so_gerichte · ZKBER.2020.86 · 2020-12-20 · de
vorsorgliche Massnahmen


Urteilvom3. Februar 2021

Es wirken mit:

Präsident Frey

Oberrichterin Hunkeler

Oberrichter Müller

Gerichtsschreiberin Trutmann

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Alexander Schawalder,

Berufungsklägerin

gegen

B.___, vertreten durch Rechtsanwältin Bernadette Gasche,

Berufungsbeklagter

betreffendvorsorgliche
Massnahmen

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts inErwägung:

I.

1. A.___ (geb. [...] 2001, nachfolgend: Gesuchstellerin)
reichte am 27. Oktober 2020 beim Richteramt Olten-Gösgen gegen ihren Vater B.___
(nachfolgend: Gesuchsgegner) eine Unterhaltsklage ein. Sie stellte im
Wesentlichen den Antrag, den Gesuchsgegner zu verurteilen, ihr mit Wirkung ab
10. August 2020, eventuell ab Rechtskraft des Urteils, einen monatlichen
Unterhaltsbeitrag von CHF 2'450.00, ab August 2021 von CHF 3'400.00 bis zum
Ende ihres Studiums, zuzüglich Ausbildungszulagen, zu bezahlen. Zusätzlich verlangte
sie, den Gesuchsgegner bereits im Sinne einer vorsorglichen Massnahme zu diesen
Unterhaltszahlungen zu verpflichten. Mit Urteil vom 20. Dezember 2020 trat der
Amtsgerichtspräsident auf die Klage nicht ein (Ziffer 2). Das Gesuch um Erlass
vorsorglicher Massnahmen wies er ab (Ziffer 3).

2. Frist- und formgerecht erhob die Gesuchstellerin
Berufung gegen das Urteil. Sie stellt dabei unter anderem folgende
Rechtsbegehren:

Der Gesuchsgegner schliesst in seiner
Berufungsantwort auf vollumfängliche Abweisung der Berufung.

3. Die Streitsache ist spruchreif.
Gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann darüber
ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für
die Parteistandpunkte und die Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich
auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

II.

1. Der Amtsgerichtspräsident trat auf
die Klage nicht ein (Ziffer 2 des Urteils), weil die Klägerin und
Gesuchstellerin es unterlassen habe, vorgängig ein Schlichtungsverfahren
anhängig zu machen. Die Berufung richtet sich ausdrücklich nicht gegen diesen
Nichteintretensentscheid, sondern bloss gegen die Abweisung des Gesuchs um
vorsorgliche Massnahmen. Der Amtsgerichtspräsident erwog dazu, die Gesuchstellerin
habe unter anderemgeltend
gemacht, sie habe die Fachmittelschule [...] im Juli 2020 abgeschlossen. Mit
dem Abschluss der FMS habe sie noch keine angemessene Ausbildung, da die FMS
eine allgemeinbildende Schule und Vorbereitung zum Hochschulstudium darstelle.
Im August 2021 werde sie das Studium an der Hochschule für [...] beginnen.
Aktuell besuche sie, seit dem 10. August 2020, ein Praktikum bei der [...],
welches bis 31. Juli 2021 dauern werde. Diese Praktikumsstelle sei
Voraussetzung für die Fachmatura und das Studium. Der eingereichten Beilage 4 zufolge
sei für ein Studium an der Fachhochschule [...] die Fachmaturität [...]
erforderlich, was einen Fachmittelschulausweis plus ½ Jahr Praktikum mit
Fachmaturitätsarbeit voraussetze. Die Gesuchstellerin habe die Fachmittelschule
[...] am 25. Juni 2020 abgeschlossen und müsse  um ein Studium an der
Hochschule für [...] beginnen zu können  ein Praktikum mit
Fachmaturitätsarbeit absolvieren beziehungsweise bestehen. Die Voraussetzungen
für die Zusatzausbildung seien derzeit noch nicht erfüllt, da die Gesuchstellerin
das Praktikum noch nicht abgeschlossen habe. Da mithin noch gar nicht beurteilt
werden könne, dass ein der Gesuchstellerin zustehender Anspruch verletzt oder
eine Verletzung zu befürchten sei, seien die Voraussetzungen für den Erlass
vorsorglicher Massnahmen nicht gegeben und das Gesuch sei entsprechend
abzuweisen.

2.1 Die Gesuchstellerin und
Berufungsklägerin bringt vor, sie habe im vorinstanzlichen Verfahren
hinreichend glaubhaft gemacht, dass sie ihre Ausbildung im Sinne von Art. 277
Abs. 2 Schweizerisches Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210) noch nicht abgeschlossen
habe, sondern dass dies erst mit dem Abschluss ihres Studiums der [...] der
Fall sein werde. Beim Studium Fachhochschule handle es sich nicht um eine Zusatzausbildung,
sondern um eine Erstausbildung im Sinne von Art. 277 Abs. 2 ZGB. Richtig sei,
dass zum Studium zugelassen werde, wer vorgängig eine Fachmaturitätsarbeit und
ein halbes Jahr Praktikum bestehe. Beides - sowohl die Fachmaturitätsarbeit,
als auch das Praktikum seien damit notwendige, ja zwingende Durchgangsstufen,
um das Studium überhaupt beginnen zu können. Sie hätten folglich ausbildenden
Charakter. Abgesehen davon sei ein Praktikum nichts anderes als ein praktischer
Lehrgang im «Feld», in welchem die Praktikantin im Zuge ihrer Ausbildung in der
praktischen Tätigkeit angeleitet und begleitet werde. Wie die Vorinstanz auf
die Idee komme, die Fachmaturitätsarbeit und das Praktikum seien nicht Teil der
Ausbildung, sei nicht nachvollziehbar. Das Gegenteil sei der Fall. Sie habe
deshalb einen massnahmerechtlichen Anspruch auf vorläufige Zahlung von
Unterhalt.

2.2 Der Gesuchsgegner entgegnet, selbst
wenn der Gesuchstellerin in einer ersten Phase zugestanden würde, sie habe
ihren Unterhaltsanspruch genügend glaubhaft gemacht, so habe er im Gegenzug in
seiner Stellungnahme bei der Vorinstanz ebenso glaubhaft gemacht, dass die
Zumutbarkeit einer Unterhaltspflicht fraglich sei. Seit dem letzten Verfahren
bei demselben erstinstanzlichen Gericht sei er von der Gesuchstellerin weder
regelmässig kontaktiert noch über ihre weiteren Pläne informiert oder
dokumentiert worden. Dies obwohl der damals vorsitzende Amtsgerichtspräsident
darauf hingewiesen habe, eine Unterhaltspflicht könnte unter Umständen
unzumutbar werden. Aus dem Schreiben vom 11. August 2020 gehe schliesslich
hervor, dass die Gesuchstellerin gar nie vorgehabt habe, aussergerichtliche
Gespräche zu führen. In diesem Schreiben seien ihm bezeichnenderweise denn auch
keine Unterlagen zu den Plänen und möglichen Studiengängen vorgelegt worden.
Die Ausgangslage für eine Unterhaltspflicht sei damit neutral. Vorsorgliche Massnahmen
dürften nur angeordnet werden, sofern ernsthaft die Gefahr bestehe, dass
andernfalls das Gesetz nicht verwirklicht werden könnte. Ausserdem sollten die Vorkehren
mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit durch das zu erlassende Urteil bestätigt
werden, das heisst eine günstige Prognose in der Hauptsache gestellt werden
können. Dies sei vorliegend nicht der Fall. Der Gesuchstellerin sei es zuzumuten,
ihren Lebensunterhalt vorerst mit ihrem eigenen Einkommen und allfälligen
Vorschüssen ihrer Mutter zu überbrücken. Insofern bestehe keine Dringlichkeit
für den Erlass vorsorglicher Massnahmen. Im Einklang mit der Vorinstanz sei
festzuhalten, dass die Voraussetzungen für die Zusatzausbildung beziehungsweise
für die Aufnahme an der Fachhochschule noch nicht gegeben seien. Nicht genügend
abgestützt und glaubhaft gemacht sei deshalb mit Sicherheit das Begehren um
Anordnung von vorsorglichen Massnahmen für einen Zeitraum ab August 2021.
Soweit aus der Klage ersichtlich, sei noch gar nicht zu 100% klar, wo genau ein
Studiengang erfolgen werde. Das Begehren sei insgesamt nicht gerechtfertigt und
enthalte viel zu viele Unbekannten.

3.1 Die Unterhaltspflicht der Eltern
dauert bis zur Volljährigkeit des Kindes (Art. 277 Abs. 1 ZGB). Hat es dann
noch keine angemessene Ausbildung, so haben die Eltern, wenn es ihnen nach den
gesamten Umständen zugemutet werden darf, für seinen Unterhalt aufzukommen, bis
eine entsprechende Ausbildung ordentlicherweise abgeschlossen werden kann (Art.
277 Abs. 2 ZGB). Der Unterhaltsbeklagte kann mit einer vorsorglichen Massnahme verpflichtet
werden, angemessene Beiträge vorläufig zu zahlen (Art. 303 Abs. 1 ZPO). Eine
solche vorsorgliche Massnahme kann auch das volljährige Kind verlangen
(Moret/Steck, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3.
Aufl. 2017, N 11 zu Art. 303 ZPO, mit weiteren Hinweisen auf die Rechtsprechung
und Lehre).

Entsprechend dem summarischen Charakter
des Massnahmeverfahrens muss zumindest glaubhaft gemacht werden, dass ein
Unterhaltsanspruch besteht. Für Kinder bis zur Vollendung des 20. Altersjahres
wird die Auffassung vertreten, dass diese hinsichtlich der Anordnung
vorsorglicher Massnahmen gleich zu behandeln seien wie minderjährige Kinder.
Bei älteren Kindern ist auf entsprechenden Antrag des Schuldners auch zu
prüfen, ob das Kind eine minimal zielgerichtete Ausbildung verfolgt. Auf
entsprechendes Vorbringen hin ist auch die Frage der persönlichen Zumutbarkeit
der Unterhaltspflicht über die Volljährigkeit hinaus zu prüfen. Ist eine
schwerwiegende Beeinträchtigung der persönlichen Beziehungen sowie eine als
Verschulden anrechenbare Beteiligung des Kindes an dieser Situation glaubhaft
gemacht, so kann dies zu einer Verweigerung vorläufiger Zahlungen oder aber zu
deren Einschränkung auf ein Minimum führen (Spycher, in: Berner Kommentar,
Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. II, 2012, N 15 zu Art. 303 ZPO).

3.2 Wie die Berufungsklägerin zutreffend
vorbringt und sich auch aus der Beilage 4 ergibt, handelt es sich beim von ihr
angestrebten Studium an der Fachhochschule um eine Erstausbildung im Sinne von
Art. 277 Abs. 2 ZGB. Weil das gegenwärtige Praktikum der Gesuchstellerin eine
notwendige Voraussetzung ist, um das Studium überhaupt beginnen zu können,
kommt auch diesem Praktikum Ausbildungscharakter zu. Der Berufungsbeklagte
scheint dies denn auch gar nicht ernsthaft in Frage zu stellen. Sein Haupteinwand
bezieht sich auf die Zumutbarkeit einer Unterhaltszahlung. In diesem
Zusammenhang ist aber zu beachten, dass die Gesuchstellerin das 20. Altersjahr
noch nicht vollendet hat. Die Hürden, um die Zumutbarkeit zu verneinen, sind
deshalb zumindest deutlich höher als bei älteren Kindern. Die seinerzeitige
Herabsetzung des Mündigkeitsalters auf 18 Jahre bezweckte nämlich nicht, die
Kinder zu benachteiligen. Dies wäre aber der Fall, wenn im Hinblick auf die
Zumutbarkeit bereits mit Vollendung des 18. Altersjahres die gleichen
Voraussetzungen gelten würden, wie für ältere Kinder. Vor der Herabsetzung des
Mündigkeitsalters hatten Kinder bis zur Vollendung des 20. Altersjahres
voraussetzungslos Anspruch auf Unterhalt (vgl. dazu Spycher/Hausheer, Handbuch
des Unterhaltsrechts, 2. Aufl. 2010, N 06.90 S. 410 f.). Die Behauptungen des Gesuchsgegners
sind zu vage, um die strengen Voraussetzungen, die angesichts des Alters der Gesuchstellerin
an die Unzumutbarkeit einer Unterhaltspflicht gestellt werden, glaubhaft machen
zu können.

3.3 Der Amtsgerichtspräsident wies das
Gesuch um Erlass einer vorsorglichen Massnahme aus diesen Gründen zu Unrecht
ab. Zutreffend weist der Berufungsbeklagte allerdings darauf hin, dass im
Zusammenhang mit dem Studienbeginn noch zu viele Unklarheiten bestehen. Zu
beachten ist auch, dass das Studium nicht unmittelbar vor der Tür steht. Der
Vorderrichter hätte deshalb zwar bloss  aber immerhin  für die Dauer ab 10.
August 2020 bis 31. Juli 2021 einen vorsorglichen Unterhaltsbeitrag festsetzen
müssen. Die Berufung ist vom Grundsatz her begründet.

4. Wird die Berufung gutgeheissen, kann
die Rechtsmittelinstanz neu entscheiden oder die Sache an die erste Instanz
zurückweisen (Art. 318 Abs. 1 lit. b und c ZPO). Da sich beide Parteien in
ihren Rechtsschriften im Berufungsverfahren auch zur Frage der konkreten
Bemessung eines allenfalls anzuordnenden Volljährigenunterhalts äussern und
einzig die Bemessung eines vorsorglichen Unterhaltsbeitrages für eine
beschränkte Dauer vorzunehmen ist, kann vorliegend ein abschliessender
Entscheid ergehen. Ein solcher Entscheid ermöglicht es der Vorinstanz, das
Hauptverfahren zeitnah, das heisst vor Beginn des Studiums der Gesuchstellerin,
abzuschliessen.

5.1 Der Volljährigenunterhalt ist
maximal auf das familienrechtliche Existenzminimum  einschliesslich der
Ausbildungskosten  beschränkt. Dies, weil sein Zweck die Ermöglichung einer
angemessenen Ausbildung ist und eine fortgesetzte Teilhabe am allenfalls
deutlich höheren Lebensstandard der Eltern bis weit ins Erwachsenenalter hinein
Kinder mit langer Ausbildungszeit gegenüber solchen mit kurzer Ausbildung in
einer von der Sache her nicht zu rechtfertigender Weise bevorteilen würde
(Urteil des Bundesgerichts 5A_311/2019 vom 11. November 2020, 7.3, a.E.). Wie
der Berufungsbeklagte somit zutreffend bemerkt, ist nachfolgend in einem ersten
Schritt der familienrechtliche Bedarf der Gesuchstellerin festzulegen und in
einem zweiten Schritt unter Anrechnung ihrer Einkünfte das Manko zu bestimmen.
Eine Überschussbeteiligung ist hingegen nicht vorzunehmen.

5.2 Die Gesuchstellerin wohnt bei ihrer
Mutter, die vom Gesuchsgegner geschieden ist. In ihrer Bedarfsrechnung hat sie
einen monatlichen Grundbetrag von CHF 1'200.00 eingesetzt, während der Gesuchsgegner
bloss CHF 600.00 zugesteht. Angemessen erscheint  auch im Hinblick auf den der
Gesuchstellerin anzurechnenden Eigenverdienst (E.5.3. hienach)  im
vorliegenden Massnahmeverfahren ein Betrag von CHF 850.00 (vgl. auch Urteil des
Bundesgerichts 5A_481/2016 vom 2. September 2016, E. 2.2.1). Den
Wohnkostenanteil veranschlagen beide Parteien mit CHF 338.00 und die
Krankenkassenprämien mit CHF 322.00. Für die Schulkosten kann  da der
Unterhalt einzig für die Zeit des Praktikums festzulegen ist  nicht von der
Berechnung der Gesuchstellerin ausgegangen werden, da diese einen
Durchschnittswert bis zum Abschluss der Ausbildung ausgerechnet hat (Klage vom
27. Oktober 2020, S. 8, AS 8). Zutreffender erscheint der vom Berufungsbeklagten
unter dem Titel «Berufsunkosten Praktikum» erwähnte Betrag von CHF 200.00.
Insgesamt resultiert damit ein monatlicher familienrechtlicher Bedarf der
Berufungsklägerin von CHF 1'710.00.

5.3 Auf der Einnahmenseite ist die
Ausbildungszulage von CHF 250.00 in Rechnung zu stellen. Dazu kommt der Lohn
für das Praktikum, der gemäss den vereinbarten Anstellungsbedingungen CHF
800.00 brutto beträgt (Beilage 9 der Gesuchstellerin). Die Gesuchstellerin
beziffert in ihren Berechnungen das ihr anrechenbare Nettoeinkommen auf CHF
806.00 (Klage S. 7, AS 7 unten). Davon kann ausgegangen werden. Aus den
zusammen mit dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege eingereichten
Abrechnungen ergeben sich zwar zum Teil höhere Auszahlungen. Diese beruhen
indessen auf Wochenend- und Nachtzulagen. Da auch bei Volljährigenunterhalt dem
Kind ein gewisser Spielraum für private Auslagen zuzugestehen ist, rechtfertigt
es sich in der Regel nicht, den gesamten Eigenverdienst anzurechnen (Urteil des
Bundesgerichts 5A_129/2019 vom 10. Mai 2019, E. 9.3). Es bleibt deshalb bei dem
von ihr selber anerkannten Betrag von CHF 806.00. Die gesamten Einkünfte
belaufen sich damit auf CHF 1'056.00.

5.4 Nach der Gegenüberstellung von
Bedarf und Eigenverdienst resultiert ein rechnerisches Manko von CHF 654.00.
Für dieses haben die beiden Eltern, das heisst die Mutter der Gesuchstellerin
und der Gesuchsgegner aufzukommen. Die finanziellen Verhältnisse der Mutter der
Gesuchstellerin und des Gesuchsgegners genau zu ermitteln, würde den Rahmen des
vorliegenden summarischen Verfahrens sprengen. Es rechtfertigt sich, auf die Einkünfte
der Eltern der Gesuchstellerin abzustellen, wie sie am 12. Juni 2018 Grundlage
der Abänderung des Scheidungsurteils bildeten (Urkunde 1 der Gesuchstellerin).
Das Urteil beziehungsweise der damals abgeschlossene Vergleich stützte sich auf
ein Nettoeinkommen der Mutter der Gesuchstellerin von CHF 3'700.00 und ein
solches des Gesuchsgegners von CHF 8'630.00 (Ziffer 4 des Urteils). Teilt man
das Manko der Gesuchstellerin von CHF 654.00 grosso modo im Verhältnis dieser
Einkünfte auf, so resultiert ein gerundeter Betrag von CHF 450.00. Der Gesuchsgegner
ist somit in teilweiser Gutheissung der Berufung zu verpflichten, der Gesuchstellerin
für die Zeit vom 10. August 2020 bis 31. Juli 2021 einen monatlich
vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag von CHF 450.00, zuzüglich von ihm allenfalls
bezogene Ausbildungszulagen, zu bezahlen.

6. Bei der vorliegenden Verpflichtung
zur Zahlung eines Unterhaltsbeitrages handelt es sich um eine vorsorgliche
Massnahme. Ist beim Erlass einer vorsorglichen Massnahme die Klage in der
Hauptsache noch nicht hängig, so setzt das Gericht der gesuchstellenden Partei
eine Frist zur Einreichung der Klage, mit der Androhung, die angeordnete
Massnahme falle bei ungenutztem Ablauf der Frist ohne Weiteres dahin (Art. 263
ZPO). Der Vorderrichter trat auf die gleichzeitig mit dem Gesuch eingereichte
Klage nicht ein, wogegen die Gesuchstellerin kein Rechtsmittel einreichte. Sie weist
in ihrer Berufung jedoch darauf hin, sie werde bei der Vorinstanz die gleiche
Rechtschrift nochmals deponieren (Berufung vom 17. Dezember 2020, S. 4, Ziff.
2). Wie es sich damit verhält, ist nicht bekannt. Für den Fall, dass bei der
Vorinstanz noch kein entsprechendes Verfahren hängig sein sollte, ist der
Gesuchstellerin gestützt auf Art. 263 ZPO eine entsprechende Frist anzusetzen.
Angesichts ihres Hinweises in der Berufung rechtfertigt es sich, diese Frist
kurz zu bemessen.

7. Die Kosten des Berufungsverfahrens
von CHF 1'000.00 sind dem Ausgang und dem familienrechtlichen Charakter des
Verfahrens (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO) den Parteien je hälftig zu auferlegen. Die
Parteikosten werden wettgeschlagen. Da das Berufungsverfahren mit dem
vorliegenden Entscheid seinen Abschluss findet, stellt sich die Frage eines
Prozesskostenvorschusses nicht mehr. Hingegen kann der Gesuchstellerin wie bei
der Vorinstanz die vollumfängliche unentgeltliche Rechtspflege bewilligt
werden. Die von ihrem Anwalt eingereichte Honorarnote ist angemessen (inkl.
Auslagen und MwSt.).

Demnach wirderkannt:

1.In teilweiser Gutheissung der Berufung
wird Ziffer 3 des Urteils des Amtsgerichtspräsidenten von Olten-Gösgen vom 2.
Dezember 2020 aufgehoben.

2.B.___ hat A.___ mit Wirkung ab 10.
August 2020 bis 31. Juli 2021 einen monatlichen und vorauszahlbaren
Unterhaltsbeitrag von CHF 450.00, zuzüglich von ihm allenfalls bezogene
Ausbildungszulagen, zu bezahlen.

3.A.___ wird für das Anheben der
Unterhaltsklage eine Frist von 10 Tagen ab Erhalt dieses Urteils gesetzt. Im
Säumnisfall fällt die in der vorstehenden Dispositiv-Ziffer 2 angeordnete Unterhaltsverpflichtung
dahin.

4.Die Gerichtskosten des
Berufungsverfahrens von CHF 1'000.00 werden A.___ und B.___ je zur Hälfte
auferlegt. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege von A.___ trägt deren Anteil
der Staat Solothurn; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates
während 10 Jahren, sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

5.Die Parteikosten des Berufungsverfahrens
werden wettgeschlagen. Die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes
von A.___, Rechtsanwalt Alexander Schawalder, wird für das Berufungsverfahren
auf CHF 1'459.65 festgesetzt, zahlbar durch den Staat; vorbehalten bleibt der
Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ zur
Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

Rechtsmittel:Der Streitwert übersteigt
CHF 30'000.00.

Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Der
Präsident                                                                    Die
Gerichtsschreiberin

Frey                                                                                  Trutmann