sg_verwaltungsrekurskommission · III/2-2019/8 · 2021-11-30 · de
Entscheid Verwaltungsrekurskommission, 30.11.2021
Arbeitnehmerschutz, Berufsbildung und Sozialhilfe

Art. 13, 22 und 25 PersG (sGS 143.1) i.V.m. Art. 337c OR (SR 220). Missbräuchliche Kündigung, Arbeitszeugnis. Es kann offenbleiben, ob eine fristlose Kündigung gerechtfertigt war, da die fristlose Kündigung bereits durch die Verletzung des rechtlichen Gehörs missbräuchlich war. Dies würde eine Entschädigung im mittleren Bereich von drei Monatslöhnen rechtfertigen. Es ist jedoch auch das Verhalten des Klägers zu berücksichtigen, welcher insbesondere durch sein unangemessenes Verhalten gegenüber Mitarbeiterinnen sachliche Gründe für eine Kündigung lieferte. Aufgrund dieses Verhaltens des Klägers erscheint eine Halbierung der Entschädigung von drei auf eineinhalb Monatslöhne als angemessen. (Verwaltungsrekurskommission, Abteilung III/2, 30. November 2021, III/2-2019/8). Gegen diesen Entscheid wurde beim Verwaltungsgericht Beschwerde erhoben. Das Verfahren ist noch pendent.

Kanton St. Gallen
Gerichte
Verwaltungsrekurskommission
Abteilung III - 2. Kammer
Entscheid vom 30. November 2021
Besetzung Präsident Titus Gunzenreiner, Richter Rudolf Lippuner und Beat Frit-
sche, Gerichtsschreiber Daniel Furrer
Geschäftsnr. III/2-2019/8
Parteien A.__
Kläger,
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Pascal Adrien Manhart,
Molkereistrasse 1, Postfach, 8645 Jona,
gegen
B.__
Beklagte,
vertreten durch C.__,
zusätzlich vertreten durch Rechtsanwalt lic.iur. Marco Bivetti,
Oberer Graben 42, 9000 St. Gallen,
Gegenstand Forderung (missbräuchliche Kündigung)

Rechtsbegehren des Klägers:
a) gemäss Klage vom 29. Oktober 2019
1. Es sei die Beklagte zur Leistung von netto Fr. 25'895.70 (brutto Fr. 31'189.55)
zzgl. 5% Zins seit dem 4. April 2019 zu verpflichten.
2. Es sei die Beklagte zur Leistung einer Entschädigung von mindestens vier Brut-
tomonatslöhnen, entsprechen Fr. 34'854.40, zzgl. 5% Zins ab Klageeinleitung zu
verpflichten.
3. Es sei die Beklagte zur Leistung einer angemessenen Abgangsentschädigung,
mindestens aber zwei Nettomonatslöhne, entsprechend Fr. 17'156.50, zzgl. 5%
Zins seit dem 4. April 2019 zu verpflichten.
4. Es sei die Beklage unter Androhung einer Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB
zu verpflichten, dem Kläger innert 20 Tagen nach Rechtskraft des Urteils ein qua-
lifiziertes Arbeitszeugnis mit folgendem Wortlaut auszustellen: […]
5. Es sei die Beklagte unter Androhung einer Ungehorsamsstrafe nach Art. 292
StGB zu verpflichten, dem Kläger innert 20 Tagen nach Rechtskraft des Urteils
zusätzlich eine Arbeitsbestätigung auszustellen.
6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich MwSt.) zulasten der Be-
klagten.
b) gemäss Replik vom 12. Februar 2020
1. Es sei die Beklagte zur Leistung von netto Fr. 25'895.70 (brutto Fr. 31'189.55)
zzgl. 5% Zins seit dem 4. April 2019 zu verpflichten.
2. Es sei die Beklagte zur Leistung einer Entschädigung von mindestens vier Brut-
tomonatslöhnen, entsprechen Fr. 34'854.40, zzgl. 5% Zins ab Klageeinleitung zu
verpflichten.
3. Es sei die Beklagte zur Leistung einer angemessenen Abgangsentschädigung,
mindestens aber zwei Nettomonatslöhne, entsprechend Fr. 17'156.50, zzgl. 5%
Zins seit dem 4. April 2019 zu verpflichten.
4. Eventualiter sei die Beklagte unter Androhung einer Ungehorsamsstrafe nach
Art. 292 StGB zu verpflichten, das Gesuch um eine angemessene Abgangsent-
schädigung, mindestens aber zwei Nettomonatslöhne, entsprechend
Fr. 17'156.50, bei der zuständigen kantonalen Stelle einzureichen.
5. Es sei die Beklage unter Androhung einer Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB
zu verpflichten, dem Kläger innert 20 Tagen nach Rechtskraft des Urteils ein qua-
lifiziertes Arbeitszeugnis mit folgendem Wortlaut auszustellen: […]
6. Es sei die Beklagte unter Androhung einer Ungehorsamsstrafe nach Art. 292
StGB zu verpflichten, dem Kläger innert 20 Tagen nach Rechtskraft des Urteils
zusätzlich eine Arbeitsbestätigung mit folgendem Wortlaut auszustellen: […]
7. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich MwSt.) zulasten der Be-
klagten.
III/2-2019/8 2/20

Rechtsbegehren der Beklagten:
a) gemäss Klageantwort vom 16. Januar 2020
1. Die Ziffern 1 und 2 des Rechtsbegehrens der Klageschrift vom 29. Oktober 2019
seien abzuweisen.
2. Auf Ziffer 3 des Rechtsbegehrens der Klageschrift vom 29. Oktober 2019 sei
mangels Zuständigkeit des Gerichts nicht einzutreten.
3. Ziffer 4 des Rechtsbegehrens der Klageschrift vom 29. Oktober 2019 sei abzu-
weisen.
4. Nach Ausstellung der gewünschten Arbeitsbestätigung durch den Spitalverbund
sei Ziffer 5 des Rechtsbegehrens der Klageschrift vom 29. Oktober 2019 zufolge
Gegenstandslosigkeit abzuschreiben.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Klägers.
b) gemäss Duplik vom 30. April 2020
1. An den Anträgen der Klageantwort vom 16. Januar 2020 wird festgehalten.
2. Zu den neu vorgebrachten Anträgen in der Replik vom 12. Februar 2020 werden
folgende Anträge gestellt:
2.1. Auf Ziff. 4 des Rechtsbegehrens sei nicht einzutreten.
2.2. Auf Ziff. 5 des Rechtsbegehrens sei nicht einzutreten; eventualiter sei sie
abzuweisen.
2.3. Auf Ziff. 6 des Rechtsbegehrens sei nicht einzutreten; eventualiter sei sie
abzuschreiben; subeventualiter sei sie abzuweisen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Klägers.
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Sachverhalt:
A.- A.__ wurde per 1. Dezember 1996 als […] beim Spital D.__ angestellt. Per 1. Januar
2001 übernahm er die Leitung der […]station. Der Beschäftigungsgrad von A.__ wurde per
1. März 2018 zunächst befristet bis 31. Dezember 2018, danach unbefristet, von 100% auf
90% reduziert. Per 1. Juli 2019 war eine weitere Reduktion des Pensums auf 80% vorge-
sehen.
B.- Nach Unstimmigkeiten zwischen einer langjährigen […]patientin und A.__ kam es am
29. Mai 2018 zu einer Aussprache. Seitens B.__ waren neben A.__ E.__, Leiter Pflege und
F.__, Ressortleiterin Pflege & MTT, anwesend. Es wurde vereinbart, dass A.__ die be-
troffene Patientin bis auf Weiteres nicht mehr behandeln und betreuen darf, was diese auch
in einer Patientenverfügung ausdrücklich festhielt.
C.- Am 29. Juni 2018 ordnete A.__ an, am 2. Juli 2018 bei allen Patienten keine Blutgasana-
lyse durchzuführen. Von dieser Anordnung betroffen war auch die obgenannte […]patientin.
Diese erlitt bei der Behandlung schwere Krämpfe. Mit Schreiben vom 9. Juli 2018 wurde
A.__ von B.__ verwarnt, da er eine Anweisung getroffen hatte, welche auch die vorerwähnte
Patientin betraf. A.__ wurde aufgefordert, jeglichen Kontakt und Entscheide zur Behandlung
dieser Patientin zu unterlassen. Als weiteres Ziel wurde vereinbart, dass die Kommunikation
mit Patienten, Angehörigen, Mitarbeitenden und Vorgesetzen adressatengerecht und im
richtigen Ton zu erfolgen habe. A.__ wurde auch mündlich über diese Verwarnung infor-
miert. Mit Schreiben vom 18. Oktober 2018 forderte der Rechtsvertreter der obgenannten
Patientin, dass B.__ dringend die erforderlichen Qualitätssicherungsmassnahmen bei der
[…]station D.__ vornehme und das Anstellungsverhältnis mit A.__ beende. Neben dem Vor-
fall vom 2. Juli 2018 wurden ihm auch anzügliche Bemerkungen, ein nachlässiger Umgang,
falsche Terminierungen und unprofessionelles Verhalten vorgeworfen. Zur Aufarbeitung
dieses Falles fand am 8. November 2018 ein Gespräch statt, an welchem neben A.__ ver-
schiedene Vertreter des Spitals teilnahmen.
D.- Am 30. März 2019 kündigte G.__, eine Mitarbeiterin der […]station, ihr Arbeitsverhältnis
mit der Begründung, dass die Arbeitsbedingungen unter der Leitung von A.__ nicht länger
ertragbar seien. In der Folge führte der Leiter Pflege des Spitals D.__ am 3. April 2019
Gespräche mit G.__ sowie mit zwei weiteren Mitarbeiterinnen der […]station, H.__ und I.__,
über die Zusammenarbeit mit A.__.
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E.- Mit Schreiben vom 4. April 2019 kündigte B.__ das Anstellungsverhältnis fristlos per
4. April 2019. Sie führte aus, dass die mit der Verwarnung vom 9. Juli 2018 vereinbarten
Ziele nicht erfüllt worden seien und es zu weiteren Vorkommnissen gekommen sei, welche
nicht toleriert werden könnten. Am 15. April 2019 stellte der Rechtsvertreter von A.__ ein
Gesuch um Einsicht in dessen vollständige Personalakte. Mit Schreiben vom 1. Mai 2019
hielt der Rechtsvertreter von A.__ fest, dass es sich um eine missbräuchliche fristlose Kün-
digung handle, sein Mandant aber an einer gütlichen und raschen Beilegung der Streitsa-
che interessiert sei. Er bot an, eine ordentliche Kündigung per 31. Juli 2019 anzuerkennen,
bei einer Freistellung für die Dauer der ordentlichen Kündigung. Zudem sei das Arbeits-
zeugnis anzupassen. Mit Leistung einer Schadenersatzzahlung von zwei Monatslöhnen
würde er sich per Saldo aller Ansprüche für auseinandergesetzt erklären. B.__ hielt im
Schreiben vom 14. Mai 2019 fest, dass an der fristlosen Kündigung festgehalten werde und
kein Raum für einen Vergleich bestehe.
F.- A.__ reichte durch seinen Rechtsvertreter am 6. Juni 2019 ein Schlichtungsbegehren
bei der Schlichtungsstelle in Personalsachen des Kantons St. Gallen ein. Die Verständi-
gungsverhandlung fand am 30. August 2019 statt und endete ohne Einigung. Die Schlich-
tungsstelle bestätigte das Scheitern mit Verfügung vom 14. Oktober 2019.
G.- Am 29. Oktober 2019 liess A.__ durch seinen Rechtsvertreter eine personalrechtliche
Klage bei der Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen (VRK) erheben; er
stellte die eingangs erwähnten Anträge. Die Klageantwort mit den ebenfalls eingangs er-
wähnten Anträgen datiert vom 16. Januar 2020. Mit Schreiben vom 21. Januar 2020 reichte
die Beklagte die in Aussicht gestellte Arbeitsbestätigung ein. Der Kläger reichte am 12. Feb-
ruar 2020 eine Replik mit den eingangs erwähnten angepassten Anträgen ein. Mit Schrei-
ben vom 17. März 2020 reichte er zudem die Einstellungsverfügung des Untersuchungs-
amtes J.__ ein. Mit Duplik vom 30. April 2020 hielt die Beklagte an ihren Anträgen fest und
stellte zu den neu vorgebrachten Anträgen die eingangs erwähnten Anträge.
H.- Die mündliche Hauptverhandlung, woran der Kläger und sein Rechtsvertreter sowie
F.__ und der Rechtsvertreter der Beklagten teilnahmen, fand am 30. November 2021 statt,
wobei zunächst als Beweisabnahme die Zeugeneinvernahmen von K.__, G.__, H.__ und
I.__ durchgeführt wurden. Der Kläger wurde als Partei befragt (vgl. Verhandlungsprotokoll).
Auf die Vorbringen der Parteien und die Akten ist, soweit erforderlich, in den Erwägungen
einzugehen.
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Erwägungen:
1.- Die Klagevoraussetzungen sind von Amtes wegen zu prüfen. Die VRK beurteilt gemäss
Art. 71e lit. a des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1, abgekürzt: VRP)
und Art. 78 Abs. 1 des Personalgesetzes (sGS 143.1, abgekürzt: PersG) in erster Instanz
personalrechtliche Klagen zur Geltendmachung von vermögensrechtlichen Ansprüchen
aus dem Arbeitsverhältnis sowie wegen Kündigung oder fristloser Kündigung (Art. 79 Abs. 1
lit. b Ziff. 1 und 2 PersG). Der Kläger macht in Ziffer 1 des Rechtsbegehrens noch zu-
stehende Lohnzahlungen und in Ziffer 2 eine Entschädigung wegen ungerechtfertigter frist-
loser Kündigung geltend; dabei handelt es sich um vermögensrechtliche Ansprüche aus
dem Arbeitsverhältnis. Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist auch ein An-
spruch auf Ausstellung oder Neuformulierung von Arbeitszeugnissen, wie ihn der Kläger in
Ziffer 5 stellt, als vermögensrechtlich zu qualifizieren (BGE 142 III 145 E. 6.1). Dasselbe hat
auch für eine Arbeitsbestätigung zu gelten, da es sich dabei gemäss Art. 330a Abs. 2 OR
um ein Arbeitszeugnis handelt, welches sich auf die Angaben über die Art und Dauer des
Arbeitsverhältnisses beschränkt.
Das Anhängigmachen einer personalrechtlichen Klage setzt ein Schlichtungsverfahren vor
der Schlichtungsstelle für Personalsachen voraus (Art. 78 Abs. 2 PersG). Am 30. August
2019 konnten sich der Kläger und die Beklagte vor der Schlichtungsstelle in Personalsa-
chen des Kantons St. Gallen nicht einigen. Die Verfügung zum Schlichtungsverfahren
wurde am 14. Oktober 2019 erstellt. Die Klage wurde mit Eingabe vom 29. Oktober 2019
innerhalb der Frist von drei Monaten seit Abschluss des Schlichtungsverfahrens und damit
rechtzeitig erhoben. Sie erfüllt in formeller und inhaltlicher Hinsicht die gesetzlichen Anfor-
derungen (Art. 81 PersG und Art. 48 Abs. 1 VRP). Eine Abgangsentschädigung gemäss
Art. 27 PersG bzw. Art. 116 f. der Personalverordnung (sGS 143.11, abgekürzt: PersV) wird
durch die Regierung ausgerichtet. Diesbezüglich liegt keine anfechtbare Verfügung vor,
weshalb auf den Antrag gemäss Ziffer 3 der Klage nicht eingetreten werden kann. Im Übri-
gen ist auf die Klage einzutreten.
2.- a) In formaler Hinsicht macht der Kläger eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend
und bezeichnet die fristlose Kündigung daher als missbräuchlich. Die fristlose Kündigung
habe sich mitunter auf die schweren Vorwürfe seiner Mitarbeiterinnen gestützt. Er habe
jedoch zu diesen Vorwürfen keine Stellung nehmen können.
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b) Im Privatrecht ist eine firstlose Kündigung umgehend zu erklären, sobald der Kündi-
gungsgrund bekannt ist. Andernfalls ist davon auszugehen, dass nicht wirklich eine Unzu-
mutbarkeit vorliegt (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Praxiskommentar Arbeitsvertrag,
7. Aufl., Zürich 2012, Art. 337 OR N 17). Der Empfänger einer fristlosen Kündigung des
Arbeitsverhältnisses hat das Recht, eine schriftliche Begründung für die Kündigung zu ver-
langen (Art. 335 Abs. 2 OR); dass er vor der fristlosen Kündigung durch den Arbeitgeber
angehört wird, ist im OR nicht vorgesehen. Das öffentliche Dienstrecht unterscheidet sich
darin wesentlich von den privatrechtlichen Bestimmungen. Namentlich ist dem betroffenen
Mitarbeiter vor Eröffnung der Kündigung Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben (Art. 77
lit. a PersG). Dass der Anspruch auf rechtliches Gehör zu berücksichtigen war, als das
Dienstverhältnis noch mittels Verfügung begründet und beendet wurde, ist klar. Dass der
Gesetzgeber aber an dieser Verfahrensvorschrift auch im Personalgesetz, das grössten-
teils am 1. Juni 2012 in Kraft trat, festhielt, war nicht zwingend, denn auch das öffentlich-
rechtliche Arbeitsverhältnis wird nunmehr durch den Abschluss eines schriftlichen Arbeits-
vertrags begründet (Art. 15 PersG); dementsprechend handelt es sich bei der Kündigung
des öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisses auch nicht mehr um eine Verfügung. Auf-
grund des klaren Wortlauts gemäss Art. 77 lit. a PersG hat sich der kantonale Gesetzgeber
indes bewusst entschieden, den Arbeitgeber weiterhin zu verpflichten, dem betroffenen Mit-
arbeiter vor Eröffnung der Kündigung Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Dies be-
trifft auch den Fall einer fristlosen Kündigung, was sich aus den Gesetzesmaterialen ergibt.
In der Botschaft vom 27. April 2010 zum Personalgesetz war zwar ausdrücklich vorgese-
hen, dass die Gelegenheit zur Stellungnahme bei einer fristlosen Kündigung nicht gelten
soll (ABl 2010, 1676). In der vorberatenden Kommission wurde dann aber beantragt, für die
fristlose Kündigung keine Ausnahme zu machen und das rechtliche Gehör auch in einem
solchen Fall angemessen zu gewähren (Anträge vom 2. Juli und 12. August 2010, im Inter-
net abrufbar unter: www.ratsinfo.sg.ch). Wenn in Art. 77 lit. a PersG die Rede von der Kün-
digung ist, sind damit die ordentliche und die fristlose Kündigung gemeint. Auch das Bun-
desgericht hält fest, dass der Anspruch auf rechtliches Gehör im öffentlichen Personalrecht
uneingeschränkt gilt und die zuständige Behörde im Rahmen der Kündigung eines Arbeits-
verhältnisses erst nach Kenntnisnahme der gesamten entscheidrelevanten Sachlage und
mithin erst nach Anhörung der betroffenen Person zu einer Entscheidung gelangen darf
(BGer 8C_7/2021 vom 27. August 2021 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen).
c) Es wurde von der Beklagten nicht bestritten, dass dem Kläger vor der fristlosen Kündi-
gung keine Gelegenheit gegeben wurde, zu den gegen ihn erhobenen Vorwürfen Stellung
zu nehmen. Die Beklagte räumte ein, dass das rechtliche Gehör nicht gewährt wurde. Ge-
stützt auf die vorgängigen Ausführungen kann, entgegen der Ansicht der Beklagten, bei
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einer fristlosen Kündigung das rechtliche Gehör nicht erst im Nachhinein gewährt werden.
Der Gehörsanspruch des Klägers wurde damit in schwerer Weise verletzt. Die fristlose Kün-
digung erfolgte rechtswidrig und erweist sich aufgrund der Art und Weise der Ausübung des
Kündigungsrechts öffentlich-rechtlich als missbräuchlich.
3.- a) In materieller Hinsicht ist die Rechtmässigkeit der von der Beklagten am 4. April 2019
gegenüber dem Kläger ausgesprochene fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses strit-
tig. Die Beklagte bezog sich dabei auf das Gesprächsprotokoll vom 29. Mai 2018, die Ver-
warnung vom 9. Juli 2018 sowie diverse Gesprächsnotizen vom 3. April 2019. Als Grund
für die fristlose Kündigung wurde ein unangemessener Führungsstil, welcher die Mitarbei-
tenden einschüchtere und ihnen Angst mache, eine nicht adäquate Kommunikation zu Kol-
legen, Mitarbeitenden, Vorgesetzten und Patienten (falsche Tonwahl), verbale Überschrei-
tungen und anzügliche Äusserungen zu Mitarbeitenden und Patienten, unerwünschte Be-
rührungen bei Patientinnen, Verletzung der Vorbildfunktion, respektloser Umgang mit Mit-
arbeitenden und Patienten sowie Gefährdung von Patienten- und Mitarbeiterwohl angege-
ben. Der Kläger macht demgegenüber geltend, die fristlose Kündigung sei ungerechtfertigt
erfolgt.
b) Gemäss Art. 22 Abs. 1 PersG kann das Arbeitsverhältnis fristlos gekündigt werden, wenn
dessen Fortsetzung für eine Partei nach Treu und Glauben nicht zumutbar ist. Soweit das
Personalgesetz und gestützt darauf erlassenes Verordnungsrecht sowie besondere gesetz-
liche Bestimmungen keine abweichende Regelung treffen, werden die Bestimmungen des
Schweizerischen Obligationenrechts vom 30. März 1911 (SR 2020, abgekürzt: OR) über
den Arbeitsvertrag sachgemäss angewendet (Art. 8 PersG). Auch die ungerechtfertigte
fristlose Kündigung bleibt wirksam (M. JOOS, Öffentliches Personalrecht des Kantons
St. Gallen, in: Bürgi/Bürgi-Schneider, Handbuch öffentliches Personalrecht, Zürich 2017,
Kapitel 6 N 164); das bedeutet die sofortige Auflösung des Arbeitsverhältnisses (Art. 22
Abs. 2 PersG).
Die Rechtmässigkeit einer fristlosen Entlassung beurteilt sich aufgrund der verfassungs-
mässigen Grundsätze des Willkürverbots, der Verhältnismässigkeit und des Verhaltens
nach Treu und Glauben (JOOS. a.a.O., Kapitel 6 N 165). Wird fristlos gekündigt, muss ein
wichtiger Grund vorliegen (Entscheid des Verwaltungsgerichts [VerwGE] B 2011/235 vom
29. August 2012 E. 3, im Internet abrufbar unter: www.sg.ch/recht/gerichte und dort unter
Rechtsprechung). Aufgrund des Verweises auf die sachgemässe Anwendung des obligati-
onenrechtlichen Kündigungsschutzes (Art. 336 ff. OR) in Art. 25 Abs. 3 PersG kann bei der
Beurteilung die Praxis und Lehre zur fristlosen Kündigung nach Art. 337 OR berücksichtigt
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werden. Eine fristlose Kündigung gemäss Art. 337 OR rechtfertigt sich bei schwerwiegen-
den Verletzungen der Arbeits- und Treuepflicht. Weniger schwerwiegende Verfehlungen
begründen demgegenüber nur bei Wiederholung und trotz vorgängiger Verwarnung eine
fristlose Kündigung. Das Gericht beurteilt nach freiem Ermessen, ob wichtige Gründe vor-
liegen, wobei alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen sind, so insbesondere die
Stellung und Verantwortung des Arbeitnehmers, die Art und Dauer des Vertragsverhältnis-
ses sowie die Natur und Schwere der Verletzung (BSK OR I-PORTMANN/RUDOLPH, 6. Aufl.,
Basel 2015, Art. 337 N 1 ff.). Inakzeptables Verhalten gegenüber Arbeitskollegen kann ei-
nen wichtigen Grund im Sinne von Art. 337 OR bilden, so zum Beispiel sexuelle Belästi-
gungen, schwere Drohungen oder Mobbing. Der Arbeitgeber muss auf Grund seiner Für-
sorgepflicht den Arbeitnehmern im Rahmen des Arbeitsverhältnisses Schutz gegen Ein-
griffe von Dritten gewähren (BSK OR I-PORTMANN/RUDOLPH, a.a.O., Art. 337 N 25).
Kündigt der Arbeitgeber auf Grund eines blossen Verdachts eines strafbaren Verhaltens,
so hängt die Beurteilung, ob die fristlose Kündigung gerechtfertigt ist oder nicht, grundsätz-
lich davon ab, ob sich der Verdacht später als begründet erweist; dafür trägt der Arbeitgeber
die Beweislast (BSK OR I-PORTMANN/RUDOLPH, a.a.O., Art. 337 N 23; DONAUER/DONAUER,
Die Verdachtskündigung nach schweizerischem Arbeitsrecht, in: Jusletter 24. September
2018, Rz. 9 f.). Das Bundesgericht stuft die fristlose Verdachtskündigung ohne Nachweis
der Tat als berechtigt ein, wenn auch nach der Vornahme der zumutbaren Abklärungen
durch den Arbeitgeber ein erheblicher Verdacht eines schweren Delikts bestehen bleibt
(BGer 4A_507/2010 vom 2. Dezember 2010 E. 3.5), wenn der Mitarbeiter die Verdachts-
aufklärungen ungerechtfertigt behindert oder wenn die Fortsetzung des Arbeitsverhältnis-
ses nach Vornahme aller zumutbaren Aufklärungshandlungen durch den Arbeitgeber unter
den gegebenen Umständen als unmöglich erscheint (DONAUER/DONAUER, a.a.O., Rz. 11).
c) Die Kündigung durch die Arbeitgeberin oder den Arbeitgeber bedarf eines hinreichenden
sachlichen Grunds (Art. 13 Abs. 1 PersG). Ein ausreichender sachlicher Grund liegt nach
Art. 13 Abs. 2 PersG insbesondere vor, wenn die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aus
wirtschaftlichen oder betrieblichen Gründen wie Umstrukturierungen oder Aufhebung von
Stellen (lit. a); wegen Arbeitsunfähigkeit aus gesundheitlichen Gründen (lit. b); wegen un-
genügender Arbeitsleistung oder unbefriedigenden Verhaltens der Mitarbeiterin oder des
Mitarbeiters (lit. c); wegen schwerwiegender oder wiederholter schuldhafter Verletzung von
Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis (lit. d); wegen schwerwiegenden schuldhaften Verhal-
tens ausserhalb des Arbeitsverhältnisses, das mit diesem offensichtlich nicht vereinbar ist
(lit. e), erfolgt.
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d) aa) Nachdem sich die langjährige […]patientin bei der Beklagten über das Verhalten des
Klägers beschwerte, kam es am 29. Mai 2018 zu einer Aussprache. Diese endete unter
anderem damit, dass die Patientin in einer Patientenverfügung festhielt, dass sie nicht mehr
vom Kläger behandelt oder betreut werden möchte (vgl. act. 2/17 und 2/18). Schliesslich
ordnete der Kläger für den 2. Juli 2018 an, dass bei allen Patienten keine Blutgasanalyse
durchgeführt werde. Davon war auch die obgenannte […]patientin betroffen. Daraufhin erlitt
sie bei der Behandlung an diesem Tag schwere Krämpfe. In der Folge wurde der Kläger
von der Beklagten am 9. Juli 2018 schriftlich verwarnt. Er wurde erneut aufgefordert, jegli-
chen Kontakt zu dieser Patientin zu unterlassen. Interventionen, selbst im Notfall, seien zu
unterlassen (act. 2/16). Die Beklagte bezieht sich bei der fristlosen Kündigung insbesondere
auf die Aussprache vom 29. Mai 2018 und die Verwarnung vom 9. Juli 2018. Mit Schreiben
vom 18. Oktober 2018 beschwerte sich die […]patientin mittels ihres Rechtsvertreters er-
neut über den Kläger und forderte dessen Entlassung. Neben den bereits bekannten wur-
den auch neue Vorwürfe aus der Vergangenheit vorgebracht. Hauptpunkt der Beschwerde
bildete jedoch die Vorkommnisse vom 2. Juli 2018 (act. 2/17). Am 1. Oktober 2018 reichte
die Patientin im Zusammenhang mit dem Vorfall vom 2. Juli 2018 zudem eine Strafanzeige
gegen den Kläger wegen fahrlässiger Körperverletzung, einfacher Körperverletzung und
Gefährdung des Lebens ein. Mit Verfügung des Untersuchungsamts J.__ vom 20. Februar
2020 wurde das Strafverfahren eingestellt, da die Straftatbestände nicht erfüllt waren (vgl.
act. 22).
bb) Die ausserordentliche Kündigung muss innerhalb angemessener Frist nach Kenntnis
des Kündigungsgrundes ausgesprochen werden. Als angemessene Frist kommen in der
Regel zwei bis drei Arbeitstage, in Ausnahmefällen etwa eine Woche in Betracht. Juristi-
schen Personen, bei denen der Entscheid über die Kündigung in die Kompetenz eines
mehrköpfigen Organs fällt, ist auf Grund des längeren Willensbildungsprozesses eine Frist
von etwa einer Woche einzuräumen (BSK OR I-PORTMANN/RUDOLPH, a.a.O., Art. 337 N
13). Die fristlose Entlassung im öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnis ist für die kündi-
gende Partei mit höheren Risiken verbunden als im Privatrecht, und zwar einerseits wegen
den formellen Anforderungen an eine rechtmässige fristlose Entlassung und andererseits
wegen den Folgen einer formell oder materiell widerrechtlichen fristlosen Entlassung für
den Arbeitgeber und damit die öffentliche Hand. Daraus folgt, dass dem öffentlich-rechtli-
chen Arbeitgeber eine längere Reaktionszeit zuzubilligen ist, damit er die Verfahrensvor-
schriften einhalten und den die Kündigung begründenden Sachverhalt abklären und nach-
weisen kann, bevor er die Kündigung ausspricht. Hingegen kann auch dem öffentlich-recht-
lichen Arbeitgeber nicht zugestanden werden, das Verfahren längere Zeit ruhen zu lassen,
bzw. den Arbeitnehmer nicht über die Überprüfung des Arbeitsverhältnisses zu informieren.
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Während im Zivilrecht eine fristlose Kündigung in der Regel innert weniger Arbeitstage aus-
zusprechen ist und eine längere Frist nur zugestanden wird, sofern praktische Erfordernisse
des Alltags- und Wirtschaftslebens dies als berechtigt erscheinen lassen, vermögen im öf-
fentlichen Personalrecht weitere sachliche Gründe (z.B. rechtliches Gehör, Verfahrensvor-
schriften) ein längeres Zuwarten zu rechtfertigen (BGE 138 I 113, E. 6.5 mit weiteren Hin-
weisen).
cc) Seit dem Vorfall vom 2. Juli 2018 ist nicht bekannt, dass es zu weiteren Problemen bei
der Behandlung der […]patientin gekommen ist. Einer Kündigung im Zusammenhang mit
den Vorkommnissen und Anschuldigungen dieser […]patientin fehlt es an der nötigen zeit-
lichen Nähe. Der Vorfall mit der Behandlungsanordnung entgegen der Patientenverfügung
war am 2. Juli 2018. Die Strafanzeige bezüglich dieses Vorfalls wurde am 1. Oktober 2018
eingereicht. Das ausführliche Schreiben des Anwalts der […]patientin mit sämtlichen Vor-
würfen datiert vom 18. Oktober 2018. Aus den Akten geht nicht hervor, dass die Beklagte
in der Folge konkrete Schritte zur weiteren Untersuchung des Falles vorgenommen hätte.
Entsprechend lässt sich eine fristlose Kündigung am 4. April 2019 mangels der zeitlichen
Nähe nicht mehr rechtfertigen.
e) aa) Zur Begründung der fristlosen Kündigung wird im Weiteren auf die Kündigung von
G.__ und Gesprächen mit weiteren Mitarbeiterinnen der […]abteilung abgestellt. Im Kündi-
gungsschreiben vom 30. März 2019 gab G.__ an, dass für sie die Arbeitsbedingungen unter
der Leitung des Klägers nicht länger ertragbar sei. Ausdrücke wie "du Arsch" oder Stinke-
finger seien an der Tagesordnung und würden eine gute Teamarbeit in hohem Masse er-
schweren. Viele gute Mitarbeiter hätten ob dieser Tatsache das Team verlassen und nie-
mand habe dies hinterfragt. Zudem werde die Arbeitsmoral angesichts sinkender Patien-
tenzahlen auch nicht besser (act. 2/24). Im anschliessenden Gespräch mit G.__ wurde fest-
gehalten, dass der Kläger keinen Respekt vor den Mitarbeitenden hätte, der Umgangston
nicht mehr akzeptabel sei, da er Ausdrücke wie "du Arsch" benütze oder den Mittelfinger
zeige, sich nicht abmelde, wenn er die Station verlasse, Sprüche über ihre Brüste gemacht
habe, bei den Patienten unbeliebt sei, die Kündigung von verschiedenen Mitarbeitenden in
den vergangenen Jahren wegen ihm erfolgt seien und sich eine Patientin nicht mehr von
ihm betreuen lasse. Zum Schluss hielt G.__ fest, dass sie nicht mehr unter der Leitung des
Klägers arbeiten möchte und bereit sei, auf einer anderen Station zu arbeiten (act. 2/25).
Anlässlich der gerichtlichen Zeugeneinvernahme bestätigte G.__ glaubhaft, dass der Klä-
ger wiederholt "du Arsch" zu ihr gesagt habe und ihr auch einmalig den Mittelfinger gezeigt
habe, was sie dann dazu bewogen habe, zu kündigen. Ebenfalls sagte sie aus, dass der
Kläger H.__ gemobbt habe. Sie berichtete weiter von Sprüchen des Klägers, welche unter
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der Gürtellinie gewesen seien und dass dieser anzügliche Umgangston auch bereits vorher
zu Kündigungen von Mitarbeiterinnen geführt habe (vgl. Einvernahmeprotokoll).
bb) Im Gespräch mit H.__ wurde festgehalten, dass die Zusammenarbeit mit dem Kläger
sehr schwierig sei. Dieser sei sehr autoritär und gebe den Mitarbeitenden kein Mitsprache-
recht. Sie fühle sich vom Kläger lächerlich hingestellt und klein gemacht vor Kolleginnen
und vor Patienten. Die Mitarbeitenden seien am Limit und hätten Angst. Viele Mitarbeitende
seien wegen ihm gegangen. Der Umgang und die Art der Kommunikation mit den Patienten
und Mitarbeitenden sei inakzeptabel. Er habe wenig Respekt gegenüber Mitarbeitenden
und Patienten. Er höre nicht zu und nehme Patienten und Mitarbeitende nicht ernst (act.
2/26). H.__ gab anlässlich der gerichtlichen Zeugenbefragung an, dass sie sich vom Kläger
regelmässig angegriffen gefühlt habe. Er habe abwertend über sie gesprochen, sie lächer-
lich und klein gemacht und wenig Respekt gezeigt. Die Angriffe seien nicht nur beruflicher
Natur gewesen, sondern bis in den Intimbereich gegangen. Die Zusammenarbeit sei sehr
schwierig und belastend gewesen, weshalb sie sich sogar in psychiatrische Behandlung
begeben habe. Auch sie bestätigte, dass bereits früher Mitarbeiterinnen wegen der schlech-
ten und respektlosen Kommunikation des Klägers gegangen seien (vgl. Einvernahmepro-
tokoll).
cc) Im Gespräch mit I.__ wurde festgehalten, dass die Situation auf der […]station sehr
belastend sei. Der Umgangston sei mit Ausdrücken wie "du Arsch" nicht mehr akzeptabel.
Der Kläger zeige mangelnden Respekt gegenüber Patienten und Mitarbeitenden, eine
blinde Patientin wolle nicht mehr von ihm betreut werden, weil es zu unerwünschten kör-
perlichen Berührungen gekommen sei. Vor Patienten habe er Witze über Prostituierte ge-
macht und er verwende eine unprofessionelle Sprache mit den Patienten und Mitarbeiten-
den (act. 2/27). I.__ führte an der gerichtlichen Zeugeneinvernahme aus, dass der Kläger
in der Pause, aber auch im Patientenzimmer sexistische Witze gemacht habe. Er habe zu
Mitarbeiterinnen "du Arsch" gesagt und auch Gegenstände herumgeschmissen. Zudem be-
schrieb sie einen Vorfall, bei welchem der Kläger eine blinde Patientin von hinten gestützt
und dabei unangemessen an den Brüsten berührt habe. Ein solches Halten sei in dieser
Situation absolut nicht nötig gewesen (vgl. Einvernahmeprotokoll).
dd) Aus den Akten ergibt sich, dass bis ins Jahr 2014 bezüglich der Kommunikation beim
Kläger keine Auffälligkeiten bestanden haben. So war das Zwischenzeugnis vom 8. Januar
2013 durchwegs positiv (vgl. act. 2/7) und anlässlich der Mitarbeiterbeurteilung vom 23. Ja-
nuar 2014 wurde sogar explizit festgehalten, dass er situationsgerecht mit Menschen in
Kontakt trete und adäquat kommuniziere sowie dass der Umgang im Team respektvoll sei.
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Im Bereich Kommunikation wurde er mit sehr gut bewertet (vgl. act. 2/8). Anlässlich der
Mitarbeiterbeurteilung vom 28. November 2014 wurde er bezüglich Kommunikation nur
noch mit ausreichend beurteilt, ohne dass dies jedoch näher begründet wurde
(vgl. act. 2/9). Diese Beurteilung wiederholte sich im Folgejahr. Es wurde festgehalten, dass
er nachvollziehbar und überzeugend argumentiere, aber nicht immer den richtigen Ton
treffe. Zudem mache er ironische Bemerkungen und schaue einem kritisch an, weshalb
man nie wisse, ob man ernst genommen werde (vgl. act. 2/10). Im nächsten Jahr, an der
Mitarbeiterbeurteilung vom 19. Dezember 2016 wurde der Kläger in den Bereichen Um-
gangsformen und Auftreten sowie Kommunikation mit ausreichend beurteilt. Er verfüge
über ein korrektes kunden- und dienstleistungsorientiertes Denken und Handeln, trotzdem
solle er die Grundregeln für ein gedeihliches Miteinander beachten und manchmal kurz
zweimal überlegen, ob das, was er sagen wolle, der Situation angemessen sei. Ebenfalls
wurde wiederholt, dass er nicht immer den richtigen Ton finde (vgl. act. 2/11). Im Juni 2017
wurde dem Kläger erneut ein positives Zwischenzeugnis ausgestellt (vgl. act. 2/12). Im Jah-
resabschlussgespräch vom 1. September 2017 wurde festgehalten, dass es in der Gestal-
tung von Beziehungen zu Patienten und/oder Mitarbeitenden gelegentlich zu Rückmeldun-
gen komme. Das Gegenüber fühle sich nicht genügend verstanden oder es werde durch
eine Äusserung unbewusst eine Verunsicherung/Irritation herbeigeführt, welche nicht im-
mer sofort gelöst werde oder werden könne. Dabei sei zu beachten, dass die Ansprüche
der Patienten immer grösser würden und nicht immer wunschgemäss umgesetzt werden
könnten. Dies bringe die besondere Situation auf der […]abteilung mit sich (vgl. act. 2/13).
ee) In der Verwarnung vom 9. Juli 2018 wurde als drittes Ziel eine adressatengerechte
Kommunikation im richtigen Ton mit Patienten, Angehörigen, Mitarbeitenden und Vorgeset-
zen festgelegt. Sollten diese Ziele nicht vollumfänglich erreicht werden oder es zu weiteren
Vorfällen kommen, wurde ihm eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses angedroht
(act. 2/16). Im Jahresgespräch 2018 wurde wiederum festgehalten, dass die Kommunika-
tion mit Mitarbeitenden und Patienten teilweise nicht wertschätzend und respektvoll gewe-
sen sei. Es habe oftmals negative Rückmeldungen und Beschwerden gegeben. Dies wurde
entsprechend auch in die Zielvereinbarung aufgenommen und es wurde auf das Ge-
sprächsprotokoll vom 29. Mai 2018 und die Verwarnung vom 9. Juli 2018 verwiesen
(act. 2/20).
f) Zusammenfassend kann offenbleiben, ob eine fristlose Kündigung gerechtfertigt war, da
die fristlose Kündigung bereits durch die Verletzung des rechtlichen Gehörs missbräuchlich
war. Immerhin liegen jedoch ausreichend sachliche Gründe für eine ordentliche Kündigung
vor. So wurde der Kläger mehrfach wegen seiner Kommunikation gerügt und am 9. Juli
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2018 nochmals ausdrücklich ermahnt. Ihm wurde eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses
angedroht, sollte das Ziel einer adressatengerechten Kommunikation im richtigen Ton mit
Patienten, Angehörigen, Mitarbeitenden und Vorgesetzen nicht erreicht werden. Die über-
einstimmenden und glaubhaften Ausführungen seiner ehemaligen Mitarbeiterinnen zeigen,
dass dieses Ziel eindeutig nicht erreicht wurde und er insbesondere in der Kommunikation
grundlegende Anstandsregeln vermissen liess. Aufgrund der Einvernahmen scheint es er-
wiesen, dass der Kläger Mitarbeiterinnen wiederholt mit "du Arsch" beleidigt hat und auch
einmalig einer Mitarbeiterin den Mittelfinger gezeigt hat. Ebenfalls wurde übereinstimmend
berichtet, dass er regelmässig sexistische Äusserungen tätigte, welche mitunter auch den
Intimbereich der Mitarbeiterinnen tangierten. Somit wäre zumindest eine ordentliche Kün-
digung wegen unbefriedigenden Verhaltens des Klägers gemäss Art. 21 Abs. 2 lit. c PersG
ohne Weiteres gerechtfertigt gewesen.
4.- a) Nach Art. 25 PersG und Art. 337c OR hat der Arbeitnehmer bei ungerechtfertigter
fristloser Entlassung Anspruch auf Ersatz dessen, was er verdient hätte, wenn das Arbeits-
verhältnis unter Einhaltung der Kündigungsfrist oder durch Ablauf er bestimmten Vertrags-
laufzeit beendigt worden wäre (Abs. 1); er muss sich daran anrechnen lassen, was er in-
folge der Beendigung des Arbeitsverhältnisses erspart hat und was er durch anderweitige
Arbeit verdient oder zu verdienen absichtlich unterlassen hat (Abs.2). Das Gericht kann den
Arbeitgeber verpflichten, dem Arbeitnehmer eine Entschädigung zu bezahlen, die es nach
freiem Ermessen unter Würdigung aller Umstände festlegt; diese Entschädigung darf je-
doch den Lohn des Arbeitnehmers für sechs Monate nicht übersteigen (Abs. 3).
b) Das vorliegende Arbeitsverhältnis wäre am 4. April 2019 frühestens per Ende Juli 2019
kündbar gewesen. Der Kläger verlangt Ersatz des hypothetischen Verdienstes gemäss
Art. 337c Abs. 1 und 2 OR für die Zeit vom 5. April 2019 bis 31. Juli 2019 unter Anrechnung
des Lohns des neuen Arbeitgebers von insgesamt Fr. 25'895.70. Die Beklagte hielt diesbe-
züglich fest, dass Park- und Wegentschädigungen, sowie weitere Spesen- und Inkonveni-
enzentschädigungen nur bei entsprechender Leistung zu berücksichtigen seien. Zudem sei
der Verdienst beim neuen Arbeitgeber inklusive Familienzulagen anzurechnen.
c) aa) Wenn das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Kündigungsfrist beendet worden
wäre, hätte der Kläger für die Monate April bis Juni 2019 den ordentlichen Lohn bei einem
Pensum von 90% und aufgrund der bereits vereinbarten Pensenreduktion für Juli 2019 den
ordentlichen Lohn bei einem Pensum von 80% erhalten. Der Grundlohn des Klägers im
Jahr 2019 betrug Fr. 114'376.60 pro Jahr inklusive 13. Monatslohn (vgl. act. 2/37). Bei ei-
nem Pensum von 90% ergibt dies einen monatlichen Bruttolohn von Fr. 7'918.40
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(Fr. 114'376.60 / 13 * 0.9) Davon abzuziehen sind die Beiträge für AHV (5.125%), ALV
(1.1%) und Nichtbetriebsunfall (0.7%) von insgesamt 6.925% sowie der Sparbeitrag
(Fr. 825.30), der Risikobeitrag (Fr. 66.15) und die Verwaltungskosten (Fr. 13.25) der Pen-
sionskasse, insgesamt Fr. 919.55 (vgl. act. 2/37). Dies ergibt bei einem Pensum von 90%
einen Nettomonatslohn von Fr. 6'465.35 (Fr. 7'918.40 * 0.93075 - Fr. 919.55). Bei einem
Pensum von 80% beträgt der Nettomonatslohn Fr. 5'746.95 (Fr. 6'465.35 / 0.9 * 0.8).
bb) In den 12 Monaten vor der Kündigung wurde dem Kläger regelmässig eine Entschädi-
gung für Nachtarbeit ausgerichtet. Im Mittel ergibt sich aus den Monaten April 2018 bis März
2019 ein Betrag von Fr. 36.– (vgl. act. 2/36 f.). Es ist davon auszugehen, dass der Kläger
auch in den folgenden Monaten Nachtarbeit geleistet hätte, weshalb er mit diesen Einkünf-
ten rechnen durfte und diese somit für die Monate April bis Juni 2019 im Umfang von je
Fr. 36.– und aufgrund des reduzierten Pensums im Juli im Umfang von Fr. 32.– zu berück-
sichtigen sind. Abzüglich der Sozialversicherungsbeiträge (6.925%) ergibt dies einen Net-
toanspruch von Fr. 33.50 beziehungsweise Fr. 29.80 pro Monat.
cc) Im Jahr 2018 wurden gelegentlich auch Entschädigungen für Samstags- und Sonntags-
arbeiten ausgerichtet. Im Jahr 2019 vielen jedoch keine solchen Entschädigungen an, wes-
halb auch nicht davon ausgegangen werden kann, dass der Kläger in den Monaten April
bis Juli 2019 mit fixen Wochenendeinsätzen hätte rechnen dürfen.
dd) Eine Abgeltung von Überstunden und Ferien erscheint vorliegend nicht gerechtfertigt.
Bei einer ordentlichen Kündigung hätte der Kläger seine bestehenden Ferien von 43.2 Stun-
den zuzüglich des anteiligen Anspruchs für die Monate April bis Juli 2019 sowie die Über-
stunden von 6.16 Stunden (vgl. act. 2/37) beziehen können beziehungsweise müssen und
es wäre zu keiner Auszahlung dieser Ansprüche gekommen.
ee) Bezüglich der Inkonvenienzentschädigung hat der Kläger nicht weiter dargelegt, wes-
halb diese auch für die Zeit von April bis Juli 2019 geschuldet seien. Zudem kann auch nicht
auf die Werte des Vorjahres abgestellt werden, da der Ansatz offensichtlich im Jahr 2019
von Fr. 2.35 auf Fr. 0.46 reduziert wurde (vgl. act. 2/36 ff.).
ff) Weiter ist auch der anteilige Anspruch auf den 13. Monatslohn zu berücksichtigen. Bei
einem Pensum von 90% beträgt der Anspruch pro Monat netto Fr. 538.75 (Fr. 6'465.35 /
12) und bei einem Pensum von 80% Fr. 478.90 (5'746.95 / 12).
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gg) Insgesamt hat der Kläger somit für die Monate April bis Juni 2019 jeweils Anspruch auf
den Nettomonatslohn von Fr. 6'465.35 zuzüglich Fr. 33.50 Nachtarbeitsentschädigung. Für
den Juli 2019 beträgt der Anspruch Fr. 5'746.95 zuzüglich Fr. 29.80 Nachtarbeitsentschä-
digung. Hinzu kommt noch der Anspruch auf den anteiligen 13. Monatslohn für die Monate
Januar bis Juli 2019. Insgesamt beträgt der Anspruch somit Fr. 28'984.70 ([Fr. 6'465.35 +
Fr. 33.50] x 3 + Fr. 5'746.95 + 29.80 + Fr. 538.75 * 6 + 478.90).
hh) Da beim obgenannten Anspruch der Lohn für den gesamten April 2019 berücksichtigt
ist, muss der bereits ausbezahlte Lohn inklusive dem Anteil des 13. Monatslohns, sowie
der Abgeltung für Ferien und Überstunden angerechnet werden. Gemäss der Lohnabrech-
nung vom April 2019 beträgt dies netto Fr. 4'625.10.
ii) Der Kläger arbeitete ab 15. Juli 2019 im Alterszentrum L.__ als […] in einem Pensum
von 100%. Dabei erzielte er im Juli 2019 einen Nettolohn von Fr. 2'555.50 (vgl. act. 2/35).
Diesen Verdienst muss er sich gemäss Art. 337c Abs. 2 OR anrechnen lassen.
jj) Zusammenfassend ergibt sich somit gestützt auf Art. 25 PersG und 337c OR ein An-
spruch von Total Fr. 21'804.10 (Fr. 28'984.70 - Fr. 4'625.10 - Fr. 2'555.50) zuzüglich 5%
Zins seit dem 5. April 2019, da die geschuldete Summe ab dem Zeitpunkt der fristlosen
Entlassung zu verzinsen ist (BSK OR I-PORTMANN/RUDOLPH, a.a.O., Art. 337c N 1).
d) Im Weiteren ist eine Entschädigung nach Art. 337c Abs. 3 OR zu prüfen. Nach BGE 116
II 301 ist die Entschädigung bei ungerechtfertigter Entlassung regelmässig geschuldet. Die
Entschädigung unterliegt keinen Sozialabzügen, weil sie Straf- und Genugtuungsfunktion
hat und damit kein Erwerbseinkommen darstellt (BGer 4A_571/2008 vom 5. März 2009
E. 5.1). Massgeben sind die soziale und wirtschaftliche Lage der Parteien, der Grad der
Persönlichkeitsverletzung der entlassenen Partei, die Intensität und Dauer der arbeitsver-
traglichen Beziehungen, die Art und Weise der Kündigung sowie ein allfälliges Mitverschul-
den des Arbeitnehmers (BSK OR I-PORTMANN/RUDOLPH, a.a.O., Art. 337c N 6).
e) Der Kläger beantragt für die missbräuchliche Kündigung eine Entschädigung in der Höhe
von mindestens vier Bruttomonatslöhnen, entsprechend Fr. 34'854.40 zuzüglich 5% Zins
ab Klageeinleitung. Wie vorgängig dargelegt wurde, war die Kündigung aufgrund der
schweren Verletzung des rechtlichen Gehörs missbräuchlich. Dies würde eine Entschädi-
gung im mittleren Bereich von drei Monatslöhnen rechtfertigen. Es ist jedoch auch das Ver-
halten des Klägers zu berücksichtigen, welcher insbesondere durch sein unangemessenes
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Verhalten gegenüber Mitarbeiterinnen sachliche Gründe für eine Kündigung lieferte. Auf-
grund dieses Verhaltens des Klägers erscheint eine Halbierung der Entschädigung von drei
auf eineinhalb Monatslöhne als angemessen. Ausgehend von einem monatlichen Brutto-
lohn in der Höhe von Fr. 7'918.40 sind dem Kläger somit Fr. 11'877.60 (ohne Abführen von
Sozialversicherungsbeiträgen) zuzüglich 5% Zins ab Klageeinleitung mit dem Schlichtungs-
begehren vom 6. Juni 2019 zuzusprechen.
5.- a) Der Kläger ist nicht einverstanden mit bestimmten Formulierungen im Arbeitszeugnis
vom April 2019 (act. 2/39); er beantragte in der Klage vom 29. Oktober 2019 eine Neufor-
mulierung diverser Absätze.
b) Nach Art. 8 PersG und Art. 330a OR ist die Arbeitgeberin verpflichtet, dem Mitarbeiter
jederzeit auf Verlangen ein Zeugnis auszustellen. Ein Arbeitszeugnis soll einerseits das
berufliche Fortkommen des Mitarbeiters fördern und deshalb wohlwollend formuliert wer-
den. Andererseits soll es künftigen Arbeitgebern ein möglichst getreues Abbild von Tätig-
keit, Leistung und Verhalten des Mitarbeiters geben, weshalb es grundsätzlich wahr und
vollständig zu sein hat; ein qualifiziertes Zeugnis darf und muss daher bezüglich der Leis-
tungen auch negative Tatsachen erwähnen, soweit diese für die Gesamtbeurteilung erheb-
lich sind (BGE 136 III 510 E. 4.1). Dabei gilt im Zweifel der Grundsatz "Wahrheit vor Wohl-
wollen" (R. MÜLLER, Arbeitszeugnis, in: Münch/Metz, Stellenwechsel und Entlassung,
Handbücher für die Anwaltspraxis Band II, 2. Aufl., Basel, Rz. 5.1). Die Beweislast dafür,
dass ein Arbeitszeugnis das Verhalten und die Leistungen nicht als gut qualifiziert, trägt die
Arbeitgeberin; klagt hingegen der Mitarbeiter auf Berichtigung eines guten Zeugnisses in
dem Sinne, dass die Formulierungen in eine sehr gute Qualifikation zu ändern seien, so
trägt er dafür die Beweislast (R. MÜLLER, a.a.O., Rz. 5.99).
c) Im zweiten sowie auch im letzten Absatz beantragt der Kläger, es sei festzuhalten, dass
das Arbeitsverhältnis bis am 14. Juli 2019 gedauert habe. Dies entspricht jedoch nicht den
Tatsachen. Selbst wenn die fristlose Kündigung missbräuchlich war, wurde das Arbeitsver-
hältnis damit rechtsgültig beendet. Somit war der Kläger tatsächlich nur bis am 4. April 2019
bei der Beklagten angestellt.
d) Der Kläger beantragt, dass bezüglich seiner Tätigkeit die Bezeichnung "[…]" durch "[…]"
ersetzt wird. Zusätzlich soll ergänzt werden, dass er per 1. Januar 2001 zum Leiter der
[…]abteilung befördert wurde. Sowohl die Berufsbezeichnung als auch die Beförderung
stimmen mit den Akten überein (act. 2/2 und 2/4) und sind deshalb entsprechend anzupas-
sen.
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e) Weiter bringt der Kläger vor, der Beschäftigungsgrad habe zwischen 80% und 100%
gelegen anstatt zwischen 90% und 100%. Die Reduktion des Pensums von 90% auf 80%
wurde zwar am 28. März 2019 vereinbart, wäre jedoch erst per 1. Juli 2019 – und somit
nach der Kündigung des Klägers – in Kraft getreten (vgl. act. 2/23). Somit ist die Formulie-
rung der Beklagten mit einem Beschäftigungsgrad zwischen 90% und 100% korrekt.
f) Die Beklagte schrieb im Arbeitszeugnis, dass das Spital derzeit über acht […]plätze mit
jährlich rund 1500 […]behandlungen verfügt. Der Kläger möchte jedoch ergänzen, dass das
Spital bis vor kurzem über zwölf […]plätze mit jährlich rund 3200 […]behandlungen ver-
fügte. Diese Ergänzung erscheint sachgemäss, da sie aufzeigt, dass der Kläger zu Beginn
seiner Tätigkeit bei der Beklagten für eine grössere […]abteilung zuständig war.
g) Der Kläger verlangt zudem die Ergänzung der Liste der Aufgabengebiete um den Punkt
"Abrufbereitschaft bei Pikettdienst". Dieser Punkt wurde auch bereits im Zwischenzeugnis
vom Juni 2017 (act. 2/12) aufgeführt, weshalb es keinen Grund gibt, diesen im aktuellen
Arbeitszeugnis nicht ebenfalls aufzuführen.
h) Im fünften Absatz möchte der Kläger folgenden Satz ergänzen: "Er ist initiativ und setzte
sich vollumfänglich für das Wohlergehen der Patienten ein." Der Absatz ist auch ohne die-
sen zusätzlichen Satz wohlwollend formuliert und der Kläger hat nicht näher dargelegt, wes-
halb diese Ergänzung notwendig sei. Auf diese Ergänzung ist zu verzichten.
i) Der Kläger fordert, dass die zwei letzten Absätze des Arbeitszeugnisses gestrichen wer-
den. Darin relativierte die Beklagte die bisherigen Aussagen und bringt vor, dass die Beur-
teilung durch diverse Vorkommnisse in der letzten Zeit getrübt worden sei und es wurden
insbesondere seine kommunikativen Fähigkeiten bemängelt sowie offengelegt, dass sein
Auftreten gelegentlich Anlass zu Beanstandungen gegeben hat. Wie vorgängig aufgezeigt
wurde, sind diese Vorwürfe begründet. Da ein Arbeitszeugnis der Wahrheit zu entsprechen
hat und auch negative Tatsachen zu erwähnen sind, ist dieser Absatz zu Recht ins Arbeits-
zeugnis eingeflossen. Der Absatz ist somit zu belassen und nicht durch den vom Kläger
geforderten Alternativtext zu ersetzen.
j) Der Kläger möchte des Weiteren einen Absatz einfügen, in dem festgehalten wird, dass
er und die Beklagte wegen stark reduzierter Patientenzahlen gemeinsam entschlossen hät-
ten, das Arbeitsverhältnis zu beenden. Dies entspricht jedoch nicht den tatsächlichen Um-
ständen und darf deshalb keinen Eingang ins Arbeitszeugnis finden.
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k) Schliesslich beantragte der Kläger folgende Ergänzung am Ende: "Wir bedanken uns bei
A.__ für seinen Einsatz und wünschen ihm für die persönliche und berufliche Zukunft viel
Erfolg und alles Gute." Dabei handelt es sich um eine übliche Formulierung, welche grund-
sätzlich in einem wohlwollenden Arbeitszeugnis zu erwarten ist und auch in vergleichbarer
Form in den bisherigen Zwischenzeugnissen vorzufinden war (vgl. act. 2/7 und 2/12). Somit
ist auch gegen diese Ergänzung nichts einzuwenden und das Arbeitszeugnis entsprechend
zu ergänzen.
l) Zusammenfassend ist die Beklagte zu verpflichten, das Arbeitszeugnis mit folgendem
Wortlaut auszustellen:
"[…]"
6.- Der Kläger verlangt ebenfalls eine Anpassung der Arbeitsbestätigung. Hier kann auf die
vorgängigen Erwägungen zum Arbeitszeugnis verwiesen werden. Die Beklagte ist zu ver-
pflichten eine Arbeitsbestätigung mit folgendem Wortlaut auszustellen:
"[…]"
7.- a) Es bleibt die Verlegung der Prozesskosten. Kostenlos ist das personalrechtliche Kla-
geverfahren analog zum privatrechtlichen arbeitsrechtlichen Verfahren bis zu einem Streit-
wert von Fr. 30'000.– (Art. 82 Abs. 2 PersG i.V.m. Art. 114 lit. c der Schweizerischen Zivil-
prozessordnung [SR 272, abgekürzt: ZPO]). Da dieser Streitwert überschritten ist, haben
die Parteien die Kosten nach Massgabe ihres Obsiegens und Unterliegens zu tragen
(Art. 71f Abs. 1 und Art. 95 Abs. 1 VRP).
b) Vorliegend handelt es sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit, weshalb für die
Bemessung des Obsiegens auf die Streitwerte abzustellen und der prozentuale Erfolg der
Parteien konkret zu ermitteln ist (vgl. BSK ZPO-RÜEGG/RÜEGG, 3. Aufl., Basel 2017,
Art. 106 N 8).
c) Nach Art. 82 Abs. 1 VRP und Art. 91 Abs. 1 ZPO wird der Streitwert nach den Rechtsbe-
gehren bestimmt. Im vorliegenden Fall beantragte der Kläger die Bezahlung von
Fr. 25'895.70, Fr. 34'854.40 und Fr. 17'156.50. Insgesamt resultiert daraus ein Streitwert
von Fr. 77'906.60. Der Kläger obsiegt im Umfang von Fr. 33'681.70. Hinzu kommen die
Streitpunkte bezüglich Arbeitszeugnis und Arbeitsbestätigung, bei welchen aufgrund der
teilweisen Anpassungen von einem hälftigen Obsiegen auszugehen ist. Insgesamt dringt
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der Kläger mit seinen Anträgen rund zur Hälfte durch. Angemessen erscheint eine Ent-
scheidgebühr von Fr. 3'000.– (vgl. Art. 7 Ziff. 122 der Gerichtskostenverordnung, sGS
941.12). Die Parteien haben die Gerichtskosten je zur Hälfte, das heisst im Betrag von
Fr. 1'500.– zu bezahlen. Der Kostenvorschuss des Klägers von Fr. 2'500.– ist an seinen
Kostenanteil anzurechnen und ihm im Restbetrag von Fr. 1'000.– zurückzuerstatten. Die
ausseramtlichen Kosten werden wettgeschlagen.
Entscheid:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger zufolge missbräuchlicher fristloser Kündi-
gung Schadenersatz von Fr. 21'804.10 zuzüglich 5% Zins ab 5. April 2019 zu bezahlen.
2. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger zufolge missbräuchlicher Kündigung eine
Entschädigung von Fr. 11'877.60 zuzüglich 5% Zins ab 6. Juni 2019 zu bezahlen.
3. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger ein Arbeitszeugnis mit folgendem Wortlaut
auszustellen:
"[…]"
4. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Arbeitsbestätigung mit folgendem
Wortlaut auszustellen:
"[…]"
5. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
6. Die amtlichen Kosten von Fr. 3'000.– haben beide Parteien je zur Hälfte (Fr. 1'500.–)
zu bezahlen.
Der Kostenvorschuss von Fr. 2'500.– wird mit dem Kostenanteils des Klägers von
Fr. 1'500.– verrechnet und im Restbetrag von Fr. 1'000.– zurückerstattet.
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