so_gerichte · VWBES.2018.187 · 2018-09-10 · de
Submissionsverfahren


Urteilvom10. September 2018

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Stöckli

Gerichtsschreiber Schaad

In Sachen

A.___vertreten durch Fürsprech und Notar Theo Strausak,

Beschwerdeführerin

gegen

Einwohnergemeinde B.___,

Beschwerdegegnerin

betreffendSubmissionsverfahren

zieht das Verwaltungsgericht inErwägung:

1. Die Gemeindeversammlung der Einwohnergemeinde
B.___ beschloss am 4. Dezember 2017, das kommunale Kabelnetz zu verkaufen.
Dem Gemeinderat wurde die Kompetenz erteilt, das Netz nicht zum höchsten
Kaufpreis, sondern vielmehr an den Anbieter mit dem besten Preis-Leistungsverhältnis
zu veräussern.

2. Die A.___ offerierte für das Netz CHF
252970.00, die C.___ CHF 250'000.00. Der Gemeinderat beschloss am 26. April
2018 einstimmig, das Kabelnetz an die C.___ zu verkaufen.

3. Die A.___ machte am 9. Mai 2018 vom
Rechtsmittel Gebrauch, das ihr (fälschlicherweise) eröffnet worden war: Sie
beschwerte sich bei der kantonalen Schätzungskommission. Die
Schätzungskommission hat die Beschwerde an das für Submissionen zuständige
Verwaltungsgericht überwiesen. Die Hauptanträge lauteten, der Beschluss des
Gemeinderats sei aufzuheben, und das Kabelnetz sei an die Beschwerdeführerin zu
verkaufen.

4. Die Gemeinde liess mit Schreiben vom
15. Juni 2018 wissen, die Submissionsgesetzgebung komme nicht zum Tragen. Man
lasse sich auf das Verfahren nicht ein. Die Gemeinde habe den Übernahmevertrag
mit der C.___ bereits geschlossen. Die Beschwerdeführerin hielt das
Submissionsgesetz (nach der Vorgeschichte) für analog anwendbar.

5. Das Gesetz über öffentliche
Beschaffungen (Submissionsgesetz, BGS 721.54) ist anwendbar auf Lieferaufträge,
Dienstleistungsaufträge und Bauaufträge (§ 4). Im vorliegenden Fall hat die Gemeinde
aber nichts beschafft. Sie hat keinen Auftrag erteilt. Sie hat vielmehr etwas
verkauft. Sie hat desinvestiert. Darauf ist das Gesetz über öffentliche
Beschaffungen nicht anwendbar; dies liegt auf der Hand (Galli/Moser/Lang/Steiner:
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich 2013, S. 78; BVR 2013 S. 521
betreffend Verkauf des durch die Stadt Bern gesammelten Altpapiers an einen
privaten Unternehmer).

6.1 Falsche Auskünfte von
Behörden können unter bestimmten Voraussetzungen eine vom materiellen Recht
abweichende Behandlung des Rechtsuchenden gebieten. Ein wichtiger
Anwendungsfall dieses verfassungsmässigen Rechts besteht darin, dass einer
Partei aus einer fehlerhaften Rechtsmittelbelehrung kein Nachteil erwachsen
darf, wenn sie sich in guten Treuen darauf verlassen durfte (BGE 129 II 125).
Aufgrund einer unrichtigen Auskunft kann sich zum Beispiel eine gesetzliche
Frist im Einzelfall entsprechend verlängern (vgl. BGE 115 Ia 18 f.; 114 Ia 106
f.). Diese Rechtsprechung ist allerdings an den Vorbehalt geknüpft, dass nur
derjenige Vertrauensschutz geniesst und sich auf eine fehlerhafte
Rechtsmittelbelehrung berufen kann, der die Unrichtigkeit nicht kennt und auch
bei gebührender Aufmerksamkeit nicht hätte erkennen können. Nur grobe Fehler
einer Partei oder ihres Vertreters sollen dazu führen, eine falsche Rechtsmittelbelehrung
aufzuwiegen. Das Bundesgericht hat in seiner bisherigen Rechtsprechung einen
solchen Fehler bejaht und den Vertrauensschutz dementsprechend versagt, wo eine
Partei oder ihr Anwalt die Fehlerhaftigkeit der Rechtsmittelbelehrung durch Konsultation
des Gesetzestextes allein hätte erkennen können; nicht verlangt wurde hingegen,
dass neben dem Gesetzestext auch noch die einschlägige Rechtsprechung oder
Literatur hätte nachgeschlagen werden müssen(BGE 134 I 199, 117 Ia 421).

6.2 Nennt ein Entscheid ein
Rechtsmittel, obschon keins gegeben ist, entsteht der unterlegenen Partei
daraus kein Rechtsnachteil. Auf das unzulässige Rechtsmittel wird nicht
eingetreten. Der Vertrauensschutz vermag kein Rechtsmittel zu schaffen, das es
im konkreten Fall nicht gibt. Es kann sich allerdings die Frage stellen, ob der
irregeführten Partei eine Entschädigung für ihre nutzlosen Aufwendungen
auszurichten sei (vgl. BGE 135 III 470, 134 I 199, Urteil des Bundesgerichts
5A_895/2014; zum Ganzen: Häfelin / Müller / Uhlmann: Allgemeines
Verwaltungsrecht, Zürich 2016, Rz 1080 ff.).

6.3 Im vorliegenden Fall hätte ohne
weiteres erkannt werden müssen, dass der Verkauf des kommunalen Kabelnetzes
nicht der Gesetzgebung über das Beschaffungswesen (§ 4) untersteht. Es ist
deshalb auch keine Entschädigung auszurichten.

7. Auf die Beschwerde ist deshalb nicht
einzutreten. Für das Verfahren vor Verwaltungsgericht sind ausnahmsweise keine
Kosten zu erheben. Bei diesem Verfahrensausgang ist der Beschwerdeführerin
keine Parteientschädigung auszurichten.

8. In der vorliegenden Sache wäre allenfalls
aufgrund der gerügten Verfahrensmängel eine Beschwerde nach §§ 199 ff. des
Gemeindegesetzes (GG, BGS 113.1) denkbar. Nach § 6 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
(VRG, BGS 124.11) ist die Sache deshalb an das Amt für Gemeinden zu überweisen
(BGE 123 II 231, E. 8b S. 238 f.).

Demnach wirdbeschlossen:

1.Auf die Beschwerde wird nicht
eingetreten.

2.Es werden keine Kosten erhoben.

3.Es wird keine Entschädigung
ausgerichtet.

4.Die Akten gehen an das Amt für
Gemeinden.

Rechtsmittel:Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht werden
(Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der
Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die
Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der
Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters
zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des
Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Der
Gerichtsschreiber

Scherrer Reber                                                                 Schaad