sh_obergericht · 60/2003/9 · 2003-12-19 · de

Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 8 Abs. 1 VRG; Art. 37 Abs. 2 VRöB; Art. 2 Abs. 4 lit. b und Art. 6 Abs. 1 EG BGBM. | Pr&auml;qualifikation f&uuml;r die Teilnahme an einem Projektwettbewerb; Begr&uuml;ndung und Anfechtbarkeit des Entscheids

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Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 8 Abs. 1 VRG; Art. 37 Abs. 2 VRöB; Art. 2 
Abs. 4 lit. b und Art. 6 Abs. 1 EG BGBM. Präqualifikation für die Teil-
nahme an einem Projektwettbewerb; Begründung und Anfechtbarkeit 
des Entscheids (Entscheid des Obergerichts Nr. 60/2003/9 vom 19. Dezem-
ber 2003 i.S. A. AG und weitere). 
 
 
Wird ein Projektwettbewerb den Regeln des selektiven Submissionsver-
fahrens unterworfen, so kann gegen den Präqualifikationsentscheid über die 
Auswahl der Unternehmungen, die zum Wettbewerb eingeladen werden, Be-
schwerde erhoben werden (E. 1a). 
 
Anfechtbare Verfügungen sind auch im Bereich des öffentlichen Beschaf-
fungswesens zu begründen. Die Begründungspflicht ist zwar unter Umständen 
weniger streng, wenn das Vergabeverfahren in Form eines Wettbewerbs mit 
anonymen Beiträgen und einer unabhängigen Jury durchgeführt wird; ab-
gewiesene Anbieter haben aber auch in diesem Fall Anspruch auf Bekannt-
gabe der wesentlichen Gründe ihrer Nichtberücksichtigung (E. 2b). 
 
Nach Abschluss des Wettbewerbs kann das Obergericht bei einer Ver-
letzung der Begründungspflicht durch die Vergabebehörde lediglich noch die 
entsprechende Rechtswidrigkeit feststellen (E. 1c und 2d). 
 
 
Der Stadtrat Stein am Rhein schrieb einen Projektwettbewerb für den 
Bau eines Parkhauses aus. Im Wettbewerbsprogramm wurde festgehalten, es 
könnten sich Teams von Fachleuten aus den Bereichen Ingenieurbau, Archi-
tektur und Landschaftsarchitektur um die Teilnahme bewerben; das Beurtei-
lungsgremium wähle in einer ersten Stufe aus den eingegangenen Bewerbun-
gen vier bis sechs Teams für die Teilnahme am Wettbewerb aus. Innert der 
vorgegebenen Frist wurden 44 Bewerbungen eingereicht. Entsprechend dem 
Antrag des Preisgerichts lud der Stadtrat hierauf sechs Bewerber ein, am Pro-
jektwettbewerb teilzunehmen. Die A. AG, die B. AG und die C. + Co., deren 
gemeinsame Bewerbung nicht berücksichtigt worden war, erhoben Be-
schwerde ans Obergericht mit dem Antrag, ihr Projektteam zur Teilnahme am 
Projektwettbewerb zuzulassen. Das Obergericht hiess die Beschwerde teil-
weise gut und stellte fest, dass die Beschwerdegegnerin mit dem Präqualifika-
tionsentscheid den Anspruch der Beschwerdeführerinnen auf rechtliches Ge-
hör verletzt habe. 
 
Aus den Erwägungen: 


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1.– a) Die (revidierte) Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche 
Beschaffungswesen vom 25. November 1994 / 15. März 2001 (IVöB, 
SHR 172.510, SR 172.056.5), die neu generell auch für die Vergabe von Auf-
trägen der Gemeinden gilt, ist auf den vorliegenden Fall noch nicht anwend-
bar; sie trat für den Kanton erst am 6. Mai 2003 und für die Gemeinden spä-
testens am 1. Juli 2003 in Kraft (§ 6 Abs. 1 und Abs. 4 der Verordnung zur 
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 
15. April 2003 [ViVöB, SHR 172.511]; AS 2003, S. 939). Das Beschwerde-
verfahren richtet sich somit ausschliesslich nach dem kantonalen Einfüh-
rungsgesetz zum Bundesgesetz über den Binnenmarkt vom 29. Juni 1998 (EG 
BGBM, SHR 172.500). 
 
Demnach können Personen mit Sitz oder Niederlassung in der Schweiz 
gegen den Entscheid der Auftraggeberin oder des Auftraggebers über die 
Auswahl der Teilnehmerinnen und Teilnehmer im selektiven Verfahren innert 
zehn Tagen seit Eröffnung beim Obergericht schriftlich und begründet Be-
schwerde erheben (Art. 2 Abs. 1, Abs. 3 und Abs. 4 lit. b sowie Art. 3 Abs. 1 
EG BGBM). Dies gilt auch im vorliegenden Fall, in welchem die Auftrag-
geberin den in ihrer Submissionsverordnung nicht geregelten Projektwett-
bewerb ausdrücklich den Regeln des selektiven Verfahrens unterworfen hat. 
 
b) ... 
 
c) Der Projektwettbewerb, zu welchem die Beschwerdeführerinnen zu-
gelassen werden wollten, ist – entsprechend dem seinerzeit vorgesehenen 
Zeitablauf (...) – mittlerweile abgeschlossen; eine Teilnahme der Beschwerde-
führerinnen ist daher nicht mehr möglich. In dieser Situation kann das Ober-
gericht, falls sich die Beschwerde als begründet erweist, lediglich noch fest-
stellen, inwiefern die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt (Art. 6 
Abs. 1 EG BGBM). Dazu bedarf es nicht zunächst eines formellen entspre-
chenden Antrags der Beschwerdeführerinnen, ist doch das Obergericht ohne-
hin nicht an deren Antrag gebunden (vgl. Art. 7 EG BGBM i.V.m. Art. 46 
Satz 1 des Gesetzes über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen vom 
20. September 1971 [VRG, SHR 172.200]). 
 
2.– a) Die Auswahl der Bewerbungsteams, die zur Teilnahme am Wett-
bewerb eingeladen werden sollten, war nach folgenden Kriterien zu treffen 
(Ziff. 4 des Wettbewerbsprogramms): 
– Qualität der aussenräumlichen und landschaftsarchitektonischen Gestaltung 
von Referenzprojekten vergleichbarer Aufgaben (realisierte Objekte, Wett-
bewerbsprojekte, geplante Objekte) 


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– Qualität von Referenzprojekten im Parkhausbau bezüglich Benützerfreund-
lichkeit und Wirtschaftlichkeit (realisierte Objekte, Wettbewerbsprojekte, 
geplante Objekte) 
– Erfahrung der Bewerber 
 
Das Beurteilungsgremium hielt im Beschluss ..., mit welchem es dem 
Stadtrat Stein am Rhein Antrag stellte, fest, es seien zahlreiche Bewerbungen 
mit hoher fachlicher Qualität eingereicht worden; es sei ihm nicht leicht gefal-
len, aus der Fülle der Angebote die sechs Teilnehmenden auszuwählen. Es 
habe in den ersten zwei Rundgängen diejenigen Bewerbungen ausgeschieden, 
deren Referenzobjekte bezüglich städtebaulich-landschaftlicher Einordnung 
und bezüglich architektonischem Ausdruck wenig überzeugt hätten; die 
verbleibenden Bewerbungen seien anhand der eingereichten Referenzprojekte 
genauer bewertet worden. Gemäss beigefügter Tabelle gehörte die Bewer-
bung der Beschwerdeführerinnen zu denjenigen, die in den ersten beiden 
Rundgängen ausgeschieden waren. 
 
Der Stadtrat Stein am Rhein stimmte der Auswahl des Preisgerichts ... 
zu. Dies eröffnete er den nicht berücksichtigten Bewerbern mit der angefoch-
tenen, nicht begründeten Verfügung ... Im Beschwerdeverfahren weist er dar-
auf hin, dass viele gute Präsentationen eingereicht worden seien; das Ergebnis 
der Präqualifikation bedeute nicht, dass die nicht eingeladenen Teams die Be-
dingungen nicht erfüllten. Das "Bessere" sei jedoch der Feind des "Guten". Es 
liege im Ermessen der Jury, die Qualität der Präsentationen zu beurteilen; da-
bei sei ihr ein Ermessensspielraum zuzugestehen. Der Stadtrat habe das Er-
gebnis der Jury übernommen; er sei davon überzeugt, dass die besten Bewer-
bungen ausgewählt worden seien. 
 
Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, sie erfüllten bereits mit ei-
nem von den Kantonen Basel-Stadt und Basel-Landschaft ausgezeichneten 
Referenzobjekt die geforderten Kriterien 1 und 3; mit den übrigen Referenz-
objekten erfüllten sie mindestens auch das zweite Kriterium. In der Antwort 
des Stadtrats fehle eine objektive, nachvollziehbare Begründung, wieso sie 
die aufgestellten Kriterien nicht hinreichend erfüllt hätten. 
 
b) Anfechtbare Verfügungen sind grundsätzlich zu begründen; das gilt 
insbesondere auch im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens (vgl. all-
gemein Art. 8 Abs. 1 VRG; für das Submissionsverfahren heute § 2 Abs. 1 
ViVöB i.V.m. Art. 37 Abs. 2 der Vergaberichtlinien zur Interkantonalen Ver-
einbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. April 2003 
[VRöB, SHR 172.512]; Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabe-
entscheide – Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen Rechts-
mitteln, ZBl 2003, S. 19, mit Hinweis). Dieses übergeordnete Rechtsprinzip 
geht der Bestimmung von Art. 20 Satz 2 der Submissionsverordnung der 


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Stadt Stein am Rhein vor, welche vorsieht, dass über die Gründe der Ver-
gebung keine Auskunft erteilt werden (vgl. § 3 Abs. 2 ViVöB). 
 
Die Begründungspflicht ergibt sich im übrigen schon aus dem Grundsatz 
des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizeri-
schen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]). Ein Anspruch 
auf rechtliches Gehör und damit auf eine Begründung besteht immer dann, 
wenn ein Hoheitsakt unmittelbar die Rechtsstellung eines Einzelnen berührt. 
Dieser soll wissen, warum die Behörde zu seinem Nachteil entschieden hat. 
Ein Entscheid muss deshalb grundsätzlich so begründet sein, dass der Betrof-
fene ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, 
wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des 
Entscheids ein Bild machen können. In diesem Sinn müssen wenigstens kurz 
die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde leiten liess 
und auf welche sich ihr Entscheid stützt (BGE 129 I 236 E. 3.2 mit Hinwei-
sen). 
 
Wird das Vergabeverfahren in Form eines Wettbewerbs mit anonymen 
Beiträgen und einer unabhängigen Jury durchgeführt, so sind zwar die Anfor-
derungen an die Begründungspflicht wegen der durch diese Besonderheiten 
bereits weitgehend gewährleisteten Objektivität und Transparenz unter Um-
ständen weniger streng. Abgewiesene Anbieter haben aber auch in diesem 
Fall Anspruch auf Bekanntgabe der wesentlichen Gründe ihrer Nichtberück-
sichtigung. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hat es beispielsweise 
als ausreichend betrachtet, dass das Beurteilungsgremium festhielt, die Grün-
de für eine Nichtberücksichtigung seien sehr unterschiedlich gewesen, und 
zudem – nach Fallgruppen geordnet – darlegte, weshalb die abgewiesenen 
Projekte für die zweite Stufe nicht ausgewählt worden waren (vgl. Galli/Mo-
ser/Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich/Basel/Genf 
2003, S. 242, Rz. 511, mit Hinweisen; vgl. auch die Bemerkungen von Peter 
Rechsteiner zu dieser Frage in BR 2002, S. 65, mit Hinweisen). 
 
Die Rechtsprechung lässt es in der Regel genügen, wenn die Vergabe-
behörde die Begründung ihres Entscheids in der Beschwerdeantwort nach-
reicht oder ergänzt und so ein Begründungsmangel letztlich geheilt wird (vgl. 
OGE vom 28. Juli 2000 i.S. C. AG, E. 2 mit Hinweisen, Amtsbericht 2000, 
S. 131; Wolf, S. 19 ff., mit weiteren Hinweisen). 
 
c) Die angefochtene Verfügung enthielt keine Begründung. Im Antrag 
des Beurteilungsgremiums wurde lediglich erklärt, die Referenzobjekte der 
ausgeschiedenen Bewerber hätten bezüglich städtebaulich-landschaftlicher 
Einordnung und bezüglich architektonischem Ausdruck wenig überzeugt. Im 
Beschwerdeverfahren weist der Stadtrat auf den Ermessensspielraum der Jury 
hin. Er erklärt sodann, das Ergebnis der Präqualifikation bedeute nicht, dass 


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die nicht eingeladenen Teams die Bedingungen nicht erfüllten; in der Vor-
runde seien diejenigen Teams und Projekte ausgeschieden, die nicht in Be-
tracht gekommen seien, ohne dass dafür ein Prädikat erteilt worden sei. 
 
Aus diesen Angaben lässt sich lediglich entnehmen, dass die Bewerbung 
der Beschwerdeführerinnen städtebaulich-landschaftlich und architektonisch 
zu wenig überzeugt habe und "nicht in Betracht gekommen" sei; offengeblie-
ben ist, ob sie die Eignungskriterien grundsätzlich erfüllt habe. Eine Begrün-
dung für die vom Stadtrat übernommene Einschätzung des Beurteilungs-
gremiums ist jedoch nicht ersichtlich. 
 
Dem Stadtrat ist zwar beizupflichten, dass dem Beurteilungsgremium ein 
grosses Auswahlermessen zustand. Auch war der Jury zuzugestehen, an-
gesichts der grossen Zahl von Bewerbungen die Beurteilung auf rationelle 
Weise durchzuführen. Dennoch muss im Beschwerdeverfahren grundsätzlich 
überprüfbar bleiben, ob das Ermessen pflichtgemäss ausgeübt worden sei (...), 
auch wenn sich die Kognition des Obergerichts bei Fragen technischer oder 
gestalterischer Art, wie sie bei der vorliegenden Eignungsbewertung zur Dis-
kussion stehen, praktisch auf Willkür beschränkt (vgl. Galli/Moser/Lang, 
S. 233 f., Rz. 493, mit Hinweis). Der Begründungspflicht ist daher nicht Ge-
nüge getan, wenn letztlich mit dem blossen Hinweis auf den bestehenden Er-
messensspielraum der teilweise mit Fachleuten besetzten Jury die Richtigkeit 
des Entscheids belegt werden soll; dies insbesondere mit Blick darauf, dass 
im vorliegenden Fall das Beurteilungsgremium insoweit nicht unabhängig 
war, als vier der sieben stimmberechtigten Mitglieder Vertreter der Stadt wa-
ren (...). 
 
Ohne zumindest summarische Darlegung der angesprochenen städte-
baulich-landschaftlichen und architektonischen Unstimmigkeiten bzw. der 
diesbezüglichen Unterschiede zu den schliesslich näher geprüften Bewerbun-
gen ist jedenfalls weder für die Beschwerdeführerinnen noch für das Ober-
gericht erkennbar, welches die wesentlichen Gründe dafür waren, dass die 
Bewerbung der Beschwerdeführerinnen für die Teilnahme am Wettbewerb 
nicht berücksichtigt worden ist. Es ist somit im vorliegenden Beschwerde-
verfahren nicht überprüfbar, ob das Beurteilungsgremium bzw. der Stadtrat 
bei seiner Auswahl das Ermessen pflichtgemäss oder rechtsfehlerhaft aus-
geübt habe. 
 
d) Es ist demnach festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin mit der 
angefochtenen Verfügung ihre Begründungspflicht bzw. den Gehörsanspruch 
der Beschwerdeführerinnen und insoweit Bundes(verfassungs)recht verletzt 
hat. Die Beschwerde erweist sich in diesem Sinn als teilweise begründet.