe einen steuerlichen
Charakter und entspreche nicht mehr einer gerechtfertigten Gebühr. Mit
Verfügung vom 29. August.1997 entschied das Finanz-Departement des Kantons Solo­thurn,
die Beschwerde werde kostenfällig abgewiesen. Die Rechnung entspreche dem Ge­bührentarif
(§ 142) und der Weisung des Regierungsrates über den Vollzug des Gebühren­tarifs.
Eine Zusicherung der Amtschreiberei sei nicht nachgewiesen, ebensowenig wie
nachteiligte Dispositionen des Beschwerdeführers, die bei einer korrekten
Auskunft unter­blieben wären.

3.    Mit
Eingabe vom 5. September.1997 erhob X. Beschwerde gegen den Entscheid des
Finanz-Departementes mit den Anträgen, es sei die Verfügung des Departementes
zurückzunehmen und die Rechnung der Amtschreiberei zu korrigieren auf den nicht
bestrittenen effektiven Aufwand. Eine Gebühr, die einen bestimmten Prozentsatz
des Verkehrswertes ausmache, sei eine Steuer, nicht eine Kausalabgabe und die
Vorausset­zungen für das Vorliegen für einen Tatbestand von Treu und Glauben
seien erfüllt. An Stelle eines Vorkaufsrechts hätten sie bei Kenntnis der
Kosten eine Verfügungsbeschränkung un­ter dem Titel Anwartschaft als
Nacherben vorgemerken lassen, die den Zweck genauso gut abgedeckt hätte. Das
Finanzdepartement beantragte in seiner Vernehmlassung vom 8. Oktober 1997, die
Behauptung der Zusicherung sei nicht bewiesen und der Nachweis, dass sonst eine
Verfü­gungsbeschränkung gewählt worden wäre, sei nicht erbracht; insbesondere
sei nicht ersicht­lich, wo ein Nacherbfall vorliege. In der Rückäusserung vom
10. Oktober 1997 verweist der Beschwerdeführer für den Nachweis der Zusicherung
auf die korrigierte Rechnung und macht geltend, der Nachweis der Orientierung
über die Kostenfolgen im Sinne der Weisung des Regierungsrates sei ebenfalls
nicht erbracht.

Erwägungen:

2.    Die
Gebühr für die vom Beschwerdeführer beanspruchte Dienstleistung ist im Ge­bührentarif
vom 24. Oktober 1979 (GT; BGS 615.11) in der Fassung, wie er im Januar 1997 in
Kraft gewesen ist, geregelt.

§ 142 GT lautet wie folgt:

1Ausübung
eines Vorkaufsrechts                                                                       100
- 500

2Ausübung
eines Kaufs- oder Rückkaufsrechts                                            300
- 10000

3Begründung
eines selbständigen und dauernden Rechtes                          200 - 10000

4Begründung
einer andern Dienstbarkeit, einer Grundlast                            100 -
10000

oder eines
vormerkbaren Rechtes

§ 3 GT
bestimmt, dass innerhalb des Gebührenrahmens die Gebühren nach dem Zeit- und
Arbeitsaufwand, nach der Bedeutung des Geschäfte, nach dem Interesse an der Ver­richtung
sowie nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Gebührenpflichtigen zu
bemessen sind (Abs. 1) und sieht vor, dass der Regierungsrat anordnen kann,
dass für be­stimmte Geschäfte eine nach dem Zeit- und Arbeitsaufwand bemessene
Grundgebühr erho­ben und der Bedeutung des Geschäftes, dem Interesse an der
Verrichtung sowie der wirt­schaftlichen Leistungsfähigkeit des
Gebührenpflichtigen durch Zuschläge oder Abzüge Rechnung getragen werden kann
(Abs. 2 lit. b).

In der
Weisung über den Vollzug des Gebührentarifs vom 29. Juni 1993, in der Fassung
vom 30. April 1996, in Kraft seit 1. Juni 1996, ist im Abschnitt II. Amt­schreibereien
folgende Regelung vorgesehen:

§ 6
Grundgebühren, Tarifstufen

1Für die nach Zeit- und Arbeitsaufwand zu erhebenden
Gebühren der Amt­schreibereien sind je nach notarieller oder nicht-notarieller
Tätigkeit zwei Tarifstufen anwendbar.

2Die Tarifstufen nach § 3 dieser Weisung werden für die
Amtschreibereien wie folgt festgelegt:

a) Tarifstufe für notarielle Tätigkeiten: Durchschnitt der Lohnklassen
20 und 24;

b) Tarifstufe für nicht-notarielle Tätigkeiten: Durchschnitt der
Lohnklassen 13 bis

17.

§ 7 Zuschläge und Abzüge

1Die nach § 6 errechnete Grundgebühr wird, um der Bedeutung
des Geschäftes und dem Interesse an der Verrichtung und der wirtschaftlichen
Leistungsfähigkeit Rech­nung zu tragen, pauschal wie folgt erhöht oder
herabgesetzt:

a) und b) ...

c) §§ 141, 142 Abs. 2, 3 und 4 sowie 144 und 145 GT:

- Ermässigung um 1/4, wenn der Grundstückswert weniger als Fr.
20000.-- beträgt;

- Erhöhung um 2 Promille, soweit der Grundstückswert Fr. 100000.--
übersteigt.

d) und e) ...

2Der Zuschlag nach Absatz 1 darf das Dreifache der
Grundgebühr nach § 6 in der Regel nicht überschreiten. Der Zuschlag beträgt
höchstens das Vierfache der Grund­gebühr, wenn der Interessewert (reiner
Nachlass, Grundstückswert) 10 Mio Franken übersteigt.

3Für die Errichtung und Aufteilung eines Grundpfandes
zusätzlich zu einem Grundge­schäft sind die Gebühren nach § 146 GT separat zu
erheben, sofern dafür eine be­sondere Urkunde (Schuldbrief oder Grundpfandverschreibung)
ausgestellt wird.

4Als massgeblicher Grundstückswert für die Anpassung nach
Absatz 1 gilt - auch bei gemeinschaftlichem Eigentum - grundsätzlich der
Verkehrswert aller vom Gegenstand des Geschäftes betroffenen Grundstücke. Wird
jedoch für die Veranlagung der Handänderungssteuer auf den Ertragswert oder auf
einen höheren Übernahmepreis abgestellt, so sind diese Werte massgebend.

3. a)     Vom
Beschwerdeführer nicht bestritten ist die Grundgebühr, die im vorliegenden Fall
entsprechend dem Zeit- und Arbeitsaufwand auf Fr. 475.50 festgesetzt wurde für
Ar­beiten von insgesamt 3 ¼ Std. (nicht-notariell) und 1 Std. (notariell).
Immerhin ist zu be­merken, dass die Amtsschreiberei die öffentliche Beurkundung
für die Errichtung des Vor­kaufsrechts gewählt hat. Gemäss Artikel 216 Absatz 3
des Obligationenrechts genügt bei Vorkaufsverträgen, die den Kaufpreis nicht
zum voraus bestimmen, die schriftliche Form. Es ist nicht aktenkundig, ob die
Wahl der Vertragsform mit dem Beschwerdeführer abge­sprochen wurde. Dieser
Punkt ist aber in der Beschwerde nicht bestritten.

b)    Angefochten
ist dagegen der Zuschlag von 2 Promille des Grundstückswertes, soweit dieser
Fr. 100000.-- übersteigt. Die Gebühr werde dadurch zur ungerechtfertigten
Steuer, wird geltend gemacht. Gebühren bedürfen grundsätzlich einer Grundlage
im formellen Gesetz und müssen dem Kostendeckungs- und dem Aequivalenzprinzip
genügen.

c)    Der
Gebührentarif, welcher vom Kantonsrat in Form einer kantonsrätlichen Ver­ordnung
gestützt auf § 371 EGZGB erlassen worden ist, stellt eine genügende formell-ge­setzliche
Grundlage für das Erheben der darin geregelten Gebühren dar (vgl.  STGE N96/10
vom 7.9.1998; ebenfalls BGE 123 I 249). Ist der Gebührentarif aber als
genügende formell-gesetzliche Grundlage für die darin geregelten Abgaben zu
betrachten, so hat das Kosten­deckungsprinzip keine Bedeutung mehr. Legt der
Gesetzgeber nämlich eine Abgabe fest, die ihrer Natur nach nicht kostenabhängig
ist oder gewolltermassen zu einem Mehrertrag führt, so findet das
Kostendeckungsprinzip keine Anwendung (vgl. BGE 121 I 236 mit Hinwei­sen). Die
Freiheit des Gesetzgebers, bei Kausalabgaben mehr als kostendeckende Beiträge
festzusetzen, findet ihre Schranken jedoch am Äquivalenzprinzip und an
verfassungs­mässigen Rechten wie dem Rechtsgleichheitsgebot.

4.    Das
Aequivalenzprinzip bedeutet, dass die Abgabe nicht in einem offensichtlichen
Missverhältnis zum objektiven Wert der Leistung stehen darf und sich in
vernünftigen Grenzen bewegen muss. Bei einem Gebührenrahmen gemäss § 142 GT mit
einer Spanne von Fr. 100.-- bis Fr. 10000.-- für die Begründung eines
vormerkbaren Rechts stellt sich die Frage nach der Ein­haltung des
Äquivalenzprinzips nicht bereits beim Gebührentarif selbst als vielmehr bei
dessen Anwendung. § 3 GT gibt nur einen sehr allgemein gehaltenen Anhaltspunkt
dafür, wie innerhalb dieses Gebührenrahmens die richtige Gebühr gefunden
werden kann. Um eine kantonsweit einheitliche Gebührenpraxis namentlich zu § 3
GT sicherzustellen, hat der Regierungsrat die weiter oben zitierte Weisung über
den Vollzug des Gebührentarifs vom 29. Juni 1993 erlassen. Danach darf der
Zuschlag zur Gebührenberechnung nach Zeit- und Arbeitsaufwand für den Faktor
Bedeutung des Geschäftes bzw. Interesse an der Verrich­tung das Dreifache
in der Regel nicht überschreiten (§ 7 Abs. 2 der Weisung).

Das
Steuergericht hatte in der Vergangenheit wiederholt die Gelegenheit, zur Be­rechnung
der Amtsschreibereigebühren Stellung zu nehmen. In einem grundsätzlichen Ent­scheid
aus dem Jahre 1992 (KSGE 1992 Nr. 20) hielt es fest, dass es eine ausgewogene
Berücksichtigung von Zeitaufwand einerseits und Interessewert anderseits dann
bejaht, wenn sich der Zuschlag (besondere Verhältnisse vorbehalten) in der
Regel bei 200% der Gebühr gemäss Aufwand bewegt. Diese Praxis soll auch
weiterhin Geltung haben. Sie ist allerdings begründet worden im Zusammenhang
mit der Handänderung von Grundstücken und kann nicht unbesehen auf andere
Rechtsgeschäfte angewendet werden.

Der
Interessewert der Errichtung und Vormerkung eines Vorkaufsrechts ohne Fest­legung
des Kaufpreises ist wesentlich geringer als derjenige der Handänderung selbst.
Dies wird schon allein daran ersichtlich, dass keine öffentliche Beurkundung
vorgesehen ist. Mit dem Kaufpreis fehlt einer der wichtigsten Bestandteile des
Kaufvertrages. Die Bindung der Parteien ist entsprechend niedriger als bei
einem limitierten Vorkaufsrecht oder beim Kauf­vertrag. Das Steuergericht hält
dafür, dass hier der Zuschlag für den Interessewert - be­sondere Verhältnisse
ausgenommen - 100% nicht übersteigen sollte. Solche besonderen Verhältnisse
liegen unbestrittenermassen nicht vor, so dass in teilweiser Gutheissung der
Beschwerde die Gebühr auf Fr. 998.-- (Grundgebühr von Fr. 475.50 plus 100%-iger
Zu­schlag, plus Auslagen von Fr. 47.--) zu reduzieren ist.

5.    Der
Beschwerdeführer macht im weitern geltend, er habe von der Amtschreiberei eine
unrichtige Auskunft bezüglich der Kosten erhalten. Sinngemäss verlangt er damit
die Anwendung der Regeln von Treu und Glauben. Deren Voraussetzungen sind in
der ange­fochtenen der Vorinstanz unter Ziffer 6 richtig wiedergegeben.

Das
Finanz-Departement macht geltend, es fehle schon am Nachweis der unrichtigen
Auskunft durch die Amtschreiberei. An den Nachweis einer mündlich erteilten
Auskunft dürfen allerdings nicht allzu hohe Anforderungen gestellt werden. Wenn
sie von der Behörde nicht ausdrücklich bestritten werden und aufgrund von
weiteren Anhaltspunkten in den Akten von ihrem Vorliegen auszugehen ist, darf
nicht ein strikter Nachweis z.B. mittels Urkunden verlangt werden. Im
vorliegenden Fall wurde der behaupteten Auskunft nicht ausdrücklich widersprochen,
und der Umstand der korrigierten Rechnung spricht minde­stens dafür, dass
innerhalb der Amtschreiberei und zwischen Amtschreiberei und Finanz­kontrolle
verschiedene Meinungen über die Anwendbarkeit des Zuschlages bestanden. Auch
ohne direkte Zeugenbefragung ist eher von der Tatsache auszugehen, dass eine
unrichtige Auskunft erteilt wurde. Das kann letztlich jedoch offenbleiben, wie
sich aus der folgenden Überlegung ergibt.

Weitere
Voraussetzung für die Verbindlichkeit der unrichtigen Auskunft ist nach der
dargestellten Praxis, dass der Private wegen der Auskunft eine nachteilige
Vermögens­disposition getroffen hat, die er ohne Auskunft unterlassen hätte. In
diesem Punkt ist nun mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass nicht
ersichtlich ist, wie die Beschwerdeführer ihren Zweck hätten erreichen wollen
ohne die Vormerkung eines Vorkaufsrechtes. Der von ihnen erwähnte Fall der
Vormerkung eines Nacherben - der ihnen, wie sie selbst schreiben im übrigen im
Zeitpunkt des Entscheides über die Errichtung eines Vorkaufsrechts gar nicht
bekannt war - ist nicht geeignet, darzutun, dass sie auf das Vorkaufsrecht
verzichtet hätten, da gar kein Fall eines Vor- bzw. Nacherbes vorlag. Wie
anders sie den angestrebten Zweck günstiger hätten erreichen wollen, ist
ebenfalls nicht ersichtlich. Es fehlt somit jedenfalls am Kausalzusammenhang
zwischen allfälliger unrichtiger Auskunft und der Vermögensdisposi­tion.

Die
in der Rückäusserung vorgebrachte Auskunftspflicht betr. Kosten gemäss § 12 der
Weisung zum Vollzug des Gebührentarifs schliesslich betrifft nur die
Gebührenpflicht der Auskunftserteilung bzw. Beratung.

Steuergericht, Urteil vom 19.
Oktober 1998