so_gerichte · VWBES.2024.41 · 2025-03-24 · de

Submissionsverfahren

Solothurn Verwaltungsgericht 24.03.2025 VWBES.2024.41
Soleure Verwaltungsgericht 24.03.2025 VWBES.2024.41
Soletta Verwaltungsgericht 24.03.2025 VWBES.2024.41

Verwaltungsgericht
Urteil
vom
24. März 2025
Es wirken mit:
Präsident Thomann
Oberrichter Hagmann
Oberrichterin Obrecht Steiner
Gerichtsschreiberin Law
In Sachen
A.___
vertreten durch Julia Bhend,
Beschwerdeführerin
gegen
1.
Departement
des Innern,
vertreten durch Gesundheitsamt,
2.
Krebsliga
Ostschweiz,
vertreten durch Rechtsanwalt Urs Freytag,
3.
B.___
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Sabrina Brunner Seres,
Beschwerdegegner
betreffend
Submissionsverfahren
zieht das Verwaltungsgericht in
Erwägung:
I.
1. Mit Beschluss vom 12. September 2018
beauftragte der Kantonsrat des Kantons Solothurn den Regierungsrat mit der
Einführung des Mammografie-Screenings im Kanton Solothurn. Am 14. Mai 2019 ermächtigte
der Regierungsrat mit RRB Nr. 2019/781 das Gesundheitsamt eine
entsprechende Leistungsvereinbarung mit dem Verein Krebsliga Ostschweiz – zur
Einführung und zum Betrieb eines Brustkrebs-Früherkennungsprogramms im Kanton
Solothurn im Rahmen des Mammografie-Screening-Programms «donna» – abzuschliessen.
Explizit erfolgte die Vergabe in Anwendung des damals gültigen Art. 10 Abs. 1
lit. a der interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
(IVöB 2001, BGS 721.521) ohne öffentliche Ausschreibung. Am 3. Juli 2019
bewilligte der Kantonsrat sodann zulasten der Erfolgsrechnung einen
Verpflichtungskredit von CHF 2'750'000.00 für zehn Jahre zur Durchführung
des Programms. Der Regierungsrat wurde mit dem Vollzug beauftragt.
2. Der Kanton Solothurn und die
Krebsliga Ostschweiz schlossen am 18. bzw. 20. Februar 2020 eine entsprechende
Leistungsvereinbarung mit einer Dauer bis 31. Dezember 2029 ab. Im Kanton
Solothurn wurden zum damaligen Zeitpunkt Mammografien im Rahmen des Programmes
«donna» im Bürgerspital Solothurn, im Kantonsspital Olten, im Spital Dornach
und im Rodiag Diagnostic Centers Olten durchgeführt.
3. Am 6. Februar 2024 wandte sich die A.___
(nachfolgend: Beschwerdeführerin) mit einer Submissionsbeschwerde an das
Verwaltungsgericht und machte geltend, im Sommer 2023 telefonisch bei der
Krebsliga Ostschweiz ihr Interesse bekundet zu haben im Einzugsgebiet [...] und
Umgebung ein neues Mammografie-Zentrum aufbauen und betreiben zu wollen. Die
schriftliche Interessensbekundung habe die Beschwerdeführerin am 22. Januar
2024 eingereicht und sei davon ausgegangen, dass bis anhin keine
Auftragsvergabe erfolgt sei. Mit E-Mail vom 23. Januar 2024 sei der
Beschwerdeführerin mitgeteilt worden, dass der Auftrag für das geplante Zentrum
in [...] bereits vergeben worden sei. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin
hätte diese Vergabe öffentlich ausgeschrieben werden müssen. Deshalb beantragt
sie, es sei dieser Zuschlag aufzuheben und die Sache zur Durchführung eines
offenen oder selektiven Vergabeverfahrens an die Vergabestelle zurückzuweisen.
Eventualiter sei festzustellen, dass die angefochtene Auftragsvergabe rechtswidrig
und diesfalls ein Schadenersatz zuzusprechen sei.
4. Mit Eingabe vom 5. März resp. 25.
April 2024 beantragten die Krebsliga Ostschweiz sowie die B.___ mitunter die
Abweisung der Beschwerde, resp. ersuchten das Departement des Innern, vertreten
durch das Gesundheitsamt, um ein Nichteintreten auf die Beschwerde.
5. Mit Präsidialverfügung vom 28. März
2024 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt, indem der
Krebsliga Ostschweiz vorläufig untersagt wurde, mit der B.___ einen Vertrag
abzuschliessen. Ferner hatte die Krebsliga Ostschweiz sämtliche
Vollzugshandlungen auszusetzen. Die aufschiebende Wirkung der Beschwerde wurde
mit Präsidialverfügung vom 3. Mai 2024 insofern aufrechterhalten, als dass
die Krebsliga Ostschweiz angewiesen wurde, keine weiteren vertraglichen
Verpflichtungen im Zusammenhang mit dem geltend gemachten
Beschaffungsgegenstand einzugehen, da die im Raum stehende Vergabe bereits im
August 2023 erfolgt ist.
6. Die Beschwerdeführerin replizierte am
27. Mai 2024, die Krebsliga Ostschweiz, die B.___ und das Departement des
Innern duplizierten mit Eingaben vom 17. resp. 19. Juni 2024 sowie 3. Juli
2024.
7. Mit Eingabe vom 24. Juli 2024 reichte
die Beschwerdeführerin ihre Schlussbemerkungen ein. Dem folgte die Eingabe der
Krebsliga Ostschweiz vom 19. August 2024.
II.
1. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. Art. 52 Interkantonale
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen, IVöB, BGS 721.532). Ob
die Beschwerdeführerin zur Beschwerdeführung legitimiert ist, zumal die
Krebsliga Ostschweiz und die B.___ vorbringen, diese erfülle die Vorgaben für
die Mitwirkung am «donna»-Programm nicht, ist offenzulassen, da – wie
nachfolgend ausgeführt wird – auf die Beschwerde ohnehin nicht einzutreten ist.
2. Im vorliegenden Fall wurden für das
Brustkrebs-Früherkennungsprogramm zwischen dem Kanton Solothurn, handelnd durch
das kantonale Gesundheitsamt, und der Krebsliga Ostschweiz, sowie zwischen der
Krebsliga Ostschweiz und der B.___ vertragliche Verpflichtungen eingegangen. Es
sind somit zwei Vertragsebenen auseinanderzuhalten, für die einzeln zu prüfen
ist, ob die jeweils zugrundeliegenden Verpflichtungen dem Vergaberecht
unterstehen.
3.1 Nach Art. 100 Abs. 1 der Verfassung
des Kantons Solothurn (KV, BGS 111.1) regelt der Kanton das öffentliche
Gesundheitswesen. Er schafft Voraussetzungen für eine angemessene und
wirtschaftlich tragbare medizinische Versorgung. Er fördert zusammen mit den
Gemeinden die gesundheitliche Vorsorge und Fürsorge sowie die Haus- und
Krankenpflege (Abs. 2).
3.2 Gemäss Art. 8 Abs. 1 IVöB ist ein
öffentlicher Auftrag ein Vertrag, der zwischen Auftraggeber und Anbieter
abgeschlossen wird und der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe dient. Er ist
gekennzeichnet durch seine Entgeltlichkeit sowie den Austausch von Leistung und
Gegenleistung, wobei die charakteristische Leistung durch den Anbieter erbracht
wird. Es werden folgende Leistungen unterschieden: Bauleistungen (Bauhaupt- und
Baunebengewerbe), Lieferungen und Dienstleistungen (Art. 8 Abs. 2 IVöB).
3.3 Nach der Lehre und Rechtsprechung
ist für öffentliche Beschaffungen kennzeichnend, dass der Staat als Nachfrager
Waren oder Dienstleistungen gegen eine Gegenleistung bestellt, um damit seine
Aufgaben wahrzunehmen (synallagmatisches Rechtsgeschäft; BGE 141 II 113 E.
1.2.1 S. 117; 125 I 209 E. 6b S. 212 f.; Urteil des Bundesgerichts 2C_198/2012
vom 16. Oktober 2012 E. 5.1.2; je mit Hinweisen; Martin Beyeler, Der
Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, Rz. 645 ff.). Dabei erhält der
öffentliche Auftraggeber eine Leistung und der Leistungserbringer eine
Gegenleistung (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_198/2012 vom 16. Oktober
2012). Erfolgt – wie etwa bei Finanzhilfen – eine Vergütung durch die
öffentliche Hand, ohne dass der Empfänger zu einer Leistung verpflichtet wäre,
liegt regelmässig kein öffentlicher Auftrag vor (vgl. Peter Galli/André
Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
3. A., Zürich etc. 2013, Rz. 179). Es ist dabei nicht bloss auf die Rechtsnatur
des abgeschlossenen Vertrags, sondern auf eine funktionale Betrachtung
abzustellen, damit die Anwendung des Vergaberechts nicht durch die Wahl einer
besonderen Rechtskonstruktion umgangen werden kann (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 2C_198/2012 vom 16. Oktober 2012 E. 5.1.2 mit Hinweis auf BGE
135 II 49 E. 4.4 S. 56). Demgegenüber ist der blosse Umstand, dass der Staat
einem Privaten erlaubt, eine bestimmte Tätigkeit auszuüben, keine öffentliche
Beschaffung, weil der Staat dabei nicht eine Tätigkeit veranlasst oder ein Gut
beschafft, sondern bloss eine private Tätigkeit hoheitlich ordnet oder
reguliert (vgl. BGE 125 I 209 E. 6b S. 212 f.; Urteil des Bundesgerichts
2C_198/2012 vom 16. Oktober 2012 E. 5.1.3). Anders verhält es sich nach
der Rechtsprechung, wenn mit der Erteilung der Konzession untrennbar
Gegenleistungen von gewisser Bedeutung verbunden sind, die normalerweise
Gegenstand einer öffentlichen Beschaffung bilden (vgl. BGE 135 II 49 E. 4.4 S.
56; Urteil des Bundesgerichts 2C_198/2012 vom 16. Oktober 2012 E. 5.1.3 mit
Hinweisen).
3.4 Die IVöB (in der Fassung vom 15.
November 2019) findet gemäss Art. 10 Abs. 1 keine Anwendung auf die Beschaffung
von Leistungen im Hinblick auf den gewerblichen Verkauf oder Wiederverkauf oder
im Hinblick auf die Verwendung in der Produktion oder im Angebot von Leistungen
für einen gewerblichen Verkauf oder Wiederverkauf (lit. a), den Erwerb, die
Miete oder die Pacht von Grundstücken, Bauten und Anlagen sowie der
entsprechenden Rechte daran (lit. b), die Ausrichtung von Finanzhilfen (lit.
c), Verträge über Finanzdienstleistungen im Zusammenhang mit Ausgabe, Ankauf,
Verkauf, Übertragung oder Verwaltung von Wertpapieren oder anderen
Finanzinstrumenten sowie Dienstleistungen der Zentralbanken (lit. d),
Aufträge an Behinderteninstitutionen, Organisationen der Arbeitsintegration,
Wohltätigkeitseinrichtungen und Strafanstalten (lit. e), die Verträge des
Personalrechts (lit. f), die öffentlich-rechtliche Vorsorgeeinrichtung des
Kantons und Gemeinden (lit. g). Der Begriff der «wohltätigen Institution» ist dabei
breit zu verstehen. Er umfasst alle ideellen Zwecken verpflichteten Subjekte,
soweit sie Leistungen auf nichtkommerzieller Basis (sondern um die Förderung
des Gemeinwohls willen) anbieten (vgl. Martin Beyeler, Geltungsanspruch, Rz.
713).
Nach deren Art. 10 Abs. 2 findet die
Vereinbarung zudem keine Anwendung auf die Beschaffung von Leistungen bei
Anbietern, denen ein ausschliessliches Recht zur Erbringung solcher Leistungen
zusteht (lit. a), bei anderen, rechtlich selbständigen Auftraggebern, die
ihrerseits dem Beschaffungsrecht unterstellt sind, soweit diese Auftraggeber
diese Leistungen nicht im Wettbewerb mit privaten Anbietern erbringen (lit. b),
bei unselbständigen Organisationseinheiten des Auftraggebers (lit. c) und bei
Anbietern, über die der Auftraggeber eine Kontrolle ausübt, die der Kontrolle
über seine eigenen Dienststellen entspricht, soweit diese Unternehmen ihre
Leistungen im Wesentlichen über den Auftraggeber erbringen (lit. d).
3.5 Welche Auftraggeber dem Vergaberecht
unterstehen, wird in Art. 4 Abs. 1 IVöB geregelt. Neben Kantonen und Gemeinden
zählen dazu insbesondere auch «Einrichtungen des öffentlichen Rechts auf
kantonaler und kommunaler Ebene, mit Ausnahme ihrer gewerblichen Tätigkeiten».
Eine Definition des Begriffs «Einrichtung des öffentlichen Rechts» wird in
Art. 3 Abs. 1 lit. f IVöB geliefert. Dabei handelt es sich um jede
Einrichtung, die zum besonderen Zweck gegründet wurde, im öffentlichen
Interesse liegenden Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen (Ziff. 1);
Rechtspersönlichkeit besitzt (Ziff. 2) und überwiegend vom Staat, von
Gebietskörperschaften oder von anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts
finanziert wird, hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht durch Letztere
unterliegt oder deren Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan mehrheitlich
aus Mitgliedern besteht, die vom Staat, von den Gebietskörperschaften oder von
anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts ernannt worden sind (Ziff. 3).
Diese Kriterien müssen kumulativ vorliegen.
Wie das Bundesgericht mit Entscheid vom
15. März 2015 (vgl. BGE 141 II 113, E. 3.2.1) bestätigt hat, ist mit Bezug
auf das Kriterium der Rechtspersönlichkeit nicht relevant, ob die rechtlich
verselbständigte Einheit öffentlich-rechtlich, privatrechtlich oder
gemischtrechtlich konstituiert ist; auch privatrechtlich konstituierte Subjekte
(bspw. eine Aktiengesellschaft, ein Verein nach Art. 60 ff. des Schweizerischen
Zivilgesetzbuches [ZGB, SR 210] oder eine privatrechtliche Stiftung nach
Art. 80 ff. ZGB) können als «Einrichtung des öffentlichen Rechts»
qualifiziert werden, sofern die übrigen Kriterien ebenfalls erfüllt sind (vgl.
Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 134). Eine «kommerzielle bzw.
ausschliesslich kommerzielle Tätigkeit» ist anzunehmen, wenn eine Einrichtung
umfassend und ausnahmslos gewerblich tätig ist (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner,
a.a.O., Rz. 136). Wenn eine Drittperson die Vergabe eines öffentlichen Auftrags
für einen oder mehrere Auftraggeber durchführt, so untersteht diese Drittperson
dieser Vereinbarung wie der von ihm vertretene Auftraggeber (Art. 4 Abs. 5
IVöB).
4.1 Wie eingangs erwähnt, ergingen zwei
Auftragshandlungen zwischen unterschiedlichen Akteuren: der Auftrag des Kantons
Solothurn zur Führung und Betrieb eines Brustkrebs-Früherkennungsprogramms
einerseits, sowie die Umsetzung des Auftrags durch die Krebsliga Ostschweiz mit
Verpflichtung der B.___ als Screening-Zentrum andererseits. Diese zwei
unterschiedlichen Abwicklungen sind nachfolgend klar zu trennen.
4.2 Zum Auftrag des Kantons Solothurn betreffend
Führung und Betrieb eines Brustkrebs-Früherkennungsprogramms.
Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass
sich ihre Beschwerde nicht gegen die Auftragserteilung des Kantons Solothurn
richtet. Dies zu recht, denn der Regierungsrat des Kantons Solothurn übernahm
die Aufgabe der Wahrung der öffentlichen Gesundheit, indem er mit der Krebsliga
Ostschweiz die Leistungsvereinbarung für die Einführung und den Betrieb des
Brustkrebs-Früherkennungsprogramms im Kanton abschloss (Art. 10 Abs. 3
lit. b IVöB). Bei der Krebsliga Ostschweiz handelt es sich um einen
gemeinnützigen Verein nach Art. 60 ff. des Schweizerischen Zivilgesetzbuches
(ZGB, SR 210), welcher gemäss Statuten keinen kommerziellen Nutzen anstrebt
(abgerufen unter:
www.ostschweiz.krebsliga.ch/ueber-uns-kontake/unser-verein/statuten; zuletzt
besucht am 12. März 2025). Zweck der Krebsliga Ostschweiz ist die Verhütung und
Bekämpfung von Krebskrankheiten und die Linderung ihrer Folgen. Diesem Zweck
dienen insbesondere die Beratung und Unterstützung von Betroffenen, die
Information der Bevölkerung und der Fachkreise, die Prävention und
Früherfassung, die Förderung der Ausbildung und der wissenschaftlichen
Forschung sowie die Vernetzung und Koordination verschiedener Institutionen und
Angebote. Gemäss dem Organisationsreglement des «donna»-Programms wird zur
Finanzierung der medizinischen Leistungen zur Erstellung und Befundung von
Screening-Mammografien mit den Krankenversicherern ein Tarifvertrag
abgeschlossen (vgl. Beilage 12 Krebsliga Ostschweiz). Die zu erbringenden
Leistungen der Krebsliga Ostschweiz werden zwar mit dem gesprochenen Kredit
abgegolten, jedoch kommen die Krankenversicherer für die Kosten der technischen
Leistung sowie der medizinischen Interpretationen der einzelnen Mammografien
auf. Der Selbstbehalt der Betroffenen liegt bei 10 %, weshalb insgesamt keine
kommerziellen Ziele der Krebsliga Ostschweiz ersichtlich sind. Da die Krebsliga
Ostschweiz als gemeinnütziger Verein organisiert ist, sie keine kommerziellen
Absichten in Bezug auf das Mammografie-Screening-Programm «donna» hat und das
Geschäft nicht kommerziell ausgestaltet ist, findet das Vergaberecht auf den
Auftrag des Kantons Solothurn an die Krebsliga Ostschweiz keine Anwendung (vgl.
Art. 10 Abs. 1 lit. a IVöB 2001).
4.3.1 In einem zweiten Schritt ist die
eigentliche Umsetzung des kantonalen Auftrags durch die Krebsliga Ostschweiz
vergaberechtlich zur prüfen.
Die Beschwerdeführerin moniert, dass das
Geschäft zwischen der Krebsliga Ostschweiz und der B.___ kommerziell motiviert
sei und deshalb eine öffentliche Ausschreibung zwingend gewesen wäre. Dazu
führt sie einen Vergleichsfall sowie das dazugehörige bundesgerichtliche Urteil
an (Spitex-Dienstleistungen; Urteil des Bundesgerichts 2C_861/2017 vom
12. Oktober 2018).
4.3.2 Wie eingangs erwähnt, ist
Kerngehalt einer öffentlichen Beschaffung, dass der Staat als Nachfrager Waren
oder Dienstleistungen (bzw. Aufträge) gegen eine Gegenleistung bestellt, um
damit seine Aufgaben wahrzunehmen (vgl. vorstehend Ziffer 3.3). Mit Blick auf
das vorgebrachte bundesgerichtliche Urteil ist der Beschwerdeführerin zuzustimmen,
dass allein der Umstand, dass ein bestimmter Auftrag Dienstleistungen des
Sozialbereichs zum Gegenstand hat, nicht bedeutet, dass dieser Auftrag für
gewisse ideell motivierte Organisationen vom Vergaberecht nicht erfasst wird.
Es geht mithin nicht um den Gegenstand des Auftrags und auch nicht um die damit
verfolgten Ziele, sondern darum, ob der Auftragnehmer aus kommerziellen Motiven
handelt und ob er auf kommerzieller Basis beauftragt wird. Nur die Kombination
aus nicht-kommerzieller grundsätzlicher Zwecksetzung der Institution, den im
Einzelfall nicht-kommerziellen Absichten dieser Institution (mit Bezug auf die
fraglichen Leistungserbringungen) sowie der tatsächlich nicht-kommerziellen
Ausgestaltung des Geschäfts führt dazu, dass das Geschäft nicht als
öffentlicher Auftrag gelte (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_861/2017 vom
12. Oktober 2018 E. 3.7.1). Daneben ist aber auch die Absicht des
Auftraggebers bzw. die Ausgestaltung der Ausschreibung von entscheidender Bedeutung.
Es steht gemäss Bundesgericht die Frage im Vordergrund, ob der Auftraggeber
eine möglichst günstige Aufgabenerfüllung oder vielmehr die Unterstützung einer
gemeinnützigen Organisation anstrebe (E. 3.7.2).
4.3.3 Vorliegend stehen die Qualitätssicherung
des «donna-Programms» und die in diesem Rahmen durchzuführenden
Mammografie-Screenings im Vordergrund. Für die Beauftragung eines
Mammografie-Zentrums führt die Krebsliga Ostschweiz Rahmenbedingungen und
Umsetzungsvorgaben für ein qualitätskontrolliertes
Mammografie-Screening-Programm ein, welche im Einklang mit den europäischen
Vorgaben (European guidelines for quality assurance in breast cancer screening
and diagnosis; SR 832.102.4) stehen. Ein Qualitätsmanagement auf hohem
Niveau mit Einbezug aller Leistungserbringer ist eine unbedingte Voraussetzung
für ein flächendeckendes Mammographiescreening. Die Krebsliga Ostschweiz steht gegenüber
dem Kanton Solothurn in der Pflicht, die Qualitätssicherung für die Standorte
umzusetzen. Bei der Krebsliga Ostschweiz steht damit – im Unterschied zum besagten
Spitex-Fall, wo eine möglichst kostengünstige Aufgabenerfüllung im Vordergrund
stand – klar die Qualitätssicherung der Mammografie-Screenings an den
jeweiligen Standorten im Vordergrund und nicht direkte, finanzielle Motive.
Ausserdem gilt festzuhalten, dass – entgegen der Auffassung der
Beschwerdeführerin – der Krebsliga Ostschweiz kein öffentlicher Auftrag erteilt
wurde, um in [...] und Umgebung ein neues Mammografie-Screening-Zentrum
aufzubauen und zu betreiben (der Aufbau und Betrieb eines Screening-Zentrums wird
vom Leistungskatalog des Regierungsrates des Kantons Solothurn klar nicht erfasst).
Der Krebsliga Ostschweiz wurde durch den Kanton Solothurn lediglich die Aufgabe
übertragen, Vertragsverhandlungen mit den künftigen Standorten im Kanton als eigentliche
Leistungserbringer zu führen. Die erbrachten Einzelleistungen der jeweiligen
Mammografie-Screening-Zentren sollen dagegen durch die Krankenversicherer bzw. die
obligatorischen Krankenpflegeversicherungen getragen werden. Dementsprechend
wurden für den Vertragsabschluss zwischen der Krebsliga Ostschweiz und der C.___
auch keine Staatsbeiträge ausgerichtet. Wichtig ist demnach, dass im Verhältnis
der Krebsliga Ostschweiz und der B.___ – im Unterschied zum Spitex-Fall –
keine öffentlichen Gelder fliessen. Die B.___ erbringt Leistungen, welche –
unter Berücksichtigung des Selbstbehalts der Betroffenen – durch die
Krankenversicherer, also durch Dritte, abgegolten werden. Dieser Punkt ist
deshalb massgebend, weil im Rahmen eines Vergabeverfahrens die Frage des
kostengünstigen Anbieters ein Zuschlagskriterium sein kann und demnach für eine
Vergabe ausschlaggebend ist. Zumal es bei einer submissionsrechtlichen Vergabe
charakteristisch ist, Steuergelder für übertragene öffentliche Aufgaben
möglichst vorteilhaft zu verwenden, kann auch aufgrund dessen die Anwendung des
Vergaberechts im vorliegenden Fall ausgeschlossen werden.
4.3.4 Des Weiteren ist zentral, dass es
an der Beschaffung einer Leistung auf dem Markt, resp. im wettbewerblichen
Umfeld fehlt. Im Rahmen des «donna»-Programms können Frauen über 50 alle zwei
Jahre auf Kosten der Krankenkasse eine Mammografie durchführen lassen, sofern
der Wohnkanton am Screening-Programm teilnimmt. Die Durchführung der
bildgebenden Untersuchungen ist subsidiär auch durch Leistungserbringer
möglich, die auf vertraglicher Basis mit einem zertifizierten Brustzentrum
zusammenarbeiten. Diesfalls sind die Mindestbedingungen zu erfüllen (Verordnung
über die Qualitätssicherung bei Programmen zur Früherkennung von Brustkrebs
durch Mammographie, SR 832.102.4). Soll die Untersuchung in einem anderen
Zentrum durchgeführt werden, so ist vorgängig die besondere Gutsprache des
Versicherers einzuholen, der die Empfehlung des Vertrauensarztes oder der
Vertrauensärztin berücksichtigt (vgl.
https://www.senologie.ch/service/im-brennpunkt/mammographie-screening-wird-kassenpflichtig/;
zuletzt besucht am 10. Dezember 2024). Die Möglichkeit für weitere Anbieter, im
Rahmen des Programms im Kanton Solothurn auch Mammografie-Screenings
anzubieten, besteht nach wie vor. Die Beschwerdeführerin verfügte zum Zeitpunkt
der Beauftragung der B.___ nicht über die Qualifikationen gemäss
Programmrichtlinien, weshalb es naheliegend war, den Interessentinnen des
Programms B.___ als erste Anlaufstelle zu nennen (vgl. Beilage 5 der Krebsliga
Ostschweiz). Der Beschwerdeführerin steht es aber frei, ebenso
Mammografie-Screenings anzubieten, falls sie die Qualitätsstandards einhalten
kann. Die Krebsliga Ostschweiz liess die Möglichkeit einer möglichen
Auftragserteilung an die Beschwerdeführerin denn auch offen, selbst wenn damals
die Kapazitäten für ein weiteres Zentrum eher nicht gegeben waren (vgl. E-Mail
vom 19. Januar 2024). Der Beschwerdeführerin wurde nicht die Möglichkeit
genommen, sich erneut zu bewerben und sich für die Screenings zur Verfügung zu
stellen.
4.3.5 Schliesslich ist auf Art. 12e lit.
c KLV (Verordnung des EDI über die Leistungen in der obligatorischen
Krankenpflegeversicherung, Krankenpflege-Leistungsverordnung, SR 832.112.31)
hinzuweisen, wonach die Krankenversicherer verpflichtet werden für die Vorsorgeuntersuchung
ohne Erhebung einer Franchise im Rahmen des Programmes aufzukommen.
5. Zusammengefasst kommt beim
Vertragsschluss zwischen der Krebsliga Ostschweiz und der B.___ das öffentliche
Beschaffungswesen nicht zur Anwendung. Der Auftrag konnte ohne Beachtung des
Vergaberechts vergeben werden. Auf die Beschwerde ist somit nicht einzutreten.
6.1 Zu regeln bleibt die Verteilung der
Prozesskosten. Gemäss § 77 Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRG, BGS 124.11)
i.V.m. Art. 106 Abs. 1 Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) werden
die Prozesskosten grundsätzlich der unterliegenden Partei auferlegt. Bei
Nichteintreten und bei Klagerückzug gilt die klagende Partei, bei Anerkennung
der Klage die beklagte Partei als unterliegend. Das Urteil lautet auf ein
Nichteintreten, weshalb die Beschwerdeführerin kosten- und
entschädigungspflichtig wird. Die Beschwerdeführerin hat demnach die
Verfahrenskosten von CHF 6'000.00 zu bezahlen, welche mit dem geleisteten
Kostenvorschuss verrechnet werden.
6.2 Rechtsanwältin Sabrina Brunner Seres
macht mit Eingabe vom 15. August 2024 eine Entschädigung von insgesamt CHF
13'389.00 (48.10 Stunden à CHF 250.00, zzgl. Spesenpauschale 3 %) geltend. Die
Kostennote führt diverse Kanzleiaufwände auf, welche nicht zu vergüten sind.
Dies betrifft folgende Positionen: 16. April 2024
(E-Mails von Klient re Vollmachten, 0.10 Stunden; E-Mail an Klienten mit
Vollmacht, 0.10 Stunden; Entwurf Fristerstreckung, 0.20 Stunden; Anruf
Verwaltungsgericht re Adresse 0.10 Stunden), 25. April 2024 (Beschwerdeantwort
in Kopie an Klienten weiterleiten 0.10 Stunden; Beilagen Beschwerdeantwort für
den Versand kopieren, 0.70 Stunden), 7. Mai 2024 (E-Mail an Klient Verfügung
Verwaltungsgericht und Eingaben Gegenparteien mit Kommentaren an Klienten
weiterleiten, 0.30 Stunden; Eingang Post Verwaltungsgericht einscannen, 0.30
Stunden), 30. Mai 2024 (E-Mail an Klienten re Replik weiterleiten, 0.20
Stunden), 19. Juni 2024 (E-Mail an Klient re Kopie Duplik, 0.10 Stunden), 25.
Juni 2024 (Eingang Schreiben Verwaltungsgericht re Frist Duplik Krebsliga, 0.10
Stunden), 9. Juli 2024 (E-Mail an Klient Duplik und Verfügung
Verwaltungsgericht weiterleiten, 0.10 Stunden; Eingang Verfügung
Verwaltungsgericht mit Duplik DDI und Krebsliga, 0.30 Stunden), 16. Juli 2024
(E-Mail von und an Klient re Zeitungsartikel, 0.50 Stunden). Die im
Zusammenhang mit einer Medienanfrage geltend gemachten Aufwände von insgesamt
1.50 Stunden werden nicht vergütet (Positionen vom 17. Juli 2024 und 18.
Juli 2024). Der verbleibende Aufwand erscheint weiterhin überhöht, zumal für
die 16 ½ Seiten der Beschwerdeantwort total 19.3 Stunden in Rechnung gestellt
wurde. Im Hinblick auf das grosszügige Layout der Beschwerdeschrift ist eine
Kürzung auf 15 Stunden gerechtfertigt. Damit reduziert sich der zu
berücksichtigende Zeitaufwand um insgesamt 11 Stunden auf 39.10 Stunden,
was immer noch hoch, aber hier als angemessen gelten kann. Eine Spesenpauschale
kennt das kantonale Gesetz zwar nicht. Nichtsdestotrotz wird die Pauschale bei
3 % belassen und entsprechend der Honorarkürzung angepasst. Die Entschädigung
von Rechtsanwältin Sabrina Brunner Seres beläuft sich demnach auf CHF 10'883.80
(39.10 Stunden x CHF 250.00 plus Auslagen CHF 293.25 plus 8.1 %
MWST), welche von der Beschwerdeführerin zu bezahlen ist.
6.3 Mit Eingabe vom 19. August 2024
reicht Rechtsanwalt Urs Freytag drei Kostennoten ein, datierend vom 28. Mai
2024, 6. August 2024 sowie 19. August 2024. Insgesamt macht er eine
Entschädigung von CHF 20'555.60 (44.35 Stunden à CHF 280.00 + Auslagenpauschale
4 % von CHF 496.70 + 17.45 Stunden à CHF 280.00 + Auslagenpauschale 4 %
von CHF 411.60 + 3.50 Stunden à CHF 280.00 + Auslagenpauschale 4 % von CHF
82.55) geltend. Rechtsanwalt Urs Freytag legt nicht im Detail dar, wieviel
Stunden er pro ausgewiesene Leistung aufgewendet hat. Die insgesamt in Rechnung
gestellten 65.3 Stunden erscheinen allerdings – auch im Vergleich mit dem
Aufwand der anderen Parteien – überhöht und sind entsprechend zu kürzen. Im
vorliegenden Fall erscheint eine Kürzung des Aufwandes auf insgesamt 45 Stunden
als angemessen. Eine Spesenpauschale kennt das kantonale Gesetz zwar nicht. Die
Pauschale ist in Gleichbehandlung mit Rechtsanwältin Sabrina Brunner Seres auf
3 % zu kürzen und entsprechend der Honorarkürzung anzupassen. Die Entschädigung
von Rechtsanwalt Urs Freytag beläuft sich demnach auf CHF 14'029.20 (45
Stunden x CHF 280.00 plus Auslagen CHF 378.00 plus
8.1 % MWST), welche von der Beschwerdeführerin zu bezahlen ist.
Demnach wird
erkannt
:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht
eingetreten.
2.
A.___ hat die Kosten des Verfahrens vor
Verwaltungsgericht von CHF 6'000.00 zu bezahlen.
3.
A.___ hat der B.___ eine
Parteientschädigung von CHF 10'883.80 (39.10 Stunden x CHF 250.00 plus
Auslagen CHF 293.25 plus 8.1 % MWST) zu bezahlen.
4.
A.___ hat der Krebsliga Ostschweiz eine
Parteientschädigung von CHF 14'029.20 (45 Stunden x CHF 280.00 plus
Auslagen CHF 378.00 plus 8.1 % MWST) zu bezahlen.
Rechtsmittel:
Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen des Verwaltungsgerichts
Der Präsident                                                                    Die
Gerichtsschreiberin
Thomann                                                                           Law