so_gerichte · VSBES.2004.130 · 2004-01-30 · de
Veranlagungsverfügung über die ALV-Beiträge 1997 bis 2002 sowie für 2003

Arbeitslosenversicherung. Beitragspflicht. Personen in arbeitgeberähnlichen Stellungen sind gegenüber der Arbeitslosenkasse beitragspflichtig, da ihr Leistungsanspruch trotz ihres Status nicht von vornherein ausgeschlossen ist. Die Anspruchsvoraussetzungen sind in einem allfälligen Versicherungsfall einzeln zu prüfen.

SOG 2004 Nr. 38

Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG.Arbeitslosenversicherung.
Beitragspflicht. Personen in arbeitgeberähnlichen Stellungen sind gegenüber der
Arbeitslosenkasse beitragspflichtig, da ihr Leistungsanspruch trotz ihres
Status nicht von vornherein ausgeschlossen ist. Die Anspruchsvoraussetzungen
sind in einem allfälligen Versicherungsfall einzeln zu prüfen.

Sachverhalt:

Auf den Löhnen von M. und W. X. wurden in den Jahren 1997
bis 2003 AHV/IV/EO- sowie ALV-Beiträge abgerechnet. Mit Schreiben vom 11.
November 2003 forderten die beiden Genannten die entrichteten ALV-Beiträge im
Umfang von Fr. 35'459.90 für den besagten Zeitraum wieder zurück. Es folgte ein
reger Schriftenwechsel, an dessen Ende die Veranlagungsverfügung vom 30. Januar
2004 stand, in welcher die Ausgleichskasse von der X. AG für die Jahre 1999 bis
2003 Beiträge von insgesamt Fr. 33'596.90 forderte und festhielt, dass eine
Forderung für die Jahre 1997 und 1998 nicht mehr möglich sei, da diese verjährt
sei. Gegen diese Verfügung reagierte die X. AG mit Einsprache vom 26. Februar
2004, welche mit Entscheid vom 17. März 2004 abgewiesen wurde. Das
Versicherungsgericht schützt diesen Entscheid.

Aus den Erwägungen:

1. a) Gemäss Art. 5 Abs. 1 AHVG (Bundesgesetz über die Alters-
und Hinterlassenenversicherung, SR 831.10) wird vom Einkommen aus
unselbständiger Erwerbstätigkeit (massgebender Lohn) ein Beitrag von 4.2
Prozent erhoben. Als massgebender Lohn gilt jedes Entgelt für in
unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit.
Der massgebende Lohn umfasst auch Teuerungs- und andere Lohnzulagen,
Provisionen, Gratifikationen, Naturalleistungen, Ferien- und Feiertagsentschädigungen
und ähnliche Bezüge (Art. 5 Abs. 2 AHVG). Art. 7 AHVV (Verordnung über die
Alters- und Hinterlassenenversicherung, SR 831.101) regelt noch detaillierter,
welche Lohnbestandteile als massgebender Lohn anzusehen sind. U.a. sind dies
gemäss Art. 7 lit. h AHVV (SR 831.101) Tantiemen, feste Entschädigungen und Sitzungsgelder
an die Mitglieder der Verwaltung und der geschäftsführenden Organe.

b) Art. 3 Abs. 1 AVIG (Bundesgesetz über die
Arbeitslosenversicherung, SR 837.0) statuiert, dass ALV-Beiträge an die
Versicherung je Arbeitsverhältnis vom massgebenden Lohn im Sinne der AHV-Gesetzgebung
zu entrichten seien. Diesem Gesetzesartikel Rechnung tragend, schreibt Rz. 2004
des Kreisschreibens über die Beiträge an die obligatorische
Arbeitslosenversicherung (ALV) vor, dass die ALV-Beiträge grundsätzlich vom
gleichen Lohn erhoben werden, der für die Bemessung der AHV-Beiträge massgebend
ist.

2. Es ist zwischen den Parteien zu Recht unbestritten, dass
sämtliche von der Ausgleichskasse abgerechneten Lohnbestandteile von M. und W.
X. tatsächlich als massgebender Lohn im Sinne der vorgenannten AHV- und
AVIG-Gesetzgebung anzusehen sind. Streitig und zu prüfen ist dagegen, ob die X.
AG von der Zahlung von ALV-Beiträgen für M. und W. X. zu dispensieren ist, weil
die Rechtsprechung die Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung von Personen
in arbeitgeberähnlicher Stellung an gewisse Voraussetzungen knüpft.

3. a) Personen, die als ALV-Versicherte gelten, mithin
gemäss Art. 3 AVIG (unselbständig erwerbstätige) Arbeitnehmer im Sinne des AHVG
sind, können grundsätzlich Arbeitslosenentschädigung beanspruchen, sofern sie 
neben dem Status als Beitragspflichtige  alle weiteren Anspruchsvoraussetzungen
des AVIG erfüllen.

b) Weil es in der Dispositionsfreiheit des Arbeitgebers
liegt, Kurzarbeit einzuführen und den anspruchsbegründenden Sachverhalt für
eine Kurzarbeitsentschädigung zu verwirklichen, ist er von vornherein vom
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgeschlossen. Dementsprechend erklärt
Art. 31 Abs. 1 AVIG einzig Arbeitnehmer als anspruchsberechtigt. Je nach der
Rechtsform, in der sich ein "Arbeitgeber" konstituiert hat, sind oft
weitere Personen an dessen Dispositionen beteiligt. Aus diesem Grunde nimmt das
Gesetz auch "arbeitgeberähnliche Personen" vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung
aus. Keinen solchen Anspruch haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen,
die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb
Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen
Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich
beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten (BGE 123 V 236 f.).
Amten Arbeitnehmer als Verwaltungsräte, ist eine massgebliche
Entscheidungsbefugnis im Sinne der betreffenden Regelung ex lege gegeben (BGE
123 V 237, 122 V 273), und zwar selbst dann, wenn ihre Kapitalbeteiligungen
klein sind und sie nur über kollektive Zeichnungsberechtigung verfügen (ARV
1996, S. 48).

c) Beantragt eine Person in arbeitgeberähnlicher Stellung
nun die Entrichtung von Arbeitslosenentschädigung, so kann ein solches Vorgehen
auf eine Umgehung der Vorschriften über die Kurzarbeitsentschädigung
hinauslaufen. Diese Bestimmungen dienen der Vermeidung von Missbräuchen
(Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen
Bescheinigungen, Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des
tatsächlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der
Einführung von Kurzarbeit u.Ä., vor allem bei Arbeitnehmern mit Gesellschafts-
oder sonstiger Kapitalbeteiligung in Leitungsfunktion des Betriebes; EVG-Urteil
C 440/99 vom 28. August 2000; BGE 123 V 238; 122 V 272). Kurzarbeit kann nicht
allein in einer Reduktion der täglichen, wöchentlichen oder monatlichen
Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass ein Betrieb für eine gewisse
Zeit vollständig stillgelegt wird (100%ige Kurzarbeit; BGE 123 V 238). In einem
solchen Fall sind Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung nicht
anspruchsberechtigt. Wird das Arbeitsverhältnis jedoch gekündigt, liegt
Ganzarbeitslosigkeit vor, und es besteht unter den Voraussetzungen von Art. 8
ff. AVIG grundsätzlich Anspruch auf Entschädigung. Dabei kann nicht von einer
Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das
Ausscheiden der betreffenden Arbeitnehmer mithin definitiv ist. Gleiches gilt
für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbesteht, die Arbeitnehmer aber
mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaften verlieren, derentwegen sie
bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf
Kurzarbeitsentschädigung ausgeschlossen wären.

d) Eine grundsätzlich andere Situation liegt dann vor, wenn
ein Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im
Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin
bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann. In diesem Falle hat er
insbesondere die Möglichkeit, sich bei Bedarf wieder in seiner Firma
anzustellen und damit seine Arbeitslosigkeit nach eigenem Befinden zu
verlängern oder zu beenden. Unter solchen Umständen besteht nicht nur kein Anspruch
auf Kurzarbeits-, sondern auch keiner auf Arbeitslosenentschädigung (Urteil C
440/99 vom 28. August 2000).

4. a) Nach der skizzierten Rechtsprechung des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts verhält es sich keineswegs so, dass
Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung vom Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung per se ausgenommen sind. Vielmehr müssen solche
Personen gemäss Rechtsprechung eine zusätzliche Anspruchsvoraussetzung
erfüllen, nämlich den Nachweis erbringen, dass ihre Stellung als arbeitgeberähnliche
Person definitiv erloschen ist, sie somit im Betrieb nicht mehr wie ein Arbeitgeber
disponieren können. Dies deshalb, weil andernfalls aufgrund ihres Einflusses
auf die Willensbildung der Unternehmung die Gefahr der Umgehung der Bestimmungen
über die Kurzarbeit besteht.

b) Damit gelten Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung 
genau wie alle übrigen unselbständig erwerbstätigen Arbeitnehmer 
grundsätzlich als anspruchsberechtigt. Auch bei gewöhnlichen unselbständig
Erwerbstätigen ist nicht ausgeschlossen, dass deren Anspruch trotz des
Entrichtens von ALV-Beiträgen verneint wird  etwa wenn diese zwar Beiträge
bezahlt, jedoch nicht die erforderliche Beitragszeit erreicht haben oder nicht
vermittlungsfähig sind (Art. 8 Abs. 1 lit. f und g AVIG). In solchen Fällen
besteht ebenfalls kein Anspruch auf Rückzahlung der ALV-Beiträge.

5. Da grundsätzlich eine Anspruchsberechtigung besteht,
Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung es mithin selbst in der Hand haben,
im Falle von Arbeitslosigkeit durch entsprechendes Disponieren in den Genuss
von Arbeitslosenentschädigung zu kommen, ist auch deren (obligatorische)
ALV-Beitragspflicht nicht in Zweifel zu ziehen. Die Beschwerde ist daher
abzuweisen.

Versicherungsgericht, Urteil vom 19. Juli 2004 (VSBES.2004.130)