sh_obergericht · 60/2003/50° · 2004-02-27 · de

Art. 8 VRG; Art. 3 und Art. 5 BGBM; Art. 1 Abs. 3 lit. b und Art. 11 lit. a IVöB; Art. 33 und Art. 37 VRöB. | Submission; Begr&uuml;ndungspflicht; Nichtdiskriminierung bzw. Gleichbehandlung der Anbieter

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Art. 8 VRG; Art. 3 und Art. 5 BGBM; Art. 1 Abs. 3 lit. b und Art. 11 lit. 
a IVöB; Art. 33 und Art. 37 VRöB. Submission; Begründungspflicht; 
Nichtdiskriminierung bzw. Gleichbehandlung der Anbieter (Entscheid 
des Obergerichts Nr. 60/2003/50 vom 27. Februar 2004 i.S. S. AG) 
 
Keine Veröffentlichung im Amtsbericht. 
 
 
Anfechtbare Verfügungen sind auch im Bereich des öffentlichen Beschaf-
fungswesens zu begründen. Ein Begründungsmangel kann geheilt werden, 
wenn die Vergabebehörde die Begründung ihres Entscheids in der Beschwer-
deantwort nachreicht oder ergänzt (E. 2). 
 
Im öffentlichen Beschaffungswesen gilt der Grundsatz der Nichtdiskrimi-
nierung bzw. Gleichbehandlung der Anbieter. Dieser verbietet es, einheimi-
scher Anbieter gegenüber ausserkantonalen Offerenten zu bevorzugen. Ins-
besondere darf in der Regel nicht entscheidend auf die Länge der Anfahrts-
wege abgestellt werden (E. 3). 
 
Überprüfung der Wertung bei den Zuschlagskriterien Preis und Quali-
tätsmanagement/Qualitätssicherung (E. 4 und 5). 
 
 
Für gewisse Arbeiten im Zusammenhang mit der Sanierung des Pflege-
trakts E des Kantonsspitals Schaffhausen bewarben sich unter anderem die 
S. AG aus dem Kanton Schaffhausen zum Preis von Fr. 252'016.10 netto und 
die Sch. AG aus dem Kanton Zürich zum Preis von Fr. 250'388.80 netto (je 
inkl. Mehrwertsteuer). Das Hochbauamt des Kantons Schaffhausen vergab 
die Arbeiten der Sch. AG. Hiegegen erhob die S. AG Beschwerde ans Ober-
gericht. Dieses lud die Sch. AG zum Verfahren bei und wies die Beschwerde 
in der Folge ab. 
 
Aus den Erwägungen: 
 
 
2.– Anfechtbare Verfügungen sind grundsätzlich zu begründen; das gilt 
insbesondere auch im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens (vgl. all-
gemein Art. 8 Abs. 1 des Gesetzes über den Rechtsschutz in Verwaltungs-
sachen vom 20. September 1971 [VRG, SHR 172.200]; für das Submissions-
verfahren § 2 Abs. 1 der Verordnung zur Interkantonalen Vereinbarung über 


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das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. April 2003 [ViVöB, 
SHR 172.511] i.V.m. Art. 37 Abs. 2 und Abs. 3 lit. d der Vergaberichtlinien 
zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen 
vom 15. April 2003 [VRöB, SHR 172.512]). 
 
Im Vergabeverfahren soll ein Anbieter aufgrund der Begründung fest-
stellen können, ob sein Angebot (im Rahmen des der Vergabebehörde zu-
stehenden Ermessensspielraums) sachlich haltbar bewertet worden ist. Dazu 
muss er die Bewertung zumindest in den Grundzügen kennen. Die Informa-
tionen über Bewertung und Rangfolge der Angebote müssen jedoch nicht um-
fangreich oder gar umfassend sein; sie können vielmehr knapp und stichwort-
artig ausfallen (Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau vom 
18. Juni 1998, E. 2c bb, ZBl 2000, S. 132). 
 
Die Rechtsprechung lässt es in der Regel genügen, wenn die Vergabe-
behörde die Begründung ihres Entscheids in der Beschwerdeantwort nach-
reicht oder ergänzt und so ein Begründungsmangel letztlich geheilt wird. In 
diesem Fall ist der Beschwerdeführerin zur Wahrung des rechtlichen Gehörs 
auf jeden Fall nochmals Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen (vgl. 
OGE vom 28. Juli 2000 i.S. C. AG, E. 2 mit Hinweisen, Amtsbericht 2000, 
S. 131; Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide – Eine Über-
sicht über die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, ZBl 2003, S. 19 
ff., mit weiteren Hinweisen). 
 
Das Hochbauamt hat in der Vergabeverfügung lediglich auf die Preis-
spanne der verschiedenen Angebote verwiesen und den Zuschlag mit dem – 
nicht erläuterten – besten Preis-/Leistungsverhältnis der berücksichtigten Of-
ferte begründet; dies stellte noch keine hinreichende Begründung dar. In der 
Beschwerdeantwort hat jedoch das Hochbauamt ergänzend auf das konkrete 
Bewertungsergebnis hingewiesen. Daraus ergibt sich, dass sowohl die Be-
schwerdeführerin als auch die Beigeladene die Eignungskriterien erfüllen. 
Beide wurden sodann bei den Zuschlagskriterien Referenzen, beschränkter 
Beizug von Subunternehmern, verfügbare Kapazitäten, Qualität Produk-
tion/Technik, Sicherstellung Kundendienst/Service und Qualitätsmanage-
ment/Qualitätssicherung gleich bewertet (nämlich mit dem Punktemaximum), 
so dass letztlich der etwas niedrigere Eingabepreis der Beigeladenen den Aus-
schlag gab. 
 
Mit der nachgeschobenen Begründung des Hochbauamts – zu welcher 
sich die Beschwerdeführerin im zweiten Schriftenwechsel äussern und so ih-
ren Gehörsanspruch wahren konnte – ist der ursprüngliche Begründungs-
mangel geheilt. 
 
3.– Die Beschwerdeführerin hat in der Beschwerdeschrift generell be-
anstandet, dass bei der minimalen Preisdifferenz der Auftrag an ein ausser-


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kantonales Grossunternehmen und nicht an sie vergeben worden sei; sie zahle 
dem Kanton Schaffhausen Steuern, bilde Lehrlinge aus, habe schon die letzte 
Etappe der inneren Malerarbeiten im Kantonsspital Schaffhausen ohne jeg-
liche Beanstandungen ausgeführt und sei als Arbeitgeberin mit durchschnitt-
lich 20 Mitarbeitern auch auf grössere Aufträge angewiesen, die in der Re-
gion dünn gesät seien. In der Replikschrift hat sie unter anderem beim Zu-
schlagskriterium "Verfügbare Kapazitäten" auf die Sicherung von Arbeits-
plätzen im Kanton und die Nachteile eines Betriebs in einem Grenzkanton 
sowie beim Zuschlagskriterium "Sicherstellung Kundendienst/Service" auf 
den Anfahrtsweg der Beigeladenen mit höheren Kosten für den Kanton hin-
gewiesen. 
 
Im öffentlichen Beschaffungswesen ist nach heutigem Recht der Grund-
satz der Nichtdiskriminierung bzw. Gleichbehandlung der Anbieter einzuhal-
ten (Art. 1 Abs. 3 lit. b und Art. 11 lit. a der Interkantonalen Vereinbarung 
über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 / 15. März 
2001 [IVöB, SHR 172.510, SR 172.056.5]; Art. 3 und Art. 5 des Bundesge-
setzes über den Binnenmarkt vom 6. Oktober 1995 [BGBM, SR 943.02]). Die 
Pflicht zur Gleichbehandlung bedeutet dabei, dass keinem der anbietenden 
Unternehmen Nachteile auferlegt werden dürfen, die für andere nicht gelten, 
und dass keiner Anbieterin und keinem Anbieter Vorteile gewährt werden 
dürfen, die anderen verwehrt sind (Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffent-
liche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, S. 61, Rz. 194). 
 
Die Bevorzugung einheimischer Anbieter gegenüber ausserkantonalen 
Offerenten ist mit dem Grundsatz der Nichtdiskriminierung prinzipiell nicht 
vereinbar. Unter dem Aspekt der Gleichbehandlung wäre insbesondere auch 
das Abstellen auf die Anfahrtswege, die ein Anbieter von seinem auswärtigen 
Geschäftsstandort bis zum Einsatzort zurücklegen muss, höchst proble-
matisch, da dieses Kriterium eine direkte Benachteiligung der weiter entfernt 
gelegenen Anbieter mit sich brächte. Würde generell auf die Länge der An-
fahrtswege abgestellt, so würde damit der vom Binnenmarktgesetz angestreb-
te freie und gleichberechtigte Zugang zum Markt auf dem gesamten Gebiet 
der Schweiz (vgl. Art. 1–3 BGBM) weitgehend verunmöglicht. Zwar können 
für ortsfremde Anbieter aus Gründen des Umweltschutzes gewisse Beschrän-
kungen des Marktzugangs zulässig sein (Art. 3 Abs. 1 lit. b i.V.m. Abs. 2 lit. 
b BGBM). Doch müsste dabei der Transport als solcher eine erhebliche Rolle 
spielen; es müsste z.B. im Rahmen einer Dienstleistung eine Vielzahl von 
Fahrten über eine längere Zeitspanne durchgeführt werden, oder es müsste in 
grossem Masse Material mit Lastwagen über weite Strecken transportiert 
werden (vgl. BGE vom 31. Mai 2000, E. 4a, ZBl 2001, S. 317; Gal-
li/Moser/Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich/Basel/ 
Genf 2003, S. 204 ff., Rz. 437 ff.; je mit Hinweisen). Davon kann bei den in 


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Frage stehenden Arbeiten nicht die Rede sein. Der – ohnehin nicht übermäs-
sige – Anfahrtsweg der Beigeladenen kann daher speziell auch im Zusam-
menhang mit allfälligen Serviceleistungen nicht entscheidend sein. 
 
Dass der Anfahrtsweg ein relevantes Zuschlagskriterium sei, sahen denn 
auch die Ausschreibungsunterlagen ebensowenig vor wie die Frage der Lehr-
lingsausbildung oder der Sicherung der kantonalen Arbeitsplätze. Diese Krite-
rien durften und dürfen daher bei der Bewertung der Angebote grundsätzlich 
auch nicht berücksichtigt werden (vgl. Art. 12 lit. m und Art. 14 lit. i VRöB; 
Galli/Moser/Lang, S. 207 ff., Rz. 445 ff., mit Hinweisen). 
 
Zwar ist vorgesehen, dass bei mehreren annähernd gleichwertigen An-
geboten der Auftrag unter anderem nach den Gesichtspunkten der Sicherung 
und Erhaltung der Arbeits- und Ausbildungsplätze im Kanton Schaffhausen 
sowie der geringen Entfernung zwischen Geschäftsdomizil und Tätigkeitsort 
vergeben werde (Art. 33 lit. e und f VRöB). Diese Aspekte dürfen aber nach 
dem Gesagten – wenn überhaupt – nur sehr zurückhaltend berücksichtigt 
werden. Im übrigen werden in diesem Zusammenhang auch etwa die Ge-
sichtspunkte des Beschäftigungsgrads zur Zeit der Auftragsausführung und 
des Umfangs der seit fünf Jahren vor der Vergebung erhaltenen staatlichen 
Aufträge genannt (Art. 33 lit. b und c VRöB). Beim Beschäftigungsgrad steht 
aber die Beschwerdeführerin nach ihren eigenen Angaben besser da als die 
Beigeladene. Nach unbestrittenen Angaben des Hochbauamts hat sodann die 
Beschwerdeführerin seit 2000 staatliche Aufträge in Höhe von Fr. 519'333.35 
erhalten, die Beigeladene nur solche von Fr. 26'865.95. Die Hilfskriterien von 
Art. 33 VRöB fallen somit in der Gesamtbetrachtung nicht – zumindest nicht 
eindeutig – zum Vorteil der Beschwerdeführerin aus. 
 
In dieser Situation kann dem Hochbauamt zusammenfassend jedenfalls 
keine Rechtsverletzung vorgeworfen werden, wenn es beim Zuschlag nicht 
die Beschwerdeführerin in ihrer Eigenschaft als einheimische Unternehmung 
bevorzugt hat. 
 
4.– Die Beschwerdeführerin weist im Zusammenhang mit dem Zu-
schlagskriterium "Preis" darauf hin, dass die Angebote auch gewisse Arbeiten 
nach Aufwand enthielten; da insoweit die effektiv geleisteten Stunden ver-
rechnet würden, werde auch ein Anteil Weg miteingerechnet, so dass – je 
nach Abmachung der Arbeitsbedingungen – bei der Beigeladenen Mehr-
kosten anfielen gegenüber einer ortsansässigen Firma. Die Beschwerde-
führerin macht somit sinngemäss geltend, der Beigeladenen hätte bei der Be-
wertung ein höherer (bereinigter) Eingabepreis angerechnet werden müssen 
als ihr selber. 
 
Die offerierten Regieansätze der Beschwerdeführerin und der Beigelade-
nen sind vergleichbar; der Gesamtbetrag für die fraglichen Arbeiten nach 


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Aufwand (Position 150/151) beträgt in beiden Angeboten Fr. 48'900.–. Da bei 
den Regiearbeiten grundsätzlich nur die Stunden auf der Baustelle verrechnet 
werden, kann somit nicht gesagt werden, das Verhältnis der Preise werde sich 
je nach dem effektiven Aufwand voraussichtlich noch entscheidend ver-
ändern. Dies erst recht nicht mit Blick darauf, dass die Beigeladene nach ih-
ren Angaben die allfällige Reisemehrzeit ohnehin nicht den Kosten der ein-
zelnen Baustellen belastet. 
 
Dem Hochbauamt kann daher nicht vorgeworfen werden, es sei von fal-
schen Eingabepreisen ausgegangen bzw. es habe zu Unrecht den Preis der 
Beschwerdeführerin leicht schlechter gewichtet als denjenigen der Beigelade-
nen. 
 
5.– Die Beschwerdeführerin verweist schliesslich auf den "Kommentar 
GP-Team: Sch. AG, zertifiziert bis 2002. QS-System läuft weiter. Infolge zu 
hohen administrativem Aufwand zurückgestellt". Sie ist der Auffassung, an-
gesichts dieser Bemerkung sei die Bewertung des Zuschlagskriteriums "Qua-
litätsmanagement/Qualitätssicherung" bei der Beigeladenen zu korrigieren. 
 
Die Beigeladene war – wie sich auch aus der erwähnten Bemerkung er-
gibt – unbestrittenermassen bis 2002 ISO-zertifiziert. Eine Rückfrage zur Er-
läuterung ihres Angebots ergab, dass sie seither ein eigenes System zur Quali-
tätssicherung habe. Dieses wurde angesichts der sehr guten Referenzauskünf-
te als gleich effizient betrachtet und daher gleich hoch gewichtet wie die ISO-
9001-Zertifizierung der Beschwerdeführerin. In den Ausschreibungsunter-
lagen wurde lediglich ein "angewendetes QS/QM-System" verlangt; eine spe-
zielle Zertifizierung war nicht vorgeschrieben. Es lag daher im Ermessen der 
Vergabebehörde, je nach den Umständen auch ein nicht zertifiziertes System 
als ausreichend zu betrachten. Gemäss dem erwähnten Kommentar über das 
weiterlaufende Qualitätssicherungssystem der Beigeladenen war dies ins-
besondere auch hier der Fall. Die Beschwerdeführerin, die nur auf den Kom-
mentar als solchen und damit auf einen rein formellen Aspekt verweist, macht 
aber nicht geltend, die Qualitätssicherung der Beigeladenen sei mit dem heute 
angewendeten, nicht mehr zertifizierten System nicht mehr gewährleistet. Aus 
dem Kommentar selber – in Verbindung mit der kommentierten Bewer-
tungsmatrix – geht jedenfalls hervor, dass im darin umschriebenen Sachver-
halt letztlich keine Qualitätseinschränkung gesehen wurde. 
 
Bestehen demnach keine Anhaltspunkte, dass das angewendete Quali-
tätsmanagement-/Qualitätssicherungssystem der Beigeladenen den in der 
Ausschreibung verlangten Anforderungen nicht entspreche, so kann dem 
Hochbauamt keine Überschreitung bzw. kein Missbrauch des ihm zustehen-
den Ermessens vorgeworfen werden, wenn es bei der Bewertung des An-


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gebots der Beigeladenen wegen der heute fehlenden, bisher nicht erneuerten 
Zertifizierung keinen Abzug vorgenommen hat. 
 
6.– Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist nicht dargetan, dass der 
angefochtenen Vergabeverfügung eine Rechtsverletzung oder eine fehlerhafte 
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts zugrunde läge. Mehr ist hier 
aber nicht zu prüfen; insbesondere können die Bewertungskriterien nicht 
nochmals umfassend und differenziert – letztlich im Hinblick auf die blosse 
Angemessenheit des Bewertungsergebnisses – geprüft werden (...). 
 
Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet; sie ist abzuweisen.