sh_obergericht · 50/2008/19 · 2012-02-24 · de

Art. 23 Abs. 1 UWG i.V.m. Art. 3 lit. a UWG; | unlauterer Wettbewerb

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Art. 23 Abs. 1 UWG i.V.m. Art. 3 lit. a UWG; unlauterer Wettbewerb 
(OGE 50/2008/19 vom 24. Februar 2012) 
 
Keine Veröffentlichung im Amtsbericht 
 
 
Mit Anklageschrift vom 21. Februar 2008 erhob die Staatsanwaltschaft 
des Kantons Schaffhausen gegen X Anklage wegen unlauteren Wettbewerbs 
und legte der Anklage den wie folgt umschriebenen Sachverhalt zugrunde: 
 
Am 11. Februar 2007 liess der Angeklagte in der NZZ am Sonntag ein mit 
„Skandal!“ betiteltes Inserat mit dem nachfolgenden Inhalt publizieren: 
 
"Skandal! 
 
Im Ausland fabrizierte Produkte werden als Schweizerware bezeichnet 
 
Die Firma Y, ein traditionelles Schweizer Unternehmen, lässt bei einer Partnerfirma im US-
Staat New York ihre für den amerikanischen Markt bestimmten Y-Joghurts produzieren. Um 
den Joghurtbecher herum und auf dem Deckel findet man in grosser, roter Schrift die Be-
zeichnung „swiss premium Yoghurt“, geschmückt mit einer Schweizerflagge, und darunter 
die Bezeichnung „made from fresh alpine milk“. Lediglich die Fruchtmasse stammt aus der 
Schweiz! Die gesamte Produktion erfolgt ausschliesslich in den USA. Dies ist ein Skandal!" 
 
Dabei ist die Aussage, die Geschädigte würde in den USA Joghurt unter der 
Bezeichnung „made from fresh alpine milk“ vertreiben, obwohl im Joghurt 
keine Alpenmilch enthalten sei, falsch und durch die Bezeichnung als Skandal 
und durch die Aufmachung des Inserats ist die Äusserung überdies unnötig 
verletzend. 
Das gleiche Inserat publizierte der Angeklagte auch auf der Website der Z AG. 
 
 
Mit Urteil vom 12. September 2008 sprach das Kantonsgericht Schaff-
hausen den Angeklagten des unlauteren Wettbewerbs schuldig. Eine hier-
gegen gerichtete Berufung des Angeklagten wies das Obergericht ab. 
 


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Aus den Erwägungen: 
 
 
3.– Der Angeklagte macht vorab geltend, er kämpfe seit geraumer Zeit 
für eine starke Marke Schweiz und gegen jeglichen Missbrauch dieser Marke. 
Wo Schweiz drauf stehe, soll auch Schweiz drin sein. Im Kampf für die Mar-
ke Schweiz verdiene er daher den Schutz der Meinungsäusserungs- und Me-
dienfreiheit. Verfassungsrechtliche Gründe geböten es vorliegend, von einer 
Anwendung des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb ab-
zusehen. 
 
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist Art. 3 lit. a UWG1 ver-
fassungskonform auszulegen und anzuwenden. Bei der gebotenen ver-
fassungskonformen Auslegung des Gesetzes unter Berücksichtigung ins-
besondere des Grundrechts der Meinungsäusserungsfreiheit ist Unlauterkeit 
im Sinn von Art. 3 lit. a UWG nur mit Zurückhaltung anzunehmen.2 Dies be-
deutet aber nicht, dass vorliegend das UWG keine Anwendung findet. Die 
Meinungsäusserungsfreiheit fällt gemäss Bundesgericht lediglich dann ins 
Gewicht, wenn die Äusserung ein in der Gesellschaft wichtiges Thema, wie 
etwa die öffentliche Gesundheit, betrifft und der Urheber der Äusserung ohne 
Verfolgung eigener wirtschaftlicher Interessen, im Sinn einer subjektiven 
Stellungnahme eine Gegenposition zu anderen Stellungnahmen vertreten 
will.3 Aus dem in der „NZZ am Sonntag“ vom 11. Februar 2007 publizierten 
Text ergibt sich jedoch Folgendes: Das Unternehmen des Angeklagten, ein 
kleines Fabrikationsunternehmen…, sehe sich mit unzähligen konkurrenzie-
renden Firmen konfrontiert, welche die Marke Schweiz als Herkunftsangabe 
missbräuchten. Diese Produkte würden zwar in Billiglohnländern hergestellt, 
jedoch mit der Marke Schweiz versehen. Dies sei ein Affront gegen alle in 
der Schweiz produzierenden Betriebe und schädige den Wirtschaftsstandort 
Schweiz. Demnach kann nicht gesagt werden, der Angeklagte habe mit seinen 
Äusserungen in der "NZZ am Sonntag" keine eigenen wirtschaftlichen Inte-
ressen verfolgen wollen. Allein schon deshalb kann der Angeklagte aus den 
angerufenen Grundrechten vorliegend nichts zu seinen Gunsten ableiten. 
 
Überdies wäre es dem Angeklagten auch ohne weiteres möglich, seinen 
Kampf für eine starke Marke Schweiz im vom UWG gesteckten Rahmen zu 
führen. Insbesondere sind hierfür weder unrichtige, irreführende noch unnötig 
verletzende Äusserungen (vgl. Art. 3 lit. a UWG) notwendig. Das UWG bie-
tet Ansprüche gegenüber unlauteren Äusserungen. Es kann aber nicht Sinn 
 
1 Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 19. Dezember 1986 (UWG, SR 241). 
2 BGE 4C.171/2006 vom 16. Mai 2007, E. 6.1. mit Hinweisen. 
3 BGE 123 IV 216 E. 3b. 


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und Zweck der Meinungsäusserungs- oder der Medienfreiheit sein, solche 
widerrechtlichen Äusserungen zu legitimieren.4 
 
4.– Das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb bezweckt nach 
seinem Art. 1, den lauteren und unverfälschten Wettbewerb im Interesse aller 
Beteiligten zu gewährleisten. Unlauter und widerrechtlich ist gemäss Art. 2 
UWG jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu 
und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren, welches das 
Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern 
beeinflusst. Unlauter handelt nach Art. 3 lit. a UWG insbesondere, wer ande-
re, ihre Waren, Werke, Leistungen, deren Preise oder ihre Geschäftsverhält-
nisse durch unrichtige, irreführende oder unnötig verletzende Äusserungen 
herabsetzt. Nach Art. 23 Abs. 1 UWG wird auf Antrag mit Freiheitsstrafe bis 
zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer vorsätzlich unlauteren Wett-
bewerb nach den Artikeln 3, 4, 4a, 5 oder 6 begeht. 
 
a) Das Kantonsgericht erachtete es als erstellt, dass die Aussage des An-
geklagten im in der „NZZ am Sonntag“ vom 11. Februar 2007 publizierten 
Text, die Privatklägerin vertreibe in den USA Joghurt unter der Bezeichnung 
„made from fresh alpine milk“, obwohl im Joghurt keine Alpenmilch ent-
halten sei, falsch ist. Dem ist zuzustimmen: Zum einen führte die Privatkläge-
rin in ihrer Strafanzeige vom 17. Februar 2007 aus, lediglich diejenigen Pro-
dukte, die bis zum August 2006 in der Schweiz hergestellt und anschliessend 
exportiert worden seien, hätten diese Bezeichnung enthalten. Zum anderen 
räumte der Angeklagte vor Kantonsgericht ein, dass ihm, als die verschiede-
nen Verpackungen besorgt worden seien, klar geworden sei, dass die offiziel-
le Verkaufsverpackung diejenige gewesen sei, die im „Tagesanzeiger“ ab-
gebildet gewesen sei. Gemäss „Tagesanzeiger“ weist der Joghurtbecher die 
fragliche Bezeichnung nicht auf. Der Angeklagte führte vor Kantonsgericht 
im Weiteren aus, dass er im Zeitpunkt, als die Annonce geschaltet worden sei, 
davon ausgegangen sei, dass es in Amerika diverse Becher gebe. Als er dann 
im Nachhinein den Joghurtbecher besorgt habe, habe er festgestellt, dass dem 
nicht so gewesen sei. Er habe dann den Satz „made from fresh alpine milk“ 
aus der Annonce, die auf der Homepage aufgeschaltet gewesen sei, entfernt. 
In dieser Situation ist in Übereinstimmung mit dem Kantonsgericht davon 
auszugehen, dass die Privatklägerin im Zeitpunkt, als der Angeklagte den 
fraglichen Text in der „NZZ am Sonntag“ publizierte, in den USA keine Jo-
ghurts mit der Bezeichnung „made from fresh alpine milk“ (mehr) vertrieb. 
Damit erweist sich die Aussage des Angeklagten im in der „NZZ am Sonn-
tag“ vom 11. Februar 2007 publizierten Text, die Privatklägerin vertreibe in 
 
4 BGE 120 II 82 E. 5c. 


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den USA Joghurt unter der Bezeichnung „made from fresh alpine milk“, ob-
wohl im Joghurt keine Alpenmilch enthalten sei, als falsch. 
 
Der Angeklagte wirft der Privatklägerin – wie erwähnt – vor, die Inhalts-
stoffe ihrer Joghurts, die sie in den USA vertreibt, falsch zu deklarieren. Die 
Joghurts enthielten nicht das, was auf der Verpackung versprochen werde. 
Diese falsche Aussage des Angeklagten ist objektiv dazu geeignet, die Privat-
klägerin bzw. ihre Produkte herabzusetzen. Zwar ist nicht jede negative Äus-
serung herabsetzend. Vorausgesetzt wird ein eigentliches Anschwärzen, Ver-
ächtlich- oder Heruntermachen. Zum Beispiel macht ein Erzeugnis verächt-
lich, wer es als wertlos, seinen Preis nicht wert, unbrauchbar, fehler- oder 
schadhaft hinstellt.5 Der Vorwurf, die Joghurts enthielte nicht das, was auf der 
Verpackung versprochen werde, stellt die Joghurts als ihren Preis nicht wert 
hin. Überdies erweckt der Vorwurf der Falschdeklaration den Anschein, die 
Privatklägerin verhalte sich nicht gesetzeskonform. Damit wird aber derart 
negativ auf das wettbewerbsrelevante Bild der Privatklägerin eingewirkt, dass 
von einem eigentlichen Anschwärzen ausgegangen werden muss. 
 
Damit hat der Angeklagte den Tatbestand von Art. 23 Abs. 1 i.V.m. 
Art. 3 lit. a UWG objektiv erfüllt. 
 
b) Im Weiteren erachtete das Kantonsgericht die Aufmachung des in der 
„NZZ am Sonntag“ vom 11. Februar 2007 publizierten Texts zwar als unnötig 
verletzend. Dies trifft jedoch nicht zu: Der dritte in Art. 3 lit. a UWG genann-
te alternative Anknüpfungspunkt (unnötig verletzende Äusserung) bildet 
gleichsam Auffangtatbestand bei wahren Äusserungen. Gemäss bundes-
gerichtlicher Rechtsprechung ist eine Äusserung nur dann unnötig verletzend, 
wenn sie angesichts des Sachverhalts, der damit beschrieben bzw. bewertet 
werden soll, weit über das Ziel hinaus schiesst, völlig sachfremd bzw. unsach-
lich, mithin unhaltbar ist.6 Mit dem Text in der „NZZ am Sonntag“ wollte der 
Angeklagte auf die seiner Auffassung nach skandalösen Praktiken bestimmter 
Schweizer Unternehmen aufmerksam machen, die ihre Produkte als Schwei-
zerware bezeichnen, obwohl sie im Ausland produziert und keine schweizeri-
schen Rohstoffe enthalten würden. Angesichts dessen schiesst der Text – wä-
re er an sich wahr – weder weit über das Ziel hinaus noch enthält er sach-
fremde Aussagen. Er ist nicht unhaltbar. Unnötig verletzende Äusserungen 
liegen in diesem Sinn nicht vor. 
 
c) Das Kantonsgericht kam sodann zur Auffassung, dass der Angeklagte 
vorsätzlich gehandelt habe. Dem ist zuzustimmen: Der Angeklagte stützte 
 
5 Handkommentar zum Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, Bern 2010, Art. 3 lit. a 
N. 29 f., S. 240 f. 
6 BGE 4C.342/2005 vom 11. Januar 2006, E. 2.3. 


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sich für die vorliegend in Frage stehende Aussage, die Privatklägerin vertrei-
be in den USA Joghurt unter der Bezeichnung „made from fresh alpine milk“, 
obwohl im Joghurt keine Alpenmilch enthalten sei, im Wesentlichen auf drei 
Quellen; zum einen auf einen Bericht im „Tagesanzeiger“ vom 9. Februar 
2007 und auf einen Bericht in der „Handelszeitung“ vom 31. Januar 2007, 
zum anderen auf die Homepage der „Swiss Bakery“. Der Bericht in der 
„Handelszeitung“ enthält keine Hinweise auf die Bezeichnung „made from 
fresh alpine milk“, jedoch tragen die in diesem Bericht abgebildeten Joghurt-
becher diesen Schriftzug. Aus dem Bericht im „Tagesanzeiger“ ergibt sich 
sodann, dass der Joghurtbecher gerade nicht mit der fraglichen Bezeichnung 
beschriftet ist. Die auf der Homepage der „Swiss Bakery“ abgebildeten Jo-
ghurtbecher tragen die Aufschrift „Made from fresh Swiss Alpine Milk“. 
Damit steht fest, dass dem Angeklagten aus den genannten Quellen verschie-
denes Bildmaterial zur Verfügung stand. Indem er es in dieser Situation unter-
liess, weitere Nachforschungen über die tatsächliche aktuelle Beschriftung 
des fraglichen Joghurtbechers anzustellen, und annahm, die Privatklägerin 
vertreibe in den USA Joghurt mit der Aufschrift „made from fresh alpine 
milk“, obwohl im Joghurt keine Alpenmilch enthalten sei, nahm er es zumin-
dest in Kauf, unwahre Tatsachen zu verbreiten. Ebenso nahm er in Kauf, mit 
dieser falschen Äusserung, die Privatklägerin bzw. ihre Produkte herab-
zusetzen. 
 
Damit hat der Angeklagte den Tatbestand von Art. 23 Abs. 1 i.V.m. 
Art. 3 lit. a UWG auch subjektiv erfüllt. 
 
d) Zusammenfassend hat sich der Angeklagte des unlauteren Wett-
bewerbs schuldig gemacht. 
 
5.– Für den Tatbestand des unlauteren Wettbewerbs sieht das Gesetz ei-
ne Bestrafung mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe vor.7 Vor-
liegend sind keine aussergewöhnlichen Umstände vorhanden, die das Ver-
lassen des ordentlichen Strafrahmens rechtfertigen würden.8 
 
a) Das Gericht misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es 
berücksichtigt das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die 
Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Das Verschulden wird nach der 
Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach 
der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters 
sowie danach bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äussern 
 
7 Art. 23 Abs. 1 UWG. 
8 Vgl. BGE 136 IV 55 ff. 


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Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden 
(Art. 47 StGB9). 
 
aa) Das Verschulden des Angeklagten wiegt in Übereinstimmung mit 
dem Kantonsgericht nicht schwer, darf aber nicht bagatellisiert werden. Bei 
seinem Einsatz für den Schutz der Marke Schweiz hat er sich öffentlich über 
die Privatklägerin bzw. deren Produkte falsch geäussert. Im Vorfeld klärte er 
nicht ausreichend ab, ob sein gravierender und in grossen Aufmachung me-
dial weit verbreiteter Vorwurf der Wahrheit entspricht. Der Angeklagte nahm 
damit in Kauf, dass seine Äusserung, die objektiv geeignet war, die Privat-
klägerin bzw. ihre Produkte herabzusetzen, falsch sein könnte. Nach Würdi-
gung dieser Tatkomponenten erscheint jedenfalls die Ausfällung einer Geld-
strafe im unteren Bereich als sicherlich gerechtfertigt. Angemessen ist eine 
Geldstrafe von 30 – 32 Tagessätzen. 
 
bb) Die Täterkomponenten umfassen das Vorleben, die persönlichen 
Verhältnisse, die Vorstrafen sowie das Verhalten nach der Tat.10 
 
Hinsichtlich der persönlichen Verhältnisse des Angeklagten kann auf die 
Akten zur Person sowie auf die Ausführungen des Angeklagten vor Vor-
instanz verwiesen werden. Daraus geht nichts hervor, was bei der Straf-
zumessung wesentlich und zusätzlich straferhöhend oder strafmindernd zu be-
rücksichtigen wäre. Der Angeklagte weist keine Vorstrafen auf, was sich 
strafmindernd auswirkt. Demgegenüber erscheint er aber wenig einsichtig, 
weshalb eine weitere Strafminderung nicht möglich ist. Nach Würdigung der 
Täterkomponenten erscheint daher eine Strafe von 30 Tagessätzen Geldstrafe 
angemessen. 
 
b) … 
 
c) Gemäss Art. 42 Abs. 4 StGB kann eine bedingte Strafe mit einer un-
bedingten Geldstrafe oder mit einer Busse nach Art. 106 StGB verbunden 
werden. Das Gericht bemisst Busse und Ersatzfreiheitsstrafe je nach den Ver-
hältnissen des Täters so, dass dieser die Strafe erleidet, die seinem Verschul-
den angemessen ist (Art. 106 Abs. 3 StGB). 
 
In Übereinstimmung mit der Vorinstanz ist der Angeklagte neben der 
bedingten11 Geldstrafe mit einer (unbedingten) Busse zu belegen. Diese ist 
unter Berücksichtigung des Verschuldens und der Verhältnisse des Angeklag-
ten auf Fr. 1'000.– festzulegen. Die Ersatzfreiheitsstrafe beträgt 4 Tage. 
 
9 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (StGB, SR 311.0). 
10 Hans Wiprächtiger, Basler Kommentar, StGB I, 2. A., Basel 2007, Art. 47 N. 92, S. 855. 
11 Vgl. nachfolgende E. 6. 


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d) In Würdigung aller massgeblichen Strafzumessungsgründe ist die 
vom Kantonsgericht ausgefällte Geldstrafe von 30 Tagessätzen … verbunden 
mit einer Busse von Fr. 1'000.– somit eine angemessene Strafe. Die Ersatz-
freiheitsstrafe von 4 Tagen ist zu bestätigen. 
 
6.– Gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB schiebt das Gericht unter anderem den 
Vollzug einer Geldstrafe auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig 
erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Ver-
gehen abzuhalten. Schiebt das Gericht den Vollzug einer Strafe ganz oder 
teilweise auf, so bestimmt es dem Verurteilten eine Probezeit von zwei bis 
fünf Jahren (Art. 44 Abs. 1 StGB). 
 
Dem Angeklagten kann ohne weiteres der bedingte Strafvollzug gewährt 
werden, fehlt es doch an einer ungünstigen Prognose. Die Probezeit ist auf 
zwei Jahre festzulegen.