so_gerichte · ZKBER.2019.80 · 2019-09-17 · de
Ernennung einer Vertretung der Gesellschaft in der Schweiz oder eines Sachwalters bzw. Auflösung der Gesellschaft nach Art. 731b OR


Urteilvom4. Dezember 2019

Es wirken mit:

Präsident Frey

Oberrichterin Hunkeler

Oberrichter Müller

Gerichtsschreiberin Kofmel

In Sachen

A.___ GmbH, vertreten durch Rechtsanwalt Cyrill
Süess und/oder Rechtsanwalt Andreas Suter,

Berufungsklägerin

gegen

Handelsregisteramt des Kantons Solothurn,

Berufungsbeklagter

betreffendErnennung
einer Vertretung der Gesellschaft in der Schweiz oder eines Sachwalters bzw.
Auflösung der Gesellschaft nach Art. 731b OR

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts inErwägung:

I.

1.1 Das Handelsregisteramt des Kantons
Solothurn (nachfolgend: Gesuchsteller) reichte am 16. September 2019 beim
Richteramt Thal-Gäu ein Gesuch nach Art. 252 der Schweizerischen
Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ein und verlangte, es seien bei der A.___ GmbH
(nachfolgend: Gesuchsgegnerin) wegen nicht rechtmässiger Zusammensetzung des
vorgeschriebenen Organs (Vertretung der Gesellschaft durch eine Person in der
Schweiz) die erforderlichen Massnahmen nach Art. 731b des Schweizerischen
Obligationenrechts (OR, SR 220) zu ergreifen. Alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen.

1.2 Der Amtsgerichtspräsident von Thal-Gäu
räumte der Gesuchsgegnerin mit Verfügung vom 17. September 2019 Frist zur
Stellungnahme ein und drohte ihr bei Nichteinreichen innert Frist die
Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs an.

1.3 Die Gesuchsgegnerin hat sich innert
Frist nicht vernehmen lassen.

2. Mit im Dispositiv eröffneten Urteil
vom 15. Oktober 2019 ordnete der Amtsgerichtspräsident von Thal-Gäu die
Auflösung der Gesuchsgegnerin sowie deren Liquidation nach den Vorschriften
über den Konkurs an (Ziff. 1 und 2). Die Gesuchsgegnerin verpflichtete er zur
Tragung der Gerichtskosten von total CHF 1'000.00 sowie zur Bezahlung einer
Parteientschädigung an den Gesuchsteller von CHF 200.00 (Ziff. 3 und 4).

3.1 Gegen den begründeten Entscheid
erhob die Gesuchsgegnerin (von nun an: Berufungsklägerin) am 14. November 2019 frist-
und formgerecht Berufung an das Obergericht des Kantons Solothurn und
beantragte die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Abschreibung des
Verfahrens, unter Kostenfolge zu ihren Lasten.

3.2 Mit Berufungsantwort vom 27.
November 2019 ersuchte der Gesuchsteller (von nun an: Berufungsbeklagter) um
Gutheissung der Berufung und um Aufhebung der Ziffern 1 und 2 des Urteils des
Amtsgerichtspräsidenten von Thal-Gäu vom 15. Oktober 2019 unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen.

4. Für die Parteistandpunkte und die
Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen.
Soweit erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen.

II.

1.1 Das Gesetz sieht für die
Gesellschaften mit beschränkter Haftung als Organe die
Gesellschafterversammlung, die Geschäftsführung und eine Revisionsstelle vor
(Art. 804 ff. OR).

1.2 Nach Art. 814 Abs. 3 OR muss die
Gesellschaft durch eine Person vertreten werden können, die Wohnsitz in der
Schweiz hat. Dieses Erfordernis kann durch ein Mitglied des Verwaltungsrates
oder einen Direktor erfüllt werden.

1.3 Art. 819 OR verweist bei Mängeln in
der Organisation der Gesellschaft auf die Vorschriften des Aktienrechts. Gemäss
Art. 731b Abs. 1 OR kann der Richter der Gesellschaft unter Androhung ihrer
Auflösung eine Frist setzen, binnen derer der rechtmässige Zustand wieder
herzustellen ist, das fehlende Organ ernennen oder die Gesellschaft auflösen
und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs anordnen (Art. 731b
Abs. 1 OR). Die Anwendung von Art. 731b Abs. 1 OR setzt demnach einen Mangel in
der Organisation der Gesellschaft voraus. Ein solcher liegt vor, wenn nach
erfolgter Gründung eines der gesetzlich vorgeschriebenen Organe fehlt oder
nicht rechtmässig zusammengesetzt ist (vgl. zum Ganzen: Stefan Bürge/Nicolas
Gut in: Richterliche Behebung von Organisationsmängeln der AG und der GmbH,
Normgehalt und verfahrensrechtliche Aspekte von Art. 731b OR, SJZ 105/2009, S.
157 ff.).

2.1 Im Zeitpunkt der Fällung des
erstinstanzlichen Urteils am 15. Oktober 2019 war die Berufungsklägerin nicht
gesetzeskonform organisiert. Sie wurde nicht durch eine Person vertreten, die
Wohnsitz in der Schweiz hat.

2.2 Die Berufungsklägerin führt in ihrer
Berufungsschrift aus, nach Erhalt des erstinstanzlichen Urteils habe sie
umgehend das Notwendige zur Behebung des Organisationsmangels veranlasst. Die
Gesellschafterversammlung habe Herrn B.___ mit Wohnsitz in [...] als
Geschäftsführer mit Einzelunterschrift gewählt, worauf diese Personalmutation
am 7. November 2019 ins Tagebuch des Handelsregisters des Kantons Solothurn
eingetragen und am 12. November 2019 im SHAB publiziert worden sei. Sie verfüge
daher seit dem 7. November 2019 wieder über eine registrierte und rechtmässige
Vertretung in der Schweiz. Der Organisationsmangel sei damit behoben und die
Auflösung nicht notwendig.

3. Mit der Wahl von B.___ als
Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der Berufungsklägerin ist der
gesetzmässige Zustand wieder hergestellt. Im Handelsregister wurde der neue
Geschäftsführer am 7. November 2019 eingetragen. Die Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands ist mit den eingereichten Urkunden belegt. Die Belege
sind als echte Noven zum Beweis zuzulassen (Art. 317 ZPO). Damit ist der
gesetzmässige Zustand wiederhergestellt, was auch der Berufungsbeklagte
anerkennt.

4. Wie der Berufungsbeklagte zutreffend
ausführt, hat die Berufungsklägerin zufolge ihrer Säumnis sowohl das erst- als
auch das zweitinstanzliche Verfahren verursacht, obwohl sie vorgängig mehrmals
zur Herstellung des rechtmässigen Zustandes aufgefordert wurde. Es sind ihr
daher die Kosten beider Verfahren aufzuerlegen. Aus demselben Grund hat sie dem
Berufungsbeklagten für beide Verfahren eine Parteientschädigung zu bezahlen.
Die Ziffern 3 und 4 des angefochtenen Urteils können deshalb bestehen bleiben.
Im Übrigen aber kann die Berufung gutgeheissen werden. Die Ziffern 1  2 sind
demnach aufzuheben.

5. Die Entscheidgebühr für das Verfahren
vor Obergericht wird auf CHF 1000.00 festgesetzt. Die Gerichtskosten werden
mit dem von der Berufungsklägerin geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe
verrechnet. Zudem hat die Berufungsklägerin dem Berufungsbeklagten für das
obergerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 100.00 zu bezahlen.

Demnach wirderkannt:

1.Die Berufung wird teilweise gutgeheissen
und die Ziffern 1 und 2 des Urteils des Amtsgerichtspräsidenten von Thal-Gäu vom
15. Oktober 2019 werden aufgehoben.

2.Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen.

3.Die A.___ GmbH hat die Kosten des
obergerichtlichen Verfahrens von CHF 1000.00 zu bezahlen. Diese werden
mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet.

4.Die A.___ GmbH hat dem
Handelsregisteramt des Kantons Solothurn für das Verfahren vor Obergericht eine
Parteientschädigung von CHF 100.00 zu bezahlen.

Rechtsmittel:Der Streitwert beträgt mehr
als CHF 30'000.00.

Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Der
Präsident                                                                    Die
Gerichtsschreiberin

Frey                                                                                  Kofmel