sg_verwaltungsrekurskommission · III/2-2021/3 · 2022-01-06 · de
Entscheid Verwaltungsrekurskommission, 06.01.2022
Arbeitnehmerschutz, Berufsbildung und Sozialhilfe

Art. 72 VSG (sGS 231.1), Art. 79 PersG (sGS 143.1). Den Arbeitgebern wurden in der Corona-Krise zahlreiche Vorschriften zum Gesundheitsschutz auferlegt. In der Pflicht stehen auch die Arbeitnehmer. Sie müssen sich an die Vorschriften und entsprechenden Weisungen der Arbeitgeberin halten (Mitwirkungspflicht). Die Beklagte beging zwei Pflichtverletzungen, die grundsätzlich je für sich allein einen ausreichenden sachlichen Grund für eine Kündigung darstellen und eine missbräuchliche Kündigung ausschliessen, nämlich die fortgesetzte Weigerung, sich an die Weisungen der vorgesetzten Schulbehörde zu halten, und die Missachtung der Treuepflicht, indem der Kläger sich an die Eltern seiner Schüler wandte, und festhielt, er habe sich entschieden, der Empfehlung des BAG (und somit sinngemäss auch den Weisungen der Schule), den Kindern nicht die Hand zu schütteln, mit ihrer Einwilligung nicht nachzukommen. (Verwaltungsrekurskommission, Abteilung III/2, 6. Januar 2022, III/2-2021/3). Gegen diesen Entscheid wurde beim Verwaltungsgericht Beschwerde erhoben (teilweise Gutheissung B 2022/12).

Kanton St. Gallen
Gerichte
Verwaltungsrekurskommission
Abteilung III - 2. Kammer
Entscheid vom 6. Januar 2022
Besetzung Präsident Titus Gunzenreiner, Richter Rudolf Lippuner und Beat Frit-
sche, Gerichtsschreiberin Nicole Ingold
Geschäftsnr. III/2-2021/3
Parteien A._
Kläger,
gegen
Schulgemeinde B._
Beklagte,
Gegenstand Forderung (fristlose Kündigung)

Sachverhalt:
A.- A._ arbeitete seit 1. August 2018 als Musiklehrperson für Gitarrenunterricht in einem
Teilzeitpensum an der Schule B._. Seit 1. August 2020 war er in einem Pensum von 13.8 %
tätig.
B.- Am 5. August 2020 hat der Schulrat B._ ein Schutzkonzept mit Contact-Tracing für die
Schule B._ erlassen. Mit E-Mail vom 7. August 2020 wurde dieses den Musiklehrpersonen
zugestellt. Am 26. August 2020 wandte sich A._ erstmals an den Musikschulleiter und er-
kundigte sich, wie lange die Empfehlung, den Gitarrenschülerinnen und -schülern zur Be-
grüssung und zum Abschied die Hände nicht zu schütteln, noch andauern solle. Es gebe
offensichtlich seit langem keine Rechtfertigung mehr für solch eine Auflage. In der Folge
fand ein Gespräch zwischen dem Musikschulleiter und A._ statt. Am 22. resp. 26. Oktober
2020 wurde den Musiklehrpersonen das aktualisierte Schutzkonzept der Schule B._ zuge-
stellt. Mit E-Mail vom 22. Oktober 2020 teilte A._ dem Schulleiter mit, seit dem Gespräch
habe er nicht aufgehört, sich Gedanken über sein Anliegen in Bezug auf das Händeschüt-
teln zu machen. Wenn die Bürger richtig informiert wären, wüssten sie, dass die Verord-
nungen im Zusammenhang mit der Pandemie rechtswidrig und gesetzlich nicht durchsetz-
bar seien. Er habe sich mit den Eltern seiner Schülerinnen und Schülern in Verbindung
gesetzt und nachgefragt, was diese von der Empfehlung des "Nicht-Händeschüttelns" hal-
ten würden, und ihnen ein Schreiben zukommen lassen. In diesem Schreiben vom 22. Ok-
tober 2020 teilte A._ den Eltern mit, er habe sich entschieden, der Empfehlung, den Kindern
nicht die Hand zu schütteln, mit ihrer Einwilligung nicht nachzukommen.
C.- Am 27. Oktober 2020 forderte der Musikschulleiter A._ auf, sich an die Weisungen der
Schule B._ zu halten. Er teilte ihm mit, sein Vorgehen widerspreche dem aktualisierten Co-
vid-19-Schutzkonzept der Schule. Er habe ihn bereits mündlich aufgefordert und fordere
ihn nun auch noch schriftlich auf, die gebotenen Abstands- und Hygieneregeln der Schule
einzuhalten und auf ein Händeschütteln mit den Schülerinnen und Schülern zu verzichten.
Er hoffe sehr auf sein Einlenken und stehe für Fragen jederzeit gerne zur Verfügung. A._
hielt daraufhin mit E-Mail vom 29. Oktober 2020 fest, er habe nicht erwartet, dass die Schule
wegen des Händeschüttelns solch einen Aufstand mache. Er werde den Brief an die Eltern
nicht widerrufen, falls der Musikschulleiter den Eltern seiner Gitarrenschülerinnen und –
schülern etwas mitteilen möchte, könne er dies in eigenem Namen gerne tun. Er sei des
Weiteren nicht bereit, eine Maske zu tragen. Für den geplanten Instrumentenparcours vom
7. November 2020 müsse somit, falls die Schule keine unmaskierten Lehrer dulde, jemand
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anderer seinen Platz einnehmen. Mit Antwort vom 29. Oktober 2020 bedauerte der Musik-
schulleiter, dass A._ seinen Aufforderungen nicht nachkomme. Er respektiere seine kriti-
sche Haltung, als Lehrperson der Musikschule sei er aber verpflichtet, die Weisungen der
Schule umzusetzen. Er erteile ihm eine Abmahnung mit einer entsprechenden Zielverein-
barung. Um diese persönlich zu erläutern, schlug der Musikschulleiter A._ ein Treffen vor.
Mit zwei E-Mails und einem Schreiben vom 1. November 2020 hielt A._ in der Folge fest,
er könne das vereinbarte Treffen vom 2. November 2020 nicht wahrnehmen, da ihm das
Schutzkonzept resp. die Weisungen der Schule nicht in korrekter Briefform zugestellt wor-
den seien, zudem würden darauf die Rechtsmittelbelehrung und die Unterschrift fehlen.
D.- Mit Schreiben vom 2. November 2020 erfolgte die vorläufige Freistellung von A._ im
Rahmen einer vorsorglichen Massnahme und bei voller Lohnfortzahlung durch den Schulrat
B._. Mit gleichentags versandtem Schreiben wurde A._ zudem das rechtliche Gehör bezüg-
lich einer fristlosen Kündigung gewährt. Er habe sich den im Konzept festgehaltenen Mas-
snahmen als zwingend einzuhaltende Weisungen der Schule widersetzt. Er habe sich zu-
dem geweigert, an einem Gespräch teilzunehmen und seiner Arbeit als Musiklehrer am
7. November 2020 mit Maske nachzukommen. Er verletze seine Treuepflicht gegenüber
der Schule B._ in massivster Art und Weise. Mit Schreiben vom 3. November 2020 nahm
A._ in der Folge Stellung. Mit E-Mail vom 10. November 2020 forderte der Musikschulleiter
A._ letztmals auf, ein Bekenntnis zu den Weisungen der Schule abzugeben, das Schutz-
konzept einzuhalten, auf das Händeschütteln zu verzichten und wo notwendig eine Maske
zu tragen. Von seiner Seite sei dies der letzte Versuch und die letzte Möglichkeit, die dro-
hende fristlose Kündigung abzuwenden. Mit Antwort vom 10. November 2020 hielt A._ fest,
die Wiederaufnahme des Gitarrenunterrichts unter menschlichen Bedingungen scheine
nicht möglich zu sein. Zudem seien ihm die Weisungen immer noch nicht als Verfügung
zugestellt worden.
E.- Mit Schreiben vom 12. November 2020 kündigte die Fachkommission Musikschule das
Arbeitsverhältnis mit A._ aus wichtigen Gründen fristlos. Es wurde ausgeführt, dass die
Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nach Treu und Glauben unzumutbar sei. Entgegen
der Auffassung von A._ handle es sich beim Schutzkonzept des Schulrats B._ nicht um eine
Empfehlung, sondern um eine einzuhaltende Weisung des Schulrats. Das Fehlverhalten
stelle eine eklatante Verletzung der Treuepflicht dar.
F.- A._ reichte in der Folge ein Schlichtungsbegehren bei der Schlichtungsstelle in Perso-
nalsachen des Kantons St. Gallen ein (Einleitung des Verfahrens am 16. Dezember 2020).
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Die Verständigungsverhandlung fand am 20. Januar 2021 statt und endete ohne Einigung.
Die Schlichtungsstelle bestätigte das Scheitern mit Verfügung vom 21. Januar 2021.
G.- Am 12. April 2021 erhob A._ eine personalrechtliche Klage bei der Verwaltungsrekurs-
kommission des Kantons St. Gallen (VRK); er beantragte, die Beklagte habe ihm die Mo-
natslöhne bis Ende des Schuljahres, somit bis Juli 2021, im Umfang von insgesamt
Fr. 9'957.15 zu bezahlen. Mit Klageantwort vom 16. Januar 2020 beantragte die Beklagte,
das Begehren sei abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Der Kläger reichte
am 20. Mai 2021 eine Replik mit dem erwähnten Antrag ein und beantragte zusätzlich die
Übernahme der Verfahrenskosten durch die Beklagte. Mit Duplik vom 8. Juni 2021 hielt die
Beklagte an ihren Anträgen fest.
Auf die Vorbringen der Parteien und die Akten ist, soweit erforderlich, in den Erwägungen
einzugehen.
Erwägungen:
1.- Die Klagevoraussetzungen sind von Amtes wegen zu prüfen. Der Kläger unterrichtete
an einer von der Beklagten geführten öffentlichen Volksschule; das Arbeitsverhältnis unter-
liegt deshalb vorab den Regeln des kantonalen Volksschulgesetzes (sGS 213.1, abgekürzt:
VSG; Art. 1 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 und Art. 56 ff. VSG; siehe auch Botschaft
und Entwurf der Regierung zum Personalgesetz vom 27. April 2010, ABl 2010, 1606 f.). Die
Streiterledigung richtet sich nach Art. 86bis ff. VSG, wobei gemäss Art. 86bis VSG vorbehält-
lich besonderer Vorschriften das Personalgesetz (sGS 143.1, abgekürzt: PersG) sachge-
mäss angewendet wird. Da Art. 86ter und Art. 86quater VSG einzig besondere Regelungen
zum Schlichtungsverfahren betreffen, sind auf das Klageverfahren die Art. 78 ff. PersG an-
wendbar (vgl. Entscheid des Verwaltungsgerichts [VerwGE] K 2016/4 vom 28. Februar
2019 E. 1, im Internet abrufbar unter: www.sg.ch/recht/gerichte und dort unter Rechtspre-
chung). Die VRK beurteilt gemäss Art. 71e Bst. a des Gesetzes über die Verwaltungsrechts-
pflege (sGS 951.1, abgekürzt: VRP) und Art. 78 Abs. 1 des Personalgesetzes (sGS 143.1,
abgekürzt: PersG) in erster Instanz personalrechtliche Klagen zur Geltendmachung von
vermögensrechtlichen Ansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis sowie wegen Kündigung
oder fristloser Kündigung (Art. 79 Abs. 1 Bst. b Ziff. 1 und 2 PersG). Der Kläger macht noch
zustehende Lohnzahlungen für die Monate November 2020 bis Juli 2021 geltend; dabei
handelt es sich um vermögensrechtliche Ansprüche wegen fristloser Kündigung.
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Das Anhängigmachen einer personalrechtlichen Klage setzt ein Schlichtungsverfahren vor
der Schlichtungsstelle für Personalsachen voraus (Art. 78 Abs. 2 PersG). Am 20. Januar
2021 konnten sich der Kläger und die Beklagte vor der Schlichtungsstelle in Personalsa-
chen des Kantons St. Gallen nicht einigen. Die Verfügung zum Schlichtungsverfahren
wurde am 21. Januar 2021 erstellt. Die Klage wurde mit Eingabe vom 12. April 2021 inner-
halb der Frist von drei Monaten seit Abschluss des Schlichtungsverfahrens und damit recht-
zeitig erhoben. Sie erfüllt in formeller und inhaltlicher Hinsicht die gesetzlichen Anforderun-
gen (Art. 81 PersG und Art. 48 Abs. 1 VRP). Auf die Klage ist einzutreten.
Die Vorschriften über den Rekurs werden für das Klageverfahren vor der VRK sachgemäss
angewendet, soweit in Art. 71e ff. VRP nichts anderes vorgesehen ist (Art. 71f Abs. 1 VRP).
2.- Der Kläger beantragte, es sei eine mündliche Verhandlung durchzuführen. Auf eine sol-
che ist jedoch im Hinblick auf die gebotene Verfahrensökonomie zu verzichten, wenn von
ihr von vornherein keine Auswirkungen auf den zu fällenden Entscheid erwartet werden
können (PK VRP/SG-A. FEDI, Art. 55 N 5). Der Sachverhalt ist vorliegend klar. Es geht allein
um die Frage, ob die von der Beklagten getroffenen Weisungen recht- und verhältnismässig
sind und die fristlose Kündigung zu Recht erfolgte. Ein persönlicher Eindruck des Klägers
ist nicht erforderlich. Eine mündliche Verhandlung zur Wahrung der Parteirechte erscheint
somit weder notwendig noch zweckmässig (Art. 55 Abs. 1 VRP).
3.- Nach Art. 72 Abs. 1 VSG kann der Schulrat das Dienstverhältnis aus wichtigen Gründen
jederzeit mit sofortiger Wirkung oder auf Semesterende auflösen. Als wichtige Gründe gel-
ten insbesondere die Unfähigkeit, die Lehrtätigkeit richtig auszuüben, und andere Um-
stände, unter denen die Fortsetzung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann
(Art. 72 Abs. 2 VSG). Die Rechtmässigkeit einer Entlassung aus wichtigen Gründen bemisst
sich an verfassungsrechtlichen Vorgaben wie dem Willkürverbot, dem Verhältnismässig-
keitsprinzip sowie an Treu und Glauben. Die Gründe, die zur Kündigung Anlass geben,
müssen von einem bestimmten Gewicht sein. Erforderlich ist zudem, dass die Fortsetzung
des Arbeitsverhältnisses geradezu unzumutbar ist. Dabei kann, da das VSG die Voraus-
setzungen für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses aus wichtigen Gründen von Volks-
schullehrerinnen und Volksschullehrern vom Inhalt her gleich umschreibt wie Art. 22 Abs. 1
PersG und Art. 337 Abs. 2 des Schweizerischen Obligationenrechts (SR 220, abgekürzt:
OR), bei der Frage, ob der kündigenden Partei die Fortführung des Arbeitsverhältnisses
zugemutet werden darf, die zu Art. 22 PersG bzw. Art. 337 OR entwickelte Praxis ange-
messen berücksichtigt werden (vgl. auch Art. 81 VSG i.V.m. Art. 76 lit. c und Art. 8 PersG,
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womit auf die Bestimmungen des OR über den Arbeitsvertrag verwiesen wird). Es ist aller-
dings den Besonderheiten des öffentlichen Dienstes Rechnung zu tragen. Ein Angestellter
des öffentlichen Dienstes ist verpflichtet, während und ausserhalb der Arbeitszeit ein Ver-
halten anzunehmen, das sich der Achtung und des Vertrauens würdig erweist, das seine
Stellung erfordert und alles zu unterlassen, was die Interessen des Staates beeinträchtigt.
Er hat insbesondere alles zu unterlassen, was das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Integ-
rität der Verwaltung und ihrer Angestellten beeinträchtigen und was die Vertrauenswürdig-
keit gegenüber der Arbeitgeberin herabsetzen würde. Dabei kommt es nicht darauf an, ob
das zu beanstandende Verhalten in der Öffentlichkeit bekannt geworden ist und Aufsehen
erregt hat. Nur ein besonders schweres Fehlverhalten des Angestellten rechtfertigt die frist-
lose Kündigung. Dieses muss einerseits objektiv geeignet sein, die für das Arbeitsverhältnis
wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstören oder zumindest so tiefgreifend zu erschüt-
tern, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Vertrags nicht zuzumuten ist. Andererseits
wird vorausgesetzt, dass es tatsächlich zu einer entsprechenden Zerstörung oder Erschüt-
terung des gegenseitigen Vertrauens geführt hat. Wiegen die Verfehlungen weniger
schwer, ist die fristlose Auflösung wie im privaten Arbeitsrecht nur gerechtfertigt, wenn sie
trotz Verwarnung wiederholt begangen wurden. Als "ultima ratio" ist die fristlose Entlassung
erst dann zulässig, wenn dem Vertragspartner auch nicht mehr zugemutet werden darf, das
Arbeitsverhältnis durch ordentliche Kündigung aufzulösen. Sie setzt eine besonders
schwere Verletzung der Arbeitspflicht oder anhaltende Verfehlungen des Gekündigten vo-
raus. Ob die dem Arbeitnehmer vorgeworfene Pflichtverletzung die erforderliche Schwere
erreicht, entscheidet sich nicht allgemein, sondern hängt von den Umständen des Einzel-
falls ab, insbesondere von der Stellung und Verantwortung des Arbeitnehmers sowie von
der Natur und Dauer des Vertragsverhältnisses. Während im Zivilrecht eine fristlose Kündi-
gung in der Regel innert weniger Arbeitstage auszusprechen ist und eine längere Frist nur
zugestanden wird, sofern praktische Erfordernisse des Alltags- und Wirtschaftslebens dies
als berechtigt erscheinen lassen, vermögen im öffentlichen Personalrecht weitere sachliche
Gründe (z.B. rechtliches Gehör, Verfahrensvorschriften) ein längeres Zuwarten zu rechtfer-
tigen (vgl. Urteil des Bundesgerichts [BGer] 8C_146/2014 vom 26. Juni 2014 E. 5.4 und
5.5; BGer 8C_501/2013).
4.- Der Kläger machte insbesondere geltend, es habe seit langem keine Rechtfertigung
mehr gegeben für die Auflage, seinen Gitarrenschülerinnen und -schülern zur Begrüssung
und zum Abschied die Hände nicht zu schütteln. Es scheine dabei mehr um eine Empfeh-
lung zu gehen. Es handle sich dabei um ungerechtfertigte Massnahmen und Freiheitsbe-
schränkungen. Die Verordnungen seien rechtswidrig und gesetzlich nicht durchsetzbar. Er
könne auch eine vermeintlich kleine Einschränkung nicht mehr unhinterfragt hinnehmen.
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Auch sei er nicht bereit, eine Maske zu tragen, da dies die Rechtslage nicht hergebe und
ihn niemand dazu zwingen könne. Insofern an einem Anlass somit keine unmaskierten Leh-
rer geduldet würden, müsse sich die Schule um einen Ersatz kümmern. Er habe seine Tä-
tigkeit als Gitarrenlehrer an der Schule stets zur vollsten Zufriedenheit aller Beteiligten aus-
geführt. Damit eine fristlose Kündigung gerechtfertigt sei, müssten sehr wichtige Gründe
vorliegen. Als Grund für eine fristlose Kündigung könne zwar das wiederholte Nichteinhal-
ten von Weisungen des Arbeitgebers angeführt werden, dies jedoch nur, wenn diese kausal
eine Evidenz darstellten und auf einer Rechtsgrundlage basierten. Die Weisungen der
Schule seien nicht rechtskräftig.
Die Beklagte hielt demgegenüber fest, zum Direktionsrecht des Schulrats resp. der Schul-
leitung gehöre das Recht, den Mitarbeitenden generelle Weisungen zu erteilen. Mit der Un-
terzeichnung des Arbeitsvertrages habe sich der Kläger der Arbeitsorganisation der Schule
B._ untergeordnet. Der Kläger habe sich verpflichtet, die Weisungen der Schule einzuhal-
ten. Die Schulführung habe ihre Weisungen jederzeit auf eine ausreichende gesetzliche
Grundlage abgestützt.
a) Das Weisungsrecht ist für die privatrechtlichen Arbeitsverhältnisse in Art. 321d Abs. 1
OR ausdrücklich festgehalten und gilt auch in öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnissen.
Es besagt, dass die Arbeitgeberin über die Ausführung der Arbeit und das Verhalten der
Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer am Arbeitsplatz allgemeine Anordnungen und indivi-
duelle Weisungen erlassen kann. Auch der Schutz der Gesundheit von Arbeitnehmerinnen
und Arbeitnehmern sowie Kundinnen und Kunden ist vom Weisungsrecht erfasst.
Gemäss Art. 76 VSG hat die Lehrperson durch ihre Tätigkeit und durch ihr Vorbild die Er-
füllung des Erziehungs- und Bildungsauftrags zu fördern und den Unterricht nach den Vor-
schriften der Gesetzgebung, des Lehrplans und den Weisungen der Schulbehörde zu er-
teilen. Weisungen regeln im Sinne von Ausführungsbestimmungen das Dienstverhältnis
(vgl. Botschaft und Entwurf der Regierung zum Personalgesetz vom 27. April 2010, ABl
2010, 1587). Das arbeitsrechtliche Weisungsrecht erlaubt es der Schulbehörde somit, ein-
seitig Weisungen zur Ausführung der Arbeit und zum Verhalten am Arbeitsort zu erlassen.
Diese dürfen nicht widerrechtlich oder unsittlich sein. Im Rahmen der Ausübung des Wei-
sungsrechts müssen zudem die Persönlichkeitsrechte der Mitarbeitenden berücksichtigt
werden, und eine Weisung muss einen Sach- oder Funktionsbezug zur Arbeitstätigkeit ha-
ben (BGer 4A_613/2010 vom 25. Januar 2011 E. 3; vgl. STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH,
Arbeitsvertrag – Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl. 2012, N 3 zu Art. 321d OR).
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Wenn eine Weisung zudem aufgrund der Fürsorgepflicht der Arbeitgeberin oder des Arbeit-
gebers zum Schutz der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer erforderlich ist, geht mit dem
Weisungsrecht der Arbeitgeberin oder des Arbeitgebers ausnahmsweise auch eine Wei-
sungspflicht einher. So sind der Gesundheitsschutz und die diesbezüglichen Pflichten in
Art. 6 des Arbeitsgesetzes (SR 822.11, abgekürzt: ArG) geregelt. Dieser Artikel ist sowohl
für die privaten Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber als auch für die Verwaltungen des Bun-
des, der Kantone und der Gemeinden anwendbar (Art. 3a Bst. a ArG). Die Arbeitgeberin
und der Arbeitgeber sind verpflichtet, zum Schutz der Gesundheit der Arbeitnehmerinnen
und Arbeitnehmer alle Massnahmen zu treffen, die nach der Erfahrung notwendig, nach
dem Stand der Technik anwendbar und den Verhältnissen des Betriebs angemessen sind.
Für den Gesundheitsschutz sind die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer zur Mitwirkung
heranzuziehen. Diese sind verpflichtet, die Arbeitgeberin und den Arbeitgeber in der Durch-
führung der Vorschriften über den Gesundheitsschutz zu unterstützen (vgl. H. NÖTZLI, in:
Blesi/Pietruszak/Wildhaber (Hrsg.), Kurzkommentar ArG, Art. 6 N 1 ff.). Die Angestellten
sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht berechtigt, die Rechtmässigkeit
von Weisungen ihres Departements resp. der vorgesetzten Behörde zu überprüfen. Offen-
sichtlich rechtswidrige Anweisungen einer vorgesetzten Stelle müssen jedoch nicht befolgt
werden (U. BÜRGI/G. BÜRGI-SCHNEIDER, Handbuch öffentliches Personalrecht, Zürich/Ba-
sel/Genf 2017, S. 24 N 53).
Der Schulrat B._ als vorgesetzte Stelle war somit zweifelsohne berechtigt resp. aufgrund
der geltenden besonderen Lage im Zusammenhang mit der Covid-19 Pandemie verpflich-
tet, ein Schutzkonzept mit Weisungen gegenüber den Lehrpersonen zu erlassen. Entgegen
den Ausführungen des Klägers (vgl. act. 1 N 8, act. 2/5 und act. 5/2, Beilage 16) sind solche
Dienstanweisungen der vorgesetzten Stelle zudem nicht in der Form einer Verfügung zu
erlassen. Massgebend ist, dass die Weisungen den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern zu
Kenntnis gebracht werden (vgl. STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N 2 zu Art. 321d
OR). Aus den Akten ergibt sich und nicht umstritten ist, dass die Beklagte dem Kläger das
Schutzkonzept der Schule B._ mit den darin enthaltenen, für sämtliche Lehrpersonen gel-
tenden Weisungen am 7. August 2020 resp. die überarbeitete Version am 26. Oktober 2020
zukommen liess. Der Kläger hatte somit Kenntnis von den an der Schule geltenden Mass-
nahmen im Zusammenhang mit der Covid-19 Pandemie.
b) Der Kläger machte weiter insbesondere geltend, für die im Schutzkonzept enthaltenen
Weisungen bestünden keinerlei gesetzliche Grundlagen und diese Weisungen seien somit
nicht rechtskräftig (act. 1 N 2). Die Weisungen der Schule, eine Maske zu tragen und den
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Schülerinnen und Schülern nicht mehr die Hände zu schütteln, verletzten widerrechtlich
seine Persönlichkeit und seien verfassungswidrig (act. 1 N 14 und 19).
Die Verordnung über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-
Epidemie (SR 818.101.26, abgekürzt: Covid-19-Verordnung besondere Lage), welche sich
auf das Epidemiengesetz (SR 818.101, abgekürzt: EpG) sowie das Bundesgesetz über die
gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-
19-Epidemie (SR 818.102, abgekürzt: Covid-19-Gesetz) stützt, beinhaltet alle Massnah-
men, die dazu dienen, die Verbreitung des Coronavirus zu verhindern und Übertragungs-
ketten zu unterbrechen (Art. 1 Abs. 2 Covid-19-Verordnung besondere Lage). Art. 4 hält
zunächst fest, dass jede Person die Empfehlungen des Bundesamtes für Gesundheit (BAG)
zu Hygiene und Verhalten in der Covid-19-Epidemie zu beachten hat (abrufbar unter
www.bag.admin.ch > Krankheiten > Infektionskrankheiten: Ausbrüche, Epidemien, Pande-
mien > Aktuelle Ausbrüche und Epidemien > Coronavirus > So schützen wir uns). Dies gilt
selbstverständlich auch für sämtliche Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer. Die Einhaltung
dieser Vorschriften im Rahmen des Arbeitsverhältnisses lässt sich auch auf die arbeits-
rechtliche Treuepflicht gegenüber dem Arbeitgeber abstützen (vgl. K. PÄRLI / J. EGGMANN,
Corona und die Arbeitswelt, in: Jusletter 8. Februar 2021, S. 8 N 15). Gemäss Art. 2 Abs. 2
Covid-19-Verordnung besondere Lage fallen Massnahmen im Bereich der obligatorischen
Schule und der Sekundarstufe II in die Zuständigkeit der Kantone. Die Betreiber von öffent-
lich zugänglichen Einrichtungen und Betrieben, einschliesslich Bildungseinrichtungen, müs-
sen ein Schutzkonzept erarbeiten und umsetzen (vgl. Art. 10 Abs. 1 Covid-19-Verordnung
besondere Lage). Diesbezüglich werden insbesondere auch laufend der aktuellen Pande-
miesituation angepasste Weisungen für die Volksschule durch den Präsidenten des Bil-
dungsrates des Kantons St. Gallen erlassen (abrufbar unter: www.sg.ch/bildung-
sport/volksschule/aus-dem-amt/Corona.html).
Der Einwand des Klägers, wonach für die Weisungen der Schule B._ keinerlei gesetzliche
Grundlagen bestünden, kann somit nicht gehört werden, stützen sich die Weisungen des
Schulrats B._ doch auf gesetzliche Grundlagen sowie Vorgaben sowohl von Bund als auch
des Kantons.
c) Das Weisungsrecht gilt nicht unbeschränkt, sondern findet seine Grenzen insbesondere
im Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer (vgl. STREIFF/VON KA-
ENEL/RUDOLPH, a.a.O., N 3 zu Art. 321d OR). Es ist in jedem Fall eine Interessenabwägung
vorzunehmen. Auf Seite der Lehrpersonen steht vorliegend das Recht auf die persönliche
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Freiheit im Vordergrund. Auf Schulseite ist in erster Linie das Interesse an der Aufrechter-
haltung eines sicheren und regulären Schulbetriebs zu nennen. Dies beinhaltet auch den
Schutz der Mitarbeitenden und Schülerinnen und Schülern vor vermeidbaren Gesundheits-
gefährdungen. Gerade in dieser besonderen Lage ist dem Umstand, dass die Schulbehörde
auch gegenüber ihren anderen Mitarbeitenden sowie gegenüber den Schülerinnen und
Schülern eine Fürsorgepflicht hat, wozu der Schutz deren Gesundheit zählt, besonders
Rechnung zu tragen. Eine Interessenabwägung muss deshalb zwingend immer auch die
Risikolage der anderen Mitarbeitenden sowie der Schülerinnen und Schülern berücksichti-
gen. Die Gewichtung der Interessen ist im Einzelfall zu beurteilen und wird massgeblich
von der konkreten Entwicklung einer Pandemie beeinflusst. Schliesslich muss die Mass-
nahme verhältnismässig sein.
Die mit der Weisung, den Musikschülerinnen und –schülern in der Musiklektion zur Begrüs-
sung resp. Verabschiedung nicht die Hände zu schütteln, einhergehende Beeinträchtigung
der persönlichen Freiheit des Klägers ist als äusserst gering zu beurteilen, insbesondere ist
ihm in dieser besonderen Lage ohne Weiteres zuzumuten, andere, an die momentane Lage
angepasste Begrüssungs- und Verabschiedungsformen zu wählen. Auch die Weisung, an
bestimmten Schulanlässen eine Maske zu tragen, tangiert die persönliche Freiheit des Klä-
gers kaum. Demgegenüber steht die Pflicht der Schule, während des Andauerns der Covid-
19 Pandemie alle gemäss Vorgaben von Bund und Kanton erforderlichen und im Rahmen
ihrer Möglichkeiten liegenden Massnahmen umzusetzen, um die Aufrechterhaltung eines
sicheren und regulären Schulbetriebs zu gewährleisten und die Lehrpersonen und die
Schülerinnen und Schüler vor vermeidbaren Gesundheitsgefährdungen zu schützen. Auf-
grund der, wie auch der Kläger festhält, "kleinen Einschränkungen" im Schulbetrieb sind in
diesem Zusammenhang auch keine milderen Massnahmen als die Weisung an die Lehr-
personen, auf das Händeschütteln mit den Schülerinnen und Schülern zu verzichten und
(an schulischen Veranstaltungen) eine Maske zu tragen, ersichtlich. In einem aktuellen Ur-
teil ging das Bundesgericht im Zusammenhang mit der Beurteilung der Verhältnismässig-
keit der Maskenpflicht für Schülerinnen und Schüler der fünften und sechsten Primarstufe
auf Grund des vorliegenden Sachverhalts davon aus, dass auch an Schulen ein gewisses
Risiko der Verbreitung von Corona-Viren bestehe, nicht nur in Bezug auf die Kinder, son-
dern auch auf Lehrkräfte und Eltern und andere Kontaktpersonen, und dass eine Unsicher-
heit bestehe über die Auswirkungen von Virusmutationen. Das Ergreifen zusätzlicher Mass-
nahmen durch den Kanton – im vorliegenden Fall in der Form einer (ganztägigen) Masken-
pflicht auch für Schülerinnen und Schüler der fünften und sechsten Primarstufe – erscheine
als gerechtfertigt. Mit Bezug auf die Erforderlichkeit sei zu berücksichtigen, dass die Mas-
kenpflicht auch dem Schutz Dritter diene, namentlich der Lehrkräfte, unter denen sich auch
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Risikopersonen befinden könnten (BGer 2C_228/2021 vom 23. November 2021 E. 5.6 und
E. 6). Umso mehr müssen zweifelsohne die hier zu beurteilenden Massnahmen für die
Lehrpersonen in Bezug auf das Händeschütteln und das Maskentragen an schulischen Ver-
anstaltungen als verhältnismässig erachtet werden.
Die im Schutzkonzept der Schulgemeinde B._ enthaltenen Weisungen des Schulrats an die
Mitarbeitenden der Schule B._, wonach die Lehrpersonen auf das Händeschütteln mit ihren
Schülerinnen und Schülern zu verzichten und an schulischen Veranstaltungen eine Maske
zu tragen haben (vgl. act. 5/2, Beilage 5), erweisen sich somit als recht- und verhältnismäs-
sig und dienten und dienen weiterhin dem Schutz der Gesundheit von Lehrpersonen, Mit-
arbeitenden und Schülerinnen und Schülern.
d) Die allgemeine Treuepflicht der Mitarbeiterin oder des Mitarbeiters wird durch Art. 61
Abs. 1 Bst. b PersG definiert als Pflicht, die Interessen von Arbeitgeberin oder Arbeitgeber
zu wahren. Die Treuepflicht umfasst insbesondere auch die Pflicht zur Befolgung von Wei-
sungen und dienstlichen Anordnungen von Vorgesetzten und die Anwendung der gebote-
nen Sorgfalt bei deren Ausführung (U. BÜRGI/G. BÜRGI-SCHNEIDER, a.a.O., S. 26 N 60). Der
Arbeitnehmer ist somit verpflichtet, den innerhalb der erwähnten Schranken erlassenen all-
gemeinen Anordnungen und Weisungen nach Treu und Glauben nachzukommen.
Der Kläger hat mehrmals festgehalten, dass er die Weisungen der Schule bezüglich Weg-
lassens des Händeschüttelns und Tragens einer Maske an bestimmten Anlässen als nicht
verbindlich erachte. Des Weiteren hat er die Eltern seiner Schülerinnen und Schülern infor-
miert, sich mit ihrer Einwilligung über die Weisungen des Schulrats hinwegzusetzen
(act. 5/2, Beilage 8). Entgegen seiner Annahme ist er jedoch auch mit einer Einwilligung
der Eltern seiner Schülerinnen und Schüler nicht befugt, die Weisungen seiner Arbeitgebe-
rin zu ignorieren. Dies wurde ihm sowohl vom Schulleiter als auch vom Schulrat und der
Leiterin Schulverwaltung wiederholt mitgeteilt (act. 5/2, Beilage 11, 21, 24 und 26). Auch in
Bezug auf die Maskentragepflicht hat er festgehalten, sich nicht an die Weisung des Schul-
rats zu halten, und er hat dem Schulleiter mitgeteilt, dass an schulischen Anlässen mit Mas-
kenpflicht für ihn ein Ersatz zu suchen sei. Durch sein Verhalten hat der Kläger somit wie-
derholt aufgezeigt, sich nicht an die Weisungen seiner vorgesetzten Stelle, des Schulrats
der Schule B._, halten zu wollen.
e) Abschliessend ist somit zu prüfen, ob die Beklagte dem Kläger gestützt auf ausreichende
sachliche Gründe gekündigt hat. Den Arbeitgeberinnen und Arbeitgebern wurden in der
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Corona-Krise zahlreiche Vorschriften zum Gesundheitsschutz auferlegt. In der Pflicht ste-
hen auch die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer. Sie müssen sich an die Vorschriften
und entsprechenden Weisungen der Arbeitgeberin halten (Mitwirkungspflicht). Eine Kündi-
gung der Arbeitsverträge von Arbeitnehmenden, die sich nicht an diese Regelungen halten,
ist klar nicht missbräuchlich (vgl. K. PÄRLI / J. EGGMANN, a.a.O., S. 35 f. N 87). Die Beklagte
warf dem Kläger zu Recht zwei Pflichtverletzungen vor, die grundsätzlich je für sich allein
einen ausreichenden sachlichen Grund für eine Kündigung darstellen und eine missbräuch-
liche Kündigung ausschliessen, nämlich die fortgesetzte Weigerung, sich an die Weisungen
der vorgesetzten Schulbehörde zu halten, und die Missachtung der Treuepflicht, indem der
Kläger sich an die Eltern seiner Schülerinnen und Schüler wandte, und festhielt, er habe
sich entschieden, der Empfehlung des BAG (und somit sinngemäss auch den Weisungen
der Schule), den Kindern nicht die Hand zu schütteln, mit ihrer Einwilligung nicht nachzu-
kommen. Er erhoffe sich, seine Gitarrenschüler zukünftig wieder angemessen und mensch-
lich begrüssen und verabschieden zu können. Des Weiteren hat sich der Kläger wiederholt
geweigert, an einem Gespräch mit dem Musikschulleiter teilzunehmen, an welchem dieser
die Abmahnung und die Zielvereinbarung persönlich erläutern wollte (act. 5/1, Beilage 8
und act. 5/2, Beilage 14). Das gegenseitige Vertrauensverhältnis war somit so weit gestört,
dass eine weitere Zusammenarbeit nicht mehr zumutbar war. Insofern stützte sich die Kün-
digung auf ausreichende sachliche Gründe gemäss Art. 21 Abs. 2 lit. c und d PersG und
Art. 72 VSG.
Als "ultima ratio" ist die fristlose Entlassung erst dann zulässig, wenn der Beklagten auch
nicht mehr zugemutet werden durfte, das Arbeitsverhältnis durch ordentliche Kündigung
aufzulösen. Sie setzt eine besonders schwere Verletzung der Arbeitspflicht oder anhaltende
Verfehlungen des Gekündigten voraus. Ob die dem Arbeitnehmer vorgeworfene Pflichtver-
letzung die erforderliche Schwere erreicht, entscheidet sich nicht allgemein, sondern hängt
von den Umständen des Einzelfalls ab, insbesondere von der Stellung und Verantwortung
des Arbeitnehmers sowie von der Natur und Dauer des Vertragsverhältnisses. Mit dem
Schreiben direkt an die Eltern seiner Schülerinnen und Schülern und ohne Vororientierung
der Schulleitung sowie seiner Weigerung, dieses richtig zu stellen, hat der Kläger seine
Treuepflicht gegenüber der Arbeitgeberin schwerwiegend verletzt. Er hat des Weiteren klar
festgehalten, unter den gegebenen Voraussetzungen nicht mehr zu unterrichten, da eine
Wiederaufnahme des Gitarrenunterrichts unter menschenwürdigen Bedingungen nicht
möglich sei (act. 5/2, Beilage 31). Zudem hat der Kläger unmissverständlich angekündigt,
sich nicht an die Maskenpflicht zu halten. Er mache für das Nichttragen besondere (nicht
medizinische) Gründe geltend. Wer ihn zwinge, auf das Händeschütteln mit seinen Schü-
lerinnen und Schülern zu verzichten sowie für schulische Veranstaltungen eine Maske zu
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tragen, mache sich der strafbaren Nötigung schuldig. In Anbetracht dieser Äusserungen
und der Unsicherheit, wie es bezüglich des Tragens von Masken durch die Lehrpersonen
an den Schulen gestützt auf die Vorgaben des Kantons weitergehen würde, war es für die
Beklagte jedoch nicht zumutbar, das Anstellungsverhältnis mit dem Kläger noch weiter fort-
zuführen. Vorliegend ist erstellt, dass dem Kläger klargemacht wurde, sein Verhalten werde
schwer gewichtet und im Wiederholungsfall resp. bei andauerndem in Frage stellen resp.
Ignorieren der Weisungen nicht sanktionslos hingenommen. Der Kläger musste aus den
Umständen und den Mitteilungen von verschiedenen Mitgliedern der Schulbehörde mit ei-
ner fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses aus wichtigen Gründen rechnen, sollte er
die Weisungen der Schule weiterhin nicht mittragen, und er nahm die Auflösung zudem in
Kauf (vgl. act. 5/2, "Kontakte und Korrespondenz Schulleitung und A._", Gespräch vom
27. Oktober 2020, und act. 5/2, Beilage 15). Die Verwarnung und die Gewährung des recht-
lichen Gehörs sind korrekt erfolgt. So unterbreitete der Musikschulleiter dem Kläger mit E-
Mail vom 29. Oktober 2020 eine Abmahnung mit einer entsprechenden Zielvereinbarung
und hielt insbesondere fest, als Lehrperson der Musikschule sei er verpflichtet, die Weisun-
gen der Schule umzusetzen. Um dies persönlich zu erläutern, schlug der Schulleiter dem
Kläger ein Treffen vor. Mit zwei E-Mails und einem Schreiben vom 1. November 2020 hielt
der Kläger in der Folge fest, er nehme das vereinbarte Treffen vom 2. November 2020 nicht
wahr. Mit Schreiben vom 2. November 2020 (act. 5/2, Beilage 24) wurde dem Kläger das
rechtliche Gehör in Bezug auf die beabsichtigte fristlose Kündigung eingeräumt. Mit E-Mail
des Schulleiters vom 10. November 2020 erhielt der Kläger ein weiteres Mal die Möglich-
keit, sich zu den Weisungen der Schule zu bekennen, andernfalls eine fristlose Kündigung
ausgesprochen werde. Der Kläger machte daraufhin geltend, es sei nicht möglich, den Gi-
tarrenunterricht unter menschlichen Bedingungen wiederaufzunehmen. Das zwanghafte
Festhalten an solch sinnlosen Massnahmen sei offensichtlich dadurch zu erklären, dass
man das Gesicht nicht verlieren wolle.
Das Aussprechen einer ordentlichen Kündigung wäre der Beklagten unter diesen Voraus-
setzungen nicht zumutbar gewesen. Naheliegend ist zudem, dass der Kläger auch bei einer
ordentlichen Kündigung seinen Lohnanspruch verloren hätte. So muss ein Mitarbeiter damit
rechnen, dass er wegen selbstverschuldeter Arbeitsverhinderung seinen Lohnanspruch
verliert, wenn er wegen des von ihm ausgehenden Gefährdungspotenzials nicht mehr am
Arbeitsplatz eingesetzt werden und ihm keine andere Arbeit zugewiesen werden kann. In
Berücksichtigung all dieser Umstände ist die fristlose Kündigung durch die Beklagte nicht
zu beanstanden.
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5.- Bei personalrechtlichen Klagen bis zu einem Streitwert von Fr. 30'000.– werden gemäss
Art. 97bis Abs. 1 lit. b VRP keine amtlichen Kosten erhoben. Die Forderung des Klägers liegt
unter diesem Betrag, weshalb für das vorliegende Klageverfahren keine amtlichen Kosten
zu erheben sind.
Das Verwaltungsgericht hat im öffentlich-rechtlichen Klageverfahren einen Ausnahmefall
vom Grundsatz des generellen Ausschlusses eines Kostenersatzes für das Gemeinwesen
anerkannt. Ausschlaggebend war dabei, dass das Klageverfahren wie der Zivilprozess ein
Verfahren mit Parteien ist, wobei dem Gemeinwesen – anders als im Anfechtungsverfah-
ren – in der Regel keine wesentlich vorteilhaftere Ausgangslage als der Gegenpartei zu-
kommt (vgl. VerwGE K 2014/3 vom 27. April 2016 E. 4, VerwGE K 2014/2 vom 25. Feb-
ruar 2016 E. 4 und VerwGE B 2011/207 vom 16. April 2014 E. 8.2 je mit Hinweis auf
VerwGE K 2011/7 vom 23. August 2012 E. 6.2). Die obsiegende Beklagte hat Anspruch auf
eine volle ausseramtliche Entschädigung, soweit diese aufgrund der Rechts- und Sachlage
als notwendig und angemessen erscheint (Art. 98 Abs. 2 VRP). Die Beklagte war im Kla-
geverfahren nicht vertreten, weshalb keine ausseramtliche Entschädigung zuzusprechen
ist.
Entscheid:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Es werden keine amtlichen Kosten erhoben.
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