so_gerichte · VSBES.2020.63 · 2022-09-06 · de

Insolvenzentschädigung

Solothurn Versicherungsgericht 06.09.2022 VSBES.2020.63
Soleure Versicherungsgericht 06.09.2022 VSBES.2020.63
Soletta Versicherungsgericht 06.09.2022 VSBES.2020.63

Urteil
vom
6. September 2022
Es wirken mit:
Präsidentin Weber-Probst
Oberrichter Flückiger
Oberrichterin Hunkeler
Gerichtsschreiber Haldemann
In Sachen
A.___
vertreten durch Rechtsanwalt Bruno Habegger
Beschwerdeführer
gegen
Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn,
Juristische Dienstleistungen, Rathausgasse 16,
4509 Solothurn,
Beschwerdegegnerin
betreffend
Insolvenzentschädigung
(Einspracheentscheid vom 17. Februar 2020)
zieht das
Versicherungsgericht in
Erwägung
:
I.
1.
1.1     A.___ (nachfolgend:
Beschwerdeführer) stellte am 27. November 2019 bei der Arbeitslosenversicherung
einen Antrag auf Insolvenzentschädigung für die Zeit vom 1. August bis [...] November
2019 (Akten der Arbeitslosenkasse [nachfolgend: Beschwerdegegnerin] / ALK-Nr. 3).
Er erklärte, er sei vom 1. Oktober 2017 bis [...] November 2019 bei der B.___
AG, über die am [...] November 2019 der Konkurs eröffnet wurde (vgl.
ALK-Nr. 1), angestellt gewesen. Seine offenen Lohnforderungen beliefen
sich auf monatlich CHF 10'300.00 (inkl. Zulagen von je CHF 300.00) für August,
September und Oktober 2019 sowie auf CHF 2'381.00 für die Zeit vom 1. bis [...]
November 2019.
1.2     Mit Verfügung vom
11. Dezember 2019 (Beschwerdebeilage / BB-Nr. 1) verneinte die
Beschwerdegegnerin einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung. Zur Begründung
wurde erklärt, der Beschwerdeführer habe bis Anfang Juli 2019 eine arbeitgeberähnliche
Stellung bei der B.___ AG innegehabt und das Unternehmen habe sich bereits
damals in grossen finanziellen Schwierigkeiten befunden. In dieser
Konstellation bestehe kein Anspruch auf Insolvenzentschädigung. Die dagegen
erhobene Einsprache (BB-Nr. 5) wies die Beschwerdegegnerin mit
Einspracheentscheid vom 17. Februar 2020 (Aktenseiten / A.S. 1 ff.)
ab.
2.       Mit Zuschrift vom 18. März
2020 lässt der Beschwerdeführer beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn
(nachfolgend: Versicherungsgericht) Beschwerde gegen den Einspracheentscheid
vom 17. Februar 2020 erheben und folgende Rechtsbegehren stellen:
1.
Die Verfügung vom 11. Dezember 2019
und der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 17. Februar 2020
seien aufzuheben.
2.
Das Gesuch des Beschwerdeführers um
Ausrichtung der Insolvenzentschädigung sei gutzuheissen.
– unter Kosten- und Entschädigungsfolge
–
3.       Die Beschwerdegegnerin
schliesst in ihrer Beschwerdeantwort vom 1. Mai 2020
(A.S. 13 ff.) auf Abweisung der Beschwerde.
4.       Mit Replik vom 15. Juni
2020 (A.S. 24 ff.) und Duplik vom 6. Juli 2020
(A.S. 30 f.) halten die Parteien an ihren Anträgen fest.
5.       Am 17. August 2020 lässt
der Beschwerdeführer weitere Unterlagen einreichen (vgl. A.S. 33).
Gleichzeitig gibt der Vertreter des Beschwerdeführers seine Kostennote (A.S. 34 ff.)
zu den Akten.
6.       Mit Verfügung vom 6. Juli
2021 (A.S. 39) werden beim kantonalen Konkursamt die Akten des
Konkursverfahrens betreffend die B.___ AG ediert. Diese gehen am 13. Juli
2021 beim Versicherungsgericht ein (A.S. 41).
7.       Auf die Ausführungen in den
Rechtsschriften der Parteien wird im Folgenden, soweit erforderlich,
eingegangen. Im Übrigen wird auf die Akten verwiesen.
II.
1.
1.1     Die Sachurteilsvoraussetzungen
(zulässiges Anfechtungsobjekt, Einhaltung von Frist und Form, örtliche,
sachliche und funktionelle Zuständigkeit des angerufenen Gerichts,
Legitimation) sind erfüllt. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
1.2     Bei der Beurteilung des Falles
ist grundsätzlich auf den Sachverhalt abzustellen, der bis zum Erlass des
angefochtenen Einspracheentscheides vom 17. Februar 2020 eingetreten ist
(BGE 121 V 362 E. 1b S. 366).
2.
2.1     Beitragspflichtige Arbeitnehmer
von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder
in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, haben u.a. dann Anspruch auf
Insolvenzentschädigung, wenn gegen den Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird
und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen (Art. 51 Abs. 1
Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
Insolvenzentschädigung / AVIG, SR 837.0). Die Insolvenzentschädigung deckt für
das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforderungen für höchstens die letzten vier
Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum
Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten
Zulagen (vgl. Art. 52 Abs. 1 AVIG).
2.2     Der Arbeitnehmer muss im
Konkurs- und Pfändungsverfahren alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber
dem Arbeitgeber zu wahren (Art. 55 Abs. 1 AVIG). Dies gilt als Ausdruck
der allgemeinen Schadenminderungspflicht auch dann, wenn das Arbeitsverhältnis
vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird. Eine Leistungsverweigerung infolge
Verletzung der Schadenminderungspflicht setzt voraus, dass dem Versicherten ein
schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grobfahrlässiges Handeln resp.
Unterlassen, vorgeworfen werden kann. Das Ausmass der geforderten
Schadenminderungspflicht richtet sich nach den jeweiligen Umständen des
Einzelfalls (Urteil des Bundesgerichts 8C_85/2019 vom 19. Juni 2019 E. 4.1;
Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5.
Aufl., Zürich 2019, S. 332;
Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genf 2014, Art. 55
N 7 f. und N 10).
Nach
der Auflösung des Arbeitsverhältnisses obliegt dem Arbeitnehmer eine strengere
Schadenminderungspflicht als vor der Auflösung (vgl. Rubin, a.a.O., Art. 55 N
11; AVIG-Praxis IE B38).
Ein Anspruch auf Insolvenzentschädigung
entfällt, wenn es die versicherte Person nach Auflösung des
Arbeitsverhältnisses versäumt, ihre Lohnforderung innert nützlicher Frist
geltend zu machen und die nötigen rechtlichen Schritte einzuleiten (Thomas
Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Ulrich Meyer [Hrsg.], Schweizerisches
Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit, 3. Aufl., Basel 2016, N
627 mit Hinweisen; siehe auch, Rubin, a.a.O., Art. 55 N 9). Die Arbeitnehmer
sollen sich gegenüber dem Arbeitgeber so verhalten, als ob es keine
Insolvenzentschädigung gäbe (Kupfer Bucher, a.a.O., S. 334). Die Pflicht zur
Schadenminderung umfasst namentlich zwangsvollstreckungsrechtliche Massnahmen
bis hin zu einem der Stadien, in denen von Gesetzes wegen ein Anspruch auf
Insolvenzentschädigung besteht (a.a.O., S. 331 f.). In der Regel dürfte eine
Untätigkeit von mehr als drei bis vier Monaten eine Missachtung der
Schadenminderungspflicht darstellen. Da jedoch die konkreten Umstände
massgebend sind, kann keine generelle Maximaldauer festgelegt werden, innert
welcher die versicherte Person zuwarten darf, ohne den Anspruch auf
Insolvenzentschädigung zu verlieren (Rubin, a.a.O., Art. 55 N 12). So nahm die
Rechtsprechung eine zumindest grobfahrlässige Verletzung der
Schadenminderungspflicht bei einem Arbeitnehmer an, der seine Lohnansprüche
drei Monate nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses immer noch nicht geltend
gemacht hatte und auf die Konkurseröffnung warten wollte (Kupfer Bucher,
a.a.O., S. 329; Rubin, a.a.O., Art. 55 N 12). In anderen Fällen hingegen
verneinte das Bundesgericht eine relevante Pflichtverletzung auch bei einer
Verzögerung von drei bis vier Monaten (vgl. etwa Urteil 8C_643/2008 vom
4. November 2008 E. 3.2, 3.3 und 4, mit Hinweisen). Ein weiterer Entscheid
hielt wiederum fest, eine Untätigkeit während vier Monaten bedeute für sich
allein noch keine Verletzung der Schadenminderungspflicht, werfe aber Fragen
auf, nachdem keine Umstände ersichtlich seien, welche ein monatelanges Zuwarten
erklären würden, wie z.B. ein besonderes Vertrauensverhältnis zum Arbeitgeber
(Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts C 269/06 vom 2. April 2007 E. 3.1).
2.3     Keinen Anspruch auf
Insolvenzentschädigung haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als
Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines
obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des
Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre
mitarbeitenden Ehegatten (Art. 51 Abs. 2 AVIG). Der Ausschluss vom
Anspruch auf Insolvenzentschädigung nach Massgabe von Art. 51 Abs. 2
AVIG gilt auch für Zeiten nach dem Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat, wenn die
finanziellen Schwierigkeiten, die schliesslich zum Konkurs geführt haben, schon
vorher bestanden und das Arbeitsverhältnis weiterdauert (vgl. Kupfer Bucher, a.a.O.,
S. 319 mit Hinweis auf BGE 126 V 134 E. 5a
S. 136 f.). Nicht verlangt wird, dass eine versicherte Person für die
Gründe, welche schliesslich zum Konkurs führten, verantwortlich ist oder dass
ihr eine Missbrauchsabsicht vorgeworden werden kann (Urteil des Bundesgerichts
8C_705/2007 vom 6. Mai 2008 E. 3.2 mit Verweis auf BGE 126 V 134; Kupfer
Bucher, a.a.O., S. 320).
3.
3.1     Die Beschwerdegegnerin führt im
angefochtenen Einspracheentscheid vom 17. Februar 2020 aus, der
Beschwerdeführer sei vom 23. November 2015 bis 8. März 2017 Präsident des
Verwaltungsrats und Mitglied der Geschäftsleitung (mit Kollektivunterschrift zu
zweien) der B.___ AG gewesen. Später sei er vom 28. November 2017 bis zum 7.
März 2019 als Mitglied des Verwaltungsrats und anschliessend vom 8. März bis 2.
Juli 2019 als Präsident des Verwaltungsrats mit Einzelunterschrift im
Handelsregister eingetragen gewesen. Nach seinem Austritt aus dem Verwaltungsrat
sei er ab dem 1. Juli 2019 als CPO ohne Handelsregistereintragung
angestellt worden. Nach konstanter Rechtsprechung bestehe auch bei definitiver
Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung kein Anspruch auf
Insolvenzentschädigung, wenn der Betrieb bereits in finanzielle Schwierigkeiten
gekommen sein, als der betroffenen Person (hier dem Beschwerdeführer) noch ein
massgeblicher Einfluss zugekommen sei. Davon könne ausgegangen werden, wenn
zwischen der Beendigung der arbeitgeberähnlichen Stellung und dem Eintritt des
«Insolvenzentschädigungsereignisses» nur ein kurzer Zeitraum liege oder wenn
die betreffende Person bereits während der Zeit ihres massgebenden Einflusses
Lohnausstände zu verzeichnen gehabt habe. Hier sei der Konkurs am [...]
November 2019 eröffnet worden, etwas mehr als vier Monate nach der Aufgabe der
arbeitgeberähnlichen Stellung. Nach Angaben des Konkursamtes sei die Firma
schon seit längerer Zeit überschuldet gewesen. Auch aus der Vereinbarung vom
28. Mai 2019 sei ersichtlich, dass die B.___ AG hohe Schulden gehabt habe. Es
sei belegt, dass sich der Betrieb schon in finanziellen Schwierigkeiten
befunden habe, als dem Beschwerdeführer noch ein massgebender Einfluss
zugekommen sei. Zudem sei aus der Forderungsanmeldung des Beschwerdeführers
beim Konkursamt ersichtlich, dass sich bereits in der Zeit vom 1. Januar 2018
bis 30. Juni 2019 erhebliche Lohnausstände (ca. CHF 77'774.00)
angehäuft hätten. Da sich die B.___ AG demnach schon in starken finanziellen
Schwierigkeiten befunden habe, als der Beschwerdeführer noch eine
arbeitgeberähnliche Stellung innegehabt habe, bestehe kein Anspruch auf
Insolvenzentschädigung.
3.2     Der Beschwerdeführer macht in
seiner Beschwerde (A.S. 5 ff.) im Wesentlichen geltend, die B.___ AG
entstamme einem Start-up in der IT-Branche. Die Entwicklung der B.___-Plattform
sei «das Kind» des Beschwerdeführers; von ihm stamme auch die Projektidee. Ende
2016 sei er als Verwaltungsratspräsident und Geschäftsführer aus der
Unternehmung ausgestiegen. Nach einem Jahr sei er wieder zurückgeholt worden.
Ab Ende 2017 sei er alleiniger Verwaltungsrat und Geschäftsführer gewesen. Die
Jahresrechnung 2017 sei am 18. Dezember 2018 in Anwesenheit eines Notars
genehmigt und dem Beschwerdeführer sei Décharge erteilt worden. Im Mai 2019
hätten die an der B.___ AG beteiligten Parteien vereinbart, dass der
Beschwerdeführer aus dem Verwaltungsrat austrete und die Funktion als
Geschäftsführer abgebe. Anlässlich der Verwaltungsratssitzung vom 18. Juni
219 habe C.___ erklärt, er fühle sich in der Lage, die Sanierung des
Unternehmens durchzuführen. In einer E-Mail vom gleichen Tag habe er
mitgeteilt, dass er und D.___ bereits Zusagen von Investoren im Umfang von über
CHF 500'000.00 hätten. An der Verwaltungsratssitzung vom 28. Juni
2019 habe C.___ mitgeteilt, die Sanierung der AG verlaufe planmässig. Am
19. Juli 2019 sei die Übergabe erfolgt. Der Beschwerdeführer sei als
Verwaltungsratspräsident ausgeschieden und habe die Funktion des
Geschäftsführers übergeben. Im Protokoll der Übergabe sei festgehalten worden,
dass die Sanierung kurz vor der Vollendung stehe und sich C.___ in der Lage
sehe, die Sanierung abzuschliessen. An der Generalversammlung vom 29. Juli
2019 sei die Rechnung 2018 genehmigt und C.___ neu als Präsident des
Verwaltungsrates gewählt worden.
Es treffe zu, dass zwischen dem Austritt
des Beschwerdeführers aus dem Verwaltungsrat am 2. Juli 2019 und der
Konkurseröffnung über die B.___ AG am [...] November 2019 lediglich vier
Monate verstrichen seien und dass das Unternehmen vor dem 2. Juli 2019 mit
Liquiditätsengpässen zu kämpfen gehabt habe. Es sei aber nachgewiesen und
dokumentiert, dass der Beschwerdeführer nicht einfach davongelaufen sei,
sondern sich intensiv um Investoren bemüht habe. Ob die Zusagen der Investoren
nach dem 1. Juli 2019 eingelöst worden seien, wisse der Beschwerdeführer
nicht. Dies wäre wohl aus den Konkursakten ersichtlich. Bei Einlösen der
Zusagen hätte der Betrieb weitergeführt werden können.
Zudem habe der Beschwerdeführer Kenntnis
davon, dass der Verwaltungsrat nach dem 1. Juli 2019 den Wert der Position
«Eigene Entwicklungen» nach unten korrigiert habe. Der Konkurs sei dadurch
bewirkt worden, dass einerseits die zugesprochenen Investitionen nicht getätigt
worden seien und andererseits ein wesentlicher Aktivposten nach unten bewertet
worden sei. Fakt sei, dass die vom Beschwerdeführer entworfene Lösung nun
offenbar in die Hände der E.___ AG gelangt sei, welche das Produkt auf den
Markt bringe. Der Beschwerdeführer habe keinen Einfluss mehr gehabt auf die
Nichtgeltendmachung der Zahlungsversprechen und die Korrektur der Bilanz. Der
Beschwerdeführer habe jahrelang für die Entwicklung der Software gearbeitet und
sehr viel Zeit und persönliche Energie darin investiert. Es sei daher
verständlich, dass er persönlich bereit gewesen sei, mit der Durchsetzung
seiner Ansprüche gegenüber der AG zuzuwarten.
Die wirtschaftliche Situation des
Unternehmens sei bei Ausscheiden aus der Firma im Sommer 2019 sicherlich nicht
rosig gewesen. Aber auf das Ausscheiden seien zwei entscheidende Massnahmen
erfolgt, die zum Konkurs geführt hätten und auf die der Beschwerdeführer keinen
Einfluss mehr gehabt habe.
4.
4.1     Der Beschwerdeführer meldete am
27. November 2019 im Konkursverfahren der B.___ AG die folgenden
Lohnforderungen an (ALK-Nr. 5): Er machte geltend, für die Zeit vom 1. Januar
2018 bis 30. Juni 2019 habe sein Bruttogehalt CHF 12'000.00 pro Monat
betragen, vom 1. Juli bis [...] November 2019 CHF 10'000.00 pro Monat.
Ausstehend seien Lohnforderungen von CHF 111'055.15. Hinzu kämen «Kinder- und
Familienzulagen» von CHF 8’900.00. Insgesamt beliefen sich die offenen
Lohn- und Zulagenforderungen aus der Zeit vor der Konkurseröffnung somit auf
CHF 119'955.15. Weiter machte er für die Zeit vom [...] November 2019 bis
31. Dezember 2020 eine Lohnforderung von CHF 126'058.50 geltend. Zur
Dokumentation reichte der Beschwerdeführer Lohnabrechnungen der Zeit ab 1.
Januar 2018 ein, welche er teilweise mit handschriftlichen Bemerkungen versah,
wobei er u.a. festhielt, die Lohnabrechnungen habe er selbst zusammengestellt
zur Bestimmung des Guthabens. Diese monatlichen Lohnabrechnungen lauten ab 1.
Januar 2018 auf einen Bruttolohn von CHF 12'000.00 und einen Nettolohn von
CHF 10'547.00, wobei dieser laut den Abrechnungen in keinem einzigen Monat
(ausser im März 2019) vollständig ausbezahlt wurde. Unten auf den
Lohnabrechnungen wird deshalb jeweils ein «Guthaben aus Lohn kumuliert»
aufgeführt, das beinahe jeden Monat anstieg und Ende Juni 2019 (laut diesen
Lohnabrechnungen) einen Stand von CHF 82'163.85 erreichte. Ab Juli 2019
belief sich der Monatslohn laut diesen Abrechnungen auf brutto CHF 10'000.00
und netto CHF 8'804.65. Eine Zahlung in dieser Höhe erfolgte für den Monat Juli
2019, anschliessend gab es laut den Lohnabrechnungen keine Zahlungen mehr, so
dass sich die Ausstände entsprechend erhöhten auf CHF 108'577.80 bis Ende
Oktober 2019 resp. CHF 111'055.15 bis zur Konkurseröffnung am [...]
November 2019 (vgl. Konkursakten, Ordner 2/2, Register 6, Forderungseingabe Nr.
20). Das Konkursamt gelangte, weil es mit Bruttolöhnen rechnete, auf einen
Betrag von CHF 117'317.95 für den Zeitraum vom 1. Januar 2018 bis
30. Juni 2019 sowie eine Summe von CHF 34'000.05 für die Periode vom
1. August 2019 bis [...] November 2019 (a.a.O., vor Forderungseingabe
Nr. 20).
Am 7. Januar 2020 machte der
Beschwerdeführer ausserdem unter Hinweis auf eine E-Mail-Nachricht von
(offenbar) C.___ vom 16. Juli 2019, in dem dieser erklärt «Ich fühle mich auch
besser, wenn Du noch die CHF 60'000.00 bekommst (…)», eine zusätzliche
Forderung von CHF 60'000.00 geltend (Konkursakten, Ordner 2/2, Register 6,
Forderungseingabe Nr. 27).
4.2     Im Konkursverfahren über die B.___
AG wurden schliesslich Lohnforderungen des Beschwerdeführers in der Höhe von
brutto CHF 34'000.05 (für die Zeit vom 1. Juli bis [...] November 2019) in der
ersten Klasse sowie von brutto CHF 117'317.95 für die Zeit vom 1. Januar
2018 bis 30. Juni 2019 zugelassen (vgl. Konkursakten, Ordner 2/2, Register 6,
S. 1 ff. / S. 4 Position 20). Weiter machte der Beschwerdeführer künftige
Lohnforderungen für die Zeit ab [...] November 2019 bis 31. Dezember 2020
in der Höhe von CHF 137'619.00 (ebenda, Position 20, zugelassen in der 1.
Klasse) sowie eine Forderung von CHF 60'000.00 («Zusicherung einer Zahlung»;
a.a.O., Position 27, zugelassen in der 3. Klasse) geltend. Insgesamt beliefen
sich die Forderungen aller Gläubiger der B.___ AG auf CHF 679'906.10
(a.a.O., S. 6). Im Rahmen der Forderungserwahrung hatte der
Verwaltungsratspräsident C.___ sämtliche Forderungen mit zwei Ausnahmen ([...]
sowie [...]) nach Bestand, Umfang und Rang vollumfänglich anerkannt (vgl.
Konkursakten, Ordner 2/2, Reg. 6, S. 8). Das Konkursamt liess auch die beiden
nicht anerkannten Forderungen zu (a.a.O., S. 5 Position 27).
5.       Zur «Geschichte» der B.___ AG
ist den Akten insbesondere Folgendes zu entnehmen:
5.1     Im Juli 2014 verlegte die F.___
AG ihren Sitz von [...] nach [...]. Im [...] 2015 änderte sie ihre Firma in B.___
AG. Der Zweck wurde laut Handelsregistereintrag ab diesem Datum im Wesentlichen
wie folgt umschrieben: «Erbringen von Internetdienstleistungen, Erstellen und
Support von PC-Systemen, Schulungen im EDV-Bereich und Verkauf von
EDV-Produkten». Im Protokoll der Generalversammlung der F.___ AG vom 20.
Oktober 2015 wurde festgehalten, es werde bei einem Aktienkapital von CHF
100'000.00 eine gesetzliche Kapitalreserve von CHF 516'427.90 gebildet. Der Beschwerdeführer
war nach Lage der Akten die treibende Kraft und fungierte ab dem [...] 2015 (Eintragung
im Handelsregister) als Präsident des Verwaltungsrats mit Kollektivunterschrift
zu zweien.
5.2     Aus einem bei den Konkursakten
liegenden Papier des späteren Verwaltungsrats G.___ (Mitglied des
Verwaltungsrates ab 23. August 2016, dessen Präsident ab 2. November 2017,
Rücktritt 28. November 2017) unter dem Titel «Die B.___-Story» vom 29. November
2019 (Konkursakten, Ordner 1/2, Register 2) geht hervor, dass es sich bei der B.___
AG um die Nachfolgefirma der (in Konkurs gefallenen) H.___ AG handelte. Von
dieser Gesellschaft konnte die B.___ AG Arbeitsergebnisse übernehmen,
namentlich digitale Kataloge und eine webbasierte Software, welche im Rahmen
eines KTI-Projektes [KTI = Kommission für Technologie und Innovation,
Förderagentur des Bundes] zwischen November 2012 und Dezember 2015 zusammen mit
der Fachhochschule [...] entwickelt worden waren. Diese Darstellung (ohne
Erwähnung der H.___ AG) findet sich auch in der vom Beschwerdeführer
eingereichten Vereinbarung vom 28. Mai 2019 (BB-Nr. 8).
5.3     Laut dem in den Konkursakten
enthaltenen Geschäftsbericht 2015 war 2015 für die B.___ AG ein
herausforderndes Jahr gewesen. Im Zentrum gestanden hätten der Aufbau eines
schlagkräftigen Managements, das Insourcing der Softwareentwicklung von der
Fachhochschule [...] zur B.___ AG, die Integration der verschiedenen
Dienstleistungsmodule in eine einheitliche Struktur, die Projektfinanzierung
sowie die Vorbereitung auf den Markteintritt mit den Modulen für Handel und
Industrie. Weiter seien die strategischen Massnahmen für den Markteintritt in
Kooperation mit Partnerunternehmen im In- und Ausland aufgegleist worden. Das
Insourcing der Softwareentwicklung habe gegen Ende 2015 abgeschlossen werden
können. Unter Führung von I.___ sei ein Entwicklungsteam aufgebaut worden. Weiter
wird ausgeführt, die Übergabe der Softwareentwicklung (KTI-Projekt) an die B.___
AG sei seitens der Fachhochschule nicht zufriedenstellend erfolgt. Dank
Professionalität und Know-How seitens der jetzigen Entwickler und des […] (I.___)
könnten nun Verzögerungen von drei bis fünf Monaten sukzessive aufgeholt
werden. Durch die allgemeinen Verzögerungen der Applikationen hätten die
Verkaufsaktivitäten nicht optimal erfolgen können. Per Juni 2016 gingen nun im
Bereich Handel und Industrie die ersten Unternehmen «live».
5.4     In der Folge kam es zwischen den
Beteiligten zu Unstimmigkeiten. Der Beschwerdeführer musste laut seinen Angaben
gegenüber dem Konkursamt im Dezember 2016 die Firma verlassen. Am [...] März
2017 wurde er im Handelsregister gelöscht (ALK-Nr. 1). Laut der
Darstellung im bereits zitierten Papier von G.___, welche sich mit der übrigen
Aktenlage vereinbaren lässt und auch inhaltlich als plausibel erscheint, wurde
der Beschwerdeführer bereits im August 2016 entmachtet, hatte aber weiterhin
den Auftrag, Investoren zu suchen. Zudem verfügten er und seine Ehefrau auf Grund
ihres Aktienanteils über eine Sperrminorität in der Firma. Für die Entwicklung
der Software wurden schon zuvor und auch weiterhin enorme Geldsummen und
zahlreiche Arbeitsstunden (von Aktionären) eingesetzt. Die Mitarbeitenden waren
gleichzeitig Aktionäre und über andere, eigene Firmen durch flexible
Mandatsverträge mit der B.___ AG verbunden, so dass es keine Lohnempfänger gab
und der Aufwand fast ausschliesslich für die Weiterentwicklung der Software
anfiel. Eine Überschuldung lag nicht vor, weil die Software in der Bilanz
aktiviert wurde.
5.5     Die Geschäfte entwickelten sich
jedoch nicht wunschgemäss. Laut dem Protokoll der VR-Sitzung vom 14. März 2017 in
den Konkursakten waren vom für das Jahr 2017 budgetierten Umsatz von CHF
1'200'000.00 gemäss Budget 2017 bis Mitte März CHF 125'000,00 erzielt
worden. Auch die bilanzmässige Bewertung der eigenen Entwicklungen bildete
schon damals ein Thema. An der Sitzung vom 9. Mai 2017 beschloss der
Verwaltungsrat, folgende Ergänzung in den Anhang zur Jahresrechnung 2016
einzufügen: «Die Position Software beinhaltet die laufenden Entwicklungskosten,
deren Wert von der zukünftigen Realisierung von Erträgen abhängt. Eine
abschliessende Beurteilung dieser Investition ist im heutigen Zeitpunkt nicht
möglich». Im Juli 2017 trat sodann der gesamte Verwaltungsrat mit zwei Ausnahmen
(G.___ und J.___) zurück. Den Anlass bildete offenbar der Umstand, dass die
Generalversammlung vom 19. Juli 2017 eine erneute Kapitalerhöhung abgelehnt
hatte (s. dazu Papier von G.___). Laut dem Protokoll der VR-Sitzung vom 3.
Oktober 2017 beschlossen auch die beiden verbliebenen VR-Mitglieder,
zurückzutreten. Sie setzten eine ausserordentliche Generalversammlung für den
21. November 2017 an.
5.6     Am 28. November 2017 trat der
Beschwerdeführer wieder in den Verwaltungsrat ein. In der Folge war er dessen
einziges Mitglied mit Einzelunterschrift (ALK-Nr. 1). Die
Liquiditätssituation der Gesellschaft blieb weiterhin angespannt, was auch
dadurch dokumentiert wird, dass der Beschwerdeführer einen Teil seines Lohns
nicht bezog (vgl. E. II. 4.1 hiervor). Zudem bestand erneut ein erheblicher Finanzbedarf.
Dieser hatte seinen Grund auch darin, dass die Gesellschaft zunächst gar keinen
Zugriff auf die Software hatte, die extern (durch die einem Aktionär gehörende K.___
GmbH) entwickelt wurde, und diese mit neuem Kapital «auslösen» musste. Der
zusätzliche Finanzbedarf konnte gedeckt werden, indem im Jahr 2018 C.___ und
später D.___ als neue Investoren hinzukamen (Papier von G.___). In einer
Vereinbarung zwischen dem Beschwerdeführer und seine Ehefrau einerseits sowie C.___
andererseits vom 6. Juni 2018 (Konkursakten, Ordner 1/2, Register 11 unter act.
43), wird das Produkt der B.___ AG beschrieben als «eine neuartige, modulare
IT-Plattform, die Bauherr, Architekt / Planer, Handwerk, Handel und Industrie
miteinander verbindet. Mittels eines Projektraums und integraler
Prozessapplikationen schafft B.___ eine medienbruchfreie, sichere Lösung für
die gesamte Prozesskette ‘Bauen’».
5.7     Ab [...] März 2019 war der
Beschwerdeführer Präsident des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift; zweites
Mitglied war C.___ (ALK-Nr. 1). Am 28. Mai 2019 schlossen der Beschwerdeführer,
seine als Aktionärin beteiligte Ehefrau, der seit 2015 mitarbeitende L.___, der
seit Januar 2019 als Investor beteiligte M.___ sowie die künftigen
Verwaltungsräte C.___ und D.___ eine Vereinbarung (BB-Nr. 8). Diese enthält
u.a. Regelungen in Bezug auf Mittelzuschüsse und Ansprüche einzelner
Beteiligter sowie das Bestreben, weitere Teilhaber zu gewinnen. Zudem wird festgehalten,
der Beschwerdeführer trete aus dem Verwaltungsrat aus, C.___ werde Präsident
und D.___ Mitglied des Verwaltungsrats. Weiter hält Ziffer 5.4 fest, der
Beschwerdeführer werde offizieller CPO / Head Business Development und bekomme
eine Jobgarantie bis 31. Dezember 2020. Zur Vergütung wird in Ziffer 4.4
Satz 2 ausgeführt, der Beschwerdeführer erhalte für seine Arbeitsleistungen
CHF 10'000.00 in bar, «die allenfalls über die N.___ GmbH abgerechnet
werden».
5.8     Laut dem durch den Beschwerdeführer
eingereichten Protokoll (BB-Nr. 9) fand am 18. Juni 2019 eine
Verwaltungsratssitzung statt. Im Protokoll wird festgehalten, gemäss neusten
Erkenntnissen und nach Rücksprache mit dem Treuhandunternehmen O.___ AG vom 11.
Juni 2019 stelle sich das Risiko der Überschuldung der C.___ AG. Begründet
werde dies einerseits damit, dass im Jahr 2018 zugesagte Forderungsverzichte im
Umfang von CHF 206'000.00 (Forderungen aus Mandatsleistungen) noch nicht
umgesetzt worden seien. Andererseits sei die Bewertung der «Applikationen B.___»
infrage zu stellen. In den letzten zwei Wochen nach Übernahme der
Entwicklungsleistungen von der K.___ GmbH (vgl. E. II. 5.6 hiervor) zur
Entwicklung in-house bei der B.___ AG habe erkannt werden müssen, dass vor
allem im Back-End Neuentwicklungen erforderlich seien. De facto müsse «eine
hohe Abschreibung der Bewertung immaterielle Güter» erfolgen. Gemäss
Rechtsberatung müsse umgehend (max. innert 60 Tagen) eine Sanierung der B.___
AG erfolgen. Das Protokoll hält weiter fest, C.___ werde «die Sanierung mit den
Altaktionären inkl. GV / ao. GV plus Cashmanagement (mit Unterstützung von D.___)»
durchführen; der Beschwerdeführer werde die Aktionäre über die mögliche
Überschuldung informieren und per 30. Juni 2019 als Verwaltungsrat zurücktreten.
Das formelle Rücktrittsschreiben des Beschwerdeführers datiert vom 30. Juni
2019 (BB-Nr. 13, wobei beim Datum der Tag handschriftlich angepasst
wurde). Anschliessend war er in der erwähnten Funktion als CPO bei der B.___ AG
angestellt.
5.9     Am 28. Juni 2019 fand eine
weitere Sitzung des Verwaltungsrats statt, an welcher der Beschwerdeführer als
noch amtierender Präsident, C.___ als Mitglied und D.___ als Gast teilnahmen
(vgl. Protokoll, BB-Nr. 10). Laut Protokoll orientierte C.___ darüber, dass die
Sanierung der B.___ AG in Bezug auf die eingeplanten Forderungsverzichte
früherer Aktionäre und Beteiligter bisher planmässig verlaufe. Weiter beschloss
der Verwaltungsrat, eine Bewertung der Software extern in Auftrag zu geben.
5.10   Am [...] Juli 2019 erfolgte die
Streichung des Beschwerdeführers als Verwaltungsrat im Handelsregister. Damit
war C.___ einziges Mitglied des Verwaltungsrats. Ab [...] August 2019 fungierte
er als dessen Präsident, als zweites Mitglied kam D.___ hinzu (vgl. ALK-Nr. 1).
5.11   Der neu
zusammengesetzte Verwaltungsrat veranlasste ein Technisches Assessment bei der B.___
AG, das am 11. August 2019 stattfand. Dieses diente laut dem entsprechenden
Bericht folgenden Zielen:
·
Identifikation des
aktuellen Zustandes der B.___ Software, der verwendeten Technologie, der
eingesetzten Prozesse, der Team-Fähigkeiten sowie von weiteren technischen
Faktoren, die Einfluss auf den Erfolg des Unternehmens haben können.
·
Identifikation von
Handlungsalternativen zur Verbesserung erkannter Schwachstellen.
Die eingesetzten Experten gelangten zu
einem vernichtenden Resultat: Sie hielten fest, zusammenfassend könne die
Applikation bestenfalls als «Prototyp in Produktion» mit ungefähr 100 Usern
betrachtet werden. Sie biete keine stabile Basis für ein kommerzielles System
mit grosser Verbreitung (vgl. Konkursakten, Ordner mit Aufschrift «B.___»,
Register B; vgl. auch E. II. 6.2 hiernach).
5.12   Der Verwaltungsrat der B.___ AG
nahm daraufhin laut Protokoll an der Sitzung vom 19. August 2019 «mit grossem Erstaunen
zur Kenntnis», dass die EDV bei weitem nicht den Erwartungen entspreche und
nicht Grundlage für den weiteren Auf- und Ausbau der Gesellschaft sein könne.
Er zog die Schlussfolgerung, die Fortführung der Gesellschaft sei ernsthaft gefährdet
(vgl. Konkursakten, Ordner B.___, Register K). Am 25. September 2019
beschloss der Verwaltungsrat, die Gesellschaft ordentlich zu liquidieren
(a.a.O., Register L).
5.13   Mit Schreiben vom 27. September
2019 kündigte die B.___ AG dem Beschwerdeführer den Arbeitsvertrag vom 18. Juni
2019 unter Einhaltung der geltenden Kündigungsfrist per 31. Dezember 2019. Zur
Begründung wurde erklärt, aufgrund der wirtschaftlichen Situation sehe man sich
nicht mehr in der Lage, die operative Tätigkeit der Firma weiterzuführen (vgl.
Konkursakten, Ordner 2/2, Register 6, Forderungseingabe Nr. 20, letzte
Seite; Ordner «B.___», Register R).
5.14   In einem Aktionärsbrief vom 26.
September 2019 führte der Verwaltungsrat unter anderem Folgendes aus (BB-Nr. 4
[Factsheet] am Ende): «Fakt ist, dass wir seit dem IT Audit vom 12. August
wissen, dass die in der Bilanz aktivierte Software nicht mehr zu
Fortführungswerten bilanziert werden darf. Damit ist die Firma faktisch
überschuldet gemäss Art. 725 OR und müsste zusätzliche Sanierungsmassnahmen
einleiten oder die Bilanz deponieren. Leider findet man mit der bestehenden
Ausgangslage keine neuen Investoren, da kein fertiges Produkt, keine stabile
Plattform, keine zahlenden Kunden, kein richtiges Team und noch Forderungen von
Altaktionären. So will niemand einsteigen.»
5.15   An einer weiteren Sitzung vom 24.
Oktober 2019 stellte der Verwaltungsrat fest, dass Aktiven von
CHF 593'186.00 einem Fremdkapital von total CHF 747'515.00
gegenüberstünden. Sanierungsmöglichkeiten seien geprüft worden, es bestehe kein
Handlungsspielraum, die Bilanz sei zu deponieren (Ordner «B.___», Register M). In
der Folge wurde die Bilanz deponiert, was zur Konkurseröffnung vom [...] November
2019 führte.
6.       Zur Entwicklung der
finanziellen Situation der B.___ AG lässt sich den Akten, einschliesslich der
beigezogenen Konkursakten, insbesondere Folgendes entnehmen:
6.1     Wie dargelegt, enthielt bereits
der Anhang zur Jahresrechnung 2016 – auf Grund eines entsprechenden Beschlusses
des Verwaltungsrats – den Hinweis darauf, dass die Position Software die
laufenden Entwicklungskosten enthalte und dass eine abschliessende Beurteilung
dieser Investition zurzeit nicht möglich sei (vgl. E. II. 5.5 hiervor).
6.2     Die Bilanz per 31. Dezember 2017
bezifferte die Aktiven auf CHF 471'706.75. Den weitaus grössten Anteil
machte die Position «eigene Entwicklungen» von CHF 445'400.00 aus. Die
Passiven beliefen sich auf CHF 316'960.75 (= kurzfristiges Fremdkapital),
das Eigenkapital auf CHF 154'746.19. Die Erfolgsrechnung 2017 schloss bei einem
Ertrag von CHF 146'796.00 und einem Aufwand von CHF 328'334.28
(Personalaufwand CHF 206'572.44; übriger betrieblicher Aufwand CHF 121'761.84)
mit einem betrieblichen Ergebnis vor Abschreibungen von minus CHF 181'538.28.
Zusammen mit Abschreibungen von CHF 445'424.60 resultierte ein betriebliches
Ergebnis nach Abschreibungen von minus CHF 626'962.88. Letztlich belief
sich der Jahresverlust auf CHF 621'310.55 (Ordner «B.___», Register A).
6.3     Im Jahr 2018 resultierte laut der
Erfolgsrechnung im gesamten Kalenderjahr ein Ertrag (Nettoerlös aus Lieferungen
und Leistungen) von lediglich CHF 24'000.00. Diesem standen ein Personalaufwand
von CHF 145'337.15 und ein übriger betrieblicher Aufwand von CHF 40'910.70,
total demnach CHF 186'247.85, gegenüber. Mit Abschreibungen von CHF 430.00 und
einem Finanzaufwand von CHF 243.95 sowie Steuern von CHF 2'594.00
resultierte ein Jahresverlust von CHF 165'515.80. Das Eigenkapital, das Ende
2017 noch CHF 154'746.19 betragen habe, reduzierte sich auf minus CHF 10'769.61.
Dementsprechend lag in diesem Umfang eine Überschuldung vor. Diese wog umso
schwerer, weil sich die Aktiven zu lediglich CHF 33'903.10 aus flüssigen
Mitteln und Forderungen (davon CHF 0.00 Forderungen aus Lieferungen und
Leistungen) zusammensetzten, während die restlichen CHF 504'107.25 aus der
Aktivierung der eigenen Entwicklungen resultierten. Im Anhang zur
Jahresrechnung wird erklärt, die B.___ AG sei im Umfang von CHF 10'769.61
überschuldet. Auf Grund der positiven Aussichten der eingeleiteten
Sanierungsmassnahmen sei auf die Benachrichtigung des Richters verzichtet
worden. Die angespannte Liquiditätssituation führe zu einer eingeschränkten
Zahlungsfähigkeit. Mittels Darlehen von nahestehenden Personen werde bis zur
Sanierung die Liquidität derzeit sichergestellt. Der Buchwert der eigenen
Entwicklungskosten hänge von der zukünftigen Realisierung von entsprechenden
Erträgen ab. Eine abschliessende Beurteilung dieser Position sei im heutigen
Zeitpunkt nicht möglich (Ordner «B.___», Register A).
6.4     Vor diesem Hintergrund lässt
sich nicht ernsthaft bestreiten, dass sich der Betrieb bereits während der Zeit
von Dezember 2017 bis Juni 2019, als der Beschwerdeführer als einziges Mitglied
respektive Präsident des Verwaltungsrats fungierte, in erheblichen, existenzgefährdenden
finanziellen Schwierigkeiten befand. Während des gesamten Zeitraums seit der
Gründung im [...] 2015 war nie eine Situation erreicht worden, in der ein
Ertrag resultierte, der auch nur annähernd dem Aufwand entsprochen hätte. Die
Argumentation, es habe sich um ein Start-Up-Unternehmen gehandelt, kann in
solchen Fällen eine gewisse Berechtigung haben, da neugegründete Firmen, welche
in einer Branche mit einem hohen Kapitalbedarf tätig sind, in den ersten Jahren
nicht selten Verluste ausweisen. Im hier gegebenen Zusammenhang ist die
Qualifikation als Start-Up jedoch zu relativieren: Wie sich aus der durch den
Beschwerdeführer eingereichten und von ihm unterzeichneten Vereinbarung vom 28.
Mai 2019 (BB-Nr. 8) ergibt, hatte die Entwicklung der B.___-Plattform bereits
2012 begonnen, dies im Rahmen eines KTI-Projekts mit der Fachhochschule [...]. Diese
Darstellung stimmt mit derjenigen von G.___ (vgl. E. II. 5.2 hiervor) überein.
Laut dessen Schilderung liefen die damaligen Aktivitäten über die Gesellschaft H.___
AG, die ihrerseits in Konkurs fiel, was sich auch mit den übrigen Akten
vereinbaren lässt. Bei Gründung bzw. Umbenennung der zuvor bestehenden
Gesellschaft F.___ AG (bzw. des entsprechenden Aktienmantels) in B.___ AG im [...]
2015 konnte man demnach auf Arbeitsergebnisse zurückgreifen, welche unter
erheblichem Arbeits- und Kapitaleinsatz sowie mit wissenschaftlicher
Unterstützung in den Jahren 2012 bis 2015 entstanden waren. In den Folgejahren
wurde aber nie ein Ertrag aus Lieferungen und Dienstleistungen erzielt, der
auch nur entfernt ausgereicht hätte, um den Aufwand zu decken, und dies obwohl
auf Grund der besonderen Ausgestaltung praktisch keine Lohnkosten anfielen
(vgl. E. II. 5.4 hiervor). Wenn die Gesellschaft Ende 2016, Ende 2017 und Ende
2018 auf eine Überschuldungsanzeige verzichten konnte, war dies nur auf zwei Faktoren
zurückzuführen, nämlich zum einen die wiederholte Einbringung erheblicher Geldsummen
durch die Beteiligten und zum anderen die überaus hohe Bewertung der Position
«eigene Entwicklungen», welche fast die gesamten Aktiven ausmachte. Ende 2018
lag sogar eine Überschuldung vor und die Anrufung des Gerichts unterblieb unter
Berufung auf «positive Aussichten der eingeleiteten Sanierungsmassnahmen» (vgl.
E. II. 6.3 hiervor). Zur Überschuldungsanzeige von Anfang November 2019 kam es
schliesslich, weil die neuen Verantwortlichen auf Grund des durch sie
veranlassten Gutachtens zum Ergebnis gekommen waren, die Position «eigene
Entwicklungen» weise bei weitem nicht den in den bisherigen Bilanzen genannten
Wert auf.
7.
7.1     Der Beschwerdeführer
argumentiert, eine Überschuldung habe nicht vorgelegen und sei erst nach seinem
Rücktritt als Verwaltungsrat entstanden, als die neue Führung nach seinem
Ausscheiden die Position «eigene Entwicklungen», also die Software, massiv
tiefer bewertet habe als zuvor. Diese Abwertung sei nicht gerechtfertigt
gewesen. Wie erwähnt, beschloss der Verwaltungsrat, dem der Beschwerdeführer
damals noch als Präsident angehörte, am 28. Juni 2019, eine Expertise in
Auftrag zu geben. Deren Ergebnis führte zur Bilanzdeponierung. Der
Beschwerdeführer bestreitet die Stichhaltigkeit der Expertise.
7.2     Die P.___ GmbH erstattete am 14.
August 2019 ihren Bericht über das am 11. August 2019 durchgeführte
technische Assessment bei der B.___ AG (vgl. (Ordner «B.___», Register B).
Als Ziele nennt der Bericht die Identifikation des aktuellen Zustandes der B.___-Software,
der verwendeten Technologie, der eingesetzten Prozesse, der Teamfähigkeiten
sowie von weiteren technischen Faktoren, die Einfluss auf den Erfolg des
Unternehmens haben können, sowie die Identifikation von Handlungsalternativen
zur Verbesserung anerkannter Schwachstellen. Einleitend wird festgehalten, der
Bericht basiere auf einem eintägigen Austausch mit Q.___ (einem Angestellten
der B.___ AG) sowie einem direkten Einblick in SourceCode und verwendete Tools.
Im Abschnitt «Geschäftszweck und Anforderungen» gelangten die Prüfer zum
Ergebnis, es fehle an einer Anforderungsdatenbank, an Abnahmekriterien zur
Beurteilung der fachlichen Güte und Nützlichkeit des Systems sowie an
Mengenschätzungen (betreffend erwartete Nutzer, Datenmengen, Transaktionen
usw.). Diese Angaben seien notwendig für die Entwicklung einer angemessenen
Software- und Systemarchitektur, die Skalierung von Ressourcen (z.B. Server)
sowie Last- und Performancetests. Unter dem Abschnitt «Entwicklungsteam» wird
ausgeführt, ein angemessenes Team erfordere Fähigkeiten im Bereich Front-End,
Back-End, Datenbank-Management, Infrastruktur- und IT-Betrieb, sowie
querschnittliche Fähigkeiten, wie z.B. IT-Sicherheit und UX/UI-Design. Jede
dieser Rollen sollte explizit qualifizierten Mitarbeitern zugeordnet sein und
für jede Rolle sollte es zumindest eine Person geben, welche die Aufgaben
zumindest temporär als Backup (Krankheit, Urlaub) übernehmen könne. Diese
Anforderungen seien beim Entwicklungsteam der B.___ AG, welches aus drei
Mitarbeitenden mit unterschiedlichen Pensen und Qualifikationen bestehe, in
keiner Weise erfüllt. Im Abschnitt «Technologie und Architektur» wird erklärt,
die Sicherstellung eines tragfähigen zukünftigen Produktionssystems, seiner
Angepasstheit an wachsende Anforderungen und seiner effizienten Wartung auf
Jahre hinaus erfordere eine zielgerichtete Auswahl von Technologien, Prozessen
und Architekturen. Gerade bei Startups müsse ein Kompromiss zwischen der besten
Lösung und Kosteneffizienz gefunden werden. Dabei dürften allerdings Faktoren
wie Sicherheit oder Verfügbarkeit nicht vernachlässigt werden, da diese schnell
und nachhaltig die Akzeptanz im Markt beeinflussen könnten. Zur Software wird
ausgeführt, der Sourcecode sei nach mehreren Übergaben in dritter oder vierter
Generation übernommen worden. Die eingesetzte Technologie sei mindestens sechs
Jahre alt. Es existiere praktisch keine Inline Dokumentation im Sourcecode
sowie keine externe Dokumentation. Alle Änderungen und die Fehlerbehebung
erforderten die forensische Analyse des Codes, was einen hohen Aufwand
verursache und Risiken durch unerwartete Seiteneffekte berge. Als Fazit wurde
festgehalten, zusammenfassend könne die Applikation bestenfalls als «Prototyp in
Produktion» mit ungefähr 100 Usern betrachtet werden; sie biete keine
stabile Basis für ein kommerzielles System mit grosser Verbreitung.
7.3     Der Beschwerdeführer führt dazu
in einer Stellungnahme vom 11. Juni 2020 (BB-Nr. 14) aus, das IT-Audit sei
innerhalb eines halben Tages erstellt worden, bevor das Back-End neu definiert
worden sei. Es liege auf der Hand, dass es sich hier um eine konstruierte
Geschichte handle. Das IT-Audit sei erfolgt für Software, die extern durch die K.___
GmbH erstellt worden sei (bis Ende Mai 2019). Von deren Seite sei das IT-Audit
bestritten worden. Der Verwaltungsrat habe der K.___ GmbH keine Gelegenheit
eingeräumt, die Software nachzubessern, obwohl eine Gewährleistung (Garantie)
bestanden habe. Der Verwaltungsrat (C.___, D.___) wäre, so der Beschwerdeführer
weiter, verpflichtet gewesen, die Gewährleistung abzurufen, anstatt die
Software neu zu bewerten.
7.4     Die vorstehend wiedergegebene
Argumentation des Beschwerdeführers vermag nicht zu überzeugen: Das Technische
Assessment basierte auf einem eintägigen Austausch mit Q.___, dem
hauptsächlichen Know-How-Träger, und einem direkten Einblick vor Ort. Es
förderte nicht bloss einzelne Mängel am Produkt zutage, welche im Rahmen einer
Gewährleistung innert nützlicher Frist behoben werden könnten. Vielmehr zeigte
sich beispielsweise, dass die Software bzw. die eingesetzte Technologie als
solche bereits veraltet war, die erforderlichen Dokumentationen fehlten, das
Entwicklungsteam weder pensen- noch qualifikationsmässig ausreichend dotiert
war, keine systematischen Systemtests existierten und keine modernen
Entwicklungsmethoden eingesetzt wurden, Infrastruktur und Datenbank
verschiedene Mängel aufwiesen und die Sicherheit in mehreren Punkten
(Passwörter, Server-Konfiguration, keine klaren Zugriffsregeln, fehlende
Dokumentationen zu Strukturen, Rollenverteilung usw.) unzureichend
gewährleistet war. Vor diesem Hintergrund erscheint der Befund, bei der
Applikation handle es sich bestenfalls um einen «Prototyp in Produktion» mit
ca. 100 Usern, als überzeugend. Er wird im Übrigen auch durch den Umstand
gestützt, dass der Applikation jedenfalls bis zu diesem Zeitpunkt nie ein
nennenswerter kommerzieller Erfolg beschieden war. Der Beschwerdeführer brachte
denn auch nicht vor, welche Aussagen im Bericht über das Assessment
unzutreffend sein sollten.
7.5     Nach dem Gesagten ist davon
auszugehen, dass die «eigenen Entwicklungen» selbst im August 2019 bei weitem
nicht so ausgereift waren, wie es für ein kommerzielles System mit grosser
Verbreitung zwingend erforderlich wäre. Während der vorhergehenden Zeit von
Ende 2017 bis Mitte 2019, als der Beschwerdeführer wieder die Geschicke der
Gesellschaft leitete, kann es sich nicht anders verhalten haben. Die Bewertung
der Position «eigene Entwicklungen» war jedoch für die Weiterexistenz der B.___
AG entscheidend. Die Revisionsstelle erklärte denn auch im Anhang zum Abschluss
per 31. Dezember 2017 – analog zum Anhang zur Jahresrechnung 2016 (vgl.
E. II. 5.5 hiervor) – Folgendes: «Die Position Informatik beinhaltet
die aufgelaufenen Entwicklungskosten, deren Wert von der zukünftigen
Realisierung von Erträgen abhängt. Eine abschliessende Beurteilung dieser
Investition ist im heutigen Zeitpunkt nicht möglich». Die Möglichkeit, eine
entsprechende Expertise einzuholen (wie es später die neuen Verwaltungsräte C.___
und D.___ veranlassten), wurde damals offensichtlich nicht erwogen. Ob der
Beschwerdeführer, der selbst nur bedingt Experte auf diesem Gebiet ist, während
seiner Zeit als Verwaltungsrat die Mängel der extern entwickelten Software
kannte – wovon eher nicht auszugehen ist –, ist in diesem Zusammenhang
nicht entscheidend. Die Position «eigene Entwicklungen» hätte keinesfalls mit dem
eingesetzten Betrag von CHF 503'657.25 (Ende 2018), sondern allenfalls mit
einer massiv tieferen Summe aktiviert werden dürfen. Damit wäre die
Gesellschaft überschuldet gewesen. Im Jahr 2019 trat keine Verbesserung ein. Vor
diesem Hintergrund führt kein Weg am Ergebnis vorbei, dass die finanziellen
Schwierigkeiten, die schliesslich im November 2019 zum Konkurs führten, schon
bestanden, als der Beschwerdeführer noch als Verwaltungsrat im Amt war (vgl. E.
II. 2.3 hiervor).
8.       Der Beschwerdeführer bringt
weitere Argumente vor, welche gegen die Annahme sprächen, die Probleme, welche
schliesslich zum Konkurs führten, hätten schon während seiner Zeit als
Verwaltungsrat bestanden.
8.1     Der Beschwerdeführer macht
geltend, im Zeitpunkt seines Rücktritts als Verwaltungsratspräsident sei der
Fortbestand der B.___ AG gesichert gewesen, weil dank seiner Bemühungen
Investoren gefunden worden seien, deren versprochene Einlagen eine
Weiterführung erlaubt hätten. Zudem sei nach seinem Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat
am 1. Juli 2019 der Wert der Position «Eigene Entwicklungen» nach unten
korrigiert worden. Er, der Beschwerdeführer, habe keinen Einfluss mehr gehabt
auf die Nichtgeltendmachung der Zahlungsversprechen und die Korrektur der
Bilanz. Den Akten des Konkursamtes lässt sich dazu entnehmen, dass der
Beschwerdeführer, wie bereits erwähnt, in der Tat neue Investoren gefunden
hatte: C.___ und D.___ erklärten sich bereit, insgesamt CHF 600'000.00 zu
investieren. Ohne diesen Mittelzufluss wären die Tage der B.___ AG schon damals
gezählt gewesen, wie sich auch aus den Ausführungen des Beschwerdeführers in
der Einsprache vom 24. Januar 2020 (BB-Nr. 5) ergibt. Er führte dort aus, er
habe die Firmenleitung per sofort abgeben müssen «aus der Vorgabe, dass sonst kein
Geld in die Firma fliesst, daher war ich (…) gezwungen, diese Vereinbarung zu
unterschreiben». Der Verwaltungsrat veranlasste in der Folge eine externe
Überprüfung der Bewertung der entscheidenden Aktivposition «eigene
Entwicklungen», indem er die vorhandene Software durch eine externe
Prüfungsfirma gutachterlich untersuchen liess. Diese Überprüfung ergab, dass
die Software lediglich den Stellenwert eines «Prototyps in Produktion» mit etwa
100 Usern beanspruchen konnte. Damit stand fest, dass eine Bilanzierung als
Aktivum nicht bzw. höchstens noch zu einem massiv niedrigeren Wert möglich
gewesen wäre. Es liegt auf der Hand, dass die Investoren nicht zu einer
Investition in dieser Höhe bereit gewesen wären, wenn ihnen der geringe Wert
der Software bekannt gewesen wäre. Der Beschwerdeführer kann daher aus der
Tatsache, dass sich C.___ und D.___ finanziell stark engagierten, nichts zu
seinen Gunsten ableiten.
8.2     Der Beschwerdeführer weist
weiter darauf hin, dass die Software bzw. die Rechte an dieser im
Konkursverfahren schliesslich durch die E.___ AG, an der C.___ und D.___
beteiligt seien, übernommen wurden.
8.2.1  Im bereits erwähnten
Aktionärsbrief vom 26. September 2019 (vgl. E. II. 5.14 hiervor) führten die
Verwaltungsräte C.___ und D.___ nach dem Hinweis auf die desolate Finanzlage
Folgendes aus: «Wir hätten mit der Firma E.___ AG einen Käufer der Aktiven zu
einem Preis, der es ermöglichen würde, dass man alle Löhne sicher bis am 30.
September bezahlen kann plus die aufgelaufenenen VR-Verbindlichkeiten, sodass
man die Firma still liquidieren könnte. Die Löhne von A.___ (dem
Beschwerdeführer) und R.___ wären bis am 31. Dezember 2019 garantiert und
mit S.___ sucht man eine faire Lösung, sodass es zu keinen Härtefällen kommen
sollte. Sowohl R.___ wie auch S.___ könnten allenfalls im neuen IT-Team der E.___
AG einen Job bekommen. Dies kann man aber erst ab November fixieren.» Diese
Lösung kam jedoch in der Folge nicht zustande, so dass es zur Konkurseröffnung
kam.
8.2.2  Das Konkursinventar im Konkurs
der B.___ AG vom 4. Februar 2021 enthielt unter dem Titel «Immaterialgut» unter
den Ziffern 6 – 8 die Aktivpositionen «Software inkl. aller Komponenten &
Applikationen (gem. Liste B)», «diverse Domains (gem. Liste A)» sowie «Rechte
am Namen [...]», welche das Konkursamt gestützt auf den Bericht über das
technische Assessment vom 11. August 2019 (vgl. E. II. 7.2 hiervor) mit je CHF
1.00, entsprechend einem Non-Valeur, bewertete (vgl. Konkursakten, Ordner 2/2,
Register 4). Der Beschwerdeführer hatte schon vor dem Abschluss des Inventars
geltend gemacht, ihm stehe das Eigentum an diesen Positionen (Software inkl.
Komponenten und Applikationen, diverse Domains, Rechte am Namen [...]) zu (vgl.
E-Mail vom 7. Januar 2020, Konkursakten, Ordner 1/2, Register 11, act. 43). Der
Konkurs wurde im summarischen Verfahren durchgeführt (vgl.
Bewilligungsentscheid des a.o. Amtsgerichtsstatthalters vom 3. März 2020,
a.a.O., act. 63). Nachdem der Anspruch des Beschwerdeführers fristgerecht
bestritten worden war (vgl. Schreiben von C.___ vom 7. April 2020, a.a.O., act. 70),
setzte das Konkursamt dem Beschwerdeführer Frist zur Erhebung einer Klage (vgl.
Verfügung Eigentumsansprache / Fristansetzung zur Klage vom 20. April 2020,
a.a.O., act. 71; s. dazu Art. 242 Abs. 2 SchKG). Nach Lage der Akten reichte
der Beschwerdeführer daraufhin beim zuständigen Richteramt eine solche Klage
ein. Diese genügte jedoch den Anforderungen nicht und das Verfahren wurde,
nachdem die angesetzte Nachfrist zur Verbesserung der Klage abgelaufen war,
abgeschrieben (vgl. E-Mail des Konkursamts an C.___ vom 10. Juli 2020, a.a.O.,
act. 77). Mangels rechtsgültiger Klageerhebung fielen die angesprochenen
Gegenstände somit wieder in die Konkursmasse. Das Konkursamt setzte dem
Beschwerdeführer daraufhin am 20. August 2020 eine Frist bis 28. August 2020,
um ein schriftliches Kaufangebot einzureichen. Dieses Angebot blieb
unbeantwortet (a.a.O., act. 81). In der Folge unterbreitete zunächst C.___,
der ebenfalls ein Schreiben mit Frist bis 28. August 2020 erhalten hatte (act.
80), am 31. August und 11. September 2020 (a.a.O., act. 88 und 96)
und später an seiner Stelle die E.___ AG ein Kaufangebot von CHF 4'000.00 «für
die Übernahme des Inventars inkl. aller Software-IP-Rechte, Domains etc.». Das
Konkursamt stellte am 26. Oktober 2020 fest, es sei kein anderes Angebot
eingegangen, der Verkauf könne jedoch erst «nach Rechtskraft von Inventar und
Kollokationsplan abgewickelt werden» (a.a.O., act. 100).
8.2.3  Die Darstellung des
Beschwerdeführers, die E.___ AG von C.___ habe die Software übernommen, wird
durch die Konkursakten bestätigt, wobei zu präzisieren ist, dass die E.___ AG
die Software usw. im Konkurs von der Konkursmasse gekauft hat. Zuvor hatte der
Beschwerdeführer seinerseits Gelegenheit erhalten, ein Kaufangebot zu
unterbreiten, wovon er jedoch keinen Gebrauch machte. Dies lässt den Schluss
zu, er habe für sich den Wert der Software usw. eher gering veranschlagt. Diese
Annahme wird durch den Umstand gestützt, dass der Beschwerdeführer selbst in
einer E-Mail an das Konkursamt vom 5. Dezember 2019 erklärte hatte, die
Software sei «nicht brauchbar» (a.a.O., act. 39 S. 2).
9.       Gegen den Standpunkt des
Beschwerdeführers sprechen verschiedene weitere Umstände:
9.1     Zunächst ist darauf hinzuweisen,
dass im durch den Beschwerdeführer mitunterzeichneten Protokoll der Sitzung des
Verwaltungsrates vom 18. Juni 2019 (BB-Nr. 9), welche der Beschwerdeführer
als Präsident leitete, ausdrücklich festgehalten wird, es bestehe das Risiko
einer Überschuldung, auch weil nach der Übernahme der
Entwicklungsdienstleistungen von der K.___ GmbH habe erkannt werden müssen,
dass vor allem im Back-End Neuentwicklungen notwendig seien und dass eine hohe
Abschreibung der Bewertung immaterielle Güter erfolgen müsse. An der Sitzung
vom 28. Juni 2019, welche der Beschwerdeführer ebenfalls noch leitete, wurde
laut dem durch ihn eingereichten Protokoll, das auch seine Unterschrift trug (BB-Nr.
10), beschlossen, eine Bewertung der Software extern in Auftrag zu geben.
9.2     Auch aus den eigenen
Ausführungen des Beschwerdeführers geht hervor, dass die B.___ AG bereits
während seiner Zeit als einziger Verwaltungsrat (ab 28. November 2017) und
Verwaltungsratspräsident (anschliessend vom 8. März 2019 bis 2. respektive 10.
Juli 2019) mit gravierenden Liquiditätsproblemen zu kämpfen hatte. So führte er
in der Einsprache vom 24. Januar 2020 (BB-Nr. 5) aus, er sei gezwungen gewesen,
seiner Absetzung im Juni 2019 (mit anschliessender Weiterbeschäftigung im
Anstellungsverhältnis) zuzustimmen, weil die Investoren C.___ und D.___ nur
unter dieser Bedingung bereit gewesen seien einzusteigen. Weiter geht aus
seinen damaligen Ausführungen hervor, dass die neuen Gelder dieser Investoren
notwendig waren, um den Fortbestand der Firma zu sichern. Davon, dass die
Firma, die seit [...] 2015 existierte und schon damals auf vorhandene
Arbeitsergebnisse zurückgreifen konnte, in die Lage versetzt werden sollte, ein
positives Betriebsergebnis oder auch nur nennenswerte Betriebserträge zu
erwirtschaften, war soweit ersichtlich zu keinem Zeitpunkt die Rede. Die
Liquidität, auch diejenige für die Bezahlung des Lohns des weiterhin
angestellten Beschwerdeführers, wäre durch die neu eingebrachte Mittel
geschaffen worden.
9.3     Bei der Würdigung der Argumentation
des Beschwerdeführers kann auch der Umstand nicht übergangen werden, dass diese
in einem offenkundigen Widerspruch zu seinem Verhalten im Konkursverfahren steht.
Dieses spricht gleich in mehrfacher Hinsicht gegen die Annahme, die B.___ AG
habe sich Mitte 2019 in einer Situation befunden, in der nicht mit einem
Konkurs gerechnet werden musste:
9.3.1  Aus den Konkursakten geht hervor,
dass schon während der (zweiten) «Verwaltungsratszeit» des Beschwerdeführers,
welche von Dezember 2017 bis Juni 2019 dauerte, erhebliche Lohnausstände
anfielen. Der Beschwerdeführer selbst bezog seinen vertraglichen Lohn schon
während seiner Zeit als (wieder eingesetzter) Verwaltungsrat ab 1. Januar 2018
zu einem erheblichen Teil nicht, weil die Liquidität und Vermögenssituation der
B.___ AG keine weitergehenden Lohnbezüge zuliess (vgl. Konkursakten, Ordner
2/2, Register 6, Forderungseingabe Nr. 20). Der vertraglich vereinbarte Lohn
hätte gemäss seiner Eingabe beim Konkursamt monatlich CHF 12'000.00 brutto resp.
CHF 10'547.00 netto betragen. Zur Dokumentation reichte der Beschwerdeführer
Lohnabrechnungen der Zeit ab 1. Januar 2018 ein, welche er teilweise mit
handschriftlichen Bemerkungen versah, wobei er u.a. festhielt, die
Lohnabrechnungen habe er selbst zusammengestellt zur Bestimmung des Guthabens.
Diese monatlichen Lohnabrechnungen lauten ab 1. Januar 2018 auf einen
Bruttolohn von CHF 12'000.00 und einen Nettolohn von CHF 10'547.00,
wobei dieser laut den Abrechnungen in keinem einzigen Monat vollständig ausbezahlt
wurde. Unten auf den Lohnabrechnungen wird deshalb jeweils ein «Guthaben aus
Lohn kumuliert» aufgeführt, das beinahe jeden Monat anstieg und Ende Juni 2019 einen
Stand von CHF 82'163.85 erreichte (vgl. E. II. 4.1 hiervor). Dieser durch die
angespannte Liquiditätssituation der B.___ AG veranlasste Nichtbezug des Lohns
lässt sich kaum mit der Darstellung vereinbaren, die Probleme, welche zum
Konkurs führten, seien erst nach dem Ausscheiden des Beschwerdeführers aus dem
Verwaltungsrat Ende Juni 2019 entstanden.
9.3.2  Im hier laufenden Beschwerdeverfahren
lässt der Beschwerdeführer vorbringen, seine Nachfolger im Verwaltungsrat
hatten den Wert der in der Bilanz aktivierten eigenen Entwicklungen zu Unrecht
reduziert und auf das dieser Entscheidung zu Grunde liegende Gutachten könne
nicht abgestellt werden. Er selbst führte jedoch in einer E-Mail an das
Konkursamt vom 5. Dezember 2019 aus, die Software sei «nicht brauchbar» (E. II.
8.2.3 hiervor am Ende).
9.3.3  Im Januar 2020 machte der
Beschwerdeführer gegenüber dem Konkursamt sogar geltend, die Software, Domains
usw. stünden ihm persönlich (und nicht der B.___ AG) zu. Nachdem diese von ihm
angemeldeten Drittansprüche im Konkursverfahren der B.___ AG durch C.___
angefochten worden waren, lehnte das Konkursamt mit Verfügung vom
20. April 2020 die Eigentumsansprachen des Beschwerdeführers ab und setzt
ihm Frist zur Klage. Der Beschwerdeführer hob in der Folge auch tatsächlich ein
Gerichtsverfahren an und erhob beim zuständigen Richteramt Klage. Auf diese wurde
allerdings nicht eingetreten, nachdem eine Frist zur Verbesserung unbenutzt
abgelaufen war (vgl. E. II. 8.2.2 hiervor). Der Beschwerdeführer machte also im
hiesigen Beschwerdeverfahren geltend, die Software usw. hätte ein vollwertiges
Aktivum der B.___ AG gebildet, welches zu Unrecht im Wert reduziert worden sei,
während er beinahe zeitgleich im Konkursverfahren behauptete, die Rechte an der
Software, den Domains usw. stünden gar nicht der B.___ AG, sondern ihm selbst
zu.
9.4     Die Entscheide und
Stellungnahmen der mit dem Konkurs befassten Behörden sprechen ebenfalls gegen
die Darstellung des Beschwerdeführers, es habe in Wirklichkeit keine
Überschuldung vorgelegen: Der Amtsgerichtspräsident gelangte im Urteil über die
Konkurseröffnung vom [...] November 2019 denn auch zum Ergebnis, die
Gesellschaft sei offensichtlich überschuldet. Seitens des Konkursamts wurde
ebenfalls festgehalten, die B.___ AG sei seit längerem überschuldet gewesen (vgl.
E-Mail an den Beschwerdeführer vom 20. Februar 2020, Ordner 1/2, Register 11,
act. 57).
10.     Gestützt auf die vorstehenden
Erwägungen ist mit der Beschwerdegegnerin davon auszugehen, dass sich die B.___
AG schon während der Zeit von Dezember 2017 bis Juni 2019, als der
Beschwerdeführer einziges Mitglied bzw. Präsident des Verwaltungsrats war, in
erheblichen, existenzgefährdenden finanziellen Problemen befand sowie dass diese
Probleme in der Folge nach seinem Ausscheiden anhielten und schliesslich zum
Konkurs führten. In dieser Konstellation besteht kein Anspruch auf
Insolvenzentschädigung (vgl. E. II. 2.3 hiervor). Der angefochtene
Einspracheentscheid ist demnach korrekt. Die Beschwerde ist abzuweisen.
11.
11.1   Bei diesem Ausgang des Verfahrens
besteht kein Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 61 lit. g Bundesgesetz
über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts / ATSG, SR 830.1).
11.2   Bei Streitigkeiten über
Leistungen ist das Verfahren kostenpflichtig, wenn dies im jeweiligen
Einzelgesetz vorgesehen ist; sieht das Einzelgesetz keine Kostenpflicht bei
solchen Streitigkeiten vor, so kann das Gericht einer Partei, die sich
mutwillig oder leichtsinnig verhält, Gerichtskosten auferlegen (Art. 61
lit. f
bis
ATSG). Das AVIG sieht keine Kostenpflicht vor und die
Beschwerdeerhebung ist nicht als mutwillig oder leichtsinnig zu bezeichnen. Das
Verfahren ist demnach kostenlos.
Demnach wird
erkannt
:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es wird keine Parteientschädigung
zugesprochen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten
erhoben.
Rechtsmittel
Gegen diesen Entscheid kann
innert 30
Tagen
seit der Mitteilung beim Bundesgericht
Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse:
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach
dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90
ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG).
Bei
Vor- und Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die Rückweisung zu weiteren
Abklärungen) sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach Art. 92 oder 93 BGG zu
beachten.
Versicherungsgericht des Kantons Solothurn
Die Präsidentin                         Der
Gerichtsschreiber
Weber-Probst                           Haldemann