sg_verwaltungsgericht · B 2024/195 · 2026-01-15 · de
Entscheid Verwaltungsgericht, 15.01.2026
Verwaltungsgericht

Bau- und Umweltrecht. Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands. Art. 159 Abs. 1 lit. b und d PBG, sGS 731.1). Bestätigung der Rechtmässigkeit der Verweigerung einer Ausnahmebewilligung durch das Verwaltungsgericht. Das Gericht hielt im Weiteren fest, die Beschwerdeführer hätten nicht gutgläubig annehmen dürfen, dass bei einem Untergeschoss, welches den Grenzabstand auf drei Gebäudeseiten nicht einhalte, auf eine Überdeckung mit Erdreich bzw. eine Böschungsgestaltung verzichtet werden dürfe. Das öffentliche Interesse an der korrekten Anwendung des Baureglements überwiege das von den Beschwerdeführern angeführte Interesse an der Zugänglichkeit von Werkleitungen und das Interesse der Nachbarn an der ungeschmälerten Erhaltung ihrer Sträucher. Mildere Massnahmen als die nachträgliche Überdeckung/Böschungsgestaltung seien weder geltend gemacht noch ersichtlich. Von einer Geringfügigkeit der Abweichung von den Bauvorschriften könne nicht ausgegangen werden, zumal das über das gewachsene Terrain herausragende Untergeschoss sowohl den kleinen Grenzabstand nach Norden und Süden als auch den grossen Grenzabstand nach Westen beträchtlich verletze. Bei objektiver Betrachtung erscheine die erwähnte Massnahme als einzige geeignet und erforderlich, um den aktuellen baurechtswidrigen Zustand zu beheben. Sodann sei bezüglich der Wiederherstellung betreffend Dachumhüllung bzw. Erweiterung des Dachgeschosses zu erwägen, dass der tatsächlich realisierte Bau mit der langjährigen früheren Praxis der Beschwerdegegnerin zwar in Einklang stehe. Dies vermöge jedoch den Umstand, dass der Beschwerdeführer 1 bewusst von der in Rechtskraft erwachsenen Baubewilligung vom 2. November 2020 abgewichen sei, offenkundig nicht zu rechtfertigen. Der Beschwerdeführer 1 habe bösgläubig gehandelt. Der Umstand, dass die Dachumhüllung/Erweiterung des Dachgeschosses keinen gesundheits-, feuerpolizeilichen, wohnhygienischen und städtebaulichen Interessen zuwiderlaufe und die Nachbarn sich nicht gegen das Projektänderungsgesuch gewehrt hätten, erlaube ebenfalls keinen Verzicht auf den Rückbau. Die Rückbauanordnung auch für das Dachgeschoss erscheint daher angemessen. Hieran vermöchten die privaten Interessen der Beschwerdebeteiligten 1-3 am Verzicht auf einen Rückbau nichts zu ändern. Die Einhaltung der Rechtsordnung und die Durchsetzung rechtskräftiger Baubewilligungen wären nicht mehr gewährleistet, wenn in dieser Form Abweichungen letztlich toleriert würden. Die vorinstanzlich bestätigte Rückbauanordnung der Beschwerdegegnerin betreffend Attikageschoss/Dachumhüllung lasse sich dementsprechend nicht beanstanden.
Verwaltungsgericht (B2024/195)
Gegen dieses Urteil wurde Beschwerde beim Bundesgericht erhoben (Verfahren 1C_121/2026)

Kanton St.Gallen
Gerichte
Verwaltungsgericht
Abteilung I
Entscheid vom 15. Januar 2026
Besetzung Abteilungspräsidentin Lendfers; Verwaltungsrichterin Zindel,
Verwaltungsrichter Steiner; Gerichtsschreiber Schmid
Geschäftsnr. B 2024/195
Verfahrens- A.__,
beteiligte Beschwerdeführer 1,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Roger Lippuner, Rhyner Lippuner
Bertschinger, St. Gallerstrasse 46, Postfach 745, 9471 Buchs,
Stockwerkeigentümer-Gemeinschaft B.__,
Beschwerdeführerin 2,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Enrico Mattiello, Dietsche AG,
Eisenbahnstrasse 41 9401 Rorschach,
C.__,
Beschwerdebeteiligte 1,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Florian Németh, Hauptstrasse 51,
9434 Au,
D.__,
E.__,
Beschwerdebeteiligte 2
und 3,
gegen

Bau- und Umweltdepartement des Kantons St. Gallen,
Lämmlisbrunnenstrasse 54, 9001 St. Gallen,
Vorinstanz,
Politische Gemeinde Z.__,
Beschwerdegegnerin,
Gegenstand Baubewilligung, Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
Das Verwaltungsgericht stellt fest:
A.
a.
Die Stockwerkeigentümergemeinschaft B.__, Z.__ (nachstehend: STWEG), Z.__, ist Eigen-
tümerin des Grundstücks Nr. 0000_, Grundbuch Z.__. Das Grundstück befindet sich in der
Wohn-Gewerbezone WG3 (Zonenplan der Stadt Z.__ vom 19. Dezember 1995) und ist mit
einem Mehrfamilienhaus (MFH) überbaut. Mit Beschluss vom 30. März 2020 bewilligte der
Stadtrat Z.__ folgende Baugesuche des damaligen Alleineigentümers des Grundstücks Nr.
0000_, A.__: Nr. 0001_ für den Abbruch der bestehenden Bauten und Nr. 0002_ für die
Erstellung eines MFH mit Tiefgarage unter Bedingungen und Auflagen. Gleichzeitig wies
es zwei Baueinsprachen ab und trat auf weitere nicht ein (act. G 9/I/4 3.22 und 5.0). Der
gegen diesen Beschluss erhobene Rekurs wurde am 7. Juli 2020 als gegenstandslos ab-
geschrieben (act. G 9/I/4 3.38), nachdem der Baugesuchsteller am 6. Juli 2020 mitgeteilt
hatte, dass er das Baugesuch nicht mehr weiterverfolge und ein angepasstes Baugesuch
einreichen werde (act. G 9/I/4 3.39 Beilage und 3.37). Nachdem gegen diesen Abschrei-
bungsbeschluss Beschwerde erhoben worden war (Verfahren B 2020/143), bestätigte A.__
mit Schreiben vom 27. Juli 2020 gegenüber dem Stadtrat Z.__, mit seinem Rückzugsschrei-
ben vom 6. Juli 2020 die Baugesuche betreffend Neubau und Abbruch zurückgezogen zu
haben (vgl. act. G 9/I/4 3.51; zur Abschreibung des Verfahrens B 2020/143 durch das Ver-
waltungsgericht act. G 9/1/4 3.49).
Am 14. Juli 2020 reichte der Architekt des Baugesuchstellers ein überarbeitetes Baugesuch
(Nr. 0003_) ein. Nachdem der Bausekretär dem Architekten mit Mail vom 15. Juli 2020 mit-
geteilt hatte, dass insbesondere das Attikageschoss anzupassen sei, übermittelte dieser
den entsprechend angepassten Plan gleichentags per Mail. Am 16. Juli 2020 gab der
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Bausekretär unter Verweis auf Art. 4 Abs. 3 des Baureglements der Stadt Z.__ vom 6. Juli
2009 (BauR) bekannt, dass Vordächer über dem Dachgeschoss die «Umhüllung» nicht
überschreiten dürften. Hierauf passte der Architekt den Plan erneut an und reichte ihn glei-
chentags der Bauverwaltung ein. Im Nachgang zur öffentlichen Auflage des Baugesuchs
erteilte der Stadtrat Buchs mit Beschluss vom 2. November 2020 die Baubewilligung unter
Bedingungen und Auflagen (u.a. Einreichung eines Umgebungsplans zur Genehmigung vor
Inangriffnahme der Umgebungsgestaltung) und wies gleichzeitig eine gegen das Bauge-
such erhobene Einsprache ab. Ein hiergegen erhobener Rekurs wurde vom Bau- und Um-
weltdepartement des Kantons St. Gallen nach Rückzug am 24. Dezember 2020 abge-
schrieben.
b.
Am 13. Oktober 2022 genehmigte der Stadtplaner den Umgebungsplan (act. G 9/I/4 8.10).
Anlässlich der Bauabnahme vom 28. Oktober 2022 stellte die Bauverwaltung Abweichun-
gen von den bewilligten Bauplänen fest. Im Abnahmeprotokoll wurde unter anderem fest-
gehalten, dass das Attikageschoss wohl gemäss dem Plan des Baugesuchs Nr. 0002_ er-
stellt und das Untergeschoss zudem nicht überdeckt worden sei. Am 7. November 2022
stellte die Bauverwaltung dem Baugesuchsteller das Abnahmeprotokoll zu und forderte ihn
auf, für sämtliche (realisierten) Projektänderungen ein Baugesuch einzureichen. Das in der
Folge im Dezember 2022 eingereichte Projektänderungsgesuch umfasste Abweichungen
zu den bewilligten Plänen in folgenden Punkten: wohnungsinterne Raumaufteilung, Abstell-
räume auf den Terrassen des Attikageschosses und des ersten und zweiten Obergeschos-
ses, Erweiterung Attikageschoss, Freilegung Untergeschoss und Verzicht auf Böschungs-
gestaltung, erweiterter Eingangsbereich Treppenhaus, Erweiterung Untergeschoss. Wäh-
rend der Auflage wurden keine Einsprachen gegen das Projektänderungsgesuch erhoben.
Hierauf teilte die Bauverwaltung dem Baugesuchsteller am 5. September 2023 mit, dass
sowohl die nicht überdeckte Tiefgarage als auch das über die «Umhüllung» reichende Atti-
kageschoss gegen die Bestimmungen des BauR verstossen würden. Folglich müsse die
Tiefgarage nachträglich überdeckt und das Vordach im Dachgeschoss auf das bewilligte
Mass zurückgebaut werden. Nachdem der Rechtsvertreter des Baugesuchstellers hierzu
am 31. Oktober 2023 Stellung genommen hatte, fasste der Stadtrat Buchs am 22. April
2024 folgenden Beschluss: Das Projektänderungsgesuch über die wohnungsinterne Raum-
aufteilung, die Erstellung der Abstellräume auf den Terrassen des ersten und zweiten Ober-
geschosses sowie die Erweiterung des Eingangsbereichs werde im Sinn der Erwägungen
genehmigt (Ziffern 1 und 2 sowie 4). Das Projektänderungsgesuch über die Erstellung der
Abstellräume im Dachgeschoss werde abgelehnt (Ziffer 3). Das Projektänderungsgesuch
über den Neubau des Abstellraums im Untergeschoss werde im Sinn der Erwägungen und
unter der Auflage genehmigt, dass dieses überdeckt auszuführen und mit einer Böschung
zu versehen sei (Ziffer 5). Das Projektänderungsgesuch über die Erweiterung des
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Dachgeschosses werde abgelehnt. Das Dachgeschoss sei auf das bewilligte Mass im Sinn
der Erwägungen zurückzubauen (Ziffer 6). Das Projektänderungsgesuch über die Freile-
gung des Untergeschosses und des Verzichtes auf die Böschungsgestaltung werde abge-
lehnt. Das Untergeschoss sei zu überdecken und es sei die Böschung zu erstellen (Ziffer 7).
Die Wiederherstellung des bewilligten Zustandes sei bis zum 1. Oktober 2024 auf Kosten
der Bauherrschaft vorzunehmen (Ziffer 8). Die weiteren Dispositivziffern betrafen die Straf-
androhung für den Fall der Nichtbefolgung der Anordnungen (Ziffer 9), die Androhung der
Ersatzvornahme (Ziffer 10) und die Gebühr (Ziffer 11). Zur Begründung führte der Stadtrat
unter anderem aus, das umstrittene Attikageschoss sei am 30. März 2020 noch bewilligt
worden. Dies sei gestützt auf die damalige langjährige Praxis erfolgt, dass beim Bau von
dem eigentlichen Baukörper vorgelagerten Balkonen bzw. Terrassen die Fassadenlinie
nicht entlang des eigentlichen Baukörpers vorlaufend angenommen worden sei, sondern
entlang der vertikal dem Baukörper vorgelagerten Balkonbrüstungen. Inzwischen sei auf-
grund der Rechtsprechung aber klar, dass Balkone nicht zum massgeblichen Baukörper
zählten. Der Stadtrat habe daher seine Praxis geändert und an die departementale und
verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung angepasst. Das erstellte Attikageschoss verletze
Art. 4 Abs. 3 BauR und sei nicht bewilligungsfähig. Daran ändere nichts, dass im Rahmen
späterer Bewilligungen der Photovoltaikanlage und eines Ofeneinbaus im Attikageschoss
die Plandarstellung des Dachgeschosses nicht beanstandet worden sei, weil das Attikage-
schoss selbst gar nicht Gegenstand der damaligen Verfahren gewesen sei. Betreffend das
Untergeschoss hielt der Stadtrat fest, da dieses nicht überdeckt ausgeführt worden sei, falle
die Privilegierung gemäss Art. 6 Abs. 4 BauR (reduzierter Grenzabstand für Unterge-
schosse, die unter dem gestalteten Terrain liegen) dahin. Das Untergeschoss müsse folg-
lich gegenüber den Grundstücken Nrn. 0004_ und 0005_ den ordentlichen Grenzabstand
einhalten. Dies sei nicht der Fall. Dass der Stadtplaner die Umgebungsplanung genehmigt
habe, führe nicht dazu, dass die Abstandsbestimmungen nicht eingehalten werden müss-
ten. Die Abweichung bei der Erstellung des Attikageschosses und die fehlende Überde-
ckung des Untergeschosses seien nachträglich nicht bewilligungsfähig. Der Rückbau des
Attikageschosses auf das bewilligte Mass und die nachträgliche Überdeckung der Tiefga-
rage seien verhältnismässig (act. G 9/I/1 Beilage 1).
c.
Den gegen diesen Beschluss von A.__ und der STWEG erhobenen Rekurs vom 7. Mai
2024, mit welchem unter anderem die Aufhebung der Ziffern 3, 5 (hinsichtlich der Auflage,
dass das Untergeschoss mit einer Böschung zu versehen sei) sowie 6 bis 11 des Beschlus-
ses beantragt wurde, wies das Bau- und Umweltdepartement mit Entscheid vom 17. Sep-
tember 2024 ab (Dispositivziffer 1a). Ziffer 8 des Beschlusses wurde wie folgt angepasst:
«Die Wiederherstellung des bewilligten Zustands hat innert fünf Monaten nach Rechtskraft
dieses Entscheids auf Kosten der Bauherrschaft erfolgt zu sein. Die Umsetzung ist der
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Bauverwaltung zu melden.» Den Rekurrenten wurde die Entscheidgebühr von CHF 3’000
unter solidarischer Haftung auferlegt, unter Anrechnung des von A.__ geleisteten Kosten-
vorschusses von CHF 1’800 (Dispositivziffer 2). Die Begehren um Erstattung ausseramtli-
cher Kosten wurden abgewiesen (Dispositivziffer 3; act. G 9 I/1).
B.
a.
Gegen diesen Rekursentscheid erhoben A.__ (Beschwerdeführer 1) und die STWEG (Be-
schwerdeführerin 2) mit Eingabe von Rechtsanwalt R. Lippuner vom 2. Oktober 2024 Be-
schwerde mit den Rechtsbegehren, der Entscheid sei vollumfänglich und der Beschluss
vom 22. April 2024 sei in den Ziffern 3, 5 (hinsichtlich der Auflage, dass das Untergeschoss
mit einer Böschung zu versehen sei) sowie 6 bis 11 aufzuheben (Ziffer 1). Es sei festzustel-
len, dass die von der Beschwerdegegnerin am 30. März 2020 erteilte Baubewilligung (BG
Nr. 0002_) nicht widerrufen oder aufgehoben worden sei. Weiter sei festzustellen, dass die
durch die Beschwerdegegnerin am 13. Oktober 2022 erfolgte Genehmigung des Umge-
bungsplans nicht widerrufen oder aufgehoben worden sei (Ziffer 2). Das nachträgliche Bau-
gesuch vom 30. November bzw. 20. Dezember 2022 (Nr. 0003_) sei zu bewilligen bezüglich
Erstellung der Abstellräume auf dem Dachgeschoss, Erweiterung des Dachgeschosses
und Verzicht auf die Böschungsgestaltung. Eventualiter sei die Beschwerdegegnerin anzu-
weisen, die nachträgliche Baubewilligung für die Erstellung der Abstellräume auf dem Dach-
geschoss, die Erweiterung des Dachgeschosses und den Verzicht auf die Böschungsge-
staltung zu erteilen. Subeventualiter sei auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zu-
stands zu verzichten bezüglich der Erstellung der Abstellräume auf dem Dachgeschoss,
der Erweiterung des Dachgeschosses und des Verzichts auf die Böschungsgestaltung.
Subsubeventualiter sei die Beschwerdegegnerin (Stadtrat) anzuweisen, den Verzicht auf
die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu verfügen betreffend die Abstell-
räume auf dem Dachgeschoss, die Erweiterung des Dachgeschosses und den Verzicht auf
die Böschungsgestaltung (Ziffer 3). Unter erst-, zweit- und drittinstanzlicher Kosten- und
Entschädigungsfolge (zuzüglich Mehrwertsteuer) zu Lasten der Beschwerdegegnerin (Zif-
fer 4). Mit Eingabe vom 4. November 2024 ergänzten die Beschwerdeführer 1 und 2 ihre
Beschwerde (act. G 6).
b.
In der Vernehmlassung vom 15. November 2024 beantragte die Vorinstanz die Abweisung
der Beschwerde. Zur Begründung verwies sie auf den angefochtenen Entscheid (act. G 8).
Die Beschwerdegegnerin verzichtete stillschweigend auf eine Vernehmlassung (act. G 11).
Am 1. Mai 2025 teilte Rechtsanwalt Lippuner dem Gericht mit, dass er die STWEG nicht
mehr vertrete. Auf Rückfrage des Verwaltungsgerichts zur Vertretung der
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Stockwerkeigentümer teilte Rechtsanwalt Florian Németh, Au, am 21. Mai 2025 mit, dass
ihn C.__ (Miteigentümerin STWEG, Wohnung im Dachgeschoss Nord; nachstehend: Be-
schwerdebeteiligte 1) mit der Interessenwahrung beauftragt habe (act. G 14 f.). Rechtsan-
wältin Lisa Stöckli, Uznach, teilte am 22. Mai 2025 mit, dass sie von D.__ und E.__ (Mitei-
gentümer STWEG; nachstehend: Beschwerdebeteiligte 2 und 3) mit der Interessenwahrung
beauftragt worden sei (act. G 17). Mit Schreiben vom 22. Mai 2025 (act. G 18) gab Rechts-
anwalt Enrico Mattiello, Rorschach, bekannt, dass er mit der Wahrung der Interessen der
STWEG (Beschwerdeführerin 2) beauftragt worden sei (Beschluss der STWEG vom 30.
April 2025; act. G 18.1). Rechtsanwältin Stöckli teilte nach Akteneinsicht am 15. August
2025 mit, dass sie die Beschwerdebeteiligten 2 und 3 nicht mehr vertrete
(act. G 31). Mit Eingaben ihrer Rechtsvertreter vom 22. September 2025 äusserten sich die
Beschwerdebeteiligte 1 und die Beschwerdeführerin 2 zur Streitsache (act. G 36 und 38).
Hierzu ging eine Stellungnahme des Beschwerdeführers 1 vom 29. September 2025 ein
(act. G 40).
Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
1. Eintreten
Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 59 Abs. 1 des Ge-
setzes über die Verwaltungsrechtspflege; sGS 951.1, VRP). Der Beschwerdeführer 1 ist als
Mitglied der STWEG und Empfänger des angefochtenen Entscheids zur Erhebung der Be-
schwerde befugt (Art. 64 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VRP). Die Beschwerdeführerin 2
ist als Personenvereinigung als solche handlungs- und prozessfähig (Art. 8 Abs. 1 und 9
Abs. 1 VRP i.V.m. Art. 712l Abs. 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches; SR 210, ZGB;
BGer 1C_307/2012 vom 15. November 2012 E. 1.4) und ebenfalls zur Beschwerdeführung
berechtigt (vgl. Beschluss vom 30. April 2025; act. G 18.1 Ziffer 10c). Die Beschwerdebe-
teiligten 1 bis 3 sind als Mitglieder der STWEG zur Teilnahme am Verfahren legitimiert. Die
Beschwerde vom 2. Oktober 2024 (act. G 1) mit Beschwerdeergänzung vom 4. November
2024 (act. G 6) wurde rechtzeitig erhoben und erfüllt in formeller und inhaltlicher Hinsicht
die gesetzlichen Anforderungen (Art. 64 in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1
VRP). Darauf ist einzutreten.
2. Streitgegenstand
Streitig ist, ob die Vorinstanz im angefochtenen Rekursentscheid zu Recht den Beschluss
der Beschwerdegegnerin vom 22. April 2024 bestätigte, worin diese unter anderem das
Projektänderungsgesuch über die Erstellung der Abstellräume auf dem Dachgeschoss
ablehnte (Ziffer 3), das Projektänderungsgesuch über den Neubau des Abstellraums im
Untergeschoss im Sinn der Erwägungen und unter der Auflage genehmigte, dass dieses
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überdeckt auszuführen und mit einer Böschung zu versehen sei (Ziffer 5), das Projektän-
derungsgesuch über die Erweiterung des Dachgeschosses ablehnte und dessen Rückbau
auf das bewilligte Mass im Sinn der Erwägungen anordnete (Ziffer 6), das Projektände-
rungsgesuch über die Freilegung des Untergeschosses und des Verzichtes auf die Bö-
schungsgestaltung ablehnte und die Überdeckung des Untergeschosses bzw. Erstellung
der Böschung anordnete (Ziffer 7) sowie die Wiederherstellung des bewilligten Zustandes
auf Kosten der Bauherrschaft verfügte; letzteres unter Androhung von Ungehorsams-Strafe
und Ersatzvornahme (Ziffer 8-11; act. G 9/I/1 Beilage).
3. Rechtliche Ausgangslage
3.1.
Der erstinstanzliche Entscheid der Beschwerdegegnerin datiert vom 22. April 2024 und
erging damit nach Inkrafttreten des Planungs- und Baugesetzes (sGS 731.1, PBG) am
1. Oktober 2017 (nGS 2017-049). Mit Blick auf das Kreisschreiben Übergangsrechtliche
Bestimmungen im Planungs- und Baugesetz [PBG] vom 8. März 2017, Baudepartement,
Juristische Mitteilungen 2017/I/1 S. 3 f., bleibt das bis 30. September 2017 gültige Gesetz
über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht (Baugesetz; nGS 32-47, BauG, in der
Fassung vom 1. Januar 2015) insoweit weiterhin anwendbar, als der kommunale Zonen-
plan und das Baureglement der Beschwerdegegnerin im Hinblick auf die Umsetzung des
PBG noch nicht revidiert und in Kraft gesetzt sind. Die Bestimmungen des PBG gelten le-
diglich insoweit, als sie im Kreisschreiben für unmittelbar anwendbar erklärt werden. In Be-
zug auf die streitigen Fragen der Gewährung einer Ausnahmebewilligung und der Wieder-
herstellung des rechtmässigen Zustands sind indessen die neurechtlichen Bestimmungen
des PBG anzuwenden, die für die Beschwerdeführer im Vergleich mit den Bestimmungen
des BauG tendenziell eher günstiger ausfallen (Ausnahmebewilligung, Art. 108 PBG) oder
zumindest einen vergleichbaren Inhalt aufweisen (Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustands, Art. 159 PBG; vgl. Art. 173 Abs. 2 PBG). In der Literatur wird in diesem Sinn die
Ansicht vertreten, dass Art. 108 PBG für Abweichungen von Bestimmungen altrechtlicher
Baureglemente anzuwenden ist (M. E. LOOSER, in: Bereuter/Frei/Ritter [Hrsg.], Kommentar
zum Planungs- und Baugesetz des Kantons St. Gallen, 2020, N 4 zu Art. 108 PBG;
VerwGE B 2023/194 vom 11. März 2024 E. 2).
3.2.
Nach Art. 4 Abs. 3 lit. a BauR gelten als Dachgeschosse Geschosse, die von der maximalen
Gebäudehöhe aus gemessen unter einem Winkel von 60° von der Fassade zurückliegen
(max. Umhüllung). Diese Beschränkung gilt nur auf den Gebäudelängsseiten (Art. 4 Abs. 3
Satz 2 BauR mit Skizze). In der Zone WG3 gilt gemäss Art. 5 BauR ein kleiner Grenzab-
stand von 5 m und ein grosser Grenzabstand von 9 m. Bei Aufschüttungen hat der
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Böschungsfuss einen Abstand von wenigstens 0.5 m gegenüber Strassen und Trottoirs so-
wie Grundstücksgrenzen einzuhalten (Art. 6 Abs. 3 BauR). Für Untergeschosse, die unter
dem gestalteten Terrain liegen, gilt ein reduzierter Grenzabstand, der mindestens der dop-
pelten Höhendifferenz zwischen gestaltetem und gewachsenem Terrain, gemessen an der
Aussenwand des Baukörpers, entspricht (Art. 6 Abs. 4 BauR mit Skizze).
3.3.
Nach Art. 108 Abs. 1 PBG kann die Baubehörde im Einzelfall mit Erteilung einer Ausnah-
mebewilligung von Vorschriften des PBG oder des Baureglements abweichen, wenn be-
sondere Verhältnisse vorliegen oder die Durchsetzung der Vorschrift unzweckmässig und
unbillig wäre. Die Ausnahmebewilligung ist nach Art. 108 Abs. 2 PBG zulässig, wenn sie
nicht gegen den Sinn und Zweck der Vorschrift verstösst (lit. a), keine überwiegenden öf-
fentlichen Interessen verletzt (lit. b) und die Nachbarschaft nicht unzumutbar benachteiligt
(lit. c). Besondere Verhältnisse liegen nach Art. 108 Abs. 3 PBG insbesondere vor, wenn
aufgrund einer nachträglichen Wärmedämmung von Aussenwänden und Dach die Bau-
massenziffer über- oder der Grenzabstand unterschritten wird. Der Begriff der "besonderen
Verhältnisse" im Sinn von Art. 108 Abs. 1 PBG ist restriktiv auszulegen. Neben der Eigenart
des Bauwerks, der Architektur oder der Zweckbestimmung des Gebäudes können diese
insbesondere in der Topografie, Form oder Lage des Baugrundstücks oder der besseren
Wahrung öffentlicher Interessen begründet sein (ABl 2015 2399 ff., 2496). Für die Annahme
einer Ausnahmesituation bedarf es nach der Rechtsprechung triftiger Gründe, und an die
Erteilung eines Dispenses ist ein strenger Massstab zu legen. Gefordert ist ein positives
öffentliches Interesse, das geradezu die Realisierung des Bauvorhabens in der nicht regel-
konformen Ausgestaltung verlangt. Der zweite Anwendungsfall für eine Ausnahmebewilli-
gung (Unzweckmässigkeit bzw. Unbilligkeit) nimmt Bezug auf die offensichtliche Härte nach
Art. 77 Abs. 1 lit. a BauG. Die Unzweckmässigkeit oder Unbilligkeit muss in einem objekti-
ven Nachteil bestehen, den der Baugesuchsteller im Verhältnis zu Personen in gleicher
oder ähnlicher Situation durch strikte Anwendung der Baunormen erleiden würde. Die ne-
gativen Voraussetzungen in Abs. 2 von Art. 108 PBG müssen kumulativ erfüllt sein. Die
Ausnahmebewilligung darf nicht gegen den Sinn und Zweck der Norm verstossen, von der
sie befreit. Unter die öffentlichen Interessen, denen die Ausnahmebewilligung nicht zuwi-
derlaufen darf, sind unter anderem gesundheits-, feuerpolizeiliche, wohnhygienische, pla-
nerische und städtebauliche Anliegen zu subsumieren. Ferner ist einzelfallweise zwischen
den privaten Interessen der Bauherrschaft und jenen der Nachbarn abzuwägen. Mit der
Ausnahmebewilligung nach Art. 108 PBG sollen im Einzelfall Härten und offensichtliche
Unzweckmässigkeiten vermieden werden, die sich aus der strikten Anwendung der
Bauordnung ergeben und somit aussergewöhnliche Gegebenheiten nicht berücksichtigen.
Die Ausnahmebewilligung soll aber die Ausnahme bleiben, und es soll damit nicht die Ge-
setzgebung umgangen und eine Normkorrektur bewirkt werden. Die Ausnahmebewilligung
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darf nicht dazu eingesetzt werden, generelle Gründe zu berücksichtigen, die sich praktisch
immer anführen liessen. Auf diesem Weg würde ansonsten materiell das Gesetz geändert
(LOOSER, a.a.O., N 2 und 5 zu Art. 108 PBG). Aufgrund der Formulierung als «Kann-Be-
stimmung» und der Notwendigkeit der Interessenabwägung besitzt die Behörde einen Er-
messensspielraum für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung; dabei ist sie jedoch an das
Gleichbehandlungsgebot und das Willkürverbot gebunden. Ein Rechtsanspruch auf eine
Ausnahmebewilligung besteht nicht (VerwGE B 2023/194 vom 11. März 2024 E. 6.2 m.H.;
LOOSER, a.a.O., N 17 zu Art. 108 PBG).
3.4.
Die Baubehörde der politischen Gemeinde entscheidet über Baugesuche (Art. 135 PBG).
Sie ist auch für Anordnung und Vollzug der entsprechenden Zwangsmassnahmen zustän-
dig (Art. 158 PBG; anwendbar gestützt auf den Anhang zum Kreisschreiben «Übergangs-
rechtliche Bestimmungen im PBG» vom 8. März 2017). Die zuständige Gemeindebehörde
verfügt unter anderem die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands, wenn durch die
Errichtung von Bauten und Anlagen ohne Bewilligung oder auf andere Weise ein unrecht-
mässiger Zustand geschaffen wird (vgl. Art. 159 Abs. 1 lit. d PBG). Die für den unrechtmäs-
sigen Zustand verantwortlichen Personen wirken im Wiederherstellungsverfahren mit. Wird
innert angesetzter Frist kein Vorschlag für die Wiederherstellung vorgelegt, legt die politi-
sche Gemeinde die Wiederherstellungsmassnahme im Rahmen des pflichtgemässen Er-
messens fest (Art. 159 Abs. 2 PBG). Können Bauten und Anlagen aufgrund materieller
Rechtswidrigkeit auch nachträglich nicht bewilligt werden, folgt daraus indes noch nicht not-
wendigerweise, dass sie zurückgebaut werden müssen. Vielmehr sind in jedem Fall die
allgemeinen verfassungsrechtlichen Prinzipien des Bundesrechts, insbesondere die
Grundsätze der Verhältnismässigkeit und des Schutzes des guten Glaubens zu berücksich-
tigen (vgl. B. HEER, St. Gallisches Bau- und Planungsrecht, Bern 2003, Rz. 1210). Der
Grundsatz der Verhältnismässigkeit besagt, dass eine Rückbauverfügung nur erlassen wer-
den darf, wenn diese Massnahme bei objektiver Betrachtung als einzige geeignet und er-
forderlich erscheint, um einen aktuellen baurechtswidrigen Zustand zu beheben. Sie hat zu
unterbleiben, wenn die Abweichung von den Bauvorschriften nur geringfügig ist, wenn der
Rückbau nicht im öffentlichen Interesse liegt oder wenn die berührten öffentlichen Interes-
sen den Schaden, der einem Eigentümer aus dem Abbruch erwächst, nicht zu rechtfertigen
vermögen und der Bauherr gutgläubig angenommen hat, die von ihm ausgeübte Nutzung
sei rechtmässig. Hierbei wird vorausgesetzt, dass die grundsätzliche Bewilligungspflicht für
Bauvorhaben allgemein bekannt ist (vgl. HEER, a.a.O., Rz. 1211; BGE 123 II 255, 111 Ib
224; GVP 1982 Nr. 17; BGer 1C_347/2017 vom 23. März 2018 E. 6.3; BGer 1C_198/2018
vom 19. Februar 2019 E. 2.6). Auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit kann sich zwar
auch der bösgläubige Bauherr berufen. Er muss aber in Kauf nehmen, dass die Behörden
aus grundsätzlichen Erwägungen, namentlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der
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baurechtlichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zu-
standes erhöhtes Gewicht beimessen und die dem Bauherrn allenfalls erwachsenden
Nachteile nicht oder nur in verringertem Mass berücksichtigen (VerwGE B 2018/41 vom
19. November 2018 E. 2.3 m.H.; vgl. auch WALDMANN, in: Griffel/Liniger/Rausch/Thurnherr
[Hrsg.], Fachhandbuch Öffentliches Baurecht, Zürich 2016, Rz. 6.39 bis 6.42; BGer
1C_280/2022 vom 15. März 2024 E. 4.2). Art. 159 Abs. 1 PBG zählt die Zwangsmittel im
Bereich des Planungs- und Baurechts auf. Die Voraussetzungen der Ersatzvornahme rich-
ten sich indes nach Art. 105 VRP (vgl. LOOSER/LOOSER in: Rizvi/Schindler/Cavelti [Hrsg.],
Praxiskommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege, Zürich/St. Gallen 2020
N 2 und 8 zu Art. 105 VRP). Der politischen Gemeinde kommt bei der Festlegung einer
Wiederherstellungsmassnahme ein Ermessen zu (Art. 159 Abs. 2 PBG), das bei pflichtge-
mässer Ausübung durch die Gemeindeautonomie (Art. 50 BV) geschützt ist (BGer
1C_119/2023 vom 25. Juli 2023 E. 2.2 und 4.1).
4. Standpunkte der Parteien
4.1. Vorinstanz
Nachfolgend sind die Ausführungen der Vorinstanz zum Dahinfallen der ursprünglichen
Baubewilligung vom 30. März 2020 (E. 4.1.1.), zur Bewilligungsfähigkeit des Attikageschos-
ses (E. 4.1.2) und des Untergeschosses (E. 4.1.3), zur Ausnahmebewilligung (E. 4.1.4), zur
Wiederherstellung (E. 4.1.5) und zum Verzicht auf eine solche aus Gründen des Vertrau-
ensschutzes (E. 4.1.6) wiederzugeben.
4.1.1.
Die Vorinstanz erwog im angefochtenen Entscheid unter anderem, die Behauptung des
Beschwerdeführers 1, das damalige Baugesuch (Nr. 0002_) sei nicht zurückgezogen wor-
den, entbehre jeder Grundlage. Im Weiteren habe die Beschwerdegegnerin mit (in Rechts-
kraft erwachsener) Verfügung vom 27. September 2022 ausdrücklich wegen des am 6. Juli
2020 erfolgten Baugesuch-Rückzugs eine Kostenverfügung erlassen. Mit dem Rückzug
des Baugesuchs Nr. 0002_ sei nicht nur das damalige Rekursverfahren, sondern auch die
Baubewilligung vom 30. März 2020 gegenstandslos geworden. Ein Widerruf der Baubewil-
ligung sei somit weder nötig noch möglich gewesen. Dass das damalige Baubewilligungs-
verfahren – wie das Rekursverfahren – nicht auch noch förmlich mit Abschreibungsbe-
schluss von der Baubewilligungsbehörde beendet worden sei, vermöge hieran nichts zu
ändern. Einem Abschreibungsbeschluss wäre nur deklaratorische Wirkung zugekommen.
Der Beschwerdeführer 1 habe im Schreiben vom 6. Juli 2020 die Einreichung eines neuen
Baugesuchs angekündigt und dies am 14. Juli 2020 getan (Baugesuch Nr. 0003_; act. G 2
S. 12 f.).
B 2024/195 10/31

4.1.2.
Dem Beschwerdeführer 1 sei – so die Vorinstanz weiter – zuzustimmen, dass der Begriff
des Attikageschosses im BauG nicht geregelt sei. Folglich richte sich die Beurteilung der
Zulässigkeit eines Attikageschosses nach den kommunalen Bauvorschriften. Der Wortlaut
von Art. 4 Abs. 3 lit. a BauR und die dazugehörige Skizze zeigten klar, dass das Mass des
Zurückliegens des Attikageschosses von der Gebäudefassade das entscheidende Krite-
rium für dessen Beurteilung sei. Nach der Rechtsprechung würden als Gebäudefassade
von Wohnbauten nur die tragenden, im Regelfall bis auf die Fensteröffnungen geschlosse-
nen und Witterungsschutz bietenden Gebäudeabschlüsse gelten, wie die Aussenwände
und das Dach, die auch die energetisch erforderliche Isolation nach aussen aufweisen wür-
den. Der Gebäudefassade vorgelagerte Stützen würden dagegen, gleich wie offene oder
geschlossene Balkone, Balkonbrüstungen und -geländer oder thermisch nicht relevante
Balkonverglasungen, nicht als Aussenfassade betrachtet. Dies bedeute, dass auch vorlie-
gend das umstrittene Attikageschoss unter einem Winkel von 60° von der Längsfassade
des MFH zurückversetzt sein müsste. Das Attikageschoss halte diese Vorgabe nicht ein,
sondern liege nur von den (dieser Fassade) vorgelagerten Balkonen zurück. Das Projektän-
derungsgesuch sei nicht ordentlich bewilligungsfähig (act. G 2 S. 13-15).
4.1.3.
Die Vorinstanz legte sodann dar, für die Einhaltung der Grenzabstandsprivilegierung von
Art. 6 Abs. 4 BauR reiche es nicht, bloss die Decke eines aus dem gewachsenen Boden
herausragenden Untergeschosses mit Erde zu überdecken und dessen Fassade selbst
sichtbar zu lassen. Damit ein Untergeschoss tatsächlich als «unter dem gestalteten Terrain
liegend» anerkannt werden könne, müsse es gänzlich unterirdisch sein, also vollständig
unter dem gestalteten Terrain liegen. Dies bedeute wiederum, dass die Fassade des Un-
tergeschosses zwingend vorgeschüttet und demzufolge eine Böschung gestaltet werden
müsse. Bei solchen Aufschüttungen habe der Böschungsfuss einen Abstand von wenigs-
tens 0.5 m gegenüber Strassen und Trottoirs sowie Grundstückgrenzen einzuhalten (Art. 6
Abs. 3 BauR). Im Rahmen der Bauausführung hätten die Beschwerdeführer auf die Erstel-
lung der Böschung verzichtet. Sie würden sich darauf berufen, dass sie in der Baubewilli-
gung vom 2. November 2020 (lit. s, Umgebungsgestaltung) lediglich dazu verpflichtet wor-
den seien, vor Inangriffnahme der Umgebungsgestaltung einen Umgebungsplan zur Ge-
nehmigung einzureichen; dieser enthalte einen Verzicht auf die Böschungen und sei vom
Stadtplaner am 13. Oktober 2022 genehmigt worden, womit der Verzicht auf die Ausführung
der Böschungen im nachlaufenden Bewilligungsverfahren rechtmässig bewilligt worden sei
und es somit keinen Wiederherstellungsgrund gebe (act. G 2 S. 15 f.). Mit ihrer Argumen-
tation würden die Beschwerdeführer zum einen verkennen, dass die Ausführung eines mit
Erdreich überdeckten Untergeschosses keine Frage der Umgebungsgestaltung sei. Diese
beziehe sich in der Regel nur auf Terrain- und Platzgestaltungen (Parkplätze, Vorplätze,
B 2024/195 11/31

Kinderspielplätze) sowie Pflanzungen und Anpassungsarbeiten. Nur solche Gestaltungs-
massnahmen ohne jeglichen Koordinationsbedarf mit dem Baugesuch könnten Gegen-
stand eines nachlaufenden Bewilligungsverfahrens sein. Die streitige Überdeckung sei
keine untergeordnete Terraingestaltungsmassnahme, sondern eine «conditio sine qua
non» für die Erteilung der Baubewilligung für das aus dem gewachsenen Terrain herausra-
gende Untergeschoss. Zum anderen sei auch kein nachlaufendes Bewilligungsverfahren
durchgeführt worden. Dem Stadtplaner komme keine Baubewilligungskompetenz für eine
Grenzabstandsunterschreitung zu. Aufgrund des von ihm «genehmigten» Umgebungs-
plans hätten die Beschwerdeführer nicht von einer rechtsgültigen Dispens von der Einhal-
tung der Grenzabstandsbestimmungen ausgehen können. Das Projektänderungsgesuch
sei auch in diesem Punkt zu Recht nicht bewilligt worden. Weder für den Ausbau des Atti-
kageschosses noch für die Freilegung des Untergeschosses lägen Bewilligungen vor.
Beide baulichen Abweichungen hätten von der Beschwerdegegnerin auch nachträglich
nicht ordentlich bewilligt werden können (act. G 2 S. 16-18).
4.1.4.
Hinsichtlich der Erteilung einer Ausnahmebewilligung führte die Vorinstanz aus, die von den
Beschwerdeführern vorgebrachten Argumente (berechtigtes Vertrauen auf die Bewilli-
gungsfähigkeit der Ausführungsvariante des Attikageschosses, erschwerte Verkäuflichkeit
der Attikawohnungen nach Rückbau, Minderwertforderungen gegenüber dem Beschwer-
deführer 1, Unverhältnismässigkeit der Rückbaukosten von rund CHF 930’000) würden
eine solche nicht rechtfertigen. Sie begründeten keine (für die Erteilung einer Ausnahme-
bewilligung erforderlichen) besonderen Verhältnisse. Weil dem Stadtplaner keinerlei Bau-
bewilligungskompetenz zustehe, könne er auch keine Ausnahmebewilligung erteilen. Zu-
dem stelle seine «Genehmigung» des Umgebungsplans vom 13. Oktober 2022 auch keine
rechtsgenügliche Ausnahmesituation dar, andernfalls eine Baubehörde regelmässig ge-
zwungen wäre, als Folge von Zuständigkeitsüberschreitungen oder Fehlauskünften von
Verwaltungsangestellten Ausnahmebewilligungen zu erteilen. Die weiter angeführten
«Probleme» seien allesamt selbst verschuldet. Allfällig künftig erschwerter Unterhalt, der
aus in Abweichung von der Baubewilligung verlegten Entwässerungs- und Werkleitungen
resultieren solle, begründe jedenfalls keine Ausnahmesituation (act. G 2 S. 19 f.).
4.1.5.
Mit Schreiben vom 5. September 2023 sei dem Beschwerdeführer 1 von der Beschwerde-
gegnerin angezeigt worden, dass sowohl die nicht überdeckte Tiefgarage als auch das über
die «Umhüllung» hinausreichende Attikageschoss gegen die Bestimmungen des BauR
verstossen würden und das am 30. November 2022 eingereichte nachträgliche Baugesuch
demzufolge nicht bewilligungsfähig sei. Dem Beschwerdeführer 1 sei der Erlass einer Wie-
derherstellungsverfügung in Aussicht gestellt und die Möglichkeit eingeräumt worden, bis
B 2024/195 12/31

22. September 2023 zum Verfügungsentwurf Stellung zu nehmen. Der Vertreter des Be-
schwerdeführers 1 habe sich innert erstreckter Frist am 31. Oktober 2023 geäussert. Der
Einwand der Beschwerdeführer, sie seien von der Beschwerdegegnerin nicht aufgefordert
worden, Massnahmen zur Beseitigung des vermeintlich rechtswidrigen Zustands vorzu-
schlagen und sich zu den Rückbaukosten zu äussern, sei unter diesen Umständen nicht
nachvollziehbar. Dem Beschwerdeführer 1 sei von der Beschwerdegegnerin aufgezeigt
worden, welche Wiederherstellungsmassnahmen sie anzuordnen gedenke. Es wäre Auf-
gabe des anwaltlich vertretenen Beschwerdeführers 1 gewesen, andere Vorschläge zu un-
terbreiten oder sich zur allfälligen Unverhältnismässigkeit der in Betracht gezogenen Mas-
snahmen zu äussern. Dies habe er unterlassen und sich darauf beschränkt, die nachträgli-
che Bewilligungsfähigkeit der baulichen Massnahmen zu betonen. Dass er seinen Gehörs-
anspruch nicht weiter genutzt habe, habe er selbst zu vertreten (act. G 2 S. 20 f.). Am
Rückbau des Attikageschosses und an der Überdeckung des Untergeschosses bestehe ein
bedeutendes öffentliches Interesse. Mildere Massnahmen als der vollständige Rückbau
würden nicht vorgebracht und seien auch nicht ersichtlich (act. G 2 S. 22 f.). Die Wieder-
herstellung sei den Beschwerdeführern sodann auch zumutbar. Die Kosten des Rückbaus
seien mit rund 1 Mio. Franken zwar beträchtlich. Zumindest der Beschwerdeführer 1 müsse
indes in Kauf nehmen, dass dem Interesse an der Wiederherstellung erhöhtes Gewicht
beigemessen werde, weil er nicht gutgläubig gewesen sei. Er sei wider besseres Wissen
von der erteilten Baubewilligung abgewichen. Seinem Architekten sei mit Mail vom 15. Juli
2020 vom Bausekretär mitgeteilt worden, dass das Attikageschoss unbedingt anzupassen
sei, weil die Terrasse eine Überdachung aufweise, welche die «Umhüllung» überschreite.
Dies habe der Bausekretär mit einem weiteren Mail zu einem überarbeiteten Plan erneut
bestätigt. Erst danach sei das Baugesuch Nr. 0003_ dann letztmals korrigiert, dem Bewilli-
gungsverfahren unterstellt und am 2. November 2020 bewilligt worden. Bei dieser Vorge-
schichte könne nicht von Gutgläubigkeit des Beschwerdeführers 1 ausgegangen werden.
Diese sei auch mit Bezug auf die Überdeckung des Untergeschosses nicht gegeben (act.
G 2 S. 23).
4.1.6.
Hinsichtlich des Vorbringens der Beschwerdeführer, die Beschwerdegegnerin habe noch
am 9. November 2020 (F.__-weg) und am 15. August 2022 (G.__-strasse) eine vergleich-
bare Attikageschossgestaltung nach alter Praxis bewilligt, stellte sich die Vorinstanz auf den
Standpunkt, dass die Beschwerdeführer aus der am 9. November 2020 unrechtmässig er-
teilten Bewilligung nichts zu ihren Gunsten ableiten könnten, nachdem die Beschwerdegeg-
nerin nicht in ständiger Praxis vom Baureglement abweiche und zudem erkläre, künftig
stets gesetzeskonform entscheiden zu wollen. In Bezug auf das Gebäude an der
G.__-strasse räume der Beschwerdeführer 1 selbst ein, dass das dortige Attikageschoss
an den Längsseiten die maximal zulässige «Umhüllung» einhalte. Sodann könne der
B 2024/195 13/31

Beschwerdeführer 1 nicht als gutgläubig betrachtet werden, womit er sich hinsichtlich des
abweichenden Attikageschossausbaus nicht auf den Vertrauensgrundsatz berufen könne.
Daran ändere auch der Umstand nichts, dass die Bauverwaltung am 30. März 2022 die
Baubewilligung für die Installation einer Photovoltaikanlage auf dem Dach des Attikage-
schosses bewilligt habe, weil zum einen die Dachfläche des Attikageschosses nicht Ge-
genstand des damaligen Verfahrens gewesen sei und zum anderen allgemein hätte be-
kannt sein müssen, dass die Bauverwaltung im Meldeverfahren keine baulichen Änderun-
gen am Attikageschoss bewilligen könne. Gleiches gelte für die am 16. Dezember 2022
erteilte Bewilligung für ein Cheminée in einer Wohnung des Attikageschosses. Dem Be-
schwerdeführer 1 hätten die Verfahrensbestimmungen für eine Abweichung von bewilligten
Plänen bekannt sein müssen, weshalb er sich nicht mit Erfolg auf den Vertrauensschutz
berufen könne (act. G 2 S. 24 f.).
4.2. Beschwerdeführer
Die Beschwerdeführer äusserten beschwerdeweise ihre Ansichten zur Bewilligung und Be-
willigungsfähigkeit betreffend das Dachgeschoss (dazu nachfolgende E. 4.2.1) und das Un-
tergeschoss (E. 4.2.2), zur Ausnahmebewilligung (E. 4.2.3) und zum Rückbau (E. 4.2.4).
4.2.1.
Die Beschwerdeführer wenden gegen den vorinstanzlichen Entscheid ein, zwei der mit dem
angefochtenen Beschluss abgelehnten Projektänderungen (gesamte Dachhülle ein-
schliesslich der beiden Abstellräume) seien von der Beschwerdegegnerin am 30. März
2020 bewilligt worden. Die weitere streitige Projektänderung (Verzicht auf Böschungsge-
staltung) sei mit Umgebungsplan vom 13. Oktober 2022 genehmigt worden. Das Schreiben
vom 6. Juli 2020 (act. G 9/I/4 3.39 Beilage) enthalte keine klare und ausdrückliche Erklä-
rung, das Baugesuch zurückzuziehen oder auf die Bewilligung zu verzichten. Weder eine
Erklärung des Beschwerdeführers 1 in einem anderen Verfahren (act. G 2 E. 3.1) noch eine
Kostenverfügung der Beschwerdegegnerin (act. G 2 E. 3.2) stellten eine klare, ausdrückli-
che und unbedingte Rückzugserklärung dar. Das Verfahren BG 0002_ sei durch die Be-
schwerdegegnerin nie formell infolge Rückzugs als gegenstandslos abgeschrieben worden.
Auch sei die erteilte Bewilligung nicht aufgehoben oder widerrufen worden. Daher sei sie
nach wie vor massgeblich, womit die Prüfung einer nachträglichen Baubewilligungsfähigkeit
zum vornherein obsolet sei. Aber selbst wenn die Baubewilligung vom 30. März 2020 for-
mell aufgehoben oder widerrufen worden wäre, würde sie aufgrund der Besitzstandsgaran-
tie, des Vertrauensschutzes und den einschränkenden Voraussetzungen für Praxisände-
rungen dennoch weiterhin materielle Rechtswirkungen entfalten. Dass sich der angefoch-
tene Entscheid nur am Rand mit diesen Rügen auseinandersetze, verletze das Recht der
Beschwerdeführer auf Begründung (act. G 1 S. 4-6 und S. 17-19).
B 2024/195 14/31

Die Erklärung des Beschwerdeführers 1 vom 6. Juli 2020 habe sich nicht auf eine Praxis-
änderung bezüglich der Festlegung der maximalen Umhüllung bezogen, sondern auf eine
Gesetzesänderung bezüglich der Ausnützungsziffer. Von der Praxisänderung der Be-
schwerdegegnerin habe der Beschwerdeführer 1 erst mit Zustellung des Beschlusses (vom
22. April 2022) erfahren. Die im Beschluss vom 22. April 2022 zur Begründung der Praxis-
änderung zitierten Entscheide (VerwGE B 2020/86 vom 6. November 2020; BDE 2020 Nr. 6
vom 6. Februar 2020) hätten andere Gemeinden betroffen. Nach der bisherigen Praxis der
Beschwerdegegnerin hätten Balkone zur Festlegung der maximalen Umhüllung gezählt.
Zum Zeitpunkt der Erteilung der Bewilligung am 30. März 2020 sei der Entscheid BDE 2020
Nr. 6 bereits bekannt und zum damaligen Zeitpunkt offenbar kein Grund für eine Praxisän-
derung gewesen. Jedenfalls habe die Beschwerdegegnerin damals die Bewilligung erteilt
und den Beschwerdeführer 1 nicht darauf hingewiesen, dass sie eine Praxisänderung er-
wäge. Hätte der Beschwerdeführer 1 Kenntnis von der Praxisänderung gehabt, hätte er das
(von Seiten der Bauverwaltung empfohlene und vorbereitete) Schreiben vom 6. Juli 2020
nie unterzeichnet. Es sei sodann weder dargetan noch ersichtlich, dass die Voraussetzun-
gen für eine zulässige Praxisänderung hinsichtlich der Festlegung der maximalen Umhül-
lung vorgelegen hätten. Die Umschreibung der Geschosse sei den kommunalen Bauregle-
menten zu entnehmen. Es könne daher kein ernsthafter und sachlicher Grund für die Än-
derung einer jahrzehntelang bestehenden Praxis vorliegen, nur weil in anderen Gemeinden
eine andere Regelung oder Praxis Anwendung finde. Weshalb es aufgrund des Entscheids
BDE 2020 Nr. 6 einen zwingenden Grund für eine Praxisänderung gegeben habe, sei nicht
ersichtlich. Dieser am 28. Mai 2020 publizierte Entscheid sei erst mit dem VerwGE
B 2020/86 vom 6. November 2020 bestätigt worden, welcher seinerseits erst am 8. Dezem-
ber 2020 rechtskräftig und publiziert geworden sei. Die (geänderte) Praxis des Bau- und
Umweltdepartements habe somit im Zeitpunkt der Erteilung der Baubewilligung am
30. März 2020 noch gar nicht bestanden. Die «neue» Praxis sei zum Zeitpunkt der Erklä-
rung des Beschwerdeführers 1 vom 6. Juli 2020 und auch zum Zeitpunkt der Erteilung der
Baubewilligung für das zweite Baugesuch am 2. November 2020 (act. G 9/I/4 2.4) noch
nicht rechtskräftig beurteilt gewesen. Die Beschwerdegegnerin habe ihn bei der Unterzeich-
nung des ihm vorgelegten Schreibens vom 6. Juli 2020 im Glauben gelassen, eine Ände-
rung des Baugesuchs sei nur wegen der von der damaligen Rekurrentin als überschritten
gerügten Ausnützungsziffer erforderlich. In der Rekursvernehmlassung habe die Beschwer-
degegnerin bestätigt, dass eine Woche nach der Bewilligung des zweiten Baugesuchs des
Beschwerdeführers am 2. November 2020 (act. G 9/I/4 2.4) das Baugesuch Nr. 0008_ nach
der alten Praxis zur Bestimmung der maximalen Umhüllung am 9. November 2020 bewilligt
worden sei (act. G 9/I/4 9.1). Die rechtsungleiche Behandlung der Beschwerdeführer sei
offensichtlich. Es sei nicht belegt, dass die von der Beschwerdegegnerin geltend gemachte
Praxisänderung grundsätzlich erfolgt wäre. Im Weiteren könne es kein Interesse an einer
richtigen Rechtsanwendung geben, weil es vorliegend um die Anwendung und Auslegung
B 2024/195 15/31

von Gemeinderecht gehe. Damit könne es per se keine richtige oder falsche Auslegung von
Art. 4 Abs. 3 lit. a BauR geben, andernfalls sich sämtliche nach alter Praxis erteilten Bau-
bewilligungen als falsch erweisen würden. Ein die Rechtssicherheit überwiegendes Inte-
resse an einer neuen Rechtsanwendung sei weder dargetan noch ersichtlich (act. G 1 S.
4-9 und S. 17-22).
Da ihm keine Praxisänderung angekündigt worden sei und ihm bewusst gewesen sei, dass
in der Gemeinde ein weiteres Bauvorhaben nach alter Praxis zeitlich noch vor seinem Bau-
vorhaben durchgeführt worden sei, habe der Beschwerdeführer 1 das Dach so ausführen
lassen, wie es am 30. März 2020 (Baugesuch Nr. 0002_) bewilligt worden sei. Er habe
daher auf den Weiterbestand der alten Praxis und die Erteilung einer nachträglichen Bewil-
ligung vertraut. Anlässlich der Bauabnahme am 28. Oktober 2022 sei ihm zudem von Seiten
der Bauverwaltung (H.__) mitgeteilt worden, dass er bezüglich des Dachgeschosses eine
Nachtragseingabe machen müsse und man sich sicherlich finden werde (act. G 9/I/4 2.0).
Im Weiteren habe die Beschwerdegegnerin am 30. März 2022 die Baubewilligung für den
Neubau Photovoltaikanlage Dach erteilt. Im Situationsplan (act. G 9/I/4 5.0) sei die PV-
Anlage auf praktisch der ganzen Dachfläche eingezeichnet (act. G 9/I/4 5.4 und 5.5), ins-
besondere auch auf jenem Teil, der gemäss Vorprüfung der Beschwerdegegnerin (act. G
9/I/4 2.27 und 2.8) gar nicht bewilligungsfähig sein solle. Wenn das «Fundament» der PV-
Anlage rechtskräftig bewilligt sei, könne dieses nicht ein halbes Jahr später plötzlich nicht
mehr bewilligungsfähig sein. Sodann sei die gemäss den Plänen vom 30. März 2020 er-
stellte Überdachung auch Gegenstand der nach der Bauabnahme für den Einbau eines
Ofens mit Kamin auf dem Dach erteilten Baubewilligung gewesen. Das nun monierte Aus-
mass des Dachgeschosses sei also drei Male von den dazu zuständigen Behörden bewilligt
worden. Die Beschwerdeführer hätten Anspruch auf den Schutz des dreimalig in ihnen ge-
weckten Vertrauens. Die Behörden seien an die drei erteilten Bewilligungen gebunden und
es sei widersprüchlich, wenn im Rahmen eines nachträglichen Bewilligungsverfahrens eine
abweichende Beurteilung vorgenommen und sogar ein Rückbau angeordnet werde. Soweit
die Vorinstanz (act. G 2 E. 7.5.3) dem Beschwerdeführer 1 Bösgläubigkeit vorwerfe, weil er
sich das Wissen seines Architekten anrechnen lassen müsse, sei dies nicht nur bestritten,
sondern im Kontext der Prüfung der Zulässigkeit einer Praxisänderung auch nicht von Re-
levanz. Denn die Frage der Gutgläubigkeit stelle sich nur bei der Prüfung des Schutzes des
Vertrauens in unrichtige behördliche Auskünfte. Der vorinstanzliche Entscheid verletze mit
Bezug auf die Erweiterung des Dachgeschosses und die Erstellung von Abstellräumen
mehrfach verfassungsmässige Rechte (Eigentumsgarantie, Vertrauensschutz, baurechtli-
che Bestandesgarantie, Rechtsgleichheit, Rechtssicherheit; act. G 1 S. 9-11 und S. 22-24).
4.2.2.
Bezüglich Umgebungsgestaltung seien – so die Beschwerdeführer weiter – in den
B 2024/195 16/31

Bewilligungen vom 30. März 2020 (Ziffer 4p) und vom 2. November 2020 (Ziffer 4s) Bedin-
gungen und Auflagen verfügt worden, an welche sich der Beschwerdeführer 1 gehalten
habe. Die im Februar 2022 mit dem Stadtplaner besprochenen Umstände hätten diesen
bewogen, einen Umgebungsplan zu entwerfen, welcher den Verzicht auf die streitige Bö-
schungsgestaltung beinhaltet habe. Dieser sei am 13. Oktober 2022 ausdrücklich geneh-
migt worden. Es sei nicht nachvollziehbar, dass die Vorinstanz den Stadtplaner als unzu-
ständigen Verwaltungsangestellten (act. G 2 E. 5.3.3 und 7.4.2) bezeichne, denn die Be-
schwerdegegnerin selbst habe den Inhalt des Umgebungsplans definiert, mit Mail vom 17.
Mai 2021 (act. G 9/I/4 8.4) detailliert nachgefordert, mit Mail vom 3. November 2021 (act. G
9/I/4 8.7) urgiert und die Dienste des Stadtplaners angeboten und schliesslich den vom
Stadtplaner genehmigten Umgebungsplan (act. G 9/I/4 8.10) ohne irgendwelche Beanstan-
dungen abgelegt. Der Beschwerdeführer 1 und sein Architekt hätten daher gutgläubig da-
rauf vertrauen dürfen, dass die von der Beschwerdegegnerin angebotenen Dienste auch
durch eine zuständige Person erbracht würden. Damit liege bereits eine rechtskräftige Be-
willigung des Verzichts auf die Böschungsgestaltung vor und es gehe nicht an, dass die
Beschwerdegegnerin mit dem angefochtenen Beschluss auf den rechtskräftigen Umge-
bungsplan zurückkommen und den Verzicht auf die Böschungsgestaltung widerrufen wolle.
Wenn davon ausgegangen werde, dass der genehmigte Umgebungsplan keine Ausnah-
mebewilligung zur Unterschreitung des Grenzabstands darstelle, hätten die Beschwerde-
führer aufgrund des Vertrauensschutzes Anspruch auf die Erteilung einer entsprechenden
nachträglichen Bewilligung. Anlässlich der Bauabnahme am 28. Oktober 2022 sei dem Ar-
chitekten von Seiten der Bauverwaltung (H.__) versprochen worden, dass die genehmigte
Umgebungsgestaltung so Bestand habe, wenn der Beschwerdeführer 1 die von der Bau-
verwaltung gewünschten Bäume entlang der I.__-strasse übernehme. Auch mit der Zustel-
lung des Abnahmeprotokolls (act. G 9/I/4 2.0) habe sich der Beschwerdeführer 1 in seiner
Annahme bestätigt gefühlt, dass das Dachgeschoss so wie ausgeführt auch nachträglich
bewilligt werde. Der Beschwerdeführer 1 und sein Architekt hätten sich auf die Richtigkeit
der Auskünfte und Zusicherungen des Stadtplaners und des Leiters Bauverwaltung verlas-
sen dürfen. Es sei abwegig, ihnen in diesem Zusammenhang Bösgläubigkeit zu unterstel-
len. Im Weiteren sprächen sowohl öffentliche (Wahrung der Zugänglichkeit der Werkleitun-
gen, bessere Bepflanzung) als auch private Interessen der Bauherrschaft und der Nachbarn
(ästhetische Gestaltung, keine Notwendigkeit zur Beseitigung der eigenen Hecke) für den
Verzicht auf die ursprünglich geplante Böschungsgestaltung. Damit erweise es sich auch
als unzulässig, bei der Bewilligung des Abstellraums im Untergeschoss (act. G 9/I/1 Beilage
Ziffer 5) die Auflage zu verfügen, dies müsse überdeckt ausgeführt und mit einer Böschung
versehen werden. Die Auflage sei aufzuheben, da das Untergeschoss bereits überdeckt
und auf die Böschungsgestaltung zu verzichten sei (act. G 1 S. 11-15 und S. 25-27).
B 2024/195 17/31

4.2.3.
Im Weiteren vertreten die Beschwerdeführer den Standpunkt, dass sie Anspruch auf Ertei-
lung einer Ausnahmebewilligung hätten, sofern die Erweiterung des Dachgeschosses mit
den beiden Abstellräumen und der Verzicht auf die Böschungsgestaltung nicht bereits
rechtskräftig bewilligt seien. Mit Bezug auf den Verzicht auf die Böschungsgestaltung halten
sie fest, der Vorhalt in E. 6.4 des angefochtenen Rekursentscheids, die Probleme seien
allesamt selbstverschuldet, sei mutwillig: Die Lage der Werkleitungen habe die öffentliche
Hand festgelegt und nicht der Bauherr. Die Probleme mit einer Überdeckung der Werklei-
tungen hätten mit dem Beschwerdeführer nichts zu tun. Die geringfügige Unterschreitung
des Grenzabstands verstosse auch nicht gegen den Sinn von Art. 6 Abs. 4 BauR, da diese
Vorschrift dem Schutz der nachbarlichen Interessen diene, indem sie eine Unterschreitung
des Grenzabstands zulasse, wenn das Untergeschoss unter dem gestalteten Terrain liege.
Hier spreche das Interesse der Nachbarn gegen eine Böschungsgestaltung, denn die Er-
stellung einer Böschung würde das Zurückschneiden oder gänzliche Entfernen der in das
Grundstück der Beschwerdeführer hineinragenden Hecke des Nachbarn notwendig ma-
chen. Weiter habe kein Nachbar irgendwelche Beanstandungen geäussert, womit die
Nachbarschaft nicht unzumutbar benachteiligt werde. Sodann diene der Verzicht auf die
Böschungsgestaltung der Wahrung der Zugänglichkeit der Werkleitungen und damit öffent-
lichen Interessen. Mit Bezug auf die Umhüllung des Daches und die beiden Abstellräume
sei für den Fall, dass von einer zulässigen Praxisänderung ausgegangen und deshalb eine
Ausnahmebewilligung für erforderlich gehalten werde, zu beachten, dass die Umsetzung
der Praxisänderung eine unbillige Härte bewirken würde. Die Beschwerdeführer hätten zu-
nächst Anspruch auf Schutz des durch mehrfache Bewilligungserteilung betreffend ihr MFH
und dasjenige der Bürersteine (Bewilligung vom 9. November 2020 nach altrechtlicher Pra-
xis) geweckten Vertrauens. Eine unbillige Härte läge auch darin, dass der Beschwerdefüh-
rer 1 nach einem Rückbau nur noch deutlich weniger attraktive Attikageschosse anbieten
könnte oder mit Minderwertrückforderungen/Rückabwicklungen rechnen müsste. Sodann
sei den Beschwerdeführern nicht nur keine Bösgläubigkeit vorzuwerfen, sondern ihnen wür-
den Rückbaukosten von rund 1/3 der Bausumme drohen, was eine extreme Härte darstel-
len würde. Es sei augenscheinlich, dass eine solche Härte durch Erteilung einer Ausnah-
mebewilligung zu vermeiden sei (act. G 1 S. 27-30).
4.2.4.
Für den Fall, dass die Erweiterung des Dachgeschosses mit Abstellräumen sowie der Ver-
zicht auf die Böschungsgestaltung weder als bewilligt noch als bewilligungsfähig erachtet
werde, erweise sich die Abbruchverfügung bezüglich des Dachgeschosses als unzulässig.
Es könne offensichtlich nicht im öffentlichen Interesse liegen, eine jahrzehntealte und
bewährte Praxis zu ändern; dies erst recht nicht, wenn der offenbar einzige Anlass zur
Praxisänderung darin liegen solle, dass andere Gemeinden andere Rechtsregeln kennen
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würden. Weshalb die Vorinstanz diesbezüglich (act. G 2 E. 7.4) ein bedeutendes öffentli-
ches Interesse bejahe, sei nicht nachvollziehbar. Mit Bezug auf die Böschungsgestaltung
lägen gar keine, zumindest keine überwiegenden öffentlichen Interessen vor. Die privaten
Interessen der Nachbarn seien mit einem Verzicht auf die Böschungsgestaltung besser ge-
wahrt. Zudem bestehe ein öffentliches Interesse an der Wahrung der Zugänglichkeit zu den
in jenem Bereich verlegten Werkleitungen. Die angeordneten Wiederherstellungsmassnah-
men würden gegen den Vertrauensschutz verstossen. Bezüglich Böschungsgestaltung sei
der Vertrauensschutz mit der Genehmigung des Umgebungsplans begründet worden. Be-
züglich des Dachgeschosses sei der Vertrauensschutz durch die Erteilung der drei Bewilli-
gungen, die fehlende Ankündigung einer Praxisänderung und die Fortführung der bisheri-
gen Praxis im Fall Bürersteine begründet worden. Es sei auch nicht ansatzweise dargetan,
inwiefern die beiden Wiederherstellungsmassnahmen zur Erreichung des angestrebten
Ziels – Durchsetzung der Bauordnung und der (fehlenden) Interessen der Nachbarn – ge-
eignet und erforderlich sein sollten. Der Beschwerdeführer 1 bestreite eine Bösgläubigkeit
(act. G 1 S. 32-35).
Der Beschwerdeführer 1 rügt sodann, er sei im Schreiben der Beschwerdegegnerin vom
5. September 2023 weder aufgefordert worden, einen statisch machbaren Vorschlag für die
Wiederherstellung vorzulegen noch die Kosten einer Wiederherstellung zu beziffern. Da
weder im angefochtenen Beschluss der Beschwerdegegnerin noch in den Akten Angaben
zur statischen Möglichkeit eines Rückbaus und den mutmasslichen Kosten einer Wieder-
herstellung zu finden seien, sei erstellt, dass die Beschwerdegegnerin auf jegliche Abklä-
rungen der Statik eines Rückbaus wie auch auf Kostenschätzungen verzichtet und den an-
gefochtenen Beschluss in völliger Unkenntnis des bei einer Wiederherstellung drohenden
finanziellen Schadens gefasst habe. Damit sei der Untersuchungsgrundsatz verletzt wor-
den. Die Mitwirkungspflicht des Beschwerdeführers 1 sei nicht an die Stelle der Untersu-
chungspflicht der Beschwerdegegnerin getreten. Es sei noch nicht einmal klar, ob ein Rück-
bau aus statischer Sicht überhaupt möglich sei. Falls ja, schätze der Beschwerdeführer 1
dessen Kosten grob auf insgesamt rund 1 Mio. Franken (act. G 1 S. 15-17 und S. 35 f.).
5. Formelles
5.1. Augenschein und Befragung
Die Beschwerdeführer beantragen ohne nähere Begründung einen Augenschein (act. G 1
S. 11, 14). Der Augenschein ist die unmittelbare sinnliche Wahrnehmung von Tatsachen
durch die entscheidende Instanz. Er dient dem besseren Verständnis des Sachverhalts. Ob
ein Augenschein durchzuführen ist, liegt im pflichtgemässen Ermessen der urteilenden In-
stanz. Unbestrittene Tatsachen brauchen nicht durch einen Augenschein überprüft zu wer-
den, sofern eine Nachprüfung nicht durch öffentliche Interessen geboten ist (vgl. B. MÄRKLI,
B 2024/195 19/31

in: Rizvi/Schindler/Cavelti [Hrsg.], a.a.O., N 50 zu Art. 12-13 VRP). Die tatsächlichen (örtli-
chen) Verhältnisse ergeben sich im vorliegenden Fall hinreichend aus den Verfahrensakten
mit diversen Fotografien (vgl. insbesondere act. G 9/I/1 Beilagen und G 9/I/4 Beilagen). Für
die Klärung der tatsächlichen Gegebenheiten – soweit sie vorliegend zu prüfen sind – ver-
möchte ein Augenschein aller Voraussicht nach nicht zu weiteren für das Gericht relevanten
Erkenntnissen zu führen. Der Antrag auf einen Augenschein vor Ort ist somit in antizipierter
Beweiswürdigung abzuweisen.
Die ebenfalls beantragte Befragung des Beschwerdeführers und seines Architekten kann
unterbleiben, da sich deren Äusserungen in den einzelnen Verfahrensstadien detailliert aus
den Verfahrensakten ergeben.
5.2. Rechtliches Gehör
Hinsichtlich des Einwandes der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe sich nicht oder nur
am Rand mit einzelnen Rügen auseinandergesetzt (act. G 1 S. 18 f.), ist festzuhalten, dass
sie den angefochtenen Entscheid und die darin gezogenen Schlussfolgerungen im Wesent-
lichen mit dem Hinweis auf die einschlägigen rechtlichen Grundlagen und den massgeben-
den Sachverhalt begründete. Sie zeigte die Überlegungen, von denen sie sich leiten liess,
in zureichender und nachvollziehbarer Weise auf und setzte sich mit den wesentlichen Ge-
sichtspunkten auseinander. Eine Verpflichtung, sich mit jeder tatbeständlichen Behauptung
oder jedem rechtlichen Einwand zu befassen, besteht nicht (vgl. BGE 124 V 180 E. 1a). Ein
(formeller) Begründungsmangel ist somit nicht ersichtlich. Inwiefern die Schlussfolgerungen
im angefochtenen Entscheid auch materiell korrekt sind, ist nachstehend zu klären.
6. Materielles
6.1. Baubewilligung vom 30. März 2020
6.1.1.
Aus den Akten ergibt sich und ist unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin mit Beschluss
vom 30. März 2020 (act. G 9 II/1 Beilage) die Dachhülle des MFH einschliesslich der beiden
Abstellräume im Dachgeschoss (Attika) in der später vom Beschwerdeführer 1 realisierten
und hier streitigen Form bewilligte. Im Schreiben vom 6. Juli 2020 erklärte der Beschwer-
deführer 1 folgendes: «Aufgrund der Gesetzeslagen Änderung der Ausnützungsziffer ha-
ben wir uns entschlossen, das bewilligte Projekt nicht mehr weiter zu verfolgen und werden
in den nächsten Tagen ein angepasstes Baugesuch einreichen» (act. G 9/I/4 3.39 Beilage
und 3.37). Am 8. Juli 2020 reichte der Architekt des Beschwerdeführers dem Leiter Bau und
Infrastruktur der Beschwerdegegnerin, H.__, per E-Mail offenbar bereits einen Plan des
Dachgeschosses zur Vorprüfung ein (E-Mail von 07:13 Uhr, act. G 6.1 S. 2), worauf dieser
gleichentags um 15:15 Uhr ebenfalls per E-Mail antwortete, dass das überarbeitete Layout
B 2024/195 20/31

des Dachgeschosses die Bestimmungen von Art. 4 Abs. 3 BauR einhalte (act. G 6.1 S. 1).
Am 14. Juli 2020 reichte der Architekt des Baugesuchstellers daraufhin das überarbeitete
Baugesuch (Nr. 0003_) ordentlich ein. Der Bausekretär J.__ hielt mit an den Architekten
gerichtetem E-Mail vom 15. Juli 2020 fest, H.__ und er hätten das Dachgeschoss «letzte
Woche grundsätzlich geprüft». Nun sei er leider bei dieser ordentlichen Prüfung u.a. darauf
gestossen, dass gemäss Baureglement als Dachgeschosse Geschosse gälten, die von der
maximalen Gebäudehöhe aus gemessen unter einem Winkel von 60° von der Fassade
zurücklägen (max. Umhüllung). Brüstungen, Vordächer über dem Dachgeschoss und Ein-
richtungen zum Schutz vor Witterung dürften die Umhüllung nicht überschreiten, Treppen-
haus und Liftanlagen dürften die Umhüllung im technisch notwendigen Mass überschreiten
(entspricht Art. 4 Abs. 3 lit. a und Abs. 4 BauR). Sofern im Dachgeschoss bei der Terrasse
eine Überdachung geplant sei, überschreite dieses wohl die maximale Umhüllung. Er bat
um Nachreichung angepasster Unterlagen (E-Mail von 12:09 Uhr, act. G 9/I/4 2.28). Der
Architekt übermittelte gleichentags mit E-Mail von 15:37 Uhr erneut Planunterlagen. Am 16.
Juli 2020 hielt der Bausekretär unter nochmaligem Verweis auf Art. 4 Abs. 4 BauR fest,
dass Vordächer über dem Dachgeschoss die «Umhüllung» nicht überschreiten dürften. Ge-
mäss dem Schnittplan überschreite ein Teil des Vordachs die max. Umhüllung (act. G 9/I/4
2.27). Hierauf passte der Architekt den Plan erneut an und reichte ihn der Bauverwaltung
ein. Im Nachgang zur öffentlichen Auflage des Baugesuchs erteilte der Stadtrat Z.__ mit
Beschluss vom 2. November 2020 die Baubewilligung unter Bedingungen und Auflagen
und wies gleichzeitig eine gegen das Baugesuch erhobene Einsprache ab. Ein hiergegen
erhobener Rekurs wurde vom Bau- und Umweltdepartement des Kantons St. Gallen zu-
folge Rekursrückzugs am 24. Dezember 2020 abgeschrieben.
6.1.2.
Aufgrund des vorstehend dargelegten Hergangs kam die Vorinstanz zu Recht zum Schluss,
dass die Baubewilligung vom 30. März 2020 zufolge Rückzugs des Baugesuchs Nr. 0002_
dahingefallen ist. Diesbezüglich ist zu beachten, dass der Beschwerdeführer 1 im Rahmen
des gegen den Abschreibungsbeschluss der Vorinstanz vom 7. Juli 2020 (act. G 9/I/4 3.38)
angehobenen Beschwerdeverfahrens B 2020/143 am 27. Juli 2020 gegenüber der Be-
schwerdegegnerin bestätigt hatte, dass mit seinem Rückzugsschreiben vom 6. Juli 2020
die Baugesuche betreffend Neubau und Abbruch zurückgezogen worden seien (vgl.
VerwGE B 2020/143 vom 8. Oktober 2020 E. lit. B; vgl. act. G 9/I/4 3.51), worauf das Ver-
waltungsgericht das Verfahren B 2020/143 zufolge Gegenstandslosigkeit abschrieb; dieser
Entscheid erwuchs in Rechtskraft. Im Weiteren wies die Vorinstanz darauf hin, dass die
Beschwerdegegnerin mit (in Rechtskraft erwachsener) Verfügung vom 27. September 2022
ausdrücklich wegen des am 6. Juli 2020 erfolgten Baugesuch-Rückzugs eine Kosten-
verfügung erlassen habe und dem Beschwerdeführer 1 ein Teil der bereits geleisteten Bau-
bewilligungsgebühr erlassen und zurückerstattet worden sei (act. G 9/I/4 3.53). Mithin fiel
B 2024/195 21/31

mit dem Rückzug des Baugesuchs Nr. 0002_ nicht nur das damalige Rekursverfahren, son-
dern auch die Baubewilligung vom 30. März 2020 dahin, womit sie keine Rechtswirkungen
mehr entfaltet. Der Beschwerdeführer 1 stellte deshalb im Schreiben vom 6. Juli 2020 die
Einreichung eines neuen Baugesuchs in Aussicht und reichte dieses wie dargelegt am
14. Juli 2020 (Baugesuch Nr. 0003_) ein. Dass die Beschwerdebeteiligte das Baubewilli-
gungsverfahren Nr. 0002_ nicht formell abschrieb, ist entgegen der Ansicht des Beschwer-
deführers nicht von Relevanz, hätte eine solche Abschreibung doch lediglich deklaratori-
sche Wirkung entfaltet. Ein Formzwang besteht bei der Abschreibung auf dieser Stufe nicht
(zu Rekurs- und Beschwerdeverfahren vgl. [Art. 64 in Verbindung mit] Art. 57 Abs. 1 VRP).
Im Übrigen erschiene es angesichts der klaren Sachlage mit Rückfragen betreffend den
Rückzugswillen des Beschwerdeführers 1 bezogen auf das erste Baugesuch und damit
begründeten formellen Abschreibungen von Rekurs- und Beschwerdeverfahren sowie Ein-
reichung eines neuen Baugesuchs mit korrigierten Plänen, welches in der Folge rechtskräf-
tig bewilligt wurde, rechtsmissbräuchlich, sich im Nachhinein auf den Fortbestand bzw. die
Rechtskraft der Baubewilligung vom 30. März 2020 zu berufen.
6.2. Dachumhüllung/Ausnahmebewilligung
6.2.1.
Streitig und zu prüfen ist die von den Beschwerdeführern in Abrede gestellte Rechtmässig-
keit der Anwendung der angepassten Praxis betreffend Dachumhüllung des MFH bzw. der
Erweiterung des Dachgeschosses und der Abstellräume im Dachgeschoss. Die Rechts-
gleichheit verbietet im Rahmen der Rechtsanwendung, zwei gleiche tatsächliche Situatio-
nen ohne sachlichen Grund unterschiedlich zu behandeln. Dementsprechend darf eine Be-
hörde in gleichgelagerten Fällen nicht grundlos unterschiedlich entscheiden. Will sie von
ihrer bisherigen Praxis abweichen, müssen die von der Rechtsprechung entwickelten Vor-
aussetzungen für eine Praxisänderung vorliegen. Eine solche muss sich auf ernsthafte
sachliche Gründe stützen können, die – vor allem im Interesse der Rechtssicherheit – umso
gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erachtete
Rechtsanwendung gehandhabt worden ist (VerwGE B 2015/293 vom 30. Mai 2015 E. 2.2
m.H.). Die neue Lösung muss auf besserer Erkenntnis des Gesetzeszwecks, veränderten
äusseren Verhältnissen oder gewandelter Rechtsanschauung beruhen. Zudem muss das
Interesse an der neuen, als richtig erkannten Rechtsanwendung die im Spiel stehenden
gegenläufigen Rechtssicherheitsinteressen überwiegen. Die Änderung muss grundsätzlich
erfolgen und für die Zukunft wegleitend sein für alle gleichartigen Sachverhalte (HÄFE-
LIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, N 589-593). Praxisän-
derungen können den Vertrauensschutz tangieren. Sie sind vorgängig anzukündigen, wenn
sie Fragen der Zulässigkeit eines Rechtsmittels berühren und zu einem Rechtsverlust füh-
ren könnten (BGer 2C_102/2023 vom 18. September 2024 E. 8.1 m.H.).
B 2024/195 22/31

Nach der Rechtsprechung geht der Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung in der
Regel der Rücksicht auf eine gleichmässige Rechtsanwendung vor. Der Umstand, dass
das Gesetz in anderen Fällen nicht oder nicht richtig angewendet worden ist, verleiht grund-
sätzlich keinen Anspruch darauf, ebenfalls abweichend vom Gesetz behandelt zu werden.
Ausnahmsweise wird jedoch im Rahmen des verfassungsmässig verbürgten Gleichheits-
satzes ein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht anerkannt (Art. 8 Abs. 1 BV). Vor-
ausgesetzt ist, dass die zu beurteilenden Fälle in den erheblichen Sachverhaltselementen
übereinstimmen, dass dieselbe Behörde in ständiger Praxis vom Gesetz abweicht und zu-
dem zu erkennen gibt, auch inskünftig nicht gesetzeskonform entscheiden zu wollen (BGE
146 I 105 E. 5.3.1; 139 II 49 E. 7.1 m.H.). Der in Art. 9 BV verankerte Grundsatz von Treu
und Glauben verleiht einer Person Anspruch auf Schutz des Vertrauens in behördliche Zu-
sicherungen oder sonstiges behördliches Verhalten, auf das sie berechtigterweise ver-
trauen durfte, sofern sie gestützt darauf nachteilige Dispositionen getroffen hat, die sie nicht
mehr rückgängig machen kann (BGE 146 I 105 E. 5.1.1; 137 I 69 E. 2.5.1 m.H.). Auf diesen
Schutz kann sich jedoch nur berufen, wer selbst im guten Glauben handelte, d.h. bei zu-
mutbarer Aufmerksamkeit und Sorgfalt annehmen durfte, zur Bauausführung oder Nutzung
berechtigt zu sein (BGE 136 II 359 E. 7 und 7.1 m.H.).
6.2.2.
Die Beschwerdegegnerin führte im Beschluss vom 22. April 2024 aus, die Entscheide BDE
[Rechtsprechung Baudepartement] 2020 Nr. 6 vom 6. Februar 2020 und VerwGE
B 2020/86 vom 6. November 2020 hätten dazu geführt, dass sie ihre frühere Praxis zur
Festlegung der maximalen Umhüllung bzw. die Auslegung von Art. 4 Abs. 3 lit. a BauR
geändert und an die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung angeglichen habe (act. G
9/I/1 Beilage S. 6). Zuvor habe die langjährige Praxis vorgeherrscht, wonach beim Bau von
Balkonen/Terrassen die Fassadenlinie nicht entlang des eigentlichen Baukörpers wahrge-
nommen worden sei, sondern entlang der dem Baukörper vorgelagerten Balkonbrüstungen.
Diese (bisherige) Praxis habe zur Folge gehabt, dass das vorliegend streitige Dachge-
schoss im März 2020 (Beschluss vom 30. März 2020) bewilligt worden sei (act. G 9/I/1
Beilage 1 S. 6).
Das Verwaltungsgericht hatte in VerwGE B 2020/86 vom 6. November 2020 bestätigt, dass
der eigentlichen Gebäudefassade vorgelagerte Bauteile wie offene und geschlossene Bal-
kone, Balkonbrüstungen, Geländer oder thermisch (für die Gebäudeisolation) nicht rele-
vante Balkonverglasungen praxisgemäss nicht zur Gebäudefassade zählen. Als Fassade
gelte mithin derjenige Bauteil, der eine eigentliche Wärmedämmung im bautechnischen
Sinn beinhalte. Der optischen Gestaltung/Materialisierung der Gebäudehülle des Attikage-
schosses könne hierbei für die nach Baureglement notwendige Rückversetzung keine aus-
schlaggebende Bedeutung zukommen. Die Wärmedämmung sei kein Aspekt der
B 2024/195 23/31

(äusserlich sichtbaren) Materialisierung der Gebäudehülle, sondern betreffe eine bautech-
nische Gegebenheit, welche als solche in aller Regel von aussen nicht sichtbar sei. Zu
Recht sei (in jenem Fall) die Erweiterung des Dachgeschosses mit dem geplanten Terras-
sendach als nicht reglementskonform abgelehnt worden, weil eine solche Erweiterung das
Dachgeschoss zu einem Vollgeschoss machen würde (E. 4.1). Die Anwendung dieser
Rechtsprechung auf das Baugesuch Nr. 0003_ des Beschwerdeführers 1 hatte konkret zur
Folge, dass die Erweiterung des Dachgeschosses und die Abstellräume auf dem Dachge-
schoss im Beschluss vom 22. April 2024 – im Gegensatz zum Beschluss vom 30. März
2020 – als nicht mehr bewilligungsfähig eingestuft wurden, da die Überdachung des Attika-
geschosses (wegen der nunmehr «nach innen» gerückten Fassade) nicht mehr unter einem
Winkel von 60° von der westlichen Längsfassade, sondern nur von den (dieser Fassade)
vorgelagerten Balkonen zurücklag.
6.2.3.
Im angefochtenen Rekursentscheid wurde die Frage der Zulässigkeit einer Praxisanpas-
sung nicht geprüft. Die Beschwerdeführer stellen wie dargelegt einen ernsthaften und sach-
lichen Grund für die Änderung einer jahrzehntelangen Praxis in Frage, indem sie darauf
hinweisen, dass es um die Auslegung kommunalen Rechts (Art. 4 Abs. 3 lit. a BauR) gehe
und allein der Umstand, dass in einer anderen Gemeinde eine andere Regelung oder Praxis
zur Anwendung komme, eine Praxisänderung nicht zu begründen vermöge. Hierzu ist fest-
zuhalten, dass den Gemeinden zwar bei der Auslegung kommunalen Rechts aufgrund der
durch Art. 50 BV gewährleisteten Gemeindeautonomie ein erheblicher Ermessensspiel-
raum zukommt (vgl. BGer 1C_119/2023 vom 25. Juli 2023 E. 2.1), sie jedoch an die durch
die Rechtsprechung vorgenommene Auslegung baurechtlicher Begriffe, die auch das kan-
tonale Recht kennt, gebunden sind. Dies gilt auch für den Begriff der Fassade (siehe Art. 56
BauG; VerwGE B 2020/86, BDE 2020 Nr. 6 und Nr. 35). Dass die Beschwerdegegnerin mit
Blick auf die Klärung in den beiden erwähnten Entscheiden des Bau- und Umweltdeparte-
ments und des Verwaltungsgerichts ihre frühere Praxis bereinigte bzw. berichtigte, war an-
gezeigt und ist nicht zu beanstanden. Ausserdem hat der Beschwerdeführer 1 auf entspre-
chende Hinweise seitens der Bauverwaltung der Beschwerdegegnerin (act. G 9/I/4 2.28, G
9/I/4 2.27) die Überdachung des Attikageschosses in den Plänen unwidersprochen ange-
passt, worauf die Überdachung gemäss den korrigierten Plänen rechtskräftig bewilligt
wurde. Sich nun auf eine angeblich nicht angekündigte Praxisänderung zu berufen, er-
scheint daher rechtsmissbräuchlich.
Der Zeitpunkt und die Art der Kenntnisnahme der geänderten Rechtsanwendung durch den
Beschwerdeführer 1 sind im Übrigen nicht relevant. Die noch auf der alten Berechnungs-
weise beruhende Baubewilligung vom 30. März 2020 war nicht in Rechtskraft erwachsen,
sondern mit Rekurs bekämpft worden. Rechtsansprüche konnte der Beschwerdeführer 1
B 2024/195 24/31

daraus also keine ableiten. Hätte er sein dieser Baubewilligung zugrunde liegendes Bau-
gesuch nicht zurückgezogen, ist angesichts der rechtlichen Klärung des Fassadenbegriffs
gemäss dem am 6. Februar 2020 ergangenen BDE 2020 Nr. 6 (dem weitere entsprechende
Entscheide folgten, insbesondere BDE 2020 Nr. 35 vom 1. Mai 2020, der im oben wieder-
gegebenen VerwGE 2020/86 bestätigt wurde) ohne weiteres davon auszugehen, dass das
Bau- und Umweltdepartement den Rekurs gutgeheissen hätte (so auch die Ansicht der Be-
schwerdegegnerin, act. G 9/1/6 S. 3). Insofern ist auch nicht relevant, ob oder gegebenen-
falls warum dem Beschwerdeführer seitens der Beschwerdegegnerin der Rückzug des ers-
ten Baugesuchs empfohlen und allenfalls sogar vorbereitet wurde, wie er geltend macht
(act. 1 S. 5). Auch wenn die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer 1 noch vor des-
sen sinngemässem Rückzug des ursprünglichen Baugesuchs explizit über die geklärte
Rechtslage und die daraus resultierende Änderung ihrer Bewilligungspraxis informiert hätte,
hätte dies nicht dazu führen können, dass er den Bau gemäss der ursprünglichen Bewilli-
gung bzw. Berechnungsweise hätte realisieren dürfen.
Im Übrigen ist auch die Würdigung der Vorinstanz in E. 7.5.2 des angefochtenen Entscheid
zur vom Beschwerdeführer 1 gerügten Ungleichbehandlung verglichen mit einer die Grund-
stücke Nr. 0006_ und 0007_ betreffenden Baubewilligung (Baugesuch Nr. 0008_, F.__-weg
10) nicht zu beanstanden. Hier ist einerseits zu berücksichtigen, dass jener Bewilligung eine
Vorprüfung vorangegangen war, die noch auf der überholten Berechnungsweise beruht
hatte (dazu auch act. G 9/1/6 S. 3 f.). Andererseits weist die Vorinstanz zu Recht darauf
hin, dass die Beschwerdegegnerin nicht in ständiger Praxis vom Baureglement abweiche
und zudem erkläre, inskünftig stets gesetzeskonform entscheiden zu wollen. Weitere Aus-
führungen dazu erübrigen sich.
6.2.4.
Zur Frage des Anspruchs der Beschwerdeführer auf eine Ausnahmebewilligung betreffend
Dachumhüllung bzw. Erweiterung des Dachgeschosses und Abstellräume im Dachge-
schoss ist festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin die frühere Berechnungsweise zwar
langjährig angewandt hatte. Diese lief keinen öffentlichen Interessen in Form von gesund-
heits- oder feuerpolizeilichen, wohnhygienischen, planerischen oder städtebaulichen Anlie-
gen zuwider. Die ausnahmsweise Bewilligung gestützt auf die frühere Praxis würde zudem
wohl auch den privaten Interessen der Nachbarn nicht relevant zuwiderlaufen, hatten diese
das nachträgliche Projektänderungsgesuch vom Dezember 2022 doch nicht bekämpft. Mit
der Ausnahmebewilligung würden sodann Härten für die Beschwerdeführer (beträchtliche
Rückbaukosten und Wertverluste für die Beschwerdeführer) vermieden. Gegen die Ertei-
lung der Ausnahmebewilligung spricht demgegenüber der Umstand, dass der Beschwer-
deführer 1 und sein Architekt (bewusst) von der in Rechtskraft erwachsenen Baubewilligung
vom 2. November 2020 abwichen, ohne im vorangehenden Verfahren eine Bewilligung
B 2024/195 25/31

nach alter Praxis verlangt zu haben. Dies verdient keinen Schutz. Ein zureichender Grund,
den angefochtenen Rekursentscheid, welcher die Verweigerung eine Ausnahmebewilli-
gung betreffend das Dachgeschoss bestätigte, in diesem Punkt zu korrigieren, ist nicht er-
kennbar. Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung (vorstehende
E. 3.3) sind nicht erfüllt. Damit noch nicht beantwortet ist die Frage der Wiederherstellung
bzw. des Rückbaus (vgl. nachstehende E. 6.4.3).
6.3. Überdeckung Untergeschoss/Verzicht auf Böschungsgestaltung
6.3.1.
Das am 2. November 2020 bewilligte Baugesuch sah vor, das Untergeschoss des MFH in
dem Bereich mit Erde zu überdecken, welcher das gewachsene Terrain überragt, mit an-
schliessender Böschungsgestaltung. Die Beschwerdegegnerin bewilligte am 2. November
2020 die Überdeckung des Untergeschosses (Plan «Nr. 2020-07-10, Fassaden/Schnitt,
16.07.2020»), um dieses – als im Sinn von Art. 6 Abs. 4 BauR unter dem gestalteten Terrain
liegend – von der Einhaltung des grossen Grenzabstands (Richtung Westen) und des klei-
nen Grenzabstands (Richtung Norden und Süden) befreien zu können. In der Baubewilli-
gung wurde unter anderem die Auflage verfügt, dass vor Inangriffnahme der Umgebungs-
gestaltung ein Umgebungsplan zur Genehmigung einzureichen sei (act. G 9/I/4 2.4 S. 10;
G 9/I/1 Beilage 1 S. 7). Die Beschwerdeführer verweisen hinsichtlich der fehlenden Über-
deckung und Böschungsgestaltung auf den genehmigten Umgebungsplan vom 13. Oktober
2022, in welchem der Verzicht auf die Böschungsgestaltung bestätigt werde. Im Mail vom
17. Oktober 2022 an den Architekten hatte der Stadtplaner dazu angemerkt, dass der Plan
der Schlussabnahme diene und man dann nicht jeden einzelnen Strauch oder Baum zählen
komme; aber es gehe noch darum, dass die Mauer der überstehenden Tiefgarage gut ein-
gegrünt werde. In der Baubewilligung sei dort eine Böschung angedacht gewesen (act. G
9/I/4 8.10).
6.3.2.
Die Beschwerdegegnerin wies hierzu im Beschluss vom 22. April 2024 zu Recht darauf hin,
dass die Abstandsprivilegierung (Art. 6 Abs. 4 BauR) dahinfalle und der ordentliche Grenz-
abstand (Art. 5 BauR) einzuhalten sei, nachdem das Untergeschoss nicht überdeckt aus-
geführt worden sei. Der Umgebungsplan äussere sich zu Gestaltungsdetails. Bei der Un-
terschreitung des Grenzabstands (des Untergeschosses) handle es sich jedoch nicht um
ein solches Detail bzw. eine untergeordnete Einzelheit im Sinn von Art. 149 Abs. 1 PGB.
Eine Unterschreitung des Grenzabstands könne nicht durch den Stadtplaner beurteilt wer-
den, sondern sei durch die zuständige Behörde im Baubewilligungsverfahren zu beurteilen.
Zudem habe sich der Stadtplaner anlässlich der Begehung des Grundstücks wohl oder übel
mit der Tatsache konfrontiert gesehen, dass mit der Umgebungsgestaltung bereits
B 2024/195 26/31

begonnen worden sei. Er habe sich auf die Umgebungsgestaltung konzentriert. Von der
Einhaltung der Grenzabstandsvorschriften habe er ausgehen können (act. G 9/I/1 Beilage
1 S. 8).
Für eine – notabene nachträgliche – Bewilligung der Grenzabstandsunterschreitung, die
aus dem Verzicht auf die Überdeckung des Untergeschosses/Böschungsgestaltung resul-
tieren würde, kam dem Stadtplaner keine Kompetenz zu; hierfür wäre gemäss Art. 2 Abs. 1
BauR der Gemeinderat zuständig gewesen. Der Beschwerdeführer und sein Architekt durf-
ten angesichts dieser klaren Vorschrift nicht gutgläubig darauf vertrauen, dass die Feststel-
lungen des Stadtplaners im Zusammenhang mit der Bestätigung des Umgebungsplans eine
rechtskräftige (Ausnahme-)Bewilligung des Verzichts auf die Böschungsgestaltung darstell-
ten und geeignet waren, die Vorgaben der rechtskräftigen Baubewilligung vom 2. Novem-
ber 2020 abzuändern. Folglich besteht kein zureichender Anlass, den Rekursentscheid, der
die Rechtmässigkeit der im Beschluss vom 22. April 2024 verfügten Verweigerung einer
nachträglichen Bewilligung des Verzichts auf eine Böschungsgestaltung bestätigte, zu be-
anstanden.
6.3.3.
Eine Ausnahmebewilligung im Sinn von Art. 108 PBG hinsichtlich des nachträglichen Ver-
zichts auf die Böschungsgestaltung fällt insofern ausser Betracht, als eine solche gegen den
Sinn und Zweck von Art. 6 Abs. 4 BauR (Abstandsprivilegierung) verstossen würde (vgl.
Art. 108 Abs. 2 lit. a PBG) und ein Verzicht auf eine Ausnahmebewilligung auch das Gleich-
behandlungsgebot und das Willkürverbot nicht tangiert. Sodann vermag die Genehmigung
des Umgebungsplans durch den Stadtplaner für sich allein insofern keine Ausnahmesitua-
tion zu begründen, als dem Beschwerdeführer 1 und seinem Architekten die Zuständigkeit
des Gemeinderats (Art. 2 Abs. 1 BauR) zur Erteilung einer (Ausnahme-)Bewilligung bekannt
war bzw. hätte bekannt sein müssen. Zu Recht weist die Vorinstanz im Weiteren darauf hin,
dass bereits die am 2. November 2020 bewilligten Pläne an der Südseite der Tiefgarage
zwei Lichtschächte zu Lüftungszwecken vorgesehen hätten, weshalb nicht einsehbar sei,
weshalb diese (im Fall einer Überdeckung) nun plötzlich nicht mehr erstellbar sein sollten
(act. G 2 E. 6.4). Das Interesse der Nachbarn an der ungeschmälerten Erhaltung ihrer Sträu-
cher und ein allfällig künftig erschwerter Unterhalt, der aus der Verlegung von Entwässe-
rungs- und Werkleitungen resultiert, vermögen ebenfalls offensichtlich keine Ausnahmesitu-
ation zu begründen. Besondere Verhältnisse bzw. eine Unzweckmässigkeit/Unbilligkeit im
dargelegten Sinn (vorstehende E. 3.3), die eine Ausnahmebewilligung hinsichtlich des Ver-
zichts auf eine Böschungsgestaltung rechtfertigen könnten, sind insgesamt nicht ersichtlich.
6.4. Wiederherstellung
B 2024/195 27/31

6.4.1.
Die Bauverwaltung der Beschwerdegegnerin gab dem Beschwerdeführer 1 im Schreiben
vom 5. September 2023 bekannt, dass sowohl die nicht überdeckte Tiefgarage als auch
das über die «Umhüllung» reichende Attikageschoss gegen die Bestimmungen des BauR
verstossen würden. Folglich müsse die Tiefgarage nachträglich überdeckt und das Vordach
im Dachgeschoss auf das bewilligte Mass zurückgebaut werden. Hierbei legte sie die ein-
schlägigen rechtlichen Grundlagen und die in Betracht fallenden Rückbaumassnahmen dar
und räumte ihm eine Frist zur Stellungnahme ein (act. G 9/I/4 1.3). Der Vertreter des Be-
schwerdeführers 1 äusserte sich innert erstreckter Frist mit Schreiben vom 31. Oktober
2023 (act. G 9/I/4 1.1). Hinsichtlich der in diesem Zusammenhang erhobenen Rügen der
Beschwerdeführer (vgl. vorstehende E. 4.2.4 zweiter Absatz und act. G 1 S. 15-17 und
S. 35 f.) ist festzuhalten, dass der Untersuchungsgrundsatz durch die Mitwirkungspflicht der
Parteien relativiert wird. Eine Mitwirkung ist auch im Wiederherstellungsverfahren insofern
erforderlich, als die Beteiligten den Sachverhalt in der Regel nicht nur besser kennen, son-
dern auch ein eigenes Interesse daran haben, ihre Darstellung des Sachverhalts beweis-
mässig zu untermauern. Eine Mitwirkungspflicht besteht insbesondere für die Beschaffung
von Unterlagen, welche nur die Parteien liefern können, und für die Abklärung von Tatsa-
chen, welche eine Partei besser kennt als die Behörde (VerwGE 2022/198 vom 6. Juli 2023
E. 3.4.1 m.H. auf HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. Zü-
rich/Basel/Genf 2020, Rz. 994). Angesichts der dargelegten Ausgangslage hätte es an den
Beschwerdeführern gelegen, im Rahmen der Mitwirkungspflicht einen Vorschlag für die
Wiederherstellung vorzulegen, die Kosten einer Wiederherstellung zu beziffern bzw. gege-
benenfalls eine Unverhältnismässigkeit der in Betracht gezogenen Massnahmen darzule-
gen. Von daher besteht kein Anlass, das verfahrensmässige Vorgehen der Beschwerde-
gegnerin im Wiederherstellungsverfahren zu beanstanden.
6.4.2.
Zu den Einwänden der Beschwerdeführer, wonach mit Bezug auf die nachträgliche Über-
deckung/Böschungsgestaltung gar keine, zumindest keine überwiegenden öffentlichen In-
teressen vorlägen, die privaten Interessen der Nachbarn mit einem Verzicht auf die Bö-
schungsgestaltung besser gewahrt seien, ein öffentliches Interesse an der Wahrung der
Zugänglichkeit zu den in jenem Bereich verlegten Werkleitungen bestehe, die angeordne-
ten Wiederherstellungsmassnahmen zudem gegen den Vertrauensschutz verstossen wür-
den und bezüglich Böschungsgestaltung der Vertrauensschutz mit der Genehmigung des
Umgebungsplans begründet worden sei (act. G 1 S. 33), ist folgendes festzuhalten: Wie
dargelegt durften der Beschwerdeführer 1 und sein Architekt angesichts der Bewilligungs-
zuständigkeit des Gemeinderats nicht gutgläubig darauf vertrauen, dass die Feststellungen
des Stadtplaners im Zusammenhang mit der Bestätigung des Umgebungsplans eine
rechtskräftige (Ausnahme-)Bewilligung des Verzichts auf die Böschungsgestaltung
B 2024/195 28/31

darstellten und geeignet waren, die Vorgaben der rechtskräftigen Baubewilligung vom
2. November 2020 abzuändern. Im Weiteren durften sie mit Blick auf die klare Regelung
von Art. 6 Abs. 4 BauR nicht gutgläubig annehmen, dass bei einem Untergeschoss, wel-
ches den Grenzabstand auf drei Gebäudeseiten nicht einhält, auf eine Überdeckung mit
Erdreich bzw. eine Böschungsgestaltung verzichtet werden darf. Das öffentliche Interesse
an der korrekten Anwendung von Art. 2 Abs. 1 und 6 Abs. 4 BauR überwiegt das von den
Beschwerdeführern angeführte Interesse an der Zugänglichkeit von Werkleitungen und das
Interesse der Nachbarn an der ungeschmälerten Erhaltung ihrer Sträucher. Mildere Mass-
nahmen als die nachträgliche Überdeckung/Böschungsgestaltung sind weder geltend ge-
macht noch ersichtlich. Von einer Geringfügigkeit der Abweichung von den Bauvorschriften
kann nicht ausgegangen werden, zumal das über das gewachsene Terrain herausragende
Untergeschoss sowohl den kleinen Grenzabstand nach Norden und Süden als auch den
grossen Grenzabstand nach Westen beträchtlich verletzt. Bei objektiver Betrachtung er-
scheint die erwähnte Massnahme als einzige geeignet und erforderlich, um den aktuellen
baurechtswidrigen Zustand zu beheben. Die Vorinstanz bejahte somit zu Recht die Recht-
mässigkeit der Massnahme.
6.4.3.
Bezüglich der Wiederherstellung betreffend Dachumhüllung bzw. Erweiterung des Dachge-
schosses ist Folgendes zu erwägen: Zwar steht der tatsächlich realisierte Bau mit der lang-
jährigen früheren Praxis der Beschwerdegegnerin in Einklang. Dies vermag jedoch den
Umstand, dass der Beschwerdeführer 1 bewusst von der in Rechtskraft erwachsenen Bau-
bewilligung vom 2. November 2020 abwich, offenkundig nicht zu rechtfertigen. Der Be-
schwerdeführer 1 hat bösgläubig gehandelt. So hatte sein Architekt die Pläne entsprechend
der Beurteilung des Bausekretärs im Juli 2020 sofort so angepasst, dass sie der geänderten
bzw. präzisierten Rechtslage entsprachen, wonach für die Bemessung des Attikageschos-
ses von der wärmegedämmten Aussenfassade auszugehen ist. Diese Pläne wurden am
2. November 2020 bewilligt. Die Bewilligung erwuchs in Rechtskraft, ohne dass der Be-
schwerdeführer 1 sie auf dem Rechtsmittelweg überprüfen lassen hätte. Sein bewusstes
Abweichen von der Baubewilligung vom 2. November 2020 lässt sich vor diesem Hinter-
grund nicht rechtfertigen. Auch das Vorbringen der Beschwerdeführer, sie hätten aufgrund
der bewilligten Photovoltaikanlage und des Einbaus des Cheminées in eine nachträgliche
Bewilligung für den Attikageschossausbau vertrauen dürfen, vermag – mangels überein-
stimmenden Gegenstands – offenkundig nicht zu überzeugen. Diesbezüglich ist auf die zu-
treffenden Ausführungen der Vorinstanz in E. 7.5.4 zu verweisen. Der Umstand, dass die
Dachumhüllung/Erweiterung des Dachgeschosses keinen gesundheits-, feuerpolizeilichen,
wohnhygienischen und städtebaulichen Interessen zuwiderläuft und die Nachbarn sich
nicht gegen das Projektänderungsgesuch wehrten, erlaubt ebenfalls keinen Verzicht auf
den Rückbau. Die Rückbauanordnung auch für das Dachgeschoss erscheint daher
B 2024/195 29/31

angemessen. Hieran vermögen die privaten Interessen der Beschwerdebeteiligten 1-3 am
Verzicht auf einen Rückbau (vgl. act. G 36 und 38) nichts zu ändern. Würde das Vorgehen
des Beschwerdeführers 1 in Form des Verzichts auf einen Rückbau geschützt, wäre in künf-
tigen Fällen eine unerwünschte Signalwirkung für Bauherren und Gemeinden zu befürch-
ten. Die Einhaltung der Rechtsordnung und die Durchsetzung rechtskräftiger Baubewilli-
gungen wären nicht mehr gewährleistet, wenn in dieser Form Abweichungen letztlich tole-
riert würden. Würde im Streitfall auf eine Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
verzichtet, so wäre inskünftig bei ähnlich gelagerten Verstössen eine Durchsetzung der
Bauordnung nicht mehr sichergestellt (vgl. statt vieler VerwGE B 2006/42-44 vom 14. Sep-
tember 2006 E. 3c S. 27). Die mutmassliche Höhe der Rückbaukosten (dazu die gar hoch
erscheinende Schätzung des Beschwerdeführers 1, act. G 6 S. 16 f.) vermag nicht zu einer
anderen Beurteilung zu führen. Die vorinstanzlich bestätigte Rückbauanordnung der Be-
schwerdegegnerin betreffend Attikageschoss/Dachumhüllung lässt sich dementsprechend
nicht beanstanden. Die Beschwerdegegnerin hat ihr Ermessen bezüglich der Anordnung
der Wiederherstellung pflichtgemäss ausgeübt (Art. 159 PBG).
7. Ergebnis
7.1.
Im Sinn der vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde abzuweisen.
7.2.
In Streitigkeiten hat jener Beteiligte die Kosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teil-
weise abgewiesen werden (Abs. Art. 95 Abs. 1 VRP). Vorliegend sind die amtlichen Kosten
von CHF 2'500 (Art. 7 Ziff. 222 der Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12) den Beschwer-
deführern 1 und 2 (unter solidarischer Haftbarkeit) aufzuerlegen. Der geleistete Kostenvor-
schuss von CHF 2'500 ist anzurechnen. Die Beschwerdebeteiligten, die keine Anträge ge-
stellt haben, sind von der Kostenpflicht auszunehmen.
7.3.
Vorinstanz und Beschwerdegegnerin haben für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren
keinen Anspruch auf ausseramtliche Entschädigung (Art. 98 Abs. 1 VRP in Verbindung mit
Art. 98bis VRP; A. LINDER, in: Rizvi/Schindler/Cavelti [Hrsg.], a.a.O., N 20 zu Art. 98bis VRP).
Die Beschwerdeführer haben zufolge Unterliegens keinen Anspruch auf ausseramtliche
Entschädigung. Auch bei den Beschwerdebeteiligten 1-3 ist nicht von Obsiegen auszuge-
hen; sie haben überdies keine Entschädigungsanträge gestellt (act. G 36 und 38).
Demnach erkennt das Verwaltungsgericht zu Recht:
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1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Beschwerdeführer bezahlen die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens von
CHF 2’500, unter Anrechnung des in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschusses.
3.
Ausseramtliche Kosten werden nicht entschädigt.
B 2024/195 31/31