so_gerichte · VWBES.2018.180 · 2018-01-24 · de
vorsorglicher Führerausweisentzug / Wiederholung Kontrollfahrt


Urteilvom5. Juli 2018

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Stöckli

Gerichtsschreiberin Droeser

In Sachen

A.___vertreten durch Rechtsanwalt Patrick Thomann,

Beschwerdeführerin

gegen

Bau- und Justizdepartement,vertreten durch
Motorfahrzeugkontrolle,

Beschwerdegegner

betreffendvorsorglicher
Führerausweisentzug / Wiederholung Kontrollfahrt

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

I.

1. Am 16. Dezember 2017 kollidierte A.___
(geb. 1933, nachfolgend Beschwerdeführerin genannt) in [...] beim
Rückwärtsfahren mit einem parkierten Fahrzeug. Durch den Schreck verwechselte
sie das Gaspedal mit dem Bremspedal und verlor in der Folge die Herrschaft über
ihr Fahrzeug, worauf sie frontal in einen parkierten Personenwagen prallte. Durch
die Kollision wurden keine Personen verletzt.

2. Mit Verfügung vom 24. Januar 2018
wurde die Beschwerdeführerin von der Motorfahrzeugkontrolle (MFK) namens des
Bau- und Justizdepartements (BJD) einer Kontrollfahrt zugewiesen. Diese
Verfügung ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen.

3. Mit Strafbefehl vom 6. Februar 2018
der Staatsanwaltschaft Solothurn wurde die Beschwerdeführerin zu einer Busse
von CHF 400.00 wegen Verletzung der Verkehrsregeln (Art. 90 Abs. 1 Strassenverkehrsgesetz,
SVG, SR 751.01) verurteilt.

4. Die Kontrollfahrt fand am 6. April
2018 statt, mit negativem Ergebnis. Das entsprechende Beurteilungsblatt wurde
der Beschwerdeführerin am Ende der Kontrollfahrt ausgehändigt, und der
Führerausweis wurde noch am selben Tag von der MFK namens des BJD vorsorglich
entzogen. Mit Schreiben vom 12. April 2018 ersuchte die Beschwerdeführerin die
MFK um Wiederholung der Kontrollfahrt, da sie am Tag der Kontrollfahrt unter
starkem Heuschnupfen gelitten und Fieber gehabt habe. Am 19. April 2018
verfügte die MFK namens des BJD am 23. April 2018 die Aufrechterhaltung des
vorsorglichen Führerausweisentzugs und wies das Gesuch um Wiederholung der
Kontrollfahrt ab. Zudem wurde der Beschwerdeführerin der Sicherungsentzug auf
unbestimmte Zeit und eine Sperrfrist nach Art. 16d Abs. 2 SVG sowie Art. 16b Abs.
1 lit. a und Abs. 2 lit. a SVG in Aussicht gestellt.

5. Dagegen liess die Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Patrick Thomann, mit Schreiben vom 3. Mai 2018
Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben mit den Begehren:

6. Die MFK schloss am 5. Juni 2018 namens
des BJD auf Abweisung der Beschwerde.

7. Mit Schreiben vom 21. Juni 2018 nahm
die Beschwerdeführerin Stellung zur Vernehmlassung der MFK.

8. Für die weiteren Parteistandpunkte
und die Erwägungen im angefochtenen Entscheid wird grundsätzlich auf die Akten
verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen.

II.

1. Beim angefochtenen Entscheid handelt
es sich um einen Zwischenentscheid. Da dieser für die Beschwerdeführerin von
erheblichem Nachteil ist - die Beschwerdeführerin ist während der Dauer des
Verfahrens nicht fahrberechtigt -, ist er gemäss § 66 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG, BGS 124.11) hinsichtlich der
Anfechtbarkeit einem Hauptentscheid gleichgestellt. Die Beschwerde ist frist-
und formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49 Gerichtsorganisationsgesetz,
GO, BGS 125.12). Die Beschwerdeführerin ist durch den angefochtenen
Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde
ist einzutreten.

2. Die Beschwerdeführerin macht eine
Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend. Aufgrund des formellen
Charakters des Gehörsanspruchs ist diese Rüge vorab zu prüfen, würde doch eine
Gutheissung automatisch zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids und zur
Rückweisung der Sache an die Vorinstanz führen (vgl. Urteil 1C_492/2011 vom 23.
Februar 2012 E. 2).

2.1 Die Beschwerdeführerin begründet die
Verletzung des rechtlichen Gehörs damit, dass der Prüfungsexperte der
Beschwerdegegnerin lediglich ein Beurteilungsblatt vorgelegt habe. Offenbar
hätten noch Nachfragen seitens der Beschwerdegegnerin bestanden, weshalb
telefonische Auskünfte eingeholt worden seien, zu denen die Beschwerdeführerin
weder Ergänzungsfragen habe stellen noch sich dazu habe äussern können. Die
Vorinstanz hätte beim Prüfungsexperten einen schriftlichen ausführlichen
Bericht einholen und diesen der Beschwerdeführerin zur Stellungnahme vorlegen
und allfällige Ergänzungsfragen zulassen müssen. Der Experte hätte darlegen
müssen, weshalb bei den angekreuzten Fahrfehlern eine Gefährdung oder
Regelwidrigkeit bestanden hätte. Damit wäre ein entsprechender Expertenbericht
nachvollzieh- und beurteilbar. So aber sei der Entscheid des Experten in
keinster Weise sachlich begründet oder aber auch einer tatsächlichen
Überprüfung zugänglich.

2.2 Das rechtliche Gehör nachArt. 29 Abs. 2 Schweizerische
Bundesverfassung (BV, SR 101)dient
einerseits der Klärung des Sachverhalts, anderseits stellt es ein
persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar,
welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Der Betroffene hat das
Recht, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheids
zur Sache zu äussern. Dazu gehört insbesondere das Recht, Einsicht in die Akten
zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung
wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum
Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu
beeinflussen (BGE 133 I 270 E. 3.1 S. 277; 127 I 54 E. 2b S. 56). Der
Anspruch auf rechtliches Gehör gebietet auch,dass die Behörde die Vorbringen der
betroffenen Person auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung
berücksichtigt.Die
Begründung des Entscheids muss so abgefasst sein, dass ihn der Betroffene
gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Sie muss kurz die wesentlichen
Überlegungen nennen, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die
sie ihren Entscheid stützt. Nicht erforderlich ist, dass sich die Begründung
mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne
Vorbringen ausdrücklich widerlegt (BGE 138 IV 81 E. 2.2; 136 I 184 E. 2.2.1;
133 III 439 E. 3.3 mit Hinweisen).

2.3Ausdem in Art. 29 Abs. 2BV verankerten Anspruch auf rechtliches
Gehör fliesst für den Prüfungsexperten lediglich die Pflicht, das Ergebnis der
Kontrollfahrt so zu begründen, dass dem Betroffenen die sachgerechte Anfechtung
möglich ist (vgl. Jürg Bickel in: Marcel Alexander Niggli/Thomas
Probst/Bernhard Waldmann [Hrsg.], Basler Kommentar, Strassenverkehrsgesetz,
Basel 2014, Art. 15d SVG N 53). Weder im Gesetz, noch in den Richtlinien Nr. 7
«Abnahme von Führerprüfungen» vom 29. Mai 2009 (gültig bis 18. Mai 2017) und
Nr. 19 «Kontrollfahrt und Zusatztheorieprüfungen» vom 26. November 2010 der
Vereinigung der Strassenverkehrsämter (nachfolgend asa-Richtlinie Nr. 7 oder 19
genannt) ist das Verfassen eines schriftlichen Berichts vorgeschrieben.Der Verkehrsexperte hat der
Beschwerdeführerin das negative Ergebnis der Kontrollfahrt mündlich eröffnet
und erläutert. Zudem hat er ihr sowie der Vorinstanz das Protokoll der Fahrt
mit den festgestellten Mängeln übergeben. Damit hat er seine
verfassungsrechtliche Begründungspflicht erfüllt und die Vorinstanz durfte sich
zur Entscheidfindung auf den Prüfbericht Kontrollfahrt stützen (vgl.
VWBES.2017.123 E. 3.3). Die Vorinstanz war somit nicht gehalten, zusätzlich zum
Prüfbericht vom 6. April 2018 einen schriftlichen Bericht beim Prüfungsexperten
einzuholen. Die Beschwerdeführerin stellte in ihrem Schreiben vom 12. April
2018 zudem die Beurteilung der Kontrollfahrt auch nicht konkret in Frage,
sondern stellte lediglich ein Gesuch um Wiederholung der Kontrollfahrt aus
gesundheitlichen Gründen. Grund für die telefonische Rückfrage beim Prüfungsexperten
am 19. April 2018 waren somit die geltend gemachten gesundheitlichen Einschränkungen
und nicht die beanstandeten Fehler, welche zum negativen Ergebnis der
Kontrollfahrt geführt haben. Eine Gehörsverletzung ist demnach zu verneinen.

3.1 Die Vorinstanz begründet ihren
Entscheid damit, dass es sich gemäss Prüfbericht bei den anlässlich der
Kontrollfahrt festgestellten Fahrfehlern um schwerwiegende Fehler handle,
welche bezüglich Verkehrssicherheit von erheblicher Bedeutung seien und zum
negativen Entscheid geführt hätten. Gegenüber dem Verkehrsexperten habe die
Beschwerdeführerin vor der Durchführung der Kontrollfahrt keine gesundheitlichen
Einschränkungen erwähnt oder geltend gemacht. Ebenso sei dem Experten nicht
aufgefallen, dass solche vorgelegen hätten.

3.2 Die Beschwerdeführerin bringt
hingegen vor, zur Vorbereitung der Kontrollfahrt habe sie 4.5 Stunden
Fahrschule bei einem zugelassenen Fahrlehrer beansprucht. Dieser habe keine
Einschränkung der Fahreignung erkennen können und habe sie zur Kontrollfahrt
ermutigt. Bereits am Morgen des 6. April 2018 habe sich die Beschwerdeführerin
nicht gut gefühlt, da sie unter heftigen Pollenallergiesymptomen gelitten habe.
Da sie jedoch unter dem Eindruck gestanden habe, dass sie den Termin spätestens
10 Tage vor der Kontrollfahrt hätte verschieben müssen, ansonsten sie diese
gemäss Aufgebot nicht bestanden hätte, habe sie die Kontrollfahrt dennoch in
Angriff genommen. Die Beschwerdeführerin habe fachärztlich bestätigt, dass sie
an einer Pollenallergie leide. Bereits als die Beschwerdeführerin im Fahrzeug
Platz genommen habe, habe ihr der Verkehrsexperte den Führerausweis abgenommen,
bevor überhaupt die Kontrollfahrt begonnen habe. Das habe die
Beschwerdeführerin abermals verunsichert, da dies ein absolut unübliches
Vorgehen sei. Der Verkehrsexperte sei nicht berechtigt, den Führerausweis vor
der Kontrollfahrt einzuziehen. Der Entzug des Führerausweises habe für die
Beschwerdeführerin gravierende Auswirkungen auf ihr soziales Umfeld. Sie führe
das Restaurant eines []vereins, welches nur mit dem Fahrzeug zu erreichen sei.
Mit dem Entzug des Führerausweises würde sie praktisch ihr gesamtes soziales
Umfeld auf einen Schlag verlieren. Eine solche Massnahme bzw. die Weigerung zur
Wiederholung der Kontrollfahrt sei unverhältnismässig.

3.3 Bestehen Zweifel an der Fahreignung
oder der Fahrkompetenz eines Fahrzeugführers, so kann zur Abklärung der
notwendigen Massnahmen eine Kontrollfahrt angeordnet werden (Art. 15d Abs. 5
SVG i.V.m. Art. 29 Abs. 1 Verkehrszulassungsverordnung, VZV, SR 741.51).Besteht ein Fahrzeugführer die
aufgrund von Bedenken an seiner Fahreignung angeordnete Kontrollfahrt nicht,
wird der Führerausweis entzogen (Art. 29 Abs. 2 lit. a VZV). Die
Kontrollfahrt kann grundsätzlich nicht wiederholt werden (vgl. Art. 29 Abs. 3
VZV). Eine Wiederholung ist aber möglich, wenn die Kontrollfahrt ohne
Verschulden des Gesuchstellers nicht unter normalen Umständen abgelaufen ist (Urteil
des Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 2. Juni 2015 E. 2.6, mit Hinweis auf
BGE 2A.735/2004 vom 1. April 2005 E. 3.1).

3.4 Es ist mit der Vorinstanz darin einigzugehen,
dass solche ausserordentliche Umstände respektive sachliche Gründe für die
Wiederholung der Kontrollfahrt entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin
nicht vorliegen. Obwohl die Beschwerdeführerin gemäss Arztzeugnis vom 27. April
2018 offenbar seit 6 Wochen, d.h. seit ca. Mitte März 2018, unter heftigen
Pollenallergiesymptomen gelitten haben soll, welche sie bei der Kontrollfahrt
behindert haben sollen, hat sie zu keinem Zeitpunkt auf irgendwelche
Pollenallergiesymptome hingewiesen. Das Aufgebot zur Kontrollfahrt datiert vom
22. Februar 2018. Die Beschwerdeführerin hatte somit genügend Zeit, 10 Tage vor
der Durchführung der Kontrollfahrt eine Verschiebung derselben zu verlangen. Auch
weder unmittelbar vor noch während der Kontrollfahrt hat die Beschwerdeführerin
den Verkehrsexperten auf ihre geltend gemachten gesundheitlichen
Einschränkungen aufmerksam gemacht, obwohl sie sich an diesem Tag unwohl
gefühlt haben soll. Auch sind dem Experten keine solchen während der
Kontrollfahrt aufgefallen (vgl. Bemerkungen der MFK zum Telefonat vom 19. April
2018). Zwar ist der Beschwerdeführerin darin zuzustimmen, dass gemäss Aufgebot
eine Abmeldung zur Kontrollfahrt grundsätzlich 10 Werktage im Voraus zu
erfolgen hat. Dem Aufgebot war jedoch auch klar zu entnehmen, dass eine
Kontrollfahrt nur dann als nicht bestanden gilt, wenn die aufgebotene Person
unentschuldigt der Kontrollfahrt fernbleibt. Daraus ist zu folgen, dass bei unverschuldeter
Verhinderung wie z.B. Krankheit oder Unfall auch nach der 10-tägigen
Abmeldungsfrist eine Verschiebung der Kontrollfahrt noch möglich sein muss, was
auch der Beschwerdeführerin hätte klar sein sollen. Die Vorinstanz hat somit zu
Recht das Gesuch um Wiederholung der Kontrollfahrt abgewiesen.

4. Die Beschwerdeführerin beanstandet an
der Kontrollfahrt, dass ihr der Experte den Führerausweis schon vor der Fahrt
abgenommen habe. Der Verkehrsexperte sei nicht berechtigt, den Führerausweis
vor der Kontrollfahrt einzuziehen.

Unbestritten ist, dass die
Beschwerdeführerin ihren Ausweis vor Beginn der Fahrt dem Experten übergeben musste.
Dies diente aber allein der korrekten Durchführung der Kontrollfahrt und wird
bei jeder Prüfung  seien es nun Führer- oder Fahrzeugprüfungen  so
gehandhabt. Der Experte muss sich vor der Durchführung vergewissern, dass
tatsächlich ein Führer- oder Fahrzeugausweis vorhanden ist (siehe auch Ziff.
4.22 der asa-Richtlinien Nr. 19). Dieses Vorgehen mag zwar die Beschwerdeführerin
verunsichert haben, ist jedoch nicht zu beanstanden (vgl. VWBES.2015.215
E.5.2).

5.1 Zu prüfen bleibt daher, ob die MFK
gestützt auf die Ergebnisse der Kontrollfahrt der Beschwerdeführerin zu Recht den
Führerausweis vorsorglich entzogen resp. die Aufrechterhaltung desselben
verfügt hat.

5.2Wie das Bundesgericht in BGE 136 II 61
in Bezug auf seine Kognition hinsichtlich von Prüfungsergebnissen in Erwägung
gezogen hat, stellen sich bei der Beurteilung von persönlichen - geistigen und
körperlichen - Fähigkeiten einer Person letztlich kaum justiziable Fragen.
Soweit sich ein Gericht mit solchen auf Fachwissen beruhenden und stark
ermessensgeprägten Bewertungen zu befassen hat, kann es regelmässig
sinnvollerweise nur untersuchen, ob die für den Entscheid zuständigen und
fachlich kompetenten Behörden unter Wahrung der verfassungsrechtlich
gewährleisteten Verfahrensgarantien alle wesentlichen Gesichtspunkte
vollständig und gewissenhaft geprüft haben bzw. ob sich die Bewertung
allenfalls als offensichtlich bzw. krass falsch, d.h. willkürlich, erweist (vgl. BGE 136 II 61, E. 1.1.1). Bei
einer praktischen Prüfung kann, ähnlich einer mündlichen Prüfung, der
massgebliche Sachverhalt durch Beweiserhebungen der Rechtsmittelinstanz kaum je
vollständig rekonstruiert werden (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-6297/2012 vom 6. Mai 2013, E. 3.1.1).

5.3 Auf dem Beurteilungsblatt vom 6.
April 2018 bemängelte der Verkehrsexperte unter Fahren im Verkehr alle
aufgelisteten Rubriken (Beobachten/Blicksystematik/Blicktechnik/Voraussicht/Wahrnehmung/Gefahrenerkennung/Automatismen).
Bei der Verkehrsdynamik wurden die Geschwindigkeitsgestaltung und
überschreitung beanstandet. Weiter beurteilte der Verkehrsexperte bei der
Verkehrstaktik die beiden Bereiche «vorausschauendes Fahren» sowie «Gefahren
vermeiden» als ungenügend. Bei den Verkehrsabläufen markierte er die Positionen
«Spurwechsel» und «Befahren von Kreisverkehrsplätzen», wobei er handschriftlich
«ohne beobachten» hinzufügte. Bei der Position
«Vortritt/-Missachtung/-Anwendung» wurden zudem beiden Kästchen «Gefährdung»
und «Eingriff» angekreuzt. Die beiden Kästchen «Gefährdung» und «Eingriff» wurden
ebenfalls unter der Rubrik «Autobahn» neben dem bemängelten Abstand angekreuzt.
Bei der Fahrzeugbedienung hielt der Verkehrsexperte zudem fest, dass die
Beschwerdeführerin ohne Licht gefahren sei. Auch sicherte die
Beschwerdeführerin das Fahrzeug beim Parkieren nicht (vgl. Rubrik «Manöver»).

5.4Vorliegend hat das Verwaltungsgericht
keinen Anlass, an der Einschätzung des Fahrexperten zu zweifeln, welcher überspezifische Erfahrung und
Vergleichsmöglichkeiten verfügt.
Der Experte hat die Vermerke unmittelbar während der Fahrt, also unter direktem
Eindruck des fahrerischen Könnens der Beschwerdeführerin, gemacht. Zudem ist
nicht ersichtlich,dass die
Beurteilung des Experten anlässlich der Kontrollfahrt vom 6. April 2018
offensichtlich falsch oder willkürlich wäre.

Gemäss Ziff. 72 der asa-Richtlinien Nr.
19 führt eine der folgenden Beanstandungen in der Regel zu einem negativen
Entscheid: Ungenügende Voraussicht, konkrete oder erhöhte abstrakte Gefährdung
wegen unzweckmässiger Beobachtung, unwirksame Beobachtungen beim
Fahrstreifenwechsel, Geschwindigkeit nicht den Strassen-, Verkehrs- und
Sichtverhältnissen angepasst, krasse Fehler bei der Fahrbahnbenützung, ungenügende
Anwendung der Vortrittsregeln, krasse Bedienungsfehler und andere gleichwertige
Verkehrsregelverletzungen, die erfahrungsgemäss zu Unfällen führen können. Die
Beschwerdeführerin hat anlässlich der Kontrollfahrt gleich mehrere Fehler
gemacht, die je für sich alleine schon für eine negative Bewertung ausgereicht
hätten. Die negative Beurteilung der Kontrollfahrt ist demnach nicht zu
beanstanden und die Vorinstanz hat somit zu Recht den am 6. April 2018
angeordneten vorsorglichen Entzug des Führerausweises aufrechterhalten. Daran
vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass die Beschwerdeführerin das
Restaurant eines [...]vereins führt und deshalb auf den Führerausweis angewiesen
ist.

6. Die Beschwerde erweist sich somit als
unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesemAusgang hat die Beschwerdeführerin die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht
zu bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 800.00
festzusetzen sind. Es ist keine Parteientschädigung zuzusprechen.

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.A.___ hat die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht
von CHF 800.00 zu bezahlen.

3.Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige
Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der
Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters
zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des
Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber                                                                 Droeser