sh_obergericht · 10/2011/16 · 2011-09-30 · de

Art. 3 lit. a und lit. b sowie Art. 5 Abs. 1 HKsÜ; Art. 79 und Art. 85 Abs. 1 IPRG; Art. 134 und Art. 298a Abs. 2 ZGB. | Neuregelung der elterlichen Sorge im internationalen Verh&auml;ltnis; Zust&auml;ndigkeit

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Art. 3 lit. a und lit. b sowie Art. 5 Abs. 1 HKsÜ; Art. 79 und Art. 85 
Abs. 1 IPRG; Art. 134 und Art. 298a Abs. 2 ZGB. Neuregelung der elter-
lichen Sorge im internationalen Verhältnis; Zuständigkeit (OGE 
10/2011/16 vom 30. September 2011) 
 
Veröffentlichung im Amtsbericht 
 
 
Wurde im deutschen Scheidungsverfahren die Sorgerechtszuteilung an-
gesichts der gesetzlichen gemeinsamen elterlichen Sorge nicht beurteilt, so ist 
das Scheidungsurteil nicht lückenhaft. Die elterliche Sorge kann daher in der 
Schweiz nicht auf dem Weg der Ergänzung oder Änderung des Scheidungs-
urteils neu geregelt werden (E. 2b). 
 
Wird die Neuregelung der elterlichen Sorge verlangt, so sind in der 
Schweiz im Streitfall die Gerichte, nicht die vormundschaftlichen Behörden 
zuständig (E. 2c). 
 
 
A. reichte beim Kantonsgericht Klage auf Ergänzung bzw. Änderung des 
Scheidungsurteils des deutschen Familiengerichts B. ein mit dem Haupt-
antrag, die Tochter C. unter ihre alleinige elterliche Sorge zu stellen. Das 
Kantonsgericht trat auf die Klage nicht ein, weil es sich nicht als zuständig 
erachtete. Eine hiegegen gerichtete Berufung von A. hiess das Obergericht 
teilweise gut; es wies die Sache zur Durchführung des Verfahrens ans Kan-
tonsgericht zurück. 
 
Aus den Erwägungen: 
 
 
2.– Die Appellantin verlangt die Zuteilung der alleinigen elterlichen 
Sorge über die Tochter C. (geboren … 2003) sowie die Regelung des persön-
lichen Verkehrs zum Vater des Kindes, welcher in Deutschland lebt. Für die 
Dauer des Verfahrens beantragt die Appellantin die alleinige Obhut. Bei die-
sen Anträgen handelt es sich um Schutzmassnahmen im Sinne des Haager 
Kindesschutzübereinkommens.1 Dieses geht dem schweizerischen Bundes-
 
1 Übereinkommen über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Voll-
streckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Mass-
nahmen zum Schutz von Kindern vom 19. Oktober 1996 (Haager Kindesschutzüberein-
kommen, HKsÜ, SR 0.211.231.011). Vgl. auch BGE 123 III 413 E. 2a, mit Hinweisen, und 
Kurt Siehr, Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. A., Zürich/Basel/Genf 2004, Art. 79 N. 15, 


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gesetz über das Internationale Privatrecht vor (Art. 79 Abs. 2 und 85 Abs. 1 
IPRG2). Sowohl Deutschland als auch die Schweiz haben das Haager Kindes-
schutzübereinkommen ratifiziert. Die angefochtene Verfügung des Kantons-
gerichts erging zu einem Zeitpunkt, als das Übereinkommen bereits für beide 
Staaten in Kraft getreten war (für Deutschland am 1. Januar 2011). Das Über-
einkommen ist daher auf die vorliegende Streitsache anwendbar (Art. 53 
Abs. 1 HKsÜ). 
 
Das Kind C. hat seinen gewöhnlichen Aufenthaltsort in der Schweiz. 
Somit ist die internationale Zuständigkeit der schweizerischen Behörden ge-
geben.3 Dies wird auch von den Parteien anerkannt. Umstritten ist hingegen, 
ob innerstaatlich das Zivilgericht oder eine Verwaltungsbehörde zuständig 
ist. 
 
a) Das Kantonsgericht hält sich im Wesentlichen deshalb für nicht zu-
ständig, weil die Sorgerechtsregelung nicht Bestandteil des deutschen Schei-
dungsurteils sei. Das betreffende Urteil bedürfe daher keiner Änderung be-
ziehungsweise Ergänzung. Für die Umteilung der elterlichen Sorge (losgelöst 
von eherechtlichen Belangen) seien aber nicht die Gerichte, sondern die Ver-
waltungsbehörden, vorliegend die vormundschaftliche Aufsichtsbehörde, zu-
ständig. Dabei bezieht sich das Kantonsgericht auf Art. 298a Abs. 2 ZGB4, 
welcher die Neuzuteilung der elterlichen Sorge unverheirateter Eltern regelt. 
 
b) Die Appellantin wendet im Wesentlichen dagegen ein, Art. 298a 
Abs. 2 ZGB sei nicht anwendbar, sondern gelte nur für Kinder, deren Eltern 
im Zeitpunkt der Geburt des Kindes nicht miteinander verheiratet gewesen 
seien. Geschiedene Eltern seien nicht "unverheiratet" im Sinne von Art. 298a 
Abs. 2 ZGB, sondern es seien die scheidungsrechtlichen Bestimmungen und 
Zuständigkeiten zu beachten. 
 
aa) Wird die Ehe der Parteien in der Schweiz geschieden, so ist ohne 
Weiteres der Scheidungsrichter zur Neuregelung des Sorgerechts zuständig 
(Art. 134 ZGB). Dabei ist ein Änderungsverfahren durchzuführen, da die Re-
gelung des Sorgerechts – auch wenn sie einvernehmlich erfolgte – stets Be-
standteil des Scheidungsurteils ist.5 
 
S. 796, allerdings noch zum Haager Minderjährigenschutz-Übereinkommen vom 5. Oktober 
1961 (MSA). 
2 Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht vom 18. Dezember 1987 (IPRG, SR 291). 
3 Art. 85 IPRG und Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 lit. a und b HKsÜ. 
4 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210). 
5 So neuerdings ausdrücklich Art. 283 Abs. 1 der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 
19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO, SR 272). 


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Längst nicht alle Staaten kennen jedoch den in der Schweiz vertretenen 
Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils, wonach in ein und demselben 
Gerichtsurteil der Statusentscheid der Auflösung der Ehe und sämtliche Ne-
benfolgen enthalten sein sollen.6 Entsprechend werden im internationalen Pri-
vatrecht die Beziehungen der Ehegatten zu ihren Kindern denn auch nicht im 
allgemeinen Ehewirkungsstatut geregelt, sondern unterstehen dem für die 
Entstehung bzw. Wirkungen des Kindsverhältnisses massgebenden Recht 
(Art. 68 und 82 IPRG).7 
 
Auch das deutsche Recht kennt den Grundsatz der Einheit des Schei-
dungsurteils nur in abgeschwächter Form (§ 137 FamFG8). So ergibt sich 
nach deutscher Rechtsauffassung das gemeinsame Sorgerecht der Eltern un-
mittelbar aus dem Gesetz (§ 1626 BGB9). Es wird darauf verzichtet, bei der 
Scheidung die elterliche Sorge von Amts wegen zu überprüfen. Nur der Ver-
sorgungsausgleich ist zwingend mit der Scheidung durchzuführen (vgl. 
§ 1587 BGB). Die übrigen Nebenfolgen ("Folgesachen"), zu denen nebst dem 
Sorgeverfahren unter anderem auch das nacheheliche Unterhalts- und Um-
gangsverfahren, der Zugewinnausgleich, das Wohnungszuweisungsverfahren 
und die Hausratsteilung gehören, können auf Antrag des Ehepartners mit dem 
Scheidungsverfahren durchgeführt werden. Das alleinige Sorgerecht kann 
einem Elternteil auf Antrag in der Regel nur dann zugesprochen werden, 
wenn der andere Elternteil zustimmt oder das Gericht befindet, die Zuteilung 
entspreche dem Wohl des Kindes am besten (§ 1671 BGB). Ein solcher An-
trag ist zwingend spätestens zwei Wochen vor der ersten Terminierung des 
Scheidungsverfahrens einzureichen (§ 137 FamFG). 
 
bb) Die Parteien reichten unbestrittenermassen keinen Antrag zur Rege-
lung des Sorgerechts ein. Als Folge davon bildete die Sorgerechtszuteilung 
nicht Gegenstand des Scheidungsverfahrens und somit auch nicht des Schei-
dungsurteils des Familiengerichts B. … Das heisst jedoch nicht, dass das 
Scheidungsurteil eine Lücke aufweist, die durch nachträgliche Ergänzung zu 
schliessen wäre. Der Scheidungsrichter hat sämtliche Fragen geregelt, die bei 
der Scheidung geregelt werden mussten. Im Punkt der Sorgerechtszuteilung 
greift unmittelbar die gesetzliche Regelung. 
 
6 Vgl. Ivo Schwander, Anerkennung und Vollstreckbarerklärung ausländischer Scheidungs-
urteile, FamPra 2009, S. 832, 844. 
7 Vgl. auch Paul Volken, IPRG Kommentar, Zürich 1993, Vor Art. 46–50 N. 2, S. 402, und 
Art. 63 N. 11, S. 482. 
8 Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen 
Gerichtsbarkeit vom 17. Dezember 2008. 
9 Bürgerliches Gesetzbuch vom 18. August 1896. 


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Das Kantonsgericht hat daher zutreffend erwogen, dass das Scheidungs-
urteil unter diesen Umständen nicht ergänzt werden könne. 
 
cc) Auch die Voraussetzungen für eine Abänderung des betreffenden 
Scheidungsurteils sind nicht erfüllt. Zwar wird in der Lehre zum Teil die 
Meinung vertreten, die Möglichkeit einer Abänderungsklage sei von den Ge-
richten grosszügig zu handhaben.10 Dazu bedarf es jedoch eines abänderbaren 
Rechtstitels, der im vorliegenden Fall fehlt. Der ursprüngliche Scheidungs-
richter hat das Sorgerecht gerade nicht beurteilt. Es liegen weder eine ab-
änderbare Entscheidung noch ein gerichtlich gebilligter Vergleich zum Sorge-
recht vor. 
 
c) Zu prüfen bleibt, ob das Kantonsgericht auch ausserhalb eines Ände-
rungs- oder Ergänzungsverfahrens für das vorliegende Begehren zuständig ist. 
 
aa) Gemäss Art. 5 Abs. 1 HKsÜ sind die Behörden, seien es Gerichte 
oder Verwaltungsbehörden, des Vertragsstaats, in dem das Kind seinen ge-
wöhnlichen Aufenthalt hat, zuständig, Massnahmen zum Schutz der Person 
oder des Vermögens des Kindes zu treffen. Zu diesen Massnahmen gehören 
unter anderem die Zuweisung, Ausübung und Entziehung der elterlichen Sor-
ge sowie deren Übertragung (Art. 3 lit. a und b HKsÜ). Das Übereinkommen 
regelt die örtliche Zuständigkeit in Fragen der Sorgerechtszuteilung ab-
schliessend, unterscheidet aber sachlich nicht zwischen Gerichten und Ver-
waltungsbehörden. Diese Regelung wird vielmehr den einzelnen Vertrags-
staaten überlassen. 
 
bb) Es ist nicht klar, ob sich die Frage der zuständigen Behörde wieder-
um nach dem Kollisionsrecht richtet (IPRG) oder ob das innerstaatliche mate-
rielle Recht anwendbar ist.11 Für die Anwendung des IPRG spricht dessen ab-
schliessender Charakter im Bereich des internationalen Zuständigkeitsrechts. 
Gemäss Art. 79 IPRG sind für Klagen betreffend die Beziehungen zwischen 
Eltern und Kind, insbesondere betreffend den Unterhalt des Kindes, grund-
sätzlich die schweizerischen Gerichte am gewöhnlichen Aufenthalt des Kin-
des oder am Wohnsitz oder, wenn ein solcher fehlt, am gewöhnlichen Auf-
enthalt des beklagten Elternteils zuständig (Abs. 1). Dabei handelt es sich um 
eine generelle Zuständigkeitsnorm für Status- und Unterhaltsprozesse mit 
Auslandberührung.12 
 
Die Frage kann jedoch offen bleiben, da auch das Zivilgesetzbuch eine 
gerichtliche Zuständigkeit vorsieht. 
 
10 Vgl. Schwander, S. 845. 
11 Vgl. den Verweis in Art. 15 Abs. 1 i.V.m. Art. 21 Abs. 1 HKsÜ, der sich aber wohl nur auf 
die materielle lex fori bezieht und nicht auf Zuständigkeitsfragen. 
12 Siehr, Art. 79 N. 1, S. 791 f. 


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cc) Im Allgemeinen ist die Vormundschaftsbehörde für die Umteilung 
der elterliche Sorge nur zuständig, wenn diese unbestritten oder unausweich-
lich ist (Art. 134 Abs. 3, Art. 298 Abs. 2, Art. 298a Abs. 1 ZGB). In strittigen 
Fällen ist in der Regel das Gericht zuständig. Das zivilprozessuale Verfahren 
ist in diesen Fällen besser geeignet als das Verwaltungsverfahren. Namentlich 
ist der Instanzenzug des Zivilverfahrens bei umstrittener elterlicher Sorge 
dem vormundschaftlichen Beschwerdeverfahren vorzuziehen, nicht zuletzt im 
Hinblick auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK13. 
 
Es sind keine Gründe ersichtlich, weshalb in Streitfällen mit Ausland-
berührung anders verfahren werden sollte. Eine Beurteilung durch den Zivil-
richter ist gerade bei umstrittenen internationalen Sachverhalten geboten, weil 
sich unter Umständen schwierige kollisionsrechtliche Fragen stellen und aus-
ländisches Recht anwendbar sein kann.14 
 
Weiter ist zu bedenken, dass hinsichtlich der Ordnung sämtlicher Kinder-
belange uneingeschränkt die Offizialmaxime gilt. Diese gehört zum schweize-
rischen Ordre public. Die schweizerischen Gerichte haben daher – sobald sie 
mit der Gestaltung der Elternrechte befasst sind – von Amts wegen nötigen-
falls auch den Kinderunterhalt und das Besuchsrecht festzulegen.15 Unter die-
sen Umständen ist aber im Falle geschiedener Ehegatten das für die Abände-
rung des Scheidungsurteils zuständige Gericht am besten geeignet, ein (stritti-
ges) Begehren auf Umteilung des Sorgerechts zu behandeln. 
 
dd) Entgegen der Ansicht des Kantonsgerichts ist Art. 298a Abs. 2 ZGB 
vorliegend nicht anwendbar. Der betreffende Abschnitt regelt die elterliche 
Sorge für nichteheliche Kinder.16 Im Unterschied zur entsprechenden deut-
schen Regelung wird dies im Gesetzestext nicht ausdrücklich erwähnt.17 Eine 
entsprechende Auslegung ergibt sich jedoch aus dem Gesetzeskontext. In die-
sen Fällen, bei welchen das Sorgerecht von Gesetzes wegen grundsätzlich der 
Mutter zufällt (Art. 298a Abs. 1 ZGB), macht die Zuständigkeit der Vor-
mundschaftsbehörden durchaus Sinn. Diese sind näher an der Sache und in 
der Regel mit den Verhältnissen besser vertraut als das Gericht. Im Falle einer 
gemeinsamen elterlichen Sorge unverheirateter Eltern hat die Vormund-
schaftsbehörde bereits überprüft, ob die Gemeinschaft genügend stabil ist 
(Art. 298a Abs. 1 ZGB). Zusätzlich genehmigte sie den Unterhaltsvertrag 
 
13 Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. No-
vember 1950 (EMRK, SR 0.101). 
14 Vgl. Art. 15 ff. HKsÜ. 
15 BGE 126 III 302 f. E. 2a bb mit Hinweisen. 
16 Ingeborg Schwenzer, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, Art. 1–456 ZGB, 4. A., Basel 
2010, Art. 298 N. 1, S. 1582. 
17 § 1626a BGB. 


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zwischen unverheirateten Eltern (Art. 287 ZGB). Unter Umständen war die 
Vormundschaftsbehörde auch bei der Feststellung der Vaterschaft beteiligt 
(Art. 309 ZGB). 
 
Diese Sachnähe der Vormundschaftsbehörden fehlt bei Kindsbelangen 
geschiedener Eltern regelmässig. Auch aus den Materialien geht hervor, dass 
der Gesetzgeber in Art. 298a ZGB mit "unverheiratete Eltern" nicht auch ge-
schiedene Eheleute meinte. So werden in der Botschaft die Begriffe "un-
verheiratet" und "geschieden" wiederholt einander gegenübergestellt.18 
 
d) Unter diesen Umständen durfte das Kantonsgericht seine Zuständig-
keit nicht verneinen. Vielmehr hätte der Einzelrichter in Familiensachen auf 
die Sache eintreten müssen. 
 
18 Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 15. November 
1995, BBl 1996 I 1 Ziff. 244.41, S. 162 ff.