sh_obergericht · 60/2008/38 · 2008-09-26 · de

Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 13 lit. h und Art. 18 Abs. 1 IVöB; Art. 14 lit. i, Art. 27 lit. h, Art. 32 Abs. 1 sowie Art. 37 Abs. 2 und Abs. 3 VRöB. | Submission; rechtliches Geh&ouml;r, Transparenzgebot, Zuschlagskriterien Preis und Lehrlingsausbildung

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Veröffentlichung im Amtsbericht 
 
Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 13 lit. h und Art. 18 Abs. 1 IVöB; Art. 14 lit. i, 
Art. 27 lit. h, Art. 32 Abs. 1 sowie Art. 37 Abs. 2 und Abs. 3 VRöB. Sub-
mission; rechtliches Gehör, Transparenzgebot, Zuschlagskriterien Preis 
und Lehrlingsausbildung (OGE 60/2008/38 vom 26. September 2008) 
 
 
Der Vergabeentscheid ist so zu begründen, dass er gegebenenfalls sach-
gerecht angefochten werden kann. Ein Begründungsmangel wird zwar ge-
heilt, wenn die massgeblichen Entscheidgründe in der Vernehmlassung der 
Vergabebehörde nachgereicht werden. Doch ist hierauf zur Wahrung des 
rechtlichen Gehörs der beschwerdeführenden Partei ein zweiter Schriften-
wechsel durchzuführen (E. 2). 
 
Ein Angebot kann von einer kollektivzeichnungsberechtigten Person al-
lein oder von einer überhaupt nicht im Handelsregister eingetragenen Person 
unterschrieben werden. Das stellt nicht zum Vornherein einen wesentlichen 
Formfehler dar, der zum Ausschluss von der Teilnahme führt (E. 3). 
 
Die massgeblichen Zuschlagskriterien und ihre Rangordnung und Ge-
wichtung sind zu Beginn des Verfahrens festzulegen und bekanntzugeben. Die 
Vergabe ist grundsätzlich nach den veröffentlichten Kriterien und deren Ge-
wichtung vorzunehmen (Transparenzgebot; E. 5). 
 
Bei der Bewertung des Preises hat die Vergabestelle einen erheblichen 
Spielraum. Das im Voraus bekanntgegebene Gewicht dieses Kriteriums muss 
aber im Vergleich zu an sich untergeordneten Kriterien effektiv zum Zug 
kommen. Daher ist beim Preis nur die tatsächlich in Frage kommende Band-
breite möglicher Werte zu berücksichtigen. Bei den vorliegenden Baumeister-
arbeiten reicht diese Spanne bis maximal 150 % des tiefsten Angebotspreises. 
Mit der hier verwendeten Bewertungsformel hat jedoch die Vergabebehörde 
den ihr zustehenden Spielraum überschritten. Die Bewertung ist unter Be-
rücksichtung der realistischen Bandbreite zu korrigieren (E. 5b). 
 
Feststellung, dass die Vergabebehörde bei der Lehrlingsausbildung von 
einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist und bei der Zahl der Be-
schäftigten die Mitarbeiter der Schwesterfirma der Beschwerdeführerin zu 
Unrecht mit berücksichtigt hat (E. 5c). 
 
Feststellung, dass unter den gegebenen Umständen eine direkte Vergabe 
durch das Obergericht nicht angezeigt ist (E. 6). 
 


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Die Stadt Schaffhausen schrieb die Arbeiten für den Ersatzbau eines Al-
tersheims aus. Für die Baumeisterarbeiten gab es vier Offerten, darunter eine 
der A. AG mit der tiefsten Eingabesumme und eine der ARGE B. AG/C. AG. 
Der Stadtrat beschloss, die Baumeisterarbeiten der ARGE B. AG/C. AG zu 
vergeben. Dagegen erhob die A. AG Beschwerde ans Obergericht. Dieses lud 
die ARGE B. AG/C. AG zum Verfahren bei und führte – entgegen dem An-
trag der Bauherrschaft – einen doppelten Schriftenwechsel durch. Es hiess die 
Beschwerde gut und wies die Sache zur Neuentscheidung an die Vergabe-
behörde zurück. 
 
Aus den Erwägungen: 
 
 
2.– Der angefochtene Entscheid enthielt keine Begründung; angegeben 
war lediglich der bereinigte Preis, zu welchem die Arbeiten der Beigeladenen 
vergeben wurden. 
 
Die Begründungspflicht ist Bestandteil des Anspruchs auf rechtliches 
Gehör (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenos-
senschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]). Der Bürger soll wissen, warum 
die Behörde gegen ihn entschieden hat. Die Begründung eines Entscheids 
muss deshalb so abgefasst werden, dass der Betroffene ihn gegebenenfalls 
sachgerecht anfechten kann. Das ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch 
die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild ma-
chen können. In diesem Sinn müssen wenigstens kurz die Überlegungen ge-
nannt werden, von denen sich die Behörde leiten liess und auf welche sich ihr 
Entscheid stützt. Dabei kann sich diese auf die für den Entscheid wesent-
lichen Gesichtspunkte beschränken (BGE 126 I 102 f. E. 2b mit Hinweisen). 
 
In den submissionsrechtlichen Ausführungsbestimmungen wird die Be-
gründungspflicht insoweit konkretisiert, dass die Verfügungen – und damit 
auch der Vergabeentscheid – wenigstens summarisch zu begründen sind. Den 
nicht berücksichtigten Anbieterinnen und Anbietern sind neben dem Preis des 
berücksichtigten Angebots insbesondere auch die wesentlichen Gründe für 
die Nichtberücksichtigung bzw. die ausschlaggebenden Merkmale und Vor-
teile des berücksichtigten Angebots bekanntzugeben (Art. 13 lit. h der Inter-
kantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 
25. November 1994 / 5. März 2001 [IVöB, SHR 172.510] i.V.m. Art. 37 
Abs. 2 sowie Abs. 3 lit. c und lit. d der Vergaberichtlinien zur Interkantonalen 
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. April 2003 
[VRöB, SHR 172.512]). Ein Begründungsmangel kann zwar gemäss Praxis 
geheilt werden, wenn die massgeblichen Entscheidgründe in der Vernehm-


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lassung der Vergabebehörde nachgereicht oder ergänzt werden. In diesem 
Fall ist jedoch der beschwerdeführenden Partei zur Wahrung des rechtlichen 
Gehörs nochmals Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen (OGE 
60/2003/16 vom 30. Januar 2004, E. 2b mit Hinweisen, Amtsbericht 2004, 
S. 118). 
 
Im vorliegenden Fall wurde der Beschwerdeführerin der zunächst nicht 
begründete Vergabeentscheid in einer nachfolgenden Besprechung erläutert, 
und es wurden ihr gewisse Unterlagen überlassen. Der genaue Inhalt des Ge-
sprächs und die dortige Begründungsdichte sind aus den Akten jedoch nicht 
ersichtlich. Eine konkrete schriftliche Begründung, die es insbesondere auch 
dem Obergericht ermöglicht, sich ein hinreichendes Bild über die Tragweite 
des angefochtenen Entscheids zu machen, wurde erst mit der Beschwerde-
antwort der Bauherrschaft nachgereicht. 
 
In dieser Situation war es angezeigt, zur Wahrung des rechtlichen Gehörs 
der Beschwerdeführerin entgegen dem Antrag der Bauherrschaft einen zwei-
ten Schriftenwechsel durchzuführen. 
 
3.– Die Beigeladene macht geltend, die Beschwerdeführerin habe ihr 
Angebot nicht rechtsgültig unterzeichnet. … 
 
Ein Anbieter wird von der Teilnahme ausgeschlossen, wenn er unter an-
derem … wesentliche Formerfordernisse verletzt hat, insbesondere etwa 
durch fehlende Unterschrift oder Unvollständigkeit des Angebots (Art. 27 … 
lit. h VRöB). 
 
Angebote sind nicht zwingend nach handelsregisterrechtlichen Grund-
sätzen zu unterzeichnen. Im Einzelfall können aufgrund einer entsprechenden 
Ermächtigung auch kollektivzeichnungsberechtigte Personen allein oder über-
haupt nicht im Handelsregister eingetragene Personen unterschreiben. Ihre 
Berechtigung ist auf Verlangen der Vergabebehörde gegebenenfalls nach-
zuweisen (vgl. Galli/Moser/Lang/Clerc, Praxis des öffentlichen Be-
schaffungsrechts, 1. Band, 2. A., Zürich/Basel/Genf 2007, S. 124 f., Rz. 290, 
mit Hinweisen). Das Angebot der Beschwerdeführerin wurde von D. unter-
zeichnet. Dieser ist kollektivzeichnungsberechtigtes Mitglied ihres Ver-
waltungsrats und – nach ihren unwidersprochenen Angaben – ihr Teilhaber 
und Geschäftsführer (vgl. … auch die "Geschichte" der Beschwerdeführerin 
und das Personalstammblatt von D. an der Offerte der Beschwerdeführerin). 
Dass er das Angebot rechtsgültig für die Beschwerdeführerin unterzeichnet 
habe (Art. 23 Abs. 3 VRöB), stellt die Vergabebehörde nicht in Frage; es hät-
te ihr freigestanden, bei allfälligen Zweifeln rückzufragen. In dieser Situation 
besteht kein Grund, in diesem Zusammenhang von einem wesentlichen Form-
fehler auszugehen. 


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… 
 
Das Angebot der Beschwerdeführerin ist daher nicht von der Teilnahme 
bzw. von der materiellen Prüfung auszuschliessen. 
 
… 
 
5.– Das wirtschaftlich günstigste Angebot erhält den Zuschlag. Dabei 
können verschiedene Kriterien berücksichtigt werden, insbesondere Qualität, 
Preis, Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert, Ästhetik, Betriebskosten, 
Nachhaltigkeit, Kreatitivät, Kundendienst, Infrastruktur, Lehrlingsausbildung 
(Art. 32 Abs. 1 VRöB). Die im Einzelfall massgeblichen Zuschlagskriterien 
und ihre Rangordnung und Gewichtung sind zu Beginn des Verfahrens fest-
zulegen und den Interessenten in den Ausschreibungsunterlagen bekannt-
zugeben (Art. 14 lit. i VRöB). Die Vergabe ist grundsätzlich nach den ver-
öffentlichten Kriterien und deren Gewichtung vorzunehmen. Eine nach-
trägliche Änderung der Kriterien oder deren Gewichtung kommt nur aus-
nahmsweise und unter Wahrung der Transparenz in Frage (OGE 60/2005/20 
vom 16. September 2005, E. 3b mit Hinweisen, Amtsbericht 2005, S. 144). 
 
a) Gemäss Ausschreibungsunterlagen waren im vorliegenden Fall fol-
gende Zuschlagskriterien massgebend: Preisangebot (60 Punkte); Bauablauf 
und Baumethode (5 Punkte); Lieferprogramm, Einhaltung der Bauzeit 
(5 Punkte); Referenzen (5 Punkte); Qualität Material (8 Punkte); Schlüssel-
personen, Ausbildung und Erfahrung (12 Punkte); Lehrlinge (5 Punkte). 
 
Die Ausschreibung entsprach damit im Grundsatz den Anforderungen an 
die Bekanntgabe der Rangordnung bzw. Gewichtung der einzelnen Zu-
schlagskriterien. Nicht zwingend vorausgesetzt ist die vorherige Bekanntgabe 
auch der konkreten Preiskurve bzw. der spezifischen Formel für die Be-
wertung der Angebotspreise. Der Beschwerdeführerin ist aber beizupflichten, 
dass mit der schliesslich verwendeten Bewertungsmethode jedenfalls der be-
kanntgegebenen Gewichtung Rechnung zu tragen ist (unten, lit. b cc; vgl. 
Galli/Moser/Lang/Clerc, S. 245 f., Rz. 562 ff., mit Hinweisen zur Praxis der 
Kantone). 
 
Bei den Kriterien "Bauablauf und Baumethode", "Lieferprogramm, Ein-
haltung der Bauzeit", "Qualität Material" sowie "Schlüsselpersonen, Aus-
bildung und Erfahrung" (in der Bewertungstabelle: "Qualität Personal") wur-
de allen Angeboten jeweils die maximale Punktzahl zuerkannt. Beim Preis er-
hielten die Beschwerdeführerin 60 Punkte und die Beigeladene 59 Punkte, bei 
den Referenzen die Beschwerdeführerin 4 Punkte und die Beigeladene 
5 Punkte und bei der Lehrlingsausbildung die Beschwerdeführerin 2 Punkte 
und die Beigeladene 3 Punkte. Die Beschwerdeführerin erhielt so als Zweit-
klassierte insgesamt 96 Punkte, die Beigeladene insgesamt 97 Punkte. 


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Die Beschwerdeführerin beanstandet lediglich die Bewertung der Zu-
schlagskriterien "Preis" und "Lehrlinge". Die übrigen Einzelbewertungen 
stellt sie nicht in Frage, insbesondere auch nicht diejenige des Kriteriums 
"Referenzen". Sie erklärt jedoch, sie habe bewusst nicht auch Referenzobjekte 
ihrer Schwesterfirma oder gemeinsame Referenzen angegeben; andernfalls 
hätte sie auch beim Kriterium Referenzen die Maximalbewertung erhalten. 
 
b) aa) Die Vergabebehörde hat – wie sich aus ihrer Bewertungstabelle 
ergibt – den tiefsten Preis mit 60 Punkten bewertet, entsprechend der seiner-
zeit bekanntgegebenen Gewichtung des Preises. Die weiteren Preisangebote 
wurden nach folgender Formel bewertet: 60 Punkte mal tiefstes Angebot ge-
teilt durch das zu bewertende Angebot. Tiefster Preis war – auch nach der Be-
reinigung bzw. Anpassung durch die Vergabebehörde – derjenige der Be-
schwerdeführerin (Fr. 3'970'843.–); er erhielt 60 Punkte. Der Preis der Bei-
geladenen (Fr. 4'031'434.–) erhielt noch 59 Punkte. 
 
bb) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die zur Bewertung des An-
gebotspreises verwendete Methode sei untauglich und unhaltbar. Die gewähl-
te Formel trage, weil die Preiskurve zu flach ausfalle, den bestehenden Preis-
unterschieden zu wenig Rechnung; sie werde damit dem richtigerweise hohen 
Gewicht des Preises nicht gerecht. 
 
Die Bauherrschaft erklärt dagegen, sie habe die Bewertungsformel ver-
wendet, die in dem vom kantonalen Gewerbeverband und vom kantonalen 
Baudepartement herausgegebenen Leitfaden zum öffentlichen Beschaffungs-
wesen empfohlen werde. Mit dieser klaren, allseits bekannten und für jeder-
mann nachvollziehbaren Formel sei der Ermessensspielraum der Vergabe-
stellen bewusst und mit guten Gründen eingeschränkt worden; sie führe im 
vorliegenden Fall nicht zu einem sachwidrigen Ergebnis. 
 
cc) Der Vergabestelle steht bei der Bewertung der Angebotspreise – wie 
bei den andern Zuschlagskriterien – ein erheblicher Spielraum zu. Die Be-
wertung muss jedoch der Gewichtung des Kriteriums Rechnung tragen, damit 
das im Voraus bekanntgegebene Gewicht tatsächlich zum Zug kommt. Das 
bedeutet insbesondere, dass auch beim Kriterium "Preis" nur die tatsächlich in 
Frage kommende Bandbreite möglicher Werte zu berücksichtigen ist, d.h. die 
realistischerweise zu erwartende Preisspanne zwischen dem günstigsten und 
einem sehr teuren, als sehr schlecht zu bewertenden Preis. Andernfalls besteht 
die Gefahr, dass an sich untergeordnete Kriterien im Vergleich mit dem Preis 
ein unverhältnismässiges, ausserhalb des Spielraums der Vergabestelle lie-
gendes Gewicht erhalten (Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons 
Zürich VB.2003.00469 vom 21. April 2004, E. 2.2 mit Hinweisen, ZBl 2004, 
S. 383; OGE 60/2005/20 vom 16. September 2005, E. 3e, Amtsbericht 2005, 
S. 149, und 60/2003/55 vom 27. August 2004, E. 4a). 


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Welche Bandbreite bei den Preisen realistischerweise zu erwarten ist, 
hängt von der in Frage stehenden Beschaffung ab. Bei einfachen Bauarbeiten 
ist in der Regel mit einer geringeren Preisspanne zu rechnen als bei technisch 
anspruchsvollen Konstruktionen bzw. Dienstleistungen. Wird die Bandbreite 
erst nach Vorliegen der Angebote festgelegt, können auch die tatsächlich of-
ferierten, ernsthaften Preise als Anhaltspunkte berücksichtigt werden. Auch 
bei der Ermittlung der Bandbreite hat die Vergabebehörde einen erheblichen 
Spielraum (Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich 
VB.2003.00469 vom 21. April 2004, E. 2.6 mit Hinweis, ZBl 2004, S. 384). 
 
Bei der Gestaltungsfreiheit, die der Vergabebehörde bei der Festsetzung 
der Preiskurve zusteht, handelt es sich – wie das Bundesgericht präzisierend 
festgestellt hat – nicht um ein eigentliches Ermessen; vielmehr geht es um die 
Konkretisierung der Vorgaben, die sich für die Bewertung des Zuschlags-
kriteriums des Preises einerseits aus der Ausschreibung und andererseits aus 
den einschlägigen Rechtsnormen ergeben. Deshalb muss von einem Beurtei-
lungsspielraum gesprochen werden, dessen Handhabung grundsätzlich der 
Rechtskontrolle unterliegt, auch wenn die Gerichte dabei regelmässig eine 
gewisse Zurückhaltung üben und erst eingreifen, wenn die Vergabebehörde 
den ihr zustehenden Spielraum überschritten hat (BGE 2P.230/2006 vom 
5. März 2007, E. 3.2). Ist dies aber der Fall, können die Gerichte bei reforma-
torischer Tätigkeit frei entscheiden. Sie haben insoweit die gleichen Befugnis-
se wie die Vergabebehörde (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, Kommentar zum Ver-
waltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 50 
N. 114, S. 682 [zur Ermessensausübung]). 
 
dd) Die Beschwerdeführerin erachtet für den Angebotspreis eine Band-
breite von 20 % als noch einigermassen realistisch; dies vor dem Hintergrund, 
dass im vorliegenden Fall der höchste Angebotspreis 7,3 % über dem tiefsten 
liegt. Die Bauherrschaft hat sich zur realistischerweise zu erwartenden Band-
breite der Angebotspreise nicht konkret geäussert. 
 
Die in Frage stehenden Baumeisterarbeiten können zwar keineswegs als 
anspruchslos, aber auch nicht als ausgesprochen komplex bezeichnet werden. 
Damit läge wohl die Annahme einer denkbaren Preisspanne von 30–50 % 
zwischen einem sehr guten und einem sehr schlechten Preis für die aus-
geschriebenen Leistungen noch im Ermessensbereich der Vergabebehörde 
(vgl. etwa Entscheide des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich 
VB.2005.00602 vom 22. März 2006, E. 4.4, BEZ 2006 Nr. 36, und 
VB.2003.00469 vom 21. April 2004, E. 2.7, ZBl 2004, S. 385 f.). Auch die 
Beschwerdeführerin, die im vorliegenden Fall von herkömmlichen, nicht ü-
berdurchschnittlich anspruchsvollen Baumeisterarbeiten ausgeht, weist in ih-
ren allgemeinen Ausführungen darauf hin, dass bei Standardprodukten – wie 


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beispielsweise Hochbau – die Kurve bis maximal 150 % des tiefsten Preises 
zu legen sei. 
 
Der zu akzeptierende Spielraum der Vergabestelle bei der Bewertung des 
Preises beschränkt sich somit im vorliegenden Fall grundsätzlich auf eine 
Spanne bis zu 150 % des tiefsten Angebotspreises. Dass die tatsächlich ein-
gereichten Angebote preislich nur gut 7 % auseinanderliegen, steht dem nicht 
entgegen. Das untere Ende der Punkteskala ist – wie erwähnt (oben, lit. cc) – 
erst bei einem wirklich schlechten Wert anzusetzen, der sich im Einzelfall 
nicht zwangsläufig realisieren muss. Bei freiem Entscheid – wie er auch dem 
Obergericht bei reformatorischer Beurteilung zusteht – könnte aber die realis-
tischerweise zu erwartende Bandbreite ohne weiteres auch auf 130 % des 
tiefsten Preises beschränkt werden. 
 
ee) Bei der Formel, die für den strittigen Vergabeentscheid verwendet 
wurde, ergäbe ein um 50 % über dem günstigsten Angebot liegender Preis 
noch 40 Punkte (also zwei Drittel der Punktzahl für den tiefsten Preis), ein 
nach dem Gesagten (oben, lit. dd) bloss hypothetischer, die realistische Band-
breite sprengender doppelter Preis noch 30 Punkte (also die Hälfte der Punkt-
zahl für den tiefsten Preis) und selbst ein vierfacher Preis noch 15 Punkte (al-
so einen Viertel der Punktzahl für den tiefsten Preis). 
 
Beim Angebotspreis sind damit im Rahmen einer vernünftigerweise noch 
denkbaren Bandbreite die möglichen Punktedifferenzen prozentual weit ge-
ringer als bei den andern Kriterien; dies als Folge davon, dass dabei der ge-
samte Bewertungsspielraum von 0–100 % bei weitem nicht ausgeschöpft wird 
und – auch bei einem als sehr schlecht zu bewertenden Preisangebot – realis-
tischerweise gar nicht ausgeschöpft werden kann. Demgegenüber ist in der 
Bewertungstabelle bei den übrigen Kriterien jeweils eine Skala angegeben, 
die bis zu null Punkten geht. Beim Kriterium "Referenzen" wird beispiels-
weise für jede Referenz zu einem ähnlichen Objekt ein Punkt vergeben; jede 
Referenz weniger als die als sehr gut bewerteten fünf Referenzen reduziert 
demnach die Punktzahl für dieses Kriterium um 20 %. Bei der Lehrlings-
ausbildung wird sodann abgestuft nach je einem Ausbildungsplatz pro fünf 
Mitarbeiter oder einem Mehrfachen davon; ohne Ausbildungsplatz gibt es 
keinen Punkt. 
 
Das in den Ausschreibungsunterlagen bekanntgegebene, richtigerweise 
vorrangige Gewicht des Angebotspreises kommt demnach mit der verwende-
ten Bewertungsformel gegenüber den weiteren, gemäss Ausschreibung deut-
lich untergeordneten Kriterien im Ergebnis nicht wirklich bzw. jedenfalls 
nicht im Ausmass der bekanntgegebenen Gewichtung zum Tragen. … 
 
Das Obergericht hat die hier verwendete bzw. eine vergleichbare Formel 
schon bei anderer Gelegenheit kritisiert und für die fragliche Submission zu-


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mindest sinngemäss als unzulässig bezeichnet (OGE 60/2005/20 vom 
16. September 2005, E. 3e, Amtsbericht 2005, S. 149; vgl. auch die Kritik an 
einer – wie hier – bei einem Vergabeentscheid des Stadtrats Schaffhausen 
verwendeten proportionalen, immer flacher werdenden, letztlich ebenfalls 
gewichtsverzerrenden Preiskurve im OGE 60/2003/55 vom 27. August 2004, 
E. 4d). Auch das Bundesgericht hat eine entsprechende, vom "Guide romand" 
seinerzeit empfohlene Formel kritisiert unter Hinweis darauf, dass das wirk-
liche Gewicht des Preiskriteriums bei dieser Rechenmethode deutlich ge-
schwächt werde (BGE 129 I 327 f. E. 9.2 und 9.3 = Pra 2004 Nr. 64; vgl. 
auch BGE 130 I 250 f. E. 6.1 = Pra 2005 Nr. 59). Es hat sodann die Frage 
aufgeworfen, ob eine Punkteskala zweckmässig sei, bei welcher ein Angebot, 
das anderthalb Mal so teuer sei wie das billigste, immer noch die Hälfte der 
zu verteilenden Punkte erhalte; angesichts der Bedeutung des Preises mit ei-
ner Gewichtung von 60 % – wie hier – wäre wohl eine etwas steilere Preis-
kurve vorzuziehen gewesen (BGE 2P.111/2003 vom 21. Januar 2004, E. 3.3). 
 
Das Bundesgericht hat zwar im letztgenannten Entscheid die verwendete 
Formel nicht als willkürlich betrachtet und im Übrigen erklärt, die Formel des 
"Guide romand" führe nur dann zu einem unannehmbaren Ergebnis, wenn der 
festgestellte Nachteil noch dadurch verstärkt werde, dass das Preiskriterium 
im Vergleich zu den andern Zuschlagskriterien einen geringen Gewichtsindex 
habe. Das Obergericht ist jedoch bei seiner vollen Rechtskontrolle nicht – wie 
das Bundesgericht bei der früheren staatsrechtlichen Beschwerde – auf blosse 
Willkürprüfung beschränkt. Es ist sodann bei der Beurteilung, ob die Ver-
gabestelle ihren Spielraum überschritten habe, insoweit frei, als dabei nach 
der präzisierenden neueren Auffassung des Bundesgerichts nicht ein eigent-
licher Ermessensspielraum in Frage steht, sondern ein prinzipiell der Rechts-
kontrolle unterstehender Beurteilungsspielraum (oben, lit. cc). Im vorliegen-
den Fall ist im Übrigen zu beachten, dass bei der verwendeten Formel ein 
Angebot, das anderthalb Mal so teuer ist wie das billigste, nicht nur – wie im 
letztgenannten Entscheid des Bundesgerichts – die Hälfte, sondern zwei Drit-
tel der möglichen Punkte erhält; die Preiskurve ist somit noch flacher. Der 
Umstand, dass der Preis letztlich nicht entsprechend den Angaben bei der 
Ausschreibung gewichtet wird, bedeutet sodann grundsätzlich einen Verstoss 
gegen 
das 
Transparenzgebot 
(vgl. 
oben, 
E. 
5 
Ingress; 
Gal-
li/Moser/Lang/Clerc, S. 249 f., Rz. 574, mit zustimmendem Hinweis auf ei-
nen Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Basel-Landschaft, wo-
nach in diesem Zusammenhang Ermessensmissbrauch vorliege). 
 
Die Bauherrschaft macht geltend, sie habe sich bei der Preisbewertung 
auf die im Leitfaden des kantonalen Gewerbeverbands und des kantonalen 
Baudepartements empfohlene Formel verlassen. Diese Empfehlung – wenn 
die blosse, unkommentierte Verwendung der Formel bei den Auswertungs-


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beispielen überhaupt als solche zu betrachten sein sollte – ist jedoch nicht 
rechtsverbindlich und vermag jedenfalls eine im Einzelfall damit verbundene 
Rechtswidrigkeit nicht gleichsam zu heilen. … 
 
Zusammenfassend hat die Vergabebehörde mit der verwendeten Be-
wertungsformel den ihr zustehenden Spielraum überschritten. Die angewand-
te Preisbewertungsmethode erweist sich somit im Grundsatz als rechtswidrig. 
Es bleibt zu prüfen, ob und gegebenenfalls inwieweit sich dies auf den an-
gefochtenen Vergabeentscheid ausgewirkt habe. 
 
ff) Die Bauherrschaft weist darauf hin, dass das Obergericht in der bis-
herigen Praxis nie gezeigt habe, mit welcher anderen als der verwendeten 
Formel das Problem gelöst werden könnte. Die Beschwerdeführerin geht 
demgegenüber davon aus, dass ein Angebot an der Obergrenze der mass-
geblichen realistischen Bandbreite mit null Punkten zu benoten und für die 
dazwischenliegenden Angebotspreise ein Abzug je nach ihrer Differenz zum 
Preis der Beschwerdeführerin vorzunehmen sei. Sie macht geltend, die Pro-
blematik sei durchaus lösbar, wie die Praxis in andern Kantonen zeige; auch 
in einem aktuellen Submissionsverfahren der Stadt Schaffhausen werde eine 
andere Formel verwendet als im Leitfaden. 
 
Angesichts der Gestaltungsfreiheit der Vergabebehörden liegt es grund-
sätzlich nicht am Obergericht, selber eine geeignete Bewertungsmethode fest-
zulegen. Erscheint aber die im Submissionsverfahren verwendete Methode als 
prinzipiell unzulässig, so rechtfertigt es sich unter den gegebenen Umständen, 
sie unter Berücksichtigung einer realistischen Bandbreite im Beschwerde-
verfahren zu korrigieren (vgl. zu dieser Befugnis auch BGE 2C_412/2007 
vom 4. Dezember 2007, E. 1.4). 
 
Dazu eignet sich grundsätzlich die folgende Formel, die neben der Ge-
wichtung insbesondere auch die massgebliche Preisspanne, d.h. die Differenz 
zwischen dem tiefsten Angebotspreis und der Obergrenze der realistischen 
Bandbreite einbezieht: 60 Punkte mal (tiefstes Angebot zuzüglich Preisspanne 
abzüglich zu bewertendes Angebot) geteilt durch Preisspanne (vgl. Entscheid 
des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2003.00469 vom 21. April 
2004, E. 2.5, ZBl 2004, S. 384). Diese Formel ist – unter Ausklammerung der 
dort noch berücksichtigten Maximalpunktzahl – im Ergebnis identisch mit 
derjenigen, welche die Stadt Schaffhausen in einer andern Ausschreibung sel-
ber verwendet hat: 60 Punkte mal (Obergrenze der Bandbreite abzüglich zu 
bewertendes Angebot) geteilt durch (Obergrenze der Bandbreite abzüglich 
tiefstes Angebot). 
 
Bei diesen Formeln erhält der Preis der Beigeladenen noch 58 Punkte, 
wenn die Obergrenze der realistischen Bandbreite auf 150 % des tiefsten Prei-
ses, d.h. auf Fr. 5'956'264.50, und die massgebliche Preisspanne demnach auf 


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Fr. 1'985'421.50 festgesetzt wird (vgl. oben, lit. dd). Das mag zwar auf den 
ersten Blick als geringfügige Korrektur erscheinen; es bedeutet aber eine Ver-
doppelung der ursprünglichen Differenz zur Bewertung des tiefsten An-
gebotspreises der Beschwerdeführerin. Mit einer Bandbreite von 150 % wird 
im Übrigen der potentielle Spielraum der Vergabebehörde höchstmöglich 
ausgeschöpft. Setzt man – wie es dem Obergericht angesichts der eingegan-
genen Angebote bei an sich zulässigem freiem Entscheid ohne weiteres mög-
lich wäre (vgl. oben, lit. cc und dd) – die Bandbreite auf 130 % fest, so erhält 
der Preis der Beigeladenen nur noch 57 Punkte. Zu reduzieren sind im Übri-
gen auch die Punkte für die noch höheren Angebotspreise der beiden weiteren 
Anbieterinnen, so dass diese insoweit weiterhin schlechter zu bewerten sind 
als die Beschwerdeführerin und die Beigeladene. 
 
gg) Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die Bewertung des An-
gebotspreises der Beigeladenen unter Beachtung des der Vergabebehörde im 
Übrigen zustehenden Spielraums um mindestens einen Punkt zu reduzieren 
ist. Mit dieser minimalen Korrektur erhalten die Angebote der Beschwerde-
führerin und der Beigeladenen je 96 Punkte. 
 
c) aa) Die Vergabebehörde hat für das Zuschlagskriterium Lehrlings-
ausbildung folgende Bewertungsskala verwendet: 5 Punkte bei 1 Aus-
bildungsplatz pro 5 Mitarbeiter, 3 Punkte bei 1 Ausbildungsplatz pro 10 Mit-
arbeiter, 2 Punkte bei 1 Ausbildungsplatz pro 15 Mitarbeiter, 1 Punkt bei 
1 Ausbildungsplatz pro 20 Mitarbeiter und 0 Punkte bei keinem Ausbildungs-
platz. Sie hat die Beschwerdeführerin mit 2 Punkten und die Beigeladene mit 
3 Punkten bewertet. Für die Bewertung der Beschwerdeführerin hat sie sich 
auf den Mitarbeiterbestand gemäss Organigramm der Unternehmen der E.-A. 
Holding AG (E. AG und A. AG) gestützt. 
 
bb) Das an sich vergabefremde Kriterium "Lehrlinge" ist nach der 
Rechtsprechung mit einer untergeordneten Gewichtung von höchstens 10 % 
als Zuschlagskriterium grundsätzlich zulässig. Es darf aber keine Diskriminie-
rung auswärtiger Anbieter bewirken und insbesondere gegenüber Anbietern 
aus Vertragsstaaten der einschlägigen Übereinkommen, die keine mit dem 
schweizerischen Lehrlingswesen vergleichbare Berufsausbildung kennen, 
nicht angewandt werden (OGE 60/2005/20 vom 16. September 2005, E. 3d, 
Amtsbericht 2005, S. 146, mit Hinweisen). 
 
Für die fraglichen Baumeisterarbeiten haben nur schweizerische Unter-
nehmen offeriert. Die Frage der Diskriminierung nichtschweizerischer An-
bieter stellt sich daher nicht, auch wenn die Aufträge gemäss Ausschreibung 
dem Staatsvertragsbereich GATT/WTO unterstellt sind (ABl 2008, S. 657). 
Das Kriterium "Lehrlinge" kann daher bei der Bewertung der Angebote mit 
der bekanntgegebenen Gewichtung von 5 Prozentpunkten berücksichtigt wer-


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den. Mit der verwendeten Punkteskala hat die Vergabebehörde den ihr ob-
liegenden Spielraum sodann nicht überschritten. Das stellen die Parteien denn 
auch nicht in Frage. 
 
cc) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Belegschaft der E. AG 
sei nicht in die Bewertung einzubeziehen. Anbieterin sei einzig und aus-
schliesslich sie selber, nicht eine aus der A. AG und der E. AG bestehende 
Arbeitsgemeinschaft. Die A. AG sei daher allein zu bewerten, auch beim Kri-
terium Lehrlingsausbildung. Mit vier Ausbildungsplätzen bei 17 weiteren 
Mitarbeitern erfülle sie die Anforderung für das Maximum von 5 Punkten, 
dass auf fünf Mitarbeiter ein Arbeitsplatz kommen müsse. 
 
Demgegenüber weist die Bauherrschaft darauf hin, dass die Beschwerde-
führerin bei den Angaben zur Unternehmung die Rubrik "Zahl der Beschäf-
tigten im Bereich, welcher für die Bearbeitung des ausgeschriebenen Auftrags 
wesentlich ist", nicht ausgefüllt, sondern nur den Vermerk eingetragen habe: 
"siehe Organigramm". Sie sei darauf zu behaften und habe es sich selber zu-
zuschreiben, wenn bei der Bewertung die Organigramme so verstanden wor-
den seien, wie die Beschwerdeführerin sie nun nicht mehr verstanden wissen 
wolle. D. als Unterzeichner der Offerte und als die Oberaufsicht ausübende 
Person sei im Organigramm der A. AG nicht aufgeführt; er leite einerseits die 
E. AG und andererseits die E.-A. Holding AG, unter deren Dach sich die E. 
AG und die A. AG befänden. Aufgrund der engen Verzahnung der beiden 
Firmen, der Tatsache, dass die Offerte von einer Person unterzeichnet worden 
sei, die im Organigramm der A. AG nicht aufgeführt sei, und der Unter-
lassung, das Blatt "Angaben zur Unternehmung" wie verlangt auszufüllen, sei 
die Rüge haltlos, dass bei der Bewertung der Offerte die Belegschaft der E. 
AG zu Unrecht einbezogen worden sei. 
 
dd) Das Angebot der Beschwerdeführerin nennt als Anbieterin aus-
drücklich die A. AG. Der einleitende Brief … wurde auf ihrem Briefpapier 
geschrieben. D. unterzeichnete auf diesem Brief konkret für die A. AG. Zu-
dem wurde darauf hingewiesen, dass für weitere Auskünfte und Fragen "unser 
Herr D." zur Verfügung stehe. Wie schon erwähnt (oben, E. 3), ist D. tat-
sächlich Mitarbeiter nicht nur der E. AG, sondern auch der A. AG, auch wenn 
er auf deren – generellem – Organigramm nicht namentlich als Leiter eines 
Teilbereichs angegeben ist. Von daher besteht kein Anlass, die E. AG eben-
falls als Anbieterin zu betrachten. 
 
Die Beschwerdeführerin hat in der Rubrik "Zahl der Beschäftigten" in 
der Tat nur den Vermerk "siehe Organigramm" angebracht. Eingereicht hat 
sie zwei Organigramme – ergänzt jeweils mit der zahlenmässigen Angabe des 
Mitarbeiterbestands (entsprechend der Vorgabe im Formular unterteilt in ver-
schiedene Kategorien) –, nämlich eines der A. AG und eines der E.-A. Hol-


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ding AG, nicht aber auch eines der E. AG. Eingereicht hat sie sodann eine 
Liste "Lehrlinge der Firmen E. AG und A. AG" mit namentlicher Angabe der 
Lehrlinge, getrennt nach den beiden Unternehmen. Daraus lässt sich an-
gesichts der konkreten, eindeutigen Bezeichnung der A. AG als (alleiniger) 
Anbieterin nicht ableiten, dass dennoch auch die E. AG Anbieterin sei, 
gleichsam als Teil einer Arbeits- oder Bietergemeinschaft. Soweit die un-
kommentierte Einreichung der Beilagen für die Vergabebehörde miss-
verständlich gewesen sein sollte, hätte ihr freigestanden, von der Beschwerde-
führerin eine diesbezügliche Erläuterung zu verlangen (Art. 29 VRöB). Das 
hat sie nicht getan. Objektiv drängte es sich denn auch nicht auf. 
 
Ist aber mit hinreichender Klarheit nur die A. AG als Anbieterin zu be-
trachten, so ist für die Bewertung des Kriteriums "Lehrlinge" nur auf ihre 
Mitarbeiter abzustellen, nicht auch auf diejenigen der E. AG. Bei der A. AG 
besteht aber unbestrittenermassen ein (besetzter) Ausbildungsplatz pro weni-
ger als fünf weitere Mitarbeiter. Selbst wenn aufgrund der aus den Organi-
grammen ersichtlichen Schnittstellen zwischen A. AG und E. AG (Fassaden-
bau, Werkhof Tiefbau; im Rahmen der E.-A. Holding AG auch EDV, Quali-
tätsmanagement und Arbeitssicherheit) im Interesse der Gleichbehandlung 
mit andern Anbietern auch die Mitarbeiter dieser Bereiche, die beim Mit-
arbeiterbestand der A. AG nicht schon gezählt worden sind, in die Bewertung 
des Kriteriums "Lehrlinge" einbezogen werden, so ist höchstens von einer 
Verdoppelung der massgeblichen Mitarbeiterzahl auszugehen. Damit besteht 
jedenfalls ein Ausbildungsplatz pro höchstens 10 Mitarbeiter. 
 
Die Vergabebehörde ist demnach in diesem Zusammenhang von einem 
unrichtigen Sachverhalt ausgegangen. Wird dies korrigiert, so sind der Be-
schwerdeführerin beim Kriterium Lehrlingsausbildung wenn nicht das Maxi-
mum von 5 Punkten, so doch mindestens 3 Punkte gutzuschreiben. 
 
ee) Als weiteres Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die Bewertung 
der Lehrlingsausbildung der Beschwerdeführerin auch unter Beachtung des 
der Vergabebehörde zustehenden Spielraums bezüglich des Einbezugs ge-
meinsamer Mitarbeiter um mindestens einen Punkt zu erhöhen ist. Mit dieser 
weiteren Minimalkorrektur erhält das Angebot der Beschwerdeführerin min-
destens 97 Punkte und damit auf jeden Fall einen Punkt mehr als dasjenige 
der Beigeladenen. 
 
d) [Die Bewertung des Angebots der Beschwerdeführerin ist nicht noch 
bei weiteren Kriterien in Frage zu stellen bzw. zu korrigieren.] 
 
e) Zusammenfassend erweist sich die dem Vergabeentscheid zugrunde-
liegende Bewertung in den von der Beschwerdeführerin gerügten Punkten als 
rechtswidrig bzw. der dafür massgebliche Sachverhalt wurde unrichtig fest-
gestellt. Die erforderliche Korrektur führt auch bei grösstmöglicher Be-


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achtung des prinzipiellen Ermessens- bzw. Beurteilungsspielraums der Ver-
gabebehörde dazu, dass die Beschwerdeführerin in der Gesamtbetrachtung 
letztlich besser zu bewerten ist als die Beigeladene und demnach das wirt-
schaftlich günstigste Angebot eingereicht hat. 
 
Weil nur die Minimalkorrekturen vorgenommen worden sind, fällt das 
Ergebnis zwar knapp aus. Bei an sich zulässigem freiem Entscheid durch das 
Obergericht (vgl. oben, lit. b cc) würde jedoch die Differenz deutlicher aus-
fallen. Wenn im Übrigen – entsprechend der hier nicht geschützten Auf-
fassung der Vergabebehörde – generell und damit auch bei den Lehrlingen die 
Verhältnisse bei der E. AG mit zu berücksichtigen wären, müsste das kon-
sequenterweise auch für die Referenzen gelten; die Beschwerdeführerin wäre 
in diesem Fall wenn nicht bei den Lehrlingen, so doch allenfalls bei den Re-
ferenzen besser zu bewerten gewesen (vgl. oben, lit. a). 
 
Der Zuschlag wurde somit zu Unrecht der Beigeladenen erteilt. Die Be-
schwerde ist daher grundsätzlich gutzuheissen, und der angefochtene Ver-
gabeentscheid ist aufzuheben. 
 
6.– Bei Aufhebung des Vergabeentscheids kann das Gericht in der Sa-
che selbst entscheiden oder sie an die Auftraggeberin oder den Auftraggeber 
mit oder ohne verbindliche Anordnung zurückweisen (Art. 18 Abs. 1 IVöB). 
 
a) Die Beschwerdeführerin beantragt hauptsächlich, die Vergabebehörde 
anzuweisen, den Zuschlag ihr zu erteilen. Eine neue Vergaberunde für den 
Fall der Gutheissung der Beschwerde ist nach ihrer Auffassung nicht not-
wendig, sondern vielmehr rechtswidrig. 
 
Die Vergabebehörde macht dagegen geltend, falls die Berechnungs-
formel des Zuschlagskriteriums "Preisangebot" verändert werden müsse, soll-
ten die Mitbewerber im Wissen, dass sich Preisdifferenzen erheblich mehr als 
bisher auswirken könnten, ihre Angebot erneuern können, und zwar auf der 
Basis eines reduzierten Leistungsverzeichnisses und eines revidierten Bau-
programms (zusätzlicher Wegfall der Sicherungsmassnahmen bei den Ab-
brucharbeiten; gestrafftes Bauprogramm). Eine neue Vergaberunde sei auch 
nötig, wenn die Beschwerdeführerin in jeder Hinsicht unabhängig von ihrer 
Schwesterfirma zu beurteilen sei; dann müsste die Vergabebehörde die Mög-
lichkeit haben, zusätzliche Nachweise einzuholen. 
 
b) Die Beschwerdeführerin hat nach dem Gesagten (oben, E. 5e) das 
wirtschaftlich günstigste Angebot eingereicht. Ihr Angebot ist sodann grund-
sätzlich nicht mehr neu zu bewerten (oben, E. 5d). Daher wäre ihr nunmehr 
grundsätzlich der Zuschlag zu erteilen. 
 
Die Vergabebehörde hat bereits vor dem angefochtenen Vergabe-
entscheid alle Angebote unter leichter Änderung des Leistungsverzeichnisses 


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bereinigt. Nach ihren Angaben ging es darum, die Angebote dem aktuellen 
Stand der Planung anzupassen. Es ist davon auszugehen, dass es sich um eine 
untergeordnete Anpassung ohne entscheidenden Einfluss auf die Vergabe 
handelt, die mit dem prinzipiellen Abänderungsverbot vereinbar ist (vgl. … 
Galli/Moser/Lang/Clerc, S. 218, Rz. 511, mit Hinweisen). Bezüglich dieser 
bereits berücksichtigten Änderung bedarf es keiner Ergänzung des Vergabe-
verfahrens. 
 
Eine Erneuerung der Angebote allein mit Blick auf die veränderten Aus-
wirkungen der Preisdifferenzen wäre mit dem auch für die Anbieter geltenden 
Abänderungsverbot 
grundsätzlich 
nicht 
vereinbar 
(vgl. 
Gal-
li/Moser/Lang/Clerc, S. 184 f., Rz. 444 f.). Würde den Anbietern diese Mög-
lichkeit eingeräumt, käme das im Ergebnis einer unzulässigen Abgebotsrunde 
gleich (Art. 11 lit. c IVöB; Art. 30 Abs. 1 VRöB). 
 
Die Vergabebehörde scheint denn auch diese Möglichkeit nicht isoliert 
zu betrachten. Sie verweist in diesem Zusammenhang vielmehr auf einen in-
zwischen (nochmals) reduzierten Leistungsumfang und ein gestrafftes Bau-
programm, auf deren Basis nach ihren Angaben "wesentlich veränderte An-
gebote" zu erwarten seien. Soweit es aber um wesentliche Änderungen geht, 
die sich – wovon die Vergabebehörde offensichtlich ausgeht – auf die Ver-
gabe entscheidend auswirken könnten, lässt sich das – im Gegensatz zur An-
passung vor dem angefochtenen Vergabeentscheid – nicht mit einer blossen 
Bereinigung im laufenden Vergabeverfahren korrigieren. Erhielten die An-
bieter in diesem Verfahren die Möglichkeit, neue Angebote einzureichen, wä-
re das wiederum mit dem Verhandlungsverbot nicht vereinbar. 
 
Eine neue Vergaberunde, wie sie die Vergabebehörde anspricht, bedeutet 
letztlich eine Wiederholung des Verfahrens. Das ist nur aus wichtigen Grün-
den möglich, beispielsweise dann, wenn aufgrund veränderter Rahmen- oder 
Randbedingungen günstigere Angebote zu erwarten sind oder wenn eine we-
sentliche Änderung der nachgefragten Leistung erforderlich wird (Art. 13 lit. i 
IVöB i.V.m. Art. 36 Abs. 1 lit. b und lit. d VRöB). Es steht der Vergabe-
behörde prinzipiell frei, nach der nunmehrigen Aufhebung des Vergabe-
entscheids zunächst zu prüfen, ob wichtige Gründe in diesem Sinn vorliegen, 
und das Verfahren gegebenenfalls formell zu wiederholen. Das wäre den An-
bietern des laufenden Verfahrens mit – anfechtbarer – Verfügung mitzuteilen 
(Art. 36 Abs. 2 Satz 1 VRöB). 
 
c) Eine direkte Vergabe durch das Obergericht ist demnach nicht an-
gezeigt. Die Sache ist vielmehr an die Vergabebehörde zurückzuweisen. Die-
se kann – wenn wichtige Gründe bestehen sollten – das Vergabeverfahren 
wiederholen. Andernfalls hat sie den Zuschlag der Beschwerdeführerin zu er-
teilen. Den wegen des Beschwerdeverfahrens allenfalls nötig gewordenen An-


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passungen – etwa bezüglich Terminplan – ist diesfalls im noch abzuschlies-
senden Vertrag Rechnung zu tragen.