sg_verwaltungsgericht · B 2024/64 · 2024-12-06 · de
Entscheid Verwaltungsgericht, 06.12.2024
Verwaltungsgericht

Gewerbebewilligung, Wirtschaftsfreiheit; Art. 27 Abs. 1 BV. 
Die Beschwerdeführerin hat sich mit ihrem Fahrgeschäft «Enterprise» um einen Stand-platz am Herbstjahrmarkt 2023 beworben. Die Stadtpolizei St. Gallen hat ihr Angebot nicht berücksichtigt und ihr die Kosten der Verfügung auferlegt. Das Volkswirtschaftsdepartement hat den Rekurs, soweit es auf ihn eintrat, abgelehnt. Es stellte jedoch die Verletzung von Verfahrensrechten der Beschwerdeführerin durch die Stadtpolizei fest. Es auferlegte deshalb der Stadt die Verfahrenskosten und verpflichtete sie, die Beschwerdeführerin für ihre Vertretungskosten zu entschädigen. 
Das Verwaltungsgericht heisst die von der Beschwerdeführerin erhobene Beschwerde, soweit es darauf eintritt, gut, stellt die Rechtswidrigkeit des Rekursentscheids fest und hebt die Kostenauflage im erstinstanzlichen Verfahren auf. Die Stadtpolizei hat sich bei der Behandlung und Abweisung des Gesuchs zwar an zahlreichen sachlichen und damit mit Blick auf die Gleichbehandlung der Marktteilnehmer zulässigen Kriterien ausgerichtet. Sie hat jedoch diese Kriterien nicht konkret und nachprüfbar in Verbindung gebracht mit den schliesslich berücksichtigten Fahrgeschäften, der nicht berücksichtigten «Enterprise» der Beschwerdeführerin und gegebenenfalls weiteren nichtberücksichtigten Fahrgeschäften. Weil es ihr damit nicht gelingt, die Rechtmässigkeit des Eingriffs in die Wirtschaftsfreiheit der Beschwerdeführerin darzutun, ist auf eine unzulässige Benachteiligung der Beschwerdeführerin zu schliessen. (Verwaltungsgericht, B 2024/64)

Kanton St.Gallen
Gerichte
Verwaltungsgericht
Abteilung II
Entscheid vom 6. Dezember 2024
Besetzung Abteilungspräsident Brunner; Verwaltungsrichterinnen Lendfers und
Reiter, Verwaltungsrichter Zogg und Steiner; Gerichtsschreiber Scherrer,
a.o. Gerichtsschreiber Selle
Geschäftsnr. B 2024/64
Verfahrens- Ruth Buser, Zürcherstrasse 240, 9004 St. Gallen,
beteiligte Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwälte lic. iur. Marc Weber und M.A. HSG in Law
Sandro Morelli, Weber Noser von Gleichenstein, Waisenhausstrasse 14,
9000 St. Gallen,
gegen
Volkswirtschaftsdepartement des Kantons St. Gallen,
Davidstrasse 35, 9001 St. Gallen,
Vorinstanz,
Politische Gemeinde St. Gallen, vertreten durch den Stadtrat,
9001 St. Gallen,
Beschwerdegegnerin,
Gegenstand Standplatzvergabe für den Herbstjahrmarkt 2023

Das Verwaltungsgericht stellt fest:
A.
Im Jahr 2023 fand vom 12. bis 22. Oktober die 80. OLMA (Schweizer Messe für Landwirt-
schaft und Ernährung) statt. Angrenzend an das Messeareal ‒ auf dem Spelteriniplatz, dem
Blumenauplatz sowie dem Gelände rund um die Pädagogische Hochschule und das Spel-
terinischulhaus ‒ wurde gleichzeitig der Herbstjahrmarkt durchgeführt. Mit Gesuch vom
12. Oktober 2022 hatte sich Ruth Buser – Betreiberin eines im Handelsregister nicht einge-
tragenen und auch nicht mit einer Mehrwertsteuernummer erfassten Einzelunternehmens
(UID-Nr. CHE-212.940.00) – für den besagten Herbstjahrmarkt bei der Stadtpolizei St. Gal-
len (nachfolgend: Stadtpolizei) um einen Standplatz für das Fahrgeschäft «Enterprise» be-
worben.
Mit formlosem Schreiben vom 3. März 2023 erteilte die Stadtpolizei Ruth Buser eine Absage
für die Teilnahme bzw. Zuweisung eines Standplatzes am Herbstjahrmarkt 2023. Am
17. März 2023 ersuchte Ruth Buser ‒ zwischenzeitlich anwaltlich vertreten ‒ die Stadtpoli-
zei schriftlich um Erlass einer anfechtbaren Verfügung hinsichtlich des abschlägigen Bewil-
ligungsentscheids. Daraufhin stellte die Stadtpolizei mit Verfügung vom 24. März 2023 fest,
dass das Gesuch Ruth Busers um Bewilligung der Nutzung des öffentlichen Grundes für
das Fahrgeschäft «Enterprise» anlässlich des Herbstjahrmarkts 2023 abgelehnt werde;
Ruth Buser wurde für diese Verfügung eine Gebühr von CHF 500 auferlegt.
B.
Gegen die Verfügung der Stadtpolizei erhob Ruth Buser mit Eingabe vom 5. April 2023
Rekurs beim Volkswirtschaftsdepartement. Sie beantragte unter anderem die Aufhebung
der Verfügung und die Erteilung einer Bewilligung für den Betrieb des Fahrgeschäfts
«Enterprise» am Herbstjahrmarkt 2023. Eventualiter sei die Verfügung der Stadtpolizei auf-
zuheben und die Angelegenheit zur neuen Beurteilung an diese zurückzuweisen.
Mit Entscheid vom 11. März 2024 wies das Volkswirtschaftsdepartement den Rekurs ab,
soweit es darauf eintrat (Ziff. 1 des Entscheiddispositivs). Aufgrund festgestellter Verletzun-
gen von Verfahrensvorschriften auferlegte es die Entscheidgebühr von CHF 2'000 jedoch
der politischen Gemeinde St. Gallen und verpflichtete diese, Ruth Buser ausseramtlich mit
insgesamt CHF 3'640 zu entschädigen (Ziff. 2a und 3 des Entscheiddispositivs).
C.
a.
Gegen den Rekursentscheid des Volkswirtschaftsdepartements (nachfolgend: Vorinstanz)
B 2024/64 2/25

vom 11. März 2024 erhob Ruth Buser (nachfolgend: Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom
10. April 2024 Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Sie beantragte die Aufhebung von
Ziff. 1 des Dispositivs des vorinstanzlichen Entscheids (Antragsziff. 1) sowie die Feststel-
lung, dass die abschlägige Verfügung der Stadtpolizei vom 24. März 2023 und die Verga-
bepraxis der Stadtpolizei gegen Gesetz und Verfassung – insbesondere gegen die Wirt-
schaftsfreiheit, das Strassengesetz des Kantons St. Gallen und das Polizeireglement der
Stadt St. Gallen – verstiessen (Antragsziff. 2); die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens
seien dem Verfahrensausgang entsprechend neu zu verlegen (Antragsziff. 3). Eventualiter
sei die Angelegenheit zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Antrags-
ziff. 4). Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. Mehrwertsteuer) zu Lasten der Stadt
St. Gallen (Antragsziff. 5).
b.
Mit Vernehmlassung vom 6. Mai 2024 beantragte die Vorinstanz mit Verweis auf die Aus-
führungen in ihrem Entscheid vom 11. März 2024 die Abweisung der Beschwerde und über-
wies dem Verwaltungsgericht die Akten. Mit Beschwerdeantwort vom 10. Juni 2024 stellte
die politische Gemeinde St. Gallen (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) den Antrag, die
Beschwerde sei unter Kostenfolge vollumfänglich abzuweisen und der Entscheid der Vor-
instanz zu bestätigen. Die Beschwerdeführerin hielt mit Schreiben vom 12. Juni 2024 an
ihren Beschwerdeausführungen fest und verzichtete auf eine (weitere) Stellungnahme.
c.
Mit Eingabe vom 3. Oktober 2024 zeigte die Beschwerdeführerin dem Verwaltungsgericht
an, dass die Vorinstanz mit Entscheid vom 30. September 2024 einen Rekurs der Be-
schwerdeführerin betreffend die Vergabe von Standplätzen am Herbstjahrmarkt 2024 bei
grundsätzlich gleichgelagertem Sachverhalt gutgeheissen und die Sache zur neuen Beur-
teilung an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen habe.
d.
Am 6. Dezember 2024 hat das Verwaltungsgericht in der Beschwerdeangelegenheit eine
mündliche und öffentliche Verhandlung durchgeführt. Daran nahmen die Rechtsvertreter
der Beschwerdeführerin, RA Marc Weber und RA Sandro Morelli, die Beschwerdegegnerin
(vertreten durch Andreas Vögeli, Rechtskonsulent der Stadt St. Gallen) und die Vorinstanz
(vertreten durch Stefan Wehrle, Leiter des Rechtsdienstes des Volkswirtschaftsdeparte-
mentes) teil. Im Rahmen der Verhandlung wurde Walter Schweizer, Leiter Bewilligungen
und 1. Kommandant Stellvertreter der St. Galler Stadtpolizei, befragt.
B 2024/64 3/25

Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
1.
1.1.
Für die Beurteilung der Beschwerde vom 10. April 2024 ist das Verwaltungsgericht zustän-
dig (Art. 59bis Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege; sGS 951.1, VRP).
1.2.
Die Beantwortung der sich vorliegend in der Hauptsache stellenden Rechtsfrage (betreffend
die Rechtswidrigkeit der Verfügung der Stadtpolizei vom 24. März 2023) kann für die Praxis
wegleitend sein, namentlich mit Blick auf die künftige Beurteilung gleichartiger Fälle durch
die Beschwerdegegnerin bzw. die Stadtpolizei (vgl. auch E. 1.3.3 hiernach). Darüber hinaus
ist die Behandlung dieser Frage für die Lösung des konkreten Falls erheblich. Insoweit han-
delt es sich dabei um eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung (vgl. etwa BGE 146 II 276
E. 1.2.1), weshalb dieser Entscheid gestützt auf Art. 18 Abs. 3 lit. b Ziff. 4 des Gerichtsge-
setzes (sGS 941.1; GerG) in Fünferbesetzung ergeht.
1.3.
Nach Art. 64 i.V.m. 45 Abs. 1 VRP ist zur Beschwerdeerhebung berechtigt, wer an der
Änderung oder Aufhebung des Entscheids ein eigenes schutzwürdiges Interesse dartut. Ob
diese Voraussetzung erfüllt ist, bedarf vorliegend näherer Prüfung.
Die Beschwerdeführerin stellt den Antrag, es sei festzustellen, dass die abschlägige Verfü-
gung vom 24. März 2023 und die Vergabepraxis der Stadtpolizei rechtswidrig seien (vgl.
act. 1 [Beschwerde], S. 2, Antragsziff. 2).
1.3.1.
Nach der Rechtsprechung muss das von Art. 64 i.V.m. Art. 45 Abs. 1 VRP geforderte
schutzwürdige Interesse aktuell sein (vgl. hierzu neben vielen anderen VerwGE B 2014/247
vom 30. Juni 2015 E. 1.2 mit Literaturhinweisen; dasselbe gilt im Bereich der Bundesrechts-
pflege, vgl. BGE 141 II 14 E. 4.4; zum Begriff des «schutzwürdigen Interesses» siehe z.B.
BGer 9C_416/2023 vom 16. Mai 2024 [zur amtlichen Publikation vorgesehen] E. 2.2.2 und
die dort zitierte Rechtsprechung). Vom Erfordernis eines aktuellen Interesses ist indes ‒
insbesondere auch mit Blick auf die Einheit des Verfahrens (Art. 111 des Gesetzes über
das Bundesgericht; SR 173.110, BGG [in Verbindung mit der bundesgerichtlichen Recht-
sprechung zu Art. 89 Abs. 1 BGG]; vgl. BGer 2C_507/2022 vom 18. Februar 2023 E. 5.4
mit Hinweisen) ‒ ausnahmsweise abzusehen, wenn die mit der Beschwerde aufgeworfenen
B 2024/64 4/25

Fragen von grundsätzlicher Bedeutung sind und sich jederzeit unter gleichen oder ähnli-
chen Umständen wieder stellen könnten, ohne dass im Einzelfall eine rechtzeitige richterli-
che Prüfung stattfinden könnte. Zudem muss deren Beantwortung im öffentlichen Interesse
liegen. Die nachträgliche Überprüfung einer gegenstandslos gewordenen Anordnung hat
sich auf die in Zukunft mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit erneut stellenden Streitfragen
zu beschränken; die Rechtsmittelinstanz beurteilt, unter Ausblendung der zufälligen Moda-
litäten des obsolet gewordenen Falls, die streitigen Grundsatzfragen, wobei sich der Klä-
rungsbedarf aber aufgrund der individuellen, potentiell wiederholbaren Situation der be-
schwerdeführenden Partei bestimmt (vgl. zum Ganzen VerwGE B 2023/259 vom 11. März
2024 E. 1.3, B 2018/97 vom 16. März 2019 E. 1, je mit Verweis auf BGE 131 II 670 E. 1.2;
BGE 100 Ia 392 E. 1b betreffend die Verweigerung einer Demonstrationsbewilligung; ferner
VerwGE B 2018/112 vom 10. Dezember 2018 E. 1.2; BGE 136 II 101 = Pra 99 [2010] Nr. 94
E. 1.1; BGer 8C_154/2023 vom 23. August 2023 E. 1.3.2 mit Hinweisen auf weitere Recht-
sprechung; ferner GEISSER/ZOGG, in: Rizvi/Schindler/Cavelti, [Hrsg.], Gesetz über die Ver-
waltungsrechtspflege [VRP], Praxiskommentar, 2020, Rz. 15 zu Art. 45).
1.3.2.
Feststellungsbegehren sind – auch wenn deren Zulässigkeit im VRP nicht geregelt ist –
praxisgemäss möglich. Sie sind gegenüber Leistungsbegehren grundsätzlich subsidiärer
Natur und setzen ein schutzwürdiges rechtliches oder tatsächliches (Feststellungs-)Inte-
resse voraus. Ein solches Interesse fehlt namentlich dann, wenn das Rechtsschutzinte-
resse der beschwerdeführenden Partei durch ein rechtsgestaltendes Urteil gewahrt werden
kann oder wenn die gestellten Begehren keine konkreten Rechte und Pflichten, sondern
abstrakte und theoretische Rechtsfragen zum Gegenstand haben (vgl. VerwGE B 2018/112
vom 10. Dezember 2018 E. 1.2, B 2014/41 vom 25. August 2015 E. 1.3; GVP 2008 Nr. 1
E. 1.2.2 mit Verweis auf BGE 128 V 48 E. 3a; BGE 126 II 300 E. 2c, 137 II 199 E. 6.5; BGer
2C_2023 vom 12. Juni 2023 E. 1.3, je mit weiteren Hinweisen).
1.3.3.
Vorliegend hat der Herbstjahrmarkt 2023 ohne die Beschwerdeführerin stattgefunden. De-
ren Teilnahme bzw. die Vergabe des gewünschten Standplatzes für den Betrieb ihres Fahr-
geschäfts «Enterprise» kann deshalb mit dem vorliegenden Rechtsmittel nicht mehr erwirkt
werden. Einem Gestaltungsbegehren auf eine entsprechende Bewilligungserteilung würde
das schutzwürdige aktuelle Rechtsschutzinteresse abgehen. Demnach und mit Blick da-
rauf, dass sich die von der Beschwerdeführerin aufgeworfenen Fragen betreffend das Pro-
zedere zur Vergabe von Standplätzen am alljährlich wiederkehrenden Herbstjahrmarkt mit
einer gewissen Wahrscheinlichkeit in Zukunft zumindest ähnlich wieder stellen könnten,
ohne dass aufgrund der zeitlichen Verhältnisse im Einzelfall eine rechtzeitige richterliche
B 2024/64 5/25

Prüfung möglich wäre, kann vorliegend auf das Erfordernis eines aktuellen Interesses aus-
nahmsweise verzichtet werden. Dies gilt umso mehr, als die Klärung der erwähnten Fragen
mit Blick auf die Erteilung künftiger Bewilligungen bzw. Zuteilung von Schaustellungsplät-
zen am Herbstjahrmarkt – nicht nur für die Beschwerdeführerin, sondern für jede Person,
die sich um eine Schaustellung am Jahrmarkt bewirbt – von erheblicher wirtschaftlicher
Tragweite ist, und ein grundrechtskonformes Vergabeverfahren offenkundig auch im öffent-
lichen Interesse liegt. Aus diesen Gründen ist das schutzwürdige Interesse der Beschwer-
deführerin an der Beurteilung ihres (Feststellungs-)Begehrens betreffend die Rechtswidrig-
keit der Feststellungsverfügung vom 24. März 2023 ausgewiesen. Daran ändert auch
nichts, dass die Vorinstanz in Bezug auf den Herbstjahrmarkt 2024 zwischenzeitlich einen
weiteren Entscheid getroffen hat, der ähnliche Fragen zum Gegenstand hatte, und ebenso
wenig, dass sie hierbei einen – im Vergleich zum hier angefochtenen Rekursentscheid –
anderslautenden Entscheid gefällt und auf Rückweisung entschieden hat; im Gegenteil
drängt sich gerade für die derzeit durchgeführte weitere Prüfung der Sache durch die Stadt-
polizei auf, kantonal letztinstanzlich gewisse Leitplanken zu setzen.
1.3.4.
Was die anbegehrte Feststellung der Rechtswidrigkeit der Praxis der Stadtpolizei bei der
Vergabe von Standplätzen am Herbstjahrmarkt anbelangt, ist das Vorliegen eines schutz-
würdigen Interesses im Sinne der vorerwähnten (vgl. E. 1.2.1 hiervor) Rechtsprechung hin-
gegen zu verneinen. Es ist nicht ersichtlich, welcher drohende praktische Nachteil durch die
Gutheissung dieses Rechtsbegehrens zu Gunsten der Beschwerdeführerin konkret abge-
wendet werden sollte, was ihrerseits auch nicht dargetan wird. Da eine Beschwerde nicht
dazu dient, abstrakt die objektive Rechtmässigkeit staatlichen Handelns zu überprüfen,
sondern der beschwerdeführenden Partei einen praktischen Vorteil verschaffen soll
(VerwGE B 2024/108 vom 12. August 2024 E. 2.4 mit Verweis auf BGE 141 II 14 E. 4.4,
141 II 307 E. 6.2), genügt ein bloss abstraktes Interesse der Beschwerdeführerin an der
richtigen Anwendung des Rechts nicht, um die Beschwerdelegitimation zu begründen, zu-
mal Letztere – so ausdrücklich der Wortlaut von Art. 64 i.V.m. Art. 45 Abs. 1 VRP – ein
«eigenes», d.h. persönliches, Interesse voraussetzt (vgl. auch BGE 133 II 249 E. 1.3.2 mit
Hinweisen). Dies gilt umso mehr, als es in diesem Beschwerdeverfahren nicht Aufgabe des
Verwaltungsgerichts sein kann, sämtliche Fragen umfassend zu überprüfen, die sich aus
verfassungs- und gesetzesrechtlicher Sicht im Zusammenhang mit der Verwaltungspraxis
der Stadtpolizei bei der Standplatzvergabe theoretisch stellen könnten (vgl. explizit act. 1,
a.a.O., S. 2, Antragsziff. 2, wonach festzustellen sei, dass «[…] die Vergabepraxis […] ge-
gen Gesetz und Verfassung […] verstösst»).
Soweit die Beschwerdeführerin mit ihrem Feststellungsbegehren darauf abzielt, die Verga-
B 2024/64 6/25

bepraxis der Stadtpolizei als zuständiger Bewilligungsbehörde für die Zuteilung von Stand-
plätzen an den St. Galler Jahrmärkten einer abstrakten gerichtlichen Beurteilung zu unter-
ziehen, verlässt sie mithin die Verfolgung eigener schutzwürdiger Interessen, weshalb auf
ihr Begehren nicht einzutreten ist. Ein solches Anliegen könnte die Beschwerdeführerin al-
lenfalls im Rahmen einer aufsichtsrechtlichen Anzeige (vgl. Art. 162 Abs. 1 i.V.m. Art. 155 ff.
des Gemeindegesetzes [sGS 151.2, GG]) geltend machen (vgl. auch Art. 59bis Abs. 2 lit. a
Ziff. 1 VRP und GVP 2002 Nr. 73 hierzu; ausführlich zur Aufsichtsbeschwerde M. BERTSCHI,
in: Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich
[VRP], 3. Aufl., 2014, Rz. 61 ff., insbesondere Rz. 65 ff. zu Vorbem. zu §§ 19-28a).
1.3.5.
Nach dem Gesagten ist auf das Begehren der Beschwerdeführerin einzutreten, es sei fest-
zustellen, dass die abschlägige Verfügung der Stadtpolizei vom 24. März 2023 rechtswidrig
sei (vgl. E. 1.3.3 hiervor), nicht jedoch auf ihren Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit
der Vergabepraxis der Stadtpolizei im Zusammenhang mit der Zuteilung von Standplätzen
an den St. Galler Jahresmärkten (vgl. E. 1.3.4 hiervor).
1.4.
Im Übrigen wurde die Beschwerde gegen den vorinstanzlichen Entscheid mit Eingabe vom
10. April 2024 rechtzeitig erhoben. Sie erfüllt zudem in formeller sowie inhaltlicher Hinsicht
die gesetzlichen Anforderungen (Art. 64 i.V.m. Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 VRP). Da-
rauf ist (unter dem eben [vgl. E. 1.3.5 hiervor] erwähnten Vorbehalt) einzutreten.
2.
Wie ausgeführt, verlangt die Beschwerdeführerin in der Hauptsache die Feststellung der
Rechtswidrigkeit der abschlägigen Verfügung der Stadtpolizei vom 24. März 2023. Dieser
Antrag ist nach ihrer Auffassung allein schon aufgrund der im vorinstanzlichen Entscheid
anerkannten Gehörsverletzungen im Rahmen des erstinstanzlichen Bewilligungsverfah-
rens gutzuheissen.
Das Argument der Beschwerdeführerin verfängt nicht. Im Beschwerdeverfahren ist über die
Frage zu befinden, ob die Ablehnung des Gesuchs der Beschwerdeführerin, für das Fahr-
geschäft «Enterprise» anlässlich des Herbstjahrmarkts 2023 einen Standplatz zu erhalten,
rechtswidrig gewesen ist. Die Beschwerdeführerin wehrt sich gegen die nach ihrer Auffas-
sung zu Unrecht unterbliebene Bewilligungserteilung, was jedoch nicht unter dem Aspekt
des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidge-
nossenschaft; SR 101, BV) abzuhandeln ist. Vielmehr steht diesbezüglich die Überprüfung
materieller Rechtsfragen bzw. Rechtsverletzungen betreffend die Vereinbarkeit der verwei-
gerten Bewilligungserteilung mit den massgeblichen Verfassungsbestimmungen sowie
B 2024/64 7/25

kantonalen und kommunalen Normen im Zentrum (vgl. zum Ganzen E. 3 und 4 hiernach).
Die Beurteilung dieser (materiell-rechtlichen) Fragen und damit auch eine allfällige Gutheis-
sung des gestellten Begehrens sind unabhängig von den vorinstanzlich anerkannten Ver-
fahrensfehlern bzw. Gehörsverletzungen im Rahmen des Bewilligungsverfahrens, zumal
die Beschwerdeführerin nicht geltend macht und auch nicht ersichtlich ist, dass die Verfah-
rensfehler für sich genommen zur Nichtigkeit der Ausgangsverfügung führen könnten. Aus
diesem Grund zielt die Beschwerdeführerin mit ihrer Argumentation an der Sache vorbei,
wenn sie sich für die Beurteilung der Rechtmässigkeit der Bewilligungsablehnung auf die
verfahrensrechtlichen Fehler beruft, die im erstinstanzlichen Verfahren geschehen und von
der Vorinstanz ausdrücklich festgestellt worden sind. Dass die Vorinstanz auf diverse Ver-
letzungen des rechtlichen Gehörs geschlossen hat (vgl. zum Ganzen act. 2 [Entscheid der
Vorinstanz], E. 3, insbesondere E. 3.3), ist nach dem Gesagten für die rechtliche Würdigung
der vorliegenden Angelegenheit und die Fällung eines Entscheids in der Sache nicht rele-
vant, weshalb sich die formellen Rügen als unbegründet erweisen.
3.
3.1.
Mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht können – neben der unrichtigen oder unvoll-
ständigen Feststellung des Sachverhalts – Rechtsverletzungen geltend gemacht werden
(Art. 61 Abs. 1 und 2 VRP). Als solche gelten unter anderem die unrichtige (Nicht-)Anwen-
dung oder die unzutreffende Auslegung eines Rechtssatzes sowie qualifizierte Fehler in der
Ermessensausübung, d.h. wenn die Verwaltungsbehörde ihr Ermessen missbraucht bzw.
über- oder unterschritten hat. Dem Verwaltungsgericht ist es indessen verwehrt, die Ange-
messenheit des angefochtenen Entscheids zu prüfen (namentlich VerwGE B 2024/14 vom
12. August 2024 E. 2.1 mit Hinweis auf Literatur und Rechtsprechung). Liegt der Entscheid
einer Verwaltungsbehörde noch innerhalb ihres Ermessensspielraums bzw. wurden die
Verfassungsprinzipien sowie der Sinn und Zweck der gesetzlichen Ordnung beachtet, ist
selbst dann noch keine Rechtsverletzung gegeben, wenn das Ermessen unzweckmässig
gehandhabt wurde (VerwGE B 2013/199 vom 25. August 2015 E. 5.1, B 2013/166 vom
4. Dezember 2014 E. 3.1; vgl. CAVELTI/VÖGELI, Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton
St. Gallen – dargestellt an den Verfahren vor dem Verwaltungsgericht, 2. Aufl., 2003,
Rz. 740; zum Begriff der «Angemessenheitskontrolle» siehe BGE 137 V 71 = Pra 100
[2011] Nr. 91 E. 5.2).
3.2.
Die Nutzung öffentlicher Sachen richtet sich in erster Linie nach kantonalem Recht, unter
Vorbehalt des übergeordneten Rechts. Das kantonale Recht umschreibt unter anderem, in
welchem Rahmen und Ausmass öffentliche Sachen im Gemeingebrauch genutzt werden
B 2024/64 8/25

dürfen und wie namentlich öffentlicher Grund von der Allgemeinheit benützt werden darf
(BGE 135 I 302 E. 3, 126 I 133 E. 2; VerwGE B 2018/112 vom 10. Dezember 2018 E. 2.1).
Der gesteigerte Gemeingebrauch an öffentlichen Strassen und Plätzen – darunter fällt auch
das Aufstellen von Marktständen an Märkten auf öffentlichem Grund (BGer 2C_660/2011
vom 9. Februar 2012 E. 2.1 mit Hinweisen) – unterliegt der Bewilligungspflicht (Art. 11
Abs. 1 des Strassengesetzes [sGS 732.1, StrG], Art. 8 Abs. 1 des Polizeireglements der
Stadt St. Gallen [sRS 412.11, PolRegl]; sinngemäss auch Art. 21 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1
und 3 StrG; eingehend zum Begriff des «gesteigerten Gemeingebrauchs» anstatt vieler
BGE 135 I 302 E. 3.2 mit zahlreichen Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung; VerwGE
B 2018/112 vom 10. Dezember 2018 E. 2.1, B 2008/50 vom 19. August 2008 E. 3.3;
TSCHANNEN/MÜLLER/KERN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., 2022, Rz. 1387 ff.). So
sieht Art. 8 Abs. 1 PolRegl auf Gemeindeebene ausdrücklich vor, dass die über den Ge-
meingebrauch hinausgehende Benützung des öffentlichen Grundes, einschliesslich des da-
runter liegenden Erdreichs und des darüber liegenden Luftraums, sowie von öffentlichen
Sachen einer polizeilichen Bewilligung bedarf. Diese Bewilligungspflicht dient vor allem der
Koordination und Prioritätensetzung zwischen verschiedenen Nutzungen des öffentlichen
Raums (statt vieler BGE 135 I 302 E. 3.2, 127 I 164 E. 3b; BGer 1C_463/2020 vom
3. März 2022 E. 4.4, jeweils mit Hinweisen); sie gilt gemäss Art. 21 Abs. 1 StrG insbeson-
dere für Veranstaltungen (lit. a), das vorübergehende Aufstellen von Verkaufs- und Infor-
mationsständen (lit. b) sowie Bauinstallationen (lit. d). Die Bewilligung wird erteilt, wenn
keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen (Art. 22 Abs. 1
StrG).
3.3.
Die politische Gemeinde hat die Hoheit über die Gemeindestrassen (Art. 11 Abs. 1 StrG).
Die politische Gemeinde St. Gallen (als Hoheitsträgerin und mithin Inhaberin sämtlicher
Verfügungsbefugnisse über diese Strassen) ist damit für die Bewilligung des gesteigerten
Gemeingebrauchs auf dem Stadtgebiet zuständig (vgl. Art. 21 Abs. 1 i.V.m. Art. 11 Abs. 1
StrG; Art. 6ter Abs. 1 lit. b StrG i.V.m. Art. 5 Abs. 2 der Strassenverordnung [sGS 732.11,
StrV]; H.-P. VOGT, in: Germann [Hrsg.], Kurzkommentar zum st. gallischen Strassengesetz
vom 12. Juni 1988, 1989, Rz. 1 zu Art. 11-12 und Rz. 2 zu Art. 21, je mit Hinweisen). Einer
Bewilligung bedürfen unter anderem die Durchführung von Kundgebungen, Umzügen,
Festanlässen und Schaustellungen sowie das Anbieten von Waren und Dienstleistungen
zu Erwerbszwecken (Art. 8 Abs. 1 lit. a und c PolRegl; vgl. auch Art. 21 Abs. 1 StrG). Als
öffentliche Sachen in Gemeingebrauch gelten insbesondere die öffentlichen Strassen,
Plätze, Wege, Anlagen sowie die öffentlichen Gebäude (Art. 8 Abs. 3 PolRegl), soweit es
sich nicht um Kantonsstrassen handelt, die unter der Hoheit des Kantons stehen (Art. 6
StrG). Nach Art. 2 Abs. 1 des Marktreglements der Stadt St. Gallen (sRS 623.1, MarktRegl)
bestimmt die Stadtpolizei die Öffnungszeiten und die räumliche Ausdehnung der Märkte
B 2024/64 9/25

(lit. a), schreibt die Märkte aus, bereitet sie vor und organisiert sie (lit. b) und legt das am
jeweiligen Markt zulässige Waren- und Dienstleistungsangebot fest (lit. d); die Stadtpolizei
erteilt oder entzieht weiter die Bewilligung für die Teilnahme an einem Markt (lit. e; vgl. auch
Art. 14 Abs. 1 PolRegl), teilt die Standplätze zu und strebt dabei ein ausgewogenes Markt-
angebot an (lit. g), wobei dies auch mit Blick auf die Jahrmärkte (Frühlings- und Herbstjahr-
markt) gilt, die jeweils während der OFFA (Ostschweizer Frühlings- und Trendmesse) bzw.
OLMA auf dem Gebiet Unterer Brühl bis zum OLMA-Areal stattfinden (Art. 1 Abs. 1 i.V.m.
Ziff. 2 Anhang 1 MarktRegl).
3.4.
Ist einer Gemeinde gemäss kantonalem Recht die Regelung eines Sachbereichs ganz oder
teilweise überlassen, so ist sie in diesem Sachbereich autonom und verfügt beim Erlass
oder Vollzug eigener kommunaler Bestimmungen sowie bei der Anwendung kantonalen
oder eidgenössischen Rechts über eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit
(BGE 128 I 136 E. 2.1; vgl. Art. 50 Abs. 1 BV; Art. 89 Abs. 1 der Verfassung des Kantons
St. Gallen [sGS 111.1, KV]; Art. 155 Abs. 4 GG). Im Kontext des gesteigerten Gemeinge-
brauchs verfügt die (erstinstanzliche kommunale) Behörde beim Entscheid darüber, ob und
in welchem Umfang eine bestimmte Nutzung einer öffentlichen Sache zu bewilligen ist, über
einen weiten Ermessensspielraum. Dieser ist von sämtlichen Rechtsmittelinstanzen zu res-
pektieren, und zwar vor allem dann, wenn Erstere besondere Kenntnisse oder Vertrautheit
mit den relevanten tatsächlichen Verhältnissen aufweist (VerwGE B 2017/34 vom 14. Juli
2018 E. 3.4, B 2009/112 vom 24. Februar 2010 E. 3.3). Die kommunale Behörde bleibt in-
dessen nicht nur an das Willkürverbot (Art. 9 BV) und das Gleichheitsgebot (Art. 8 Abs. 1
BV) gebunden, sondern hat vielmehr dem ideellen Gehalt der im konkreten Fall betroffenen
Freiheitsrechte Rechnung zu tragen (zum Ganzen BGE 128 I 136 E. 2.1, 127 I 164 E. 3b;
BGer 2P.191/2004 vom 10. August 2005 E. 4.1, je mit verschiedenen Hinweisen auf weitere
Rechtsprechung; WIEDERKEHR/RICHLI, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Band II,
2014, § 8 Rz. 224 mit Hinweisen; vgl. auch z.B. TSCHANNEN/MÜLLER/KERN, a.a.O.,
Rz. 1392).
3.5.
Gemäss den einschlägigen, vorstehend (vgl. E. 3.2 und 3.3) aufgeführten kantonalen und
kommunalen gesetzlichen Grundlagen ist die Stadtpolizei für die Durchführung und Aufsicht
von Marktveranstaltungen auf öffentlichem Grund zuständig. In diesem Sachbereich ist die
Stadtpolizei als kommunale verfügende Behörde autonom und besitzt damit unter anderem
bei der Auswahl der Bewerber für Standplätze auf öffentlichem Grund (vgl. hierzu E. 4.4.3
hiernach) einen relativ erheblichen Ermessensspielraum, der grundsätzlich zu beachten ist.
Folglich ist ihre negative Feststellungsverfügung vom 24. März 2023 durch das Verwal-
tungsgericht nur auf Rechtsverletzungen, nicht aber auf Angemessenheit hin zu überprüfen,
B 2024/64 10/25

wobei das Verwaltungsgericht – nicht zuletzt im Lichte der Gemeindeautonomie – zurück-
haltend bzw. nicht ohne Not in die Ermessensausübung der Stadtpolizei als verfügender
Erstinstanz einzugreifen hat, und zwar vor allem insoweit, als sich ausgesprochene Ermes-
sensfragen stellen oder besondere örtliche Umstände oder tatsächliche Verhältnisse zu
würdigen sind, welche die Stadtpolizei als kommunale Behörde besser kennt und über-
blickt.
4.
Die Beschwerdeführerin verlangt materiell die Feststellung, dass die Verfügung der Stadt-
polizei vom 24. März 2023 rechtswidrig gewesen sei. Indem die Stadtpolizei ihr die Bewilli-
gungserteilung für den Betrieb ihres Fahrgeschäfts «Enterprise» am Herbstjahrmarkt 2023
verweigert habe, habe sie die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 und Art. 94 BV) verletzt und gegen
Art. 21 Abs. 1 StrG und Art. 8 PolRegl verstossen.
4.1.
Die Vorinstanz stellt sich in ihrem Entscheid auf den Standpunkt, dass die Beschwerdefüh-
rerin mit ihrem Fahrgeschäft «Enterprise» gegenüber anderen Schaustellern nicht benach-
teiligt werde. Vielmehr sei sie mit Blick auf das Verhältnis zwischen Bewerbungen und Be-
willigungen für den Zeitraum 2013-2023 mit einer Erfolgsquote von 50 % bezüglich der
Frühlingsmärkte, von 33 % bezüglich der Herbstmärkte und im Schnitt von ca. 40 % weit
erfolgreicher als durchschnittliche anderer Bewerber in ihrer Kategorie («Rundfahr-» oder
«Rund-/Hochfahrgeschäfte»). Der Stadtpolizei sei unbenommen, aufgrund ihrer eigenen
Beurteilung gewisse attraktive Geschäfte zu bevorzugen, solange sich dies nicht in einem
verweigerten Marktzugang für die übrigen Schausteller manifestiere. Von einer derartigen
Verweigerung könne in Bezug auf die «Enterprise» nicht die Rede sein. Im Übrigen stehe
der Stadtpolizei, die mit den technischen Begebenheiten und den lokalen Verhältnissen
weit besser vertraut sei als die Vorinstanz, ein weitreichendes Ermessen zu, in das nicht
ohne Not einzugreifen sei. Das Auswahlverfahren bestehe aus einer Kaskade geeigneter
Kriterien und führe, jedenfalls mit Blick auf die Beschwerdeführerin, zu keinem unter dem
Aspekt der Wirtschaftsfreiheit zu beanstandenden Ergebnis.
4.2.
Dagegen macht die Beschwerdeführerin im Wesentlichen geltend, direkte Konkurrenten
von ihr würden durch die Stadtpolizei kategorisch bevorzugt. Sie behauptet, die quantitati-
ven Erläuterungen der Vorinstanz seien unzutreffend, weil die Zuschlagsquoten für die
Frühlingsmärkte grundsätzlich nicht zu berücksichtigen seien, zumal der Frühlingsmarkt für
die Bahnbetreiber nicht attraktiv sei. Nicht angängig sei auch, dass die Vorinstanz bei der
Berechnung ihrer Erfolgsquote die für den Herbstmarkt 2021 erhaltene Zusage mitberück-
sichtigt habe, da dieser Markt aufgrund der Corona-Pandemie nicht stattgefunden habe.
B 2024/64 11/25

Dies gelte umso mehr, als die pandemiebedingt abgesagten Märkte im Herbst 2020 und
Frühling 2021 bei der Ermittlung der Erfolgsquote ebenfalls nicht berücksichtigt worden
seien. Ohne Berücksichtigung der Zusage für den Herbst 2021 liege daher in ihrem Fall für
die Herbstmärkte eine Erfolgsquote von 20 % vor. Zudem hätten gewisse Bahnen bzw.
Bahnbetreiber in der gleichen Kategorie für Herbstmärkte eine weit höhere Zuschlagsquote
als die «Enterprise». So sei das Rund-/Hochfahrgeschäft «Phönix» mit einer Erfolgsquote
von 100 % klar bevorzugt. Gleiches gelte für die Fahrgeschäfte «Octopus» und «Pegasus»,
die für den Herbstmarkt eine Zuschlagsquote von je 50 % aufwiesen. Damit sei das Fahr-
geschäft «Enterprise» im Vergleich zu anderen Schaustellungsbetrieben in der gleichen
Kategorie unterdurchschnittlich berücksichtigt worden, wobei weder die Stadtpolizei noch
die Vorinstanz objektive Kriterien für diese Ungleichbehandlung aufgeführt hätten. Beim
Bewilligungsverfahren seien offensichtlich keine fairen Wettbewerbsverhältnisse gewähr-
leistet gewesen, weshalb die Benachteiligung der Beschwerdeführerin gegenüber ihren Ge-
werbsgenossen die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) verletze. Die Bewilligungsverweigerung
sei daher ungerechtfertigt und begründe ausserdem einen Verstoss gegen Art. 21 Abs. 1
StrG und Art. 8 PolRegl, zumal keine überwiegenden öffentlichen und privaten Interessen
nachgewiesen seien, die dem Anspruch auf Bewilligung für die Nutzung des öffentlichen
Grundes entgegenstünden.
Die Beschwerdeführerin hält weiter fest, es liege kein überprüfbarer Nachweis vor, dass
das Vergabeverfahren auf der Anwendung objektiver Kriterien beruhe. In diesem Zusam-
menhang habe die Vorinstanz erwähnt, dass der eigentliche Auswahlprozess nicht akten-
mässig dokumentiert sei, was verunmögliche, die Frage zu prüfen, ob die von der Stadtpo-
lizei definierten Vergabekriterien im Rahmen ihres Entscheids auch tatsächlich angewendet
und eingehalten worden seien. Weil die Vorinstanz über diesen Umstand hinweggeblickt
und sich auf die Prüfung der Frage beschränkt habe, ob die Beschwerdeführerin im Ver-
gleich zu Konkurrenzbetrieben weniger, mehr oder gleich oft einen Zuschlag erhalten habe,
seien Art. 27 BV und Art. 21 Abs. 1 StrG und Art. 8 PolRegl ebenfalls verletzt. Im Übrigen
seien diese Bestimmungen aufgrund des unterbliebenen Nachweises der tatsächlichen
Handhabung der aufgestellten Vergabekriterien willkürlich angewendet worden, weshalb
auch ein Verstoss gegen Art. 9 BV vorliege.
4.3.
Die Beschwerdegegnerin führt im Wesentlichen aus, die Inanspruchnahme des öffentlichen
Grunds während des Herbstjahrmarkts durch Schaustellerinnen und Schausteller für die
Ausübung ihrer Erwerbstätigkeit sei bewilligungspflichtig, wobei aufgrund der beschränkten
Platzverhältnisse eine Auswahl zu treffen sei; es werde damit ein faktisch begrenztes An-
gebot geschaffen. Daher seien im Bewilligungsverfahren zwar faire Wettbewerbsverhält-
nisse zu schaffen, damit die einzelnen Bewerber nicht ungleich behandelt würden. Eine
B 2024/64 12/25

völlige Gleichbehandlung aller Bewerber bei der Platzzuteilung sei aber nicht erforderlich.
Vielmehr sei zulässig, sachliche Unterschiede mitzuberücksichtigen, die in der Struktur der
konkurrierenden Unternehmen begründet seien. Indem die Stadtpolizei die verschiedenen
Bewerbungen und die einzelnen Fahrgeschäfte in einem komplexen Vergabeprozess im
Hinblick auf die Durchführung und Zusammenstellung eines möglichst attraktiven Herbst-
jahrmarkts abgewogen habe, habe sie die Wirtschaftsfreiheit der Beschwerdeführerin ge-
achtet. Zudem sei mit der Vorinstanz festzustellen, dass das Fahrgeschäft «Enterprise» im
Verhältnis zu den direkten Konkurrenten an den Jahrmärkten nicht untervertreten sei. Das
Vorgehen der Stadtpolizei habe auch der Rechtsprechung Rechnung getragen, wonach es
unzulässig sei, systematisch dieselben Bewerber oder Bewerbergruppen zu bevorzugen.
Schliesslich sei im Auge zu behalten, dass die Bewirtschaftung des öffentlichen Grunds im
Autonomiebereich der Gemeinde liege, weshalb der Stadtpolizei bei der Standplatzvergabe
ein grosser Ermessenspielraum zukomme.
4.4.
4.4.1.
Nach Art. 27 Abs. 1 BV ist die Wirtschaftsfreiheit gewährleistet. Diese steht natürlichen und
juristischen Personen gleichermassen zu (statt vieler BGE 142 I 162 E. 3.2.1) und schützt
die freie Ausübung einer privatwirtschaftlichen Tätigkeit, mithin jede auf die Erzielung eines
Gewinns oder eines Erwerbseinkommens gerichtete privatwirtschaftliche Betätigung, ein-
schliesslich des freien Zugangs dazu (vgl. Art. 27 Abs. 2 BV; BGE 148 II 121 = Pra 111
[2022] Nr. 88 E. 7.1, 145 I 183 E. 4.1.1, 143 I 388 E. 2.1, 142 I 162 E. 3.2.1). Personen, die
für die Ausübung eines Gewerbes öffentlichen Grund (Strassen, Plätze) im Gemeinge-
brauch beanspruchen, können sich auf die Wirtschaftsfreiheit berufen; es besteht dabei ein
«bedingter Anspruch» auf Bewilligung des gesteigerten Gemeingebrauchs (neben vielen
anderen BGer 2C_276/2019 vom 8. Mai 2020 E. 2.2 mit umfangreichen Hinweisen auf die
Rechtsprechung, insbesondere auf BGE 143 II 598 E. 4.2.2, 142 I 99 E. 2.4.2, 127 I 84
E. 4b; KIENER/KÄLIN/WYTTENBACH, Grundrechte, 4. Aufl. 2024, Rz. 1538, 888 ff.; TSCHAN-
NEN/MÜLLER/KERN, a.a.O., Rz. 1421).
4.4.2.
Die Verweigerung einer Bewilligung für den gesteigerten Gemeingebrauch ist damit als Ein-
griff in die Wirtschaftsfreiheit zu qualifizieren und unterliegt bestimmten Schranken: Sie
muss im öffentlichen Interesse notwendig sein, auf sachlich vertretbaren Kriterien beruhen
und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit wahren (BGE 121 I 279 E. 2b, 119 Ia 445
E. 2b; vgl. auch BGer 2C_61/2012 vom 2. Juni 2012 E. 2.1 und die dort zitierte Rechtspre-
chung). Bei gewerblichen Nutzungsformen ist dem aus der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27
B 2024/64 13/25

i.V.m. Art. 94 Abs. 4 BV) abgeleiteten Grundsatz der Gleichbehandlung direkter Konkurren-
ten Rechnung zu tragen (anstatt vieler BGer 2C_61/2012 vom 2. Juni 2012 E. 2.1 mit Ver-
weis auf BGE 136 I 1 E. 5.5, 132 I 97 = Pra 96 [2007] Nr. 2 E. 2, 125 I 431 E. 4b/aa). Dieser
verbietet staatliche Massnahmen, die eine Wettbewerbsverzerrung zwischen direkten Kon-
kurrenten verursachen und damit nicht wettbewerbsneutral sind. Insoweit gewährleistet
Art. 27 BV direkten Konkurrenten – verstanden als Angehörige der gleichen Branche, die
sich mit dem gleichen Angebot an das gleiche Publikum richten, um die gleichen Bedürf-
nisse zu befriedigen – einen besseren Schutz als das allgemeine Gleichbehandlungsgebot,
denn auch eine Massnahme, die mit Art. 8 Abs. 1 BV vereinbar ist, kann zu einer verbotenen
Wettbewerbsverzerrung zwischen direkten Konkurrenten führen (BGE 148 II 121 = Pra 111
[2022] Nr. 88 E. 7.1 mit Verweis unter anderem auf BGE 130 I 26 E. 6.3.3.1, 124 II 193
E. 8b).
4.4.3.
Der Grundsatz der Gleichbehandlung direkter Konkurrenten gilt freilich nicht absolut und
schliesst gewisse Differenzierungen aus haltbaren öffentlichen Interessen, wie z.B. polizei-
lich oder umweltpolitisch motivierte Massnahmen, nicht aus (namentlich BGE 136 I 1
E. 5.5.2, 125 I 431 E. 4b/aa). Mit Blick auf die Zuteilung des öffentlichen Grunds, bei der
wegen des Überhangs der Nachfrage von vornherein nur ein kleiner Teil der interessierten
Konkurrenten berücksichtigt werden kann, kommt dem Grundsatz der Gleichbehandlung
direkter Konkurrenten nicht die gleiche Tragweite zu wie in Bereichen ohne kapazitätsbe-
dingte Zulassungsschranken. Das beschränkte Platzangebot macht von vornherein eine
Auswahl unter den Interessenten erforderlich. Einen «freien Wettbewerb» kann es unter
diesen Umständen nicht geben, weil die Platzzuteilung sachbedingt regelmässig einer
staatlichen Behörde obliegt, die in der Regel eine Auswahl unter den Konkurrenten vorneh-
men muss. Nicht in der Natur der Sache liegt hingegen, bestimmte Unternehmen bzw. Be-
werber in der Platzzuteilung gegenüber anderen regelmässig zu bevorzugen. Die Behörde
hat demnach dafür zu sorgen, dass möglichst faire Wettbewerbsverhältnisse geschaffen
werden. Der Staat darf nicht bei der Benutzung öffentlichen Grunds einzelnen Gewerbetrei-
benden gegenüber ihren direkten Konkurrenten ungerechtfertigte wirtschaftliche Vorteile
verschaffen (zum Ganzen 121 I 279 E. 6b mit Verweis auf BGE 121 I 129 E. 3d, 117 Ia 387
E. 6d; vgl. WIEDERKEHR/RICHLI, a.a.O., § 8 Rz. 221 mit Hinweisen auf weitere Rechtspre-
chung).
4.4.4.
Das bedingt allerdings nicht eine völlige Gleichbehandlung aller Bewerber in der Platzzu-
teilung. Vielmehr sind zum einen objektive sachliche Unterschiede in der Struktur der kon-
kurrierenden Bewerber zu berücksichtigen; zum anderen können auch haltbare öffentliche
Interessen oder Anliegen eine Abweichung vom Gebot der Gleichbehandlung in gewissen
B 2024/64 14/25

Grenzen rechtfertigen, wie etwa das mutmassliche Publikumsinteresse bezüglich der Qua-
lität, Vielfalt und Attraktivität des Angebots. Dabei steht dem Gemeinwesen bei der Beant-
wortung der Frage, wie es seinen öffentlichen Grund nutzen will, ein grosser Ermessens-
spielraum zu (zum Ganzen BGE 121 I 279 E. 4.2 und E. 6c/aa, bb; WIEDERKEHR/RICHLI,
a.a.O., § 8 Rz. 222, 224; vgl. auch E. 3.4 hiervor). Dies umso mehr, als die Gemeinde bei
der Standplatzvergabe für gewerbliche Veranstaltungen auf öffentlichem Grund durch die
Inanspruchnahme ihres öffentlichen Areals für derartige Zwecke regelmässig in eigenen
Interessen berührt ist, denen sie im Rahmen der Bewilligungserteilung Rechnung tragen
darf und muss (BGE 128 I 136 E. 4.1 mit Hinweis auf die «Doppelrolle» von Gemeindebe-
hörden im Rahmen der Zuteilung von Standplätzen für gewerbliche Veranstaltungen auf
öffentlichem Grund). Eine sachlich begründete Ungleichbehandlung von Konkurrenten ist
daher aus grundrechtlicher Perspektive nicht zu beanstanden, soweit sich diese als verhält-
nismässig (vgl. Art. 36 Abs. 3 und Art. 5 Abs. 2 BV) erweist und das Gleichbehandlungsge-
bot unter Konkurrenten nicht seiner Substanz entleert (vgl. BGE 121 I 279 E. 6c/bb,
125 II 129 E. 10b, 121 I 279 E. 6c/bb; BGer 2C_61/2012 vom 2. Juni 2012 E. 4.2, je mit
Hinweisen; BVGer A-2572/2022 vom 5. Juni 2024 E. 6.4.1 und E. 6.4.2 mit ausführlicher
Darstellung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung).
4.5.
4.5.1.
Vorliegend haben sich gemäss Verfügung der Stadtpolizei vom 24. März 2023 (act. 8.1/0
[Verfügung der Stadtpolizei]) für den Herbstjahrmarkt 2023 insgesamt 97 Fahr- und Lauf-
geschäfte beworben, darunter auch dasjenige der Beschwerdeführerin. Aus Platzgründen
konnten indes lediglich 37 Geschäfte aus neun verschiedenen Kategorien (Grossfahrge-
schäfte, Rundfahrgeschäfte, Hochfahrgeschäfte, Rund- und Hochfahrgeschäfte, Laufge-
schäfte, Geisterbahnen, Kinderkarusselle, Autoscooter und Sonstige) berücksichtigt wer-
den. Es liegt damit auf der Hand, dass der für den Herbstjahrmarkt zur Verfügung stehende
Platz für Fahrgeschäfte wie jenes der Beschwerdeführerin beschränkt war (vgl. zur räumli-
chen Ausdehnung des Herbstjahrmarkts Sachverhalt Bst. A hiervor), was in der Be-
schwerde auch nicht in Frage gestellt wird. Demzufolge war es für die Stadtpolizei unmög-
lich, allen eingereichten Gesuchen um Teilnahme am Herbstjahrmarkt 2023 zu entspre-
chen. Vielmehr musste sie als zuständige Bewilligungsbehörde notwendigerweise eine
Auswahl unter den verschiedenen Interessenten vornehmen, was bei der vorhandenen
Vielzahl von Bewerbern unvermeidlich zu einer Beschränkung in der Zulassung führte.
4.5.2.
Dass die Beschwerdeführerin mit ihrem Fahrgeschäft «Enterprise» nicht in die (engere)
B 2024/64 15/25

Auswahl fiel und ihr die Erteilung einer entsprechenden Bewilligung verweigert wurde, be-
deutet für sich genommen noch nicht, dass die Wirtschaftsfreiheit bzw. der daraus abgelei-
tete Grundsatz der Gleichbehandlung direkter Konkurrenten verletzt ist. Dies gilt umso
mehr, als der «bedingte Anspruch» auf Benutzung des öffentlichen Grunds, welcher der
Beschwerdeführerin als Trägerin der Wirtschaftsfreiheit im Zusammenhang mit dem Betrieb
ihres Fahrgeschäfts am Herbstjahrmarkt zukommt, unter dem Vorbehalt der vorhandenen
Kapazitäten (und der verschiedenen, allenfalls in Konflikt stehenden Interessen) steht (KIE-
NER/KÄLIN/WYTTENBACH, a.a.O., Rz. 1538; eingehend F. UHLMANN, in: Waldmann/Belser/
Epiney [Hrsg.], Bundesverfassung, Basler Kommentar, 2015, Rz. 73 ff. zu Art. 27). Wie aus
der vorerwähnten (vgl. E. 4.4.2 – 4.4.4 hiervor) Rechtsprechung hervorgeht, müsste die
Stadtpolizei als Bewilligungsbehörde unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten jedoch
darlegen können, dass der Nicht-Erteilung der Bewilligung sachlich vertretbare sowie ob-
jektive Überlegungen zugrunde liegen und sie verhältnismässig ist.
4.5.3.
Gemäss Verfügung der Stadtpolizei vom 24. März 2023 (vgl. act. 8.1/0, a.a.O., Ziff. III.3)
hat sich die Zuteilung der (beschränkten) Standplätze an die jeweiligen Schausteller an den
Publikumsbedürfnissen, mithin an den am Herbstjahrmarkt teilnehmenden unterschiedli-
chen Kundengruppen (Kleinkindern, Kindern, Jugendlichen und Erwachsenen) auszurich-
ten, wobei diese Einschätzung – so die Stadtpolizei in ihrer Verfügung – durch Fachperso-
nen des Ressorts Markt und die Leitung des Bereichs Bewilligungen vorgenommen worden
sei. Sodann seien als weitere für die Standplatzvergabe massgebliche Kriterien die Neuar-
tigkeit und Einzigartigkeit der Geschäfte, der Zustand der einzelnen Schaustellungen (ins-
besondere Optik, Technik, Instandhaltung) und deren Platzbedürfnis sowie eine gute
Durchmischung des Jahrmarkts im Rahmen des Zuteilungsentscheids berücksichtigt wor-
den. Einschlägig seien auch der Sicherheitsnachweis, die früheren Bewerbungen für den
Frühlings- und Herbstjahrmarkt, die Geeignetheit eines Fahrgeschäfts an einem bestimm-
ten Ort, das Wohlbefinden der Besucherinnen sowie die Gewährleistung der notwendigen
Zufahrten für Rettungskräfte und von Fluchtwegen gewesen. Schliesslich habe man dem
Rotationsprinzip Rechnung getragen. Gestützt auf all diese Kriterien sei sie ‒ die Stadtpo-
lizei ‒ zum Schluss gekommen, dass andere Fahrgeschäfte der gleichen Kategorie («Rund-
/Hochfahrgeschäfte») geeigneter seien als jenes der Beschwerdeführerin, zumal das Fahr-
geschäft «Enterprise» bereits seit 1979 in Betrieb sei. Zudem lasse sich aus der von den
Fachpersonen des Ressorts Markt bei anderen Jahrmärkten beobachteten geringen Fre-
quentierung des Geschäfts auf eine mangelnde Attraktivität schliessen. Mit einem Durch-
messer von 22 m nehme die «Enterprise» ferner überdurchschnittlich viel Platz ein mit der
Folge, dass bei einem Zuschlag zu deren Gunsten auf bis zu zwei Konkurrenzgeschäfte
verzichtet werden müsse. Darüber hinaus sei im Sinne des Rotationsprinzips zu berück-
B 2024/64 16/25

sichtigen, dass der Beschwerdeführerin für den Herbstjahrmarkt 2022 ein Standplatz zuge-
sprochen worden sei.
Die Bewilligungsverweigerung für das Fahrgeschäft «Enterprise» sei daher angemessen
und sachgerecht (vgl. zum Ganzen act. 8.1/0, a.a.O., Ziff. III.3 – 6).
4.5.4.
Bei den von der Stadtpolizei formulierten Kriterien für die Vergabe von Standplätzen an
Jahrmärkten und die Erteilung der entsprechenden Bewilligung (vgl. soeben E. 4.5.3 hier-
vor) handelt es sich zwar insgesamt um sachliche und objektive Parameter (im Detail zu
verschiedenen denkbaren Auswahlkriterien und ihrer Wettbewerbsneutralität A. W. MOSER,
Der öffentliche Grund und seine Benützung im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtspre-
chung und unter besonderer Berücksichtigung der Rechtslage im Kanton Bern, 2011,
S. 520 ff.). Ausserdem steht es nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung grundsätzlich
auch nicht im Widerspruch zum Gebot eines fairen Wettbewerbs, wenn die Stadtpolizei als
kommunal zuständige Behörde – in Wahrung der Gemeindeinteressen (insbesondere des
Interesses der Stadt St. Gallen, ein möglichst attraktives Angebot an Jahrmärkten anzubie-
ten) und unter Berücksichtigung der mutmasslichen Publikumsbedürfnisse – von mehreren
Angeboten an Fahrgeschäften für den Herbstjahrmarkt das nach ihrer Einschätzung, auf
die es in erster Linie ankommt (zum Ermessensspielraum der Gemeindebehörde vgl. E. 3.4
und 3.5 hiervor), objektiv deutlich beste auswählt, und zwar selbst dann, wenn das ausge-
wählte Geschäft immer wieder vom gleichen Anbieter stammt (vgl. BGE 128 I 136 E. 4.2
mit Hinweisen).
Dennoch hat die Stadtpolizei in ihrer Feststellungsverfügung keine hinreichenden sachli-
chen Gründe aufgeführt, welche die Ablehnung des Gesuchs der Beschwerdeführerin um
Teilnahme am Herbstjahrmarkt 2023 rechtfertigen. Insbesondere wird in der Verfügung
nicht konkret ausgeführt, aus welchem Grund die für den Herbstjahrmarkt 2023 ausgewähl-
ten Konkurrenzbetriebe geeigneter oder besser wären als das Geschäft der Beschwerde-
führerin. Vielmehr ging die Stadtpolizei im Rahmen ihrer Begründung trotz Auflistung einer
Vielzahl von Auswahlkriterien mehrheitlich nicht auf die einzelnen Kriterien ein bzw. wen-
dete diese auf den konkreten Fall der Beschwerdeführerin nicht nachvollziehbar an, son-
dern beschränkte sich darauf, in eher allgemeiner Art und Weise festzuhalten, dass «[…]
die anderen Geschäfte, die für den Herbstjahrmarkt 2023 selektioniert wurden, als geeig-
neter erscheinen». Insbesondere wird in Bezug auf das wohl stark gewichtete Kriterium des
mutmasslichen Publikumsinteresses am Fahrgeschäft der Beschwerdeführerin nicht aus-
geführt, inwiefern die «Enterprise» als weniger attraktiv gelten sollte. Zwar hat die Stadtpo-
lizei in ihrer Verfügung erwogen, dass das Publikumsinteresse aufgrund der von Fachper-
sonen des Ressorts Markt beobachteten geringen Frequentierung klein sei, was auf eine
B 2024/64 17/25

mangelnde Attraktivität der Schaustellung hindeute. Wann (und insbesondere bei welcher
Veranstaltung) solche Beobachtungen stattgefunden haben bzw. wer dafür verantwortlich
zeichnete, wird jedoch nicht ausgeführt; ebenso fehlt es diesbezüglich an nachprüfbaren
Aktengrundlagen, zumal der Leiter Bewilligungen in seiner Befragung durch das Gericht
explizit bestätigt hat, die Beobachtungen der Mitarbeiter des Ressort Markts würden nicht
schriftlich festgehalten (Befragung, Fragen 29-31, insbesondere Antwort zur Frage 30). Da-
mit fehlt es bezüglich dieses ausschlaggebenden Aspekts, aber auch betreffend anderer
Kriterien (insbesondere Einzigartigkeit und Zustand [unter anderem Optik, Technik und In-
standhaltung] der Schaustellung, Gesamtbildung und Durchmischung des Jahrmarkts so-
wie Sicherheitsnachweis) an einem nachprüfbaren Nachweis für die mindere Eignung des
von der Beschwerdeführerin angebotenen Fahrgeschäfts im Vergleich zu den berücksich-
tigten Mitbewerberinnen. Insoweit ist der Beschwerdeführerin zu folgen, wenn sie geltend
macht, die Stadtpolizei habe es verpasst, festzustellen, inwiefern die «Enterprise» im Ver-
gleich zu den anderen Bewerbern in Bezug auf die jeweiligen Zuteilungskriterien schlechter
abschneide.
Der Vorinstanz ist daher beizupflichten, wenn sie zum Schluss kommt, es sei «augen-
scheinlich, dass der Auswahlprozess […] zwar einlässlich beschrieben, aktenmässig jedoch
nur in Form von […] Bewerbungslisten und einigen Planskizzen dokumentiert» sei, und
entsprechend festhält, dass sich zu den verschiedenen Auswahlkriterien «keine Feststel-
lungen fänden, die den Auswahlprozess überprüfbar und die verschiedenen Schaustellun-
gen vergleichbar machen würden» (vgl. act. 2, a.a.O., E. 3.3).
4.5.5.
Darüber hinaus ist zwar das Fahrgeschäft der Beschwerdeführerin seit mehr als 40 Jahren
in Betrieb, weshalb es dem Kriterium der Neuartigkeit – wie die Stadtpolizei in ihrer Verfü-
gung zutreffend ausführt – nicht gerecht werden dürfte. Auch unter Berücksichtigung der
(unbestrittenen) Tatsache, dass der Beschwerdeführerin für den Herbstjahrmarkt 2022 ein
Standplatz zugesprochen wurde (zum Rotationsprinzip vgl. etwa BGer 2C_144/2007 vom
29. August 2007 E. 2.2 mit Verweis auf BGE 128 I 136 E. 4.2; ausführlich DIEM/WINISTÖR-
FER, Einfluss der Wirtschaftsfreiheit auf die wirtschaftliche Nutzung öffentlicher Sachen, in:
recht 2024, S. 69 ff., 78), reicht dies allerdings nicht, um die Eignung des Fahrgeschäfts für
den Herbstjahrmarkt 2023 zu verneinen. Dies gilt umso mehr, als die Eignung und entspre-
chende Auswahl der jeweils zugelassenen Schaustellungen, wie bereits geschildert, an-
hand einer Vielzahl (verfügungsweise explizit genannter) Kriterien zu bestimmen sind. Dar-
über hinaus ist nicht nachvollziehbar, weshalb die Stadtpolizei dem Fahrgeschäft der Be-
schwerdeführerin die Eignung aufgrund seiner Grösse (Durchmesser von 22 m) und der
damit einhergehenden überdurchschnittlichen Platzeinnahme absprach, für den Herbst-
markt 2023 aber unter anderem dem Fahrgeschäft «Phönix» den Zuschlag gab, obwohl
B 2024/64 18/25

dieses mit einer Flughöhe bzw. mit einem Durchmesser von 24 m (inkl. Sicherheitsabstand,
vgl. Technische Daten des Fahrgeschäfts «Phönix», abrufbar unter Buettiker-Mathys.ch –
www.buettiker-mathys.ch > Geschäfte > Phönix > Technische Daten, besucht am
18. Juli 2024) ähnlich viel Platz beanspruchen dürfte wie die «Enterprise». Auch unter die-
sem Gesichtspunkt vermag damit die Begründung der Stadtpolizei nicht zu verfangen. Die
Stadtpolizei hat sich bei der Behandlung und Abweisung des Gesuchs der Beschwerdefüh-
rerin zwar an zahlreichen sachlichen und damit mit Blick auf die Gleichbehandlung der
Marktteilnehmer zulässigen Kriterien ausgerichtet. Sie hat jedoch diese Kriterien nicht kon-
kret und nachprüfbar in Verbindung gebracht mit den schliesslich berücksichtigten, der
nichtberücksichtigten «Enterprise» der Beschwerdeführerin und gegebenenfalls weiteren
nichtberücksichtigten Fahrgeschäften. Es fehlt insgesamt an nachprüfbaren Darlegungen,
warum die Beschwerdeführerin mit ihrem Fahrgeschäft «Enterprise» nicht berücksichtigt
worden ist.
4.5.6.
Eine genügende und stichhaltige Begründung seitens der Stadtpolizei bzw. Beschwerde-
gegnerin für die Gesuchsablehnung anhand einer sorgfältigen Abwägung der einzelnen re-
levanten Kriterien und konkreter Vergleiche mit den Konkurrenzbetrieben ist auch im Rah-
men des vorinstanzlichen Rekurs- sowie des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ausge-
blieben. Vielmehr hat sich die Beschwerdegegnerin in ihrer Beschwerdeantwort auf die
Festlegung beschränkt, sie habe die Wirtschaftsfreiheit nicht verletzt, da sie die «verschie-
denen Bewerbungen und die einzelnen Fahrgeschäfte in einem komplexen Vergabepro-
zess […] abgewogen [habe] […]» (vgl. act. 8.1/0, a.a.O., Ziff. III.3 in fine). Diese ‒ nicht
näher dokumentierte ‒ Behauptung allein genügt nicht. Im Gegenteil wäre diese Aussage
anhand einer transparenten Würdigung und Handhabung der Auswahlkriterien auf den kon-
kreten Fall der Beschwerdeführerin, insbesondere im Rahmen eines Vergleichs mit den
verschiedenen Konkurrenzbetrieben, näher zu konkretisieren gewesen. Trotz ausführlicher
Befragung durch das Gericht vermochte der Leiter Bewilligungen der Stadtpolizei diesbe-
züglich nichts konkret Fassbares beizutragen (Befragung, insbesondere Fragen 36, 37 und
40-47).
4.5.7.
Bei alledem ist hervorzuheben, dass die Beschwerdegegnerin durchaus eine gewisse Ro-
tation vorsehen darf. Die von der Vorinstanz aufwendig zusammengestellten und nachvoll-
ziehbar berechneten Erfolgsquoten verschiedener Schaustellbetriebe (vgl. act. 2, a.a.O.,
Anhang) ‒ die diesbezüglichen Beschwerdeeinwände der Beschwerdeführerin vermögen
kaum zu überzeugen ‒ haben insoweit durchaus eine gewisse Aussagekraft. Sie können
jedoch für sich genommen nicht ausschliessen, dass die Beschwerdeführerin bei der Aus-
B 2024/64 19/25

wahl für den Herbstjahrmarkt 2023 willkürlich behandelt bzw. im Vergleich zu ihren Konkur-
rentinnen diskriminiert worden ist. Selbst wenn die Berücksichtigungsquote der Beschwer-
deführerin insgesamt im Schnitt liegen mag, schliesst dies nicht aus, dass sie bei neutraler
Gewichtung der Kriterien (im Verhältnis zu ihren Konkurrentinnen) beim Herbstjahrmarkt
zum Zuge hätte kommen müssen. Da die Beschwerdegegnerin sachliche Gründe für die
Nichtberücksichtigung der Beschwerdeführerin zwar anführt, deren Anwendung und Hand-
habung jedoch nicht konkret nachzuweisen vermag, obschon sie diesbezüglich als zustän-
dige Behörde aktenführungspflichtig wäre (vgl. Art. 29 Abs. 2 BV; VerwGE B 2018/219 vom
28. Februar 2019 E. 5.2, B. MÄRKLI, in: Rizvi/Schindler/Cavelti [Hrsg.], Gesetz über die Ver-
waltungsrechtspflege, Praxiskommentar, 2020, N 22 zu Art. 12-13 VRP; CAVELTI/VÖGELI,
a.a.O., Rz. 1136), ist der Beschwerdeführerin beizupflichten, wenn sie ausführt, sie sei ins-
besondere gegenüber ihren Konkurrenzbetrieben «Phönix» bzw. «Octopus» bei der Aus-
wahl der Schaustellerbetriebe für den Herbstjahrmarkt diskriminiert worden. Denn für die
zulässige Einschränkung von Grundrechten bzw. für die Rechtfertigung staatlicher grund-
rechtsbeschränkender Massnahmen trägt das Gemeinwesen die Beweislast (vgl. A. JAKAB,
Sechs Alternativen zur Verhältnismässigkeitsprüfung in der Grundrechtsdogmatik, in:
EuGRZ 2024, S. 207, der im Zusammenhang mit einer in die Grundrechte eingreifenden
Massnahme von einem «Recht auf Rechtfertigung» der Bürger gegenüber den staatlichen
Behörden spricht; M. E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention,
3. Aufl., 2020, Rz. 763 mit Verweis auf EGMR 40454/07 [Couderc u.a. gegen Frankreich]
vom 10. November 2015 § 88; vgl. ferner EGMR 41288/15 [Beizaras und Levickas gegen
Litauen] vom 14. Januar 2020 § 115, wonach dem Staat die Beweislast obliegt, dass eine
[indirekt diskriminierende] Ungleichbehandlung gerechtfertigt war, wenn der Beschwerde-
führer die diskriminierende Behandlung prima facie dartut [«As to the burden of proof re-
garding discrimination, the Court has established that once an applicant has shown a dif-
ference in treatment, it is for the Government to show that it was justified …»]; SCHWEI-
ZER/FANKHAUSER, in: Ehrenzeller/Egli/Hettich/Hongler/Schindler/Schmid/Schweizer [Hrsg.],
Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 4. Aufl., 2023, Rz. 73 zu
Art. 8 BV mit weiteren Hinweisen auf die EGMR-Rechtsprechung zum Diskriminierungsver-
bot). Dies muss in Konstellationen wie der vorliegenden nur schon deshalb gelten, weil die
private Beschwerdeführerin keinerlei Zugriff auf den Auswahlprozess hat und es ihr unmög-
lich ist, diesbezüglich den Beweis dafür zu erbringen, dass ihrer Nichtberücksichtigung
keine sachlichen Gründe zugrundelagen. Entsprechend ist vorliegend von einer Verletzung
der Wirtschaftsfreiheit auszugehen, zumal weder der Stadtpolizei (im Bewilligungsverfah-
ren) noch der Beschwerdegegnerin (im Rekurs- und Beschwerdeverfahren) gelungen ist,
gestützt auf konkrete Belege sachliche Gründe zu nennen, die zur Nichtberücksichtigung
des Fahrgeschäfts der Beschwerdeführerin geführt haben, womit ein Abweichen vom
Gleichbehandlungsgebot als zulässig hätten angesehen werden können (vgl. hierzu
E. 4.4.3 und E. 4.4.4 hiervor) und die aus der Bewilligungsverweigerung herrührende
B 2024/64 20/25

Schlechterbehandlung der Beschwerdeführerin gegenüber ihren direkten Konkurrenten ge-
rechtfertigt gewesen wäre (vgl. im Zusammenhang mit Art. 8 Abs. 2 BV [Diskriminierungs-
verbot] J. P. MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz – Im Rahmen der Bundesver-
fassung, der EMRK und der UNO-Pakte, 4. Aufl., 2008, S. 700 mit weiteren Hinweisen;
siehe ferner BGE 125 II 541 E. 6c [betreffend Lohndiskriminierung nach Art. 4 Abs. 2 Satz 3
aBV]). Es ist daher vorab aus Beweislastüberlegungen auf eine unzulässige (die Wirt-
schaftsfreiheit verletzende) Bevorzugung gewisser Bahnen bzw. Bahnbetreiber zu schlies-
sen (vgl. zum Ganzen E. 4.4.2 – 4.4.4, E. 4.5.2 – 4.5.6 hiervor sowie E. 4.5.9. hiernach).
4.5.8.
Das vorliegende Beschwerdeverfahren gibt ausserdem Anlass zum Hinweis, dass die in
der Stadt St. Gallen – im Gegensatz zu anderen schweizerischen Städten – fehlende ge-
setzliche Verankerung der (Auswahl-)Kriterien für die Standplatzzuteilung an (Jahr-)Märk-
ten (neben den ebenfalls nicht definierten bzw. fehlenden Kriterien und Merkmalen, die das
jeweilige Geschäft erfüllen muss, um in eine bestimmte Kategorie eingeordnet zu werden
[zu den einzelnen von der Stadtpolizei unterschiedenen Kategorien vgl. E. 4.5.1 hiervor]),
nicht zuletzt aus Gründen der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit als bedenklich erscheint.
Der Erlass diesbezüglicher Rechtssätze (zumindest auf Verordnungs- oder Reglements-
stufe) drängt sich geradezu auf, zumal gegenüber nicht berücksichtigten Anbietern eine
Grundrechtseinschränkung gerechtfertigt werden muss (vgl. zum Ganzen E. 4.4.2 – 4.4.4
und 4.5.2 hiervor). Dem Fehlen jeglicher diesbezüglichen Regulierung steht im Übrigen
auch die Lehre kritisch gegenüber, und zwar mit dem Argument, dass die Voraussetzungen
und Kriterien für die wirtschaftliche Nutzung des öffentlichen Grunds bzw. die Zuteilung von
Nutzungsrechten – insbesondere mit Blick auf das verfassungsrechtlich verlangte, mög-
lichst wettbewerbsneutral auszugestaltende Verfahren für die Vergabe von Marktstandplät-
zen (vgl. hierzu E. 4.4.2 und 4.4.3 hiervor) – transparent und für alle an der Zuteilung eines
Standplatzes Interessierten ersichtlich sein müssten (namentlich M. M. WINISTÖRFER, Die
Standplatzzuteilung auf Märkten, in: AJP 2015, S. 1572 ff. [mit übersichtlicher Darstellung
und Würdigung der unter anderem in den Städten Luzern, Zürich, Basel, Bern und Genf im
Zusammenhang mit der Zuteilung von Marktstandplätzen geltenden Rechtslage], 1583;
DIEM/WINISTÖRFER, a.a.O., S. 74 f.). Das Gemeinwesen hat ferner im Sinne eines transpa-
renten Verfahrens zu Gunsten der Gleichbehandlung der jeweiligen Mitbewerber sowie im
Interesse eines wirksamen Rechtsschutzes die Zuteilung selbst sowie das damit einherge-
hende Verfahren, die Zuteilungskriterien und die Gründe, die zu einer bestimmten Entschei-
dung geführt haben, zu dokumentieren (DIEM/WINISTÖRFER, a.a.O., S. 75 mit Hinweisen auf
die Rechtsprechung), was in dem von der Stadtpolizei durchgeführten Auswahlverfahren –
wie auch von der Vorinstanz festgestellt (vgl. act. 2, a.a.O., E. 3.3) – nicht geschehen ist.
Dementsprechend musste die Vorinstanz denn auch auf eine reine Ergebniskontrolle aus-
weichen, um die Rechtmässigkeit des Vorgehens der Stadtpolizei im Zusammenhang mit
B 2024/64 21/25

der Bewilligungsverweigerung zu Lasten der Beschwerdeführerin zu überprüfen. Eine sol-
che Ergebniskontrolle vermag allerdings nicht zu gewährleisten, dass die Stadtpolizei die
selbst definierten Kriterien auch wirklich zur Anwendung gebracht hat. Dafür müssten zum
einen die einzelnen Auswahlschritte dokumentiert sein; zum anderen müsste es auch nach-
vollziehbar sein, welche Schausteller aus welchen Gründen für einen bestimmten Herbst-
markt zum Zuge gekommen sind. Alles andere ist auch mit dem – aus der Rechtswegga-
rantie ableitbaren – Anspruch auf effektiven Rechtsschutz (Art. 29a BV) nicht zu vereinba-
ren.
4.5.9.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Stadtpolizei, die diesbezüglich beweisbelastet ge-
wesen wäre, bezogen auf den konkreten Fall keine sachlichen und überzeugenden Argu-
mente vorgebracht hat, welche die von der Beschwerdeführerin beanstandete Ungleichbe-
handlung rechtfertigen und als verhältnismässig erscheinen lassen könnten (vgl. auch BGE
121 I 279 E. 6, insbesondere E. 6e, 128 I 136 E. 3.1.2 in fine e contrario). Damit hat sie die
in Art. 27 BV gewährleistete Wirtschaftsfreiheit verletzt und entsprechend ihr (erhebliches)
Ermessen (vgl. E. 3.4 und 4.4.4 hiervor) nicht pflichtgemäss ausgeübt (zur pflichtgemässen
Ermessensausübung siehe BGE 149 I 146 E. 3.4.1; TSCHANNEN/MÜLLER/KERN, a.a.O.,
Rz. 591; zum Ermessensspielraum kommunaler Behörden BGE 145 I 52 E. 3.6; BGer
1C_318/2020 vom 10. Dezember 2020 E. 6.3.1). Die Bewilligungsverweigerung bzw. die
Feststellungsverfügung der Stadtpolizei vom 24. März 2023 verstösst damit gegen Art. 27
BV. Diese Rechtsverletzung erreicht indes unter den gegebenen Umständen die Willkür-
schwelle nicht, zumal unrichtige Rechtsanwendung für sich allein nicht genügt, um Willkür
i.S.v. Art. 9 BV zu begründen, sondern Letztere erst dann in Betracht kommt, wenn eine
offenkundige und auf Anhieb ersichtliche Rechtsverletzung vorliegt (BGer 4A_15/2017 vom
8. Juni 2017 E. 2.1 in fine; TSCHANNEN/MÜLLER/KERN, a.a.O., Rz. 528; zur willkürlichen
Rechtsanwendung vgl. statt vieler BGE 148 I 271 E. 2.1, 137 I 1 E. 2.4; KIENER/KÄLIN/WYT-
TENBACH, a.a.O., Rz. 1669 und 1678 ff.). Die entsprechenden Rügen der Beschwerdefüh-
rerin (vgl. E. 4.2 in fine hiervor) erweisen sich demnach als unbegründet.
4.6.
Im Ergebnis erweist sich die Verfügung der Stadtpolizei vom 24. März 2023 aus vorerwähn-
ten Gründen als rechtswidrig. Die Vorinstanz hat die Verfügung mit dem hier angefochtenen
Entscheid vom 11. März 2024 zu Unrecht bestätigt. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen,
soweit darauf einzutreten ist; es ist festzustellen, dass Verfügung vom 24. März 2023
rechtswidrig war; Dispositivziffer 1 des angefochtenen Entscheids ist entsprechend ebenso
aufzuheben wie die erstinstanzlich auferlegten amtlichen Kosten von CHF 500.
B 2024/64 22/25

5.
5.1.
Bei diesem Verfahrensausgang wären die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens
von der unterliegenden Beschwerdegegnerin zu tragen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Auf die Erhe-
bung der amtlichen Kosten ist in Anwendung von Art. 95 Abs. 3 VRP indes zu verzichten,
zumal die Beschwerdegegnerin mit der Vergabe der Standplätze an den Jahrmärkten nicht
überwiegend finanzielle Interessen verfolgt, auch wenn sie damit Standgebühren einnimmt.
Der von der Beschwerdeführerin geleistete Kostenvorschuss von CHF 1'500 ist dieser zu-
rückzuerstatten. Neu zu regeln wären damit an sich auch die Kosten- und Entschädigungs-
folgen des Rekursverfahrens. Nachdem die Vorinstanz der Beschwerdeführerin jedoch trotz
Unterliegens keine Kosten auferlegt und ihr zudem zulasten der Beschwerdegegnerin eine
ausseramtliche Entschädigung zugesprochen hat, die in der Beschwerde nicht beanstandet
wird, hat es damit sein Bewenden.
5.2.
Die obsiegende Beschwerdeführerin hat Anspruch auf Ersatz der ausseramtlichen Kosten
(Art. 98 Abs. 1 und Art. 98bis VRP). In der Verwaltungsrechtspflege wird das Honorar nach
Pauschalen festgelegt. Es beträgt in Verfahren vor Verwaltungsgericht CHF 1'500 bis
CHF 15'000 (Art. 22 Abs. 1 lit. b der Honorarordnung; sGS 963.75, HonO). Innerhalb des
für eine Pauschale gesetzten Rahmen wird das Grundhonorar gemäss Art. 19 HonO nach
den besonderen Umständen, namentlich nach Art und Umfang der notwendigen Bemühun-
gen, der Schwierigkeit des Falls und den wirtschaftlichen Verhältnissen der Beteiligten be-
messen.
Die Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin machen mit Kostennote vom 6. Dezember
2024 ein Honorar von CHF 9'687.50 (38 ¾ Stunden zu CHF 250 je Stunde) zuzüglich
CHF 300.40 tatsächliche, jedoch nicht im Detail ausgewiesene Barauslagen sowie Mehr-
wertsteuer geltend. Vorliegend ist bei der Bemessung des Pauschalhonorars zu berück-
sichtigen, dass die Rechtsvertreter die Interessen der Beschwerdeführerin bereits im Ver-
fahren vor der Stadtpolizei und im Rekursverfahren wahrgenommen haben. Sie waren da-
mit im Beschwerdeverfahren mit der tatsächlichen und rechtlichen Ausgangslage der An-
gelegenheit bereits vertraut (zur Bedeutung der Fallkenntnis bei Vertretung bereits in vo-
rangegangenen, die gleiche Streitsache betreffenden Verfahren vgl. VerwGE B 2022/76
vom 15. Dezember 2022 E. 3.2.3 mit Verweis auf BGer 8C_278/2020 vom 17. August 2020
E. 6.2). Darüber hinaus entspricht der Inhalt der (16-seitigen) Beschwerde vom 10. April
2024 in nicht unwesentlichen Teilen demjenigen des (20-seitigen) Rekurses vom 5. April
2023 (vgl. act. 1, a.a.O., act. 8.1/1 [Rekurs]). Die relevanten Themen sind auch mehrheitlich
bereits im Rekurs abgehandelt und vorgebracht worden. Zu berücksichtigen ist weiter, dass
B 2024/64 23/25

die Vorinstanz in diesem Verfahren auf eine über die blosse Antragstellung hinausgehende
Stellungnahme verzichtet hat und, dass der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin eben-
falls von einer weiteren Stellungnahme zur Beschwerdeantwort der Beschwerdegegnerin
abgesehen hat (vgl. Sachverhalt Bst. C hiervor). Ins Gewicht fällt schliesslich (aufwandstei-
gernd), dass die Angelegenheit vor dem Verwaltungsgericht mündlich verhandelt worden
ist.
Unter diesen Umständen erscheint insgesamt eine ausseramtliche (Pauschal-)Entschädi-
gung in der Höhe von CHF 5’500 zuzüglich Barauslagen von CHF 220 (pauschal vier Pro-
zent von CHF 5'500) und Mehrwertsteuer – das Einzelunternehmen der Beschwerdeführe-
rin ist nicht mit einer Mehrwertsteuernummer erfasst – als angemessen (Art. 22 Abs. 1 lit. b,
Art. 28bis und Art. 29 HonO). Kostenpflichtig ist die Beschwerdegegnerin.
B 2024/64 24/25

Demnach erkennt das Verwaltungsgericht zu Recht:
1.
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen, soweit darauf eingetreten
wird. Es wird die Rechtswidrigkeit der Verfügung der Stadtpolizei vom 24. März 2023 fest-
gestellt. Dispositivziffer 1 des angefochtenen Rekursentscheids und die Kostenauflage von
CHF 500 im erstinstanzlichen Verfahren werden aufgehoben.
2.
Auf die Erhebung amtlicher Kosten wird verzichtet.
3.
Die Beschwerdegegnerin entschädigt die Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfah-
ren ausseramtlich mit CHF 5'720 (inklusive Barauslagen, zuzüglich Mehrwertsteuer).
B 2024/64 25/25