so_gerichte · ZKBES.2022.177 · 2023-09-21 · de
Forderung


Urteilvom21. September 2023

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichter Frey

Oberrichterin Kofmel

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___ AG,

vertreten durch Rechtsanwalt Lukas
Müller,

Beschwerdeführerin

gegen

B.___ AG,

vertreten durch Rechtsanwalt Roger Föhn,
und/oder Rechtsanwalt Martin Thomann,

Beschwerdegegnerin

betreffendForderung

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts inErwägung:

I.

1. Die B.___ AG schloss am 19. Dezember
2018 als Auftraggeberin einen Agenturvertrag mit der A.___ AG als Agentin. Darin
wurde die Agentin beauftragt, der Auftraggeberin den Abschluss von Geschäften
in Österreich zum Verkauf von [] zu vermitteln.

2. Mit Klage vom 18. Mai
2021 machte die A.___ AG (im Folgenden die Klägerin) beim Richteramt Thal-Gäu
Provisionsansprüche für in der Schweiz vermittelte Geschäfte gegen die B.___ AG
(im Folgenden die Beklagte) geltend und stellte die folgenden Anträge:

1.  Die
Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin für die Monate März 2019 bis Februar
2020 Provisionsabrechnungen zukommen zu lassen und der Klägerin hinsichtlich
folgender Geschäfte auf erstes Verlangen Einblick in sämtliche Offerten,
Bestellungen, Fakturen, Lieferscheine und Zahlungsbelege zu gewähren:

-    Objekt
[...]; Vertragspartnerin [...];

-    Objekt
[...], Vertragspartnerin [...].

2.  Die
Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin einen nach Ausstellung der
Provisionsabrechnungen und Gewährung der Einsichtnahme gemäss Rechtsbegehren
Nr. 1 bzw. nach Abschluss des Beweisverfahrens noch genauer zu beziffernden
Betrag (mindestens jedoch CHF 5'000.00) nebst Zins zu 5% seit 1. September 2019
(mittlerer Verfall) zu bezahlen.

3.  Der
Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. [...] des Betreibungsamtes Thal-Gäu
(Zahlungsbefehl vom 10. Juni 2020) sei im Betrag gemäss Rechtsbegehren Nr. 2
aufzuheben.

4.  Unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen, zzgl. MWST, zu Lasten der Beklagten.

3. Die Beklagte beantragte in ihrer
Klageantwort vom 27. September 2021, auf die Klage sei nicht einzutreten,
eventualiter sei sie vollumfänglich abzuweisen, u.K.u.E.F.

4. Mit Zwischenentscheid vom 2. Dezember
2021 verwarf die Amtsgerichtsstatthalterin die Einrede, der in der Klage
angegebene Streitwert sei zu tief und damit sei die sachliche Zuständigkeit des
Amtsgerichtspräsidiums nicht gegeben. Dementsprechend wurde auf die Klage
eingetreten.

5. Mit Verfügung vom 8. März 2022 beschränkte
die Vorderrichterin die Beweisführung vorerst auf das von der Klägerin
gestellte Informationsbegehren. Nach der zweiten Hauptverhandlung vom 15.
September 2022 wies die Amtsgerichtsstatthalterin die Klage mit Urteil vom 27.
September 2022 vollumfänglich ab. Weiter verpflichtete sie die Klägerin, der
Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 18'025.00 (inkl. Auslagen und MwSt.)
zu bezahlen (Ziffer 2) und auferlegte ihr die Gerichtskosten von CHF 4'400.00
(Ziffer 3).

6. Gegen das begründete
Urteil erhob die Klägerin (im Folgenden auch die Beschwerdeführerin) am 12.
Dezember 2022 frist- und formgerecht Beschwerde an das Obergericht. Sie stellte
die folgenden Anträge:

1. Das Urteil vom 27. September 2022
sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Eventualiter
sei das Urteil vom 27. September 2022 aufzuheben und wie folgt als Teilurteil
zur ersten Stufe der Stufenklage neu zu fassen:

"1.   Die
Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für die Monate März 2019 bis Februar
2020 Provisionsabrechnungen zukommen zu lassen und der Klägerin hinsichtlich
folgender Geschäfte auf erstes Verlangen Einblick in sämtliche Offerten,
Bestellungen, Fakturen, Lieferscheine und Zahlungsbelege zu gewähren:

2. Die
Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von CHF
5'658.25 zu bezahlen.

3. Die Gerichtskosten von CHF
4'000.00 (exkl. Schlichtungsverfahren) werden der Beklagten auferlegt."

Subeventualiter
sei das Urteil vom 27. September 2022 in Ziff. 2 aufzuheben und wie folgt neu
zu fassen:

"1.
  (unverändert.)

2. Die
Klägerin hat der Beklagten, vertreten durch Rechtsanwalt Roger Föhn und
Rechtsanwalt Martin Thomann, eine reduzierte Parteientschädigung von CHF
3'000.00 (inkl. Auslagen und MwSt.) zu bezahlen.

3. Die Gerichtskosten von CHF
4'400.00 (inkl. Schlichtungsverfahren) werden zu 80% der Klägerin und zu 20%
der Beklagten auferlegt und mit dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss
verrechnet. Die Beklagte hat der Klägerin CHF 880.00 zu bezahlen."

2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zzgl. MWST, zu Lasten der Beklagten.

7. Die Beklagte (im Folgenden auch die
Beschwerdegegnerin) beantragte in ihrer Beschwerdeantwort vom 8. Februar 2023,
die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei, eventualiter sei
die Klage vollumfänglich abzuweisen, u.K.u.E.F.

8. Für die Parteistandpunkte und die
Erwägungen der Vorderrichterin wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen.
Soweit erforderlich ist nachstehend darauf einzugehen.

II.

1.1 Massgebend für die
vorliegende Streitsache sind die folgenden Bestimmungen des Agenturvertrages:

10.2 Der
Agent ist zusätzlich berechtigt, nach vorgängiger schriftlicher Zustimmung des
Auftraggebers, Geschäfte in Österreich für weitere Produkte oder auch Geschäfte
in der Schweiz zu vermitteln. Für solche Vermittlungen sind die Bestimmungen
dieses Vertrages ebenfalls anwendbar.

10.3 Es
bestehen keine mündlichen Nebenabreden zu diesem Vertrag. Sämtliche Änderungen
oder Ergänzungen dieses Vertrages bedürfen zu ihrer Verbindlichkeit der
Schriftform.

1.2 Die Amtsgerichtsstatthalterin hielt
in der Begründung ihres Entscheides vorab fest, es sei unbestritten, dass es im
vorliegenden Verfahren allein um Vermittlungstätigkeiten auf dem Gebiet der
Schweiz gehe und dass zu keinem Zeitpunkt eine eigentliche Anpassung des
Agenturvertrages vorgenommen worden sei. Weiter prüfte sie, ob die beiden
Dokumente «Objektabrechnung für Provision» für die beiden Objekte [...] und [...]
eine schriftliche Zustimmung zur Vermittlung in der Schweiz gemäss Ziffer 10.2
des Agenturvertrags enthalten. Diese Schriftstücke seien vom
kollektivzeichnungsberechtigten Geschäftsführer der Beklagten, C.___, und vom
Vertreter der Klägerin, D.___, unterzeichnet worden. Die Klägerin habe aufgrund
der ihr bekannten Verhältnisse nicht davon ausgehen können, dass die
Genehmigung zu den Provisionsvereinbarungen von einem weiteren
zeichnungsberechtigten Vertreter stillschweigend gegeben worden sei. So habe D.___
zu Protokoll gegeben, er kenne die Verhältnisse bei der Beklagten sehr gut und
habe auch gewusst, wer die Geschäftsführung innegehabt habe. Es liege somit für
sämtliche Objekte keine schriftliche Zustimmung zur Vermittlung gemäss Ziffer
10.2 des Agenturvertrages vor.

1.3 Zur Argumentation der Klägerin, die
Parteien hätten formfrei bzw. konkludent den Schriftlichkeitsvorbehalt von Art.
10.3 des Agenturvertrages aufgehoben und seien von Art. 10.2 des Agenturvertrages
abgewichen, erwog die Vorderrichterin Folgendes: Für eine formfreie Aufhebung
der Abrede spreche zwar, dass die Beklagte bezüglich der Objekte [...], [...], [...],
[...] sowie Neubau [...] jeweils eine oder mehrere von der Klägerin gestellten
Akontorechnungen beglichen habe. Damit sei der Vertrag aber nur teilweise
erfüllt worden, weshalb es zusätzliche Indizien für eine konkludente oder
stillschweigende Vereinbarung bezüglich Abänderung oder Verzicht auf den
Formvorbehalt brauche. Zudem sei festzuhalten, dass die Beklagte mit der
Klägerin jeweils explizit einen separaten Vertrag abgeschlossen habe, wenn etwas
zusätzlich habe entschädigt werden sollen, wie das bezüglich der Supervision
des Aussendienstes der Beklagten von beiden Parteien übereinstimmend zu
Protokoll gegeben worden sei. Das Verhalten der Beklagten könne deshalb
insgesamt nicht als Verzicht auf den Formvorbehalt gewertet werden und nur mit
den von der Beklagten als irrtümlich bezeichneten Akontoteilzahlungen liessen
sich die klaren Vorgaben zur doppelten Schriftlichkeit im Agenturvertrag nicht
umgehen.

1.4 Danach fehle es an einer
Vereinbarung darüber, dass die Klägerin auf dem Gebiet der Schweiz
provisionsauslösende Geschäfte habe vermitteln können und sollen. Es könne
daher offenbleiben, ob die geltend gemachten Objekte durch die Klägerin
vermittelt worden seien, da daraus ohnehin keine Provisionsansprüche resultieren
könnten. Das Informationsbegehren sei daher abzuweisen. In den Fällen, in denen
die Gründe für die Abweisung der Informationsklage gleichzeitig auch dazu
führten, dass sich die Hauptklage als unbegründet erweise, dürfe ein
abweisendes Gesamturteil sowohl über den Informationsanspruch (Stufe 1) als
auch gleich über den Hauptanspruch (Stufe 2) erfolgen. Da es an einer
Vereinbarung fehle, dass die Klägerin auf dem Gebiet der Schweiz
provisionsauslösende Geschäfte habe vermitteln können und sollen, schulde die
Beklagte auch keine Provisionszahlungen.

2.1 Die Beschwerdeführerin erklärt, bei
ihren Rügen handle es sich vollumfänglich um solche betreffend unrichtige
Rechtsanwendung und macht zunächst eine Verletzung von Art. 418g OR geltend. Zusammenfassend
beanstandet sie unter diesem Punkt die Schlussfolgerung der Vorinstanz, wonach
weder von Art. 10.2 und 10.3 des Agenturvertrags abgewichen worden sei und auch
keine vorgängige schriftliche Einwilligung in die Vermittlung von Geschäften in
der Schweiz erteilt worden sei, als unzutreffend. Das Verhalten der Beklagten
könne einzig als konkludente bzw. stillschweigende Aufhebung von Art. 10.2 und
10.3 angesehen werden. Sie stützt diese Rüge auf verschiedene Vorgänge, welche
nachfolgend im Einzelnen dargestellt werden und hält eingangs als unbestritten
fest, dass:

2.2 Im Einzelnen bringt die
Beschwerdeführerin vor, die Vorinstanz habe die Ausstellung der beiden
Objektabrechnungen einzig bei der Frage geprüft, ob eine vorgängige
schriftliche Zustimmung zu Geschäften in der Schweiz erteilt worden sei und
habe diese Frage fälschlicherweise verneint. Zudem hätte sie die Ausstellung
der beiden Objektabrechnungen auch als weiteres Indiz für eine Abweichung von
Ziff. 10.2 und 10.3 des Agenturvertrags berücksichtigen müssen. Der Entscheid
lasse eine ganzheitliche Auseinandersetzung mit dem von der Beklagten an den
Tag gelegten Verhalten vermissen. Die Vorinstanz hätte nicht nur
berücksichtigen müssen, dass zusätzlich die von der Klägerin gestellten
Rechnungen beglichen worden seien. Diese Rechnungen hätten sich an der
Fälligkeit gemäss Ziff. 5.6 des Agenturvertrags orientiert, weshalb die
Vorinstanz fälschlicherweise von Akontorechnungen ausgegangen sei. Das Bundesgericht
habe in dem von der Vorinstanz zitierten Entscheid 4C.79/2005 festgehalten, die
Vornahme von Erfüllungshandlungen (und im genannten Entscheid nur
Teilerfüllungshandlungen) stelle ein starkes Indiz für den vollzogenen
Vertragsabschluss bzw. die Aufhebung des Schriftlichkeitsvorbehalts dar. Die
Beklagte habe erst dann keine Zahlung mehr geleistet, als der Agenturvertrag
geendet habe. In der Zeit zwischen März 2019 und Februar 2020 seien sämtliche
Rechnungen für die vermittelten Objekte vorbehaltlos beglichen worden. Es sei
eine falsche Rechtsauffassung, dass sich der Provisionsanspruch auf Zahlungen
beschränke, die während der Vertragsdauer bei der Beklagten eingegangen seien.
Der Agenturvertrag sei entgegen der Ansicht der Vorinstanz für sämtliche
Fälligkeiten korrekt erfüllt worden. Die Restzahlungen für die gesamte
Provision seien in diesem Zeitpunkt gar nicht fällig gewesen. Die Beklagte habe
durch die vorbehaltlose Begleichung der Rechnungen der Klägerin für
provisionspflichtige Geschäfte, die Entgegennahme der vermittelten Geschäfte
und die teilweise Ausstellung von Objektabrechnungen gezeigt, dass sie von Art.
10.2 sowie 10.3 des Agenturvertrags abweichen und die Provisionierung von
Geschäften für Projekte in der Schweiz generell zulassen wolle. Anders lasse
sich ihr Verhalten nicht erklären. Die von C.___ für die Beklagte ausgestellten
Objektabrechnungen (KAB 6 und 7) seien noch vor Beginn des Agenturvertrags
ausgestellt worden. C.___ sei durchwegs als der alleinige Geschäftsführer
aufgetreten und habe intern sogar dem Projektleiter E.___ mitgeteilt, dass das
Objekt [...] über D.___ der Klägerin abgerechnet werden müsse.

2.3 Insbesondere beim Objekt [...] könne
aufgrund der Aussagen des Zeugen F.___ nicht bezweifelt werden, dass sie (die Beschwerdeführerin)
das Geschäft vermittelt habe. Der Zeuge habe niemanden von der Beklagten gekannt
und habe gesagt, alles sei über D.___ gelaufen. C.___ habe innerhalb der
Beklagten kommuniziert, dass dieses Objekt via D.___ abgerechnet werden müsse.
Damit habe die Beklagte gezeigt, dass sie einen Provisionsanspruch der Klägerin
für dieses Geschäft bejahe. Dies zeige auch, dass C.___ entgegen dem Eintrag im
Handelsregister effektiv vertretungsfähig gewesen sei.

2.4 Ebenfalls unberücksichtigt lasse die
Vorinstanz, dass C.___ den Auftrag für das Objekt [...] bei ihr verdankt habe.
Zudem seien ihr von der Beklagten für sämtliche Objekte Objektabrechnungen
ausgestellt worden.

2.5 Sodann führe die Vorinstanz aus, die
Objektabrechnungen der Objekte [...] und des [...] seien zwar von C.___
unterzeichnet worden. Dieser sei jedoch nicht alleine zeichnungsberechtigt
gewesen und eine nachträgliche Genehmigung sei nicht erfolgt. Die Klägerin habe
nicht von einer Genehmigung ausgehen können. Sie habe die Verhältnisse bei der
Beklagten gekannt und habe auch gewusst, wer die Geschäftsführung innegehabt
habe. Die Beschwerdeführerin wendet gegen diese Erwägungen der
Amtsgerichtsstatthalterin ein, es sei richtig, dass D.___ gewusst habe, dass C.___
der Geschäftsführer gewesen sei. Niemand anderes sei als Geschäftsführer
aufgetreten. Mit ihren Argumenten einer Anscheins- bzw. Duldungsvollmacht habe
sich die Vorinstanz nicht auseinandergesetzt. Dasselbe gelte für die Frage
eines faktischen Organs sowie für die Tatsache, dass es sich bei den
Objektabrechnungen um Formulare der Beschwerdegegnerin gehandelt habe, bei
welchen die Unterschrift von C.___ vorgegeben/vorgedruckt gewesen sei und dies
von der Beklagten so geduldet worden sei. Auch seien nach der Unterzeichnung
der Objektabrechnungen Zahlungen geleistet worden, was sie (die Beschwerdeführerin)
in der Annahme bestätigt habe, dass C.___ als Geschäftsführer die Beschwerdegegnerin
auch tatsächlich habe vertreten dürfen und können. Irgendjemand habe gegenüber
der Bank vertretungsberechtigt sein müssen, weshalb der Beklagten habe bewusst
sein müssen, dass sie damit von Art. 10.2 und 10.3 des Agenturvertrages
abgewichen sei. Sich nun hinter Formalien zu verstecken, verstosse gegen Treu
und Glauben.

3.1 Die Beschwerdegegnerin bringt
dagegen vor, tatsächlich mache die Beschwerdeführerin nicht eine Verletzung von
Art. 418g OR geltend. Vielmehr argumentiere sie, die Vorinstanz sei zu Unrecht
davon ausgegangen, dass die sieben Objekte, für welche ein Provisionsanspruch
behauptet werde, nicht in den Anwendungsbereich des Agenturvertrags fielen.
Dabei handle es sich aber ausnahmslos um Sachverhaltsrügen und die
Beschwerdeführerin lege nicht dar, dass der von der Vorinstanz festgestellte
Sachverhalt offensichtlich unrichtig sei. Auf ihre Vorbringen im Abschnitt II.
A. der Beschwerdeschrift sei daher zum vornherein nicht einzugehen und auf die
Beschwerde sei insoweit auch nicht einzutreten. Die Feststellungen der
Vorinstanz beträfen nicht die Rechtsfrage, ob die Beschwerdeführerin einen
Anspruch auf Provision und vorgelagert auf Information habe, sondern die
Sachverhaltsfrage, ob die sieben strittigen Objekte überhaupt in den
Anwendungsbereich des Agenturvertrags fielen. Die Vorinstanz habe dies zu Recht
verneint.

3.2 Objektabrechnungen seien nur in
Bezug auf die zwei Objekte [...] und [...] vorgelegen. Dabei handle es sich
aber nicht um eigentliche Abrechnungen, sondern um Templates für eine spätere
Abrechnung von Provisionen. Diese beiden Dokumente seien für sie (die
Beschwerdegegnerin) nur von Herrn C.___ unterzeichnet gewesen, der nur
kollektiv zu zweien unterschriftsberechtigt gewesen sei. Die Vorinstanz habe
eine schriftliche Zustimmung für diese Objekte zu Recht verneint.

3.3 Mit Bezug auf das Objekt [...] habe
die Beschwerdeführerin an der Hauptverhandlung vom 20. April 2022 in der Replik
neu das Bestehen einer Objektabrechnung behauptet. Sie (die Beschwerdeführerin)
habe dies nicht zu Beginn der Hauptverhandlung getan, wie dies Art. 229 Abs. 2
ZPO und das Bundesgericht in BGE 147 III 475 verlangten. Es sei im vorliegenden
Beschwerdeverfahren vorfrageweise zu prüfen, ob die Tatsachenbehauptungen und
Beweismittel von der Beschwerdeführerin mit der Replik in zulässiger Weise in
das Verfahren eingeführt worden seien.

3.4 Es sei von der Beschwerdeführerin
nicht substantiiert behauptet, geschweige denn bewiesen worden, dass weitere
Objektabrechnungen mit Bezug auf die sieben strittigen Objekte bestanden hätten.
Da die Objekte nicht in den Anwendungsbereich des Agenturvertrages gefallen
seien, sei es irrelevant, ob die von der Beschwerdeführerin ausgestellten
Akontorechnungen richtigerweise Teilrechnungen gewesen seien.

3.5 Die Vorinstanz habe ihr Verhalten (dasjenige
der Beschwerdegegnerin) bezüglich der sieben strittigen Objekte zu Recht nicht
als Verzicht auf den Formvorbehalt angesehen. In dem von der Vorinstanz und der
Beschwerdeführerin zitierten Bundesgerichtsentscheid 4C.79/2005 vom 19. August
2005 habe sich der Formvorbehalt nicht auf sämtliche Änderungen einschliesslich
der Klausel selbst bezogen.

3.6 Auch die weiteren Indizien, welche
die Beschwerdeführerin für ihre abweichende Sachverhaltsdarstellung anführe,
vermöchten die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen nicht in Frage zu
stellen. Es sei üblich, dass die Paraphierung eines Vertrages nur von einer
Person pro Vertragspartei vorgenommen werde. Die rechtsverbindliche
Unterzeichnung des Agenturvertrages sei demgegenüber durch die
kollektivzeichnungsberechtigten Herren G.___ und C.___ erfolgt. Weiter sei das
Vorliegen von Vermittlungshandlungen der Beschwerdeführerin für die Frage, ob
die Vertragsparteien vom Vorbehalt gemäss Ziffer 10.3 des Agenturvertrages
abgewichen seien, irrelevant. Insbesondere wäre noch zu prüfen, ob die
Beschwerdeführerin die sieben strittigen Objekte auch tatsächlich vermittelt
habe. Auch die Ausführungen der Beschwerdeführerin zur Verdankung des Objektes [...]
seien prozessual unzulässig, da sie in der Hauptverhandlung vom 20. April 2022
zu spät in das Verfahren eingebracht worden seien. Auch das Bestehen von
Objektabrechnungen für die Objekte [...], [...], [...] und [...] sei weder
substantiiert behauptet noch bewiesen worden. Schliesslich hätte die Beschwerdeführerin
umso mehr auf den Handelsregistereintrag abstellen müssen, als sie vorbringt,
Herr D.___ habe ihre externen und internen Abläufe und die effektiven
Vertretungsbefugnisse nicht gekannt. Zudem habe er in der Parteibefragung vom
15. September 2022 bestätigt, den Vertrag gekannt und keine Anpassung verlangt
zu haben. Die Schlussfolgerungen der Vorinstanz zum Sachverhalt seien absolut
korrekt.

3.7 Auch die Rechtsanwendung der
Vorinstanz sei korrekt. Wenn ein Agenturvertrag einen Sachverhalt nicht
umfasse, könne rechtlich weder ein Provisions- noch ein Informationsanspruch
bestehen. Die Parteien könnten im Agenturvertrag die Geschäfte festlegen,
welche der Agent vermitteln dürfe und für welche er provisionsberechtigt sei.
Vorliegend seien dies nur Geschäfte in Österreich. Eine Verletzung von Art.
418g OR liege nicht vor.

4. Unbestritten ist, dass eine
schriftliche Anpassung des Agenturvertrages, welche die Beschwerdeführerin
berechtigt hätte, auch Geschäfte in der Schweiz zu vermitteln, nicht erfolgt
ist. Die Beschwerdeführerin beanstandet zwar, die Vorinstanz habe die
Ausstellung der beiden Objektabrechnungen [...] und [...] fälschlicherweise
nicht als vorgängige schriftliche Zustimmung zu Geschäften in der Schweiz betrachtet.
Sie begründet indessen nicht, wieso die Vorinstanz dies hätte tun sollen. Auf
diesen Einwand ist somit nicht weiter einzugehen. Vielmehr will die Beschwerdeführerin
diesen Umstand als weiteres Indiz für ihre Darstellung, es sei eine
stillschweigende und konkludente Ausweitung ihres Tätigkeitsgebiets nach Ziffer
10.2 des Agenturvertrages und eine stillschweigende und konkludente Aufhebung
des Schriftlichkeitsvorbehaltes für Vertragsänderungen nach dessen Ziffer 10.3
erfolgt, berücksichtigt wissen. Diese Auffassung ist ein zentraler Punkt ihrer
Beschwerde, wohingegen die Anrufung von Art. 418g OR fehl geht. Denn diese
Bestimmung geht vom Vorliegen eines Agenturvertrages für ein bestimmtes Gebiet
aus. Hier ist gerade umstritten, ob der Agenturvertrag auf die Schweiz ausgedehnt
wurde.

5.1 Die Beschwerdegegnerin bestreitet,
dass die von der Beschwerdeführerin erhobenen Rügen unter den von ihr
angerufenen Beschwerdegrund der unrichtigen Rechtsanwendung fallen. Sie ist der
Meinung, die Beschwerdeführerin würde ausnahmslos Sachverhaltsrügen erheben und
übe insofern appellatorische Kritik. Eine offensichtlich unrichtige
Sachverhaltsfeststellung werde nicht substantiiert dargetan, weshalb auf die
Beschwerde nicht einzutreten sei. Es sei eine Sachverhaltsfrage, ob die sieben
strittigen Objekte überhaupt in den Anwendungsbereich des Agenturvertrages
fielen. Trotz dieser Einwände erkennt auch die Beschwerdegegnerin, dass die
Vorderrichterin eine formfreie und konkludente Aufhebung der Ziffern 10.2 und
10.3 des Agenturvertrages verneint hat. Es ist in erster Linie diese Folgerung,
die von der Beschwerdeführerin bestritten wird. Ob die sieben strittigen
Objekte in den Anwendungsbereich des Agenturvertrages fallen, hängt entscheidend
davon ab, ob dieser stillschweigend angepasst worden ist. Bei der Beantwortung
dieser Frage gilt zunächst Art. 8 ZGB. Danach trägt diejenige Partei die
Beweislast für die Abänderung oder Aufhebung eines Formvorbehaltes, welche
daraus Rechte ableitet (Christoph Müller in: Regina Aebi-Müller et al. [Hrsg.],
Berner Kommentar Obligationenrecht, Art. 16 OR N 104). Dabei gilt, dass eine
formfreie Aufhebung des Schriftlichkeitsvorbehalts nicht leichthin anzunehmen
ist (a.a.O., N 100). Die Beweislast für eine Ausweitung des Vertrages auf eine Vermittlung
von Geschäften in der Schweiz trägt somit grundsätzlich die Beschwerdeführerin.
Damit ist jedoch noch nicht geklärt, wo die Sachverhaltsfeststellung endet und wo
die Rechtsanwendung beginnt.

5.2 Das Bundesgericht hat
sich im Urteil 4A_143/2017 vom 15. Mai 2017 zur Unterscheidung zwischen Tat-
und Rechtsfragen bei einer konkludenten Zustimmung zu einer vertraglichen
Vereinbarung geäussert. In diesem Entscheid führte es in Erwägung 5.4 Folgendes
aus:

Die Vorinstanz erwog, dass
der Beschwerdeführerin der "Nachweis der konkludenten Zustimmung des
Vertragsübergangs" nicht gelungen sei. Sie drückte sich damit ungeschickt
aus, hat sie doch im angefochtenen Urteil nicht im Rahmen einer Beweiswürdigung
festgestellt, ob ein tatsächlicher Konsens der Parteien vorliegt. Vielmehr
prüfte sie, ob die Beschwerdeführerin aus dem Verhalten des Beschwerdegegners
nach Treu und Glauben auf seine Zustimmung zur Vertragsübernahme schliessen
durfte; mithin, ob ein normativer Konsens über die Vertragsübernahme vorliegt.
Sie verneinte einen solchen.

Bei diesem Schluss nach dem
Vertrauensprinzip handelt es sich um eine Rechtsfrage, über die nicht Beweis
geführt werden kann. Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, dass die "Beweiswürdigung"
durch die Vorinstanz willkürlich sei, geht ihre Rüge fehl. Eine
rechtsgenügliche Rüge, dass die Vorinstanz bei der Beurteilung des normativen
Konsenses das Vertrauensprinzip unrichtig angewandt hätte, erhebt die
Beschwerdeführerin nicht, sodass dies nicht beurteilt zu werden bräuchte. (...).

Dasselbe geht aus dem
Bundesgerichtsentscheid 4A_41/2009 vom 1. April 2009 hervor, den die Vorinstanz
zur Möglichkeit einer Aufhebung und Abänderung des Formvorbehaltes zitiert. Danach
betrifft die Beweiswürdigung, ob ein übereinstimmender wirklicher Parteiwille
besteht. Wenn ein übereinstimmender wirklicher Parteiwille unbewiesen bleibt,
sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der
Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem
Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden
durften und mussten. Diese objektivierte Auslegung von Willenserklärungen prüft
das Bundesgericht als Rechtsfrage, wobei es an Feststellungen des kantonalen
Richters über die äusseren Umstände sowie das Wissen und Wollen der Beteiligten
grundsätzlich gebunden ist (E. 2). Schliesslich hat das Bundesgericht ebenfalls
klargestellt, dass die Handlungsweisen und das Verhalten der Parteien gleich
wie die abgegebenen Erklärungen nach Treu und Glauben zu würdigen sind. Auch
hier hat es festgehalten, dass die Anwendung des Vertrauensgrundsatzes eine
Rechtsfrage ist (Pra 2003 Nr. 123, E. 2.5). Dementsprechend ist vorliegend auf
den von der Vorderrichterin festgestellten Sachverhalt abzustellen. Die
Beschwerdegegnerin beanstandet auch dessen Feststellung. Darauf ist sogleich
einzugehen. Erst anschliessend kann unter dem Gesichtspunkt des Beschwerdegrundes
der unrichtigen Rechtsanwendung geprüft werden, ob aus dem Verhalten der
Beschwerdegegnerin nach dem Vertrauensprinzip auf eine stillschweigende
konkludente Änderung der Ziffern 10.2 und 10.3 des Agenturvertrages geschlossen
werden kann.

6. Die Beschwerdegegnerin beanstandet,
dass die Vorderrichterin die Behauptung, für den [...] bestehe eine
Objektabrechnung, in Verletzung von Art. 229 Abs. 2 ZPO und dem
Bundesgerichtsentscheid BGE 147 III 475 zugelassen hat. Danach sind neue
Tatsachen und Beweismittel «zu Beginn der Hauptverhandlung» vor den ersten
Parteivorträgen in das Verfahren einzubringen. Die Vorderrichterin hat die im
Rahmen der mündlichen Replik vorgebrachten neuen Tatsachenbehauptungen und die
zu den Akten gereichten Unterlagen berücksichtigt, weil die Klägerin die
Unterlagen vor dem klar als Replik bezeichneten Vortrag vorgelegt hat und ist
davon ausgegangen, dass es sich dabei nicht um den ersten Parteivortrag
gehandelt hat. Konkret hält die Beschwerdegegnerin diesen Überlegungen der Vorderrichterin
nur entgegen, dass die Beschwerdeführerin an der Hauptverhandlung vom 20. April
2022 im Ergebnis gar keinen ersten Parteivortrag gehalten hätte, wenn diese
Auffassung richtig wäre. Mit diesem Einwand lässt die Beschwerdegegnerin offen,
wieso die Vorderrichterin das Einreichen der Urkunden und der Plädoyernotizen
nicht als Einbringen neuer Tatsachen und Beweismittel hat werten dürfen. Gemäss
Verhandlungsprotokoll wurden diese vorgängig vor den ersten Parteivorträgen abgegeben.
Zu einem noch früheren Zeitpunkt konnte die Beschwerdeführerin ihre
Beweismittel und die damit verbundenen, in den Plädoyernotizen schriftlich
festgehaltenen Behauptungen gar nicht einreichen. Die Beschwerdeführerin hat
somit ihre neuen Behauptungen und Beweismittel «zu Beginn der Hauptverhandlung»
und damit zu einem Zeitpunkt vor den ersten Parteivorträgen vorgebracht. Insgesamt
liegen somit drei Objektabrechnungen bei den Akten. Wie sich nachfolgend noch
zeigen wird, kommen diesen im vorliegenden Zusammenhang gar keine Aussagekraft
zu. Wie die Beschwerdegegnerin hingegen zu Recht ausführt, behauptet die
Beschwerdeführerin keine weiteren Objektabrechnungen für die im Streit
liegenden sieben Objekte.

7.1 Die Beschwerdeführerin will die
Ausstellung der beiden Objektabrechnungen für die [...] und das [...]
(Klageantwortbeilagen 6 und 7) als Indiz für eine konkludente bzw.
stillschweigende Abänderung der Ziffern 10.2 und 10.3 des Agenturvertrages
werten. Die beiden Objektabrechnungen datieren vom 24. Januar 2019 und vom 5.
Februar 2019. Sie wurden ausgestellt, noch bevor der Agenturvertrag am 1. März
2019 in Kraft getreten ist, also vor dessen Geltungsdauer. Demzufolge können
die beiden Objektabrechnungen den Agenturvertrag, der noch gar nicht gegolten
hat, nicht stillschweigend abgeändert haben  quasi in Vorwirkung. Dass die
Beschwerdegegnerin zu einem späteren Zeitpunkt Zahlungen für die fraglichen
Objekte geleistet hat, was diese gar nicht in Abrede stellt, ändert nichts
daran, dass die Beschränkung des Provisionsanspruchs auf in Österreich vermittelte
Geschäfte im Zeitpunkt der Ausstellung der beiden Objektabrechnungen eben
gerade noch nicht galt. Damit erübrigt sich die Frage nach einer Anscheins-
oder Duldungsvollmacht von C.___. Eine solche wird im Wesentlichen im
Zusammenhang mit den beiden Objektabrechnungen geltend gemacht. Auf die diesbezüglichen
Ausführungen der Parteien ist deshalb nicht weiter einzugehen.

7.2 Die Objektabrechnung für [...] hingegen,
die als Replikbeilage 12 eingereicht wurde, datiert vom 1. November 2019. Sie
wurde während der Geltungsdauer des Agenturvertrages ausgestellt. Sie ist ein
Formular der Beschwerdegegnerin. Mehr lässt sich dieser Objektabrechnung
allerdings nicht entnehmen. Denn es ist nicht erkennbar, von wem die
handschriftlichen Notizen stammen. Ähnliches gilt in Bezug auf die angebliche
Verdankung einer Vermittlung des Objektes [...]. Die Beschwerdeführerin legt
dafür als Replikbeilage 5 einen Ausdruck eines Antwortmails von C.___ an D.___ vor.
Diesem kann zwar die Aussage «Super, vielen Dank!» entnommen werden. Ein Bezug
zum Objekt [...] lässt sich indessen nicht ausmachen.

8.1 Weiter will die Beschwerdeführerin
aus den von der Beschwerdegegnerin bezahlten Akontorechnungen eine konkludente
bzw. stillschweigende Abänderung der Ziffern 10.2 und 10.3 des Agenturvertrages
ableiten. Zu den Akontorechnungen legt sie jeweils auch die Kontobelege für die
entsprechende Überweisung vor. Die Bezahlung der Akontorechnungen wird von der
Beschwerdegegnerin auch gar nicht bestritten. Die Beschwerdegegnerin hat die
folgenden Akontozahlungen geleistet (im Folgenden wird jeweils in Klammern die
Nummer der Klagebeilage angegeben):

8.2 Die folgenden Akontorechnungen hat
die Beschwerdegegnerin nicht beglichen:

8.3 Die Beschwerdegegnerin hat somit
zwischen dem 26. April 2019 und dem 20. Januar 2020 insgesamt Zahlungen von CHF
35649.20 an die Beschwerdeführerin geleistet. Sämtliche Akontorechnungen, die
nach Beendigung der Vertragsdauer des Agenturvertrages am 29. Februar 2020
gestellt wurden, hat sie jedoch nicht mehr bezahlt.

8.4 Ist für einen Vertrag, der vom
Gesetz an keine Form gebunden ist, die Anwendung einer solchen vorbehalten
worden, so wird vermutet, dass die Parteien vor Erfüllung der Form nicht
verpflichtet sein wollen (Art. 16 Abs. 1 OR). Diese Vermutung kann durch den
Nachweis widerlegt werden, dass die Parteien ihren übereinstimmenden
Abschlusswillen zwar nicht in der vereinbarten Form, in Wirklichkeit aber doch
erklärt haben. Auch das gesamte Verhalten der Parteien kann den Schluss auf
eine konkludente oder stillschweigende Abänderung oder den Verzicht auf den
Formvorbehalt aufdrängen (Urteil 4A_98/2023 vom 12. Mai 2023 mit weiteren
Hinweisen). Dadurch, dass eine Partei eine Vertragsänderung stillschweigend
hinnimmt, kann sie je nach den Umständen des konkreten Einzelfalles auf den
Formvorbehalt verzichten (Christoph Müller, a.a.O., Art. 16 N 103).
Insbesondere die Vornahme von Erfüllungshandlungen ist ein starkes Indiz für
den vollzogenen Vertragsabschluss (Urteil 4A_98/2023 vom 12. Mai 2023 mit
weiteren Hinweisen). Hingewiesen wird in diesem Entscheid auch auf den von der
Vorinstanz zitierten Entscheid 4C.79/2005 vom 19. August 2005, auf den auch die
Beschwerdeführerin Bezug nimmt. Die Vorinstanz erkannte in der Begleichung der
Akontorechnungen nur eine teilweise Erfüllung des Vertrages. Zu bloss
teilweisen Erfüllungshandlungen äussert sich das Bundesgericht im erwähnten
Entscheid jedoch nicht (E.2). Die Beschwerdegegnerin bemerkt zu diesem
Entscheid, der Formvorbehalt habe sich dort nicht auf sämtliche Änderungen
einschliesslich der Klausel selbst bezogen. Es ist jedoch nicht erkennbar, auf
welche bundesgerichtlichen Erwägungen sie sich mit diesem Einwand abstützt und
was sie daraus ableiten will. Vielmehr hat das Bundesgericht ohne weitere
Einschränkungen Folgendes erklärt: «Dabei ist die Vornahme von
Erfüllungshandlungen ein starkes Indiz für den vollzogenen Vertragsabschluss». Die
Begleichung der oben erwähnten Akontorechnungen lässt sich nicht anders
verstehen, als dass die Beschwerdegegnerin die von der Beschwerdeführerin in
Rechnung gestellten Provisionsansprüche als berechtigt und fällig angesehen
hat, ansonsten sie diese nicht beglichen hätte. Es sind eindeutige
Erfüllungshandlungen, wenn Akontorechnungen beglichen werden. Dies gilt
unabhängig davon, ob die Rechnungen als Akontorechnungen oder als
Teilrechnungen bezeichnet werden. Dass sie irrtümlich bezahlt hat, bringt die Beschwerdegegnerin
vor Obergericht nicht mehr vor. Es ist denn auch kaum vorstellbar, dass eine
geschäftserfahrene Unternehmung über beinahe zehn Monate hinweg Rechnungen im
Gesamtbetrag von über CHF 35000.00 bezahlt, ohne dass die Berechtigung dieser Rechnungen
von jemandem in Frage gestellt wird. Dies gilt umso mehr, als die Beschwerdegegnerin
nach Ablauf der Vertragsdauer des Agenturvertrages am 29. Februar 2020 sofort
reagiert und nachher keine Zahlungen mehr geleistet und die Rechnungen vom 16. und
29. März 2020 und eine vom 28. Mai 2020 nicht mehr bezahlt hat. Dies hat sie
damit begründet, ein allfälliger Provisionsanspruch der Beschwerdeführerin habe
sich jedenfalls auf Zahlungen beschränkt, die während des Bestandes des
Agenturvertrages bei ihr eingegangen seien. Demgegenüber hat sie sämtliche
Akontorechnungen, die während der Geltungsdauer des Agenturvertrages gestellt
wurden, beglichen. Daraus ergibt sich nach dem Vertrauensprinzip eine
stillschweigende und konkludente Anerkennung eines Provisionsanspruchs auch für
Geschäfte, die in der Schweiz vermittelt wurden. Dieses Verhalten bedeutet eine
konkludente und stillschweigende Ausdehnung des Geltungsbereichs des
Agenturvertrages einschliesslich des Verzichts auf den Formvorbehalt nach dessen
Ziffer 10.3. Die Vorderrichterin hat den Umstand, dass die Parteien bezüglich
der Supervision des Aussendienstes der Beschwerdeführerin einen separaten
Vertrag abgeschlossen haben, als Argument gegen eine stillschweigende
Abänderung des Agenturvertrages gewertet. Auf welchen Überlegungen diese
Folgerung basiert, wird nicht weiter ausgeführt und es ist auch nicht
ersichtlich, wieso dem so sein sollte.

9. Die Beschwerdeführerin vermag noch
weitere Indizien vorzutragen, welche den Schluss auf eine konkludente und
stillschweigende Aufhebung des Schriftlichkeitsvorbehaltes bestärken. Besonders
aussagekräftig sind diesbezüglich die Aussagen des Zeugen F.___ zum Objekt [...].
Die Darstellung der Beschwerdeführerin, der Zeuge habe niemanden von der
Beklagten gekannt und es sei alles über D.___ gelaufen, trifft zu (Protokoll
der Zeugeneinvernahme vom 20. April 2022 Rz 40-51 und 62-70). Auch der Zeuge
und Projektleiter E.___ hat in seiner Befragung bestätigt, dass das Objekt [...]
gemäss Mail von C.___ über D.___ habe abgerechnet werden müssen (Protokoll der
Zeugeneinvernahme vom 20. April 2022 Rz 234-242). Beide Zeugenaussagen legen
den Schluss nahe, dass die Beschwerdegegnerin mit der Vermittlung von
Geschäften in der Schweiz durch die Beschwerdeführerin einverstanden war.
Trotzdem gehen weder die Beschwerdegegnerin noch die Vorderrichterin auf diese
Zeugenaussagen ein.

10. Zusammenfassend ist das Verhalten
der Beschwerdegegnerin somit nach dem Vertrauensprinzip als konkludente und stillschweigende
Zustimmung zu betrachten, dass die Beschwerdeführerin berechtigt war, auch in
der Schweiz Geschäfte zu vermitteln. Die Beschwerde ist in diesem Sinne
gutzuheissen. Die Vorderrichterin hat die Stufenklage in einem Gesamturteil vollumfänglich
abgewiesen, also nicht nur den Informationsanspruch, sondern auch den geltend
gemachten Hauptanspruch auf Provisionszahlung. Das angefochtene Urteil der
Amtsgerichtsstatthalterin ist daher vollumfänglich aufzuheben und die Sache ist
zu weiterer Beurteilung zurückzuweisen. Bei diesem Ausgang erübrigt es sich,
auf die weiteren Rügen der Beschwerdeführerin einzugehen. Für die weitere
Beurteilung ist auf Folgendes hinzuweisen: Die Vorderrichterin hat die Klage
bereits deshalb abgewiesen und ihren abweisenden Entscheid damit begründet,
dass es an einer Vereinbarung darüber fehle, wonach die Klägerin auf dem Gebiet
der Schweiz provisionsauslösende Geschäfte vermitteln könne und solle. Sie hat
ausdrücklich offengelassen, ob die geltend gemachten Objekte durch die
Beschwerdeführerin vermittelt worden sind. Selbst wenn die bezahlten
Akontorechnungen und die erwähnten Zeugenaussagen einen solchen Schluss
nahelegen, wird die Vorderrichterin bei der Beurteilung der Provisionsansprüche
auch darüber noch zu befinden haben. Insbesondere zur Vermittlung des Objektes [...]
wurden im Beschwerdeverfahren wie auch im angefochtenen Urteil keinerlei
Ausführungen gemacht. Da der Agenturvertrag auch für in der Schweiz vermittelte
Geschäfte gilt, ist ein Informationsanspruch der Beschwerdeführerin nach Art.
418k OR zu bejahen. Das entsprechende Begehren kann ohne Rückweisung an die
Vorinstanz gutgeheissen werden.

11. Nach dem Ausgang des Verfahrens hat die
Beschwerdegegnerin dessen Kosten mit einer Entscheidgebühr von CHF 5000.00 zu
bezahlen. Zudem hat sie der Beschwerdeführerin für das obergerichtliche
Verfahren eine Parteientschädigung zu bezahlen. Der mit der Honorarnote geltend
gemachte Betrag von CHF 2683.80 (inkl. Auslagen und MwSt.) erscheint
angemessen.

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird gutgeheissen und das
Urteil der Amtsgerichtsstatthalterin von Thal-Gäu vom 27. September 2022 wird
aufgehoben und zur weiteren Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die
Vorinstanz zurückgewiesen.

2.Im Sinne eines Teilurteils zur
Stufenklage wird die B.___ AG verpflichtet, der A.___ AG für die Monate März
2019 bis Februar 2020 Provisionsabrechnungen zukommen zu lassen und der A.___
AG hinsichtlich folgender Geschäfte auf erstes Verlangen Einblick in sämtliche
Offerten, Bestellungen, Fakturen, Lieferscheine und Zahlungsbelege zu gewähren:

3.Die B.___ AG hat der A.___ AG eine
Parteientschädigung von CHF 2683.80 zu bezahlen.

4.Die B.___ AG hat die Kosten des
Beschwerdeverfahrens von CHF 5000.00 zu bezahlen. Diese werden mit dem
geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Die B.___ hat der A.___ den von ihr
bevorschussten Betrag von CHF 5000.00 zu ersetzen.

Rechtsmittel:Der Streitwert liegt unter
CHF 30000.00.

Sofern
sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen
Entscheid innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim
Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Soweit sich keine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen
seit Erhalt beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht
werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Mit der Verfassungsbeschwerde kann die
Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden. Die Beschwerdeschrift
hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art. 115
bis 119 Bundesgerichtsgesetz massgeblich. Wird gleichzeitig Beschwerde in
Zivilsachen und subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben, so sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Beschwerdeschrift einzureichen.

Im Namen der Zivilkammer des
Obergerichts

Die
Präsidentin                                                                 Der
Gerichtsschreiber

Hunkeler                                                                           Schaller