sh_obergericht · 60/2005/20 · 2005-09-16 · de

Art. 3 und Art. 5 BGBM; Art. 1 Abs. 3 lit. c, Art. 11 lit. a und Art. 18 Abs. 1 IVöB; Art. 4a, Art. 12 lit. m, Art. 14 lit. i, Art. 32 Abs. 1 und Art. 33 VRöB. | Submission; Transparenz bei Zuschlagskriterien; Kriterium der Lehrlingsausbildung; Nichtdiskriminierung der Anbieter

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Art. 3 und Art. 5 BGBM; Art. 1 Abs. 3 lit. c, Art. 11 lit. a und Art. 18 
Abs. 1 IVöB; Art. 4a, Art. 12 lit. m, Art. 14 lit. i, Art. 32 Abs. 1 und Art. 
33 VRöB. Submission; Transparenz bei Zuschlagskriterien; Kriterium 
der Lehrlingsausbildung; Nichtdiskriminierung der Anbieter (OGE 
60/2005/20 vom 16. September 2005) 
 
Veröffentlichung im Amtsbericht. 
 
 
Die Zuschlagskriterien und deren Bedeutung sind zu Beginn des Ver-
fahrens festzulegen und den Interessenten bekanntzugeben. Wird bei der Ver-
gabe auf andere Kriterien abgestellt, so wird das Transparenzgebot verletzt 
(E. 3b). Das ist hier der Fall (E. 3d). 
 
Wird der Zuschlag durch die Missachtung des Transparenzgebots im Er-
gebnis beeinflusst, so ist er aufzuheben (E. 3e). 
 
Das Zuschlagskriterium der Lehrlingsausbildung ist in dem von Staats-
verträgen nicht erfassten Bereich zulässig, aber nur mit einer untergeordne-
ten Gewichtung von höchstens 10 % (E. 3d). Dabei liegt es im Ermessen, nur 
Lehrstellen zu berücksichtigen, die tatsächlich besetzt sind. Es ist sodann an-
gezeigt, die Zahl der Lehrlinge im Verhältnis zum gesamten Personalbestand 
zu werten, nicht nur zu demjenigen aus dem Arbeitsbereich, in welchem der 
vorgesehene Auftrag ausgeführt wird (E. 3f). 
 
Die Faktoren Infrastruktur/Ökologie/Materialbezug (bzw. Bezugsquellen 
Material/Belagstransportdistanzen), Entfernung zwischen Domizil und Tätig-
keitsort sowie Sicherung der Arbeitsplätze im Kanton sind als Zuschlagskrite-
rien mit dem Grundsatz der Nichtdiskriminierung prinzipiell nicht vereinbar. 
Auf die Länge der Anfahrtswege kann nur ausnahmsweise abgestellt werden, 
wenn der Transport als solcher eine erhebliche Rolle spielt (E. 3e). 
 
Wird der Zuschlag im Beschwerdeverfahren aufgehoben, können alle ur-
sprünglichen Anbieter ins weitere Verfahren einbezogen werden (E. 3f). 
 
Aus den Erwägungen: 
 
 
3.– Die Beschwerdeführerin macht im wesentlichen geltend, ihr An-
gebot sei wirtschaftlich günstiger als dasjenige der Beigeladenen. Die in den 
Ausschreibungsunterlagen angegebenen Zuschlagskriterien seien zum Teil 
nicht gewichtet und angewandt worden. Es seien sodann gewisse Zuschlags-
kriterien angewandt worden, die in der Ausschreibung nicht genannt worden 


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seien. Im übrigen seien die Zuschlagskriterien zum Teil falsch bzw. so ange-
wandt worden, dass sie ein völlig unproportionales Gewicht erhalten hätten. 
 
a) Bei der Vergabe ist der Grundsatz der Nichtdiskriminierung bzw. 
Gleichbehandlung der Anbieter einzuhalten (Art. 3 und Art. 5 des Bundes-
gesetzes über den Binnenmarkt vom 6. Oktober 1995 [BGBM, SR 943.02]; 
Art. 11 lit. a der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaf-
fungswesen vom 25. November 1994/15. März 2001 [IVöB, SHR 172.510, 
SR 172.056.5]). Daneben sind auch die verfassungsmässigen allgemeinen 
Grundsätze verwaltungsmässigen Handelns – wie z.B. das Verbot von Will-
kür und rechtsungleicher Behandlung, der Grundsatz von Treu und Glauben 
sowie das Gebot eines fairen Verfahrens bzw. eines fairen Wettbewerbs – zu 
beachten. Dies gilt speziell auch im Zusammenhang mit der Anwendung der 
für die Beschaffung im Einzelfall massgeblichen Zuschlagskriterien. 
 
b) Das wirtschaftlich günstigste Angebot erhält den Zuschlag. Es können 
insbesondere folgende Kriterien berücksichtigt werden: Qualität, Preis, 
Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert, Ästhetik, Betriebskosten, 
Nachhaltigkeit, Kreativität, Kundendienst, Infrastruktur, Lehrlingsausbildung 
(Art. 32 Abs. 1 der Vergaberichtlinien zur Interkantonalen Vereinbarung über 
das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. April 2003 [VRöB, SHR 
172.512] in der Fassung vom 25. Januar 2005). Bei mehreren annähernd 
gleichwertigen Angeboten wird der Auftrag gemäss Art. 33 VRöB nach fol-
genden Gesichtspunkten vergeben: frühere Leistungen (lit. a); Beschäfti-
gungsgrad zur Zeit der Auftragsausführung (lit. b); Umfang der seit fünf Jah-
ren vor der Vergebung erhaltenen staatlichen Aufträge (lit. c); Bezugsquellen 
des Materials (lit. d); Sicherung und Erhaltung der Arbeits- und Ausbildungs-
plätze im Kanton Schaffhausen (lit. e); geringe Entfernung zwischen Ge-
schäftsdomizil und Tätigkeitsort (lit. f). 
 
Die Zuschlagskriterien werden in Art. 32 Abs. 1 VRöB nur beispielhaft, 
nicht abschliessend aufgezählt; sie bedürfen im Einzelfall der Konkretisie-
rung. Die Vergabestelle legt die für eine Beschaffung massgeblichen Krite-
rien im Hinblick auf die Besonderheiten des jeweiligen Auftrags fest. Sie 
müssen, um die notwendige Transparenz des Vergabeverfahrens zu gewähr-
leisten (vgl. Art. 1 Abs. 3 lit. c IVöB), zu Beginn des Verfahrens festgelegt 
und den Interessenten in der Ausschreibung oder mit den Ausschreibungsun-
terlagen bekanntgegeben werden. Aus der Bekanntgabe muss ferner ersicht-
lich sein, welches Gewicht die Vergabestelle den einzelnen Kriterien bei-
misst; sie hat daher die Zuschlagskriterien im voraus in der Reihenfolge ihrer 
Bedeutung darzulegen oder zumindest die relative Bedeutung, die sie den ein-
zelnen Kriterien beimessen will, ersichtlich zu machen (Art. 12 lit. m und Art. 
14 lit. i VRöB; OGE vom 28. Juli 2000 i.S. C. AG, E. 5a mit Hinweisen, 
Amtsbericht 2000, S. 132; vgl. auch Galli/Moser/Lang, Praxis des öffen-


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tlichen Beschaffungsrechts, Zürich/Basel/Genf 2003, S. 207 ff., Rz. 445 ff., 
mit Hinweisen). 
 
Der Grundsatz der Rechtssicherheit und der Transparenz des Verfahrens 
bedingt, dass die Vergabe tatsächlich nach den veröffentlichten Kriterien und 
deren Gewichtung vorgenommen wird. Der Vergabestelle ist es grundsätzlich 
verwehrt, die Kriterien und deren Gewichtung nach der Ausschreibung, ins-
besondere nach Eingang der Angebote, noch wesentlich abzuändern (BGE 
130 I 248 E. 5.1 mit Hinweis). Eine nachträgliche Änderung der Kriterien 
oder deren Gewichtung kommt nur ausnahmsweise und unter Wahrung der 
Transparenz in Frage, d.h. prinzipiell nur mit erneuter vorgängiger Bekannt-
gabe an die Anbieter, damit diese sie in ihrem Angebot berücksichtigen kön-
nen (vgl. Galli/Moser/Lang, S. 189, Rz. 402, mit Hinweisen, S. 207, Rz. 445). 
 
Der Vergabestelle steht beim Entscheid darüber, welches Angebot an-
hand der – im genannten Sinn grundsätzlich verbindlich festgelegten – Zu-
schlagskriterien das wirtschaftlich günstigste ist, und damit insbesondere auch 
bei der Wahl der Bewertungsmethode und der Bewertung der Zuschlagskrite-
rien als solcher ein erheblicher Ermessensspielraum zu, in welchen das Ge-
richt nicht eingreifen kann, es sei denn, er werde überschritten oder miss-
braucht (vgl. ... BGE 130 I 250 E. 6.1; Herbert Lang, Offertenbehandlung und 
Zuschlag im öffentlichen Beschaffungswesen, ZBl 2000, S. 246; je mit Hin-
weisen). 
 
c) Im vorliegenden Fall gab das Tiefbauamt in den Ausschreibungsun-
terlagen – als Ergänzung zu Art. 18 Abs. 2 der SIA-Norm 118 – folgende Zu-
schlagskriterien an: Preis, Qualität, Termine, Lehrlinge im Filialbetrieb, Leis-
tungsfähigkeit des Unternehmers und die Aufträge der letzten drei Jahre. 
 
In der nachmaligen Aufstellung der Beurteilungskriterien nannte das 
Tiefbauamt einleitend als "Kriteriengrundlage" die allgemeinen Bestimmun-
gen von Art. 32 und Art. 33 VRöB. Es führte sodann folgende Kriterien mit 
einem Bewertungsraster von insgesamt höchstens 100 Punkten auf: Qualität 
(0 Punkte, da in der Submission vorgegeben), Terminvorgabe (5 Punkte), 
Offertepreis 
(70 
Punkte), 
Lehrlinge 
(10 
Punkte), 
Infrastruk-
tur/Ökologie/Materialbezug mit der Zusatzbemerkung Bezugsquellen Materi-
al/Belagstransportdistanzen (10 Punkte), Entfernung Domizil/Tätigkeitsort 
mit der Zusatzbemerkung Werkhof/Magazin (3 Punkte) und Sicherung Ar-
beitsplätze im Kanton Schaffhausen (2 Punkte). Diese Kriterien wurden für 
die hier in Frage stehende Vergabe wie folgt bewertet: 
 
K.G. AG Beschwerdeführerin Beigeladene
S. AG
Offertepreis (%) 
 
(100,0)
70,0
(103,1)
67,9
(104,5)
67,0
(107,1)
65,4
Termin 
5,0
5,0
5,0
5,0


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4 
Lehrlinge 
3,4
4,5
5,0
7,3
Infrastruktur/Ökologie/ 
Materialbezug 
5,2
5,2
6,1
5,5
Entfernung Domizil/ 
Tätigkeitsort 
1,7
2,1
1,8
1,6
Sicherung Arbeitsplätze 
im Kanton Schaffhausen
0,0
1,0
2,0
2,0
Total Punkte 
85,3
85,7
86,9
86,8
 
Diese Bewertung bildete in der Folge die Grundlage für den Vergabe-
entscheid des Regierungsrats ... 
 
d) Bei der Ausschreibung wurde nicht angegeben, welches Gewicht den 
einzelnen Zuschlagskriterien beigemessen werde. Dies konnte bei der Art der 
zu vergebenden Arbeiten nicht etwa bedeuten, dass alle Kriterien – insbeson-
dere auch der Preis – gleich zu gewichten seien. Vielmehr war davon auszu-
gehen, dass die Kriterien – entsprechend der Minimalvorgabe in Art. 12 lit. m 
und Art. 14 lit. i VRöB in der Rangordnung bzw. Reihenfolge ihrer Bedeu-
tung aufgeführt seien, dass also der Preis das wichtigste Kriterium sei. Die 
Vergabestelle hat denn auch den Angebotspreis bei der Bewertung mit höchs-
tens 70 von insgesamt höchstens 100 Punkten den andern Kriterien klar vor-
angestellt. 
 
Dagegen wurde das in den Ausschreibungsunterlagen an zweiter Stelle 
genannte Kriterium (Qualität) bei der Bewertung nicht berücksichtigt; dies 
unter Hinweis darauf, dass es in der Submission vorgegeben sei. Damit wurde 
es letztlich von einem Zuschlagskriterium in ein Eignungskriterium umgedeu-
tet und stillschweigend von dessen Erfüllung durch alle Anbieterinnen aus-
gegangen. Dies hatte jedoch im Ergebnis keinen Einfluss auf die Vergabe. 
 
Beim drittgenannten Kriterium (Terminvorgabe) erhielten alle Anbiete-
rinnen die Höchstpunktzahl 5,0; dies offenbar aufgrund der angekreuzten 
Bestätigung, dass die Arbeiten gemäss dem auf dem Offertdeckblatt auf-
geführten Termin ausgeführt werden könnten. Da die Frage auch verneint 
werden konnte, kann diesbezüglich – entgegen der Auffassung der Beschwer-
deführerin – nicht unbesehen gesagt werden, es handle sich um nicht wettbe-
werbsrelevante Bewertungspunkte, die im Bewertungsschema nichts zu su-
chen hätten. Da alle Anbieterinnen hier gleich bewertet wurden, hatte es im 
übrigen letztlich keinen entscheidenden Einfluss, dass dieses Kriterium – ent-
gegen der bei der Ausschreibung genannten Reihenfolge – weniger hoch ge-
wichtet wurde als das nächstgenannte. 
 
Dieses nächstgenannte Kriterium (Lehrlinge) ist insoweit nicht unpro-
blematisch, als es eigentlich sachfremd ist; es dient einem leistungsfremden, 
sozialpolitischen Ziel. Nach der Rechtsprechung ist es aber – worauf der Re-


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gierungsrat zutreffend hinweist – mit einer untergeordneten Gewichtung von 
höchstens 10 % als Zuschlagskriterium grundsätzlich zulässig. Es darf aber 
keine Diskriminierung auswärtiger Anbieter bewirken und insbesondere ge-
genüber Anbietern aus Vertragsstaaten des einschlägigen GATT/WTO-
Übereinkommens, die keine mit dem schweizerischen Lehrlingswesen ver-
gleichbare Berufsausbildung kennen, nicht angewandt werden (grundlegend 
etwa Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2002.00255 
vom 9. Juli 2003, BEZ 2003 Nr. 38, E. 3; vgl. auch Galli/Moser/Lang, S. 201 
f., Rz. 425 ff.; je mit Hinweisen). In den Vergaberichtlinien wird dies in-
soweit berücksichtigt, als bei der Auswahl im freihändigen Verfahren und im 
Einladungsverfahren gemäss Anhang 2 der IVöB – also nur in dem von 
Staatsverträgen nicht erfassten Bereich – nach Möglichkeit Anbietende zu be-
rücksichtigen sind, die Lehrstellen in einem für die Branche und die Betriebs-
grösse angemessenen Umfang anbieten (Art. 4a VRöB). Die Anwendung die-
ses Zuschlagskriteriums ist daher im vorliegenden Fall grundsätzlich nicht zu 
beanstanden; auch die Beschwerdeführerin stellt dies nicht in Frage. 
 
Die zwei letzten bei der Ausschreibung genannten Kriterien (Leistungs-
fähigkeit des Unternehmers; Aufträge der letzten drei Jahre) wurden bei der 
Bewertung nicht verwendet. Ihre Eignung als formelles Zuschlagskriterium 
ist denn auch insoweit fraglich, als zwar die Aufzählung in Art. 32 Abs. 1 
VRöB – wie erwähnt (oben, lit. b) – nicht abschliessend ist; es handelt sich 
aber mindestens zum Teil um Kriterien, die nach Art. 33 VRöB nur bei annä-
hernd gleichwertigen Angeboten – gemessen an der Gesamtbewertung der 
eigentlichen Zuschlagskriterien – den Ausschlag für die Vergabe geben sol-
len. 
 
Bewertet wurden dagegen drei Kriterien, die bei der Ausschreibung noch 
nicht angegeben worden waren (Infrastruktur/Ökologie/Materialbezug; Ent-
fernung Domizil/Tätigkeitsort; Sicherung Arbeitsplätze im Kanton Schaff-
hausen). Regierungsrat und Tiefbauamt behaupten jedenfalls nicht, und es ist 
auch nicht ersichtlich, dass und inwieweit diese Kriterien wenigstens sinnge-
mäss unter die bei der Ausschreibung bekanntgegebenen Zuschlagskriterien 
subsumiert werden könnten. Ihr Einbezug hatte aber im Ergebnis nicht nur 
untergeordnete Bedeutung; mit der möglichen Höchstzahl von 15 Punkten 
(bei insgesamt maximal 100 Punkten) und angesichts des verwendeten Ras-
ters, der hier zu markanten punktemässigen Unterschieden zwischen den An-
bieterinnen führte, gaben diese Kriterien vielmehr letztlich den Ausschlag für 
den angefochtenen Vergabeentscheid (vgl. Aufstellung der Beurteilungskrite-
rien ... sowie unten, lit. e). 
 
Wurden somit gewisse bei der Ausschreibung festgelegte Zuschlagskrite-
rien nicht angewandt, dafür aber mehrere nicht genannte Kriterien entschei-
dend gewichtet, so hat die Vergabebehörde das Transparenzgebot verletzt. An 


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diesem Gebot findet insbesondere auch deren Ermessen bei der Auswahl der 
im Einzelfall anzuwendenden Kriterien seine Schranke. Die massgebliche 
Auswahl darf – wie erwähnt (oben, lit. b) – grundsätzlich nicht erst nachträg-
lich getroffen oder nachträglich noch geändert werden. 
 
Da bei der Ausschreibung nur die Reihenfolge, nicht jedoch die konkrete 
Gewichtung der Zuschlagskriterien bekanntgegeben worden war – was im 
Grundsatz genügt – und weil damals nicht absehbar war, dass sich die Bewer-
tung schliesslich nicht an die veröffentlichten Kriterien halten werde, bestand 
für die Beschwerdeführerin kein Anlass, wegen solcher Mängel in der Bewer-
tungsstruktur – die sich erst mit dem Zuschlag manifestierten – bereits die 
Ausschreibung anzufechten (vgl. Art. 15 Abs. 1bis lit. a IVöB). Vielmehr kann 
erst der Zuschlag daraufhin überprüft werden. 
 
e) Die Missachtung des Transparenzgebots – einer Regel formeller Na-
tur – führt nur dann nicht zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids, wenn 
sie den strittigen Zuschlag letztlich nicht zu beeinflussen vermochte (vgl. 
BGE 2P.299/2000 vom 24. August 2001, E. 4, mit Hinweisen). 
 
Dies ist hier jedoch nicht der Fall: Erst der Einbezug der drei bei der 
Ausschreibung nicht bekanntgegebenen Kriterien hat dazu geführt, dass die 
Beigeladene – mit dem drittbesten Angebotspreis – den Zuschlag erhielt. Dies 
widerspricht im übrigen insoweit auch den Vergaberichtlinien, als gemäss 
Art. 33 VRöB diese Kriterien – beim ersten jedenfalls der Materialbezug als 
Teilaspekt – grundsätzlich nur bei ansonsten annähernd gleichwertigen An-
geboten zusätzlich zu berücksichtigen wären. Vor deren Berücksichtigung 
hätte aber aufgrund der Bewertung der übrigen Kriterien durch die Vergabe-
stelle die K.G. AG – mit dem preisgünstigsten Angebot – die höchste Punkt-
zahl (78,4), und zwar vor der S. AG (77,7 Punkte, trotz höchstem Angebots-
preis), der Beschwerdeführerin (77,4 Punkte) und der Beigeladenen (77,0 
Punkte). Die Rangliste würde somit völlig umgekrempelt. 
 
Die Faktoren Infrastruktur/Ökologie/Materialbezug (bzw. Bezugsquellen 
Material/Belagstransportdistanzen), Entfernung zwischen Domizil und Tätig-
keitsort sowie Sicherung der Arbeitsplätze im Kanton Schaffhausen sind im 
übrigen als eigentliche Zuschlagskriterien insbesondere auch mit Blick darauf 
problematisch, dass die Bevorzugung einheimischer Anbieter gegenüber aus-
serkantonalen Offerenten mit dem Grundsatz der Nichtdiskriminierung prin-
zipiell nicht vereinbar ist. Das Abstellen beispielsweise auf die Anfahrtswege, 
die ein Anbieter bis zum Einsatzort zurücklegen muss, bringt aber eine direk-
te Benachteiligung der weiter entfernt gelegenen Anbieter mit sich. Würde 
generell auf die Länge der Anfahrtswege abgestellt, so würde damit der vom 
Binnenmarktgesetz angestrebte freie und gleichberechtigte Zugang zum 
Markt auf dem gesamten Gebiet der Schweiz (vgl. Art. 1–3 BGBM) weit-


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gehend verunmöglicht. Zwar sind für ortsfremde Anbieter aus Gründen des 
Umweltschutzes gewisse Beschränkungen des Marktzugangs zulässig (Art. 3 
Abs. 1 lit. b i.V.m. Abs. 2 lit. b BGBM). Doch müsste dabei der Transport als 
solcher eine erhebliche Rolle spielen; es müsste z.B. im Rahmen einer Dienst-
leistung eine Vielzahl von Fahrten über eine längere Zeitspanne durchgeführt 
werden, oder es müsste in grossem Masse Material mit Lastwagen über weite 
Strecken transportiert werden (OGE 60/2003/16 vom 30. Januar 2004, E. 4e 
mit Hinweisen, Amtsbericht 2004, S. 124). 
 
Es ist schon zum vornherein fraglich, ob dies bei der Art der hier in Fra-
ge stehenden Arbeiten der Fall sei. Im vorliegenden Fall hat das Tiefbauamt 
sodann einen Raster angelegt, der bei einer Distanz von 23 km – also keiner 
besonders weiten Entfernung – nur noch die Hälfte der maximalen Punktzahl 
(d.h. von 10 bzw. 3 Punkten) und ab 45 km Entfernung null Punkte vorsieht; 
bezüglich der Arbeitsplätze im Kanton Schaffhausen reicht die Spannweite 
von 2,0 Punkten bei einem Standort, der sich uneingeschränkt im Kanton 
Schaffhausen befindet, bis 0,0 Punkte bei einem Standort ohne Bezug zum 
Kanton Schaffhausen. Dementsprechend ergeben sich zwischen den Anbiete-
rinnen, die immerhin alle aus der Region Winterthur/Bülach/Schaffhausen 
stammen, speziell bei den distanzabhängigen Kriterien erhebliche Punktedif-
ferenzen (Aufstellung der Beurteilungskriterien ...). Auswärtige Anbieter 
werden dadurch im Ergebnis diskriminiert. 
 
Dies zeigt sich insbesondere auch im Vergleich zur Bewertung des Krite-
riums Preis. Das Tiefbauamt hat den tiefsten Angebotspreis mit dem Maxi-
mum von 70 Punkten bewertet, den höchsten – um 7,1 % höheren – Preis (ab-
solut 107,1 %) mit 65,4 Punkten (offenbar nach der Formel: 70 geteilt durch 
1,071, gerundet auf eine Stelle nach dem Komma). Bei dieser Skala ergäbe 
ein um 50 % höherer Preis 46,7 Punkte, der doppelte Preis noch 35 Punkte, 
der Wert null könnte mathematisch gar nicht erreicht werden. Im Bereich der 
beurteilten Angebote sind demnach beim Angebotspreis die Punktedifferen-
zen prozentual weit geringer als bei den andern Kriterien; dies im wesentli-
chen als Folge davon, dass dabei – im Gegensatz zu den andern Kriterien – 
der gesamte Bewertungsspielraum von 0–100 % bei weitem nicht ausge-
schöpft wird und realistischerweise auch nicht ausgeschöpft werden kann. 
Das richtigerweise vorgesehene vorrangige Gewicht des Angebotspreises 
kommt mit dieser Bewertung nicht wirklich zum Tragen. Um der Gewichtung 
des Preises Rechnung zu tragen, dürfte bei der Festlegung der Bewertungs-
skala grundsätzlich nur die tatsächlich in Frage kommende Bandbreite mögli-
cher Preise, d.h. die realistischerweise zu erwartende Preisspanne berücksich-
tigt werden (Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich 
VB.2003.00469 vom 21. April 2004, E. 2.2 und 2.5, mit Hinweisen, ZBl 
2004, S. 383 f.). Andernfalls besteht die Gefahr, dass an sich untergeordnete 


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Kriterien – wie im Ergebnis auch hier – ein unverhältnismässiges, ausserhalb 
des Ermessensspielraums der Vergabestelle liegendes Gewicht erhalten. 
 
Der angefochtene Vergabeentscheid erweist sich damit als rechtswidrig; 
er ist aufzuheben. 
 
f) Bei Aufhebung des Vergabeentscheids kann das Gericht in der Sache 
selbst entscheiden oder sie an die Vergabebehörde mit oder ohne verbindliche 
Anordnungen zurückweisen (Art. 18 Abs. 1 IVöB). 
 
Die Beschwerdeführerin beantragt, den Zuschlag ihr zu erteilen. Sie 
macht geltend, nach den allein zulässigen Kriterien Angebotspreis und Lehr-
lingsausbildung liege sie vor der Beigeladenen. Dass sie nicht das günstigste 
Angebot unterbreitet habe, spiele keine Rolle; die Offerentin mit dem güns-
tigsten Angebot sei nicht Partei im Beschwerdeverfahren und habe insbeson-
dere darauf verzichtet, selber Beschwerde zu erheben. 
 
Soweit das Verfahren aufgrund der festgestellten Mängel nicht von 
Grund auf wiederholt und neu ausgeschrieben werden muss, stellt sich in der 
Tat die Frage, ob neben dem ursprünglichen Zuschlagsempfänger nur noch 
Anbieter, die den Vergabeentscheid angefochten haben, in die neue Beurtei-
lung einzubeziehen seien. Die Praxis dazu ist uneinheitlich. Mit dem Zu-
schlag wird jedoch prinzipiell nur entschieden, dass der ausgewählte Anbieter 
den Zuschlag erhält. Damit ist zwar gleichzeitig gesagt, dass die übrigen An-
bieter nicht zum Zug kommen, doch ist dies eher eine Reflexwirkung des Zu-
schlags als eine individuelle Zurückweisung jedes nicht berücksichtigten An-
bieters, die gegebenenfalls selbständig rechtskräftig würde. Wird somit der 
ursprüngliche Zuschlag im Beschwerdeverfahren aufgehoben, so liegt es na-
he, dass dessen Rechtswirkungen auch gegenüber den andern Anbietern da-
hinfallen (Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide – Eine 
Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, ZBl 2003, S. 
27 f., mit Hinweisen). Es spricht von daher nichts dagegen, alle ursprüngli-
chen Anbieter ins weitere Verfahren einzubeziehen. Das Obergericht hat denn 
auch schon bisher in vergleichbaren Fällen keine Beschränkung auf die Ver-
fahrensbeteiligten verlangt, ohne sich allerdings mit dieser Problematik näher 
auseinanderzusetzen (vgl. etwa OGE 60/2000/15 vom 28. Juli 2000 i.S. C. 
AG, E. 5f, Amtsbericht 2000, S. 134 f.). 
 
Die entsprechend der Auffassung der Beschwerdeführerin reduzierte 
Bewertung kann sodann nicht ohne weiteres übernommen werden. Zum einen 
erhielte so die Lehrlingsausbildung – mit dem potentiellen Maximum von 10 
Punkten (das der Anbieterin für Belagsarbeiten auf andern Ausbaustrecken 
zugeordnet wurde; vgl. Aufstellung der Beurteilungskriterien ...) – letztlich 
ein unzulässig hohes Gewicht (vgl. oben, lit. d). Zum andern blieben gewisse 


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bei der Ausschreibung bekanntgegebene Zuschlagskriterien unberücksichtigt 
– auch dies ein Verstoss gegen das Transparenzgebot. 
 
Es ist im übrigen grundsätzlich nicht zu beanstanden und liegt jedenfalls 
im Bewertungsermessen der Vergabestelle, dass bei der Lehrlingsausbildung 
nur Lehrstellen berücksichtigt werden, die tatsächlich besetzt sind. Es ist so-
dann angezeigt, die Zahl der Lehrlinge im Verhältnis zum gesamten Per-
sonalbestand zu werten, nicht nur zu demjenigen aus dem Arbeitsbereich, in 
welchem der vorgesehene Auftrag ausgeführt wird; umgekehrt sind denn auch 
mit Blick auf den sozialpolitischen Zweck dieses Kriteriums alle Lehrlinge zu 
berücksichtigen, nicht nur diejenigen aus dem fraglichen Geschäftsbereich 
(vgl. Entscheide des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2002.00255 
vom 9. Juli 2003, BEZ 2003 Nr. 38, E. 4, und VB.2002.00270 vom 9. Juli 
2003, E. 4c). 
 
... 
 
g) Das Angebot der Beschwerdeführerin ist demnach aufgrund der vor-
gegebenen Zuschlagskriterien jedenfalls nicht eindeutig das wirtschaftlich 
günstigste. Das Obergericht kann ihm daher nicht einfach den Zuschlag ertei-
len, ohne in den Ermessensspielraum des Regierungsrats einzugreifen. Dieser 
wird unter Berücksichtigung der massgeblichen Rechtsgrundsätze und der als 
anwendbar erklärten Zuschlagskriterien sowie nach Klarstellung, wer nach 
Ablauf des seinerzeit vorgesehenen Ausführungstermins überhaupt noch am 
Auftrag interessiert ist (vgl. Wolf, S. 28), einen neuen Vergabeentscheid zu 
treffen oder allenfalls – bei Vorliegen wichtiger Gründe im Sinn von Art. 36 
VRöB – ein neues Vergabeverfahren durchzuführen haben. 
 
Die Beschwerde erweist sich in diesem Sinn als teilweise begründet.