so_gerichte · ZKBER.2022.95 · 2023-05-08 · de
Def. Eintragung Bauhandwerkerpfandrecht


Urteilvom8. Mai 2023

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichter Müller

Oberrichter Frey

Gerichtsschreiberin Hasler

In Sachen

A.___ AG, vertreten durch Rechtsanwalt Arnold
Frehner,

Berufungsklägerin

gegen

B.___ AG, vertreten durch Rechtsanwalt Thomas
Schönenberger,

Berufungsbeklagte

betreffendDef.
Eintragung Bauhandwerkerpfandrecht

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts inErwägung:

I.

1. Die C.___ AG (Sitz in [...], Kanton
Schwyz) erstellte als Generalunternehmerin in der Gemeinde [...] eine
Überbauung mit sechs Mehrfamilienhäusern. Am 29. Januar 2019 hatte sie in
diesem Zusammenhang unter anderem mit der A.___ AG (Sitz in [...], Kanton
Schwyz) einen Werkvertrag über die Lieferung und den Einbau von sechs Aufzügen
abgeschlossen. Der Vertrag enthielt folgende Gerichtsstandsklausel: «Der
Gerichtsstand befindet sich am Sitz der C.___ AG. Diese hat indessen das Recht,
den Unternehmer bei jedem anderen zuständigen Gericht zu belangen» (Ziffer 20
des Vertrags). Der im Werkvertrag vereinbarte Preis belief sich auf CHF
205000.00 inkl. MwSt. Die Rechnung der A.___ AG über total CHF 209'523.40
wurde von der C.___ AG bloss im Umfang von CHF 122'999.40 bezahlt.

Eigentümerin des Baugrundstücks GB [...]
Nr. [...] war beim Abschluss des Werkvertrages die D.___ AG, die zur gleichen
Unternehmensgruppe wie die C.___ AG gehörte. Die D.___ AG hatte GB [...] Nr. [...]
am 1. Dezember 2020 an die B.___ AG (Sitz in []) verkauft. Die C.___ AG verlegte
am 26. August 2021 ihren Sitz nach [...] (Kanton Zug) und änderte am 28.
Dezember 2021 die Firma in E.___ AG. Am 4. März 2022 wurde über die E.___ AG der
Konkurs eröffnet.

2. Die A.___ AG hatte am 22. Januar 2021
beim Richteramt Bucheggberg-Wasseramt gegen die B.___ AG das Gesuch gestellt,
auf GB [...] Nr. [...] für eine Forderung von total CHF 86'524.00 nebst Zins zu
5% seit 22. Januar 2021 superprovisorisch und hernach vorläufig nach Art. 837
Abs. 1 Ziff. 3 Schweizerisches Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210) ein
Bauhandwerkerpfandrecht einzutragen. Mit superprovisorischer Verfügung vom 27.
Januar 2021 wies der Amtsgerichtspräsident das Grundbuchamt Region Solothurn
an, auf GB [...] Nr. [...] im anbegehrten Umfang ein provisorisches
Bauhandwerkerpfandrecht einzutragen. Mit Schreiben vom 4. März 2021 teilte die B.___
AG dem Amtsgerichtspräsidenten mit, sie anerkenne das Begehren der
Gesuchstellerin im vorliegenden summarischen Verfahren «unter Vorbehalt
sämtlicher materieller und formeller Einwendungen und Einreden im ordentlichen
Verfahren betreffend definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrecht,
insbesondere unter Vorbehalt der Bestreitung der Forderung und des Pfandrechts».
Der Amtsgerichtspräsident erkannte hierauf am 19. März 2021 Folgendes:

3. Die A.___ AG sandte dem
Amtsgerichtspräsidenten von Bucheggberg-Wasseramt am 30. April 2021 eine
Kurzmitteilung mit folgendem Hinweis: «Sie erhalten beigefügt eine Kopie der
heute beim Bezirksgericht Höfe eingereichten Klage z.K.». Der
Amtsgerichtspräsident stellte diese Kurzmitteilung inklusive der Beilage der B.___
AG zur Kenntnisnahme zu. Der Gerichtspräsident des für die Gemeinde [...]
zuständigen Bezirksgerichts Höfe beschränkte das Verfahren auf die Frage der
örtlichen Zuständigkeit und trat mit Verfügung vom 19. August 2021 auf die
Klage vom 30. April 2021 mangels örtlicher Zuständigkeit des angerufenen
Gerichts nicht ein. Mit Verfügung vom 20. Juni 2022 trat der Präsident des
Kantonsgerichts Schwyz auf die von der A.___ AG dagegen erhobene Berufung
ebenfalls nicht ein mit der Begründung, die eingereichte Rechtsschrift genüge
den Begründungsanforderungen nicht. Diese Verfügung blieb unangefochten.

4.1 Die A.___ AG gelangte am 11. Juli
2022 mit folgender  mit der Überschrift«Definitive
Eintragung Bauhandwerkerpfandrecht für A.___ AG»versehener  Eingabe an
das Richteramt Bucheggberg-Wasseramt:

«Im Namen und im Auftrag
meiner Mandantin, der A.___ AG, ersuche ich Sie hiermit gemäss Art. 839 Abs. 3
ZGB um die definitive Eintragung des bislang vorgemerkten (provisorisch
eingetragenen) Bauhandwerkerpfandrechts meiner Mandantin über die Pfandsumme
von CHF 86'523.85 zuzüglich Zins von 5 % seit 22. Januar 2021 unter den
(gesetzlichen) Grundpfandrechten gestützt auf das rechtskräftige Urteil des
Bezirksgerichts Höfe vom 14. Dezember 2021.

Das Urteil (def.
Rechtsöffnungstitel) mit gerichtlich festgestellter Pfandsumme und meine
Vollmacht liegen in Kopie bei (Beilagen 1 + 2).

Ich ersuche Sie höflich,
die definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts zu verfügen und die
Verfügung dem Grundbuchamt in Solothurn, Rötistrasse 4, 4501 Solothurn
mitzuteilen bzw. zu eröffnen, mit der Anweisung zur umgehenden Eintragung des
definitiven Bauhandwerkerpfandrechts und Zustellung des aktualisierten
Grundbuchauszugs an die Adresse des Unterzeichneten.

Das Grundbuchamt Solothurn
hat dem Unterzeichneten mitgeteilt, eine definitve Eintragung sei nur nach
Verfügung des zuständigen Richteramts Solothurn möglich (Beilage 3 + 4).

Es wird darauf
hingewiesen, dass die B.___ AG, als Eigentümerin des pfandbelasteten
Grundstücks [...] Gbbl-Nr. [...], für die gerichtlich festgestellte Pfandsumme
haftet (Drittpfandverhältnis). Der Werkvertrag mit der Generalunternehmerin, C.___
AG, vom 29. Januar 2019, auf welcher die Forderung (Pfandsumme) meiner
Mandantin gründet sowie eine Kopie des Urteils des Richteramts Bucheggberg-Wasseramt
vom 19. März 2021 sind diesem Gesuch beigefügt (Beilagen 5 + 6)».

Das in der Eingabe erwähnte Urteil des
Bezirksgerichts Höfe vom 14. Dezember 2021 erging in einem von der A.___ AG
gegen C.___ AG geführten Prozess betreffend Forderung aus Werkvertrag. Mit dem
im Dispositiv eröffneten Urteil wird die C.___ AG verpflichtet, der A.___ AG CHF
86'523.85 zuzüglich Zins zu 5 % seit 22. Januar 2021 zu bezahlen.

4.2 Die B.___ AG nahm am 16. August 2022
zur Eingabe der A.___ AG vom 11. Juli 2022 Stellung. Es folgten am 31. August
2022 eine Replik der A.___ AG, am 19. September 2022 eine Duplik der B.___ AG und
am 27. September 2022 eine Triplik der A.___ AG. Dieser Triplik legte sie das
Original der Zivilklage an das Bezirksgericht Höfe vom 30. April 2021 bei. Am
6. Oktober 2022 reichte die B.___ AG noch eine Quadruplik ein. Mit Verfügung
vom 1. Dezember 2022 stellte der Amtsgerichtspräsident der A.___ AG die Eingabe
der B.___ AG vom 6. Oktober 2022 zur Kenntnisnahme zu. Am 8. Dezember 2022
erliess er sodann folgendes «ergänzendes und abschliessendes Urteil»:

1.Das Gesuch vom
11. Juli 2022 um definitive Eintragung des auf GB [...] Nr. [...]
vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht für eine Pfandsumme von
CHF 86'524.00 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 22. Januar 2021, zu
Gunsten von A.___ AG, [...], wird abgewiesen.

2.Das Grundbuchamt
Region Solothurn wird angewiesen, das auf GB [...] Nr. [...] vorläufig
eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht für eine Pfandsumme von CHF 86'524.00
zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 22. Januar 2021, zu Gunsten von A.___
AG, [...], zu löschen.

Die Kosten des Grundbuchamtes für die
Löschung des vorläufig eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechts sind der
Gesuchstellerin aufzuerlegen.

3.Die Gesuchstellerin
hat der Gesuchsgegnerin definitiv eine Parteientschädigung von
CHF 6'479.80 (CHF 6'000.00 Honorar, CHF 16.50 Auslagen und
CHF 463.30 MwSt.) zu bezahlen.

4.Die Gerichtskosten
von CHF 2'000.00 werden definitiv der Gesuchstellerin auferlegt. Da gemäss
der vorläufigen Verlegung der Gerichtskosten die Gesuchsgegnerin der
Gesuchstellerin die von ihr vorgeschossenen CHF 400.00 zurückzuerstatten
hatte, hat nunmehr definitiv die Gesuchstellerin diesen Betrag zu übernehmen
und der Gesuchsgegnerin, sofern und soweit sie sie von ihr erhalten hat,
CHF 400.00 zurückzuzahlen. Die Differenz von CHF 1'600.00 wird der
Gesuchstellerin in Rechnung gestellt werden.

5.1 Die A.___ AG (nachfolgend auch:
Berufungsklägerin) erhob am 19. Dezember 2022 gegen das Urteil des
Amtsgerichtspräsidenten Berufung mit folgenden Rechtsbegehren:

5.2 Die B.___ AG (nachfolgend auch:
Berufungsbeklagte) beantragt in ihrer am 10. Februar 2023 ebenfalls
fristgerecht eingereichten Berufungsantwort Folgendes:

6. Die Streitsache ist spruchreif. In
Anwendung von Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 271) kann darüber
ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für
die Parteistandpunkte und die Erwägungen der Vorinstanz wird grundsätzlich auf
die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

II.

1.1 Die Berufungsklägerin will «die
definitive Eintragung des bislang vorgemerkten (provisorisch eingetragenen)
Bauhandwerkerpfandrechts» (Gesuch vom 11. Juli 2022). Gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB
kann die Eintragung des Pfandrechts eines Handwerkers nur dann erfolgen, «wenn
die Pfandsumme vom Eigentümer anerkannt oder gerichtlich festgestellt ist». Der
Amtsgerichtspräsident hatte der Berufungsklägerin am 19. März 2021 Frist
gesetzt bis 30. April 2021 für die definitive Geltendmachung des Pfandrechts. Das
Bezirksgericht Höfe trat auf die von der Berufungsklägerin innert dieser Frist
eingereichte Klage zufolge fehlender örtlicher Zuständigkeit nicht ein. Das
Kantonsgericht Schwyz trat am 20. Juni 2022 auf die dagegen erhobene Berufung
ebenfalls nicht ein. Das von der Berufungsklägerin bei der Vorinstanz gestellte
Gesuch vom 11. Juli 2022 ist eine Reaktion auf diese Entscheide der Gerichte
des Kantons Schwyz.

1.2 Der Amtsgerichtspräsident verweist im
angefochtenen Urteil vom 8. Dezember 2022 zunächst auf Art. 63 Abs. 1 ZPO.
Dieser Bestimmung zufolge gelte bei einer Eingabe, die mangels Zuständigkeit
zurückgezogen oder auf die nicht eingetreten worden sei, als Zeitpunkt der
Rechtshängigkeit das Datum der ersten Einreichung, wenn sie innert eines Monates
seit dem Rückzug oder dem Nichteintretensentscheid bei der zuständigen
Schlichtungsbehörde oder beim zuständigen Gericht neu eingereicht werde. Gemäss
BGE 141 III 481 E. 3.2.4 habe der Ansprecher dabei die gleiche Rechtsschrift,
die er ursprünglich bei einem unzuständigen Gericht eingegeben habe, im
Original bei der von ihm für zuständig gehaltenen Behörde neu einzureichen.

1.3 Der Vorderrichter erwog weiter, die
einmonatige Frist nach Art. 63 Abs. 1 ZPO habe vorliegend mit der Zustellung
des unangefochten gebliebenen zweitinstanzlichen Nichteintretensentscheids des Kantonsgerichts
Schwyz vom 20. Juni 2022 zu laufen begonnen. Gestützt auf die
bundesgerichtliche Rechtsprechung hätte die Berufungsklägerin somit jedenfalls
spätestens bis Ende August 2022 die beim Bezirksgericht Höfe eingereichte
Zivilklage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts beim
vorliegenden als zuständig erachteten Gericht im Original einreichen müssen, um
die diesbezüglich laufende gesetzliche Verwirkungsfrist, die weder
wiederhergestellt, noch hierfür nachträglich eine Notfrist gewährt werden könne,
zu wahren. Die Berufungsklägerin habe ihre Zivilklage betreffend die definitive
Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts an das unzuständige Bezirksgericht Höfe
vom 30. April 2021 jedoch lediglich in Kopie zugestellt und es demnach
versäumt, diese im Original und versehen mit dem Eingangsstempel des zuerst
angerufenen Bezirksgerichts Höfe einzureichen. Das mit Eingabe vom 11. Juli
2022 betreffend Antrag um definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts
eingereichte Urteil des Bezirksgerichts Höfe vom 14. Dezember 2021 gründe
auf einer anderweitigen Zivilklage und nicht auf derjenigen vom
30. April 2021. Die Berufungsklägerin habe damit die gesetzliche
Verwirkungsfrist zur Verbesserung ihrer unrichtigen Klageeinleitung und folglich
auch die ihr mit Urteil des vorliegenden Gerichts vom 19. März 2021 bis
30. April 2021 gesetzte Frist zur definitiven Geltendmachung des Pfandrechts
verpasst. Dies führe zum Verlust des Anspruchs. Eine inhaltliche Prüfung des
Anspruchs auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts erübrige sich
damit. Das Gesuch um definitive Eintragung müsse daher abgewiesen und als
angedrohte Folge das Grundbuchamt Region Solothurn angewiesen werden, das
vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht zu löschen.

2.1 Die Berufungsklägerin bringt gegen
das angefochtene Urteil im Wesentlichen vor (Berufung, RZ 20 ff.), die
Berufungsbeklagte habe das Grundstück GB [...] Nr. [...] am 1. Dezember 2020
vertraglich übernommen und sei damit in alle aus dem Werkvertrag vom 29. Januar
2019 fliessenden Rechte und Pflichten eingetreten. Die Werklohnforderung habe
sie aufgrund der in Art. 20 des Werkvertrags vom 29. Januar 2019 vereinbarten
uneingeschränkten vertraglichen Gerichtsstandklausel mit einer Forderungsklage
im Kanton Schwyz am damaligen Geschäftssitz der C.___ AG im Kanton Schwyz
einklagen müssen. Sie habe im Verfahren zur Eintragung des definitiven
Bauhandwerkerpfandrechts die Auffassung vertreten, dass aufgrund der
Akzessorietät der Pfandsumme zur Werklohnforderung die definitive Eintragung
des Pfandrechts ebenfalls beim Bezirksgericht Höfe eingeklagt werden müsse. Die
Gerichte des Kantons Schwyz hätten diese Rechtsauffassung nicht gestützt.

Es stehe fest, dass die Vorinstanz mit
Urteil vom 19. März 2021 die Pfandsumme von CHF 86'524.00 zuzüglich Zins zu 5 %
seit 22. Januar 2021 provisorisch eingetragen habe. Ihre Forderungsklage sei
vom Bezirksgericht Höfe mit Urteil vom 14. Dezember 2021 im Betrag von CHF
85'523.85 zuzüglich Zins zu 5% seit 22. Januar 2021 rechtskräftig gutgeheissen
worden. Mit Gesuch vom 11. Juli 2022 habe sie die definitive Eintragung des
Bauhandwerkerpfandrechts in derselben Höhe beantragt, und zwar fristgerecht
innerhalb der laufenden 30-tägigen Rechtsmittelfrist ab Berufungsentscheid des
Kantonsgerichts Schwyz. Die vom Bezirksgericht Höfe rechtskräftig zur Zahlung
an sie festgestellte Bauhandwerkerforderung entspreche  abgesehen von einer
vernachlässigbaren Abweichung von CHF 0.25  der provisorisch eingetragenen
(akzessorischen) Pfandsumme. Im definitiven Eintragungsverfahren prüfe das
zuständige Gericht vorfrageweise die Werklohnforderung. Vorliegend entspreche
die rechtskräftige Werklohnforderung exakt der provisorisch eingetragenen Pfandsumme.
Die Vorinstanz habe keinen rechtlichen Handlungsspielraum, die Pfandsumme,
ausserhalb der gesetzlichen Regelung von Art. 839 Abs. 3 ZGB, zu korrigieren. Sämtliche
Einwände, Einreden und Vorbringen zur Korrektur der Werklohnforderung hätten von
der Berufungsbeklagten im Forderungsprozess vor dem Bezirksgericht Höfe
vorgebracht werden müssen, was die Berufungsbeklagte versäumt beziehungsweise
verwirkt habe. Eine Bestreitung des Bestands und der Höhe der Pfandsumme durch
die Berufungsbeklagte sei ab Rechtskraft der Werklohnforderung nicht mehr
möglich.

Die Berufungsbeklagte gehe fehl, wenn
sie behaupte, die viermonatige Frist für die Eintragung des Pfandrechts nach
Art. 839 Abs. 2 ZGB sei von ihr nicht eingehalten. Die Einhaltung dieser Frist habe
sie einerseits mit Dokumenten belegt und sei andererseits von der Vorinstanz im
Rahmen der Eintragung des provisorischen Pfandrechts von Amtes wegen geprüft
worden. Die Eintragung sei innerhalb der Frist rechtzeitig erfolgt. Wäre dies nicht
geschehen, hätte die Vorinstanz dies im Verfahrens um definitive Eintragung des
Pfandrechts geprüft, gerügt und im ergänzenden und abschliessenden Urteil vom 8.
Dezember 2022 in ihren Erwägungen festgehalten.

Es treffe nicht zu, dass der Streit über
die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts und der Forderungsstreit über ihren
Lohn aus dem Werkvertrag vom 29. Januar 2019 nicht denselben Streitgegenstand
beinhalteten. Das provisorische Pfandrecht sei aufgrund der belegten
Werklohnforderung in der beantragten Höhe eingetragen worden. Inzwischen habe
das Bezirksgericht Höfe diese Werklohnforderung rechtskräftig festgestellt und die
Generalunternehmerin C.___ AG zur Zahlung verpflichtet. Das Grundstück der
Berufungsbeklagten hafte für diese Forderung, weil die Werkleistung auf diesem
Grundstück erbracht worden sei. Das sei Sinn und Zweck von Art. 839 ZGB zum
Schutz der Bauhandwerkerforderung. Die Vorinstanz wende das Recht fehlerhaft
an, wenn sie davon ausgehe, das eingereichte Urteil des Bezirksgerichts Höfe
vom 14. Dezember 2021 sei eine anderweitige Zivilklage. Die Forderungsklage und
die Klage auf Eintragung des Pfandrechts seien direkt voneinander abhängig.
Stehe die Höhe der Werklohnforderung fest, entspreche diese der Pfandsumme und müsse
angesichts der Akzessorietät definitiv im Grundbauch als Pfandrecht eingetragen
werden. Das Rechtsbegehren um definitive Eintragung des
Bauhandwerkerpfandrechts unter Beifügung des Urteils vom 14. Dezember 2021 sei am
11. Juli 2022 fristgerecht bei der Vorinstanz eingereicht worden und die
Vorinstanz damit im Besitz sämtlicher Dokumente und Beilagen für die definitive
Eintragung des Pfandrechts gewesen. Eine separate Klageeinreichung sei deshalb
nicht notwendig gewesen. Mit dem Urteil des Bezirksgerichts Höfe vom 14.
Dezember 2021 sei bereits ein definitiver Rechtsöffnungstitel vorgelegen, weshalb
im Rahmen der vorfrageweisen Beurteilung des Werklohns automatisch über die Pfandsumme
entschieden werden könne und müsse. Die Höhe der Werklohnforderung sei vorliegend
eine res iudicata im Sinne von Art. 59 Abs. 2 lit. e ZPO. Die Vorinstanz habe diese
rechtliche Tatsache ausser Acht gelassen und deshalb das Recht zu ihren Ungunsten
falsch angewendet.

Indem der Vorderrichter gleichwohl die
Eintragung verweigere und sich dabei ausschliesslich auf Art. 63 Abs. 1 ZPO
stütze, missachte er ihren Rechtsanspruch auf Eintragung des definitiven
Bauhandwerkerpfandrechts gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB. Es sei nicht zwingend
nötig gewesen, die Originalklage vom 30. April 2021 einzureichen. Der vom
Vorderrichter zitierte Bundesgerichtsentscheid könne nicht unbesehen angewendet
werden, weil der Sachverhalt nicht vergleichbar sei. Im erwähnten BGE 141 III
481 habe das Bundesgericht nicht die Eintragung eines definitiven Pfandrechts,
mit vorgängiger provisorischer Eintragung am korrekten Gerichtsstand, sondern
eine nachträglich abgeänderte Aberkennungsklage beurteilt. Zudem sei die von
ihr nachträglich, am 27. September 2022, eingereichte Kopie der originalen
Zivilklage vom 30. April 2021 nicht abgeändert worden und sie habe auch alle originalen
Beweismittel nachgereicht. Das Hauptbegehren um Eintragung des definitiven
Pfandrechts sei deshalb gutzuheissen und die Eintragung zu veranlassen.

2.2 Zur Begründung ihres
Eventualbegehrens macht die Berufungsklägerin zunächst überspitzten Formalismus
geltend. Ihre Rechtsschrift vom 11. Juli 2022 habe sie fristgerecht vor Ablauf
der Rechtsmittelfrist im Berufungsverfahren vor dem Kantonsgericht Schwyz
eingereicht. Das Begehren um Eintragung der Pfandsumme in der Höhe von CHF
86'523.85 zuzüglich Zins von 5 % seit Januar 2021 entspreche dem Rechtbegehren
der Originalklage vom 30. April 2021. Zudem habe sie der guten Ordnung halber mit
Schreiben vom 27. September 2022 eine Kopie der Originalklage vom 30. April
2021 um Eintragung des definitiven Bauhandwerkerpfandrechts mit den
Originalbeilagen nachgereicht. Die Berufungsbeklagte habe die Frist zur Stellungnahme
zu ihrem Gesuch vom 11. Juli 2022 verlängern lassen und anschliessend mit
Schreiben vom 16. August 2022 dazu Stellung genommen, ohne auf Art. 63 Abs. 1
ZPO hinzuweisen und ohne die Einreichung der Originalklage zu verlangen. Sie habe
sich damit auf den materiellen Prozess eingelassen. Erst mit ihrem Schreiben
vom 19. September 2022 habe sie eine Rechtsverwirkung wegen Nichteinreichens
der originalen Zivilklage behauptet. Die Vorinstanz habe mit ihrem Urteil vom
8. Dezember 2022 dieses rechtsmissbräuchliche Vorgehen gestützt und wolle sich damit
offensichtlich eines Verfahrens, nämlich der materiellen Beurteilung der
definitiven Pfandeintragung, mit einer verfehlten, rein formellen Begründung
entledigen. Die Erwägungen der Vorinstanz seien überspitzt formalistisch und
damit rechtsverletzend. Sie wende Art. 63 Abs. 1 ZPO mit übertriebener Schärfe
an und versperre ihren Rechtsanspruch auf definitive Eintragung des bereits
provisorisch eingetragenen Pfandrechts. Die Vorinstanz verhindere in
unhaltbarer, überspitzt formalistischer Weise die Verwirklichung des
materiellen Rechts, das heisst die definitive Eintragung des Pfandrechts mittels
eines definitiven Rechtsöffnungstitels über die Werklohnforderung.

In diesem Zusammenhang sei auch zu berücksichtigen,
dass die Vorinstanz ihr einerseits innerhalb der ersten Fristansetzung für die
Stellungnahme der Berufungsbeklagten keine Nachfrist für die nachträgliche
Einreichung der Originalklage angesetzt habe. Andererseits habe auch das
Bezirksgericht Höfe im Nichteintretensentscheid vom 19. August 2021 und der
anschliessenden Begründung vom 13. September 2021 nicht auf Art. 63 ZPO
hingewiesen. Zudem sei die vom Bundesgericht im von der Vorinstanz erwähnten BGE
141 III 481 entwickelte Praxis umstritten. Sie finde keinen Niederschlag im
Wortlaut von Art. 63 Abs. 1 ZPO. Der Vorderrichter handle mit seinem alleinigen
Verweis auf die Rechtsverwirkung nach Art. 63 Abs. 1 ZPO und BGE 141 III 481
überspitzt formalistisch und wende Art. 63 Abs. 1 ZPO falsch an. Er verweigere ihr
faktisch das Recht für die definitive Eintragung des Pfandrechts, obwohl alle
Voraussetzungen erfüllt seien. Zudem verletze er auch Art. 56 ZPO, da er im
Rahmen seiner gerichtlichen Fragepflicht innerhalb der laufenden Rechtsmittelfrist
im Berufungsverfahren Frist für die Einreichung der Originalklage hätte
ansetzen können. Es wäre genügend Zeit verblieben, von ihr im Rahmen einer
Nachfrist die Originalklage einzufordern.

Der Amtsgerichtspräsident habe sein
Urteil im Rahmen eines summarischen Verfahrens nach Art. 249 lit. d Ziffer 5
ZPO weitergeführt. Mit Urteil vom 19. März 2021 sei das summarische Verfahren
abgeschlossen worden. Er wäre verpflichtet gewesen, das mit Rechtsschrift vom
11. Juli 2022 eingeleitete Verfahren im ordentlichen Verfahren zu führen. Die
Quadruplik vom 6. Oktober 2022 habe er ihr erst mit Verfügung vom 1. Dezember
2022 zugestellt. Sie habe nicht mehr rechtzeitig Stellung nehmen können, weil
kurz darauf, am 8. Dezember 2022, das Urteil ergangen sei. Mit der verspäteten
Zustellung der Quadruplik habe der Vorderrichter ihre Rechte verletzt
beziehungsweise verfahrensrechtlich voreingenommen gehandelt. Im Sinne des
Eventualbegehrens sei deshalb die Vorinstanz anzuweisen, die Zivilklage vom 30.
April 2021 materiell zu behandeln und die definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts
im Sinne von Ziffer 2 der Rechtsbegehren zu beurteilen.

3.1 Der Amtsgerichtspräsident hatte am
19. März 2021 die zuvor superprovisorisch angeordnete vorläufige Eintragung des
von der Berufungsklägerin geltend gemachten Bauhandwerkerpfandrechts bestätigt.
Gleichzeitig setzte er der Berufungsklägerin eine Frist bis 30. April 2021 für
die definitive Geltendmachung des Pfandrechts. Die Berufungsklägerin reichte
innert dieser Frist eine entsprechende Klage beim Bezirksgericht Höfe ein, auf
welche dieses mangels örtlicher Zuständigkeit aber nicht eintrat. Auf die
dagegen erhobene Berufung trat der Präsident des Kantonsgerichts Schwyz mit
Verfügung vom 20. Juni 2022 ebenfalls nicht ein. Art. 63 Abs. 1 ZPO sieht für
solche Fälle vor, dass innert eines Monates seit dem Nichteintretensentscheid
die Klage beim zuständigen Gericht neu eingereicht werden kann mit der Folge,
dass als Zeitpunkt der Rechtshängigkeit das Datum der ersten Einreichung gilt. Der
Amtsgerichtspräsident prüfte, ob die Eingabe der Berufungsklägerin vom 11. Juli
2022 diesen Voraussetzungen genügt und somit davon ausgegangen werden kann,
dass bei seinem Gericht innert der von ihm damals bis 30. April 2021
angesetzten Frist eine Klage auf definitive Eintragung des
Bauhandwerkerpfandrechts rechtshängig gemacht wurde.

3.2 Wie die Berufungsklägerin zutreffend
bemerkt, behandelte der Amtsgerichtspräsident ihre Eingabe vom 11. Juli 2022
als Fortsetzung des summarischen Verfahrens auf provisorische Eintragung des
Bauhandwerkerpfandrechts. Dass er sie nicht, wie von ihr mit der Berufung
beanstandet, als Klage im ordentlichen Verfahren entgegennahm, gereicht ihr aber
nicht zum Nachteil. Diesfalls hätte der Vorderrichter nämlich zusätzlich prüfen
müssen, ob die Eingabe den an eine Klage gestellten Anforderungen von Art. 221
ZPO genügt, was kaum bejaht werden könnte. Die entscheidende Frage ist und
bleibt so oder so, ob die Eingabe vom 11. Juli 2022 als fristgerechte
Neueinreichung der Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts
beim örtlich zuständigen Gericht im Sinne von Art. 63 Abs. 1 ZPO gelten kann. Diese
Frage beantwortete der Amtsgerichtspräsident mit dem angefochtenen Entscheid mit
Nein.

4.1 Eine Rückdatierung der
Rechtshängigkeit nach Art. 63 ZPO setzt voraus, dass der Ansprecher die gleiche
Rechtsschrift, die er ursprünglich bei einem unzuständigen Gericht eingegeben
hat, fristgerecht im Original bei der von ihm für zuständig gehaltenen Behörde
neu einreicht. Eine von ihm ursprünglich angerufene, unzuständige Behörde hat
ihm zu diesem Zweck auf sein Verlangen hin die mit ihrem Eingangsstempel
versehene Originaleingabe zurückzusenden (BGE 141 III 481). Auch wenn es im
erwähnten Bundesgerichtsentscheid um die Wahrung der Frist zur
Aberkennungsklage ging, ist kein Grund ersichtlich, weshalb die dabei
entwickelten Grundsätze bei der Frist für die Klage auf definitive Eintragung
des Bauhandwerk-erpfandrecht nicht gelten sollen. Dieser Entscheid des
Bundesgerichts befasst sich mit der Anwendung von Art. 63 ZPO und genau um
diese Bestimmung geht es auch im vorliegenden Verfahren. Entgegen der
Auffassung der Berufungsklägerin besteht kein Anlass, die vom Bundesgericht
formulierten Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 63 ZPO zu hinterfragen
und auf dessen Entscheid zurückzukommen. Es bleibt dabei: Die vom
Amtsgerichtspräsidenten der Berufungsklägerin bis 30. April 2021 für die
definitive Geltendmachung des Pfandrechts angesetzte Frist ist nur dann
gewahrt, wenn die Berufungsklägerin ihre am 30. April 2021 fälschlicherweise beim
Bezirksgericht Höfe eingereichte Klage betreffend definitive Eintragung des
Bauhandwerkerpfandrechts innert eines Monates nach Zustellung des
Nichteintretensentscheids des Präsidenten des Kantonsgerichts Schwyz vom 20.
Juni 2022 im Original bei der Vorinstanz eingereicht hat.

4.2 Die innerhalb eines Monats nach
Zustellung des Nichteintretensentscheids des Präsidenten des Kantonsgerichts
Schwyz vom 20. Juni 2022 bei der Vorinstanz eingereichte Eingabe vom 11. Juli
2022 ist nicht identisch mit der beim Bezirksgericht eingereichten Klage vom
30. April 2021. Die Berufungsbeklagte reichte die Klage vom 30. April 2021 erst
am 27. September 2022 und damit nach Ablauf der Monatsfrist von Art. 63 Abs. 1
ZPO nach (Beilage zur Eingabe vom 27. September 2022). Die Rechtshängigkeit
kann somit nicht rückdatiert werden. Der Amtsgerichtspräsident musste deshalb
so verfahren, wie er dies in seiner Verfügung zur provisorischen Eintragung des
Bauhandwerkerpfandrechts für den Fall, dass das Pfandrecht nicht bis 30. April
2021 definitiv geltend gemacht wird, in Fettschrift in Aussicht gestellt hatte:
«Im Unterlassungsfall wird die vorläufige Eintragung gelöscht» (Ziffer 3 des Urteils
vom 19. März 2021). Am von der Berufungsklägerin angefochtenen Urteil vom 8.
Dezember 2022 ist daher nichts auszusetzen.

5. Was die Berufungsklägerin zur
Begründung ihres Haupt- und Eventualbegehrens dagegen vorbringt, vermag daran
nichts zu ändern. Von vornherein nichts mehr mit der Sache zu tun haben deren
Ausführungen zur örtlichen Zuständigkeit. Diese Frage haben die Gerichte im
Kanton Schwyz rechtskräftig entschieden. Mit dem Kauf von GB [...] Nr. [...]
trat die Berufungsbeklagte mitnichten in den von der Berufungsklägerin mit der C.___
AG abgeschlossenen Werkvertrag ein. Wie die Berufungsbeklagte zutreffend
darlegt, ist der Pfandrechtsanspruch im Wesentlichen nur insoweit akzessorisch
zur Werklohnforderung, als dass beim Untergang der Werklohnforderung auch der
Pfandrechtsanspruch untergehen würde. Ansonsten kann der Werklohnanspruch aber
durchaus rechtskräftig entschieden sein und dennoch kein Pfandrechtsanspruch
bestehen. Das ist zum Beispiel dann der Fall, wenn die Eintragungsfrist ganz
oder zum Teil verpasst wurde oder rechtlich keine baupfandberechtigte
Leistungen vorliegen. Die Werklohnforderung ist nicht mit der Pfandsumme
gleichzusetzen.

Die Eintragungsvoraussetzungen wurden
bisher nur provisorisch beurteilt und mussten von der Berufungsklägerin auch
nur glaubhaft gemacht werden. Für die definitive Beurteilung kann sie daher
daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten. Da sie die Frist zur Einreichung der
Klage verpasste, musste die Vorinstanz keine definitive Beurteilung vornehmen.
Insbesondere konnte sie darauf verzichten, die Einhaltung der viermonatigen
Eintragungsfrist zu prüfen. Weil das Verfahren auf definitive Eintragung des
Bauhandwerkerpfandrechts vor dem Bezirksgericht Höfe auf die Frage der
örtlichen Zuständigkeit beschränkt worden war, hatte sich die Berufungsbeklagte
in diesem Verfahren nicht zu den Eintragungsvoraussetzungen für die definitive
Eintragung materiell zu äussern. Im Forderungsprozess vor Bezirksgericht Höfe
(Urteil vom 14. Dezember 2021) war die Berufungsbeklagte gar nicht Partei.

Das Urteil des Bezirksgerichts Höfe vom
14. Dezember 2021 hatte die Forderungsklage der Berufungsklägerin gegen die C.___
AG zum Gegenstand. Bei diesem Urteil handelt es sich zwar um einen definitiven
Rechtsöffnungstitel. Entgegen der Behauptung der Berufungsklägerin in ihrer
Eingabe vom 11. Juli 2022 gibt dieses Urteil indessen keine taugliche Grundlage
für eine Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts ab und es liegt damit auch
keine res iudicata vor. Dass die Berufungsbeklagte in ihrer Stellungnahme vom
16. August 2022 nicht auf Art. 63 ZPO hingewiesen hatte, kann ihr nicht
vorgehalten werden. Als Prozessgegnerin hat die Berufungsbeklagte gegenüber der
Berufungsklägerin keine Fürsorgepflicht. Ebensowenig kann dem Bezirksgericht
Höfe und dem Vorderrichter vorgeworfen werden, dass sie die anwaltlich
vertretene Berufungsklägerin nicht auf die Bestimmung von Art. 63 ZPO
aufmerksam gemacht beziehungsweise keine Nachfrist zur Einreichung der
Originalklage angesetzt hatten. Eine Verletzung der gerichtlichen Fragepflicht
gemäss Art. 56 ZPO ist nicht auszumachen. Wenn die Vorinstanz die
Voraussetzungen von Art. 63 Abs. 1 ZPO nicht als erfüllt erachtet, verfällt sie
nicht in überspitzten Formalismus. Da die vorinstanzliche Eingabe der
Berufungsbeklagten vom 6. Oktober 2022 (Quadruplik) materiell keine neuen
Behauptungen enthielt, verletzte der Amtsgerichtspräsident mit der späten
Zustellung an die Berufungsklägerin auch deren rechtliches Gehör nicht. Zudem wäre
eine allfällige Verletzung in der Zwischenzeit geheilt, kann das Urteil im
Berufungsverfahren doch vollumfänglich überprüft werden (Art. 310 ZPO). Eine
Rückweisung an die Vorinstanz alleine deswegen wäre reiner Leerlauf.

6. Die Berufung erweist sich damit in
jeder Hinsicht als unbegründet. Sie ist abzuweisen. Die Kosten sind dem Ausgang
entsprechend der Berufungsklägerin zu auferlegen. Die Gerichtskosten betragen
CHF 2'500.00. Die von der Berufungsbeklagten geltend gemachte
Parteientschädigung von CHF 5'421.62 (inkl. Auslagen und MwSt.) ist angemessen.

Demnach wirderkannt:

1.Die Berufung wird
abgewiesen.

2.Die Kosten des
Berufungsverfahrens von CHF 2'500.00 werden der A.___ AG auferlegt. Sie werden
mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.

3.Die A.___ AG hat der
B.___ AG für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 5'421.62
zu bezahlen.

Rechtsmittel:Der Streitwert beträgt
CHF 86'524.00.

Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Die
Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Hunkeler                                                                           Hasler