so_gerichte · ZKBER.2016.77 · 2014-01-08 · de
vorsorgliche Massnahmen Ehescheidung


ObergerichtZivilkammer

Urteilvom24. Oktober 2016

Es wirken mit:

Präsident Frey

Oberrichter
Müller

Oberrichterin
Jeger

Gerichtsschreiber
Schaller

In Sachen

A.___vertreten durch Rechtsanwalt Matthias Wasem

Berufungskläger

gegen

B.___vertreten durch Rechtsanwältin und Notarin Nicole Allemann

Berufungsbeklagte

betreffendvorsorgliche Massnahmen Ehescheidung

zieht die Zivilkammer des Obergerichts inErwägung:

I.

1. Die
Parteien hatten im Jahre 2013 vor Richteramt Solothurn-Lebern ein Eheschutzverfahren
geführt. Mit Urteil vom 8. Januar 2014 wurden die beiden der Ehe entsprossenen
Kinder C.___ ([...] 2009) und D.___ ([...] 2012) unter die elterliche Obhut der
Mutter gestellt. Der Vater wurde verpflichtet, an den Unterhalt seiner beiden
Kinder einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von je CHF 570.00 zuzüglich
Kinderzulagen zu bezahlen. Mangels weiterer Leistungsfähigkeit wurde kein
persönlicher Unterhaltsbeitrag für die Ehefrau festgesetzt.

2. Am 3. März 2016 reichte die Ehefrau das Ehescheidungsbegehren ein. Mit
Verfügung vom 10. März 2016 wurden die Parteien zur Anhörung, ev. zum Erlass
vorsorglicher Massnahmen und ev. zur präsidiellen Hauptverhandlung auf 13.
April 2016 vorgeladen. Wegen Verschiebungsbegehren der Parteivertreter konnte
die Verhandlung erst am 19. August 2016 stattfinden. Da kein Vergleich zu
Stande kam, beantragte die Ehefrau den Erlass vorsorglicher Massnahmen. Der
Ehemann beantragte die Abweisung der Begehren. Der Amtsgerichtspräsident
erliess daraufhin folgende Verfügung:

1.Der Ehemann hat an den Unterhalt seiner Kinder C.___,
geb. [...] 2009, und D.___, geb. [...] 2012, für die Dauer des Verfahrens einen
monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag von je CHF 680.00 zu bezahlen.
Die Kinderzulagen von je CHF 230.00 sind in diesem Betrag nicht enthalten
und sind zusätzlich geschuldet.

2.Der Ehemann hat an den Unterhalt der Ehefrau für die
Dauer des Verfahrens einen monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag von
CHF 700.00 zu bezahlen.

3.Der Ehefrau wird rückwirkend ab Prozessbeginn die
unentgeltliche Rechtspflege inkl. unentgeltlicher Rechtsbeistand in der Person
von Rechtsanwältin Nicole Allemann bewilligt.

4.Dem Ehemann wird rückwirkend ab Prozessbeginn die
unentgeltliche Rechtspflege inkl. unentgeltlicher Rechtsbeistand in der Person
von Rechtsanwalt Matthias Wasem bewilligt.

5.Der Ehefrau wir zur Einreichung der schriftlich
begründeten Klage Frist gesetzt bis 30. September 2016. Den Parteien bleibt es
unbenommen, innerhalb dieser Frist eine umfassende Ehescheidungskonvention einzureichen.

3. Frist- und formgerecht erhob der Ehemann Berufung. Er stellt den
Antrag, die Ziffern 1 und 2 der Verfügung vom 19. August 2016 seien aufzuheben
und auf das mündlich gestellte Gesuch vom 19. August 2016 der Ehefrau um Erlass
vorsorglicher Massnahmen sei nicht einzutreten. Eventualiter sei Ziffer 2 der
Verfügung aufzuheben und das Rechtsbegehren betreffend Ehegattenunterhalt sei
vollumfänglich abzuweisen. Die Ehefrau stellt den Antrag, die Berufung sei
abzuweisen, ev. sei ihr Frist zur nachträglichen schriftlichen Begründung des
Gesuchs um Erlass vorsorglicher Massnahmen anzusetzen.

4. Über die Berufung kann ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund
der Akten entschieden werden. Für die Vorbringen der Parteien und die
Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen.
Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

II.

1.1 Der
Berufungskläger macht geltend, der Vorderrichter hätte auf das von der
Berufungsbeklagten mündlich gestellte Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen
nicht eintreten dürfen. Das Gesetz verlange mit Art. 252 ZPO grundsätzlich eine
Rechtsschrift im eigentlichen Sinn. Die Möglichkeit das Gesuch mündlich beim
Gericht zu Protokoll zu geben sei nur in Ausnahmefällen, nämlich einfachen oder
dringenden Fällen gegeben. Im vorliegenden Fall sei keine der Voraussetzungen
erfüllt. Zudem sei das Gesuch direkt anlässlich der Anhörung und nicht etwa wie
von Art. 252 Abs. 2 ZPO normiert, dem Gericht zu Protokoll gegeben und ihm im
Vorfeld des Entscheides zugestellt worden. Die Zulassung eines mündlichen Gesuchs
habe zur Folge, dass keine Waffengleichheit gegeben sei und letztendlich eine
Verletzung von Art. 6 EMRK sowie Art. 29 BV resultiere.

1.2 Nach Art. 276 Abs. 1 Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO, SR
272) trifft das Gericht in einem Scheidungsverfahren die nötigen vorsorglichen
Massnahmen. Das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen kann schriftlich aber
auch mündlich gestellt werden (Art. 252 ZPO). Der Gegenpartei ist Gelegenheit
zu einer schriftlichen oder mündlichen Stellungnahme zu geben (Art. 253 ZPO). Mit
Verfügung vom 10. März 2016 hat der Amtsgerichtspräsident die Parteien zur Anhörung,
ev. zum Erlass vorsorglicher Massnahmen und ev. zur präsidiellen Hauptverhandlung
vorgeladen. Da an der Verhandlung vom 19. August 2016 keine Einigung zustande
gekommen ist, hat die Ehefrau den Erlass vorsorglicher Massnahmen beantragt mit
der Begründung, die Verhältnisse auf Seiten des Ehemannes hätten sich seit dem
Eheschutzurteil verändert (Einkommen, Bedarf). Dem Ehemann ist daraufhin
Gelegenheit gegeben worden, sich zu den Anträgen der Ehefrau zu äussern. Auch
wenn er den Antrag gestellt hat, die Anträge seien abzuweisen, da sie formell
nicht korrekt eingereicht worden seien, hat er sich doch auch materiell mit dem
Gesuch befasst und geltend gemacht und auch begründet, seine finanziellen
Verhältnisse hätten sich nicht erheblich verändert, so dass die Festsetzung
eines Unterhaltsbeitrages an die Ehefrau nicht gerechtfertigt sei. Im Übrigen
hat er weder einen Unterbruch bzw. eine Verschiebung der Verhandlung noch eine
Fristansetzung für die Einreichung einer schriftlichen Stellungnahme bzw. weiterer
Urkunden verlangt. Das rechtliche Gehör des Berufungsklägers ist jedenfalls
gewahrt worden und die diesbezügliche Rüge ist unbegründet.

2.1 Der Vorderrichter hat erwogen, der Ehemann lebe
unbestrittenermassen mit einer neuen Partnerin zusammen. Folglich sei sein
Grundbetrag mit CHF 850.00 zu veranschlagen (1/2 Grundbetrag für ein Ehepaar
von CHF 1700.00).

2.2 Der Berufungskläger macht geltend, er lebe mit seiner Freundin seit
rund einem Jahr zusammen. Von einem gefestigten, eheähnlichen Konkubinat könne
demnach keine Rede sein, insbesondere da auch keine gemeinsamen Kinder aus
dieser Liebesbeziehung hervorgegangen seien. Aufgrund der noch nicht lange
bestehenden, kostensenkenden Wohngemeinschaft rechtfertige sich, wenn überhaupt,
ein Abzug von CHF 100.00 vom Grundbetrag einer alleinstehenden Person, konkret
ein Grundbetrag von CHF 1100.00. Der Mietvertrag laufe auf seinen Namen und
seine Freundin steuere nur ab und zu etwas an die Mietkosten bei. Dann sei ein
Zimmer der Wohnung als Kinderzimmer eingerichtet für die Ausübung des
Kontaktrechts mit den Kindern. Der Parkplatz von CHF 120.00 sei ihm anzurechnen,
da er diesen für sein Fahrzeug gemietet habe und die Freundin gar kein Auto
besitze.

2.3 Gemäss den Richtlinien der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung
und Konkurs des Kantons Solothurn vom 13. Oktober 2014 sowie gemäss den entsprechenden
Richtlinien des Kantons Bern vom 1. April 2010 ist in einer kinderlosen
kostensenkenden Wohn-/Lebensgemeinschaft in der Regel der Grundbetrag für Ehegatten
auf die Hälfte herabzusetzen (vergl. hiezu auch BGE 130 III 765 ff.).
Anlässlich der Parteibefragung vor dem Amtsgerichtspräsidenten hat der Berufungskläger
ausgeführt, dass er meistens den gesamten Mietzins bezahle. Seine Freundin schaue
für das Essen, d.h. sie kaufe das Essen ein. Der Berufungskläger hat mithin das
Vorliegen einer kostensenkenden Wohngemeinschaft bestätigt. Die Halbierung des
Ehegatten-Grundbetrages auf CHF 850.00 sowie die Anrechnung des halben
Mietzinses ist daher nicht zu beanstanden. Bei knappen finanziellen
Verhältnissen ist für die Kinder (sowohl bei den Wohnkosten als auch für die zusätzlich
geltend gemachten Kosten für die Ausübung des Besuchs- und Ferienrechts) nicht
zusätzlich ein Betrag zu berücksichtigen, würde doch dies klarerweise zu Lasten
der obhutsberechtigten Mutter gehen, deren Existenzminimum ohnehin nicht
gedeckt wird.

3.1 Der Berufungskläger macht geltend, die Vorinstanz habe zu Recht
anerkannt, dass dem Auto Kompetenzcharakter zukomme. Die vorgenommene Kürzung
der Wegkosten von CHF 576.00 (21,66 Tage à 38 km à CHF 0.70) auf CHF 344.00 sei
aber nicht nachvollziehbar und willkürlich.

3.2 Der Vorderrichter hat dem Auto des Berufungsklägers
Kompetenzcharakter zuerkannt, was, wie die Berufungsbeklagte zu Recht bemerkt,
sehr grosszügig ist. Der Vorderrichter hat den Kompetenzcharakter nicht etwa
wegen Nacht- oder Schichtarbeit gewährt, sondern lediglich, weil der
Berufungskläger mit dem privaten Fahrzeug für seinen Arbeitsweg ungefähr eine
halbe Stunde Reisezeit gegenüber der Zurücklegung des Arbeitsweges mit den
öffentlichen Verkehrsmitteln einsparen könne. Dann hat der Vorderrichter
erwogen, es erscheine angemessen, dem Ehemann für die Fahrtkosten zum
Arbeitsweg die abgestufte Jahreskilometerentschädigung (bis 7000 km CHF 0.70,
ab 7000.00 km CHF 0.55  abzüglich eines Anteils für die Amortisation in der
Höhe von 32 %) anzurechnen.

3.3 Die Rüge des Berufungsklägers ist unbegründet. Er setzt sich mit
der Argumentation des Vorderrichters nicht auseinander, was im
Berufungsverfahren ungenügend ist. Die Berufung muss begründet sein (Art. 311
ZPO). Sie muss sich mit den vorinstanzlichen Erwägungen auseinandersetzen. Rein
appellatorische Kritik ist nicht zu hören.

4.1 Der Berufungskläger will für die laufenden Steuern einen Betrag von
CHF 550.00 berücksichtigt wissen. Der Bezahlung von Steuern könne er sich nicht
entziehen. Würden ihm die Steuern nicht angerechnet, müsste er zur Deckung des
dadurch entstehenden Defizits Sozialhilfe in Anspruch nehmen.

4.2 Das Bundesgericht hat wiederholt entschieden, dass laufende oder
aufgelaufene Steuern im betreibungsrechtlichen Existenzminimum nicht zu
berücksichtigen sind. Das gilt insbesondere in Mankofällen (BGE 140 III 337).
In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass der Vorderrichter für die
Schuldentilgung einen Betrag von CHF 348.00 berücksichtigt hat, obwohl die
monatlichen Raten lediglich CHF 336.70 betragen und das Darlehen im Januar 2017
vollständig zurückbezahlt sein wird. In der Berücksichtigung der Darlehensraten
von CHF 348.00 pro Monat ist eine unzulässige Gläubigerbevorzugung, zumindest
für die Zeit ab Februar 2017, zu erblicken. Die Ehefrau hat jedoch gegen die
Verfügung kein Rechtsmittel eingereicht, so dass keine Korrektur vorzunehmen
ist.

5. Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Berufung unbegründet ist
und abgewiesen werden muss. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die
Kosten dem Berufungskläger aufzuerlegen. Er hat die Berufungsbeklagte zu entschädigen.
Beide Parteien beantragen auch für das Berufungsverfahren die unentgeltliche
Rechtspflege. Das Rechtsmittel des Berufungsklägers war jedoch aussichtslos, so
dass ihm die unentgeltliche Rechtspflege nicht gewährt werden kann. Das Gesuch
der Ehefrau ist dagegen gutzuheissen. Die Kosten des Berufungsverfahrens sind
auf CHF 1000.00 festzusetzen. Die          Parteientschädigung ist entsprechend
der Kostennote von Rechtsanwältin Nicole Allemann auf CHF 1816.15 (inkl.
Auslagen und MWSt.) festzusetzen.

Demnach wirderkannt:

1.Die Berufung wird abgewiesen.

2.Das Gesuch von A.___ um unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren
wird abgewiesen.

3.Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege von B.___ wird gutgeheissen.

4.A.___ hat die Kosten des Berufungsverfahrens in der Höhe von CHF 1000.00
zu bezahlen.

5.A.___ hat B.___, vertreten durch die unentgeltliche Rechtsbeiständin
Rechtsanwältin Nicole Allemann, eine Parteientschädigung von CHF 1816.15 zu bezahlen.

Für diesen Betrag besteht während zweier Jahre eine Ausfallhaftung des
Staates.

Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren
sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

Rechtsmittel:Der Streitwert beträgt übersteigt CHF 30000.00.

Gegen diesen
Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim
Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts

Der Präsident                                                                   Der
Gerichtsschreiber

Frey                                                                                  Schaller