sg_verwaltungsgericht · B 2024/225 · 2025-04-03 · de
Entscheid Verwaltungsgericht, 03.04.2025
Verwaltungsgericht

Öffentliches Beschaffungsrecht, Ausschluss, Art. 44 Abs. 1 lit. a IVöB. Der Ausschluss eines Anbieters, dessen Angebot unvollständig ist und damit wesentlich von den verbindlichen Anforderungen der Ausschreibung abweicht, ist rechtmässig. Der Auftraggeber verfügt einen gewissen Ermessensspielraum bezüglich der Nachfrage bei Unklarheiten oder Unvollständigkeit eines Angebots. Sobald Angaben und Dokumente nachgereicht werden müssen, die einen Einfluss auf das Preis-Leistungs-Verhältnis haben, ist die Nachreichung unzulässig und ein Ausschluss vorzunehmen. Vorliegend fehlten im Angebot drei wesentliche Positionen des Leistungsverzeichnisses, weshalb der Ausschluss zurecht erfolgte (Verwaltungsgericht, B 2024/225).

Kanton St.Gallen
Gerichte
Verwaltungsgericht
Abteilung I
Entscheid vom 3. April 2025
Besetzung Abteilungspräsidentin Lendfers; Verwaltungsrichterin Zindel,
Verwaltungsrichter Steiner; Gerichtsschreiberin Schmid Etter
Geschäftsnr. B 2024/225
Verfahrens- A.__ GmbH,
beteiligte Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwältin M.A. HSG Marion Enderli,
Advokatur 107, Rorschacher Strasse 107, 9000 St. Gallen,
gegen
St. Gallisch-Appenzellische Kraftwerke AG, Vadianstrasse 50,
9001 St. Gallen,
Vorinstanz,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Michel Castelli, Via Stredas 3,
7500 St. Moritz,
Gegenstand Vergabe Sanierung B.__ – Coandarechen (Los 1) /
Ausschluss vom Vergabeverfahren

Das Verwaltungsgericht stellt fest:
A.
Die St. Gallisch-Appenzellische Kraftwerke AG (nachfolgend SAK AG) hat im Zusammen-
hang mit der Sanierung B.__ (Wasserfassung C.__ in Z.__) am 27. August 2024 im Los 1
die Konstruktion, Lieferung und Montage eines Coandarechens (Meldungsnummer #2939-
01 im simap) öffentlich ausgeschrieben (zu Los 2 [Regulier- und Abschlussorgane] siehe
VerwGE B 2024/224 vom 3. April 2025). Als Eignungskriterium musste die Unternehmung
innerhalb der letzten 10 Jahre bei mindestens 10 Coandarechenfassungen die Konstruk-
tion, Lieferung und Montage der Coandarechenelemente ausgeführt und 10 Anlagen er-
folgreich in Betrieb genommen haben. In den Ausschreibungsunterlagen wurden die Zu-
schlagskriterien samt Gewichtung bekanntgegeben, nämlich Angebotspreis (40 Prozent),
Technischer Beschrieb (30 Prozent), Referenzen (20 Prozent) und Nachhaltigkeit des An-
bieters (10 Prozent). Als Ausführungsphase ist gemäss Ausschreibung der Zeitraum ab
Juni 2025 vorgesehen. Innert der bis 7. Oktober 2024 offenen Frist gingen zwei Angebote
ein, eines von der A.__ GmbH. Nach vorgängiger Gewährung des rechtlichen Gehörs ver-
fügte die SAK AG am 19. November 2024 den Ausschluss derselben vom Verfahren, da
sie die technischen Spezifikationen nicht erfülle.
B.
Mit Eingabe vom 10. Dezember 2024 (Postaufgabe; Eingang 12. Dezember 2024) erhob
die A.__ GmbH (Beschwerdeführerin) beim Verwaltungsgericht Beschwerde gegen die
Ausschlussverfügung der SAK AG (Vorinstanz) mit dem Rechtsbegehren, die angefochtene
Verfügung sei aufzuheben und sie sei nicht vom Vergabeverfahren auszuschliessen, unter
Kosten- und Entschädigungsfolge. Mit Zwischenverfügung der zuständigen Abteilungsprä-
sidentin des Verwaltungsgerichts vom 24. Dezember 2024 wurde das Gesuch um aufschie-
bende Wirkung gutgeheissen und der Vorinstanz der Erlass einer Zuschlagsverfügung und
der Abschluss des Vertrags bis zum Entscheid in der Hauptsache untersagt.
Mit Eingabe vom 16. Januar 2025 ergänzte die Beschwerdeführerin die Beschwerde. Die
Vorinstanz beantragte mit Vernehmlassung vom 12. Februar 2025 die Abweisung der Be-
schwerde, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Am 26. Februar 2025 nahm die Be-
schwerdeführerin zur Vernehmlassung der Vorinstanz Stellung. Die Vorinstanz reichte am
10. März 2025 eine weitere Stellungnahme ein.
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Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
1. Eintreten
Das Verwaltungsgericht ist zum Entscheid in der Sache zuständig (Art. 5 Abs. 2 des Ein-
führungsgesetzes zur Bundesgesetzgebung über das öffentliche Beschaffungswesen, sGS
841.1, EGöB). Die Beschwerdeführerin, deren Angebot vom Verfahren ausgeschlossen
wurde, hätte bei Gutheissung ihres Begehrens als eine von zwei Anbieterinnen grundsätz-
lich eine reelle Chance auf den Zuschlag, der noch nicht erteilt ist, und ist dementsprechend
zur Beschwerde legitimiert (Art. 64 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 des Gesetzes über die
Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, VRP). Die Beschwerde wurde fristgerecht erhoben
und erfüllt die Anforderungen in formeller und inhaltlicher Hinsicht (Art. 56 Abs. 1 der Inter-
kantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen, sGS 841.51, IVöB). Auf
die Beschwerde ist einzutreten.
2. Rechtliche Grundlagen
2.1.
Streitgegenstand ist der Ausschluss der Beschwerdeführerin vom Vergabeverfahren wegen
Nichterfüllung der technischen Spezifikationen. Der Auftraggeber bezeichnet in der Aus-
schreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen die erforderlichen technischen Spezifi-
kationen. Diese legen die Merkmale des Beschaffungsgegenstands wie Funktion, Leistung,
Qualität, Sicherheit und Abmessungen oder Produktionsverfahren fest und regeln die An-
forderungen an Kennzeichnung und Verpackung (Art. 30 Abs. 1 und Art. 36 lit. b IVöB). Die
technischen Spezifikationen sind Teil der Leistungsbeschreibung und spezifizieren detail-
liert, welche Anforderungen der Beschaffungsgegenstand erfüllen muss. Solange die tech-
nischen Spezifikationen keine Diskriminierung von Anbietern bewirken, liegt es in der Kom-
petenz der Vergabestelle zu definieren, welche Leistungen sie beschaffen will. Der Anbieter
hat keinen Rechtsanspruch darauf, die Beschaffung des – aus ihrer Sicht – «richtigen»
Produkts zu erstreiten. Der Auftraggeber kann selbst entscheiden, welche Leistungen er
zur Aufgabenerfüllung in welcher Qualität beschaffen will (OECHSLIN/LOCHER, in: H. R.
Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, N 13 zu
Art. 30 IVöB; M. BEYELER, Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz, Bern
2004, S. 71).
2.2.
Die technischen Spezifikationen sind Minimal- bzw. Mussanforderungen für die Erfüllung
des ausgeschriebenen Auftrags und damit wie Eignungskriterien absoluter Natur. Der Auf-
traggeber hat transparent festzulegen, welche der Anforderungen zwingend zu erfüllen sind
und damit als (zwingende) technische Spezifikationen gelten, welche Anforderungen
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Abweichungen zulassen und wo Gestaltungsraum für die Anbieter besteht. Ist in einer Be-
schaffung unklar, ob eine Anforderung als Muss- oder Mindestkriterium und damit als tech-
nische Spezifikation im Sinn des Gesetzes erkennbar war, erfolgt die Auslegung der Aus-
schreibung bzw. der Ausschreibungsunterlagen nach dem Vertrauensprinzip (OECHSLIN/
LOCHER, in: H. R. Trüeb [Hrsg.], a.a.O., N 12 zu Art. 30 IVöB).
2.3.
Der Auftraggeber kann einen Anbieter von einem Vergabeverfahren ausschliessen, aus
einem Verzeichnis streichen oder einen ihm bereits erteilten Zuschlag widerrufen, wenn
festgestellt wird, dass der betreffende Anbieter, seine Organe, eine beigezogene Drittper-
son oder deren Organe die Voraussetzungen für die Teilnahme am Verfahren nicht oder
nicht mehr erfüllen, oder der rechtskonforme Ablauf des Vergabeverfahrens durch ihr Ver-
halten beeinträchtigt wird (Art. 44 Abs. 1 lit. a IVöB). Bei gegebenen Voraussetzungen ist
die Vergabebehörde grundsätzlich nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet, einen
Anbieter vom Submissionsverfahren auszuschliessen (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis
des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2013, Rz. 435). Im Vordergrund steht dabei insbeson-
dere der Nachweis, dass der Anbieter die Teilnahmebedingungen einhält. Sodann definiert
der Auftraggeber in den Ausschreibungsunterlagen technische Spezifikationen und Eig-
nungskriterien. Erfüllt ein Anbieter die technischen Spezifikationen und Eignungskriterien
nicht, führt auch dies zum Ausschluss vom Verfahren, sofern sich der Ausschluss nicht als
unverhältnismässig und überspitzt formalistisch erweist (WYSS, in: H. R. Trüeb [Hrsg.],
a.a.O., N 5 zu Art. 27 IVöB; L. LOCHER, in: H.R. Trüeb [Hrsg.], a.a.O., N 12 zu Art. 44 IVöB:
vgl. dazu nachfolgend E. 2.4). Gemäss Art. 44 Abs. 1 lit. b IVöB kann der Auftraggeber
einen Anbieter von einem Vergabeverfahren ausschliessen, wenn das Angebot wesentliche
Formfehler aufweist oder wesentlich von den verbindlichen Anforderungen der Ausschrei-
bung abweicht.
Ob ein Angebot vollständig ist, ergibt sich aus den Bestimmungen der Ausschreibung und
den Ausschreibungsunterlagen des Auftraggebers. Die Nichterfüllung der technischen Spe-
zifikationen führt grundsätzlich zur Nichtberücksichtigung und zum Ausschluss des Ange-
bots (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 444). Die Vergabestelle ist aufgrund des
Transparenzgebots und des Gleichbehandlungsgrundsatzes an die Ausschreibung samt
Ausschreibungsunterlagen gebunden. Nicht gerechtfertigt ist der Ausschluss, wenn die Un-
vollständigkeit nicht dem Anbieter angelastet werden kann. Ebenso wenig darf ein Anbieter
vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, wenn er Ausschreibung und Ausschrei-
bungsunterlagen inhaltlich in guten Treuen im Sinn seines Angebots verstehen durfte. Auf
den subjektiven Willen der Vergabestelle beziehungsweise der dort tätigen Personen
kommt es nicht an (vgl. VerwGE B 2019/265 vom 17. Mai 2020 E. 3 mit Hinweis auf BGer
2C_225/2009 vom 16. Oktober 2009 E. 4.2 und 4.3; zur Auslegung von Eignungskriterien
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Präsidialverfügung B 2020/29 vom 13. März 2020 E. 2.3.2 mit Hinweis auf BGer
2C_994/2016 vom 9. März 2018 E. 4.1.1, BGE 141 II 14 E. 7.1).
2.4.
Ein Ausschluss setzt sichere Kenntnis des Sachverhalts voraus. Es genügt in der Regel
nicht, wenn ein Sachverhalt lediglich vermutet wird (LOCHER, in: H. R. Trüeb [Hrsg.], a.a.O.,
N 10 zu Art. 44 IVöB). Art. 44 IVöB zum Ausschluss vom Verfahren ist als "Kann-Vorschrift"
formuliert. Die Bestimmung räumt dem Auftraggeber einen Spielraum bezüglich der Frage
ein, ob ein Anbieter im Einzelfall vom Verfahren ausgeschlossen werden soll. Das Ermes-
sen ist von der Vergabebehörde pflichtgemäss auszuüben, und insbesondere ist dem
Rechtsgleichheitsgebot, dem Verhältnismässigkeitsprinzip und der Pflicht zur Wahrung der
öffentlichen Interessen Rechnung zu tragen. Ausserdem sind Sinn und Zweck der gesetz-
lichen Ordnung zu beachten. Ein wirksamer Wettbewerb als wesentliche Zielsetzung einer
jeden Submission gebietet, bei der Kontrolle der Bewerbungsunterlagen nicht zu kleinlich
vorzugehen (vgl. dazu Präsidialverfügungen B 2024/154 vom 23. August 2024 E. 3.2.2,
B 2023/264 vom 17. Januar 2024 E. 4.2, mit Hinweisen). Bei Unklarheiten keine Erläute-
rungen einzuholen und den Anbieter auszuschliessen, findet seine Grenze am Verbot des
überspitzten Formalismus. Überspitzter Formalismus ist eine spezielle Form der Rechts-
verweigerung und liegt insbesondere vor, wenn eine Behörde formelle Vorschriften ohne
schutzwürdiges Interesse mit übertriebener Schärfe handhabt oder an Rechtsschriften
überspannte Anforderungen stellt und damit dem Bürger den Rechtsweg in unzulässiger
Weise versperrt.
In der Praxis stellt sich vor diesem Hintergrund häufig die Frage, ob bei lediglich geringfü-
giger Unvollständigkeit eines Angebots oder einzelnen Unklarheiten eine Frist zur Nachrei-
chung der fehlenden Unterlagen gewährt werden kann. Der Auftraggeber besitzt diesbe-
züglich einen gewissen Ermessensspielraum; massgebend ist der konkrete Einzelfall in Be-
achtung der Gleichbehandlung aller Anbieter. Grundsätzlich ist zu klären, ob die Nachrei-
chung Auswirkungen auf das Preis-Leistungs-Verhältnis der Offerte hat und ob ein schwe-
rer Mangel vorliegt. Bei eindeutigen Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen kann ein
Anbieter gestützt auf das Verbot des überspitzten Formalismus keinen Anspruch darauf
ableiten, trotz erwiesener Nichterfüllung der technischen Spezifikationen in die Evaluation
einbezogen zu werden (OECHSLIN/LOCHER, in: H. R. Trüeb [Hrsg.], a.a.O., N 7 ff. zu Art. 30
IVöB). Ein Angebot, dem wesentliche Teile des Preisblattes fehlen, leidet an einem schwer-
wiegenden Formmangel (D. KUONEN, in: H. R. Trüeb [Hrsg.], a.a.O., N 20 zu Art. 34 IVöB).
Das Angebot muss exakt die Leistungen beinhalten, die der Auftraggeber in der Ausschrei-
bung bzw. in den Ausschreibungsunterlagen verlangt hat, ansonsten ist das Angebot aus-
schreibungswidrig (KUONEN, in: H. R. Trüeb [Hrsg.], a.a.O., N 25 zu Art. 34 IVöB). Sobald
Angaben und Dokumente nachgereicht werden müssen, die einen Einfluss auf das Preis-
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Leistungs-Verhältnis haben, ist die Nachreichung unzulässig und ein Ausschluss vorzuneh-
men (OECHSLIN/LOCHER, H. R. Trüeb [Hrsg.], a.a.O., N 10 zu Art. 30 IVöB; LOCHER, H. R.
Trüeb [Hrsg.], a.a.O., N 18 zu Art. 44 IVöB; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 447).
Eine Offerte, die der Ausschreibung nicht entspricht, namentlich unvollständig ist, und des-
halb mit den anderen Offerten nicht verglichen werden kann, kann praxisgemäss ausge-
schlossen werden (vgl. BGer 2C_782/2012 vom 10. Januar 2013 E. 1.1.2 mit Hinweis auf
BEYELER, a.a.O., S. 222 f.). Ist offenkundig, dass es sich nicht um einen unbeabsichtigten
Fehler oder Verschrieb oder eine geringfügige Unvollständigkeit des Angebots, sondern um
eine bewusste Abweichung von den als zwingend vorgegebenen Anforderungen handelt,
hat der Auftraggeber keine Nachfragepflicht (OECHSLIN/LOCHER, in: H. R. Trüeb [Hrsg.],
a.a.O., N 10 zu Art. 30 IVöB).
3. Ausschreibung und Ausschreibungsunterlagen
Den Ausschluss hat die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung damit begründet, dass
das Angebot der Beschwerdeführerin die technischen Spezifikationen nicht erfülle. Sie
habe drei wesentliche Positionen des Leistungsverzeichnisses nicht angeboten, nämlich
Pos. 04.1 (Grobrechen Freihaltekanal), 04.3 (Schutzrechen über gesamte Länge) und 04.4
(Ersatz-Feinrechen). Ihr Angebot erfülle somit die technischen Spezifikationen nicht.
3.1.
Gemäss der Publikation des Bauvorhabens "Sanierung B.__ – Coandarechen" im simap
(#2939) wurde als Eignungskriterium definiert, dass die Unternehmung innerhalb der letzten
10 Jahre mindestens bei 10 Coandarechenfassungen die Konstruktion, Lieferung und Mon-
tage der Coandarechenelemente ausgeführt haben muss und die 10 Anlagen erfolgreich in
Betrieb sind. Bei den einzuhaltenden Teilnahmebedingungen wurde auf die Bedingungen
in den Dokumenten verwiesen. Unter der Rubrik "Weitere Informationen" war vermerkt,
dass die Variante gemäss Ausschreibungsunterlagen angeboten werden muss und Unter-
nehmervarianten als Zusatz zugelassen sind. Gemäss den "Allgemeinen Bedingungen"
sind Bietergemeinschaften nicht zugelassen (act. 7/1).
3.2.
In Teil A: Allgemeine Bemerkungen der detaillierten Ausschreibungsunterlagen wurden in
Ziff. 5.1 "Ausarbeitung des Angebots" unter anderem folgende Punkte festgehalten
(act. 7/2):
- Der Anbieter hat allfällige Subunternehmer und/oder Sublieferanten mit dem
Angebot bekannt zu geben.
- Das Bilden von Arbeitsgemeinschaften ist nicht vorgesehen.
- Für die Ausarbeitung des Angebots erfolgt keine Vergütung an den Unterneh-
mer. Mit dem Erhalt der Offerte entsteht SAK keine Verpflichtung. Ungenügende
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und/oder unvollständige Angebote werden nicht berücksichtigt. Es können
keine Ansprüche auf Entschädigung bei Nichtberücksichtigung des Angebots
geltend gemacht werden.
- …
- Die von der SAK vorgegebenen Dokumente der Ausschreibungsunterlagen
sind vom Unternehmer vollständig auszufüllen und rechtsgültig zu unterzeich-
nen. Der Inhalt der Vorlagen darf nicht verändert werden. Nur so ist sicherge-
stellt, dass die Angebote unter den Unternehmern vergleichbar sind.
- …
In Ziff. 5.4 "Einzureichende Unterlagen" der Ausschreibungsunterlagen wurden ebendiese
Unterlagen aufgelistet, namentlich:
- Begleitbrief mit Angebotspreis (aus dem LV entnehmen)
- Technischer Beschrieb mit:
- Auftragsanalyse
- Detaillierter Beschrieb der vorgesehenen Lieferungen und Montagearbeiten
- Bestätigung der ausgeschriebenen Liefertermine
- Teil D: Leistungsverzeichnis gemäss Vorlage (komplett ausgefüllt und rechts-
gültig unterschrieben)
- Teil E: Selbstdeklaration, Lieferantenselbstauskunft und Lieferantenkodex
(komplett ausgefüllt und rechtsgültig unterschrieben)
- Teil F: Sämtliche Beilagen Unternehmer – Allgemeine Angaben zur Unterneh-
mung und Schlüsselperson (komplett ausgefüllt und unterschrieben) und CV
der Schlüsselpersonen, Handelsregisterauszug, Betreibungsregisterauszug
(nicht älter als 6 Monate), Nachweis der Haftpflichtversicherung
- Nachweis über die erfolgreiche Realisierung von mind. 10 vergleichbaren Pro-
jekten in den letzten 10 Jahren. Die angegebenen Referenzen sind informiert
und dürfen durch die ausgeschriebene Stelle kontaktiert werden.
In Ziff. 5.7 "Unternehmervariante" wurde festgehalten, dass es dem Anbieter freistehe, zu-
sätzlich zum Grundangebot gemäss Pflichtenheft gleichwertige oder bessere Unternehmer-
varianten anzubieten, falls sich aus diesen seiner Meinung nach Vorteile zugunsten der
SAK ergeben. Unternehmervarianten seien entsprechend zu kennzeichnen und inkl. (evtl.
sinngemäss) aller Beilagen separat beizulegen. Es sei eine separate Preiszusammenstel-
lung auszufüllen. Es seien keine Lösungsvorschläge erwünscht, welche von der in der Aus-
schreibung spezifizierten Funktionalität, Liefer- und Leistungsumfang abweichen würden.
Die Unternehmervariante müsse mindestens den Anforderungen in der Ausschreibung ent-
sprechen.
In Ziff. 6.1 "Teilnahmekriterien" der Ausschreibungsunterlagen sind ebendiese aufgelistet,
unter anderem die vollständige Einreichung der geforderten Unterlagen, die in Ziff. 5.4 auf-
gelistet sind. Die Nichterfüllung der Eignungskriterien und/oder Teilnahmebedingungen, die
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Eingabe eines unvollständigen Angebots oder die verspätete Eingabe wie auch die Nicht-
erfüllung der im Leistungsverzeichnis bezeichneten technischen Anforderungen stellen ei-
nen Ausschlussgrund dar (Ziff. 6.3 "Ausschlussgründe" der Ausschreibungsunterlagen).
3.3.
In Teil B: Allgemeine Bedingungen und Werkvertrag mit AEB’s SAK wird in Ziff. 4 auf die
Möglichkeit hingewiesen, dass die Positionen "Grobrechen über dem Freihaltekanal" baus-
eits geliefert werden. Dies berechtige den Unternehmer nicht zur Änderung der festgesetz-
ten Preise und Zahlungsbedingungen und auch nicht zur Forderung für entgangenen Ge-
winn.
3.4.
Gemäss Ziff. 3 von Teil C: Besondere Bestimmungen sind unter anderem ein Grobrechen
über dem Freihaltekanal sowie ein Coandarechen zu liefern und einzubauen. Der Grobre-
chen über dem Freihaltekanal wurde auch im Los 2 ausgeschrieben. In Ziff. 7.4 "Konstruk-
tion, Lieferung und Montage" wurde zur Coandarechenfassung (unter Ziff. 7.4.3 und 7.4.4)
ausgeführt, dass alle Rechenfelder inkl. Lieferung und Montage für das 31 m breite Wehr-
feld zu offerieren sind. Als Anforderung an die Rechenfelder wurde ein Grobrechen zum
Schutz vor Abrasion und Schlägen über dem Coandafeinrechen definiert, vom Typ Protec
Vibro oder eine gleichwertige Lösung über die gesamte Länge von 31 m. Gelinge der Nach-
weis der Gleichartigkeit nicht, sei das Angebot nicht gültig. In Ziff. 7.4.5 Ersatz-Feinrechen
(Coandarechen) wird ausgeführt, es bestehe die Möglichkeit, dass der Bauherr ein oder
zwei einzelne Fein-Rechenfelder als Ersatzteil zusätzlich bestelle. Deshalb würden diese
zwei Rechenfelder als Ersatzrechen für den Unterhalt separat ausgeschrieben.
3.5.
In Teil D: Leistungsverzeichnis ist unter der Position 04.1 der Grobrechen Freihaltekanal
(Konstruktion, Lieferung und Ablad Baustelle, Montage) aufgeführt. In Position 04.3 ist der
Schutzrechen über die gesamte Länge: z.B. Protec Vibro oder gleichwertiges Produkt (Kon-
struktion, Lieferung und Ablad Baustelle, Montage) aufgelistet. In Position 04.4 der Ersatz-
Feinrechen (Coandarechen; Konstruktion, Lieferung und Ablad).
3.6.
Die Ausschreibung des Auftrags gilt gemäss Art. 53 Abs. 1 lit. a IVöB als durch Beschwerde
selbständig anfechtbare Verfügung. Die Publikation der Ausschreibung war mit der entspre-
chenden Rechtsmittelbelehrung versehen. Die Beschwerdeführerin hat die Ausschreibung
samt entsprechenden Bedingungen und Unterlagen nicht angefochten. Mit der Einreichung
ihres Angebots hat sie sich zudem darauf eingelassen.
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4. Position 04.1: Grobrechen Freihaltekanal
4.1.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie sei davon ausgegangen, dass der Grobrechen
über dem Freihaltekanal nicht zwingend zu offerieren gewesen sei, da er gleichzeitig auch
im Los 2 ausgeschrieben worden sei. Da sie selbst keine solchen Rechen anfertige, sei es
für sie naheliegend gewesen, die Offertstellung des Rechens dem Anbieter von Los 2 zu
überlassen. Ohne Weiteres wäre es ihr möglich gewesen, dieses Element bei einem
Drittanbieter einzukaufen und entsprechend weiter zu verrechnen. Die Vergabestelle dürfe
sich keines widersprüchlichen Verhaltens schuldig machen. Es wäre ein Leichtes gewesen,
diese Unklarheit durch Nachfragen zu klären. Ein Vergleich der Offerten sei auch ohne
diese Position ohne Weiteres möglich gewesen. Da der Grobrechen mittlerweile im Los 2
vergeben worden sei, habe diese Position keinerlei Relevanz mehr.
Dem hält die Vorinstanz entgegen, sie habe in der Ausschreibung eine Offerte mit dem
Grobrechen über dem Freihaltekanal verlangt, was von der Beschwerdeführerin zugegebe-
nermassen nicht offeriert worden sei. Es sei der Beschwerdeführerin nicht freigestellt ge-
wesen, einen Grobrechen zu offerieren oder nicht. Es habe sich um eine technische Spe-
zifikation gehandelt, die habe offeriert werden müssen. Die Offerte der Beschwerdeführerin
sei daher unvollständig gewesen. Die Tatsache, dass dieser Rechen nunmehr im Los 2
vergeben worden sei, sei irrelevant, da dies in der Ausschreibung so bekannt gegeben wor-
den sei. Sie habe sich damit die Option offengehalten, das vorteilhaftere Angebot aus Los
1 und 2 auszuwählen.
4.2.
In Ziff. 4 "Mengen" des Teils B wurde festgehalten, es sei möglich, dass die Positionen
"Grobrechen über Freihaltekanal" bauseits geliefert würden. Dies berechtige den Unterneh-
mer nicht zur Änderung der festgesetzten Preise und Zahlungsbedingungen und auch nicht
zu einer Forderung für entgangenen Gewinn (act. 7/2, Teil B, Ziff. 4). In Ziff. 3 "Beschrieb
der Arbeiten" des Teils C hielt die Vorinstanz zum "Grobrechen über Freihaltekanal" fest:
"Wird auch im Los 2 «Regulier- und Abschlussorgane» ausgeschrieben" (act. 7/2, Teil C,
Ziff. 3). Im Leistungsverzeichnis (Teil D) der Ausschreibungsunterlagen war in Position
"04.1 Grobrechen Freihaltekanal" die Konstruktion, Lieferung und Ablad sowie Montage
aufgeführt (act. 7/2, Teil D).
In der simap-Publikation und den Ausschreibungsunterlagen wurde darauf hingewiesen,
dass das Grundangebot gemäss Pflichtenheft in jedem Fall einzureichen sei. Bei den als
Teilnahmekriterien (Ziff. 6.1 in Teil BA) einzureichenden Unterlagen (Ziff. 5.4 in Teil A)
wurde festgehalten, dass das Leistungsverzeichnis (Teil D) komplett ausgefüllt werden
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muss. Die ausgeschriebenen Lieferungen umfassten auch den Grobrechen über dem Frei-
haltekanal, und zwar unabhängig davon, dass dieser gleichzeitig auch im Los 2 (Sanierung
B.__ – Regulier- und Abschlussorgane) ausgeschrieben worden war (vgl. act. 7/2, Teil C
und Teil D [Leistungsverzeichnis Pos. 13] im Verfahren B 2024/224). Dass die Vorinstanz
in beiden Ausschreibungen darauf hinwies, ist Ausfluss des Transparenzprinzips. Im Zeit-
punkt der Offerteingabe war namentlich offen, ob der Grobrechen über dem Freihaltekanal
im Los 1 oder 2 vergeben werden würde. Es trifft somit zu, dass ein vollständiges Angebot
den fraglichen Grobrechen zwingend hätte enthalten müssen.
4.3.
Es fragt sich jedoch, ob dies aus den Ausschreibungsunterlagen hinreichend klar hervor-
ging und ob die Vergabebehörde, sofern lediglich diese eine Position von der Beschwerde-
führerin nicht offeriert worden wäre, vor einem Ausschluss verpflichtet gewesen wäre nach-
zufragen; dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Beschwerdeführerin in Ziff. 5.3
ihrer Offerte darauf hinwies, dass sie kein Angebot für den Grobrechen über dem Freihal-
tekanal einreiche, da dieser auch im Los 2 ausgeschrieben sei, und dass bei Bedarf eine
Nachofferte eingereicht werden könne (act. 7/4). Angesichts der nachfolgenden Erwägun-
gen kann dies indessen offengelassen werden.
5. Position 04.3: Schutzrechen über gesamte Länge
5.1.
Die Beschwerdeführerin macht zusammengefasst geltend, sie habe die Position des
Schutzrechens nicht offeriert, weil ihr System des Coandarechens ohne einen solchen aus-
komme. Anders als beim Produkt der Firma D.__, das nicht darauf ausgelegt sei, grossen
Geschiebemengen zu widerstehen, ohne Schaden zu nehmen, und daher einen darüber-
liegenden Schutzrechen erforderlich mache, sei ihr Coandarechen stärker konstruiert und
nehme bei Schlägen durch e, Geröll, Holz etc. keinen Schaden. Zudem stelle der Schutz-
rechen ein erhebliches Risiko für Fischverletzungen dar, wie aus Forschungsprojekten her-
vorgehe. In der Ausschreibung sei ein Schutzrechen der Firma D.__ oder ein gleichwertiges
Produkt oder eine gleichwertige Lösung verlangt worden. Eine solche Lösung habe sie mit
ihrem Produkt ohne Schutzrechen präsentiert. Darauf habe sie in der Ausschreibung aus-
drücklich hingewiesen. Die vorliegende Ausschreibung basiere auf einem Entscheid aus
dem Jahr 2016 und damit auf einer veralteten Datenlage. Seither hätten sich zahlreiche
neue Erkenntnisse ergeben. Damit komme nur noch das System der Firma D.__ in Frage.
Es gehe jedoch nicht an, sie (die Beschwerdeführerin) vom Verfahren auszuschliessen,
weil sie nicht dasselbe Produkt wie die Firma D.__ anbiete. Ihr System entspreche dem
neuesten Stand der Technik. Die geforderte Schluckfähigkeit werde ohne Weiteres erfüllt.
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Die Vorinstanz hält dem entgegen, sie habe sich im Rahmen des Projekts vertieft mit der
Frage auseinandergesetzt, ob es aus technischer Sicht eines zusätzlichen Schutzrechens
bedürfe oder nicht, insbesondere auch wegen der zusätzlich anfallenden Kosten. Aufgrund
der bekannten Nachteile des Coandarechens habe sie sich schliesslich für einen solchen
entschieden. Eine Lösung ohne Schutzrechen sei in den Ausschreibungsunterlagen aus-
geschlossen gewesen. Die Behauptung der Beschwerdeführerin, ihr Rechen sie derart
stabil gebaut, dass er keinen Schutzrechen benötige, sei nicht überprüfbar. Die E.__ sei ein
Wildbach mit starken Wasserspiegeländerungen und grossem Geschiebeaufkommen, so-
dass der Schutzrechen notwendig sei. Das Angebot der Beschwerdeführerin stelle daher
keine gleichwertige Lösung dar. Bei der Lösung mit Schutzrechen handle es sich nicht um
ein Tirolerwehr, wie von der Beschwerdeführerin behauptet. Die Fische würden nicht in das
Turbinenwasser gelangen, sondern über den Coandarechen rutschen. Die Planung der
Fassung sei in Zusammenarbeit mit den kantonalen Fachstellen und einem Fischereibiolo-
gen erfolgt. Hinzu komme, dass das Angebot der Beschwerdeführerin den Nachweis für die
Gleichwertigkeit bezüglich Hydraulik und Stabilität nicht erbringe.
5.2.
Im Begleitschreiben zu ihrer Offerte vom 7. Oktober 2024 teilte die Beschwerdeführerin mit,
es sei offensichtlich, dass ihre Coandarechen technisch gegenüber den Vorgaberechen der
Offertendefiniton Abweichungen aufweisen würden, es sei ja auch ein anderes Produkt. Die
Abweichungen seien jedoch im Sinne der Funktion, wie z.B. der Fischgängigkeit, um eine
Verstopfung zu vermeiden, und vor allem sei bei ihrem Coandarechen X.__ kein Grobre-
chen notwendig (act. 7/4). Auch auf S. 8 ihrer Offerte führte sie aus, der Coandarechen
X.__ sei so konzipiert, dass es keines Grobrechens bedürfe. In dem Sinn sei es keine Va-
riante, sondern einfach ein Weglassen des Grobrechens im Offertenverfahren. Sie empfahl,
von einem Grobrechen sei abzusehen, da ein solcher nachweislich die Fische verletze. Mit
ihrem Coandarechen sei es nicht notwendig, einen Grobrechen über dem Einlaufkanal zu
installieren. Der Auftraggeber könne auf Wunsch trotzdem einen Grobrechen über dem Co-
andasieb einbauen, sie (die Beschwerdeführerin) sei gegebenenfalls bezüglich der techni-
schen Integration des Grobrechens zur absoluten Kooperation bereit, sollte bauseitig ein
solcher geliefert werden. Sie könne bei Bedarf auch eine Nachofferte für einen Grobrechen
einreichen.
5.3.
Gemäss den technischen Spezifikationen verlangte die Vorinstanz ein Angebot mit einem
Schutzrechen über dem Coandarechen, wie sowohl aus Teil C: Besondere Bedingungen
als auch aus Teil D: Leistungsverzeichnis der Ausschreibungsunterlagen hervorgeht, wo
nebst der Position 04.2 Coandarechenfassung in der Position 04.3 der Schutzrechen über
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die gesamte Länge separat aufgelistet ist. Bei der Spezifikation des Coandarechens wurde
als zwingende Anforderung an die einzelnen Rechenfelder ein Grobrechen zum Schutz vor
Abrasion und Schlägen über dem Coandafeinrechen definiert, entweder vom Typ Protec
Vibro oder eine gleichwertige, einfach demontierbare Lösung über die gesamte Länge von
31 m (Ziff. 7.4.3 in Teil C). Entgegen der Annahme der Beschwerdeführerin bezieht sich die
mögliche gleichwertige Lösung auf einen anderen Schutzrechen als den im Protec Vibro
integrierten und nicht auf eine mögliche Variante ohne jeglichen Schutzrechen. Auch aus
der Überschrift im Leistungsverzeichnis geht klar hervor, dass in der zwingend einzu-
reichenden Grundvariante ein Schutzrechen gemäss Position 04.3 über die gesamte Länge
zu offerieren ist, zum Beispiel Protec Vibro oder ein gleichwertiges Produkt. In Ziff. 5.7 von
Teil A: Allgemeine Bemerkungen wurde zudem auch für eine allfällige Unternehmervariante
festgelegt, dass keine Lösungsvorschläge erwünscht sind, welche von der in der Ausschrei-
bung spezifizierten Funktionalität, Liefer- und Leistungsumfang abweichen. Eine unklare
Formulierung liegt nicht vor. In Anwendung des Vertrauensprinzips durfte und musste die
Ausschreibung von den Anbietern so verstanden werden. Sofern die Beschwerdeführerin
diesbezüglich nicht sicher gewesen wäre, hätte sie vor Einreichung der Offerte nachfragen
müssen (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 387). Sodann liegt es im Ermessen der
Vergabebehörde, die qualitativen Anforderungen an den Beschaffungsgegenstand zu be-
stimmen, was sie mit dem von ihr gewünschten Schutzrechen über dem Coandarechen
getan hat. Die Ausführungen der Beschwerdeführerin, ihr Produkt entspreche dem neues-
ten Standard in Sachen Tierschutz und sei besser, sind daher nicht zu hören. Dass ein
Schutzrechen bei Coandarechen durchaus Sinn machen kann, geht aus dem Schlussbe-
richt des Bundesamtes für Energie BFE vom 4. Juni 2021 zur Optimierung von Coanda-
Rechen für Wasserfassungen in alpinen Gewässern hervor, wonach die filigrane Struktur
des Feinrechens einen zusätzlichen Schutz gegen grobes Geschiebe und Holztrieb benö-
tige (act. 13.1). Wie sich aus dem Technischen Bericht zur Sanierung B.__ vom 20. Oktober
2023 ergibt, erfolgte eine fischbiologische Beurteilung des Projekts, die zum Schluss kam,
dass aufgrund der Steilheit des Coandarechens auch mit dem Schutzrechen nicht von ei-
nem relevanten Verletzungsrisiko für die Fische ausgegangen wird (act. 13.2, S. 10).
Schliesslich erfüllt gemäss Ausschreibung auch ein dem erwähnten Protec Vibro der Firma
D.__ GmbH gleichwertiges Produkt die technische Spezifikation, weshalb keine unzuläs-
sige Diskriminierung vorliegt. Wie die Beschwerdeführerin in ihrer Offerte ausführte, wäre
das Angebot eines Schutzrechens für sie denn auch grundsätzlich möglich gewesen.
5.4.
Bereits in der simap-Publikation stand ausdrücklich, dass die Variante gemäss Ausschrei-
bungsunterlagen angeboten werden muss und Unternehmervarianten als Zusatz zugelas-
sen sind (act. 7/1). In den Ausschreibungsunterlagen wurde mehrfach darauf hingewiesen,
dass das Grundangebot gemäss Pflichtenheft in jedem Fall einzureichen sei (Ziff. 5.1, 5.4
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und 6.1 in Teil A). Es stand dem Anbieter frei, zusätzlich zum Grundangebot gemäss Pflich-
tenheft gleichwertige oder bessere Unternehmervarianten anzubieten, wobei diese entspre-
chend zu kennzeichnen und separat mit einer separaten Preiszusammenstellung einzu-
reichen seien (Ziff. 5.7 in Teil A).
Die Beschwerdeführerin offerierte zu ihrem Coandarechen X.__ zugegebenermassen kei-
nen Schutzrechen, weder in ihrem Angebot noch im Leistungsverzeichnis unter Position
04.3 (act. 7/4). Die Grundvariante offerierte sie somit nicht, wobei das Weglassen des
Schutzrechens keine geringfügige Abweichung darstellte. Dabei handelte es sich um einen
bewussten Entscheid der Beschwerdeführerin und nicht um ein Versehen. Eine Nachfrage-
pflicht der Vorinstanz bestand daher nicht. Das Angebot der Beschwerdeführerin ist damit
unvollständig und erfüllt die von der Vorinstanz vorgegebenen technischen Spezifikationen
nicht.
Ein Angebot, das zwingende technische Spezifikationen nicht erfüllt, ist auszuschliessen.
Es ist nicht zulässig, ein solches Angebot im Rahmen von Bereinigungen derart anzupas-
sen und zu ergänzen, dass die Ausschreibungskonformität nachträglich hergestellt wird
(KUONEN, in: H. R. Trüeb [Hrsg.], a.a.O., N 27 zu Art. 34 IVöB; GALLI/MOSER/LANG/STEINER,
a.a.O., Rz. 468). Die Vorinstanz hat zudem in den Ausschreibungsunterlagen bekanntge-
geben, dass die Nichterfüllung der Eignungskriterien und/oder der Teilnahmekriterien, die
Eingabe eines unvollständigen Angebots wie auch die Nichterfüllung der im Leistungsver-
zeichnis bezeichneten technischen Anforderungen einen Ausschlussgrund darstellen
(Ziff. 6.3 "Ausschlussgründe" der Ausschreibungsunterlagen). Der verfügte Ausschluss, zu
dem sie auch aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes verpflichtet war, stellt daher
keine Ermessensüberschreitung dar. Der Ausschluss der Beschwerdeführerin vom streit-
gegenständlichen Vergabeverfahren erweist sich damit als rechtmässig.
6. Position 04.4: Ersatz-Feinrechen (Coandarechen)
6.1.
Lediglich der Vollständigkeit halber ist noch kurz auf die dritte Position einzugehen. Die
Position 04.4 des Leistungsverzeichnisses (Teil D), wo zwei Stück Ersatz-Feinrechen zu
offerieren gewesen wären, füllte die Beschwerdeführerin nicht aus. Wie sie jedoch zutref-
fend geltend machte, offerierte sie beim Coandarechen Position 04.2 für eine Länge von
31 m à CHF 4'065, insgesamt CHF 126’015. Auf S. 2 der Offerte waren 36 Coanda-Ele-
mente mit einer Breite von 900 mm angeführt zum Preis von CHF 126'000 (act. 7/4). Die
Montage wurde für 34 Elemente offeriert. Die zwei Ersatz-Elemente sind damit offen-sicht-
lich in die Preiskalkulation miteingeflossen. Im Übrigen ergibt sich bei 34 Elementen und
900 mm pro Element aufgerundet die im Leistungsverzeichnis verlangte Länge von 31 m.
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6.2.
Dass die zwei Ersatz-Elemente in den Preis von CHF 126'000 eingerechnet wurden, wäre
für die Vorinstanz bei Durchsicht der Offert-Übersicht (S. 2 der Offerte) erkennbar gewesen.
Die unpräzise Erfassung im Leistungsverzeichnis ist folglich als ein unbedeutender Mangel
zu qualifizieren. Dieser allein vermöchte den Ausschluss der Beschwerdeführerin von der
Vergabe nicht zu rechtfertigen.
7. Ergebnis und Kosten
Zusammenfassend erweist sich der Ausschluss der Beschwerdeführerin als rechtmässig,
die Beschwerde ist folglich abzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang sind die amtlichen
Kosten des Beschwerdeverfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 95
Abs. 1 VRP). Eine Entscheidgebühr von CHF 2'700 erscheint angemessen (Art. 7 Ziff. 211
und 222 der Gerichtskostenverordnung, sGS 914.12); der vom Beschwerdeführer geleis-
tete Kostenvorschuss von CHF 3'700 ist anzurechnen und im Betrag von CHF 1'000 zu-
rückzuerstatten.
Aufgrund des Verfahrensausgangs hat die Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf aus-
seramtliche Entschädigung (vgl. dazu Art. 98 Abs. 1 und 98bis VRP). Trotz Obsiegens hat
die Vorinstanz keinen Anspruch auf Entschädigung ihrer ausseramtlichen Kosten
(VerwGE B 2023/6 vom 4. Mai 2023 E. 4.2, mit Hinweis, siehe dazu auch Art. 68 Abs. 3
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, SR 173.110, BGG).
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Demnach erkennt das Verwaltungsgericht zu Recht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Beschwerdeführerin bezahlt die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens von
CHF 2'700 unter Anrechnung des von ihr geleisteten Kostenvorschusses. CHF 1'000 wer-
den ihr zurückerstattet.
3.
Ausseramtliche Kosten werden nicht entschädigt.
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