sh_obergericht · 60/2013/24 · 2013-12-20 · de

Art. 12 Abs. 1 lit. bbis und lit. c sowie Anhang 2 IVöB; Art. 10 Abs. 2 VRöB. | Submission; freih&auml;ndiges Verfahren; Anfechtungsm&ouml;glichkeit

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Art. 12 Abs. 1 lit. bbis und lit. c sowie Anhang 2 IVöB; Art. 10 Abs. 2 
VRöB. Submission; freihändiges Verfahren; Anfechtungsmöglichkeit 
(OGE 60/2013/24 vom 20. Dezember 2013) 
 
Keine Veröffentlichung im Amtsbericht 
 
 
Auch im freihändigen Vergabeverfahren können Konkurrenzofferten ver-
schiedener Anbieter eingeholt werden; dass mehrere Offerten eingeholt wer-
den, lässt somit nicht ohne weiteres auf ein formelles Einladungsverfahren 
schliessen (E. 3a). Im vorliegenden Fall handelt es sich unter den gegebenen 
Umständen um eine freihändige Beschaffung (E. 3b). 
 
Die Beschwerde ist auch gegen einen Zuschlag im freihändigen Ver-
fahren möglich. Die gerichtlichen Überprüfungsmöglichkeiten sind jedoch 
beschränkt. Gerügt werden kann in erster Linie, das freihändige Verfahren 
sei nicht zulässig gewesen und es hätte stattdessen ein höherstufiges Ver-
fahren durchgeführt werden müssen. Daneben kann prinzipiell beanstandet 
werden, es seien gewisse Verfahrensregeln verletzt oder die Mindestanforde-
rungen des Binnenmarktgesetzes bzw. die Grundsätze rechtsstaatlichen Ver-
waltungshandelns nicht beachtet worden (E. 3c). 
 
 
Der Einwohnerrat Stein am Rhein genehmigte einen Kredit für den 
Rückbau gewisser Bauten und Anlagen. Vor den Rückbauarbeiten sollen die 
Asbestbelastung abgeklärt und eine Bodenuntersuchung durchgeführt werden. 
Die Projektleitung fragte für die Asbest- und die Bodenuntersuchung je drei 
Unternehmen an, eine Offerte einzureichen. Der Stadtrat beschloss hierauf, 
die Arbeiten "Messung der Schadstoffbelastungen in Gebäuden und Boden" 
der X. AG zu vergeben. Die Y. GmbH, deren Offerte für die Abklärung der 
Belastungssituation in den Gebäuden nicht berücksichtigt worden war, erhob 
Beschwerde ans Obergericht. Dieses wies die Beschwerde ab, soweit darauf 
einzutreten war. 
 
Aus den Erwägungen: 
 
 
3.– a) Aufträge sind grundsätzlich im offenen oder selektiven Verfahren 
zu vergeben. Unterhalb gewisser Schwellenwerte können sie jedoch im Ein-
ladungs- oder im freihändigen Verfahren vergeben werden. Letzteres ist auch 


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in gewissen hier nicht massgeblichen Sonderfällen möglich (Art. 12bis IVöB1; 
Art. 9 VRöB2). Bei Dienstleistungen – wie sie hier in Frage stehen – ist das 
Einladungsverfahren bei einem Auftragswert unter Fr. 250'000.– und das frei-
händige Verfahren bei einem Auftragswert unter Fr. 150'000.– zulässig (An-
hang 2 IVöB). Der Vergabebehörde steht es aber frei, im Einzelfall ein höher-
stufiges Verfahren zu wählen als das an sich anwendbare. In den Fällen, in 
denen eine freihändige Vergabe möglich ist, ist daher auch beispielsweise das 
Einladungsverfahren zulässig. Die Vergabebehörde muss sich gegebenenfalls 
bei der effektiv gewählten Verfahrensart behaften lassen und die dafür gel-
tenden Regeln einhalten.3 
 
Im Einladungsverfahren bestimmt die Auftraggeberin oder der Auftrag-
geber, welche Anbieterinnen oder Anbieter ohne Ausschreibung direkt zur 
Angebotseingabe eingeladen werden (Art. 12 Abs. 1 lit. bbis IVöB). Im frei-
händigen Verfahren vergibt die Auftraggeberin oder der Auftraggeber einen 
Auftrag ohne Ausschreibung direkt (Art. 12 Abs. 1 lit. c IVöB). Sowohl im 
Einladungsverfahren als auch im freihändigen Verfahren erfolgt die Ein-
ladung zur Offertstellung durch direkte Mitteilung. Im freihändigen Verfahren 
kann dies jedoch formlos erfolgen (Art. 10 Abs. 2 VRöB). 
 
Auch im freihändigen Verfahren können Konkurrenzofferten verschiede-
ner Anbieter eingeholt werden, jedenfalls solange nicht der Anschein erweckt 
wird, es werde effektiv ein höherrangiges Verfahren – etwa ein Einladungs-
verfahren – durchgeführt. Der Umstand als solcher, dass mehrere Offerten 
eingeholt werden, lässt somit noch nicht auf ein formelles Einladungsverfah-
ren schliessen.4 
 
b) Im vorliegenden Fall liegt der Auftragswert weit unter Fr. 150'000.–. 
Damit war grundsätzlich das freihändige Verfahren zulässig. 
 
Im Einladungsverfahren gibt es zwar wie im freihändigen Verfahren kei-
ne öffentliche Ausschreibung. Doch sind verschiedene submissionsrechtliche 
Vorgaben einzuhalten, die im freihändigen Verfahren nicht massgeblich sind, 
etwa die formelle Angebotsevaluation nach Eignungs- und Zuschlagskriterien 
 
1 Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 
1994 / 15. März 2001 (IVöB, SHR 172.510). 
2 Vergaberichtlinien zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen 
vom 15. April 2003 (VRöB, SHR 172.512). 
3 Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich/Basel/ 
Genf 2013, S. 145, Rz. 321 f., mit Hinweisen. 
4 OGE 60/2011/52 vom 9. März 2012, E. 2b mit Hinweisen, Amtsbericht 2012, S. 92 f.; vgl. 
auch die Übersicht zur Praxis anderer Kantone bei Galli/Moser/Lang/Steiner, S. 167 ff., 
Rz. 370–381, mit Hinweisen. 


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sowie das Verbot von Abgebotsrunden.5 Im Gegensatz zum freihändigen Ver-
fahren bedarf es daher im Einladungsverfahren gewisser Ausschreibungs- 
bzw. Vergabeunterlagen, in denen unter anderem – für die Anbieter schon 
vorab erkennbar – die massgeblichen Vergabekriterien umschrieben werden.6 
 
Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, und es ist auch nicht ersicht-
lich, dass der Stadtrat oder die Projektleitung die kontaktierten Unternehmen 
mit formellen Vergabeunterlagen dokumentiert und dabei insbesondere über 
vorab definierte und in der Folge anwendbare Zuschlags- und Eignungs-
kriterien orientiert hätten. Nach Angaben der Beschwerdeführerin wurde sie 
vielmehr lediglich mit kurzer, summarischer Mailanfrage des Ingenieurbüros 
zur Offertstellung eingeladen, ohne dass ersichtlich gewesen wäre, dass es 
sich um einen Auftrag der Stadt Stein am Rhein handle. Der Kontakt mit den 
Anbietern war demnach formlos, wie es grundsätzlich nur im freihändigen 
Verfahren zulässig ist. In dieser Situation konnten bei den angefragten An-
bietern jedenfalls keine spezifischen Erwartungen im dem Sinn geweckt wer-
den, dass ein formelles, höherrangiges Submissionsverfahren eines öffent-
lichen Gemeinwesens durchgeführt werde.7 
 
In der Gesamtbetrachtung ist aufgrund des aktenkundigen Ablaufs davon 
auszugehen, dass der Stadtrat im Ergebnis das für die vorliegende Vergabe 
zulässige freihändige Verfahren gewählt und sich nicht etwa dem Einladungs-
verfahren und den dafür geltenden Regeln unterstellt hat. Folgerichtig ist er 
im Protokoll zum fraglichen Geschäft von einer freihändigen Vergabe aus-
gegangen. Dass er in der Beschwerdeantwort von einem Einladungsverfahren 
spricht, vermag daran nichts zu ändern. Sein Vorgehen hätte denn auch die 
spezifischen Anforderungen an ein formelles Einladungsverfahren offensicht-
lich nicht erfüllt. 
 
c) Die Beschwerde ist grundsätzlich auch gegen einen Zuschlag im frei-
händigen Verfahren möglich. Im Gegensatz zu andern Kantonen hat der Kan-
ton Schaffhausen die Anfechtbarkeit bei freihändigen Beschaffungen unter-
halb der Schwellenwerte nicht ausgeschlossen.8 
 
Im freihändigen Verfahren sind die gerichtlichen Überprüfungsmöglich-
keiten beschränkt. Gerügt werden kann in erster Linie, das freihändige Ver-
fahren sei nicht zulässig gewesen und es hätte stattdessen ein höherstufiges 
 
5 Vgl. Art. 28, Art. 30 und Art. 32 VRöB. 
6 Vgl. Art. 14 VRöB. 
7 Vgl. dazu Robert Wolf, Freihändige Beschaffung – Handlungsfreiheiten und ihre Grenzen, in: 
Zufferey/Stöckli (Hrsg.), Aktuelles Vergaberecht 2010, Zürich/Basel/Genf 2010, S. 151, 
Rz. 59. 
8 Vgl. Wolf, S. 157 f., Rz. 79 und 81; Galli/Moser/Lang/Steiner, S. 600 ff., Rz. 1235 f.; je mit 
Hinweisen. 


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Verfahren durchgeführt werden müssen. Daneben kann prinzipiell beanstan-
det werden, es seien gewisse Verfahrensregeln verletzt oder die Mindest-
anforderungen des Binnenmarktgesetzes9 bzw. die Grundsätze rechtsstaat-
lichen Verwaltungshandelns nicht beachtet worden. Allerdings sind diese An-
forderungen wenig konkret, und den Behörden steht bei der Erfüllung ihrer 
Aufgaben ein weites Ermessen zu, das von den Gerichten nicht überprüft 
wird. Mit inhaltlichen Argumenten lässt sich daher im freihändigen Verfahren 
die Verletzung allgemeiner rechtsstaatlicher Grundsätze in der Regel nicht 
untermauern.10 
 
Die Beschwerdeführerin rügt nicht – und hätte dies aufgrund der vor-
stehenden Erwägungen auch nicht mit Erfolg tun können –, im vorliegenden 
Fall sei zu Unrecht das freihändige Verfahren angewandt worden. Daher kann 
die strittige Vergabe auch nicht auf die Anwendung solcher Kriterien über-
prüft werden. Unter submissionsrechtlichem Gesichtswinkel ist somit nicht zu 
beanstanden, dass der Stadtrat die eingegangenen Angebote nicht aufgrund 
spezifischer Kriterien geprüft bzw. bewertet und dass er letztlich gewisse 
Synergieeffekte bei der Offerte des berücksichtigten Anbieters in den Vorder-
grund gestellt hat. Im freihändigen Verfahren musste der Stadtrat weder seine 
Stellung als Auftraggeber offenlegen noch objektive Vergaberichtlinien eines 
formellen Ausschreibungsverfahrens einhalten. Auch musste er von der Be-
schwerdeführerin nicht auch eine Offerte für die Bodenuntersuchung ein-
holen. 
 
Hatte aber die Vergabestelle freie Hand bei der Vergabe, ohne die Re-
geln eines formellen Ausschreibungsverfahrens einhalten zu müssen, so sind 
die verschiedenen Offerten für die hier zu prüfenden Fragen nicht mass-
geblich. Sie sind daher der Beschwerdeführerin nicht offenzulegen. 
 
d) Zusammenfassend kann dem Stadtrat keine hier überprüfbare Rechts-
verletzung vorgeworfen werden. Er hat das weite Ermessen, das ihm im frei-
händigen Verfahren zukommt, jedenfalls nicht überschritten. Die Beschwerde 
ist daher abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 
 
9 Bundesgesetz über den Binnenmarkt vom 6. Oktober 1995 (Binnenmarktgesetz, BGBM, 
SR 943.02). 
10 Art. 16 IVöB; Wolf, S. 165, Rz. 92 f., vgl. auch S. 149, Rz. 55.