sh_obergericht · 41/2004/8 · 2005-02-25 · de

Art. 8 Abs. 1 BV; Art. 2 lit. b PG. | Ferienentsch&auml;digung einer vom Gemeinwesen privatrechtlich angestellten Aushilfskraft

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Art. 8 Abs. 1 BV; Art. 2 lit. b PG. Ferienentschädigung einer vom Ge-
meinwesen privatrechtlich angestellten Aushilfskraft (OGE 41/2004/8 
vom 25. Februar 2005) 
 
Veröffentlichung im Amtsbericht. 
 
 
Es ist zwar zulässig, für Aushilfskräfte und nebenberufliches Personal 
ohne öffentlichrechtliche Funktionen privatrechtliche Arbeitsverhältnisse vor-
zusehen. Doch ist kein vernünftiger Grund dafür ersichtlich, dass privatrecht-
lich angestelltes Teilzeitpersonal nicht denselben Anspruch auf Ferien bzw. 
Ferienentschädigung haben soll wie öffentlichrechtlich angestelltes Teilzeit-
personal. 
 
Aus den Erwägungen: 
 
 
2.– Die Beschwerdeführerin beanstandet ..., dass ihr die Vorinstanz kei-
ne Ferienentschädigung zugesprochen hat. Dabei sieht sie das angefochtene 
Urteil mit dem Nichtigkeitsgrund von Art. 365 Ziff. 10 der Zivilprozessord-
nung für den Kanton Schaffhausen vom 3. September 1951 (ZPO, SHR 
273.100) behaftet, weil die Einzelrichterin das Arbeitsverhältnis nicht dem 
Personalgesetz unterstellt habe. Zudem sei auch bei einer Unterstellung unter 
das Obligationenrecht derselbe Nichtigkeitsgrund erfüllt, bestünden doch kei-
ne vernünftigen Gründe, die Angestellten der Verwaltung bezüglich Ferien-
entschädigung verschieden zu behandeln. Damit habe die Vorinstanz das 
Gleichbehandlungsprinzip von Art. 8 der Bundesverfassung der Schweizer-
ischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101), mithin klares 
Recht, verletzt. 
 
a) Klares Recht liegt vor, wenn eine im Rahmen bewährter Auslegung 
sich bewegende Interpretation den Sinn eines Rechtssatzes oder Rechtsbeg-
riffs deutlich ergibt. Auch wenn die genaue Bedeutung einer Gesetzesbe-
stimmung dem Wortlaut nicht entnommen werden kann, kann sie doch klar 
sein im Hinblick auf den Sinn, der ihr nach bewährter Lehre und Über-
lieferung beigelegt wird (Max Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 
3. A., Zürich 1979, S. 158, Anm. 15). Als massgebliches materielles Recht 
kommt jede Norm des objektiven Rechts in Frage. Andererseits gibt es auch 
klare Rechtsgrundsätze, die im Gesetz nicht ausdrücklich ausgesprochen sind, 
sich aber aus dem Zusammenhang der ganzen Rechtsordnung oder aus be-
währter Lehre und Überlieferung ergeben (Frank/Sträuli/Messmer, Kommen-


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tar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 1997, § 281 N. 48 
und 51, S. 915 f., mit Hinweisen). 
 
b) Gemäss Art. 51 der Verfassung der Einwohnergemeinde Schaffhau-
sen vom 4. August 1918/13. Dezember 1970 finden die Bestimmungen des 
Gesetzes über die Dienstverhältnisse des Staatspersonals vom 26. Oktober 
1970 (Personalgesetz, PG, SHR 180.100) auf das Dienstverhältnis des städti-
schen Personals sinngemäss Anwendung. Art. 2 lit. b PG bestimmt, dass die-
sem Gesetz unter anderem Aushilfskräfte sowie nebenberufliches Personal 
ohne öffentliche Funktionen nicht unterstellt sind. Deren Belange werden 
nach Massgabe des Schweizerischen Obligationenrechts geregelt. 
 
Unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin ... im Stundenlohn bei der 
Beschwerdegegnerin angestellt war. Sie kontrollierte im Stadttheater die Bil-
lette und wies den Theaterbesuchern die Plätze zu. Die Beschwerdeführerin 
ist der Auffassung, dass es sich hierbei – insbesondere auch angesichts der 
umstrittenen Kleidervorschrift – eindeutig um "öffentliche Funktionen" i.S.v. 
Art. 2 lit. b PG handle, womit die Unterstellung unter das Obligationenrecht 
ausgeschlossen sei. Die Beschwerdeführerin ist offenbar der Meinung, dass 
mit diesem in Art. 2 lit. b PG verwendeten Kriterium das Auftreten im öffen-
tlichen Raum gemeint ist. Für eine solche Auslegung bestehen jedoch keiner-
lei Hinweise und es werden solche von der Beschwerdeführerin auch nicht 
vorgebracht. Auszugehen ist vielmehr davon, dass das Personal eines Ge-
meinwesens grundsätzlich dem öffentlichrechtlichen Dienstrecht unterstehen 
soll, wie dies Art. 1 PG zum Ausdruck bringt. Eine Ausnahme besteht nach 
Art. 2 lit. b PG einerseits für das in Ausbildung stehende Personal (insbeson-
dere für Lehrlinge) und andererseits für Aushilfskräfte und nebenberufliches 
Personal ohne öffentliche Funktionen, deren Arbeitsverhältnis dem Obligati-
onenrecht unterstehen soll. Diese Ausnahme ist nicht unproblematisch, da für 
die Tätigkeit des Personals von Gemeinwesen regelmässig auch öffentlich-
rechtliche Vorschriften zu beachten sind und eine einheitliche Beurteilung 
von Streitigkeiten durch Verwaltungsrechtspflegeinstanzen ermöglicht wer-
den sollte. Eine Unterstellung des Dienstverhältnisses von öffentlichem Per-
sonal unter das Obligationenrecht erscheint daher nur dann aufgrund einer 
ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage ausnahmsweise zulässig, wenn keine 
öffentlichen Funktionen nach aussen ausgeübt werden, wobei damit öffent-
lichrechtlich geregelte Aufgaben gemeint sind (vgl. in diesem Sinn Imbo-
den/Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Basel 1976, Band 
II, Nr. 147 B I, S. 1079; Rhinow/Krähenmann, Schweizerische Verwaltungs-
rechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 147 B I , S. 468 f., je mit 
weiteren Hinweisen). Auf diese damals herrschenden Lehrmeinungen hat sich 
der Schaffhauser Gesetzgeber bei der Schaffung der Ausnahmeregelung von 
Art. 2 lit. b PG offensichtlich gestützt. 


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Es stellt sich somit die Frage, ob die Beschwerdeführerin eine entspre-
chende, öffentlichrechtlich geregelte Aufgabe erfüllt habe. Dies ist klarerwei-
se zu verneinen. Zwar bildet der Betrieb eines Theaters eine öffentliche Auf-
gabe der Stadt Schaffhausen, doch ist diese Aufgabe bzw. deren Erfüllung im 
wesentlichen nicht öffentlichrechtlich geregelt. Vielmehr gehört der Betrieb 
eines Theaters zu den typischen Aufgabenbereichen eines Gemeinwesens, in 
welchen dieses grundsätzlich privatrechtlich handelt. Dazu gehören namen-
tlich die sogenannte administrative Hilfstätigkeit, die Verwaltung des Finanz-
vermögens und die sogenannte fiskalische Wettbewerbswirtschaft (wirtschaft-
liche Tätigkeit in Konkurrenz zu Privaten), zu welch letzterem Bereich auch 
ein Theaterbetrieb zu zählen ist (vgl. Häfelin/Müller, Allgemeines Verwal-
tungsrecht, 4. A., Zürich/Basel/Genf 2002, Rz. 279 ff., S. 58). Für diesen Be-
reich werden denn auch privatrechtliche Dienstverhältnisse bei öffentlichen 
Gemeinwesen als vertretbar betrachtet (vgl. dazu Tobias Jaag, Das öffentlich-
rechtliche Dienstverhältnis im Bund und im Kanton Zürich – ausgewählte 
Fragen, ZBl 1994, S. 440 f.; Felix Hafner, Rechtsnatur der öffentlichen 
Dienstverhältnisse, in: Helbling/Poledna [Hrsg.], Personalrecht des öffentli-
chen Dienstes, Bern 1999, S. 197 ff., insbesondere S. 204). Die Vorinstanz 
ging daher zu Recht davon aus, dass gestützt auf den erwähnten Art. 2 lit. b 
PG das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nach dem Schweizerischen 
Obligationenrecht zu beurteilen ist. Dass sie damit klares Recht verletzt haben 
soll, ist nicht ersichtlich. 
 
c) Gemäss Art. 8 Abs. 1 BV sind alle Menschen vor dem Gesetz gleich. 
Eine Regelung verletzt das Gebot der Rechtsgleichheit, wenn sie rechtliche 
Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden 
Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich 
aufgrund der Verhältnisse aufdrängen. Die Rechtsgleichheit ist insbesondere 
verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder 
Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird 
(BGE 127 I 192 E. 5). Unter diesen Gesichtspunkten stellt sich die Frage, ob 
es zulässig sei, dass den Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern desselben 
Gemeinwesens unterschiedlich lange Ferien bzw. unterschiedlich hohe Fe-
rienentschädigungen gewährt werden darf, je nachdem ob sie in einem privat-
rechtlichen oder einem öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis stehen. Grund-
sätzlich ist davon auszugehen, dass das Gemeinwesen alle seine Arbeitneh-
merinnen und Arbeitnehmer unabhängig von der Rechtsnatur des Dienst-
verhältnisses gleich behandeln muss. Im Unterschied zu einem privaten Ar-
beitgeber, für welchen lediglich die eingeschränkten Grundsätze des sich aus 
Art. 328 des Schweizerischen Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, 
SR 220) ergebenden arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgebots gelten, ist 
das Gemeinwesen auch als privatrechtlicher Arbeitgeber an die strengen 


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Grundsätze von Art. 8 Abs. 1 BV gebunden (vgl. dazu Jaag, S. 439, und Haf-
ner, S. 206). 
 
So erscheint es zwar zulässig, für Aushilfskräfte und nebenberufliches 
Personal ohne öffentlichrechtliche Funktionen privatrechtliche Arbeits-
verhältnisse vorzusehen, um damit hinsichtlich der Begründung und Aus-
gestaltung des Arbeitsverhältnisses mehr Flexibilität zu erhalten, was auch 
unterschiedliche Besoldungssysteme ermöglicht. Der Unterschied zwischen 
öffentlichrechtlichen und privatrechtlichen Arbeitsverhältnissen darf aber 
nicht dahingehend missverstanden werden, dass die privatrechtlichen Anstel-
lungsbedingungen grundsätzlich schlechter sein dürfen als die öffentlichrecht-
lichen (vgl. auch Jaag, S. 440). So ist nicht ersichtlich, weshalb privatrecht-
lich angestelltes Teilzeitpersonal nicht denselben Anspruch auf Ferien bzw. 
Ferienentschädigung haben soll wie öffentlichrechtlich angestelltes Teilzeit-
personal. Ein sachlicher Grund für einen entsprechenden Unterschied ist nicht 
ersichtlich und kann auch nicht mit dem unterschiedlichen Besoldungssystem 
erklärt werden. Dieser Auffassung hat sich im übrigen zumindest im Ergebnis 
auch der Stadtrat Schaffhausen angeschlossen, in dem er ab 2000 eine einheit-
liche Ferienentschädigung von 14.04 % für das städtische Teilzeitpersonal 
festgesetzt hat. Im übrigen ist offenbar dem wohl ebenfalls privatrechtlich an-
gestellten Reinigungspersonal bereits früher eine Ferienentschädigung von 
14.04 % statt lediglich von 8.33 % wie der Beschwerdeführerin ausbezahlt 
worden. Durch die abweichende Behandlung des Teilzeitpersonals des Stadt-
theaters ist der Gleichbehandlungsgrundsatz somit auch innerhalb des privat-
rechtlich angestellten Teilzeitpersonals der Stadt Schaffhausen verletzt wor-
den, zumal die Ferienentschädigung nicht – wie von der Beschwerdegegnerin 
geltend gemacht – mit anderen Entschädigungen (Flaschen-, Trinkgeld etc.) 
verrechnet werden darf. 
 
Die von der Beschwerdeführerin gerügte Gewährung einer Ferienent-
schädigung von 8.33 % statt von 14.04 % verletzt somit den Grundsatz der 
Rechtsgleichheit, mithin klares Recht.