so_gerichte · ZKREK.2008.351 · 2009-02-09 · de
Einstweilige Verfügung, Leistungsmassnahmen

§ 255 lit. d ZPO. Inhalt von einstweiligen Verfügungen. Leistungsmassnahmen zur vorläufigen Vollstreckung von Ansprüchen auf ein Tun  mit Ausnahme von Ansprüchen auf Geldleistung  sind zulässig (Präzisierung der Rechtsprechung).

SOG 2009 Nr. 5

§ 255 lit. d ZPO.Inhalt von einstweiligen
Verfügungen. Leistungsmassnahmen zur vorläufigen Vollstreckung von Ansprüchen
auf ein Tun  mit Ausnahme von Ansprüchen auf Geldleistung  sind zulässig
(Präzisierung der Rechtsprechung).

Sachverhalt:

Zwischen dem Einzelunternehmen des Gesuchstellers S. und der
Gesuchsgegnerin G. bzw. deren jeweiligen Vorgängerfirmen bestanden langjährige
Geschäftsbeziehungen. Die Gesuchsgegnerin G. belieferte die Einzelfirma des
Gesuchstellers S. gemäss Vereinbarung vom 11. September 1996 mit Chlor, Strom
und Wasser und übernahm die anfallenden Abwässer und Abgase. Am 7. November
2008 kündigte die Gesuchsgegnerin G. die Vereinbarung vom 11. September 1996
unter Berufung auf wichtige Gründe und veränderte Verhältnisse per 12. November
2008. Dieser Kündigung waren Pressemitteilungen betreffend die Stillegung des
Betriebs der Gesuchsgegnerin G. und diverse Schreiben zwischen den Parteien
bzw. deren Rechtsvertretern vorangegangen.

Der Gesuchsteller S. reichte in der Folge beim zuständigen
Richteramt ein Gesuch um Erlass einer superprovisorischen Verfügung gegen die
Gesuchsgegnerin G. ein. Darin stellte er unter anderem den Antrag, der
Gesuchsgegnerin G. sei zu befehlen, die Vereinbarung vom 11. September 1996
gegenüber dem Gesuchsteller S. zu erfüllen. Die superprovisorische Verfügung
wurde wie beantragt erlassen und im Urteil des Amtsgerichtspräsidenten
bestätigt. Die Zivilkammer des Obergerichts weist den gegen das Urteil des
Amtsgerichtspräsidenten erhobenen Rekurs ab.

Aus den Erwägungen:

3.a) Gemäss § 255 lit. d
Zivilprozessordnung (ZPO, BGS 221.1) trifft der Gerichtspräsident auf Verlangen
einer Partei, sofern sie die Berechtigung dazu glaubhaft gemacht hat,
einstweilige Verfügungen zum Schutz von anderen als auf Geld- oder Sicherheitsleistung
gerichteten fälligen Rechtsansprüchen, wenn bei nicht sofortiger Erfüllung ein
erheblicher, nicht leicht zu ersetzender Schaden droht. Die einstweilige
Verfügung gemäss § 255 lit. d ZPO bezweckt, die Erfüllung eines streitigen
Anspruchs sicher zu stellen, wobei ein umfassender Rechtsschutz häufig nur
durch vorläufige Vollstreckung zu erreichen ist. Dem Schutz unterstehen
Rechtsansprüche irgendwelcher Art, Geldleistungen immer ausgeschlossen (Heidi
Huber-Zimmermann: Die einstweiligen Verfügungen nach solothurnischem
Zivilprozessrecht, Diss. 1979, Bern 1979, S. 19).

b) Die Gesuchsgegnerin
G. bringt zunächst vor, bei der angefochtenen einstweiligen Verfügung handle es
sich um eine unzulässige Leistungsmassnahme. In Lehre und Rechtsprechung sei
strittig, ob Leistungsmassnahmen überhaupt zulässig seien und wenn ja, unter
welchen Voraussetzungen. Zudem habe das Obergericht des Kantons Solothurn in
einem älteren Entscheid festgehalten, dass der Rechtsschutz gemäss § 255 lit. d
ZPO für Leistungsansprüche im Sinne der Verurteilung zu einem Tun nach konstanter
Praxis nicht gewährt wird.

c) Der Gesuchsteller S.
hält dem entgegen, das Bundesgericht habe unter Hinweis auf den Grundsatz
«pacta sunt servanda» die Möglichkeit der Anordnung der vorläufigen Erfüllung
eines Vertrages im Rahmen vorsorglicher Massnahmen ausdrücklich bejaht. In
seiner neueren Rechtsprechung sei auch das Obergericht des Kantons Solothurn
der Ansicht, dass als vorsorgliche Massnahme alles angeordnet werden könne, was
Gegenstand eines Urteils im Hauptprozess sein kann. Ausserdem werde die Verurteilung
zu einem Tun in § 258 ZPO als zulässiger Inhalt einer einstweiligen Verfügung
vorgesehen.

d) Zwar hat das
Obergericht im von der Gesuchsgegnerin G. zitierten Entscheid (SOG 1987 Nr. 3)
tatsächlich entschieden, dass nach konstanter Praxis und herrschender
Prozessdoktrin vorläufiger Rechtsschutz gemäss § 255 lit. d ZPO für
Leistungsansprüche auf ein Tun nicht gewährt werden kann. Dem Gesuchsteller S.
ist jedoch darin zuzustimmen, dass die solothurnische Zivilprozessordnung mit §
258 eine ausdrückliche Regelung betreffend den zulässigen Inhalt einstweiliger
Verfügungen kennt, welche den Befehl zu einem Tun explizit erwähnt. Zu bemerken
ist dazu auch, dass schon im Zeitpunkt des Obergerichtsentscheids von 1987
durchaus kritische Lehrmeinungen diesbezüglich bestanden. So wurde die
einstweilige Vollstreckung eines Leistungsanspruchs in Ausnahmefällen als
zulässig erachtet (ZR 1986 Nr. 38, S. 80) bzw. in den Kantonen mit ausdrücklicher
gesetzlicher Grundlage ­­ zu welchen der Kanton Solothurn zählt  als
bedenkenlos angesehen (Isaak Meier: Grundlagen des einstweiligen
Rechtsschutzes, Zürich 1983, S. 156). In der neueren Literatur bezeichnen z.B.
Vogel/Spühler Leistungsmassnahmen zur vorläufigen Vollstreckung von Ansprüchen
auf ein Tun, mit Ausnahme von Ansprüchen auf Geldzahlung, als zulässig (Oscar Vogel/Karl
Spühler: Grundriss des Zivilprozessrechts und des internationalen Zivilprozessrechts
der Schweiz, 8. Aufl., Bern 2006, 12 N 200 f.) und auch das Bundesgericht geht
 unter Hinweis auf die Notwendigkeit einer besonders strengen Prüfung der
Voraussetzungen  von deren Zulässigkeit aus (BGE 125 III 459, 133 III 367).
Das Obergericht des Kantons Solothurn hat denn auch in jüngerer Zeit nicht mehr
an der 1987 als konstante Praxis bezeichneten Rechtsprechung festgehalten und
im vom Gesuchsteller S. zitierten Entscheid (SOG 2003 Nr. 3) unter Hinweis auf
den Kommentar zur bernerischen Zivilprozessordnung, welche eine identische Regelung
kennt, festgehalten, zulässiger Inhalt der einstweiligen Verfügung sei alles,
was Gegenstand eines Urteils im Hauptprozess bilden könne. Im Hinblick auf die
bevorstehende Einführung der Schweizerischen Zivilprozessordnung, deren Art.
262 die Anordnung einer Sachleistung (lit. d) als zulässige gerichtliche
Anordnung im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen vorsieht, scheint diese
Rechtsprechung gerechtfertigt und steht im Einklang mit der neueren
Rechtsentwicklung (Botschaft vom 28. Juni 2006, BBl 2006 7354 f.; definitive
Fassung BBl 2009 21 ff). Vorsorgliche Massnahmen im Sinne eines Tuns sind
demnach zulässig.

Obergericht Zivilkammer,
Urteil vom 9. Februar 2009 (ZKREK.2008.351)