so_gerichte · ZKBER.2020.35 · 2020-06-18 · de

Vorsorgliche Massnahmen Ehescheidung

Solothurn Obergericht Zivilkammer 18.06.2020 ZKBER.2020.35

Vorsorgliche Massnahmen Ehescheidung

Obergericht
Zivilkammer
Urteil
vom
18. Juni 2020
Es wirken mit:
Präsident Frey
Oberrichter Müller
Oberrichter Flückiger
Gerichtsschreiber Schaller
In Sachen
A.___
,
vertreten durch Rechtsanwältin
Marie-Christine Müller Leu,
Berufungskläger
gegen
B.___
,
vertreten durch Rechtsanwältin
Bernadette Gasche,
Berufungsbeklagte
betreffend
Vorsorgliche
Massnahmen Ehescheidung
zieht die Zivilkammer des
Obergerichts in
Erwägung
:
I.
1. A.___ (geb. 1957; nachfolgend:
Ehemann) und B.___ (geb. 1970; nachfolgend: Ehefrau) heirateten am […] 2009.
Sie sind die Eltern der drei Kinder C.___ (geb. 2009), D.___ (geb. 2011) und E.___
(geb. 2014). Im Rahmen des vor Richteramt Olten-Gösgen nach der Trennung durchgeführten
Eheschutzverfahrens wies die Amtsgerichtspräsidentin mit Verfügung vom 20.
Dezember 2017 die Obhut über die drei Kinder den in [...] wohnhaften Eltern
alternierend zu. Weiter errichtete sie über die Kinder eine Beistandschaft im
Sinne von Art. 308 Abs. 1 und 2 Schweizerisches Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210). In
Bezug auf den gesetzlichen Wohnsitz der Kinder verfügte sie, dieser befinde
sich bei der Mutter. Über einen allfälligen Wohnsitzwechsel hätten die
Ehegatten gemeinsam im Rahmen der elterlichen Sorge zu entscheiden. Den Antrag
der Ehefrau, sie sei zu berechtigen, den Wohnort der Kinder allein zu
bestimmen, wies die Amtsgerichtspräsidentin ab. Von Amtes wegen erteilte sie schliesslich
Dr. phil. F.___ den Auftrag, einen Bericht zur Regelung der Obhut über die
Kinder und die Betreuungsanteile der Eltern zu erstatten. Die von der Ehefrau gegen
die Verfügung erhobene Berufung mit dem Antrag, die Obhut ihr zuzuweisen, wies
das Obergericht mit Urteil vom 16. Mai 2018 ab (ZKBER.2018.2 und ZKBER.2018.6).
Nach Eingang der Empfehlungen von Dr. phil. F.___ regelte die
Amtsgerichtspräsidentin die Obhut mit abschliessendem Urteil vom 7. November
2018 sodann wie folgt:
…
3.
Die Obhut über die aus der Ehe
hervorgegangenen Kinder C.___, geb. [...]2009, D.___, geb. [...]2011, und E.___,
geb. [...]2014, wird den Ehegatten wie folgt zugewiesen:
Die Kinder verbringen die
Wochenenden ab Samstag 9.00 Uhr bis Sonntag, 18.00 Uhr abwechslungsweise bei
Mutter und Vater, gemäss dem von den Parteien mit der Beiständin
ausgearbeiteten Plan.
An den Wochenenden, welche
die Kinder beim Vater verbringen, verbleiben D.___ und E.___ bis Dienstag 18.00
Uhr bei ihm und C.___ bis Mittwoch 8.00 Uhr bzw. Schulbeginn. An den
Wochenenden bei der Mutter verbleiben die Kinder bis Montag 8.00 Uhr bei ihr. C.___
und D.___ gehen vom Domizil der Mutter aus zur Schule und nach Schulschluss am
Mittag zum Vater. Der Vater holt die Kinder um 8.00 Uhr bei der Mutter ab. Ab
Kindergarteneintritt von E.___ gilt für ihn dieselbe Regelung wie für C.___ und
D.___.
Die Mutter betreut D.___
und E.___ ab Dienstag 18.00 Uhr und C.___ ab Mittwoch 12.00 Uhr bzw.
Schulschluss.
4.
Die Schulferien verbringen die Kinder
während 5 Wochen mit jedem Elternteil. Eine weitere Woche verbringt C.___
allein mit dem Vater und D.___ und E.___ allein mit der Mutter. Die Eltern
sprechen sich mindestens 2 Monate im Voraus über die Aufteilung der Ferien ab.
….
Das Urteil erwuchs unangefochten in
Rechtskraft.
2. Am 17. Januar 2019 reichte der
Ehemann beim Richteramt Olten-Gösgen die Scheidungsklage ein. In ihrer
Klageantwort vom 13. Januar 2020 führte die Ehefrau unter anderem aus, sie habe
sich zwischenzeitlich entschieden, ihren Wohnsitz per 1. April 2020 in die
Umgebung von […] zu verlegen. Der Grund des Umzugs sei einerseits die Nähe zum
Arbeitsplatz und die sich dadurch ergebende Möglichkeit, am Mittag nach Hause
zu gehen. Andererseits sei eine Distanz zum Wohnort des Ehemannes nötig,
nachdem sich dieser weiterhin nicht vor Stalking scheue und sie nicht nur
beobachte, sondern per SMS auch entsprechende Kommentare zu ihren
Bekanntschaften abgebe. Der Wohnort der Kinder sei mit ihrem Wohnort zu
verlegen. Der Wohnsitzwechsel biete insbesondere C.___ die Chance, schulisch
neu beginnen zu können. Gleichzeitig sei jedoch das Betreuungsregime
anzupassen. Der Ehemann stellte hierauf am 21. Januar 2020 den Antrag, der
Ehefrau superprovisorisch zu untersagen, den Aufenthaltsort der Kinder von [...]
wegzuverlegen. Für den Fall, dass die Ehefrau per 1. April 2020 von [...] in
die Umgebung von […] ziehen sollte, sei ihm die alleinige Obhut über die drei
Kinder zuzuteilen. Die a.o. Amtsgerichtsstatthalterin wies das Gesuch um Erlass
einer superprovisorischen Verfügung noch am gleichen Tag ab.
Die Ehefrau beantragte in ihrer
Stellungnahme vom 31. Januar 2020, das Gesuch des Ehemannes vom 21. Januar 2020
vollumfänglich abzuweisen. Gleichzeitig stellte sie das Begehren, ihr in
Abänderung von Ziffer 3 des Eheschutzentscheides vom 7. November 2018 mit
sofortiger Wirkung, jedoch spätestens mit Wirkung ab 1. April 2020 die
alleinige Obhut über die drei Kinder zuzuteilen. Weiter sei sie zu ermächtigen,
den Wohnsitz der Kinder mit Wirkung ab 1. April 2020 nach [...] zu verlegen.
Zudem sei die Betreuung der Kinder ab diesem Zeitpunkt neu zu regeln. Der
Ehemann schloss in seiner Stellungnahme vom 6. März 2020 auf Abweisung des
Gesuchs der Ehefrau. Er beantragte weiter, der Ehefrau den Wechsel des
Aufenthaltsortes der Kinder zu verweigern und die Obhut ab Wohnortswechsel der
Ehefrau allein ihm zuzuteilen. Zudem formulierte auch er einen konkreten Antrag
für die Regelung der Betreuung der Kinder ab dem Wohnortswechsel der Ehefrau.
Mit Verfügung vom 9. März 2020 lud die
a.o. Amtsgerichtsstatthalterin die beiden Kinder C.___ und D.___ zu einer
erneuten Anhörung ein. Unter Hinweis darauf, dass angesichts der erst am 8.
April 2020 vorgesehenen Kindesanhörung ein gerichtlicher Entscheid erst nach
dem Umzug der Ehefrau zu erwarten sei, ersuchte der Ehemann am 17. März 2020,
ihn superprovisorisch zu ermächtigen, die Kinder vorläufig, das heisst bis zu
einem rechtskräftigen Entscheid, an seiner Wohnsitzadresse in [...] anzumelden.
Mit superprovisorischer Verfügung vom 18. März 2020, die sie am 31. März 2020
bestätigte, entsprach die a.o. Amtsgerichtsstatthalterin diesem Begehren. Am
24. April 2020 erliess die a.o. Amtsgerichtsstatthalterin folgende Verfügung:
1.
...
2.
Das Massnahmengesuch des Ehemannes vom
21. Januar 2020 wird abgewiesen.
3.
Das Massnahmengesuch der Ehefrau vom 31.
Januar 2020 wird teilweise gutgeheissen.
4.
Die Ehefrau wird ermächtigt, den Wohnsitz
der Kinder C.___ (geb. [...] 2009), D.___ (geb. [...] 2011) und E.___ (geb. [...]
2014) für die Dauer des Verfahrens nach [...] zu verlegen.
5.
Der Ehefrau wird in Abänderung von
Ziffer 3 des Eheschutzentscheides vom 7. November 2018 für die Dauer des Verfahrens
die alleinige Obhut über die drei Kinder zugeteilt.
6.
Für die Dauer des Verfahrens wird die
Betreuungsregelung mit Wirkung per Wegzug nach [...] wie folgt geändert:
a.  Der
Kindsvater ist berechtigt und verpflichtet, die gemeinsamen Kinder jedes zweite
Wochenende von Freitag ab Schulschluss bis Montag Schulbeginn, sowie während
der Schulzeit jeden Mittwochnachmittag bis Donnerstagmorgen Schulbeginn zu
betreuen.
b.  Die
Feiertage werden wie folgt aufgeteilt: Ostern ab Donnerstag, 18.00 Uhr, bis
Montag, 18.00 Uhr, die Weihnachtstage vom 24.12, 12.00 Uhr bis 26.12, 18.00
Uhr, verbringen die Kinder in den geraden Jahren bei der Mutter und in den
ungeraden Jahren beim Vater. Die Pfingsttage ab Freitag, 18.00 Uhr bis Montag,
18.00 Uhr, sowie die Neujahrstage vom 31.12., 12.00 Uhr, bis 2.1., 18.00 Uhr,
verbringen die Kinder in den geraden Jahren beim Vater und in den ungeraden
Jahren bei der Mutter.
c.  Die
Betreuung während der Schulferien ist hälftig von den Kindseltern zu übernehmen
und jeweils spätestens bis Mitte Januar für das ganze Jahr zu besprechen. Die
Ferienanteile sind so zu legen, dass die Feiertagsregelung eingehalten werden
kann.
7.
Das Massnahmengesuch des Ehemannes vom
6. März 2020 wird abgewiesen.
8.
…
Am 7. Mai 2020 stellte die a.o.
Amtsgerichtsstatthalterin den Parteien die Begründung der Verfügung zu.
3. Frist- und formgerecht erhob der
Ehemann am 11. Mai 2020 Berufung gegen die Verfügung. Er stellt dabei die
folgenden Rechtsbegehren:
1.
Die angefochtene Verfügung der a.o.
Amtsgerichtsstatthalterin des Richteramtes Olten-Gösgen vom 6.5.2020 sei
vollumfänglich aufzuheben.
2.
Der Ehefrau sei der beantragte Wechsel
des Aufenthaltsortes der drei Kinder C.___, geb. 2009, D.___, geb. 2011, und E.___,
geb. 2014, zu verweigern.
3.
Dem Ehemann sei die alleinige Obhut über
die drei Kinder C.___, geb. 2009, D.___, geb. 2011, und E.___, geb. 2014,
zuzuteilen.
4.
Die Betreuung der Kinder sei ab dem
Wohnortswechsel der Ehefrau wie folgt zu regeln:
a)         Die
Ehefrau sei zu berechtigen, die gemeinsamen Kinder jedes zweite Wochenende von
Freitag ab Schulschluss bis Montag Schulbeginn, sowie während der Schulzeit
jeden Mittwochnachmittag bis Donnerstagmorgen Schulbeginn zu betreuen.
b)         Die
Feiertage und Ferien seien für das Jahr 2020 entsprechend dem einvernehmlich
und von der Beiständin abgesegneten Plan 2020 aufzuteilen.
Ab
2021 seien die Feiertage wie folgt aufzuteilen:
In den geraden Jahren
betreut die Ehefrau die Kinder an Ostern ab Donnerstag, 12.00 Uhr, bis Montag,
18.00 Uhr, und an Weihnachten vom 24.12., 12.00 Uhr, bis 26.12., 18.00 Uhr, in
den ungeraden Jahren betreut der Ehemann die Kinder an diesen Feiertagen. An
den Pfingsttagen ab Freitag, 18.00 Uhr, bis Montag, 18.00 Uhr, sowie über
Neujahr vom 31.12., 12.00 Uhr, bis 2.1., 18.00 Uhr, werden die Kinder in den geraden
Jahren vom Ehemann und in den ungeraden Jahren von der Ehefrau betreut.
Die Betreuung während den
Schulferien ist von den Ehegatten je hälftig zu übernehmen. Der Ferienplan sei
bis spätestens Ende Oktober für das kommende Jahr zu besprechen.
5.
U.K.u.E.F.
Die Ehefrau beantragt, die Berufung
vollumfänglich abzuweisen.
4. Der Präsident der Zivilkammer wies
das Gesuch des Ehemannes, der Berufung die aufschiebende Wirkung zu erteilen,
mit Verfügung vom 12. Mai 2020 ab. Am 4. und 8. Juni 2020 gingen die Honorarnoten
der Parteivertreterinnen ein. Da keine weiteren Beweismassnahmen mehr
erforderlich sind und die Streitsache spruchreif ist, kann in Anwendung von
Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) über die Berufung ohne
Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die
Parteistandpunkte und die Erwägungen der Vorderrichterin wird grundsätzlich auf
die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.
II.
1. Anlass zur Berufung ist im
Wesentlichen der Wechsel des Aufenthaltsorts der Kinder und die Frage, wie die
Obhut zu regeln ist. Die Vorinstanz erwog, der Wegzug der Ehefrau mit den schulpflichtigen
Kindern von [...] nach [...] erschwere beziehungsweise verunmögliche das
bisherige Betreuungsmodell. Da sich der Ehemann und Vater dem Vorhaben der
Ehefrau widersetze, sei eine richterliche Zustimmung dazu erforderlich. Entscheidend
dabei sei, ob das Wohl der Kinder besser gewahrt sei, wenn sie mit dem
wegzugswilligen Elternteil wegziehen oder wenn sie sich beim zurückbleibenden
Elternteil aufhalten, was regelmässig eine Obhutsumteilung impliziere. Die
Antwort auf diese Frage habe sich am Kindeswohl zu orientieren. In diesem
Zusammenhang sei vorweg festzuhalten, dass keine Hinweise auf eine mangelnde
Erziehungsfähigkeit einer der Parteien bestünden. Beide Parteien seien in
gleichem Masse erziehungsfähig. Auch wenn es verkehrstechnisch gesehen besser
an […] angeschlossene Orte als [...] gebe, sei nicht dargetan, dass die
Kindsmutter offensichtlich nur deshalb nach [...] ziehen wolle, um die Kinder
vom Kindsvater zu entfremden. Das bisher gelebte System habe gezeigt, dass
beide Elternteile willens und in der Lage seien, die Kinder zu betreuen. Aufgrund
der Arbeit beider Elternteile sei hingegen fraglich, ob sie die Kinder
tatsächlich in dem von ihnen behaupteten Rahmen selbst betreuen könnten. Das
Kriterium der Betreuungsfähigkeit sei daher ebenfalls neutral zu bewerten.
Besonderes Gewicht komme somit dem
Kriterium der Stabilität der Verhältnisse zu. Hierbei bilde das bisher
tatsächlich gelebte Betreuungsmodell Ausgangspunkt der Überlegungen. Es sei
davon auszugehen, dass die Kindsmutter die Kinder im Grossen und Ganzen etwas
mehr betreut habe als der Kindsvater. Unter dem Gesichtspunkt der Stabilität
der Verhältnisse gelte es, die Veränderungen im Umfeld der Kinder - gemessen an
den bisher tatsächlich gelebten Verhältnissen - möglichst gering zu halten. Würden
die Kinder überwiegend vom wegzugswilligen Elternteil betreut, gelte der
Grundsatz, dass es tendenziell eher im Wohl der Kinder sein werde, wenn sie
beim bisher hauptsächlich betreuenden Elternteil verbleiben und folglich mit
ihm wegziehen würden. Eine solche Vermutung könne jedoch bei Lichte betrachtet
nur bei jüngeren Kindern gelten, die noch ganz oder vorwiegend personen- und
nicht oder nur beschränkt umgebungsbezogen seien, das heisst insbesondere bei
noch nicht schulpflichtigen Kindern. Mit zunehmendem Alter nehme auch die Umgebungsbezogenheit
zu. Gerade wenn wie vorliegend auch der zurückbleibende Elternteil bisher
substantielle Betreuungsanteile übernommen habe und folglich eine Betreuung
durch diesen für die Kinder nicht ungewohnt wäre, könne der Aspekt der
personenbezogenen Betreuungskontinuität in den Hintergrund treten und die
Beziehung zum sonstigen Umfeld gewichtiger werden. Es dürfe ohne weiteres davon
ausgegangen werden, dass sowohl die Kindsmutter als auch der Kindsvater den
Kindern ein stabiles Umfeld bieten könnten. E.___ sei aufgrund seines Alters
noch überwiegend personenbezogen. Deshalb komme dem Grundsatz der Betreuungs-
und Beziehungskontinuität für ihn eine massgebliche Bedeutung zu. Daher sei es
für E.___ eher im Kindswohl, nicht von der ihn bisher etwas mehr betreuenden
Kindsmutter getrennt zu werden und folglich mit ihr nach [...] umzuziehen. C.___
und D.___ seien demgegenüber bereits etwas weniger personen- und mehr
umgebungsbezogen als E.___, obwohl auch sie noch sehr jung seien und ihr Bezug
zur Umgebung noch weniger stark ausgeprägt sei als bei einem Teenager.
Ausschlaggebend sei, dass es nicht im Kindswohl sei, die Geschwister in dieser
sonst schon sehr belastenden Situation zu trennen. Entsprechend sei es auch für
C.___ und D.___ besser, zusammen mit E.___ und der Kindsmutter nach [...] zu
ziehen.
Dieses Ergebnis entspreche schliesslich
auch dem Wunsch von C.___ und D.___. Diese hätten sich anlässlich der erneuten
Anhörung auf dem Richteramt Olten-Gösgen vom 8. April 2020 dahingehend
geäussert, dass sie mit der Kindsmutter nach [...] ziehen möchten. Der
Kindsvater bringe diesbezüglich zwar vor, es sei notorisch, dass die Kinder in
ihrem Alter nicht einschätzen könnten, welche Auswirkungen ein Wegzug für sie
habe; ihren Wünschen komme entsprechend kein massgebendes Gewicht zu. Dem
Wunsch eines Kindes betreffend einen möglichen Wegzug, die Obhutszuteilung, die
Betreuung oder den persönlichen Verkehr sei aber Beachtung zu schenken, und
zwar selbst dann, wenn es bezüglich der jeweiligen Fragen (noch) nicht
urteilsfähig ist. Aus all diesen Gründen sei der Aufenthaltsortswechsel der
drei Kinder C.___, D.___ und E.___ nach [...] zu bewilligen. Dass eine
alternierende Obhut nicht ausgeübt werden könne, wenn ein Elternteil in [...] und
der andere in [...] wohne und der Wechsel unter der Woche stattfinde, bedürfe
keiner weiteren Ausführungen. Weil die Kinder mit der Kindsmutter nach [...]
ziehen würden, sei der Kindsmutter auch die alleinige Obhut zuzuteilen.
2.1 Der Ehemann und Berufungskläger
bringt dagegen vor, dass sich die Ehefrau seit der Trennung von anfangs 2017
nicht nur gegen eine alternierende Obhut gewehrt, sondern eine solche mit allen
nur erdenklichen Mitteln zu verhindern versucht habe. Im Eheschutzverfahren
seien mehrere unsinnige Gefährdungsmeldungen erfolgt und sie habe eine
ungehörige Strafanzeige unter anderem wegen Pornographie eingereicht sowie alle
möglichen Rechtsmittel ergriffen. Im Ehescheidungsverfahren habe sie von Anfang
an den Antrag auf alleinige Obhut gestellt und ein Ergänzungsgutachten
beantragt. Nachdem all diese Aktionen zu nichts geführt hätten, habe sie dann
im Rahmen der Klageantwort vom 13. Januar 2020 mitgeteilt, dass sie per 1.
April 2020 zwecks Verkürzung des Arbeitsweges in die Nähe ihres Arbeitsortes […]
ziehen werde. Auch wenn damit noch kein liquider Beweis für einen
Rechtsmissbrauch vorliege, sei es doch naheliegend, dass die Ehefrau durch
ihren Umzug einzig die alleinige Obhut an sich reissen wolle, zumal die von ihr
angeführten Motive schlichtweg nicht nachvollziehbar seien, dürfte doch der Weg
nach […] von [...] aus weit zeitintensiver sein als der Weg von [...] nach […].
Wenn die Vorinstanz deshalb nun bezüglich der von ihm erwähnten mangelnden
Bindungstoleranz (rechtsmissbräuchlicher Wegzug) einzig darauf hinweise, dass
im Rahmen des Gutachtens im Eheschutzverfahren die Erziehungsfähigkeit beiden
Elternteilen attestiert worden sei, begehe sie eine falsche Sachverhaltsfeststellung.
Sie übersehe insbesondere, dass die Gutachterin im Eheschutzverfahren darauf
hingewiesen habe, die Kindsmutter sei vor allem darauf fokussiert, den
Kindsvater schlecht zu machen und ihm die Betreuungs- und Erziehungsfähigkeit
abzusprechen. Sie imponiere mit einem ausgesprochenen Hass auf den Kindsvater,
welchen sie schlecht kontrollieren könne. Es sei deshalb sehr wohl begründet,
wenn bei der Ehefrau auch heute noch eine mangelnde Bindungstoleranz anzunehmen
sei, was Grund genug sein müsse, um die alleinige Obhut nicht der Kindsmutter,
sondern ihm zuzuteilen.
Weiter rügt der Berufungskläger, die
Feststellung der Vorderrichterin, die Kinder seien bisher doch etwas mehr von
der Kindsmutter als von ihm betreut worden, sei falsch. Da beide Eltern die
Kinder bis anhin praktisch weitgehend zu gleichen Teilen betreut hätten, sei
die Ausgangslage nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gewissermassen
neutral. Der Grundsatz, wonach es eher im Wohl der Kinder sei, wenn sie beim
hauptsächlich betreuenden Elternteil verbleiben sollen, finde in solchen Fällen
eben gerade nicht Anwendung, auch nicht bei Kleinkindern. Fakt sei, dass er die
Kinder nach der Trennung mehr als die Ehefrau betreut habe. Dies sei dann im
Rahmen der provisorischen Verfügung vom 20. Dezember 2017 korrigiert und nach
dem Gutachten leicht zu Gunsten der Ehefrau verändert worden. Einvernehmlich hätten
die Parteien jedoch mehr oder weniger eine 50% Regelung gelebt. Selbst wenn die
prozentmässige Betreuung bei ihm während der Schulzeit 45% bei C.___ und 35%
bei den bei den übrigen Kindern sowie je 50% während den Ferien betragen würde,
könne diese Differenz kaum relevant sein. Einzig massgeblich sei, dass die
Betreuung seit Mitte 2017 alternierend mit mehr oder weniger gleichwertigen
Anteilen erfolgt und deshalb die Ausgangslage neutral sei. Die Behauptung der
Vorinstanz, dass es für den 2014 geborenen E.___ eher im Kindeswohl sei, nicht
von der etwas mehr betreuenden Kindsmutter getrennt zu werden, sei deshalb rechtlich
falsch. Von Relevanz dürften dagegen die Ausführungen im Gutachten vom 20. Juni
2018 sein, wonach nicht nur C.___ mit dem Kindsvater hoch identifiziert sei, sondern
auch E.___ sich zunehmend mit der Männerwelt identifiziere, was in der
damaligen lnteraktionsdiagnostik mit dem Kindsvater deutlich geworden sei. Die
Bindung der Kinder dürfte damit zumindest bei den beiden Buben wohl eher enger zu
ihm sein. Das Argument, wonach es für E.___, da die Kindsmutter ihn etwas mehr
als der Kindsvater betreut habe, besser sei, wenn er mit der Kindsmutter
wegziehen dürfe, sei deshalb rechtlich wie auch sachverhaltsmässig falsch.
Folgedessen könne man auch nicht argumentieren, dass aufgrund des Grundsatzes,
wonach man Geschwister in der Regel nicht trennen sollte, auch die beiden
übrigen Kinder C.___ und D.___ mit der Kindsmutter wegziehen dürften.
Zu den weiteren bei der Obhutsfrage
mitzuberücksichtigenden Beurteilungskriterien bezüglich Stabilität der
örtlichen Verhältnisse, der Kontinuität und der persönlichen Verfügbarkeit, nehme
die Vorinstanz kaum oder überhaupt nicht Stellung. Diesbezüglich sei
unbestritten, dass [...] seit Geburt der Kinder der örtliche Mittelpunkt sei
und sie sowohl schulmässig, hobbymässig als auch bezüglich ihrer Freunde dort
verankert seien. Dies hätten die Kinder selber in der ersten Anhörung vom 22.
Mai 2019 sinngemäss bestätigt. Ein Wegzug der Kinder aus [...], wo sie seit
Geburt lebten, wäre ein erneuter Riss im Leben, was kaum dem Kindeswohl
entsprechen dürfte. Neben den Eltern seien für Kinder ab dem 6. Altersjahr auch
deren Freunde und Schulkameraden von Bedeutung. Sie sollten deshalb nicht auch noch
aus diesem Umfeld herausgerissen werden. Bezüglich örtlicher Stabilität,
Kontinuität der Verhältnisse und Aussenbeziehungen müsse deshalb der Verbleib
der Kinder in [...] mit Sicherheit den Vorzug erhalten. Auch die persönliche
Verfügbarkeit der Eltern sei nie Thema gewesen, obwohl auch dies zumindest bei
jüngeren Kindern nach wie vor relevant sei. Die Ehefrau arbeite 50% nach festem
Stundenplan. Sie sei jedoch auch noch anderweitig aktiv und studiere zudem im
Fernstudium [...]. Er habe deshalb im Rahmen des Scheidungsverfahrens
festgehalten, dass die Ehefrau bereits zeitlich nicht in der Lage sei, die
Kinder alleine zu betreuen. Er selber könne anderseits seine Arbeitszeit frei
einteilen und sich voll nach dem Stundenplan der Kinder richten. Auch während
den Ferien habe er die Kinder immer zu 100% alleine betreut und sich die
entsprechende Zeit auch genommen. Er werde zudem in rund 2 Jahren pensioniert,
weshalb er dann ohnehin zur Genüge Zeit haben werde, sich den Kindern zu
widmen. Die Nichtberücksichtigung dieser Faktoren durch die Vorinstanz sei
deshalb rechtlich falsch.
2.2 Zum Ergebnis der Anhörung der Kinder
C.___ und D.___ vom 8. April 2020 führt der Ehemann und Berufungskläger aus, die
Anhörungsprotokolle seien ihm am 17. April 2020 zugestellt worden. Er habe sich
im Rahmen seiner Eingabe vom 24. April 2020 eingehend mit dieser erfolgten
Anhörung auseinandergesetzt. Die Vorinstanz habe jedoch, ohne eine allfällige
Stellungnahme abzuwarten und auch ohne Zustellung der Stellungnahme der Ehefrau
vom 21. April 2020, bereits am 24. April 2020 ihren Entscheid gefällt. Dies
stelle eine klare Verletzung des rechtlichen Gehörs dar. Grundsätzlich führe
die Verletzung des rechtlichen Gehörs zu einer Rückweisung der Angelegenheit an
die Vorinstanz. Selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf
rechtliches Gehör könne von einer Rückweisung der Sache jedoch abgesehen werden,
soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen
Verzögerungen führen würde und die Rechtsmittelinstanz die Angelegenheit in
rechtlicher als auch sachverhaltsmässiger Hinsicht frei überprüfen könne, was
vorliegend der Fall sei. Von einem Antrag auf Rückweisung der Angelegenheit an
die Vorinstanz werde deshalb abgesehen.
Dass die beiden älteren Kinder C.___ und
D.___ im Rahmen der Anhörung sich dahingehend geäussert hätten, nach [...]
ziehen zu wollen, sei unbestritten. Aus seiner Sicht seien die Kinder indessen hochmanipuliert
gewesen und hätten deshalb die Sichtweise der Mutter übernommen. Im Rahmen
seiner Stellungnahme an die Vorinstanz habe er dazu ausgeführt, es sei
offensichtlich, dass die Kinder anlässlich der Anhörung die Sichtweise der
Kindsmutter übernommen hätten. Diese habe die Kinder am 1. April 2020 zu sich
nach [...] geholt, wo sie die Kinder eingehend auf die Befragung vom 8. April
2020 habe vorbereiten können. C.___ habe sein Lieblingstier, eine Schlange,
erhalten, wohlwissend, dass er eine Schlange in seinem Haus nicht tolerieren
würde. Mit D.___ habe sie andererseits diverse Pferdehöfe besucht, um sich ein
Pferd zum Reiten aussuchen zu können. Die Kindsmutter habe die Kinder zur
Anhörung gebracht und sei damit immer präsent gewesen, wenn auch im Raum
nebenan. Derjenige, der die Kinder zur Anhörung bringe, könne diese auch
steuern. Auffallend sei, dass die Kernaussagen beider Kinder identisch seien.
Beide kritisierten den dauernden Wechsel zwischen Vater und Mutter und erklärten,
sie seien dadurch hin- und hergerissen, obwohl sie im Rahmen der letzten
Anhörung vom 22. Mai 2019 noch gar nichts diesbezügliches erwähnt hätten. Es
handle sich hiebei exakt um diejenigen Argumente, welche die Ehefrau bereits im
Eheschutzverfahren verwendet habe und welche nun auch wieder im Rahmen der
Ehescheidung in den diversen Eingaben zu lesen seien. Es sei damit klar, dass
die Kinder anlässlich der Anhörung hochmanipuliert gewesen seien und genau das ausgesagt
hätten, was ihnen ihre Mutter vorgekaut habe. Die Aussage von C.___ betreffend
Mobbing könne er nicht ernst nehmen. Auch die Vergesslichkeit von C.___ werde
sich in [...] nicht ändern. Dies habe rein gar nichts mit der alternierenden
Obhut zu tun, sondern mit dem Charakter von C.___.
In seiner Stellungnahme an die
Vorinstanz habe er auch die Befragungstechnik anlässlich der Anhörung
kritisiert. Obwohl die Fragestellungen von Frau [...] nicht bekannt seien,
deuteten doch die Antworten der Kinder, wonach sie bei der Mutter leben möchten,
darauf hin, dass direktive Fragen, welche in solchen Fällen vermieden werden
sollten, gestellt worden seien. Solche Fragen drängten das Kind a priori in
einen Loyalitätskonflikt. Es sei deshalb ganz klar, dass die Kinder im Rahmen
dieser Anhörung genau das ausgesagt hätten, was ihre Mutter habe hören wollen,
weil sie diese nicht verlieren möchten. Es dürfte auch klar sein, dass die
Kindsmutter den Kindern direkt oder sinngemäss mitgeteilt habe, sie würden sie
verlieren, wenn sie in [...] bleiben wollten. Andererseits habe die Mutter
ihnen versprochen, den Vater wie bisher zu sehen. Auffallend sei hier im
Besonderen, dass C.___, der mit dem Kindsvater eng verbunden sei, nun sogar
explizit erwähne, es sei für ihn nicht mehr wichtig, länger beim Vater bleiben
zu können, nachdem er noch vor nicht allzu langer Zeit wie E.___ beim Vater habe
bleiben wollen. Aufgrund der gerügten Mängel der Befragung und der
offensichtlichen Manipulation der Kinder habe er deshalb darauf hingewiesen,
dass die Aussagen der Kinder nur beschränkten Beweiswert hätten.
Als Fazit sei festzuhalten, dass die
Anhörungen für die Beurteilung der Obhutszuteilung nicht verwertbar seien. Sehr
junge Kinder zwischen dem 6. und dem 13. Lebensjahr sollten nicht danach
gefragt werden, wem sie zugesprochen werden wollten, da sie noch nicht in der
Lage seien, einen eigenständigen Willen zu formulieren. Aussagen solcher Kinder
seien nur von beschränktem Beweiswert. Er gehe deshalb davon aus, dass entweder
doch noch eine fachpsychologische Abklärung notwendig werden dürfte oder aber
die Obhut über die Kinder ihm zuzuteilen sei. Er sei der einzige, welcher den
Kindern Stabilität und Kontinuität in den Lebensumständen bieten könne. Zudem sei
seine Bindungstoleranz weit grösser als diejenige der Kindsmutter, da er im
Gegensatz zu ihr immer für eine geteilte und nie für eine alleinige Obhut
plädiert habe. Die Wahrscheinlichkeit, dass die Kinder bei einer alleinigen
Obhut seinerseits weiterhin eine enge Beziehung zur Kindsmutter leben dürften, sei
deshalb weit grösser als umgekehrt. Er sei auch beruflich in der Lage, sich so
zu organisieren, dass er die Kinder zu 100% betreuen könne. Bei der Kindsmutter
gehe er davon aus, dass sie, sei dies wegen ihrer Beziehung, welche ja bereits
ein paar Mal in die Brüche gegangen sei, oder auch wegen ihrer Anstellung, welche
offenbar immer noch lediglich temporär sein soll, schon bald wieder von [...]
umziehen werde. Sollte die Obhut über die Kinder ihm zugeteilt werden, sei
davon auszugehen, dass die Kindsmutter nach [...] zurückkehren dürfte, um die
alternierende Obhut zu leben, womit dem Kindeswohl mit Sicherheit am besten
gedient wäre. SchIussendlich sei noch darauf hinzuweisen, dass es verheerend
wäre, wenn ein Elternteil die gegen seinen Willen angeordnete und aus seiner
Sicht nun während drei Jahren erfolgreich gelebte alternierende Obhutsform,
durch einen in keiner Weise notwendigen Wegzug einfach zunichtemachen könnte;
der Partner hätte ja auch nach [...] ziehen können. Ein solches Vorgehen dürfe
nicht noch belohnt werden, da es mit Sicherheit nicht dem Kindeswohl entspreche.
Vielmehr sei es Beweis für die mangelnde Bindungstoleranz der Kindsmutter.
2.3 Zusammenfassend sei festzustellen,
dass die Vorinstanz bei ihrem Entscheid über die Frage der Zuteilung der Obhut
die wesentlichen Kriterien der örtlichen und sozialen Stabilität und damit
Kontinuität, die Bindungstoleranz der Eltern und die persönliche Verfügbarkeit
überhaupt nicht oder wohl nur am Rande berücksichtigt habe, was rechtlich
falsch sei. Ausschlaggebend sei offensichtlich hauptsächlich die Anhörung der
Kinder gewesen. Die Fähigkeit zur autonomen Willensbildung sei indessen erst ungefähr
ab dem 12. Altersjahr anzunehmen. Von Bedeutung sei das Aussageverhalten und
insbesondere die Konstanz des geäusserten Willens. Insbesondere bei
hochkonflikthaften Scheidungsprozessen sei das Abstellen auf den Kindeswillen problematisch
und die Authentizität des vom Kind geäusserten Willens kritisch zu
hinterfragen, da der Kindeswille allzu leicht für parteiliche Interessen
instrumentalisiert werden könne. Keines der befragten Kinder habe das 12.
Altersjahr erreicht. C.___ werde erst Ende Jahr 11 Jahre alt und D.___ werde
Ende Jahr 9 Jahre alt. Auch von einem konstanten Kindeswillen könne keine Rede
sein, sei doch im Rahmen der Anhörung vom Mai 2019 noch überhaupt keine Rede
davon gewesen, dass die Kinder nicht zwischen den Elternteilen «Hin- und
Hergeschoben» werden wollten. Dass die Vorinstanz die nun im April 2020
durchgeführten Aussagen der Kinder in irgendeiner Weise kritisch hinterfragt habe,
sei nicht ersichtlich. Er sei deshalb der festen Überzeugung, dass dem
Kindeswohl bei einem Verbleib bei ihm in [...] in jeder Hinsicht am besten
gedient und der angefochtene Entscheid damit aufzuheben sei.
3.1.1 Angefochten ist eine vorsorgliche
Massnahme für die Dauer des Scheidungsverfahrens. Für die vorsorglichen
Massnahmen sind die Bestimmungen über die Massnahmen zum Schutz der ehelichen
Gemeinschaft (
Art. 172 ff. ZGB
) sinngemäss anwendbar
(
Art. 276 Abs. 1 Satz 2 ZPO
). Das mit der
"Regelung des Getrenntlebens" (Marginalie zu
Art.
176 ZGB
) befasste Gericht trifft nach den Bestimmungen über die
Wirkungen des Kindesverhältnisses die nötigen Massnahmen, wenn die Ehegatten
minderjährige Kinder haben (
Art. 176 Abs. 3 ZGB
).
Die Kinder der Parteien stehen gestützt
auf Art. 296 Abs. 2 ZGB unter der gemeinsamen elterlichen Sorge. Die elterliche
Sorge schliesst das Recht ein, den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen (Art.
301a Abs. 1 ZGB). Üben die Eltern die elterliche Sorge gemeinsam aus und will
ein Elternteil den Aufenthaltsort des Kindes verlegen, so bedarf dies im
Inlandverhältnis der Zustimmung des andern Elternteils oder der Entscheidung
des Gerichts beziehungsweise der Kindesschutzbehörde, wenn der Wechsel des
Aufenthaltsortes erhebliche Auswirkungen auf die Ausübung der elterlichen Sorge
und den persönlichen Verkehr durch den anderen Elternteil hat (Art. 301a Abs. 2
lit. b ZGB). Soweit dies erforderlich ist, verständigen sich die Eltern unter
Wahrung des Kindeswohls über eine Anpassung der Regelung der elterlichen Sorge,
der Obhut, des persönlichen Verkehrs und des Unterhaltsbeitrages. Können sie
sich nicht einigen, entscheidet das Gericht beziehungsweise die
Kindesschutzbehörde (Art. 301a Abs. 5 ZGB).
3.1.2 Wie die Vorinstanz zutreffend
erwog, erschwert beziehungsweise verunmöglicht ein Wegzug der Kinder von [...]
nach [...] das bisherige Betreuungsmodell. Da sich die Eltern darüber nicht
verständigen können, hat sie zu Recht im Rahmen einer vorsorglichen Massnahme über
die Frage des Aufenthaltsorts und gestützt auf Art. 301a Abs. 5 ZGB auch über
die damit zusammenhängende Obhut und den persönlichen Verkehr befunden.
3.2 Bei der Beurteilung der
Wegzugsbewilligung ist die Niederlassungs- beziehungsweise die
Bewegungsfreiheit der Elternteile grundsätzlich zu respektieren. Es ist mithin
nicht nach den Motiven für den elterlichen Wegzug zu forschen, sondern von
dieser Prämisse auszugehen. Dementsprechend lautet die vom Gericht zu
beantwortende Frage nicht, ob es für das Kind vorteilhafter wäre, wenn beide
Elternteile am angestammten Ort verbleiben würden. Die entscheidende
Fragestellung ist vielmehr, ob sein Wohl besser gewahrt ist, wenn es mit dem
wegzugswilligen Elternteil geht oder wenn es sich beim zurückbleibenden
Elternteil aufhält, was allenfalls eine Umteilung der Obhut impliziert. Zieht
ein Elternteil offensichtlich nur weg, um das Kind dem anderen Elternteil zu
entfremden, und sind keine plausiblen Gründe dafür ersichtlich, ist die
Bindungstoleranz und damit die Erziehungsfähigkeit des betreffenden Elternteils
in Frage gestellt mit der Folge, dass die Umteilung des Kindes in Erwägung zu
ziehen ist. Insofern können die Wegzugsmotive beschränkt auf Einzelfälle
indirekt doch eine Rolle spielen. Auch in solchen Konstellationen setzt
freilich die Umteilung der Kinder an den anderen Elternteil voraus, dass dieser
erziehungsfähig ist und er die Kinder tatsächlich bei sich aufnehmen und
betreuen kann.
Die Antwort auf die Frage der
Wegzugsbewilligung hat sich an der Maxime des Kindeswohls auszurichten und sie
kann weder losgelöst vom bisher gelebten noch losgelöst vom zukünftig zur
Debatte stehenden Betreuungsmodell gefunden werden. Das bisherige
Betreuungsmodell bildet, unter Vorbehalt veränderter Verhältnisse, den
Ausgangspunkt der Überlegungen. Ist das Kind von beiden Elternteilen in
ähnlichem Umfang betreut worden und sind auch weiterhin beide Teile dazu
bereit, ist die Ausgangslage gewissermassen neutral und ist anhand weiterer
Kriterien wie familiäres und wirtschaftliches Umfeld, Stabilität der
Verhältnisse, Sprache und Beschulung, gesundheitliche Bedürfnisse,
Meinungsäusserung älterer Kinder, zu eruieren, welche Lösung im besten
Interesse der Kinder liegt. War hingegen der wegzugswillige Elternteil nach dem
bisher tatsächlich gelebten Betreuungskonzept ganz oder überwiegend die
Bezugsperson, wird es tendenziell zum besseren Wohl der Kinder sein, wenn sie
bei diesem verbleiben und folglich mit ihm wegziehen. Sind die Kinder noch
klein und dementsprechend mehr personen- denn umgebungsbezogen, ist eine
Umteilung an den zurückbleibenden Elternteil angesichts des Grundsatzes der
Betreuungs- und Erziehungskontinuität nicht leichthin vorzunehmen. Hingegen
werden bei älteren Kindern zunehmend die Wohn- und Schulumgebung sowie der sich
ausbildende Freundeskreis wichtig. Schliesslich wird bei älteren Kindern
massgeblich auch auf die bei ihrer Anhörung geäusserten Wünsche und
Vorstellungen abzustellen sein (BGE 142 III 502, E 2.5 und BGE 142 III 481 E.
2.7).
3.3.1 Die Vorderrichterin prüfte die
umstrittene Frage anhand der vorstehend dargelegten Kriterien. Die von ihr
dabei angestellten Überlegungen leuchten im Wesentlichen ein und überzeugen. Was
der Ehemann und Berufungskläger dagegen vorbringt, vermag daran nichts zu ändern.
Sein Hinweis, die Umzugsmotive der Ehefrau seien nicht nachvollziehbar, hat
zwar durchaus etwas für sich. Der von ihr in der Klageantwort vom 13. Januar
2020 dafür angegebene Grund, «einerseits die Nähe zum Arbeitsplatz und die sich
dadurch ergebende Möglichkeit am Mittag nach Hause zu gehen» (Klageantwort, S. 8),
ist keine plausible Begründung für eine Wohnsitznahme in [...], eine Gemeinde,
die beim besten Willen nicht der «Umgebung […]» (Klageantwort, S. 8) zugeordnet
werden kann. Bei der Beurteilung der Wegzugsbewilligung ist jedoch nicht weiter
nach den Motiven für den Wegzug zu forschen. Rechtsmissbräuchliches Verhalten kann
der Ehefrau – wie auch der Berufungskläger selber einräumt – jedenfalls nicht
nachgewiesen werden. Ebenso kann daraus nicht auf eine geringere
Bindungstoleranz der Ehefrau geschlossen werden. Zwar verweist der Ehemann
zutreffend auf die Aussage von Dr. phil. F.___ in ihrem am 20. Juni 2018 im
Eheschutzverfahren erstatteten Bericht, wonach die Ehefrau und Mutter «mit
einem ausgesprochenen Hass auf den KV» imponiere (Bericht S. 19). Aus dem
Bericht geht aber auch hervor, dass sich nicht nur die Kindsmutter, sondern
auch der Kindsvater in dieser Weise verhält: «Beide Ke neigen dazu, im
gegenseitigen unerbittlichen Kampf und in den gegenseitigen Anschuldigungen das
Wohl ihrer Kinder aus dem Auge zu verlieren, z.B. wenn der Kv gegenüber Dritten
über die Km herzieht und nicht berücksichtigt, dass die Kinder mithören und die
Km, indem die Km den Kindern sagt, dass der Kv nicht genug bezahlt oder indem
sie den Kv für die Trennung verantwortlich macht und mit Aussagen die Kinder
irritiert und verunsichert» (Bericht, S. 24). Es ist somit davon auszugehen,
dass sich beide Ehegatten in Gegenwart der Kinder gegenseitig mit Vorwürfen
eindecken. Die Wahrheit dürfte, wie oft in solchen Fällen, in der Mitte liegen.
Der Vorwurf mangelnder Bindungstoleranz einzig auf Seiten der Ehefrau und
Mutter ist folglich nicht geeignet, die Obhut – wie das der Berufungskläger
verlangt - dem Ehemann zuzuweisen. Zudem ist der Bericht von Dr. phil. F.___
mittlerweile 2 Jahre alt und damit diesbezüglich nicht aktuell.
Nicht im Detail geklärt werden muss die
Frage, wer und wann in welchem Umfang die Kinder während der Zeit der Trennung betreut
hat. Unbestritten ist, dass übers Ganze gesehen beide Elternteile sie in
ähnlichem Umfang betreuten, weshalb die Ausgangslage, wie der Berufungskläger
zu Recht bemerkt, neutral ist. Die Argumentation der Vorinstanz, wonach es für
den aufgrund seines Alters noch überwiegend personenbezogen E.___ besser sei,
mit der Mutter wegzugziehen, da er bisher mehr von dieser betreut worden sei,
ist deshalb zu relativieren. Anderseits erwog die Vorderrichterin aber
zutreffend, der Bezug der älteren Geschwister C.___ und D.___ zu [...] sei
nicht derart stark ausgeprägt, wie bei einem Teenager, so dass diesem Aspekt keine
massgebende Bedeutung zukäme. Dass ein Wegzug wegen der Verbundenheit mit der
Gemeinde und den Freunden und Schulkameraden «ein erneuter Riss im Leben der
Kinder» (Berufung, S. 11) wäre, kann deshalb nicht gesagt werden. Wäre dem so,
hätten die beiden Kinder dies während der Anhörung vom 8. April 2020 zweifellos
angesprochen. Den Protokollen der Anhörung kann in dieser Hinsicht aber nichts
entnommen werden. C.___ erwähnte im Gegenteil sogar ausdrücklich, er «habe
keine Mühe, die Klasse und seine Kollegen in [...] zu verlassen» (Protokoll, S.
2). Die zeitliche Verfügbarkeit sodann ist bei beiden Ehegatten aufgrund ihrer
teilweisen Erwerbstätigkeit unter dem Strich ähnlich eingeschränkt. Die Rügen
des Berufungsklägers im Zusammenhang mit den Beurteilungskriterien der
Stabilität der örtlichen Verhältnisse, der Kontinuität und der persönlichen
Verfügbarkeit, sind deshalb unbegründet.
3.3.2.1 Die Vorinstanz hörte die beiden
Kinder C.___ und D.___ am 8. April 2020 an. Die Anhörungsprotokolle stellte sie
der Vertreterin des Ehemannes am 17. April 2020 zu. Bereits am 24. April 2020,
das heisst vor Ablauf der zehntägigen Replikfrist, erging die angefochtene
Verfügung. Dem Ehemann wurde damit die Möglichkeit, vor dem Entscheid zu den
Ergebnissen der Anhörung Stellung zu nehmen, in unzulässiger Weise beschränkt
(vgl. dazu Jonas Schweighauser, in: Schwenzer/Fankhauser [Hrsg.], FamKomm
Scheidung, Bd. II: Anhänge, 3. Aufl. 2017, N 34 zu Anh. ZPO Art. 298). Die vom
Berufungskläger in diesem Zusammenhang mit der Berufung vorgebrachten neuen
Behauptungen sind deshalb zulässig.
3.3.2.2 Der Berufungskläger macht
geltend, die Kinder seien im Hinblick auf die Anhörung von der Mutter
hochmanipuliert worden. Diese bestreitet den Vorwurf und entgegnet, der Ehemann
habe selber den Kindern unverhältnismässig Geschenke versprochen, wenn sie sich
gegen den Umzug nach [...] aussprechen würden. Auch hier dürfte die Wahrheit
wohl in der Mitte liegen. Dass die Kinder von der Mutter zur Anhörung gebracht
wurden, ist unbestritten. Allein daraus kann jedoch nicht auf die behauptete
Manipulation geschlossen werden. Aus den Anhörungsprotokollen selber ergeben
sich keine Hinweise auf das behauptete Briefing. C.___ sagte sogar ausdrücklich,
er sei «weder vom Vater noch von der Mutter instruiert worden, was er heute zu
sagen habe» (Protokoll, S. 1). Auf diese eindeutige Aussage kann ohne Weiteres
abgestellt werden.
Auch bei der Kritik des Ehemannes an der
Befragungstechnik handelt es sich um blosse Vermutungen. Die Befragung erfolgte
durch die gleiche (erfahrene) Person, die bereits die erste Anhörung vom 22.
Mai 2019 durchgeführt hatte. Hinweise auf die behauptete direktive Art der Befragung
sind keine ersichtlich, ganz abgesehen davon, dass dies nicht dazu führte, dass
das Ergebnis der Anhörung unbeachtlich wäre.
Gegen die behauptete Manipulation und
die Vorbringen zur Befragungstechnik spricht auch, dass C.___ bereits vorher,
am 23. Januar 2020 mit der Beiständin selber telefonisch Kontakt aufgenommen hatte.
Er äusserte sie bei dieser ausführlich ebenfalls dahingehend, er wolle gerne
mit der Mutter in eine andere Wohngemeinde umziehen. Der Vater sei darüber
informiert. Die Beiständin teilte dies der Vorinstanz mit, verbunden mit dem
Hinweis, es sei nötig, C.___ entsprechend seinem Anliegen nochmals anzuhören
(Schreiben der Beiständin an die Vorinstanz vom 30. Januar 2020). Es ist daher
anzunehmen, dass es sich bei der Meinungsäusserung der Kinder um eine
einigermassen gefestigte Haltung handelt. Die Rüge des Berufungsklägers, die
Aussagen der Kinder hätten nur beschränkten Beweiswert und seien für die
Beurteilung der Obhutsfrage nicht verwertbar, ist deshalb unbegründet.
3.4 Die Obhut über die Kinder könnte –
wenn man die Kindesanhörung ausser Betracht lässt - an sich beiden Elternteilen
zugewiesen werden. Die Äusserungen der Kinder können indessen nicht
ausgeblendet werden. Diese haben das 12. Altersjahr, ab dem von der Fähigkeit
zu autonomer Willensbildung auszugehen ist (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts
5A_984/2019 vom 20. April 2020, E 3.3), zwar noch nicht überschritten. C.___
erreicht diese Schwelle erst in rund eineinhalb Jahren. Die Willensäusserungen sind
aber eindeutig. C.___ gab anlässlich der Anhörung vom 8. April 2020 zum
Ausdruck, für ihn sei «ganz klar, dass er bei der Mutter leben wolle»
(Protokoll, S. 1). Auch D.___, mit der C.___ nicht darüber geredet habe
(Protokoll der Anhörung von C.___, S. 2), bemerkte, «dass sie auf jeden Fall
bei Mami in [...] wohnen wolle… Sie möchte einfach nur noch an einem Ort sein»
(Protokoll der Anhörung von D.___, S. 1).
Bereits Dr. phil. F.___ hatte in ihrem
im Eheschutzverfahren erstatteten Bericht vom 20. Juni 2018 beantragt, die
Obhut der Mutter zuzuweisen, wobei allerdings einzuräumen ist, dass sie dies nicht
nur «aufgrund des substanziellen Elternkonflikts», sondern auch unter
Berücksichtigung der Tatsache, dass die Mutter damals nicht berufstätig war,
empfahl (Bericht, S. 27). Angesichts des unvermindert tiefen Konfliktes
zwischen den Eltern während der trotz dem Gutachten seinerzeit angeordneten
alternierenden Obhut ist es nun an der Zeit, dass etwas Ruhe einkehrt. Die
Kinder scheinen sich in der Schule in [...] rasch und gut eingelebt zu haben.
Die von der Ehefrau und Berufungsbeklagten neu eingereichten Berichte zeichnen
jedenfalls ein positives Bild (Urkunden 10 – 12 der Berufungsbeklagten). Auch
diese aktuelle Entwicklung der Verhältnisse ist zu berücksichtigen (BGE 142 III
502 E 2.7 a.E.). Es ist deshalb davon auszugehen, dass der Wegzug der Kinder
zur Mutter nach [...] und die damit verbundene Zuteilung der Obhut dem
Kindeswohl entsprechen. Die Berufung gegen die Ziffern 4 und 5 der Verfügung
der a.o. Amtsgerichtsstatthalterin vom 24. April 2020 muss aus diesem Grund abgewiesen
werden.
4. Die Berufung richtet sich formell
gegen die gesamte Verfügung vom 24. April 2020. Mit der Betreuungsregelung in
Ziffer 6 der Verfügung setzt sich der Ehemann jedoch nicht auseinander. Es ist
denn auch anzunehmen, dass diese Bestimmung lediglich deshalb angefochten
wurde, weil sie bei einer Aufhebung beziehungsweise Änderung der Ziffern 4 und
5 zwingend ebenfalls zu korrigieren wäre. Es erübrigt sich deshalb, weiter
darauf einzugehen. Die Berufung ist vollumfänglich abzuweisen.
5. Entsprechend dem Ausgang gehen die
Kosten des obergerichtlichen Verfahrens zu Lasten des Ehemannes und
Berufungsklägers. Für die Festsetzung der vom Berufungskläger der
Berufungsbeklagten zu bezahlenden Parteienschädigung kann auf die von der
Vertreterin der Berufungsbeklagten eingereichte Honorarnote (inkl. Auslagen und
MwSt.) abgestellt werden.
Demnach wird
erkannt
:
1.
Die Berufung wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Berufungsverfahrens von
CHF 1‘000.00 hat A.___ zu bezahlen. Sie werden mit dem von ihm geleisteten
Kostenvorschuss verrechnet.
3.
A.___ hat B.___ für das
Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 3'672.90 zu bezahlen.
Rechtsmittel:
Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts
Der
Präsident                                                                    Der
Gerichtsschreiber
Frey                                                                                  Schaller