sh_obergericht · 40/2008/61° · 2008-12-05 · de

Art. 354 ff. ZPO. | Rekurs gegen Ausweisung bzw. Anfechtung der K&uuml;ndigung

2008 
1 
Keine Veröffentlichung im Amtsbericht. 
 
Art. 354 ff. ZPO. Rekurs gegen Ausweisung bzw. Anfechtung der Kündi-
gung (OGB Nr. 40/2008/61 vom 5. Dezember 2008) 
 
 
Der Entscheid betreffend die Ausweisung eines Mieters, in dem der Ein-
zelrichter auch noch die Frage der Anfechtung der Kündigung sowie die 
Erstreckung des Mietverhältnisses überprüfte, ergeht im summarischen Ver-
fahren. Gegen Ausweisungsverfügungen ist der Rekurs zulässig, mithin auch 
gegen den erwähnten Entscheid. 
 
Aus den Erwägungen: 
 
 
1.– ... 
 
a) Ficht der Mieter eine ausserordentliche Kündigung an und ist ein 
Ausweisungsverfahren hängig, so entscheidet von Bundesrechts wegen die 
für die Ausweisung zuständige Behörde auch über die Wirkung der Kündi-
gung, wenn der Vermieter wegen Zahlungsrückstand gekündigt hat (Art. 274g 
Abs. 1 lit. a des Schweizerischen Obligationenrechts vom 30. März 1911 
[OR, SR 220]). Diese Bestimmung verpflichtet den Ausweisungsrichter als an 
sich sachlich unzuständige Instanz zusätzlich die Anfechtungs- und die 
Erstreckungsproblematik zu überprüfen. Für die Schlichtungsbehörde bzw. 
den Richter, die nach kantonalem Recht eigentlich zur Behandlung der An-
fechtungs- bzw. Erstreckungsproblematik berufen wären, hat die Bestimmung 
demgegenüber die sachliche und funktionelle Unzuständigkeit zur Folge, und 
zwar von dem Zeitpunkt an, in dem ein Ausweisungsverfahren hängig ist. 
Keine Rolle spielt dabei, ob das Ausweisungsverfahren vor oder nach dem 
Schlichtungs- oder Gerichtsverfahren hängig wurde (Peter Higi, Zürcher 
Kommentar, OR, 4. A., Zürich 1996, Art. 274g N. 30 und 32, S. 526 f.). 
 
 
G. W. hat das Mietverhältnis wegen Zahlungsrückstands gekündigt und 
gegen F. B. und B. H. ein Ausweisungsverfahren angestrengt. Diese hatten 
jedoch die Kündigung inzwischen innert Frist (vgl. Art. 273 Abs. 1 OR) bei 
der Schlichtungsstelle bzw. beim Kantonsgericht angefochten. Die Verfahren 
waren daher beim Ausweisungsrichter, mithin beim Einzelrichter im summa-
rischen Verfahren zu vereinigen, was vorliegend auch geschehen ist. 
 


2008 
2 
 
b) Die Kompetenzattraktion nach Art. 274g OR zeitigt insbesondere 
zwei Konsequenzen: einerseits hat der Ausweisungsrichter – soweit nicht ge-
setzlich ausgeschlossen (vgl. Art. 271a Abs. 3 OR) – die Kündigungs-
anfechtung und ein allfälliges Erstreckungsbegehren wie auch das Aus-
weisungsbegehren mit voller Kognition zu beurteilen. Sein Entscheid ist von 
Bundesrechts wegen materieller Rechtskraft fähig. Aus diesem Grund hat der 
Richter anderseits die Verfahren auch in tatsächlicher Hinsicht umfassend zu 
prüfen. Hieraus kann jedoch noch nicht geschlossen werden, dass gegen den 
Entscheid des Ausweisungsrichters, der gleichzeitig über die Kündigungs-
anfechtung zu entscheiden hat, im kantonalen Rechtsmittelverfahren die Be-
rufung anstelle des Rekurses zulässig sei. Das Bundesrecht setzt jedenfalls 
voraus, dass das kantonale Rechtsmittel Devolutiv- und Suspensivwirkung 
hat, letzteres im Sinn einer Hemmung der Rechtskraft und in der Regel auch 
der Vollstreckbarkeit. Der nach der Schaffhauser Zivilprozessordnung als or-
dentliches Rechtsmittel ausgestaltete Rekurs erfüllt beide Voraussetzungen, 
wobei ihm allerdings im Summarverfahren die Suspensivwirkung erst bei-
gelegt werden muss (Art. 356 Abs. 2 der Zivilprozessordnung für den Kanton 
Schaffhausen vom 3. September 1951 [ZPO, SHR 273.100]). Zudem können 
auch mit dem Rekurs alle Mängel des Verfahrens und des Entscheids gerügt 
werden (Art. 355 ZPO); das Obergericht hat daher volle Kognition. Mithin 
erfüllt der Rekurs die bundesrechtlichen Vorgaben, und es besteht kein 
Grund, gegen den Entscheid des Ausweisungsrichters, der gleichzeitig über 
die Kündigungsanfechtung zu entscheiden hat, im kantonalen Rechtsmittel-
verfahren anstelle des Rekurses die Berufung zuzulassen (OGE 40/2007/22 
vom 26. Oktober 2007, E. 1b mit Hinweis).