so_gerichte · STBER.2020.82 · 2020-06-25 · de
Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, Übertretung gegen das Betäubungsmittelgesetz


Urteilvom9. Februar 2021

Es wirken mit:

Präsident Marti

Oberrichterin Hunkeler

Ersatzoberrichter Laube

Gerichtsschreiberin Riechsteiner

In Sachen

Staatsanwaltschaft,Franziskanerhof,Barfüssergasse 28, Postfach 157,4502Solothurn,

Anschlussberufungsklägerin

gegen

A.___,amtlich verteidigt durchRechtsanwältinCorinneSaner,

Beschuldigter
und Berufungskläger

betreffendWiderhandlung
gegen das Betäubungsmittelgesetz, Übertretung gegen das Betäubungsmittelgesetz

Es erscheinenzur
Berufungsverhandlung vor Obergericht vom9. Februar 2021:

Der Vorsitzende eröffnet um 9:30 Uhr
die Verhandlung. Er stellt die Anwesenden fest, entschuldigt sich für die
Verspätung und gibt die Besetzung des Berufungsgerichts bekannt.

Nachfolgend fasst der Vorsitzende das
erstinstanzliche Urteil vom 25. Juni 2020 zusammen, gegen welches der
Beschuldigte die Berufung anmelden liess. Mit Berufungserklärung vom 5. Oktober
2020 habe er einzig Ziffer 5 des erstinstanzlichen Urteils betreffend die
Ersatzforderung anfechten und beantragen lassen, diese sei auf
CHF 8'500.00, eventualiter CHF 17'000.00, festzusetzen. Die
Staatsanwaltschaft habe mit Eingabe vom 20. Oktober 2020 die Anschlussberufung
erklärt und die Ausfällung einer höheren Freiheitsstrafe und die Festsetzung
einer höheren Ersatzforderung beantragt.

In Rechtskraft seien folgende Ziffern
des erstinstanzlichen Urteils erwachsen:

-Ziffer 4: Einziehungen;

-Ziffer 2 lit b): Busse;

Der Widerrufsentscheid gemäss Ziffer 3
des erstinstanzlichen Urteils sei zwar nicht angefochten worden, dieser sei
aber aufgrund des inneren Zusammenhangs mit der streitigen Strafzumessung
gemäss Praxis des Obergerichts nicht rechtskräftig geworden.

Der Vorsitzende erläutert den
Verhandlungsablauf wie folgt:

1. Vorfragen;

2. Honorarnote von Rechtsanwältin Saner
an Staatsanwalt D.___;

3. Befragung der Zeugin B.___;

4. Befragung des Beschuldigten zur
Person;

5. Allfällige weitere Beweisanträge;

6. Parteivorträge;

7. Gelegenheit zum letzten Wort des
Beschuldigten;

8. Geheime Urteilsberatung;

9. Mündliche Urteilseröffnung
gleichentags um 11:30 Uhr.

Er weist darauf hin, dass aufgrund der
aktuellen Pandemie empfohlen werde, auf eine mündliche Urteilseröffnung zu
verzichten und, dass stattdessen die Parteien durch die Gerichtsschreiberin
telefonisch orientiert würden, sofern die Parteien mit diesem Vorgehen
einverstanden seien.

Staatsanwalt D.___ verzichtet auf das
Stellen von Vorfragen. Er erklärt, im Rahmen der Beweisanträge zwei Dokumente
einzureichen. Rechtsanwältin Saner reicht nebst ihrer Honorarnote die
definitive Steuerveranlagung des Beschuldigten aus dem Jahr 2019 ein mit dem
Hinweis, diese sei nach Ermessen erfolgt. Zudem händigt sie die definitive Veranlagung
der Grundstücksgewinnsteuer 2020 aus. Darauf sei ein Verkaufspreis von
CHF 900'000.00 aufgeführt. Die Dokumente werden zu den Akten genommen.

Anschliessend folgt die Einvernahme der
Zeugin B.___ unter Hinweis auf ihre Rechte und Pflichten (vgl. CD und separates
Einvernahmeprotokoll vom 9. Februar 2021).

In der Folge weist der Vorsitzende den
Beschuldigten auf sein Recht hin, die Aussagen und die Mitwirkung zu verweigern.
Es folgt dessen Befragung (vgl. CD und separates Einvernahmeprotokoll vom
9. Februar 2021).

Staatsanwalt D.___ reicht im Rahmen der
Beweiseinträge zwei Dokumente ein: Einerseits ein Merkblatt der Polizei Kanton
Solothurn betreffend «Richtwerte zu Ernten, Erträge und Preise (Richtwerte) bei
Hanfprodukten», andererseits die wissenschaftliche Studie von Hellmut Mahler
betreffend «moderne Methoden zur Anzucht von Cannabispflanzen  Berechnung des
Ertrags von Indoor-Plantagen». Die Dokumente werden zu den Akten genommen. Nachdem
Rechtsanwältin Saner auf das Stellen von Beweisanträgen verzichtet hat,
schliesst der Vorsitzende das Beweisverfahren.

Anschliessend stellt und begründet
Staatsanwalt D.___ für die Staatsanwaltschaft und Anschlussberufungsklägerin
folgendeAnträge(vgl. schriftliche Plädoyernotizen):

«1.     Der Beschuldigte A.___ sei zu
bestrafen mit

-        einer
Freiheitsstrafe von 2 Jahren, bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von 5
Jahren sowie mit

-        einer Busse von
CHF 100.00.

2.      Es
sei auf eine Ersatzforderung des Staates im Sinne von Art. 71 StGB für den
nicht mehr einziehbaren Erlös aus dem Betäubungsmittelhandel in der Höhe von
CHF 150'000.00 zu erkennen und der Beschuldigte sei zu einer
entsprechenden Zahlung zu verpflichten.

3.      Im
Übrigen sei das Urteil des Amtsgerichts von Solothurn-Lebern vom 25. Juni
2020 zu bestätigen bzw. die Rechtskraft betreffend die nicht angefochtenen
Ziffern festzustellen.

4.      U.K. u. E.F.»

Hierauf stellt und begründet die
amtliche Verteidigerin, Rechtsanwältin Corinne Saner, im Namen und Auftrag des
Beschuldigten und Berufungsklägers folgendeAnträge(vgl. schriftliche Plädoyernotizen):

«1.     In
Abänderung von Ziff. 5 des Urteils vom 25. Juni 2020 sei A.___ zur
Bezahlung einer Ersatzforderung für den unrechtmässig erzielten
Vermögensvorteil aus dem Drogenhandel in der Höhe von maximal
CHF 8'500.00, eventualiter CHF 17'000.00, zu verurteilen, zahlbar an
den Staat Solothurn.

2.      Der
Beschuldigte sei zu verurteilen zu einer Freiheitsstrafe von 16 Monaten,
bedingt ausgesprochen mit einer Probezeit von 3 Jahren.

3.      Die Kosten des
obergerichtlichen Verfahrens seien vom Staat zu übernehmen.

4.      Die
Kostennote der amtlichen Verteidigung sei im eingereichten Umfang zu
genehmigen.»

Staatsanwalt D.___ verzichtet auf einen
zweiten Parteivortrag.

Abschliessend folgt das letzte Wort des
Beschuldigten. Er führt aus, er erachte sich selber nicht als kriminellen
Menschen und fahre beispielsweise seit über 45 Jahren unfallfrei Auto. Er
bricht in Tränen aus.

In Absprache mit den Parteien wird auf
eine mündliche Urteilseröffnung verzichtet und stattdessen die telefonische
Orientierung der Parteien durch die Gerichtsschreiberin vereinbart.

Um 10:35 Uhr endet der öffentliche Teil
der Berufungsverhandlung und das Gericht zieht sich zur geheimen
Urteilsberatung zurück.

Die Strafkammer des Obergerichts zieht
inErwägung:

1.

Mit Anklageschrift vom 24. September
2019 überwies die Staatsanwaltschaft die Akten dem Amtsgericht von
Solothurn-Lebern zur Beurteilung von A.___ (im Folgenden: der Beschuldigte)
wegen der Vorhalte des mehrfachen Vergehens und der Übertretung gegen das
Betäubungsmittelgesetz.

2.

Das Amtsgericht von Solothurn-Lebern
fällte am 25. Juni 2020 folgendes Strafurteil:

«

1.A.___ hat sich schuldig gemacht:

a)   des
mehrfachen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz, begangen vom 1. Oktober
2015 bis am 18. Juli 2017;

b)   der
Übertretung gegen das Betäubungsmittelgesetz, begangen am
18. Mai 2019.

2.A.___ wird verurteilt zu:

a)   einer
Freiheitsstrafe von 20 Monaten, unter Gewährung des bedingten Vollzuges bei
einer Probezeit von 5 Jahren;

b)   einer
Busse von CHF 100.00, bei Nichtbezahlung ersatzweise zu einer Freiheitsstrafe
von 1 Tag.

3.Der A.___ mit Urteil der
Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn am 23. November 2015 bedingt
gewährte Vollzug für eine Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu je CHF 30.00 ist
widerrufen und die Geldstrafe wird als vollstreckbar erklärt.

4.Folgende bei A.___ und C.___ sel.
sichergestellten Gegenstände werden eingezogen und sind, soweit noch nicht
geschehen, durch die Polizei zu vernichten:

5.A.___ wird zur Bezahlung einer
Ersatzforderung für den unrechtmässig erzielten Vermögensvorteil aus dem
Drogenhandel in der Höhe von CHF 30'000.00 verurteilt, zahlbar an den Staat
Solothurn.

6.Die Entschädigung der amtlichen
Verteidigerin von A.___, Rechtsanwältin Corinne Saner, wird auf CHF 5'074.50
(Honorar CHF 4'110.00, Auslagen CHF 601.70, 7,7% MwSt CHF 362.80) festgesetzt
und ist zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat zu zahlen. Vorbehalten bleibt
der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald es die
wirtschaftlichen Verhältnisse von A.___ erlauben.

7.Das Amtsgericht verzichtet auf die
schriftliche Begründung des Urteils, wenn keine Partei ein Rechtsmittel
ergreift oder innert 10 Tagen seit Zustellung niemand ausdrücklich eine
schriftliche Begründung verlangt.

8.A.___ hat die Kosten des Verfahrens mit
einer Staatsgebühr von CHF 4'000.00, total CHF 9'000.00, zu bezahlen. Wird
kein Rechtsmittel ergriffen und verlangt keine Partei ausdrücklich eine
schriftliche Begründung des Urteils, so reduziert sich die Staatsgebühr um CHF
500.00, womit die gesamten Kosten CHF 8'500.00 betragen.»

3.

Gegen das Urteil liess der Beschuldigte
am 8. Juli 2020 die Berufung anmelden. Mit Berufungserklärung vom 5. Oktober
2020 liess er einzig Ziffer 5 des erstinstanzlichen Urteils betreffend die
Ersatzforderung anfechten: Diese sei auf CHF 8'500.00, eventualiter CHF
17'000.00, festzusetzen.

Die Staatsanwaltschaft erklärte mit
Eingabe vom 20. Oktober 2020 die Anschlussberufung. Beantragt würden die
Ausfällung einer höheren Freiheitsstrafe und die Festsetzung einer höheren
Ersatzforderung.

4.

Damit ist das erstinstanzliche Urteil
wie folgt in Rechtskraft getreten:

Der Widerrufsentscheid gemäss Ziffer 3
des Urteils wurde zwar nicht angefochten, wird aber wegen des inneren
Zusammenhaags mit der streitigen Strafzumessung nach der Praxis des
Obergerichts nicht rechtskräftig.

II.       Strafzumessung

1.       Allgemeines zur Strafzumessung

1.1 Gemäss Art. 47 Abs. 1 StGB misst das
Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das
Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das
Leben des Täters. Die Bewertung des Verschuldens wird in Art. 47 Abs. 2 StGB
dahingehend präzisiert, dass dieses nach der Schwere der Verletzung oder
Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns,
den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt wird, wie weit der
Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung
oder Verletzung zu vermeiden. Nach Art. 50 StGB hat das Gericht die für die
Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung festzuhalten.

Bei der Tatkomponente sind das Ausmass
des verschuldeten Erfolges, die Art und Weise der Herbeiführung dieses
Erfolges, die Willensrichtung, mit der der Täter gehandelt hat, und die
Beweggründe des Schuldigen, die Art. 47 Abs. 2 StGB ausdrücklich erwähnt, zu
beachten (vgl. BGE 129 IV 6 E. 6.1).

Die Täterkomponente umfasst das
Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie das Verhalten nach der Tat und im
Strafverfahren (vgl. BGE 129 IV 6 E. 6.1). Die Strafempfindlichkeit (neu in
Art. 47 Abs. 1 StGB als «Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters» erfasst)
betrifft nicht mehr die Frage des Verschuldens, sondern des ihm entsprechenden
Masses an Strafe.

1.2 Strafen von bis zu 180
Tageseinheiten sind grundsätzlich in Form einer Geldstrafe auszusprechen (Art.
34 StGB). Das Gericht kann stattdessen auf eine Freiheitsstrafe erkennen, wenn
a) eine solche geboten erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer
Verbrechen oder Vergehen abzuhalten, oder b) eine Geldstrafe voraussichtlich
nicht vollzogen werden kann (41 Abs. 1 StGB). Es hat die Wahl der
Freiheitsstrafe näher zu begründen (Art. 41 Abs. 2 StGB). In der zu den
vorliegend zu beurteilenden Tatzeiten geltenden Fassung von Art. 34 Abs. 1 StGB
waren Geldstrafen bis zu 360 Tagessätzen möglich, heute sind es noch 180
Tagessätze. Die Freiheitsstrafe als eingriffsintensivste Sanktion ist nach der
gesetzlichen Konzeption somit nach wie vor (auch nach der auf den 1. Januar
2018 in Kraft gesetzten Revision) ultima-ratio und kann nur verhängt werden,
wenn keine andere, mildere Strafe in Betracht kommt (Botschaft vom 21.
September 1998 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des
Militärstrafgesetzes sowie zu einem Bundesgesetz über das Jugendstrafrecht, BBl
1999 2043 f. Ziff. 213.132; BGE 138 IV 120 E. 5.2 S. 122 f.; BGE 144 IV 217 vom
30. April 2018 E. 3.3. 3 mit Hinweisen). Bei der Wahl der Sanktionsart waren
auch unter dem früheren Recht als wichtige Kriterien die Zweckmässigkeit einer
bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld
sowie ihre präventive Effizienz zu berücksichtigen (BGE 134 IV 97 E. 4.2 S. 100
f. mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat entschieden, dass die wirtschaftlichen
Verhältnisse des Täters und dessen voraussichtliche Zahlungsunfähigkeit keine
Kriterien für die Wahl der Strafart sind. Es ist vielmehr, wenn die
Voraussetzungen für den bedingten Strafvollzug erfüllt sind, eine bedingte
Geldstrafe oder eine bedingte gemeinnützige Arbeit auszusprechen. Sinn und
Zweck der Geldstrafe erschöpfen sich nicht primär im Entzug von finanziellen
Mittel, sondern liegen in der daraus folgenden Beschränkung des Lebensstandards
sowieim Konsumverzicht. Nach der Meinung des Gesetzgebers
soll die Geldstrafe auch für einkommensschwache Täter, d.h. für solche mit sehr
geringem, gar unter dem Existenzminimum liegenden Einkommen ausgefällt werden
können. Andernfalls bestünde die Gefahr, dass die Geldstrafe als unzweckmässige
Sanktion angesehen und deshalb vielfach auf eine Freiheitsstrafe erkannt werden
müsste. Dies würde dem zentralen Grundanliegen der Revision diametral
zuwiderlaufen. Gerade mittellosen Straftätern geht die Geldstrafe ans
Lebensnotwendige, so dass sie für jene deutlich spürbar wird. Eine nicht
bezahlbare Geldstrafe soll es nach der Botschaft - ausser durch Verschulden des
Täters oder durch unvorhergesehene Ereignisse - denn auch nicht geben.
Dementsprechend hat der Gesetzgeber explizit auf die Festsetzung einer
Untergrenze für die Geldstrafe verzichtet. Bei einkommensschwachen oder
mittellosen Tätern, etwa Sozialhilfebezügern, nicht berufstätigen, den Haushalt
führenden Personen oder Studenten ist somit die Ausfällung einer tiefen
Geldstrafe möglich (BGE 134 IV 97 E. 5.2.3 mit Hinweisen).

1.3 Hat der Täter durch eine oder
mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen
erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwersten Straftat
und erhöht diese angemessen. Es darf dabei jedoch das Höchstmass der
angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen. Dabei ist es an das
gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden (Art. 49 Abs. 1 StGB). Das Gericht
hat die Strafe zudem zu erhöhen, d.h. die Mindeststrafe darf nicht ausgefällt
werden. Das Asperationsprinzip kommt indes nur zur Anwendung, wenn das Gericht
im konkreten Fall für jeden einzelnen Normverstoss gleichartige Strafen
ausfällt. Dass die anzuwendenden Strafbestimmungen abstrakt gleichartige
Strafen androhen, genügt nicht (BGE 142 IV 265 E. 2.3.2 S. 267 f.; 138 IV 120
E. 5.2 S. 122). Geldstrafe und Freiheitsstrafe sind keine gleichartigen Strafen
im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB (BGE 137 IV 57 E. 4.3.1 S. 58). Wenn wie
vorliegend viele einzelne Delikte Strafen festzusetzen sind, kommt der
neuesten, einschlägigen, bundesgerichtlichen Rechtsprechung besondere Bedeutung
zu. Aus BGE 144 IV 217 ergibt sich folgendes:

Vorweg wird festgehalten, dass die
Bildung einer Gesamtstrafe in Anwendung des Asperationsprinzips gemäss Art. 49
Abs. 1 StGB nur möglich ist, wenn das Gericht im konkreten Einzelfall für jeden
einzelnen Normverstoss gleichartige Strafen ausfällt. Dass die anzuwendenden
Strafbestimmungen (teilweise) abstrakt gleichartige Strafen androhen, genügt
nicht. Geld und Freiheitsstrafen sind keine gleichartigen Strafen im Sinne von
Art. 49 Abs. 1 StGB. Das Bundesgericht bestätigt diesbezüglich seine bisherige
Rechtsprechung, indem es sich weiterhin für die konkrete Methode ausspricht
nach einer eingehenden Auseinandersetzung mit anderen Lehrmeinungen, welche
sich für die abstrakte Methode aussprechen. Präzisiert wird die Rechtsprechung
in folgenden beiden Punkten:

Das Bundesgericht ist mit diesem
Entscheid insbesondere davon abgekommen, Ausnahmen von der konkreten Methode
zuzulassen, indem man bei spezifischen Konstellationen eine Gesamtbetrachtung
aller verwirklichten Tatbestände, ohne für jeden Normverstoss eine
(hypothetische) Strafe zu bilden, als angebracht und mit Art. 49 Abs. 1 StGB
vereinbar betrachtete (Auflistung von Beispielen in E. 2.4). Dies galt
insbesondere dann, wenn verschiedene Straftaten zeitlich und sachlich derart
eng miteinander verknüpft waren, dass sie sich nicht sinnvoll auftrennen und
für sich alleine beurteilen liessen (so noch Urteil des Bundesgerichts
6B_1011/2014 vom 16. März 2015). Diesen vom Bundesgericht damals vermehrt
geschaffenen und tolerierten Ausnahmen von der konkreten Methode wurde aufgrund
von Kritik eines Teils der Lehre, diese Rechtsprechung sei ergebnisorientiert
und mit dem gesetzlichen Vorrang der Geldstrafe gegenüber der Freiheitsstrafe
nicht vereinbar, für die Zukunft eine Absage erteilt (E. 3.5.4). Der
Gesetzgeber habe die Konkurrenzen in Art. 49 Abs. 1 StGB ausdrücklich und
abschliessend geregelt und sich für eine auf Strafen gleicher Art beschränkte
Gesamtstrafenbildung in Anwendung des Asperationsprinzips entschieden. De lege
lata sei es weder möglich, eine Gesamtfreiheitsstrafe aus mehreren Geld- und
Freiheitsstrafen noch aus mehreren Geldstrafen zu bilden. Nun fährt das Bundesgericht
fort: «Dass die vom Gesetzgeber getroffene Konkurrenzregelung nicht in allen
Konstellationen mehrfacher Deliktsverwirklichung befriedigt und insbesondere im
Hinblick auf das seit dem 1. Januar 2018 reduzierte Höchstmass der Geldstrafe
auf 180 Tagessätze, das auch im Rahmen der Gesamtstrafe zur Anwendung kommt,
bei mehrfach begangener leichter Kriminalität zu unbilligen Ergebnissen führen
wird, ist hinzunehmen und rechtfertigt kein systemwidriges und
ergebnisorientiertes Abweichen vom Willen des Gesetzgebers und dem Wortlaut der
Norm.»

Dies bedeutet, dass bei einer
Massen-Kleinkriminalität, bei der jedes einzelne Delikt für sich alleine mit
einer Geldstrafe abgegolten werden könnte, fortan eine Gesamtgeldstrafe von 180
(bei vor dem 1. Januar 2018 verübten Delikten unter Umständen auch 360
Tagessätzen) Tagessätzen auszufällen ist (bestätigt mit Urteil des
Bundesgerichts 6B_619/2019 vom 11. März 2020 betreffend einen Fall des
Solothurner Obergerichts.

2.       Konkrete Strafzumessung

2.1 Die Vorinstanz ging bei ihrer
Beurteilung von folgendem Sachverhalt aus:

Der Beschuldigte habe in Mittäterschaft
mit C.___sel. zwischen Herbst 2014 und dem 18. Juli 2017 in den Wohnungen und
auf einer Dachterrasse Hanf zum Gewinnen von Betäubungsmitteln angebaut und
diese in der Folge verkauft (US 11 ff.). Zum konkreten Umfang äusserte sich das
Amtsgericht im Wesentlichen erst im Rahmen der Festsetzung der Ersatzforderung
(US 33 f.): Ein Jahresertrag von 4,4 kg Hanfprodukten und Haschisch habe bei
den Hausdurchsuchungen sichergestellt werden können. Davon ausgehend, dass pro
Jahr drei Ernten möglich gewesen seien, seien rund 4 kg Betäubungsmittel
verkauft worden. Dies habe bei einem durchschnittlichen Verkaufspreis von CHF
7.50 pro Gramm einen Erlös von CHF 30'000.00 ergeben.

2.2 Was  für die nachfolgende
Gesamtstrafenbildung  genau als einzelnes Delikt anzusehen ist, geht weder aus
der Anklageschrift noch aus dem erstinstanzlichen Urteil hervor. Es wird
jeweils einfach von «mehrfacher» Tatbegehung gesprochen. Insbesondere können
nicht Anbau, Ernte und Verkauf der gleichen Pflanzen als mehrfache Tatbegehung
betrachtet werden, wie die Vorinstanz auf US 23 unten selbst ausführt. Auch bei
der Gesamtstrafenbildung beachten weder die Staatsanwaltschaft (Akten
Vorinstanz Seiten 035 f.) noch Vorinstanz (US 26)  wegen des engen
Zusammenhangs der Delikte aus naheliegenden Gründen  die einschlägige und oben
dargelegte bundesgerichtliche Rechtsprechung. Als Einzeldelikte im Hinblick auf
die Gesamtstrafenbildung sind vorliegend die einzelnen Ernten zu behandeln
(wobei hier nicht noch nach den Ernten an den einzelnen Standorten  Wohnungen und
Terrasse  unterschieden werden soll), welche jeweils den Anbau, die Ernte, die
Gewinnung von Betäubungsmitteln und deren allfälligen Verkauf umfasst, zu
behandeln.

2.3 Bei der Berechnung des Umfangs der
Ernten und der Verkäufe kam das Amtsgericht auf folgende Werte:

Bei den Hanfanbauanlagen konnten von der
Polizei insgesamt 89 Pflanzen aufgefunden werden, was bei einem Ertrag von
mindestens 15 Gramm/Pflanze einen Ertrag von 1'335 Gramm pro Ernte ergebe (US
12). Bei drei Ernten jährlich kämen so für das erste Jahr rund 4 kg
Betäubungsmittel zusammen, was bei einem Grammpreis von CHF 7.50 einem Erlös
von CHF 30'000.00 entspreche. Die Ernten des zweiten Jahres seien
sichergestellt worden.

Dem kann nicht gefolgt werden: Der
Annahme einer Ernte von 15 Gramm/Pflanze wird im Kommentar BetmG von
Fingerhuth/Schlegel/Jucker, 3. Auflage, 2016, widersprochen: Bei der Schätzung
von Ertrag und Umsatz sei Zurückhaltung geboten. Ein realistischer Wert sei 0,5
Gramm pro Watt/m2 oder bei klassischer Berechnung 10-15 Gramm/Pflanze (Art. 2
BetmG, N 83). Dem hat sich die Strafkammer kürzlich angeschlossen und ist von
einem Minimalertrag von 10 Gramm pro Pflanze ausgegangen (Urteil STBER.2019.81
vom 18. November 2020). Dazu kommt: Wie das Amtsgericht auf US 12 selbst erwägt,
dauert ein Anbauzyklus der Hanfpflanzen erfahrungsgemäss 75 bis 90 Tage, was zu
vier Ernten jährlich führt. Ausgehend von einem Tatbeginn Anfangs Oktober 2015
und dem Tatende am 18. Juli 2017 ist damit von sieben vollendeten Zyklen und
einem begonnenen Zyklus (es wurden ja 89 im Wachstum befindliche Pflanzen
sichergestellt) auszugehen. Der Ertrag von CHF 7.50/Gramm kann angesichts
des Verkaufs in Kleinmengen den Berechnungen zu Grunde gelegt werden. Damit
ergeben sich folgende Berechnungen:

Sieben vollendete Ernten ergeben einen
Ertrag von rund 6'230 Gramm verkaufsfertige Hanfprodukte (89 x 10 x 7). Nach
Abzug der aufgefundenen und sichergestellten Hanfprodukte von 4'426.05 Gramm sowie
eines geringen Eigenkonsums kann von einem Verkauf in der Grössenordnung von
1800 Gramm Hanfprodukten und einem Totalertrag von CHF 13500.00 (1'800 x
7.50) gerechnet werden. Exakte Zahlen können im Nachhinein ohnehin nicht
festgestellt werden, es geht immer um  unter Beachtung des Grundsatzes in
dubio pro reo  plausibel berechnete Grössenordnungen. Wenn die
Staatsanwaltschaft von einem Verkaufserlös von CHF 180'000.00 ausgeht,
wäre eine Anklage wegen gewerbsmässiger Widerhandlung nahe gelegen.

Insgesamt [ist] somit von total acht
Einzeldelikten auszugehen (sieben geerntete Anbauzyklen, ein Zyklus im Anbau).
Wenn der Beschuldigte nun vor dem Berufungsgericht erstmals vorbringt, nach der
Hausdurchsuchung im früheren Verfahren habe man eine rund einjährige Pause
eingelegt, muss dies als Schutzbehauptung gewertet werden. Zudem ist der
Schuldspruch für die Tatzeit zwischen 1. Oktober 2015 und 18. Juli 2017
rechtskräftig.

2.4 Bei der Wahl der Strafart kann
sogleich festgehalten werden, dass einzig die Ausfällung einer Freiheitsstrafe
in Frage kommt: der Beschuldigte wurde (wie sein verstorbenen Lebenspartner)
mit Strafbefehl vom 23. November 2015 mit einer Geldstrafe von 150 Tagessätzen
zu je CHF 30.00, bedingt erlassen auf eine Probezeit von zwei Jahren,
verurteilt. Dies für einen Hanfanbau zwischen Sommer 2014 und dem 11. September
2015. Unmittelbar nach der Hausdurchsuchung (und vor Erlass des Strafbefehls)
begann der Beschuldigte nach dem rechtskräftigen Urteil der Vorinstanz zusammen
mit seinem Lebenspartner erneut mit dem Anbau von Hanf zur
Betäubungsmittelgewinnung und zwar in einem noch grösseren Ausmass. Auch der
Erlass des Strafbefehls mit einer bedingten Geldstrafe führte beim
Beschuldigten nicht zu einem Umdenken, sodass die Ausfällung einer
Freiheitsstrafe unumgänglich ist.

2.5 Somit ist zur Bemessung der
Einsatzstrafe die Strafzumessung für den ersten Anbauzyklus vorzunehmen. Dabei
ist vorweg verschuldensmindernd festzuhalten, dass der Beschuldigte Drogenhanf 
und damit keine harte Droge  angebaut und verkauft hat. Die Gefährdung der
Gesundheit der Konsumenten ist damit deutlich weniger gravierend als bei harten
Drogen. Die betriebenen Anlagen waren wohl nicht besonders gross, aber doch gut
eingerichtet. Bei einem Anbauzyklus wurden somit insgesamt rund 890 Gramm
verkaufsfertige Betäubungsmittel geerntet, was bei einem Verkaufspreis von CHF
7.50 pro Gramm Einnahmen von gut CHF 6'500.00 entspricht. Leicht
verschuldenserhöhend wirkt sich die mittäterschaftliche Zusammenarbeit aus, da
dieses die Sozialgefährlichkeit erhöht. Der Beschuldigte und sein Lebenspartner
handelten in «Eigenregie», es liegen keine Hinweise dafür vor, dass sie Teil
einer grösseren Drogenhandelsorganisation waren Ein Anbauzyklus dauerte rund
drei Monate und erforderte doch einiges an Zeitaufwand zur Pflege und Ernte der
Hanfpflanzen sowie zur Bereitstellung der Betäubungsmittel. Der Verkauf
(vornehmlich in der Bar und dem Verkaufsladen des Beschuldigten) war aufgrund
der vorgängigen Delinquenz schon gut eingespielt. Dass der Beschuldigte trotz
laufendem bzw. erst gerade abgeschlossenem, einschlägigem Verfahren erneut
einen illegalen Hanfanbau einrichtete und betrieb, offenbart eine gewisse
Kaltblütigkeit und Hartnäckigkeit. Der Beschuldigte handelte mit direktem
Vorsatz und aus finanziellen Gründen, was deliktstypisch ist. Es ist von einem
gerade noch sehr leichten Verschulden auszugehen. Im vorgegebenen Strafrahmen
von einem Tagessatz Geldstrafe bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe ist eine
Einsatzstrafe von vier Monaten Freiheitsstrafe angemessen.

2.6 Diese Einsatzstrafe ist nun zur
Abgeltung der weiteren Delikte zu erhöhen: dabei kann vollumfänglich auf die
vorstehenden Ausführungen verwiesen werden. Für den zweiten abgeschlossenen
Anbauzyklus mit verkauften Betäubungsmitteln ist unter Beachtung des
Asperationsprinzips eine Straferhöhung um zwei Monate Freiheitsstrafe
angemessen, für die geernteten fünf weiteren Anbauzyklen ohne erfolgten Verkauf
(mithin ohne eigentlichen «Taterfolg») jeweils eine Straferhöhung um anderthalb
Monate und für den begonnenen Anbauzyklus eine weitere Straferhöhung um einen
Monat. Damit ergeben sich nach den Tatkomponenten insgesamt 14,5 Monate
Freiheitsstrafe. Diese Strafe liegt im Rahmen der obergerichtlichen Praxis bei
vergleichbaren Delikten (Urteile STBER.2020.7 und 2019.81, vgl. aber auch Pra
2015 Nr. 99).

2.7 Bezüglich der Täterkomponenten kann
auf die Erwägungen der Vorinstanz auf US 26 verwiesen werden. Eine deutliche
Straferhöhung ist aufgrund der einschlägigen Vorstrafe zwar am Platz, wobei zur
Vermeidung einer Doppelverwertung zu beachten ist, dass die Vorstrafe bereits
bei den Tatkomponenten mitberücksichtigt wurde. Das Alter des Beschuldigten
führt zu einer leicht erhöhten Strafempfindlichkeit. Weitere relevante Faktoren
ergeben sich bei den Täterkomponenten nicht. Die Gesamtfreiheitsstrafe ist
somit um einen halben Monat auf nunmehr 15 Monate zu erhöhen.

2.8 Gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB schiebt
das Gericht den Vollzug einer Geldstrafe, von gemeinnütziger Arbeit oder einer
Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten und höchstens zwei Jahren in der
Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter
von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Die
Anforderungen an die Prognose der Legalbewährung für den Strafaufschub liegen
nach neuem Recht etwas tiefer. Während nach früherem Recht eine günstige
Prognose erforderlich war, genügt nunmehr das Fehlen einer ungünstigen
Prognose. Der Strafaufschub ist nach neuem Recht die Regel, von der
grundsätzlich nur bei ungünstiger Prognose abgewichen werden darf
(Bundesgerichtsentscheid 6B_214/2007 vom 13.11.2007). Im Zusammenhang mit der
Gewährung des bedingten Strafvollzuges nach Art. 42 Abs. 1 StGB hielt das
Bundesgericht in einem jüngeren Entscheid fest, bei der Prüfung, ob der
Verurteilte für ein dauerndes Wohlverhalten Gewähr biete, habe das Gericht eine
Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen. In die Beurteilung
miteinzubeziehen seien neben den Tatumständen auch das Vorleben und der Leumund
sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters
und die Aussichten seiner Bewährung zuliessen. Relevante Faktoren seien etwa
strafrechtliche Vorbelastung, Sozialisationsbiographie und Arbeitsverhalten,
das Bestehen sozialer Bindungen, Hinweise auf Suchtgefährdungen usw. Es sei
unzulässig, einzelnen Umständen, wie beispielsweise einer Vorstrafe, eine
vorrangige Bedeutung beizumessen und andere zu vernachlässigen oder überhaupt
ausser Acht zu lassen (6B_572/2013 vom 20. November 2013, E. 1.3 f.).

Grundsätzlich ist im vorliegenden Fall
die Wiederaufnahme der Delinquenz während noch laufendem, einschlägigem
Strafverfahren bzw. unmittelbar nach Verurteilung und laufender Probezeit ein
starkes Indiz für eine schlechte Legalprognose. Mit der Vorinstanz ist aber zu
berücksichtigen, dass sich die Umstände seit der Aufdeckung im Sommer 2017,
mithin vor über dreieinhalb Jahren, stark verändert haben: der Lebenspartner
und Mittäter des Beschuldigten, C.___sel., ist verstorben, der Beschuldigte hat
die «[Bar]» und das Verkaufsgeschäft «[]» aufgegeben, die entsprechende [Firma]
ist aufgelöst und die Liegenschaften wurden [] verkauft. Der Beschuldigte ist
mittlerweile [] alt und machte vor der Vorinstanz geltend, mit dem Verlust
seines Lebenspartners, der Aufgabe von Bar und Verkaufsgeschäft sowie der
Liegenschaften habe er seinen Lebensmut verloren und er sei heute ein
gebrochener Mann. Auch vor Obergericht wurde deutlich, wie der Beschuldigte
unter dem Verlust seines langjährigen Lebenspartners leidet. Die Gerätschaften
zum Hanfanbau wurden eingezogen. Unter diesen, heutigen Umständen ist dem
Beschuldigten keine ungünstige Legalprognose zu stellen. Der bedingte Strafvollzug
kann gewährt werden, den (geringen) verbleibenden Zweifeln ist mit dem Ansetzen
einer verlängerten Probezeit von drei Jahren Rechnung zu tragen.

2.9 Begeht der Verurteilte während der
Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen und ist deshalb zu erwarten, dass er
weitere Straftaten verüben wird, so widerruft das Gericht gemäss Art. 46 Abs. 1
StGB die bedingt aufgeschobene Strafe oder den bedingt aufgeschobenen Teil der
Strafe. Der Widerruf darf nicht mehr angeordnet werden, wenn seit dem Ablauf
der Probezeit drei Jahre vergangen sind.

Vorliegend ist die mit Strafbefehl vom
23. November 2015 angeordnete Probezeit von zwei Jahren am 23. November 2017
abgelaufen und seither sind mehr als drei Jahre vergangen. Damit kann auf die
Widerrufsfrage nicht mehr eingetreten werden. Nur der Vollständigkeit halber
ist zu ergänzen, dass es im Hinblick auf die Erwägungen unter Ziffer 2.8
hiervor auch keinen Grund gegeben hätte, den bedingten Strafvollzug zu
widerrufen.

III.      Ersatzforderung

1.

Gemäss Art. 70 Abs. 1 StGB verfügt das
Gericht die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine Straftat erlangt
worden sind oder dazu bestimmt waren, eine Straftat zu veranlassen oder zu
belohnen, sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden. Sind die der Einziehung
unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden, so erkennt das Gericht auf
eine Ersatzforderung des Staats in gleicher Höhe (Art. 70 Abs. 1 StGB). Das
Gericht kann von einer Ersatzforderung ganz oder teilweise absehen, wenn diese
voraussichtlich uneinbringlich wäre oder die Wiedereingliederung des
Betroffenen ernstlich behindern würde (Abs. 2).

Hinsichtlich des Umfangs der Einziehung
bzw. Ersatzabschöpfung stellt sich die Frage, ob der gesamte, dem Betroffenen
im Zusammenhang mit der Straftat zugeflossene Vermögenswert, ohne
Berücksichtigung der dafür vorgenommenen Aufwendungen, abgeschöpft werden soll
(Bruttoprinzip) oder ob lediglich der nach Abzug der Aufwendungen und
Gegenleistungen verbleibende Betrag einzuziehen ist (Nettoprinzip).

Die Rechtsprechung des Bundesgerichts
neigt zur Anwendung des Bruttoprinzips, verlangt aber die Beachtung des
allgemeinen Grundsatzes der Verhältnismässigkeit. In der Lehre wird die
Auffassung vertreten, dass bei generell verbotenen Handlungen das Bruttoprinzip
anzuwenden ist, während bei an sich rechtmässigem, nur in seiner konkreten
Ausrichtung rechtswidrigem Verhalten das Nettoprinzip gelten soll. Beim
illegalen Betäubungsmittelhandel hat sich das Bundesgericht verschiedentlich
für das Bruttoprinzip ausgesprochen, ebenso bei der gewerbsmässigen Hehlerei
oder bei Geldwäschereihandlungen; in all diesen Fällen liegen generell
verbotene Handlungsweisen vor (6B_178/2019 vom 1. April 2020). Demgegenüber
brachte das Bundesgericht das Nettoprinzip wiederholt bei blossen Übertretungen
zur Anwendung; im zitierten Entscheid ging es um einen Beschuldigten, der an
einem illegalen Glückspiel teilnahm, was kein strafrechtliches Verhalten
darstellt. Die Anwendung des reinen Bruttoprinzips war bei dieser Ausgangslage
nicht zu rechtfertigen.

2.

Die Strafkammer hat sich kürzlich im
Fall von Hanfanbau für die Anwendung der Bruttoprinzips ausgesprochen (bereits
erwähntes Urteil STBER.2019.81 vom 18. November 2020), daran ist festzuhalten.
Damit ist die Ersatzforderung grundsätzlich auf CHF 13500.00 festzusetzen,
eine Aufteilung des Erlöses auf die beiden Mittäter entfällt bei Anwendung des
Bruttoprinzips. Dass diese Ersatzforderung voraussichtlich uneinbringlich wäre
oder die Wiedereingliederung des Betroffenen ernstlich behindern würde, ist
angesichts des Nettoerlöses von (zumindest) CHF 250'000.00 aus dem Verkauf der
Liegenschaften gemäss Angabe vor der Vorinstanz nicht anzunehmen. Dies wird von
der Verteidigung denn auch nicht geltend gemacht. Es bleibt deshalb bei der
Ersatzforderung von CHF 13500.00.

IV.     Kosten und Entschädigungen

1. Erstinstanzliches Verfahren

1.1 Die Kosten des Verfahrens vor dem
Amtsgericht Solothurn-Lebern mit einer Urteilsgebühr von CHF 4'000.00,
total CHF 9'000.00, welche dem Beschuldigten vollumfänglich auferlegt
wurden, sind ausgewiesen und zu bestätigen.

1.2 Ebenfalls zu bestätigen sind die 
der Höhe nach unangefochtenen  Verteidigungskosten des Beschuldigten vor der
Vorinstanz von CHF 5'074.50 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer). Die
Entschädigung der amtlichen Verteidigerin von CHF 5074.50.00 ist
angesichts seiner finanziellen Verhältnisse direkt vom Beschuldigten
zurückzufordern.

2. Berufungsverfahren

2.1 Im Berufungsverfahren obsiegt der
Beschuldigte mit seiner Berufung grossmehrheitlich, die Staatsanwaltschaft
unterliegt mit ihrer Anschlussberufung. Es rechtfertigt sich nach dem Gesagten,
die Kosten des Berufungsverfahrens mit einer Urteilsgebühr von
CHF 2'000.00, total CHF 2'100.00, im Umfang von 10%, d.h.
CHF 210.00, dem Beschuldigten und im Umfang von 90%, d.h.
CHF 1'890.00, dem Staat Solothurn aufzuerlegen.

2.2 Rechtsanwältin Dr. Corinne Saner ist
amtliche Verteidigerin des Beschuldigten. In ihrer Kostennote macht sie für das
Berufungsverfahren eine Entschädigung von CHF 3'615.15 (Honorar: 17.75 h à
CHF 180.00 = CHF 3'195.00, Auslagen: CHF 161.70, MwSt.:
CHF 258.45) geltend. Dieser Aufwand erscheint grundsätzlich angemessen.
Für die Berufungsverhandlung vom 9. Februar 2021 hat Rechtsanwältin Saner
jedoch 210 Minuten geltend gemacht. Effektiv hat die Berufungsverhandlung
120 Minuten gedauert. Ihr Aufwand ist demnach um eine Stunde zu kürzen und
es ist ihr ein Aufwand von 16.75 Stunden zu vergüten. Dies ergibt sich eine
Entschädigung von CHF 3'421.30 (Honorar: 16.75 h à CHF 180.00 =
CHF 3'015.00, Auslagen: CHF 161.70, MwSt.: CHF 244.60).
Angesichts der finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten kann ihm der Anteil
von CHF 342.15 (= 10% von CHF 3'421.30) zur Zahlung auferlegt werden.
Der Betrag in der Höhe von CHF 3'079.15 (=90% von CHF 3'421.30) geht
endgültig zu Lasten des Staates.

Demnach wird in Anwendung von Art. 19
Abs. 1 lit. a, lit. b, lit. c, lit. d, lit. g sowie Art. 19a Ziff. 1
BetmG; Art. 40, Art. 42, Art. 44 Abs. 1, Art. 46
Abs. 5, Art. 47, Art. 49, Art. 69, Art. 71 Abs. 3
StGB; Art. 132 ff., Art. 267, Art. 379 ff., Art. 398 ff.,
Art. 422 ff., Art. 426 Abs. 1, Art. 428 Abs. 1 und 3festgestellt
und erkannt:

1.Es wird
festgestellt, dass der Beschuldigte gemäss rechtskräftiger Ziffer 1 des
Urteils des Amtsgerichts von Solothurn-Lebern vom 25. Juni 2020
(nachfolgend: erstinstanzliches Urteil) wie folgt schuldig gemacht hat:

2.Der Beschuldigte
wird verurteilt zu einer Freiheitsstrafe von 15 Monaten, unter Gewährung
des bedingten Vollzuges bei einer Probezeit von 3 Jahren.

3.Es wird
festgestellt, dass der Beschuldigte gemäss rechtskräftiger Ziffer 2
lit. b des erstinstanzlichen Urteils zu einer Busse von CHF 100.00,
bei Nichtbezahlung ersatzweise zu einer Freiheitsstrafe von einem Tag,
verurteilt wurde.

4.Auf die Frage des
Widerrufs des mit Urteil der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn am
23. November 2015 gewährten bedingten Vollzugs für eine Geldstrafe von 150
Tagessätzen zu je CHF 30.00 wird in Anwendung von Art. 46 Abs. 5 StGB
nicht eingetreten.

5.Gemäss
rechtskräftiger Ziffer 4 des erstinstanzlichen Urteils werden die
sichergestellten Gegenstände eingezogen und sind durch die Polizei zu
vernichten.

6.Der Beschuldigte hat
dem Staat Solothurn in Anwendung von Art. 71 StGB eine Ersatzforderung im
Umfang von CHF 13500.00 zu leisten.

7.Es wird
festgestellt, dass mit der teilweise rechtskräftigen Ziffer 6 des
erstinstanzlichen Urteils die Entschädigung der amtlichen Verteidigerin des
Beschuldigten, Rechtsanwältin Dr. Corinne Saner, für das erstinstanzliche
Verfahren auf CHF 5'074.50 (Honorar: CHF 4'110.00, Auslagen: CHF 601.70,
MwSt.: CHF 362.80) festgesetzt wurde und zufolge amtlicher Verteidigung
vom Staat Solothurn, vertreten durch die Zentrale Gerichtskasse, am
2. Juli 2020 ausbezahlt worden ist.

Die Entschädigung der
amtlichen Verteidigerin von CHF 5074.50 wird angesichts seiner
finanziellen Verhältnisse direkt vom Beschuldigten zurückgefordert.

8.Die Entschädigung
der amtlichen Verteidigerin des Beschuldigten, Rechtsanwältin Dr. Corinne Saner,
wird für das Berufungsverfahren auf CHF 3'421.30 (inkl. Auslagen und MwSt.)
festgesetzt und ist zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat zu zahlen.

9.Der Beschuldigte hat
die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens mit einer Staatsgebühr von
CHF 4'000.00, total CHF 9'000.00, zu bezahlen.

10.Von den Kosten des Berufungsverfahrens
mit einer Urteilsgebühr von CHF 2'000.00, total CHF 2'100.00, hat der
Beschuldigte CHF 210.00 (= 10% von CHF 2'100.00) zu bezahlen.

CHF 1'890.00 (= 90%
von CHF 2'100.00) gehen zu Lasten des Staates Solothurn.

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kanninnert
30 Tagenseit Erhalt des begründeten Urteils beim BundesgerichtBeschwerde
in Strafsacheneingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist
beginnt am Tag nach dem Empfang des begründeten Urteils zu laufen und wird
durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art.
78 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Gegen den Entscheid betreffendEntschädigung
deramtlichen Verteidigung(Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO) undder
unentgeltlichen Rechtsbeistandschaftim Rechtsmittelverfahren (Art. 138
Abs. 1 i.V.m. Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO) kanninnert 10 Tagenseit
Erhalt des begründeten Urteils beim BundesstrafgerichtBeschwerdeeingereicht werden (Adresse: Postfach 2720, 6501 Bellinzona).

Im Namen der Strafkammer des
Obergerichts

Der
Präsident                                                                    Die
Gerichtsschreiberin

Marti                                                                                  Riechsteiner